Mittelbare Diskriminierung: Verfassungsrechtliche Kritik einer fragwürdigen Gleichheitskonzeption [1 ed.] 9783428583102, 9783428183104

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1460

Mittelbare Diskriminierung Verfassungsrechtliche Kritik einer fragwürdigen Gleichheitskonzeption Von

Biljana Vrhovac

Duncker & Humblot · Berlin

BILJANA VRHOVAC

Mittelbare Diskriminierung

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1460

Mittelbare Diskriminierung Verfassungsrechtliche Kritik einer fragwürdigen Gleichheitskonzeption

Von

Biljana Vrhovac

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahr 2020 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18310-4 (Print) ISBN 978-3-428-58310-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Mutter Marija Vrhovac geb. Matić

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation angenommen. Zugehörigkeit und Identität sind die großen Themen unserer Zeit. Verfassungsrechtlich finden sich diese Themenkomplexe vor allem unter dem Schlagwort der Gleichheit wieder. Dass ich hierzu forschen durfte, verdanke ich meinem Doktorvater Prof. Dr. Christian Hillgruber. Er hat mich stets ermutigt sachliche Auseinandersetzungen nicht zu scheuen. Ich danke ihm für so Vieles, was ich von ihm lernen durfte. Für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Prof. Dr. Dr. Wolfgang Durner LL.M. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Klaus Ferdinand Gärditz dafür, dass er meine ersten akademischen Schritte begleitet und gefördert hat. Für die Promotionsförderung und für die herzlichen und hilfsbereiten Menschen, die ich dort kennenlernen durfte, danke ich dem Cusanuswerk. Für die Gastfreundschaft im Rahmen meines Forschungsaufenthalts an der London School of Economics and Political Science danke ich Herrn Dr. Dr. Kai Möller und Herrn Dr. Jo Eric Murkens. Mein bester Dank gilt auch meinen Freunden, die mich bedingungslos unterstützt und es mit mir immer gut gemeint haben. Ganz besonderen Dank schulde ich Marc Bäcker, Jule Becker, Fabian Gilles und Katharina Erlinghagen sowie Martin Thelen, Bianca Scraback und Niclas Höhle. Meiner Familie bin ich in Dankbarkeit verbunden. Sie hinter mir zu wissen, war meine größte Stütze. Von ganzem Herzen danke ich meinem Verlobten J­ onas Solbach für seine unermüdliche Unterstützung, seine Gelassenheit und seinen Glauben in mich. Düsseldorf, im März 2021

Biljana Vrhovac

Inhaltsverzeichnis Einführung 17 A. Kontextualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Problemstellung und Erkenntnisinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 C. Ziel und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 D. Entwicklungslinien höchstrichterlicher Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I.

Die Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. EuGH, Rs. 43/75 (Defrenne II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. EuGH, Rs. 96/80 (Jenkins) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 3. EuGH, Rs. C-79/99 (Schnorbus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

II.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. BVerfGE 85, 191 (Nachtarbeitsverbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. BVerfGE 97, 35 (Hamburger Ruhegeldgesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. BVerfGE 104, 373 (Ausschluss von Familiendoppelnamen) . . . . . . . . . . . . 31 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 4. BVerfGE 113, 1 (Anwaltliches Versorgungswerk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 5. BVerfGE 121, 241 (Versorgungsabschlag) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 6. BVerfGE 126, 29 (Privatisierung der Hamburger Kliniken) . . . . . . . . . . . . . 36

10

Inhaltsverzeichnis a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 7. BVerfGE 132, 72 (Erziehungsgeld von Drittstaatsangehörigen) . . . . . . . . . 37 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Kapitel 1



Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen 39

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I.

Vorgaben des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Kompetenzgrundlagen der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Art. 157 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 b) Art. 19 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) Grundrechtecharta der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Legaldefinition der mittelbaren Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Mittelbare Diskriminierung aus sekundärrechtlicher Perspektive . . . . . . 49

II.

Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Prüfungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Abgrenzung unmittelbare und mittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . 54 b) Von der Vermutungsregelung zur Diskriminierungsform . . . . . . . . . . . . 55 2. Rechtfertigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Prüfungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Das Unionsrecht und der verfassungsrechtliche Diskriminierungsschutz . . . . . 61 1. Die Anwendungspraxis des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Anwendungsvorrang des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Europarechtsfreundliche und europarechtskonforme Auslegung . . . . . . 65 2. Anwendbarkeit nationaler Gleichheitsrechte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 V.

Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . 69 I.

Art. 3 Abs. 2 GG als verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . 70 1. Interpretation des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Auslegung nach dem Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Auslegung nach dem Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Inhaltsverzeichnis

11

c) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 d) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Interpretation des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Förderpflicht zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung . 76 b) Das Hinwirken auf die Beseitigung bestehender Nachteile . . . . . . . . . . 78 3. Subjektivrechtliche Reichweite des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG? . . . . . . . . . . . . . 81 II.

Verortung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Auslegung nach dem Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Auslegung „wegen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Anknüpfungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 b) Begründungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 c) Gebot rechtlicher Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Die Binnensystematik des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

III. Verortung in Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleichheitssatz) . . . . . . . . . . . . . . 92 1. Das Flexibilisierungspotenzial der „Neuen Formel“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Der Gewährleistungsgehalt des Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Umgehung des Lex specialis Grundsatzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 IV. Art. 3 Abs. 2 GG im Verhältnis zu Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . 97 1. Familie und Kindererziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Erwerbstätigkeit und Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 V.

Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Kapitel 2

Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen 106

A. Ungleichbehandlung durch Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 I.

Gruppenzugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Gruppenbezogene Auslegung des Art. 3 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Gruppenbezogene Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 110

II.

Wen berechtigt das Verbot der mittelbaren Diskriminierung? . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Verletzung von Gleichheitsrechten Anderer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Staatsangehörigkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Ausländerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Vermittelte bzw. drittbezogene Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Betroffenheit in eigenen Gleichheitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

III. Die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung auf dem Prüfstand . . . . 119 IV. Das Kriterium „neutrale Regelung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

12

Inhaltsverzeichnis V.

Das Kriterium „ungleiche Betroffenheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Quantitätsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Vorhandensein von (statistischen) Erkenntnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Fehlen von (statistischen) Erkenntnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Von der Beweiserleichterung zur Anwendungserweiterung . . . . . . . . . . . . . 132

VI. Maßstabs- und Vergleichsgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Ergebnisorientierte Vergleichsgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Gleicher Fall, ungleiche Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 VII. Zurechenbarkeit der mittelbaren Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Gleichheitsrelevanz von individueller Freiheitsausübung . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Zurechnung der Folgen individueller Freiheitsausübung . . . . . . . . . . . . . . . 144 VIII. Erforderlichkeit zusätzlicher einschränkender Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Diskriminierungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Beschaffenheit des neutralen Merkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 IX. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I.

Rechtfertigungsanforderungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Sachlicher Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Güter von Verfassungsrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Vollumfängliche Wirksamkeit und Betroffenenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Effektivitätsprämisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Das Argument der Betroffenensicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Lebenswirklichkeit als Auslegungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 4. Begrenzungsfunktion der Rechtfertigungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 5. Mehrfachdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

II.

Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 1. Für die Vergangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Für die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

C. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Kapitel 3

Verfassungsrechtliche Problemstellungen 174

A. Faktizität und Verfassungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I.

Mittelbare Diskriminierung als Spiegel fremdstaatlicher Rechtsvorstellungen . 177

II.

Die Funktion der mittelbaren Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Inhaltsverzeichnis

13

III. Der Diskriminierungsbegriff der mittelbaren Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . 179 B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I.

Auslegungs- und Entscheidungsspielräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . 184 b) Begründungslast des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Exekutive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Behördliche Auswahlentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Mittelbare Diskriminierung im Normvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

II.

Mittelbare Diskriminierung in der Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

III. Begründungs- und Wirkungsneutralität im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Spannungsverhältnis zwischen Rechts- und Ergebnisgleichheit . . . . . . . . . 201 2. Mittelbare Diskriminierung durch Gleichbehandlung? . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Gleichheitskonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Das Konzept der formellen Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Das Konzept der materiellen Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 IV. Grenzen verfassungsrichterrechtlicher Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 C. Das Konzept „positiver“ mittelbarer Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 I.

Mittelbare Fördermaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

II.

Geschlechtsneutralität von Frauenfördermaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

D. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

Schlussbetrachtung 221 A. Rechtspolitische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 B. Familie und Geschlecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 D. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 E. Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis am Ende aE AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a.F. alte Fassung AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AöR Archiv für öffentliches Recht Art. Artikel Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei ATDG von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern AufenthG Aufenthaltsgesetz Az. Aktenzeichen AZO Arbeitszeitordnung BB Betriebs-Berater Bd. Band BeamtVG Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter BEEG Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit Beschl. Beschluss BGB Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt BGBl. BLJ Bucerius Law Journal BPolG Bundespolizeigesetz Bt-Drs. Bundestagdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Amtliche Sammlung) BVerfGE BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerwG Bundesverwaltungsgericht Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Amtliche Sammlung) BVerwGE bzw. beziehungsweise ca. circa DAV Deutscher Anwaltverein d. h. das heißt Die öffentliche Verwaltung DÖV Deutsches Verwaltungsblatt DVBl Deutsche Zeitschrift für Philosophie DZPhil Europäische Gemeinschaft EG Vertrag zur Gründung über die Europäische Gemeinschaft EGV EL Ergänzungslieferung Europäische Union EU EuGH Europäischer Gerichtshof Grundrechtecharta der Europäischen Union EU GRCh

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift Europarecht EuR Vertrag über die Europäische Union EUV Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht EuZA Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EuZW Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWG ex-Art. Ehemaliger Artikel f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fußnote FS Festschrift G Gesetz GG Grundgesetz Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien GGO Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages GO BT Hessisches Gleichberechtigungsgesetz HGlG Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa HGR Herausgeber Hrsg. HS Halbsatz Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland HStR insb. insbesondere im Sinne des i.S.d in Verbindung mit i.V.m Juristische Arbeitsblätter JA Jahrhundert vor Christus Jh. v. Chr. Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart JöR Juristische Ausbildung JURA Juristische Schulung JuS Juristen-Zeitung JZ Kritische Justiz KJ lit. Buchstabe m Meter Mathematik, Informatik, Naturwissenschaft, Technik MINT Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MüKO BGB mit weiteren Nachweisen m.w.N Neue Juristische Wochenschrift NJW NRW Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVWZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungs-Report NVWZ-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA Oberverwaltungsgericht OVG Pkw Personenkraftwagen Recht der Arbeit RdA RhPf Rheinland-Pfalz RL Richtlinie Randnummer Rn. Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung RW

15

16

Abkürzungsverzeichnis

Satz S. Seite S. SchulG Schulgesetz Sozialgesetzbuch SGB sog. sogenannte StGB Strafgesetzbuch Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden StVollzG Maßregeln der Besserung und Sicherung Urteil Urt. United States (Vereinigte Staaten) U.S. United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika) USA und so weiter usw. vom, von v. Gesetz über den Versorgungsausgleich VersAusglG VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof vergleiche vgl. von Hundert v. H. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVDStRL Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik ZAR Zeitschrift für Arbeitsrecht ZfA

Einführung A. Kontextualisierung In der hiesigen Rechtsordnung finden sich nur sehr wenige Rechtsnormen, die explizit an das Geschlecht anknüpfen. Die Gleichberechtigung von Mann und Frau, wie sie Art. 3 Abs. 2 GG anordnet, müsste daher bereits der Lebenswirklichkeit entsprechen. Doch wird geltend gemacht, dass trotz der Rechtsgleichheit von Mann und Frau eine strukturelle Benachteiligung von Frauen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit vorherrsche,1 die mit verfassungsrechtlichen Mitteln bekämpft werden könnte. Dabei wird von der Prämisse ausgegangen, dass Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG die tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau gewährleisten, auch wenn dies dem Verfassungstext nicht explizit zu entnehmen ist. Wird die Debatte um die Gleichstellung der Frau betrachtet, sind zwei Dis­ kussionsschwerpunkte auszumachen: Zum einen die Zulässigkeit von gezielten Maßnahmen der Frauenförderung und zum anderen die Zulässigkeit von Vorschriften und Maßnahmen, die zwar nicht nach dem Geschlecht differenzieren, sich aber trotzdem überwiegend nachteilig auf Frauen auswirken.2 Gezielte Maßnahmen der Frauenförderung, insbesondere die „Frauenquote“, konnten in dieser Debatte großen Raum einnehmen,3 weil sie im Konflikt mit dem hergebrachten formellen Gleichheitsverständnis des Grundgesetzes stehen, wonach Männer und Frauen „genau gleich“ zu behandeln sind.4 Die mittelbare Diskriminierung hat in der nationalen Diskussion vergleichsweise eine untergeordnete Rolle gespielt,5 weil einschlägige Fälle unionsrechtlich entschieden wurden.6 Das erklärt auch, 1

Pieroth, JURA 2019, 687, 690. Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 8. 3 Exemplarisch Pfarr, Quoten und Grundgesetz, insb. S. 201 ff.; Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, S. 102 ff.; die Vermengung von mittelbarer Diskriminierung und positiver Diskriminierung (Frauenfördermaßnahmen) wird als Grund dafür genannt, dass sich bezogen auf indirekte Benachteiligungsformen die „deutsche Dogmatik im Gestrüpp der Absätze 2 und 3 des Art. 3 GG, zwischen Differenzierungs- und Dominierungsverbot“ verfangen zu haben scheint, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 75; dabei wird das materielle Gleichheitsverständnis als gemeinsame Basis beider Konzepte ausgeblendet. Sowohl die mittelbare Diskriminierung als auch die positive Diskriminierung setzen auf „Substanz über Form“. Damit haben die mittelbare und die positive Diskriminierung denselben Ausgangspunkt, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 59; zum Zusammenhang von mittelbarer Diskriminierung und positiver Diskriminierung, Steding, Chancengleichheit und Quote, S. 169 ff. 4 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 6. 5 Ähnlich Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 33. 6 Grundlegend Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 17 ff. 2

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Einführung

dass die Rechtsfigur zunächst im Unionsrecht entwickelt wurde und von dort in das nationale Recht „eingewandert“ ist. Nach dem Bundesverfassungsgericht liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn „eine geschlechtsneutral formulierte Regelung im Ergebnis überwiegend Angehörige eines Geschlechts, etwa Frauen, betrifft und dies auf natürliche oder gesellschaftliche Unterschiede zwischen den Geschlechtern zurückzuführen ist“ und hinreichende sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung nicht ersichtlich sind.7 Nach dem Bundesverfassungsgericht ist mittelbare Diskriminierung daher eine Ungleichbehandlung, bei der „vom Gesetzgeber gewählte, durch Art. 3 Abs. 3 nicht verbotene sachliche Anknüpfungspunkte in der gesellschaftlichen Wirklichkeit weitgehend nur für eine Gruppe zutrifft, oder die differenzierende Regelung sich weitgehend nur auf eine Gruppe im Sinne einer faktischen Benachteiligung auswirkt, deren Ungleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 3 strikt verboten ist“.8 Die mittelbare Diskriminierung hat meist gesellschaftliche, d. h. faktische Gründe, weshalb sie auch als faktische Diskriminierung bezeichnet wird,9 wobei diese Begrifflichkeit umstritten ist.10 Da die nur mittelbare Diskriminierung ihre Wurzeln im faktisch-gesellschaftlichen Bereich hat, ist stets ein konkretes staatlich zurechenbares Verhalten zu fordern. Dieses staatliche Verhalten muss die aus dem faktisch-gesellschaftlichen Bereich herrührende mittelbare Diskriminierung verstärken, um rechtfertigungsbedürftig zu sein.11 Mittelbare Diskriminierung meint aber nicht indirekt herbeigeführte Nachteile. Es betrifft also nicht solche Regelungen, die Dritte dazu veranlassen, einen Merkmalsträger zu diskriminieren.12

7

BVerfGE 104, 373, 393; 113, 1, 20; 121, 242, 254 ff.; zu den Rechtfertigungsanforderungen der mittelbaren Diskriminierung siehe unten, unter Kapitel 2, B. (S. 154 ff.). 8 BVerfGE 121, 241, 254 f.; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art.  3, Rn. 58. 9 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 71; zu der Begrifflichkeit der „faktischen Diskriminierung“ im Unionsrecht Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 230 f.; auch das BVerfG scheint mittelbare und faktische Diskriminierung als Synonym zu verwenden, BVerfG, Urt. des Ersten Senats v. 26. 05. 2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 68. 10 Als unumstrittene, synonyme Bezeichnung für die mittelbare Diskriminierung wird der Begriff der „indirekten Diskriminierung“ verwendet. 11 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 71. 12 Regelungen, die etwa bei der Mutterschaft einer Arbeitnehmerin eine Zahlungspflicht begründen und dadurch dazu führen könnten, dass weniger Frauen eingestellt werden, unterfallen trotz ihrer potenziell mittelbaren Wirkung nicht dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung, Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 188.1; BVerfGE 109, 64, 90 ff.; dazu Langenfeld, DVBl 2010, 1019, 1024. Es ist davon auszugehen, dass auch Regelungen, die indirekt dazu veranlassen, eine bestimmte Gruppe von Merkmalsträgern zu bevorzugen, um den Verdacht der Diskriminierung vorsorglich zu begegnen, keine mittelbare Diskriminierung darstellen. Allerdings ist dieser Fall mangels Anwendungsbeispiel kaum diskutiert. Hierzu lediglich, Bayreuter, der diese Konstellation als mögliche Auswirkung des Statistikbeweises behandelt, Bayreuter, NJW 2008, 806, 808.

A. Kontextualisierung

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Abzugrenzen ist die mittelbare Diskriminierung ferner von der unmittelbaren Diskriminierung. Die unmittelbare (oder direkte)  Diskriminierung erfasst im Gegensatz zur mittelbaren Diskriminierung jede staatlich zurechenbare Maßnahme, die unmittelbar an das Geschlecht anknüpft und daher aufgrund des Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt. Jede objektiv feststellbare Benachteiligung oder Bevorzugung reicht aus, auch wenn diese nur geringfügig ist.13 Während in den USA die Leitkategorie zur mittelbaren Diskriminierung aus historischen Gründen die Rasse ist, betrifft die hiesige Rechtsprechung vor allem das Merkmal des Geschlechts.14 Die europäische und nationale Rechtsprechung beziehen sich vornehmlich auf die (vermeintlich) mittelbare Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben.15 Als Gegenstand einer kritischen Analyse des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung eignet sich daher die Geschlechterdiskriminierung in besonderer Weise16 und soll auch den Schwerpunkt dieser Dissertation bilden. Weil aber das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung konzeptionell beleuchtet wird, kann die Auseinandersetzung mit den weiteren Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht gänzlich ausgespart werden.17 Zwar findet die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung im europäischen Kontext ihren Hauptanwendungsfall in der Kategorie des Geschlechts, was gleichsam auf historische Verhältnisse zurückgeht, doch sind Bestrebungen, das Konzept der mittelbaren Diskriminierung auf alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu erstrecken und in ihrer Reichweite fortzuentwickeln, deutlich erkennbar. Eine Auseinandersetzung mit den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, wie Religion oder Rasse, erfolgt jedoch nur, soweit sie für die konzeptionelle Analyse der mittelbaren Diskriminierung relevant ist.

13

Definition nach Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 47. Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 2. b. im Erscheinen. 15 Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 669; die Arbeitswelt zu Recht als Achillesferse der gesellschaftlichen Gleichberechtigungsdiskussion bezeichnend, Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 414 f.; wobei inzwischen auch das Bildungs- und Hochschulwesen unter dem Gesichtspunkt der Gleichberechtigung problematisiert werden, Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 93 aE. 16 Das BVerfG hat das sog. dritte Geschlecht als Ausfluss der geschlechtlichen Identität aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 1 Abs. 1 GG anerkannt und festgestellt, dass Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG auch Menschen schützt, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, BVerfGE 147, 1, 27. Dies sind neuere Entwicklungen, die noch keine Rechtsprechungsfälle aufgrund einer potenziellen mittelbaren Diskriminierung wegen des dritten Geschlechts hervorgebracht haben. Aus diesem Grund und wegen des Wortlauts des Art. 3 Abs. 2 GG geht diese Arbeit von einem bipolaren Geschlechterverhältnis aus. 17 Das Merkmal der Behinderung aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG wird wegen seiner Besonderheiten weitestgehend aus der Betrachtung ausgeschlossen. 14

20

Einführung

B. Problemstellung und Erkenntnisinteresse Nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG darf das Geschlecht grundsätzlich nicht zum Anknüpfungspunkt und zur Rechtfertigung für rechtliche Ungleichbehandlungen benachteiligender oder bevorzugender Art herangezogen werden. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts soll dies auch gelten, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie – oder gänzlich – andere Ziele verfolgt.18 Die Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers endet folglich dort, wo sich eine Regelung auch nur geschlechtsdiskriminierend auswirkt.19 Es stellt sich die Frage, ob diese (ergebnisorientierte)  Auslegung des Art. 3 Abs. 3 GG lege artis ist. Methodengerechtes Vorgehen ist kein Selbstzweck, sondern ist für eine vorhersehbare und nachvollziehbare Auslegung und Anwendung des geltenden Rechts von entscheidender Bedeutung. Letztlich kann nur hierüber sichergestellt werden, dass sich die Gerichte im Rahmen ihrer Kompetenz bewegen und das System der Gewaltenteilung aus Art. 20 Abs. 3 GG gewahrt bleibt. In der zentralen Entscheidung zur mittelbaren Diskriminierung befasste sich das Bundesverfassungsgericht mit einer Regelung, die als vermeintlich mittelbar frauendiskriminierend angegriffen wurde, obwohl sie an das geschlechtsneutrale Merkmal der Teilzeitbeschäftigung anknüpfte. Faktisch sind aber mehrheitlich Frauen in Teilzeit beschäftigt, sodass eine mittelbare Diskriminierung diskutiert und vom Bundesverfassungsgericht bejaht wurde.20 Diese Entscheidung bildet einen mustergültigen Beispielsachverhalt ab. Ob eine verbotene Anknüpfung an das Geschlecht auch bei einer geschlechtsneutralen Formulierung vorliegen kann, erscheint mehr als fraglich. Der Wortlaut der jeweiligen Norm streitet jedenfalls dagegen. Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber seine politische Gestaltungsfreiheit in zulässiger Weise ausübt, wenn dadurch faktisch mehrheitlich eine bestimmte Gruppe nachteilig betroffen ist. Wenn das Konzept der mittelbaren Diskriminierung Teil der Verfassung ist, zieht es dem Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit Grenzen. Ob das Konzept der mittelbaren Diskriminierung Teil der Verfassung ist, lässt sich aber bezweifeln. Diese Frage zu beantworten, ist Zweck dieser Untersuchung. Einen aktuellen Anlass, um über die Frage der mittelbaren Diskriminierung nachzudenken, bieten die Rechtsstreitigkeiten über die Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst21 sowie die Rechtsstreitigkeiten über das Verbot reli 18

Ausdrücklich BVerfGE 121, 241, 254. Ausdrücklich BVerfGE 121, 241, 260 f. 20 BVerfGE 121, 241, 254. 21 Die Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst wurde von verschiedenen Gerichten unter verschiedenen Aspekten geprüft. Hier nur zwei Entscheidungen, in denen mittelbare Diskriminierung wegen des (weiblichen) Geschlechts zentraler Klagepunkt ist, VG Berlin, Urt. 19

B. Problemstellung und Erkenntnisinteresse

21

giöser Bekenntnisse im öffentlichen Dienst, insbesondere das Tragen von Kopf­ tüchern,22 welches neuerdings unter dem Blickwinkel geschlechtsbezogener mittelbarer Diskriminierung beleuchtet wird. Aber auch die Rente mit 63 könnte mittelbar geschlechtsdiskriminierend wirken, weil die erforderlichen 45 Beitragsjahre allenfalls bei einer ununterbrochenen Erwerbsbiografie zu erzielen sind, die Männer regelmäßiger als Frauen vorweisen dürften.23 Aus diesem Grund könnte auch das Auswahlkriterium einer Stimme, die dem „Knabenchorklang“ gerecht wird und Voraussetzung für die Aufnahme in einen Knabenchor ist, mittelbar diskriminierend sein.24 Weltweit hat die „Executive Order 13769“ des US-Präsidenten Donald J. Trump vom 27. 01. 2017 unter der Bezeichnung „Muslim Ban“ oder „Travel Ban“ großes Aufsehen erregt. Auf Grundlage dieses Dekrets wurde Staatsangehörigen aus sechs mehrheitlich muslimischen Ländern vorübergehend die Einreise in die USA verweigert.25 Selbst wenn diese Einreisebestimmung formal an die Staatsangehörigkeit anknüpft, trifft sie vor allem eine religiöse Gruppe. Diskriminiert sie deshalb, wie verbreitet angenommen worden ist, indirekt? Diese Fälle aus jüngerer Zeit belegen nicht nur die tagespolitische Brisanz des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, sondern zeigen einmal mehr, dass die Grenzen der Rechtsfigur noch lange nicht abgesteckt sind, gar einzelne drängende rechtliche Fragestellungen des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung seit zwei Dekaden nicht mehr oder gar noch nie untersucht wurden. Sie lassen aber auch die interessanten grundlegenden Fragen, die mit der Thematik verbunden sind, erahnen. Diese hören bei der gesellschaftlichen Verteilungsdimension von Gleichheitsrechten, die wiederum Kompetenz- und Funktionsfragen nach sich ziehen, noch lange nicht auf. Selbstverständlich können nicht alle Entscheidungen berücksichtigt oder gar ausgewertet werden. Vielmehr soll die mittelbare Diskriminierung als ein Rechtskonzept geprüft werden, dessen normative Herleitung ebenso unklar ist wie seine Notwendigkeit und Berechtigung.

v. 01. 06. 2017, Az.: VG 5 K 219.16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10. 8. 2018 – OVG 4 N 20.17; VGH Kassel (1. Senat), Beschl. v. 25. 08. 2016 – 1 B 976/16, BeckRS 2016, 51392; die Mindestkörpergröße von 1,70 m für den griechischen Polizeidienst sieht der EuGH in seiner jüngsten Entscheidung als mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts. EuGH, Rs. C-409/16, Esoterikon / Kalliri, Urt. v. 18. 10. 2017, Rn. 44; im Überblick, Kingreen, JURA 2018, 426. 22 BVerfGE 138, 296, 353; BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten Senats v. 27. 06. 2017 – 2 BvR 1333/17, Rn. 23; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 18. 10. 2016 – 1 BvR 354/11, Rn. 37. 23 Hierzu Neufeld / Flockenhaus / Schemmel, BB 2014, 2741, 2743 f. 24 Für eine mittelbare Diskriminierung, die aber gerechtfertigt ist, VG Berlin, Urt. v. 16. 08. 2019 – 3 K 113.19, Rn. 49 f., juris; diese Entscheidung wurde bestätigt durch das OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 21. 05. 2021 – OVG 5 B 32.19. 25 https://www.nytimes.com/2017/10/24/us/politics/supreme-court-travel-ban-appeal-trump. html (Letzter Zugriff 19. 08. 2020); https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/16-1436_ l6hc.pdf (Letzter Zugriff: 19. 08. 2020).

22

Einführung

C. Ziel und Gang der Untersuchung Das Aufkeimen des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung im Unionsrecht sorgte auch für erste verfassungsrechtliche Auseinandersetzungen mit demselben in den frühen 1990er Jahren. Dabei lassen sich grundlegende Kritiken an dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung nur vereinzelt finden.26 Bereits zu dieser Zeit wurde die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers gegen das Konzept der mittelbaren Diskriminierung ins Feld geführt.27 Inzwischen scheinen grundsätzliche Kritiken verstummt zu sein. Das beruht allerdings auch darauf, dass seine Befürworter insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers das Konzept der mittelbaren Diskriminierung mittlerweile erheblich relativieren: „Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung besagt aber nicht mehr, als daß der Staat alle Maßnahmen unterlassen muß, die im Ergebnis die Angehörigen einer bestimmten Gruppe überproportional belasten, ohne daß dies erforderlich ist.“28 Die dogmatische Diskussion konzentriert sich heutzutage nur noch auf die Frage, in welchem der drei Absätze des Art. 3 GG das Konzept der mittelbaren Diskriminierung richtigerweise zu verorten ist.29 Das „Ob“ der Rechtsfigur wird im deutschen Verfassungsrecht aber nicht mehr bezweifelt. Hierzu hat die Einfügung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 in das Grundgesetz entscheidend beigetragen. Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung scheint seither nicht mehr ein ersehnter Wunsch der feministischen Rechtswissenschaft zu sein,30 sondern sich in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft allmählich als unbestrittene Rechtsfigur zu etablieren. Gerade durch die Fortschreibung des europäischen Unionsrechts hat sich der Forschungs-

26

Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 481 f. Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 568 f.; Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 335; aus arbeitsrechtlicher Perspektive Göddeke, Die mittelbare Diskriminierung im System der Gleichbehandlung, S. 141 ff.; zuletzt Schmahl, in: EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 177. 28 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 75. 29 Für eine Verortung in Art. 3 Abs. 1 GG Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 145; Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 483 ff.; Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 96; für eine Verortung in Art. 3 Abs. 2 GG Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 37; Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 215; Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 29; Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 374; für eine Verortung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG hingegen Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 405 aE; Jarass, in: Jarass / Piroth Art. 3, Rn. 137; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art. 3, Rn. 60; Slupik, Die Entscheidung des Grundgesetzes für Parität im Geschlechterverhältnis, S. 99 ff.; Seyd, Mittelbare Geschlechtsdiskriminierung im öffentlichen Dienst an Schulen und Hochschulen, S. 56 f.; für ein holistisches Verständnis von Art. 3 GG plädierend, Tischbirek / Wihl, JZ 2013, 219, 223. 30 Aus feministischer Perspektive sind „alle Interpretationen des Art. 3 Abs. 2 defizitär, die nicht auf die gruppenbezogene Benachteiligung von Frauen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit reagieren und / oder das Grundrecht bereits durch einseitige Angleichung der Lebenssituation von Frauen an die von Männern verwirklicht sehen“. Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 35. 27

C. Ziel und Gang der Untersuchung

23

stand erheblich verändert. Aber es hat sich auch das Bundesverfassungsgericht mit dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung befasst31 und dazu beigetragen, dass das Konzept auf breite Akzeptanz stößt. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, die anfängliche Kritik an dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung aufzugreifen und im Lichte aktueller Entwicklungen zu überprüfen. Bei der vorliegenden Arbeit handelt es sich weder um eine Untersuchung zum internationalen Antidiskriminierungsrecht32 noch um eine Untersuchung zum europäischen Arbeitsrecht33. Dennoch soll die internationale Perspektive, insbesondere die Herkunft der mittelbaren Diskriminierung aus der amerikanischen Verfassungsgerichtsrechtsprechung dort rechtsvergleichende Berücksichtigung finden, wo sie zur Auslegung der nationalen Gleichheitssätze beitragen kann. Um Überschneidungen und Überlagerungen identifizieren zu können, wird die Entwicklung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung im Unionsrecht erläutert. Dies geschieht im ersten Teil dieser Untersuchung, da das Unionsrecht den Rahmen für die verfassungsrechtliche Analyse setzt. Im zweiten Teil soll demgemäß die verfassungsrechtliche Verankerung des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung im deutschen Verfassungsrecht geklärt werden. Nachdem der normative Rahmen gesteckt wurde, werden im dritten Teil die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung auf den Prüfstand gestellt. Dazu werden sowohl die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung als auch die Rechtfertigungsmöglichkeiten anhand des geltenden Verfassungsrechts analysiert und ausgewertet. Anschließend wird der Konflikt zwischen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und der richterrechtlichen Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung beleuchtet. Dieses erfolgt zunächst anwendungsbezogen, indem Auslegungs- und Entscheidungsspielräume vor dem Hintergrund des Konflikts zwischen Gestaltungsfreiheit und mittelbarer Diskriminierung erläutert werden. Sodann wird eine theoretische Einordnung, die unter der Überschrift „Begründungs- und Wirkungsneutralitäten im Recht“ steht und das Spannungsverhältnis zwischen Rechts- und Ergebnisgleichheit sowie formeller und materieller Gleichheit zum Gegenstand hat, erfolgen. Denn das Konzept der mittelbaren Diskriminierung zeichnet sich dadurch aus, dass es formale Zurechnungskriterien wie das „Geschlecht“ aufweicht, indem diese nicht mehr formell, sondern materiell interpretiert und damit

31

Siehe nur BVerfGE 104, 373, 393 (Familiendoppelnamen); BVerfGE 113, 1, 16 f. (Beitragsverpflichtung zur berufsständischen Altersversorgung); BVerfGE 121, 241, 254 (Versorgungsabschläge teilzeitbeschäftigter Beamter); BVerfGE 126, 29, 54 („Rückkehrrecht“ von Reinigungskräften bei der Privatisierung der Kliniken der Freien und Hansestadt Hamburg). 32 Einführend in den völkerrechtlichen Diskriminierungsschutz Däubler, in: Däubler / Bertzbach, AGG, Einl. Rn. 146–206; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 8 ff. 33 Instruktiv etwa Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, insb. S. 132 ff.; überblicksweise Däubler, in: Däubler / Bertzbach, AGG, Einl. Rn. 222–250; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 11 ff.

24

Einführung

für ein kontextabhängiges Diskriminierungsverständnis geöffnet werden.34 Dass Tatbestandsmerkmale, wie beispielsweise die Teilzeitbeschäftigung, eine verbotene Anknüpfung an das Geschlecht darstellen, ist keineswegs offensichtlich. So kommt es, dass sich am Konzept der mittelbaren Diskriminierung eine ganze Reihe von bedeutenden Streitfragen zum Verhältnis individueller Gleichheit und kollektiver Gleichstellung sowie zur Rechts- und Ergebnisgleichheit diskutieren lassen.35 Schließlich sollen die Untersuchungsergebnisse in einer rechtspolitischen Bewertung und einem Ausblick auf zu erwartende Entwicklungen zusammengeführt werden.

D. Entwicklungslinien höchstrichterlicher Rechtsprechung Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung findet sich weder explizit in den europäischen Verträgen36 noch im Verfassungstext des Grundgesetzes. Es ist vielmehr das Ergebnis höchstrichterlicher Rechtsprechung zu den jeweiligen besonderen Gleichheitssätzen. Mittlerweile ist die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung sowohl in der Rechtsprechung des EuGH als auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Standard-Prüfprogramm bei Gleichheitsfragen avanciert. Folglich finden sich unzählige Entscheidungen des EuGH zur mittelbaren Diskriminierung, was selbstredend auch auf die Kodifizierung des Verbots der mittelbaren Diskriminierung im unionsrechtlichen Sekundärrecht zurückzuführen ist. Auch im nationalen Verfassungsrecht kann nunmehr auf zahlreiche Entscheidungen, die im Zusammenhang mit dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung stehen, zurückgeblickt werden. Wird die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung im historisch-zeitlichen Kontext betrachtet, ist erkennbar, dass sie durch die Verfassungsreform von 1994, in der in Art. 3 Abs. 2 der zweite Satz hinzugefügt wurde37 sowie durch den Erlass des AGGs, das europäische Richtlinien umsetzt,38 Auftrieb erfahren hat. Die zentralen Entwicklungslinien sowohl für die Rechtsprechung des EuGH als auch für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sollen hier in Kürze nachgezeichnet werden, wobei der Schwerpunkt auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt.

34

Für ein kontextabhängiges Verständnis, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 34 und S. 71; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4  A. III. 1. b. im Erscheinen. 35 Bezogen auf die Rechtsgleichheit und Gleichstellung von Frauen und Männern im Allgemeinen, Welti, JA 2004, 310, 310. 36 Der Begriff der mittelbaren Diskriminierung findet sich alleinig im Sekundärrecht, Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 374; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 26. 37 BGBl. I 1994, 3164. 38 BGBl. I 2006, 1897.

D. Entwicklungslinien höchstrichterlicher Rechtsprechung

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I. Die Rechtsprechung des EuGH Die Rechtsprechung des EuGH zum Verbot der mittelbaren Diskriminierung reicht wesentlich weiter zurück als die des Bundesverfassungsgerichts. Sie begann mit dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit noch in den 1970er Jahren. Seinerzeit sprach der EuGH noch von „versteckten“ in Abgrenzung zu „offensichtlichen“ Formen der Diskriminierung.39 Erst nach und nach entwickelte der EuGH das Verbot der mittelbaren Diskriminierung für den Grundsatz der Lohngleichheit von Männern und Frauen, insbesondere für die geschlechtsneutralen Vorschriften der Teilzeitbeschäftigung. Hier sollen nur die Grundlagen der unionsrechtlichen Rechtsprechung aufgezeigt werden. 1. EuGH, Rs. 43/75 (Defrenne II) Grundlage für das unionsrechtliche Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung ist die unmittelbare Wirkung des Verbots der unmittelbaren Diskriminierung, die der EuGH in den Entscheidungen Defrenne II herleitete. Der Entscheidung Defrenne II geht die Entscheidung Defrenne I voraus. Die Klägerin (Frau Defrenne) war als Flugbegleiterin bei der belgischen Aktiengesellschaft Sebena tätig. Der Entscheidung Defrenne I lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Klägerin aufgrund einer Bestimmung im Arbeitsvertrag ohne Kündigung an dem Tag aus dem Arbeitsverhältnis ausschied, an dem die Arbeitnehmerin das 40. Lebensjahr vollendete. Frau Defrenne erhob daraufhin Klage gegen die Vorschriften, die den Erwerb von Rentenansprüchen des Bordpersonals der Zivilluftfahrt regelten. Sie rügte die Verletzung des Grundsatzes der Lohngleichheit von Männern und Frauen. In der Rechtssache Defrenne I verneinte der EuGH die Frage, ob die Altersrente, die im Rahmen der durch die Beiträge der Arbeitnehmer und Arbeitgeber sowie durch Staatszuschüsse finanzierten Sozialversicherung gewährt wird, eine Vergütung im Sinne der Verträge darstellt.40 Dadurch erübrigte sich jede Entscheidung über die weiteren vorgelegten Fragen. In der Rechtssache Defrenne II rügte die Klägerin erneut einen Verstoß gegen den Grundsatz der Entgeltgleichheit, diesmal mit Erfolg. a) Sachverhalt Die Entscheidung Defrenne II hatte die Frage zum Gegenstand, ob die Klägerin als Arbeitnehmerin Opfer einer Lohndiskriminierung gegenüber ihren männlichen Kollegen gewesen sei, die als „Purser“ die gleiche Arbeit verrichtet hätten. Laut dem nationalen Vorlageurteil waren sich die Parteien darüber einig, dass eine 39 40

EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11. EuGH, Rs. 80/70, Defrenne I / Belgischer Staat, Urt. v. 25. 05. 1971, Rn. 2 ff.

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Bordstewardess die gleiche Arbeit leistet wie ein Purser. Zudem war unstreitig, dass in der fraglichen Zeit eine Lohndiskriminierung zum Nachteil der Bord­ stewardessen bestand.41 b) Entscheidungsgründe Auf der Grundlage dieses Sachverhalts erklärte der EuGH den Grundsatz der Lohngleichheit von Männern und Frauen, der seinerzeit in Art. 119 EWG-Vertrag festgeschrieben war, für unmittelbar anwendbar. So konnte der EuGH erstmalig eine unmittelbare Lohndiskriminierung wegen des Geschlechts feststellen.42 2. EuGH, Rs. 96/80 (Jenkins) Erst die vom EuGH angenommene unmittelbare Geltung des Verbots der unmittelbaren Diskriminierung ermöglichte eine weitergehende Öffnung des Grundsatzes der Lohngleichheit für Männer und Frauen auch für das Verbot der mittelbaren Diskriminierung. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung wurde erstmals in der Rechtssache Jenkins an der Frage der Teilzeitbeschäftigung entschieden. Seither befasst sich das Gros der Rechtsprechung des EuGH zum Verbot der mittelbaren Diskriminierung mit Regelungen der Teilzeitbeschäftigung.43 Die Rechtssache Jenkins soll als Grundfall dargestellt werden. a) Sachverhalt Kingsgate war ein Hersteller für Damenbekleidung. Das Unternehmen beschäftigte in seiner Fabrik in Harlow insgesamt 89 Arbeitnehmer, wovon 35 Männer und 54 Frauen waren. Von den männlichen Mitarbeitern war lediglich einer in Teilzeit beschäftigt, von den weiblichen hingegen fünf. Damit waren alle, bis auf ein Teilzeitarbeitnehmer, weiblichen Geschlechts. Der einzige männliche Arbeitnehmer, der auf Teilzeitbasis beschäftigt war, war bereits im Ruhestand und durfte nur ausnahmsweise über die Altersgrenze für einen kurzen Zeitraum seine Arbeit fortsetzen. Auch die Klägerin (Frau Jenkins) war mit 30 Stunden bei dem Bekleidungsunternehmen angestellt. Das Unternehmen legte einen einheitlichen Stun-

41

EuGH, Rs. 43/75, Defrenne (II)/Sabena, Urt. v. 08. 04. 1976, Rn. 2/3. EuGH, Rs. 43/75, Defrenne (II)/Sabena, Urt. v. 08. 04. 1976, Rn. 4 ff. 43 EuGH, Rs. 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH / Karin Weber von Hartz, Urt. v. 13. 05. 1986; EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v.  13. 07. 1989; EuGH, Rs. C-33/89, Kowalska / Freie und Hansestadt Hamburg, Urt. v. 27. 06. 1990; EuGH, Rs. C-184/89, Nimz / Freie und Hansestadt Hamburg, Urt. v. 07. 02. 1991; EuGH, Rs. C-17/05, Cadman / Health & Safty Executive, Urt. v. 03. 10. 2006. 42

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denlohnsatz bei Vollzeitarbeit fest, der um 10 v. H. höher war als der Stundenlohn für Teilzeitbeschäftigte. Hiergegen setzte sich Frau Jenkins klageweise zur Wehr. b) Entscheidungsgründe Mit der Vorlagefrage wollte das vorlegende Gericht geklärt wissen, ob ein Unterschied in der Höhe des Entgelts für in Teilzeit verrichtete Arbeit und die gleiche Arbeit, die in Vollzeit geleistet wird, eine nach Art. 119 EWG-Vertrag verbotene Diskriminierung darstellen könne, wenn die Gruppe der Teilzeitarbeitnehmer ausschließlich oder überwiegend aus weiblichen Arbeitnehmern besteht. Der EuGH stellte fest, dass ein unterschiedlicher Stundenlohn, der ohne Unterscheidung nach dem Geschlecht für die Arbeitnehmer beider Gruppen gelte, als solcher noch keinen Verstoß gegen den in Art. 119 EWG niedergelegten Grundsatz der Entgeltgleichheit begründe. Allerdings müsse die unterschiedliche Entlohnung der Teilzeitarbeit und der Vollzeitarbeit auf Faktoren beruhen, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Ist das unterschiedliche Entgelt für Vollzeitarbeitnehmer und Teilzeitarbeitnehmer in Wirklichkeit nur ein indirektes Mittel dafür, das Lohnniveau der Teilzeitarbeitnehmer aus dem Grund zu senken, weil diese Arbeitnehmergruppe ausschließlich oder überwiegend aus weiblichen Personen besteht, liege eine verbotene Diskriminierung vor.44 3. EuGH, Rs. C-79/99 (Schnorbus) Exemplarisch soll eine Entscheidung des EuGH präsentiert werden, die nicht die klassischen Teilzeitbeschäftigungsfälle zum Gegenstand hat. Dementsprechend geht es in der Rechtssache Schnorbus nicht um den Grundsatz der Entgeltgleichheit, sondern um die Auslegung europäischen Sekundärrechts. Das vorgelegte Ersuchen um Vorabentscheidung betraf die Auslegung der RL 76/207/EWG des Rates vom 09. 02. 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingun­ gen, die durch RL 2006/54/EG abgelöst wurde. Interessant ist die Auslegung der RL 76/207/EWG, weil in ihrem Art. 2 der Begriff der mittelbaren Diskriminierung erstmalig verwendet wurde.45

44

EuGH, Rs. 96/80, Jenkins / K ingsgate, Urt. v. 31. 03. 1981, Rn. 9 ff. Zu den Entwicklungslinien des Begriffs der mittelbaren Diskriminierung Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 374. 45

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a) Sachverhalt Die Klägerin (Frau Schnorbus) bewarb sich beim zuständigen Ministerium des Landes Hessen um die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst. Ihr Antrag wurde abgelehnt, da angesichts der zu großen Bewerberzahl eine Auswahl zu ihren Lasten getroffen wurde. Frau Schnorbus hielt ihre Bewerbung aufrecht, wurde aber mit einem weiteren Schreiben des Ministeriums aus den gleichen Gründen auch nicht zum nächsten Einstellungsmonat in den Vorbereitungsdienst aufgenommen. Nach einem erfolglosen Widerspruchsverfahren erhob sie Klage mit der Begründung, dass Frauen durch das Auswahlverfahren aufgrund der Bevorzugung von Bewerbern, die einen Wehr- oder Ersatzdienst abgeleistet hätten, was nur Männern möglich sei, diskriminiert würden.46 b) Entscheidungsgründe Der EuGH war grundsätzlich der Ansicht, dass die nationalen Vorschriften eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bewirkten.47 Eine Untersuchung der konkreten Auswirkungen der Anwendung der Normen wurde für nicht erforderlich gehalten. Denn die Vorschriften räumten Bewerbern, die eine Wehr- oder Ersatzdienstpflicht geleistet haben, den Vorrang ein. Da Frauen nach dem nationalen Recht nicht der Wehrpflicht unterlagen, konnten sie die Härtefallregelung nicht in gleicher Weise in Anspruch nehmen. Allerdings sei die mittelbare Diskriminierung durch sachliche Gründe gerechtfertigt, soweit die nationalen Vorschriften allein zum Ausgleich der Verzögerung beitragen sollen, die sich aus der Erfüllung einer Wehr- oder Ersatzdienstpflicht ergeben haben.

II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Begonnen wird die Darstellung der Grundzüge der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot. Das Bundesverfassungsgericht hatte in dieser Entscheidung nicht über eine mittelbar, sondern über eine unmittelbar geschlechtsdiskriminierende Regelung zu entscheiden. Doch betrachtet das Bundesverfassungsgericht die in der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot entwickelten Grundsätze selbst als Ausgangspunkt und Grundlage der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung.48 46

EuGH, Rs. C-79/99, Schnorbus / Land Hessen, Urt. v. 07. 12. 2000, Rn. 14 ff. EuGH, Rs. C-79/99, Schnorbus / Land Hessen, Urt. v. 07. 12. 2000, Rn. 39. 48 Siehe etwa BVerfGE 97, 35, 43; 104, 373, 393; 113, 1, 20; 121, 241, 254; zuletzt BVerfG, Urt. des Ersten Senats v. 26. 05. 2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 68; auch Kingreen ist der Ansicht, dass die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung in der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot angedeutet und später durch das BVerfG explizit anerkannt wurde, Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 437. 47

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1. BVerfGE 85, 191 (Nachtarbeitsverbot) Das Bundesverfassungsgericht hatte sich sowohl im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde als auch im Rahmen eines Normkontrollverfahrens mit § 19 Abs. 1 und 2 der Arbeitszeitordnung (AZO) zu befassen. Nach § 19 Abs. 1 AZO war es ausdrücklich untersagt, Arbeiterinnen, nicht aber Arbeiter, in der Nachtzeit von zwanzig bis sechs Uhr und an den Tagen vor Sonn- und Feiertagen nach siebzehn Uhr zu beschäftigen. Ein Verstoß stellte gemäß § 25 AZO eine mit einem Bußgeld belegte Ordnungswidrigkeit dar. a) Sachverhalt Die Beschwerdeführerin war zugleich Betroffene des Ausgangsverfahrens gewesen, das zu der Vorlage im Normenkontrollverfahren geführt hatte. Die Beschwerdeführerin war Prokuristin einer Backwarenfabrik und hatte entgegen § 19 Abs. 1 AZO Arbeiterinnen mit dem Verpacken von Kuchen beschäftigt. Die Beschwerdeführerin wurde zu einem Bußgeld von 500 DM verurteilt, wogegen sich die Verfassungsbeschwerde richtete. Das Unternehmen, bei dem die Beschwerdeführerin arbeitete, hatte zuvor erfolglos eine Ausnahmegenehmigung vom Nachtarbeitsverbot beantragt. Einem weiteren Ausgangsverfahren lag ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde. Der Betroffene des Ausgangsverfahrens war Inhaber eines Kunststoffbetriebes, in dem er sieben Arbeiterinnen zu Nachtzeit beschäftigte. Hierfür verhängte das Gewerbeaufsichtsamt ein Bußgeld in Höhe von 5.000 DM gegen ihn. b) Entscheidungsgründe Das Bundesverfassungsgericht legte zunächst den Prüfungsmaßstab fest. Da die Beschwerdeführerin selbst nicht durch das nur für Arbeiterinnen geltende Nachtarbeitsverbot diskriminiert werde, käme für sie eine Verletzung in ihrem Grundrecht aus Art. 3 GG nicht in Betracht, wohl aber eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht führte weiter aus, dass die angegriffenen Entscheidungen auf dem in § 19 Abs. 1 AZO ausgesprochenen Verbot einer Beschäftigung von Arbeiterinnen zur Nachtzeit beruhten. Dieses Verbot sei jedoch mit Art. 3 Abs. 1 und 3 GG unvereinbar. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts verbietet Art. 3 Abs. 3 GG, das Geschlecht zum Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung heranzuziehen. Das gelte auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt sei, sondern in erster Linie andere Ziele verfolge.49 49

BVerfGE 85, 191, 206.

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Der über das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG hinausreichende Regelungsgehalt von Art. 3 Abs. 2 GG bestehe darin, dass er ein Gleichberechtigungsgebot aufstelle und dieses auch auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstrecke. Der Satz „Männer und Frauen sind gleichberechtigt“ des Art. 3 Abs. 2 (S. 1) GG wolle nicht nur Rechtsnormen beseitigen, die Vor-  oder Nachteile an das Geschlecht knüpften, sondern auf die Zukunft gerichtet die Gleichberechtigung der Geschlechter durchsetzen. Damit ziele das Gleichberechtigungsgebot auf die Angleichung der Lebensverhältnisse von Männern und Frauen. So müsse Frauen die gleichen Erwerbschancen wie Männern zukommen. Überkommene Rollenverteilungen, aus denen sich eine höhere Belastung oder sonstige Nachteile für Frauen ergäben, dürften durch staatliche Maßnahmen nicht verfestigt werden. Faktische Nachteile, die typischerweise Frauen träfen, dürften wegen des Gleichberechtigungsgebots des Art. 3 Abs. 2 GG durch begünstigende Regelungen ausgeglichen werden.50 2. BVerfGE 97, 35 (Hamburger Ruhegeldgesetz) Das Bundesverfassungsgericht hatte im Rahmen einer Vorlage darüber zu entschei­den, ob „unterhalbzeitigbeschäftigte“ Arbeitnehmer von der zusätzlichen Altersversorgung nach dem Hamburger Ruhegeldgesetz ausgeschlossen werden durften. a) Sachverhalt Das Ruhegeldgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg gewährte den Arbeitnehmern eine zusätzliche Altersversorgung (Ruhegeld). Das Ruhegeld sollte eine Gesamtversorgung im Alter gewährleisten. Anfangs waren nur vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nach dem Ruhegeldgesetz berechtigt. Im Laufe der Zeit wurde der Kreis der Ruhegeldberechtigten schrittweise auf die Teilzeitbeschäftigten ausgeweitet. Die Vorlagefrage betraf die ursprüngliche Fassung des Ruhegeldgesetzes, nach der eine durchschnittliche Arbeitszeit von mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechend vollbeschäftigten Arbeitnehmers Voraussetzung für das Ruhegeld war. Danach waren „unterhalbzeitig“ Beschäftigte vom Bezug des Ruhegeldes ausgeschlossen.

50

BVerfGE 85, 191, 207 ff.

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b) Entscheidungsgründe Das Bundesverfassungsgericht erklärte die Regelung des Ruhegeldgesetzes für teilweise mit dem Grundgesetz unvereinbar. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG könne zwar nicht festgestellt werden, die Vorschrift verstieße aber gegen Art. 3 Abs. 1 GG. In Bezug auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG entschied das Bundesverfassungsgericht, dass eine Anknüpfung an das Geschlecht auch vorliegen könne, wenn eine geschlechtsneutral formulierte Regelung überwiegend Frauen träfe und dies auf natürliche oder gesellschaftliche Unterschiede zwischen den Geschlechtern zurückzuführen sei.51 Eine faktische Benachteiligung von Frauen durch die Regelung des Ruhegeldgesetzes läge aber nicht vor. Denn nach dem vorgelegten statistischen Material sei der Frauenanteil in der Gruppe der unterhalbzeitig Beschäftigten nicht höher als in den Gruppen der übrigen Teilzeitkräfte und der Vollzeitbeschäftigten. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ergäbe sich daraus, dass die Regelung die Unterhalbzeitbeschäftigten im Vergleich zu den anderen Teilzeitkräften und den Vollzeitbeschäftigten schlechter behandele. Im Gegensatz zu diesen erhielten sie für ihre Arbeitsleistung kein Ruhegeld, was nicht gerechtfertigt sei. 3. BVerfGE 104, 373 (Ausschluss von Familiendoppelnamen) Dem Bundesverfassungsgericht wurde die Frage vorgelegt, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar sei, dass gemeinsam sorgeberechtigte Eltern, die keinen Ehenamen führen, zum Geburtsnamen ihres Kindes nur einen ihrer beiden Geburts­ namen, nicht jedoch einen aus ihren beiden Namen zusammengesetzten Doppelnamen bestimmen können. a) Sachverhalt Im Rahmen der Neuordnung des Familiennamensrechts wurde erstmals die Möglichkeit eröffnet, neben der Wahl des Mannesnamens oder des Frauennamens zum Ehenamen keinen gemeinsamen Ehenamen zu bestimmen. Es blieb jedoch dabei, dass das Kind den Ehenamen seiner Eltern als Geburtsnamen erhielt. Für Eltern ohne Ehenamen wurde die Wahl des Geburtsnamens für ihr Kind auf den Namen des Vaters oder den der Mutter beschränkt. Die im Ausgangsverfahren beteiligten Eltern führten keinen Ehenamen und wollten auch keinen ihrer Namen für das Kind bestimmen. Sie begehrten, dass 51

BVerfGE 97, 35, 43 f.

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ihr Kind einen aus ihren beiden Namen zusammengesetzten Doppelnamen als Geburtsnamen erhielt. b) Entscheidungsgründe Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die Regelungen mit dem Grundgesetz vereinbar sei. Es könne weder ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG noch gegen das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG festgestellt werden. Aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 2 GG folge für das elterliche Namensbestimmungsrecht, dass beide Elternteile gleichermaßen dazu berechtigt seien, den Namen ihres Kindes zu bestimmen. Die Regelungen genügten den aus den Gleichheitssätzen folgenden Anforderungen, weil es der freien Entscheidung der Eltern überlassen sei, welcher ihrer eigenen Namen zum Kindesnamen bestimmt werde. Dass sie darüber hinaus dem Kind keinen aus ihren beiden Namen bestehenden Doppelnamen geben könnten, begrenze für beide gleichermaßen die Auswahlmöglichkeit. Auch der Umstand, dass in noch weit überwiegender Zahl der Mannesname als Geburtsname bestimmt werde, hieße nicht, dass zwar gleiches Recht gesetzt würde, die unterschiedlichen Ausgangslagen von Mann und Frau hierbei aber unberücksichtigt blieben. Die vorrangige Wahl des Mannesnamens zum Geburtsnamen des Kindes beruhe vorwiegend nicht auf einer nachteiligen Situation von Frauen, sondern auf vorfindliche Einstellungen. Mit der Möglichkeit der Eltern, einen ihrer Namen zum Geburtsnamen zu bestimmen, sei inzwischen auch namensrechtlich Raum für eine Veränderung von solchen Einstellungen geschaffen worden.52 4. BVerfGE 113, 1 (Anwaltliches Versorgungswerk) Die Verfassungsbeschwerde richtete sich gegen die Heranziehung zur Zahlung des Mindestbeitrages eines berufsständischen Versorgungswerks während der Kindererziehungszeiten. a) Sachverhalt Die Beschwerdeführerin war als Rechtsanwältin Pflichtmitglied des berufsständischen Versorgungswerks. Der monatliche Pflichtbeitrag zum Versorgungswerk war nach näherer Maßgabe der Satzung einkommensbezogen. Eine Beitrags­ befreiung für die Zeit des Mutterschutzes und des Erziehungsurlaubes sah die einschlägige Satzung nicht vor. Entsprechend wurde der Antrag der Beschwerde 52

BVerfGE 104, 373, 394 f.

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führerin auf eine beitragsfreie Mitgliedschaft im Versorgungswerk während der Zeit ihres Erziehungsurlaubs abschlägig beschieden. Dies wurde auch letztinstanzlich bestätigt. Die Beschwerdeführerin war der Ansicht, dass kindererziehende Mitglieder ohne Erwerbseinkommen gegenüber nicht erziehenden Mitgliedern ohne Sachgrund benachteiligt würden. Die Beitragspflicht würde außerdem typischerweise Frauen nachteilig treffen. b) Entscheidungsgründe Die Beitragspflicht auch bei Einkommenslosigkeit aufgrund von Kindererziehung befand das Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundgesetz unvereinbar, weil dies gegen das Gleichberechtigungsgebot aus Art. 3 Abs. 2 GG verstoße. Das Gleichberechtigungsgebot biete auch Schutz vor faktischen Benachteiligungen. In der gesellschaftlichen Wirklichkeit werde die Durchsetzung der Gleichberechtigung auch durch Regelungen gehindert, die zwar geschlechtsneutral formuliert seien, im Ergebnis aber aufgrund natürlicher Unterschiede oder der gesellschaftlichen Bedingungen überwiegend Frauen betreffen. Demnach sei es nicht entscheidend, dass eine Ungleichbehandlung unmittelbar und ausdrücklich an das Geschlecht anknüpfe. Über eine solche unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus erlange für Art. 3 Abs. 2 GG die unterschiedlichen Auswirkungen einer Regelung für Frauen und Männer ebenfalls Bedeutung.53 Die Beitragspflicht bürde Mitgliedern des Versorgungswerks, die aufgrund von Kindererziehungszeiten vorübergehend einkommenslos seien, erhebliche Nachteile auf. Diese träfen typischerweise Frauen. Trotz des Anstiegs der Zahl berufstätiger Frauen seien es in der sozialen Wirklichkeit vor allem Frauen, die ihre Berufstätigkeit für die Kindererziehung vorübergehend unterbrechen oder dauerhaft niederlegten. Die bewirkte faktische Benachteiligung von Frauen sei unzulässig. Wenn selbst eine unmittelbare Benachteiligung in Ausnahmefällen gerechtfertigt werden könne, könne nichts anderes für eine faktische Benachteiligung gelten, bei der nicht an das Geschlecht angeknüpft werde, sondern sich die Diskriminierung aus den tatsächlichen Auswirkungen einer Regelung ergebe. Die diskriminierende Regelung müsse auf hinreichenden sachlichen Gründen beruhen, die hier nicht ersichtlich seien.54

53 54

BVerfGE 113, 1, 15 ff. BVerfGE 113, 1, 20. 

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5. BVerfGE 121, 241 (Versorgungsabschlag) Das Normkontrollverfahren betraf die Frage, ob die Berechnung des Ruhe­ gehaltssatzes teilzeitbeschäftigter Beamter nach der Übergangsvorschrift des § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG mit dem Grundgesetz vereinbar ist.55 a) Sachverhalt Die Höhe des Ruhegehalts eines Beamten bestimmt sich prozentual nach den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen (sog. Ruhegehaltssätze). Nach der alten Regelung steigerte sich der Ruhegehaltssatz degressiv, daher in den ersten 25 Dienstjahren um jährlich zwei  v. H., dann jährlich um einen  v. H. bis zu einem Höchstruhe­ gehaltssatz von 75 v. H. Für alle Laufbahnen wurde einheitlich festgesetzt, dass das Ruhegehalt bei Vollendung einer zehnjährigen ruhegehaltfähigen Dienstzeit mindestens 35 v. H. betrug. Im Zuge der Einführung der arbeitsmarktpolitischen Teilzeit im Jahre 1980 wurden Kürzungen im Bereich der Ruhegehaltsversorgung teilzeitbeschäftigter Beamter in Gestalt einer pauschalen Verminderung des Ruhegehaltssatzes vorgenommen. Dieser sog. Versorgungsabschlag sah vor, dass der bei Teilzeitbeamten durch die geringere ruhegehaltfähige Dienstzeit im Vergleich zu Vollzeitbeamten bei gleicher Gesamtdienstlänge bereits geringere Ruhegehaltssatz zusätzlich für jedes Jahr, um welches die ruhegehaltfähige Dienstzeit hinter der Zeit zurückbleibt, die der Beamte ohne Teilzeittätigkeit hätte erreichen können, um 0,5 v. H. gekürzt wurde. Das bisherige degressive Berechnungsmodell wurde mit Wirkung zum 01. 01. 1992 durch eine lineare Ruhegehaltsskala mit einheitlichem Steigerungssatz ersetzt. Der Höchstruhegehaltssatz wurde nicht mehr wie bisher nach 35 Jahren, sondern erst nach 40 ruhegehaltfähigen Dienstjahren erreicht. Nach dem neugefassten § 14 BeamtVG betrug das Ruhegehalt für jedes Jahr ruhegehaltfähiger Dienstzeit 1,875 v. H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge bis zu 75 v. H. als Höchstgrenze. Durch die punktgenaue Berechnung wurde der Versorgungsabschlag obsolet. Die Übergangsvorschrift des § 85 Abs. 4 S. 2 BeamtVG sah allerdings im Wesentlichen vor, dass der Ruhegehaltssatz nach der degressiven Tabelle unter Einbeziehung des Versorgungsabschlages für am Stichtag des 31. 12. 1991 vorhandene Teilzeitbeamte berechnet wurde. Für die Klägerin des Ausgangsverfahrens ergab die Mischberechnung nach § 85 Abs. 1 BeamtVG einen höheren Ruhegehaltssatz von 62,86 v. H. Der Ruhegehaltssatz, der sich gemäß § 84 Abs. 4 S. 2 BeamtVG

55 BVerfGE 121, 241, 241; siehe für eine Sachverhaltsdarstellung in Grundzügen auch Kischel, JZ 2008, 1110, 1110.

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bei durchgängiger Anwendung des bis zum 31. 12. 1991 geltenden Rechts ergab, betrug demgegenüber nur 57,73 v. H. b) Entscheidungsgründe Das Bundesverfassungsgericht sah die Berechnung des Ruhegehaltssatzes unter Beachtung der Regelung des § 85 Abs. 4 S. 2 BeamtVG i.V.m § 14 Abs. 1 S. 1 HS 2, 3 BeamtVG a. F. als eine mittelbar geschlechtsdiskriminierende Regelung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG an. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts könne diese Diskriminierung nicht in verhältnismäßiger Weise durch sonstige Güter von Verfassungsrang gerechtfertigt werden, weshalb die Vorschrift nichtig sei. Durch die vorgegebene Berechnungsweise erhielten teilzeitbeschäftigte Beamte im Vergleich zu einem Vollzeitbeamten einen geringeren Ruhegehaltssatz, obwohl sie die gleichen ruhegehaltfähigen Dienstzeiten erbracht hätten. Die nachteiligen Wirkungen der Berechnung des Ruhegehaltssatzes träfen mehr Frauen als Männer, da Frauen von der Möglichkeit der Teilzeitbeschäftigung in evident höherem Maße Gebrauch machten. Für die mittelbar Frauen benachteiligende Regelung seien keine Güter von Verfassungsrang ersichtlich, die die mittelbare Geschlechtsdiskriminierung rechtfertigen könnten. Unabhängig davon, ob fiskalische Gründe überhaupt einen Belang von Verfassungsrang darstellen könnten, sei es nicht zur Erreichung der Kostenneutralität der Beamtenversorgung gerechtfertigt, gerade die überwiegend weiblichen Teilzeitbeschäftigten heranzuziehen. Auch die Erwägungen des Gesetzgebers zur Vermeidung einer Besserstellung teilzeitbeschäftigter Beamter rechtfertige die mittelbare Geschlechtsdiskriminierung nicht, weil die Besserstellung aus der intendierten Mindestabsicherung in Höhe von 35 v. H. resultiere. Der Versorgungsabschlag führe im Ergebnis nicht lediglich zur Vermeidung einer Besserstellung, sondern zur unverhältnismäßigen Schlechterstellung von Teilzeitbeamten. Dem Gesetzgeber stünde zwar im Bereich der Beamtenbesoldung und -versorgung ein weiter Gestaltungsspielraum aus Art. 33 Abs. 5 GG zu. Deshalb könne er grundsätzlich an den Umstand, dass der Teilzeitbeamte vom Leitbild des in Vollzeit tätigen Beamten abweiche, besoldungsrechtlich anknüpfen. Diese Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis ende aber dort, wo sie sich geschlechtsdiskriminierend auswirke.56 Daher sei die mittelbare Diskriminierung nicht rechtfertigungsfähig.

56

BVerfGE 121, 241, 260 ff.

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6. BVerfGE 126, 29 (Privatisierung der Hamburger Kliniken) Das konkrete Normenkontrollverfahren hatte die Frage zum Gegenstand, inwieweit der Landesgesetzgeber zwischen verschiedenen im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmergruppen differenzieren darf, wenn er bestimmten Arbeitnehmern für den Fall der Privatisierung ihres Arbeitgebers einen Anspruch auf Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst zugesteht, anderen Arbeitnehmern hingegen nicht. a) Sachverhalt Die Klägerin des Ausgangsverfahrens war als Reinigungskraft im städtischen Landesbetrieb Krankenhäuser (LBK) beschäftigt. Die Arbeitsverhältnisse der in den städtischen Krankenhäusern tätigen Arbeitnehmer gingen auf eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts über. Diese beauftragte die C-GmbH mit der Durchführung der Reinigungsarbeiten in den Krankenhäusern. Die Arbeitsverhältnisse der im Reinigungsbereich tätigen Arbeitnehmer gingen aufgrund eines Betriebsteilübergangs auf die C-GmbH über. Auch die Klägerin des Ausgangsverfahrens wurde fortan von diesem Unternehmen, einer hundertprozentigen Tochter des LBK Hamburg, beschäftigt. Die übergeleiteten und dort ununterbrochen beschäftigten Arbeitnehmer wurden zum Jahreswechsel 2004/2005 mit der Betriebsanstalt LBK Hamburg ausgegliedert, um das Arbeitsverhältnis anschließend nach der Umwandlung der Betriebsanstalt mit der neu gegründeten LBK Hamburg GmbH fortzusetzen. Mehrheitsgesellschafterin blieb zunächst die öffentliche Hand. Das Rückkehrrecht im Veräußerungsfalle sah vor, dass Mitarbeiter, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der Anstalt öffentlichen Rechts dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen waren. Das von der Klägerin unter Hinweis auf ihre Zugehörigkeit zu dieser Gruppe ausgeübte Rückkehrrecht lehnte die Stadt mit der Begründung ab, die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin der LBK Hamburg GmbH, sondern der rechtlich selbstständigen C-GmbH. b) Entscheidungsgründe Das Bundesverfassungsgericht stellte fest, dass das Rückkehrecht mit Art. 3 Abs. 1 und 2 GG unvereinbar sei. In Bezug auf die mittelbare Diskriminierung entschied das Bundesverfassungsgericht, dass der Landesgesetzgeber ganz überwiegend Arbeitnehmerinnen benachteiligt habe, indem er das Rückkehrrecht auf die zuletzt bei der LBK Hamburg GmbH angestellten Arbeitnehmer beschränkte und die bei der C-GmbH beschäftigten Reinigungskräfte ausschloss. Die geschlechtsspezifische Wirkung der Regelung folge aus der in der sozialen Wirklichkeit vor-

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findbaren Zusammensetzung dieser Berufsgruppe. Eine solche Berücksichtigung der mittelbaren Diskriminierung im Rahmen des Gleichberechtigungsgebots entspreche der Rechtsentwicklung im Europarecht.57 Da schon keine vor Art. 3 Abs. 1 GG tragfähigen Rechtfertigungsgründe ersichtlich waren, schied eine Rechtfertigung der mittelbaren geschlechtsspezifischen Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 2 GG erst recht aus. 7. BVerfGE 132, 72 (Erziehungsgeld von Drittstaatsangehörigen) Das Bundesverfassungsgericht hatte darüber zu entscheiden, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass bestimmte ausländische Staatsangehörige, denen der Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen erlaubt ist, nur dann zum Bezug von Erziehungs- oder Elterngeld berechtigt sind, wenn sie im Bezugszeitraum eines der in den vorgelegten Regelungen genannten Merkmale der Arbeitsmarktintegration erfüllen. a) Sachverhalt Die maßgeblichen Vorschriften knüpften die Gewährung von Elterngeld an Merkmale der Arbeitsmarktintegration. § 1 Abs. 6 Nr. 3 b BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 3 b BEEG setzten voraus, dass die Betroffenen im Bezugszeitraum erwerbstätig sind, Geldleistungen nach dem SGB III (Arbeitslosengeld I) erhalten oder Elternzeit in Anspruch nehmen. Diese Voraussetzungen erfüllten die Klägerinnen und Kläger des Ausgangsverfahrens nicht. b) Entscheidungsgründe Das Bundesverfassungsgericht bejahte neben dem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG einen Verstoß gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Denn die vorgelegten Regelungen benachteiligten Frauen im Vergleich zu Männern, indem sie Anspruchsberechtigung an Voraussetzungen knüpfte, die Frauen schwerer erfüllen können als Männer. Während des Mutterschutzes dürften Frauen im Gegensatz zu Männern aus rechtlichen Gründen nicht erwerbstätig seien. Auch über den achtwöchigen Mutterschutz hinaus sei eine Erwerbstätigkeit für stillende Mütter allenfalls unter erschwerten Bedingungen möglich. Zwar seien die streitigen Regelungen geschlechtsneutral formuliert, da sie weder explizit an das Geschlecht anknüpften noch sich direkt auf ein Merkmal 57

BVerfGE 126, 29, 53 f.

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Einführung

bezogen, das nur ein Geschlecht treffen könne. Vielmehr sei die Anspruchsberechtigung an die Voraussetzung der tatsächlichen Ausübung einer Erwerbstätigkeit beziehungsweise der tatsächlichen Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt gebunden. Die daraus resultierende Benachteiligung von Frauen sei aber aufs Engste mit den rechtlichen und biologischen Umständen der Mutterschaft verbunden und komme darum einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts besonders nahe.58 Eine Rechtfertigung der mittelbaren Benachteiligung scheide aus, weil die durch die Regelungen getroffenen Differenzierungen die gesetzgeberische Intention, die Fälle voraussichtlich langer Aufenthaltsdauer zu erfassen, mangels Pro­ gnoseeignung der dafür verwendeten Merkmale nicht erreichen könnten.

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BVerfGE 132, 72, 97 f.

Kapitel 1

Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung wurde vom EuGH erstmalig in Bezug auf die Staatsangehörigkeit rezipiert.1 Dabei ging es darum, eine Wohnortklausel auf ihre Vereinbarkeit mit dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu überprüfen.2 Die erste Entscheidung des EuGH zur geschlechtsbezogenen mittelbaren Diskriminierung erging Jahre später zur Frage, ob ein Unterschied in der Höhe des Entgelts für eine auf Teilzeitbasis verrichtete Arbeit und die gleiche Arbeit, die auf Vollzeitbasis geleistet wird, eine nach Art. 119 EWG-Vertrag (ex-Art. 141 EGV / heute Art. 157 AEUV) verbotene Diskriminierung darstellen kann, wenn die Gruppe der Teilzeitbeschäftigten ausschließlich oder überwiegend aus weiblichen Arbeitnehmern besteht.3 Die erste Rechtssache, in der vom EuGH die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts auf eine Gesetzesbestimmung angewendet wurde, war eine deutsche Regelung zur Lohnfortzahlung von Teilzeitbeschäftigten im Krankheitsfall.4 Der Fall der Teilzeitbeschäftigung war paradigmatisch für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung und hat die Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverfassungsgerichts nachhaltig verändert. In den Schlussanträgen zu der ersten Entscheidung des EuGH zur mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts wurde ausdrücklich auf die Vorgänger-Entscheidung des U. S. Supreme Courts zur mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Rasse Bezug genommen.5 Insofern wurden das EU-Recht und die EU-Rechtsprechung in Bezug auf die mittelbare Diskriminierung in spezifischer Weise von der US-amerikanischen Rechts-

1 Seinerzeit sprach der EuGH noch von „versteckten“ in Abgrenzung zu „offensicht­ lichen“ Formen der Diskriminierung. EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11. 2 EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11. 3 EuGH, Rs. 96/80, Jenkins / K ingsgate, Urt. v. 31. 03. 1981, Rn. 9. 4 EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v. 13. 07. 1989, Rn. 10; vgl. Schlachter, NZA 1995, 393, 398. 5 GA Warner, Schlussanträge v. 28. 01. 1981 in der Rs. 96/80, (Jenkins / K ingsgate) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Entscheidung Griggs v. Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)).

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

entwicklung ersichtlich beeinflusst.6 Insgesamt prägt neben den unionsrechtlichen Gleichheitsgarantien vor allem die gleichheitsfreundliche Rechtsprechung des EuGH die rechtswissenschaftliche Diskussion.7

I. Vorgaben des Unionsrechts Das Unionsrecht kennt zwei Typen von Rechtssätzen: transnationale Integrationsnormen und supranationale Legitimationsnormen. Während Erstere durch die Gleichbehandlung aller Unionsbürger einen mitgliedstaatlichen Protektionismus zu verhindern suchen, um den gemeinsamen Binnenmarkt zu vollenden, begrenzen Letztere die Ausübung von Hoheitsgewalt und stillen den grundrechtlichen Legitimationsbedarf, der aus dem Vorrang des Unionsrechts folgt.8 Die Existenz der supranationalen Legitimationsnormen ist Ausfluss der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dieses hatte darauf beharrt, dass die eigene staatliche Gewalt der Union und ihr Einfluss auf das staatliche Handeln der Mitgliedstaaten einer Begrenzung durch gemeinschaftsrechtliche Grundrechte bedürfen, um den rechtsstaatlichen und demokratischen Standard der nationalen Rechtsordnung nicht abzusenken.9 Einen solchen Grundrechtsstandard markieren die Gleichheitsrechte.10 Im Spiegel der Gewaltenteilung sind diese supranationalen Legitimationsnormen von besonderem Interesse. Aufgrund ihrer zugeschriebenen grund- und menschenrechtlichen Ausrichtung werden sie als materielle Gleichheitsrechte ausgelegt.11 Auf einem materiellen Gleichheitsverständnis gründen sowohl das Verbot der mittelbaren Diskriminierung als auch die Möglichkeit, „positive Maßnahmen“ zu ergreifen,12 welche auf der Grundlage eines nur formellen Gleichheitsverständnisses nicht zu begründen wären. Im hiesigen Kontext sind nur supranationale Legitimationsnormen, nicht aber transnationale Integrationsnormen, von Interesse, weil Diskriminierungsverbote, die wie das Verbot der Diskriminierung aus 6 Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 416; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 26; Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht, S. 31. 7 Schmahl, in: EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 176. 8 Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 2 f.; Huster, EuR 2010, 325, 330; Boysen, in: v. Münch / Kunig Art.  3, Rn.  122 f. 9 BVerfGE 37, 271 (Solange I); BVerfGE 73, 339 (Solange II); insbesondere Solange I führte zur Entwicklung eines europäischen Grundrechtsschutzes durch den EuGH, Franzius, EuR 2019, 365, 370 f. 10 Die Erkenntnis, dass im Mehrebenensystem die Herstellung von Gleichheit (sowohl zwischen den Mitgliedstaaten als auch zwischen den Unionsbürgern) gleich zwei Legitimationsstränge bedient, hat sich zu Recht verfestigt, Kugelmann, in: HGR VI/1, § 160, Rn. 2. 11 Kocher, in: EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 6. 12 EuGH, Rs. C-450/93, Kalanke / Freie Hansestadt Bremen, Urt. v.  17. 10. 1995, Rn. 19; EuGH, Rs. C-407/98, Abrahamsson u. Anderson / Fogelqvist, Urt. v.  06. 07. 2000, Rn. 48; EuGH, Rs. C-104/09, Roca Álvarez / Sesa Start, Urt. v. 30. 09. 2010, Rn. 34; Kocher, in: ­­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 6.

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) auf eine politische Integration gerichtet sind, sich ganz wesentlich von supranationalen Legitimationsnormen unterscheiden.13 Transnationalen Integrationsnormen, wie Art. 18 AEUV, fehlt ein grundrechtlich-personaler Bezug, wie sich an der Indifferenz gegenüber der Inländerdiskriminierung zeigt.14 Dieser grundrechtlich-personale Bezug von supranationalen Legitimationsnormen bildet aber die Schnittmenge zu den grundgesetzlichen Gleichheitsgewährleistungen und ist daher geeignet, ihre Auslegung in spezifischer Weise zu formen und zu beeinflussen. 1. Kompetenzgrundlagen der Europäischen Union Der unionsrechtliche Diskriminierungsschutz beruht auf verschiedenen Rechtsquellen unterschiedlicher normenhierarchischer Qualität, Funktion und Reichweite und adressiert unterschiedliche Merkmale.15 Gleichheitsorientierte Zielvorgaben der EU finden sich in Art. 8 AEUV und Art. 10 AEUV. Diese entfalten keine unmittelbare Wirkung, sondern dienen als Leitmotive und Auslegungshilfen unionsrechtlicher Vorschriften.16 Die Kompetenzgrundlagen der Europäischen Union für die mittelbare Diskriminierung des Geschlechts finden sich indes in Art. 19 AEUV und Art. 157 AEUV.17 Art. 157 Abs. 1 AEUV richtet sich an die Mitgliedstaaten.18 Diese sind dazu verpflichtet, die Gewährleistungen des Art. 157 AEUV umzusetzen und sind, sofern sie als Arbeitgeber auftreten, unmittelbar selbst an seine Gewährleistung gebunden.19 Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne ist, wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen weisungsgebunden Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.20 Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff erfasst auch Beamte.21

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Huster, EuR 2010, 325, 332; Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 13; Reichold, ZfA 2006, 257, 261 m. w. N. 14 Huster, EuR 2010, 325, 332 m. w. N. 15 Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 3. 16 Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 4; Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 26. 17 Auch Art. 14 EMRK spielt aufgrund von Art. 6 Abs. 3 EUV eine Rolle im unionsrechtlichen Diskriminierungsschutz, kann hier aber nicht weiter behandelt werden. 18 Der allgemeine Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau ist hingegen auf den Anwendungsbereich der Verträge beschränkt und bindet nur die Unionsorgane, nicht aber die Mitgliedstaaten; überblicksartig Epiney, in: Die Europäische Union, § 25, Rn. 34 f. 19 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 5; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 35. 20 EuGH, Rs. C-256/01, Allonby / Accrington & Rossendale College, Urt. v.  18. 01. 2004, Rn. 66 f. 21 EuGH, Rs. C-7/93, Bestuur / G. A. Beune, Urt. v. 29. 09. 1993, Rn. 42; EuGH, Rs. C-1/95, Gerster / Freistaat Bayern, Urt. v. 02. 10. 1997, Rn. 20 ff.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

2. Primärrecht Das aus den europäischen Verträgen bestehende Primärrecht konstituiert eine Art Verfassung der Europäischen Union.22 Art. 157 AEUV ist eine Unterscheidung zwischen „Gleichbehandlung“ und „Gleichstellung“ immanent. Während Art. 157 Abs. 3 AEUV (ebenso wie Art. 4 AEUV) von Gleichbehandlung spricht, ist der Grundsatz der Gleichstellung in Art. 157 Abs. 4 (und Art. 8 AEUV) im Unionsrecht zu finden. Gleichstellung ist im Unionsrecht, ebenso wie im nationalen Recht, weiter zu verstehen und im Gegensatz zur Gleichbehandlung mit Vergünstigungen verbunden.23 Damit ist die Gleichheit ein Rechtskonzept, während die Gleichstellung der Rechtspolitik zuzuordnen ist.24 a) Art. 157 AEUV Zentrale Vorschrift für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung in Bezug auf das Geschlecht ist im Unionsrecht Art. 157 AEUV (ex-Art. 141 EGV). Auf seiner Grundlage hat der EuGH das Verbot der mittelbaren Diskriminierung entwickelt,25 welches heute im Unionsrecht kaum mehr bestritten wird.26 Ihre zentrale Stellung im Gefüge des europäischen Antidiskriminierungsrechts erhält die Vorschrift durch ihren weiten Anwendungsbereich, der sich nach Art. 157 Abs. 1 AEUV auf alle abhängig Beschäftigten in allen Entgeltfragen erstreckt, unabhängig von einem grenzüberschreitenden oder sekundärrechtlichen Bezug. Der Art. 157 AEUV und das gleichstellungsorientierte Sekundärrecht sind ferner auch auf Drittstaatsangehörige anzuwenden.27 Demgemäß lässt sich Art. 157 AEUV als „das Primärrecht mit dem weitesten Anwendungsbereich“ qualifizieren.28 Dadurch, dass die Europäische Union nur diese eine tragfähige primärrechtliche Vorschrift zur Verfügung hat, wird diese äußerst extensiv interpretiert.29 Die schmale kompetenzrechtliche Grundlage wird daher durch extensive Interpretation erweitert. Dieses erscheint im Bereich der Sozialpolitik besonders problematisch, da

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EuGH, verbundene Rs. C-402/05 P und C-415/05 P, Kadi und Al Barakaat International Foundation / Rat der Europäischen Union und Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Urt. v. 03. 09. 2008, Rn. 281; EuGH, Rs. 294/83, „Les Verts“/Europäisches Parlament, Urt. v. 23. 04. 1986, Rn. 23; Jarass, EuR 2013, 29, 29. 23 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 3. 24 Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht, S. 41. 25 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 4; Eichenhofer, in: Streinz, EUV / ​ AEUV, Art. 157 AEUV, Rn. 16; Schweizer, Der Gleichberechtigungsgrundsatz – neue Form, alter Inhalt, S. 49. 26 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 26, 39. 27 Kocher, in: E ­ nzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 60 m. w. N.; vgl. Schmidt, Von „Mangold“ bis ­„Maruko“, S.  69. 28 Latzel, EuZW 2015, 658, 661. 29 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 28.

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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die EU nur über wenige sozialpolitische Kompetenzen verfügt.30 Gemäß Art. 153 Abs. 1 c) AEUV kommt der Union lediglich eine „ergänzende“ Kompetenz im Bereich der sozialen Sicherheit und dem sozialen Schutz von Arbeitnehmern zu. Es handelt sich um flankierende Maßnahmen, nicht aber um eine originäre oder gar ausschließliche Kompetenz der Union. Ursprünglich wurde die Vorschrift des heutigen Art. 157 AEUV auf das Drängen Frankreichs hin in den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft von 1957 aufgenommen.31 Frankreich hatte sich seinerzeit bereits zur Lohngleichheit von Mann und Frau bekannt und fürchtete nun, andere Mitgliedstaaten könnten durch „Lohndumping“ für Frauen den Wettbewerb verzerren.32 Dieser integrationsbezogene Hintergrund ist der Vorschrift prima facie nicht anzusehen und hat bei der Auslegung der Vorschrift heutzutage, wenn überhaupt, nur nachgeordnete Bedeutung.33 Dadurch, dass Art. 157  AEUV nicht an die Staatsangehörigkeit, sondern an das Geschlecht anknüpft, weist es vom Wortlaut her keinen spezifischen Bezug zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes auf. Der Arbeitnehmerbegriff des Art. 157 AEUV ist zudem nicht auf Unionsbürger begrenzt, was Art. 157 AEUV als „echtes Menschenrecht“ erscheinen lässt.34 Aus diesem Grund konnte sich Art. 157 AEUV von seinem ursprünglichen Zweck der Wettbewerbsverfälschung durch geschlechtsspezifische Lohnpolitik der Mitgliedstaaten lösen und sich zu einem Grundrecht ohne integrationsbezogenen Charakter entwickeln.35 Das Verbot der Lohndiskriminierung kann insgesamt als Grundlage für das geschlechtsspezifische Gleichbehandlungsrecht der Union begriffen werden36 und wird daher auch als „Gemeinschaftsgrundrecht“ bezeichnet.37 Hierzu hat der EuGH in erheblichem Maße beigetragen, indem er Art. 157 AEUV zu einem unmittelbar anwendbaren subjektiven Recht des Einzelnen ausgebaut

30 Hier wird den Mitgliedstaaten deswegen ein besonders weiter Einschätzungsspielraum auf Rechtfertigungsebene zugestanden, EuGH, Rs. C-317/93, Nolte / Landesversicherungsanstalt Hannover, Urt. v. 14. 12. 1995, Rn. 33. 31 Langenfeld, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 30 f.; Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 123; Schlachter, NZA 1995, 393, 393. 32 Langenfeld, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 30 f.; Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 123; Schlachter, NZA 1995, 393, 393. 33 So schon EuGH, verbundene Rs. C-270/97 und C-271/97, Sievers, Schrage / Deutsche Post AG, Urt. v.  10. 02. 2000, Rn. 53–57; so auch Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 3. 34 Langenfeld, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 43 ff.; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 39. 35 Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 6. 36 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 28. 37 EuGH, verbundene Rs. C-270/97 und C-271/97, Sievers, Schrage / Deutsche Post AG, Urt. v. 10. 02. 2000, Rn. 56.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

hat.38 Das bedeutet, dass sich der Einzelne unmittelbar auf Art. 157 AEUV berufen kann.39 b) Art. 19 AEUV Art. 19 AEUV (ex-Art. 13 EGV)40 stellt eine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Sekundärrecht dar, das seinerseits die Mitgliedstaaten bindet. In diesem Sinne ist Art. 19  AEUV nur eine Rechtsgrundlage, nicht aber ein direkt anwend­bares Diskriminierungsverbot.41 Aus diesem Grund unterscheidet sich Art. 19 AEUV ganz fundamental von Art. 3 Abs. 3 GG.42 Zwar wird vertreten, dass die Befugnis zur Bekämpfung von Diskriminierung ein originäres Diskriminierungsverbot voraussetze,43 doch würde dies die Vorgaben über das Rechtssetzungsverfahren, insbesondere die, die Art. 19 AEUV selbst vorsieht, unterlaufen.44 Als Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von sekun­ därrechtlichen Maßnahmen zur Bekämpfung von Diskriminierung aufgrund der genannten Merkmale steht Art. 19 AEUV zweifelsohne für ein weitreichendes unionsrechtliches Antidiskriminierungskonzept,45 welches deutlich über die Geschlechtergleichstellung hinausreicht.46 Denn aus dem auf Grundlage von Art. 19 AEUV erlassenen Sekundärrecht, nicht aus Art. 19 AEUV selbst, entstehen in umfassender Weise Individualrechte.47 Die EU hat von der Kompetenzgrundlage des Art. 19 AEUV so umfassend Gebrauch gemacht, dass die Gleichheits­garantien der Europäischen Grundrechtecharta nur noch in der Zusammenschau mit den entsprechenden Gleichstellungsrichtlinien ausgelegt werden können.48 Die auf Grundlage von Art. 19 AEUV erlassenen Richtlinien konkretisieren das unionsrechtliche 38

Grundlegend EuGH, Rs. 43/75, Defrenne (II)/Sabena, Urt. v. 08. 04. 1976, Rn. 21, 24 ff.; Epiney, in: Die Europäische Union, § 25, Rn. 29; Langenfeld, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 29 f.; Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 123 ff. 39 Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 3, 39. 40 Art. 19 AEUV hat gegenüber Art. 157 AEUV einen erweiterten Merkmalskatalog. Beschränkt sich Art. 157 AEUV auf das Merkmal des Geschlechts, erfasst Art. 19 AEUV darüber hinaus Diskriminierungen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung. 41 Epiney, in: Calliess / Ruffert, Art. 19 AEUV, Rn. 1 f.; Grabenwarter, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 19, Rn. 6; Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Euro­ päisierung des Rechts, S. 259, 268. 42 Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 268. 43 Holoubek, in: Schwarz, EU-Kommentar, Art. 19 AEUV, Rn. 4. 44 Überzeugend Epiney, in: Calliess / Ruffert, Art. 19 AEUV, Rn. 1 f. 45 Jestaedt, VVDStRL 64 (2005), 298, 314 ff.; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 5. 46 Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 7. 47 Grabenwarter, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 19, Rn. 6. 48 Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 5.

