Mediation im Umweltrecht [1 ed.] 9783428505487, 9783428105489

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MATHIAS HELLRIEGEL

Mediation im Umweltrecht

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 116

Mediation im Umweltrecht Von Mathias Hellriegel

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Hellriegel, Matlrlas:

Mediation im Umweltrecht I Mathias HellriegeL Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum Umweltrecht; Bd. 116) Zugl.: Berlin, Humboldt-Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10548-6

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübemahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Gerrnany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-10548-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2000 I 2001 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Zu tiefem Dank bin ich meinem verehrten akademischen Lehrer Professor Dr. Michael Kloepfer verpflichtet. Er ermöglichte mir nicht nur die Arbeit an der Dissertation und die Aufuahme in die Schriftenreihe, sondern integrierte mich als wissenschaftlichen Mitarbeiter bei der Berliner Wissenschaftlichen Gesellschaft und an seinem Lehrstuhl. Die Arbeit für und mit ihm war außerordentlich anregend und lehrreich. An die Zeit, die für mich eine große Bereicherung war, werde ich stets gerne zurückdenken. Danken möchte ich ihm und Professor Dr. Gunnar-Folke Schuppert für die zügige Erstellung der Gutachten. Professor Dr. Norbert Sirnon danke ich für die Aufuahme und großzügige Betreuung bei Duncker & Humblot. Mein besonderer Dank gilt Herrn Thilo Ullrich. Seine wertvollen Hinweise halfen mir, die Arbeit fertigzustellen. Für die Durchsicht des Manuskripts und vieles andere danke ich Solveig Seifert. Mein herzlicher Dank gilt denjenigen, die mich immer vorbehaltlos unterstützt und gefordert haben. Die Arbeit ist deshalb meinen Eltern, Professor Dr. KlausPeter und Ursula Hellriegel, und meinem Bruder, Dr. Martin Hellriegel, gewidmet. Berlin, im Mai 2001

Mathias Hellriegel

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Erstes Kapitel

Erfassung und Abgrenzung

23

A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

I. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

1. Verhandlungssache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Vennittlung durch einen neutralen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Gestaltung der Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

b) Verfahrensmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

c) Verhandlungsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

d) Gestaltung des Mediationsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

3. Ohne Entscheidungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

4. Konsens und Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

II. Ablauf von Mediation . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. .. . . .. . . . . . . .. .

32

1. Vorbereitungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

a) Eröfthung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

b) Mediator . . . . .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. . .. . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

aa) Behördliche oder private Konfliktrnittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

bb) Zur Person des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

c) Konfliktanalyse .. . . .. . . . . . .. .. .. .. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. .. . .. . .. . . . . . . . . . .. .

37

d) Auswahl der Beteiligten . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . .. .. . . .. . . .. . . .. .

37

e) Mediationsvereinbarung . .. . .. .. . .. . . .. . . . . .. .. . .. . .. .. . . .. .. . .. .. . .. .. .. .

38

8

Inhaltsverzeichnis 2. Durchführungs- I Verhandlungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

a) Informationsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Problemlösungssuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

c) Mediationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

3. Implementations-/Umsetzungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

III. Abgrenzung zu anderen Instrumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Alternative Dispute Resolution (ADR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Informelles Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Begriff des informellen Verwaltungshandeins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Mediation als Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

aa) Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

bb) Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

3. Anwaltsplaner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

4. Verfahrensprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Arten der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

b) Einordnung der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

c) Abgrenzung zum fiskalischen Hilfsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

5. Verfahrens- oder Projektmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

IV. Zur Begriffswahl in dieser Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

B. Leistungsf"ahigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Leistungsfähigkeit der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

1. Effektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

2. Effizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

3. Vollzugsdefizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

Il. Mediation im Lichte des Umweltrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

1. Mediation im Lichte der Umweltrechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Vorsorgeprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

b) Verursacherprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

9

c) Kooperationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

d) Integrationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

2. Mediation im Kontext der Instrumente des Umweltrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) Zu den Instrumenten im Umweltrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

b) Planungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

c) Instrumente direkter Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

d) Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

e) Einordnung der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

111. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

I. Mediation in der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

l. Verwaltungsrechtswissenschaftliche Arbeiten zur Mediation

70

2. Verwaltungswissenschaftliche Bearbeitungen der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

3. Mediation in der Literatur zur Allgemeinen Verwaltungsrechtslehre . . . . . . . . . .

73

4. Mediation in der Literatur zum Umweltrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

II. Mediation in der Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

l. Bundespolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Bundestag 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Bundesregierung 1994.. . .. . .. . .. . . . ... . .. . . . . . .. . . ... . .. . . .. . . . . .. . ......

74

c) Schlichter-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

d) Koalitionsvereinbarung von 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Landespolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

111. Mediation in der Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

l. Mediation in der Verkehrsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

a) Rhein-Main Flughafen bei Frankfurt am Main . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

b) Güterbahnhof "Alte Süderelbe" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

c) Überdeckelung der A7 in Harnburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

d) Verkehrsforum Heidelberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

10

Inhaltsverzeichnis 2. Mediation in der Abfallwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Landkreis Hildesheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Müllverbrennungsanlage in Bielefeld-Herford . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

3. Mediation bei der Sanierung von Altlasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

4. Sonstige Verfahren der Umweltmediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

IY. Weitere Anwendungsfelder der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Mediation im Familienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

2. Mediation im Wirtschafts- und Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

3. Mediation beim strafrechtlichen Täter-Opfer-Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

4. Außergerichtliche Streitbeilegung im Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

I. Mediation im Common-Law-Rechtslcreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

1. Mediation in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

a) Mediationserfahrungen der USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

b) Systemvoraussetzungen in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

c) Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

2. Mediation in Kanada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

3. Mediation in Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

II. Mediation in sonstigen Rechtsräumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

1. Mediation in Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

a) Kooperation in Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

b) Mediationserfahrungen in Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

2. Mediation in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

a) Mediation auf Bundesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

b) Die Institution des Oberösterreichischen Umweltanwalts . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

Inhaltsverzeichnis

11

3. Mediation in Frankreich

95

4. Mediation in weiteren Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

III. Fazit der Umweltrechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

Zweites Kapitel Gesetzliche Grundlage für Mediation

98

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

I. Formalisierung des Informalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

II. Allgemeine Grundsätze des Gesetzesvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

1. Lehre vom Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Rechtsformvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Rechtsformvorbehalt und Formenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Gesetzesvorbehalt und Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 4. Gesetzesvorbehalt und funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Anforderungen für die funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Formen: Beleihung und Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Beliehene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Verwaltungshelfer.. .. ........ .... ....... ...... .......... ...... .... ... 109 cc) Zwischenform . . . . . . .. . . .. .. .. . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . 110 dd) Zusammenfassung . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . 110

5. Gesetzesvorbehalt im Wechselspiel mit Gesetzesvorrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 III. Konsequenzen für das Konzept der Mediation .. . . . . . . .. . . .. .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . 111

1. Wesentlichkeit im Hinblick auf die Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Grundrechte als Abwehrrechte bzw. Eingriffsschranken......... . .. .. .. .. . 112 b) Schutzpflichten und Verfahrensdimension von Grundrechten . . . . . . . . . . . . . 113 c) Gleichheitssatz . . . .. .. .. .. .. .. . . . .. . .. .. . . . . . .. .. .. .. . . . . . . .. . .. .. .. .. . . .. 114 d) Ergebnis . .. . . .. .. . .. . . . . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. . .. . .. . .. . . . .. . .. . .. .. .. .. . . . . 115

12

Inhaltsverzeichnis 2. Wesentlichkeit im Hinblick auf Staatsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Staatszielbestimmung Umweltschutz

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115

c) Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 d) Kommunale Selbstverwaltungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 aa) Mediation nach Anstoß durch die Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Mediation von außen

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cc) Legitimation durch Art. 28 Abs. 2 GG

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118 11 9

3. Wesentlichkeit für Verwaltungsverfahren............................... . ..... 120 4. Anwendung der Grundsätze der funktionalen Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Abgrenzung zwischen Beleihung und Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Mediation als Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Personelle Legitimation des Mediators.................. . ............... . . 123 d) Verwaltungshilfe, Mediation und Amtsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Mediation im förmlichen Verfahren ................ . . .. ................ 00 . ..... 128 1. Genereller Ausschluß in förmlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Antragskonferenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Hinzuziehung von Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4. Erörterungstermin ........... .. ............. . 00 . .. . .. . .. . . . . . .. .. .. .. .. .. . .. . 131 5. Aufbereitung des Entscheidungsmaterials . .......... 00 . .. .............. .. .. 00 133 6. Ergebnis 00 .... . .. .. ...... . ... 00 ........ . 00 ... . .. . .. .. .. 00 ... 00 . 00.. . .. . . . . . .. 134 II. Mediation außerhalb förmlicher Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Mediation parallel zum Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Mediation in nicht-förmlichen Verfahren.... . .. . .. . . ... . ... . ... . ..... .. ... . . . 136 a) Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Inhaltsverzeichnis