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Primärrecht und füllen es inhaltlich aus,49 ohne dadurch aber selbst den Rang von Primärrecht zu erlangen. Das auf Art. 19 AEUV beruhende Sekundärrecht muss spezifisch auf die Bekämpfung von Diskriminierung gerichtet sein. Folglich muss es sich um Maßnahmen handeln, welche die Diskriminierung „ihrer selbst willen“50 zu bekämpfen suchen. Freilich berührt eine gezielte Diskriminierungsbekämpfung auch andere Bereiche, was die politische Sensibilität der Norm begründet, die sich nicht auf „binnenmarktrelevante“ Diskriminierungsmerkmale- oder Diskriminierungsformen reduzieren lässt. Art. 19 AEUV ist damit unabhängig von der Lohngleichheit von Mann und Frau und nicht auf bestimmte Sachverhalte beschränkt, soweit die Kompetenzvorschriften der Union gewahrt werden.51 Damit steht Art. 19 Abs. 1 AEUV für den Transformationsprozess der EU, die sich von einer Wirtschaftsgemeinschaft zu einer „auch politischen Gemeinschaft“ entwickelt,52 und mehr noch auf die Schaffung eines europäischen Antidiskriminierungsraums zielt.53 Ein Tätigwerden ist nach Art. 19 Abs. 1 AEUV nur im Rahmen der Zuständigkeit der EU vorgesehen, sodass keine allgemeine, sondern eine von den Zuständigkeiten der Union abhängige Kompetenz zur Bekämpfung von Diskriminierung vorliegt.54 Entsprechende Maßnahmen können aufgrund von Art. 19 AEUV nur in einem besonderen Gesetzgebungsverfahren erfolgen, wenn der Rat einstimmig zugestimmt hat und die Maßnahme die Zustimmung des Europäischen Parlaments findet. Das Einstimmigkeitserfordernis des Rates soll der politischen Sensibilität der Materie Rechnung tragen und den möglichen Übergriff in andere Politikbereiche aufgrund von Art. 19 AEUV verhindern.55 Dem Rat steht ausdrücklich ein Handlungsspielraum zu. Er „kann“ nach seinem Ermessen tätig werden.56 Das Erfordernis der Zustimmung des Europäischen Parlaments bedeutet eine Stärkung der parlamentarischen Beteiligung, da Art. 13 EGV lediglich die Anhörung des Parlaments, nicht aber dessen Zustimmung verlangte.57

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Jarass, EuR 2013, 29, 34 f.; Mörsdorf, NJW 2010, 1046, 1048; Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 5. 50 Epiney, in: Calliess / Ruffert, Art. 19 AEUV, Rn. 3. 51 Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 6. 52 Kingreen, JURA 2017, 873. 53 Höpner / Schäfer, Grenzen der Integration – wie die Intensivierung der Wirtschaftsintegra­ tion zur Gefahr für die politische Integration wird, Integration 1/2010, S. 3, 15.  54 Epiney, in: Calliess / Ruffert, Art. 19 AEUV, Rn. 6. 55 Epiney, in: Calliess / Ruffert, Art. 19 AEUV, Rn. 3; Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 269. 56 Grabenwarter, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 19, Rn. 6. 57 Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 14.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

c) Grundrechtecharta der Europäischen Union Nach Art. 23 EU GRCh ist die Gleichheit von Frauen und Männern in allen Bereichen zu sichern. Damit geht Art. 23 EU GRCh bewusst über die in Art. 157 AEUV genannten Bereiche hinaus. Allerdings adressiert die Europäische Grundrechtecharta in erster Linie die Organe der Union und die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union, wie sich Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU GRCh entnehmen lässt. Dadurch hatte die europäische Grundrechte­charta, anders als Art. 157 AEUV, keine Überschneidungspunkte zu den nationalen Gleichheitsgrundrechten und somit auch nur äußerst begrenzte Implikationen für die nationale Rechtsordnung.58 Dies dürfte sich durch die jüngere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ändern. Das Bundesverfassungsgericht sieht die Grundrechtecharta der EU nunmehr als verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab.59 Seine Prüfungskompetenz für die Unionsgrundrechte leitete das Bundesverfassungsgericht aus Art. 23 Abs. 1 GG in Verbindung mit den grundgesetz­ lichen Vorschriften über die Aufgaben des Bundesverfassungsgerichts im Bereich des Grundrechtsschutzes ab.60 Damit zeigt sich das Bundesverfassungsgericht gewillt, den Unionsgrundrechten zur Geltung zu verhelfen.61 Tatsächlich wurde der nationale Grundrechtsschutz durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts und dessen immer weiteren Ausgreifens auf neue Regelungsmaterien zunehmend zurückgedrängt.62 Auf diese Entwicklung hat das Bundesverfassungsgericht nun reagiert, indem es Möglichkeiten eröffnete, neben und auch über den nationalen Grundrechtskatalog hinaus ergänzend auf die Chartagrundrechte zurückzugreifen und staatliches Handeln auch an diesem Maßstab zu prüfen.63 Nach hergebrachtem Verständnis hatte die europäische Grundrechtecharta nur insofern Auswirkungen auf die nationale Rechtsordnung, als sie einen Über­ prüfungsmaßstab für die Richtlinien bildet, die wiederum kraft Anwendungsvorrang dem nationalen Verfassungsrecht, und damit auch dessen Gleichheitsrechten,

58 Ebenso bindet der allgemeine Gleichheitssatz des Unionsrechts die Organe der EU und die Mitgliedstaaten, aber nur soweit sie Unionsrecht durchführen, sodass auch dieser wegen seiner beschränkten Bindungswirkung nur begrenzte Implikationen für die nationalen Gleichheitsrechte aufweist, Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 261; aus sozialrechtlicher Perspektive Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 8. 59 BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 44 ff. (Recht auf Vergessen I); BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, Rn. 57 ff. (Recht auf Vergessen II). 60 BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, Rn. 53 (Recht auf Vergessen II). 61 Karpenstein / Kottmann, EuZW 2020, 185, 188. 62 Hoffmann, NVwZ 2020, 33, 34. 63 Zustimmend Hoffmann, NVwZ 2020, 33, 34; so auch Karpenstein / Kottmann, EuZW 2020, 185, 188.

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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vorgehen können.64 Die in den Richtlinien enthaltenen Diskriminierungs­verbote sind im Lichte der europäischen Grundrechtecharta auszulegen.65 Wird das Unionsrecht durch die Mitgliedstaaten durchgeführt, findet die Europäische Gundrechtecharta schon nach dem Wortlaut des Art. 51 Abs. 1  S.  1  EU  GRCh Anwendung.66 Allerdings ist noch nicht geklärt, wann eine nationale Rechtsvorschrift in den Regelungsbereich des Unionsrechts fällt.67 Bei diskriminierungsrechtlichen Sachverhalten tendiert der EuGH zu einer weiten Auslegung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU GRCh,68 wie er insgesamt in diskriminierungsrechtlichen Fragen zu einem weiten Anwendungsbereich und einer weiten Auslegung tendiert. 3. Sekundärrecht Als Sekundärrecht werden diejenigen Vorschriften bezeichnet, die auf Grundlage von primärrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen des Unionsrechts ergangen sind.69 Im Bereich der Gleichheit, insbesondere von Mann und Frau im Erwerbs­ leben, nehmen Richtlinien als sekundäres Antidiskriminierungsrecht70 eine herausgehobene Stellung ein. Richtlinien binden die Mitgliedstaaten umfassend, losgelöst von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt und nicht nur bei der Durchführung des Unionsrechts. Vor allem aber binden sie den Gesetzgeber und die Verwaltung gleichermaßen. Dieses hebelt den für Gleichheitsrechte allgemeingültigen Grundsatz aus, dass der Gesetzgeber geringeren Bindungen als die Verwaltung unterliegt.71 Der ohnehin sehr begrenzte Spielraum des nationalen Gesetzgebers, der sich bei der Umsetzung von Richtlinie nach Art. 288 Abs. 3 AEUV nur auf die Wahl der Form und der Mittel beschränkt, ist nahezu nivelliert.72 Richtlinien ent-

64 Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 262; allgemein zum Verhältnis des Art. 23 EU GRCh zu anderen unionsrechtlichen Diskriminierungsverboten wegen des Geschlechts, Kugelmann, in: HGR VI/1, § 160, Rn. 71. 65 EuGH, verbundene Rs. C-159/10 und C-160/10 Fuchs, Köhler / Land Hessen, Urt. v. 21. 07. 2011, Rn. 62. 66 Kugelmann, in: HGR VI/1, § 160, Rn. 33. 67 Ein erstaunlich weiter Anwendungsbereich wurde in der viel beachteten Entscheidung Åkerberg Fransson durch den EuGH vertreten, EuGH, Rs. C-617/10, Åklagare / Å kerberg Fransson, Urt. v. 23. 02. 2013, Rn. 21; anders hingegen BVerfGE 133, 277, 316, Rn. 91 (Antiterrordatei). 68 EuGH, Rs. C-406/15, Milkova / Izpalnitelen direktor na Agentsiata, Urt. v. 09. 03. 2017, Rn. 50 ff. 69 Jarass, EuR 2013, 29, 29. 70 Begrifflichkeit nach Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 5. 71 Jarass, GR, Art. 20, Rn. 18, 20. 72 Ohnehin sind Richtlinien inzwischen so formuliert, dass kaum ein Spielraum bleibt. So Jestaedt in Bezug auf die Regelungsfreiräume des nationalen Gesetzgebers im Bereich des privatrechtlichen Diskriminierungsschutzes, Jestaedt, VVDStRL 64 (2005), 298, 328; das BVerfG geht jedoch weiterhin davon aus, dass im Regelfall durch die Wahl der Richtlinie als Rechtsform keine vollständige Vereinheitlichung eines Regelungsgegenstandes erstrebt wird,

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

falten zudem (begünstigende) Drittwirkung, welche die nationale gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit zusätzlich einschränkt.73 Der weite Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Sekundärrechts führt dazu, dass die Europäische Union, vermittelt durch Sekundärrecht, gleichheitsorientierte Menschenrechtspolitik betreiben kann74 und zunehmend betreibt.75 Dieses scheint für die EU einheitsstiftend und sinngebend zu sein.76 Strukturell folgt daraus auch eine übergeordnete Bedeutung des gleichheitsorientierten Sekundärrechts für die Anwendung und Auslegung nationaler Gleichheitsgrundrechte. a) Legaldefinition der mittelbaren Diskriminierung In Art. 2 Abs. 2 RL 97/80 (sog. Beweislastrichtlinie)77 war erstmalig eine Legaldefinition der mittelbaren Diskriminierung enthalten, obwohl der Begriff der mittelbaren Diskriminierung bereits seit 1976 vom Gemeinschaftsgesetzgeber in Richtlinien verwendet wurde.78 Entsprechend der Legaldefinition lag eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren einen wesentlich höheren Anteil der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligen, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren waren angemessen und notwendig und waren durch nicht auf das Geschlecht bezogene sachliche Gründe gerechtfertigt. Diese erste Legaldefinition der Beweislastrichtlinie wurde mit dem Außerkrafttreten der Richtlinie abgelöst und in den darauffolgenden Richtlinien modifiziert. Ein ähnlicher Wortlaut findet sich aber immer noch in zahlreichen EU-Richtlinien. Die grundlegende RL 2006/54/EG beschreibt in Art. 2 Abs. 1 b) die mitwelches das BVerfG im Wesentlichen darauf stützt, dass nach Art. 288 Abs. 3 AEUV den Mitgliedstaaten die Wahl der Form und Mittel verbleibt, BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, Rn. 38 (Recht auf Vergessen II). 73 Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 22; vgl. zur gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 70 ff. 74 Kingreen, EuR 2010, 338, 353; der ehemalige Präsident des EuGH betont, dass der EuGH kein „spezifisches Grundrechtsgericht“ sei und sich auch nicht in der Zukunft zu einem solchen entwickeln werde, Skouris, Höchste Gerichte an ihren Grenzen – Bemerkungen aus der Perspektive des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft, in: FS Starck, S. 991, 1001. 75 Den marktintegrativen Charakter des unionsrechtlichen Primär- und Sekundärrechts in Bezug auf Gleichheitsrechte betonend, Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3 Rn. 124: Kritisch zur Ausweitung des Schutzzwecks der Diskriminierungsverbote, Looschelders, JZ 2012, 105, 113. 76 Reichold, ZfA 2006, 257, 260. 77 Die Beweislastrichtlinie ist seit dem 14. 08. 2009 wegen der neuen Gleichbehandlungsrichtlinie 2006/54/EG außer Kraft getreten. 78 Erstmalig wurde der Begriff der mittelbaren Diskriminierung ausdrücklich in Art. 2 der RL 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsausbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf Arbeitsbedingungen verwendet; zu den Entwicklungslinien des Begriffs der mittelbaren Diskriminierung, Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 374.

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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telbare Diskriminierung als „eine Situation, in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien, oder Verfahren Personen des einen Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich“.79 Diese Formulierung, die die Maßnahmen explizit nur als dem „Anschein nach“ neutral bezeichnet, impliziert, dass diese tatsächlich nicht neutral sind.80 Indem sich die Legaldefinition auf Vorschriften, Kriterien und Verfahren bezieht, wird zum Ausdruck gebracht, dass die mittelbare Diskriminierung potenziell von allen hoheitlichen Maßnahmen ausgehen kann und dementsprechend jegliche Maßnahmen erfasst sind.81 Diese aktuelle Fassung erfordert nur noch die abstrakte Eignung der Regelung zur Benachteiligung und geht damit über die erste Legaldefinition hinaus, weil nun ein statistischer Beleg der Benachteiligung nicht mehr zwingend erforderlich ist.82 Eine Maßnahme kann eine bestimmte Personengruppe bereits „in besonderer Weise benachteiligen“, wie es die Legaldefinition verlangt, wenn sie aller Voraussicht nach, d. h. wahrscheinlich, eine unterschiedliche Wirkung haben wird.83 Auf Tatbestandsebene fragt der EuGH danach, ob die Regelung ein neutrales Merkmal verwendet und ob (trotzdem) durch diese Regelung wesentlich mehr Mitglieder eines Geschlechts tatsächlich benachteiligt werden.84 Die Art der verbotenen Maßnahme ist daher wirkungsorientiert zu verstehen.85 b) Mittelbare Diskriminierung aus sekundärrechtlicher Perspektive Im Folgenden wird nur auf diejenigen Richtlinien eingegangen, die den Grundsatz der Gleichberechtigung von Männern und Frauen genauer beschreiben.86 Hierbei haben diese ausgewählten Gleichbehandlungsrichtlinien besondere Bedeutung:

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So auch in Art. 2 Abs. 1 lit b) RL 2004/113/EG. Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 1. c. im Erscheinen. 81 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 33. 82 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 390; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 36. 83 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 36. 84 EuGH, Rs. 96/80, Jenkins / K ingsgate, Urt. v. 31. 03. 1981, Rn. 14; EuGH, Rs. 170/84 BilkaKaufhaus GmbH / Karin Weber von Hartz, Urt. v. 13. 05. 1986, Rn. 27 f., insb. 31. 85 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 33. 86 Für die Merkmale der ethnischen Herkunft und der Rasse ist die Antirassismusrichtlinie 2000/43/EG einschlägig. Die Merkmale der Religion, der Weltanschauung, der Behinderung, des Alters und der sexuellen Ausrichtung werden durch die Rahmenrichtlinie 2000/78/EG im Beschäftigungsbereich vor Diskriminierung geschützt. 80

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

– Gleichbehandlungsrichtlinie (2006/54/EG vom 5. Juli 2006), welche auf Art. 157 Abs. 4 AEUV (ex-Art. 141 EGV) beruht; – die Gleichbehandlungsrichtlinie aufgrund des Geschlechts im Bereich Güter und Dienstleistungen (2004/113/EG vom 13. Dezember 2004), welche auf Art. 19 AEUV (ex-Art. 13 EGV) beruht; – Gleichbehandlung aufgrund des Geschlechts im Bereich der sozialen Sicherheit (79/7/EWG vom 19. Dezember 1978), welche eine Konkretisierung des Art. 157 AEUV für den Bereich der sozialen Sicherung darstellt.87 Die Richtlinien erfassen alle Vorschriften, Kriterien und Verfahren, die (potenziell) „benachteiligen können“. Die Benachteiligung muss also nicht tatsächlich vorliegen, sondern möglich erscheinen, ohne dass es auf eine Diskriminierungsabsicht ankäme.88 Dieses „benachteiligen können“ festigt die Vorgehensweise des EuGH, der in Fällen wie der Teilzeitbeschäftigung teilweise gar nicht mehr auf den genauen Frauenanteil eingeht89 und damit die Rechtfertigungsprüfung ohne die vorherige Feststellung einer tatsächlichen Benachteiligung durchführt.90 Insofern enthalten die Richtlinien „grundrechtsähnliche Gleichheitsrechte.“91 Im Gegensatz zur unmittelbaren Diskriminierung, die in Art. 2 Abs. 1 a) RL 2006/ 54/EG als eine „Situation, in der eine Person aufgrund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“,92 beschrieben wird, genügt bei der mittelbaren Diskriminierung nicht jede „weniger günstige Behandlung“, sondern es muss eine Regelung oder Maßnahme vorliegen, die „in besonderer Weise benachteiligen“ kann. Diese gegenüber der unmittelbaren Diskriminierung erhöhte Anforderung soll die nur vermittelte Diskriminierungswirkung ausgleichen und dazu führen, dass die mittelbare der unmittelbaren Diskriminierung normativ gleichgestellt werden kann.93 Allerdings wird diese Gleichstellung durch erhöhte Anforderungen bei der mittelbaren Diskriminierung wieder dadurch relativiert, dass ein bloßes Benachteiligungspotenzial ausreicht.94

87

Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 3. Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 703; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 36; GA Maduro, Schlussanträge v. 31. 01. 2008 in der Rs. C-303/06, (Coleman / Attridge Law), Rn. 19. 89 EuGH, Rs. C-317/93, Nolte / Landesversicherungsanstalt Hannover, Urt. v. 14. 12. 1995, Rn. 28; EuGH, Rs. C-444/93, Megner und Scheffel / Innungskrankenkasse Rheinhessen-Pfalz, Urt. v. 14. 12. 1995, Rn. 24. 90 Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 57. 91 Kingreen, JURA 2017, 873. 92 So auch in Art. 2 Abs. 1 lit a) RL 2004/113/EG. 93 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 76. 94 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 76. 88

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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II. Rechtsprechung des EuGH Im Wesentlichen sind zwei Diskriminierungsformen voneinander zu unter­ scheiden, die unmittelbare und die mittelbare Diskriminierung. Dabei findet sich der Begriff der mittelbaren Diskriminierung alleinig im Sekundärrecht, nicht aber in den Verträgen.95 Zur Etablierung des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung im Unionsrecht hat der EuGH entscheidend beigetragen,96 indem er den sekundärrechtlichen Begriff der mittelbaren Diskriminierung auf alle unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote erstreckt hat.97 Dabei bedient sich der EuGH einer „dynamischen Auslegungsmethode“, die als besondere Ausprägung der teleologischen Auslegung angesehen wird.98 Indes ist bei scheinbar objektivteleologischen Auslegungsweisen, die aus einem dynamischen Rechtsverständnis resultieren, Vorsicht geboten, weil diese auch dazu dienen können, subjektiven Regelungswünschen und Rechtsvorstellungen zum Durchbruch zu verhelfen.99 Insgesamt ist der EuGH geneigt die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung extensiv anzuwenden. Dafür sind die Entscheidungen Bötel100 und Lewark101 beispielhaft.102 In den Entscheidungen ging es um nationale Regelungen zur Entgeltfortzahlung für Betriebsratstätigkeiten. Da es sich bei einem Betriebsratsmandat um ein Ehrenamt handelt, sahen die Regelungen nur die Fortzahlung tatsächlich entfallener Arbeitsstunden vor. Dieser Regelungsmechanismus hatte zur Folge, dass Teilzeitbeschäftigte, die mehrheitlich Frauen waren, über einen geringeren Erstattungsanspruch verfügten als Vollzeitbeschäftigte. Der EuGH betrachtete diese nationalen Normen als ungerechtfertigte mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, weil die nationalen Vorschriften geeignet seien, die Gruppe der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, bei der der Frauenanteil überwiegt, davon abzuhalten, die Tätigkeit eines Betriebsratsmitglieds auszuüben.103 Hier musste sich der EuGH fragen lassen, ob er mit der mittelbaren Diskriminierung nicht über das Ziel hinausschießt.104 Es wird gar eingewendet, dass es sich schon gar nicht mehr 95

Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 374; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 26. 96 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 26; Schweizer, Der Gleichberechtigungsgrundsatz – neue Form, alter Inhalt, S. 49. 97 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 375. 98 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 145. 99 In Bezug auf die richterliche Rechtsfortbildung Hillgruber, JZ 2008, 745, 755; anderer Ansicht Voßkuhle, JuS 2019, 417, 422 f. 100 EuGH, Rs. C-360/90, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e. V. / Bötel, Urt. v. 04. 06. 1992, Rn. 1 ff. 101 EuGH, Rs. C-457/93, Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation eV / Lewark, Urt. v. 06. 02. 1996, Rn. 7. 102 Kritisch zu den Entscheidungen Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 388 f.; kritisch zur Entscheidung „Bötel“, Junker, NJW 1994, 2527, 2527 f. 103 EuGH, Rs. C-360/90, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e. V. / Bötel, Urt. v. 04. 06. 1992, Rn. 20 ff.; EuGH, Rs. C-457/93, Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation eV / Lewark, Urt. v. 06. 02. 1996, Rn. 37. 104 Kokott, NJW 1995, 1049, 1055.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

um einen Fall mittelbarer Diskriminierung, sondern um Frauenförderung handele, weil es dem EuGH ersichtlich darum ginge, eine kompensatorische Begünstigung zu gewähren, welches in die Kompetenz des mitgliedstaatlichen Gesetzgebers falle.105 Wo früher noch beklagt wurde, dass die EU mit einer Reihe von Richtlinien ohne Konzept und System punktuell in die nationale Rechtsordnung eingreife,106 muss heute festgestellt werden, dass sich maßgeblich durch die Rechtsprechung des EuGH ein hybrides Antidiskriminierungsrecht entwickelt hat. Im Lichte der dynamischen und weitgehenden Rechtsprechung des EuGH ist auch die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung zu sehen.107 Diese bildet, da sich kaum noch Tatbestände unmittelbarer Diskriminierung in den Rechtsordnungen finden, den Schwerpunkt der Rechtsprechung des EuGH.108 1. Prüfungsmethode Angesichts dessen, dass der Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung als solcher untenstehend übergreifend diskutiert wird, sollen hier nur die besonderen und aktuellen Herausforderungen der mittelbaren Diskriminierung im Unionsrecht aufgegriffen werden. Dadurch, dass die mittelbare Diskriminierung eine lange Rechtsprechungsgeschichte im Unionsrecht vorzuweisen hat, hat sich die mittelbare Diskriminierung derartig filigran verästelt, dass sich nun nach mehr als drei Jahrzehnten Abgrenzungsfragen zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung stellen, die gar nicht hätten auftreten dürfen109 oder bereits am Anfang der Rechtsprechungsentwicklung zu erwarten gewesen wären. Dies mag daran liegen, dass mehr und mehr diskriminierungsrechtliche Fälle an den EuGH herangetragen werden. Dies mag wiederum daran liegen, dass die Zahl der Diskriminierungsverbote steigt.110 Die lange Rechtsprechungsgeschichte scheint sich immer stärker zur Last zu entwickeln, wenn es darum geht, neue Fälle mit den bestehenden Präjudikaten in Einklang zu bringen. Da der EuGH die Konkretisierung der ungleichen Betroffenheit sowie die Vergleichsgruppenbildung als Tatbestandsvoraussetzungen den nationalen Gerichten überlassen möchte,111 tragen diese die Hauptlast, wenn es darum geht das Vorliegen der Voraussetzung der mittelbaren Diskriminierung im Einzelfall festzustellen. 105

Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 437. Junker, NJW 1994, 2527, 2527. 107 In diese Richtung Kokott, NJW 1995, 1049, 1055. 108 Kugelmann, in: HGR VI/1, § 160, Rn. 70. 109 Die unmittelbare und die mittelbare Diskriminierung sind logische Gegenstücke, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 55. Demnach dürften an sich keine Abgrenzungsprobleme auftreten. 110 Hierzu Odendahl, Diskriminierungsverbote im Spannungsfeld zu Freiheitsrechten  – Kommentar, in: Universalität-Schutzmechanismen-Diskriminierungsverbote, S. 357, 365 f. 111 EuGH, Rs. C-167/97, Regina / ex.part. Seymour-Smith und Perez, Urt. v.  09. 02. 1999, Rn. 61. 106

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Dennoch greift der EuGH ganz selbstverständlich der mitgliedstaatlichen Konkretisierung etwa der Vergleichsgruppenbildung immer wieder vor. Bei der Vergleichsgruppenbildung war lange Zeit unklar, ob das zahlenmäßige Geschlechtermissverhältnis in beiden Gruppen (etwa bei Teil- und Vollzeitbeschäftigten), oder aber nur innerhalb der benachteiligten Gruppe (beispielsweise bei den Teilzeitbeschäftigten), vorliegen muss.112 Obwohl der EuGH gerade die Konkretisierung dieser Voraussetzungen den nationalen Gerichten überlassen wollte, hat er die Frage nach dem Geschlechterverhältnis selbst geklärt und stellt seither darauf ab, dass das zahlenmäßige Ungleichgewicht in beiden Gruppen vorliegen muss.113 Da die Rechtfertigungsanforderungen und die Beweiserfordernisse je nach Diskriminierungsform im Unionsrecht divergieren, ist es nichtsdestotrotz wichtig, auf Tatbestandsebene genau festzulegen, ob eine unmittelbare oder eine nur mittelbare Diskriminierung vorliegt.114 Auf den ersten Blick mag die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung klar und einleuchtend wirken, doch zeigt die jüngere Rechtsprechung, dass dieser Eindruck täuscht.115 Als besonders herausfordernd erweisen sich Neutralitätsvorschriften, also solche Vorschriften, die jede Verwendung politischer oder religiöser Symbole untersagen, weil diese nicht eine bestimmte Religion adressieren, sondern unterschiedslos alle Religionen, sich aber unterschiedlich auf bestimmte religiöse Gruppierungen auswirken können.116 Der EuGH hat solche Regelungen, die den Zweck der Neutralitätswahrung verfolgen, als nur mittelbare Diskriminierung qualifiziert,117 welches von Stimmen in der Literatur als unzureichend kritisiert wird.118 Tatsächlich müsste die mittelbare Diskriminierung hier verneint werden, da diese nach der Legaldefinition der Richtlinien verlangt, dass die Regelung „in besonderer Weise benachteiligen kann“, was bei unterschiedslos geltenden Vorschriften schon nicht gegeben ist.119 Hierauf ist nun näher einzugehen.

112

Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 50. EuGH, Rs. C-167/97, Regina / ex.part. Seymour-Smith und Perez, Urt. v.  09. 02. 1999, Rn. 59. 114 GA Kokott, Schlussanträge v. 31. 05. 2016 in der Rs. C-157/15, (Achbita / G4S Secure Solutions NV), Rn. 40; Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 702; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 55. 115 Hartmann spricht von einer häufig schwierigen Abgrenzung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung und plädiert dafür, sich von dem merkmalsorientierten Diskriminierungsschutz zu lösen, Hartmann, EuZA 2019, 24, 43. 116 Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 711; Britz, Das verfassungsrechtliche Dilemma doppelter Fremdheit: Islamische Bekleidungsvorschriften für Frauen und Grundgesetz, KJ 2003, S. 95, 97 f.; Schiek, Just a Piece of Cloth? German Courts and Employees with Head­ scarves, Industrial Law Journal 33 (2004), S. 68, 71; anderer Ansicht GA Kokott, Schluss­ anträge v. 31. 05. 2016 in der Rs. C-157/15, (Achbita / G4S Secure Solutions NV), Rn. 49, 121. 117 EuGH, Rs. C-157/15, Achbita / G4S Secure Solutions NV, Urt. v. 14. 03. 2017, Rn. 30, 32. 118 Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 704. 119 Spranger, EuZA 2017, 352, 359. 113

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

a) Abgrenzung unmittelbare und mittelbare Diskriminierung Die unmittelbare Diskriminierung im Sinne des unionsrechtlichen Sekundärrechts erfasst auch Begrifflichkeiten, die zwar neutral erscheinen, aber von vornherein nur ein bestimmtes Geschlecht treffen können, also in einem untrennbaren Zusammenhang mit diesem stehen, wie beispielsweise die Schwangerschaft.120 Diesen untrennbaren Zusammenhang hat der EuGH auch bejaht, wenn eine Vorschrift nur ein Geschlecht trifft, obwohl sie geschlechtsneutral formuliert wurde.121 Auch die Kündigung einer Arbeitnehmerin wegen Fehlzeiten aufgrund einer In-Vitro-Fertilisation hat der EuGH als unmittelbar geschlechtsdiskriminierend eingestuft, weil die Behandlung nur bei Frauen durchgeführt werden kann.122 In der Literatur wird zu Recht moniert, dass zwar diese bestimmte Behandlung nur bei Frauen durchgeführt werden kann, welches aber nicht ausschließt, dass auch Männer wegen medizinischer Behandlungen die gleiche nachteilige Rechtsfolge erleiden.123 Daher kommt hier eine mittelbare, nicht aber eine unmittelbare Diskriminierung in Betracht.124 Wird nun aber bereits die unmittelbare Diskriminierung in der Weise ausgedehnt, dass sie etwa bei nachteiligen Rechtsfolgen wegen geschlechtsspezifischen Behandlungen bejaht wird, kann es nicht verwundern, dass auch die mittelbare Diskriminierung immer weiter gefasst wird. Dies stellt sich vielmehr als eine konsequente Fortsetzung der Rechtsprechung dar, die eine klare Affinität aufzeigt sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Diskriminierung auf immer mehr Sachverhalte anzuwenden, sofern hierfür auch nur der geringste Anhaltspunkt besteht. Werden nun beide Diskriminierungsformen durch den EuGH weit verstanden, kann es ferner nicht verwundern, dass die Grenzen zwischen der unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierung verschwimmen und

120 Eine absolute Ausschlusswirkung kommt beispielsweise dem Merkmal Schwangerschaft zu. Der EuGH hat eine nachteilige Anknüpfung an das Merkmal Schwangerschaft deswegen als unmittelbare Diskriminierung eingestuft, EuGH, Rs. 177/88, Dekker / Stichting Vormingscentrum, Urt. v. 08. 11. 1990, Rn. 14; vgl. auch Erwägungsgrund (23) zur RL 2006/54/EG; siehe auch zur Schwangerschaft als unmittelbare Diskriminierung Kokott, NJW 1995, 1049, 1055 f.; hieran zeigt sich, dass solche Kriterien, die aus faktischen Gründen nur von einer Gruppe erfüllt werden können, als unmittelbare und nicht als mittelbare Diskriminierung zu begreifen sind. Verfehlt ist es hingegen, wenn das Tragen eines Kopftuchs der Schwangerschaft gleichgestellt wird, weil Kopfbedeckungen jeder Art nicht zwingend nur von Frauen getragen werden können. Anderer Ansicht, Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 709. 121 In dem Fall enthielt die Personalordnung ungünstige Vorschriften für in Teilzeit beschäftigtes Reinigungspersonal, EuGH, Rs. C-196/02, Nikoloudi / Organismos Tilepikoinonion, Urt. v. 10. 03. 2005, Rn. 40; kritisch zu der Unmittelbarkeit der Diskriminierung im Fall Nikoloudi, Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 125. 122 EuGH, Rs. C-506/06, Mayr / Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, Urt. v. 26. 02. 2008, Rn. 50. 123 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 127 mit Nachweisen zur US-amerikanischen Rechtsprechung. 124 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 127 mit Nachweisen zur US-amerikanischen Rechtsprechung.

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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sich die Abgrenzungsfrage stellt, welche Diskriminierungsform jeweils einschlägig ist, obwohl es sich bei der unmittelbaren und der mittelbaren Diskriminierung um logische Gegenstücke handelt.125 Im Gegensatz zur unmittelbaren (direkten) Diskriminierung wird bei der mittelbaren (indirekten) Diskriminierung gerade keine Regelung verlangt, die ihrem Wortlaut nach Frauen oder Männer adressiert. Vielmehr reicht das Vorliegen eines neutralen Merkmals, also eines solchen, das gerade nicht an das Geschlecht anknüpft und daher potenziell beide Geschlechter betreffen kann, wenngleich es faktisch zumeist ein Geschlecht (regelmäßig Frauen) negativ betrifft.126 Das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung soll ermöglichen, dass von bestimmten faktischen Gegebenheiten auf das Vorliegen einer rechtlichen Diskriminierung geschlossen wird.127 Dies führt zu diversen Ungereimtheiten und Unsicherheiten,128 deren Auflösung bis dato nicht gelungen ist.129 Wie im nationalen Verfassungsrecht setzt das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung dreierlei voraus: – An erster Stelle muss es sich um eine neutrale, d. h. geschlechtsunspezifische Regelung handeln. – Zweitens muss diese Regelung tatsächlich überwiegend mehr Angehörige eines Geschlechts betreffen. – Drittens dürfen keine Rechtfertigungsgründe für die mittelbar diskriminierende Regelung ersichtlich sein. b) Von der Vermutungsregelung zur Diskriminierungsform Anfänglich betonte der EuGH, dass die Diskriminierungsverbote auch versteckte Formen einer unmittelbaren Diskriminierung verbieten würden, „die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen“.130 Die Auslegung sei geboten, um die Wirksamkeit eines der Grundprinzipien der Union zu wahren.131 Dementsprechend diente die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung zur effektiven Durchsetzung unmittelbarer Diskriminierungsverbote, deren Umgehung durch die Verwendung eines neutra-

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Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 55. Britz, Einzelfallgerechtigkeit versus Generalisierung, S. 52 f. 127 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 40. 128 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 40. 129 Vgl. hierzu die untenstehenden verfassungsrechtlichen Ausführungen, die entsprechend gelten, Gliederungspunkt Kapitel 2, A. III. Die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung auf dem Prüfstand, S. 106 ff. 130 In Bezug auf die Staatsangehörigkeit EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11. 131 EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11. 126

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

len Ersatzmerkmals verhindert werden sollte.132 Damit war die mittelbare Diskriminierung im Unionsrecht eine Methode der Rechtserkenntnis, die vom EuGH zur Durchsetzung der Lohngleichheit entwickelt wurde.133 Historisch betrachtet diente das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung im Unionsrecht daher als prozessuales Instrument zur Aufdeckung und zum Nachweis unmittelbarer Diskriminierung, dem zunächst kein materieller Eigenwert zukam.134 Vielmehr wurde die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung als Vermutungsregelung verstanden, nach der ungleiche faktische Auswirkungen auf das Vorliegen einer Diskriminierung schließen lassen.135 Inzwischen ist die mittelbare Diskriminierung in sekundärrechtliche Tatbestände gefasst und damit eine eigenständige materiell-rechtliche Diskriminierungsform.136 Ob dies auch für das Grundgesetz zutrifft, bleibt noch zu klären. Weil es sich nach unionsrechtlichem Verständnis um eine eigenständige Diskriminierungsform handelt, hat der EuGH beachtliche Beweiserleichterungen für den Nachweis der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts herausgearbeitet.137 Nach der Rechtsprechung des EuGH muss der Arbeitgeber beweisen, dass keine Ungleichbehandlung vorliegt oder dass eine solche gerechtfertigt ist, sofern der Arbeitnehmer Tatsachen oder statisches Material vorlegt, welches eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts nahelegt.138 Diese Beweisverteilung wird für sinnvoll erachtet, weil der Arbeitgeber die beweisnähere Partei sei.139 2. Rechtfertigungsmöglichkeiten Die Rechtfertigungsmöglichkeit der mittelbaren Diskriminierung spielt in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung eine bedeutend größere Rolle als bei der unmittelbaren Diskriminierung, die allenfalls in ganz engen Ausnahmefällen ge 132

Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 386; Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 703. Welti, JA 2004, 310, 312. 134 Kocher, in: E ­ nzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 148; Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 384; allgemein Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. I. 4. im Erscheinen. 135 Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 267. 136 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 148. 137 Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 47; Stein, NZA 2014, 1053, 1054; noch weitergehende Beweiserleichterung enthält das Berliner Landes-Antidiskriminierungsgesetz, welches vor Diskriminierungen durch Behörden schützen soll. Werden Tatsachen glaubhaft gemacht, die das Vorliegen einer Diskriminierung „überwiegend wahrscheinlich“ machen, ist die Behörde in der Pflicht, den Vorwurf zu widerlegen. Vgl. hierzu Rath, DRiZ 2020, 246, 246. 138 EuGH, Rs. C-256/01, Allonby / Accrington & Rossendale College, Urt. v.  18. 01. 2004, Rn. 75, 80 ff.; EuGH, Rs. C-300/06, Voß / Land Berlin, Urt. v. 06. 12. 2007, Rn. 37 ff.; EuGH, Rs. C-381/99, Brunnhofer / Bank der österreichischen Postsparkasse AG, Urt. v. 26. 06. 2001, Rn. 53 ff.; EuGH, Rs. C-427/11, Kenny / Minister for Justice, Equality and Law Reform, Urt. v. 28. 02. 2013, Rn. 41. 139 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 1. b. im Erscheinen. 133

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rechtfertigt werden kann.140 Auf Rechtfertigungsebene löst sich der EuGH von der tatsächlichen Auswirkung und prüft, ob die mittelbare Diskriminierung aufgrund von objektiven Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung wegen des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist.141 Es ist daher eine sachliche Rechtfertigung für die mittelbare diskriminierende Maßnahme erforderlich.142 Andernfalls ist die Maßnahme als Verbot gegen ein Diskriminierungsverbot unionsrechtswidrig. In Bezug auf das Vorliegen der Rechtfertigungsgründe trägt der Mitgliedstaat als „Urheber“ der streitigen Regelung die Darlegungs- und Argumentationslast.143 Der EuGH lässt für die Rechtfertigung verallgemeinernde Aussagen oder Behauptungen nicht genügen, sondern verlangt eine substanziierte Darlegung.144 a) Prüfungsmaßstab Der EuGH verlangt damit bei geschlechtsbezogenen Differenzierungen, dass diese aufgrund von objektiven Faktoren notwendig erscheinen.145 Diese Gründe müssten zudem zur Erreichung eines legitimen Ziels geeignet,146 erforderlich147 und 140

EuGH, Rs. C-381/99, Brunnhofer / Bank der österreichischen Postsparkasse AG, Urt. v. 26. 06. 2001, Rn. 63 ff.; Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 55 f.; Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 58. 141 Ständige Rspr. EuGH, Rs. 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH / Karin Weber von Hartz, Urt. v.  13. 05. 1986, Rn. 30; EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v. 13. 07. 1989, Rn. 12. 142 Das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung wird damit erklärt, dass die mittelbare Diskriminierung ein auf der „Rule of reason“ basierendes Konzept ist, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 36; andererseits wird die Rechtfertigungsfähigkeit der mittelbaren Diskriminierung kritisiert, weil sie zeige, dass selbst das Antidiskriminierungsrecht gegenüber ökonomischen Sachzwängen nachgiebig sei, Somek, DZPhil 51 (2003), S. 45, 58 f. 143 EuGH, Rs. C-167/97, Regina / ex.part. Seymour-Smith und Perez, Urt. v.  09. 02. 1999, Rn. 66 ff.; Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 69. 144 EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v. 13. 07. 1989, Rn. 13 f.; EuGH, Rs. C-184/89, Nimz / Freie und Hansestadt Hamburg, Urt. v. 07. 02. 1991, Rn. 14; EuGH, C-243/95, Hill und Stapelton / T he Revenue Commissionars Department of Finance, Urt. v. 17. 06. 1998, Rn. 38; EuGH, Rs. C-167/97, Regina / ex.part. Seymour-Smith und Perez, Urt. v. 09. 02. 1999, Rn. 76. 145 EuGH, Rs. C-381/99, Brunnhofer / Bank der österreichischen Postsparkasse AG, Urt. v. 26. 06. 2001, Rn. 65. 146 Als legitimes Ziel einer mittelbaren Diskriminierung wurde beispielsweise eine Regelung anerkannt, die als Ausgleich der Verzögerung der Ausbildung dienen sollte, die sich aus der Erfüllung einer Wehr- oder Ersatzdienstpflicht ergab. EuGH, Rs. C-79/99, Schnorbus / Land Hessen, Urt. v. 07. 12. 2000, Rn. 44 f.; allgemein sind Differenzierungen nach Ausbildung und Kenntnissen anerkannt, Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 51 m. w. N. Eine Liste umgrenzter legitimer Ziele ist aus der Rechtsprechung jedoch nicht hervorgegangen, da die Rechtfertigungsprüfung im Einzelfall den nationalen Gerichten überlassen wird, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 38. 147 EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v. 13. 07. 1989, Rn. 14, 16; Schlachter, NZA 1995, 393, 398.

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angemessen sein.148 Demnach erweitert der EuGH die Rechtfertigungsprüfung um eine Verhältnismäßigkeitsprüfung.149 Im Einzelfall sind also das Interesse an der Gleichbehandlung und der Zweck der Maßnahme, die faktisch ein Geschlecht stärker betrifft, mit Blick auf das durch diese Maßnahme verfolgte Ziel abzuwägen.150 Diese Rechtfertigungsanforderungen in Gestalt einer Interessenabwägung entlang der Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit werden als zu hoch kritisiert.151 Wird die mittelbare Diskriminierung nämlich als bloße Beweislasterleichterung verstanden, die als Hilfsmittel zur effektiven Durchsetzung unmittelbarer Diskriminierungsverbote dient,152 sollten die Rechtfertigungsanforderungen nicht allzu hoch sein. Denn wird die mittelbare Diskriminierung als prozessuales Hilfsmittel verstanden, geht es nicht um die Rechtfertigung einer materiellen Benachteiligung, sondern nur noch um die Widerlegung einer aufgrund der Korrelation zwischen Merkmal und Schlechterstellung bestehenden vermuteten Kausalität.153 Die tatsächliche Auswirkung der neutralen Regelung oder Maßnahme wird dann als widerlegliche Vermutung für einen Kausalzusammenhang zwischen Merkmal und Schlechterstellung betrachtet.154 Die Rechtfertigungsprüfung bezieht sich dann nur darauf, die Gründe für die überwiegende Betroffenheit einer bestimmten Personengruppe zu untersuchen, um eine mög­liche Kausalität nachzuweisen. Ist eine solche nicht gegeben, liegt eine mittelbare Diskriminierung nicht vor. Darüber hinaus wird vertreten, dass es mittlerweile aufgrund der hohen Rechtfertigungsanforderungen weniger auf das Motiv und die Ursache einer neutral gefassten Regelung ankomme, sondern vielmehr auf die tatsächlich potenzielle Auswirkung eben dieser Regelung.155 Im Ergebnis werde nur noch geprüft, ob die tatsächlichen Auswirkungen einer Regelung oder Maßnahme der Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten.156 Solche äußerst wirkungsorientierte Betrachtungsweisen verlören aber den Umstand aus dem Blick, dass die mittelbare Diskriminierungswirkung einer Regelung sich nicht zwangsläufig aus dieser selbst 148 Für die Antirassismusrichtlinie 2000/43/EG und die Rahmenrichtlinie 2000/78/EG, ­Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 36. 149 EuGH, Rs. C-79/99, Schnorbus / Land Hessen, Urt. v.  07. 12. 2000, Rn. 46; EuGH, Rs. C-381/99, Brunnhofer / Bank der österreichischen Postsparkasse AG, Urt. v. 26. 06. 2001, Rn. 68, 80; kritisch zur Verhältnismäßigkeitsprüfung des EuGH, weil diese zu weitmaschig sei und damit den nationalen Gerichten zulasten der Einheitlichkeit zu viel Spielraum belasse, Epiney / Freiermuth Abt, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau in der EU, S. 99 f.; der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liegt den RL zugrunde, siehe nur Erwägungsgrund (19) zur RL 2006/54/EG. 150 Langenfeld, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 157, Rn. 38; Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 388. 151 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 387. 152 Für das Arbeitsrecht, Thüsing, in: MüKO BGB Bd. 1, § 3 AGG, Rn. 24 m. w. N. 153 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 387. 154 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 387. 155 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 389. 156 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 389.

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ergibt. Vielmehr könne eine mittelbare Diskriminierung auch auf den tatsächlichen (geschlechts­differenten) Lebensverhältnissen beruhen.157 Damit verfolge das Verbot der mittelbaren Diskriminierung ein eigenständiges Gleichstellungsziel zugunsten bestimmter Personengruppen und löse damit die dem unmittelbaren Diskriminierungsverbot inhärente Einzelfallperspektive ab.158 b) Prüfungskompetenz Die Interessenabwägung im Einzelfall setzt eine Sachverhaltswürdigung voraus, die durch die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH vorgenommen wird.159 In ständiger Rechtsprechung überantwortet der EuGH die Einzelfallprüfung vom Grundsatz her den nationalen Gerichten, die prüfen sollen, welche Rechtfertigungsgründe überhaupt in Betracht kommen und ob sie im Einzelfall geeignet sind, die mittelbare Diskriminierung zu rechtfertigen.160 Die nationalen Gerichte sollten beispielsweise beurteilen, ob bei einem unterschiedlichen Stundenlohn für Teilzeitarbeit und Vollzeitarbeit in Anbetracht der tatsächlichen Umstände, der Vorgeschichte und der Beweggründe des Arbeitgebers eine Lohnpolitik, auch wenn sie sich als eine Differenzierung nach Maßgabe der wöchentlichen Arbeitszeit darbietet, in Wirklichkeit eine Diskriminierung der Arbeitnehmer aufgrund des Geschlechts darstellt.161 Dass insbesondere die Rechtfertigung im Einzelfall den nationalen Gerichten überlassen wird, liegt an der Verfahrensart. Der EuGH entscheidet im Rahmen des Vorlageverfahrens gemäß Art. 267 Abs. 1 a) AEUV über die Auslegung der Verträge und nicht über den Einzelfall, sodass der EuGH die Fälle gewissermaßen an die nationalen Gerichte „zurückverweisen“ muss.162 Insgesamt folgt aus dem Charakter der Vorlagefrage 157

Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 389 f.; Kischel, AöR 145 (2020), 228, 233. Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 389. 159 BVerwG, Beschl. v. 13. 03. 2012 – 2 B 98/11, Rn. 7, juris; Langenfeld, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV Art. 157, Rn. 38. 160 „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig ist, festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung, die zwar unabhängig vom Geschlecht der Arbeitnehmer angewandt wird, im Ergebnis die Frauen jedoch stärker trifft als die Männer, aus objektiven Gründen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist.“ EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v.  13. 07. 1989, Rn. 15; EuGH, Rs. 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH / Karin Weber von Hartz, Urt. v. 13. 05. 1986, Rn. 36; EuGH, Rs. C-1/95, Gerster / Freistaat Bayern, Urt. v. 02. 10. 1997, Rn. 35, 40; Ebsen, RdA 1993, 11, 13; Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 59. 161 EuGH, Rs. 96/80, Jenkins / K ingsgate, Urt. v.  31. 03. 1981, Rn. 14; EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v. 13. 07. 1989, NJW 1989, 3087, Urt. v. 13. 07. 1989 Rn. 15; EuGH, Rs. C-167/97, Regina / ex.part. Seymour-Smith und Perez, Urt. v. 09. 02. 1999, Rn. 67. 162 So auch Langenfeld, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 216; anderer Ansicht Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 59. 158

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nach Art. 267 Abs. 1 a) AEUV als Vorabentscheidung, dass der Prüfungsauftrag des EuGH nur soweit reicht, wie es der Beantwortung der Vorlagefrage sachdienlich ist. Der EuGH entscheidet also schon aufgrund des Vorlageverfahrens weitab vom konkreten Verfahren anhand abstrakter Maßstäbe.163 Damit kommt dem Vorabentscheidungsverfahren einheitsstiftende Bedeutung zu.164 Hieraus resultieren aber auch erhebliche Schwierigkeiten für die nationale Rechtspraxis und Rechtswissenschaft, für die der EuGH dann keine Lösung anbieten kann.165 Der EuGH ist nicht dazu angehalten, den Einzelfall vollumfänglich am Maßstab des materiellen Unionsrechts zu prüfen und weitere materielle Erwägungen, wie beispielsweise weitere in Betracht kommende Merkmale, in das Verfahren einzuführen.166 Dennoch bezieht der EuGH, teilweise gar in denselben Entscheidungen, in denen er die Zuständigkeit des nationalen Gerichts für die Rechtfertigungsprüfung betont, immer wieder in unterschiedlicher Tiefe Stellung zu potenziellen Rechtfertigungsgründen.167 Dies bringt den EuGH ersichtlich in Erklärungsnot: „Im Rahmen eines Vorlageverfahrens ist es zwar Sache des innerstaatlichen Gerichts, das Vorliegen einer solchen Notwendigkeit in dem ihm unterbreiteten konkreten Fall festzustellen, doch ist es andererseits Aufgabe des Gerichtshofes, der dem innerstaatlichen Richter nützliche Antworten geben soll, auf der Grundlage der Akten des Ausgangsverfahrens und der ihm unterbreiteten schriftlichen und mündlichen Erklärungen dem innerstaatlichen Gericht die Hinweise zu geben, die diesem die Entscheidung ermöglichen.“168 Eine einheitliche Vorgehensweise des EuGH bei der Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung ist indes nicht erkennbar. Dies wäre aber dringend geboten, weil klar definierte Rechtfertigungsanforderungen nicht nur dem nationalen Einschätzungsspielraum feste Grenzen ziehen würden, sondern auch der gerichtlichen Kontrolldichte des EuGH.

163

Kokott, NJW 1995, 1049, 1055. Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 77. 165 „Die Realität interessiert den EuGH nicht; die Welt existiert für den Gerichtshof nur als Wille und Vorstellung.“ Junker, NJW 1994, 2527, 2527. 166 Anderer Ansicht Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 711. 167 EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v. 13. 07. 1989, Rn. 15 f.; EuGH, Rs. C-184/89, Nimz / Freie und Hansestadt Hamburg, Urt. v. 07. 02. 1991, Rn. 14; EuGH, Rs. C-360/90, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e. V. / Bötel, Urt. v. 04. 06. 1992, Rn. 25 f.; EuGH, Rs. C-457/93, Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation eV / Lewark, Urt. v. 06. 02. 1996, Rn. 33 ff.; EuGH, Rs. C-278/93, Freers und Speckmann / Deutsche Bundespost, Urt. v. 07. 03. 1996, Rn. 24 ff.; EuGH, C-243/95, Hill und Stapelton / The Revenue Commissionars Department of Finance, Urt. v. 17. 06. 1998, Rn. 35 ff.; EuGH, Rs. C-167/97, Regina / Secretary of State for Employment (ex parte: Seymour-Smith und Perez), Urt. v. 09. 02. 1999, Rn. 70 ff. 168 EuGH, Rs. C-328/91, Secretary of State for Social Security / T homas, Urt. v. 30. 03. 1993, Rn. 13. 164

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III. Rechtsfolgen Auch wenn dies dem Wortlaut des Art. 157 Abs. 1 AEUV nicht ohne Weiteres anzusehen ist, verpflichtet dieser, im Falle eines Verstoßes, zur Herstellung der Gleichbehandlung und begründet damit einen entsprechenden Anspruch auf Besserstellung.169 Dies gilt auch für die mittelbare Diskriminierung, die dieselbe Rechtsfolge wie eine unmittelbare Benachteiligung nach sich zieht. Dies gilt nicht nur für Art. 157 AEUV, sondern auch für das Sekundärrecht. Ein Verstoß gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts, ganz gleich ob sich der Verstoß gegen Art. 157 Abs. 1 AEUV oder gegen die einschlägigen Gleichbehandlungsrichtlinien richtet, entfaltet anspruchserzeugende Wirkung.170 Statt derjenigen Norm, die als diskriminierend befunden wurde, ist die die Vergleichsgruppe begünstigende Norm anzuwenden. Es findet, anders als unter dem Regime des Art. 3 GG, eine „automatische Angleichung nach oben“ statt.171 Das wird auch aus dem Effektivitätsgrundsatz (effet utile) abgeleitet.172

IV. Das Unionsrecht und der verfassungsrechtliche Diskriminierungsschutz Aufgrund des Unionsrechts ist das Verbot der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts Bestandteil der nationalen Rechtsordnung geworden,173 wie sich vorwiegend im Arbeitsrecht zeigt. Dies liegt insbesondere daran, dass sich der nationale Diskriminierungsschutz durch die Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinien geweitet hat.174 Im Arbeitsrecht hat das Verbot der mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Unionsrechts viel Beachtung gefunden, im deutschen Verfassungsrecht vergleichsweise deutlich weniger.175 Da das Grundgesetz keine ausdrücklichen Hinweise auf das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung

169

Schlachter, NZA 1995, 393, 398. Grundlegend für die unmittelbare Diskriminierung EuGH, Rs. 43/75, Defrenne (II)/Sabena, Urt. v. 08. 04. 1976, Rn. 40; für die mittelbare Diskriminierung EuGH, Rs. C-102/88, M. L.  Ruzius-Wilbrink / Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten, Urt. v. 13. 12. 1989, Rn. 20: „Entsprechend haben in einem Fall mittelbarer Diskriminierung, wie er dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt, die Mitglieder der benachteiligten Gruppe, Männer oder Frauen, Anspruch auf Anwendung der gleichen Regelung wie die übrigen Leistungsberechtigten“. Dies explizit bestätigend EuGH, Rs. C-33/89, Kowalska / Freie und Hansestadt Hamburg, Urt. v. 27. 06. 1990, Rn. 19. 171 Traupe, Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder, S. 110. 172 Eichenhofer, in: Streinz, EUV / A EUV, Art. 157 AEUV, Rn. 19. 173 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 13; Richter, in: HGR V, § 126 Rn. 73 ff.; Schlachter, NZA 1995, 393, 393; Schweizer, Der Gleichberechtigungsgrundsatz – neue Form, alter Inhalt, S. 49. 174 Franke / Steinel, ZESAR 2012, 157, 157. 175 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 745. 170

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

enthält, wurde es lange Zeit für die deutsche Verfassung gar nicht erst in den Blick genommen. Erst durch die Rechtsprechung des EuGH wurde das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung als Option für das deutsche Verfassungsrecht aufgegriffen.176 Insofern ist der EuGH der „Katalysator“ der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung.177 Die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung bringen aufgrund ihrer strukturellen Andersartigkeit, namentlich ihrer Begründung in faktischen Auswirkungen, diverse rechtsdogmatische und rechtspraktische Probleme mit sich, die im Unionsrecht immer noch ungelöst sind und aller Voraussicht nach auch ungelöst bleiben werden. Diese Schwierigkeiten wurden zwangsläufig als Rechtsreflex in das nationale Verfassungsrecht mit übernommen. Die nachfolgenden Ausführungen zum Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung beschreiben und analysieren die gestellten Herausforderungen, die durch die Rezeption der Rechtsfigur nun auch verfassungsrechtliche Fragestellungen sind, enthalten aber auch die unionsrechtliche Dimension, die hier nicht weiter behandelt wird. 1. Die Anwendungspraxis des Unionsrechts Neben die traditionelle Frage des Verhältnisses von Gesetzgeber und Verfassungsgericht tritt im Mehrebenensystem nun auch die Frage nach einer austarierten vertikalen Kompetenzverteilung zwischen nationaler und europäischer Gesetzgebung.178 Dieses vertikale Kompetenzproblem drückt sich in der Frage aus, inwiefern die unionsrechtlichen Grundrechte die nationalen überlagern und hierdurch den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers zusätzlich beschränken.179 Dies ist zwar kein spezifisches Gleichheitsrechtsproblem,180 doch spielt es im Rahmen der Gleichheitsrechte eine besondere Rolle, weil hier die unterschiedlichen Rechtskonzepte aufeinanderprallen. Die Unionsebene als höhere Ebene kann ihren Vorrang nur durch die Einheit der Rechtsordnung verwirklichen, weshalb hier typischerweise ein weiter Anwendungsbereich und eine extensive Gesetzes­ interpretation durch den EuGH verfolgt werden.181 Dabei hat die Bindung der natio-

176 Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 278; Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 73. 177 Den EuGH ganz allgemein als „Motor“ der Gleichberechtigung im Geschlechterverhältnis bezeichnend, Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 2, Rn. 345; allgemein die Rolle des EuGH für die Entwicklung des Gleichstellungsrechts in den Mitgliedstaaten unterstreichend, Epiney / Freiermuth Abt, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau in der EU, S. 195; so auch Hofmann, Jenseits von Gleichheit, S. 232. 178 Huster, EuR 2010, 325, 328; kritisch Hartmann, der der Ansicht ist, die inhaltliche Diskussion würde durch Kompetenzfragen überlagert, Hartmann, EuZA 2019, 24, 33. 179 Huster, EuR 2010, 325, 328. 180 Huster, EuR 2010, 325, 328. 181 Huster, EuR 2010, 325, 328; so wohl auch Möllers, Gewaltengliederung, S. 245.

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nalen Ebene an das Unionsrecht für sich genommen schon einen unitarisierenden Effekt.182 Dieser Effekt wird weiter verstärkt, wenn Konzepte, wie die Effektivität der Rechtsordnung, die aus der beschriebenen Eigenheit des Unionsrechts als höherrangiges Recht resultieren, durch die nationale Rechtswissenschaft im Rahmen der Gleichheitsrechte übernommen werden, um zu der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung zu gelangen.183 Der weite Anwendungsbereich des Unionsrechts ist vor dem Hintergrund sog. Kopftuchfälle in die Kritik geraten. Beispielsweise äußert Frankreich nachdrücklich Bedenken dagegen, europäisches Sekundärrecht auf Situationen anzuwenden, welche die nationale Identität der Mitgliedstaaten berühren.184 Frankreich vertritt die Ansicht, dass die Anwendung der Richtlinien wegen des geltenden Verfassungsprinzips des Laizismus im öffentlichen Dienst Einschränkungen unterliegen müsse und beruft sich auf Art. 4 Abs. 2 EUV, wonach die nationale Identität zu wahren ist.185 Tatsächlich betreffen diese Fälle die politischen und verfassungsmäßigen Grundfragen, greifen tief in gesellschaftliche Strukturen ein und entfalten eine Brisanz, die sich vor dem Hintergrund der Zuwanderung aus Drittstaaten sicherlich noch verstärken wird. Die Kritik, die sich hierzulande vernehmen lässt, geht in eine ganz andere Richtung. Es wird schlicht darauf verwiesen, dass das Bundesverfassungsgericht keine Kompetenz habe, die nationalen Kopftuch-Fälle an Art. 4 GG zu messen, weil dies durch den Anwendungsvorrang europäischer Richtlinien ausgeschlossen sei.186 Auch diese Bemerkung hat etwas für sich, scheint der weite Anwendungsbereich des Unionsrechts den nationalen Grundrechten nur noch wenig Raum zu lassen. Doch bilden die nationalen Grundrechtskataloge die politisch-historischen Erfahrungen des jeweiligen Mitgliedstaats ab, die, wie Frankreich ganz richtig aufzeigt, insbesondere bei politischen und verfassungsmäßigen Grundfragen nicht ausgeblendet werden dürfen. Liegt also eine Rechtsfrage des innerstaatlichen Rechts zwar im Anwendungsbereich des Unionsrechts, ist es aber durch dieses nicht vollständig determiniert, prüft das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsfrage am Maßstab der grundgesetzlichen Grundrechte, wie Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG vorgeben.187 Die Bindung an 182

Zum unitarisierenden Effekt der grundgesetzlichen Grundrechte, Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 86 ff.; hierzu auch Kadelbach, VVDStRL 66 (2007), 7, 18 f.; Schönberger, Unionsbürger, S. 199 ff.; Huster, EuR 2010, 325, 328 f. 183 Siehe hierzu unten unter Gliederungspunkt Kapitel 2, B. I. 3. a)  Effektivitätsprämisse, S. 160 ff. 184 In Bezug auf die Richtlinie 2000/78 zu finden in GA Kokott, Schlussanträge v. 31. 05. 2016 in der Rs. C-157/15, (Achbita / G4S Secure Solutions NV), Rn. 31. 185 Dagegen GA Kokott, Schlussanträge v. 31. 05. 2016 in der Rs. C-157/15, (Achbita / G4S Secure Solutions NV), Rn. 32. 186 Latzel, EuZW 2015, 658, 663; anderer Ansicht Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 724. 187 BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 42 (Recht auf Vergessen I); bei vollvereinheitlichten Materien genießt das Unionsrecht auch weiterhin Anwendungsvorrang, sodass die nationalen Grundrechte nicht zur Anwendung kommen, BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, Rn. 43 f. (Recht auf Vergessen II).

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

die Grundrechte ist insofern als Korollar der politischen Entscheidungsverantwortung zu betrachten.188 a) Anwendungsvorrang des Unionsrechts Durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts findet die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung allerdings einen argumentativen Zugriff auf das nationale Verfassungsrecht.189 Der Anwendungsvorrang führt zur Überlagerung und Ergänzung der nationalen Verfassungsordnung, jedoch nur dort, wo der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet ist, die beiden Rechtsordnungen also direkt oder indirekt kollidieren.190 Ist der Anwendungsbereich des vorrangigen Unionsrechts schon gar nicht berührt, kann das Unionsrecht auch keinen Anwendungsvorrang für sich beanspruchen.191 Der Anwendungsvorrang setzt daher notwendig die Anwendbarkeit des Unionsrechts voraus. In Arbeits- und Beschäftigungs­fragen ist der Anwendungsbereich des Unionsrechts regelmäßig berührt,192 weshalb die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung hier in unumstößlicher Geltung erwächst. Die vorliegende Untersuchung betrachtet jedoch nicht die unstreitigen Fälle des Arbeitsrechts, sondern die Fälle, in denen mangels Anwendungsbereich des Unionsrechts der Anwendungsvorrang nicht gilt, sich also reine Auslegungsfragen der Grundgesetzordnung stellen. Zudem werden Fälle betrachtet, in denen die Grundrechtskonkurrenz zwischen Unions- und nationalem Verfassungsrecht Schwierigkeiten bereitet, wie es im Bereich des öffentlichen Dienstrechts der Fall ist, weil dies dem Vorbehalt des Art. 45 Abs. 4 EUV unterliegen kann.193

188

BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 42 (Recht auf Vergessen I). 189 BVerfGE 109, 64, 89 (MuschG); Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 669; etwas allgemeiner bei Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 76. 190 Ruffert, in: Calliess / Ruffert, Art. 1 AEUV, Rn. 19 ff. 191 Zum Vorrang und unmittelbaren Wirkung des Art. 119 EGV, Schlachter, NZA 1995, 393, 394. 192 Abgesehen vom Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) sind alle Diskriminierungsverbote gegenständlich begrenzt. Der EuGH legt dabei ­Aspekte, die den unionsrechtlichen Anwendungsbereich erweitern können, weit aus, diejenigen, die den unionsrechtlichen Anwendungsbereich hingegen verengen würden, eng aus, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 44 m. w. N. zur Rechtsprechung des EuGH. 193 Brechmann, in: Calliess / Ruffert, Art. 45 AEUV, Rn. 107 ff.; Franzen, in: Streinz, EUV / ​ AEUV, Art. 45 AEUV, Rn. 150.

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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b) Europarechtsfreundliche und europarechtskonforme Auslegung Neben das Argument des Anwendungsvorrangs, welches das Verbot der mittel­ baren Diskriminierung in die verfassungsrechtliche Debatte katapultiert, ohne dass die Anwendungsbereiche sauber voneinander abgegrenzt würden, tritt das Argument der europarechtsfreundlichen Auslegung. Sie setzt wiederum ein Spannungsverhältnis zwischen Unionsrecht und nationalem Verfassungsrecht voraus, welches nur besteht, wenn ein Bezug zum Anwendungsbereich des Unionsrechts gegeben ist. Selbiges gilt für die europarechtskonforme Auslegung, die besagt, dass im Anwendungsbereich des Unionsrechts nationale Regelungen so auszulegen sind, dass sie nicht im Widerspruch zum Unionsrecht stehen.194 Die Frage, die hier zu beantworten ist, ist aber, ob Art. 3 GG als solcher die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung enthält, d. h. sie sich genuin aus Art. 3 GG herauslesen lässt, insbesondere dann, wenn es sich um einen Sachverhalt handelt, der am Prüfungsmaßstab des Grundgesetzes zu messen ist und sich nicht oder nur ganz geringfügig mit dem Anwendungsbereich des Unionsrechts überschneidet. Es lässt sich beobachten, dass neben dem Anwendungsvorrang und der europarechtsfreundlichen Auslegung eine generelle Tendenz besteht, unionsrechtliche Rechtsfiguren und Auslegungsweisen schlicht zu übernehmen, ohne dass dies methodisch geboten wäre oder gar zwingend ist, obgleich das Bundesverfassungsgericht betont, dass dem nicht so sei.195 Insofern beeinflusst das Verständnis und die Auslegung des Unionsrechts den Inhalt und die Reichweite der nationalen Verfassung.196 Hierfür ist das Konzept der mittelbaren Diskriminierung das beste Beispiel. Den Diskriminierungsbegriffen des Unionsrechts liegt das Konzept „effektiver Rechtsgleichheit“197 zugrunde. Dies lässt sich dem Wortlaut des Art. 157 Abs. 4 AEUV ausdrücklich entnehmen: „Im Hinblick auf die effektive Gewährleistung198 der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen (…)“. Einen vergleichbar eindeutigen Wortlaut enthält das Grundgesetz an keiner Stelle. Dennoch bestimmt das Prinzip der effektiven Rechtsgleichheit inzwischen einen großen Teil der verfassungsrechtlichen Debatte über die mittelbare Diskriminierung. 194

Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 148. „Eine europa- und völkerrechtsfreundliche Auslegung, die andere überstaatliche Grundrechtskataloge berücksichtigt und sich von deren Interpretation inspirieren lässt, bedeutet nicht, dass unter Nutzung des offenen Wortlauts der Grundrechte jede Interpretation internationaler oder europäischer Entscheidungsinstanzen und Gerichte zu übernehmen ist.“ BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 44 ff. (Recht auf Vergessen I). 196 Ähnlich Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 266 f. 197 Epiney, in: Calliess / Ruffert, Art. 19 AEUV, Rn. 4; der EuGH ist der Ansicht, dass Art. 157 AEUV, auch mit Blick auf die mittelbare Diskriminierung nur „volle Wirksamkeit“ entfalten könne, wenn er auch zwischen Privaten gilt, ständige Rspr. EuGH, Rs. 43/75, Defrenne (II)/ Sabena, Urt. v. 08. 04. 1976, Rn. 30, 34; EuGH, Rs. C-381/99, Brunnhofer / Bank der österreichischen Postsparkasse AG, Urt. v. 26. 06. 2001, Rn. 32; siehe auch Erwägungsgrund (22) zur RL 2006/54/EG. 198 Hervorhebung nur hier. 195

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

2. Anwendbarkeit nationaler Gleichheitsrechte? Da das Unionsrecht bereits bei grundlegenden Entscheidungen den Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgericht auf die eine oder andere Weise reduziert hat,199 stellt sich die Frage, inwiefern die nationalen Grundrechte überhaupt noch, insbesondere bei Gleichberechtigungsfragen, zur Anwendung kommen. Die europäischen Gleichbehandlungsrichtlinien sind gegenständlich (noch)200 auf Arbeits- und Beschäftigungsfragen beschränkt, sodass wesentliche Gleichbehandlungsfragen (beispielsweise im Familien- oder Steuerrecht) anhand des nationalen Verfassungsrechts zu entscheiden sind.201 Zudem erfasst das Unionsrecht nicht alle Merkmale, die den Schutz des Grundgesetzes genießen. Hierfür ist die politische Anschauung, die in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannt ist, das beste Beispiel. Aber auch in den Bereichen Arbeit und Soziales bleibt das Grundgesetz anwendbar, wenn der nationale Gesetzgeber über Umsetzungsspielräume verfügt, über die Vorgaben des Unionsrechts hinausgeht oder den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Sekundärrechts über das vorgeschriebene Maß hinaus eröffnet.202 Das Bundesverfassungsgericht ist sogar einen Schritt weitergegangen und hat entschieden, dass bei Rechtsmaterien, die zwar in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen, durch dieses aber nicht vollständig determiniert sind, neben den Unionsgrundrechten auch die nationalen Grundrechte zur Anwendung kommen.203 In „vollharmonisierten“ Bereichen ist die Anwendbarkeit nationaler Grundrechte wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ausgeschlossen.204 Das Bundesverfassungsgericht selbst gesteht sich daher eine Prüfungskompetenz am Maßstab unionsrechtlicher Grundrechte zu, damit weiterhin ein vollständiger und lückenloser Grundrechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht gewährleistet ist.205 199 Etwa beim Nachtarbeitsverbot BVerfGE 85, 191, 203 ff. oder in Sachen Teilzeitbeschäftigung BVerfGE 121, 241, 247 f. 200 Der Vorschlag der Kommission, eine Antidiskriminierungsrichtlinie zu erlassen, die außerhalb des Arbeitsmarktes gelten soll, steht noch im Raum, KOM (2008) 426. 201 So auch Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 153 ff.; Sacksofsky, Die Gleichberechtigung von Mann und Frau – besser aufgehoben beim Europäischen Gerichtshof oder beim Bundesverfassungsgericht?, in: FS Zuleeg, S. 323, 326, 339. 202 Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 274; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 77; das AGG geht auch weit über die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus, Bt-Drs. 445/05 v. 08. 07. 2005, S. 7 (Anrufung des Vermittlungsausschusses): „Das Gesetz geht ohne Grund weit über die Vorgaben der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien (2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG und 2004/113/EG) hinaus.“ 203 BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 42 (Recht auf Vergessen I). 204 BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, Rn. 44 (Recht auf Vergessen II). 205 BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, Rn. 50, 60 (Recht auf Vergessen II).

A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Grundsätzlich gilt nicht nur der Anwendungsvorrang des Unionsrechts allein im Rahmen des unionsrechtlichen Anwendungsbereichs, sondern auch die europarechtskonforme Auslegung der Verfassung setzt den Anwendungsbereich des Unionsrechts voraus. In der Praxis kann es zudem Schwierigkeiten bereiten, zu bestimmen, ob der unionsrechtliche oder der nationale Diskriminierungsschutz zur Anwendung kommt,206 was sich durch die neue Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verschärfen dürfte.207 Aus diesen Gründen kommt es entscheidend darauf an, ob das Konzept der mittelbaren Diskriminierung auch in den Gleichheitssätzen des Grundgesetzes wurzelt. Wäre dies nicht der Fall, würde die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung nur im Anwendungsbereich des Unionsrechts Geltung beanspruchen können. Unterdessen rekurriert das Bundesverfassungsgericht gelegentlich darauf, dass das Konzept der mittelbaren Diskriminierung Entwicklungen des Völker- und Europarechts entspreche, selbst wenn letztere Rechtsordnungen nicht unmittelbar zur Anwendung kommen.208 Es ist also eine entkoppelte Angleichung des nationalen Verfassungsrechts an internationale Rechtsnormen zu erkennen, die für das Verständnis der grundgesetzlichen Gleichheitsrechte nicht notwendig ist.209 Denn hierbei gerät die Autonomie des deutschen Verfassungsrechts zu häufig aus dem Blick.210

V. Zusammenfassende Würdigung Der EuGH hat die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung überhaupt erstmalig angewandt, um eine Wohnortklausel auf ihre Vereinbarkeit mit dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu überprüfen.211 Die mittelbare Diskriminierung findet ihre Wurzeln daher im allgemeinen Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit, welches in Art. 18 AEUV geregelt ist. Dieses dient der Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes. Dieses Diskriminierungsverbot verfolgt ausschließlich das politische Ziel der Marktintegration.212 Die individuellen Gleichheitsansprüche, die für den Einzelnen daraus folgen, sind ein bloßer Rechtsreflex und dienen nicht der Statusgleichheit, d. h. der Gleichbehandlung aus menschenrechtlichen Gründen.213 Dass eine umfassende geschlechtsspezifische Gleichbehandlung zur Verwirklichung des Gemeinsamen 206

Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 44. BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 42 (Recht auf Vergessen I); BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 06. 11. 2019 – 1 BvR 276/17, Rn. 44 (Recht auf Vergessen II). 208 BVerfGE 126, 29, 53 f. („Rückkehrrecht“ von Reinigungskräften bei der Privatisierung der Kliniken der Freien und Hansestadt Hamburg); BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats v. 08. 06. 2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 22 (Entlassung während der Elternzeit). 209 Ähnlich Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1644. 210 Hillgruber, JZ 2011, 861, 861. 211 EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11. 212 Reichold, ZfA 2006, 257, 261. 213 Huster, EuR 2010, 325, 326. 207

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

Marktes erforderlich ist, erscheint eher fernliegend. Vielmehr ist das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts in Bezug auf das Arbeitsentgelt überhaupt nur aus historisch kontingenten Gründen im Vertrag zur Gründung der Euro­ päischen Wirtschaftsgemeinschaft von 1957 aufgenommen worden. Trotzdem wird auch dieses in Art. 157 AEUV verankerte geschlechtsspezifische Diskriminierungsverbot weit verstanden und enthält nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch ein Verbot der mittelbaren Diskriminierung, welches dem Grundgesetz bis in die 1990er Jahre unbekannt war. Mit einem weiten Diskriminierungsbegriff versucht der EuGH strukturell verfestigte gesellschaftliche Problemlagen zu lösen, die nur deshalb als Diskriminierungsprobleme behandelt werden, weil dies die einzige Zugriffsmöglichkeit des EuGH auf die Gesellschaftsordnung ist.214 Auch wenn der EuGH behauptet, die Rechtfertigungsprüfung den nationalen Gerichten zu überlassen, nimmt er doch zu den Rechtfertigungsmöglichkeiten Stellung. Dies bringt den EuGH ersichtlich in Erklärungsnot. Auffällig ist, dass besonders viele Fälle, in denen der EuGH Hinweise zu den Rechtfertigungsmöglichkeiten im Einzelfall gibt, deutsche Fälle sind.215 Dies kann viele Gründe haben. Doch drängt sich der Verdacht auf, dass es hier einen grundlegenden Konflikt um die Effektivität der Rechtsgleichheit gibt, der noch weiter untersucht werden soll. Ganz selbstverständlich wird mittelbare Diskriminierung als allgemeines, gemeinschaftsrechtliches Konzept bezeichnet.216 An diesen unionsrechtlichen Entwicklungslinien lässt sich eine „Verselbstständigung“ des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung ablesen. Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung hat seinen selbstperpetuierenden Charakter im Unionsrecht bereits bewiesen. Diese Entwicklung des Unionsrechts hat  – entkoppelt vom jeweiligen Entscheidungsgegenstand – auf das nationale Verfassungsrecht übergegriffen.217 Hier dienen die europäischen Diskriminierungsverbote als Instrument, um verfassungsrechtliche Einwände zu überspielen, oder gar verfassungsrechtliche Diskussionen über das Konzept der mittelbaren Diskriminierung auszusparen.218 Es ist zu erwarten, dass die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung auch im nationalen Verfassungsrecht immer öfter zur Anwendung kommt. Dabei ist das Verbot der geschlechts 214

In diese Richtung bezogen auf das Renteneintrittsalter Huster / Kießling, in: E ­ nzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 118. 215 Exemplarisch EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn / F WW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, Urt. v.  13. 07. 1989, Rn. 15 f.; EuGH, Rs. C-184/89, Nimz / Freie und Hansestadt Hamburg, Urt. v. 07. 02. 1991, Rn. 14; EuGH, Rs. C-360/90, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e. V. / Bötel, Urt. v. 04. 06. 1992, Rn. 25 f.; EuGH, Rs. C-457/93, Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation eV / Lewark, Urt. v. 06. 02. 1996, Rn. 33 ff.; EuGH, Rs. C-278/93, Freers und Speckmann / Deutsche Bundespost, Urt. v. 07. 03. 1996, Rn. 24 ff. 216 Ausdrücklich Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 28. 217 Dies vorhersagend Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 431 f. 218 Zur Instrumentalisierungsfunktion des europäischen Antidiskriminierungsrechts all­ gemein, Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 279.

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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spezifischen Diskriminierung im Unionsrecht stärker verwurzelt als der Schutz der Elternschaft im Unionsrecht.219 Deswegen ist es nicht verwunderlich, dass im europäischen Unionsrecht ein Bedürfnis für das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung besteht. Ohne die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung ließen sich im Unionsrecht viele (vermeintlich geschlechtsspezifische) familientypische Problemstellungen kaum lösen, die über Art. 6 Abs. 1 GG berücksichtigungsfähig und in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG rügefähig sind. Einige Fallkonstellationen, die im Unionsrecht strukturbedingt über das Konzept der mittelbaren Diskriminierung gelöst werden müssen, können im Lichte des Grundgesetzes über Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG zufriedenstellend gelöst werden. Eine unreflektierte Übernahme des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung verbietet sich folglich.

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung Das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung kann nur Teil der Verfassung sein, wenn es sich aus einer verfassungsrechtlichen Vorschrift ableiten lässt. Im Zentrum der grundgesetzlichen Gleichheit steht Art. 3 GG, der in seinen drei Absätzen verschiedene Gleichheitsgewährleistungen enthält. Als normativer Anknüpfungspunkt für das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung werden sowohl der allgemeine Gleichheitssatz des Absatz 1 als auch die besonderen Gleichheitssätze der Absätze 2 und 3 des Art. 3 GG in Betracht gezogen. Das Bundesverfassungsgericht positioniert sich bei der Frage nach der verfassungsrechtlichen Verortung des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung nicht immer eindeutig. Vielmehr lässt es diese Frage in jüngerer Rechtsprechung ausdrücklich offen.220 Der verfassungsrechtliche Ankerpunkt der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung hat jedoch entscheidende Konsequenzen dafür, ob sich diese Rechtsfigur auf alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG erstreckt oder vielmehr „nur“ auf das Merkmal des Geschlechts Anwendung findet.221 Aufgrund dieser entscheidenden rechtlichen Konsequenzen bedarf die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung in jedem Falle einer Einordnung in die Systematik der grundgesetzlichen Gleichheitssätze des Art. 3 GG. Außerdem werden die grundgesetzlichen Gleichheitsrechte des Art. 3 GG im Folgenden genauer untersucht, um die übergeordnete Frage beantworten zu können, ob die Gleichheitssätze des 219

Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 75. 220 BVerfGE 132, 72, 97. 221 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 21; dafür, dass sich die mittelbare Diskriminierung auf alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erstreckt, Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 430; so auch Wrase, Gleichheit unter dem Grundgesetz und Antidiskriminierungsrecht, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 78, 88, Rn. 17 aE.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

Art. 3 GG überhaupt das Konzept der mittelbaren Diskriminierung einschließen. Dafür müsste Art. 3 GG eine verfassungsrechtliche Grundlage für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung enthalten, die dem Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit derart enge Grenzen zieht, dieser sich also verfassungswidrig verhält, wenn er Regelungen und Maßnahmen erlässt, die sich faktisch mehrheitlich auf eine bestimmte Gruppe nachteilig auswirken.

I. Art. 3 Abs. 2 GG als verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt Das Grundgesetz unterscheidet in Art. 3 GG nicht zwischen rechtlicher und tatsächlicher Gleichberechtigung, sondern kennt begrifflich nur die Gleichberechtigung,222 der nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG auch tatsächlich zum Durchbruch verholfen werden soll. Trotz der inhaltlichen Weiterung, die Art. 3 Abs. 2 durch die Ein­fügung des Satzes 2 erfahren hat, hat sich daran nichts geändert.223 Der Verfassungsgesetzgeber sah bewusst davon ab, den einheitlichen Begriff der Gleichberechtigung aufzugeben und zwischen rechtlicher und tatsächlicher Gleichberechtigung zu differenzieren. Aus diesem Grund lautet Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG „Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung (…)“ und nicht „Der Staat fördert die Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung (…).“224 Letztere Formulierung hätte ein Gleichstellungskonzept nahegelegt. Dass das Grundgesetz den Unterschied von Gleichberechtigung und Gleichstellung kennt, ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 6 Abs. 5 GG. Darin ist ausdrücklich angeordnet, dass den unehelichen Kindern durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern. Würde das Grundgesetz eine solche umfassende Gleichstellung auch in Art. 3 Abs. 2 GG anordnen, wäre dies deutlich formuliert worden, wie der systematische Vergleich zu Art. 6 Abs. 5 GG zeigt. Obwohl der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 GG nur von Gleichberechtigung spricht und auch nur diese offensichtlich meint, sind Inhalt und Reichweite des Art. 3 Abs. 2 GG dennoch äußerst umstritten. Von der These, dass Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG nur die strenge Rechtsgleichheit, nicht aber die tatsächliche Gleichheit erfasse,225 222

Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 1. Dennoch wird behauptet, der Verfassungeber habe in Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG die „Gleichstellung der Frau in der Gesellschaft“ normiert, Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 181; in diese Richtung Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 414. 224 Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. 225 Diese restriktive Lesart, die Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG nur als rechtliche Gleichheit auslegt, betont die Staatszielqualität des Satzes 2, Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 161 f.; Starck, in: v.  Mangoldt / K lein / Starck, GG I (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2, Rn. 309 ff.; Starck, Woher kommt das Recht?, S. 176. 223

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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bis hin zur Annahme, dass Art. 3 Abs. 2 ein umfassendes Fördergebot zur Gleichstellung der Frau (und nur der Frau) enthalte,226 wird alles vertreten.227 Da Männer und Frauen im Nachkriegsdeutschland in vielen Bereichen rechtlich nicht gleichberechtigt waren, wurde Art. 3 Abs. 2 GG ursprünglich als rechtliche Gleichheit, d. h. als Gleichheit vor dem Gesetz ausgelegt,228 geschlechtsneutrale Regelungen waren nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zulässig.229 Die rechtlichen Ungleichbehandlungen von Frauen und Männern waren seinerzeit so weitreichend, dass dem Gesetzgeber in Art. 117 Abs. 1 GG eine Anpassungsfrist bis zum 31. März 1953 gewährt wurde.230 Die Übergangsfrist wurde vom Bundesverfassungsgericht als Frist zur Verwirklichung rechtlicher Gleichheit aus­ gelegt.231 Gemäß Art. 3 Abs. 2 GG wird der Staat verpflichtet, die Rechtsordnung im Sinne einer Gleichberechtigung der Geschlechter auszugestalten und diese auch umzusetzen.232 Im Zuge der Wiedervereinigung wurde das Grundgesetz an vielen Stellen überarbeitet. Im Kontext dieser Verfassungsreform wurde Art. 3 Abs. 2 sein zweiter Satz hinzugefügt.233 Aber auch schon vor der Verfassungsreform wurden in Rechtsprechung und Literatur neue Auslegungsmodelle des Art. 3 Abs. 2 GG vorgestellt.234 Schon vor der Verfassungsreform im Jahr 1994235 entnahm das Bundesverfassungsgericht Art. 3 Abs. 2 GG ein Gleichbehandlungsgebot und erstreckte dieses auf die gesellschaftliche Wirklichkeit.236 Vor diesem Hintergrund könnte die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung – wenn überhaupt – in Art. 3 Abs. 2 GG ihre normative Grundlage finden.237 226

Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 42 und 77 ff.; noch weitergehender Slupik, Die Entscheidung des Grundgesetzes für Parität im Geschlechterverhältnis, S. 85 ff. 227 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 90 f. m. w. N. zum Meinungsspektrum. 228 Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 49. 229 „Art. 3 Absatz 2 GG verbietet jedoch Regelungen, die allein nach dem Geschlecht der Begünstigung differenzieren.“ BVerfGE 57, 335, 346 (Rentenverdienste nach Angestelltenversicherungsgesetz). 230 BVerfGE 3, 225, 238 ff. (Gleichberechtigung von Mann und Frau in Ehe und Familie). 231 BVerfGE 3, 225, 240 (Gleichberechtigung von Mann und Frau in Ehe und Familie). 232 BVerfGE 15, 337, 345 (Höfeordnung); BVerfGE 48, 327, 340 (Geburtsname der Frau als Ehename). 233 BGBl. I 1994, 3164; hierzu Wrase, Gleichheit unter dem Grundgesetz und Antidiskriminierungsrecht, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 78, 89, Rn. 19. 234 Überblicksartig Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 34 m. w. N. 235 Art. 3 Abs. 2 GG a. F. lautete nur: „Männer und Frauen sind gleichberechtigt.“ Diese Fassung war bis November 1994 in Kraft. 236 BVerfGE 85, 191, 207 (Nachtarbeitsverbot); mit Recht kritisch Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 407 f.: „Wer dem Gleichberechtigungsgebot einen Verfassungsauftrag an den Staat entnimmt, in der Wirklichkeit den Gleichschritt der Geschlechter durchzusetzen, schafft einen außerordentlich elastischen Rechtfertigungsgrund, nahezu unbegrenzten Rechtfertigungsgrund, um Männer und Frauen im Einzelfall verschieden zu behandeln (…)“. 237 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 20 f.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

Art. 3 Abs. 2 GG hat zwei Sätze, die separat untersucht werden sollen. Entsprechend der Struktur des Gesetzeswortlauts und der Genese der Vorschrift soll hier in zwei Schritten vorgegangen werden. 1. Interpretation des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG Noch bevor in Art. 3 Abs. 2 der zweite Satz hinzugefügt wurde, wurde über das Konzept der mittelbaren Diskriminierung gestritten. Diejenigen, die das Konzept der mittelbaren Diskriminierung befürworteten, hatten wenig Schwierigkeiten, dasselbe auf Art. 3 Abs. 2 GG a. F., d. h. auf den heutigen Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG zu stützen. Dabei sahen sich die Befürworter des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung durch die Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot bestätigt, welche noch vor der Verfassungsreform und damit nur bezogen auf Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG erging.238 Umso erstaunlicher ist es, dass nach Einfügung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 die Literatur dazu tendiert, die Diskussion um die mittelbare Diskriminierung weder an Art. 3 Abs. 2 S. 1 noch an dessen Satz 2 anzuknüpfen. Vielmehr konzentriert sich die rechtswissenschaftliche Diskussion auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG oder aber auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als verfassungsrechtlichen Anker.239 Weiterhin drängt sich der Eindruck auf, dass die methodischen Bedenken, die schon in den 1990er Jahren gegen eine Verortung in Art. 3 Abs. 2 GG angeführt wurden, auch heute noch gelten, aber mit einem Rekurs auf Art. 3 Abs. 1 überspielt werden. Um diese These plausibilisieren zu können, müssen die verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkte des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung im Einzelnen und „der Reihe nach“, ausgehend von Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG, analysiert werden. a) Auslegung nach dem Wortlaut Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG (Männer und Frauen sind gleichberechtigt) streitet dafür, Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG nach wie vor als rechtliche Gleichheit auszulegen. Demnach gewährleistet Art. 3 Abs. 2 GG die Herstellung gleicher rechtlicher Ausgangspositionen.240 Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG untersagt nach dieser am 238

Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 132; EckertzHöfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 59; so immer noch, Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 23, Rn. 39. 239 Für eine Verortung in Art. 3 Abs. 1 GG, Boysen, in: v.  Münch / Kunig Art. 3, Rn. 145; Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 483 ff.; Sachs, HStR VIII, § 182 Rn. 96; für eine Verortung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 405 aE; Jarass, in: Jarass / Piroth Art. 3, Rn. 137; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art.  3, Rn.  60; Slupik, Die Entscheidung des Grundgesetzes für Parität im Geschlechterverhältnis, S. 99 ff. 240 Heidorn, BLJ 2010, 20, 23.

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Wortlaut ausgerichteten Lesart solche Regelungen und Maßnahmen, bei denen das Geschlecht notwendige Bedingung für bevorzugende oder benachteiligende Rechtsfolgen ist.241 Danach wäre die mittelbare Diskriminierung nicht in Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG erfasst, denn das Geschlecht ist keine notwendige Bedingung für bevorzugende oder benachteiligende Rechtsfolgen in den von dieser Rechtsfigur erfassten Fällen. Potenziell mittelbar diskriminierende Vorschriften und Maßnahmen kennzeichnen sich ja gerade dadurch, dass sie geschlechtsneutral sind und damit beide Geschlechter treffen können. Zudem geht es bei der mittelbaren Diskriminierung nicht um eine etwaige Gleichberechtigung, sondern um die tatsächlich ungleiche Auswirkung auf bestimmte Personengruppen (hier: die Geschlechter) in der Lebenswirklichkeit. Der zentrale Begriff des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG, der Begriff der Gleichberechtigung, spricht deutlich gegen die Einbeziehung der mittelbaren Diskriminierung. b) Auslegung nach dem Sinn und Zweck Doch wird dieser auf Rechtsgleichheit zielenden Lesart entgegengehalten, dass der Wortbestandteil berechtigt in „gleichberechtigt“ zu sehr betont, wenn nicht gar überstrapaziert werde.242 Hieran anknüpfend wird vertreten, dass nach Sinn und Zweck Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG Regelungen entgegentreten solle, die sich tatsächlich geschlechtstypisch auswirken und dadurch Benachteiligungen zur Folge haben.243 Aus der subjektiven Perspektive des Einzelnen würde es keinen Unterschied machen, ob er direkt oder indirekt diskriminiert werde. Art. 3 Abs. 2 (S. 1) GG würde danach als spezielle Regelung der Anknüpfungspunkt für alle mit dem Geschlecht verbundenen Sachverhalte sein und damit auch die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts erfassen.244 Diese Argumentation zielt darauf ab, sich von der fest verankerten Gleichberechtigung freizumachen, indem der Wortlaut souverän marginalisiert wird, um Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG so in ein Gleichstellungsmandat zu verwandeln.245 Bei den Ansätzen, die den Schutzzweck der Norm in den Vordergrund stellen, wird geschlechtstypisch allzu oft und allzu rasch mit geschlechtsspezifisch gleichgesetzt. Die Unterscheidungsverbote des Art. 3 Abs. 2 (und Abs. 3 GG) erfassen aber nur geschlechtsspezifische, nicht hingegen lediglich geschlechtstypische Auswirkungen.246 Eine Ausdehnung geschlechtsspezifischer Benachteiligung auf bloß geschlechtstypische Merkmale disqualifiziert von vornherein sachliche Dif 241

Traupe, Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder, S. 307 f. Raasch, Frauenquoten und Männerrechte, S. 148; Sievers, Die mittelbare Diskriminierung im Arbeitsrecht, S. 71. 243 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 29. 244 Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 80 f. 245 Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 409 f. 246 Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 96; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1646.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

ferenzierungskriterien247 und ist damit geeignet, die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers erheblich einzuengen. Das Bundesverfassungsgericht verhält sich in dieser Hinsicht inkonsistent, wenn es einerseits feststellt, dass der soziale Befund geschlechts­typischer Arbeitsteilung „kein hinreichend geschlechtsspezifisches Merkmal“ sei,248 dann aber die mehrheitliche Teilzeitbeschäftigung von Frauen, die nichts anderes darstellt als einen sozialen Befund der geschlechtstypischen Arbeitsform, im Ergebnis als hinreichendes geschlechtsspezifisches Merkmal auslegt.249 Die Auslegung nach dem Sinn und Zweck ist nur eindeutig, wenn diese ergebnisorientiert als größtmögliche Schutzgewährleistung für Diskriminierungsopfer verstanden wird. Diese Lesart bezieht geschlechtstypische Merkmale in den Gewährleistungsbereich des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG mit ein, wodurch dem Gesetzgeber enge verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt werden. Die Annahme, dass die Gleichberechtigung von Männern und Frauen den Schutz vor tatsächlichen geschlechtstypischen Wirkungen von Regelungen miterfasst, kollidiert mit der Tatsache, dass die allermeisten Regelungen in der Lebenswirklichkeit einen unterschiedlichen Effekt auf Männer oder Frauen haben dürften. Die Vorstellung, dass Regelungen sich nicht geschlechtsdifferent auswirken dürfen, ist angesichts einer geschlechtsdifferenten Lebensrealität, die schon im Schulalter beginnt, lebensfremd. Dass Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG, der sich ausdrücklich auf Männer und Frauen bezieht, seinem Sinn und Zweck nach diese Geschlechter vor indirekt benachteiligenden Folgen schützen soll, liegt dementsprechend eher fern. Die Vehemenz, mit der auf den Schutzzweck der Norm abgestellt wird, legt nahe, dass die Vertreter dieser Verfassungsinterpretation ein bestimmtes Auslegungsergebnis vor Augen hatten und dieses mit der Annahme eines darauf gerichteten Gesetzeszwecks als petitio principii begründen. c) Historische Auslegung Um Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG als verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt zu stützen, wird auf den historischen Hintergrund des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG verwiesen, der als Forderung der Frauenbewegung in das Grundgesetz aufgenommen wurde.250 Dabei ging es der Frauenbewegung neben der rechtlichen, um die soziale Gleichstellung der Frau.251 Dies spricht für ein weites Verständnis des Art. 3 Abs. 2 247

Ähnlich Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1646. So in der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot BVerfGE 85, 191, 208 f. 249 BVerfGE 121, 241, 255. 250 Kokott, NJW 1995, 1049, 1050; historisch zu Einfügung des Art. 3 Abs. 2 (S. 1) GG, Wrase, Gleichheit unter dem Grundgesetz und Antidiskriminierungsrecht, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 78, 78, Rn. 1. 251 Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, S. 114 ff.; Sievers, Die mittelbare Diskriminierung im Arbeitsrecht, S. 71; aus historischer Perspektive, Böttger, Das Recht auf Gleichheit und Differenz – Elisabeth Selbert und der Kampf um Art. 3 II GG, S. 238 ff.; hierzu auch Pieroth, JURA 2019, 687, 687 ff. 248

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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S. 1 GG. Aus dem historischen Kontext lässt sich jedoch nur ableiten, dass den „Verfassungsmüttern“ der Diskriminierungsschutz des Art. 3 Abs. 3 GG nicht weit genug ging, sie also einen stärkeren Schutz verlangten. Als Konsequenz ist Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG daher ein weitergehender Gewährleistungsgehalt zuzusprechen, als Art. 3 Abs. 3 GG.252 Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG ist dazu bestimmt, die volle Gleichberechtigung der Frau abzusichern, wie sich insbesondere aus einer Zusammenschau mit Art. 117 Abs. 1 GG ergibt. Die volle Gleichberechtigung war in der Zeit der Entstehung des Grundgesetzes weder im Familien- und Eherecht noch in vielen anderen Bereichen, wie beispielsweise dem Beamtenrecht gegeben.253 Der geschichtliche Hintergrund der Frauenbewegung streitet damit erst einmal nur gegen die sog. Identitätsthese,254 die Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG den gleichen Gewährleistungsgehalt zuweisen will. Dass deswegen geschlechtstypische Auswirkungen von Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG erfasst wären, lässt sich hieraus aber nicht deduzieren. Auch ist nicht zwingend, Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG stets einen unterschiedlichen Aussagegehalt zuzuweisen. Da Art. 117 Abs. 1 GG einen klaren Auftrag zur rechtlichen Gleichberechtigung enthält, trifft er keine deskriptive, sondern eine normative Aussage. Ist der Auftrag zu Gleichberechtigung voll eingelöst, steht Art. 117 Abs. 1 GG dem nicht entgegen, Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als deckungsgleich hinsichtlich der Gleichberechtigung der Frau zu verstehen. d) Systematische Auslegung Würde nun schon Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG extensiv dahingehend ausgelegt, dass tatsächlich geschlechtstypische Auswirkungen, die Benachteiligung zur Folge haben, erfasst wären, würde Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG keinen zusätzlichen Aussagegehalt gegenüber Art. 3 Abs. 2 S. 1 enthalten und wäre in der Konsequenz obsolet. Denn wenn Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG geschlechtstypische Ungleichbehandlungen erfassen würde, bliebe doch sehr fraglich, warum nun Art. 3 Abs. 2 GG ein zweiter Satz hinzugefügt wurde, wenn doch die denkbar weiteste Fallgestaltung einer Ungleichbehandlung, nämlich eine nur indirekte, schon über Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG abgedeckt wäre. Es entspricht einer allgemeinen Auslegungsregel, dass zwei Normen nicht denselben Gehalt haben.255 Das gleiche muss auch für zwei nebeneinanderstehende Sätze eines Absatzes gelten, da ansonsten ein bewusst in das Grundgesetz aufgenommener Satz überflüssig wäre. Die Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG zugesprochene Klarstellungsfunktion256 kann sich nach diesem Verständnis nur auf die gesetz­ 252

Bieback, ZIAS 1990, 1, 28.  Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 150 f. 254 Zusammenfassend Pfarr, Quoten und Grundgesetz, S. 30 ff. 255 In Bezug auf die sog. Identitätsthese Kokott, NJW 1995, 1049, 1050; Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 340; Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 44, 80. 256 BVerfGE 92, 91, 109; BVerfGE 109, 64, 89. 253

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

geberische Möglichkeit von Fördermaßnahmen beziehen, die sich nur schwerlich aus Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG herauslesen ließe. Dies erklärt auch die Formulierung als Staatsziel, welches einer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedarf. Letztlich dürfte das Konzept der mittelbaren Diskriminierung nicht in Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG seine verfassungsrechtliche Verankerung finden. Die eingehendere Betrachtung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG steht noch aus. 2. Interpretation des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG Der zweite Satz des Art. 3 Abs. 2 GG ist gegenüber dessen Satz 1 die speziellere Norm,257 die als solche besondere Beachtung verdient. Der zweite Satz des Art. 3 Abs. 2 GG trifft seinerseits zwei Aussagen. (1) Er weist dem Staat eine Förderungspflicht zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung zu und (2) verpflichtet ihn auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Fraglich ist, welche genaue Bedeutung diesen zwei Komponenten im Lichte der mittelbaren Diskriminierung beizumessen ist und ob hierin eine verfassungsrechtliche Grundlage für die mittelbare Diskriminierung zu erblicken sein könnte. a) Förderpflicht zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG normiert ein Staatsziel.258 Die gewählte Formulierung in Art. 3  Abs.  2  S.  1, 1. HS drückt den verbindlichen Auftrag aus, der Gleichberechtigung zwischen Männern und Frauen zur tatsächlichen Durchsetzung zu verhelfen. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts kann die „Durchsetzung der Gleichberechtigung auch durch Regelungen gehindert werden, die zwar geschlechtsneutral formuliert sind, im Ergebnis aber aufgrund natürlicher Unterschiede oder der gesellschaftlichen Bedingungen überwiegend Frauen betreffen.“259 Das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner Entscheidung zum Ausschluss von Familiendoppelnamen für Kinder darauf ab, dass mittelbare Diskriminierung mit vorfindlichen gesellschaftlichen Einstellungen und Konventionen zu tun habe und deswegen den Gleichstellungsauftrag tangiere.260 Dementsprechend scheint das Bundesverfassungsgericht das Konzept der mittelbaren Diskriminierung jedenfalls in der Durchsetzungspflicht des Art. 3 Abs. 2 S. 2 1. HS GG verankert zu sehen.261 257

Pieroth, JURA 2019, 687, 692. Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. 259 BVerfGE 126, 29, 53; 113, 1, 15 (Hervorhebung nur hier). 260 BVerfGE 104, 373, 394 f. 261 Auch in der Literatur wird Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG als normativer Anknüpfungspunkt für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung betrachtet, Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 338; Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 29; Kokott, NJW 1995, 1049, 1057. 258

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere die Entscheidung zum Ausschluss von Familiendoppelnamen, wird als Versuch verstanden, die Diskriminierungsverbote vom Gleichstellungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG abgrenzbar zu halten, damit die scharfen Konturen der Diskriminierungsverbote nicht verwässert werden.262 Das Bundesverfassungsgericht führte in der besagten Entscheidung weiter aus, dass die vorrangige Wahl des Mannesnamens zum Namen des Kindes nicht auf eine nachteilige Situation von Frauen beruhe, sondern auf vorfindliche Einstellungen in der Gesellschaft. Mit der Möglichkeit von Eltern, einen ihrer Namen zum Namen des Kindes zu bestimmen, sei inzwischen auch namensrechtlich Raum für eine Veränderung von solchen Einstellungen geschaffen worden.263 Die Förderpflicht zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung ist insofern der Kristallisationspunkt, um den rechtlichen von dem gesellschaftlichen Bereich zu separieren. Daher wird darauf abgestellt, dass aus systematischen Gründen (Vergleich zu Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG) Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG jedenfalls nicht rechtliche Nachteile meinen könnte. Vielmehr geht es dem verfassungsändernden Gesetzgeber darum, gesellschaftliche Strukturen, die Folge von unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung seien, als der Chancengleichheit von Mann und Frau entgegenstehend zu kennenzeichnen.264 Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist von Verfassungsrang, kann aber als Staatsziel den Staat nicht mit derselben Durchschlagskraft und Verbindlichkeit verpflichten, wie es Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als justiziables Individualrecht tut.265 Die Gemeinsame Verfassungskommission formulierte dies wie folgt: „Durch die Ergänzung des Artikel 3 Abs. 2 GG wird ein Staatsziel normiert, durch das die zuständigen staatlichen Organe angehalten werden, Maßnahmen zur Erreichung der tatsächlichen Gleichberechtigung zu ergreifen.“266 Die tatsächliche Durchsetzung der Gleichheit normiert als Staatsziel einen verbindlichen Auftrag des Staates,267 der über die Ausgestaltung entscheiden kann. Damit steht nicht das „Ob“ der staatlichen Förderpflicht infrage, sondern das „Wie“ als Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber.268 An das Staatsziel des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG sind zwar alle drei Gewalten gebunden. Von der Judikative, insbesondere vom Bundesverfassungsgericht, ist aber bei der Auslegung von Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG besondere Zurückhaltung zu erwarten, denn Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG gesteht als Auftrag dem Gesetzgeber eine weite Einschätzungsprärogative zu.269 Die Klausel des Art. 3 Abs. 2 S. 2 1. HS GG in der 262

Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 45. BVerfGE 104, 373, 394 f. 264 Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 79 f. 265 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 572. 266 Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. 267 Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. 268 BVerfGE 109, 64, 90; Grünberger, RW 2012, 1, 7; Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 139; Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 443. 269 Treffend Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 443; zum „außerordentlichen großen“ Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers überzeugend, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 35; in diese Richtung auch, Pieroth, JURA 2019, 687, 692; anderer Ansicht Schweizer, die einen gesetz 263

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

Gestalt der Förderpflicht zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen entfaltet dahingehend Schutzwirkung, dass der Gesetzgeber seine Steuerungs- und Lenkungsmöglichkeiten nicht gegen Frauen richten darf.270 Beispielsweise dürfen Mutterschutzregelungen nicht derart gestaltet werden, dass junge Frauen gar nicht erst eingestellt werden, aus Sorge vor den mit dem Mutterschutz verbundenen Kosten, die gerade diejenigen Arbeitgeber empfindlich treffen, die viele Frauen einstellen und relativ hohe Löhne zahlen.271 Wenn das Bundesverfassungsgericht nun das Konzept der mittelbaren Diskrimi­ nierung aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG herleitet, könnte dies einer verfassungswidrigen Anwendungserweiterung272 gleichkommen. Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG („fördert die tatsächliche Durchsetzung“) spricht dafür, dass das Konzept der mittelbaren Diskriminierung allenfalls auf Vollzugsebene eine Rolle spielen kann, nicht aber, dass hierdurch neue Rechtspositionen geschaffen oder bestehende materiell erweitert werden. Auf Vollzugsebene können sich abstrakte Strukturen, die sich als potenziell diskriminierend beschreiben lassen, zu einer nachweisbaren ganz konkret-individuellen Benachteiligung verdichten bzw. in eine solche umschlagen. b) Das Hinwirken auf die Beseitigung bestehender Nachteile Der zweite Halbsatz des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG hält den Staat dazu an, „geschlechtsbedingte gesellschaftliche Nachteile“ zu beseitigen.273 Damit sollte der Verfassungsauftrag weiter verstärkt werden.274 Freilich wird die in Art. 3 geberischen Ausgestaltungsvorrang ablehnt und Art. 3 Abs. 2 GG gar als weitergehende Kontrollkompetenz des BVerfG versteht, Schweizer, Der Gleichberechtigungsgrundsatz  – neue Form, alter Inhalt, S. 107. 270 Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1649; ähnlich Reichhold, ZfA 2006, 257, 268 ff. 271 So nun auch BVerfGE 109, 64, 89 ff., nachdem das BVerfG die allgemeine Belastung von Arbeitgebern mit Kosten des Mutterschutzes zuvor gebilligt hatte, BVerfGE 37, 121, 126 ff.; 70, 242, 249 ff.; mit Recht kritisch zu den älteren Entscheidungen Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1649; ebenfalls kritisch Reichhold, ZfA 2006, 257, 269 f. 272 Das BVerfG hat bislang nur in einem einzigen Fall eine Anwendungserweiterung des Grundrechtsschutzes contra legem für zulässig erachtet, namentlich bei Art. 19 Abs. 3 GG auf juristische Personen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, BVerfGE 129, 78, 96; kritische Anmerkung hierzu, Hillgruber, JZ 2011, 1118 ff.; den Ausnahmecharakter die­ser Entscheidung bekräftigte das BVerfG kürzlich, als es konstatierte, dass die Anwendungs­ erweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG auf juristische Personen mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine Reaktion auf die spezifische europäische Vertrags- und Rechtsentwicklung darstelle, sodass sich eine Übertragung auf juristische Personen mit Sitz außerhalb der Europäischen Union verbiete, BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Zweiten Senats v. 27. 06. 2018 – 2 BvR 1287/17, Rn. 42. 273 Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. 274 Eine vom konkreten Nachteil entkoppelte Entlastung sollte auch weiterhin nicht zulässig sein, Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. Daraus lässt sich schließen, dass die auf Grundlage

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Abs. 2 GG vorhandene Antinomie von Grundrecht und Staatsziel dadurch zusätzlich verschärft.275 Dem Ziel, bestehende Nachteile zu beseitigen, ist Genüge getan, wenn hierauf stetig zumindest in Form konkreter Planung hingewirkt wird.276 Der Gewähr­ leistungsgehalt des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist aber tangiert, wenn der Staat dem Ziel der Beseitigung tatsächlicher Nachteile zuwiderhandelt oder Maßnahmen aus Indifferenz oder gar einer Abwehrhaltung gegenüber dem in Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG manifestierten Staatsziel unterlässt.277 Aufgrund des außerordentlich weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers sind hieran sehr hohe Anforderungen zu stellen. Das Verhalten des Staates müsste offensichtlich und erklärtermaßen unvereinbar mit dem Postulat des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG sein.278 Dass dies der Fall wäre, wenn auf die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung verzichtet würde, ist nicht ersichtlich. Schließlich kann der Gesetzgeber nur so seine Gestaltungsfreiheit gegenüber der stetig weiteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sichern. Die Kritik an dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung rührt in keiner Weise aus einer Haltung der Indifferenz oder gar Ablehnung gegenüber den Gleichberechtigungszielen des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG her, sondern aus dem Übergriff in das Primat des Gestaltungsauftrags der Legislative durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, welche ein immer engeres Korsett an gesetzgeberischen Bindungen schnürt.279 Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung war in den frühen 1990er Jahren bekannt. Gleichwohl fand es bei den Beratungen der Gemeinsamen Verfassungskommission nicht einmal Erwähnung. Da faktische Gleichberechtigung Beratungsgegenstand war und deren Beseitigung gerade Stoßrichtung des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung ist, hätte es nahe gelegen, die mittelbare Diskriminierung selbst zu thematisieren. Das ist jedoch nicht geschehen. Stattdessen betonte die Gemeinsame Verfassungskommission den unmittelbaren Zusammenhang zwischen staatlichen Maßnahmen und geschlechtsbedingten gesellschaftlichen Nachteilen.280 Einen solchen unmittelbaren Zusammenhang vermag das Konzept

von Art. 3 Abs. 2 S. 2 2. HS GG ergangenen Maßnahmen im unmittelbaren Zusammenhang mit den geschlechtsbedingten gesellschaftlichen Nachteilen stehen müssen, ansonsten sind sie wiederum als unzulässig zu betrachten. 275 Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 441 f. 276 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 35. 277 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 35. 278 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 35. 279 Die Fülle der Verfassungsrechtsprechung ist ein zentraler Grund für die zunehmende verfassungsrechtliche Steuerung der Gesetzgebung, Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 186 f. 280 „Der Staat soll vielmehr auf die Beseitigung von Nachteilen hinwirken, also etwa berufliche Nachteile durch berufliche Vorteile ausgleichen. Diesem Ziel würde er nicht gerecht, wenn Kompensationen ermöglicht würden, die mit dem eigentlichen Nachteil nicht in unmittelbarem Zusammenhang stünden.“ Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

der mittelbaren Diskriminierung aber nicht darzutun. Vielmehr ist es allenfalls geeignet, eine Korrelation aufzuzeigen.281 Auch die weitere Auswertung der historischen Dokumente zeigt, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber das Konzept der mittelbaren Diskriminierung nicht in Art. 3  Abs.  2  S.  2 GG verankern wollte. Er hatte andere Problemstellungen, namentlich die der Frauenförderung vor Augen, die er mit Verfassungskraft zu regeln suchte. Die Problemstellung, die die Gemeinsame Verfassungskommission seinerzeit beschäftigte, war die Unterrepräsentanz von Frauen in verantwortungsvollen Positionen. Es ging ihr um positive Fördermaßnahmen, insbesondere um die Zulässigkeit von Quotenregelungen, nicht aber um das Verbot der mittelbaren Diskriminierung. Die Gemeinsame Verfassungskommission bezog sich in der Problemstellung nur insofern auf das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot, als dieses urteilte: „Faktische Nachteile, die typischerweise Frauen treffen, dürfen wegen des Gleichberechtigungsgebots des Artikels 3 Abs. 2 GG durch begünstigende Regelungen ausgeglichen werden.“282 Dass Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG dennoch keine abschließende Aussage über die Zulässigkeit von Frauenquoten enthält, liegt daran, dass dem Staatsauftrag eine explizite Ausnahme vom Verbot geschlechtsspezifischer Diskriminierung fehlt und es dadurch Männern immer wieder möglich war, „Quotenregelungen“ anzugreifen.283 Das ist wiederum darauf zurückzuführen, dass es sich bei Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG um einen „bloßen Formelkompromiss ohne Einigung in der Sache“ handelt.284 Wenn also dynamische Auslegungsweisen damit gerechtfertigt werden, dass sich heutzutage Verfassungsfragen stellen, die die Verfassungsväter und Verfassungsmütter nicht vor Augen hatten,285 trifft das auf die mittelbare Diskriminierung nicht zu. Das Bundesverfassungsgericht hatte noch vor der Verfassungsreform entschieden, dass „faktische Nachteile, die typischerweise Frauen treffen“, ausgeglichen werden dürfen.286 In derselben Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich klargestellt, dass die zusätzliche Belastung mit Hausarbeit und Kinderbetreuung kein hinreichend geschlechtsspezifisches Merkmal sei und ein solcher sozialer Befund – unabhängig von der genauen Zahl der Betroffenen – zur Rechtfertigung einer geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung nicht ausreiche.287 Auch wenn diese Erwägungen für die unmittelbar frauendiskriminierende Regelung des Nachtarbeitsverbots vom Bundesverfassungsgericht angestellt wurden, deuten sie doch auf eine Absage an das Konzept der mittelbaren Diskriminierung hin. Denn nach damaliger Ansicht des Bundesverfassungsgerichts konnten ge 281

Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 381. Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 49, mit Bezug auf BVerfGE 85, 191, 207. 283 Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 167. 284 Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 167; Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 2, Rn. 341; Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 32; Isensee, NJW 1993, 2583, 2585. 285 Voßkuhle, JuS 2019, 417, 422. 286 BVerfGE 85, 191, 207 (Nachtarbeitsverbot). 287 BVerfGE 85, 191, 208 (Nachtarbeitsverbot). 282

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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schlechtstypische Auswirkungen scheinbar nicht als erforderliches geschlechtsspezifisches Merkmal verstanden werden. Wenn diese Rechtsprechung Grundlage für Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist, wovon auszugehen ist, da die Entscheidung von der Gemeinsamen Verfassungskommission zitiert wurde, dann fällt das Konzept der mittelbaren Diskriminierung nicht unter Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG. Hierauf deutet auch, dass das Konzept der mittelbaren Diskriminierung in den Beratungen der Gemeinsamen Verfassungskommission keinerlei Erwähnung fand. Vor dem Hintergrund, dass die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung aus dem Unionsrecht und der rechtswissenschaftlichen Literatur bereits bekannt war, kann es sich nicht um ein Versehen handeln. Vielmehr ist dies gewissermaßen als „beredetes Schweigen“ aufzufassen. 3. Subjektivrechtliche Reichweite des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG? Staatszielbestimmungen sind Gestaltungsaufträge, die sich an den parlamentarischen Gesetzgeber richten.288 Nur er ist für die politische Ausgestaltung der Staatszielbestimmung zuständig. Kraft Verfassungsauftrags kommt dem Gesetzgeber hierbei ein Gestaltungsspielraum zu.289 Dementsprechend schließt Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG als Staatsziel Ansprüche des Einzelnen auf bestimmte staatliche Maßnahmen aus.290 Würde Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG dem Einzelnen einen Schutzanspruch gegen Diskriminierung (wie ihn die mittelbare Diskriminierung vermitteln will) gewähren, würde sich der Gestaltungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG von der Legislative auf die Judikative übertragen.291 Dies negiert aber die Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers, Art. 3 Abs. 2 S. 2 als Staatszielbestimmung und nicht als justiziables Individualgrundrecht in das Grundgesetz aufzunehmen.292 Insbesondere diejenigen Stimmen in der Literatur, die das Konzept der mittelbaren Diskriminierung strukturell mit einem Eingriff in ein Freiheitsrecht vergleichen, leiten als ganz selbstverständliche Folge einen (quasi-) negatorischen Beseitigungsanspruch aus dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung her.293 Tatsächlich könnten aber die Rechtsfolgen, die aus der mittelbaren Diskriminie 288

Zur Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG, BVerfGE 109, 64, 90. 289 Papier, Freiheit und Gleichheit – Was hat Vorrang?, in: FS Wendt, S. 331, 342; Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 35. 290 Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. 291 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 45. 292 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 45; anderer Ansicht wohl Pieroth, der in dem Gleichberechtigungsgebot sowohl eine Förder- und Schutzpflicht als auch ein subjektives Grundrecht sieht, Pieroth, JURA 2019, 687, 692. 293 Zur strukturellen Vergleichbarkeit von Freiheitsrechten und Art. 3 Abs. 3 GG und des daraus folgenden negatorischen Beseitigungsanspruchs Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 118 und 131; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art. 3, Rn. 60; zur strukturellen Übertragbarkeit der Konzeption des mittelbar-faktischen Grundrechtseingriffs auf die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung Tischbirek / Wihl, JZ 2013, 219, 223.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

rung abgeleitet werden, sogar weit über einen bloßen subjektivrechtlichen Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch hinaus gehen und den Boden für „echte“ Gestaltungsansprüche bereiten. In einer Fallgestaltung reichte die Forderung des Beschwerdeführers schon über einen „bloßen“ Unterlassungsanspruch hinaus und formulierte einen „echten“ Gestaltungsanspruch gegen den Gesetzgeber, den er im Wege einer Verfassungsbeschwerde justizieren wollte. In der besagten Verfassungsbeschwerde wandte sich ein Kindesvater dagegen, dass ihm die Fachgerichte kein paritätisches Umgangsrecht (sog. „Wechselmodell“)294 einräumten und beanstandete die zugrunde liegende Gesetzeslage.295 Unter anderem sah sich der Kindesvater durch die geschlechtsneutral formulierten Regelungen der §§ 1671 und 1684 BGB, die die alleinige Sorge sowie das Umgangsrecht normieren, aufgrund einer regelmäßig spezifisch benachteiligenden Anwendung zulasten von Männern diskriminiert und machte damit einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG geltend.296 Aus seiner Sicht bedürfe es einer gesetzlichen Regelung, die es den Gerichten ermögliche, ein Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils anzuordnen und damit das Wechselmodell rechtlich abzusichern, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspreche.297 Der Beschwerdeführer argumentierte, dass das gesetzliche Leitbild des Residenzmodells sowohl von der gesetzlichen Grundlage als auch von der regelmäßigen Anwendung ein Gleichheitsverstoß wegen des Geschlechts sei, denn das Elternrecht steht von Verfassungs wegen beiden Elternteilen gleichermaßen zu.298 Aus der vermeintlichen Verfassungswidrigkeit des Residenzmodells folgerte der Beschwerdeführer gewissermaßen einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf das Wechselmodell, d. h. auf die konkrete Ausgestaltung eines Gesetzes, um eine etwaige indirekte Diskriminierung wegen des Geschlechts zu verhindern oder einer solchen vorzubeugen. Auch wenn diese Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen wurde, dokumentiert sie doch in beispielloser Weise, wie mithilfe des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung versucht wird, dem Gesetzgeber seinen Gestaltungsanspruch abzusprechen und eine ganz bestimmte Ausgestaltung des Rechts vorzugeben. Aus diesem Grund ist es angezeigt, die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu affirmieren und im Lichte der Staatszielbestimmung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG besonders zu betonen. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung als subjektiv-rechtliche Wirkung des Gestaltungsauftrags auszulegen,299 erscheint systemwidrig. Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG hat als Staatsprinzip Bedeutung für die Ausübung der Regelungspräro 294

Das Wechselmodell sieht vor, dass das Kind abwechselnd bei einem seiner getrennt lebenden Elternteile wohnt. Teilweise wird das Wechselmodell mit Blick auf die Gleichberechtigung kritisiert, weil diese „schematische Gleichbehandlung der Eltern“ vor dem „Hintergrund sozialer Rollenstereotype und Verhaltensweise keineswegs dem Kindeswohl und der Gleichberechtigung (diene)“, Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 2, Rn. 377. 295 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 1. 296 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 7, 17. 297 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 7. 298 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 7, 17. 299 So Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 30.

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gative des Gesetzgebers und begründet eben kein subjektiv öffentliches Recht. Der Verfassungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG bildet damit keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für die mittelbare Diskriminierung. Der verfassungsändernde Gesetzgeber konnte sich bei der Ergänzung des Art. 3 Abs. 2 GG, um dessen S. 2 nicht einmal auf die Einfügung des Begriffs „tatsächliche Gleichheit“ einigen.300 Demgemäß erscheint es umso weniger möglich, das Konzept der mittelbaren Diskriminierung aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG zu folgern. Die Verfassungsergänzung hatte klarstellende Funktion in Bezug auf die Frage der Zulässigkeit von Ausgleichsmaßnahmen, die die Gemeinsame Verfassungskommission sowohl verfassungsrechtlich als auch verfassungspolitisch für geboten hielt.301 Als Staatszielbestimmung ist Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG unter Beachtung der verfassungsimmanenten Grenzen, die ihren Ausdruck auch in Kompetenzvorschriften finden, zu verwirklichen.302 Konzepte, die auf faktische und nicht auf rechtliche Gleichheit ausgerichtet sind, widersprechen der Bindungsklausel des Art. 1 Abs. 3 GG. Denn faktische Gleichheit kann ein an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebundener Staat nicht garantieren.303 Gleiches muss auch für indirekt diskriminierende Regelungen und Maßnahmen gelten. Wie sollten Gesetzgeber oder Verwaltung auch garantieren, dass eine bestimmte Gruppe an Merkmalsträgern nicht zahlenmäßig überproportional von einer Maßnahme oder Regelung betroffen wird? Dies ist schlicht unmöglich und überschreitet damit seine Kompetenz. Indes ist der Auftrag des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG systematisch an den Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG angebunden, sodass sich sein Inhalt nur im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes ermitteln lässt.304 Der auf Rechtsgleichheit zielende Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG zieht der Auslegung des Gleichstellungsauftrags aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG damit eine weitere Grenze. Was der Einzelne nicht aus dem Individualrecht des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG fordern kann, kann er erst recht nicht aus der Staatszielbestimmung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG verlangen. Denn aus der Staatszielbestimmung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG kann der Einzelne gar keine individuellen Ansprüche ableiten und noch viel weniger diejenigen, die ihm schon nicht aus dem Individualgrundrecht des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG zustehen.

300

Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. Bt-Drs. 12/6000 v. 05. 11. 1993, S. 50. 302 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2, Rn. 312. Weil diese restriktive Auslegungsweise zur Folge hat, dass das Konzept der mittelbaren Diskriminierung nicht von Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG erfasst ist, wird sie dahingehend kritisiert, dass sie dem Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG nichts hinzufüge, Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 58; siehe hierzu unter Gliederungspunkt Kapitel 1, B. I. 1. c) Historische Auslegung, S. 74 ff. 303 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I (Vorauflage), Art. 3 Abs. 1, Rn. 5. 304 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2, Rn. 312; ähnlich Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 34. 301

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

II. Verortung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Das Bundesverfassungsgericht scheint das Konzept der mittelbaren Diskriminie­ rung inzwischen aber auch nur aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG herzuleiten.305 Dabei verhält es sich a priori wertungswidersprüchlich, wenn es einerseits feststellt, dass ein neutrales Merkmal nicht verpönt ist, andererseits dessen Verwendung aber doch als verpönte Anknüpfung wertet.306 Wenn doch ein neutrales, sachverhaltsbezogenes Merkmal, wie etwa die Teilzeitbeschäftigung, nicht als Katalogeigenschaft im Sinne des Art. 3 Abs. 3 GG gewertet werden darf, warum sollte sie dann im Ergebnis dessen Schutz unterstehen? Da die indirekte Diskriminierung nie an ein nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verpöntes Merkmal anknüpft, sondern stets an ein neutrales und damit grundsätzlich zulässiges Merkmal, kann sie richtigerweise nicht unter Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gefasst werden.307 Es kommt allein eine Überprüfung nach Maßgabe des allgemeinen Gleichheitssatzes in Betracht.308 Art. 3  Abs.  3  GG verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz und setzt dem Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit enge Grenzen.309 Damit beinhaltet Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG einen besonderen Regelungsgehalt, der gegenüber dem allgemeinen Gleichheitssatz eng auszulegen ist.310 Das spricht gegen eine Verortung der weitgefassten mittelbaren Diskriminierung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Lediglich das Argument, alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verdienten den gleichen Schutz, kann für eine Verortung des Verbots der mittelbaren Diskriminierung angeführt werden.311 Hiergegen lässt sich wiederum anführen, dass Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG anders als Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG keinen Auftrag zum Abbau tatsächlicher Nachteile enthält,312 auf den sich die mittelbare Diskriminierung im Wesentlichen stützt, wenn die „tatsächlichen Nachteile“ als Kodifizierung der vom Bundesverfassungsgericht eingeführten 305

Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts nur am Maßstab des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG prüfend, BVerfGE 132, 72, 97; zuvor hatte das BVerfG Art. 3 Abs. 3 i.Vm. Art. 3 Abs. 2 GG gewählt, BVerfGE 121, 241, 254; zustimmend Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 682; kritisch Langenfeld, in Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 20 f.; dagegen Sachs, der die mittelbare Diskriminierung bezüglicher aller Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes prüfen will, Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 122, S. 1759. 306 Treffend Sachs, JuS 2008, 1014, 1014. 307 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 566; anderer Ansicht Mangold, die das Verbot der mittelbaren Diskriminierung aus Effektivitätsgründen auch auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erstrecken will, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 1. d. im Erscheinen; für eine Erstreckung auf Art. 3 Abs. 3 GG auch Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 438. 308 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 566. 309 BVerfGE 85, 191, 206 (Nachtarbeitsverbot). 310 Ablehnend Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 334. 311 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 1. d. im Erscheinen. 312 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 76 aE.

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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„gesellschaftlichen Wirklichkeit“ betrachtet werden.313 Dass das Geschlecht eine herausgehobene Stellung im Vergleich zu allen anderen Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG hat, versteht sich im Übrigen von selbst. Andernfalls würde die bloße Existenz des Art. 3 Abs. 2 GG wenig Sinn ergeben. Die Frage, ob Art. 3 Abs. 3 GG die verfassungsrechtliche Grundlage für die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung sein kann, ist von zentraler Bedeutung. Dies hätte die bedeutsame Konsequenz, dass sich das Konzept der mittelbaren Diskriminierung auf alle in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmale erstrecken würde.314 Sollte sich die mittelbare Diskriminierung daher aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ergeben, würde sie sich auch auf alle Merkmale erstrecken und könnte dann an zusätzlicher Relevanz gewinnen, weil bestimmte Merkmale, die in der Rechtspraxis gegenwärtig keine große Rolle spielen, aktualisierungsfähig sind. Je weiter sich die Bevölkerung kulturell und ethnisch ausdifferenziert, desto größere Bedeutung wird die Frage erhalten, ob sich die mittelbare Diskriminierung auf alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erstreckt.315 Insofern ist ein genauer Blick darauf, ob Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eine verfassungsrechtliche Grundlage für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung bereit hält, notwendig. 1. Auslegung nach dem Wortlaut Erhebliche Schwierigkeiten bereitet, dass der Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Geschlecht bei der mittelbaren Diskriminierung unklar ist, weil die mittelbare Diskriminierung gerade nicht an das Geschlecht anknüpft, sondern an ein neutrales, d. h. ein geschlechtsunspezifisches Merkmal.316 Eine Regelung, die neutral ist, „bevorzugt oder benachteiligt“ grundsätzlich keinen Merkmalsträger, 313 Auch wenn es in der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot um eine unmittelbar geschlechtsdiskriminierende Regelung ging, wird die Aussage des BVerfG, dass sich das Gleichberechtigungsgebot auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstrecke als „Versprechen tatsächlicher Gleichheit“ verstanden, Wrase, Gleichheit unter dem Grundgesetz und Anti­ diskriminierungsrecht, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 78, 82, Rn. 7; das BVerfG hat in seiner jüngsten Entscheidung bestätigt, dass es auch so verstanden werden möchte: „Durch die Anfügung von Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG ist ausdrücklich klargestellt worden, dass sich das Gleichberechtigungsgebot auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt. Demnach ist es nicht entscheidend, dass eine Ungleichbehandlung unmittelbar und ausdrücklich an das Geschlecht anknüpft. Über eine solche unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus haben verfassungsrechtlich insbesondere auch die faktisch unterschiedlichen Auswirkungen einer Regelung für Frauen und Männer Bedeutung.“ BVerfG, Urt. des Ersten Senats v. 26. 05. 2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 68 (Entscheidung zum Versorgungsausgleich im Scheidungsfall bei externer Teilung nach § 17 VersAusglG). 314 Sacksofsky, Expertise zur mittelbaren Diskriminierung, S. 4. 315 Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 670 f.; schon jetzt wird, um das Phänomen der Intersektionalität abdecken zu können, gefordert das Verbot der mittelbaren Diskriminierung auf alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu erweitern, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 1. d. im Erscheinen. 316 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 377.

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wie es Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG aber verlangt.317 Trifft ein neutrales Merkmal in der Lebensrealität überwiegend auf eine Personengruppe zu, liegt eine Korrelation zwischen Benachteiligung und Merkmal vor.318 Die Kategorie der Korrelationen ist anders als die Kategorie der Kausalität bislang nicht als rechtliches Verbindungsstück anerkannt, d. h. als Zuschreibungskategorie in Erscheinung getreten. Insbesondere das Wort „wegen“ in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG deutet darauf hin, dass eine Kausalität zwischen Merkmal und Benachteiligung bestehen muss. Wird eine bloße Korrelation als ausreichend erachtet, lockert dies die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht unerheblich. Ob dies eine zulässige Auslegung darstellt oder eine unzulässige Tatbestanderweiterung indiziert, wird im Folgenden eingehender untersucht. 2. Auslegung „wegen“ Es wird vorgebracht, dass ein Verständnis des Wortes „wegen“ als Kausalbezie­ hung die Darlegung eines Ursachen- und Wirkungszusammenhangs impliziere, der aber seinerseits auf einer undurchsichtigen und komplexen gesellschaftlichen Gemengelage beruhe, die sich schwerlich im Individualprozess nachweisen ließe.319 Daher müsste das Wort „wegen“ als bloße Korrelation interpretiert werden.320 Ob diese Ansicht mit dem Sinngehalt des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG einhergeht, ist fraglich. Die Wendung „Niemand darf wegen seines Geschlechts (…) bevorzugt oder benachteiligt werden“ in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist zwei Deutungen zugänglich. „Wegen“ lässt sich einerseits als Kausalbeziehung zwischen Geschlecht und Benachteiligung,321 anderseits als Zielrichtung des Gesetzgebers verstehen.322 Mit anderen Worten: Genügt jede Ursächlichkeit oder muss eine Benachteiligung intendiert sein? Nach dem natürlichen Wortsinn drückt „wegen“ eine Verknüpfung zwischen Eigenschaft und Ungleichbehandlung aus. Sowohl Art. 3 Abs. 2 als auch 317 Dies sodann wieder relativierend, Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 136. 318 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 381. 319 Für das Wort „wegen“ in Art. 3 Abs. 2 AGG, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5  C. II. 3. b. im Erscheinen. 320 Für das Wort „wegen“ in Art. 3 Abs. 2 AGG, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 3. b. im Erscheinen; für das Unionsrecht Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 54 ff. 321 Dabei wird hier das Merkmal als conditio sine qua non betrachtet, Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 333. 322 Das BVerfG hatte früher darauf abgestellt, ob die Benachteiligung bzw. Bevorzugung bezweckt war, BVerfGE 75, 40, 70. Diese Rechtsprechung hat das Gericht mit der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot aufgegeben. („Das Geschlecht darf grundsätzlich – ebenso wie die anderen in Absatz 3 genannten Merkmale – nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Dies gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt.“) BVerfGE 85, 192, 206.

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Art. 3 Abs. 3 GG sind in diesem Sinne als anknüpfungsabhängige Gleichheitssätze einzuordnen.323 a) Anknüpfungsverbot Dogmatisch lässt sich das Konzept der mittelbaren Diskriminierung durch eine Erweiterung des Anknüpfungsbegriffs konstruieren.324 Dies hat zur Folge, dass beispielsweise eine Anknüpfung an die Teilzeitbeschäftigung als Anknüpfung an das (weibliche) Geschlecht betrachtet wird.325 Im Unionsrecht ist ein solcher dogmatischer Konstruktionsansatz, der ein neutrales, sachverhaltsbezogenes Merkmal als Katalogeigenschaft definiert, nicht unüblich.326 Das setzt voraus, dass der jeweilige Merkmalskatalog im Wege teleologischer Extension oder eines Analogieschlusses erweitert werden kann, was im deutschen Verfassungsrecht abgelehnt wird.327 Dieses würde auch mit dem Verständnis des Wortes „wegen“ in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht einhergehen. Denn das Verständnis des Wortes „wegen“ als Anknüpfungsverbot verbietet jede Verwendung eines in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmals.328 Es formuliert einen Mindeststandard unzulässiger Differenzierung.329 Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung erfasst jedoch gerade Konstellationen, in denen das schlechterdings verpönte Merkmal nicht verwendet wird. Zudem setzt ein als Anknüpfungsverbot verstandener Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eine Kausalität, d. h. einen objektiven Ursachenzusammenhang entweder im Sinne der conditio-sinequa-non Formel oder im Sinne einer gesetzmäßigen Bedingung voraus.330 Beides ist bei der mittelbaren Diskriminierung nicht gegeben.331 Denkt man sich etwa bei der Teilzeitbeschäftigung das (weibliche) Geschlecht weg, lässt dies die Schlechterstellung nicht entfallen.332 Aus dem gleichen Grund kann das (weibliche) Geschlecht nicht eine gesetzmäßige Bedingung für die Benachteiligung sein.333

323 Kempny / Reimer, Die Gleichheitssätze – Versuch einer übergreifenden dogmatischen Beschreibung ihres Tatbestands und ihrer Rechtsfolgen, S. 80 f. 324 BVerfGE 104, 373, 393; 113, 1, 15 f., 20; 121, 241, 255; 132, 72, 97. 325 Eingehend hierzu Kempny / Reimer, Die Gleichheitssätze – Versuch einer übergreifenden dogmatischen Beschreibung ihres Tatbestands und ihrer Rechtsfolgen, S. 89. 326 So wohl EuGH, Rs. 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH / Karin Weber von Hartz, Urt. v. 13. 05. 1986, Rn. 27 f. 327 Eingehend dazu, ob „Teilzeitbeschäftigung“ als Katalogeigenschaft subsumiert werden kann, Kempny / Reimer, Die Gleichheitssätze – Versuch einer übergreifenden dogmatischen Beschreibung ihres Tatbestands und ihrer Rechtsfolgen, S. 89. 328 Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 126; Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 212; Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 429. 329 Somek, Rationalität und Diskriminierung, S. 436. 330 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 382. 331 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 382. 332 Zur Benachteiligung wegen Kinderbetreuungspflichten, Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 380. 333 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 380.

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Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung kann deswegen nicht von besonderen Gleichheitssätzen, die als Anknüpfungsverbot verstanden werden, erfasst sein.334 b) Begründungsverbot Das Wort „wegen“ des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG kann aber auch als Begründungsverbot ausgelegt werden. Danach verbietet Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG solche Ungleichbehandlungen, die nicht begründbar sind, ohne dass auf das verbotene Merkmal abgehoben wird.335 Da die mittelbare Diskriminierung an ein sachbezogenes Merkmal anknüpft, wird sie zumeist unter Verweis auf diese sachverhaltsbezogene Differenzierung zu begründen sein.336 Andersherum führt das Begründungsverbot auch nicht weiter, wenn die bloße Anknüpfung an ein neutrales Merkmal als hinreichende Begründung einer faktischen Benachteiligung von bestimmten Merkmalsträgern als ausreichend erachtet wird.337 Dementsprechend wird im Unionsrecht darauf abgehoben, dass keinesfalls auf die Tatsache abgestellt werden kann, auf der die mittelbare Diskriminierung selbst beruht. Die sachliche Begründung verlangt daher, dass ein anderes, nicht mit der mittelbaren Diskriminierung in Verbindung stehendes Ziel, diese rechtfertigt.338 Das bedeutet beispielsweise, dass bei der Teilzeitbeschäftigung nicht nur allein darauf abgestellt werden kann, dass diese ein sachliches, weil neutrales, Merkmal ist, sondern dass auf die dahinterstehenden betriebs- oder arbeitsmarktpolitischen Erwägungen rekurriert werden muss, will dieses Merkmal einem Begründungsverbot standhalten. Genau des­ wegen geht das Begründungsverbot bei der mittelbaren Diskriminierung ins Leere. Da es sich um ein neutrales Tatbestandsmerkmal handelt, wird es stets eine Begründung geben, die zu diesem neutralen Merkmal geführt hat und nichts mit dem Geschlecht zu tun hat. Denn es ist davon auszugehen, dass in den meisten Fällen ein bestimmter Sachverhalt mit der Vorschrift geregelt werden soll und die differente Auswirkung dann losgelöst von dem Regelungsziel eintritt. Der umgekehrte Fall, indem eine Regelung erlassen wird, die nicht im Geringsten ein sachliches Regelungsziel verfolgt, dürfte die absolute Ausnahme bleiben. Aus diesem Grund führt das Begründungsverbot bei der mittelbaren Diskriminierung nicht weiter. Ganz abgesehen davon, dass diese unionsrechtlichen Erwägungen für die Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ohnehin nur wenig hilfreich sein können, weil 334

Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 426; Boysen, in: v. Münch / Kunig Art.  3 Rn.  144; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art.  3, Rn. 56; Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 382; Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 479 ff.; Somek, Rationalität und Diskriminierung, S. 435. 335 BVerwGE 67, 177, 183 f.; 91, 140, 147 f.; Heun, in: Dreier: GG Kommentar, Art. 3, Rn. 125. 336 Diese Problematik als „mittelbare mittelbare Diskriminierung“ beschreibend, Somek, DZPhil 51 (2003), S. 45, 52. 337 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 382. 338 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 38.

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sie im Unionsrecht auf Rechtfertigungsebene zu verorten sind.339 Die Verbindung zwischen verpöntem Merkmal und der Differenzierung, die Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG mit dem fraglichen Wort „wegen“ erfolgt, betrifft aber die Ebene der Ungleichbehandlung und nicht die Frage, welcher Grund für eine neutrale Vorschrift mit differenter Wirkung rechtfertigend sein kann. Ein als Begründungsverbot ausgelegter Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erfasst daher die mittelbare Diskriminierung ebenso wenig, wie ein als Anknüpfungsverbot verstandener Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.340 Ob es sich bei Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG um ein Anknüpfungsverbot oder ein Begründungsverbot handelt, kann letztlich dahinstehen, nicht nur weil sich das Bundesverfassungsgericht in der Frage eher wankelmütig zeigt, sondern weil beides die mittelbare Diskriminierung nicht deckt.341 Das zeigt, dass sich die Figur der mittelbaren Diskriminierung mit den beiden denkbaren Auslegungsalternativen des Wortlauts des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG („wegen“) nicht in Übereinstimmung bringen lässt. c) Gebot rechtlicher Gleichstellung Auch die neueren Versuche, sich von den hergebrachten Deutungen als Anknüpfungs- oder Begründungsverbot zu lösen und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als „Gebot rechtlicher Gleichstellung“ auszulegen,342 führen nicht weiter. Das Gebot rechtlicher Gleichstellung meint, dass Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG die Anerkennung rechtlicher Statusgleichheit der nach dem dortigen Merkmalskatalog definierten Personengruppen gewährleistet und sich die genannten personenbezogenen Merkmale nicht auf den rechtlichen Status der Person auswirken dürfen.343 Führt man sich die Erläuterung zu Gemüte, dass Art. 3 Abs. 3 die gleichberechtigte Teilhabe an staatsbürgerlichen Rechten und staatlich gewährten Begünstigungen sichert sowie die besondere Inpflichtnahme durch die staatliche Hand untersagt,344 lässt 339 Kritisch dazu, dass der EuGH Aspekte, die die Vergleichbarkeit betreffen im Rahmen der Rechtfertigung prüft, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 38. 340 Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 130; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / ​ Henneke, GG Art. 3, Rn. 56; anderer Ansicht wohl Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 71 aE: „Kann die Regelung oder sonstige Maßnahme nicht mit Gründen erklärt werden, die ihrerseits keinen diskriminierenden Charakter haben, greift die Vermutung ein, dass an das kritische Kriterium – mittelbar – angeknüpft wurde.“ In diese Richtung argumentiert auch der EuGH, Rs. 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH / Karin Weber von Hartz, Urt. v. 13. 05. 1986, Rn. 30: „Ist das Unternehmen jedoch in der Lage darzulegen, daß seine Lohnpolitik auf Faktoren beruht, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, so liegt keine Verletzung des Artikels 119 vor.“ 341 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 426. 342 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 71. 343 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 71; in diese Richtung wohl auch Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 711 ff. 344 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 71.

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sich fragen, wie sich diese Lesart mit dem unstreitigen Charakter des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als Jedermannsrecht,345 d. h. gerade unabhängig von der Staatsbürgerschaft und daraus resultierenden staatsbürgerlichen Rechten, verträgt. Zudem stellt diese Auslegung die verfassungsrechtliche Legitimität beispielsweise des Asyl- und Ausländerrechts als Sonderrecht für Nicht-Staatsangehörige infrage, weil sich hier durchaus auch Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG auf den rechtlichen Status der Person auswirken können (religiöse- und politische Verfolgung als Anerkennungsgrund) und im Ausländer- und Asylrecht besondere staatliche Inanspruchnahme erfolgt. Letztlich ist die rechtliche Gleichstellung doch in den Fällen sog. mittelbarer Diskriminierung gegeben. Das Gebot der rechtlichen Gleichstellung ist explizit als Erklärungsmodell gedacht, um die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung in Art. 3 Abs. 3 GG integrieren zu können.346 Diese Zielsetzung ist der Auslegungsweise als „Gebot rechtlicher Gleichstellung“ deutlich anzumerken. Es verwundert daher nicht, dass sich diese Lesart nicht so recht mit dem Wortlaut oder der Historie der Norm vertragen will. 3. Die Binnensystematik des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Erstaunlich ist, dass beispielsweise das „Racial Profiling“ unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung bejaht wird, ohne auf die Frage einzugehen, ob das Rechtsinstitut in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wurzelt.347 Um das sog. „Racial Profiling“ als mittelbar diskriminierend einstufen zu können, müsste das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung überhaupt in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG niedergelegt sein. Bei der viel zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Versorgungsabschlag von in Teilzeit beschäftigten Beamten wurde sowohl Art. 3 Abs. 2 als auch Art. 3 Abs. 3 GG in der Zusammenschau genannt.348 Da es in der Entscheidung um die geschlechtsspezifische mittelbare Diskriminierung ging, kann es sein, dass das Bundesverfassungsgericht die Wertung des Art. 3 Abs. 2 GG nur verstärken wollte. Dass das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung nur aus 345

Zuletzt Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 7 C. I. 4. im Erscheinen. Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 75. 347 Liebscher, NJW 2016, 2779, 2780; das Racial Profiling hingegen als unmittelbare Ungleichbehandlung bewertend, Pettersson, der sich zur Mittelbarkeit wie folgt einlässt: „Die mittelbaren Folgen entstehen erst durch eine Vielzahl von Kontrollen aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit. Erst wenn bei den Betroffenen der Eindruck eines Musters entsteht, fühlen sie sich ausgesondert und es werden die gesellschaftlichen Rollenerwartungen verfestigt. Die konkreten Maßnahmen sind also immer im Zusammenhang mit dem generellen Verhalten der Polizei gegenüber einer bestimmten Gruppe zu sehen.“ Pettersson, ZAR 2019, 301, 304 f. Wann genau eine unmittelbare Diskriminierung zu einer nur mittelbaren Diskriminierung wird, geht daraus freilich nicht hervor. 348 BVerfGE 121, 241, 254. 346

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Art. 3 Abs. 3 GG, ohne Art. 3 Abs. 2 GG, hergeleitet werden könnte, folgt daraus freilich nicht. Immerhin deutet das OVG Rheinland-Pfalz mit dem Zusatz bei der Fundstellenangabe „jeweils zur Differenzierung nach dem Geschlecht“ an, dass es genau diese Herleitungsfrage der mittelbaren Diskriminierung für noch ungeklärt hält.349 Dafür, dass die mittelbare Diskriminierung nicht aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG allein hergeleitet werden kann, spricht auch die Entscheidung des Bundesverfassungs­ gerichts zur Besoldungsdifferenz von ostdeutschen Richtern, in der das Bundes­ verfassungsgericht eine mittelbare Diskriminierung wegen der (ostdeutschen) Heimat aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ablehnte und damit eine Regelung billigte, die Richter, die nicht alle Ausbildungsvoraussetzungen im bisherigen Bundesgebiet absolvierten, von besoldungsrechtlichen Begünstigungen ausschloss.350 Würde das Verbot der mittelbaren Diskriminierung allein aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG folgen, würde sich der Schutz des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG auf alle dort genannten Merkmale erstrecken, weil die kumulative Aufzählung der Merkmale in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG auf deren Gleichwertigkeit und damit die Gleichwertigkeit des Schutzumfangs schließen lässt. Damit ist eine Gewichtung geschützter Merkmale, wie sie im Unionsrecht diskutiert wird,351 für das Grundgesetz ausgeschlossen.352 Die Binnensystematik des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG impliziert, dass alle Merkmale den gleichen Schutz genießen. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG für den richtigen normativen Anknüpfungspunkt zu halten, weil dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung ein negatives und kein positives Konzept zugrunde liege,353 und sich die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung daher als folgerichtige Interpretation des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG darstellen würde,354 überzeugt in dieser Pauschalität nicht. Die besonderen Gleichheitssätze verlangen in jedem Fall eine Anknüpfung an ein verbotenes Merkmal, welches zumindest auf den ersten Blick bei der mit-

349

OVG RhPf, Urt. v. 21. 04. 2016 – 7 A 11108/14.OVG, NJW 2016, 2820, 2822. BVerfGE 107, 257, 269; kritisch hierzu Baer / Markard, in: v.  Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 430; ebenso kritisch zu dieser Entscheidung des BVerfG, Sachs, weil es für die Bewohner der DDR prinzipiell unmöglich gewesen ist, diese zu verlassen, um die erforderlichen Befähigungsvoraussetzungen zu erwerben, Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 122, S. 1759, Fn. 333. 351 Kritisch zur Gewichtung der Merkmale, Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 710. 352 Anderer Ansicht Eckertz-Höfer, die darauf abstellt, dass es sich bei dem Merkmal des Geschlechts nicht, wie bei den übrigen Merkmalen, um eine Minderheit handelt und deswegen eine dogmatische Sonderentwicklung für das Merkmal des Geschlechts möglich sei, EckertzHöfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 52. 353 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 230; Reichold, ZfA 2006, 257, 266. 354 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 141 ff.; Richter, in: HGR V, § 126 Rn. 75 aE; anderer Ansicht Sacksofsky, die zwischen Dominierungsverbot in Art. 3 Abs. 2 GG und einem Differenzierungsverbot in Art. 3 Abs. 3 GG unterscheidet, ­Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 403 f.; so auch Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 37 und 42. 350

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telbaren Diskriminierung nicht gegeben ist.355 Damit ist eine Gleichstellung der neutralen, nur indirekt wirkenden Merkmale mit den unmittelbar diskriminierenden und daher auch verpönten Merkmalen ausgeschlossen. Festzuhalten bleibt lediglich, dass richtigerweise die Geschlechtergleichheit in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als strikte (individuelle) Rechtsgleichheit zu verstehen ist.356 Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG fehlt im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 2 GG, der von Männer und Frauen im Plural spricht, gänzlich der Interpretationsspielraum für jegliche Art von gruppenbezogenen Betrachtungsweisen. Damit ist Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG schlicht als Regel zur Entscheidung von Einzelfällen vorgesehen.357 Wenn es keinen Hinweis auf eine kollektivistische Dimension des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gibt und sich der Wortlaut, insbesondere das entscheidende Wort „wegen“, einer gruppenbezogenen Auslegungsweise verschließt, kann das Konzept der mittelbaren Diskriminierung folglich auch aus diesem Grund hierin nicht verankert sein.

III. Verortung in Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleichheitssatz) Um die Ungleichbehandlungsvoraussetzung des Art. 3 Abs. 3 GG nicht zu überdehnen und dessen strikten Charakter nicht aufzuweichen, könnte die mittelbare Diskriminierung möglicherweise sachgerechter über den allgemeinen Gleichheitssatz zu fassen sein.358 Dieser verbietet die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem, welches die Möglichkeit eröffnen würde, die unterschiedlichen Wirkungen zu berücksichtigen, die ein und dieselbe neutrale Norm auf unterschiedliche Personengruppen haben kann.359 Im Gegensatz zu den besonderen Gleichheitssätzen, die eine Differenzierung wegen eines spezifischen Merkmals verbieten, richtet sich der allgemeine Gleichheitssatz gegen jede unsachliche Differenzierung.360 Vor allem aber rücken die abgestuften Rechtfertigungsanforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes das Konzept der mittelbaren Diskriminierung überhaupt erst in dessen Nähe. Der allgemeine Gleichheitssatz wird insbesondere aufgrund seiner differenzierten Rechtfertigungsanforderungen, Willkürverbot und einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung im Sinne der sog. neuen Formel, als verfassungsrechtliche Grundlage der 355

Spezifisch auf das Merkmal der Kausalität bei der mittelbaren Diskriminierung bezogen, Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 378. 356 Welti, JA 2004, 310, 311. 357 Welti, JA 2004, 310, 311. 358 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 572; mit demselben Ergebnis Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 481; Art. 3 Abs. 1 GG ablehnend, Göddeke, Die mittelbare Diskriminierung im System der Gleichbehandlung, S. 120 ff.; aus anderen Gründen auch Slupik, Die Entscheidung des Grundgesetzes für Parität im Geschlechterverhältnis, S. 73 f. 359 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. IV. im Erscheinen. 360 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 378.

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mittelbaren Diskriminierung vorgeschlagen.361 Dieser Vorschlag scheint weniger aus einer grundsätzlichen Skepsis gegenüber dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung zu erwachsen, als vielmehr in dem Wunsch zu ruhen, der partiellen Aufweichung des Benachteiligungsverbots aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG keinen Vorschub zu leisten. Die Aufweichung der Unterscheidungsverbote drohe nach dieser Auffassung dadurch, dass die unterschiedlichen Rechtfertigungsmöglichkeiten, die für die mittelbare im Gegensatz zur unmittelbaren Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG vertreten werden, dieser Verfassungsnorm je nach Bezugspunkt einen unterschiedlichen Gehalt zuwiesen. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG werde letztlich ein uneinheitlicher Schutzstandard zugeschrieben, würde man diese Vorschrift als verfassungsrechtliche Gewährleistung des Verbots der mittelbaren Diskriminierung ansehen. Denn die unmittelbare Benachteiligung wäre stets strikt verboten, die mittelbare hingegen nur bei fehlender sachlicher Rechtfertigung.362 Dieses unbefriedigende Auslegungsergebnis ließe sich vermeiden, würde die mittelbare Diskriminierung im allgemeinen Gleichheitssatz statt in den besonderen Gleichheitssätzen verortet werden. Die Flexibilität der sog. neuen Formel als Argument für die Verortung der mittelbaren Diskriminierung im allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ins Feld zu führen, ist im Ergebnis nur ein Scheinargument, wie noch zu zeigen sein wird. 1. Das Flexibilisierungspotenzial der „Neuen Formel“ Prinzipiell erfolgt die Rechtfertigungsprüfung der mittelbaren Diskriminierung nicht mit Blick auf die Anknüpfung an ein verbotenes Merkmal, sondern als Überprüfung neutraler Differenzierungsmerkmale, deren Unsachlichkeit erst aus dem Verhältnis zu einem verpönten Merkmal resultieren könnte.363 Hier kommt die sog. „neue Formel“ ins Spiel. Diese sieht vor, dass Art. 3 Abs. 1 GG verletzt ist, wenn „eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“.364 Dementsprechend gibt es keine einheitlichen Anforderungen an den tragenden Sachgrund einer Ungleichbehandlung, die nach dem allgemeinen Gleichheitssatz zu messen ist. Die Rechtfertigungsanforderungen, die sich für den Gesetzgeber aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben können, reichen, nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, von einem bloßen Willkürverbot bis hin zur einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, je nach Regelungsgegen 361

Sachs, JuS 2008, 1014, 1014; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1647. Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1647. 363 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 389. 364 BVerfGE 55, 72, 88 ff. (Präklusion im Zivilrecht); siehe hierzu Heun, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, S. 251. 362

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stand und Differenzierungsmerkmal.365 Die neue Formel wurde dahingehend fortentwickelt, dass umso strengere Maßstäbe an die Verhältnismäßigkeitsprüfung anzulegen sind, je eher die Ungleichbehandlung einer Personengruppe droht, insbesondere dann, wenn sich die herangezogenen Differenzierungen den personenbezogenen Merkmalen in Art. 3 Abs. 3 GG annähern.366 Dies gilt auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt.367 Das dürfte bei der mittelbaren geschlechtsbezogenen Diskriminierung stets der Fall sein, sodass immer eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen wäre.368 Aus diesem Grund sind die flexiblen Rechtfertigungsanforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG ein Scheinargument, weil letztlich immer eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen ist. Ein bloßes Willkürverbot räumt dem Gesetzgeber demgegenüber stets größere Freiheiten ein als die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.369 Die mittelbare Diskriminierung in Art. 3 Abs. 1 GG zu verorten, bedeutet daher lediglich, den ohnehin überfrachteten allgemeinen Gleichheitssatz mit weiteren Konstruktionen, wie der mittelbaren Diskriminierung, aufzuladen.370 In der Sache dürften sich daraus keine gesenkten Rechtfertigungsanforderungen ergeben und sich daher auch unter ihrer Heranziehung keine Probleme lösen, die die Rechtsfigur substanziell bereitet. 2. Der Gewährleistungsgehalt des Art. 3 Abs. 1 GG Gegen die Verortung der mittelbaren Diskriminierung im allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG wird überzeugend vorgebracht, dass dieser keine Grundlage dafür biete, die geschlechterdifferenten Auswirkungen von Maßnahmen und Regelungen in der Lebenswirklichkeit zu prüfen.371 Vielmehr kann im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG nur die Verfassungskonformität der Differenzierungsmerkmale überprüft werden.372 Der allgemeine Gleichheitssatz lässt also nur 365 Siehe nur BVerfGE 130, 240, 254 (Ausschluss vom Landeserziehungsgeld wegen der Staatsangehörigkeit). 366 Ständige Rspr. BVerfGE 88, 87, 96 (Transsexuellen II); 124, 199, 220 (eingetragene Lebenspartnerschaft); BVerfGE 118, 1, 26; 121, 317, 369 f.; 129, 49, 69 f.; 130, 240, 254. Die Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes bei der mittelbaren Diskriminierung soll unterschiedslos für alle in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verpönten Merkmale gelten, Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 122, S. 1759. 367 BVerfG, Beschl. v. 26. 01. 1993 – 1 BvL 38/92, NJW 1993, 1517, 1517 (Altersgrenze für die Vornamensänderung bei Transsexuellen). 368 Auch bei der mittelbaren Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung als Persönlichkeitskernmerkmal hat das BVerfG im Rahmen der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 GG seinerzeit die hohen Rechtfertigungsanforderungen angelegt, BVerfGE 133, 377, 408 (Rn. 78). 369 Kugelmann, in: HGR VI/1, § 160, Rn. 21. 370 Der allgemeine Gleichheitssatz ist Verfassungsnorm, die im Rahmen von Verfassungsbeschwerden am meisten geltend gemacht wird, Jarass, NJW 1997, 2545; der Befund dürfte, in Ermangelung entgegenstehender Anhaltspunkte, immer noch zutreffen. 371 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 133. 372 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 133.

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die rechtliche Überprüfung zu, ob Unterscheidungsmerkmale, wie beispielsweise die Teilzeitbeschäftigung, zulässig sind, nicht aber welche tatsächlichen Auswirkungen diese in der Lebenswirklichkeit auf Merkmalsträger haben.373 Deswegen ist der Terminus „Gleichbehandlungsgrundsatz“ statt „Gleichheitssatz“ um einiges präziser.374 Der Kern dieser Gewährleistung ist weder die faktische Gleichheit im Sinne der Gleichheit in der Lebenswirklichkeit noch eine etwaige Ergebnisgleichheit, vielmehr ist Herzstück dieser Gewährleistung die Anwendung gleicher Maßstäbe.375 Die Formel „Gleiches ist gleich, Ungleiches ist ungleich zu behandeln“376 ist nicht geeignet, das Kompetenzproblem zwischen Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht aufzulösen. Genau das Gegenteil ist der Fall. Dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist ein materielles Gleichheitsverständnis vorgelagert,377 welches das Spannungsverhältnis zwischen gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit und der Kontrollbefugnis der Gerichte gerade verschärft. Art. 3 Abs. 1 GG gibt keinen Aufschluss darüber, welche Differenzierung erlaubt oder geboten ist. Hierfür sind weitere wertende Kriterien notwendig.378 Das richtige Maß zwischen richterlicher Zurückhaltung gegenüber Wertungsentscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einerseits und verfassungsgerichtlicher Kontrolle des Gesetzgebers anderseits, insbesondere im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG, ist noch lange nicht gefunden. Insbesondere die Frage, inwiefern richterliche Auslegung der Rechtssetzungsgleichheit die Grenzen rechtsstaatlicher Kompetenzzuweisung überschreitet, ist bei der mittelbaren Diskriminierung neu zu stellen. 3. Umgehung des Lex specialis Grundsatzes? Art. 3 Abs. 1 GG als möglichen Anknüpfungspunkt der mittelbaren Diskriminierung in Betracht zu ziehen, erfordert weiterhin, dass das Verhältnis des allgemeinen Gleichheitssatzes zu den besonderen Gleichheitssätzen ausgeblendet wird.379 Denn es liegt nahe, dass Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG für geschlechts­ 373

Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 133. Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 20. 375 In diesem Sinne Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 20. 376 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 357 m. w. N. 377 Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 256 m. w. N. 378 Zippelius, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, S. 33 ff. 379 Nach der hier vertretenen Auffassung kommt weder Art. 3 Abs. 2 noch Art. 3 Abs. 3 GG als Anknüpfungspunkt für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung in Betracht, sodass die Frage, in welchem Verhältnis diese beiden Absätze zueinanderstehen, nicht nachzugehen ist. Wird die mittelbare Diskriminierung befürwortet, spielt das Verhältnis der Absätze 2 und 3 des Art. 3 GG zueinander eine Rolle. Hierzu Stellung nehmend, Eckertz-Höfer, AKGG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 44 ff.; im Übrigen hat das BVerfG mit seiner Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot die zuvor vertretene Identitätsthese aufgegeben und einen eigenständigen Regelungsgehalt des Art. 3 Abs. 2 GG bestätigt, BVerfGE 85, 191, 206 f. 374

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spezifische Ungleichbehandlung speziellere Wertungen enthalten.380 Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der systematischen Stellung der Absätze, die Art. 3 Abs. 1 GG nachfolgen.381 Ist eine mittelbare Diskriminierung nach der Maßgabe des Art. 3 Abs. 2 und / oder Abs. 3 GG gerechtfertigt, steht sie auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz im Einklang.382 Der allgemeine Gleichheitssatz kommt also nur in Betracht, wenn Art. 3 Abs. 2 und 3 GG als nicht einschlägig betrachtet werden. Andernfalls verbietet sich ein Rückgriff auf Art. 3 Abs. 1 GG.383 Aber auch, wenn Art. 3 Abs. 2 und 3 GG für nicht einschlägig erachtet werden, lässt sich beim Rückgriff auf den allgemeinen Gleichheitssatz ein Wertungswiderspruch nicht ganz von der Hand weisen. Denn wenn Art. 3 Abs. 2 und 3 GG mit dem Argument, dass ein geschlechtsneutrales Merkmal, wie die Teilzeitbeschäftigung, keine geschlechtsspezifische Diskriminierung darstellt, als nicht einschlägig abgelehnt werden, kann man kaum im Rahmen der Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes dann wiederum darauf abstellen, dass die Teilzeitbeschäftigung eine Ungleichbehandlung darstellt, weil mehrheitlich Frauen in Teilzeit beschäftigt sind. Nur weil bei der Prüfung der Vergleichsgruppen im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht in erster, sondern nur in zweiter Linie auf das Merkmal des Geschlechts abgestellt wird, ist doch nicht ersichtlich, worin der qualitative Unterschied in der Prüfung liegen soll.384 Aus diesem Grund kann man sich des Eindrucks kaum erwehren, dass die mittelbare Diskriminierung jedenfalls durch ein argumentatives Hintertürchen Einzug in die grundgesetzliche Gleichheitsdogmatik erhält, ohne dass grundsätzliche Bedenken gegen diese Rechtsfigur zerstreut würden. Werden berechtigte methodische Zweifel angemeldet, ein neutrales Tatbestandsmerkmal, etwa die Teilzeitbeschäftigung, unter das verpönte Merkmal des 380 So auch Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 123; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. IV. im Erscheinen; Pieroth, JURA 2019, 687, 690; Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 34 m. w. N.; Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 81; zu dem Verhältnis des allgemeinen zu den besonderen Gleichheitssätzen des Art. 3 GG wird auch vertreten, dass wenn der Auffassung gefolgt werde, dass der allgemeine Gleichheitssatz nur das Gebot formaler Gerechtigkeit und absoluter Rechtsgleichheit gewährleiste, sich hieraus kein Präjudiz für die Interpretation der besonderen Gleichheitssätze ergeben müsse. Vielmehr ergibt sich aus den besonderen Gleichheitssätzen des Art. 3 GG ein spezieller Gehalt, der auch darin zu sehen sein könnte, dass diese, anders als der allgemeine Gleichheitssatz, die gesellschaftlichen Bereiche im Sinne einer sozialen Gleichheit erfasse, Slupik, Die Entscheidung des Grundgesetzes für Parität im Geschlechterverhältnis, S. 73 f. 381 Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 43. 382 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 159. 383 Erstmalig BVerfGE 9, 237, 248; Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 123; Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 2; Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 34 m. w. N. 384 Wenn die Wertungen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG letztlich auch im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes die entscheidende Rolle spielen, sollte die Diskussion um die Verortung der mittelbaren Diskriminierung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht überbewertet werden, Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 88.

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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Geschlechts in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG zu subsumieren, kann es nicht die logische Konsequenz sein, den allgemeinen Gleichheitssatz heranzuziehen und in diesem Rahmen im Endeffekt doch wiederum auf das Merkmal des Geschlechts abzustellen. Gerade bei dem allgemeinen Gleichheitssatz als Generalklausel der grundgesetzlichen Gleichheitsrechte kommt es qua Definition in spezifischer Weise auf die Auslegung und Anwendung durch die Gerichtsbarkeit an, was der einschneidenden Tragweite der mittelbaren Diskriminierung nicht gerecht wird.

IV. Art. 3 Abs. 2 GG im Verhältnis zu Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG Die mittelbare Diskriminierung hat eine merkmalsneutrale Regelung zur Voraussetzung. Das bedeutet, dass beispielsweise eine Anknüpfung an das Geschlecht angenommen werden kann, wenn eine geschlechtsneutral formulierte Regelung vorliegt, solange diese überwiegend Frauen trifft.385 Darin unterscheidet sich die mittelbare Diskriminierung in erster Linie von der unmittelbaren Diskriminierung, die die Rechtsgleichheit adressiert. Insofern dient das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung dazu, die hinter einem scheinbar neutralen Merkmal liegende besondere Belastung einer bestimmten Personengruppe zutage zu fördern und zu bekämpfen. Zweck des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung ist es also, strukturelle, d. h. vom Einzelfall zu abstrahierende Benachteiligung zu beseitigen.386 Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass, aufgrund der vorfindlichen gesellschaftlichen Bedingungen, die Zugehörigkeit zum weiblichen Geschlecht das Risiko von indirekten Benachteiligungen betroffen zu werden, erheblich steigen lässt.387 Die statistisch signifikante Diskrepanz in der Anzahl von Frauen in bestimmten (benachteiligten) Bereichen ist dabei nur ein Indikator, um strukturelle Diskriminierung aufzudecken.388 Wenn es darum geht, Strukturen geschlechts­ typischer Benachteiligungen festzustellen, reiche es nicht aus, allein auf den Frauen­anteil abzustellen.389 Vielmehr müssten die Rahmenbedingungen bereichsspezifisch analysiert werden.390 385

BVerfGE 97, 35, 43; 104, 373, 393; 121, 241, 255. Exemplarisch Koch / Nguyen, EuR 2010, 364, 365; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art. 3, Rn. 60; Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 68; A. Schmidt, Grundannahmen des Rechts in der feministischen Kritik, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 66, 69, Rn. 7; Wallrabenstein, NJW 2005, 2426, 2428. 387 Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 80. 388 Limbach, in: Frauen und Recht, S. 83, 87. 389 Limbach, in: Frauen und Recht, S. 83, 87. 390 Beispielsweise wird für den Beschäftigungsbereich vorgeschlagen, danach zu fragen, wie hoch der Frauenanteil in schlecht bezahlten, hierarchisch niedrig angesiedelten und niedrig qualifizierten Beschäftigungsbereichen ist. Ist dieser gegenüber dem Frauenanteil in gut be 386

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

Folgt man dieser Empfehlung und analysiert die strukturelle Benachteiligung von Frauen problembewusst, kommt man um die Erkenntnis nicht herum, dass diese strukturelle Benachteiligung weniger mit dem Geschlecht in Verbindung steht, als vielmehr mit Nachteilen, die durch die Elternschaft und Kindererziehung entstehen.391 Beispielsweise sah das Bundesverfassungsgericht den Ausschluss von Personen in Elternzeit vom Massenentlassungsschutz als indirekt diskriminierend an.392 Dabei befand das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich, dass die Schlechterstellung an die Elternschaft anknüpfte.393 Das Bundesverfassungsgericht führt weiter aus, dass die Schlechterstellung damit doch Frauen überproportional treffe, weil die Elternzeit, jedenfalls bislang, in evident höherem Maß von Frauen in Anspruch genommen wird.394 In einem anderen Beschluss zur betrieblichen Altersversorgung im öffentlichen Dienst brachte das Bundesverfassungsgericht zwar Kindererziehungszeiten wieder mit dem Geschlecht in Verbindung, allerdings ohne die Beschwerde durchgreifen zu lassen. Dabei argumentierte das Bundesverfassungsgericht, es könne „nicht ausgeschlossen werden, dass der strukturell für unterbrochen erwerbstätige Frauen nachteilige Effekt durch andere Rechenfaktoren ausgeglichen wird“.395 In der Rechtspraxis geht es also vor allem darum, Nachteile, die durch die Elternschaft und Kindererziehung verursacht werden, mit der mittelbaren Diskrimi­

zahlten, hierarchisch hoch angesiedelten und hoch qualifizierten Beschäftigungsbereichen auffällig, ist dies ein Indiz für strukturelle Diskriminierung. Es kommt daher auch auf die „Attrak­tivität des Arbeitsplatzes, d. h. die mit diesen verbundenen Chancen und Risiken“ an, wenn strukturelle Diskriminierung aufgedeckt werden soll, Limbach, in: Frauen und Recht, S. 83, 87. 391 Treffend im arbeitsrechtlichen Zusammenhang Göddeke, Die mittelbare Diskriminierung im System der Gleichbehandlung, S. 121 f.: „Da die Rechtsprechung mit der Rolle der Frau in erster Linie die Belastung mit familiären Verpflichtungen verbindet, läuft die Gegenüberstellung der Vergleichsobjekte letztlich auf einen Vergleich zwischen Arbeitnehmern mit großen familiären Belastungen und solchen, die keinen oder nur geringfügigen Belastungen ausgesetzt sind, hinaus. Das entscheidende Merkmal im Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung ist somit auf das Vorhandensein familiärer Belastungen zurückzuführen.“; andeutungsweise auch Hillgruber, ZBR 1998, 367, 370; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 232; in diese Richtung wohl auch Wallrabenstein, NJW 2005, 2426, 2428. 392 BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats v. 08. 06. 2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 23. 393 BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats v. 08. 06. 2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 23. 394 BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats v. 08. 06. 2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 23; bereits in der grundlegenden Entscheidung zu Versorgungsabschlägen von teilzeitbeschäftigten Beamten verknüpft das BVerfG Familienarbeit und Geschlecht in fragwürdiger Weise: „Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, den mit der Zulassung beamtenrechtlicher Teilzeitbeschäftigung unter anderem intendierten Schutz von Ehe und Familie durch finanzielle Nachteile im Bereich der Versorgung von Beamten teilweise wieder auszuhöhlen. Diejenigen Frauen, die familiäre Aufgaben mit beruflicher Tätigkeit kombinieren, dürfen nicht mit unverhältnis­mäßigen finanziellen Einbußen belastet werden.“ 395 BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 09. 05. 2018 – 1 BvR 1884/17, Rn. 18. Die Verfassungsbeschwerde wurde allerdings nicht zur Entscheidung angenommen.

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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nierung abzubilden.396 Diese Nachteile treffen zwar typischerweise Frauen, können aber auch Männer in gleicherweise treffen, weil sie nicht dem Geschlecht anhaften. Das sah das Bundesverfassungsgericht einst ähnlich: „Es entspricht zwar dem tradierten Rollenverständnis von Mann und Frau, daß die Frau den Haushalt führt und die Kinder betreut, und es läßt sich auch nicht leugnen, daß diese Rolle ihr sehr häufig auch dann zufällt, wenn sie ebenso wie ihr männlicher Partner berufstätig ist. Diese Doppelbelastung trifft aber in ihrer ganzen Schwere nur Frauen mit betreuungsbedürftigen Kindern, soweit sie alleinstehen oder der männliche Partner ihnen trotz ihrer Nachtarbeit die Kinderbetreuung und den Haushalt überläßt. In gleicher Weise trifft sie alleinerziehende Männer und in abgemilderter Form Männer und Frauen, die sich die Arbeit im Haus und mit den Kindern teilen.“397 Die Erkenntnis, dass die strukturelle Benachteiligung von Frauen geschlechtstypisch, nicht aber geschlechtsspezifisch sein könne, führt zu der These, dass Fallkonstellationen, die unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung geprüft werden, sich meistens über Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG lösen ließen. Dementsprechend wäre ein Rückgriff auf das Konzept der mittelbaren Diskriminierung obsolet. In den frühen Jahren seiner Rechtsprechung schien das Bundesverfassungsgericht Sachverhalte, die heute unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung in der Tendenz an Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG diskutiert werden, vielmehr anhand von Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG zu prüfen. Hierauf wird im Folgenden eingegangen. 1. Familie und Kindererziehung Im Bereich der Familie und Kindererziehung zieht das Bundesverfassungs­ gericht Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG gar nicht mehr als Prüfungsmaßstab in Betracht, obwohl dies naheliegt. Die fehlende Beitragsbefreiung wegen Kindererziehungszeiten, die typischerweise, aber eben nicht spezifisch, Frauen trifft, maß das Bundesverfassungsgericht ausschließlich anhand von Art. 3 Abs. 2 GG. Dies erscheint jedoch nicht konsequent, wenn man sich folgende Feststellung des Gerichts vor Augen führt: „Da die Satzung nicht nach den Gründen der Einkommens­ losigkeit unterscheidet, wird ein Mitglied, das aus Gründen der Kindererziehung auf Berufstätigkeit und Einkommen verzichtet, in gleicher Weise wie ein Mitglied behandelt, das aus anderen Gründen – etwa wegen ausbleibenden beruflichen Erfolges – kein Einkommen erzielt.“398 Die Formulierung des Bundesverfassungs­ 396 BVerfGE 113, 1, 16; BVerfGE 132, 72, 97; BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats v. 08. 06. 2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 22 f.; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 09. 05. 2018 – 1 BvR 1884/17, Rn. 18. 397 BVerfGE 85, 191, 209 (Nachtarbeitsverbot). 398 BVerfGE 113, 1, 17.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

gerichts selbst lässt eine Prüfung des Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG als angezeigt erscheinen. Denn das Bundesverfassungsgericht verglich für sich genommen, wie sich das Regelungsdefizit bei denjenigen Mitgliedern auswirkte, die wegen Kindererziehungszeiten kein Einkommen generierten und deswegen die fortlaufende Mindestbeitragspflicht als besondere Belastung empfanden, mit denjenigen Mitgliedern, die aus anderen Gründen kein Einkommen generierten. Der Maßstab des Art. 3 Abs. 2 GG, den das Bundesverfassungsgericht heranzog, erfasste die Ungleichbehandlung nicht zutreffend und vollständig. Der Maßstab wird damit der Sache (Benachteiligung aufgrund von Kindererziehungszeiten) nicht gerecht, denn diese Benachteiligung ist als solche nicht geschlechtsspezifisch, auch wenn sie überwiegend Frauen betreffen mag. Dass die Kindererziehungszeiten überwiegend von Frauen übernommen werden, liegt nicht am weiblichen Geschlecht, sondern an gesellschaftlichen Rahmenbedingungen399 und möglicherweise an persönlichen Präferenzen. Der EuGH war ursprünglich auch der Auffassung, dass Nachteile, die zwar mit der Schwangerschaft oder Mutterschaft zusammenhängen, aber nicht spezifisch mit dieser verbunden sind, keine geschlechtsspezifischen Nachteile sind. Der Entscheidung des EuGH lag eine Vorschrift des österreichischen Arbeitsrechts zugrunde, die letztlich zufolge hatte, dass Arbeitnehmer, die aufgrund der Kinderbetreuung aus dem Unternehmen ausschieden, nur eine reduzierte Abfindungszahlung erhielten. Die Vorlagefrage zielte darauf ab, zu klären, ob es mit Art. 119 EGV (heute Art. 157 AEUV) vereinbar sei, dass überwiegend Frauen aufgrund mangelnder Kinderbetreuungseinrichtungen ihr Arbeitsverhältnis beenden müssen, um ihre Kinder zu betreuen, und ihnen dann letztlich nur die Hälfte der Abfindung zustände, während Männer die volle Abfindungszahlung erhalten würden.400 Der EuGH stellte ausdrücklich fest, dass keine mittelbare Diskriminierung vorläge und dass Art. 119 EGV (heute Art. 157 AEUV) einer solchen nationalen Regelung nicht entgegenstehe.401 Der EuGH ordnete daher das Ausscheiden aus dem Betrieb wegen der Kinderbetreuung der persönlichen Lebensführung zu, auch wenn dies vornehmlich auf Frauen zutrifft und dieser geschlechtstypische Effekt mutmaßlich durch das Fehlen von Kinderbetreuungseinrichtungen verstärkt wird.402 399

Starck, Woher kommt das Recht?, S. 178. EuGH, Rs. C-249/97, Gruber / Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG, Urt. v. 14. 09. 1999, Rn. 15 ff. 401 EuGH, Rs. C-249/97, Gruber / Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG, Urt. v. 14. 09. 1999, Rn. 34 f. 402 Der Unionsgesetzgeber sieht es als mitgliedstaatliche Aufgabe an, der Geschlechtertrennung auf dem Arbeitsmarkt entgegenzuwirken, indem sowohl Männern als auch Frauen ermöglicht wird, Familie und Beruf besser miteinander in Einklang zu bringen. Dabei schlägt der Unionsgesetzgeber konkrete Maßnahmen vor, wie beispielsweise flexible Arbeitszeitregelungen, angemessene Regelungen für den Elternurlaub, die von beiden Elternteilen in Anspruch genommen werden können, sowie die Bereitstellung zugänglicher und erschwinglicher Einrichtungen für die Kinderbetreuung und die Betreuung pflegebedürftiger Personen. Erwägungsgrund (11) zur RL 2006/54/EG. 400

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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2. Erwerbstätigkeit und Steuern In der Entscheidung zur Zusammenveranlagung der Einkommenssteuer bei Ehegatten403 befasste sich das Bundesverfassungsgericht erstmals mit einem Gesetz,404 das zwar keine unmittelbare Geschlechterdifferenzierung zum Gegenstand hatte, sich aber doch geschlechtsdifferent und damit möglicherweise geschlechtsdiskriminierend auswirkte.405 Auch wenn das Bundesverfassungsgericht die Schlechterstellung von erwerbstätigen Ehefrauen nicht ausdrücklich prüfte, bezog es die Wertung des Art. 3 Abs. 2 GG (seinerzeit ohne S. 2) in die Prüfung des Art. 6 Abs. 1 GG, der letztlich den Maßstab für die befundene Verfassungswidrigkeit darstellte, mit ein.406 Das Bundesverfassungsgericht argumentiert, dass zur Gleichberechtigung der Frau gehöre, dass sie die Möglichkeit hat, mit gleichen rechtlichen Chancen marktwirtschaftliches Einkommen zu erzielen wie jeder männliche Staatsbürger.407 In der Literatur wurde diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts so ausgelegt, dass sich die Äußerung des Bundesverfassungsgerichts zu einem Verbot an den Gesetzgeber umformulieren ließe, geschlechtsneutrale Regelungen zu schaffen, die faktisch zu einer Verschlechterung der Lage von Frauen im Erwerbsleben führen.408 Vor diesem Hintergrund wurde kritisiert, dass das Bundesverfassungsgericht in einer anderen Entscheidung zum Gewerbesteuerrecht eine indirekte Schlechterstellung nicht erkannte.409 Hier ging es darum, dass bei der Ermittlung der Steuerlast die Einkünfte aus einem Ehegattenarbeitsverhältnis, welches typischerweise die in dem Betrieb des Ehemannes mitarbeitende Ehefrau betraf, als Gewinn anzusetzen waren. Dieses bedeutete eine Schlechterstellung des Ehegattenarbeitsverhältnisses gegenüber anderen Arbeitsverhältnissen und hatte eine erhöhte Steuerschuld des Ehemannes zur Folge. Das Bundesverfassungsgericht stellte einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG fest.410 Dabei zeigt diese Entscheidung, dass es, wie das Bundesverfassungsgericht zutreffend annahm, um die Benachteiligung von Ehegattenarbeitsverhältnissen gegenüber anderen Arbeitsverhältnissen ging. Hier traf der Nachteil (die erhöhte Steuerschuld) nicht die Ehefrau, sondern den Ehemann, sodass es verfehlt gewesen wäre, hieraus eine Geschlechtsdiskriminie 403

BVerfGE 6, 55. Nach § 26 EStG in der Fassung vom 17. 01. 1952 waren die Einkünfte der Ehegatten zusammenzurechnen, sodass durch die progressive Ausgestaltung des Steuertarifs Ehegatten letztlich mehr Steuern zahlten, als es bei getrennter Individualbesteuerung der Fall gewesen wäre, BVerfGE 6, 55, 57. 405 So auch Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 70. 406 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 70. 407 Das BVerfG führte daran anschließend weiter aus, dass die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Frau von vornherein als ehezerstörend zu werten nicht nur dem Grundsatz, sondern dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 widerspreche, BVerfGE 6, 55, 82. 408 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 71. 409 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 71 f. 410 BVerfGE 13, 290, 296 f. 404

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

rung zum Nachteil der Frau anzunehmen.411 Denn nicht jede statistisch überwiegende Betroffenheit kann als mittelbare Diskriminierung von Frauen aufgefasst werden und dies schon gar nicht, wenn die nachteilige Rechtsfolge nicht die Frau trifft, sondern ihren Ehemann. In der Literatur wird weiterhin das Ehegattensplitting als verfassungswidrige mittelbare Diskriminierung von Frauen bewertet, welches einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 GG darstellt.412 Das Ehegattensplitting hat zur Folge, dass es nur einen steuerlichen Vorteil gibt, wenn einer der Eheleute erheblich weniger verdient, als der andere. Dabei sind es in der Lebensrealität vor allem Frauen, die weniger verdienen. Sobald beide Ehegatten gleich viel verdienen, entfällt der steuerliche Vorteil.413 Dadurch würden Anreize für die Ehefrau gesetzt werden, keiner oder nur einer verminderten Erwerbstätigkeit nachzugehen, welches für die Ehefrau langfristig erhebliche finanzielle Risiken birgt.414 Dem Staat sei eine solche Anreizsetzung verfassungsrechtlich untersagt.415 Da durch das Ehegattensplitting die „Alleinverdienerehe“ begünstigt werde, sei der Übergang zur konsequenten Individualbesteuerung zudem verfassungsrechtlich zwingend.416 Insbesondere die eheliche Gemeinschaft, die nach Art. 6 Abs. 1 GG unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung steht, scheint also in der Literatur als besondere Risikosphäre für geschlechtsdifferent wirkende Regelungen und Maßnahmen betrachtet zu werden. Die Überkreuzung von Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft mit höchstpersönlicher Lebensführung trägt dazu bei, dass die Ehe in vielfältiger Weise von gesetzgeberischen Regelungen betroffen wird, deren geschlechtsdifferente Auswirkungen innerhalb der Ehe, gerade weil sie der höchstpersönlichen Lebensführung zuzuordnen sind, von dem Gesetzgeber nur schwer gesteuert werden können, ohne den sensiblen privaten Freiraum der ehe­ lichen Gemeinschaft zu berühren. Gerade hier ist es außerordentlich schwierig einzuschätzen, ob eine Regelung mittelbar benachteiligt oder schlicht auf bestimmte Lebensrealitäten trifft und welche äußeren verfassungsrechtlichen Grenzen hier Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG zieht. Es empfiehlt sich daher genau zu prüfen, ob eine geschlechtstypische Regelung, die andere Ursachen als das Geschlecht haben kann,

411 Anderer Ansicht Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 71 f. 412 Sacksofsky, Einfluss des Steuerrechts auf die Berufstätigkeit von Müttern, in: FS: Pfarr, S. 363, 373. 413 Sacksofsky, Einfluss des Steuerrechts auf die Berufstätigkeit von Müttern, in: FS Pfarr, S. 363, 370. 414 Sacksofsky, Einfluss des Steuerrechts auf die Berufstätigkeit von Müttern, in: FS Pfarr, S. 363, 370; Spangenberg, Mittelbare Diskriminierung im Einkommensteuerrecht, S. 244 f. 415 Sacksofsky, Einfluss des Steuerrechts auf die Berufstätigkeit von Müttern, in: FS Pfarr, S. 363, 373; in diese Richtung auch, Spangenberg, Mittelbare Diskriminierung im Einkommensteuerrecht, S. 244 ff. 416 Sacksofsky, Einfluss des Steuerrechts auf die Berufstätigkeit von Müttern, in: FS: Pfarr, S. 363, 373.