13

c) Erörterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 7 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 C. Gesetzliche Regelung der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

I. Mediation als Verfahrensmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Mediatoren als Sachverständige i. S. d. § 26 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

2. Mediation als Verfahrensmanagement nach der 9. BlmSchV . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Regelungsgehalt von§ 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 der 9. BlmSchV . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Regelungsgehalt von§ 13 Abs. I S. 4 der 9. BlmSchV. .. ........ . . .. .. ... 141 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. Mediation nach§§ 71 a-e VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Entstehungsgeschichte und Gesetzeszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Legitimation weiterer Aufgabenübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Vereinbarkeit mit Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Mediation in förmlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Mediation nach § 5 UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

a) Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) § 5 S. 2 UVPG als Ermächtigungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Mediation nach§ 4b BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Regelungsgehalt der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Übertragbare Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Rolle der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 d) § 4b BauGB - Verwaltungshilfe oder Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . !52 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Mediation in§ 89 Umweltgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Das Konzept der Vorhabengenehmigung im UGB-KomE . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Gesetzgebungskompetenz des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

14

Inhaltsverzeichnis d) Regelungsgehalt von§ 89 UGB-KomE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 e) Kritische Betrachtung des§ 89 UGB-KomE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 f) § 89 UGB-KomE als Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

III. Ergebnis der Untersuchung .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. 165

Drittes Kapitel Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag A. Verbindung zwischen Mediation und Verwaltungsvertrag

166 167

I. Gemeinsamkeiten der Instrumente . . . . . .. . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . 167 II. Funktionen des Verwaltungsvertrags im Rahmen der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I. Mediationsvereinbarung . . . .. .. . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . .. .. .. .. . . . . 169

2. Mediationsauftrag

170

3. Mediationsvertrag

171

4. Zusammenfassung . .. . . . . . . . . .. .. . . .. . . .. . . . . .. . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . .. . . . . 171 B. Mediationsvereinbarung .. . .. . .. .. .. . . . .. . .. .. . .. .. .. .. . .. . .. . .. . . . .. .. . . . .. .. . . .. 172

I. Inhalte der Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 I. Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

2. Ablauf der Verhandlungen . . . .. .. . .. . .. . .. .. . . .. .. . .. .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. .. .. 174 3. Factum de non petendo . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . .. .. . . .. . . . .. . . . . . . 174 4. Beginn und Ende des Verfahrens .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . 175 5. Informationszugang und Informationsverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Protokoll . .. .. .. . . .. . . . . . . .. .. .. .. .. . . . . .. . . . . . . .. . .. . . .. .. . . . . . .. . . .. . . . . 176 b) Informationszugang . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . 177 c) Vertraulichkeit und Verwertbarkeit . . . .. . .. . . .. . . .. .. .. .. .. . . . . . .. .. . .. . . . 178 d) Zeugnisverweigerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 e) Umgang mit Öffentlichkeit und Presse .. . . .. . .. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . .. .. . . 179

Inhaltsverzeichnis

15

6. Spezielle Bestimmungen fiir die Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Einstimmigkeit bzw. Vetorecht der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Vertrauensausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 7. Kosten und Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 8. Schlußbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 II. Entwurf einer Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. Rechtliche Einordnung der Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 l. Verbindlichkeit der Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

2. Rechtsnatur der Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Verwaltungsvertrag als Vertrag des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 187 b) Mediationsvereinbarung als Vertrag des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 C. Mediationsauftrag...... . ............................ .. ... . ................ . ... . . .. 190 I. Inhalte des Mediationsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 l. Rechte und Pflichten des beliehenen Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

a) Rechtsquellen fiir den Beliehenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Anwendung der allgemeinen Vorschriften der§§ 9 ff. VwVfG . . . . . . . . 191 bb) Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 191 b) Pflichten des beliehenen Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . .. . . . . . . 195 aa) Neutralität des beliehenen Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Vertretungs- und Beratungsverbot .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 196 cc) Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 dd) Zeugnisverweigerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 ee) Beendigung des Mediationsauftrags .. . . . . .. . . . . . . . . .. . .. . .. .. .. .. . .. . 202 c) Weisungsgebundenheit des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 d) Bezahlung des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 e) Ergebnis . . . . . .. .. . . .. . . . . .. . . .. .. .. .. . . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . . . .. . .. . . .. 203 2. Rechte und Pflichten des Mediators als Verwaltungshelfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Direkte Anwendung der Vorschriften§§ 1, 9 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Mittelbare Anwendung der Vorschriften des VwVfG .... ...... . . .. ..... ... 204

16

Inhaltsverzeichnis c) Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG .... .. ....... . .. . ........... . .. . ... . .. . . . 205 d) Ergebnis und Schlußfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Entwurf eines Mediationsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Rechtliche Einordnung des Mediationsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Schranken aus dem Rechtsberatungsgesetz - Art. 1 § 1 RBerG . . . . . . . . . . . . . . . 208

a) Mediation als Rechtsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Ausnahmen des RBerG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Rechtsbesorgung für die öffentliche Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Rechtsnatur des Mediationsauftrags . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . 213 a) Mediationsauftrag zur Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Mediationsauftrag zur Verwaltungshilfe . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . 214 c) Ergebnis und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 215 3. Zulässigkeit der vertraglichen Beauftragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 4. Zusammenfassung .. .... . . . ... ... ... . .. . ......... .... . ...... ...... . .... .. . . . . 217 D. Mediationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 21 7 I. Inhalte des Mediationsvertrags . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . 218

II. Wirksamkeit des Mediationsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Rechtsnatur des Mediationsvertrags . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . 220

2. Zulässigkeit und Art des Mediationsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Vertragsformverbote im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Vertragsformverbot durch Ordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 c) Schlußfolgerungen für die Vertragsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 d) Vertragsformverbot aus Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 226 e) Verwaltungsvertrag und Planfeststellungsbeschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

t) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3. Vereinbarkeit mit dem Abwägungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Verletzung des Abwägungsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Ausnahmen vom Abwägungsgebot . . . . . . .... .... . . ... ... ... ... . . ....... . . 230

Inhaltsverzeichnis

17

c) Rechtliche und tatsächliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 4. Zustimmung nicht-beteiligter Dritter nach § 58 Abs. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Problem der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Eingriff in Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 c) Erweiterung auf Verpflichtungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 aa) Anwendung auf Verpflichtungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 bb) Wirksamkeit des rechtswidrigen Verwaltungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 235 cc) Wirksamkeit gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 dd) Kollision von Erflillungs- und Abwehranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 d) Schlußfolgerungen und Ergebnis ·... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 5. Zusammenfassung ......... . ....... . ................. . .... . ........... . ...... 240 111. Konsequenzen aus der Beteiligung des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1. Primärrechtsfolgen - Konsequenzen fiir den Mediationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . 241 a) Formelle Rechtswidrigkeit über§§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 134 BGB .. . 241 b) Anfechtung nach§§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 142 Abs. 1, 119 Abs. 2 BGB 242 c) Anfechtung nach§§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 123 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 d) Vergleichsgrundlage- §§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 779 BGB . . . . . . . . . . . . 244 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Sekundärrechtsfolgen - Haftungsrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) "culpa in contrahendo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 246 b) Amtshaftung nach§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Ergebnis . .. .. .. .. . . . . .. . . .. . .. .. .. . .. . . . . . . . . . . .. . .. . .. . .. . . . .. . . .. . . . . . . 250 3. Zusammenfassung ....... . . .. .... . ................. ... ................. .. .. . . 250

Zusammenfassung . . . . .. . . .. .. . . . . . . . .. .. . . .. .. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . .. . . . .. . 251

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Stichwortverzeichnis . .. . .. . . . . .. . .. .. . . .. . . . .. . . . . .. .. .. .. . .. . .. . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . 269