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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vorliegt oder tatsächlich eine geschlechtsspezifische Regelung, die also zwingend mit einem bestimmten Geschlecht zusammenhängt. Dementsprechend sind auch die Gewährleistungsgehalte des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 6 GG voneinander abzugrenzen. In Anbetracht von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG darf Familienarbeit, ganz gleich, ob sie von Mann oder Frau geleistet wird, nicht zu einer Schlechterstellung führen. Würde Art. 6 Abs. 1 GG im Verfassungsleben stärker in den Fokus rücken, ließen sich viele Fallkonstellationen, die mit dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung aufgrund ihrer geschlechtstypischen Wirkung nur unzureichend aufgefangen werden, sachgerecht einordnen und lösen.

V. Zusammenfassende Würdigung Durch die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung werden geschlechts­ typische Auswirkungen in der Lebensrealität letztlich mit geschlechtsspezifischen Regelungen gleichgestellt, wofür es keine hinreichende verfassungsrechtliche Grundlage gibt. Gegen eine Verortung der geschlechtsbezogenen mittelbaren Diskriminierung in Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG spricht der Wortlaut, der vorsieht, dass Männer und Frauen gleichberechtigt sind, was bei geschlechtsneutralen Vorschriften zweifelsohne der Fall ist. Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist hingegen ein Staatsziel und kein justiziables Grundrecht.417 Als solches legt Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG dem Staat eine Förderpflicht zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung auf. Daraus lässt sich schließen, dass hierdurch keine neuen Rechtspositionen geschaffen oder bestehende Rechtspositionen materiell erweitert werden, was ja auch, wenn dies nur Frauen zugute käme, zu Ungleichberechtigung führen müsste. Vielmehr sollen Realisierungsdefizite auf der Vollzugsebene abgebaut werden. Auch der zweite Halbsatz des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG verpflichtet den Staat nur auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Die Problemstellung, die damit ins Auge gefasst werden sollte, ist, ausweislich der Aufzeichnung der Gemeinsamen Verfassungskommission, die Unterrepräsentanz von Frauen in verantwortungsvollen Positionen. Dass der Weg für Frauenfördermaßnahmen dennoch nicht völlig frei gemacht wurde, liegt daran, dass es sich bei Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG um einen bloßen Formelkompromiss ohne Einigung in der Sache handelt. Die Gleichstellung von Frau und Mann ist auf das Engste mit der Vereinbarkeit von Familie und Beruf verwoben,418 sodass es sich bei der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung des Art. 3  Abs.  2  S.  2  GG um Entscheidungen verfassungspolitischer Art handelt. In der Staatszielbestimmung des Art. 3 Abs. 2 417 418

Steding, Chancengleichheit und Quote, S. 211. Langenfeld, DVBl 2010, 1019, 1019.

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Kap. 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen

S. 2 GG verschränkt sich das Gegensatzpaar Staat und Gesellschaft zu einem gewissen Grad. Zudem muss die Zuordnung und Abgrenzung der jeweiligen Verantwortungsbereiche von Staat und Individuum / Gesellschaft aufrechterhalten bleiben. Allgemein ist davor zu warnen, diese auch freiheitsbegründende Trennung zwischen Staat und Gesellschaft durch Auslegung weiter als nötig verschwimmen zu lassen.419 Dem parlamentarischen Gesetzgeber ist ein besonders weiter Spielraum einzuräumen, wenn es darum geht wie er den Verfassungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ausfüllen will. Freilich ist der Gesetzgeber bei der Ausübung seiner Regelungsprärogative seinerseits an die Staatszielbestimmung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG gebunden. Es steht also nicht das „Ob“, sondern das „Wie“ in Frage. Hierüber hat der Gesetzgeber und nicht das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden. Angesichts dessen ist dem Bundesverfassungsgericht beizupflichten, wenn dieses den Gesetzgeber in der Pflicht sieht, dafür Sorge zu tragen, dass „Familien­ tätigkeit und Erwerbstätigkeit aufeinander abgestimmt werden können und die Wahrnehmung der familiären Erziehungsaufgabe nicht zu beruflichen Nachteilen führt“.420 Da Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG nicht einmal eine Pflicht zur Einführung privatrechtlicher Diskriminierungsverbote konstituiert,421 obwohl die Privatrechtsverhältnisse den größeren und gewichtigeren Teil der gesellschaftlichen Wirklichkeit ausmachen, in der sich die Gleichberechtigung auch tatsächlich niederschlagen soll, erscheint es abwegig, das Konzept der mittelbaren Diskriminierung auf Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG stützen zu wollen. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthält hingegen ein striktes, allerdings an ganz bestimmte Differenzierungsmerkmale, geknüpftes Differenzierungsverbot, das sich folglich nicht auf merkmalsneutrale Anknüpfungen erstreckt. Weiterhin schützt der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vor faktischen Auswirkungen, sondern nur vor unsachlichen Differenzierungen. Zudem kommt das Flexibilisierungspotenzial der „neuen Formel“ bei der mittelbaren Diskriminierung nicht zum Tragen, da sich jede neutrale Regelung wegen ihrer Auswirkungen auf die persönliche Rechtsstellung als personenbezogene Regelungen darstellen lässt, sodass selbst neutrale Regelungen stets an hohen Rechtfertigungsanforderungen zu messen wären. Insofern würde der allgemeine Gleichheitssatz ohnehin nur eine Scheinlösung für die übermäßige Einengung des gesetzgeberischen Spielraums durch die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung anbieten. Dem Bundesverfassungsgericht fehlt, nach der hier vertretenen Auffassung, ein normativer Ankerpunkt, um das Konzept der mittelbaren Diskriminierung aus 419

Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 406. BVerfGE 88, 203, 260 (Schwangerschaftsabbruch und Vorschriften des Schwangerenund FamilienhilfeG); BVerfGE 97, 332, 348 (Staffelung von Kindergartengebühren). 421 Britz, VVDStRL 64 (2005), 355, 360 ff. 420

B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 

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der Verfassung „herauszulesen“. Ist keine verfassungsrechtliche Grundlage für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung ersichtlich, ist diese als unzulässige Anwendungserweiterung zu qualifizieren. Die mittelbare Diskriminierung kann allenfalls auf Vollzugsebene eine Rolle spielen, wofür auch der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG „tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung“ streitet.

Kapitel 2

Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen A. Ungleichbehandlung durch Tatsachen Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn der vom Gesetzgeber gewählte sachliche Anknüpfungspunkt selbst zwar nicht durch Art. 3 Abs. 3 GG verboten ist, dieser aber in der gesellschaftlichen Wirklichkeit weitgehend nur auf eine Gruppe zutrifft, deren Ungleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 3 GG strikt verboten ist oder eine differenzierende Regelung sich weitgehend nur auf eine solche Gruppe im Sinne einer faktischen Benachteiligung auswirkt.1 Eine Anknüpfung an das Geschlecht kann deshalb auch dann bestehen, wenn eine geschlechtsneutral formulierte Regelung überwiegend Frauen trifft und dies auf natürliche oder gesellschaftliche Unterschiede zwischen den Geschlechtern zurückzuführen ist.2 Der Leitgedanke der mittelbaren Diskriminierung ist daher, dass der Einzelne auch vor einer Ungleichbehandlung durch Tatsachen zu schützen sei.3 Denn bei der mittelbaren Diskriminierung ergibt sich die Ungleichbehandlung nicht aus der Norm, sondern aus außerhalb der Vorschrift liegenden Umständen, nämlich der Betroffenheit in der Lebenswirklichkeit. Hieraus wird der Rückschluss gezogen, dass die neutrale Vorschrift tatsächlich diskriminierende Wirkung entfalte. Die mittelbare Diskriminierung beruht somit auf dem Gedanken, dass die grundgesetzlichen Gleichheitsrechte dazu bestimmt sind, den Einzelnen davor zu bewahren, dass eine neutrale Regelung typischerweise eine Personengruppe nachteilig betrifft, der der Einzelne in seiner Eigenschaft als Frau oder Mann angehört. Trifft eine neutrale Regelung faktisch besonders viele Angehörige einer Gruppe, handelt es sich also um eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung durch Tatsachen.4

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BVerfGE 97, 35, 43; 104, 373, 393; 121, 241, 254. Erstmals BVerfGE 97, 35, 43 (Altersvorsorge nach dem Hamburger Ruhegeldgesetz); so auch BVerfGE 104, 373, 393; 121, 241, 254. 3 „Insbesondere Art. 3 Abs. 2 GG bietet Schutz gerade auch vor faktischen Benachteiligungen. (…) Demnach ist es nicht entscheidend, dass eine Ungleichbehandlung unmittelbar und ausdrücklich an das Geschlecht anknüpft. Über eine solche unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus haben verfassungsrechtlich insbesondere auch die faktisch unterschiedlichen Auswirkungen einer Regelung für Frauen und Männer Bedeutung.“ BVerfG, Urt. des Ersten Senats v. 26. 05. 2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 68 (Entscheidung zum Versorgungsausgleich im Scheidungsfall bei externer Teilung nach § 17 VersAusglG). 4 Schlachter, NZA 1995, 393, 398. 2

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Führt man sich diesen Gedankengang vor Augen, zeigen sich diverse Argumentationslinien (der Einzelne ist als Teil einer Gruppe geschützt, die von einer neutralen Regelung faktisch besonders benachteiligt wird), die in jedem Falle eine methodische Herausforderung für die grundgesetzliche Dogmatik darstellen. Hier werden zunächst die Probleme, die auf Tatbestandsebene, d. h. bei der Feststellung der Ungleichbehandlung durch Tatsachen angesiedelt sind, nachgezeichnet und ausgewertet. Sodann werden die Herausforderungen, die die Diskriminierung durch Tatsachen (mittelbare Diskriminierung) auf Rechtfertigungsebene bringen, untersucht.

I. Gruppenzugehörigkeit Wird die mittelbare Diskriminierung verfassungsrechtlich beleuchtet, stellt sich die Streitfrage, inwieweit der Einzelne eine mögliche Verletzung seiner Gleichheitsrechte rügen kann, die nur (und auch das nur faktisch) besteht, weil er Teil einer Gruppe ist. Sind nämlich nur wenige Angehörige einer bestimmten Personengruppe betroffen und nicht besonders viele, kann von einer mittelbaren Diskriminierung keine Rede sein. Der Einzelne rügt folglich bei der Berufung auf eine angebliche mittelbare Diskriminierung gerade die geschlechtsdifferente Wirkung einer Regelung oder Maßnahme auf eine bestimmte Gruppe. Dementsprechend kommt es darauf an, ob die Gleichheitsrechte des Grundgesetzes eine kollektivistische Perspektive vorsehen oder ob sie wenigsten gruppenbezogenen Auslegungsweisen zugänglich sind. Da seit jeher die Auffassung geherrscht hat, dass insbesondere die besonderen Gleichheitsrechte, wie die meisten Grundrechte, Individualgrundrechte sind5 und als solche subjektive Rechte des Einzelnen darstellen,6 ist der Streit über die gruppenbezogene Auslegungsweise von Gleichheitsrechten so alt wie die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung selbst. 1. Gruppenbezogene Auslegung des Art. 3 Abs. 2 GG Teilweise wird darauf verwiesen, dass jedenfalls der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG („Männer und Frauen“) eine gruppenbezogene Auslegung zulasse.7 Die verwendete Pluralform des Art. 3 Abs. 2 GG sowie die Zukunftsorientierung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG („wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin“) lassen sich danach als Zielvorgabe verstehen, die nachteilige Auswirkungen für eine

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Kloepfer, Verfassungsrecht, § 59, Rn. 2. Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 42. 7 Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 312 ff.; Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 80. 6

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bestimmte (unterrepräsentierte) Gruppe unterbinden soll und damit über ein an den Einzelfall anknüpfendes Differenzierungsverbot hinausgeht.8 Dabei wird betont, dass kein Gruppengrundrecht geschaffen, sondern lediglich die Ungleichbehandlung aus der Gruppenperspektive interpretiert werde.9 Diese Interpretationsweise lässt aber offen, warum und in welcher Weise die Einschlägigkeit eines Individualrechts davon abhängen soll, dass noch weitere Personen betroffen sind.10 Unklar ist des Weiteren, inwiefern sich der Einzelne, der das Merkmal (z. B. Teilzeitbeschäftigung) erfüllt, aber nicht der Gruppe angehört, aus deren Perspek­ tive das Grundrecht analysiert wird (d. h. er ist männlichen, statt weiblichen Geschlechts), auf die (faktische) Ungleichbehandlung berufen können soll. Gerade dies lässt die Wertungswidersprüchlichkeit zutage treten: Ein Individualrecht soll gruppenbezogen ausgelegt werden, verliert aber dadurch den Einzelfall aus dem Blick. Ob eine unzulässige Ungleichbehandlung vorliegt, kann sich nur „auf der Basis einer Gleichberechtigungsbilanz im Einzelfall“ beurteilen.11 Aus dem Verständnis des Art. 3 Abs. 2 GG als gruppenbezogenes Grundrecht wird weiterhin vertreten, dass sich dieser im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht auf das Geschlecht, sondern auf das Geschlechterverhältnis beziehe, weshalb eine Berufung von Vereinigungen, die sich für Gleichstellung einsetzen, auf Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG in Betracht komme.12 Das Grundgesetz ist grundlegend auf den Schutz von Individualgrundrechten ausgerichtet. Wird das Grundgesetz systematisch auf Hinweise zur Gruppenbezogenheit von Grundrechten analysiert, muss festgestellt werden, dass zuvorderst Art. 19 Abs. 3 GG und Art. 8 Abs. 1 GG Aufschluss bieten können. Bei Art. 19 Abs. 3 GG ist erforderlich, dass die juristische Person auf Dauer angelegt ist und über eine innere Willensbildung verfügt, damit die Grundrechtsausübung zugerechnet werden kann.13 Die Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen folgt aus dem Schutzbedürfnis der hinter ihr stehenden natürlichen Personen, die sich durch eine innere Verbundenheit und verfestigte Organisationsstrukturen derart konstituieren, dass nicht mehr nur von einer bloßen Personenmehrheit gesprochen

8 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 127; Sack­ sofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 319; Sievers, Die mittelbare Diskriminierung im Arbeitsrecht, S. 72; anderer Ansicht Starck, Woher kommt das Recht?, S. 175 f. 9 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 132; Sack­ sofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 335; zustimmend Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 135. 10 Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 48. 11 Das sog. Dominierungsverbot von Sacksofsky zu Recht kritisierend, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 37 aE; gegen gruppenbezogene Auslegungsweisen, Steding, Chancengleichheit und Quote, S. 216 ff. 12 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 2, Rn. 360. 13 Dreier, in: Dreier: GG Kommentar, Art. 19 III, Rn. 44; Schoch, JURA 2001, 201, 202 f.; Remmert, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 3, Rn. 37.

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werden kann.14 Eine willensbildende Struktur fehlt der Gruppe der Frauen.15 Sie stellen lediglich ein Geschlechtskollektiv dar, das einer schlichten Personenmehrheit ähnlicher ist als einer juristischen Person. Ebenso verhält es sich mit der Versammlung des Art. 8 Abs. 1 GG, die über eine gemeinsame Willensrichtung von der bloßen Ansammlung abzugrenzen ist.16 Bei der Versammlungsfreiheit tritt hinzu, dass diese notwendigerweise nur in einer Gruppe ausgeübt werden kann. Die Gruppenbezogenheit ist ihrem Wesen inhärent. Das ist bei den Gleichheitsgrundrechten nicht der Fall. Wenn das Grundgesetz also eine kollektivistische Perspektive einnimmt, ist dies stets mit einer gewissen Organisation verbunden, die eine Zuschreibung von Rechten erst erlaubt.17 Nur das Konzept der mittelbaren Diskriminierung würde diese Anforderungen durchbrechen, indem es Geschlechtskollektive anerkennt, auch wenn die Verbundenheit nur auf der gleichen Geschlechtszugehörigkeit beruht und keine substanzielle innere Verbundenheit oder Organisation ersichtlich ist. Die Gruppe der Frauen stellt als solche keine homogene Gruppe dar.18 Im Gegensatz zu den Afroamerikanern in den Vereinigten Staaten, für die die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung entwickelt wurde,19 teilen Frauen in Deutschland auch kein gemeinsames Sozialschicksal, welches sie als verwachsene Gemeinschaft und nicht nur als bloße Personenmehrheit in Form eines Geschlechterkollektivs erscheinen lässt.20 Das einende Element bei Frauen kann nur die biologische Konstitution sein.21 Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG zielt ausdrücklich auf die „Gleichberechtigung von Frauen und Männern“. Da weder eine Vereinigung / juris­ tische Person noch ein Geschlechterkollektiv selbst eine Frau oder ein Mann ist, scheidet die Grundrechtsfähigkeit mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 und 3 GG aus.22

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Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 130 m. w. N. Huster, AöR 118 (1993), 109, 124. 16 Siehe statt vieler Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 8, Rn. 21. 17 Huster, AöR 118 (1993), 109, 124. 18 So auch Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 131. 19 Griggs v. Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)). 20 Huster, AöR 118 (1993), 109, 127; ähnlich auch Somek: „Diese Gruppen sind eigentlich Mengen. Zum Mitglied wird man aufgrund der zufälligen Erfüllung des Zugehörigkeitskriteriums.“ Somek, Das europäische Sozialmodell: Diskriminierungsschutz und Wettbewerb, Juridikum 2008, S. 118, 124; anderer Ansicht Sacksofsky, Sind Schwarze und Frauen gleicher als weiße Männer?, in: Die USA am Beginn der neunziger Jahre, S. 217, 221; ähnlich Mangold, die darauf abstellt, dass es auch innerhalb der Gruppe „der Schwarzen“ oder „der Frauen“ soziale Rangbeziehungen und interne Hierarchisierung gebe, die aber erst im Wege der Intersektionalität berücksichtigt werden können, wenn „grundlegende Rechtsgleichheit“ errungen wurde und so das Beharren auf der Einheit der Gruppe überflüssig sei, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. III. 2. B. im Erscheinen. 21 Huster, AöR 118 (1993), 109, 127. 22 Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2, Rn. 308. 15

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2. Gruppenbezogene Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Selbst mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wird eine gruppenbezogene Aus­ legungsweise vertreten, die darauf gründet, dass der Einzelne „wegen“ seiner Gruppenzugehörigkeit ungleich behandelt wird.23 Demnach wird der Einzelne nur, weil er erkennbar oder vermeintlich Teil einer bestimmten Personengruppe ist, diskriminiert. Für die grundrechtliche Betroffenheit kommt es allerdings stets auf die Betroffenheit des Einzelnen an.24 Insofern ist der Wortlaut („wegen seines“) des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eindeutig. Das im Verfassungstext verwendete Possessiv­ pronomen verlangt eine Betroffenheit des Einzelnen gerade in seiner individuellen Rechtsstellung25 und nicht als Teil einer Gruppe. Diese individuelle Betroffenheit kann nicht allein aus der Zugehörigkeit zu einer Gruppe (z. B. Frauen) resultieren. Dies gilt auch dann, wenn besonders viele Angehörige dieser Gruppe betroffen sind.26 Dieses wird unterdessen in Zweifel gezogen, weil Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zwar ein individuelles Grundrecht sei, als solches aber einen spezifischen kollektiven Bezug aufweise.27 Art. 3 Abs. 3 GG sei dazu bestimmt, das Individuum davor zu schützen, als Angehöriger einer Gruppe ungleich behandelt zu werden.28 Da das Ungleichbehandlungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG einem Zusammenschluss von Diskriminierungsbetroffenen nicht entgegenstehe, sollen sich sogar juristische Personen und Personenvereinigungen, wie etwa Frauengruppen oder Vertriebenenverbände, auf Art. 3 Abs. 1 S. 1 GG berufen können.29 Dieser Ansicht ist wiederum der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG entgegenzuhalten. Das Wort „Niemand“ deutet auf eine einzelne natürliche Person hin. Auch haben Personenvereinigungen selbst kein Geschlecht, welches das Possessivpronomen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG („seines Geschlechtes“) aber ausdrücklich verlangt. Diese – streng auf Individualrechte ausgerichtete Betrachtungsweise – wird durch die Rechtsschutzmöglichkeiten des Grundgesetzes flankiert. Insbesondere mit der Verfassungsbeschwerde aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90, 92 BVerfGG ist das grundgesetzliche Rechtsschutzsystem auf individuelle Rechtsdurchsetzung und somit auf individuellen Rechtsschutz angelegt. Hinzu kommt, dass Gleichheitsrechte Individualgrundrechte sind,30 sodass sich jede gruppenbezogene Betrachtung von Gleichheitsrechten verbietet.31 Aus dem Individualrechtscharakter von Gleichheitsrechten

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Koch / Nguyen, EuR 2010, 364, 364; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 158. Anders ist dies in der Rechtsprechung der EGMR: „Although it had not been asserted that Mrs. X and Ms. Geraghty are pregnant, it is not disputed that they belong to a class of women of child-bearing age which may be adversely affected by the restrictions imposed by the injunction“. EGMR, Urt. v. 29. 10. 1992, Open Door and Dublin Well Women / I rland, Rn. 44. 25 In anderem Zusammenhang, Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 136. 26 Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 48. 27 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 411. 28 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 411. 29 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 413. 30 Kloepfer, Verfassungsrecht, § 59, Rn. 2. 31 Anderer Ansicht Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 80. 24

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folgt, dass eine Benachteiligung im Einzelfall konkret nachweisbar sein muss.32 Hierauf lassen zumindest die Rechtsschutzmöglichkeiten des Einzelnen, sich gegen Grundrechtsverletzungen zur Wehr zu setzen, insbesondere die Individualverfassungsbeschwerde, schließen. Die abstrakte (materielle) Betroffenheit durch geschlechtstypische Regelungen, wie sie bei der mittelbaren Diskriminierung gegeben sein soll, lässt sich in einem auf den Einzelfall ausgerichteten Rechtsschutzverfahren nicht abbilden.33 Auf eine individuelle Rechtsverletzung „wegen“ einer Gruppenzugehörigkeit lässt sich vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nicht überzeugend abstellen. Daraus folgt, dass sowohl Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als auch Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG nur Individuen, nicht aber juristischen Personen34 oder „Geschlechterkollektiven“ (Gruppen von Frauen oder Gruppen von Männern) zustehen.35 Die besonderen Gleichheitssätze des Art. 3 GG verschließen sich daher jeder gruppenbezogenen Interpretationsweise.

II. Wen berechtigt das Verbot der mittelbaren Diskriminierung? Ferner ist zu klären, wer sich in persönlicher Hinsicht auf das Konzept der mittelbaren Diskriminierung berufen kann. Hierbei geht es um die Frage, ob die mittelbare Diskriminierung auf Frauen beschränkt ist oder ob sie auch Männer berechtigt.36 Diese Frage stellt sich wegen der funktionellen Ausrichtung der mittelbaren Diskriminierung. Nach dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, strukturell bedingte und deswegen typische Konstellationen zu erfassen, dürften sich also nur die Angehörigen der faktisch überwiegend betroffenen Gruppe auf eine mittelbare Diskriminierung berufen, und zwar unabhängig davon, welches Geschlecht die Merkmalsträger haben. Wenn also mehr Männer als Frauen negativ betroffen sind,37 müssten sich diese auf das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung berufen,38 nicht aber die wenigen Frauen, welche die Regelung gleichermaßen trifft. 32

Die Auslegung des Art. 3 Abs. 2 GG als „gruppenbezogenes Grundrecht“ soll gerade überwinden, dass „die einzelne Frau eine individuelle Benachteiligung nachweisen muß (…)“, Pfarr, Quoten und Grundgesetz, S. 34. 33 Auch die Funktion der Beweislastverschiebung kann sowohl im verwaltungsgericht­ lichen als auch im verfassungsgerichtlichen Verfahren nur sehr eingeschränkt nutzbar gemacht werden; siehe unten unter Gliederungspunkt Kapitel 2, A. V. c) Darlegungs- und Beweislast, S. 131 f. 34 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 42; bei der Ungleichbehandlung einer juristischen Person wegen des Geschlechts ihrer Mitglieder könnte Art. 3 Abs. 1 GG einschlägig sein, Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2, Rn. 308. 35 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 42. 36 Hierzu Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 58 ff. 37 Eine solche überwiegende Betroffenheit von Männern wurde in Bezug auf §§ 1671 und 1684 BGB erfolglos vor dem BVerfG gerügt, BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 17. 38 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 3 GG, Rn. 109.

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Wenn das Konzept der mittelbaren Diskriminierung aber ein Kompensations­ instrumentarium zum Abbau tatsächlich bestehender Ungleichheiten ist und es damit von seiner Zweckrichtung der Frauenquote gleicht, so wäre es folgerichtig, dass sich ausschließlich Frauen, nicht aber Männer darauf berufen dürften.39 Je nachdem, welches Verständnis der mittelbaren Diskriminierung zugrunde gelegt wird, gibt es daher zwei Möglichkeiten, die Reichweite des persönlichen Schutzumfangs zu definieren. Entweder der persönliche Schutzbereich erfasst stets das zahlenmäßig von einer neutralen aber tatsächlich nachteiligen Regelung überwiegend betroffene Geschlecht, oder das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung schützt ausschließlich Frauen als historisch betrachtet rechtlich und mehr noch faktisch marginalisierte Gruppe. Ein als Kompensationsmaßnahme verstandenes Verbot mittelbarer Diskriminierung erreicht jedoch vermutlich kaum ihre Zielgruppe.40 Zugleich kann die Überbetonung einer bestimmten Identität das Ergebnis von verfestigten Diskriminierungserfahrungen sein. Die Überbetonung meint, dass die Andersheit oder das Trennende derart in den Vordergrund gerückt wird, dass eine Abgrenzungsdynamik entsteht, die in der Bildung von Identitätsgemeinschaften mündet, die zur sozialen Gegnerschaft führt (Frau gegen Mann, Weiß gegen Schwarz, Christ gegen Muslim).41 Diese Konstruktion der sozialen Gegnerschaft wird auch als „Separatismus“ bezeichnet42 und sowohl durch die kontextabhängige Auslegung der besonderen Gleichheitssätze als auch durch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung, das auf die Konstruktion von Geschlechterkollektiven setzt, verstärkt und kann damit nicht im Sinne des Grundgesetzes sein. Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung, wenn man es denn anerkennt, erfasst unabhängig davon welches konkrete Geschlecht betroffen ist, jedenfalls die Gruppe, welche die neutrale Regelung überwiegend trifft.43 Denn Männer sind nicht per se mit weni 39

Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 104. Entsprechende Argumentation mit Blick auf Quotenregelungen, Huster, AöR 118 (1993), 109, 115. 41 Thiele, DVBl 2018, 1112, 1117; in diese Richtung auch, Isensee, der vor der Spaltung des Rechtsbewusstseins nach dem Geschlecht warnt, Isensee, Vom Ethos des Interpreten, in: FS Winkler, S. 367, 382 f.; genau die gegenteilige Annahme trifft Mangold, die im Zusammenhang mit neutral formulierten Fördermaßnahmen der Ansicht ist, dass diese suggerieren würden, dass es „jederzeit zu einem Umkippen der Diskriminierung kommen kann“, die Mehrheitsgesellschaft statt der Minderheitsgesellschaft diskriminiert werden könnte. Deswegen würden sich diejenigen, die von den hergebrachten Strukturen profitiert hätten, gegen die Einbeziehung oder gar Förderung weiterer Personengruppen wenden. Diese „Strategie“ wäre auf das Ziel gerichtet, eine Situation „wir“ gegen „die anderen“ zu konstruieren, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 D. II. 3. im Erscheinen. 42 Rosanvallon, Die Gesellschaft der Gleichen, S. 312. 43 Für das Unionsrecht wird hingegen überzeugend angenommen, dass sowohl die primärals auch die sekundärrechtlichen Diskriminierungsverbote keine bestimmte Gruppe als besonders schützenswert bezeichnen und damit jedermann schützen, Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 273 ff.; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 158. 40

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ger Gleichheitsrechten ausgestattet, ihre Klagen wegen Geschlechterdiskriminierung sind nicht per se „wirklichkeitsblinder Missbrauch des Gleichheitsrechts“44. Dieses Verständnis wird auch vom Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG gestützt. Hier wird das Wort „Gleichberechtigung“ unterschiedslos verwendet, d. h., dass es sich gerade nicht um ein Gleichheitsrecht der Frau handelt,45 obwohl die Einfügung des Art. 3 Abs. 2 GG auf die Frauenrechtsbewegung zurückzuführen ist.46 Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG spricht ebenso inklusiv wie integrativ von „Männer und Frauen“. Dasselbe gilt auch für Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG, der ausdrücklich „Frauen und Männer“ benennt. Eine einseitige Berechtigung oder gar ein Gegeneinander ist nicht gemeint.47 Ähnliches ergibt sich, wenn Art. 3 Abs. 3 GG betrachtet wird. Dem Telos nach ist Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als ein striktes Verbot der Ungleichbehandlung wegen der verpönten Merkmale zu deuten. Von einem strikten Verbot der Ungleich­ behandlung kann aber nicht die Rede sein, wenn eine bestimmte Gruppe von Merkmalsträgern (Frauen) höheren Schutz genießen soll, als eine andere Gruppe von Merkmalsträgern (Männer). Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, dass sowohl das strenge Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als auch das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG auch Männer vor ungerechtfertigten Ungleichbehandlungen schützen, sich beide Vorschriften also in ihrem Anwendungsbereich nicht auf Frauen beschränken,48 auch wenn diese unbestritten in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland größeren Diskriminierungserfahrungen ausgesetzt waren. Hierauf kann es aber nicht ankommen, vielmehr muss die Ungleichbehandlung im Einzelfall maßgeblich sein. Für die mittelbare Diskriminierung kann nichts anderes gelten.

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Das Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit vernachlässigend, Tischbirek / Wihl, JZ 2013, 219, 223. 45 So auch Starck, Woher kommt das Recht?, S. 178; das UN-Übereinkommen zur Besei­ tigung jeder Form von Diskriminierung der Frau v.  18. 12. 1979 (BGBl. 1985 II S. 648) ist hingegen ein Gleichheitsrecht der Frau. 46 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 1. 47 Anderer Ansicht Sacksfosky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 352; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 6 B. III. im Erscheinen; in diesem Zusammenhang wird betont, dass sich Männer erst auf Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG berufen können, wenn sich ein ähnlich hohes Maß negativer Gleichstellung wie bei Frauen nachweisen lässt, Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 48. 48 In Bezug auf unmittelbare Ungleichbehandlungen BVerfGE 31, 1, 4 (Anspruch von Witwern auf Erstattung von Versicherungsbeiträgen); siehe auch BVerwGE 40, 17, 24 (Hebammengesetz).

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1. Verletzung von Gleichheitsrechten Anderer Nun wird vertreten, dass sich auch der untypische Mann auf eine typischerweise Frauen diskriminierende Vorschrift berufen können soll.49 Zur Begründung wird angeführt, dass sich die traditionelle Rollenverteilung allmählich ändere und inzwischen auch Männer Familienarbeit leisteten. Dieser tatsächliche Umstand würde Männer ebenso schutzwürdig erscheinen lassen wie Frauen.50 Diese Auffassung hat zur Folge, dass sich im Ergebnis alle Teilzeitbeschäftigten auf die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts berufen können sollen. Dann ist aber zu fragen, warum Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG nicht den sachgerechteren Prüfungsmaßstab bilden würde. Die indirekte Diskriminierung betrifft, weil sie nicht direkt an ein verpöntes Merkmal anknüpft, zwar überwiegend eine bestimmte Personengruppe, aber eben nicht nur diese, sondern, wenn auch in deutlich geringerem Umfang, diejenigen, die den Tatbestand der fraglichen Norm erfüllen, ohne der Gruppe anzugehören.51 Gemeint ist die besonders problematische Konstellation, in der sich etwa der in Teilzeit beschäftigte Mann gegen eine mittelbar diskriminierende Regelung zur Wehr setzen will. Das neutrale Merkmal „Teilzeitbeschäftigung“ trifft mehrheitlich auf Frauen zu, sodass nach dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung nur eine geschlechtsspezifische Diskriminierung von Frauen in Betracht käme.52 Richtigerweise geht es bei der Problemstellung, ob sich auch der „untypische Mann“ auf eine typischerweise Frauen diskriminierende Vorschrift berufen können soll, dogmatisch um die Frage, inwiefern Verletzungen von Grundrechten Anderer gerügt werden können.53 Diese Frage stellt sich im „Antidiskriminierungsrecht“ immer wieder. Wie sich das Bundesverfassungsgericht zur Fragestellung, inwiefern Gleichheitsrechte Anderer gerügt werden können, verhält, wird hier insbesondere anhand seiner Rechtsprechung zum Staatsangehörigkeitsrecht sowie der Rechtsprechung zum Ausländerrecht dargestellt. 49

Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 87; Pfarr / Bertelsmann sind der Auffassung, dass sich das Verbot der mittelbaren Diskriminierung auf die sozialen Geschlechterrollen beziehe, zu denen auch Männer gehören, wenn ihnen diese soziale Rolle zukommt, Pfarr / Bertelsmann, Gleichbehandlungsgesetz – Zum Verbot unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben, Rn. 267; kritisch hierzu, Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 130, Fn. 241. 50 Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 87. 51 Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 480 f. 52 Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 135. 53 Daran wird auch deutlich, was wirklich die Vergleichsgruppen sind, nämlich die in Teilzeit beschäftigten Beamten untereinander und nicht etwa, wie die Rechtsprechung annimmt (BVerfGE 121, 241, 255 f.), die in Teilzeit beschäftigten Beamten zu den in Vollzeit beschäftigten Beamten. Siehe hierzu unter Gliederungspunkt Kapitel 2, VI. 1. Ergebnisorientierte Vergleichsgruppenbildung, S. 134 ff.

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a) Staatsangehörigkeitsrecht In einer frühen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Staatsangehörigkeitsrecht von Abkömmlingen stellte sich die Frage, inwiefern der Staatsangehörigkeitserwerb eines ehelichen Kindes nach § 4 Abs. 1 des Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetzes (RuStAG) die Kindesmutter diskriminieren könne. Obwohl es nicht um die Staatsangehörigkeit der Kindesmutter selbst ging, wirkte sich ihr weibliches Geschlecht nachteilig auf den Erwerb der Staatsangehörigkeit ihrer Kinder aus, weil gemäß § 4 Abs. 1 RuStAG nur der Kindesvater die deutsche Staatsangehörigkeit an das Kind weitergeben konnte.54 Für das Bundesverfassungsgericht stand außer Frage, dass der Erwerb der Staatsangehörigkeit nicht im rechtstechnischen Sinne vom Vater oder Mutter auf das Kind „übertragen“ wird, sondern die Abstammung von einem Elternteil und dessen Staatsangehörigkeit nur einen Anknüpfungspunkt bildet, sich der Erwerb also unabhängig vom Willen der Eltern vollzieht und vielmehr das Kind die Staatsangehörigkeit originär kraft eigenen Rechts erwirbt.55 Da § 4 Abs. 1 RuStAG zur Folge hatte, dass das eheliche Kind einer deutschen Mutter und eines ausländischen Vaters die deutsche Staatsangehörigkeit nicht unter den gleichen Voraussetzungen erwarb wie das eheliche Kind eines deutschen Vaters und einer ausländischen Mutter, sah es den Grundsatz der Gleichberechtigung nach Art. 3 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 GG verletzt.56 Die Rechtsstellung der Mutter werde nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts durch den Erwerb der Staatsangehörigkeit des Kindes unmittelbar und grundlegend im Verhältnis zu Staat und Familie berührt, weil das demokratische Verständnis von Staatsangehörigkeit darin besteht, dass die Staatsbürger die staatliche Gemeinschaft bilden und mittragen.57 Dementsprechend bestehe ein rechtlich erhebliches Interesse des Staatsangehörigen, dass seine Kinder Teil dieser Gemeinschaft werden und den entsprechenden Schutz genießen.58 Das Bundesverfassungsgericht äußerte sich bezüglich der Problemstellung, inwiefern Grundrechte Anderer (hier des Kindes) rügefähig sind, wie folgt: „Der Grundsatz der Gleichberechtigung verlangt als objektive Wertentscheidung auch dort Beachtung, wo es sich zunächst nicht um das Verhältnis der Rechtsstellung von Männern und Frauen handelt; sie untersagt grundsätzlich auch, die Rechtsstellung irgendwelcher betroffenen Personen, hier der ehelichen Kinder aus gemischt-nationalen Ehen, nach der Geschlechtszugehörigkeit eines Dritten, hier des deutschen Elternteils, zu differenzieren.“59 Ein Verstoß gegen die Gleich­ heitsrechte des Kindes aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 3 Abs. 2 GG wurde ebenfalls 54 BVerfGE 37, 217, 239 f.; siehe hierzu jüngst BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 20. 05. 2020 – 2 BvR 2628/18, Rn. 63. 55 BVerfGE 37, 217, 245 f. 56 BVerfGE 37, 217, 239 f. 57 BVerfGE 37, 217, 245 f. 58 BVerfGE 37, 217, 245 f. 59 BVerfGE 37, 217, 259 f.

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

durch das Bundesverfassungsgericht bejaht.60 Ein Bekenntnis des Bundesverfassungsgerichts zur Rügefähigkeit von Gleichheitsrechten Dritter kann daraus aber nicht abgeleitet werden, wie im Folgenden gezeigt wird. b) Ausländerrecht Das Bundesverfassungsgericht zeigte sich dagegen in der Fallkonstellation bei der Frage, ob ein Kind auch die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung seiner Eltern aus Art. 3 Abs. 3 GG rügen könne, zurückhaltend. In diesem Fall hatte sich ein Kind gegen die Vorschriften des Ausländergesetzes gewandt, die seinerzeit eine erleichterte Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für ein im Bundesgebiet geborenes Kind allein an den Aufenthaltstitel der Kindesmutter, nicht aber auch an den des Kindesvaters knüpften.61 Das Bundesverfassungsgericht stellte fest, dass durch die angegriffene Regelung minderjährige Ausländer, die im Bundesgebiet geboren wurden, deren Mutter eine Aufenthaltsgenehmigung besaß, gegenüber denjenigen bessergestellt waren, deren Vater eine Aufenthaltserlaubnis besaß.62 Auch wenn die fragliche Regelung mit Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG für unvereinbar erklärt wurde,63 prüfte das Bundesverfassungsgericht eine mögliche Ungleichbehandlung des Kindes am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG).64 Zu der Frage, inwiefern sich das Kind auf die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung eines Elternteils (hier des Vaters) berufen kann, auch wenn es selbst nicht wegen seines eigenen Geschlechts diskriminiert werde, beschränkte sich das Bundesverfassungsgericht auf folgende Aussage: „Daher kann eine gemäß Art. 3 Abs. 3 GG unzulässige Differenzierung, von der Rechtsposition Dritter abhängen, von diesen jedenfalls als Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) geltend gemacht werden.“65 Die Ausweitung der Beschwerdebefugnis von Art. 3 Abs. 1 GG auf Art. 3 Abs. 3 GG zu bejahen, obwohl keine Benachtei­ligung wegen des eigenen Geschlechts vorlag, wäre ein klares Bekenntnis des Bundesverfassungsgerichts zu der Rügefähigkeit von Gleichheitsrechten Anderer gewesen. Hiervon hat das Bundesverfassungsgericht bislang aus gutem Grund abgesehen. Diese Frage, inwiefern Gleichheitsrechte Anderer rügefähig sind, beschäftigt, insbesondere im Ausländerrecht, auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Beispielsweise hat das OVG Lüneburg eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts bei § 104a Abs. 3 S. 1 AufenthG verneint.66 Diese Regelung sieht vor, dass die Straffälligkeit eines in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familien 60

BVerfGE 37, 217, 260. BVerfGE 114, 357 f. 62 BVerfGE 114, 357, 364. 63 BVerfGE 114, 357, 371. 64 BVerfGE 114, 357, 366. 65 BVerfGE 114, 357, 366. 66 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498. 61

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mitglieds zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis auch für die anderen (nichtstraffälligen) Familienmitglieder führt. Nun wurde die geschlechtstypische Diskriminierung dieser Vorschrift gleich in zweifacher Hinsicht von der Klägerin geltend gemacht. Zum einen sei die Straffälligkeit als Tatbestandsvoraussetzung eine mittelbare Anknüpfung an das männliche Geschlecht. Da die Klägerin selbst nicht männlichen, sondern weiblichen Geschlechts ist, scheint sie die geschlechtstypische Auswirkung dieser Vorschrift für andere (konkret für Männer) rügen zu wollen. Im Kern ging es also um die Rügefähigkeit von Gleichheitsrechten Anderer. Zum anderen griff die Klägerin die Vorschrift an, weil ihrer Meinung nach die „anderen Familienmitglieder“ im Sinne der Vorschrift vor allem die selbst nicht strafrechtlich in Erscheinung getretenen Ehefrauen seien.67 Das OVG Lüneburg sah das Vorliegen der mittelbaren Diskriminierung als nicht dargetan an,68 sodass es im Ergebnis zu der Sachfrage, inwiefern geschlechtstypische Vorschriften angegriffen werden können, keine Stellung bezogen hat. c) Vermittelte bzw. drittbezogene Diskriminierung Der EuGH zeigte sich offen dafür, eine Benachteiligung auch dann anzunehmen, wenn die benachteiligte Person gar nicht selbst Träger des verpönten Merkmals ist, solange sich die Benachteiligung dennoch konkret auf diese Person (Nicht-Merkmalsträger) auswirke.69 Es handelt sich um eine sog. vermittelte oder drittbezogene Diskriminierung, die eine eigenständige Diskriminierungsform darstellt.70 In der Entscheidung des EuGH ging es maßgeblich darum, dass es der Klägerin gelungen ist, nachzuweisen, dass sie wegen der Behinderung ihres Kindes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfahren hat, als ein anderer Arbeitnehmer erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.71 Die Besonderheit an dieser Entscheidung war, dass der EuGH das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung nicht auf Personen beschränkt sah, die selbst eine Behinderung haben. Dabei stellte der EuGH vor allem auf die tatsächliche Auswirkung für den Merkmalsträger ab.72 Diese Wirkungszentriertheit teilt die vermittelte bzw. drittbezogene Diskriminierung mit dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung. Gerade diese Wirkungszentriertheit der mittelbaren Diskriminierung kann das Erfordernis der Betroffenheit in eigenen Rechten langfristig beiseiteräumen. Denn wird vor allem auf die faktischen Auswirkungen abgestellt, ist es nicht fernliegend anzunehmen, dass diese, um den Schutz zu effektuieren, nicht zwangsläufig die eigene Person treffen müssen. 67

OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498. OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498; kritisch Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 121, S. 1646, Fn. 304. 69 EuGH, Rs. C-303/06, S.Coleman / Attridge Law, Urt. v. 17. 07. 2008, Rn. 56. 70 Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 151. 71 EuGH, Rs. C-303/06, S.Coleman / Attridge Law, Urt. v. 17. 07. 2008, Rn. 56. 72 EuGH, Rs. C-303/06, S.Coleman / Attridge Law, Urt. v. 17. 07. 2008, Rn. 38 ff. und 48 ff. 68

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Zwar finde bei der vermittelten bzw. drittbezogenen Diskriminierung keine sachliche Anwendungserweiterung statt, weil weder die Diskriminierungsmerkmale als solche noch ihre Reichweite erweitert werden. Doch in persönlicher Hinsicht werde der Anwendungsbereich sehr wohl auf Nicht-Merkmalsträger erweitert.73 Auch wenn sich die Rechtsprechung des EuGH bislang auf das Merkmal der Behinderung bezog, gehen Stimmen in der Literatur davon aus, dass das unionsrechtliche Kohärenzgebot auch auf alle anderen verpönten Merkmale übertragen werden wird.74 Denn vom Gesetzeszweck her mache es keinen Unterschied, ob der Einzelne wegen seines oder des Geschlechts einer ihm nahestehenden Person diskriminiert werde.75 Deshalb sei zu erwarten, dass diese sog. drittbezogene oder vermittelte Diskriminierung auch im Rahmen des Art. 157 AEUV Beachtung finden werde.76 Allerdings werde diese Anwendungserweiterung in persönlicher Hinsicht nur im Rahmen von engen Näheverhältnissen, wie der Eltern-KindBeziehung, zum Tragen kommen.77 2. Betroffenheit in eigenen Gleichheitsrechten Das Bundesverfassungsgericht lehnte es hingegen auch in der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot ab, die Anforderungen an die Betroffenheit in eigenen Rechten zu lockern und das Erfordernis der Beschwerdebefugnis auch für diejenigen zu öffnen, die selbst nicht Träger des verpönten Merkmals sind.78 Stattdessen argumentiert das Bundesverfassungsgericht, dass die Beschwerdeführerin zwar nicht selbst durch das nur für Arbeiterinnen geltende Nachtarbeitsverbot diskriminiert werde und deswegen für sie eine Verletzung in ihrem Grundrecht aus Art. 3 GG nicht in Betracht käme, sie aber in ihrem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit verletzt sei, weil sie gezwungen werde, eine Vorschrift anzuwenden, die Dritte diskriminiere.79

73

Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 151. Alenfelder, Diskriminierungsschutz im Arbeitsrecht, Rn. 40 f.; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 152. 75 Alenfelder, Diskriminierungsschutz im Arbeitsrecht, Rn. 43; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 152; die „Diskriminierung durch Assoziation“ gar als unmittelbare Diskriminierung bewertend, weil die nahestehende Person „mitdiskriminiert“ würde, auch wenn sie selbst nicht Merkmalsträger ist, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 V. im Erscheinen. 76 Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 152. 77 Bayreuter, NZA 2008, 986, 987; Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 152. 78 Die Rechtsprechung grundlegend anders verstehend, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 44. 79 BVerfGE 85, 191, 205 f.; explizite Abkehr von BVerfGE 77, 84, 10; Hillgruber, in: Umbach / Clemens, Mitarbeiterkommentar, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn 185; kritisch zur „erzwungenen Diskriminierung“ Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 409; Mangold sieht (im Zusammenhang von § 3 Abs. 5 S. 2 AGG) gar eine eigenständige Diskriminierung: „Sobald Menschen zur Komplizenschaft an Diskriminierung gezwungen werden, erleiden sie selbst Diskriminierung.“ Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. IV. im Erscheinen. 74

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Die Begrenzung der Beschwerdebefugnis bzw. der Berechtigung wird bei einer Rechtsfigur, die ohnehin nur auf faktische Auswirkungen einer neutralen Rege­lung gründet, ein heikles Unterfangen bleiben. Wenn die Berechtigung, sich gegen eine neutrale Vorschrift zu wenden, die eine bestimmte Gruppe typischerweise betrifft, anerkannt wird, muss begründet werden, weshalb sich nicht diejenigen, die untypischerweise von derselben Regelung betroffen sind, ebenfalls gegen diese zur Wehr setzen sollten. Schließlich sind diese mittelbar Betroffene oder unter Umständen sogar ebenfalls Adressaten derselben Regelung. Dass das nur in geringerem Umfang der Fall ist, lässt diese Personengruppe nicht weniger schutzwürdig erscheinen. Bei der mittelbaren Diskriminierung wird darauf abgestellt, dass eine geschlechtsspezifische Benachteiligung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG nur gerügt werden kann, wenn die Nachteile das eigene und nicht das Geschlecht eines Dritten treffen.80 Da die in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmale höchstpersönlich und mit dem Individuum eng verbunden sind,81 ist dem zuzustimmen. § 90 BVerfGG expliziert, dass der Beschwerdeführer „in einem seiner Grundrechte“ verletzt sein müsste. Das spricht dafür, dass die Benachteiligung eines Anderen nicht rügefähig ist. Danach kann sich der teilzeitbeschäftigte Mann nicht gegen einen überproportional hohen Versorgungsabschlag82 zur Wehr setzen, eine Frau aber schon, obwohl beide derselben Regelungen unterworfen sind. Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung hat also einen geschlechtsabhängigen Prüfungsmaßstab zur Folge.83 Ob dies gleichheitskonform ist, lässt sich bezweifeln. Diese Folge erscheint umso befremdlicher, wenn man bedenkt, dass die mittelbare Diskriminierung Ungleichbehandlungen abbauen sollte und nicht neue Ungleichbehandlungen erzeugen sollte.

III. Die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung auf dem Prüfstand Die strukturelle Schwäche des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung liegt auf der Hand: Es wird auf die Darlegung eines diskriminierungsrechtlichen Wirkzusammenhangs verzichtet. Vielmehr wird Korrelation mit Kausalität in eins ge 80 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 3 GG, Rn. 111; Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 41; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 122, S. 1727; für die unmittelbare Diskriminierung Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 104. 81 Für die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote, Schmahl, die dann aber auf den Gruppenbezug abstellt, der die inkriminierten Merkmale entindividualisieren würde, Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 158. 82 Ob der Versorgungsabschlag überhaupt überpropotional hoch war, lässt sich auch bezweifeln. Siehe hierzu die Argumentation der Bundesregierung, BVerfGE 121, 241, 249 f.; anders jedoch BVerfGE 121, 241, 264 ff. 83 Siehe hierzu unten unter Gliederungspunkt Kapitel 2, A. VI. Maßstabs- und Vergleichsgruppenbildung, S. 134 f.

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setzt.84 Dabei kann es verschiedene, vom Zufall abhängige Gründe haben, weshalb statistisch eine Gruppe von Merkmalsträgern betroffen ist. Welcher Aussagegehalt soll etwa Statistiken über den Straßenverkehr beigemessen werden, die belegen, dass rund zwei Drittel der Fahrzeughalter von Personenkraftwagen männlichen Geschlechts85 sind? Sind steuerliche Belastungen, die an die Haltereigenschaft anknüpfen, deswegen mittelbar geschlechtsdiskriminierend zulasten von Männern und müssen sie vor diesem Hintergrund (Abschnitt für Abschnitt) auf ihre Rechtfertigung überprüft werden? Dieses frei gewählte Beispiel steht als Platzhalter für zahlreiche geschlechtsdifferente Statistiken, die Anlass geben können, die an bestimmte Sachverhalte (Pkw-Haltung) anknüpfenden rechtlichen Beschränkungen und Belastungen zu überprüfen. Die Anwendung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung ist ersichtlich dazu geeignet, die gesetzgeberische Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis ad absurdum zu führen. Das solche Statistiken Auskunft über bestimmte sozio-ökonomische Strukturen der Gesellschaft geben (können), bleibt unbenommen. Dass hieraus verfassungsrechtlich verbürgte Garantien in Form des Schutzes vor mittelbarer Diskriminierung folgen, überzeugt nicht.

IV. Das Kriterium „neutrale Regelung“ Die mittelbare Diskriminierung hat eine an sich merkmalsneutrale Regelung zur Voraussetzung. Das bedeutet, dass beispielsweise eine Anknüpfung an das Geschlecht angenommen werden kann, obwohl eine geschlechtsneutral formulierte Regelung vorliegt, solange diese überwiegend Frauen trifft.86 Kann ein Merkmal aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, wie die Schwangerschaft oder die Wehrpflicht, nur auf ein Geschlecht zutreffen, ist dieses Merkmal nicht geschlechtsneutral und daher nicht mittelbar, sondern unmittelbar diskriminierend.87 Inzwischen sind die meisten Regelungen neutral, d. h. ohne Bezug auf ein Geschlecht, formuliert.88 Wann eine solche neutrale Regelung mittelbar diskrimi 84

Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 381. Im Jahr 2010 waren laut amtlicher Statistik des Kraftfahrt-Bundesamtes 33 v. H. Neuzulassungen von Pkw auf Personen weiblichen Geschlechts. (Fachartikel: Halter der Fahrzeuge, Stand: 15. 10. 2011, einsehbar auf: https://www.kba.de/SharedDocs/Publikationen/ DE/Statistik/Fahrzeuge/FZ/Fachartikel/halter_20111015.pdf?__blob=publicationFile&v=5 (Letzter Zugriff: 18. 12. 2019)). Dabei ist die Hälfte der ausgestellten Fahrerlaubnisse in dieser Klasse an Frauen erteilt worden. Die Zahl der weiblichen Fahrzeughalter ist in den letzten Jahren etwas gestiegen, dennoch soll das Beispiel hier nur zu Anschauungszwecken nutzbar gemacht werden. 86 BVerfGE 97, 35, 43; 104, 373, 393; 121, 241, 255. 87 Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 6; Bieback, Die Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 75 f.; der als Anknüpfungsgverbot verstandene Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erfasst daher nicht nur die direkte Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal, sondern auch eine Anknüpfung an sog. spezifische Begleitmerkmale, Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 31. 88 Sacksofsky, Expertise zur mittelbaren Diskriminierung, S. 2. 85

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nierend ist, lässt sich also nur unter Zuhilfenahme von empirisch-statistischen Erkenntnissen bestimmen. Genau hieran knüpft die Kritik an: Durch die Konzentration auf die tatsächliche Auswirkung einer Regelung rückt die Statistik zur Auslegungsmethode auf.89 Gewissermaßen nur durch Erfassung der Zahl der betroffenen Fälle lässt sich ermitteln, ob eine mittelbar diskriminierende Regelung vorliegt. Zwar lässt sich durch das Abzählen der betroffenen Fälle die Regelmäßigkeit und damit die Schwere negativer Auswirkungen einer Regelung auf eine bestimmte Personengruppe festmachen, doch kann dies allenfalls ein Indiz für eine verdeckte Diskriminierung sein. Diese tatsächliche Auswirkung kann aber ein neutrales, sachbezogenes und gleichsam abstrakt-generelles Tatbestandsmerkmal nicht als diskriminierend definieren. Dass die Berechnung der Vielzahl von Fällen eine Auslegungsmethode zur Ermittlung einer verfassungsrechtlichen Ungleichbehandlung sein soll, liegt fern. Die Behauptung, die mittelbare Diskriminierung sei im Telos des Art. 3 Abs. 2 und / oder Abs. 3 GG angelegt, vermag indes nicht zu überzeugen. Der Telos dieser Verfassungsvorschriften kann nur dazu dienen, den Tatbestand einer Norm zu ermitteln, nicht aber ihn erst zu begründen. Ein solches Vorgehen käme einer unzulässigen Anwendungserweiterung gleich. Ganz abgesehen davon, dass diese vermeintliche Unterform der teleologischen Auslegungsmethode nicht zur Rechtssicherheit beiträgt, sondern sogar große Ungewissheiten hervorruft. Eine Auslegungsweise, die mehr Auslegungsprobleme erzeugt als sie löst und alle Beteiligten mit weniger statt mehr Rechtssicherheit zurücklässt, ist keine valide Auslegungsmethode. Damit ist sie auch keine legitime Vorgehensweise, die einer Interpretationswissenschaft gerecht würde. Vielmehr wird durch das Abstellen auf die tatsächliche überwiegende Betroffenheit dem Faktischen normative Kraft beigemessen.90 Das Bundesverfassungsgericht macht hieraus auch keinen Hehl, wenn es schreibt: „Die geschlechtsspezifische Wirkung der Regelung folgt aus der in der sozialen Wirklichkeit vorfindlichen Zusammensetzung dieser Berufsgruppe.“91 Empirische Befunde können zufällig sein oder sich der Steuerung des Gesetzgebers entziehen, weil sie auf gesellschaftlichen Anschauungen beruhen, die der Staat nur schwerlich beeinflussen kann. Hierauf hat das Bundesverfassungsgericht selbst in seiner Entscheidung zu Familiendoppelnamen verwiesen. Das Bundesverfassungsgericht führt aus, dass die vorrangige Wahl des Mannesnamens zum Namen des Kindes nicht auf eine nachteilige Situation von Frauen beruhe, sondern auf vorfindliche Einstellungen in der Gesellschaft. Mit der Möglichkeit von Eltern, einen ihrer Namen zum Namen des Kindes zu bestimmen, sei inzwischen 89

Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 48. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337 f.; die „normative Kraft des Faktischen“ für den „in der Disziplin des geschriebenen Rechts gebundenen Staat“ ablehnend, P.Kirchhof, Gesetzgeben in der Zeit, in: FS Kloepfer, S. 79, 79; zur Kontrafaktitzität von Normen Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 134 f. 91 BVerfGE 126, 29, 54 („Rückkehrrecht“ von Reinigungskräften bei der Privatisierung der Kliniken der Freien und Hansestadt Hamburg). 90

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auch namensrechtlich Raum für eine Veränderung von solchen Einstellungen geschaffen worden.92 Als weiteres noch prägnanteres Beispiel kann die Entscheidung Enderby 93 des EuGH aufgeführt werden. In dieser Entscheidung bewertete der EuGH die unterschiedliche Vergütung des Logopädenberufs, welcher hauptsächlich von Frauen ausgeübt wurde, im Vergleich zum Apothekerberuf,94 indem der Männeranteil deutlich höher war, als mittelbare Diskriminierung.95 Zum einen ist fraglich, ob der Logopädenberuf aus geschlechtsspezifischen Gründen überwiegend von Frauen ausgeübt wird, oder ob es sich nicht nur um eine reine statistische Zufälligkeit handelt.96 Zum anderen ist zu hinterfragen, ob sich die geschlechtstypische Berufswahl der Steuerung des Gesetzgebers entzieht, seine berufsspezifischen Regelungen also schlichtweg auf eine von ihm nicht beeinflusste und auch kaum zu beeinflussende Lebensrealität treffen.97 Wird berücksichtigt, dass bestimmte Regelungen schlichtweg auf eine Lebensrealität treffen, lässt sich verdeutlichen, dass es sich um neutrale Regelungen handelt, die, auch wenn sie in der Lebenswirklichkeit auf eine bestimmte Gruppe besonders zutreffen, nichts spezifisch mit dieser Gruppe zu tun haben müssen.98 Vor diesem Hintergrund sind steuerliche Privilegien für Sonnund Feiertagsarbeit keine rechtfertigungsbedürftige mittelbare Diskriminierung, auch wenn vor allem Männer von den entsprechenden Vorschriften profitieren 92

BVerfGE 104, 373, 394 f. EuGH, Rs. C-127/92, Enderby / Frenchay Health Authority, Urt. v. 27. 10. 1993, Rn. 3. 94 Die deutsche Bundesregierung war der Ansicht, dass diese Berufsgruppen nicht vergleichbar seien, sodass ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Lohngleichheitsgrundsatz nicht vorliegen könne. Der EuGH wies dieses Vorbringen ohne Begründung zurück, EuGH, Rs. C-127/92, Enderby / Frenchay Health Authority, Urt. v. 27. 10. 1993, Rn. 8 f. Auch der Sitzungsbericht in der Rechtssache ist wenig ergiebig, siehe nur Sitzungsbericht in der Rechtssache C-127/92, I-5537, I-5544. 95 EuGH, Rs. C-127/92, Enderby / Frenchay Health Authority, Urt. v. 27. 10. 1993, Rn. 16. 96 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 393; in dem Sitzungsbericht wird darauf Bezug genommen, dass der Court of Appeal festgestellt habe, dass der Umstand, dass die weniger gut bezahlte Gruppe, die der Logopäden, fast ausschließlich aus Frauen bestehe, keine „Laune der Statistik“, sondern darauf zurückzuführen sei, dass der Teilzeitcharakter der Arbeit diese für Frauen besonders attraktiv mache und das niedrigere Gehalt sie dagegen für Männer sehr wenig attraktiv mache, Sitzungsbericht in der Rechtssache C-127/92, I-5537, I-5542. 97 In dem Sitzungsbericht wird lediglich festgestellt, dass es nicht erforderlich sei, das Bestehen eines Erfordernisses oder einer Voraussetzung oder auch eines Hemmnisses nachzuweisen, das bzw. die die betroffenen Frauen daran hindere, den besser bezahlten Beruf der Apothekerinnen oder Psychologinnen zu ergreifen, Sitzungsbericht in der Rechtssache C-127/92, I-5537, I-5542. 98 In Bezug auf den Versorgungsabschlag von teilzeitbeschäftigten Beamten Hillgruber, ZBR 1998, 367, 370: „Der Tatsache, daß, so wie die gesellschaftlichen Verhältnisse liegen, von dieser mit nachteiligen versorgungsrechtlichen Folgen verbundenen Möglichkeit tatsächlich weit mehr Beamtinnen und Richterinnen als Beamte und Richter Gebrauch machen, haftet nichts Diskriminierendes an. Eine unterschiedliche Anwendungshäufigkeit geschlechtsneu­ traler Normen auf Männer und Frauen beruht zumeist auf nicht vom Staat zu verantwortenden, tatsächlichen Umständen und läßt schon deshalb keine Diskriminierung des häufiger betroffenen Geschlechts vermuten.“ 93

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mögen.99 Der Grund, weshalb vor allem Männern diese steuerlichen Regelungen zugutekommen, ist nicht ihr Geschlecht, sondern die Tätigkeit, die mit besonderen Belastungen einhergeht. Dementsprechend ist nicht das Geschlecht, was hier die „Gruppe“ als solche konstituiert, sondern der geschlechtsneutrale Tatbestand der Sonn- und Feiertagsarbeit. Knüpft der Gesetzgeber an ein geschlechtsneutrales Merkmal an, differenziert er Regelungsgegenstände in sachlicher Hinsicht, also sachverhaltsbezogen und nicht personenbezogen. Vom Grundsatz her muss dies auch weiterhin möglich sein. Nur in ganz engen Ausnahmefällen sollten merkmalsneutrale Regelungen oder Maßnahmen einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigungspflicht unterworfen werden. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis ist aber durch die extensive Auslegung und Anwendung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung in Gefahr, weshalb die mittelbare Diskriminierung kritisch betrachtet werden muss.

V. Das Kriterium „ungleiche Betroffenheit“ Zentrale Voraussetzung der mittelbaren Diskriminierung ist zudem die „weitgehende“ oder „überwiegende“ Betroffenheit einer Gruppe von Merkmalsträgern.100 Diese allgemeinen Umschreibungen errichten für sich genommen eine grundlegende Erheblichkeitsschwelle, sodass nicht jede noch so leichte und geringfügige ungleiche Betroffenheit ausreicht, um eine Ungleichbehandlung zu bejahen.101 Für die weitgehende oder überwiegende Betroffenheit ist ein Nachweis erforderlich, der durch empirisch-statistische Befunde zu führen ist.102 Eine bloße Vermutung, dass bestimmte Merkmalsträger von einer Regelung typischerweise besonders nachteilig betroffen sein könnten, reicht nicht aus.103 Die ungleiche Betroffenheit bestimme sich nach der proportionalen Betroffenheit von Merkmalsträgern, da das Abstellen auf absolute Zahlen keine Aussagekraft habe.104 Die Ermittlung der ungleichen Betroffenheit erfolgt somit in einem zweistufigen Verfahren. Auf einer ersten Stufe werden die Normadressaten zunächst in zwei Gruppen unterteilt. Zum einen in die Gruppe derjenigen, die ein Recht gewährt bekommen und zum anderen in die Gruppe jener, denen dieses Recht verwehrt bleibt. Auf einer zweiten Stufe wird der Geschlechteranteil dieser zwei Gruppen miteinander verglichen.105 Lässt dieser Vergleich eine Signifikanz der Betroffenheit eines 99

Anderer Ansicht Pieroth, JURA 2019, 687, 691. BVerfGE 121, 241, 254 f.; auch der EuGH verlangt erheblichen höhere Betroffenheit. Zu den Formulierungen des EuGH, Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 56. 101 Hoffmann, AcP 214 (2014), 822, 838. 102 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 40 aE. 103 Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 189. 104 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 40. 105 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 40; in der Anwendung BVerfGE 126, 29, 54. 100

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bestimmten Geschlechts erkennen, ist das Merkmal der ungleichen Betroffenheit erfüllt. Wann eine solche Signifikanz vorliegt, ist letztlich eine Wertungsfrage. Bei einem Unterschied 77,4  v. H. zu 68,9  v. H. hat der EuGH eine Signifikanz in der Betroffenheit verneint.106 Das Bundesverfassungsgericht hat eine Signifikanz bei einer Betroffenheit von 93,5 v. H. zu 69,5 v. H. bejaht.107 Die statistischen Daten, die die überwiegende Betroffenheit belegen sollen, sind in „einer dem gesunden Menschenverstand und der Lebenserfahrung“108 entsprechenden Weise auszuwerten. Im Allgemeinen lässt das Bundesverfassungsgericht eine deutlich ungleiche Betroffenheit einer Gruppe von Merkmalsträgern genügen, um das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung zu bejahen. Dabei lässt das Bundesverfassungsgericht aber ausdrücklich offen, welche prozentuale Quantitätsgrenze bei gruppenbezogener Sonderbetroffenheit grundsätzlich gelten soll.109 Zu Recht wird die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung daher als „konturenarm“ bezeichnet.110 Damit verzichtet das Bundesverfassungsgericht nämlich darauf, die Kriterien der mittelbaren Diskriminierung zu präzisieren.111 Als richterrechtliche Rechtsfigur gibt es jedoch keine andere Erkenntnisquelle als die verbindliche Rechtsauffassung des Verfassungsgerichts, um die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung zu bestimmen. Wenn das Bundesverfassungsgericht die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung schon anwendet, um ein Parlamentsgesetz zu verwerfen, wäre es Sache des Bundesverfassungsgerichts gewesen, die Konturen dieser Rechtsfigur zu schärfen. In dieser Form ist die Anwendung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung unbefriedigend. Auch das Argument, es käme nicht auf die genaue Festlegung eines Grenzwertes an, sondern auf die Intensität der benachteiligenden Auswirkung,112 vermag nicht zu überzeugen.113 Die unmittelbare Diskriminierung ist in ihren Voraussetzungen feststehend. Entweder liegt eine direkte Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal vor oder nicht. Warum sollte dann der Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung (d. h. das rechtfertigungsbedürftige Vorliegen einer Ungleichbehandlung) variabel 106 EuGH, Rs. C-167/97, Regina / Secretary of State for Employment (ex parte: SeymourSmith und Perez), Urt. v. 09. 02. 1999, Rn. 63. 107 BVerfGE 126, 29, 54. 108 Beispielsweise lässt sich aus dem sehr geringen Anteil an Auszahlungen von Erziehungsgeld an Männer und dem statistisch geringeren Einkommen von Frauen vernünftigerweise der Schluss ziehen, dass eine die Kindererziehung regelnde Vorschrift typischerweise Frauen trifft. Bezug nehmend auf BVerfGE 113, 1, 19, Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 189. 109 BVerfGE 121, 241, 255. 110 Heidorn, BLJ 2010, 20, 22. 111 Auch der EuGH hat das Kriterium der „ungleichen Betroffenheit“ bislang nicht zufriedenstellend konkretisiert, Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 50. 112 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 87 f.; Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung, S. 178 f. 113 Für die Notwendigkeit der Festlegung eines Schwellenwerts auch, Hoffmann, AcP 214 (2014), 822, 842.

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sein? Auf „Tatbestandsebene“ hat das Gericht bei der unmittelbaren Ungleichbehandlung allenfalls einen sehr kleinen Wertungsspielraum. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb dies bei der mittelbaren Diskriminierung anders sein sollte, außer der Bestrebung, den Anwendungsbereich der Diskriminierungsverbote möglichst weit zu fassen, indem auf eine verbindliche Festlegung eines Schwellenwerts verzichtet wird. Dies überschreitet aber gerichtliche Auslegungs- und Kompetenzgrenzen in unzulässiger Weise. 1. Quantitätsanforderungen Zu klären bleibt, welche prozentualen Quantitätsanforderungen an die weitgehende bzw. überwiegende Betroffenheit zu stellen sind und wie diese ungleiche Betroffenheit zu ermitteln ist. Allein die Formel „ungleiche Betroffenheit“ oder „überwiegende Betroffenheit“ impliziert, dass eine absolute Ausschlusswirkung nicht gemeint sein kann.114 Dennoch würde es Sinn ergeben, einen prozentualen Anteil zu verlangen, der zwar keine absolute Ausschlusswirkung aufweist, aber von seinem Effekt her einer solchen gleich kommt.115 Denn um vom Faktischen auf das Vorliegen einer rechtlichen Diskriminierung schließen zu können, muss ein offenkundiges Missverhältnis der Betroffenheit vorliegen.116 Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung müsste also auf die Fälle beschränkt werden, in denen die Betroffenheit geradezu eine einzige Gruppe von Merkmalsträgern betrifft, um in ihrer Wirkung der unmittelbaren Diskriminierung gleichzustehen.117 Das sind die wenigen Fälle, in denen die mittelbare Diskriminierung an ein Kriterium anknüpft, das in gleich „zuverlässiger“ Weise wie das verpönte Merkmal eine bestimmte Personengruppe ausgrenzt.118 Schließlich kann kaum erwartet werden, dass bestimmte Bevölkerungsgruppen in allen Bereichen (oder auch nur in bestimmten Bereichen) statistisch genau gleich repräsentiert werden.119 Legitimer Zweck des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung kann daher nur sein, ein krasses Missverhältnis zu korrigieren.120 Dies kann sich letztlich nur in Beteiligungsverhältnissen niederschlagen, die einer absoluten Ausschlusswirkung gleichkommen. Doch das Bundesverfassungsgericht scheint nicht nur solche Fälle vor Augen zu haben. Die Wendungen „ungleich“, „überwiegend“ oder „weitgehend“ 114 Auch im Schrifttum wird viel von der exkludierenden Wirkung struktureller Diskriminierung geschrieben, die die mittelbare Diskriminierung bekämpfen soll, ohne genau zu benennen, wann eine solche exkludierende Wirkung vorliegt. Exemplarisch Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. III. im Erscheinen. 115 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 567. 116 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 50. 117 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 567. 118 Siehe zur Umgehung des Art. 3 Abs. 3 GG Gliederungspunkt Kapitel 2, A. VIII. 1. Diskriminierungsabsicht, S. 148 ff. 119 Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht, S. 32. 120 Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht, S. 32.

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lassen sich sinngemäß auch als „mehrheitliche“ Betroffenheit verstehen und schließen für sich genommen nur eine gleiche Betroffenheit aus.121 Das Bundesverfassungsgericht hat seinerzeit keine Bedenken angemeldet, eine ungleiche Betroffenheit zu bejahen, weil 78,34  v. H. der teilzeitbeschäftigten Beamten und Richtern weiblichen Geschlechts waren.122 Dieser Sachverhalt lässt sich schon als Grenzfall einer „weitgehend ungleichen Betroffenheit“ einstufen.123 Dies wird besonders deutlich, wenn man sich vor Augen hält, dass über 20 v. H. der Adressaten der Regelung, die als frauendiskriminierend verworfen wurde, gar keine Frauen waren. Dass diese Regelung von ihrer Grundrechtsrelevanz- und Beeinträchtigungsintensität solchen Regelungen gleichstehen soll, die benachteiligende Rechtsfolgen direkt und ausschließlich an ein Geschlecht knüpfen, ist alles andere als augenscheinlich und mit Blick auf die Binnensystematik des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG nicht wertungsharmonisch. Diese Entscheidung, in der das Bundesverfassungsgericht erstmalig ein Parlamentsgesetz aufgrund der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung verworfen hat, ist für sich genommen schon Anlass genug gewesen, um die Quantitätsanforderungen präzise zu bestimmen. Indes bemühen sich Stimmen in der Literatur, die Quantitätsanforderung einer überwiegenden Betroffenheit zu umreißen,124 obwohl die genaue Bestimmung des prozentualen Verhältnisses sich kaum mit juristischen Argumenten begründen lässt.125 Daher wird vorgeschlagen, auf die Festlegung einer eindeutigen Prozentzahl zu verzichten und stattdessen die Formel „je gravierender die Benachteiligung, desto weniger hoch muss das quantitative Ausmaß des Nachteils sein“ anzuwenden.126 Ein Gewinn an Rechtssicherheit lässt sich damit wohl kaum verzeichnen. Ganz im Gegenteil wird dadurch sogar eine weitere wertungsbedürftige Auslegungsebene (gravierender Nachteil) hervorgebracht. Wird hingegen eine „statis­ tische Signifikanz der Wirkungsunterschiede“ verlangt, führt dies in der Sache auch nicht weiter. Denn es bleibt die Frage, wann Wirkungsunterschiede als signifikant bezeichnet werden können. Dass in diesem Rahmen gar auf mathematische 121 Kischel, JZ 2008, 1110, 1111; die Rechtsprechung des EuGH wird auch so verstanden, dass das Ausmaß der Ungleichbehandlung hoch sein muss, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 6. Eine genauere Spezifizierung fehlt auch hier. 122 BVerfGE 121, 241, 257. 123 Dieses dezidiert als Untergrenze für die Bejahung einer mittelbaren Diskriminierung beschreibend, Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 87 aE. 124 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 88; Wisskrichen, Mittelbare Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben, S. 95 ff. 125 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 50. 126 Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 88; dafür, einen angemessenen Grenzwert im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen und daher auf eine allgemeingültige Aussage zum Grenzwert verzichtend, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 3. b. im Erscheinen; teilweise wird vertreten, dass sich mit selbst entwickelten Berechnungsmethoden feststellen lässt, dass Frauen im Vergleich zu Männern, einem anderthalbmal höhrem Risiko ausgesetzt sind, nachteilig von neutralen Vorschriften oder Maßnahmen betroffen zu werden. Vgl. Hoffmann, AcP 214 (2014), 822, 848.

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Berechnungen der Standardabweichung verwiesen wird, belegt, wie groß das Bedürfnis, diesen statistisch-empirischen Ansatz handhabbar zu machen, ist.127 Dabei ist genau diese Grenzziehung zwischen einer weitgehenden und einer schlichten überwiegenden Betroffenheit einer bestimmten Personengruppe wesentlich, um das „Ob“ und die Intensität des Kompetenzübergriffs in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bewerten zu können. Hierfür macht es qualitativ einen großen Unterschied, ob ein neutrales Tatbestandsmerkmal schon bei 78 v. H. als potenziell mittelbar diskriminierend in Betracht gezogen wird, oder erst dann, wenn es auf 98 v. H. einer bestimmten Personengruppe zutrifft. a) Vorhandensein von (statistischen) Erkenntnissen Die Europäische Kommission hatte schon früh vorgeschlagen, die „statistische Erheblichkeit“ eingehender zu prüfen, und zwar dahingehend, dass die Statistiken angemessene Vergleichsparameter vorsehen, welche nicht durch spezifische Aspekte des jeweiligen Einzelfalls verzerrt würden.128 Tatsächlich ist eine „deutliche“ oder „erhebliche“ Betroffenheit von variablen (statistischen) Erkenntnissen außerhalb des Rechts abhängig. Dies lässt die Befürchtung der Europäischen Kommission nicht unbegründet erscheinen. Die Ermittlung statistischer Erkenntnisse ist nicht frei von persönlicher Wertung und kann durchaus von persönlichen Interessen gesteuert sein.129 Dadurch, dass die Bezugsgröße von statistischen Erhebungen variabel ist, kann die Aussagekraft der Erhebung gelenkt werden.130 So kann es einen erheblichen Einfluss auf das Ergebnis der Statistik haben, ob auf den Frauenanteil in der Bevölkerung, den Frauenanteil in der Fachrichtung, der Verwaltungseinheit oder ob auf den Frauenanteil in der Hierarchieebene abgestellt wird.131 Deswegen muss die Referenzgruppe all diejenigen umfassen, die von einer Norm betroffen sind. Nur so kann vermieden werden, dass die Untergruppe nach 127

Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 676; Thüsing, in: MüKO BGB Bd. 1, Einl. AGG § 3 AGG, Rn. 31. 128 EuGH, Rs. C-167/97, Regina / Secretary of State for Employment (ex parte: SeymourSmith und Perez), Urt. v. 09. 02. 1999, Rn. 57. 129 Voßkuhle, HStR III, § 43, Rn. 19. 130 Bayreuter, NJW 2008, 806, 807; GA Léger bemerkte, dass sich die Parteien eine wahre Zahlenschlacht geliefert hätten, mit Statistiken, die einen unterschiedlichen Frauenanteil belegen würden, welches jede entgültige Schlussfolgerung unmöglich mache, GA Léger, Schlussanträge v.  31. 05. 1995 in der Rs. C-317/93, (Nolte / Landesversicherungsanstalt Hannover), Rn. 53. 131 Im anderen Zusammenhang auf diese Parameter abstellend, Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 89; wird auf den Frauenanteil von Teilzeitbeschäftigten insgesamt abgestellt, kann selbst ein Betrieb, in dem mehr Männer in Teilzeit beschäftigt sind, als mittelbar diskriminierend wegen des Geschlechts betrachtet werden, Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 391; zudem ist zu berücksichtigen, dass je höher die Hierarchiestufe ist, desto kleiner ist die Personenanzahl, welches die Quotenstatistik verzerren kann, Bayreuter, NJW 2008, 806, 807.

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dem Anteil der Merkmalsträger gewählt wird.132 Die Anforderung einer erheb­ lichen oder überwiegenden Betroffenheit ist auch deswegen als ein äußerst unsicheres Kriterium zu qualifizieren und lässt Trennschärfe vermissen.133 Diese Trennschärfe ist aber Voraussetzung, damit insbesondere die Unterscheidungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG ihren strikten Charakter nicht einbüßen.134 b) Fehlen von (statistischen) Erkenntnissen Das Bundesverfassungsgericht hatte darüber zu entscheiden, ob die geschlechtsneutralen Regelungen § 1671 (Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern) und § 1684 BGB (Umgang des Kindes mit den Eltern) einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG darstellen. Die Vorschriften sind dahingehend geschlechtsneutral formuliert, dass jeder Elternteil beantragen kann, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt, wenn die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt leben und ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht (§ 1671 Abs. 1 BGB). Zudem ist jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt (§ 1684 Abs. 1 2. HS BGB). Der Beschwerdeführer rügte, dass sich eine mittelbar diskriminierende Wirkung aufgrund einer regelmäßig spezifisch benachteiligenden Anwendung der genannten Vorschrift zulasten von Männern ergebe.135 Der Beschwerdeführer sah sich demnach durch die Auslegung und Anwendung der Normen indirekt aufgrund seines männlichen Geschlechts benachteiligt, weil die Fachgerichte seiner Ansicht nach wohl generell dazu neigen würden, der Kindesmutter die alleinige Sorge zu übertragen. Das Bundesverfassungsgericht ließ das mit der Begründung, dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG weder dargetan noch ersichtlich sei, nicht gelten. Es führte weiter aus, dass sich der Beschwerdeführer insoweit auf die pauschale Feststellung, dass die aktuelle Rechtslage Väter diskriminiere, zurückziehe.136 Eine Auswertung darüber, ob sich die Anwendung der Norm in familiengerichtlichen Beschlüssen, wie der Beschwerdeführer behauptete, in überwiegender Anzahl zulasten von Männern auswirkt, was nach dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung als tatbestandsmäßige (aber rechtfertigungsfähige) Ungleichbehandlung zu betrachten wäre, unterblieb allerdings. Auch wenn die Argumentation des Beschwerdeführers in ihrer Gesamtheit ersichtlich nicht zu überzeugen vermochte, ist es doch nicht 132

Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 189.2. Ähnlich Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 334. 134 Sachs, JuS 2008, 1014, 1014; Richter argumentiert hingegen, dass „selbst wenn Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG strikt zu verstehen sein sollte, wäre er im Konflikt mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG dem Mechanismus der Herstellung schonender Konkordanz unterworfen und so relativierbar.“ Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 74 aE. Das gleiche müsste dann auch auf das Verhältnis von Art. 3 Abs. 3 S. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG zutreffen. 135 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 17. 136 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 17. 133

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offensichtlich und von vornherein ausgeschlossen, dass die Gerichte die genannten geschlechtsneutralen Normen regelmäßig zulasten von Männern anwenden würden und sich diese damit tatsächlich zuungunsten von Männern auswirken würden. Dieses erscheint deswegen nicht abwegig, weil es dem traditionellen Rollenverhältnis entspricht, dass Frauen für den Haushalt und die Kindererziehung zuständig sind. Hieraus könnte gar die gesellschaftliche Einstellung erwachsen sein, dass Frauen gewissermaßen kompetenter in Sachen Kindererziehung seien und daher gegenüber den Vätern den Vorzug genießen sollten, wenn es darum geht, das Kindeswohl zu ermitteln. Dass das historisch gewachsene Rollenverständnis noch lange nicht überwunden ist, ist dabei genauso unstreitig, wie die Erkenntnis, dass auch Richter bei der Auslegung und Anwendung ihrem Vorverständnis unterliegen.137 Warum sollte dieser Stereotyp, dass Frauen in gewisser Weise „wichtiger“ für das Wohl und Wehe des Kindes sind, sich ausgerechnet bei der Frage nach dem Kindeswohl nicht tatsächlich zugunsten von Frauen auswirken? Im vorliegenden Fall haben die hohen Substantiierungsanforderungen in der Zulässigkeitsprüfung von Verfassungsbeschwerden vor dem Bundesverfassungsgericht dazu geführt, dass die Verfassungsbeschwerde nicht über das Annahmeverfahren hinaus gekommen ist.138 Es wird jedoch das ganz grundsätzliche Problem deutlich, dass regelmäßig über die geschlechtsspezifische Anwendung von Normen keine Statistiken geführt werden, sich also potenziell mittelbare Diskriminierung durch die Exekutive und Judikative schwerer nachweisen lassen. Das Fehlen von statistischen Erkenntnissen wird sich, zumindest vor dem Bundesverfassungs­ gericht, regelmäßig zulasten des Beschwerdeführers auswirken. Eine aufwendige Datenerhebung wird wohl kaum jemand durchführen lassen (können). Dabei impliziert der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 2 1. HS GG, der auf die „tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern“ zielt, dass gerade auf Vollzugsebene die Idee der mittelbaren Diskriminierung eine entscheidende Rolle spielen könnte. Da selbst der Statistikbeweis stets mit Unsicherheiten belastet ist,139 ist das Fehlen desselben zwangsläufig noch diffiziler für die Rechtspraxis. Bislang hatte 137

Steiner ist der Auffassung, dass sich die Bedeutung des Vorverständnisses durch „strenge methodische und dogmatische Vorgaben und durch intensive und offene Beratung“ reduzieren lässt, Steiner, DVBl 2018, 1097, 1100; grundlegend zur interessenbezogenen Interpretation, Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 134 ff., insb. 137; allgemein zum Vorverständnis in der juristischen Methodik, Müller / Christensen, Juristische Methodik I, S. 271 f. 138 Grundsätzlich Odörfer, in: Mitarbeiterkommentar zum BVerfGG § 17, Rn. 44 und § 92, Rn. 1, 15.  139 Bayreuther, NJW 2008, 806, 810; beispielsweise werden auch statistische Daten akzeptiert, die auf einer Selbstzuordnung beruhen, EuGH, Rs. C-83/14, CHEZ / Komisia za zashtita ot diskriminatsia, Urt. v. 16. 07. 2015, Rn. 48. In dem Fall ließ es der EuGH ausreichen, dass sich die Beteiligte Frau Nikolova selbst als Roma definiere; zustimmend Mangold, Demokra­ tische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 3. b. im Erscheinen. Dies hat ohne Frage seine Berechtigung, kann aber nicht über die generellen Unsicherheiten, die Selbstauskünften ihrer Natur nach innewohnen, hinwegtäuschen.

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die Rechtsprechung vor allem mit Fällen zu tun, die das empirisch bereits gut erforschte Geschlechterverhältnis betrafen. Wird das Konzept der mittelbaren Diskriminierung auch auf alle weiteren Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erstreckt, die empirisch weniger erforscht sind, und obendrein noch für die Mehrfachdiskriminierung angewendet, werden die Herausforderungen für die Rechtspraxis wesentlich größer werden.140 Diese Problematik der fehlenden Statistiken wird auch in der Literatur behandelt, bislang aber ohne Ertrag. Vorgeschlagen wird beispielsweise eine Plausibilitätsprüfung.141 Dabei soll darauf abgestellt werden, ob das neutrale Kriterium geeignet ist, sich vorwiegend zum Nachteil einer nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG definierten Personengruppe auszuwirken.142 Immerhin wird auch eine „Richtigkeitsvermutung“ des Gesetzes aufgrund der demokratischen Legitimation und Legitimität des Gesetzgebungsverfahrens ins Feld geführt.143 In jedem Fall muss ein ernstlicher Zweifel daran bestehen, dass eine Vorschrift mittelbar diskriminierend ist. Eine bloße Behauptung reicht demnach nicht aus, um im gerichtlichen Verfahren durchzuschlagen.144 Notfalls sind Schätzungen der überwiegenden Betroffenheit vorzulegen.145 Als dem Bundesverfassungsgericht konkrete Zahlen dazu fehlten, wie sich eine fehlende Beitragsbefreiung während Kindererziehungszeiten in der anwaltlichen Versorgung auswirkten, behalf es sich mit einem Rückgriff auf Erhebungen, die die Berufstätigkeit von Männern und Frauen in der Bundesrepublik betrafen. So war es dem Bundesverfassungsgericht möglich, festzustellen, dass es keine Hinweise dafür gäbe, dass „die Situation in Familien, in denen ein Elternteil oder beide Elternteile dem Anwaltsberuf nachgehen, von dem gesamtgesellschaftlichen

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In diese Richtung, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 3. b. im Erscheinen. 141 Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 89. 142 Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 89; in diese Richtung geht auch der von dem EuGH verfolgte Wahrscheinlichkeitsansatz, wonach es ausreichend ist, wenn eine Maßnahme warscheinlich eine bestimmte Personengruppe betreffen würde. Hierzu Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 47 m. w. N. zur Rechtsprechung; für den Wahrscheinlichkeitsansatz auch, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 C. II. im Erscheinen. 143 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 115; so wohl auch Wißmann, Mittelbare Geschlechtsdiskriminierung: iudex calculat, in: FS Wlotzke, S. 807, 830 f. 144 „Hierzu genügt es nicht, lediglich auf die höhere Straffälligkeit von Männern hinzuweisen und daraus zu schließen, dass überwiegend Frauen wegen der Bestimmung in § 104a III 1 AufenthG von der Altfallregelung ausgeschlossen seien.“ Die Klägerin müsse dartun, dass auch unter Berücksichtigung aller von der Ausschlussregelung betroffenen Familienmitglieder ihre Behauptung Bestand hat. OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZRR 2009, 497, 498; kritisch Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 121, S. 1646, Fn. 304. 145 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 204.

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Bild grundlegend verschieden ist“.146 Durch diesen Rückschluss überbrückte das Bundesverfassungsgericht kurzer Hand das Fehlen von konkretem statistischem Datenmaterial. Die praktische Frage, wie bei fehlenden statistischen Erkenntnissen zu entscheiden ist, stellt sich nicht, wenn der hier vertretenen These gefolgt wird, dass Nachteile, die jemand wegen der von ihm geleisteten Familienarbeit erleidet, gemäß Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG rügefähig sind. Denn dann findet eine reine Einzelfallprüfung statt, die sich im gerichtlichen Verfahren abbilden lässt. c) Darlegungs- und Beweislast Im angloamerikanischen Recht wurzelt die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung im Recht der Beweisführung.147 Waren besonders viele Merkmalsträger einer Gruppe von der nachteiligen Regelung oder einer Maßnahme betroffen, war dies Beweis für die Diskriminierung aufgrund eines verpönten Merkmals, es sei denn das Gegenteil konnte bewiesen werden.148 Damit ist die mittelbare Diskriminierung mit dem Prima-facie-Beweis im deutschen Recht vergleichbar.149 Nun wird angenommen, dass die nachteilige überwiegende Betroffenheit einer Gruppe von Merkmalsträgern die „Diskriminierung“ indiziert.150 Die Diskriminierungsvermutung muss der Staat gegen sich aber nur gelten lassen, wenn er diese indizierte Diskriminierungswirkung durch eine Regelung oder Maßnahme veranlasst oder verstärkt hat oder diese auf andere Weise in seinen Verantwortungsbereich fällt.151 In diesem Fall ist der Staat verpflichtet, diese Vermutung zu widerlegen.152 Für den Betroffenen bedeutet das Konzept der Diskriminierung, dass es ausreicht, wenn er darlegen kann, dass die Ungleichbehandlung auf dem verbotenen Merkmal beruht, ohne dass dargelegt werden muss, dass eine Kausalität zwischen der Ungleichbehandlung und dem Merkmal besteht.153 146

BVerfGE 113, 1, 19; zu dieser Entscheidung, Wallrabenstein, NJW 2005, 2426 ff. Vgl. hierzu Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 418; die Beweiserleichterungen stehen wieder zur Diskussion. Der britische Court of Appeal hat jüngst die „Beweislastumkehr“ relativiert, indem er für dieselbe nicht mehr nur die Darlegung einer überwiegenden Betroffenheit verlangt, sondern auch eine Erklärung, weshalb die angegriffene Maßnahme zu einer mittelbaren Diskriminierung führt. Der Court of Appeal argumentiert, dass eine Gruppenbetroffenheit nicht abstrakt bewiesen werden kann, sondern ihr Beweis notwendigerweise die (konkrete) Darlegung des benachteiligenden Moments erfordert, Home Office (UK Border Agency) v Essop & Ors [2015] EWCA Civ 609, Case No. A2/2014/1802, Rn. 59. Diese Entscheidung ist auf Widerspruch gestoßen, Khaitan, Giving up on (indirect) Discrimination Law, U. K. Const. L. Blog (13. 03. 2017), (Letzter Zugriff: 09. 08. 2018). 148 Ebsen, RdA 1993, 11, 12. 149 Ebsen, RdA 1993, 11, 12. 150 Richter lässt offen, was mit dem vieldeutigen Begriff „Diskriminierung“ gemeint ist, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 81. 151 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 81. 152 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 81. 153 Siehe statt vieler Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 571 aE. 147

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Das Bundesverfassungsgericht hat zu der Frage, wem die Beweislast bei der mittelbaren Diskriminierung dafür obliegt, dass die Ungleichbehandlung nichts mit dem Geschlecht zu tun hat und damit sachlich gerechtfertigt sein könnte, weder geprüft noch im Rahmen eines Obiter Dictum beantwortet.154 Die Beweislastverschiebung entfaltet, wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes im deutschen Verfassungs- und Verwaltungsprozessrecht, wenn überhaupt, nur begrenzte Wirkung. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wird eine prozessuale Beweislastumkehr bei einer möglichen mittelbaren Diskriminierung gar verneint.155 Auch im Verfassungsprozessrecht wird der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung keine pauschale Vermutungswirkung zugesprochen, sondern klare statistische Belege gefordert.156 2. Von der Beweiserleichterung zur Anwendungserweiterung Wäre die mittelbare Diskriminierung zudem als ein bloßes Mittel zur Beweiserleichterung zu verstehen, wären an das Vorliegen der mittelbaren Diskriminierung dieselben Anforderungen, wie an die unmittelbare Diskriminierung zu stellen, mit Ausnahme einer direkten Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal.157 Dem ist aber nicht so, weil die Anforderungen, die an die mittelbare Diskriminierung gestellt werden, wesentlich geringer sind. Daraus lässt sich schließen, dass sie nicht der Durchsetzung des Verbots unmittelbarer Diskriminierung dient. Auch wenn die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung zu Zwecken der Beweiserleichterung entwickelt wurde, weil effektiver Grundrechtsschutz untrennbar mit Verfahrensrechten verknüpft ist, solle die mittelbare Diskiminierung nicht auf eine zahlenmäßige überwiegende Betroffenheit reduziert werden, welches nur ein Indiz für strukturelle Diskriminierung darstelle.158 Damit wird der mittelbaren Diskriminierung ein materiell-rechtlicher Gehalt zugesprochen. Sie soll das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG verstärken, indem die Gewährleistungen auch auf indirekte Diskriminierung erstreckt werden.159 Damit wird das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung nicht effektiver, sondern in seiner materiell-rechtlichen Gewährleistung verändert. Es ist durchaus zu fragen, inwiefern solche materiellen Erwägungen von Art. 3 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG getragen werden, wenn weder eine ausdrückliche Anknüpfung an ein verbotenes 154

Wallrabenstein, NJW 2005, 2426, 2427. OVG RhPf, Urt. v. 21. 04. 2016 – 7 A 11108/14.OVG, NJW 2016, 2820, 2827. 156 So wohl Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 187. 157 Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 386. 158 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 431 m. w. N. 159 Die mittelbare Diskriminierung als zweites Standbein eines einheitlichen Antidiskriminierungsrechts und damit als notwendige Ergänzung betrachtend, Somek, DZPhil 51 (2003), S. 45, 49; anderer Ansicht Heun, der die mittelbare Diskriminierung als „Beweislastverschiebung“ charakterisiert, gleichzeitig die mittelbare Diskriminierung aber mit der „versteckten Diskriminierung“ vermengt, Heun, in: Dreier: GG Kommentar, Art. 3, Rn. 109. 155

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Merkmal vorliegt noch irgendwie dargelegt werden muss, dass ein innerer Zusammenhang zwischen dem neutralen Merkmal und der Ungleichbehandlung gegeben ist. Als Beweiserleichterung kann die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung sicherlich sinnvoll sein, weil beispielsweise eine Kausalität zwischen Ungleichbehandlung und Merkmal für den Einzelnen schwer nachzuweisen sein wird. Doch darf dies nicht in eine materielle Anwendungserweiterung umschlagen. Dient die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung nicht der Durchsetzung bestehender Gleichheitsrechte, sondern erweitert sie diese, müsste es für diese extensive und gleichsam ergebnisorientierte Auslegung der besonderen Gleichheitssätze eine methodische Rechtfertigung geben, die auch systematisch tragfähig ist. Dadurch, dass Normenbestände mittels des Konzepts der indirekten Diskriminierung unabhängig von dem gesetzgeberischen Ziel der jeweiligen Regelung betrachtet werden,160 steht diese Lesart der Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG im Widerstreit zur gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit.

VI. Maßstabs- und Vergleichsgruppenbildung Ein Verstoß gegen grundgesetzliche Gleichheitsrechte kennzeichnet sich dadurch, dass eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung vorliegt.161 Nichts anderes gilt für das Verbot der mittelbaren Diskriminierung. Besteht schon keine Ungleichbehandlung, scheidet eine mittelbare Diskriminierung aus.162 In diesem Sinne fehlt es an einer für eine mittelbare Diskriminierung relevanten Ungleichbehandlung, wenn nur ein bloßer Nachteil vorliegt, ohne dass sich dieser weit überwiegend auf eine bestimmte Gruppe von Merkmalsträgern auswirkt. Ist zum Beispiel der Frauenanteil in der Gruppe der Teilzeitbeschäftigten genauso hoch wie in der Gruppe der Vollzeitbeschäftigten, liegt keine relevante Ungleichbehandlung vor.163 Eine solche Beeinträchtigung ist an den Freiheitsgewährleistungen zu messen und stellt keine verfassungsrechtlich relevante mittelbare Diskriminierung dar.164 Dabei ist die Vergleichbarkeit Vorbedingung für die Feststellung der Ungleichbehandlung.165 Die Vergleichsgruppenbildung ist gleich in doppelter Hinsicht relevant: Zum einen ist die Vergleichsgruppenbildung entscheidend, um eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3  GG feststellen zu können. Zum anderen entscheidet die Vergleichsgruppenbildung über das Vorliegen des Kriteriums der ungleichen

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BVerfGE 121, 241, 254. Für Art. 21, 23 EU GRCh Mohr, in: Staatslexikon, Bd. 1, S. 1428. 162 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 35. 163 Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 189.1. 164 Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 680. 165 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 46. 161

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Betroffenheit166 und damit über das Vorliegen der Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung selbst. Hier verschränken sich die Vergleichsgruppenbildung und die Voraussetzung der ungleichen Betroffenheit in zweifelhafter Weise. Dies kann eine ergebnisorientierte Vergleichsgruppenbildung zur Folge haben, wie näher darzulegen ist. 1. Ergebnisorientierte Vergleichsgruppenbildung Die Feststellung einer Ungleichbehandlung setzt den Vergleich einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen Gruppe, d. h. einen treffenden Bezugspunkt voraus.167 Problematisch ist hieran, dass die Vergleichbarkeit eine „wertende Auswahl dessen (ist), was man als vergleichbar ansehen möchte“.168 Letztlich kann also alles mit allem verglichen werden.169 Aus diesem Grund ist eine ergebnisorientierte Vergleichsgruppenbildung bei der mittelbaren Diskriminierung nicht ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass während die potenziell mittelbar diskriminierende Vorschrift einen Personenkreis selbst abgrenzt, eine Vergleichsgruppe im Gerichtsverfahren erst noch ermittelt werden muss.170 Die Vergleichbarkeit als Vorbedingung einer relevanten Ungleichbehandlung kann gerade in den Fällen mittelbarer Diskriminierung eine große Hürde darstellen. Bislang wurde die Vergleichsgruppenbildung eher als Gefahr für die Wirksamkeit des Verbots der mittelbaren Diskriminierung betrachtet.171 Diese verfehlte Kritik lässt sich anhand einer EuGH-Entscheidung, der ein österreichischer Fall zugrunde lag, aufzeigen. Es wurde eine nationale Vorschrift als mittelbare geschlechtsdiskriminierend angegriffen, weil sie die Abwesenheit vom Arbeitsplatz wegen des Wehr- und Zivildienstes einerseits und die Abwesenheit wegen der Elternzeit andererseits nicht gleichstellte.172 Dabei wurde der Wehr- und Zivil­ dienst, der hauptsächlich von Männern geleistet wurde, als Abwesenheitszeit für spätere Zahlungen anerkannt, die Elternzeit, die hauptsächlich von Frauen in Anspruch genommen wurde, jedoch nicht.173 Der EuGH befand die Ableistung des Wehr- und Zivildienstes mit der Elternzeit für nicht vergleichbar, weil diese frei-

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Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 40 aE. Gleichheit ist relationaler Natur, Huster, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 1, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 25; so auch Hofmann, Jenseits von Gleichheit, S. 15. 168 Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 150; zustimmend Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. III. 1. a. im Erscheinen. 169 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. III. 1. a. im Erscheinen. 170 Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht, S. 32. 171 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 46. 172 EuGH, Rs. C-220/02, Österreichischer Gewerkschaftsbund / Österreichische Gewerkschaftskammer, Urt. v. 08. 06. 2004, Rn. 22 f. 173 EuGH, Rs. C-220/02, Österreichischer Gewerkschaftsbund / Österreichische Gewerkschaftskammer, Urt. v. 08. 06. 2004, Rn. 24. 167

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willig genommen, die Einberufung hingegen verpflichtend war.174 Nun wird ins Feld geführt, dass wenn der EuGH auf den gesellschaftlichen Nutzen, statt auf die Freiwilligkeit der Abwesenheitszeiten abgestellt hätte, die beiden Sachverhalte sehr wohl vergleichbar gewesen wären.175 Genau an diesem Argument zeigt sich die Ergebnisorientierung der mittelbaren Diskriminierung, die das Effektivitätsargument schon bei der Vergleichbarkeit instrumentalisiert. Der Bezugspunkt wird verschoben, sodass sich aus einem wesensverschiedenen Sachverhalt nun doch ein vergleichbarer Sachverhalt ergibt. Bei der Festlegung des Referenzpunktes bereitet ferner die Voraussetzung der „überwiegenden Betroffenheit“ erhebliche Schwierigkeiten.176 Diese Voraus­ setzung kann dazu führen, dass nicht die Normadressaten einer Regelung verglichen werden, sondern innerhalb der Normadressaten eine Unterfallgruppe gezielt herausgesucht wird, wodurch eine indirekte Diskriminierungswirkung im Sinne des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung gerade erst entsteht. Dies ist äußerst problematisch, da die Vergleichsgruppenbildung dazu dient, zu überprüfen, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt und nicht nur eine angenommene Ungleichbehandlung lediglich zu belegen.177 Das Ganze lässt sich an einem Beispiel verdeutlichen. § 57 Abs. 4 SchulG NRW a. F. untersagte die äußere Bekundung von politischen, religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen von Lehrkräften. Eine mittelbare Diskriminierung von Frauen durch diese Regelung lässt sich daher nur bejahen, wenn man alleinig auf das muslimische Kopftuch abstellt und dabei alle anderen religiösen Bekundungen, wie etwa verbale Äußerungen oder das Tragen von politisch-konnotierten Kleidungsstücken, ausblendet.178 Im Sondervotum zu der Entscheidung wird dieser Aspekt wie folgt dargelegt: „Der Senat kommt zur Annahme einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts nur dadurch, dass er nicht die Norm in der hier maßgeblichen Alternative als Ganzes – als Verbot religiöser Bekundungen –, sondern nur eine ihrer tatsächlichen Anwendungsfallgruppen zum Ausgangspunkt seiner Beurteilung nimmt, nämlich die Bekundung durch das äußere Erscheinungsbild. Nur eine ihrer tatsächlichen 174 EuGH, Rs. C-220/02, Österreichischer Gewerkschaftsbund / Österreichische Gewerkschaftskammer, Urt. v. 08. 06. 2004, Rn. 61 ff. 175 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 46. 176 So auch Göddeke, der die wesentliche Vergleichbarkeit von Teilzeit- zu Vollzeitbeschäftigten im Arbeitsrecht verneint, Göddeke, Die mittelbare Diskriminierung im System der Gleichbehandlung, S. 120 ff. 177 Für den statistischen Vergleich aus unionsrechtlicher Perspektive überzeugend, Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 50; anderer Ansicht wohl Reichold, der durch die „typische Diskriminierungsfrage ‚Mann oder Frau?‘ klare Alternativen und damit auch klare Ergebnisse bei der nur statistisch feststellbaren mittelbaren Diskriminierung“ sieht, Reichold, ZfA 2006, 257, 2612. 178 Sondervotum BVerfGE 138, 296, 375; Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 189.2; nunmehr den gesamten Anwendungsbereich der staatlichen Neutralitätsvorschrift in den Blick nehmend, BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats vom 14. 01. 2020  – 2 BvR 1333/17, Rn. 113 (Kopftuch bei Rechtsreferendarinnen).

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Anwendungsfallgruppen kann jedoch nicht die Beurteilung einer gesetzlichen Vorschrift dahin sein, sie betreffe tatsächlich ganz überwiegend Frauen.“179 Im Weiteren weisen Richter Schluckebier und Richterin Hermanns darauf hin, dass die Zahl der Fälle, in denen bereits die präventive Wirkung des Bekundungsverbots des § 57 Abs. 4 S. 1 SchulG NRW a. F. griff und männliche Lehrkräfte dazu veranlasste, auf religiöse Symbole zu verzichten, nicht dargelegt ist.180 Auch dieser Aspekt wird wohl dazu führen, dass die vom Bundesverfassungsgericht angenommene überwiegende Betroffenheit von Frauen181 durch die geschlechtsneutrale Regelung zu verneinen ist. Würden alle von der Norm adressierten irgendwie gearteten äußeren Bekundungen berücksichtigt werden, käme eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts wohl nicht mehr in Betracht. Das Vorliegen der „überwiegenden Betroffenheit“ wird dadurch verfälscht, dass das Bundesverfassungsgericht seiner Beurteilung nur einen Anwendungsfall der Norm (nur das Kopftuch) und nicht alle potenziellen Anwendungsfälle zugrunde legt und dabei den Präventiveffekt der Norm außer Acht lässt, also die Fälle, in denen eine männliche oder weibliche Lehrkraft auf eine religiöse Bekundung durch das Tragen von Schmuck oder religiös konnotierter Kleidung von vornherein verzichtet, um der Neutralitätspflicht zu genügen. Die Referenzgruppe wurde folglich so eng gefasst, dass erst hierdurch ein indirekter Diskriminierungseffekt zum Tragen kommt.182 Die Vergleichgruppe darf jedoch nicht so gewählt werden, dass eine angenommene Ungleichbehandlung nur noch belegt wird. Aus diesem Grund muss die Referenzgruppe alle Normadressaten erfassen und nicht nur den Hauptanwendungsfall. Das OVG Lüneburg ließ die Argumentation einer Klägerin, der Ausschluss der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 3 S. 1 AufenthG würde sie mittelbar wegen ihres Geschlechts diskriminieren, nicht durchgreifen. Sie machte geltend, dass diese Regelung, die grundsätzlich einen Versagungsgrund der Aufenthaltserlaubnis für alle Familienmitglieder vorsieht, wenn ein in häuslicher Gemeinschaft lebendes Familienmitglied genauer bezeichnete Straftaten begangen hat, mittelbar geschlechtsdiskriminierend sei. Nach Ansicht der Klägerin werden Männer in weit größerem Maße straffällig, Kriminalität sei also ein geschlechtsspezifisches respektive geschlechtstypisches Merkmal von Männern. Indem sich der Versagungsgrund auch auf alle in der häuslichen Gemeinschaft lebende Familienangehörige erstrecke, würden Frauen wiederum in mittelbar geschlechtsspezifischer Weise betroffen.183 Das OVG Lüneburg erkannte keine mittelbare Diskriminierung der Ehefrau, denn durch die Straffälligkeit des Ausländers werde die

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Sondervotum BVerfGE 138, 296, 375 (Kopftuch II). Sondervotum BVerfGE 138, 296, 376 (Kopftuch II). 181 BVerfGE 138, 296, 353 (Kopftuch II). 182 Dies nunmehr korrigierend, BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats vom 14. 01. 2020 – 2 BvR 1333/17, Rn. 113 (Kopftuch bei Rechtsreferendarinnen). 183 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498; kritisch zu dieser Entscheidung Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 121, S. 1646, Fn. 304. 180

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Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Vorschrift nicht allein für seinen Ehegatten, sondern zugleich für alle anderen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familienmitglieder ausgeschlossen.184 Das Gericht lehnte es daher ab, den Anwendungsbereich der Vorschrift contra legem auf einen möglichen Hauptanwendungsfall (Ehegatten) zu beschränken und erst hierdurch den mittelbar diskriminierenden Charakter der Vorschrift zu erzeugen. Nur eine Vergleichsgruppe, die alle Normadressaten einer Regelung erfasst, ist nach sachlichen Kriterien gewählt und damit funktional, wenn es darum geht zu verhindern, dass die überwiegende Betroffenheit einer Personengruppe überhaupt erst durch die Wahl der Vergleichsgruppe entsteht. Nur eine solche Vergleichsgruppe ist geeignet, von vornherein unvergleichbare Sachverhalte abzuschichten und als Referenzpunkt auszuschließen. Aber auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum hohen Anteil von Frauen in Teilzeitbeschäftigung kann als Beispiel für die Problematik der treffenden Referenzgruppe dienen. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum hohen Anteil von Frauen in Teilzeitbeschäftigung wurden Teilzeitbeschäftigte mit Vollzeitbeschäftigten verglichen.185 Wären (weibliche) Teilzeitbeschäftigte nicht mit (männlichen) Vollzeitbeschäftigten, sondern mit ihren männlichen in teilzeitbeschäftigten Kollegen verglichen worden, wäre eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung schon gar nicht festgestellt worden, weil sowohl die männlichen als auch die weiblichen in Teilzeitbeschäftigten exakt derselben Regelung unterworfen waren.186 Hier wurde eine besonders weite Vergleichsgruppe gewählt, da es innerhalb der Gruppe der Teilzeitbeschäftigten schlicht keine rechtliche Ungleichbehandlung gab. In diese Richtung argumentierte auch die Bundesregierung in Bezug auf den seinerzeit streitigen § 14 BeamtVG a. F. und reklamierte, dass es sich um keine mittelbar diskriminierende Vorschrift handele, weil sie die von der Gruppe der Vollzeitbeamten und -beamtinnen zu unterscheidende Gruppe der Teilzeitbeamten und -beamtinnen treffe. Der behauptete Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG setze, nach der Ansicht der Bundesregierung, voraus, dass Teilzeitbeamte und Vollzeitbeamte gleich behandelt werden müssten, was jedoch gerade nicht der Fall sei.187 Wenn

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OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498; kritisch zu dieser Entscheidung Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 121, S. 1646, Fn. 304. 185 BVerfGE 121, 241, 255. 186 Die wesentliche Vergleichbarkeit von Teilzeit- zu Vollzeitbeschäftigten im Arbeitsrecht verneinend, Göddeke, Die mittelbare Diskriminierung im System der Gleichbehandlung, S. 120 ff. 187 Die Bundesregierung argumentierte weiter, dass eine Norm nur dann mit Art. 3 GG unvereinbar sei, wenn eine Personengruppe im Vergleich zu einer anderen schlechter gestellt werde, ohne dass zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestünden, dass sie die Schlechterstellung rechtfertigen könnten. Bei Voll- und Teilzeitbeamten handele es sich nicht um im Sinne der genannten Formel vergleichbare Gruppen. Da Teilzeitund Vollzeitbeamte die gleiche Anzahl von Dienststunden nicht in der gleichen Anzahl von

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

also das Problem darin besteht, dass Teilzeitbeschäftigte im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten einen höheren Versorgungsabschlag zahlen müssen, kann der Vergleich zwischen diesen Bereichen nur in ihrer Gesamtheit (ohne geschlechtsspezifische Auffächerung) erfolgen. Als sachbezogener Prüfungsmaßstab kommt für den Vergleich von Teilzeit- zu Vollzeitbeschäftigten nur Art. 3 Abs. 1 GG in Frage. Die zahlenmäßig höhere Betroffenheit von Frauen in Teilzeitbeschäftigung ändert hieran nichts, kann jedenfalls nicht den Prüfungsmaßstab hin zu Art. 3 Abs. 2 und / oder Abs.  3  GG verschieben.188 Art. 3 Abs. 1 GG kann nur dann ein sachbezogener Prüfungsmaßstab sein, wenn er – wie oben dargestellt – nicht durch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung aufgeladen wird. Andernfalls macht es schlicht keinen Unterschied, an welchem der Absätze die Prüfung (Teilzeit / Vollzeitbeschäftigung) erfolgt. Denn im Ergebnis lässt sich jede Typisierung, als personenbezogen darstellen,189 sodass bei mittelbaren Benachteiligungen stets hohe Rechtfertigungshürden ausgelöst würden. Wenn bei der Frage, ob Teilzeit zu Vollzeitbeschäftigten benachteiligt werden dürfen, aber hohe Rechtfertigungshürden zu stellen sind, dann nur wegen Art. 6 Abs. 1 GG. Da die Entscheidung für bloße Teilzeitbeschäftigung in der Regel familienbezogene Gründe hat, ist die Freiheit zur Familiengründung aus Art. 6 Abs. 1 GG berührt, sodass die neue Formel zur Anwendung kommt. 2. Gleicher Fall, ungleiche Rechtsschutzmöglichkeiten Da eine mittelbar diskriminierende Regelung nicht direkt an ein verpöntes Merkmal anknüpft, betrifft sie zwar überwiegend eine bestimmte Personengruppe, aber eben nicht nur diese.190 Dies führt in der Konsequenz dazu, dass bei gleich gelagerten Sachverhalten abhängig von den persönlichen Eigenschaften desjenigen, der gerade klagt, jeweils ein anderer rechtlicher Prüfungsmaßstab herangezogen werden müsste. Beispielsweise würde es gerade bei Teilzeitregelungen für den Prüfungsmaßstab einen erheblichen Unterschied machen, ob der Kläger männlichen oder weiblichen Geschlechts ist. Dieses könnte auf Ebene der Rechtsanwendung eine Ungleichbehandlung bedeuten, die ihrerseits gleichheitswidrig sein könnte. Dieses ist besonders problematisch, da gerade die Gerichtsbarkeit die Rechts­ anwendungsgleichheit gewährleisten sollte.

Dienstjahren erreichen könnten, benötigten Teilzeitbeamte mehr Dienstjahre, um dieselbe Dienstzeit wie ein Vollzeitbeamter zu erreichen. Damit erlangten sie jedoch ein höheres Besoldungsdienstalter und damit auch eine höhere Besoldung. Somit steige auch die Versorgung unabhängig vom innegehabten Amt. Würde man diesen Unterschied nicht berücksichtigen, hätte dies eine ungerechtfertigte Besserstellung der Teilzeitbeamten zur Folge, BVerfGE 121, 241, 249; dieses Argument wird vom BVerfG zurückgewiesen, BVerfGE 121, 241, 264 ff. 188 Sodan, in: Sodan Art. 3 GG, Rn. 23. 189 Britz, NJW 2014, 346, 348. 190 Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 480 f.

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Zur Verdeutlichung der Problemstellung dient ein weiteres Beispiel. Männliche Polizeibewerber, die die Anforderungen der Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst nicht erfüllen, können sich nicht auf die (aus den Richt­linien abgeleitete)  mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts berufen, ihre weiblichen Mitbewerberinnen aber schon. Dies sei, so wird argumentiert, zu „verkraften“, da Männer über ihre Freiheitsrechte, etwa die Berufsfreiheit, geschützt würden.191 Inwiefern der Verweis auf Freiheitsrechte, die jedermann, unabhängig von seinem Geschlecht schützen, die Ungleichbehandlung von Männern kompensieren kann, bleibt höchst fraglich. Denn genau hierin liegt das Problem: Gegen die gleiche Regelung können sich sowohl der Polizeibewerber als auch die Polizeibewerberin mittels ihrer Freiheitsrechte zu Wehr setzen, greift die Berufsfreiheit nicht durch, steht der weiblichen Mitbewerberin zusätzlich das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung zur Verfügung, dem männlichen Kandidaten aber nicht. Das Gericht müsste bei der einen Beschwerde gegen ein und dieselbe Regelung einen anderen Prüfungsmaßstab wählen, sofern Freiheitsrechte nicht verletzt sind. Während die Klage des männlichen Bewerbers ohne Weiteres abzuweisen ist, wenn Freiheitsrechte nicht einschlägig sind, wäre die Klage der weiblichen Mitbewerberin noch anhand von Art. 3 Abs. 2 GG zu prüfen und möglicherweise auf dieser Grundlage erfolgreich. Zwar ist es nicht unüblich, dass die materiellen Rechtsschutzmöglichkeiten von Einzelfall zu Einzelfall variieren, doch ist grundsätzlich zu verhindern, dass an den gleichen Sachverhalt unterschiedliche Maßstäbe angelegt werden. Würden sich zwei Eigentümer gegen eine fiktive Belastung ihres Eigentums wehren, könnte doch auch nicht ernsthaft hingenommen werden, dass die eine von beiden durch die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung zusätzlichen Schutz genießt, nur weil besonders viele Eigentümer weiblichen oder männlichen Geschlechts sind und sich diese Regelung daher faktisch unterschiedlich auswirken würde. Stellt man sich auf diesen Standpunkt, billigt man die Aussage, dass das Eigentum einer Frau oder eines Mannes „mehr wert“ ist als das des jeweils anderen Geschlechts. Damit wird der materielle Eigenwert der Formalität völlig verkannt. Angesichts einer geschlechtsdifferenten Lebenswirklichkeit lässt sich durch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung jede Regelung eines Lebens­sachverhalts, die eine unterschiedliche Betroffenheit der Geschlechter aufweist, als geschlechtstypische Ungleichbehandlung darstellen, an den ein geschlechtsdifferenter Prüfungsmaßstab angelegt werden müsste. Dies ist wohl kaum sachgerecht, da es in der Sache keinen Unterschied macht, wie viele Adressaten einer neutralen Regelung eines bestimmten Geschlechts sind. Liegt daher ein gleich gelagerter Sachverhalt vor, ist grundsätzlich der gleiche Prüfungsmaßstab anzulegen, um die Rechts­ anwendungsgleichheit zu gewährleisten.

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Kingreen, JURA 2018, 426.

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VII. Zurechenbarkeit der mittelbaren Diskriminierung Die strukturelle Diskriminierung, die das Verbot der mittelbaren Diskriminierung sichtbar machen und bekämpfen soll, ist nicht in Gänze rechtlich determiniert oder herbeigeführt.192 Vielmehr wirken eine Vielzahl von Faktoren zusammen, die zu dieser unübersichtlichen Gemengelage beitragen193 und somit die Abgrenz­ barkeit von Verantwortungsbereichen und in der Folge auch die Frage nach der Zurechenbarkeit auslösen. Das Bundesverfassungsgericht hat erstmals in der Entscheidung zum Ausschluss von Familiendoppelnamen für Kinder die dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung immanente Zurechnungsfrage aufgeworfen, obgleich die Problematik nicht explizit als solche benannt wurde.194 Zur Diskussion stand der Umstand, dass in noch weit überwiegender Zahl der Fälle die Eltern den Namen des Mannes als Geburtsnamen des Kindes wählen, mit der Folge, dass nur wenige Kinder den Namen ihrer Mutter als Geburtsnamen erhalten.195 Dieser Umstand wurde unter dem Gesichtspunkt einer möglichen mittelbar diskriminierenden Wirkung des § 1617 Abs. 1 S. 1 BGB erörtert. Zwar prüfte das Bundesverfassungsgericht in der besagten Entscheidung die mittelbare Diskriminierung an, lehnt diese aber mit der Begründung ab, dass es der freien Entscheidung der Eltern überlassen sei, welcher ihrer eigenen Namen zum Kindesnamen bestimmt wird.196 Rechtsdogmatisch geht es hierbei um die Frage, ob die mittelbare Diskriminierung dem Staat zuzurechnen ist oder ob nicht die Zurechnung durch eine Freiheitsausübung des Einzelnen unterbrochen wird. 1. Gleichheitsrelevanz von individueller Freiheitsausübung Da bei der mittelbaren Diskriminierung nicht direkt und unausweichlich an ein verpöntes Merkmal angeknüpft wird, kann eine freiheitliche Entscheidung des Einzelnen zu der vermeintlichen mittelbaren Diskriminierung führen, die ihrerseits etwa über die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ist. Anders als in der Weimarer Verfassung ist nämlich das grundlegendste Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG systematisch vor den Gleichheitsrechten zu finden.197 Hierdurch wird eine Wertentscheidung zum Ausdruck gebracht.

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Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. II. 1. im Erscheinen. Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. II. 1. im Erscheinen. 194 BVerfGE 104, 373, 393. 195 BVerfGE 104, 373, 394; dieser Sachverhalt lässt sich auch unter dem Gesichtspunkt eines fehlenden rechtlichen Nachteils diskutieren, so etwa Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 187; so auch Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 45. 196 BVerfGE 104, 373, 393. 197 Kloepfer, Verfassungsrecht, § 59, Rn. 2. 193

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Zum Beispiel kann die mehrheitliche Teilzeitbeschäftigung von Frauen auf eine bewusste Entscheidung der betroffenen Frauen zurückzuführen sein, die ihr berufliches Fortkommen „freiwillig“ zurückstellen.198 Dabei hat der „freiwillige“ Charakter den rechtlichen Aussagegehalt einer freiheitlichen Entscheidung, die als solche in einer Abwägung einzustellen ist. Ist diese Entscheidung im Übrigen durch familiäre Verpflichtungen veranlasst, wird eine Berücksichtigungsfähigkeit durch Art. 6 Abs. 1 GG – geschlechtsunabhängig – gewährleistet. Teilzeitbeschäftigung ist eben nichts, was dem Geschlecht anhaftet, sondern eine freiheitlich geschützte Grundrechtsausübung. Genau diese Freiheitsrechtsausübung bleibt durch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung unberücksichtigt. Die Erfüllung eines neutralen sachverhaltsbezogenen Tatbestandsmerkmals ist qualitativ etwas anderes als die Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals, das unmittelbar an das Geschlecht anknüpft. Das Geschlecht kann der Einzelne nicht ändern. Er kann in der Regel jedenfalls „aus seiner Haut nicht raus.“ Neutrale Tatbestandsmerkmale haften dem Geschlecht als solchem aber nicht an. Diesbezüglich geben Kriterien, wie die Selbstbestimmtheit und die Dauerhaftigkeit,199 Aufschluss darüber, inwiefern ein neutrales Tatbestandsmerkmal mit dem Geschlecht verbunden ist, oder ob es sich nicht doch viel mehr um die Folge einer individuellen Freiheitsausübung handelt. Während sich die Eltern für einen der beiden möglichen Familiennamen entscheiden müssen, ist die Teilzeitbeschäftigung darüber hinaus nicht nur eine individuelle Freiheitsentscheidung, sondern grundsätzlich veränderlich.200 Ähnliche Erwägungen gibt es im Unionsrecht, wenngleich sich diese an der Frage aufhängen, ob Neutralitätsvorschriften eine unmittelbare oder eine nur mittelbare Diskriminierung darstellen.201 Hier wird beispielsweise ins Feld geführt, dass wenn die benachteiligende Wirkung auf einer subjektiven Entscheidung oder 198 In diese Richtung Hillgruber: „Der Gesetzgeber wollte (mit der Einführung der Teilzeit für Beamte) also insbesondere Frauen eine Wohltat erweisen und sie begünstigen. Die spätere Einführung des Versorgungsabschlags auch für die familienpolitische Teilzeit reduzierte den darin liegenden Vorteil für die Beamtinnen und Beamten, ohne daraus eine – geschweige denn geschlechtsspezifische und damit diskriminierende – Benachteiligung werden zu lassen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, daß die Teilzeitbeschäftigung keiner Beamtin (und keinem Beamten) aufgezwungen wird.“ Hillgruber, ZBR 1998, 367, 369; anders wohl Langenfeld, die die mittelbare Diskriminierung als Verbindung zwischen rechtlichen Regelungen und der freien Entscheidung der Frau zugunsten ihrer familiären Pflichten sieht, Langenfeld, DVBl 2010, 1019, 1023; auch Engler will die individuelle Präferenz nicht gegen die mittelbare Diskriminierung zählen lassen, Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 100. 199 Dafür, dass die Selbstbestimmtheit und die Dauerhaftigkeit eines Tatbestandsmerkmals im Rahmen des Diskriminierungsschutzes zu berücksichtigen sind, Huster, „So einfach wie möglich, aber nicht einfacher“ – Kommentar, in: Universalität-Schutzmechanismen-Diskriminierungsverbote, S. 311, 319 ff. 200 Die Zurechenbarkeit im Arbeitsrecht verneinend, Göddeke, Die mittelbare Diskriminierung im System der Gleichbehandlung, S. 122. 201 Siehe hierzu oben unter Gliederungspunkt Kapitel 1, A. II. 1. a) Abgrenzung unmittelbare und mittelbare Diskriminierung, S. 54 f.

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Überzeugung des Einzelnen beruht und nicht auf einem unabänderlichen Merkmal, eine nur mittelbare Diskriminierung vorliegen soll.202 Von einer verbotenen Anknüpfung an das Geschlecht ist, nach hier vertretener Auffassung, nicht auszugehen, wenn die Differenzierung im Ergebnis an ein bestimmtes Verhalten anknüpft. Insbesondere bei solchen verhaltensbezogenen Differenzierungen kann der Gesetzgeber seine politischen Vorstellungen normativ verankern. Hier liegt großes Lenkungs- und Steuerungspotenzial des demokratisch legitimierten Gesetzgebers.203 Trotzdem stehen verhaltensbezogene Differenzierungen in der Kritik. Gerade im Bereich des Elterngeldes und der Elternzeit offenbart sich das Spannungsverhältnis zwischen tradierter Rollenverteilung, die aufgebrochen werden soll, und der individuellen Freiheitsentscheidung des Einzelnen. Allein die Rechtsprechung und die Literatur zum BEEG bieten genügend Anschauungsmaterial. Wenn Eltern nach der Geburt für die Betreuung ihres Kindes ihre Erwerbs­ tätigkeit unterbrechen oder einschränken, können sie Elterngeld beziehen. Grundsätzlich stehen den Eltern nach § 4 Abs. 5 BEEG gemeinsam insgesamt 14 Monate zu, wenn sich beide an der Betreuung beteiligen und ihnen dadurch Einkommen entfällt. Sie können die 14 Monate frei untereinander aufteilen, wobei ein Elternteil dabei mindestens zwei und höchstens zwölf Monate für sich in Anspruch nehmen darf.204 Das Bundesverfassungsgericht hatte über eine Verfassungsbeschwerde zu entscheiden, in der sich eine Mutter gegen die sog. „Partnermonate“ des § 4 Abs. 3 BEEG wandte.205 Sie erhob einen Anspruch darauf, die vollen 14 Monate Eltern-

202

GA Kokott, Schlussanträge v. 31. 05. 2016 in der Rs. C-157/15, (Achbita / G4S Secure Solutions NV), Rn. 45; kritisch Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 705. 203 In diese Richtung wohl Paehlke-Gärtner, in: Umbach / Clemens, Mitarbeiterkommentar, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 79; anderer Ansicht Seyd, Mittelbare Geschlechtsdiskriminierung im öffentlichen Dienst an Schulen und Hochschulen, S. 23 f.: „Als ein die Rechtsetzung kontrollierendes sowie steuerndes und damit den Gleichstellungsprozess begünstigendes Instrument kann die auf unterschiedlichen Normebenen verankerte Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung betrachtet werden.“ 204 Das BVerfG hat bei § 1 Abs. 7 Nr. 3 b) BEEG a. F. einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG in Gestalt der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts bejaht. Die Vorschrift hatte den Anspruch von „nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern“ geregelt und dabei an die Bedingung der tatsächlichen Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw. der tatsächlichen Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt angeknüpft. Diese geschlechtsneutralen Tatbestandsmerkmale seien jedoch auf das Engste mit den rechtlichen und biologischen Umständen der Mutterschaft verbunden, sodass die geschlechtsneutral formulierte Regelung überwiegend Angehörige eines Geschlechts träfe, BVerfGE 132, 72, 97. 205 BVerfG, Beschl. v. 26. 10. 2011 − 1 BvR 2075/11, NJW 2012, 216; seit dem 01. 01. 2015 regelt § 4 Abs. 3 das sog. Elterngeld Plus und nicht mehr die sog. Partnermonate. Diese grundsätzliche Aufteilung der Bezugszeiten der Eltern ist nunmehr in Absatz 5 des § 4 BEEG zu finden.

A. Ungleichbehandlung durch Tatsachen

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geld zu beziehen.206 Das Bundesverfassungsgericht sah die Aufteilung der Bezugsdauer als vom Auftrag des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern, gedeckt.207 Aber auch in der Literatur steht das Elterngeld nach dem BEEG, wegen des gesetzten Rahmens von zwölf und zwei Monaten in der Kritik. Dieses wird als verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in die Gestaltungsfreiheit der Eltern, „die gerade ein nicht-traditionelles Modell leben“, bewertet.208 Dadurch, dass die Regelung sowohl für Eltern mit modernem als auch mit traditionellem Rollen­ verständnis gilt, gibt es objektiv betrachtet keinen Raum für eine Ungleichbehandlung. Denn auch das Elternpaar, bei dem die Frau kontinuierlich weiterarbeitet, ist daran gebunden, dass ein Elternteil höchstens zwölf der 14 Monate Elterngeld beziehen darf. Dabei machen die Eltern, „die ein nicht-traditionelles Modell leben“, durch ihr Lebensmodell von ihrer Gestaltungsfreiheit in der gleichen, legitimen Weise Gebrauch, wie diejenigen, die sich typischerweise dafür entscheiden, dass die Mutter zwölf Monate in Anspruch nimmt und der Vater lediglich zwei. Die Kritik geht wohl von der verfehlten Prämisse aus, es gäbe ein vom Grundgesetz präferiertes modernes Rollenverständnis, welches den Gesetzgeber verpflichtet, eben dieses moderne Rollenverständnis besonders zu fördern oder gar zu prämieren. Art. 3 Abs. 2 GG zielt aber auf die Angleichung der Lebensverhältnisse von Männern und Frauen hin.209 In diesem Sinne sollen tatsächliche Nachteile abgebaut werden, indem der Staat und insbesondere der Gesetzgeber Grundlagen dafür schafft, „dass Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit aufeinander abgestimmt werden können und die Wahrnehmung der familiären Erziehungsaufgaben nicht zu beruflichen Nachteilen führt.“210 Dies zielt auf ein Nebeneinander von Erziehungs- und Erwerbstätigkeit ab. Der Automatismus, dass Kindererziehung zwangsläufig berufliche Nachteile birgt, soll durchbrochen werden. Daraus lässt sich nicht schließen, dass es ein verfassungsrechtliches Verbot der klassischen Rollenverteilung gäbe. Die klassische Rollenverteilung ist eine von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte freiheitliche Entscheidung, sofern die rechtlichen Rahmenbedingungen auch die gegenteilige Entscheidung für eine nicht-traditionelle Rollenverteilung zulassen. Dies ist die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 3 Abs. 2 GG. Auch hier zeigt sich das Grundgesetz ausgewogen, indem es das Individuum und seinen individuellen Lebensentwurf in den Mittelpunkt stellt und nicht einseitig tendenziös ist.

206

BVerfG, Beschl. v. 26. 10. 2011 − 1 BvR 2075/11, NJW 2012, 216. BVerfG, Beschl. v. 26. 10. 2011 − 1 BvR 2075/11, NJW 2012, 216. 208 Sacksofsky, Gleichberechtigung in der neuen Vielfalt: Neuer Streit um Gleichberechtigung, in: KJ Beiheft 1/2009, S. 147, 153; das Elterngeld aus frauenpolitischer Perspektive hingegen nachdrücklich befürwortend, Fuchsloch, Frauenförderung durch Elterngeld – Wunsch und Wirklichkeit?, in: FS Pfarr, S. 378, 384 ff., insb. S. 388. 209 BVerfGE 109, 64, 89; 85, 191, 207; 89, 276, 285. 210 BVerfGE 88, 203, 260 (Schwangerschaftsabbruch und Vorschriften des Schwangerenund FamilienhilfeG). 207

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Die weitere Kritik, dass das BEEG von „Elternteil“ statt von „Müttern“ oder „Vätern“ spricht, würde „im Namen der Geschlechtsneutralität“ Elternpaare benachteiligen, „die sich vom traditionellen Rollenbild weit entfernt“ haben,211 geht wiederum völlig fehl. Würde das BEEG nicht von „Elternteil“, sondern von „Müttern“ oder „Vätern“ sprechen, wenn es darum geht, dass Anreize dazu geschaffen werden sollen, geschlechtstypische Arbeitsteilung zu verändern, wäre dies doch offensichtlich verfassungswidrig. Denn Entscheidungsfreiheit bedeutet immer auch das Vorhandensein von Wahl- und Gestaltungsmöglichkeit, die es nicht gäbe, wenn die Aufteilung der 14 Monate Elternzeit in zwölf „Väter-“ und zwei „Müttermonate“ gesetzlich festgeschrieben wäre. Die Aufteilung der insgesamt 14 Monate Elternzeit erhält mit der Höchstdauer von zwölf und Minimaldauer von zwei Monaten lediglich einen Rahmen, den der Gesetzgeber gedeckt von Art. 6 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 2 GG gesteckt hat. In diesem Rahmen sind die Eltern völlig frei, die Elternzeit untereinander aufzuteilen. Dass die zwei Monate Mindestdauer, die im Gesetz als Partnermonate bezeichnet werden, in der Praxis wohl „Vätermonate“ sein werden, ist aus dieser Perspektive keinesfalls Folge der gesetzlichen Regelungen, sondern der grundrechtlich geschützten Entscheidungsfreiheit des Einzelnen. Das, was in Literatur und Rechtsprechung als mittelbare Diskriminierung bezeichnet wird, kann letztlich Ergebnis einer individuellen Freiheitsausübung sein, weil die Erfüllung eines sachverhalts- bzw. verhaltensbezogenen Tatbestandsmerkmals von der freien Entscheidung des Einzelnen abhängen kann. Die individuelle Freiheitsausübung besitzt in dem Sinne Gleichheitsrelevanz, als sie zur Frage führt, ob dem Staat die Folgen dieser individuellen Freiheitsausübung zugerechnet werden können. 2. Zurechnung der Folgen individueller Freiheitsausübung Das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung wirft stets ein Zurechnungsproblem auf,212 weil die faktischen Ungleichheiten, die die mittelbare Diskriminierung in den Blick nimmt, auf mannigfaltige Gründe zurückgeführt werden können. Sei es, dass Regelungen schlichtweg auf eine bestimmte Lebensrealität treffen,213 ohne diese beeinflusst zu haben (wie es bei bestimmten Berufsbildern der Fall

211

Sacksofsky, Gleichberechtigung in der neuen Vielfalt: Neuer Streit um Gleichberechtigung, in: KJ Beiheft 1/2009, S. 147, 153. 212 In diese Richtung Hillgruber, Rechtsgutachten zur Infrastrukturabgabe, S. 42. 213 Dies wird teilweise als Argument für die mittelbare Diskriminierung angeführt: „Die mittelbare Diskriminierung ist der Einsicht geschuldet, dass ‚Vorschriften, Kriterien oder Verfahren‘ nicht auf eine glatte, überall gleiche gesellschaftliche Oberfläche treffen, sondern auf eine zerklüftete Landschaft unterschiedlicher Lebensrealitäten und Lebenssituationen verschiedener Personen und Gruppen.“ Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5  C. II. 1. c. im Erscheinen.

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sein könnte) oder, weil sich die faktische Ungleichheit als Folge einer individuellen Freiheitsausübung darstellt. Bei faktischen Ungleichheiten ist daher genau zu prüfen, ob sie tatsächlich „Auswirkung“ einer bestimmten Regelung sind oder nicht. Wenn eine Regelung die angeprangerte Wirkung gar nicht auslöst, sondern andere Faktoren ins Spiel kommen, ist zu hinterfragen, inwiefern diese in den staatlichen Verantwortungsbereich fallen. Insbesondere die Folgen individueller Freiheitsausübung sollen hier als Faktor, der die tatsächliche Auswirkung einer Vorschrift in der Lebenswirklichkeit mindestens verschärft, beleuchtet werden. Aus Zurechnungsperspektive werden hierzu ganz grundsätzlich zwei Auffassungen vertreten. Einerseits wird darauf abgestellt, dass das Verhalten des Einzelnen, wenn dies in Ausübung der vom Staat vorgegebenen und vorgesehenen grundrechtlichen Freiheit erfolgt, nicht dem grundrechtsverpflichteten Hoheitsträger zugerechnet werden könne.214 Andererseits wird vertreten, dass die überwiegende Betroffenheit einer Personengruppe von einer nachteiligen Regelung, auch wenn dies aufgrund einer Freiheitsausübung geschieht, stets dem Staat zuzurechnen sei, weil die in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG explizit genannten Merkmale besonderen Schutz genießen.215 Die überwiegende Betroffenheit einer Personengruppe muss sich nach dieser Auffassung der Staat entgegenhalten lassen und nicht der Einzelne, auch wenn die eigene Betroffenheit durch die Ausübung eines grundrechtlich geschützten Freiheitsrechts ausgelöst wird. Die politische und religiöse Anschauung sind dem äußeren Anschein nach zwar änderbar, sollen in Gestalt grundrechtsgeschützter Selbstbestimmung aber einem möglichen Anpassungsdruck gerade entzogen werden.216 Folglich wäre die religiöse Freiheitsausübung nicht geeignet, um den Zurechnungszusammenhang zum Staat zu unterbrechen.217 Der Zurechnungszusammenhang bliebe also bestehen, sodass der Staat sich die Folgen der religiösen Freiheitsausübung des Einzelnen zurechnen lassen müsste. Worum es genau geht, lässt sich am besten anhand eines Beispiels erläutern. Anlässlich einer aktuellen Entscheidung des EuGH218 sowie weiterer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts219 wird diskutiert, ob das Verbot des Tragens eines islamischen Kopftuchs möglicherweise nicht nur eine Diskriminierung wegen der Religion, sondern vielmehr eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts sei.220 Die Beschwerdeführerin argumentierte vor dem Bundesverfassungsgericht, dass es sich bei § 45 Satz 2 des Hessischen Beamtengesetzes (HBG) zwar um eine geschlechts 214

Hillgruber, in: Umbach / Clemens, Mitarbeiterkommentar, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 141. Ähnlich Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 67. 216 Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 122, S. 1727; Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 224. 217 In diese Richtung Baer / Markard, in: v.  Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 439. 218 EuGH, Rs. C-157/15, Achbita / G4S Secure Solutions NV, Urt. v. 14. 03. 2017. 219 BVerfGE 138, 296, 353 f. (Kopftuch II); BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten Senats v. 27. 06. 2017 – 2 BvR 1333/17, Rn. 23. 220 Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 711; Payandeh, DÖV 2018, 482, 483, 487. 215

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

neutral formulierte Regelung handle, die intendierte Zielrichtung, die sich aus der Gesetzesbegründung ergebe, sei aber, das Tragen von Kopftüchern bei Lehrkräften zu missbilligen. Das Bekundungsverbot erfasse Männer gegenwärtig und auf absehbare Zeit in verschwindend geringer Zahl.221 Das Bundesverfassungsgericht lehnt den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung ab, dass die Verpflichtung zur religiösen Neutralität von Rechtsreferendaren vor dem Hintergrund der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) und der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) als vernünftige Erwägung des Gemeinwohls dem Tragen eines Kopftuchs im Gerichtssaal entgegenstehe.222 Im Allgemeinen scheint das Bundesverfassungsgericht die religiöse Freiheitsausübung dem Einzelnen und nicht dem Staat zuzurechnen.223 Es würde doch im erheblichen Konflikt mit der Neutralität des Staates stehen, wenn sich der Staat die religiöse Freiheitsausübung eines Einzelnen zurechnen lassen müsste. Noch merkwürdiger mutet es an, ein Verhalten, das schon nicht durch ein vorrangiges Freiheitsrecht geschützt ist, über eine nur mittelbare Gleichheitsverletzung schützen zu wollen.224 Die stärkere Betroffenheit einer bestimmten Personengruppe von einer einheitlichen und in diesem Sinne merkmalsneutralen Regelung ist zuvorderst freiheitsrechtlich zu

221 Dasselbe Argument wurde in Bezug auf eine Abmahnung wegen des Tragens eines islamischen Kopftuchs in einer kommunalen Kindertagesstätte angeführt, BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 18. 10. 2016 – 1 BvR 354/11, Rn. 37. 222 BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Zweiten Senats v.  27. 06. 2017  – 2 BvR 1333/17, Rn. 27; nunmehr die Entscheidung in der Hauptsache BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats vom 14. 01. 2020 – 2 BvR 1333/17, Rn. 82 ff. (Kopftuch bei Rechtsreferendarinnen); anderer Ansicht Payandeh, DÖV 2018, 482, 488. 223 In der Kopftuch-Entscheidung hat das BVerfG betont, dass sich der Staat das religiös motivierte Kopftuch einer Lehrerin nicht zurechnen lassen muss, BVerfGE 138, 296, 336 f. und prüfte dennoch (wenig überzeugend) die mittelbare Diskriminierung wegen des weiblichen Geschlechts der Lehrerin, BVerfGE 138, 296, 353 f.; zu Recht kritisch Sondervotum BVerfGE 138, 359, 375; anders argumentiert das BVerfG wiederum bei dem Tragen eines Kopftuchs im Rahmen des Rechtsreferendariats. Dort führt das BVerfG aus, dass die Verpflichtung des Staates auf Neutralität keine andere sein kann, als die Verpflichtung seiner Amtsträger auf Neutralität, weil der Staat zwingend nur durch Personen handeln kann. Allerdings müsse sich der Staat nicht jede bei Gelegenheit der Amtsausübung getätigte private Grundrechtsausübung seiner Amtsträger als eigene zurechnen lassen, BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats vom 14. 01. 2020 – 2 BvR 1333/17, Rn. 89 (Kopftuch bei Rechtsreferendarinnen). 224 Das BVerfG vertrat die Auffassung, dass Art. 4 GG „kein(en) Raum“ für Art. 3 Abs. 1 oder Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG lassen würde, BVerfGE 104, 337, 355 (Schächten). Inzwischen hat sich das BVerfG davon deutlich distanziert und prüft das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts neben der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG. Dabei gewährt es aber keinen weitergehenden Schutz, wenn es wiederum feststellt, dass soweit die Norm auch in der gebotenen einschränkenden Auslegung zu faktischen Benachteiligung von Frauen führe, dies aus Gründen zu rechtfertigen sei, die auch einen Eingriff in Art. 4 GG tragen können. BVerfGE 138, 296, 352, Rn. 145 (Kopftuch II); demgegenüber wird im Unionsrecht die Auffassung vertreten, dass nicht jeder Eingriff in ein Freiheitsrecht auch eine Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen ist, die diesem Eingriff in das Gleichheitsrecht nicht unterliegen, GA Kokott, Schlussanträge v. 31. 05. 2016 in der Rs. C-157/15, (Achbita / G4S Secure Solutions NV), Rn. 54.

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rügen.225 Indem Gleichheitsrechte die sachgerechte und willkürfreie Ausübung von Hoheitsgewalt sichern, ergänzen sie die Freiheitsgewährleistungen.226 Freiheitsrechte genießen damit gegenüber den Gleichheitsrechten Vorrang.227 Denn Gleichheitsrechten kommt lediglich eine für die Freiheitsausübung dienende Funktion zu. In diesem Zusammenhang verdient Erwähnung, dass sämtliche Differenzierungsverbote an den Staat adressiert sind. Sie können deswegen nur rechtliche Wirkung entfalten. Alle anderen Wirkungsweisen, soziologischer oder psychologischer Natur, können ebenso wenig vom Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG erfasst werden, wie Unterschiedlichkeiten, die auf die Lebensumstände der Person zurückzuführen sind.228 Wird der These gefolgt, dass faktisches staatliches Handeln rechtliche Bewertungsmaßstäbe nicht zu ändern vermag,229 muss dieses umgekehrt auch für privates Handeln des Einzelnen gelten. Auch dessen Faktizität darf rechtliche Bewertungsmaßstäbe nicht ohne formalisiertes Verfahren ändern. Tatsächliche Folgen einer Freiheitsausübung des Einzelnen können folglich nicht dem Staat zugerechnet werden. Dies muss auch gelten, wenn die individuelle Freiheitsausübung von einer Vielzahl von Personen sich in der Lebenswirklichkeit mit einer überwiegenden Betroffenheit einer bestimmten Personengruppe deckt.

VIII. Erforderlichkeit zusätzlicher einschränkender Kriterien Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Feststellung der Ungleichbehandlung bei der mittelbaren Diskriminierung erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Allein die zwei grundlegendsten Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung, namentlich die der „neutralen Regelung“ und der „ungleichen Betroffenheit“, sind für sich genommen völlig uneindeutig. Dies eröffnet schon bei 225

Bezogen auf die Entscheidung des BVerfG zum Schächten, Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 76. 226 Gleichwohl für die Gleichrangigkeit plädierend, Papier, Freiheit und Gleichheit – Was hat Vorrang?, in: FS Wendt, S. 331, 346; anderer Ansicht Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 100 f.; in diese Richtung auch Fukuyama, Identity, S. 47: „Equality in a modern liberal democracy has always meant something more like an equality of freedom.“ 227 Aus diesem Grund sind „die Voraussetzungen der Freiheit geschlechtssensibel mitzudenken“, Baer, in: Frauen und Recht, S. 25, 32 f.; allgemein kritisch zum Vorrang von Freiheitsrechten vor Gleichheitsrechten dennoch, Baer / Sacksofsky, in: Autonomie im Recht, S. 11, 14; Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 384; Freiheitsrechte gegenüber Gleichheitsrechten als vorrangig betrachtend hingegen wohl, v. Münch, NJW 1999, 260, 262; nur auf fundamentalster Ebene wird kein Gegensatz zwischen Freiheit und Gleichheit gesehen, nämlich dann, wenn es um die „gleiche Freiheit“ als Ausprägung einer Gleichheit, die sich vom Privileg Einzelner unterscheidet, Huster, EuR 2010, 325 f.; treffend zum Konflikt Fukuyama, Identity, S. 48: „Moreover, intrinsic conflicts exist between the goals of freedom and equality: greater freedom often entails increased inequality, while efforts to equalize outcomes reduce freedom.“ 228 Kloepfer, Verfassungsrecht, § 59, Rn. 117. 229 Gärditz, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 3.

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

der Prüfung, ob überhaupt eine mittelbare Ungleichbehandlung vorliegt, einen erheblichen Wertungsspielraum. Dem wird einerseits versucht mit abgesenkten Rechtfertigungsanforderungen entgegenzutreten. Andererseits wird die Eingrenzung der sich immer weiter ausdehnenden mittelbaren Diskriminierung bereits bei der vorgelagerten Prüfung des Vorliegens einer mittelbaren Ungleichbehandlung vorgeschlagen. So ist etwa umstritten, ob das Kriterium der „ungleichen Betroffenheit“ durch zusätzliche Erfordernisse eingeschränkt werden soll.230 Aber auch das Kriterium der Geschlechtsneutralität bietet Raum für die mittelbare Diskriminierung eingrenzende Kriterien, wie nun genauer beleuchtet wird. 1. Diskriminierungsabsicht Der Gesetzgeber hat keine andere Möglichkeit, als Vorschriften neutral zu formulieren. Alles andere würde ohnehin den Gewährleistungsbereich des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG berühren. Aus den besonderen Ungleichbehandlungsverboten des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG folgt somit auch die grundsätzliche Pflicht des Gesetzgebers, Regelungen merkmalsneutral zu erlassen. Wenn der Staat nun aber bei der Schaffung einer neutral formulierten Norm schon einen bestimmten Sachverhalt vor Augen hat, also nach Konzeption der Vorschrift, obwohl sie neutral formuliert ist, gerade eine bestimmte Personengruppe treffen will, könnte dies eine verdeckte Anknüpfung231 an die verpönten Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG sein. Eine solche Umgehung der Verfassungsgarantien des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG durch indirekte Diskriminierung darf – allein schon wegen des missbräuchlichen Verhaltens – nicht zulässig sein.232 Diese intendierte Diskriminierung zu unterbinden, entspricht dem eindeutigen Willen der Verfassung. Qualitativ ist eine solche verdeckte, aber intendierte Diskriminierung etwas anderes als die mittelbare

230

Hier wird etwa ein Kausalitätserfordernis vertreten, Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 383, die von einem „notwendig nach sich ziehen“ sprechen; dagegen Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 89; so auch Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 3. b. im Erscheinen. 231 Eine verdeckte Diskriminierung wird auch bei Regelungen angenommen, die nur, aber nicht stets einen bestimmten Merkmalsträger treffen. Danach stellen verdeckte Diskriminierungen stets unmittelbare Diskriminierungen dar, Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 31 f.; hier wird verdeckte Diskriminierung auf die Intention des Gesetzgebers bezogen, welche dieser durch eine neutrale Formulierung zu verschleiern sucht. 232 Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 337; Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 97; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 55 ff.; anderer Ansicht Mangold, die der Auffassung ist, dass die mittelbare Diskriminierung das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung akzessorisch flankiere, „indem es dessen Umgehung durch Verwendung von Stellvertretermerkmalen verhindert und mittels Beweislastumkehr die Klärung der Intentionalität unmittelbarer Diskriminierung der diskriminierungsverdächtigen Partei auferlegt.“ Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 A. III. im Erscheinen. Dieser Ansicht zufolge enthält Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG scheinbar kein originäres Umgehungsverbot.

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Diskriminierung,233 die den gesetzgeberischen Willen unberücksichtigt lässt und damit auch bloße Rechtsreflexe miterfasst.234 Bei der Diskriminierungsabsicht handelt es sich um ein subjektives Merkmal, weshalb die Frage nach der Beweisbarkeit einer etwaigen Diskriminierungsabsicht einer Antwort bedarf.235 Über die Verabschiedung von Gesetzen wird in der parlamentarischen Demokratie beraten. Schon das Einbringen eines Gesetzesvorschlages führt dazu, dass sich die Fraktionen nach innen und als Parteien nach außen zu diesem Vorschlag positionieren müssen. Das Gesetzgebungsverfahren ist damit in aller Regel ein aufwendiger Prozess, der mit seiner Dokumentation einhergeht. Dass eine Diskriminierungsabsicht unbemerkt bleibt und nicht mehr nachgewiesen werden kann, ist höchst unwahrscheinlich. So konnte in der Vergangenheit bei der obligatorischen Zusammenveranlagung von Eheleuten eine gleichheitswidrige Intention (die Ehefrau von marktwirtschaftlicher Tätigkeit zurückzuhalten)236 nachgewiesen werden.237 Eine unzulässige Ungleichbehandlung liegt dann vor, wenn davon auszugehen ist, dass dieselbe Regelung nicht erlassen worden wäre, wenn sie eine andere statt die anvisierte Personengruppe treffen würden. Würde der Hoheitsträger eine Maßnahme, wie etwa die Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst, nicht erlassen, wenn diese mehrheitlich Männer statt Frauen beträfe, läge daher eine unzulässige Diskriminierung vor. Wenn die betroffene Personengruppe nach dem Willen des Gesetzgebers also nicht austauschbar ist, weil es ihm nicht darauf ankommt, sein gesetzgeberisches Ziel durch den Regelungsgehalt zu erreichen, sondern nur darauf, eine bestimmte Gruppe schlechter zu stellen, spricht eine Vermutung für den diskriminierenden Charakter einer Regelung.238 Dann ist das neutral formulierte Tatbestandsmerkmal ein „Surrogatmerkmal“239 für das verpönte Merkmal des Geschlechts. Eine so verstandene Diskriminierungsabsicht 233

Kischel, AöR 145 (2020), 228, 232; Wisskrichen, Mittelbare Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben, S. 72 f.; anderer Ansicht Fehling, der mittelbare Diskriminierung von den besonderen Gleichheitssätzen erfasst sieht, um deren Umgehung zu verhindern, Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 682. 234 Das einschränkende Kriterium der „objektiv- geschlechtsdiskriminierenden Tendenz“ einer Maßnahme eignet sich nur als „Grobfilter“, Hanau / Preis, ZfA 1988, 177, 189 f. Das Kriterium der Diskriminierungsabsicht ist als „Feinfilter“ treffsicherer. 235 Es wird gar antizipiert, dass eine etwaige Diskriminierungsabsicht kaum nachweisbar sei, Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 675; die Beweisbarkeit der Intentionalität als größtes Problem bezeichnend, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. I. 4. im Erscheinen. 236 BVerfGE 6, 55, 82; diese Entscheidung zum Steuersplitting gewissermaßen als Vorläufer des Konzepts der mittelbaren Geschlechterdiskriminierung verstehend, Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 70 f. 237 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 38. 238 In diese Richtung mit Blick auf die Kausalität von Benachteiligung und Geschlecht bei der mittelbaren Diskriminierung, Rebhahn / Kietaibl, RW 2010, 373, 379 f. 239 Eingeführt wurde dieser Begriff in die Typisierungsdebatte von Heck, Begriffsbildung und Interessenjurispudenz, S. 77.

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lässt sich durch Auslegung ermitteln. Durch das Kriterium der Diskriminierungsabsicht lassen sich solche geschlechtsneutralen Regelungen, die ein objektives und damit legitimes Regelungsziel haben, von denjenigen unterscheiden, die von vornherein auf eine nachteilige Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts ausgelegt sind. Bei der unmittelbaren Diskriminierung deutet die direkte Verwendung eines verpönten Merkmals auf eine absichtliche Ungleichbehandlung hin, weil ja offensichtlich nur ein Geschlecht adressiert wird.240 Bei der mittelbaren Diskriminierung fehlt dieser erste Anschein, welcher es ungerechtfertigt erscheinen lässt, die mittelbare Diskriminierung der unmittelbaren gleichzustellen, denn die mittelbare Diskriminierung kann, anders als die unmittelbare Diskriminierung, prima facie nichts mit dem Geschlecht zu tun haben. Es kann daher nur empfehlenswert sein, das Konzept der mittelbaren Diskriminierung durch das Erfordernis einer Diskriminierungsabsicht241 einzuschränken.242 2. Beschaffenheit des neutralen Merkmals Der britische Sex Discrimination Act 1975 verlangte in seiner Section 1 (1) (b) neben den gängigen Voraussetzungen das Vorliegen eines neutralen Merkmals, „das Frauen als Gruppe weniger oft als Männer erfüllen können und das die klagende individuelle Frau ebenfalls nicht erfüllen kann“.243 Tatsächlich muss es einen Unterschied machen, ob das neutrale Merkmal von der Frau zu beeinflussen ist (wie grundsätzlich die Teilzeitbeschäftigung) oder außerhalb ihrer Einflusssphäre liegt (wie die Körpergröße).244 Andernfalls wären Strafnormen gegen sozialschäd 240

Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 709. Das Erfordernis der Diskriminierungsabsicht aus Wirksamkeitsgründen ablehnend, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 62 aE; mit Blick auf Art. 18 AEUV das Erfordernis einer Diskriminierungsabsicht ablehnend, Hillgruber, Rechtsgutachten zur Infrastrukturabgabe, S. 43; wegen den strukturellen Ursachen von Diskriminierung das Erfordernis der Diskriminierungsabsicht ablehnend, Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 387 f.; so auch Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. im Erscheinen; im Arbeitsrecht wird das Erfordernis einer Diskriminierungsabsicht bei mittelbarer Diskriminierung ebenfalls abgelehnt, Thüsing, NZA 2000, 570 f.; Schlachter, NZA 1995, 393, 395 f. 242 Leading Case Washington v. Davis, (426 U.S 229 (1976)); hierzu Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 231 ff. 243 Übersetzung nach Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 21. 244 Vor diesem Hintergrund überhaupt kritisch zur Merkmalsorientierung des Diskriminierungsschutzes, Hartmann, EuZA 2019, 24, 40 ff.; der Unionsgesetzgeber scheint hingegen bei körperlichen Unterschieden von Mann und Frau die Vergleichbarkeit und damit auch eine mittelbare Diskriminierung verneinen zu wollen: „Um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts zu verhindern, sollte diese Richtlinie sowohl für unmittelbare als auch für mittelbare Diskriminierungen gelten. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt nur dann vor, wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt. Somit liegt beispielsweise bei auf körperliche Unterschiede bei Mann und Frau zurückzuführenden unterschiedlichen Gesundheitsdienstleistungen für Männer und Frauen keine Diskriminierung vor, weil es sich nicht um vergleichbare Situationen handelt.“ Erwägungsgrund (12) zur RL 2004/113/EG. 241

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liches Verhalten mittelbar geschlechtsdiskriminierend, weil die entsprechenden Straftatbestände zu über 90 v. H. von Männern erfüllt werden.245 Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist grundsätzlich bei den Regelungen besonders groß, bei denen die Erfüllung des Unterscheidungsmerkmals letztlich vom Willen des Einzelnen abhängt. Hierbei handelt es sich um verhaltensbezogene und nicht um personenbezogene Regelungen. Die Möglichkeit zur Vermeidung der (gleichheitssensiblen) nachteiligen Rechtsfolgen sowie die Zumutbarkeit der Handlungsalternativen sind für die Einordnung entscheidend.246 Außerhalb der eigenen Einflusssphäre liegt das Verhalten eines Anderen. Mit diesem Argument hatte eine Ehefrau die Altfallregelung aus humanitären Gründen des § 104a Abs. 3 AufenthG angegriffen.247 Diese Vorschrift sieht vor, dass wenn ein in häuslicher Gemeinschaft lebendes Familienmitglied näher bezeichnete Straftaten begangen hat, dies zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis für andere Familienmitglieder führt. Nach Ansicht der Klägerin diskriminiert diese Vorschrift Frauen mittelbar wegen ihres Geschlechts, denn Männer begingen in weit größerem Ausmaß Straftaten als Frauen, sodass es sich bei der tatbestandlichen Voraussetzung der Begehung von Straftaten um ein mittelbar geschlechtsspezifisches Merkmal handele.248 Die Klägerin machte weiter geltend, dass Frauen aufgrund eines typisch männlichen, mittelbar geschlechtsspezifischen Merkmals, namentlich der Kriminalität, eine Rechtsposition verlören, ohne dass sie in der Lage wären, die Verwirklichung des Merkmals willentlich zu steuern.249 Damit rügte die Klägerin, dass das Verhalten ihres Ehemannes außerhalb ihrer Einflusssphäre liege und ihr nicht zum Nachteil gereicht werden könne, zumal es sich – ihrer Ansicht nach – um eine mittelbare geschlechtsdiskriminierende Vorschrift handle, die wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verfassungswidrig sei. Das OVG Lüneburg ließ diesen Vortrag jedoch aus drei Gründen nicht durchgreifen. Diese werden hier im Einzelnen betrachtet, weil sie die strukturellen Probleme, die die mittelbare Diskriminierung als solche mit sich bringt und die in der vorliegenden Arbeit immer wieder herausgestellt werden, an einem Praxisbeispiel noch einmal verdeutlichen. Erstens bezweifelte das Gericht das Vorliegen einer mittelbar geschlechtsdiskriminierenden Vorschrift, weil sich § 104a Abs. 3 AufenthG nicht nur auf Ehegatten beziehe, sondern sich vielmehr auf alle in der häuslichen Lebensgemeinschaft lebenden Familienmitglieder erstrecke. Nur der Hinweis, dass sich der Ausschluss 245

Anschauliches Beispiel von Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 481 f. Paehlke-Gärtner, in: Umbach / Clemens, Mitarbeiterkommentar, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 81; die mittelbare Diskriminierung bei verhaltensbezogenen Regelungen problematisierend, Eckertz-​ Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 111 aE. 247 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498. 248 So der Vortrag der Klägerin OVG Lüneburg, Beschl. vom 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498. 249 Ausdrücklicher klägerischer Vortrag, OVG Lüneburg, Beschl. v.  17. 11. 2008  – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498. 246

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis spezifisch auf die Gruppe der Ehefrauen auswirken würde, genüge den Darlegungsanforderungen nicht.250 Zweitens verwies das Gericht auf den weiten Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, dem hier besondere Bedeutung zukomme, da es sich um eine Begünstigung aus humanitären Gründen handle. Diese Begünstigung stelle zudem einen Ausnahmetatbestand dar, den das Aufenthaltsgesetz im Übrigen nicht kenne. Insbesondere in diesem Rahmen ist dem Gesetzgeber ein weitreichender Freiraum zuzugestehen, um zu entscheiden, wer von der Begünstigung ausgeschlossen werde, soweit sich dieser Ausschluss nicht als willkürlich darstelle.251 Drittens schien das OVG Lüneburg keinen Wert darauf zu legen, ob die Klägerin das Verhalten ihres Ehegatten steuern kann, sie auf seine Straffälligkeit also keinen Einfluss hat, sondern sah Familienmitglieder als aufenthaltsrechtliche Gemeinschaft an.252 Danach kommt es nicht darauf an, ob die potenziell mittelbar diskriminierte Ehefrau den Tatbestand in ihrer Person selbst verwirklicht hat oder auch nur Einfluss darauf nehmen kann, weil ihr das Verhalten ihres Ehegatten gewissermaßen im Wege der aufenthaltsrechtlichen Schicksalsgemeinschaft zugerechnet wird. Die Eingrenzung der geschlechtsneutralen Regelung der Section 1 (1) (b) des britischen Sex Discrimination Act 1975, erfordert ein Merkmal, „das Frauen als Gruppe weniger oft als Männer erfüllen können und das die klagende individuelle Frau ebenfalls nicht erfüllen kann“. Diese Differenzierung zielt auf personenbedingte, nicht auf verhaltensbedingte Kriterien ab. Bei der Straffälligkeit liegt aber eine verhaltensbedingte Vorschrift vor, die Frauen grundsätzlich erfüllen können, weswegen nach diesem Verständnis schon keine mittelbar diskriminierende Vorschrift gegeben ist. Zudem ist auch zu fragen, ob tatsächlich ein geschlechtsspezifischer Nachteil vorliegt, denn der Ehemann wäre auch von der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausgeschlossen, wenn seine Ehefrau straffällig würde. Nach all dem erscheint es sinnvoll – wird das Konzept der mittelbaren Diskriminierung grundsätzlich bejaht – das geschlechtsneutrale Merkmal um ein Zurechnungsmoment, welches sich in der Beschaffenheit dieses Merkmals niederschlägt, anzureichern. Dadurch könnten die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung so eng wie möglich gefasst werden. Dabei geht es vor allem darum, verhaltensbedingte und personenbedingte mittelbare Ungleichbehandlungen zu unterscheiden, weil diese schlicht nicht dieselbe Qualität aufweisen.

250

OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498; kritisch zu dieser Entscheidung Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 121, S. 1646, Fn. 304. 251 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498; kritisch zu dieser Entscheidung Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 121, S. 1646, Fn. 304. 252 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2008 – 10 LA 260/08, NVwZ-RR 2009, 497, 498; kritisch zu dieser Entscheidung Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/2, § 121, S. 1646, Fn. 304.

A. Ungleichbehandlung durch Tatsachen

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IX. Zusammenfassende Würdigung Eine merkmalsneutrale Regelung adressiert unterschiedslos (d. h. ohne Ansehung der Person) alle Regelungsadressaten. Durch das Abstellen auf die überwiegende Betroffenheit einer bestimmten Personengruppe wird der Adressatenkreis der Regelung nach merkmalsdefinierter Zugehörigkeit in Personengruppen aufgespalten. Diese Konstruktion führt letztlich dazu, dass es eine, wenn auch kleinere, Anzahl von Personen gibt, die durch die neutrale Regelung adressiert werden, aber nicht der überwiegend betroffenen Personengruppe angehören. Die Frage, ob diese Personengruppe ebenfalls den Schutz der mittelbaren Diskriminierung genießt, ist genauso begründungsbedürftig wie ein möglicher Ausschluss dieser Gruppe aus dem Schutzbereich. Wird davon ausgegangen, dass der in nur geringer Anzahl betroffene Personenkreis, der zudem nicht Träger des verpönten Merkmals ist, sich ebenfalls auf die mittelbare Diskriminierung berufen können soll, stellt sich die Frage nach der Betroffenheit in eigenen Rechten. Das hängt davon ab, inwiefern die Gleichheitsrechte eines Anderen rügefähig sind. Wird hingegen vertreten, dass sich das Verbot der mittelbaren Diskriminierung ausschließlich auf die überwiegende Anzahl der durch ein verpöntes Merkmal definierten und daher besonders geschützten Gruppe bezieht, entsteht ein doppelter Schutzstandard. Während sich beispielsweise die in Teilzeit beschäftigte Frau gegen den hohen Versorgungsabschlag auf Grundlage der mittelbaren Diskriminierung wehren kann, bleibt dem in Teilzeit beschäftigten Mann dieser Weg versperrt, obwohl beide Adressaten ein und derselben Regelung sind. Schon die vorgelagerte Frage, inwieweit sich die individuelle Betroffenheit aus der Zugehörigkeit zu einer Personengruppe ergeben kann, erhärtet die Zweifel an der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung. Es leuchtet nicht ein, weshalb eine Verletzung von individuellen Gleichheitsrechten davon abhängen kann, wie viele weitere Personen ebenfalls betroffen sind. Überhaupt scheint zweifelhaft, dass eine Ungleichbehandlung an der Zahl der betroffenen Personen festgemacht werden kann. Schließlich verbietet es sich ja auch, die Verletzung klassischer Freiheitsrechte von der Zahl der betroffenen Personen abhängig zu machen. Konzeptionell fügt sich die mittelbare Diskriminierung daher, allein schon wegen des Kriteriums der „überwiegenden Betroffenheit“, nicht so recht in die grundgesetzliche Logik ein. Werden Vergleichsgruppen ergebnisorientiert gebildet, um eine bereits antizipierte mittelbare Ungleichbehandlung nur noch mit vermeintlich objektiven empirisch-statischen Ergebnissen zu belegen, muss der mittelbaren Diskriminierung mit großer Skepsis und größter Zurückhaltung begegnet werden. Zumal sich bei den allermeisten neutralen Regelungen, aufgrund einer geschlechtsdifferenten Lebensrealität, eine geschlechtsdifferente faktische Betroffenheit nachweisen lassen dürfte, ohne dass darüber befunden würde, ob diese im geschützten Freiheitsbereich des Einzelnen zu verorten ist. Insofern lassen sich potenziell mittelbar diskriminierende Vorschriften nur mühsam von solchen unterscheiden, die unproblematisch rechtlich und tatsächlich neutrale Regelungen sind. Um nun nicht

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

jede neutrale Regelung als potenziell mittelbar diskriminierend einer Rechtfertigungspflicht zu unterwerfen, sollte schon bei der Feststellung, ob eine mittelbare Ungleichbehandlung vorliegt, auf einschränkende Kriterien wie die Diskriminierungsabsicht oder eine besondere Beschaffenheit des neutralen Tatbestandsmerkmals zurückgegriffen werden.

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung Erst die Rechtfertigungsmöglichkeiten der mittelbaren Diskriminierung formen ein Gesamtbild dieser Rechtsfigur und erlauben ihre verfassungsrechtliche Bewertung.253 Nur wenn die Rechtfertigungsmöglichkeiten in einem angemessenen Verhältnis zu den weiten und unbestimmten Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung stehen, wird der verfassungsimmanenten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Anders wäre die mittelbare Diskriminierung zu bewerten, wenn so hohe Rechtfertigungsanforderungen an die mittelbare Diskriminierung gestellt würden, dass das Vorliegen ihrer Voraussetzungen an sich schon die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit des neutralen Tatbestandes indiziert, weil eine Rechtfertigung dann lediglich in ganz engen Ausnahmefällen überhaupt gelingen kann. Wäre die Verwendung von potenziell mittelbar diskriminierenden Merkmalen durch den Gesetzgeber grundsätzlich rechtfertigungsfähig, würden also nur solche Extremfälle für verfassungswidrig erklärt, für die es keinerlei sachliche Rechtfertigung gäbe, wäre die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung weniger kritisch zu betrachten. Dies könnte allerdings bereits der Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG leisten. Die Rechtfertigungsmöglichkeiten haben daher in der Gesamtschau für die Bewertung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung erhebliche Bedeutung. Gleichwohl ist die Frage nach den Rechtfertigungsanforderungen, die bei Vorliegen von mittelbarer Diskriminierung zu stellen sind, noch nicht entschieden. Das Bundesverfassungsgericht verhält sich hier, wie noch zu zeigen sein wird, recht uneinheitlich und daher auch wenig verbindlich. Dabei ist ein klarer Prüfungsmaßstab für die gerichtliche Kontrolle ausschlaggebend.254 Insbesondere die Rechtfertigungsanforderungen bei geschlechterbezogener mittelbarer Diskriminierung müssen wegen der politischen Tragweite eindeutig sein.255 Zudem wird auf Rechtfertigungsebene ein Unwerturteil über den typisierenden gesetzgeberischen Anknüpfungspunkt verbindlich festgestellt.256 Ein neutrales Kriterium wird 253

Im unionsrechtlichen Kontext Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 39. Für den allgemeinen Gleichheitssatz im Unionsrecht, Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 17. 255 Um der Gefahr der politischen Entscheidung durch Gerichten vorzubeugen, muss die Tendenz in Richtung abgesenkter Rechtfertigungsanforderungen zeigen, Huster, EuR 2010, 325, 328. 256 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 35. 254

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

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auf Rechtfertigungsebene in letzter Konsequenz als diskriminierend missbilligt. Je weitreichender und einschneidender die Folgen dieser Rechtsfigur sind, desto klarer umrissen müssen ihre Voraussetzungen sein, damit der Staat sein Handeln danach ausrichten kann. Dies liegt auch im Rechtsschutzinteresse des Einzelnen, der letztlich nie abschätzen kann, ob und wenn ja, wann die Voraussetzungen einer mittelbaren Diskriminierung vorliegen, bevor er vor Gericht zieht. Dies tritt neben die Unsicherheit, der sich der Einzelne sowieso schon – aufgrund von einer unvorhersehbaren Interpretation von Gerichten – gegenüber sieht.257 Da die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung bereits zu weit und uferlos erscheinen, sind die Rechtfertigungsgründe intensiv zu prüfen.258 Wenn die Rechtfertigung dann auch nicht sinnvoll erfolgen kann, ist die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung abzulehnen.

I. Rechtfertigungsanforderungen im Einzelnen Unmittelbare Ungleichbehandlungen sind nur zum Schutz kollidierenden Verfassungsrechts oder aus zwingenden Gründen, d. h. um Probleme zu lösen, die ihrer Natur nach nur bei Frauen oder Männern auftreten können,259 zulässig.260 Es stellt sich die Frage, ob diese hohen Rechtfertigungsanforderungen auch für die nur mittelbare Diskriminierung gelten261 oder ob hier herabgesetzte Anforderungen im Sinne sachlicher Gründe ausreichen.262 Die nur mittelbar diskriminierenden Regelungen und Maßnahmen treffen, im Gegensatz zu unmittelbar diskriminierenden Regelungen und Maßnahmen, nicht alle Merkmalsträger, sondern eben nur besonders viele. Deswegen wirken Regelungen und Maßnahmen, die nur mittelbar diskriminieren, von ihrer Eingriffsintensität nicht so schwer wie solche, die als unmittelbar diskriminierend zu qualifizieren sind und als solche ihre Adressaten durchweg und ausschließlich treffen.263 Aber nicht nur von ihrer Substanz, sondern auch von ihrer Form her wiegt die nur 257

In anderem Zusammenhang, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 6 C. I. 2 im Erscheinen. 258 Die deutsche Grundrechtsdogmatik neigt eher dazu, eine Lösung auf Rechtfertigungsebene zu suchen, statt Tatbestandseinschränkungen vorzunehmen, Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 684. 259 BVerfGE 85, 191, 207. 260 BVerfGE 114, 357, 364 (Aufenthaltsrecht für Kinder); Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 3, Rn. 152 f.; Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 191; Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3, Rn. 254. 261 Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art. 3, Rn. 62 aE; so wohl auch Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 818. 262 So wohl Epping, Grundrechte, Rn. 840; Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3, Rn. 256. 263 Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 678; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 55.