2 Hellriegel

Einleitung Verwaltungsverfahren im Umweltrecht entfalten ein großes Konfliktpotential 1. Dennoch gilt das deutsche Verwaltungsrecht nicht als konfliktlösungs- sondern entscheidungsorientiert2 . Von verfahrenen Verfahren ist die Rede 3, noch pointierter wird der Verfahrensgang als "entscheiden, ankündigen, verteidigen" beschrieben4 • Auch das materielle Umweltrecht besitzt wegen der Unbestimmtheit seiner Vorgaben oft nur geringe Steuerungskraft5 . Von einer effektiven Bewältigung von Interessenkonfliktenkann nicht die Rede sein6 . Die Nachteile dieser Art von Entscheidungsfindung liegen auf der Hand: Die Verfahren dauern zu lange, hemmen Investitionen und die Akzeptanz der Verwaltungsentscheidung7. Bislang wird versucht, diese Defizite durch Verfahrensbeschleunigung und den Abbau von Verfahrenspositionen zu beheben8 , wodurch jedoch nicht die Akzeptanz der Entscheidung gefördert wird9 . Erforderlich sind neue, flexible und kooperative Instrumente zur Beschleunigung von Verfahren, um Steuerungsschwächen des Ordnungsrechts auszugleichen10. Schwierigkeiten bei der Vorbereitung und Durchsetzung hoheitlicher Entscheidungen können durch Kooperation und Konsens als Instrumente indirekter staatlicher Steuerung 11 überwunden werden12 . Auf diesen Gedanken beruhend, Troja, ZtU 1997,317 ff., 319. Funke in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990,209. 3 Hili, DVBI. 1993, 973 ff., 975; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 164; Holznagel in: ebenda, 147 ff., 153. 4 Vom englischem "decide, announce, defend" nach Hili, DVBI. 1993, 973 ff., 975; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 148. 5 Schröder, NVwZ 1998, 1011; umgekehrte Wesentlichkeit nach Schoch, DVBI. 1994, 962 ff., 975. 6 Holznagel, Jura 1999, 71 ff. 7 Schmidt-Kötters in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 31 ff. , 47. s Zu den Beschleunigungsgesetzen und deren Auswirkungen Troja, ZtU 1997, 317 ff. ("end-of-the-pipe-Ansatz"); Brohm, NVwZ 1991, 1025 ff.; Erbguth, UPR 1995, 369 ff. 9 Troja, ZtU 1997, 317 ff., 322; Kostka, Konsens 1999, 140 ff., 143. 1o Schröder, NVwZ 1998, 1011; Schmidt-Kötters in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 31 ff., 49. 11 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 153 ff.; Franzius, Indirekte Verhaltenssteuerung im Umweltrecht, 2000; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 I 41 ff.; Trute in: Trute (Hrsg.), Rückzug des Ordnungsrechts im Umweltschutz, 1998, 13 ff. 1

2

2*

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Einleitung

entwickelte sich in den Vereinigten Staaten das Institut der Mediation 13 • Wesensmerkmal ist die Vermittlung in Verhandlungen durch einen neutralen Dritten, der nicht entscheidungsbefugt ist 14 . Die Diskussion über eine lmplementation in Deutschland wird teilweise unter dem Begriff der Konfliktmittlung geführt. Diese Arbeit befaßt sich mit der Rechtskonformität von Mediation im Umweltrecht. Es sollen Anknüpfungspunkte gefunden, Möglichkeiten rechtlich verbindlicher Verhandlungsergebnisse und die Auswirkungen der Beteiligung des Mediators an den Verhandlungen untersucht werden. Gegenstand der Arbeit ist nicht die Methodik der Mediation, sondern ob eine Anwendung von Mediation bzw. der Einsatz privater Mediatoren im umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren de lege lata möglich ist 15 . Erfahrungen mit Mediation kommen nicht nur aus Rechtsänderungen, sondern resultieren auch aus faktischen Prozessen und wurden in den letzten Jahren umfassend gesammelt 16 . Im Gegensatz zum hohen Abstraktionsgrad verfassungsrechtlicher Untersuchungen soll der Brückenschlag zwischen Theorie und Praxis vollzogen und die Auswirkungen der Mediation konkret untersucht werden. Dabei ist nicht nur auf die Vorhabengenehmigung, sondern allgemein auf umweltrechtliche Verfahren einzugehen. Beispielsweise bei der Altlastensanierung, die keinem förmlichen Verfahren unterworfen ist, ergibt sich ein weites Feld fiir Aushandlungsprozessewie Mediation 17 . Die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen sind bereits mit dem Ergebnis untersucht worden, daß die Verfassung weder ein Mediationsverbot noch ein Mediationsgebot enthält18 . Aufgrund des Vorbehaltes des Gesetzes wären fiir die Anwendung von Mediation allerdings umfassende Regelungen 19 oder zumindest Experimentierklauseln20 erforderlich. Dagegen wendet die Praxis Mediationstechniken bereits im Vorfeld von Planungsentscheidungen, parallel zu Vorhabengenehmi12 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 288; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 46, § 5 RN. 156 f.; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 24 ff. 13 Genauer Umweltrnediation, da Mediation in den USA auf anderen Gebieten bereits wesentlich früher eingesetzt wurde; vgl. Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998,39. 14 Wesensmerkmale erstmals von Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 20 herausgearbeitet; vgl. auch BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186. 1s Zustimmend als richtiger Fokus Kostka, Konsens 1999, 140 ff., 142. Empirische, soziologische und politologische Erkenntnisse werden hier nicht geliefert, sondern nur dargestellt. 16 Jeglitza / Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff. , 180; Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 96. 17 Hoffmann-Riem in: ders./ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 18. 18 Engelbert, Konfliktrnittlung und Demokratieprinzip, 1995; Sünderhauj Mediation, 1997. 19 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 239 ff.; Sünderhauj Mediation, 1997, 205 ff.; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000. 2o Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 338; Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, 140; zur Zulässigkeit derartiger Klauseln Kloepfor, VVDStRL 1982, 63 ff., 91.

Einleitung

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gungsverfahren und auch im Verfahren selbst an21 . In der Theorie ist der Umgang mit dem Konzept der Mediation dogmatisch noch nicht gelungen. Besondere Schwierigkeiten bereitet dabei die rechtliche Einordnung der Tätigkeit des Mediators, zu der bislang nur Fragen aufgeworfen worden sind, ohne Antworten zu liefem22. Der Praxis sollte Rechnung getragen werden23 , indem die Rechtmäßigkeit des status quo untersucht wird. Gleichzeitig ist der status pro aufzuzeigen, also inwieweit die Anwendung von Konfliktmitdung nach geltendem Recht möglich ist und wo ihre Grenzen liegen. Der Ruf nach dem Gesetzgeber erscheint aus Gründen der Flexibilität und der grundsätzlichen Tendenz zur Deregulierung verfehl~4 • Vor dem Erlaß neuer Regelungen ist das vorhandene Instrumentarium auf seine Leistungsfähigkeit zu untersuchen25 . Im übrigen ist der Gesetzgeber der Forderung nach Experimentierklauseln bereits nachgekommen26. Die verwaltungsrechtliche Aufarbeitung steckt demnach im Gegensatz zur verfassungsrechtlichen noch in den Anfängen27. So ist offen, ob und in welchem Umfang Mediatoren bereits nach geltendem Recht im Verwaltungsverfahren tätig werden können. Dabei sind insbesondere Voraussetzungen und Anforderungen für die Einschaltung privater Konfliktmittler zu untersuchen und die Frage zu klären, welche Aufgaben auf Mediatoren ohne oder gegebenenfalls mit gesetzlicher Ermächtigung übertragbar sind. Besonderes Augenmerk gilt der Frage der Möglichkeit der rechtlichen Bindung der Teilnehmer an das Mediationsergebnis28 . Bislang bestehen erhebliche Probleme der Einbindung der Verhandlungslösungen und Mediationsergebnisse in den verwaltungsrechtlichen Entscheidungsprozeß29. Dies ist ein Umstand, der bislang 21 Umfassender Überblick bei Barbian/Jeglitza in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff.; Jeglitza I Hoyer, ebenda, 13 7 ff. 22 Rechtlicher Status des Konfliktmittlers offen nach Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 114. 23 Breuer in: Hoffinann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 233; und nicht umgekehrt wie Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, 139. 24 Kunig in: Hoffinann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990,43 ff., 51; Brohm in: ebenda, 253 ff., 257; Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1015; Passavant, DÖV 1987,516 ff., 523; Troja, Ztu 1997,317 ff., 325, 329; Kunig/Rublack, Jura 1990, 1 ff., 6; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 188; Hili, DVBL 1993, 973 ff., 982; Bulling, DÖV 1989, 277 ff., 289; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 157; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988. 25 Röckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltpolitik, 1998, 171 ff. 26 Beispielsweise in§ 4b BauGB, siehe BT-Drs. 13/7589, 16. 27 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 4; Sünderhauf, Mediation, 1997, 178. 28 Nach Brandt in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990,239 ff. noch immer offen. 29 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 36; Brandt in: Hoffinann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band ll, 1990, 239 ff.

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Einleitung

nur zu einer restriktiven Anwendung der Mediation geführt hat. Andererseits ist die Flexibilität des Verfahrens ein Grundprinzip der Mediation, so daß die rechtliche Verbindlichkeit nur als Möglichkeit und nicht als Regelfall zu untersuchen ist. Flexibilität und Akzeptanz werden aber gesteigert, wenn die Möglichkeit der Justitiabilität bestehe 0 . Insbesondere die Industrie strebt bei den Verhandlungen Rechtssicherheit an und ist dafür im Gegenzug zu weitgehenden Zugeständnissen bereit31 . Dabei bietet sich der Verwaltungsvertrag als gleichwertiges Handlungs- und Gestaltungsinstrument neben Verwaltungsakt und Satzung an32 . Anwendungsgebiete und Voraussetzungen des öffentlichen Vertrags sind in der Verwaltungsrechtswissenschaft nicht geklärt, dennoch liegt der Verwaltungsvertrag in der Praxis "im Trend"33 . Aufgabe der Arbeit ist es, die Methodik der Mediation und das Instrument des Verwaltungsvertrags als Mittel flexibler und kreativer Verwaltung zusammenzuführen. So sind die Anwendungsmöglichkeiten des Verwaltungsvertrags im Rahmen der Mediation zu ergründen und ist den Auswirkungen der Beteiligung des Mediators nachzugehen. Gegenstand der Untersuchung ist mithin die Anknüpfung der Mediation an das geltende Recht und die Untersuchung der Möglichkeiten rechtlich verbindlicher Verhandlungsergebnisse. Es geht nicht um eine Verrechtlichung der Mediation, sondern um die Untersuchung der Rahmenbedingungen im geltenden Recht. Dabei ist die Verbindung aus dem Einsatz privater Mediatoren und öffentlich-rechtlichem Vertrag herzustellen bzw. der spezifische Bezug zwischen Mediation und Vertragsrecht herauszuarbeiten.

30 Bulling, DÖV 1989, 277 ff., 279; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 32; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 153. 31 Schwarz in: Hoffinann-Riem/Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 193. 32 Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi), Leitfaden zur Einbeziehung Privater, 6. 33 Krebs, VVDStRL 52, 248 ff., 253; Bulling, DÖV 1989, 277 ff.; Arnold, VerwArch 1989, 125 ff.; aktuell Song, Kooperatives Verwa1tungshande1n, 2000,46 ff.

Erstes Kapitel

Erfassung und Abgrenzung Zm1ächst sind der Begriff Wld der Ablauf von Mediationsverfahren zu erarbeiten, um den Gegenstand der Arbeit zu ermitteln. Eine BegriffsbestimmWlg ist schon mangels Legaldefinition im deutschen Recht erforderlich Wld dient darüber hinaus einer Abgrenzung zu Verfahren, die keine Mediation darstellen. In einer kritischen UntersuchWlg ist die LeistWlgsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation zu erforschen. Danach sollen die wesentlichen EntwicklWlgslinien von Theorie und Praxis der Mediation im Umweltrecht wiedergegeben werden, um wesentliche Leitlinien zu ermitteln. In diesem Sinne ist auch ein rechtsvergleichender Blick auf die ErfahrWlgen in anderen Ländern zu richten.

A. Begriffsbestimmung Zm1ächst sind eine Definition Wld die BeschreibWlg des Ablaufs eines typischen Mediationsverfahrens erforderlich. Anhand der EinordnWlg ist eine inhaltliche Abgrenzung der Mediation zu anderen Verfahrensarten der alternativen KonfliktlöSWlg aber auch zu verwandten rechtlichen Instrumenten möglich. I. Definition Mediation wurde eingangs beschrieben als VermittlWlg in Verhandlm1gen durch einen neutralen Dritten, der nicht entscheidm1gsbefugt ist. Die einzelnen Wesensmerkmale sind nWl näher auszuleuchten. Angesichts der Unterformen Wld AbweichWlgen in der Praxis, ist eine allgemeingültige BeschreibWlg nicht möglich, die Definition soll daher nur der Abgrenzung des in dieser Arbeit Wltersuchten Verfahrens dienen 1 •

I Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 6 f. ; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 18; Sünderhauf, Mediation, 1997, 68.

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I. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

I. Verhandlungssache

Es muß sich rechtlich Wld tatsächlich um eine verhandelbare Streitsache handeln, die den am Streit Beteiligten die Möglichkeit einräumt, ergebnisoffen nach alternativen Konfliktlösungen zu suchen2 . Die Verfahrensbeteiligten können immer dann VerhandlWlgen aufuehmen, wenn das Gesetz flexible RahmenbedingWlgen geschaffen hat. Dem materiellen Recht kommt im Rahmen von Mediationsverhandlungen eine Leitplankenfunktion zu3 . VerhandlWlgen erfordern einen vom Gesetz eröffneten GestaltW1gsraum4 • Ein solcher VerhandlWlgsraum ergibt sich beispielsweise bei Wlbestimmten Rechtsbegriffen5, im Rahmen von Verfahrens- Wld Vollzugsermessen Wld bei der AbwägWlg im Rahmen der Verhältnismäßigkeit6 . Damit können die Parteien VerhandlWlgen aufuehmen, wenn der Gegenstand und Inhalt der VerhandlWlgen disponibel ist. Aber auch tatsächlich müssen die Kompromißfahigkeit Wld die VerhandlWlgsbereitschaft der Parteien vorhanden sein. Es müssen VerhandlWlgsanreize vorliegen7 , damit Mediation nicht nur der Verfahrensverschleppung dient8 . Hier ist auf die von der Harvard Law School (Boston, USA) im Rahmen des "Program on Negotiation" entwickelten Grundsätze zurückzugreifen, die in Deutschland Wlter dem Begriff des Harvard-Konzepts diskutiert werden9 . Im Vordergrund dieser Grundsätze steht die BerücksichtigWlg der Interessen der Parteien, die sich im Gegensatz zu den in den VerhandlWlgen vertretenen Positionen miteinander verbinden lassen. Ziel der VerhandlWlgen nach dem Harvard-Konzept ist, einen Kompromiß zu finden, der alle Interessen befriedigt (win-win- statt win-loose-situation). Hierfür sind die Standpunkte der Beteiligten zu objektivieren, d. h. Menschen und Probleme sind voneinander zu trennen. Die Parteien sollen dabei während der VerhandlWlgen

2 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 152 f.; Ramsauer in: ebenda, 1997, 161 ff., 164; Holznagel, Verw 1989, 421 ff., 436; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17; Loosen, Pragmatischer lnteressenausgleich, 2000, 7. 3 Begriffvon Mähler/ Mähler in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 13 ff., 22. 4 Brohm in: Hoffinann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 253 ff., 254; Engelbert, Konfliktmitdung und Demokratieprinzip, 1995, 14; Wahl in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 283 ff., 284; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 130. 5 Eberle, Verw 184,439 ff., 452; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 65. 6 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 65; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 152; Bulling, DÖV 1989,277 ff., 283. 7 Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 164. s Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 164. 9 Sünderhauf. Mediation, 1997, 39; Erklärung des Verhandlungsmodells bei Haft, Verhandeln, 1992.

A. Begriffsbestimmung

25

fortwährend die Alternative des Scheiteros der Verhandlungen mit denen sich daraus ergebenden Konsequenzen beriicksichtigen. 2. vermittlung durch einen neutralen Dritten