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

mittelbare Diskriminierung, objektiv betrachtet, nicht so schwer wie die unmittelbare.264 Knüpft eine Regelung direkt an ein verpöntes Merkmal an, spricht die formelle Anknüpfung als solche schon dafür, dass der Gesetzgeber die Regelung nicht erlassen hätte, wenn nicht diese bestimmte Personengruppe betroffen wäre. Die förmliche Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal miniminiert von vornherein die sachlichen Erwägungen für eine bestimmte Regelung. Die unmittelbare Diskriminierung weist im Vergleich zur nur mittelbaren Diskriminierung folglich eine höhere Eingriffsintensität auf, welches sich in unterschiedlichen Rechtfertigungsanforderungen spiegeln sollte. Da die besonderen Gleichheitssätze keine explizite Aussage über ihre Rechtfertigungsfähigkeit enthalten, spricht grundsätzlich nichts dagegen, spezifisch abgestufte Rechtfertigungsmaßstäbe anzulegen.265 Teilweise wird vertreten, dass die Rechtfertigungsanforderungen mit der Intensität der mittelbar diskriminierenden Regelung steigen sollen.266 Das bedeutet, dass sich die Rechtfertigungsanforderungen verschärfen können, je weiter sich die tatsächliche Auswirkung statistisch der unmittelbaren Diskriminierung annähert.267 Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund problematisch, dass nicht geklärt ist, wann tatbestandsmäßig eine mittelbare Diskriminierung vorliegt. So können die Rechtfertigungsanforderungen nicht mit dem Frauenanteil der Regelung steigen, wenn nicht einmal abschließend und zweifelsfrei geklärt ist, wie hoch der Frauenanteil sein muss, um überhaupt das Vorliegen einer mittelbar diskriminierenden Regelung wegen des Geschlechts zu bejahen.268 Für diejenigen Fallkonstellationen, die sich über Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG lösen lassen, sind wegen des besonderen Schutzes von Ehe und Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG ohnehin erhöhte Rechtfertigungsanforderungen zu stellen.269 1. Sachlicher Grund Anfangs ist das Bundesverfassungsgericht davon ausgegangen, dass eine mittelbare Diskriminierung gerechtfertigt werden kann, wenn für sie hinreichende sachliche Gründe angeführt werden, die nichts mit der geschlechtsbezogenen Benachteiligung zu tun haben.270 Die vom Bundesverfassungsgericht geprüften, 264

Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 55. Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 687. 266 Ebsen, RdA 1993, 11, 14 f. 267 Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG: Vom europäischen Recht lernen?!, in: FS Würtenberger, S. 669, 686. 268 Siehe hierzu unter Gliederungspunkt Kapitel 2, A. V. Das Kriterium „ungleiche Betroffenheit“, S. 134 ff. 269 BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats v. 08. 06. 2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 19. 270 BVerfGE 113, 1, 20; 126, 29, 54; in seiner jüngsten Entscheidung zur mittelbaren Diskriminierung scheint das BVerfG wieder zu abgesenkten Rechtfertigungsanforderungen zurückkehren zu wollen: „Solche faktischen Benachteiligungen können nur gerechtfertigt wer 265

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

157

wenn auch im Ergebnis abgelehnten, sachlichen Gründe sind beispielsweise die Erhaltung der wirtschaftlichen Stabilität von Institutionen sozialer Sicherung,271 die Gewährung ausgleichender Vorteile an anderer Stelle,272 das Bestehen von nachteilsfreien Alternativen273 und fiskalische Erwägungen274. Mit dem Erfordernis der sachlichen Gründe stellte das Bundesverfassungsgericht eine Wertungsparallelität zu den europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien her, die ebenfalls sachliche Gründe zur Rechtfertigung von mittelbarer Diskriminierung genügen lassen.275 Diese Ansicht untermauerte das Bundesverfassungsgericht mit einem Erst-Recht-Schluss: Wenn schon die unmittelbare Diskriminierung in Ausnahmefällen gerechtfertigt werden könne, muss dieses erst-recht für Regelungen gelten, deren diskriminierender Charakter sich aus ihren tatsächlichen Auswirkungen ergebe.276 Aus dieser Perspektive scheint die mittelbare Diskriminierung quasi ein Minus zur unmittelbaren Diskriminierung darzustellen. Kann nämlich die unmittelbare Diskriminierung gerechtfertigt werden, muss dies auch für die nur mittelbare Diskriminierung gelten, die dann entsprechend ihrer geringeren Eingriffsintensität auch geringeren Rechtfertigungsanforderungen unterworfen sein soll. Damit galten für die mittelbare Diskriminierung im Vergleich zur unmittelbaren Diskriminierung abgesenkte Rechtfertigungsanforderungen.277 Die abgesenkten Rechtfertigungsanforderungen kommen zwar der geringeren Eingriffsintensität der mittelbaren Diskriminierung entgegen, dennoch sind diese nicht die Allheillösung für die zahlreichen Schwachstellen, die die mittelbare den, wenn dafür hinreichend gewichtige Gründe bestehen.“ BVerfG, Urt. des Ersten Senats v. 26. 05. 2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 69 (Entscheidung zum Versorgungsausgleich im Scheidungsfall bei externer Teilung nach § 17 VersAusglG). 271 BVerfGE 113, 1, 21. 272 BVerfGE 113, 1, 23; im Unionsrecht findet sich eine ähnliche Wertung. Dort wird die tatsächliche nachteilige Auswirkung im Wege einer isolierten Betrachtung ermittelt. Das bedeutet, dass eine Gesamtbewertung der aus einem bestimmten Merkmal resultierenden Vorund Nachteile unterbleibt, da die wirksame gerichtliche Kontrolle eine Durchschaubarkeit voraussetzt, die bei einer Saldierung von Vor- und Nachteilen nicht gegeben wäre. Mit Rechtsprechungsnachweisen, Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 55. 273 BVerfGE 113, 1, 25. 274 BVerfGE 121, 241, 258; der EuGH hatte, lange bevor das BVerfG über den beamtenrechtlichen Versorgungsabschlag zu entscheiden hatte, bereits festgestellt, dass das geltend gemachte Regelungsziel, staatliche Ausgaben zu begrenzen, die fragliche unterschiedliche Behandlung nicht rechtfertige und damit kein hinreichender sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung ersichtlich sei, EuGH, Rs. C-4/02 und C-5/02 Hilde Schönheit / Stadt Frankfurt am Main und Silvia Becker / Land Hessen, Urt. v. 23. 10. 2003, Rn. 36. 275 Das BVerfG bezieht sich in BVerfGE 126, 29, 53 selbst auf EU-Richtlinien sowie auf EuGH, Rs. 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH / Karin Weber von Hartz, Urt. v.  13. 05. 1986, Rn. 30 f.; EuGH, Rs. C-285/02 Elsner-Lakeberg / Land NRW, Urt. v. 27. 05. 2004, Rn. 12 f. 276 Implizit BVerfGE 113, 1, 20. 277 Exemplarisch OVG RhPf, Urt. v. 210. 4. 2016 – 7 A 11108/14.OVG, NJW 2016, 2820, 2822; Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 685; Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3, Rn. 256; in diese Richtung, Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 439 ff.

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Diskriminierung hat. Denn die abgesenkten Rechtfertigungsanforderungen der mittelbaren Diskriminierung, würden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG doch eine Relativierung des bewusst strikt gehaltenen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG bedeuten.278 Gerade der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 S. 1 („darf“) spricht für ein absolutes Diskriminierungsverbot und damit auch gegen Ausnahmen von den hohen Rechtfertigungsanforderungen.279 Das Inkriminieren der in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmale lässt den Schluss zu, dass eine Rechtfertigung grundsätzlich nicht möglich sein soll.280 Der Wertung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG entspricht es eher, die Rechtfertigungsanforderung zu erhöhen und nicht abzusenken, wenn Differenzierungen mit Blick auf die genannten Merkmale vorgenommen werden.281 Diese Erwägungen lassen sich aber kaum auf die mittelbare Diskriminierung anwenden bzw. übertragen. Schließlich differenzieren mittelbar diskriminierende Vorschriften ja gerade nicht nach den verpönten Merkmalen, sondern sind neutrale Regelungen, die lediglich in ihren tatsächlichen Auswirkungen eine merkmalsdifferente Wirkung zeigen. Dass sich mit juristischer Argumentationslogik hier keine zufriedenstellende Lösung entwickeln lässt, liegt in der Natur der Sache. Abgesenkte Rechtfertigungsanforderungen bei der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung zu verlangen, führt zwangsläufig zu unauflöslichen Wertungswidersprüchen. Diese Adjustierung der Rechtfertigungsanforderungen erscheint somit als Versuch, den Bedenken gegen die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung zu begegnen. Sie zerstreuen aber nicht die Zweifel, dass der Gesetzgeber durch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung übermäßig eingeengt würde.282 Schließlich steht das „Ob“ des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung nicht zuletzt wegen der normativen und dogmatischen Grundlagen infrage. 2. Güter von Verfassungsrang Das Bundesverfassungsgericht scheint inzwischen Güter von Verfassungsrang zu fordern, um eine mittelbare Diskriminierung zu rechtfertigen283 und lässt damit nicht mehr jeden sachlichen Grund genügen. In der grundlegenden Entscheidung zur mittelbaren Diskriminierung, in der es um die Verfassungsmäßigkeit eines höheren Versorgungsabschlags für in Teilzeit beschäftigte Beamte ging, hat das 278

Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 132 aE. Dies dann aber mit einem Vergleich zu Art. 3 Abs. 1 GG, der ebenfalls absolut formuliert ist, relativierend Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 137; gegen abgesenkte Rechtfertigungsanforderungen bei der mittelbaren Diskriminierung Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 432 m. w. N. 280 Bezogen auf die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote, Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 22. 281 Bezogen auf die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote, Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 22. 282 So aber Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 685. 283 BVerfGE 121, 241, 257. 279

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

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Bundesverfassungsgericht anerkannt, dass dem Gesetzgeber im Bereich der Beamtenbesoldung und -versorgung ein weiter Gestaltungsspielraum zustehe, sodass dieser grundsätzlich an den Umstand, dass der Teilzeitbeamte vom Leitbild des in Vollzeit tätigen Beamten abweicht, besoldungsrechtlich anknüpfen dürfe. Diese Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis endet nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts jedoch dort, wo sie sich geschlechtsdiskriminierend auswirkt.284 Eine nähere Begründung, warum die tatsächliche Auswirkung der Gestaltungsund Typisierungsbefugnis Grenzen ziehen würde, findet sich ebenso wenig, wie eine tatsächliche Abwägung der widerstreitenden Güter.285 Denn in der konkreten Entscheidung hätten die Grundsätze der Hauptberuflichkeit und der Alimentation auf Lebenszeit, welche zu den elementaren Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums gehören und aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleitet werden, als kollidierende Güter von Verfassungsrang angeführt werden können.286 Das Bundesverfassungsgericht will sich jedoch nicht auf einen festen Rechtfertigungsmaßstab festlegen, wie eine Passage aus einer anderen Entscheidung belegt: „Eine Regelung, die weder an das Geschlecht anknüpft noch Merkmale verwendet, die von vornherein nur Frauen oder nur Männer treffen können, die aber, wie hier, Frauen aufgrund rechtlicher und biologischer Umstände der Mutterschaft gegenüber Männern benachteiligt, unterliegt nach Art. 3  Abs.  3  Satz  1  GG ebenfalls strengen Rechtfertigungsanforderungen. Ausnahmsweise mag sie vor Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG auch durch sonstige Sachgründe zu rechtfertigen sein, die jedoch von erheblichem Gewicht sein müssten.“287 Welchen Maßstab das Bundesverfassungsgericht nunmehr für angezeigt hält, geht daraus freilich nicht hervor. Letztlich lässt sich aber die Tendenz erkennen, dass das Bundesverfassungsgericht auch in Zukunft erhöhte Rechtfertigungsanforderungen an die mittelbare Diskriminierung stellen wird.288 Dies kann der geringeren Benachteiligungsqualität der nur mittelbaren Diskriminierung in keiner Weise gerecht werden.

284

BVerfGE 121, 241, 260 f. Indes wird kritisiert, dass das BVerfG auf Rechtfertigungsebene Güter von Verfassungsrang verlangt, dann aber fiskalische Gründe und Erwägungen des Gesetzgebers zur Vermeidung einer Besserstellung teilzeitbeschäftigter Beamter prüft, die keinen Verfassungsrang haben, Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 46. 286 So argumentierte jedenfalls die Bundesregierung BVerfGE 121, 241, 249 f.; kritisch dazu, dass die Hauptamtlichkeit von vornherein nicht rechtfertigend wirken können soll, Kischel, JZ 2008, 1110, 1112. 287 BVerfGE 132, 72, 98; dieser Fall dürfte in der Sache wohl richtig entschieden worden sein, sedes materiae ist aber Art. 6 Abs. 4 GG. 288 Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art.  3, Rn.  62. 285

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

3. Vollumfängliche Wirksamkeit und Betroffenenschutz Auch in der Literatur werden Stimmen laut, die die Anhebung der Rechtfertigungsanforderungen bei der mittelbaren Diskriminierung fordern. Konkret drückt sich dies darin aus, dass aus Gründen des Betroffenenschutzes und der vollumfäng­ lichen Wirksamkeit der Diskriminierungsverbote, zumindest im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 GG, ein Gleichlauf der Rechtfertigungsanforderungen von mittelbarer und unmittelbarer Diskriminierung postuliert wird.289 Das Argument des effektiven Diskriminierungsschutzes wird indes nicht nur dazu genutzt, die mittelbare Diskriminierung überhaupt zu begründen, sondern diese auch auf alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu erstrecken.290 Durch die Verschärfung der Rechtfertigungsmöglichkeiten wird der mittelbaren Diskriminierung weitere Schlagkraft verschafft. Dieses geschieht auf Grundlage von Effektivitätserwägungen und dem Gedanken des diskriminierungsrechtlichen Opferschutzes. Diese beiden Aspekte spielen bei der argumentativen Konstruktion der mittelbaren Diskriminierung als solcher eine herausragende Rolle und werden im Folgenden genauer beleuchtet. a) Effektivitätsprämisse Aus funktionaler Perspektive betrachtet, ist der Zweck der mittelbaren Diskriminierung, die „volle Wirksamkeit“ der besonderen Gleichheitssätze zu gewährleisten.291 Das Effektivitätsprinzip verlange, dass jede Diskriminierung verboten sei, also auch eine solche, die dasselbe Resultat wie eine unmittelbare Diskriminierung, „lediglich über andere Mittel und Umwege“, erzielen würde.292 Ein solcher wirksamer Diskriminierungsschutz müsse durch eine teleologisch erweiterte Auslegung des Diskriminierungsbegriffs herbeigeführt werden.293 Der Rechtsgedanke, dass eine Vorschrift möglichst so zu interpretieren ist, dass sie größtmögliche Wirk 289

Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 432; Koch / Nguyen, EuR 2010, 364, 376. 290 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 430. 291 Koch / Nguyen, EuR 2010, 364, 365, 374; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art. 3, Rn. 58; Seyd, Mittelbare Geschlechtsdiskriminierung im öffentlichen Dienst an Schulen und Hochschulen, S. 49; ähnlich Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 675; so den Normzweck des Art. 3 Abs. 3 insgesamt verstehend, Kempny / Reimer, Die Gleichheitssätze – Versuch einer übergreifenden dogmatischen Beschreibung ihres Tatbestands und ihrer Rechtsfolgen, S. 96; für das Unionsrecht: „This reflects, first of all, the fact that the concept of indirect discriminisation is effect-oriented. What matters is not whether the ground of differentiation is discriminatory on ist face but rather whether ist effects actually amount to discrimination based on prohibited ground.“ Tobler, Indirect Discrimination, S. 114. 292 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 75; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. im Erscheinen. 293 Fehling, Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 681; zur erweiterten teleologischen Auslegung, Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 809.

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

161

samkeit entfaltet, kennt jedoch Grenzen, die insbesondere in einer unzulässigen Anwendungserweiterung liegen. Denn die Effektivität kann sich nur auf die Geltung beziehen, die angeordnet ist. Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung kennzeichnet sich dadurch, dass sie aus einem statistischen Befund auf eine Diskriminierung schließt. Dadurch dient das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung dazu, den Gewährleistungsgehalt einer Vorschrift zu bestimmen, welches einer unzulässigen Anwendungserweiterung gleichkommt. Was im Namen der „vollen Wirksamkeit“ Ergebnis einer teleologischen Auslegung sein soll, ist vielmehr eine Anwendungserweiterung einer Verfassungsnorm, die sich nicht über Auslegung vornehmen lässt. Dies gilt umso mehr, wenn die mittelbare Diskriminierung befürwortet wird, um „der faktischen Bedeutungslosigkeit des Art. 3 Abs. 3 GG entgegenzuwirken“.294 Ganz abgesehen davon, dass eine solche ergebnisorientierte Begründungsweise ohnehin methodisch fragwürdig ist, sind Anwendungserweiterungen im formalisierten Änderungsverfahren durch den verfassungsändernden Gesetzgeber zu beschließen295 und nicht durch Auslegung herbeizuführen. Der Rechtsgedanke der größtmöglichen Effektivität kennt zudem eine weitere Grenze, die darin besteht, dass besondere Gleichheitssätze, die eine Abweichung von dem in Art. 3 Abs. 1 GG verkörperten allgemeinen Grundgedanken der Gleichheit darstellen, eng auszulegen sind.296 Besondere Gleichheitsätze enthalten gegenüber dem allgemeinen Gleichheitssatz eine spezielle Wertung, die entsprechend eng auszulegen ist, weil sie eine Verschärfung ist, die nicht aufgeweicht werden darf.297 Der Grundsatz, dass in dubio derjenigen Auslegung eines Grundrechts Vorzug zu gewähren ist, die den effektivsten Schutz vermittelt,298 kommt hier nicht zum Tragen, denn Art. 3 Abs. 3 verbietet dem Hoheitsträger eine Abwägung darüber vorzunehmen, ob die Katalogmerkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Grund für Benachteiligungen oder Bevorzugungen sein dürfen oder nicht. Würde die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung nun in den Gewährleistungsbereich des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG einbezogen, würden die Katalogmerkmale einer Rechtfertigungsprüfung unterzogen, die aber genau diese von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verbotene Abwägung bedeutet.299 Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung verhilft damit nicht

294

Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 139. Mangold scheint generell für eine stärkere Rezipierung diskriminierungsrechtlicher Institute durch den einfachen Gesetzgeber zu werben, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. VI. 5. im Erscheinen: „Angesichts des schon nicht immer gewährleisteten ausreichenden Verständnisses für die verschiedenen komplexen Figuren des Diskriminierungsschutzes, insbesondere die mittelbare Diskriminierung, ist es unerlässlich, dass durch klare legislative Vorgaben für Klarheit gesorgt wird, (…).“ 296 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 568. 297 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 568. 298 Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 681; BVerfGE 6, 55, 72 (Steuersplitting). 299 Heidorn, BLJ 2010, 20, 22. 295

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zur vollen Wirksamkeit, sondern gefährdet seine Wirksamkeit gar.300 Das Argument des effektiven Schutzes überzeugt in der Pauschalität, in der es bei der mittelbaren Diskriminierung hervorgebracht wird, nicht. Mit dem Argument des effektivsten Schutzes ließe sich in dieser Vehemenz sogar die Rechtfertigungsprüfung als solche angreifen, weil auch sie den Schutz vor mittelbarer Diskriminierung einschränkt. Anders liegen die Dinge im Unionsrecht. Das Unionsrecht kennt wegen seines Harmonisierungsbedürfnisses ein praktisches Wirksamkeitsgebot (effet utile),301 welches dem nationalen Verfassungsrecht aber unbekannt ist.302 Anders als das Unionsrecht läuft das nationale Verfassungsrecht nicht Gefahr, im Wettlauf mitgliedstaatlicher Rechts- und Verfassungsordnungen unterlaufen zu werden.303 Die Eigenheiten der europäischen Rechtsordnung fordern, damit diese nicht unangewendet bleibt, ein praktisches Wirksamkeitsgebot, welches sich von dem hiesigen Wirksamkeitsgebot unterscheidet. Aus dem effet utile-Gedanken wird indes die mittelbare Diskriminierung im Unionsrecht hergeleitet.304 Das grundgesetzliche Wirksamkeitsverständnis bewegt sich auf der Ebene der (institutionellen) Rechtsdurchsetzung,305 nicht auf der Ebene der Rechtsauslegung oder gar Rechtssetzung, wie sich das unionsrechtliche Wirksamkeitsgebot beschreiben ließe. Zudem entfaltet Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG großes Wirkpotenzial aus sich heraus, weil sein Merkmalskatalog ausführlich und sein Wirkbereich umfassend, d. h. gegenständlich nicht begrenzt ist.306 Dass sich in der nationalen Rechtsordnung kaum noch Tatbestände unmittelbarer Diskriminierung finden, kann nicht als Argument dafür genutzt werden, den Anwendungsbereich einer Verfassungsnorm

300

Heidorn, BLJ 2010, 20, 22. In Bezug auf die Rechtsprechung des EuGH zur mittelbaren Diskriminierung Tobler, Indirect Discrimination, S. 114: „According to the Court, the interpretation followed is necessary to ensure the effectiveness of equality as a fundamental principle of Community law.“ 302 Anderer Ansicht wohl Kokott, die den effet utile Grundsatz in Art. 3 Abs. 2 GG verankert sieht, diesen aber als Grundannahme versteht, dass das Grundgesetz keine überflüssigen Vorschriften enthält, Kokott, NJW 1995, 1049, 1050 f.; diesem Verständnis fehlt der klare Wirksamkeitsbezug; mit Recht kritisch daher Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 407 f. 303 Andeutungsweise in Bezug auf den Grundsatz der Entgeltgleichheit: „Diese wettbewerbspolitische Zielsetzung trifft auf die öffentlichen Dienste der Mitgliedstaaten, die nicht marktwirtschaftlich miteinander konkurrieren, nicht zu (…).“ Hillgruber, ZBR 1998, 367, 372. 304 EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 114; in Bezug auf die Staatsangehörigkeit Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 264. 305 Gärditz, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 86; Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 172 f.; Richter beklagt, dass das Effektivitätsprinzip im Grundgesetz vor allem mit der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG wahrgenommen wird, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 75, insb. Fn. 275. 306 Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 38. 301

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

163

(Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG) zu erweitern.307 Gerade dieser Befund belegt, dass die auf die Beseitigung unmittelbarer Diskriminierung ausgelegten Verfassungsnormen durchaus effektiv sind und die Verfassungswirklichkeit entscheidend mitprägen. Auch ohne Erweiterung des Anwendungsbereiches der Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG auf die nur mittelbare Diskriminierung haben diese Verfassungsnormen eine richtungsweisende Gewährleistung: Sie garantieren mit Verfassungskraft, dass es unter der Herrschaft des Grundgesetzes keine Rechtsungleichheit wegen der dort genannten Merkmale geben wird. Sie enthalten damit ein in die Zukunft gerichtetes Versprechen, welches bislang wirksam eingelöst wurde. Dieses geht mit gutem Recht so weit, dass der Einzelne davor geschützt wird, dass sein Geschlecht (oder ein anderes verpöntes Merkmal) in einem Motivbündel zu seinen Lasten berücksichtigt wird.308 Die Effektivität der Gleichheitssätze bezieht sich demnach auf die unmittelbare Ungleichbehandlung. Diese ist, um nicht ins Leere zu gehen, besonders weit zu verstehen und schützt den Einzelnen davor, dass sein Geschlecht eine Entscheidung zu seinen Ungunsten auch nur mit beeinflusst, ungeachtet dessen, ob es für diese Ungleichbehandlung möglicherweise noch andere (tragende) Gründe gab.309 Die aus dem unionsrechtlichen effet utile abgeleiteten hohen Rechtfertigungsanforderungen für das Konzept der mittelbaren Diskriminierung lassen sich schlichtweg nicht auf die grundgesetzlichen Gleichheitsrechte übertragen. b) Das Argument der Betroffenensicht Die Sicht des Grundrechtsträgers wird vor allem ins Feld geführt, wenn es darum geht, den Gewährleistungsgehalt einer Grundrechtsnorm zu erweitern,310 indem argumentiert wird, dass es aus der Sicht des Grundrechtsträgers keinen Unterschied macht, ob sich dieser einer direkten oder indirekten Diskriminierung gegenübersieht.311 Auch bei der mittelbaren Diskriminierung wird stets betont, dass es für den Betroffenen keinen Unterschied mache, ob er durch eine ausdrück­ liche Anknüpfung an die Gruppe, der er angehört oder durch typischerweise seine 307

So aber Sacksofsky, Expertise zur mittelbaren Diskriminierung, S. 2; Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 387; in diese Richtung wohl auch Pieroth, JURA 2019, 687, 687. 308 BVerfGE 85, 191, 206; 89, 276, 288 f.; kritisch zur Terminologie Liu, der darauf abstellt, dass „Motive“ eine subjektive Entscheidung suggerieren, wobei es tatsächlich um die objektive Überprüfung von Ermessenskriterien ginge, Liu, „Racial Profiling“: Eine rechtsvergleichende Untersuchung des Rassendiskriminierungsverbotes, S. 185. 309 OVG RhPf, Urt. v. 21. 04. 2016 – 7 A 11108/14.OVG, BeckRS 2016, 47529, Rn. 102 ff.; Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 46; vgl. Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 212a. 310 Fuchsloch, die aus diesem Grund das Erfordernis einer finalen Verknüpfung zwischen staatlicher Handlung und verpöntem Merkmal nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ablehnt, Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 139. 311 Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 710; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 3. c. im Erscheinen; beim Grundrechtsschutz käme es stets auf die Perspektive der Betroffnen an Cremer, AnwBl 2013, 896, 897.

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Gruppe treffende Merkmale in nachteiliger Weise adressiert wird.312 Hierdurch wird die Sicht des Betroffenen, d. h. subjektive Sicht des Einzelnen, zum Auslegungshorizont erklärt.313 Doch auf die Sicht des Betroffenen kann es bei der Verfassungsauslegung nicht ankommen, weil diese eine rein subjektive Sicht ist. Sie ist nicht verobjektivierbar und bietet damit kein verlässliches Abgrenzungskriterium dafür, ob eine (indirekte) Benachteiligung vorliegt oder nicht.314 Beispielsweise ist die Einordnung von Schutzvorschriften nicht eindeutig, wenn die subjektive Sicht des Betroffenen als Maßstab angelegt wird. Für den einen Betroffenen sind indirekte Schutzvorschriften keine Benachteiligung, weil sie eben einen Schutzcharakter haben. Für den anderen Betroffenen sind indirekte Schutzvorschriften eine Benachteiligung, weil mit ihnen etwa ein Stigma oder gar ein Verbot einhergeht.315 Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG („wegen“) stellt gerade auf die Sicht des Verpflichteten, d. h. des Hoheitsträgers ab.316 Dieses führt dazu, dass Benachteiligungswirkungen, seien sie auch nur indirekter Art, verobjektiviert werden können. Ganz abgesehen davon, dass das Abstellen auf die Betroffenensicht als maßgeblichen Auslegungshorizont wegen seines subjektiven Charakters zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt, trägt es also auch dazu bei, den einzelnen Merkmalsträger als Opfer zu definieren317 und manifestiert damit die ablehnungswürdige Kategorisierung des Einzelnen.318 Die Einteilung in Opfer und Täter wird durch die Betroffenensicht also fortgeschrieben und verfestigt damit potenzielle gesellschaftliche Machtgefälle und Stereotypen.

312

Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 144; Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung, S. 80; Mangold / Payandeh, EuR 2017, 700, 710; für das Merkmal der „Rasse“ nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Liebscher, NJW 2016, 2779, 2781; im unionsrechtlichen Kontext Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 50; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 9. 313 Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 388. 314 Welti schlussfolgert, dass eine mögliche Rechtfertigung nur ausnahmsweise unter dem Aspekt zu prüfen sei, ob eine Benachteiligung vorliege, „weil hierfür regelmäßig die Auffassung der betroffenen Person maßgeblich ist“. Welti, JA 2004, 310, 311. 315 Das Nachtarbeitsverbot für Frauen war keine indirekte, sondern eine direkte Schutzvorschrift. Dennoch lässt sich damit gut illustrieren, dass das Abstellen auf die Sicht des Betroffenen problematisch ist. Mit anderer Schlussfolgerung, Welti, JA 2004, 310, 311. 316 Für das europäische Arbeitsrecht Thüsing, in: MüKO BGB Bd. 1, § 19 AGG, Rn. 142. 317 Somek, Das europäische Sozialmodell: Diskriminierungsschutz und Wettbewerb, Juri­ dikum 2008, S. 118, 124. 318 Dies wird auch das „Dilemma der Differenz“ oder „feministisches Dilemma“ bezeichnet. Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 374; für den Begriff der Rasse, Kischel, AöR 145 (2020), 228, 235 f.; Baer beschreibt die rechtliche Gruppeneinteilung als zentrales Problem des Antidiskriminierungsrechts, Baer, Chancen und Risiken Positiver Maßnahmen: Grundprobleme des Antidiskriminierungsrechts, in: Positive Maßnahmen, S. 11, 12 ff.; hierzu auch Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 A. V. im Erscheinen; hierzu auch A. Schmidt, Grundannahmen des Rechts in der feministischen Kritik, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 66, 76, Rn. 24 ff.

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

165

c) Lebenswirklichkeit als Auslegungsauftrag Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung ist in vielerlei Hinsicht wirklichkeitszentriert. Schon der Tatbestand verlangt, dass sich eine Maßnahme oder Regelung in der Lebenswirklichkeit weit überwiegend nachteilig für eine bestimmte Personengruppe auswirkt. Im Kern verbirgt sich hinter diesem Konzept das Ziel, die geschlechtsdifferente Lebenswirklichkeit zu adressieren. Allgemein wird der Verfassung der Auftrag entnommen, die „Wirklichkeit normativ zu verarbeiten“.319 Dabei sei zuvorderst Art. 3 GG wegen seines strukturellen Erfordernisses der Vergleichsgruppenbildung als solcher besonders wirklichkeitsoffen.320 Dem apodiktischen Stil des Grundgesetzes und der Normstruktur wird eine Dynamik und damit verbunden dieser Auftrag, die Wirklichkeit normativ zu verwerten, entnommen.321 Das Grundgesetz müsse daher mehr noch als jedes andere Gesetz in seinem Inhalt entwickelt und konkretisiert werden,322 wobei dies zwangsläufig rechtsschöpfe­ rischen Charakter hätte.323 Welche Grenzen diese souverän über den Wortlaut der Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG hinausgehende Interpretation haben soll, bleibt dabei bewusst offen. Unterdessen ist zu berücksichtigen, dass auch die gesellschaftliche Wirklichkeit eine gewisse Eigendynamik hat, die zwar in einem rechtlichen Rahmen abläuft, niemals aber vollständig rechtlich determiniert werden sollte,324 weil dieses die Freiheitssphäre des Einzelnen bedenklich verkürzen würde oder auch nur könnte. Den rechtlichen Rahmen zu stecken ist in einer Demokratie Aufgabe des Gesetzgebers.325 4. Begrenzungsfunktion der Rechtfertigungsprüfung Die Rechtfertigungsanforderungen müssen den zu weiten Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung wieder begrenzen. Diese sind ein notwendiges Korrektiv zu dem nur statistischen Schluss, auf dem die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung beruht.326 Insbesondere das Vorliegen von sachlichen Gründen als

319

Voßkuhle, JuS 2019, 417, 417. Voßkuhle, JuS 2019, 417, 419. 321 Voßkuhle, JuS 2019, 417, 417; in diese Richtung geht auch Mangold, die davon ausgeht, dass die Gleichheit als universelles Versprechen einen dynamischen Charakter habe, der immer mehr und immer stärker ungleich behandelten Personengruppen ermögliche, ihre Gleichheit einzufordern, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. I. im Erscheinen. 322 Voßkuhle, JuS 2019, 417, 417; zur Verfassungskonkretisierung Müller / Christensen, Juristische Methodik I, S. 263 ff.; Verfassungskonkretisierung kann mit der „Bedeutungsüberfrachtung der Verfassung und Abwertung der Gesetzgebung“ einhergehen, Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 101. 323 Voßkuhle, JuS 2019, 417, 417. 324 Pieroth, JURA 2019, 687, 692. 325 Pieroth, JURA 2019, 687, 692. 326 Krebber, in: Calliess / Ruffert, Art. 157 AEUV, Rn. 58. 320

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

Rechtfertigungsmöglichkeit für die mittelbare Diskriminierung anzuerkennen, ist als Korrektiv zu verstehen, welches die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers sichern soll. Die Annahme eines weiten Tatbestands bei nur engen Rechtfertigungs­ gründen, lässt die eingrenzende Funktion der Rechtfertigungsebene hingegen ins Leere gehen. Dies hat nämlich die Konsequenz, dass das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung häufig bejaht werden kann, während sie nur schwer und selten zu rechtfertigen wäre. Von einem Korrektiv der Rechtfertigungsprüfung könnte dann nicht mehr die Rede sein. Hierbei ist insbesondere auch in Rechnung zu stellen, dass die Darlegungs- und Beweislasten bei der mittelbaren Diskriminierung gering sind. Kann eine Diskriminierungsvermutung allein auf einen statistischen Beweis gestützt werden, muss sich dies darin niederschlagen, dass die Rechtfertigungsanforderungen nicht zu hoch angesetzt werden.327 Auf Rechtfertigungsebene soll und kann nur sinnvoll geprüft werden, ob es sich um nur vorgeschobene Gründe handelt oder nicht.328 Liegen nur vorgeschobene Gründe vor, also solche, die dazu bestimmt sind, die wahren gesetzgeberischen Motive zu verschleiern, handelt es sich um eine verdeckte Diskriminierung, die von der mittelbaren Diskriminierung zu unterscheiden ist.329 Die Unzulässigkeit verdeckter Diskriminierung kann aber keinen Einfluss auf die Rechtfertigungs­anforderungen von mittelbaren Ungleichbehandlungen haben.330 Die verdeckte Diskriminierung kann entweder als ein eigenständiges Rechtsproblem, das von der mittelbaren Diskriminierung zu trennen ist, betrachtet werden, oder aber als deren einziger anzuerkennender Anwendungsfall.331 Denn mittelbare Diskriminierung stellt (anders als die verdeckte Diskriminierung) nicht zwangsläufig die Umgehung der Schutzgewährleistung besonderer Gleichheitssätze dar, sondern kann Ausdruck legitimer politischer Steuerung sein. Dient das neutrale Merkmal hingegen dazu, den Gewährleistungsgehalt des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu unterlaufen, liegt eine verfassungswidrige Umgehung vor.332 Bei mittelbarer Diskriminierung niedrige Rechtfertigungshürden zu setzen, darf nicht als Einfallstor für die Umgehung besonderer Gleichheitssätze verstanden werden, sondern als Sicherung politischer Gestaltungsfreiheit des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Die politischen Ziele, die hinter potenziell mittelbar diskriminierenden Regelungen stehen, sind zumeist nicht auf Benachteiligung angelegt und verfolgen damit erst einmal legitime rechtspolitische Ziele der demokratischen Mehrheit.333 Eine Überspannung 327

Bayreuther, NJW 2008, 806, 810. Ähnlich Ebsen, RdA 1993, 11, 13. 329 Boysen, in: v. Münch / Kunig Art. 3, Rn. 145; Heun, in: Dreier: GG Kommentar, Art. 3, Rn. 124. 330 Diesen Gedanken diskutierend Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 685. 331 Siehe unter Gliederungspunkt Kapitel 2, A. VIII. 1. Diskriminierungsabsicht, S. 148 ff. 332 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 571. 333 Das BVerfG verzichtete ausdrücklich darauf, zwischen Teilzeitbeschäftigung aus arbeitsmarktpolitischen und Teilzeitbeschäftigung aus familiären Gründen, zu differenzieren, BVerfGE 121, 241, 257. 328

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

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grundrechtlicher Recht­fertigungsanforderungen an Gleichheitsrechte kann „demokratische Kollateralschäden“ verursachen.334 Verfassungsgerichtliche Gesetzes­ kassationen aufgrund der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung belegen den Gesetzgeber mit dem Stigma, mutwillig diskriminieren zu wollen. Damit schädigen sie das Ansehen eines demokratisch legitimierten Organs, welches heute mehr denn je um grundrechtskonforme, speziell auch um gleichheitskonforme, Regelungen bemüht ist.335 5. Mehrfachdiskriminierung Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung birgt die Gefahr sich zunehmend zu entgrenzen. Dieses gilt umso mehr, je lauter die Forderung wird, auch die Konstellation zu berücksichtigen, in denen eine Person mehrere Katalogmerkmale auf sich vereint.336 Wie dies in einer sich stetig ausdifferenzierenden und pluralisierenden Gesellschaft zu leisten sein soll, erscheint ungewiss. Daher verwundert es nicht, dass sich bereits erste Eingrenzungsversuche zeigen. Um die Anzahl der Regelungen und Fallkonstellationen, die durch das Konzept der mittelbaren Diskriminierung einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könnten, nicht ausufern zu lassen, wird dieses in Art. 3 Abs. 2 GG verankert gesehen. So kann der Zugriff auf nur ein Merkmal, namentlich das des Geschlechts, beschränkt bleiben.337 Anderseits wird bei Mehrdimensionalität oder Mehrfachdiskriminierung, d. h. beim Zusammentreffen mehrerer Merkmale bei ein und derselben Person, gefordert, Art. 3  Abs.  3  S.  1  GG in jeder Hinsicht auf Rechtfertigungsgründe zu prüfen.338 Dabei wird explizit eine Wertungsparallelität zu § 4 AGG hergestellt.339 Wenn hier auf die zweite Kopftuch-Entscheidung verwiesen wird, in der das Bundesverfassungsgericht die Mehrdimensionalität wegen kumulierten Vorliegens von verpönten Merkmalen, konkret des Geschlechts und der Religion, geprüft hat,340 muss auch gesehen werden, dass das Bundesverfassungsgericht eine Rechtferti 334

Für die grundrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen an Freiheitseingriffe Hillgruber, JZ 2011, 861, 863. 335 Für die grundrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen an Freiheitseingriffe Hillgruber, JZ 2011, 861, 863. 336 Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 87; Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 388. 337 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 21; Heun, in: Dreier: GG Kommentar, Art. 3, Rn. 109. 338 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 444; zur Frage, welche rechtliche Bewertung geboten ist, wenn die Merkmale für sich genommen noch keinen mittelbaren Diskriminierungseffekt zeigen, die Kombination aus beiden aber schon, einführend Hartmann, EuZA 2019, 24, 29. 339 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 444. 340 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 444.

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

gung wegen ein und demselben Grund ohne weitergehende Prüfung bejaht hat.341 Grundsätzlich erscheint es recht wahrscheinlich, dass wenn die mittelbare Diskriminierung wegen eines in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmals gerechtfertigt werden kann, dieser Rechtfertigungsgrund nicht nur die Ungleichbehandlung wegen eines dort genannten Merkmals trägt, sondern vermutlich im Hinblick auf alle dort genannten Merkmale.342 Eine Konstellation, in der die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts gerechtfertigt ist, während die mittelbare Diskriminierung wegen der Religion durch denselben Rechtfertigungsgrund bei sog. Mehrdimensionalität nicht gerechtfertigt werden kann, dürfte äußerst selten sein.343 Wenn nämlich ein Rechtfertigungsgrund die Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu rechtfertigen vermag, wird er regelmäßig geeignet sein, auch die Ungleichbehandlung wegen der anderen in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmale zu decken. Schließlich sind die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG in ihrem Unwertgehalt gleichwertig und daher aus dem gleichen Grund entweder gerechtfertigt oder unzulässig. Die Mehrdimensionalität, die im Sinne einer Überschneidung (Intersektionalität) spezifisch zusammenwirken soll,344 stellt vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG keine Besonderheit dar,345 denn es liegt auf der Hand, dass niemand nur Frau oder nur religiös ist.346 Jedes Individuum ist „mehrdimensional“. Wenn also die Perspektive der „Mehrdimensionalität“ in den Diskurs eingeführt wird, scheint es vor allem darum zu gehen, extensive Auslegungsweisen zu stützen.

341 „Soweit die Norm auch in der gebotenen einschränkenden Auslegung zu faktischen Benachteiligungen führt, ist dies hingegen aus den Gründen zu rechtfertigen, die auch einen Eingriff in Art. 4 GG tragen können.“ BVerfGE 138, 296, 354; so auch BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats vom 14. 01. 2020 – 2 BvR 1333/17, Rn. 113 (Kopftuch bei Rechtsreferendarinnen). 342 Im Unionsrecht wird die Mehrfachdiskriminierung kritisch betrachtet, weil sich die Rechtfertigungsgründe von unterschiedlichen Diskriminierungsformen unterscheiden können, welches schwierige Abgrenzungsfragen hervorrufen kann, die nicht durch die schlichte Anerkennung der Mehrfachdiskriminierung gelöst werden können, Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 155 aE. Die Mehrfachdiskriminierung wegen der potenziellen Konkurrenzprobleme kritisierend, Bayreuter, NJW 2008, 806, 808. 343 Schwierigkeiten bereitet hingegen die Vergleichsgruppenbildung, wenn verschiedene Merkmale einschlägig sind, weil dann mehr als nur zwei Vergleichsgruppen in Betracht kommen, Bayreuter, NJW 2008, 806, 808; siehe zur Vergleichsgruppenbildung oben Gliederungspunkt Kapitel 2, A. VI. 1. Ergebnisorientierte Vergleichsgruppenbildung, S. 134 ff. 344 Baer / Markard, in: v.  Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 443; hierzu auch Wrase, Gleichheit unter dem Grundgesetz und Antidiskriminierungsrecht, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 78, 93, Rn. 24. 345 Die Mehrfachdiskriminierung erweist sich erst dann als komplex, wenn nicht alle Diskriminierungsgründe von derselben Rechtsordnung gedeckt werden, also sie teilweise unionsrechtlich und teilweise verfassungsrechtlich zu behandeln sind, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 51 m. w. N. 346 Dasselbe Argument für die Mehrdimensionalität ins Feld führend, Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 442.

B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung

169

II. Rechtsfolgen Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts von in teilzeitbeschäftigten Beamten347 belegt, dass Parlamentsgesetze allein aufgrund der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung für nichtig erklärt werden können. Auch § 1 Abs. 6 Nr. 3 b) BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 3 b) BEEG hat das Bundesverfassungsgericht als mittelbar geschlechtsdiskriminierend befunden und für nichtig erklärt. Dabei erklärte das Bundesverfassungsgericht, dass die für nichtig erklärten Merkmale „zu Erreichung des vom Gesetzgeber mit den Regelungen verfolgten Zwecks nicht geeignet“ sind. „Dem Gesetzgeber wird daher mit der Nichtigerklärung allein dieser Voraussetzungen keine von ihm so grundsätzlich nicht gewollte Regelung aufgedrängt“.348 Da die Rechtsfolgen der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung äußerst weitreichend sind, müssten die Voraussetzungen und die Rechtfertigungsanforderungen klarer umrissen sein. Aber auch vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber regelmäßig nicht auf geschlechtstypisch wirkende Regelungen verzichten kann,349 ist bei der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung und diesbezüglich sichtbaren Ausdehnungstendenzen, die sich sowohl auf die Verschärfung der Rechtfertigungsanforderungen als auch auf die Erstreckung der Rechtsfigur auf alle in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmale richten, Zurückhaltung geboten. Denn Regeln heißt ja gerade nach neutralen Tatbeständen (d. h. nach Sachverhalten) zu differenzieren.350 1. Für die Vergangenheit Das Prinzip des Vertrauensschutzes verbietet es grundsätzlich, eine einmal gewährte Leistung rückwirkend zu entziehen bzw. zurückzufordern. Die einzige Möglichkeit, einen Gleichheitsverstoß ex post zu beseitigen, besteht darin, die gewährte Leistung auch der bisher nicht begünstigten Gruppe zu gewähren. Hierzu sind in aller Regel weder der EuGH351 noch das Bundesverfassungsgericht bereit, sodass ein Gleichheitsverstoß grundsätzlich nur für die Zukunft beseitigt wird.352

347

BVerfGE 121, 241, 254. BVerfGE 132, 72, 99. 349 Kischel, JZ 2008, 1110, 1110 f. 350 P.Kirchhof, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 5; Huster, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 1, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 52 m. w. N.; im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG, Sacksofsky, Sind Schwarze und Frauen gleicher als weiße Männer?, in: Die USA am Beginn der neunziger Jahre, S. 217, 230. 351 EuGH, Rs. C-262/88, Barber / Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urt. v. 17. 05. 1990, Rn. 44. 352 Sacksofsky, Die Gleichberechtigung von Mann und Frau – besser aufgehoben beim Europäischen Gerichtshof oder beim Bundesverfassungsgericht?, in: FS Zuleeg, S. 323, 329 m. w. N. 348

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Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

2. Für die Zukunft Stellt das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes fest, wird dieses Gesetz gemäß § 78 Abs. 1 BVerfGG für nichtig erklärt. Um die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu wahren, verzichtet das Bundesverfassungsgericht auf die Nichtigerklärung des Gesetzes, wenn mehrere Möglichkeiten zur Beseitigung der Verfassungswidrigkeit bleiben. Das ist insbesondere bei Verstößen gegen die Gleichheitsrechte des Art. 3 GG zu bejahen.353 Bei unmittelbarer Diskriminierung besteht beispielsweise die Möglichkeit eine geschlechtsneutrale Regelung zu erlassen, wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot selbst bemerkte.354 Diese Möglichkeit ist bei nur mittelbar diskriminierenden Regelungen naturgemäß nicht gegeben. Der EuGH legt darüber hinaus besonders strenge Maßstäbe an, wenn eine zuvor unmittelbar diskriminierende Regelung nun in eine mittelbar diskriminierende Regelung umformuliert wird.355 Dabei kann die mittelbare Diskriminierung gegenüber der unmittelbaren Diskriminierung milderes Mittel sein und ist in der Verhältnismäßigkeit einer unmittelbaren Diskriminierung vorzuziehen.356 In dem Fall357 ging es um eine zuvor geschlechtsspezifische Regelung, die Laufbahnnachteile ausgleichen sollte, die Frauen als Folge der Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit in ihren Pensionsansprüchen erlitten. Die französische Regierung hatte diese Regelung schlichtweg in eine neutrale Fassung umformuliert, die nunmehr an die Unterbrechung wegen der Kindererziehung anknüpfte und nicht mehr an das Geschlecht. Obwohl die Unterbrechung allen Beamten unabhängig vom Geschlecht offenstand, profitierten deutlich mehr Frauen von der Regelung, weil der gesetzlich vorgeschriebene Mutterschaftsurlaub als tatbestandsmäßige Unterbrechung galt, sodass jede leibliche Mutter von dem Pensionsausgleich profitierte.358 Die nunmehr neutrale Regelung hatte also einen ähnlichen Effekt wie 353

Ständige Rspr. BVerfGE 85, 191, 211 (Nachtarbeitsverbot). BVerfGE 85, 191, 211 (Nachtarbeitsverbot). 355 EuGH, Rs. C-173/13, Eheleute Leone / Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Urt. v. 17. 07. 2014, Rn. 79. 356 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 156; in der Literatur wird vereinzelt hingegen gefordert, die zeitliche Koinzidenz von Regelungen zu berücksichtigen, weil dies einen Hinweis auf die eigentliche Zielrichtung einer neutral formulierten Regelung geben könne. Als Beispiel werden die Neutralitätsgesetze genannt, die nach der ersten Kopftuch-Entscheidung des BVerfG erlassen wurden. Dem Gesetzgeber wird unterstellt, gezielt muslimische Frauen treffen zu wollen, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 1. a. im Erscheinen. Auch wenn das Kopftuch Hauptanwendungsfall für die Neutralitätsgesetze sein dürfte, kann dem Gesetzgeber nicht von vornherein abgesprochen werden, mit dem Erlass eines Neutralitätsgesetzes die religiöse Neutralität in staatlichen Einrichtungen als solche zu adressieren. 357 EuGH, Rs. C-173/13, Eheleute Leone / Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Urt. v. 17. 07. 2014, Rn. 79. 358 EuGH, Rs. C-173/13, Eheleute Leone / Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Urt. v. 17. 07. 2014, Rn. 43, 46. 354

C. Kritische Würdigung

171

die unmittelbar an das Geschlecht anknüpfende Regelung, weshalb der EuGH diese nunmehr neutral formulierte Regelung als rechtfertigungsfähige mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts bewertete.359 Zu fragen bleibt, wie der Gesetzgeber das legitime Regelungsziel Laufbahnnachteile auszugleichen, erreichen kann, wenn selbst die Anknüpfung an das sachgerechte Kriterium der Kindererziehung als Diskriminierung, wenn auch nur als eine mittelbare, eingestuft wird. Auch im Übrigen verbleiben dem Gesetzgeber bei Annahme von nur mittelbarer Diskriminierung keine Möglichkeiten, den Verstoß gegen die Gleichheitsrechte zu beseitigen, mit der Folge, dass das Bundesverfassungsgericht das Gesetz zwangsläufig für nichtig erklären wird.360 Gerade das macht den Eingriff des Bundesverfassungsgerichts in die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit so intensiv. Dieses wird noch dadurch verstärkt, dass eine für Nichtigerklärung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG selbst Gesetzeskraft entfaltet. Das Bundesverfassungsgericht kann sich bei der mittelbaren Diskriminierung nicht, wie üblich, mit einer Unvereinbarkeitserklärung behelfen und dem Gesetzgeber eine Frist zur Neuregelung setzen.361 Dabei ist genau diese übliche Vorgehensweise Ausdruck des grundgesetzlichen Gewaltenteilungsprinzips.362

C. Kritische Würdigung Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung hat sich im deutschen Verfassungsrecht etabliert um Nachteile, die dadurch entstehen, dass Familienarbeit geleistet wird, gleichheitsrechtlich rügefähig zu machen.363 Typischerweise entstehen diese Nachteile gegenwärtig vor allem Frauen, weil sie diejenigen sind, die vorwiegend Familienarbeit leisten.364 Diese Nachteile sind aber nicht geschlechtsspezifisch, sondern können genauso auch bei Männern, die Familienarbeit leisten, auftreten. Indem diese Nachteile als geschlechtsspezifisch deklariert werden, werden Stereotypen reproduziert, was seinerseits inadäquat ist.365 Wenn es darum geht, 359 EuGH, Rs. C-173/13, Eheleute Leone / Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Urt. v. 17. 07. 2014, Rn. 79. 360 BVerfGE 121, 241, 266. 361 Exemplarisch BVerfGE 109, 64, 95 (MuschG). 362 Traupe, Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder, S. 113. 363 Treffend im arbeitsrechtlichen Zusammenhang Göddeke, Die mittelbare Diskriminierung im System der Gleichbehandlung, S. 121 f.: „Da die Rechtsprechung mit der Rolle der Frau in erster Linie die Belastung mit familiären Verpflichtungen verbindet, läuft die Gegenüberstellung der Vergleichsobjekte letztlich auf einen Vergleich zwischen Arbeitnehmern mit großen familiären Belastungen und solchen, die keinen oder nur geringfügigen Belastungen ausgesetzt sind, hinaus. Das entscheidende Merkmal im Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung ist somit auf das Vorhandensein familiärer Belastungen zurückzuführen.“ 364 Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 86. 365 Das BVerfG spricht in einer Kammerentscheidung von „(g)eschlechtsbezogene Zuschreibungen, die allenfalls als statistische eine Berechtigung haben mögen (Geschlechterstereotype) (…)“, BVerfG, Beschl. v. 07. 11. 2008 – 2 BvR 1870/07, Rn. 1; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 3 GG, Rn. 109 aE.

172

Kap. 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen

diese Art von Nachteilen, die nicht geschlechtsspezifisch, sondern geschlechtstypisch sind, zu beseitigen, dann ist der Einzelne – unabhängig von seinem Geschlecht – aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG berechtigt. Gleichsam ist der Gesetzgeber aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG dazu angehalten, geschlechtstypische Problemstellungen zu adressieren. Bei der Ausgestaltung dieses Staatsziels steht ihm ein großer Gestaltungsspielraum zu, da es sich letztlich um Entscheidungen verfassungspolitischer Art handelt. Es wird beklagt, dass es weder dem Bundesverfassungsgericht noch dem EuGH gelungen sei, dass Konzept der mittelbaren Diskriminierung auf ein dogmatisch überzeugendes Fundament zu stellen.366 Dabei wird übersehen, dass das mit der Begrenztheit der dogmatischen Grundlage zusammenhängen könnte. Immerhin wird zumindest teilweise anerkannt, dass durch Konzentration auf die tatsächliche Auswirkung einer Regelung die Statistik zur Auslegungsmethode aufrückt.367 Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung weist schon in ihrer persönlichen und gegenständlichen Reichweite erhebliche Unsicherheiten auf. Es ist nach wie vor umstritten, wer sich auf diese Rechtsfigur berufen kann und welches überhaupt die treffende Vergleichsgruppe ist, um das Vorliegen einer Ungleichbehandlung in einem ersten Schritt festzustellen. Auch in rechtspraktischer Hinsicht stellt das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung in Gestalt des Kriteriums der „ungleichen Betroffenheit“ sowohl den Gesetzgeber im Rahmen seiner Folgenabwägung als auch den Rechtsanwender vor große Probleme. Diese Unsicherheiten setzen sich in der Prüfung der Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung sowie bei der Frage nach der Zurechnung individueller Freiheitsausübungen und auf Rechtfertigungsebene fort. Dabei sind die Rechtfertigungsanforderungen besonders umstritten, weil in letzter Konsequenz hier darüber entschieden wird, ob neutrale Regelungen oder Maßnahmen als unzulässige Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich zu ächten sind. Speziell auf dieser Ebene wird das Argument der vollen Wirksamkeit der grundgesetzlichen Gleichheitsrechte angebracht, um an die mittelbare Diskriminierung die gleichen hohen Rechtfertigungsanforderungen zu stellen, wie an die eindeutige unmittelbare Diskriminierung. Augenscheinlich weist die nur mittelbare Diskriminierung jedoch nicht die gleiche „Eingriffsintensität“ und folglich auch nicht dieselbe Unrechtsqualität auf wie die unmittelbare Diskriminierung. Das Effektivitätsargument sowie die immer wieder angeführte Betroffenensicht können daher nur dazu dienen, Ausdehnungstendenzen Vorschub zu leisten. Vor diesem Hintergrund ist auch die Art. 3 GG zugesprochene Wirklichkeitszentriertheit zu sehen, aus der ein entsprechender Auslegungsauftrag folgen soll. Selbst wenn der gesamte Normenbestand auf mittelbare Diskriminierungseffekte untersucht und entsprechende Regelungen verworfen werden würden, wäre 366

Sacksofsky, Die Gleichberechtigung von Mann und Frau – besser aufgehoben beim Europäischen Gerichtshof oder beim Bundesverfassungsgericht?, in: FS Zuleeg, S. 323, 338. 367 Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 48.

C. Kritische Würdigung

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es dennoch nicht auszuschließen, dass Frauen weiterhin schlechter bezahlte Berufe wählten und weiterhin mehrheitlich in Teilzeit arbeiten würden. Es muss daher hinterfragt werden, welcher rechtliche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass bestimmte Normen schlichtweg auf eine geschlechtsdifferente Lebensrealität treffen. Des Weiteren ist zu fragen, inwiefern sich Vertreter des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung auf das Effektivitätsargument als tragende Säule der Konzeption berufen können, wenn sich die positiven Effekte der mittelbaren Diskriminierung überhaupt nicht nachweisen lassen. Als Beispiel lässt sich die Teilzeitbeschäftigung anführen, deren Frauenanteil immer noch weit höher ist, als bei der Vollzeitbeschäftigung, obwohl die Teilzeitbeschäftigung seit Jahrzehnten unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung behandelt wird. Die mittelbare Diskriminierung wird dieses gesellschaftliche Phänomen aller Voraussicht nach nicht lösen können. Ob das Konzept der mittelbaren Diskriminierung überhaupt zur Geschlechtergleichheit beiträgt oder gar selbst die Geschlechterungleichheit perpetuiert, ist noch ungeklärt. Hier ist Potenzial für ökonomische Analysen des Rechts. Damit die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers gewahrt bleibt, erscheint jedenfalls eine eingrenzende Auslegung und Anwendung des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung erforderlich.368 Als sinnvoll kann es sich erweisen, die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung durch einschränkende Erfordernisse schon auf Tatbestandsebene zu begrenzen. Konsequenter ist es jedoch, wegen der genannten Unsicherheiten für die Ablehnung des Rechtsinstituts der mittelbaren Diskriminierung zu plädieren. Der Diskriminierungsbegriff kann nur in enger Weise lege artis ausgelegt werden, und zwar so, dass dem Gesetzgeber hinreichend politische Entscheidungsfreiheiten verbleiben. Durch die jetzige Ausdehnung, auch auf nur mittelbare, lediglich geschlechtstypische Diskriminierungen, droht das formale Gleichheitsverständnis des Grundgesetzes seine scharfen Konturen und damit auch seine Durchschlagskraft einzubüßen.369

368 In diesem Sinne Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 568 f. 369 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 37 aE.

Kapitel 3

Verfassungsrechtliche Problemstellungen A. Faktizität und Verfassungsbindung Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung stammt aus dem amerikanischen Recht1 und bezeichnet eben solche Regelungen oder Maßnahmen, die zwar merkmalsneutral formuliert sind, aber faktisch überwiegend einen bestimmten Merkmalsträger betreffen und so zu einer faktischen Ungleichbehandlung führen.2 Die angloamerikanische Herkunft des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung hat das Recht und die Rechtsprechung der EU in dieser Frage ganz entscheidend beeinflusst.3 Die Entwicklungslinien des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung in den USA, England und der europäischen Rechtsordnung werden als Beleg dafür angesehen, dass besondere Gleichheitsrechte eine ihnen gemeine Struktur haben, die eine „gesteigerte Sensibilität der Rechtssysteme für Diskriminierungsprozesse“ auslöst.4 Besondere Gleichheitsrechte können demnach als Kennzeichen für das demokratische Gemeinwesen betrachtet werden, weil sie Freiheitsvorstellungen und die Grundidee der Menschenwürde5 zum Ausdruck bringen.6 Hieran knüpft aber auch das übergeordnete Problem an: Ist den besonderen Gleichheitsrechten ein Gleichheitsverständnis gemein und wenn ja, ist dieses rechtlich oder faktisch, materiell oder formell zu verstehen?

1

GA Warner, Schlussanträge v. 28. 01. 1981 in der Rs. 96/80, (Jenkins / K ingsgate) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Entscheidung Griggs v. Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)); ausführlicher zur Entscheidung Griggs v. Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)) und der „disparate impact“-Doktrin Wisskrichen, Mittelbare Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben, S. 29 ff. 2 Exemplarisch Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 13; Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 669; Koch / Nguyen, EuR 2010, 364, 364; Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 255; Sachs, JuS 2008, 1014, 1014. 3 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 26; allgemein hierzu Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 416. 4 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 28. 5 Die Menschenwürde dürfte durch merkmalsneutrale Regelungen nicht berührt werden; anderer Ansicht wohl Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 7 C. II. 4. A. im Erscheinen; aber auch ansonsten verbietet sich eine schematische Gleichsetzung von Diskriminierung und Verletzung der Menschenwürde, Grabenwarter / Pabel, EMRK, § 26, Rn. 3. 6 Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 35.

A. Faktizität und Verfassungsbindung

175

Rechtlich-formale und faktisch-materielle Gleichheit sind Gegensätze.7 Sachverhalte, die nach dem Prinzip der rechtlichen Gleichheit eine Ungleichbehandlung darstellen, können nach dem Prinzip der faktischen Gleichheit eine Gleichbehandlung sein und umgekehrt.8 Infolge natürlicher Ungleichheiten kann faktische Gleichheit nur durch rechtliche Ungleichheit hergestellt werden.9 Insofern erfordert die Herstellung faktischer Gleichheit ein staatliches Tätigwerden, während die rechtliche Gleichheit auch bei staatlicher Untätigkeit gewährleistet ist.10 Verfassungen als solche sind Ausfluss der historisch-kulturellen Erfahrungen und der politischen Kultur gerade eines bestimmten Gemeinwesens.11 Als solche können sie nur eine Sollensordnung beschreiben, die nicht mit der Seinsordnung übereinstimmen muss.12 Es wäre verfehlt, Rechtssätze entlang einer apriorischen Wirklichkeit auszulegen.13 Dadurch würde das Recht mit Gesellschaft gleichgesetzt werden und seine Steuerungsfunktion gänzlich einbüßen.14 Dem­entsprechend kann aus bloßer Faktizität keine Rechtswirkung erwachsen.15 Genau dies hat die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung aber zur Folge: Sind nur ausreichend Merkmalsträger von einer Regelung betroffen (vorfindliche gesellschaftliche Wirklichkeit), wird das Recht dadurch geformt. Die Begründung, Änderung und Erweiterung von Rechtspositionen durch Gerichte unter Berufung auf faktische Verhältnisse ist eine Vorgehensweise, die im gewaltengegliederten Verfassungsstaat ein kompetenzwidriger Übergriff in die Aufgaben des demokratisch legitimierten Gesetzgebers sein kann.16 Der Ist-Zustand bestimmt also das Recht, aus 7

Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 140; in diese Richtung Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 407 f. 8 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 379. 9 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 378; Heun, in: Dreier: GG Kommentar, Art. 3, Rn. 69; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I (Vorauflage), Art. 3 Abs. 1, Rn. 4. 10 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 107. 11 Ähnlich Pietzcker, Rechtsvergleichende Aspekte des allgemeinen Gleichheitssatzes, in: FS Götz, S. 301, 301; insbesondere Diskriminierungsverbote reagieren auf „bestimmte Gefährdungslagen, historische Erfahrungen und spezielle gesellschaftliche Entwicklungen“, weshalb die Diskriminierungskategorien „nicht überall gleich sind“, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 E. im Erscheinen. 12 Gärditz, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 85; Lepsius, Die gegensatzaufhebende Begriffsbildung, 1994, S. 376 f.; Reichold, ZfA 2006, 257, 259; kritisch zur Trennung von „Sein und Sollen“ Müller / Christensen, Juristische Methodik I, S. 120 f. 13 Lepsius, Die gegensatzaufhebende Begriffsbildung, 1994, S. 376 f. 14 Lepsius, Die gegensatzaufhebende Begriffsbildung, 1994, S. 376 f. 15 Gärditz, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 85; anders ist dies im amerikanischen Recht, Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 436. 16 In Bezug auf die richterliche Rechtsfortbildung Hillgruber, JZ 1996, 118, 121; anderer Ansicht wohl Voßkuhle, der die Auffassung vertritt, dass das Verfassungsgericht zur Auflösung des Spannungsverhältnisses von rechtlicher und faktischer Gleichheit zuständig sei und dementsprechend keine Kompetenzprobleme sieht: „Nur ein Gericht, das diese latente Spannung der Verfassung produktiv artikuliert, verhilft ihr zur Geltung und schützt letztlich ihre normative Kraft vor der sich verflüchtigenden Faktizität einerseits und der versteinernden Historisierung andererseits.“ Voßkuhle, JuS 2019, 417, 423.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

einer Seinsordnung wird eine Sollensordnung. Der auf Normativität ausgerichtete Staat kennt aber eine solche „Normativität des Faktischen“ nicht, sondern nur in begrenztem Umfang „eine normative Anerkennung des Faktischen“.17 Im Allgemeinen folgt aus einem Ist-Zustand (Seinszustand) keine normative Bindung. Fragen der sozialen Wirksamkeit des Rechts können daher bei der Ermittlung normativer Bindungen nicht von Bedeutung sein.18 Hiervon weicht das Bundesverfassungsgericht im Sinne einer normativen Kraft des Faktischen bei der mittelbaren Diskriminierung ab: „Die geschlechtsspezifische Wirkung der Regelung folgt aus der in der sozialen Wirklichkeit vorfindbaren Zusammensetzung dieser Berufsgruppe.“19 Damit wird die rationalitätswahrende Distanz zwischen Normativität und Faktizität, zwischen Sein und Sollen, untergraben20 und eine methodische Anomalie geschaffen. Denn die Gesetzesdeterminiertheit der Interpretation gebietet, dass das Gesetz für alle seine Adressaten denselben Inhalt hat und das Gesetz die Auslegung leiten kann.21 Die verfassungsrechtliche Idee von Auslegung ist, dass die Interpretation einer Vorschrift nur das feststellt, was vorab in der Norm enthalten ist.22 Jeder demokratische Rechtsstaat hat seine eigenen, nicht verallgemeinerungsfähigen Prinzipien, die sich gerade in den Gleichheitsvorstellungen zeigen. „Demokratie ist eben doch nicht gleich Demokratie“.23 Wenn überhaupt, ist nur das Prinzip der rechtlichen Gleichheit allen demokratischen Rechtsordnungen gemein. Der enge Konnex zwischen demokratischen Grundordnungen und Gleichheitsrechten folgt aus der Statusgleichheit der Bürger.24 Dieses tangiert das Konzept der mittelbaren Diskriminierung allerdings nicht. Selbst wenn das Konzept der mittelbaren Diskriminierung einen allgemeinen Rechtsgedanken besonderer Gleichheitssätze ausdrücken würde, so würde dem die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers als allgemeines Rechtsprinzip gewaltengegliederter Rechtsstaaten25 gegenüberstehen. Aus diesem folgt das Gebot der gerichtlichen Zurückhaltung bei der Kontrolle des Gesetzgebers.26

17

P. Kirchhof, Gesetzgeben in der Zeit, in: FS Kloepfer, S. 79, 79; zur Kontrafaktizität von Normen Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 134 f. 18 Gärditz, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 85. 19 BVerfGE 126, 29, 54 („Rückkehrrecht“ von Reinigungskräften bei der Privatisierung der Kliniken der Freien und Hansestadt Hamburg). 20 Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 441. 21 Isensee, Vom Ethos des Interpreten, in: FS Winkler, S. 367, 371. 22 Isensee, Vom Ethos des Interpreten, in: FS Winkler, S. 367, 371. 23 Hillgruber, JöR (2015), 367, 373. 24 Somek, Rationalität und Diskriminierung, S. 32; Hofmann, Jenseits von Gleichheit, S. 53. 25 Der Vorbehalt des Gesetzes sichert die Gesetzgebungsbefugnis gegenüber der Legislative. Die Bindung des Richters an das Gesetz sichert die Gesetzgebungsbefugnis der Legislative gegenüber der Judikative, Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 34. 26 Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art. 3, Rn. 18.

A. Faktizität und Verfassungsbindung

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I. Mittelbare Diskriminierung als Spiegel fremdstaatlicher Rechtsvorstellungen Es besteht Einigkeit darüber, dass die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung auf das angloamerikanische Recht zurückgeht27 und zunächst vom EuGH rezipiert wurde,28 bevor es Eingang in die Rechtsprechung des Bundesverfassungs­ gerichts gefunden hat. Insofern ist zu fragen, ob die Rechtsfigur im angloamerikanischen Recht aus einem Verfassungsgrundsatz abgeleitet wird, den auch das Grundgesetz kennt. Zunächst ist anzumerken, dass sich die wohl wichtigste Bestimmung, die sog. Equal Protection Clause29 zu den Gleichheitsrechten im amerikanischen Verfassungsrecht im 14. Amendment findet. Diese Bestimmung gewährleistet die Rechtsanwendungsgleichheit und ist aufgrund von einschlägiger Rechtsprechung auch für den Gesetzgeber bindend.30 Sie ähnelt dem allgemeinen Gleichheitssatz des Grundgesetzes.31 Die „disparate impact“-Doktrin des U. S. Supreme Court beruht jedoch auf ­ itel VII des Civil Rights Act 1964.32 Dieses Bundesgesetz verbietet die DiskrimiT nierung im Arbeitsverhältnis wegen der Rasse, Hautfarbe, Religion, Geschlechts­ zugehörigkeit oder der nationalen Herkunft.33 Das Antidiskriminierungsrecht und das Arbeitsrecht der USA sind eng miteinander verknüpft, weil über den Diskriminierungsschutz der Mangel an sozialen Schutzvorschriften abgemildert wird.34 Abgesehen davon, dass der Titel VII Civil Rights Act 1964 im Range eines Bundesgesetzes steht und damit nach dem nationalen Verfassungsverständnis die Reichweite der Verfassung nicht definieren kann, bezieht sich diese Vorschrift auf Arbeitsverhältnisse, mithin auf konkrete Einzelfälle. Da Diskriminierung, insbesondere solche verdeckter Art, schwer nachzuweisen ist, kann dem statistischen 27

GA Warner, Schlussanträge v. 28. 01. 1981 in der Rs. 96/80, (Jenkins / K ingsgate) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Entscheidung Griggs v. Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)); Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 20; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 im Erscheinen. 28 Seinerzeit sprach der EuGH noch von „versteckten“ in Abgrenzung zu „offensichtlichen“ Formen der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit, EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11. 29 Der maßgebliche Abschnitt lautet: „Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.“ 30 Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 208 f. 31 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 4. 32 Griggs v.  Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)); Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 im Erscheinen; Seyd, Mittelbare Geschlechts­ diskriminierung im öffentlichen Dienst an Schulen und Hochschulen, S. 25 ff. 33 Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 28 f. m.w.N zum Originaltext. 34 Somek, DZPhil 51 (2003), S. 45, 45 m. w. N.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

Befund hier ein Beweiswert zukommen. Diese Funktion kommt im deutschen Verwaltungs- und Verfassungsprozessrecht, wie bereits dargestellt,35 aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht zum Tragen. Hier soll die Rechtsfigur dazu dienen, den Gewährleistungsgehalt einer Verfassungsvorschrift (Art. 3 Abs. 2 (und Abs. 3 GG)) zu bestimmen. Dies kommt einer unzulässigen Anwendungserweiterung gleich. Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung leitet sich normativ und systematisch-funktional im U. S. amerikanischen Verfassungsrecht aus Grundsätzen her, die in der nationalen Rechts- und Verfassungsordnung einen anderen Inhalt haben. Ohnehin müsste es einen tragfähigen Anknüpfungspunkt in der nationalen Rechtsordnung geben, damit das Konzept der mittelbaren Diskriminierung Geltung für sich beanspruchen kann.36 Denn die nationale Rechtsordnung ist ein in sich geschlossenes System, welches fremdes Recht nur aufnehmen kann, wenn sie es selbst anordnet.37 Noch weniger kann über rechtsvergleichende Verfassungsinterpretation des Bundesverfassungsgerichts mittelbare Diskriminierung als fremdstaatliche Rechtsvorstellung in die nationale Verfassung „hineingelesen“ werden.38 Wie die Rechtsvergleichung,39 findet auch die von ihr inspirierte Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierungen ihren akkuraten Platz im Gesetzgebungs- und eben nicht im Auslegungsprozess. Der Gesetzgeber kann das Konzept der mittelbaren Diskriminierung für sich nutzen, um sich – vor Schaffung der Regelung – ihrer potenziellen Auswirkungen bewusst zu werden. Ob er diese Warnfunktion für sich nutzen will, muss der Gesetzgeber – unter Berücksichtigung seiner Kapazitäten – selbst entscheiden. Schließlich trägt er die politische Verantwortung für den Regelungsgehalt. Gerade die Regierungsparteien riskieren eine gewichtige Wählergruppe zu verlieren, wenn sie Gesetze erlassen, die einen bestimmten Personenkreis in hoher Zahl nachteilig betreffen.40 Eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers, jede Regelung auf mögliche faktisch geschlechtsdifferente Auswirkungen zu überprüfen, kann es nicht geben.41

35

Siehe unten unter Gliederungspunkt Kapitel 2, A. V. 1. c) Darlegungs- und Beweislast, S. 131 f. 36 Beispielsweise sieht die britische Rechtsordnung die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung ausdrücklich in Section 19 of the Equality Act 2010 (zuvor in Section 1 (1) (b) des Sex Discrimination Act 1975) vor. 37 Die nationale Rechtsordnung lässt sich als selbstreferenzielles System beschreiben, Hillgruber, JöR (2015), 367, 368. 38 Allgemein zur richterlichen Rechtsfortbildung im Wege der Rechtsvergleichung, Hill­ gruber, JöR (2015), 367, 372; kritisch zur Übernahme fremder Rechtsfiguren im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes, Heun, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, S. 254. 39 Hillgruber, JöR (2015), 367, 387. 40 Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 146. 41 Siehe unten unter Gliederungspunkt Kapitel 3, B. I. 1. b) Begründungslast des Gesetzgebers, S. 185 ff.

A. Faktizität und Verfassungsbindung

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II. Die Funktion der mittelbaren Diskriminierung Wird die mittelbare Diskriminierung als eigenständige Diskriminierungsform verstanden, kommt ihr ein eigenständiger materieller Wert zu, der sich in der Formel „Inhalt über Form“ ausdrückt.42 Als wirkungsorientiertes Rechtsinstitut ist das Hauptanliegen der mittelbaren Diskriminierung, die Wirksamkeit der Diskriminierungsverbote zu erhöhen.43 Im Ergebnis soll das Konzept der mittelbaren Diskriminierung Gleichstellung in der gesellschaftlichen Wirklichkeit gewährleisten.44 Zudem wurde die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung entwickelt, um strukturelle Diskriminierung aufzudecken und zu bekämpfen.45 Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung könne nämlich dazu führen, dass stereotype Vorstellungen und eine negative Voreingenommenheit gerade als solche benannt werden müssen und damit ein Bewusstsein für die benachteiligenden gesellschaftlichen Strukturen entstehe.46 Erst wenn diese Strukturen aufgedeckt und die Ursachen bekannt seien, könne der staatliche Handlungsbedarf im Sinne des social engineer­ ings gegen diese Strukturen vorzugehen, zutage treten.47 Doch droht gerade dort, wo die „öffentliche Gewalt als Modernisierungshebel für die politisch erstrebte gesellschaftliche Egalisierung der Geschlechterrollen“ gefordert wird, das filigrane Verhältnis von individuellen Gleichbehandlungsanspruch und gesetzgeberischem Gestaltungsmandat empfindlich gestört zu werden.48

III. Der Diskriminierungsbegriff der mittelbaren Diskriminierung Das Wort Diskriminierung kommt vom lateinischen discriminare, welches abgrenzen und unterscheiden heißt. Im allgemeinen Sprachgebrauch kommt dem Begriff der Diskriminierung inzwischen eine pejorative Bedeutung im Sinne einer

42

„Substance prevails over form“ Tobler, Indirect Discrimination, S. 114; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 28. 43 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 28. 44 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 20 f. 45 Britz, Einzelfallgerechtigkeit versus Generalisierung, S. 53; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 28; das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung kontert der Intransparenz von Entscheidungsvorgängen, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 C. II. im Erscheinen. 46 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. II. 2. im Erscheinen; Wisskrichen, Mittelbare Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben, S. 41 ff. 47 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 60; es wird auch argumentiert, dass die mittelbare Diskriminierung gewissermaßen Grundlage einer noch differenzierteren Analyse sei, die zum Aufbrechen homogenisierender Gruppen­ defintionen (Intersektionalität) dienlich sein könnte, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. III. im Erscheinen. 48 Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 406.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

„ungerechten Benachteiligung“ zu.49 Im juristischen Sprachgebrauch ist zwischen einer gerechtfertigten Ungleichbehandlung und einer verbotenen Diskriminierung zu unterscheiden.50 Diese Differenzierung trifft das Konzept der mittelbaren Diskriminierung seinem Namen nach nicht. Hinzu kommt, dass im juristischen Sprachgebrauch, ebenso wie im allgemeinen Sprachgebrauch, das Wort Diskriminierung inzwischen negativ besetzt ist und nicht mehr im etymologischen Wortsinne verstanden werden kann.51 Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung trägt daher schon einen Namen, der eine unzulässige Unterscheidungspraxis impliziert. Dabei ist im Grundgesetz das Wort „Diskriminierung“ an keiner Stelle zu finden. Rechtstechnisch kann Diskriminierung als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung52 oder als Ungleichbehandlung wegen einer bestimmten Eigenschaft verstanden werden.53 Von Diskriminierung kann in letzterem Sinne aber nur bei Eigenschaften die Rede sein, die der Person (vermeintlich) anhaften,54 d. h. sich dem zumutbaren Einfluss dieser Person entziehen.55 Hier stellt sich die Frage, ob auch neutrale Differenzierungen als Diskriminierung zu verstehen sind. Dieses wird im Europarecht stets bejaht.56 Da die Europäische Union grundlegend auf die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes ausgerichtet ist, sollen im Unionsrecht auch mittelbare Diskriminierungen, die auf neutralen Differenzierungen beruhen, vom

49

Ott, in: Staatslexikon, Bd. 1, S. 1430; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 B. (S. 9) im Erscheinen; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 26 f. 50 GA Kokott, Schlussanträge v.  31. 05. 2016 in der Rs. C-157/15, (Achbita / G4S Secure ­Solutions NV), Rn. 25 m. w. N. 51 Mit dem Ziel die Ebenen moralischer Begriff einerseits und Rechtsbegriff andererseits, stärker voneinander zu trennen, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 B. im Erscheinen. 52 So wohl Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 35; Richter, in: HGR V, § 126 Rn. 2. 53 Kempny / Reimer, Die Gleichheitssätze  – Versuch einer übergreifenden dogmatischen Beschreibung ihres Tatbestands und ihrer Rechtsfolgen, S. 87; für das Völkerrecht Altwicker, Menschenrechtlicher Gleichheitsschutz, 2010, S. 112; Diskriminierung als Verweigerung der Gleichbehandlung wegen der tatsächlichen und angenommenen Zugehörigkeit zu einer kategorial bestimmten Personengruppe definierend, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 A. II. im Erscheinen. Damit wird die Gruppenbezogenheit der verpönten Eigenschaften betont. 54 Kempny / Reimer, Die Gleichheitssätze  – Versuch einer übergreifenden dogmatischen Beschreibung ihres Tatbestands und ihrer Rechtsfolgen, S. 88; Schmidt, Von „Mangold“ bis „Maruko“, S. 9 f. 55 Im Zusammenhang mit Art. 14 EMRK Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz, S. 650. 56 Exemplarisch EuGH, Rs. 152/7, Sotgiu / Deutsche Bundespost, Urt. v. 12. 02. 1974, Rn. 11; Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 262; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 114; den Diskriminierungsbegriff entgegen der herrschenden Meinung als bloße Benachteiligung verstehend, Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 604.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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unionsrechtlichen Diskriminierungsbegriff erfasst sein.57 Wie das nationale Verfassungsrecht als solches,58 so ist auch der Begriff der Benachteiligung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG autonom auszulegen. Überzeugend ist unter der verfassungsrechtlichen Benachteiligung eine Ungleichbehandlung von Personen aufgrund bestimmter individueller oder identitätsbildender Merkmale zu verstehen,59 wobei zwischen der Ungleichbehandlung und dem verpönten Merkmal eine Verbindung bestehen muss, wie im Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG („wegen“) niedergelegt ist. Der besondere Schutz dieser individuellen oder identitätsbildenden Merkmale ist notwendig, um eine Statusgleichheit aller Menschen zu gewährleisten.60 Diese Verbindung ist bei der mittelbaren Diskriminierung aber nicht gegeben.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive Dass das Geschlecht keine präzise Aussage über die individuellen Fähigkeiten eines Menschen enthält und deswegen unmittelbar an das Merkmal Geschlecht keine Regelung geknüpft werden kann, die beispielsweise nur Frauen von körperlich schwerer Arbeit verschont, ergibt sich schon aus dem Verfassungstext selbst. Wenn der Gesetzgeber aber das Ziel hat, körperlich Schwache vor solchen Arbeiten zu verschonen, muss er dafür wiederum an das grundsätzlich neutrale Merkmal „körperliche Konstitution“ anknüpfen.61 Dabei muss der Gesetzgeber typisieren, um seinen politischen Willen legislatorisch umzusetzen. Selbst glühende Verfechter des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung räumen ein, dass viele Frauen weniger Körperkräfte aufweisen als Männer.62 Demnach könnte der Gesetzgeber bei Zugrundelegung des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung seinen Willen mit keiner Formulierung „gerichtsfest“ umsetzen, obwohl der Wille, körperlich Schwache von schwerer körperlicher Arbeit zu verschonen, nicht per se unzuläs 57 Heun, Die Europäisierung der Gleichheitsrechte, in: Europäisierung des Rechts, S. 259, 263 f.; Richter, in: HGR V, § 126 Rn. 73; Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 424: „Seither (seit der Entscheidung Sotgiu) gehören „mittelbare Diskriminierungen zum festen Arsenal der Eingriffsnormen, insbesondere im Bereich der Warenverkehrsfreiheit Art. 34 AEUV).“ 58 Hillgruber, JZ 2011, 861, 861. 59 Thiele, DVBl 2018, 1112, 1116. 60 Huster, EuR 2010, 325, 326. 61 Ähnlich der Vortrag des baden-württembergischen Innenministeriums BVerfGE 92, 91, 102 f. (Feuerwehrabgabe); so auch Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 190 und 195. Auch könnte es nach dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung eine verfassungsrechtliche Diskriminierung darstellen, als Einstellungsvoraussetzung für den Ingenieurberuf ein abgeschlossenes Maschinenbaustudium oder ein abgeschlossenes Romanistikstudium als Französischlehrerin, zu verlangen, weil die Bildungsabschlüsse unter den Geschlechtern deutlich ungleich verteilt sind, Kischel, JZ 2008, 1110, 1111; kritisch hierzu Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 82. 62 Sacksofsky, Die Gleichberechtigung von Mann und Frau – besser aufgehoben beim Europäischen Gerichtshof oder beim Bundesverfassungsgericht?, in: FS Zuleeg, S. 323, 339.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

sig sein kann. Wenn gleichzeitig behauptet wird, dass mittelbare Diskriminierung in allen wesentlichen Bereichen der Rechts- und Gesellschaftsordnung zu finden sei, wird auch klar, dass das Konzept der mittelbaren Diskriminierung geeignet ist, alle gesetzgeberischen Entscheidungen in den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kunst und Wissenschaft unabhängig von ihrem an sich legitimen Zweck infrage zu stellen. Beispielsweise könnte jede Subvention eines Gewerbes, in dem mehr Männer als Frauen beschäftigt sind, sich als Gleichheitsproblem nach dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung dartun.63 Wird das Grundrecht auf Gleichberechtigung nun in die staatliche Pflicht zur Durchsetzung des Geschlechtergleichstands in allen Bereichen umgedeutet, widerstrebt dies nicht nur der grundgesetzlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau, sondern stellt ein virulentes Risiko für die individuelle Freiheitsausübung dar.64 Von Regelungen, die unmittelbar an das Geschlecht anknüpfen und deswegen geschlechtsspezifisch sind, muss abgesehen werden. Von Regelungen, die nur geschlechtstypisch wirken können, kann der Gesetzgeber hingegen meistens nicht absehen.65 Angesichts einer differenten Lebensrealität gilt dies in besonderer Weise. Geschlechtstypische Regelungen sind schlechthin unverzichtbar, weil sie als neutrale Regelungen Regelungsziele verfolgen, die von vornherein nicht auf eine Ungleichbehandlung gerichtet sind und daher nicht einmal zwingend einer Rechtfertigungsprüfung unterzogen werden müssen.66 Als anschauliches Beispiel hierfür lassen sich Strafnormen gegen sozialschäd­liches Verhalten anführen, die zu 90 v. H. von Männern erfüllt werden.67 In diesem Sinne ist es dringend nötig, bei der mittelbaren Diskriminierung die funktionsgerechte Abgrenzung von legislativer und judikativer Gewalt im Auge zu behalten.68

I. Auslegungs- und Entscheidungsspielräume Zu beobachten ist, dass der Gesetzgeber durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts immer engeren Bindungen unterworfen ist. In dieser Rechtsprechungslinie stellen die fragmentarischen und vagen Ansichten des Bundesverfassungsgerichts zur mittelbaren Diskriminierung nur eine weitere Spitze dar. Indes wird die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung durchaus als „offene Flanke“ verstanden und genutzt, um das ohnehin schon engmaschige Netz an gesetzgeberischen Bindungen weiter zu verdichten. Dies wird sich unter dem Aspekt der gleichstellungsorientierten Folgenabschätzung zeigen. 63

Beispiel nach Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 335. 64 Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 442. 65 Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 337; Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 96. 66 Ähnlich Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1646. 67 Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 482. 68 Gleichheitsrechte als horizontales und vertikales Kompetenzproblem im Mehrebenensystem diskutierend, Huster, EuR 2010, 325, 327 ff.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

183

Ganz allgemein folgt die Bindung aller drei Gewalten an Art. 3  GG schon allein aus Art. 1 Abs. 3 GG.69 Würde Art. 3 GG daher vor nur mittelbarer Dis­ kriminierung schützen, wären konsequenterweise alle drei Gewalten an das Verbot der mittelbaren Diskriminierung gebunden.70 Als Adressaten des Verbots der mittelbaren Diskriminierung können die Auslegungs- und Entscheidungsspielräume aller drei Gewalten übermäßig beschnitten werden, wäre das Konzept der mittelbaren Diskriminierung eine unbestrittene Verfassungsgarantie. Insbesondere die Auswirkungen der mittelbaren Diskriminierung auf die gesetzgeberische Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis verstärken die grundsätzliche Frage, ob das Grundgesetz diesen Rechtsgedanken enthält oder, ob diese auf speziellen Effektivitätserwägungen gründende mittelbare Diskriminierung nicht vielmehr einen systematischen Bruch im gewaltengegliederten Verfassungsstaat des Grundgesetzes provoziert. Nicht ohne Grund ist die mittelbare Diskriminierung in der Rechtskultur des case law beheimatet. 1. Legislative Eine abstrakt-generelle Regelung setzt denknotwendig eine am Lebenssachverhalt orientierte Typisierung voraus. Die Typisierungskompetenz des Gesetzgebers resultiert aus der Kompetenz, Sachverhalte abstrakt-generell zu regeln.71 Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabilität werden Tatbestände typisierend und pauschalisierend formuliert.72 Die damit einhergehende Generalisierung ist vom Bundesverfassungsgericht seit jeher anerkannt.73 Nicht zuletzt, weil in der Form allgemeiner und abstrakter Gesetze allen Subjekten die gleichen Rechte zukommen.74 Das neutrale Gesetz ist daher der Grundstein der Gleichheit und demokratischer Entscheidungsfindung. Gestaltungsfreiheit meint aus diesem Verständnis heraus, die Freiheit der Legislative, Rechte zu gewähren oder auch zu verwehren. Damit korrespondiert regelmäßig der Einsatz von Ressourcen, ins­ besondere finanzieller Natur.75 Ein kompetenzwidriger Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist daher stets eine kompetenzwidrige Entscheidung über 69

Treffend Kloepfer, Verfassungsrecht, § 59, Rn. 32; so auch Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 105. 70 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 30. 71 Heun, in: Dreier: GG Kommentar, Art. 3, Rn. 33. 72 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 1, Rn. 111; beispielsweise wurde im Arbeits- und Sozialrecht das Vollzeitarbeitsverhältnis als Regelarbeitsverhältnis zur Vereinfachung von Vorgängen der Massenverwaltung begünstigt, Bieback, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 132 ff. 73 Ständige Rspr. BVerfGE 11, 245, 254. 74 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 110; die Allgemeinheit eines Gesetzes meint dessen umfassende Geltung. Das Gesetz gilt, ohne von vornherein bestimmte Personengruppen etwa wegen ihres Geschlechts auszunehmen, Huster, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 1, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 28. 75 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 384.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