Wesenselement der Mediation ist die Vermittlung durch einen neutralen Dritten10. Dabei wird der Mediator von den Parteien beauftragt, das Verfahren zu leiten. Der Umfang des Mediationsauftrags steht damit zur Disposition der Parteien, der Mediator besitzt keine originären Rechte. Seine Befugnisse kann er allein aus dem Mediationsauftrag herleiten. Die Tätigkeit des Mediators umfaßt das Verfahrensmanagement und die Ergebnisgestaltung. Als Verfahrensmanager ist der Konfliktmittler fiir die Vorbereitung und den Ablauf der Verhandlungen verantwortlich. Als Ergebnisgestalter nimmt der Mediator inhaltlichen Einfluß auf die Verhandlungen. Er strukturiert diese und bringt seine eigenen Wertungen und Vorschläge in das Verfahren ein. a) Gestaltung der Mediationsvereinbarung Im Rahmen der Vorbereitung der Mediation ist zunächst eine Mediationsvereinbarung zu entwerfen, mit der das Verfahren eröffnet wird. In dieser Mediationsvereinbarung regeln die Konfliktbeteiligten ihre Rechte und Pflichten im Verfahren sowie die Verfahrensmodalitäten. Bereits hier kann der Mediator zum Einsatz kommen. Durch die Beteiligung des Mediators wird vermieden, daß sich die Parteien im Streit über den Verhandlungsrahmen trennen, bevor die Sachthemen angesprochen und erörtert werden konnten. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Mediators bei der Ausgestaltung der Mediationsvereinbarung ergibt sich auch daraus, daß ihm im Mediationsverfahren die Durchsetzung der getroffenen Bestimmungen obliegtu. Es ist daher erforderlich, daß der Mediator die Verhandlungen zur Mediationsvereinbarung begleitet, um in Kenntnis der Hintergründe der Vereinbarungen handeln zu können. Nur wenn der Konfliktmittler weiß, was die Parteien mit den einzelnen Bestimmungen bezweckt haben, kann er diesen im Verfahren Geltung verschaffen. Dem Mediator kann dariiber hinaus die Aufgabe übertragen werden, das Vertragswerk - entweder entsprechend der Vorgaben der Parteien oder als eigenen Vorschlag- zu formulieren 12 . IO Sünderhaut Mediation, 1997, 57; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 7; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 6 und 41; Bundesarbeitsgemeinschaft für Familienmediation (BAFM), Richtlinien fiir Mediation in Familienkonflikten. II Sünderhaut Mediation, 1997, 63; Trieb, Konsens und Verwa1tungsverfahren, 1997, 42; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 22.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

b) Verfahrensmanagement Im Mediationsprozeß selbst strukturiert und gestaltet der Mediator als Verfahrensmanager den Ablauf der Verhandlungen 13• Davon sind in erster Linie organisatorische Aufgaben erfaßt, so daß der Mediator die Terminbestimmung und die Einladung sowie die Aufbereitung, Zusammenstellung und Versendung des zu erörternden Materials erledigt. In den organisatorischen Rahmen gehört auch die Erstellung eines Protokolls der Verhandlungen 14 . Dabei nimmt der Mediator durch die Darstellung der Standpunkte und Ergebnisse eine eigene Gewichtung und Wertung vor. Dennoch handelt es sich nicht um eine inhaltliche Aufgabe, da in erster Linie die Standpunkte der Beteiligten wiedergegeben werden. Soweit die Konfliktparteien das Verfahren transparent gestalten wollen, kann dem Mediator - anhand des Protokolls oder ohne inhaltliche Vorgaben - die Information der Öffentlichkeit übertragen werden. c) Verhandlungsleitung Neben den organisatorischen Aufgaben übernimmt der Mediator als Verfahrensmanager die Verhandlungsleitung im Mediationsverfahren 15 . Durch die aktive Verhandlungsfiihrung wird in erster Linie der prozessuale Ablauf bestimmt. Diese Tätigkeit hat aber auch Einfluß auf den Inhalt der Verhandlungen 16 : Indem der Verfahrensgang vom Mediator strukturiert und die vorgebrachten Argumente gewichtet werden, wird das Ergebnis maßgeblich vorgeprägt 17 . Die Beteiligung des Mediators wirkt sich damit auf das Verhandlungsergebnis aus, so daß die Moderation der Verhandlungen über das rein formelle Verfahrensmanagement hinausgeht und so selbst inhaltlichen Charakter besitzt 18 . 12 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 40, 51 ; Sünderhauf, Mediation, 1997, 64, 257; BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten; Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeit (BMWA), Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Verfahrensordnung der Gesellschaft für Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e. V. (gwmk) für das Mediationsverfahren. 13 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 23; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 42; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 65. 14 Gaßner ! Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 49; Sünderhauf, Mediation, 1997, 243; wegmann, Konsens 1999, 81 f.; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 42; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 66. 15 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 42; Zilleß en in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 24; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 65; Schmidt, Konsens 2000,75.

16 BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187; Breidenbach, Mediation, 1995, 151. 17 Reidt, NVwZ 1998, 592 ff. 18 Pietzker in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996,284 ff., 297; Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 66; Hoffmann-Riem in:

A. Begriffsbestimmung

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Der Mediator ist als Verhandlungsleiter auch Sprachrohr und Kommunikator19 . In erster Linie liegt seine Aufgabe darin, die Verhandlungen zu ermöglichen. In den Verhandlungen fungiert er als Katalysator, der die Positionen der Parteien aufnimmt und auf ihre Interessen hin prüft. In diesen Zusammenhang gehört die Erstellung einer Konfliktanalyse, in deren Rahmen der Mediator die Grundlagen des Streitgegenstandes erforscht. Der Mediator wird des weiteren als Sprachrohr für die Parteien tätig: Wenn eine Partei einen Lösungsvorschlag selbst nicht vertreten möchte, kann der Mediator die Einfiihrung des Arguments in die Verhandlungen übernehmen20. In diesem Fall wird der Mediator als Informationsmittler tätig. Eine weitere Aufgabe des Mediators als Kommunikator ist die Interpretation und Reformulierung der Beiträge und Standpunkte der Parteien21 . Der Aufgabenbereich des Mediators beschränkt sich aber nicht nur auf die Verfahrensgestaltung und die formelle Führung; der Mediator trägt über die Verhandlungsleitung hinaus auch zur inhaltlichen Gestaltung der Verhandlungen und des Ergebnisses bei 22 . Dabei kann der Mediator die Aufgabe übernehmen, die Parteien über bestimmte Sachverhalte aufzuklären23 • So kanner-je nach Profession- sein spezifisches Fachwissen über rechtliche Vorgaben oder über die naturwissenschaftlichen und technischen Möglichkeiten in die Verhandlungen einbringen. Die Parteien können den Mediator beauftragen, eine Stellungnahme über die Rahmenbedingungen abzugeben. Diese dient allerdings nicht als Schiedsspruch oder Entscheidung, sondern nur als Leitplanke für den zu findenden Kompromiß. In Abstimmung mit den Parteien kann der Mediator schließlich dazu beauftragt werden, weitere Informationen durch Sachverständige einzuholen. Im Rahmen der inhaltlichen Arbeit des Mediators ist zu beachten, daß die Parteien eigenverantwortlich nach Lösungen suchen sollen24. Die inhaltliche Beteiligung des Konfliktmittlers ist damit eine Gradwanderung: Das Konzept der Mediation bewegt sich zwischen Moderation und Evaluation, also der reinen Verfahrensgestaltung und der Schlichtung. Daraus folgt, daß der Mediator nicht auf die bloße Verhandlungsfiihrung beschränkt bleibt, aber den Parteien die Entscheidung nicht abnehmen bzw. vorgeben darf5 . Dem Mediator steht keine Entscheidungsgewalt ders. I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 35; Ludwig, Privatisierung, 1998, 212; Brohm, DVBI. 1990, 321 ff., 326. 19 Breidenbach, Mediation, 1995, 149 ff. 20 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 42; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 24; Breidenbach, Mediation, 1995, 157. 21 Breidenbach, Mediation, 1995, 152. 22 Sünderhauf, Mediation, 1997, 58; Gaßner! Holznagel/Lah/, Mediation, 1992, 63; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997,42 und 49 f.; in diesem Sinne auch BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt. 23 Breidenbach, Mediation, 1995, 152; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 49; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 22. 24 Sünderhauf, Mediation, 1997, 69.

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I. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

zu, so daß er keine Druckmittel besitzt. Dieser Punkt ist im Mediationsauftrag ausdrücklich klarzustellen, damit das Verfahren der Mediation von anderen Verfahren alternativer Konfliktlösung abgegrenzt werden kann. Die Einwirkungsmöglichkeiten des Mediators sind dementsprechend begrenzt26. Aber auch im Verhandlungswege und durch influenzierende Maßnahmen kann der Mediator die Entscheidungsfindung beeinflussen. Dabei darf es sich jedoch nur um offene Einwirkungsmaßnahmen handeln, der Mediator muß überzeugen, ohne zu manipulieren27 . In diesem Sinne arbeitet der Mediator an der Entscheidungsfindung mit, ohne den Parteien eine Entscheidung vorzugeben. Damit ist er auch für die Gestaltung des Ergebnisses verantwortlich, während die Entscheidungsverantwortung bei den Parteien bleibt. Die Parteien müssen das Ergebnis selbst finden, was aber nicht ausschließt, daß der Mediator an der Gestaltung des Ergebnisses teilnimmt.

d) Gestaltung des Mediationsvertrags Der Mediator hilft bei der Formulierung des abschließenden Mediationsvertrags. Damit gestaltet der Mediator die Verhandlungsergebnisse unmittelbar mit. Dabei ist er nicht darauf beschränkt, nur einzelne Aussagen zu treffen, er kann auch eigene Gesamtlösungen präsentieren, ohne eine Entscheidung vorzugeben28 . Der Mediator hilft bei der Entwicklung neuer Alternativen und achtet auf ein ausgewogenes und gerechtes Ergebnis. Noch weitergehend kann dem Mediator die Aufgabe übertragen werden, die Formulierung des Mediationsvertrags anhand der im Rahmen der Mediation gefundenen Ergebnisse vorzunehmen29 . In diesem Fall hat er maßgeblichen Einfluß auf die Gestaltung des Verhandlungspaketes. Wenn dem Mediator die Aufgabe übertragen wird, einen Mediationsvertrag fiir die Parteien zu entwerfen, muß allerdings im Sinne der Eigenverantwortlichkeit der Parteien stets darauf geachtet werden, daß die Parteien selbst den Kompromiß tragen.

Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 41. Breidenbach, Mediation, 1995, 149. 27 Breidenbach, Mediation, 1995, 159. 28 BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187; Breidenbach, Mediation, 1995, 156. 29 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 40, 51 ; Sünderhauf, Mediation, 1997, 64, 257; BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Verfahrensordnung der gwmk für Mediationsverfahren. 25

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A. Begriffsbestimmung

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e) Neutralität Wichtigste Voraussetzung für diese Tätigkeit ist die Neutralität des Mediators30. Die Neutralität des Mediators steht im engen Zusammenhang mit den Forderungen nach seiner Unparteilichkeit und Unabhängigkeit. In der Mediationsliteratur werden die Begriffe nicht klar getrennt und unterschiedliche Inhalte unter sie subsumiert. Als neutral kann allerdings nur gelten, wer auch unparteiisch und unabhängig ist. Daraus ergibt sich, daß die Neutralität als Oberbegrifffür alle Forderungen stehen kann. Bei der Umsetzung der Forderung nach der Neutralität des Mediators ergeben sich in der Mediationspraxis Schwierigkeiten. Diese resultieren insbesondere aus der Unvereinbarkeit der Neutralität mit der Aufgabe des Mediators, inhaltlich-gestaltend tätig zu werden. Dabei ist die Neutralität des Konfliktmittlers Wesenselement und Grundprinzip der Mediation. Neutralität bedeutet in erster Linie die persönliche Objektivität des Mediators 31 . Der Mediator muß den erforderlichen persönlichen Abstand zum Verfahren haben. Das bedeutet, daß der Mediator dem Streitgegenstand vorurteilslos und unvoreingenommen gegenüber stehen muß. Ferner darf der Mediator in keiner Verbindung mit dem Ausgang des Verfahrens stehen oder eigene private Interessen mit dem Verfahren verfolgen. In diesem Zusammenhang steht auch die Frage der Unabhängigkeit des Mediators32 . Der Mediator darfmit den Konfliktparteien in keiner Weise verbunden sein, so daß verwandtschaftliche, institutionelle oder sonstige soziale Beziehungen mit jeder Konfliktpartei ausgeschlossen sein müssen. Bestehen Gründe, die seine Neutralität in Frage stellen könnten, sollte der Mediator die Parteien hierüber bereits im Vorfeld informieren, damit jeder böse Anschein vermieden wird33 . Ferner muß der Mediator unparteiisch bzw. allparteilich sein. Er muß im Verfahren alle Konfliktparteien gleich und fair behandeln und ihren Interessen und Zielsetzungen offen gegenüberstehen. Eine Bevorzugung einer bestimmten Partei muß ausgeschlossen sein. Daß der Mediator inhaltlich und persönlich zum Streitgegenstand neutral sein muß, hindert ihn indes nicht daran, eigene Vorschläge in das Verfahren einzubringen34. Bei der Neutralität handelt es sich um eine konzeptionelle Frage zur Person 30 BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 51; Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 62; siehe auch BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641; siehe auch OLG Hamm, Konsens 1999, 309; Schmidt, Konsens 2000, 75; Sünderhauf, Mediation, 1997, 57. 31 Breidenbach, Mediation, 1995, 170; Sünderhauf, Mediation, 1997, 49 und 220. 32 Sünderhauf, Mediation, 1997, 49 und 220; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 25. 33 So auch Vertragsentwurf der Verfahrensordnung der gwmk fiir Mediationsverfahren; auch Schmidt, Konsens 2000, 74. 34 Ausfiihrlich Breidenbach, Mediation, 1995, 170; Sünderhauf, Mediation, 1997, 219; anders Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 65.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

des Mediators. Erfüllt der Mediator diese Anforderungen, so ist er als geeigneter Konfliktmittler für das Verfahren anzusehen. Im übrigen muß er seinen Aufgaben nachkommen und die Verhandlungen moderieren. Dabei kann und muß er auch eigene Vorschläge und Lösungen in das Verfahren einbringen, ohne allerdings den Parteien eine Entscheidung vorzugeben. Der Mediator muß innerhalb der Verhandlungen darauf achten, daß er allen Parteien gleichermaßen verpflichtet bleibt35 . Dies erreicht er dadurch, daß er überzeugend und nicht entscheidend auftritt, seine Meinungen und Standpunkte auf eine objektive Grundlage stellt und die Interessen des argumentativ Unterliegenden im Auge behält. f) Zusammenfassung

Der Mediator ist damit Verfahrensmanager und Ergebnisgestalter. Als Verfahrensmanager entwirft er die Mediationsvereinbarung anhand der Vorgaben der Parteien, ist für die Organisation der Verhandlungen verantwortlich und erstellt ein Protokoll über die Verhandlungen. Er kann ferner die Information der Öffentlichkeit übernehmen. Als Kommunikator und Sprachrohr nimmt der Mediator auch inhaltlichen Einfluß auf die Verhandlungen, und zwar sowohl durch eigene Beiträge als auch durch eine Reformulierung der Standpunkte der Parteien. Der Konfliktmittler übernimmt schließlich die Formulierung des Verhandlungspakets. Die Entscheidungsverantwortung muß allerdings bei den Parteien bleiben. Voraussetzung für diese Tätigkeit ist die Neutralität des eingeschalteten Mediators. 3. Ohne Entscheidungsbefugnis

Der Mediator soll in den Verhandlungen vermitteln, um einen Konsens zwischen den Beteiligten herzustellen. Diese sollen freiwillig eigene Lösungen finden und zu einem Verhandlungspaket zusammenführen und nicht eine fremde Entscheidung übernehmen. Damit kann eine optimale Umsetzung der eigenen Interessen erreicht werden. Zentrales Merkmal der Mediation ist damit die fehlende Entscheidungsgewalt des Mediators36• Die Parteien suchen eigenverantwortlich nach Lösungen37 . Im Unterschied zu herkömmlichen Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren wird den streitenden Parteien die Möglichkeit genommen, sich auf ihre Positionen zurückzuziehen und den Streit einer neutralen Instanz zu überlassen38 . Der Mediator ent-

Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 25. Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 7; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 150; BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187. 37 Sünderhauj Mediation, 1997, 69. 35

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A. Begriffsbestimmung

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scheidet nicht für die Parteien, sondern gibt den Konfliktbeteiligten die Entschei.dungskompetenz zurück. Die am Konflikt beteiligten Parteien sind die Herren des Mediationsverfahrens. Die Beteiligten sind damit gezwungen, miteinander zu kommunizieren und ihre gegenseitigen Interessen zu erforschen. Dem Mediator kommt hierbei im Sinne der eben dargestellten Aufgaben lediglich eine unterstützende Rolle zu. Die Parteien erarbeiten im Mediationsverfahren eigene Lösungen. Der Mediator hilft ihnen dabei, diese zu finden und rechtlich verbindlich umzusetzen. Kommen die Parteien zu einer Übereinkunft, können sie den Kompromiß in einem rechtlich verbindlichen Mediationsvertrag umsetzen. 4. Konsens und Freiwilligkeit Mediation soll vorhandene Verfahren vorbereiten, ergänzen und begleiten, aber nicht ersetzen39 . Mediationsverfahren sollen nur komplementär zu den herkömmlichen Verwaltungsverfahren zum Einsatz kommen40. Die Teilnahme an einer Mediation ist für alle Beteiligten freiwillig, es fehlt an einer übergeordneten Instanz. Dies ergibt sich bereits aus der fehlenden Entscheidungsbefugnis des Mediators, die ihrerseits aus der Freiwilligkeit des Verfahrens folgt. Die Freiwilligkeit ist damit das Grundprinzip bzw. Wesenselement eines Mediationsverfahrens. Die Freiwilligkeit hat eine verfahrensrechtliche und eine inhaltliche Bedeutung. Verfahrensrechtlich bedeutet die Freiwilligkeit, daß die Verhandlungen von ihrem informellen Charakter, also dem Fehlen rechtlicher Verfahrensvorgaben geprägt sind. Damit ist nicht gemeint, daß Mediationsverfahren im rechtsfreien Raum stattfinden, sondern daß die Art und Weise der Verhandlungen rechtlich nicht determiniert sind. Es gibt keine verbindliche Verfahrensordnung für Mediation, was auch mit dem Konzept der Mediation nicht vereinbar wäre41 . Die äußeren rechtlichen Rahmenbedingungen sind dagegen unabdingbar. Etwas anderes ergibt sich, wenn Mediation als Teil des förmlichen Verfahrens stattfindet. Darauf ist an späterer Stelle zurückzukommen. Materiell ergibt sich aus der Freiwilligkeit, daß das Ergebnis einer Mediation nur ein von allen Parteien gebilligter Konsens sein kann. 38 Haft, Verhandeln, 1992, 30; Caspar, DVBl. 1995, 992 ff., 993; Hoffmann-Riem, ZRP 1997, 190 ff., 191. 39 Zilleßen, Konsens 1998, 24 ff., 25; Zilleß en in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 18; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 166; Breuer in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 237, 252; Schuppert in: Hoffinann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band Il, 1990, 29 ff., 53; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989; Fietkau I weidner, Umweltverhandeln, 1998, 315. 40 Strempe/, NJ 1999,461 ff., 463. 41 Dies verkennen Sünderhauf, Mediation, 1997 und Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000 in ihren umfassenden Rege1ungsvorschlägen.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