Verteilungsfragen. Ohne Frage darf der an den Gleichberechtigungsgrundsatz gebundene Staat nicht alles hinnehmen, was gesellschaftlich gewachsen ist. „Aber die Bühne, auf der die Richtung austeilender oder verteilender Gerechtigkeit verbindlich bestimmt wird, ist die staatlich verfasste Politik.“76 Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegt primär vor, wenn eine Maßnahme oder Regelung explizit an ein verpöntes Merkmal anknüpft. Dabei liegt eine solche Verknüpfung zwischen rechtserheblichem Nachteil und verpöntem Merkmal unstreitig auch vor, wenn der Gesetzgeber statt des verbotenen Merkmals ein Synonym verwendet.77 Hierbei handelt es sich um eine feste Grenze des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums. Ein Typisierungsverbot besteht folglich nur für die unmittelbare Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal und deren Umgehung durch indirekte Diskriminierung. Dieses Typisierungsverbot gilt nicht für die mittelbare Diskriminierung.78 Im Ergebnis lässt sich schließlich jede Ungleichbehandlung eines Sachverhalts als eine mittelbar personenbezogene Ungleichbehandlung darstellen.79 Die Erstreckung des Diskriminierungsverbots aus Art. 3 Abs. 3 GG auf Lebensverhältnisse, die typischerweise eine Gruppe besonders betreffen, führt in der Konsequenz dazu, dass der Gesetzgeber für merkmalstypische Sachverhalte gar keine Regelungen erlassen dürfte.80 Dabei ist nicht ersichtlich, warum die typische Betroffenheit von einem bestimmten Merkmalsträger Einfluss auf die Zulässigkeit einer sachlich notwendigen Regelung haben sollte.81 a) Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers Trotz des einschränkenden Erfordernisses in Art. 3 Abs. 3 GG („wegen“), sollen nach dem Konzept der mittelbaren Diskriminierung auch solche Ungleich­ behandlungen erfasst werden, die nur als Reflex einer abstrakt-generellen Regelung eintreten und damit nicht intendiert sind. Aktuell zeigt sich das in der Debatte um Bekleidungsvorschriften im öffentlichen Dienst. Im Zusammenhang mit dem Ausschluss religiöser Symbole von Richtern wird zur überwiegenden Betroffenheit von muslimischen Frauen überzeugend festgestellt, dass die unterschiedliche Betroffenheit einer bestimmten Personengruppe ersichtlich nur ein (ungewollter) Nebeneffekt der (gewollten) symbolischen Neutralität ist.82 Das Bundesverfassungsgericht ist hingegen der Auffassung, dass die Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers dort endet, wo sich eine Rege 76

Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 441. Ausführlich hierzu Kempny / Reimer, Die Gleichheitssätze – Versuch einer übergreifenden dogmatischen Beschreibung ihres Tatbestands und ihrer Rechtsfolgen, S. 93 f. 78 Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 195.1. 79 Britz, NJW 2014, 346, 348. 80 Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 481. 81 Kischel, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 3, Rn. 190. 82 Krüper, Kleiderordnung im Gericht – Die Macht der Rituale, F. A.Z Einspruch Magazin v. 25. 07. 2018. 77

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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lung (nur) geschlechtsdiskriminierend auswirkt.83 Dass hierbei die Frage, wie sich eine Regelung auswirken soll, ausgeblendet wird, wird der Rolle des Gesetzgebers in der parlamentarischen Demokratie nicht gerecht. Die in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmale sind verpönt, weil sie mit der Person eng verbunden sind und in diesem Sinne höchstpersönlich.84 Dies lässt sich für neutrale Merkmale, wie der Teilzeitbeschäftigung, nicht behaupten, weshalb die mittelbare Diskriminierung eine entscheidend andere, nämlich erheblich minder schwere Benachteiligungsqualität gegenüber der unmittelbaren Diskriminierung aufweist.85 b) Begründungslast des Gesetzgebers Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung könnte auf eine Begründungslast hinauslaufen, die den Gesetzgeber verpflichtet zu argumentieren, warum er eine neutrale Typisierung wählt.86 So wird vertreten, dass der Gesetzgeber darlegen muss, dass kein weniger benachteiligendes Mittel ersichtlich ist oder die mittelbare Diskriminierung nicht mit Modifikationen beseitigt oder verringert werden kann.87 Allgemein dürfte der Gesetzgeber einen erhöhten Begründungsaufwand betreiben, weil er stets befürchten muss, dass jede neutrale Typisierung angegriffen werden könnte. Dabei dient die gesetzgeberische Wahl eines bestimmten sachbezogenen, geschlechtsneutralen Anknüpfungspunkts dazu, eine Sachfrage demokratisch zu entscheiden.88 Wenn er nun diesen sachbezogenen Anknüpfungs­ punkt im Gesetzgebungsverfahren auf Alternativen überprüfen muss, die sich möglicherweise weniger oder weniger intensiv  – sei es auch nur zufällig  – auf eine bestimmte Personengruppe auswirken, muss die Frage gestellt werden, wie es um die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bestellt ist. In der gewaltenteiligen parlamentarischen Demokratie ist zunächst der Gesetzgeber zur Sozialgestaltung durch Rechtsetzung berufen.89 Die Erweiterung des Art. 3 Abs. 2 und / oder Abs. 3 GG um das Konzept der mittelbaren Diskriminierung hat zur Folge, dass 83

Ausdrücklich BVerfGE 121, 241, 260 f. Für die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote, Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 158. 85 Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 156. 86 Die mittelbare Diskriminierung wird sogar als pauschaler Ausschluss der Typisierungsbefugnis verstanden und als solcher stark kritisiert, Kischel, JZ 2008, 1110, 1111. 87 Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 369 ff. 88 Kritisch zu Begründungspflichten Dreier, Staat ohne Gott, S. 108: „Demokratie beruht auf Mehrheit, nicht auf Wahrheit.“ 89 Ausdrücklich Würtenberger, der anschließend die Aussage jedoch wieder relativiert, Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 157; Schweizer ist der Ansicht, dass das Argument der Gewaltenteilung, insbesondere aus der Perspektive des Primats des Gesetzgebers politische Entscheidung zu treffen, bei Art. 3 Abs. 2 GG nicht greife. Dies wird mit dem fragwürdigen Argument begründet, dass bislang die Rechtsprechung des BVerfG die Gleichberechtigung der Geschlechter vorangetrieben habe und Art. 3 Abs. 2 GG diesen Kurs bestärken wollte, mit dem Ergebnis, dass aus Art. 3 Abs. 2 GG weitergehende Kontrollkompetenzen zuwachsen würden, Schweizer, Der Gleichberechtigungsgrundsatz – neue Form, alter Inhalt, S. 107 f. 84

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

jeder merkmalstypische Anknüpfungspunkt einer Regelung als sachwidrige Differenzierung zu beurteilen ist, obwohl sie an einen Sachverhalt und nicht an eine Person anknüpft.90 Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG legen genau Gegenteiliges, nämlich ausschließlich das Verbot der Anknüpfung an eine persönliche Eigenschaft, nicht an einen abstrakt-neutralen Sachverhalt, nahe. Ob den Gesetzgeber von Verfassungs wegen überhaupt Begründungspflichten treffen, ist umstritten, denn weder in der Geschäftsordnung des Bundestages noch in der Verfassung finden sich explizite Begründungspflichten für Gesetze. Anders ist dies für Gesetzesentwürfe, die nach § 76 Abs. 2 GO BT zu begründen sind. Die Begründung von Gesetzesentwürfen richtet sich an die am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten und ist damit internes Kontrollinstrumentarium und parlamentarisches Arbeitsmittel.91 Den Begründungen von Gesetzesentwürfen fehlt es an der entscheidenden „legislatorischen Authentizität“92, weil Gesetzesentwürfe im Gesetzgebungsverfahren immer wieder abgeändert werden können. Entsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber die Begründung des Entwurfs zu Eigen macht,93 denn Gesetzesentwürfe dienen der Gesetzesvorbereitung, beziehen sich also nicht direkt auf die Gesetzesentscheidung.94 Gleichwohl können die Begründungen der Gesetzesentwürfe bei der Ermittlung des gesetzgeberischen Willens als Auslegungshilfe herangezogen werden,95 ohne dass sie selbst eine Begründung des Gesetzes im engeren Sinne darstellen würden. Wenn nun ein explizites Begründungsgebot für Gesetze nicht ersichtlich ist, stellt sich die Frage, ob die Verfassung implizit ein solches vorgibt.96 Aber auch eine implizite Begründungslast des Gesetzgebers ist zu verneinen, denn in einem juristischen Verständnis ist eine Begründung eine Rechtfertigung, die sich aus Vorgaben ableiten lässt.97 Trotz der strengen Verfassungsbindungen ist der Gesetzgeber nicht dazu berufen lediglich aus Verfassungsvorgaben zu deduzieren. Seine Aufgabe erschöpft sich also nicht im bloßen Verfassungsvollzug.98 Vielmehr kommt ihm eine echte Gestaltungskompetenz zu, in der die Verfassung als Rahmenordnung

90

Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1646. Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 13; Baden, Zum Regelungsgehalt von Gesetzesmaterialien, in: Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 369, 389. 92 Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 14 m. w. N.; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 920 f. 93 So Waldhoff, „Der Gesetzgeber schuldet nichts als das Gesetz“, in: FS Isensee, S. 325, 329; zustimmend Dreier, Staat ohne Gott, S. 108. 94 Rixecker, Müssen Gesetze begründet werden?, in: FS Ellscheid, S. 126, 128. 95 Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 13. 96 So auch Waldhoff, der klarstellt, dass aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip Begründungspflichten für Entscheidungen der Exekutive und Judikative folgen, die aber nicht eo ipso auch für die Legislative gelten, Waldhoff, „Der Gesetzgeber schuldet nichts als das Gesetz“, in: FS Isensee, S. 325, 330; anderer Ansicht Pestalozza, NJW 1981, 2091, 2086. 97 Isensee, Vom Ethos des Interpreten, in: FS Winkler, S. 367, 379. 98 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 13, Rn. 30; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 94 ff. 91

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

187

die äußere Grenze bildet.99 Eine allgemeine verfassungsrechtliche Begründungspflicht für Gesetze ist daher ohne Grundlage, insbesondere weil sich die für die Verwaltung und die Gerichtsbarkeit bestehenden verfassungsrechtlichen Begründungspflichten nicht auf die Gesetzgebung übertragen lassen, die nicht nur deduziert, sondern induziert.100 Nach all dem bleibt fraglich, ob bei Geltung der mittelbaren Diskriminierung die Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers noch rechtssicher ausgeübt werden kann. Dies liegt vor allem daran, dass mittelbare Auswirkungen staatlichen Handelns nur schwer vorherzusehen sind,101 was eine treffsichere Folgenabwägung unmöglich erscheinen lässt. Die Beurteilungsprärogative des Staates beim Erlass von Gesetzen könnte durch eine weitreichende Auslegung der mittelbaren Diskriminierung zudem unterlaufen werden. Zu befürchten ist auch, dass sich die Orientierungspunkte des Gesetzgebers verschieben und er von vornherein bestimmte Regelungen unterlässt. Schließlich ist ein langes aufwendiges Verfahren mit ungewissem Ausgang in Karlsruhe zu erwarten, sobald sich eine überwiegende Betroffenheit einer bestimmten Personengruppe abzeichnet. c) Gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung Im Unionsrecht wird mit dem Prinzip des Gender Mainstreamings ein strategischer Ansatz zur Gleichstellung von Männern und Frauen verfolgt. Das Gender Mainstreaming besagt, dass alle Entscheidungsprozesse der EU unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung von Mann und Frau evaluiert werden, mit dem Ziel, identifizierte Hindernisse zu beseitigen und so die Gleichstellung von Mann und Frau voranzutreiben.102 Verstößt eine Maßnahme der EU gegen das Prinzip des Gender Mainstreamings, kann dies ihre Unwirksamkeit zur Folge haben.103 Diese einschneidende Rechtsfolge kommt aber nur in engen Ausnahmefällen zum Zug, wenn eine Maßnahme statt der Gleichheit der Geschlechter, deren Ungleichheit fördert, also ein offensichtlicher Verstoß gegen das Gebot des Gender Mainstreamings vorliegt.104 Ein unmittelbarer Anspruch auf Gleichstellung besteht

99

Kischel, Die Begründung, S. 4 f. Waldhoff, „Der Gesetzgeber schuldet nichts als das Gesetz“, in: FS Isensee, S. 325, 333 ff., insb. 337; anderer Ansicht Fuchsloch, die die Begründungspflicht wiederum aus dem Gebot der effektiven Grundrechtsgewährleistung herleitet, Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 147 f. 101 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 643. 102 Baer, Gender Mainstreaming als Operationalisierung des Rechts auf Gleichheit, in: Gender Mainstreaming – eine Innovation in der Gleichstellungspolitik, S. 41, 54 f. 103 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 26. 104 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 26; tendenziell skeptisch hinsichtlich eines Verschlechterungsverbots, wegen der schwierigen Meßbarkeit von Gleichstellung, Rossi, in: Calliess / Ruffert, Art. 8 AEUV, Rn. 5. 100

188

Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

nicht.105 Seine normativen Grundlagen findet das Gender Mainstreaming in den Querschnittsklauseln der Art. 8 AEUV und Art. 10 AEUV. Eine Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion Die Linke zum Ehegattensplitting und Gleichstellung im deutschen Steuersystem führte dazu, dass die gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung als Unterfall des Gender Mainstreamings106 auch hierzulande an Aufmerksamkeit gewinnt.107 Gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung meint die Pflicht der Bundesregierung, die Auswirkungen ihres Handelns auf die Gleichstellung von Frauen und Männern zu prüfen.108 Es handelt sich also um ein Verfahren zur Ermittlung der Folgen von Rechtsvorschriften für Männer und Frauen.109 Die Pflicht zur gleichstellungsorientierten Folgenabschätzung der Bundesregierung wird aus § 2 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) hergeleitet, welche die Gleichstellung von Frauen und Männern zum durchgängigen Leitprinzip bei allen politischen, normengebenden und verwaltenden Maßnahmen der Bundesministerien erklärt.110 Die Bundesministerien sollen nach dieser Vorschrift die Gleichstellung von Frauen und Männern in ihren jeweiligen Ressorts fördern. In der Kleinen Anfrage fragte die Fraktion Die Linke unter anderem, inwiefern eine gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung zu den Verteilungs- und Anreizwirkungen von Steuern, insbesondere des Ehegattensplittings, durchgeführt werden würde.111 Das Bundesministerium der Finanzen sieht bezüglich der Steuergesetzgebung hingegen keine Anhaltspunkte, dass Frauen und Männer von einem Rechtsetzungsvorhaben typischerweise unterschiedlich betroffen sein könnten112 und verzichtet insofern auf die Durchführung einer gleichstellungsorientierten Folgenabschätzung. Die gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung ziele darauf ab, „Menschen nicht als homogene Gruppe ‚die Bürger‘, ‚die Arbeitslosen‘ oder ‚die Jugend­

105 Eichenhofer, in: Streinz, EUV / A EUV, Art. 8 AEUV, Rn. 4; Rossi, in: Calliess / Ruffert, Art. 8 AEUV, Rn. 6. 106 Eichenhofer, in: Streinz, EUV / A EUV, Art. 8 AEUV, Rn. 7 f. 107 Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion Die Linke v. 14. 08. 2019, BT-Drs. 19/12373. 108 So der Deutsche Juristinnenbund (djb) in einer Pressemitteilung v. 10. 09. 2019, https:// www.djb.de/verein/Kom-u-AS/K4/19-28/ (Letzter Zugriff: 11. 09. 2019); ähnlich Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195 f.; für das Einkommenssteuerrecht, Spangenberg, Mittelbare Diskriminierung im Einkommensteuerrecht, S. 250 f. 109 Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195, 197; Baer, Gender Mainstreaming als Operationalisierung des Rechts auf Gleichheit, in: Gender Mainstreaming – eine Innovation in der Gleichstellungspolitik, S. 41, 61 f. 110 Vorläufige Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 19/12857 v. 30. 08. 2019, S. 8 Antwort auf Frage 19. 111 Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion die Linke v. 14. 08. 2019, BT-Drs. 19/12373, Frage 19, S. 5. 112 Vorläufige Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 19/12857 v. 30. 08. 2019, S. 7 Antwort auf Frage 13.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

189

lichen‘ zu avisieren, sondern realistisch zu differenzieren“.113 Nur, wenn differenziert werde, könnten geschlechtsspezifische Verzerrungen vermieden werden,114 denn nahezu alle Regelungen und Rechtssetzungsvorhaben würden sich auf die eine oder andere Weise (positiv, negativ, beabsichtigt oder unbeabsichtigt) auf bestehende Geschlechterverhältnisse auswirken.115 Daraus würde folgen, dass jedes Gesetzesvorhaben einer „Gender-Relevanz-Prüfung“ unterzogen werden müsste.116 Aus diesem Grund spielt die gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung bei der mittelbaren Diskriminierung, die überhaupt erst in Betracht kommt, wenn Frauen und Männer tatsächlich unterschiedlich von einer Regelung betroffen sind, eine besondere Rolle.117 Nun wird geltend gemacht, die Pflicht zur gleichstellungsorientierten Folgenabschätzung folge aus Art. 3 Abs. 2 GG, weil der Staat die tatsächliche Gleichberechtigung von Frauen und Männern nur dann gewährleisten könne, wenn er um die tatsächlichen Auswirkungen seines Handelns wüsste.118 Entsprechend müsste das zuständige Ministerium geschlechterdifferenzierte Daten erheben und auswerten, um seiner (vermeintlichen) Verfassungspflicht nachzukommen.119 In vergleichbarer Weise wird bei der mittelbaren Diskriminierung argumentiert. Um dem Verbot der mittelbaren Diskriminierung gerecht werden zu können, sei der Staat dazu verpflichtet, die notwendigen empirischen Grundlagen zu ermitteln.120 Andernfalls könne das Verbot der mittelbaren Diskriminierung nicht wirken. Nur, wenn der Gesetzgeber die empirische Grundlage ermittle, könne die geschlechtsdifferente Auswirkung von neutralen Merkmalen in der Lebenswirklichkeit analysiert und der richterlichen Kontrolle unterworfen werden.121 Aus dem Gebot des effektiven Grundrechtsschutzes wird ferner versucht, dem Gesetzgeber eine Begründungspflicht aufzugeben, die ebenfalls Voraussetzung für die richterliche Kontrolle sei, da eine Begründung Grundlage für den Erlass von diskriminierungsfreien Regelungen sei und auch nur so der Gesetzgeber effektiv an das Konzept der mittelbaren Diskriminierung gebunden werden könne.122

113

Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195, 198. Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195, 198. 115 Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195, 199. 116 Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195, 199. 117 Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195, 197 f.; zur Gleichstellungsorientierten Gesetzesfolgenabschätzung im Einkommensteuerrecht, Spangenberg, Mittelbare Diskriminierung im Einkommensteuerrecht, S. 250 f. 118 So der Deutsche Juristinnenbund (djb) in einer Pressemitteilung v. 10. 09. 2019, https:// www.djb.de/verein/Kom-u-AS/K4/19-28/ (Letzter Zugriff: 28. 11. 2019); ähnlich Baer / L ewalter, DÖV 2007, 195, 197. 119 Deutsche Juristinnenbund (djb) in einer Pressemitteilung vom 10. 09. 2019, https://www. djb.de/verein/Kom-u-AS/K4/19-28/ (Letzter Zugriff: 28. 11. 2019). 120 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung, S. 147 f. 121 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung, S. 147 f. 122 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung, S. 148. 114

190

Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

2. Exekutive Das Problem der mittelbaren Diskriminierung ist zwischen der abstrakt-generellen Typisierung auf Rechtssetzungsebene und dem konkret-individuellen Einzelfall auf Rechtsanwendungsebene angesiedelt. Ein auf abstrakt-genereller Ebene zulässiges Merkmal kann sich im konkreten Einzelfall als problematisch erweisen.123 Eine mögliche mittelbare Diskriminierung kann sich nicht nur aus dem Normtext, sondern auch aus der Anwendung der Norm ergeben.124 Auf Vollzugsebene kann die mittelbare Diskriminierung einerseits eine Rolle spielen, wenn eine geschlechtsneutrale Norm durch die Exekutive (oder durch die Judikative) typischerweise zulasten eines bestimmten Merkmalsträgers angewendet wird.125 Diese Form der mittelbaren Diskriminierung bereitet enorme Beweisschwierigkeiten und findet daher weniger Beachtung. Andererseits können sich scheinbar neutrale Merkmale einer Norm auf Vollzugsebene zu einer nachweisbaren ganz konkret-individuellen Benachteiligung verdichten bzw. in eine solche umschlagen. Dies dürfte der Fall sein, wenn die im Normtext angelegte neutrale Typisierung im Normenvollzug überwiegend eine bestimmte Personengruppe trifft.126 Diese Lesart, dass der Gedanke der mittelbaren Diskriminierung gerade auf Vollzugsebene zum Tragen kommt, wird mit Blick auf die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vom Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG gestützt, der von tatsächlicher Durchsetzung der Gleichberechtigung spricht. Die tatsächliche Durchsetzung von Normen erfolgt in aller Regel auf Vollzugsebene. Gerade weil es auf Vollzugsebene um konkrete Einzelfälle und nicht um abstrakt-generelle Regelungen geht, können Auswirkungen in der Lebenswirklichkeit besser abgeschätzt werden und sind einer Überprüfung besser zugänglich. Unter dem Gesichtspunkt behördlicher Auswahlentscheidungen soll dies gezeigt werden. a) Behördliche Auswahlentscheidungen In dem ersten Fall zur mittelbaren Diskriminierung überhaupt ging es um die Frage, welche Auswahlkriterien für die Einstellung erforderlich sind.127 Auch heute noch ist die Frage nach der Erforderlichkeit von Einstellungskriterien mit dem 123

Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 9. Prominentestes Beispiel dürfte im Rahmen des sog. „Racial Profiling“ § 22 Abs. 1a BPolG sein, OVG RhPf, Urt. v. 21. 04. 2016 – 7 A 11108/14.OVG, NJW 2016, 2820, 2822; für das Sozialrecht das Diskriminierungsproblem auf Vollzugsebene verortend, Huster / Kießling, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 6, Rn. 93; für das angloamerikanische Recht, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 C. II. im Erscheinen. 125 Dies hatte ein Kindsvater für Vorschriften des Familienrechts behauptet, BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats v. 24. 06. 2015 – 1 BvR 486/14, Rn. 17; siehe hierzu oben unter Gliederungspunkt Kapitel 2, A. V. 1. b) Fehlen von (statistischen) Erkenntnissen, S. 128 ff. 126 Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht, S. 32. 127 Griggs v.  Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)); vereinzelt wird die Entscheidung Griggs nicht als erster Fall zur mittelbaren Diskriminierung gewertet, 124

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

191

Konzept der mittelbaren Diskriminierung eng verknüpft, weil die Anforderungen, die an eine bestimmte Tätigkeit gestellt werden, dazu führen können, dass eine bestimmte Personengruppe von einer Tätigkeit weitestgehend ausgeschlossen wird.128 Einigkeit besteht darüber, dass ein Geschlecht nicht als solches, auch nicht zu seinem eigenen Schutz, von einer Tätigkeit ausgeschlossen werden darf.129 Einigkeit besteht auch darüber, dass keine Hilfsvariablen verwendet werden dürfen, mit dem Ziel eine Gruppe gezielt auszuschließen.130 In diesem Zusammenhang kann der Blick auf die Ergebnisse von Auswahlentscheidungen, beispielsweise auf die Unterrepräsentanz von Frauen in Verwaltungs- oder Führungspositionen, gewährleisten, dass auch die internen Entscheidungsprozesse auf den Prüfstand gestellt werden und dadurch faktische Zugangshürden identifiziert und beseitigt werden.131 Im angloamerikanischen Rechtsraum werden Auswahlentscheidungen seit jeher unter dem Gesichtspunkt mittelbarer Diskriminierung überprüft.132 Die dahinterstehende grundsätzliche Frage, welche Auswahlkriterien sich bei begrenzten Kapazitäten als sachgerecht erweisen, wird insgesamt unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung diskutiert.133 Auch in Deutschland finden behördliche Auswahlentscheidungen und das diesen vorangehende Auswahlverfahren zunehmend juristische aber auch mediale Aufmerksamkeit. Viel öffentliche Aufmerksamkeit hat das VG Berlin in jüngerer Zeit erfahren. Dieses hatte darüber zu entscheiden, ob das Aufnahmekriterium des Stimmbildes „Knabenchorklang“ für die Aufnahme in einen Knabenchor eine mittelbare Diskriminierung wegen des weiblichen Geschlechts ist. Das VG Berlin erkannte, dass aus diesem Auswahlkriterium die wesentlich geringere Aufnahmewahrscheinlichkeit von Mädchen folge, welches aber eine gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung sei.134 Demgegenüber findet das Einstellungsverfahren der Spezialeinheit der Bundes­ wehr (KSK), welches noch keine Frau erfolgreich absolviert hat, schon länger sondern als konsequente Weiterentwicklung bereits existierender Einsichten und Regelungen, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 F. VII. 1. im Erscheinen. 128 Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 144. 129 BVerfGE 85, 191 ff. (Nachtarbeitsverbot); für das Unionsrecht Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 187 m.w.N zur unionsrechtlichen Rechtsprechung. 130 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 187. 131 Bezogen auf die Beweiserleichterung, die die mittelbare Diskriminierung mit sich bringt, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 1. b. im Erscheinen. 132 Eingehend hierzu, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 F. VII. 1. im Erscheinen. 133 Der EuGH hatte über einen Fall zu entscheiden, indem es um die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst ging. Da es mehr Bewerber als Plätze gab, kam die Härtefallklausel überwiegend den männlichen Bewerbern zugute, die Wehr- oder Ersatzdienst geleistet hatten. Der EuGH entschied, dass diese behördliche Auswahlpraxis zwar mittelbar diskriminierend sein könnte, diese aber sachlich gerechtfertigt wäre. EuGH, Rs. C-79/99, Schnorbus / Land Hessen, Urt. v. 07. 12. 2000, Rn. 47. 134 VG Berlin, Urt. v. 16. 08. 2019 – 3 K 113.19, Rn. 49 f., juris.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

mediale Beachtung.135 Gerade der Bereich des Sicherheitsrechts scheint für geschlechtsbezogene Gleichstellungsfragen äußerst empfindlich zu sein. Hier ist auch die Frage nach der Zulässigkeit von Mindestkörpergrößen als Einstellungskriterium für den Polizeivollzugsdienst einzuordnen, die die Rechtsöffentlichkeit sehr intensiv beschäftigt.136 Die Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst wurde explizit unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung wegen des weiblichen Geschlechts gerügt.137 Die einheitliche Mindestkörpergröße führe vor dem Hintergrund der statistischen Verteilung der Körpergröße dazu, dass deutlich mehr Frauen als Männer nachteilig von dieser Eignungsvoraussetzung betroffen seien und deswegen nicht in den Polizeidienst eingestellt werden können.138 In einem der Fälle verwies das zuständige VG Berlin darauf, dass es Sache des Dienstherrn sei, die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungsund Leistungskriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu bestimmen.139 Folglich oblag es dem Dienstherrn die Eignungsanforderungen zu konkretisieren, welches dieser mit der Festlegung einer Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst ordnungsgemäß erfüllte.140 Eine sachwidrige und geschlechtsbezogene Benachteiligung mit Blick auf das mit der Mindestkörpergröße verfolgte Ziel konnte das VG Berlin nicht erkennen.141 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur mittelbaren Diskriminierung soll es aber ausdrücklich nicht auf das Ziel der Regelung oder Maßnahme ankommen,142 sodass die Mindestkörpergröße allein 135

Zuletzt https://www.nzz.ch/international/annegret-kramp-karrenbauer-wann-kaempfenfrauen-fuers-ksk-ld.1590251 (Letzter Zugriff: 18. 12. 2020). 136 VG Berlin, Urt. v. 01. 06. 2017, Az.: VG 5 K 219.16; OVG NRW, Beschl. v. 21. 09. 2017, Az.: 6 A 916/16; VGH Kassel (1. Senat), Beschl. v. 25. 08. 2016 – 1 B 976/16, BeckRS 2016, 51392, Rn. 25; Pieroth, JURA 2019, 687, 691. 137 VG Berlin, Urt. v. 01. 06. 2017, Az.: VG 5 K 219.16; die Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst dürfte auch mit Blick auf das Merkmal der „Rasse“ problematisch sein. 138 VGH Kassel (1. Senat), Beschl. v. 25. 08. 2016 – 1 B 976/16, BeckRS 2016, 51392, Rn. 25. 139 Kriterien wie „Leistung“ und „Fähigkeit“ werden im Privatrecht als möglicherweise stereotypisiert angegriffen, weshalb genau hier das Potenzial des Verbots der mittelbaren Diskriminierung zum Tragen kommen könnte, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. II. 2. im Erscheinen. Würde diese Lesart auf die Verfassung übertragen werden, könnten die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG selbst ein Gleichheitsverstoß sein, mithin verfassungswidriges Verfassungsrecht. 140 VGH Kassel (1. Senat), Beschl. v. 25. 08. 2016 – 1 B 976/16, BeckRS 2016, 51392, Rn. 26. 141 Auch das angerufene OVG Berlin-Brandenburg vermochte eine mittelbare Diskriminierung nicht zu erkennen: „Denn jede Formulierung von körperlichen Anforderungen „diskriminiert“ diejenigen, die sie nicht erfüllen.“ OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10. 08. 2018 – OVG 4 N 20.17; anders für den griechischen Polizeidienst (Mindestkörpergröße von 1,70 m) EuGH, Rs. C-409/16, Esoterikon / Kalliri, Urt. v. 18. 10. 2017, Rn. 32; das EuGH Urteil zusammenfassend, Kingreen, JURA 2018, 426. 142 Denn das BVerfG legte Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG dahingehend aus, dass danach das Geschlecht grundsätzlich nicht zum Anknüpfungspunkt und zur Rechtfertigung für rechtliche Ungleichbehandlungen benachteiligender oder bevorzugender Art herangezogen werde. Nach Auffassung des BVerfG gilt dies auch, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie – oder gänzlich – andere Ziele verfolge, BVerfGE 121, 241, 254.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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wegen ihrer faktischen Auswirkung auf Frauen an sich unzulässig sein müsste. Das VG Berlin tat sich sichtlich schwer damit, das mit der Regelung bzw. Maßnahme verfolgte Ziel gänzlich aus der Prüfung auszublenden, gerade weil die Mindestkörpergröße keine diskriminierenden Ziele verfolgte. Dies sah der VGH Kassel in einer gleich gelagerten Entscheidung genauso und ging von einer mittelbaren Ungleichbehandlung aus, die aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt sei.143 Dem ist zuzustimmen. Insbesondere in dem Bereich des Sicherheitsrechts, muss es zuvorderst um den Schutz der Bevölkerung gehen. Der Schutz der Bevölkerung überwiegt grundsätzlich das individuelle Einstellungs­ interesse und indiziert die Erforderlichkeit von Kriterien, die nicht völlig sachfremd sind.144 Die Streitfrage der Mindestkörpergrößen für den Polizeivollzugsdienst erweist sich unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung als durchaus komplex, weil die Mindestkörpergröße von ca. 1,60 m je nach Bundesland auch deswegen gerechtfertigt erscheint, weil typischerweise Männer kriminalistisch in Erscheinung treten.145 Bestimmte polizeiliche Halte- und Hebetechniken und andere Formen unmittelbaren Zwangs werden nach kriminalistischer Erfahrung vor allem an Männern ausgeübt, die, wie die Klägerinnen selbst geltend machen, statistisch über eine höhere Durchschnittskörpergröße verfügen als Frauen.146 Diese Halte- und Hebetechniken können bei einem zu hohen Körpergrößenunterschied nicht mehr effektiv ausgeübt werden. Dementsprechend ist die Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst eine sich geschlechtstypisch auswirkende Anforderung, die gewissermaßen eine Reaktion auf geschlechtstypisches Verhalten auf der anderen Seite darstellt. Diese überkreuzte Geschlechtstypik bestätigt zwei Grundannahmen der vorliegenden Untersuchung. Zum einen bestätigt diese überkreuzte Geschlechtstypik, dass bestimmte Regelungen auf einer geschlechtsdifferenten Lebensrealität beruhen, ohne diese zu beeinflussen oder beeinflussen zu können. Zum anderen bestätigt diese überkreuzte Geschlechtstypik, dass nahezu jeder Sachverhalt geschlechtstypisch analysiert und bewertet werden kann. b) Mittelbare Diskriminierung im Normvollzug Wenn sich nun neutrale Gesetze, die sich als allgemein-abstrakte Regelung an alle Adressaten richten, besonders nachteilig auf eine Gruppe von Merkmalsträgern auswirken, wie es etwa beim religiös verpflichtenden Schächten von Tieren sein kann, könnte die Pflicht der Behörde, eine Ausnahmegenehmigung zu ertei 143

VGH Kassel (1. Senat), Beschl. v. 25. 08. 2016 – 1 B 976/16, BeckRS 2016, 51392, Rn. 27. Das Eignungskriterium des Art. 33 Abs. 2 GG kann aber auch eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für potenziell mittelbar diskriminierende Einstellungsvoraussetzungen in den öffentlichen Dienst sein, wie etwa die Sprachkenntnis, Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 80. 145 VGH Kassel (1. Senat), Beschl. v. 25. 08. 2016 – 1 B 976/16, BeckRS 2016, 51392, Rn. 26. 146 VGH Kassel (1. Senat), Beschl. v. 25. 08. 2016 – 1 B 976/16, BeckRS 2016, 51392, Rn. 26. 144

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

len,147 auch als angemessene Vorkehrung gegen mittelbare Diskriminierung aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG folgen.148 Das Vorliegen der mittelbaren Diskriminierung würde zu einer behördlichen Ermessensreduzierung auf Null führen. Dies ist an sich unproblematisch, solange das Regel-Ausnahme-Verhältnis gewahrt bleibt. Wenn nun schon von vornherein klar ist, dass beispielsweise § 4 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 TierSchG geeignet ist, Muslime nachteilig zu treffen149 und dieses Gesetz nun aufgrund seiner mittelbar diskriminierenden Wirkung diese Personengruppe systematisch nicht binden würde, muss sicher gestellt werden, dass diese Regelung nur diese eine systematische Ausnahme kennt, damit es als allgemeinabstrakte Regelung weiterhin Geltung für sich beanspruchen kann. Daher erscheint es sinnvoll, solche Sachverhalte anhand von vorrangigen Freiheitsrechten zu beurteilen, weil hier eine strenge Einzelfallprüfung stattfindet, die erforderlich ist, um das Vertrauen der Bürger darin aufrechtzuerhalten, dass allgemein-abstrakte Gesetze grundsätzlich jeden gleichermaßen binden. Nun gibt es Normen, die keinen strukturellen Verstoß gegen die Diskriminierungsverbote enthalten, die eine Verfassungswidrigkeit der Norm selbst begründen würde, wie etwa § 22 Abs. 1 a BPolG.150 Dennoch wird diese Vorschrift, die der Bundespolizei zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreisen in das Bundesgebiet Kontrollbefugnisse einräumt, unter dem Gesichtspunkt mittelbarer Diskriminierung diskutiert.151 Die Anwendung der Norm, daher der Normvollzug, 147

Aus freiheitsrechtlicher Perspektive BVerfGE 104, 337; hierzu Sachs, Diskriminierungsverbote im Spannungsfeld zu Freiheitsrechten, in: Universalität-Schutzmechanismen-Diskriminierungsverbote, S. 325, 339. 148 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 424; das Fehlen von angemessenen Vorkehrungen nicht als mittelbare Diskriminierung verstehend und auch eine Pflicht, Vorkehrungen zu treffen ablehnend, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 60 f.; zur Wesensverwandtschaft der angemessenen Vorkehrungen und der mittelbaren Diskriminierung hingegen, Stein, NZA 2014, 1053 f.; angemessene Vorkehrungen als verselbstständigte Fortentwicklung der mittelbaren Diskriminierung verstehend, ohne dass die Verbindung zwischen den beiden Instituten abgebrochen sei, weswegen im Einzelfall ein Anspruch auf angemessene Vorkehrung aus der mittelbaren Diskriminierung resultieren könne, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 VI. 3. im Erscheinen; allgemein zur Abgrenzung von angemessenen Vorkehrungen, die gegenüber der mittelbaren Diskriminierung keinen Gruppenbezug verlangen, Kocher / Wenckebach, SR 2013, 17, 20. 149 Das BVerfG stellt neben dem nichtdeutschen muslimischen Metzger explizit auch auf dessen Kunden ab, denen der Genuss von Fleisch geschächteter Tiere in Übereinstimmung mit ihrer Glaubensüberzeugung ermöglicht werden soll. Amtlicher Leitsatz BVerfGE 104, 337. Damit erweitert das BVerfG explizit den persönlichen Schutzbereich nicht nur auf den Metzger, der das Schächten in Übereinstimmung mit islamischen Glaubensvorschriften selbst durchführt, sondern auch auf das Konsumieren dieses Fleisches. In dieser Weise werden Grundrechte Dritter (namentlich die der Kunden) in die Prüfung mit einbezogen; vgl. zum Schächten Sachs, Diskriminierungsverbote im Spannungsfeld zu Freiheitsrechten, in: Univer­ salität-Schutzmechanismen-Diskriminierungsverbote, S. 325, 333 ff. 150 Explizit OVG RhPf, Urt. v. 21. 4. 2016 – 7 A 11108/14.OVG, NJW 2016, 2820, 2822. 151 Liebscher, NJW 2016, 2779, 2780; Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 23, Rn. 47 aE.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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dürfte sich regelmäßig mit Blick auf das verpönte Merkmal der „Rasse“ aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als problematisch erweisen. Eine mittelbare Diskriminierung bei Anwendung der genannten Norm ist zu bejahen, wenn das polizeiliche Auswahlermessen von diesem verpönten Merkmal bestimmt wird.152 Allerdings legt der in § 22 Abs. 1 a BPolG normierte Auftrag der Polizei nahe, das dass Auswahlermessen nach phänotypischen Kriterien, also solchen, die nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verboten sind, auszuüben ist.153 Dementsprechend ist zwar die mittelbare Diskriminierung bereits in der Norm angelegt, schlägt aber erst im Vollzug durch.154 Dieses Potenzial wohnt allen Befugnissen zur Personenkontrolle inne, weil hier durch das Einbeziehen der kriminalistischen Erfahrung sog. „Racial Profiling“ stattfinden kann,155 ist allerdings bei Befugnissen, die eine verdachtsunabhängige Kontrolle ermöglichen, erhöht. Das Bundesverfassungsgericht erkannte in seiner Entscheidung zur Antiterror­ datei, dass die Aufnahme der Volks- und Religionszugehörigkeit, zu der die Behörde nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 b gg und hh ATDG ermächtigt wurde, vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG problematisch ist. Dennoch hielt das Bundesverfassungsgericht die Berücksichtigung dieser Daten nicht von vornherein, d. h. schon auf normativer Ermächtigungsebene, für ausgeschlossen, weil diese Daten für die wirksame Terrorismusabwehr Bedeutung haben.156 Das Bundesverfassungsgericht führte weiter aus, dass für die Merkmale der Volks- und Religionszugehörigkeit „von Verfassungs wegen eine zurückhaltende Umsetzung geboten“ sei.157 Dem wäre dadurch Rechnung zu tragen, dass die Aufnahme entsprechender Daten nicht über eine lediglich identifizierende Bedeutung hinausgehen dürfte.158 Den Kriterien Volks- und Religionszugehörigkeit kommt auf normativer Ebene eine unmittelbare Wirkung zu, die angesichts der Bedeutung der wirksamen Terrorismusabwehr zulässig ist. Allerdings können sich die Tatbestandsmerkmale Volks- und Religionszugehörigkeit auf Umsetzungsebene, d. h. beim Vollzug der Vorschrift, besonders nachteilig auf eine bestimmte Religionszugehörigkeit bzw. auf andere nach den verpönten Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG definierten Personengruppen auswirken, wenn diese Daten von Sicherheitsbehörden aufgenommen werden. Wenn das Bundesverfassungsgericht von einer zurückhaltenden Umsetzung dieser Vorschrift spricht, die von Verfassungs wegen geboten sei, wird klar, dass die schon im Tatbestand angelegte unmittelbare Diskriminierung sich im Normvollzug zu einer mittelbaren Diskriminierung verdichten kann. 152

Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 23, Rn. 47 aE. Cremer, AnwBl 2013, 896, 897; hierzu auch Rath, DRiZ 2020, 246, 247. 154 Es wird auch vertreten, dass eine Norm als mittelbar diskriminierend gewertet werde, wenn dieselbe eine spezifische Eignung habe, bestimmte Personengruppen zu benachteiligen, ohne dass die Ebene des Normvollzugs in den Blick genommen würde, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 C. II. 3. b. im Erscheinen. 155 Ähnlich Pettersson, ZAR 2019, 301, 301 f. 156 BVerfGE 133, 277, 360, Rn. 189. 157 BVerfGE 133, 277, 360, Rn. 189. 158 BVerfGE 133, 277, 360, Rn. 189. 153

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

3. Judikative Wird die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive beleuchtet,159 ist die Rolle der Gerichtsbarkeit, insbesondere die des Bundesverfassungsgerichts, von besonderer Bedeutung. Die mittelbare Diskriminierung ist aus dieser Perspektive problematisch, weil durch das Abstellen auf die faktische Auswirkung einer Regelung oder Maßnahme auf eine Personengruppe der Boden der Einzelfallbetrachtung verlassen wird. Dieses wird teilweise damit begründet, dass das Gleichstellungsgebot des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG als objektiver Rechtssatz zu verstehen sei, der als solcher stets in Rechtfertigungs- und Abwägungsentscheidungen einzustellen sei.160 So könne das Gleichstellungsgebot über die unmittelbare rechtliche Betroffenheit hinauswirken.161 Allerdings ist doch sehr fraglich, ob die Gerichte, insbesondere das Bundesverfassungsgericht, für die Beseitigung solcher über den Einzelfall hinauswirkenden Benachteiligungen zuständig sind.162 Die Konzeption der Verfahrensarten, insbesondere die der Individualverfassungsbeschwerde, die eine Betroffenheit in eigenen Grundrechten verlangt, legt nahe, dass das Verfassungsgericht lediglich dazu berufen ist, unmittelbare rechtliche Betroffenheiten auszuräumen. Daraus lässt sich schließen, dass die Beseitigung struktureller Diskriminierung, die der mittelbaren Diskriminierung zugeschrieben wird, zuvorderst Aufgabe des (verfassungsändernden) Gesetzgebers ist. Dies gilt auch und insbesondere bei sich wandelnden gesellschaftlichen Bedingungen. Insofern besteht eine Aufgabenteilung zwischen Legislative und Exekutive.163 Gerade vom gewaltenteiligen Rechtsstaat her ausgehend erscheint es notwendig, der Rechtsprechung die Befugnis zu verweigern, das Recht an geänderte gesellschaftliche oder soziale Verhältnisse anzupassen.164 Auch die Legislative verfügt über eine Normverwerfungskompetenz,165 der bei (frauen-) politischen Fragen ein Primat zukommt.166 Schließlich ist die Wirkungsneutralität von Gesetzen nicht durch die Gerichtsbarkeiten herbeizuführen.167 Wird nun durch die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung die Wirkungsneutralität von Gesetzen durch das Bundesverfassungsgericht herbeigeführt, drohen die Grenzen zwischen extensivteleologischer Auslegung und unzulässiger Anwendungserweiterung immer weiter zu verschwimmen und mit ihr die Kompetenzbereiche. Denn wenn die Auslegung der Gleichheitsrechte so ausgerichtet wird, dass sie die Garantie ihrer Durchset 159 Allgemein zur Gleichheit aus Gewaltenteilungsperspektive, Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 4. 160 Art. 3 Abs. 2 GG strahlt auch auf private Arbeitsbeziehungen aus, BVerfGE 89, 276, 285; Welti, JA 2004, 310, 310; kritisch Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 406. 161 Welti, JA 2004, 310, 310. 162 Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 443. 163 Anderer Ansicht scheinbar Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art.  3, Rn. 42. 164 Kritisch hierzu Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 160. 165 Gärditz, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 106. 166 Huster, EuR 2010, 325, 328. 167 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 643.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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zung schon in sich tragen, werden nicht nur Auslegungsgrenzen unterlaufen, sondern auch die freiheitsgewährleistende Distanz zwischen Staat und Gesellschaft tendenziell aufgehoben.168 Die Tatsache, dass die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung von dem U. S. Supreme Court entwickelt, dann vom EuGH rezipiert169 wurde und so letztlich ihren Weg in die nationale Verfassungsgerichtsrechtsprechung gefunden hat, gibt Aufschluss darüber, weshalb das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung in den USA keine Kompetenzprobleme aufwirft. In den USA waren lediglich 0,2 v. H. der zwischen 1789 und 2018 eingebrachten Anträge zur Verfassungsänderung erfolgreich.170 Vor dem Hintergrund dieser Verfassungstradition ist die Verfassungsänderung durch den verfassungsändernden Gesetzgeber, anders als hierzulande, nur eine theoretische Option.171 In dieser Folge ist die Rechtsprechung des U. S. amerikanischen Verfassungsgerichtshofs viel politischer, das Verfassungsgericht, anders als das Bundesverfassungsgericht, zur aktiven Gesellschafts­gestaltung angehalten.172 Unabhängig davon, ob das Bundesverfassungsgericht für die Bekämpfung von struktureller Diskriminierung zuständig ist, wird es diese kaum mit der Kassation neutraler, aber faktisch ungleich wirkender Typisierungen bekämpfen können, jedenfalls nicht ohne demokratische Kollateralschäden zu verursachen.

II. Mittelbare Diskriminierung in der Zeit Die mittelbare Diskriminierung ist notwendigerweise eine Momentaufnahme, in der nur der status quo – unabhängig davon, ob er dem Gesetzgeber zuzurechnen ist oder nicht – durch die Gerichtsbarkeit betrachtet und bewertet wird. Wenn die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung als Kompensationsmaßnahme zum Abbau tatsächlich bestehender Ungleichheiten begriffen wird, sie also von der Zweckrichtung her der Frauenquote ähnelt, dürfte das Rechtsinstitut der mittelba 168 Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 442; grundlegend zur Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung individueller Freiheit, S. 28 ff. 169 GA Warner, Schlussanträge v. 28. 01. 1981 in der Rs. 96/80, (Jenkins / K ingsgate) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Entscheidung Griggs v. Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)). 170 In absoluten Zahlen ausgedrückt, waren 27 von 11.770 eingebrachten Änderungsanträgen erfolgreich; https://www.senate.gov/legislative/MeasuresProposedToAmendTheConstitution. htm (Letzter Zugriff: 11. 12. 2019); Reich, JöR 65 (2017), 713, 714. 171 Masing, Der Staat 44 (2005), 1, 6. 172 Zur politischen Prägung des U. S. Supreme Courts in den politischen Auseinandersetzungen der letzten Jahrzehnte sowie zur gesellschaftlichen Inanspruchnahme desselben, Reich, JöR 65 (2017), 713, 718 ff. und 735 ff.; auch Mangold betont, dass das angloamerikanische Rechtsverständnis, auf „soziale Praxis mit transformatorischem Potential“ gerichtet ist, mithin das Antidiskriminierungsrecht als Werkzeug fungiert, um die bestehende Gesellschaftsordnung zu verändern („law as a tool“). Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 D. im Erscheinen.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

ren Diskriminierung nur angewendet werden, bis der Kompensationseffekt erfüllt ist, die Ungleichheiten also abgebaut sind.173 Dies könnte eine zeitliche Befristung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung erforderlich machen.174 Denn Fördermaßnahmen dürften nur vorübergehender Natur sein und müssen entsprechend kontinuierlich auf ihre Notwendigkeit überprüft werden.175 Durch das Abstellen auf die faktische Situation können gesellschaftliche Wandlungsprozesse gerade keine Berücksichtigung finden. So wird etwa das gesamte Rechtswesen in Zukunft deutlich weiblicher werden.176 Dies lässt vermuten, dass sich die „überwiegende Betroffenheit“ ändern kann. Schon die Voraussetzung der überwiegenden Betroffenheit lässt vermuten, dass sich diese im Laufe der Zeit ändern kann.177 Die mittelbar diskriminierende Regelung kann daher, wenn überhaupt, nur vorübergehend eine solche Wirkung entfalten. Es ist nicht zu bestreiten, dass sich der Prozess der gesellschaftlichen Wandlung langsam vollzieht. Dass sich dieser Prozess überhaupt vollzieht, kann beispielsweise auf bereits ergriffene Maßnahmen der Frauenförderung zurückzuführen sein. Diese benötigen Zeit, um ihr volles Wirkpotenzial zu entfalten. Umgekehrt dürfte eine auf das Verbot der mittelbaren Diskriminierung gestützte Verfassungswidrigkeit einer Regelung deshalb nur solange gelten, wie die dafür maßgeblichen tatsächlichen Umstände unverändert fortbestehen. Eine Pflicht jede Regelung auf ihre tatsächlichen Auswirkungen zu überprüfen oder fortlaufend auf ihre tatsächlichen Auswirkungen zu evaluieren, kann es aber nicht geben.178 Eine solche Überprüfungspflicht könnte letztlich dazu führen, dass der Gesetzgeber in bestimmten Fragen von seinem Gesetzgebungsrecht von vornherein keinen Gebrauch macht. Er würde sich insofern einem Mehraufwand gegenübersehen, als er nicht nur die Begründungslast im Prozess, sondern schon im Gesetzgebungsverfahren zu tragen hätte. Zwar ließe sich argumentieren, dass jede Gerichtsentscheidung eine eingangs erwähnte Momentaufnahme darstellt, also künftige Entwicklung unberücksichtigt lässt, doch misst das Gericht für gewöhnlich anhand von Gesetzen, d. h. an Maßstäben, die ihnen der Gesetzgeber vorgegeben hat. Bei der mittelbaren Diskriminierung handelt es sich allerdings um eine richterrechtliche Rechtsfigur,179 die nach der hier vertretenen Auffassung die Grenzen der Auslegung überschreitet und damit keinen 173 Diese Überlegung in den Raum stellend, Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 104. 174 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 104. 175 Allgemein für Fördermaßnahmen, Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 150 aE; so auch Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 64; zu sich ändernden Umständen Stellung nehmend, Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 424 f. 176 Entsprechendes Datenmaterial auswertend, Kilian, NJW 2017, 3043, 3046. 177 Epiney / Freiermuth Abt, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau in der EU, S. 78. 178 Für die Festlegung von Altersgrenzen im öffentlichen Dienstrecht, BVerwG, Beschl. v. 23. 02. 2017 – 2 B 14.15. 179 Siehe unten unter Gliederungspunkt Kapitel 3, B. IV. Grenzen verfassungsrichterlicher Rechtsfortbildung, S. 212 f.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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vom Gesetzgeber vorgegebenen Prüfungsmaßstab darstellt, sondern einen selbst gesetzten. Dass eine vorübergehende faktische Auswirkung den gesetzgeberischen Willen gänzlich verdrängen kann und dieses demokratisch legitimiert ist, erscheint fernliegend und ist daher abzulehnen. Erschwerend hinzu kommt, dass eine einmal kassierte Regelung im Zweifel kein zweites Mal erlassen wird, sodass das Aufheben der neutralen Regelungen endgültig sein dürfte. Diese „Dauerwirkung“ erscheint aber nicht gerechtfertigt, führt man sich vor Augen, dass diese endgültige verfassungsgerichtliche Entscheidung auf fluiden faktischen Umständen beruht.

III. Begründungs- und Wirkungsneutralität im Recht Der Begriff der Neutralität ist im Kontext der mittelbaren Diskriminierung ein Schlüsselbegriff. Dies ist nicht nur der Fall, weil die mittelbare Diskriminierung ein an sich neutrales Merkmal voraussetzt, sondern vor allem, weil die Frage der materiell-inhaltlichen Neutralität des Staates gegenüber dem Geschlecht bzw. gegenüber bestimmten Personengruppen damit verbunden ist. Teilweise wird die Neutralität der Rechtsordnung mit Blick auf die Gleichberechtigung von Mann und Frau verneint.180 Neutrales Recht kann es nach diesem Verständnis nicht geben, solange in der Lebenswirklichkeit ein soziales Ungleichgewicht zwischen Männern und Frauen herrscht.181 Dieses soziale Gefälle zwischen den Geschlechtern habe sich durch das Übergewicht von Männern in den Entscheidungsfunktionen etablieren können.182 Dementsprechend sei jede geschlechtsneutrale Entscheidung in Wahrheit keine geschlechtsneutrale Entscheidung, sondern die Entscheidung, bestehende Verhältnisse zu akzeptieren und (zulasten von Frauen) weiter zu perpetuieren.183 Diese Perpetuierung historisch verfestigter Machtverhältnisse könne durch ein materielles Gleichheitsverständnis aufgedeckt werden, welches wiederum ermöglicht, eine als Abbau von sozialen Rangbeziehungen verstandene Gleichheit rechtlich einzufordern.184 Mit einem materiell-wertenden Blick ließe sich offenlegen, dass es eine nur scheinbare Neutralität neutraler Regelungen gäbe, weil diese Regelungen von einem gesellschaftlich vorgeprägten Normalmodell ausgingen, welches die gesellschaftlichen Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern 180 Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, S. 38 f.; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 A. I. / II. im Erscheinen; Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 58. 181 Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, S. 38 f.; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. II. 3. im Erscheinen. 182 Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, S. 38 f. 183 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 55: „Der männliche Standard neutralen Rechts“; Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, S. 38 f., S. 135. 184 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. III. 2. im Erscheinen; zum Verständnis von Gleichheit als Dominierungsverbot, Sacksosky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 312 ff. und S. 349 ff.; zum Verständnis von Gleichheit als Hierarchisierungsverbot, Bear, Würde oder Gleichheit?, S. 221 ff.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

nur weiter manifestieren könne.185 Das Recht sei als solches nicht objektiv-neutral, sondern zulasten von Frauen „vergeschlechtlicht“.186 Um diese unterschiedlichen Auswirkungen von nur scheinbar neutralen Regelungen auszugleichen, sei die mittelbare Diskriminierung erforderlich, während Fördermaßnahmen notwendig seien, um die Ungleichheiten in der Ausgangslage, die zu diesen unterschiedlichen Wirkungen führten, zu beenden.187 Es wird angenommen, dass auch wenn eine Regelung neutral ist, also auf den ersten Blick weder bevorzugt noch benachteiligt, sie in der Gesamtschau, d. h. im Gesamtsystem neutraler Regelungen, dennoch eine begünstigende oder belastende Wirkung entfalten kann.188 Die Neutralität des Rechts sei erst dann gewährleistet, wenn das Recht als solches neutral gegenüber bestehenden Gruppenunterschieden sei.189 Diese Ansicht geht sehr weit und richtet sich in dieser Schärfe gegen demokratische Entscheidungsprozesse. Um eine Bewertung staatlicher Neutralität mit Blick auf Gruppenunterschiede vornehmen zu können, werden Neutralitätskonzepte in das Gebot der Begründungsneutralität und das Konzept der Wirkungsneutralität unterteilt. Das Gebot der Begründungsneutralität staatlichen Handelns verbietet die absichtliche und somit gezielte Bevorzugung oder Benachteiligung. Das Konzept der Wirkungsneutralität hat demgegenüber eine weitergehende Reichweite, erfasst also auch mittelbare und unabsichtliche Wirkungen staatlichen Handelns.190 Dass staatliches Handeln indirekt benachteiligende Wirkung aufweisen kann, lässt sich nicht bestreiten.191 Allerdings lässt sich ex-ante, insbesondere aus der Perspektive der Legislative, kaum abschätzen, wie sich ihre Maßnahmen auswirken werden.192 Abgesehen davon, dass das Prinzip der Wirkungsneutralität nur schwer praktikabel ist, widerstrebt es der Eigenart staatlichen Handelns, die nicht 185

Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. III. 2. a. im Erscheinen; vgl. hierzu auch A. Schmidt, Grundannahmen des Rechts in der feministischen Kritik, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 66, 69, Rn. 9. 186 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 63; so auch MacKinnon, Geschlechtergleichheit: Über Differenz und Herrschaft, in: Politische Theorie, Differenz und Lebensqualität, S. 140 ff. 187 Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 58. 188 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 136. 189 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 145. 190 Grundlegend zur Begründungs- und Wirkungsneutralität staatlichen Handelns, Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 98 f. 191 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 99; es wird die Ansicht vertreten, dass Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG genau davor schützen soll: Seyd, Mittelbare Geschlechtsdiskriminierung im öffentlichen Dienst an Schulen und Hochschulen, S. 54: „Rechtliche Neutralität ist – der Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs.3 S. 1 GG folgend – nur gewährleistet, sofern das Recht sich nicht nachteilig auf die gesellschaftliche Partizipation geschützter Gruppen auswirkt. Dabei ist es unerheblich, ob das Recht eine Ungleichbehandlung schwersten, schweren, mittleren oder geringeren Grades bewirkt. Recht darf sich allgemein nicht bevorzugend oder benachtei­ ligend auf Angehörige rechtlich geschützter Gruppen auswirken.“ 192 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 99.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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auf Auswirkungen, sondern auf Begründung ausgerichtet ist.193 Dabei sind faktisch benachteiligende Auswirkungen hinzunehmen, solange diese nicht Ergebnis politischer Ungerechtigkeit sind,194 sondern ein an Maßstäben der Verfassung legitimes Ziel verfolgen. Insofern muss staatliches Handeln lediglich anknüpfungsneutral sein. Für die mittelbare Diskriminierung bedeutet das Gebot der Begründungsneutralität, dass solange geschlechtsneutral formulierte Tatbestände nicht absichtlich auf die nachteilige Auswirkung einer bestimmten Personengruppe ausgerichtet sind, nicht erkennbar ist, wie der Vorwurf geschlechtsspezifischer Ungleichbehandlung oder politischer Ungerechtigkeit begründet sein soll. Unter dem Gesichtspunkt der Begründungsneutralität lässt sich die mittelbare Diskriminierung daher kaum argumentieren. Allerdings findet das Gebot der Begründungsneutralität nur wenig Zuspruch. Vielmehr ist die Vorstellung, abstrakt-generelle Regelung könnten und müssten gruppenunterschiedslos wirken, im Vormarsch. Wirkungsneutralität kann nur bedeuten, dass Gesetze nach ihren tatsächlichen Auswirkungen beurteilt werden. Zeigen die Gesetze dann gruppendifferente Auswirkungen, steht das Ergebnis (Gleichheitswidrigkeit) für die Befürworter des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung schon fest.195 An dieser Stelle werden dann Scheinargumente wie die Effektivität der Gleichheitssätze oder die Betroffenensicht nutzbar gemacht, um das bereits feststehende Ergebnis zu rechtfertigen. 1. Spannungsverhältnis zwischen Rechts- und Ergebnisgleichheit Das Konzept der Wirkungsneutralität ist eng mit der Idee der Ergebnisgleichheit und der damit einhergehenden Zielsetzung, faktische Gleichheit herzustellen, verbunden. Die abstrakte Kategorie der Wirkungsneutralität wird in dem Gedanken der Ergebnisgleichheit fortgesetzt und konkretisiert, steht aber im klaren Kontrast zum hergebrachten Verständnis strenger Rechtsgleichheit. In diesem Spannungsverhältnis steht die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung, die auf dem Leitmotiv der Diskriminierung durch ungleiche faktische Auswirkungen beruht und in dieser Gestalt Rechtsprechung und Literatur beschäftigt. In der Entscheidung zum Ausschluss von Familiendoppelnamen für Kinder hatte das Bundesverfassungsgericht neben der Zurechnungsfrage noch zu klären, ob § 1617 Abs. 1 BGB zwar gleiches Recht für Mann und Frau setzt, deren unter 193 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 100; staatsliches Handeln muss jedenfalls begründbar sein, Dreier, Staat ohne Gott, S. 108 ff. 194 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 100 m. w. N. 195 Dies wird sogar ganz offen zugegeben: „Das Phänomen struktureller und unabsichtlicher Diskriminierung macht es notwendig, in der dritten Phase der rechtlichen Gleichheitskämpfe auf die tatsächlichen Verhältnisse zu blicken und auch die rechtlichen Formen so anzupassen, dass strukturelle Exklusionswirkungen überhaupt erst rechtlich adressiert werden können.“ Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 C. im Erscheinen (Hervorhebung nur hier).

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

schiedliche Ausgangslagen in Bezug auf die Namensgebung des gemeinsamen Kindes möglicherweise aber unberücksichtigt lässt.196 Diese an das Bundesverfas­ sungsgericht herangetragene Frage hat, wenn es darum geht, die unterschiedliche Ausgangslage trotz geschlechtsneutraler Regelung in Rechnung zu stellen, das Spannungsverhältnis von Rechts- und Ergebnisgleichheit zum Gegenstand. Die Unterschiedlichkeit von Menschen kann dazu führen, dass formale Gleichbehandlungen zu erheblich unterschiedlichen Auswirkungen auswachsen.197 Zu Anschauungszwecken wird in der Literatur198 gerne auf Anatol France abgestellt, der die „majestätische Gleichheit des Gesetzes, das Reichen wie Armen verbietet, unter Brücken zu schlafen, auf den Straßen zu betteln und Brot zu stehlen“ parodierte.199 Doch welche rechtliche Konsequenz lässt sich daraus ableiten? Welche Bedeutung kann die gruppendifferente Wirkweise von neutralen und damit der Rechtsgleichheit genügenden Gesetzen haben? Die Zuweisung gleicher Individualgrundrechte steht notwendigerweise im Widerspruch zur gleichzeitigen Zuweisung besonderer Rechte an Geschlechterkollektive oder andere kollektive Identitäten.200 Wenn Ergebnisgleichheit das Ziel sein sollte, bräuchte es formal ungleiches Recht.201 Die Zuteilung gleicher Rechte führt nicht zur Ergebnisgleichheit.202 Vielmehr kann es gar nicht anders sein, als dass sich jede gesetzgeberische Entscheidung im Einzelfall unterschiedlich auswirkt,203 weil sie auf unterschiedliche Voraussetzungen in der individuellen Lebenswirklichkeit stößt. Beispielsweise kommen mündliche Prüfungsleistungen wohl eher extrovertierten Persönlichkeiten entgegen, als introvertierten. Obwohl beide die gleiche Prüfungszeit und den gleichen Prüfungsumfang haben, gibt es Variablen, die außerhalb der gesetzlich regelbaren liegen. Würden nun Statistiken zeigen, dass 196

BVerfGE 104, 373, 394. Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 386. 198 Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 386; Sacksofsky, Expertise zur mittelbaren Diskriminierung, S. 2; Thüsing, in: MüKO BGB Bd. 1, § 1 AGG, Rn. 10. 199 Der seinerzeitige Präsident des obersten Gerichtshofs der USA Burger bezog sich hingegen in seiner Stellungnahme zur Grundsatzentscheidung Griggs v. Duke Power Company des Supreme Court (401 U.S 424 (1971)) auf die Fabel vom Storch und dem Fuchs, die auf den Dichter Äsop (6. Jh. v. Chr.) zurückgeht. Der Fuchs, der einen Kranich zum Essen einlud, servierte seinem Gast eine Suppe in einem flachen Gefäß, sodass dieser die Speise nicht verzehren konnte. Der Kranich, der den Fuchs zum Gegenbesuch einlud, servierte dem Fuchs wiederum alle Speisen in langhalsigen Gefäßen, sodass dieser seinerseits die Speisen nicht verzehren konnte. Spätere Aufnahmen handeln von einem Storch statt von einem Kranich. Die Fabel aufarbeitend und in der Stellungnahme zustimmend, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 28; die Fabel ebenfalls nacherzählend, Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 228, Fn. 85; Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3, Rn. 418 aE. 200 Hierzu Habermas, Anerkennungskämpfe im demokratischen Rechtsstaat, in: Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, S. 147, 147 ff.; sich mit den Thesen auseinandersetzend, Thiele, DVBl 2018, 1112, 1115. 201 Schneider, in (Aussprache): VVDStRL 47 (1989), 106. 202 Huster, Rechte und Ziele, S. 24. 203 Heun, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 3, Rn. 109. 197

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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Schüchternheit als Eigenschaft überdurchschnittlich häufig bei Frauen auftritt, wäre dann dieses Prüfungsformat ein verfassungswidriger Gleichheits­verstoß? Auch wenn ein auf Ergebnisgleichheit ausgerichtetes Verständnis genau diese Schlussfolgerung gebietet, kann das kaum richtig sein. Die verfassungsrechtlichen Gleichheitsgewährleistungen sehen gerade eine rechtliche Gleichbehandlung trotz tatsächlicher Unterschiede vor.204 Das Herzstück verfassungsrechtlicher Gleichheitspostulate ist nicht die Ergebnisgleichheit, sondern die Anwendung gleicher Maßstäbe.205 Der Wille zur Ergebnisgleichheit kann gar als Bedrohung der vorrangigen Freiheit gesehen werden.206 Zwischen der rechtlichen und der faktischen Gleichheit besteht kein innerer Zusammenhang, der stets dazu führen würde, dass rechtliche Gleichbehandlung notwendig auch eine faktische Gleichbehandlung bewirken müsste.207 Nun wird argumentiert, dass die rechtliche Gleichheit daher genauso wie rechtliche Ungleichheit zur Verschärfung tatsächlicher Unterschiede beitrage, weshalb ein Vorrang der rechtlichen Gleichheit in bestimmten Bereichen abzulehnen sei.208 Dass das Prinzip der Rechtsgleichheit die Problematik einer bloß mittelbar-faktischen Diskriminierung nicht zu erfassen vermag, leuchtet ein. Doch auch wenn es politisch wünschenswert wäre, kann die Ergebnisgleichheit nicht aus den besonderen Gleichheitsrechten gefolgert werden, ohne deren Gehalt zu überdehnen. Denn bei der mittelbaren Diskriminierung kommt es nicht auf den gewählten Differenzierungsgesichtspunkt an, sondern darauf, in welcher Quantität sich dieser faktisch auswirkt.209 Die Anzahl der betroffenen Fälle kann wohl kaum dazu führen, dass der Gesetzgeber seine Entscheidung revidieren muss. Hier zeigt sich wiederum, dass das Konzept der mittelbaren Diskriminierung nur um des praktischen Ergebnisses willen entwickelt worden ist.210 Die bloße Berufung auf das Ziel, nämlich die Durchsetzung tatsächlicher Gleichheit,211 greift zu kurz. Zum einen darf das Ergebnis nicht die Methode rechtfertigen, vielmehr muss das Gegenteil der Fall sein. Zum anderen ist die Durch­setzung tatsächlicher Gleichheit stets abhängig vom subjektiven Gerechtigkeitsempfinden und subjektiven Voraussetzungen, auf die der Staat kaum Einfluss nehmen kann. Hieran zeigt sich die weit über das Methodische hinausgehende Kritik am Konzept der mittelbaren Diskriminierung. Es sieht sich dem Vorwurf der Willkür ausge 204

Schmidt, Von „Mangold“ bis „Maruko“, S. 7. Im unionsrechtlichen Zusammenhang ähnlich, Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 19 aE. 206 Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 100; zustimmend Reichhold, der als Ziel der europäischen Gleichstellungspolitik die rechtlich geschützte Chancengleichheit sieht, Reichhold, ZfA 2006, 257, 270. 207 Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 120. 208 Bezogen auf das Steuerrecht Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 120. 209 Heun, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 3, Rn. 109. 210 Unkritisch Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 45. 211 So aber Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 86. 205

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

setzt, die die Gleichheitsrechte gerade zu bekämpfen suchen. Damit das Konzept der mittelbaren Diskriminierung Geltung beanspruchen kann, müssen jedenfalls taugliche Anknüpfungspunkte und Rechtsfolgen in methodengerechter Weise definiert werden. Das ist bislang noch nicht überzeugend gelungen. Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung kann daher für das deutsche Verfassungsrecht nur abgelehnt werden. Eine irgendwie geartete faktische (Ergebnis-) Gleichheit lässt sich durch formal-gleiche Grundrechtsgewährleistungen nicht erzielen. Zwangsläufig werden sich Gesetze daher auch weiterhin gruppendifferent auswirken. 2. Mittelbare Diskriminierung durch Gleichbehandlung? Konzeptionell ist das grundgesetzliche Gleichbehandlungsrecht ebenso wie das unionsrechtliche Antidiskriminierungsrecht auf Gleichbehandlung gerichtet, was ganz grundsätzlich gleiche Behandlung in einer vergleichbaren Situation bedeutet.212 In der Folge wurde Diskriminierung als Ungleichbehandlung angesehen,213 die mangels Differenzierung bei neutralen Vorschriften logischerweise nicht gegeben ist. Dass nun auch eine formale Gleichbehandlung im Ergebnis doch eine materielle Ungleichbehandlung sein soll,214 scheint kontraintuitiv und lässt sich nur damit erklären, dass die materielle Differenzierung bei der Vergleichsgruppenbildung entsteht oder erst sichtbar wird. Unabhängig davon, ob der Vergleich von Teilzeit- zu Vollzeitbeschäftigten als treffend oder unzutreffend aufgefasst wird,215 kann damit eine materielle Differenzierung vorliegen, die materiell betrachtet indirekt an das Geschlecht anknüpft. Allerdings sind im Gegensatz dazu auch nicht differenzierende Regelungen denkbar, die nicht unmittelbar, sondern vielmehr mittelbar diskriminierend wirken können.216 Dabei handelt es sich um Regelungen, die für alle Normadressaten verbindlich sind, aber in ihrer Anwendung in gleichheitsrelevanter Weise eine Gruppe von Merkmalsträgern besonders empfindlich treffen.217 Die Rede ist von einer unangemessenen Gleichbehandlung, die zu bejahen ist, wenn der Verschiedenheit von Personen keine Beachtung beigemessen wird.218 Würden beispielsweise biologische Dispositionen von gebärfähigen Frauen im Bereich des Arbeitnehmerschutzes nicht berücksichtigt, könnte diese fehlende Unterscheidung zu

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Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 24. Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 24. 214 Thüsing unterscheidet zwischen der mittelbaren Diskriminierung und dem „Verbot der Gleichbehandlung mit ungleichen Folgen“, Thüsing, in: MüKO BGB Bd. 1, § 3 AGG, Rn. 29. 215 Siehe unter Gliederungspunkt Kapitel 2, A. VI. Maßstabs- und Vergleichsgruppenbildung, S. 133 f. 216 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 24. 217 Rieder, Form oder Effekt? Art. 8 Abs. 2 BV und die ungleichen Auswirkungen staatlichen Handelns, S. 211. 218 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 A. III. im Erscheinen. 213

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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männlichen Arbeitnehmern als mittelbar diskriminierend betrachtet werden.219 Das Bundesverfassungsgericht spricht von mittelbarer Diskriminierung, „wenn eine geschlechtsneutral formulierte Regelung im Ergebnis überwiegend Angehörige eines Geschlechts betrifft (…)“.220 Damit bleibt unklar, ob der Anwendungsbereich der mittelbaren Diskriminierung nur eröffnet ist, wenn eine differenzierende Regelung vorliegt oder ob jedwede Regelung gemeint ist, die sich auch nur ungleich auswirkt. Bei Letzterem würde ein Unterscheidungsgebot aus der mittelbaren Diskriminierung folgen. Dies ist aber gar nicht notwendig, denn ein Unterscheidungsgebot folgt in dem genannten Beispiel schon aus Art. 6 Abs. 4 GG und Art. 2 Abs. 2 GG.221 Richtigerweise ist eine rechtliche Differenzierung zu fordern, um den Anwendungsbereich der mittelbaren Diskriminierung zu eröffnen.222 Eine mittelbare Diskriminierung durch (unangemessene)  Gleichbehandlung scheidet zudem schon deswegen aus, weil ein solches Verständnis ein umfassendes Regulativ darstellt und so die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers übermäßig einzuschränken droht.223 3. Gleichheitskonzepte Art. 3 Abs. 1 GG spricht davon, dass alle Menschen vor dem Gesetz „gleich“ sind, während Art. 3 Abs. 2 GG die Gleichberechtigung zum zentralen Begriff hat.224 Auch wenn Art. 3  Abs.  3  S.  1  GG keinen direkten Gleichheitsmaßstab normiert, impliziert das genannte Verbot der Benachteiligung und Bevorzugung eine Gleichheitsdimension. Gleich ist im Sinne des Grundgesetzes zunächst das, was vergleichbar ist.225 Dass gerade die Vergleichsgruppenbildung bei der mittel­ baren Diskriminierung in der Kritik steht, macht diese noch angreifbarer. Die mittelbare Diskriminierung als „vergleichbar ungleiche Behandlung ohne Festlegung des Grads der zu erweisenden Behandlung“226 zu beschreiben, wirkt dagegen gekünstelt.

219 Beispiel nach Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 34; bestehen allerdings solche Schutzvorschriften für schwangere Arbeitnehmerinnen, wird ein Verstoß gegen sie als Diskriminierung sui generis und nicht als mittelbare Diskriminierung beschrieben, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 25 f. 220 BVerfGE 104, 373, 393; 113, 1, 20. 221 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 35. 222 Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 35. 223 Treffend Langenfeld, in: Maunz / Dürig, Art. 3 Abs. 2, Rn. 37; anderer Ansicht für die schweizerische Bundesverfassung wohl Rieder, Form oder Effekt? Art. 8 Abs. 2 BV und die ungleichen Auswirkungen staatlichen Handelns, S. 212, 229. 224 Vertiefend zum Gleichheitsbegriff des Art. 3 Abs. 1 GG, Huster, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 1, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 26 ff. 225 Lediglich andeutungsweise für das Unionsrecht Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 24. 226 Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 25.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

Der Diskurs über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Quotenregelungen als aktives Förderinstrument hat die Debatte um die Gleichheit hierzulande geprägt. Diese Prägung zeigt sich in dem Streit zwischen formellem und materiellem Gleichheitsverständnis, der auch die Grundlagen der mittelbaren Diskriminierung beherrscht. Der Begriff der Gleichheit kann als Oberbegriff sowohl die formelle als auch die materielle Gleichheit erfassen. Der Begriff der Gleichstellung ist hingegen durch das Hinwirken auf eine „nachhelfende Angleichung“ gekennzeichnet, die wegen ihres eingreifenden Charakters mit dem formellen Gleichheitsverständnis in Konflikt steht.227 Zwar findet sich die Begrifflichkeit der Gleichstellung weder in Art. 3 Abs. 2 GG noch in Art. 3 Abs. 3 GG, doch kann die Idee gleichsam in Art. 3 Abs. 2 GG verkörpert sein, wenn dieser Verfassungsgewährleistung ein materielles Gleichheitsverständnis innewohnen sollte. Jedenfalls bildet das materielle Gleichheitsverständnis die gemeinsame Schnittstelle zwischen Fördermaßnahmen und mittelbarer Diskriminierung, weil sich beide auf die Substanz statt auf die Form konzentrieren.228 Die Konzepte der formellen und materiellen Gleichheit geben Auskunft darüber, wie sich die Gleichheit des Grundgesetzes zur sozialen Gleichheit verhält229 und bilden deswegen das Fundament für eine kritische Haltung zur mittelbaren Diskriminierung (formelles Gleichheitsverständnis) oder aber das Fundament für die Konstruktion der mittelbaren Diskriminierung (materielles Gleichheitsverständnis). Sie haben zudem Einfluss darauf, welche Rechtfertigungsanforderungen an die mittelbare Diskriminierung zu stellen sind. Wird Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG materiell ausgelegt, wird zugleich aus materiellen Gründen zur Rechtfertigung das Vorliegen kollidierenden Verfassungsrechts verlangt.230 Die Herleitung und Bewertung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung hängt somit ganz wesentlich davon ab, welches Gleichheitsverständnis, ein formelles oder ein materielles, den Gleichheitsrechten zugrunde liegt.231

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Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 3 aE. Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 59; zudem wird auf den präventiven Schutzeffekt von Fördermaßnahmen abgestellt, die von vornherein unmittelbare und mittelbare Diskriminierung verhindern, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. III. 1. b. im Erscheinen; einen präventiven Schutzeffekt durch die mittelbare Diskriminierung sieht auch Wisskrichen, Mittelbare Diskriminierung von Frauen im Erwerbsleben, S. 42. 229 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 46; in diese Richtung Kocher / Wenckebach, SR 2013, 17 f. 230 Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 434 aE. 231 Dies zeigt sich auch an der Dialektik um die Geschlechtsneutralität, die bei mittelbar benachteiligenden Maßnahmen befürwortet, bei bevorzugenden Maßnahmen kritisiert wird. Siehe hierzu unten unter Gliederungspunkt Kapitel 3, C. Das Konzept „positiver“ mittelbarer Diskriminierung, S. 214 ff. 228

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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a) Das Konzept der formellen Gleichheit Nach hergebrachter Auffassung ist die Gleichheit des Grundgesetzes, insbesondere des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG als formelle Gleichheit zu verstehen, wonach Männer und Frauen „genau gleich“ zu behandeln sind.232 Das Gebot der formellen Gleichbehandlung beschreibt die gleichförmige Anwendung von Normen.233 Die tatbestandliche Festlegung der Adressaten bestimmt also den Kreis derjenigen, die von den Rechtsfolgen betroffen sind.234 Die formalen Gleichbehandlungskonzepte beschränken sich auf die Beseitigung ungleicher Rechtspositionen,235 ungeachtet dessen, ob gleiche Ausgangschancen gegeben sind.236 Sie sind Ausdruck der Eigenrationalität des Rechts, das sich gegenüber den Ausgangsbedingungen des Einzelnen indifferent verhalten muss, um alle formal gleich behandeln zu können.237 Dies ist grundlegende Kommunikationsvoraussetzung von Gleichheit, die wegen ihres Regelcharakters die Adressierung materieller Ungleichheit außen vor lassen muss.238 Dabei lassen die formellen Gleichheitskonzepte, die auch als symmetrische oder rechtliche Gleichheitskonzepte bezeichnet werden, gesellschaftliche Rahmenbedingungen unberücksichtigt, weil zumindest potenziell das gleiche Können, die gleiche Leistungsfähigkeit und die gleichen Möglichkeiten aller Individuen unterstellt werden.239 Demnach reicht es aus, wenn Regelungen geschlechtsneutral formuliert sind, um nicht gleichheitswidrig zu sein. Weil die formellen Gleichheitskonzepte die strikte rechtliche Gleichheit in den Fokus rücken, wird ihre Wirksamkeit in der sozialen Wirklichkeit bezweifelt. Die formelle Gleichheit habe keine automatische Veränderung der gesellschaftlichen Realität bewirkt, weshalb die Effektivität von formellen Gleichbehandlungskonzepten infrage zu stellen sei.240 Formelle Gleichheitskonzepte werden gar als „de facto diskriminierend“ bezeichnet,241 weil ihre Neutralität gegenüber unterschiedlichen Ausgangslagen geeignet sei, „strukturelle Benachteiligungen (zu) ver 232

Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 6. Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 55. 234 Wird bei der Normsetzung ein verbotenes Merkmal verwendet, ist dieses Bedingung für den Eintritt der Rechtsfolge, Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 71 u. 451 ff.; Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 29 aE. 235 Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 8. 236 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 46. 237 Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 143. 238 Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 143. 239 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 46; andeu­ tungsweise auch Dreier, der den Grundsatz der demokratischen Gleichheit strikt formal versteht, Dreier, Staat ohne Gott, S. 110; für ein asymmetrisches Gleichheitsverständnis, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. III. 1. b. im Erscheinen. 240 Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 8; formelle Gleichheitskonzepte werden als „Leerlauf“ kritisiert, Baer / Sacksofsky, in: Autonomie im Recht, S. 11, 14. 241 Baer / Sacksofsky, in: Autonomie im Recht, S. 11, 14. 233

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

decken und fort(zu)schreiben“.242 Dabei wird darauf abgestellt, dass es zahlreiche Fallkonstellationen gebe, in denen eine rein formale Gleichbehandlung ungerecht und damit im Ergebnis doch ungleich sei.243 Diese Gleichsetzung von Gleichheit und Gerechtigkeit ist undurchsichtig und offenbart einen inneren Widerspruch in der Argumentation: Wird auf die Gerechtigkeit rekurriert, um die besonderen Gleichheitssätze des Grundgesetzes zu erläutern, muss dies formell geschehen. Es wäre doch auch „ungerecht“, würden Männer und Frauen nicht formal gleich behandelt werden. Wenn „Ungerechtigkeit“ nicht formell als Verteilungsgleichheit von Chancen, Ressourcen und Lasten verstanden wird, sondern auch als Anspruch materiell „als ein Gleicher“ behandelt zu werden,244 läuft sie Gefahr die verfassungsrechtlichen Gleichheitssätze mit subjektiven Vorstellungen über Gerechtigkeit aufzuweichen und in der Folge in ihren Aussagen beliebig zu machen. Denn das Prinzip materieller Gerechtigkeit begrenzt die verfassungsgerichtlichen Kontrollkompetenzen und den Prüfungsmaßstab nicht.245 Es ist genau umgekehrt. Materielle Gleichheitskonzepte eröffnen die Möglichkeit, undurchsichtige Erwägungen in die Verfassungsinterpretation einzustellen und erweitern damit den verfassungsgerichtlichen Prüfungsmaßstab in zweifelhafter Weise. Dies zeigt sich etwa in der Kontroverse um sog. „Quotenregelungen“, die einerseits befürwortet und anderseits abgelehnt werden. Dabei verläuft die Meinungslinie nicht zwischen den Geschlechtern in dem Sinne, dass alle Männer die Frauenquote ablehnen und alle Frauen die Frauenquote befürworten würden. Ganz im Gegenteil, es finden sich Männer, die die Frauenquote als lange überfälliges Regelungsinstrument begrüßen und wiederum Frauen, die die Frauenquote nicht nur aufgrund ihrer potenziell stigmatisierenden Wirkung ablehnen. Gerade, weil die persönlichen Rechtsauffassungen in Gerechtigkeitsfragen nicht nur divergieren können, sondern notwendigerweise divergieren, muss die Entscheidung über grundlegende Gerechtigkeitsfragen dem Gesetzgeber überantwortet werden. Genau für diesen Fall wurde Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG in das Grundgesetz eingefügt. Das bedeutet aber auch, dass materielle Gleichheitskonzepte jenseits von Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG nicht im Grundgesetz angelegt sind.246 Dass die Gleichheitsrechte als solche nun zur Disposition entsprechend der materiellen Gerechtigkeitsempfindungen von Verfassungsrichtern stünden, ist daher nach wie vor zu verneinen.247

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Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 46. Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 386. 244 Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 386. 245 Heun, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, S. 249. 246 Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist aber nicht nur materiell, sondern auch im Sinne formeller Gleichheit zu verstehen, welches die Rechtsanwendung verkompliziert, Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 408. 247 Vorausschauend wurde der neue Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG für gefährlich gehalten, „weil die politische Entscheidung auswandert zu den späteren Interpreten, die die Worthülsen nach Willkür mit Substanz füllen können, wobei die disparaten Materialien der Entstehungs­ geschichte für alles und nichts Argumente liefern.“ Isensee, NJW 1993, 2583, 2585. 243

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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Das Grundgesetz zieht dem Gesetzgeber insbesondere durch die Gleichheitsvorgaben eine feste Grenze dahingehend, dass dessen Gestaltungsverantwortung nicht in Ansehung der Person erfolgen darf, Männer und Frauen also grundsätzlich genau gleich zu behandeln sind. Dass im Rahmen verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung materiell darüber befunden werden soll, welche Gruppe besonders marginalisiert ist,248 und daher weitergehenden verfassungsrecht­ lichen Schutz genießen soll, überschreitet die kompetenzrechtlichen Grenzen des Bundesverfassungsgerichts. Als Antwort auf die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft beruht das Grundgesetz gerade auf der Idee strenger Formalität, wie sich etwa bei der Staatsangehörigkeit zeigt (Art. 116 Abs. 1 GG).249 Dass an streng formalen Zurechnungskriterien gerüttelt wird, auch wenn es mit den besten Absichten geschehen mag, ist eine der gefährlichsten Entwicklungen unserer Zeit, weil sich die Grenzen, wer welches Recht zugestanden bekommt, immer weiter verschieben können, bis sie irgendwann völlig im Belieben des jeweiligen Interpreten respektive Entscheidungsträgers stehen.250 Auch wenn materielle Gleichheitskonzepte nur als Ergänzung formeller und nicht als Ersatz derselben gefordert werden, muss hiervon dringend im juristischen Diskurs Abstand genommen werden, soll nicht der Nährboden für Ungleichbehandlungen bereitet werden. Unter der Herrschaft des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG ist es ungleich und damit im Ergebnis eine als unzulässig sanktionierte Ungerechtigkeit, eine nachteilige Regelung an das Merkmal „Geschlecht“ zu knüpfen. Eine materielle Bewertung, ob der Einzelne diese Gleichbehandlung aufgrund von einer historischen Unterrepräsentanz „verdient“ hat oder

248 „Marginalisierten Gruppen wird gerade dieser Aspekt von Gleichheitsrechten (als Gleicher behandelt zu werden) häufig verweigert, da ihre Sichtweisen im Gesetzgebungsprozess unterrepräsentiert sind oder ihnen nicht hinreichend Gewicht beigemessen wird.“ Sacksofsky, JöR 67 (2019), 377, 386; anderer Ansicht, Gärditz, Verfassungsgebot Gleichstellung? Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft im Spiegel der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, in: Zur Disposition gestellt? Der besondere Schutz von Ehe und Familie zwischen Verfassungsanspruch und Verfassungswirklichkeit, S. 85, 115 ff. 249 Die Staatsangehörigkeit grenzt ein und gleichzeitig aus, Hofmann, Jenseits von Gleichheit, S. 258; deswegen wird es als mittelbare Diskriminierung wegen der Heimat betrachtet, wenn an eingebürgerte Deutsche beim Familiennachzug strengere Anforderungen gestellt werden als an Staatsbürger, die über das Abstammungsprinzip ihre Staatsangehörigkeit erworben haben, Baer / Markard, in: v.  Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 499; Markard / Truchseß, NVwZ 2007, 1025, 1027 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 3, Rn. 130; dagegen wohl Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 81. 250 Die Weltöffentlichkeit staunt über die Unterscheidungen „Ostdeutsch“, „Biodeutsch“ und „Passport-Deutsch“, https://www.nytimes.com/2019/11/08/world/europe/germany-identity. html (Letzter Zugriff: 09. 08. 2020). Diese Unterscheidung kann scheinbar auch im Rahmen polizeilicher Ermittlungsarbeit eine Rolle spielen, wie sich an der „Stammbaumrecherche“ der Polizei nach den Ausschreitungen in Stuttgart vom 21. 06. 2020 zeigt und erreicht damit eine juristische Dimension; vgl. hierzu die Stellungsnahme von Basar des DAV vom 17. 07. 2020 https://anwaltverein.de/de/newsroom/stuttgart-ermittlungen-dav-warnt-vorunn%C3%B6tigem-tunnelblick-durch-ethnischen-fokus (Letzter Zugriff: 06. 03. 2020).