II. Ablauf von Mediation

Die abstrakte Definition kann nur wenig zur inhaltlichen Bestimmung von Mediationsverfahren beitragen. Deswegen soll eine kurze Beschreibung des Ablaufs von Mediationsverfahren gegeben werden. Hier sind strukturelle Vorgaben der Konfliktrnittlung aufzuzeigen, um eine rechtliche Beurteilung der Einschaltung privater Mediatoren (2. Kapitel) und der rechtlichen Vereinbarungen während des Mediationsverfahrens (3. Kapitel) zu ermöglichen. An dieser Stelle solllediglich der Ablauf geschildert werden, ohne rechtliche Wertungen vorzunehmen. Als wesentliches Element der Mediation wurde die Flexibilität hervorgehoben42 . Konfliktrnittlungsverfahren folgen keinem starren Schema, so daß in der Praxis Abweichungen auftreten und die Verfahren der spezifischen Situation augepaßt werden müssen. Allerdings finden sich typische Phasen in den Mediationsverfahren wieder, so daß der Verfahrensgang ohne feste Vorgaben beschrieben werden kann. Mediation wird in drei43 , vier44 oder sogar fiinf" 5 Phasen aufgeteilt, wobei es sich im Ergebnis um die gleichen Schritte handelt. Nach der Eröffimng des Verfahrens legen die Parteien in einer Vorbereitungsphase mit Hilfe des Mediators den äußeren Rahmen der Verhandlung fest. Erst nachdem die Rahmenbedingungen definiert sind, kommt es zur eigentlichen Verhandlungsphase. In der Umsetzungsphase wird die gemeinsame Entscheidung realisiert. 1. Vorbereitungsphase

Wurde ein Mediationsverfahren vorgeschlagen, muß ein neutraler Dritter als Konfliktmittler gefunden werden. Der Initiierung der Konfliktmittlung folgen die Vorbereitungen, bei denen der Umfang des Mediationsauftrags festzulegen, eine Konfliktanalyse vorzunehmen und die am Verfahren Beteiligten auszuwählen sind. Um die Verhandlungen zu strukturieren, können sich die Beteiligten eine Geschäftsordnung in Form einer Mediationsvereinbarung geben. Die Praxis hat gezeigt, daß in diesem Stadium bereits maßgebliche Schritte zur Lösung des Konfliktes geleistet werden. Andererseits darf hier die Konfliktlösung nicht bereits vorweggenommen oder zusätzliches Konfliktpotential geschaffen werden, um nicht ein vorzeitiges Scheitern der Verhandlungen zu bewirken46 .

Siehe 1. Kap. A. I. Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 167 ff. 44 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 153; ders. Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 293; Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 33 ff. 45 Haft, Verhandeln, 1992; Ripke, Konsens 1998, 85; Strempel, NJ1999, 461 ff., 463. 46 Barbian l Jeglitza in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 165-169. 42 43

A. Begriffsbestimmung

33

a) Eröffnung Mediation braucht zunächst einen Anstoß47 . Die Initiative kann von dem Vorhabenträger, den betroffenen Bürgern, Umweltverbänden oder der Verwaltung selbst stammen. In Deutschland werden Mediationsverfahren in der Regel von der Verwaltung bzw. der öffentlichen Seite initiiert48 . Um den Ausnahmecharakter effektiver Konfliktbewältigung zu unterstreichen, wurde vorgeschlagen, die Anwendung von Mediation auf Sackgassensituationen zu begrenzen49 . Dagegen spricht, daß in diesem Stadium das Positionsdenken vorherrscht und irreversible Entscheidungen bereits getroffen sind50. Je früher die Konfliktmittlung ansetzt, desto höher sind ihre Erfolgsaussichten51 . Auch in der deutschen Mediationspraxis wird eine möglichst frühe Anwendung angestrebt. b) Mediator Nachdem sich die Parteien auf die Durchführung eines Mediationsverfahrens geeinigt haben, müssen sie gemeinsam den Mediator bestimmen. Die Auswahl des Mediators sollte durch alle am Verfahren Beteiligten erfolgen. Nur so ist gewährleistet, daß alle ihn als neutralen Vermittler akzeptieren. Werden später weitere Beteiligte hinzugezogen, muß er auch von diesen akzeptiert werden52 . Auf die Aufgaben des Mediators wurde bereits oben eingegangen. Wie die Beauftragung des Mediators vollzogen werden kann und von wem er seinen Auftrag erhält, ist von seiner rechtlichen Einordnung abhängig. So ist zu klären, ob ein Privater oder ob ein Verwaltungsbeamter als Mediator tätig werden soll. Diese Unterscheidung bestimmt die Rechte und Pflichten, die im Mediationsauftrag geregelt werden. Hierbei handelt es sich um die zentralen Probleme, die in dieser Arbeit geklärt werden sollen. An dieser Stelle soll dagegen nur der Frage nachgegangen werden, ob überhaupt die Einschaltung eines privaten Mediators erforderlich ist oder ob nicht die ohnehin auf Neutralität verpflichtete Verwaltung als Mediator tätig werden sollte. Des weiteren ist auf die persönliche Qualifikation des Mediators einzugehen.

47 Voßebürger / Claus in: FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000, 81 ff., 84; Gaßner/Holznagel/Lahl, Mediation, 1992,35. 48 Jeglitza / Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff. 49 Sünderhauf Mediation, 1997, 55. 50 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990,291. 51 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 152. 52 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 154.

3 Hellriegel

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

aa) Behördliche oder private Konfliktmittlung

Sowohl in Deutschland als auch in den USA waren in der Regel private Institutionen oder Privatpersonen als Mediatoren tätig53 . Dennoch wurde die Diskussion in Deutschland geführt, ob statt privater Dritter nicht eher Verwaltungsvertreter die Rolle des Mediators einnehmen sollten. Dies entspräche auch dem japanischen Modell der Mediation. Die Verwaltung sei schließlich auf Neutralität und die Einhaltung des Gemeinwohls verpflichtet und könne so zwischen den beeinträchtigten Bürgern und den Unternehmen vermitteln54 . Diese Neutralität wird einerseits durch das Verfahrensrecht und andererseits durch das öffentliche Dienstrecht abgesichert. Zudem würden die Verfahrensherrschaft der Verwaltung und der Amtsermittlungsgrundsatz die behördliche Konfliktmittlung begünstigen5 5 . Der hierarchische Aufbau der Verwaltung spricht nach dieser Ansicht nicht gegen, sondern gerade für eine behördliche Konfliktmittlung, da so die Einhaltung des Rechts gewährleistet werden könne. Diese Betrachtung geht von der rechtlich und institutionell abgesicherten Legitimation des Verwaltungsapparates und des Berufsbeamtenturns aus. Die Verwaltung muß im Verfahren allerdings auch eigene Interessen vertreten, nämlich die Achtung des Gemeinwohls und die Einhaltung des Rechts. Damit ist die Verwaltung im Verfahren nicht neutraler Dritter, sondern Partei. Das System ist theoretisch auf eine optimale Entscheidung ausgerichtet, doch eine solche muß erst gefunden werden. Die Eigenverantwortlichkeit der Parteien ist Wesensmerkmal der Mediation und widerspricht dem Konzept, der Verwaltung die Konfliktmitdung zu überlassen. Auf ihren Schultern liegt die Entscheidungs- und Ergebnisverantwortung, so daß sie nicht objektiv zwischen den Beteiligten vermitteln kann. Der private Mediator besitzt den Vorteil, ohne eigene Interessen und folglich neutral an den Verhandlungen teilzunehmen. Insbesondere ist er von der Entscheidungs- und Ergebnisverantwortung befreit. Dazu kommt der Aspekt, daß die Verwaltung in der Regel mit dem Vorhaben eigene Planungsinteressen verfolgt und von den Beteiligten nicht als neutrale Instanz akzeptiert wird56• So hat die Verwaltung sowohl aus politischer als auch aus 53 Für USA Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 43; für Deutschland Jeglitzal Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137. 54 Brohm, NVwZ 1991, 1025 ff., 1032; ders., DVBI. 1990, 321 ff., 325; Steinberg in: Hoffmann-Riem / Sclunidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 295 ff. 55 Brohm, NVwZ 1991, 1025 ff., 1032; Steinberg in: Hoffinann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990,295 ff. 56 Steinberg in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 295, der Planung als In-Sich-Geschäft der Verwaltung bezeichnet; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 148; Stollmann,