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

nicht, findet aus gutem Grund nicht statt.251 Der unantastbare Kern der Gleichheit muss die streng formale Gleichbehandlung bleiben. Der Grund für die verfassungsrechtlichen Gleichheitsgarantien ist, dass nur der neutrale Staat den Gehorsam aller Rechtsunterworfenen dauerhaft und wirksam einzufordern vermag.252 Neutral in diesem Sinne kann der Staat nur handeln, wenn er sich möglichst an das Prinzip formeller Gleichheit bindet und so sicherstellt, dass keinem ein Mehr oder ein Weniger zugesprochen wird, der gleiche Wert des Einzelnen also nicht zur Disposition politischer Lobbygruppen steht. Die große Schwäche materieller Gleichheitskonzepte ist eben darin begründet, dass der Staat nicht streng neutral sein soll, sondern angehalten ist, Partei zu ergreifen. Damit ist ihm der Gehorsam aller Rechtsunterworfenen aber keineswegs mehr sicher. b) Das Konzept der materiellen Gleichheit In jüngerer Zeit wird vertreten, dass das Konzept der formellen Gleichheit die tatsächlich unterschiedlichen Wirkungen, die ein Gesetz für Frauen und Männer und andere relevante Vergleichsgruppen von Normadressaten haben kann, nicht hinreichend berücksichtige.253 Insbesondere für Fälle struktureller Diskriminierung halte das Prinzip formeller Gleichheit keine adäquaten Lösungen bereit.254 Aus diesem Grund wird dem Gleichheitsgedanken des Grundgesetzes ein materieller Aussagegehalt beigemessen.255 Das materielle Gleichheitsverständnis bezieht gesellschaftliche Begebenheiten in die Auslegung mit ein.256 Sie baut auf der formellen Gleichheit auf, gestattet aber Abweichungen, die dem Ziel tatsächlicher Gleichheit dienen.257 Der materiellen Gleichheit liegt die Prämisse zugrunde, dass die gleichen Rechte, die in der Gleichberechtigung zum Ausdruck kommen, ohne die tatsächliche Gleichheit im Sinne einer faktischen Gleichstellung nur von geringem Wert sind.258 Für das Vorliegen einer grundrechtlichen Gleichheitsverlet 251

Anders MacKinnon, Geschlechtergleichheit: Über Differenz und Herrschaft, in: Politische Theorie, Differenz und Lebensqualität, S. 140 ff.; Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 312 ff.; zu Recht kritisch, Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 274. 252 Überzeugend Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 19 aE. 253 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 1 A. III. im Erscheinen. 254 Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 140; anderer Ansicht Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 407. 255 Kloepfer, Verfassungsrecht, § 59, Rn. 62; Gleichheit als Recht auf materielle Gleichberechtigung verstehend, Baer / Sacksofsky, in: Autonomie im Recht, S. 11, 14; Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 23, Rn. 39; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4  A. I. 3.  im Erscheinen. 256 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 46; Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 7; Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 23, Rn. 39. 257 Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 143 f. m. w. N.; zur tatsächlichen Gleichheit als Handlungsziel, Huster, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 1, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 31. 258 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 7.

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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zung seien tatsächliche Wirkungen und Effekte auf die Betroffenen maßgeblich, damit ein umfassender Schutz gewährleistet werden kann, welches sowohl indirekte als auch unintendierte und unreflektierte Nachteile einschließe.259 Wegen der „Strukturgebundenheit des Geschlechterverhältnisses“ seien die materiellen Auswirkungen von geschlechtsneutralen Regelungen auf Männer und Frauen zu bedenken.260 Dementsprechend könne aus dem hohen Frauenanteil der Betroffenheit von einer Regelung auf eine Benachteiligung zu schließen sein.261 Werden die tatsächlichen gesellschaftlichen Verhältnisse in die Wertung gleichheitsrechtlicher Vorschriften mit einbezogen, ist die Ergebnisungleichheit ein Indiz für mangelnde Chancengleichheit, welches als rechtliches Gleichheitsproblem zu begreifen sei.262 Ökonomische Analysen des Rechts könnten daher als Hilfsmittel zur Aufdeckung diskriminierender Strukturen dienen.263 Entsprechend wird die Effektivität und Wirksamkeit von Gleichheitsrechten an deren ökonomischen und sozialen Wirkungen gemessen.264 Aus funktionaler Perspektive betrachtet, soll die mittelbare Diskriminierung die historisch verfestigten diskriminierenden Strukturen aufbrechen, welche nichts mit bewusster Diskriminierungsabsicht zu tun hätten.265 Dafür sei es erforderlich, nicht nur bei den Ausgangspositionen von Frauen anzusetzen, sondern auch korrigierend bei den Resultaten geschlechtsneutraler Regelungen einzugreifen.266 Im Gegensatz hierzu beschränken sich formelle Gleichheitskonzepte auf Verbote von Ungleichbehandlung mit der Folge, dass diese eine gewisse Hürde nehmen müssen, also unmittelbar, intendiert oder besonders schwerwiegend sein müssen, um als grundrechtsrelevante Gleichheitsverletzung einer Rechtfertigungsprüfung unterworfen zu werden.267

259

Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 421, 418. Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 46. 261 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 7. 262 Schweizer, Der Gleichberechtigungsgrundsatz – neue Form, alter Inhalt, S. 145; Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 6. 263 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 7; zur US-amerikanischen Forschung, Thüsing, RdA 2003, 257, 257; im privatrechtlichen Zusammenhang, Engert, Allied by Surprise? The Economic Case For an Anti-Discrimination Statute, German Law Journal 2003, 685, 687 ff. 264 BVerfGE 109, 64, 90 ff. (Vom Arbeitgeber zu zahlender Zuschuss zum Mutterschaftsgeld); Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 7; gleichzeitig wird vor einem zu förmlichen Verständnis der mittelbaren Diskriminierung selbst gewarnt. Nicht jedes in einem bestimmten Regelungsbereich rein zahlenmäßig vorhandenes Ungleichgewicht zwischen den Geschlechtern darf zur automatischen Bejahung der mittelbaren Diskriminierung des einen oder anderen Geschlechts führen, wenn die Regelung gleichwohl beide Geschlechter umfasst, Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 566; Sodan, in: Sodan Art. 3 GG, Rn. 23. 265 Sacksofsky, Expertise zur mittelbaren Diskriminierung, S. 17; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. II. 3. im Erscheinen. 266 Engler, Strukturelle Diskriminierung und substantielle Chancengleichheit, S. 46. 267 Kritisch dazu Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 421, 418. 260

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

Die Kritik, die Diskriminierungsverbote seien wertlos, wenn sie der Wirklichkeit indifferent gegenüber stünden, ist nicht nur wegen der wirkungs- und damit ergebnisorientierten Argumentationsweise verfehlt. Vielmehr wird dadurch völlig verkannt, dass hinter der strengen Formalität der materielle Gleichheitswert von Menschen und Staatsbürgern steht.268 Jeder Versuch die Formalität der grundgesetzlichen Gleichheitsrechte aus materiellen Gründen zu schwächen, untergräbt den materiellen Wert, der seinerseits der Formalität innewohnt.269 Es ist offensichtlich, dass die materielle Aufladung der Gleichheitsrechte auf eine Erweiterung abzielt und kein Substitut des Konzepts der formellen Gleichheit sein soll.270 Doch scheint dies nur zu gelten, wenn das Ergebnis der materiellen Auslegung den eigenen Wunschvorstellungen entspricht. Wie sonst lässt sich erklären, dass Männer, die ihre Gleichheitsrechte einklagen, von Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur regelrecht angefeindet werden?271

IV. Grenzen verfassungsrichterrechtlicher Rechtsfortbildung Im angloamerikanischen Verfassungsrecht ist es anerkannte Aufgabe des Verfassungsgerichts, in Einzelfallentscheidungen das Verfassungsrecht fortzubilden.272 In diesem Rahmen finden materielle Gleichheitsvorstellungen Platz. Die Richter und Richterinnen des Bundesverfassungsgerichts sind hingegen verpflichtet, das Grundgesetz getreulich zu wahren. So sieht es zumindest ihr Amtseid in § 11 Abs. 1 S. 1 BVerfGG vor. Das Grundgesetz zu wahren bedeutet, weder seine Gewährleistungen zu schmälern, noch fortzuschreiben, sondern es schlicht in seiner Geltung zu erhalten.273 Will das Bundesverfassungsgericht nicht faktisch zum 268

Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 407. „Die Form ist die geschworene Feindin der Willkühr, die Zwillingsschwester der Freiheit.“ v. Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Teil 2, Bd. 2, S. 497. 270 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 A. II. 3. im Erscheinen. 271 „Inzwischen ist der ganz überwiegende Teil der ausdrücklich nach dem Geschlecht differenzierenden Rechtsnormen aus dem Rechtsstystem entfernt worden. Übrig geblieben sind noch einige Vorschriften, die in der Praxis nur wenig Relevanz haben, und vor allem solche, die eigentlich zugunsten von Frauen erlassen worden sind. Gegen diese Normen wenden sich nun Männer, die auch in den Genuß der ‚Privilegien‘ der Frauen kommen wollen. Somit entfaltet Art. 3 Abs. 2 GG in der heutigen Zeit faktisch nur noch Schutzwirkung für Männer.“ Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 340; zustimmend Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 144. 272 Nicht spezifisch auf das Verfassungsrecht der USA, sondern allgemein für die CommonLaw Rechtsordnung der USA, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 4 D. II. im Erscheinen. 273 Hillgruber, JZ 2011, 861, 864; auch wenn das BVerfGG keine Ermächtigung zur Verfassungsfortbildung vorsieht, wird hieraus kein Verbot derselben geschlossen, sondern sie wird unter engen Voraussetzungen, insbesondere wenn sie unvermeidlich ist, für zulässig erachtet, Starck, Auslegung und Fortbildung der Verfassung und des Verfassungsprozessgesetzes durch das Verfassungsgericht, in: FS Isensee, S. 215, 217. 269

B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 

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Verfassungsgeber werden und damit seine Stellung als „Hüter der Verfassung“ einbüßen, muss es sich in Zurückhaltung üben. Lässt sich die mittelbare Diskriminierung als rechtsschöpferische Erweiterung der Diskriminierungstatbestände beschreiben,274 so ist äußerste Zurückhaltung geboten. Eine verfassungsgerichtliche Rechtsfortbildung, die sich in Wirklichkeit vielmehr als freie Rechtsschöpfung darstellt, ist unzulässig.275 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Rechtsfortbildung geeignet ist, den Willen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers zu konterkarieren, statt ihm zur Geltung zu verhelfen.276 Norminterpretation muss sich danach ausrichten, was die Verfassung „vernünftigerweise sagen will“277, was ihr an Regelungsgehalt also entnommen werden kann.278 Die persönliche Rechtsüberzeugung ist bei der Norminterpretation sowie bei der Rechtsfortbildung zu vermeiden.279 Dabei markiert der Wortlaut die Grenze zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung.280 Die Verfassung gibt als Rahmenordnung nicht auf jede Frage eine Antwort, sondern lässt Raum für politische Entscheidung der Gesetzgebung.281 Verfassungsfortbildung, die genau diese politische Entscheidungsfähigkeit erheblich beschneiden kann, ist kritisch zu hinterfragen. Verfassungsfortbildung kommt lediglich dann in Betracht, wenn die Verfassung auf drängende Fragen keine Antwort gibt.282 Dies ist aber zu verneinen, da bislang alle Fälle, die das Bundesverfassungsgericht mithilfe der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts gelöst hat, über Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG (oder über Art. 6 Abs. 4 GG) hätten gelöst werden können, da es sich um geschlechtstypische und nicht geschlechtsspezifische Merkmale gehandelt hat.283 Die grundsätzlichen Bedenken, denen die richterliche Rechtsfortbildung ohnehin begegnet, sind, dass sie die gesetzgeberische Prärogative unterlaufen und im Extremfall gar gänzlich ausschalten kann.284 Diese Bedenken müssen mit Blick auf das Konzept der mit-

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Wertfreie Feststellung von Pieroth, JURA 2019, 687, 694. Schöpferische Rechtsfortbildung soll zulässig sein, wenn sie von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung getragen wird oder einem allgemeinen Grundkonsens folgt, BVerfGE 65, 182, 195; 34, 269, 290; kritisch F. Müller, Richterrecht, 1986, S. 69 ff.; gegen ein enges Verständnis von der Zulässigkeit verfassungsgerichtlicher Rechtsfortbildung, Müller / Christensen, Juristische Methodik I, S. 138 f. 276 Hillgruber, JZ 2011, 861, 864. 277 BVerfGE 1, 299, 312; 11, 126, 129. 278 Larenz, Richtiges Recht, S. 155. 279 Kritisch hierzu Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 160 f. 280 Dieser Ansicht Müller / Christensen, Juristische Methodik I, S. 485; Canaris, Gemeinsamkeiten zwischen verfassungs- und richtlinienkonformer Rechtsfindung, in: FS R. Schmidt, S. 41, 51 f. 281 Starck, Auslegung und Fortbildung der Verfassung und des Verfassungsprozessgesetzes durch das Verfassungsgericht, in: FS Isensee, S. 215, 217. 282 Starck, Auslegung und Fortbildung der Verfassung und des Verfassungsprozessgesetzes durch das Verfassungsgericht, in: FS Isensee, S. 215, 217. 283 Siehe oben unter Gliederungspunkt Kapitel 1, B. IV. Art. 3 Abs. 2 GG im Verhältnis zu Art. 6 Abs. 1 GG, S. 97 ff. 284 Hillgruber, JZ 1996, 118, 122. 275

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

telbaren Diskriminierung, welches durch die verfassungsgerichtliche Rechtsfortbildung Auftrieb erfahren hat, weiter wachsen. Welcher Einschätzungsspielraum verbleibt dem Gesetzgeber noch, wenn aus Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG die verfassungsrechtliche Pflicht zur Beachtung tatsächlicher Verhältnisse folgt?

C. Das Konzept „positiver“ mittelbarer Diskriminierung Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur stets aus einer negativen Perspektive begriffen und beleuchtet.285 Eine Ausnahme bildet das Beispiel, dass die Elterneinkommensanrechnung im Rahmen der Ausbildungsförderung eine mittelbar begünstigende Regelung wegen der Abstammung sein könnte, da die Einkommensanrechnung sich für Kinder von Arbeitern positiver auswirkt als für die Kinder von Beamten.286 An diesem Beispiel lässt sich auch zeigen, dass es neutrale Merkmale (Einkommensanrechnung) gibt, deren Wesensmerkmal es ist, an ein verpöntes Merkmal anzuknüpfen (Abstammung) ohne, dass eine verfassungsrechtliche Prüfung der Rechtfertigung erforderlich wäre. Das Bundesverfassungsgericht erwog erstmals in seiner Entscheidung zum Renteneintrittsalter auch faktische, in der gesellschaftlichen Lebensrealität liegende und sich auf die Gruppe der Frauen beziehende Umstände bei seiner Auslegung des Gleichberechtigungsgebots287 und gelangte damit zur Verfassungskonformität geschlechtsdifferenter Renteneintrittsklauseln, die dazu bestimmt waren, die geschlechtstypische Doppelbelastung von Frauen durch Familie und Beruf auszugleichen.288 Auch wenn es in dieser Entscheidung um eine direkt an das Geschlecht anknüpfende Regelung ging, ist der Aspekt des Ausgleichs geschlechtstypischer Nachteile die Kehrseite der mittelbaren Diskriminierung, weil es sich um den Vorteil handelt, den eine bestimmte Gruppe aufgrund geschlechtstypischer Umstände in der Lebenswirklichkeit erhalten soll. Dabei billigte das Bundesverfassungsgericht, dass der neben dem Beruf sich um Familie und Haushalt kümmernde Mann wegen seines Geschlechts benachteiligt wird, während die entgegen dem klassischen Rollenbild nicht doppelbelastete, weil familiär nicht gebundene, Frau bevorzugt wird.289 Nicht umsonst wurde diese Entscheidung als Wegbereiter positiver Diskriminierung gewertet und mit der mittelbaren Diskrimi­nierung in 285 Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 75; das Konzept positiver mittelbarer Diskriminierung ablehnend, Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 59; das Konzept positiver mittelbarer Diskriminierung (wegen des Geschlechts) grundsätzlich anerkennend, Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 158. 286 Den Gedanken jedoch nicht vertiefend, Fuchsloch, Das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, S. 139; Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 264. 287 Kokott, NJW 1995, 1049, 1050. 288 BVerfGE 74, 163, 180; es zeichnete sich seinerzeit bereits ab, dass der EuGH eine gegensätzliche Auffassung zum geschlechtsdifferenten Renteneintrittsalter einnehmen würde, EuGH, Rs. C-110/91, Moroni / Collo GmbH, Urt. v. 14. 12. 1993, Rn. 20. 289 Kokott, NJW 1995, 1049, 1050.

C. Das Konzept „positiver“ mittelbarer Diskriminierung

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Verbindung gebracht.290 Das Bundesverfassungsgericht sah diese gesetzgeberische geschlechtstypische Differenzierung als zulässige Typisierung an. Es bestätigte, dass bei der Prüfung, ob in der Lebenswirklichkeit Nachteile für Frauen entstanden seien, wie lange diese fortwirkten und welche Maßnahmen als Ausgleich in Betracht kämen grundsätzlich von der Einschätzung des Gesetzgebers ausgegangen werden müsse.291 Eine solche Einschätzungsprärogative billigt das Bundesverfassungsgericht bei negativer mittelbarer Diskriminierung dem Gesetzgeber üblicherweise nicht zu, was zum einen damit begründet wird, dass von der Schutzrichtung des Art. 3 Abs. 2 GG ausgegangen werde.292 Zum anderen wird dieser doppelte Kontrollstandard damit gerechtfertigt, dass die Grundrechte als solche diejenigen schützen sollen, deren Interessen im politischen Prozess keine hinreichende Berücksichtigung finden, welches auf Frauen grundsätzlich zutreffen würde.293 Diese Argumentation ist recht fragwürdig, bedeutet sie doch, dass das Bundesverfassungsgericht zum politischen Korrektivinstrument für unterrepräsentierte Gruppen stilisiert wird. Eine Rolle, die die objektive Ermittlung des Verfassungsgehalts, der sich das Gericht selbst verschrieben hat, mindestens beeinträchtigen dürfte. Es kann daher konstatiert werden, dass die mittelbare Diskriminierung in zwei Richtungen, nämlich in eine (eine bestimmte Personengruppe) benachteiligende und eine bevorzugende, zu denken ist. Bevorzugungen haben einen begünstigenden Charakter, während Benachteiligungen einen belastenden Charakter aufweisen.294 Die Rechtsordnung enthält an verschiedenen Stellen Regelungen, die indirekt eine Gruppe von Merkmalsträgern (etwa Frauen) bevorzugen, ohne die adressierte Gruppe als solche zu benennen. In diesem Zusammenhang sind auch Begünstigungen, die als Ausgleich eines typischerweise bei einer Gruppe auftretenden Nachteils gewährt werden, als ein Gleichheitsproblem zu begreifen,295 auch wenn mittelbar bevorzugende Maßnahmen im Allgemeinen erträglicher sein dürften, als benachteiligende.296 Dennoch sind Förderungsmaßnahmen in erster 290

Kokott, NJW 1995, 1049, 1050, insb. Fn. 17. BVerfGE 74, 163, 180. 292 Kokott, NJW 1995, 1049, 1051. 293 Kokott, NJW 1995, 1049, 1051; Sacksofsky, Sind Schwarze und Frauen gleicher als weiße Männer?, in: Die USA am Beginn der neunziger Jahre, S. 217, 234. 294 Sachs, HStR VIII, § 182, Rn. 57; teilweise wird zwischen Bevorzugung und Privilegierung unterschieden und argumentiert, dass Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG nur diejenigen Bevorzugungen verbiete, die eine Privilegierung darstellen, also soziale Ungleichheiten verfestigen, Baer / Markard, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG I, Art. 3 Abs. 3, Rn. 422. 295 Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 337. 296 Rüfner, in: Bonner Kommentar (Vorauflage), Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 546; teilweise wird aus einem asymmetrischen Verständnis heraus vertreten, dass von einer Bevorzugung i.S.d Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ohnehin erst ausgegangen werden könnte, wenn die „Personengruppe bereits auf dem gleichen Niveau angelegt ist wie die gesellschaftlich dominierende Gruppe“. Dies wird auch damit begründet, dass die Formulierung „benachteiligt oder bevorzugt“ auf die historische Einsicht zurückgehen könnte, „dass es in den Auswirkungen für die betroffenen Einzelnen keinen Unterschied macht, ob sie gezielt benachteiligt oder andere Personen 291

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

Linie eine Durchbrechung der Gleichberechtigung,297 auch wenn sie in einer geschlechtsneutralen Formulierung daherkommen.

I. Mittelbare Fördermaßnahmen Es wird vertreten, dass sich die unterschiedlichen Erscheinungsformen der Frauen­ förderung als Mittel der Grundrechtseffektuierung und als Schutz vor mittel­barer Diskriminierung bewährt hätten.298 Die strukturelle Benachteiligung von Angehörigen bestimmter Gruppen, die damit bekämpft werden soll, wurzle, so heißt es, in der defizitären Berücksichtigung dieser Personengruppen im Kontext von Ressourcenverteilungsprozessen.299 Dem soll etwa mit sog. Quotenregelungen begegnet werden. Quotenregelungen dienen der Herstellung faktischer Gleichheit.300 Damit Quotenregelungen leichter gerechtfertigt werden können, werden auch hier geschlechtsneutrale Formulierungen verwendet, die zugunsten einer faktisch unterrepräsentierten Gruppe in den Ressourcenverteilungsprozess eingreifen.301 Als erstes Beispiel lässt sich § 15 Abs. 2 BetrVG nennen, der das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten wissen will, wenn dieser aus mindestens drei Mitgliedern besteht. Auch, wenn diese Regelung von Geschlecht spricht, ohne ein spezifisches Geschlecht zu explizieren, wird die Regelung wohl intendieren, dass die Anzahl der weiblichen Betriebsräte steigt.302 Dadurch, dass die Regelung schlicht an das Geschlecht anknüpft, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, lassen sich solche Regelungen sowohl juristisch als auch politisch mühelos rechtfertigen. Implizite Frauenförderung kann nicht nur über die Repräsentanz von Frauen im Berufsleben erfolgen, sondern auch darüber, dass typisch weibliche Fähigkeiten

besser behandelt werden als sie.“ Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 D. III. im Erscheinen; dagegen Englisch, der überzeugend darauf verweist, dass nahezu jede Differenzierung anhand der verpönten Merkmale rechtlich betrachtet eine Besser- oder Schlechterstellung darstellt, Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 67. 297 In Bezug auf Frauenförderungsmaßnahmen Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, S. 125. 298 Eckertz-Höfer, AK-GG, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rn. 11. 299 Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 68; Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 7 C. I. 1. im Erscheinen; hierzu auch Foljanty, Repräsentation und Normkreation, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 193, 196, Rn. 9 ff.; Gleichheit sei deswegen als Hierarchisierungsverbot auszulegen, Baer, Würde oder Gleichheit?, S. 235 ff. 300 Müller, VVDStRL 47 (1989), 38, 55. 301 Hierzu Sacksofsky, Was heißt Ungleichbehandlung „wegen“?, in: Gleichheitssatzdogmatik heute, S. 63, 77. 302 Sacksofsky, Gleichberechtigung in der neuen Vielfalt: Neuer Streit um Gleichberech­ tigung, in: KJ Beiheft 1/2009, S. 147, 153; Tobler, Grenzen und Möglichkeiten des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, S. 59.

C. Das Konzept „positiver“ mittelbarer Diskriminierung

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und Tätigkeiten aufgewertet werden.303 Als ein weiteres, noch treffenderes und gleichsam diffizileres Beispiel für das „Konzept positiver mittelbarer Diskriminierung“ lässt sich insofern § 11 Abs. 1 S. 2 des Hessischen Gleichberechtigungsgesetzes (HGlG) anführen.304 Diese Vorschrift ermöglicht, dass Fähigkeiten und Erfahrungen, die durch die Wahrnehmung von Familienaufgaben oder in ehrenamtlicher Tätigkeit erworben wurden, im Rahmen von Qualifikationsbeurteilungen Berücksichtigung finden können. Zwar sind die Tätigkeiten nicht geschlechtsspezifisch, sondern vielmehr geschlechtsneutral. Dennoch wird sich diese Norm ganz überwiegend positiv bei der Beurteilung der Leistung, Eignung und Befähigung von Frauen auswirken. Aus demselben Grund wirkt diese Regelung negativ mittelbar geschlechtsdiskriminierend gegenüber männlichen Mitbewerbern.305 Aber auch alle Maßnahmen, die die Vereinbarkeit von Familie und Beruf fördern sollen, wie flexible Arbeitszeitregelungen oder die steuerliche Begünstigung bzw. Übernahme von Kosten der Fremdbetreuung, dürften sich vermutlich überwiegend zugunsten von Frauen auswirken.306 Solche Maßnahmen werden richtigerweise nicht als mittelbar diskriminierend angegriffen, weil durch die Geschlechtsneutralität solcher Regelungen ein Sachproblem gelöst werden soll. Diese Maßnahmen, die typischerweise Frauen zugutekommen, setzen also beim Problem, nicht beim Geschlecht an.307 Das Gleiche kann aber auch für negativ mittelbar diskriminierende Regelungen gelten. Diese sind nicht darauf angelegt, Frauen zu benachteiligen, sondern haben einen sachbezogenen Hintergrund, wie etwa bei der Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst zu unterstellen ist. Besondere körperliche Anforderungen sind regelmäßig bei Tätigkeiten zu akzeptieren, bei denen eine körperliche Schwäche oder andere körperliche Unzulänglichkeit erhebliche Konsequenzen für schutzwürdige Rechtsgüter Dritter haben könnten.308 Werden positiv mittelbar diskriminierende Maßnahmen hingenommen, wenn sie aus sachlichen Gründen differenzieren, müsste dieses auch für negativ mittelbar diskriminierende Maßnahmen der Fall sein. Es drängt sich auf, dass geschlechts-

303

Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 416 f. Einige explizit positive Maßnahmen dieses Gesetzes wurden dem EuGH vorgelegt, erwiesen sich aber als unionsrechtskonform, EuGH, Rs. C-158/97, Badeck / Hessischer Ministerpräsident und der Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, Urt. v. 28. 03. 2000, Rn. 38 ff. 305 Ob und wie Förderungsmaßnahmen möglich sind, ohne dabei in das Gleichheitsrecht der nicht geförderten Personen einzugreifen, kann hier nicht geklärt werden. Dies bejahend, Rüfner, Die mittelbare Diskriminierung und die speziellen Gleichheitssätze, in: FS Friauf, S. 331, 341. 306 Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 8 f.; Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 416; Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3, Rn. 94. 307 Kritisch dazu A. Schmidt, Grundannahmen des Rechts in der feministischen Kritik, in: Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, S. 66, 69, Rn. 7. 308 Für die Altersdiskriminierung von Feuerwehrleuten und Verkehrspiloten, Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 170 m.w.N zur Rechtsprechung des EuGH. 304

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

typische Regelungen nicht nur unabdingbar sind, um offensichtlich legitime Regelungsziele zu erreichen, sondern auch, um geschlechtstypischen Nachteilen zu begegnen.309

II. Geschlechtsneutralität von Frauenfördermaßnahmen Erstaunlicherweise wird das Kriterium der „Geschlechtsneutralität“ bei Regelungen, die sich als positiv mittelbar diskriminierend beschreiben lassen, von denjenigen, die ansonsten keine Bedenken gegen dieses Kriterium oder gar gegen das Konzept der mittelbaren Diskriminierung als solches haben, scharf kritisiert. Die Geschlechtsneutralität lasse Frauenfördermaßnahmen als umgekehrte Diskriminierung erscheinen und verkenne „dabei völlig den Unterschied zwischen Inklusion und Exklusion“.310 Die Geschlechtsneutralität von Fördermaßnahmen, die mit dem Ziel erlassen wurden, eine bestimmte Gruppe zu fördern, sei ein „Feigenblatt“, welches den Kern des Problems verschleiern würde, der darin bestünde, dass nicht alle Menschen, sondern Frauen wegen ihres Geschlechts diskriminiert würden.311 Eine explizite Benennung sei daher gegenüber der versteckten Förderung vorzugswürdig.312 Gerade im Zusammenhang von Antidiskriminierungsmaßnahmen ist das Kriterium der „Geschlechtsneutralität“ weniger problematisch, als bei negativer mittelbarer Diskriminierung, da Antidiskriminierungsmaßnahmen letztlich geschlechtsneutral formuliert werden müssen, um zielgenau und einzelfallgerecht wirken zu können. Nur, wenn Antidiskriminierungsmaßnahmen einzelfallgerecht und zielgenau wirken, d. h. wenn nicht Frauen, sondern Kindererziehende (bzw. Eltern) gefördert werden,313 sind sie verfassungsrechtlich zulässig und in ihrer konkreten Ausgestaltung Ausdruck politischer Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers. Dass bei Antidiskriminierungsmaßnahmen „geschlechtsneutrale“ Formulierungen verwendet werden, ist denklogisch zwingend. Schließlich geht es darum Nachteile, die von persönlichen Lebensumständen herrühren, auszugleichen.314 Hiergegen kann 309

Ähnlich Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, § 121, S. 1646. Sacksofsky, Gleichberechtigung in der neuen Vielfalt: Neuer Streit um Gleichberech­ tigung, in: KJ Beiheft 1/2009, S. 147, 152. 311 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 D. II. 3. im Erscheinen. 312 Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 5 D. III. im Erscheinen. 313 Kingreen, in: Ehlers, EuGR, § 21, Rn. 45; Starck, Woher kommt das Recht?, S. 178; anderer Ansicht Sacksofsky, Gleichberechtigung in der neuen Vielfalt: Neuer Streit um Gleichberechtigung, in: KJ Beiheft 1/2009, S. 147, 152. 314 Ähnliches deutet das BVerfG in seiner Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot an. Hier erörterte das BVerfG, dass der soziale Befund, dass Frauen einer Doppelbelastung ausgesetzt seien, weil sie neben dem Beruf für den Haushalt und Kinder zuständig seien, unabhängig von der genauen Zahl der Betroffenen, nicht zur Rechtfertigung einer geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung ausreiche. Das BVerfG erklärte in diesem Zusammenhang weiter, dass „dem nicht zu leugnenden Schutzbedürfnis für Nachtarbeiterinnen und Nachtarbeiter, die zugleich 310

D. Kritische Würdigung

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nicht einzuwenden sein, dass sich geschlechtsneutrale Fördermaßnahmen nicht nur an Frauen richten, Männer also nicht ausschließen und ihre Rechtspositionen (die, der Männer) nicht beschränken, sondern auch ihnen zugutekommen können.315 Maßnahmen, die tatsächliche Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern beseitigen sollen, laufen immer Gefahr, die Rollenverteilung zwischen Männern und Frauen weiter zu verfestigen,316 weswegen eine Öffnung dieser Maßnahmen durch die geschlechterneutrale Formulierung sinnvoll ist. Dies schließt nicht aus, dass Maßnahmen, die an die Elternschaft anknüpfen, sich dennoch mittelbar diskriminierend gegen das männliche Geschlecht auswirken können.317

D. Kritische Würdigung Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung kann nicht dazu dienen, den Gewährleistungsgehalt einer Verfassungsvorschrift zu bestimmen. Als Anwendungserweiterung ist sie im formalisierten Änderungsverfahren durch den verfassungsändernden Gesetzgeber zu beschließen, nicht aber durch methodisch fragwürdige Auslegung herbeizuführen. Mittelbare Diskriminierung kann allenfalls auf Ebene der Vollzugsgleichheit eine Rolle spielen, weil außerrechtliche Tatsachen nicht zu normativen Schlussfolgerungen führen dürfen. Insoweit setzt Rechtsbindung ein autonomes Recht voraus. Daraus folgt, dass Art. 20 Abs. 3 GG ausschließt, bloßer Faktizität Rechtswirkung zuzuweisen,318 weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt die mittelbare Diskriminierung als eigenständige Rechtsfigur abzulehnen ist. Wird die mittelbare Diskriminierung aber befürwortet, ist konsequenterweise von einer Wirkung in „zwei Richtungen“ auszugehen. Regelungen wie § 11 Abs. 1 S. 2 HGlG wirken positiv mittelbar diskriminierend für die eine Personengruppe (Frauen) und negativ mittelbar diskriminierend für die andere Personengruppe (Männer). Damit wird die ganze Komplexität der Rechtsfigur auf die Spitze getrieben. Die Stoßrichtung, die hier als „positive mittelbare Diskriminierung“ bezeichnet wird, findet sich zwar in der Rechtsordnung, doch wird sie von der Rechtsprechung völlig ausgeblendet und von der Literatur allenfalls angesprochen aber keinesfalls problematisiert. Die fehlende Auseinandersetzung mit dieser Erscheinungsform der mittelbaren Diskriminierung ist als Beleg dafür zu sehen, dass die juristische Forschung, auch über zehn Jahre nach der Entscheidung, in der das Bundesverfassungsgericht aufgrund des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung Kinder zu betreuen und einen Mehrpersonenhaushalt zu führen haben, (…) sachgerechter durch Regelungen Rechnung getragen werden (kann), die an diesen Tatbestand anknüpfen.“ BVerfGE 85, 191, 209 (Hervorhebung nur hier). 315 Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts, S. 8. 316 EuGH, Rs. C-476/99, Lommers / Minister van Landbouw, Urt. v. 19. 03. 2002, Rn. 41. 317 Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 206 aE. 318 Überzeugend Gärditz, in: Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 85.

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Kap. 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen

ein Parlamentsgesetz kassiert hat, ganz am Anfang steht. Insbesondere diejenigen Stimmen, die ähnlich wie der EuGH materielle Gleichheitskonzepte vertreten, stellen Regelungen des Gesetzgebers, der notwendigerweise nur mit typisierenden und kategorialen Zuordnungen verfahren kann, zunehmend in Frage.319 Die Rechtsprechung von EuGH und Bundesverfassungsgericht hat ein eigenständiges, hybrides Antidiskriminierungsrecht ausbuchstabiert und damit eine Verschiebung der Kräfte in dem nationalen und europäischen System der Gewaltenteilung ausgelöst.320 Letztlich dürfte das Kernproblem der Gleichheit tatsächlich in der gesellschaftlichen Wirklichkeit liegen. Es handelt sich um ein „Wahrnehmungsdefizit der formalen Rechtsgleichheit“321. Diesem entgegenzuwirken, indem etwa zwischen formalem Zugang und substanzieller Ausübung von Rechten getrennt wird,322 um die substanzielle Ausübung in den Fokus zustellen, birgt die Gefahr, weitere Ungleichheiten zu schaffen. Denn die materiellen Gleichheitsauffassungen, die die Substanz über die Form stellen, neigen dazu, den materiellen Eigenwert formaler Gleichheit zu verkennen. Werden diese fundamentalen Bedenken für einen Augenblick ausgeblendet und der Annahme gefolgt, den besonderen Gleichheitssätzen läge ein materielles Gleichheitsverständnis zugrunde, ändert dies nichts daran, dass die tatsächlichen Lebensverhältnisse im Kern ein Wahrnehmungsdefizit gleicher formaler Rechte bleiben. Diesem Wahrnehmungsdefizit kann durch die materielle Gleichheit entgegengewirkt werden. Es bleibt aber ein Wahrnehmungsdefizit, was naturgemäß erst behoben ist, wenn Männer und Frauen gleichermaßen von ihren gleichen Rechten und Möglichkeiten Gebrauch machen.

319

Schmahl, in: ­EnzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 177. Überzeugend Schmahl, in: E ­ nzEuR, Bd. 2, § 15, Rn. 177; zur Entwicklung eines europäischen Antidiskriminierungsrechts, Kocher, in: ­EnzEuR, Bd. 7, § 5, Rn. 13 ff., Rn. 270. 321 Begrifflichkeit nach Grüberger, NZA-Beilage 2012, 139, 143. 322 In der feministischen Theorie wird gefordert, zwischen dem formalen Zugang zu staatsbürgerlichen Rechten und deren substanzieller Ausübung, welches die tatsächliche Teilnahme an politischen Partizipations- und Repräsentationsprozessen meint, zu unterscheiden, um das substanzielle Wahrnehmungsdefizit offen legen zu können. Vgl. Ludwig, Geschlecht, Macht, Staat, S. 58. 320

Schlussbetrachtung A. Rechtspolitische Bewertung In dem rechtspraktischen und rechtswissenschaftlichen Diskurs über das Konzept der mittelbaren Diskriminierung zeichnet sich eine erhebliche Widersprüchlichkeit ab. Die direkten und indirekten Maßnahmen der Frauenförderung sollten – und haben – die tatsächliche Situation von Frauen mit Blick auf Gleichstellungsfragen verbessert. Gerade diese Maßnahmenpakete müssten dafür Sorge tragen, dass die Anwendung der mittelbaren Diskriminierung schwerer zu rechtfertigen ist. Indes ist genau das Gegenteil der Fall. Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung hat Hochkonjunktur. Den Maßnahmen der Frauenförderung, die im demokratischen Verfahren verabschiedet wurden, wird keine Zeit gegeben, um zu greifen.1 Stattdessen wird die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung punktuell vom Bundesverfassungsgericht bemüht, ohne grundsätzlich über deren verfassungsrechtlichen Grund und ihre Grenzen Klarheit zu schaffen. Die Wichtigkeit der Gleichstellungsthematik ist inzwischen bekannt und die Entwicklungen zugunsten von Frauen, insbesondere die Vereinbarkeit von Familie und Beruf betreffend, sind noch im Fluss. Ein revolutionsartiger Ruf nach dem wundersamen Instrument der mittelbaren Diskriminierung ist aus demokratischer Sicht nicht geboten und geht aus dogmatischen Gesichtspunkten fehl. Zudem scheint die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung schlichtweg unwirksam zu sein, was besonders ironisch anmutet, wird sie doch gerade damit begründet, die Gleichheitsrechte zu effektuieren. Tatsächlich sind Jahrzehnte nach den grundlegenden Entscheidungen von EuGH und Bundesverfassungsgericht immer noch deutlich mehr Frauen in Teilzeit beschäftigt als Männer,2 mit den bekannten Folgen für die Altersversorgung und langfristigen Implikationen für das Erwerbsleben. Bestehende Nachteile wurden also nicht, wie es Art. 3  Abs.  2  S.  2  GG verlangt, abgebaut, sondern blieben unverändert. Vor diesem Hintergrund ist es nochmals fraglicher, ob der kompetenzwidrige Übergriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, welcher sich erstmalig und besonders prägend für den gesamten Diskurs an der Frage der Teilzeitbeschäftigung festgemacht hat, legitim ist. Mutmaßlich ist gerade 1 Ganz allgemein lässt sich im Bereich der Gleichstellung von ungeduldigen Beschleunigungsbestrebungen sprechen, Di Fabio, AöR 122 (1997), 404, 406; anderer Ansicht Mangold, die den Abbau von Diskriminierung nicht als kontinuierliche Vorwärtsbewegung beschreibt, sondern prognostiziert, dass sich progressive und reaktionäre Zeiten abwechseln, Mangold, Demokratische Inklusion durch Recht, § 3 F. VII. 4. im Erscheinen. 2 https://statistik.arbeitsagentur.de/StatischerContent/Arbeitsmarktberichte/Personengruppen/ generische-Publikationen/Frauen-Maenner-Arbeitsmarkt.pdf (Letzter Zugriff: 01. 10. 2019).

222

Schlussbetrachtung

durch die Rechtsprechung von EuGH und Bundesverfassungsgericht die Teilzeitbeschäftigung für Frauen attraktiver geworden, da sie zumindest auf kurze Sicht keine Nachteile gegenüber der Vollzeitbeschäftigung hat. Im Einzelfall müssen Nachteile, die dem Einzelnen aufgrund von Familienarbeit entstehen, über Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG geltend gemacht werden. Eine Regelung, die Männer genauso wie Frauen adressiert, wird nicht dadurch geschlechtsdiskriminierend, dass sie häufiger Frauen betrifft. Art. 3 Abs. 2 GG erfasst ebenso wie Art. 3 Abs. 3 GG nur geschlechtsspezifische, nicht aber geschlechtstypische Benachteiligungen. Bedauerlicherweise hat das Bundesverfassungsgericht diese Ansicht3 aufgegeben und bleibt dafür eine Erklärung schuldig. Wenn inzwischen verfassungsgerichtlich abgesicherte Quotenregelungen dazu dienen, bei gleicher Leistung, Eignung und Befähigung Frauen zu bevorzugen, ist angesichts der Digitalisierung die große frauenpolitische Herausforderung zu gewährleisten, dass Frauen überhaupt die gleichen Befähigungen erwerben. Die Entwicklungen, insbesondere im Bildungsbereich, lassen befürchten, dass viele Frauenfördermaßnahmen künftig wirkungslos sein werden. Gerade in den entscheidenden wirtschaftlichen Berufsfeldern, im MINT-Bereich, der zunehmend wichtiger wird, verlieren Frauen den Anschluss. Obwohl Frauen bessere Bildungsabschlüsse haben, sind sie für entscheidende Stellen in der modernen Wirtschaft fehlqualifiziert. Hier bräuchte es eine vorausschauende Interessenvertretung, die diese Belange in Berlin einfordert, bevor diese politische Frage (am selbst gewählten Maßstab) in Karlsruhe entschieden wird. Dies ist vor allem vor dem Hintergrund dessen ausschlaggebend, dass der Bedarf auf dem Arbeitsmarkt anerkanntermaßen eine Ungleichbehandlung von Männern und Frauen rechtfertigen kann.4 Überdies werden durch den wachsenden islamischen Bevölkerungsanteil, der häufig eine traditionelle Einstellung zu Geschlechterrollen aufweist, Gleichstellungsfragen auch in Zukunft ihre Relevanz nicht einbüßen.5 Dabei wäre es ratsam, nicht nur die gesellschaftliche Rolle der Frau in den Blick zu nehmen, sondern den Blick auch für das benachteiligende und stigmatisierende Rollenbild des Mannes in Recht und Gesellschaft zu weiten.6 3

BVerfGE 85, 191, 208 f. „Die Lage auf dem Arbeitsmarkt, die einen Arbeitgeber veranlassen kann, das Entgelt für eine bestimmte Tätigkeit zu erhöhen, um Bewerbern einen Anreiz zu bieten, kann einen sachlich gerechtfertigten wirtschaftlichen Grund im Sinne dieser Rechtsprechung darstellen.“ EuGH, Rs. C-127/92, Enderby / Frenchay Health Authority, Urt, v. 27. 10. 1993, Rn. 26. 5 In Bezug auf die Hebammen-Entscheidung des BVerwG (BVerwGE 40, 17, 21 f.) Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 63. 6 § 183 Abs. 1 StGB stellt nur exhibitionistische Handlungen von Männern unter Strafe. § 87 Abs. 1 StVollzG NRW sieht nur vor, dass eine Gefangene, nicht aber ein Gefangener, unter genauer definierten Bedingungen mit ihrem noch nicht schulpflichtigem Kind in einer „Mutter-Kind-Abteilung“ aufgenommen wird. Kritisch dazu, dass Väter im Strafvollzug diese Möglichkeit nicht haben, Richter, in: HGR V, § 126, Rn. 62; sozialrechtlich wird der Haarausfall eines Mannes anders eingestuft, als der einer Frau, Waltermann, in: Knickrehm / K reikebohm / Waltermann, SGB V § 27, Rn. 6 m.w.N zur Rechtsprechung. 4

B. Familie und Geschlecht

223

Aus rechtspolitischer Perspektive bereitet die mittelbare Diskriminierung einen gefährlichen Argumentationsboden, der es erlaubt, objektive Zurechnungskriterien aufzuweichen und der damit den materiellen Gleichheitswert der Formalität völlig verkennt. Wird mit dem noblen Ziel, diskriminierende Strukturen aufzudecken, stets die Effektivität und die Betroffenensicht der Diskriminierungsverbote betont, erhalten Ausdehnungstendenzen und subjektive Maßstäbe Einzug in die Verfassungsauslegung. Insbesondere, wenn die mittelbare Diskriminierung auch auf die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ausgeweitet wird, kann der Trend Diskriminierungsverbote „materiell“ auslegen zu wollen schwerwiegende Konsequenzen haben, die sich im gesellschaftlichen Diskurs über die ethnische Herkunft bereits jetzt bemerkbar machen. Hier wird die formelle Maßgabe des Art. 116 Abs. 1 GG, dass Deutscher ist, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, schon länger infrage gestellt. Welche verqueren Argumentationen das Konzept der mittelbaren Diskriminierung zudem befeuert, zeigt ein Fall aus dem Vereinigten Königreich. Dort wurde ein Busfahrer wegen seiner Mitgliedschaft in einer rechtsextremistischen Partei entlassen. In seiner Klage machte er unter anderem geltend, dass die Parteimitglieder ausschließlich „Weiße“ seien und deswegen jede gegen die Partei oder ihre Mitglieder gerichtete Maßnahme eine mittelbare Diskriminierung wegen der Rasse sei.7 Die Klage richtete sich auch gegen eine mittelbare Diskriminierung wegen der politischen Anschauung, die im Antidiskriminierungsrecht des Vereinigten Königreichs, anders als unter Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, kein Diskriminierungsgrund ist.8 Werden diese Argumentationslinien auf die Bundesrepublik Deutschland übertragen, ließe sich die Arbeit des Bundesamtes für Verfassungsschutz und anderer Nachrichtendienste als Gleichheitsverstoß darstellen, was – unabhängig von der Rechtfertigungsprüfung – für die freiheitlich demokratische Grundordnung verheerend wäre.

B. Familie und Geschlecht Dementsprechend ergibt es Sinn, Nachteile, die aus der Elternschaft entstehen, über Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG zu rügen und nicht über Art. 3 Abs. 2 GG. Anknüpfend hieran zeigen sich zwei Eigenschaften des Konzepts der mittel­baren Diskriminierung, die nochmals herausgestellt werden sollen. 7

England and Wales Court of Appeal (Civil Devision) Decision, Serco limited / A rthur Redfearn, [2006] EWCA CIV 659 Case No: A2/2005/1845, Urt. v. 25. 05. 2006. Abrufbar unter: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/659.html (Letzter Zugriff: 19. 12. 2019). 8 „Properly analysed Mr Redfearn’s complaint is of discrimination on political grounds, which falls outside the anti-discrimination laws“ England and Wales Court of Appeal (­Civil Devision) Decision, Serco limited / A rthur Redfearn, [2006] EWCA CIV 659 Case No: A2/2005/1845, Urt. v.  25. 05. 2006. Abrufbar unter: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/ Civ/2006/659.html (Letzter Zugriff: 19. 12. 2019).

224

Schlussbetrachtung

Erstens hat das Konzept der mittelbaren Diskriminierung einen ausufernden Charakter. Nachdem zunächst eine Beitragsverpflichtung zur berufsständischen Altersversorgung auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 2 GG wegen geschlechtsbezogener mittelbarer Diskriminierung für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt wurde,9 stützt das Bundesverfassungsgericht inzwischen die mittelbare Diskriminierung nicht nur auf Art. 3 Abs. 2 GG, sondern auch auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.10 Dies lässt den prognostischen Schluss zu, dass aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts die Anwendung der mittelbaren Diskriminierung nicht nur wegen des Geschlechts, sondern auch wegen aller in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmal in Frage kommt. Dementsprechend ist ein „Ausufern“ möglicher Diskriminierungen durch alle denkbaren neutralen Formulierungen, möglich. Dieser Verdacht wird dadurch bestärkt, dass das Bundesverfassungsgericht den qualitativen Anwendungsbereich der mittelbaren Diskriminierung ausgeweitet hat, indem es die mittelbare Diskriminierung auch auf Parlamentsgesetze anwendet und nicht, wie zuvor, lediglich auf die Satzung des anwaltlichen Versorgungswerks.11 Zweitens ist das Konzept der mittelbaren Diskriminierung weniger Rechtsfigur denn ein Hebel, um beliebig darüber zu entscheiden, wer den eigenen Vorstellungen über die Geschlechterordnung unterfällt. Der Umstand, dass Familienarbeit geleistet wird, ist wegen Art. 6 Abs. 1 und 2 GG ohnehin berücksichtigungsfähig, wenn nicht gar berücksichtigungsbedürftig. Das ist keine geschlechtsspezifische Diskriminierungsfrage und sollte auch nicht zu einer solchen gemacht werden. Die Verfassung hält mit Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG einen unmittelbar einschlägigen Maßstab bereit, um familienbedingte Nachteile rügen zu können. Eine Erweiterung des Art. 3 GG um das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung ist damit überflüssig. Der Eindruck, dass der allzu schnelle Zugriff auf die neuartige Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung die Perspektive unnötig geweitet hat, lässt sich nur schwer abstreifen. Dies dürfte im Wesentlichen darauf zurückzuführen sein, dass der Schutz der Familie im Unionsrecht kaum vorhanden ist, weshalb vom EuGH familienbedingte Nachteile als geschlechtsbezogene Diskriminierung gewertet werden. Allgemein sind die Diskriminierungsverbote im Unionsrecht ein „Allheilmittel“, mit dessen Einsatz der EuGH die Grenzen dessen, was die Vorschriften interpretativ hergeben, fast schon hinter sich lassen kann. Eine unreflektierte Übertragung dieser extensiven Gleichheitsinterpretation des EuGH verbietet sich für die grundgesetzlichen Gleichheitsrechte. Wenn das Bundesverfassungsgericht nun vereinzelt das Vorliegen von Gütern von Verfassungsrang verlangt, um eine mittelbare Diskriminierung zu rechtfertigen, hebt es die Rechtfertigungsanforderungen erheblich an.12 Wird die Rechts 9

BVerfGE 113, 1, 16 f. BVerfGE 121, 241, 254; BVerfGE 132, 72, 97. 11 Wohl auch kritisch Sachs, JuS 2008, 1014, 1014. 12 BVerfGE 121, 241, 259; teilweise wird vertreten, dass das BVerfG unter der Aufschrift „Güter von Verfassungsrang“ doch jeden überzeugenden sachlichen Grund für die Rechtfertigung ausreichen ließe, Sachs, JuS 2008, 1014, 1015. Dem kann nicht zugestimmt werden. 10

C. Fazit

225

figur der mittelbaren Diskriminierung anerkannt, muss aber jeder sachliche Grund für die Rechtfertigung genügen, um die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu wahren. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist bei nur mittelbar diskriminierenden Regelungen oder Maßnahmen besonders hoch einzustufen, da sich ansonsten der Handlungsspielraum des Gesetzgebers inadäquat verengen würde, während der Einzelne, wenn es darum geht Nachteile, die durch Familienarbeit entstehen, geltend zu machen, über Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG hinreichend geschützt ist. Das Bundesverfassungsgericht hatte über die Frage, ob höhere Versorgungsabschläge für in Teilzeit beschäftige Beamte eine unzulässige Diskriminierung wegen des Geschlechts sind, im Rahmen eines konkreten Normkontrollverfahrens zu entscheiden. Überzeugender wäre es gewesen, die fraglichen Vorschriften verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass das Merkmal der Teilzeitbeschäftigung kein geschlechtsspezifisches, sondern allenfalls ein geschlechtstypisches Merkmal ist. So wäre das Bundesverfassungsgericht zu einer Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften gelangt. Denn weder Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG noch Art. 3 Abs. 2 GG verbieten den Erlass von potenziell geschlechtstypischen Vorschriften. Gleichwohl hätte in einem Obiter Dictum entschieden werden können, dass die Anwendung der Norm im Einzelfall gegen Art. 3 Abs. 1 i.V.m 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG verstößt, sofern die Teilzeitarbeit auf die Erbringung von Familienarbeit zurückzuführen ist.13

C. Fazit Diese Untersuchung hatte zum Ziel, der Frage nachzugehen, ob der Gesetzgeber seine politische Gestaltungsfreiheit in zulässiger Weise ausübt, wenn dadurch faktisch mehrheitlich eine bestimmte Personengruppe nachteilig betroffen ist. Ausgegangen wurde von der Prämisse, dass wenn das Konzept der mittelbaren Diskriminierung Teil der Verfassung wäre, es als solche dem Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit enge Grenzen ziehen würde. Nach allem lässt sich aber verneinen, dass die grundgesetzlichen Gleichheitsrechte vor nur mittelbarer Diskriminierung schützen. Vielmehr muss das Konzept der mittelbaren Diskriminierung aus verfassungsrechtlicher Perspektive als unzulässige Anwendungserweiterung betrachtet werden. Die aktuell diskutierten Fälle in Rechtsprechung und Literatur lassen das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung als Hebel erscheinen, um die Rüge­ Das BVerfG prüft in der besagten Entscheidung eine Rechtfertigung wegen der Grundsätze des Berufsbeamtentums aus Art. 33 Abs. 5 GG sowie eine mögliche Besserstellung der Teilzeitbeschäftigten (Art. 3 Abs. 1 GG) und damit sehr wohl das Vorliegen von Gütern von Verfassungsrang, BVerfGE 121, 241, 257 f. 13 Dass die zur Prüfung vorgelegte Norm nur noch mittels einer Übergangsvorschrift geltendes Recht war, soll hier außer Betracht bleiben, um in der Sache alternative Lösungsansätze aufzuzeigen.

226

Schlussbetrachtung

fähigkeit gesetzgeberischer Entscheidungen zu erweitern.14 Denn die mittelbare Diskriminierung beruht auf der Grundannahme, die subjektiven Rechte des Einzelnen seien materiell zu erweitern, sodass dem Bundesverfassungsgericht weitere Entscheidungskompetenzen über die Lebenswirklichkeit zu urteilen zuwachsen.15 Dabei ist die gesellschaftliche Lebenswirklichkeit eigentlich ein Bereich, der primär der politischen Ausgestaltung des Gesetzgebers unterliegt. Wenn dem Bundesverfassungsgericht eine zu zurückhaltende Anwendung der Rechtsfigur vorgeworfen wird,16 muss konstatiert werden, dass dieser Vorwurf unberechtigt ist. Die mittelbare Diskriminierung ist konturenarm, noch dazu sind wesentliche Voraussetzungen, wie beispielsweise die Rechtfertigungsanforderungen, umstritten. Hinzu kommen weitere Bestrebungen, die mittelbare Diskriminierung auch auf alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG anzuwenden. Angesichts dessen sollte die Anwendung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung äußerst zurückhaltend erfolgen. Denn die mittelbare Diskriminierung hat ihren selbstperpetuierenden Charakter in vielerlei Hinsicht, insbesondere im Unionsrecht, schon unter Beweis gestellt. Als richterliche Rechtsfigur angloamerikanischer Prägung ist diese als „ein Kind der Zeit“17 einzustufen. Prinzipiell neigt zeitgeistgeprägte Rechtsfortbildung dazu, minoritäre Einflüsse überproportional abzubilden, und ist deswegen kritisch zu betrachten.18 Vielfach ist es gar so, dass Zeitgeist oder minoritärer Gruppengeist schlicht mit dem persönlichen für Richtig-Halten verwechselt werden.19 Aus diesem Grund entbehrt die Auffassung, die darauf abstellt, dass die mittelbare Diskriminierung erforderlich und zeitgemäß sei, weil es kaum noch unmittelbar diskriminierende Tatbestände in der Rechtsordnung gäbe, jeder Überzeugungskraft. Die Verwechslungsgefahr von Zeitgeist und minoritärem Gruppengeist ist überdies besonders groß, wenn die minoritäre Gruppen ihre alternativen politischen und moralischen Vorstellungen engagiert in die Öffentlichkeit hineintragen.20 Es wird behauptet, dass nichts dagegen spreche, dass Dogmatik und Rechtspre 14

In diese Richtung Sachs, Verfassungsrecht II, S. 279, Rn. 2. Zum Verfassungswandel als Kompetenzfrage, Gärditz, Verfassungsgebot Gleichstellung? Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft im Spiegel der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, in: Zur Disposition gestellt? Der besondere Schutz von Ehe und Familie zwischen Verfassungsanspruch und Verfassungswirklichkeit, S. 85, 112 f. 16 Sacksofsky, Die Gleichberechtigung von Mann und Frau – besser aufgehoben beim Europäischen Gerichtshof oder beim Bundesverfassungsgericht?, in: FS Zuleeg, S. 323, 337. 17 In diesem Sinne, Fehling, Mittelbare Diskriminierung und Art. 3 (Abs. 3) GG, in: FS Würtenberger, S. 669, 687; kritisch zu zeitgeistgeprägter Grundrechtsauslegung und Grundrechtsfortbildung, Hillgruber, JZ 2011, 861, 863 f. 18 Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 213 ff. 19 Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 210. 20 Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 210; zur Anfälligkeit für selektive Gruppenprivilegierungen (bezogen auf das Argument des Minderheitenschutzes) Gärditz, Verfassungs­ gebot Gleichstellung? Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft im Spiegel der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, in: Zur Disposition gestellt? Der besondere Schutz von Ehe und Familie zwischen Verfassungsanspruch und Verfassungswirklichkeit, S. 85, 115 f. 15

C. Fazit

227

chung die Rechtsordnung durch Interpretation auch mit den sich wandelnden gesellschaftlichen Wert-, Gerechtigkeits- und Richtigkeitsvorstellungen in Einklang bringt,21 doch ist dies nur soweit zulässig, als der gesetzgeberische Wille dem nicht entgegensteht und nicht dauerhaft durch diese Art der Verfassungsauslegung beschränkt werden kann. Wenn das Grundgesetz „ein Stück zeitgeistlose Kontinuität, Beständigkeit und Stabilität“22 gewährleisten soll, muss festgestellt werden, dass Art. 3 GG in diesem Sinne wohl eine Ausnahmenorm ist, die wie keine Zweite durch den Zeitgeist geprägt wird und Beständigkeit und Stabilität vermissen lässt. Dies gilt gerade bei der mittelbaren Diskriminierung, die als Voraussetzung die faktisch überwiegende Betroffenheit einer Gruppe von Merkmalsträgern hat und damit auf einer Komponente gründet, die nicht nur dem fluiden Zeitfaktor unterworfen ist, sondern eine quantitative und auch qualitative Grenzziehung dessen, was eine benachteiligende Wirkung kennzeichnet, unmöglich macht. Im Übrigen hat der Gesetzgeber den Primat zu entscheiden, welche Wert-, Gerechtigkeits- und Richtigkeitsvorstellungen sich jenseits der verfassungsrechtlichen Vorgaben entfalten sollen. Darüber kann sich kein Gericht erheben, wenn dies nicht eindeutig von Verfassungs wegen so vorgegeben ist. Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung ist eine verfassungsgerichtliche Ausdehnung des Anwendungsbereiches der (besonderen) Gleichheitssätze, die nicht nur nicht zwingend ist, sondern einen rechtspolitischen Trend widerspiegelt, der im förmlichen Verfahren der Verfassungsänderung rezipiert werden müsste und nicht im Wege verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung implementiert werden darf. Die Sorge, dass die Bewahrung einer Verfassung ohne Veränderung zum Niedergang derselben führt,23 ist angesichts der realisierbaren Option der Verfassungsänderung in Deutschland, anders als in den USA,24 unbegründet. Schon die Prämisse des Konzepts der mittelbaren Diskriminierung, dass Frauen strukturell benachteiligt werden, ist angreifbar. Die Gruppe der Frauen ist nicht homogen. Ein großer Teil der Frauen hat weniger Nachteile zu ertragen als die Mitglieder anderer gesellschaftlicher Gruppen.25 Denn viel größeres Gewicht als das Geschlecht dürften bei der Frage struktureller Benachteiligung die sozio-ökonomischen Bedingungen einer Person haben und die hängen nun einmal nicht mit dem Geschlecht zusammen.26 Der Vorschlag, eine Förderklausel nach dem Vorbild des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG für die in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannte Herkunft 21

Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 159. Voßkuhle, JuS 2019, 417, 417. 23 Voßkuhle, JuS 2019, 417, 423. 24 Masing, Der Staat 44 (2005), 1, 6. 25 Huster, AöR 118 (1993), 109, 116. 26 „Was die Gleichstellung von Frauen generell fördern soll, kommt oft nur einer Kategorie von (ohnehin privilegierten) Frauen auf Kosten anderer zugute, weil geschlechtsspezifische Ungleichheiten auf komplexe und undurchschaubare Weise mit Unterprivilegierung anderer Art (sozialer Herkunft, Alter, ethnische Zugehörigkeit, sexuelle Orientierung, usw.) korrelieren.“ Habermas, Faktizität und Geltung, S. 510. 22

228

Schlussbetrachtung

einzufügen,27 ist vor diesem Hintergrund zu unterstützen. Eine solche Förderklausel könnte dazu führen, dass das Problem struktureller Benachteiligung endlich an der Wurzel gepackt würde und nicht mehr nur mit den Merkmalen Geschlecht, Religion und Rasse in Verbindung gebracht werden würde. Ebenso ist die normative Prämisse nicht überzeugend, dass ein von besonders vielen Frauen erfülltes geschlechtsneutrales Merkmal eine Benachteiligung darstellt, die in ihrer Qualität einer unmittelbar geschlechtsspezifischen Benachteiligung wertungsmäßig gleichsteht und deswegen jedenfalls von Art. 3 Abs. 2 GG erfasst sein müsse. Zum einen wird der Steuerungsfunktion von Gesetzen28 keinerlei Rechnung getragen. Vielmehr noch dient das Konzept der mittelbaren Diskriminierung dazu, den Gesetzgeber zu steuern.29 Zum anderen zeichnet sich das Konzept der mittelbaren Diskriminierung dadurch aus, dass eine Prüfung der individuellen Benachteiligung nicht vorgenommen werden soll.30 Dass allein die Anzahl der Betroffenen von einer Regelung, welche (ohne Diskriminierungsabsicht) einen abstrakt-generellen Sachverhalt regeln soll, geeignet sein soll, einen geschlechtsspezifischen Gleichheitsverstoß zu indizieren, kann nicht überzeugend begründet werden. Vielmehr ist ein individueller Nachteil zu verlangen. So ist etwa in dem Fall der teilzeitbeschäftigten Beamtinnen gegenüber ihren männlichen in teilzeitbeschäftigten Kollegen keinerlei geschlechtsspezifischer Nachteil festzustellen, der über die zahlenmäßige Betroffenheit von Frauen hinausgeht. Dabei waren schon seinerzeit immerhin über 20 v. H. der Teilzeitbeschäftigten männlich. Ein besonderer geschlechtsspezifischer Nachteil lässt sich nicht feststellen. Eine Benachteiligung setzt aber ebenso wie ein Nachteilsausgleich zwingend einen Nachteil voraus.31 Bei der mittelbaren Diskriminierung kann die Feststellung eines solchen unter Umständen auf einer ergebnisorientierten Vergleichsgruppenbildung gründen.

D. Ausblick Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung wird zu Recht als größte Herausforderung der Diskriminierungsverbote gesehen.32 Sie steht als Platzhalter für eine Diskursverschiebung in der juristischen Methodenlehre. Dreht sich der juristische Diskurs traditionell schwerpunktmäßig um den Methodenkanon nach 27

Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3 Rn. 82 aE. Hierzu Lepsius, Die gegensatzaufhebende Begriffsbildung, 1994, S. 376 f. 29 „Als ein die Rechtsetzung kontrollierendes sowie steuerndes und damit den Gleichstellungsprozess begünstigendes Instrument kann die auf unterschiedlichen Normebenen verankerte Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung betrachtet werden.“ Seyd, Mittelbare Geschlechtsdiskriminierung im öffentlichen Dienst an Schulen und Hochschulen, S. 23 f. 30 In Bezug auf Frauenquoten, Huster, AöR 118 (1993), 109, 117. 31 Im unionsrechtlichen Kontext, Hillgruber, Rechtsgutachten zur Infrastrukturabgabe, S. 42, 44 f. 32 Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Art. 3, Rn. 58 aE. 28

D. Ausblick

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Savigny, stößt dieser bei der mittelbaren Diskriminierung an seine Grenzen.33 Wortlaut, Systematik, Telos und Historie helfen kaum weiter. Der Wortlaut des Art. 3 GG ist mit Blick auf indirekte Benachteiligungen in keinem seiner Absätze ergiebig. Allenfalls zur Binnensystematik des Art. 3 GG kann anhand des Savignyschen Methodenkanons Stellung bezogen werden. Zur Systematik des Grundgesetzes, insbesondere zur Zurechenbarkeit von individuellen Freiheitsentscheidungen (Art. 2 Abs. 1 GG) fehlt es an gesicherten Erkenntnissen. Die Vorschriften Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG werden gemeinhin nach ihrem Sinn und Zweck dahin gehend ausgelegt, dass sie besonders effektiv sein müssten. Wenn eine Rechtsfigur jedoch dazu dient, den Gewährleistungsgehalt einer Verfassungsnorm zu bestimmen, kann von einer Auslegung schon nicht mehr die Rede sein. Hier handelt es sich um eine Anwendungserweiterung, die sich nicht mit der Auslegungsmethode nach dem Telos rechtfertigen lässt. Eine historische Betrachtungsweise der Vorschrift legt nahe, dass mit Art. 3 Abs. 2 GG in erster Linie Rechtsgleichheit zwischen Mann und Frau hergestellt werden sollte, die bis dato nicht herrschte. Die spätere Verfassungsreform, in der Art. 3 Abs. 2 der zweite Satz hinzugefügt wurde, sollte, wie gesehen, den Weg für „Ausgleichsregelungen“ ebnen. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung hatte die Gemeinsame Verfassungskommission seinerzeit nicht vor Augen, denn das Bundesverfassungsgericht hatte noch zuvor in der viel beachteten (und auch von der Gemeinsamen Verfassungskommission zitierten) Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot erörtert, dass der soziale Befund, dass Frauen einer Doppelbelastung ausgesetzt seien, weil sie neben dem Beruf für den Haushalt und Kinder zuständig sind, unabhängig von der genauen Zahl der Betroffenen, nicht zur Rechtfertigung einer geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung ausreiche.34 Hätte die Gemeinsame Verfassungskommission auch mittelbare diskriminierende Maßnahmen von Art. 3 Abs. 2 GG erfasst gesehen, wäre das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung vor dem Hintergrund der in dieser Hinsicht doppeldeutigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zumindest Gegenstand der Beratung gewesen. Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung führt letztlich zu der Merkwürdigkeit, dass nicht der Wille des Gesetzgebers, sondern der Wille des Verfassungsgerichts durch Auslegung ermittelt wird. Wie sonst lassen sich die zahlreichen Stellungnahmen zur Frage, welche Quantitätsanforderungen vorliegen müssen, um den mittelbar diskriminierenden Charakter einer Vorschrift zu bejahen, erklären? Dies scheint keine Frage zu sein, die im Grundgesetz angelegt ist, sondern aus der Rechtsprechung resultiert. Der Auslegungskanon nach Savigny vermag keine Aussage darüber zu treffen, ob das Grundgesetz dynamisch im Lichte des Zeitgeistes und der gesellschaftli 33

Allgemein zu den Grenzen der klassischen Auslegungsmethoden, Voßkuhle, JuS 2019, 417 f.; ähnlich Müller / Christensen, Juristische Methodik I, S. 130. 34 BVerfGE 85, 191, 209.

230

Schlussbetrachtung

chen Entwicklungen auszulegen ist, oder nicht. Diese Frage wird im angloamerikanischen Recht und dem Rechtsschulenstreit „living constitution vs. originalism“ diskutiert.35 Nichts anderes verbirgt sich hinter dem Argument: Da die Rechtsordnung kaum noch unmittelbare Diskriminierungstatbestände kenne, müssen nun auch (vermeintlich) mittelbare Diskriminierungstatbestände von Art. 3 Abs. 2 und / oder Abs. 3 GG erfasst sein. Mit Blick auf die mittelbare Diskriminierung muss daher von einer Amerikanisierung des Grundgesetzes gesprochen werden. Paradox ist daran, dass die Rationalisierungsanforderungen, die an das Bundesverfassungsgericht gestellt werden, ein methodentreues Vorgehen verlangen,36 welches bei der mittelbaren Diskriminierung an seine Grenzen stößt. Die vorliegende Arbeit erhebt lediglich den Anspruch die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung einer systematischen kritischen Analyse zu unterziehen. Eine darüber hinausgehende grundlegende Methodendiskussion kann sie allenfalls anstoßen. Der Streit, ob das Grundgesetz eine living constitution ist, müsste noch geführt und entschieden werden.37 Solange dies nicht der Fall ist, ist es Aufgabe des verfassungsändernden Gesetzgebers im formalisierten Verfahren Anwendungserweiterungen der Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG zu beschließen, was in der Bundesrepublik Deutschland, anders als im Herkunftsland der mittelbaren Diskriminierung, nicht nur eine theoretische Option ist. Gerade dieser fundamentale Unterschied im Verfahren der Verfassungsänderung kann die richterrechtliche Entwicklung der mittelbaren Diskriminierung erklären und belegt, dass sich eine unreflektierte Übernahme von Rechtsgedanken, die auf strukturellen Gegebenheiten im Herkunftsstaat beruhen, namentlich der äußerst begrenzte Möglichkeit der Verfassungsänderung in den USA, verbietet. Hierzulande ist es keinesfalls Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, solche Anwendungserweiterungen zu beschließen. Zwar finden sich jüngere Diskussionsansätze, die im deutschen Verfassungsrecht unter den Schlagworten „Beweglichkeit“ und „Flexibilität“ der Verfassungsauslegung anzutreffen sind,38 doch müssen diese vor dem Hintergrund der mittel 35 Zum „Orginialism“ Scalia, Common-Law, Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws, in: A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, S. 3, 37 ff.; aus vergleichender Perspektive, Heun, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, S. 213 ff.; zum Neutralitätsversprechen des „Originalism“, Lepsius, in: The U. S. Supreme Court and Contemporary Constitutional Law: The Obama Era and its Legacy, S. 149, 152; aus grundgesetzlicher Perspektive, Wischmeyer, JZ 2015, 957, 959 ff. 36 Voßkuhle, JuS 2019, 417, 417. 37 So auch Gärditz, Verfassungsgebot Gleichstellung? Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft im Spiegel der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, in: Zur Disposition gestellt? Der besondere Schutz von Ehe und Familie zwischen Verfassungsanspruch und Verfassungswirklichkeit, S. 85, 127 f. 38 Streitbar Volkmann, Grundzüge einer Verfassungslehre der Bundesrepublik Deutschland, S. 146 f. m.w.N; Voßkuhle, JuS 2019, 417, 422; erste Diskussionsansätze finden sich im Streit um subjektive und objektive Auslegungstheorien. Hierbei geht es schlussendlich um die Frage, ob bei der Auslegung von Rechtsnormen die Umstände und Interessenlage des historischen Gesetzgebers den Auslegungshorizont bilden (subjektive Auslegungstheorie) oder ob der ak-

E. Zusammenfassung in Thesen

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baren Diskriminierung präzisiert werden. Denn die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung steht wie keine zweite für die Entscheidungserheblichkeit und die Entscheidungsreife dieser Grundsatzdiskussion, die sich nicht mehr um die Frage dreht, ob der objektive oder der subjektive Wille des Verfassungsgebers zu ermitteln ist, sondern darum, wo die Auslegungsgrenzen des Bundesverfassungsgerichts liegen. Aber nicht nur grundlegende Fragen der juristischen Methodenlehre lassen sich anhand der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung diskutieren, sondern auch ganz konkrete dogmatische Fragen sind hier noch zu klären. Dass sich ein Mann nicht auf eine mittelbar frauendiskriminierende Vorschrift berufen kann, weil er damit Grundrechte Anderer rügt, ist genauso richtig, wie naheliegend. Dies hat aber zur Folge, dass je nachdem, wie viele Normadressaten eines Geschlechts betroffen sind, die Vorschrift für die einen diskriminierend ist, für die anderen nicht, obwohl sie beide geschlechtsunabhängig adressiert und für beide geschlechtsunabhängig dieselbe Rechtsfolge vorsehen. Im Unionsrecht wird versucht, das Problem auf Rechtsfolgenseite zu lösen, indem die einmal eingeklagte Benachteiligung dann dazu führt, dass alle Normadressaten, unabhängig von ihrem Geschlecht, einen Anspruch auf Gleichstellung haben.39 Dies beantwortet freilich nicht die Frage, ob sich auch der in Teilzeit beschäftigte Mann auf die mittelbare Diskriminierung berufen kann. Darauf zu verweisen, dass Grundrechte Anderer nicht gerügt werden können, kann nur dem aktuellen Stand rechtswissenschaftlicher Forschung entsprechen, verlangt aber nach klärenden Lösungen. Dasselbe gilt für die Frage, wie tatsächliche Unterschiede rechtlich gleich behandelt werden können.

E. Zusammenfassung in Thesen 1. Die Rechtsprechung des EuGH ist besonders gleichheitsfreundlich, was mit extensiven Interpretationsweisen einhergeht, die oft mit dem Argument der praktischen Wirksamkeit verknüpft sind. Durch dieses Vorgehen kann der EuGH, trotz beschränkten Normenbestands, weit über diesen hinauswirken. 2. Insbesondere weil der Schutz der Elternschaft im Unionsrecht kaum verankert ist, werden Nachteile, die mit der Familienarbeit verbunden sind und daher nur geschlechtstypisch, nicht aber geschlechtsspezifisch sind, hier unter das Geschlecht tuelle „Wille“ des Gesetzes ermittelt werden soll (objektive Theorie). Bei Letzterer kommt es entscheidend auf die heutigen sozialen Verhältnisse an. Einführend Würtenberger, Zeitgeist und Recht, S. 161 f.; Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 627 ff.; das BVerfG hat sich seit jeher der objektiven Methode verschrieben, BVerfGE 1, 299, 312. 39 Um der daraus resultierenden Rechtsfolge zu begegnen, wird im Falle einer mittelbaren Diskriminierung der Anspruch auf Angleichung auf alle Teilzeitbeschäftigten, Männer wie Frauen erstreckt, EuGH, Rs. C-102/88, M. L. Ruzius-Wilbrink / Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten, Urt. v. 13. 12. 1989, Rn. 20; EuGH, Rs. C-33/89, Kowalska / Freie und Hansestadt Hamburg, Urt. v. 27. 06. 1990, Rn. 19.

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Schlussbetrachtung

gefasst. Für diese Verschiebung der Problematik weg von ihrem angestammten Platz besteht im Lichte des Grundgesetzes, welches, anders als das Unionsrecht, zwischen Elternschaft und Familie einerseits und dem Geschlecht anderseits unterscheidet, keine Notwendigkeit. 3. Die mittelbare Diskriminierung müsste der unmittelbaren Diskriminierung vom Unrechtsgehalt gleichstehen, weil beide dieselbe Rechtsfolge nach sich ziehen. Das kann aber nicht gewährleistet werden, wenn die mittelbare Diskriminierung immer weiter gefasst wird und sich hierdurch gar Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen mittelbarer und unmittelbarer Diskriminierung auftun. 4. Die mittelbare Diskriminierung ist keiner Verfassungsbestimmung enthalten. Denn das Grundgesetz ist von seiner Systematik nicht auf das Verbot der mittelbaren Diskriminierung angelegt. Keiner der Absätze des Art. 3 GG schützt vor faktischen Auswirkungen. Während der erste Absatz des Art. 3 GG ganz allgemein vor unsachlichen Differenzierungen schützt, verbieten die Absätze 2 und 3 die ausdrückliche Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal. Jede Zuordnung der mittelbaren Diskriminierung ist dementsprechend nicht plausibel, sondern nur als Versuch zu begreifen, dieses dem Grundgesetz fremde Konzept in dessen Struktur einzufügen. Das geschieht zumeist aus Effektivitätserwägungen. 5. Im Grundgesetz findet sich allenfalls in Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ein Hinweis auf etwaige Wirksamkeitsvorstellung des (verfassungsgebenden) Gesetzgebers von Gleichheitsgrundrechten in der gesellschaftlichen Wirklichkeit. Als Staatszielbestimmung gewährleistet dieser im Zuge einer Verfassungsreform hinzugefügte zweite Satz des Art. 3 Abs. 2 GG keinen Anspruch auf Abwehr mittelbarer Diskriminierungen, sondern allenfalls kompensatorische Ausgleichsansprüche wegen (fort-) bestehender Nachteile. Ansonsten würde das Staatsziel Gefahr laufen, sich in ein justiziables Grundrecht zu verwandeln. Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung gibt dem Einzelnen wegen einer überwiegenden nachteiligen Betroffenheit der Gruppe, der er angehört, in der Lebenswirklichkeit einen Anspruch auf Abänderung oder Aufhebung neutraler Regelungen. 6. Die mittelbare Diskriminierung kommt daher einer unzulässigen Anwendungserweiterung der Gleichheitssätze des Grundgesetzes gleich. 7. Die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung wirft eine ganze Reihe ungelöster Probleme auf. Diese fangen bei der Frage an, ob sich nur diejenigen, die der „überwiegend betroffenen“ Gruppe angehören, auf sie berufen können oder doch vielmehr alle Adressaten der neutralen Regelung und hören bei der Problemstellung, wann eigentlich eine solche weit überwiegende Betroffenheit vorliegt noch lange nicht auf. Für die richterrechtliche Rechtsfigur gibt es keine andere Erkenntnisquelle als die verbindliche Rechtsauffassung des Verfassungsgerichts, um die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung zu bestimmen. Wenn das Bundesverfassungsgericht die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung anwendet, um ein Parlamentsgesetz zu verwerfen, wäre es Sache des Bundesverfassungsge-

E. Zusammenfassung in Thesen

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richts gewesen, die Konturen dieser Rechtsfigur zu schärfen. In dieser Form ist die Anwendung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung wenig befriedigend. 8. Die unmittelbare Diskriminierung ist tatbestandlich fixiert. Entweder liegt eine direkte Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal vor oder nicht. Dies kann bei der mittelbaren Diskriminierung denklogisch nicht der Fall sein. Sie ist von vornherein nicht nur von außerrechtlichen Umständen, sondern auch von Wertungen abhängig. 9. Die Rechtfertigungsanforderungen an eine mittelbare Diskriminierung müssen eindeutig sein, weil ein klarer Prüfungsmaßstab den Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte vorgibt. 10. Bei der mittelbaren Diskriminierung werden Effektivitätserwägungen vorgetragen, die die Grenze der extensiven teleologischen Interpretationsweise überschreiten und die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung als unzulässige Anwendungserweiterung der Gleichheitssätze erscheinen lassen. Denn die Effektivität der grundgesetzlichen Gleichheitssätze kann nur in der Geltung, die angeordnet wird, verstanden werden. 11. Von ihrer Zielrichtung her ist die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung darauf gerichtet, strukturelle Diskriminierungen zu bekämpfen. Unter struktureller Diskriminierung werden die über den Einzelfall hinausgehenden Nachteile einer bestimmten Personengruppe verstanden. Diesbezüglich ist jedoch zu hinterfragen, ob die Beseitigung struktureller Diskriminierungen in den Zuständigkeitsbereich des Bundesverfassungsgerichts fällt. 12. Das Rechtsinstitut der mittelbaren Diskriminierung bedeutet für die Verfassungspraxis, dass unter Umständen eine vorübergehende faktische Auswirkung einer neutralen Regelung den gesetzgeberischen Willen dauerhaft verdrängt, auch wenn dieser in keiner Weise auf eine Diskriminierung gerichtet ist, sondern gänzlich andere Ziele verfolgt. Besonders problematisch erscheint, dass jede Gesetzeskassation endgültig sein dürfte, auch wenn sich ggf. die faktische Betroffenheit ändert. 13. Es zeichnet sich eine weitere Ausdehnung der persönlichen und gegenständlichen Reichweite der mittelbaren Diskriminierung ab. Schließlich bewegt sich die rechtswissenschaftliche Literatur in deutlicher Tendenz dazu hin, die mittelbare Diskriminierung für alle Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu befürworten. 14. Durch die Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung wird der Gesetzgeber schon jetzt durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zusätzlichen Bindungen unterworfen. Dabei steht dem Gesetzgeber grundsätzlich kein anderes legitimes Mittel zur Verfügung, als Regelungen neutral zu formulieren. 15. Eine mittelbare Diskriminierung kann sich auf Vollzugsebene ergeben, wenn sich ein neutrales Merkmal erst im Normvollzug zu einer mittelbaren Diskriminierung verdichtet bzw. in eine solche umschlägt.

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Schlussbetrachtung

16. Die Ansicht, abstrakt-generelle Regelungen könnten und müssten gruppenunterschiedslos wirken, ist im Vordringen begriffen. Die Forderung nach Wirkungsneutralität statt bloßer Begründungsneutralität kollidiert mit der Eigenart staatlichen Handelns, die nicht auf Auswirkungen, sondern auf Begründungen ausgerichtet ist. 17. Die Ungleichheit von Mann und Frau in der gesellschaftlichen Wirklichkeit dürfte sich im Wesentlichen aus einem Wahrnehmungsdefizit formal gleicher Rechte bzw. aus der ungleichen Ausübung gleicher Freiheit ergeben. Dieses Wahrnehmungsdefizit lässt sich naturgemäß nicht durch die weitere materielle Aufladung besonderer Gleichheitssätze beseitigen. Ganz im Gegenteil sind diese materiellen Ansätze der Gleichheit von Mann und Frau sogar abträglich, denn sie verkennen den materiellen und freiheitsbegründenden Eigenwert formaler Gleichheit. 18. Als einziger anzuerkennender Anwendungsfall des Verbots der mittelbaren Diskriminierung kommt allenfalls die Umgehung des Verbots der unmittelbaren Diskriminierung durch neutrale Tatbestandsvoraussetzungen, die trotz ihrer neutralen Formulierung nahezu eine absolute Ausschlusswirkung gegenüber einer bestimmten Personengruppe entfalten, in Betracht.

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Sachwortverzeichnis Angloamerikanisches Recht 131, 174, 191, 212, 226 Anknüpfung  97, 104 ff., 120, 156, 184 ff., 201 Anwendbarkeit  43, 64, 66 Anwendungserweiterung  78, 105, 118, 121, 132 f., 161, 178, 196, 219, 225, 229 f. Anwendungsvorrang  46, 63, 64 ff. Begründung – Begründungslast  185 f., 189 – Begründungsverbot  88 f. Begründungsneutralität  200 f. Betroffenheit  58, 102, 106, 100 f., 118, 131 f., 134 ff., 145 ff., 153, 196, 211 – Betroffenensicht  163 ff., 172, 201, 223 – überwiegende  125 ff., 184, 227 – ungleiche  52, 123 ff. Beweis 48, 56, 58, 129, 131 ff., 149, 166, 177 f., 190 Bundesverfassungsgericht  18, 28 ff., 66 f., 71, 76 f., 80, 91, 93, 98 ff. 115 f. 121, 124, 128 f. 142, 156 f., 159 f., 169 f., 182, 197 f., 214 f., 221 f. – Nachtarbeitsverbot  28 f., 72, 80, 99, 118, 170, 229 – Rechtsfortbildung  124, 212 f., 226, 230 – Teilzeitbeschäftigung  30 f., 34 f., 39, 51, 59, 74, 84, 87 f., 95 f., 114, 126, 137 f., 141, 159, 173, 204, 222, 225, 228 Diskriminierung  179 f. – Diskriminierungsabsicht  50, 148 ff. – drittbezogene  117 f. – Mehrfachdiskriminierung  130, 167 f. – mittelbare  18, 48 ff. – positive  80, 91, 214 ff. – unmittelbare  29, 51, 54, 93, 124, 150, 155, 156 f., 160, 163, 172, 195, 230 Effektivität 55, 63, 65, 132, 135, 160 ff., 172 f., 189, 207, 216, 223, 229

EuGH 24, 39, 51 ff., 67 f., 100, 117, 122, 134 f., 145, 169 f., 220 Exekutive  47, 190 ff., Faktizität  18, 62, 80, 83, 95, 104, 106 ff., 121, 144 f., 147, 174 ff., 198 f., 201, 203, 216 Familie  69, 75 ff., 99 ff., 103 f., 114 ff., 128, 130 f., 136 ff., 143, 151 f., 171 f., 214 ff., 223 ff. Fördermaßnahmen  17, 51 f., 70 f., 76 ff., 80, 103, 143, 198, 200, 2016, 214 f., 216 ff., 218 ff., 221 f. Freiheit  104, 165, 197 – Freiheitsausübung  140 ff., 172, 182, 229 – Freiheitsrechte  81, 118, 133, 138 f., 153, 194 Geschlecht  19 f., 23, 53 f.,87 ff., 97 ff., 108 f., 179, 182, 223 f. – Geschlechtsdifferenz  94, 101, 107, 120 f., 139, 153, 165, 214 – Geschlechtsneutralität 20, 71, 76, 83, 95 f., 120 ff., 126 f., 199, 211, 218 ff. – geschlechtsspezifisch  43, 67 f., 80 f., 85, 103, 119 f., 137, 227 – geschlechtstypisch  73 f., 99 f., 116 f., 144 ff., 169 ff., 193, 222 ff. Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis  120, 166, 184 ff. Gestaltungsfreiheit  20 ff., 47 f., 73 f., 79, 82, 95, 127, 151, 166 f., 171, 183 ff., 218, 225 Gewaltenteilung  20, 40, 77, 171, 175 f., 181 ff., 196, 220 Gleichheit  40, 62 f., 67, 69, 94 f., 106 f., 110, 114 ff., 147, 161, 167, 174 f., 205 ff. – Chancengleichheit  77, 101, 207 f., 211 – Ergebnisgleichheit  201 ff. – formelle  175, 207 ff., – materielle  175, 199, 210 ff. – Rechtsgleichheit  70 ff., 83, 92, 97, 138 f., 163, 176 f., 201 ff., 220, 229

Sachwortverzeichnis – tatsächliche  58 f., 70 ff., 83, 210 – Verstoß  167, 171, 223, 228 Gleichstellung  42, 65, 70 ff., 89 f., 103, 187 f., 196, 206, 221 f. – Folgenabschätzung  172, 187 ff. Gruppe  18, 49, 58, 92 ff., 107 ff., 112 f., 123 ff., 149, 153, 200 f., 214 f., 226 Justiziabilität  77, 81 f., 103, Kindererziehung  98, 99 ff., 129, 143, 170 f., 218 Kopftuch  145 f. Lebenswirklichkeit  73 f., 94 f., 106, 122, 139, 165 f., 199, 214 f., 226 Legislative  79, 81, 181, 182 f., 196, 200 Nachteile  78 ff., 98 ff., 107, 119, 143, 171 f., 215, 222 Neue Formel  93 f., 138 Neutrale Regelung  48 f., 54 f., 84 ff. 93, 104, 120 ff., 128 f., 136, 141, 150 ff., 153, 185 Polizei  20, 139, 149, 192 f., 194 f., 217 Primärrecht  45 ff. Rechtfertigung  56 ff., 59 f., 68, 92 ff., 106 f., 123, 138, 154 ff., 160 165 f., 169, 172, 224

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Rechtsfolge  54, 61 f., 73, 81 f., 102, 126, 151, 169, 187, 231 Religion  21, 53, 135 f., 145 f., 167 f., 184, 193, 195 Sekundärrecht  24, 42, 44 f., 47 f., 49, 51, 54, 56, 61, 63, 66 Statistik  97, 120 f., 123 ff., 127 f., 129, 156, 161, 172, 192 f. Ungleichbehandlung 71, 75, 92, 94, 106 f., 108, 113, 116, 119, 131 f., 133 f., 147 ff., 180 f., 184 f., 204 U.S Supreme Court  39, 174, 177, 197 Vergleichsgruppe 53, 96, 133 ff., 137, 165, 172, 204 f. Verhältnismäßigkeit  58, 92 ff., 170 Verwaltung (Siehe Exekutive) Verwaltungsprozess  116, 132 Vollzugsebene  78, 103, 105, 129, 190, 193 ff., 219 Wahrnehmungsdefizit 220 Wirkungsneutralität  196, 199 f., 201 Zeit  75, 197 f., 221 Zurechenbarkeit  18, 140 ff., 229