A. Begriffsbestimmung

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wirtschaftlicher Sicht Interesse an der Ansiedlung von Industrievorhaben. Dadurch entstehen die Blockadehaltungen bei den Betroffenen, die mit dem Konzept der Mediation überwunden werden sollen. Der private Mediator genießt dagegen einen Vertrauensvorteil57 . Zudem besitzt der Mediator Denk- und Verhaltensweisen, die über das Konzept einer gesetzesvollziehenden Verwaltung hinausgehen und bietet so zusätzliche Kreativität in der Entscheidungsfindung58 . Die Praxis hat diese theoretischen Erwägungen bestätigt59. bb) Zur Person des Mediators

Neben der grundlegenden Frage der öffentlichen oder privaten Besetzung des Mediators, sind die persönlichen Qualifikationen des Mediators zu klären. Neutralität, Unparteilichkeit, Integrität und Erfahrung sind dabei als allgemeine Voraussetzungen selbstverständlich. Die Absicherung dieser Anforderungen muß durch den Mediationsauftrag erfolgen. Offen ist dagegen die inhaltliche Kompetenz. Hier ist zwischen der Verfahrens- und der Fachkompetenz zu unterscheiden. Im Hinblick auf die Verfahrenskompetenz sollte der Mediator mit der Technik der Mediation vertraut sein. Dies setzt theoretische und praktische Erfahrungen über Konflikte und Konfliktentwicklungen voraus60. Des weiteren muß die Technik der Mediation und der Verhandlungsführung beherrscht werden. Aufgrund ihrer Ausbildung bieten sich hier in erster Linie die psycho-sozialen Berufe an. Andererseits können sich auch Vertreter anderer Berufsgruppen die Verhandlungs- und Mediationstechnik aneignen. Die Ausbildung der Juristen steht dem nicht entgegen61, sondern vermittelt im Sinne der juristischen Methodenlehre die notwendige Kenntnis zur Strukturierung von Sachverhalten und zum Abschichten komplexer Probleme62 • Des weiteren wurden Ausbildungsstandards fiir die Umweltmediation entwickelt, nachdem dies bereits auf dem Gebiete der Familien- und Wirtschaftsmediation geschehen war63 • Sowohl die Fernuniversität Hagen als auch die NuR 1998, 578 ff., 579; Wagner. BauR 1997, 709 ff., 716; Schuppert in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band li, 1990, 29 ff., 48; Schulze-Fielitz in: Hoffmann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band li, 1990, 55 ff., 70; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997,45. 57 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 19; Holznagel, Jura 1999,71 ff., 72. 58 Schlichter-Kommission, 1994, RN. 276. 59 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 46; Troja, ZfU 1997, 317 ff., 326; Köchling in: Hoffmann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996, 201 ff. , 213; Kucharzewski, Abfallentsorgung, 1994, 112 f. 60 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 26. 61 So aber v. Schlieffen, Konsens 2000, 54; auch Haft, Verhandeln, 1992. 62 Zu Recht Künast, BAnwBI. 1999, 463 ff., 467; unrichtig Duve / Ponschab, Konsens 1999,265. 3*

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

Universität Oldenburg bieten eine Ausbildung zum Mediator an, daneben existieren weitere privat organisierte Weiterbildungsmöglichkeiten. Ein anderes Problem stellt die Frage dar, ob nur bestimmte Berufsgruppen als Mediatoren tätig werden können. Thematisches Sonderwissen kann dem Mediator in seiner Bewertung des Konflikts beeinflussen und daher hinderlich sein64• Allerdings sollte der Mediator eine gewisse Fachkompetenz besitzen, um die Verhandlungen sachkundig zu leiten, dagegen ist kein Expertenwissen erforderlich65 • Zum anderen sollte er Kenntnisse der rechtlichen Rahmenbedingungen besitzen, insbesondere wenn justitiable Ergebnisse am Ende der Verfahren stehen sollen66 . Die Fragen des Rechts sind fiir die Entwicklung und den Ausgang der Verhandlungen derart bedeutend, daß die Hinzuziehung juristischen Rates nicht auf einzelne Themen beschränkt werden kann. Schließlich definieren die Vorgaben des Rechts die Beziehungen der Beteiligten. Der Jurist kann nicht als untergeordneter, rein dienstleistender Teilnehmer betrachtet werden, der die Normen oder Rahmenbedingungen fiir den Konsens aufweist, um diese fachfremder Auffüllung zu überlassen67. Zwar bleibt ein Gestaltungsspielraum, allerdings muß der Verhandlungsrahmen aufgezeigt werden. Das Verfahren darfnicht nur der Beschleunigung oder Akzeptanzsicherung dienen, sondern muß auch Rechtssicherheit garantieren68 . Dabei ist insbesondere in der Ausformulierung auf juristische Exaktheit zu achten. Aus diesem Grund bieten sich insbesondere Juristen als Mediatoren an. Letztendlich müssen die Parteien selbst über die Besetzung des Mediators entscheiden. Dabei werden sie sich an dem Zweck des Verfahrens orientieren: Geht es um die Lösung inhaltlich-technischer Fragen, so ist die Besetzung mit einem fachkompetenten Mediator sinnvoll; liegt der Schwerpunkt auf Fragen der Kommunikation, ist ein psycho-sozial ausgebildeter Mediator zu befiirworten; wollen die Parteien dagegen juristischen Rat, so ist ein Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Ein interdisziplinär zusammengestelltes Mediationsteam verspricht allen Punkten gleichermaßen gerecht zu werden69 . So kann eine herausragende Persönlichkeit die

63 Förderverein fiir Umweltmediation (FVU) in: FVU (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 258 ff.; zuvor bereits BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten und BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt. 64 Sünderhauf, Mediation, 1997, 49; Schulze-Fielitz in: Hoffinann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 55 ff., 76. 65 Gaßner I Holznagel I Lah/, Mediation, 1992, 64; Zil/eßen in: ders. (Hrsg. ), Mediation, 1998, 17 ff., 26. 66 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 41; Gaßner I Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992, 64; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 26. 67 Millgramm, NuR 1999,615 ff. 68 Schwarz in: Hoffrnann-Riem I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 189; BMWi, Leitfaden zur Einbeziehung Privater, 12. 69 BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187; Gaßneri Holznagell Lahl, Mediation, 1992, 64; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 26; BMWi,

A. Begriffsbestimmung

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Verhandlungen leiten und sich dabei für die methodischen, technischen und juristischen Sachfragen Co-Mediatoren zur Unterstützung bedienen. c) Konfliktanalyse Nur nach einem umfassenden Ergründen der Streitpunkte ist eine Mediation sinnvo11 70. Grundlage eines jeden Konfliktmittlungsverfahrens ist daher eine Konfliktanalyse, in der die Beteiligten ihre Positionen und Interessen ermitteln71 • Ist der Konsens über den Dissens hergestellt, haben die Parteien mehr gemeinsame Standpunkte als zunächst angenommen, da damit der eigentliche Streitgegenstand klar herausgestellt und vor Augen geführt werden konnte72 . Die Konflitkanalyse dient dazu, die unterschiedlichen Positionen und Interessen, Argumente und Streitgegenstände des Konflikts herauszuarbeiten. Zu untersuchen sind auch die Machtstrukturen und Einflußmöglichkeiten der am Streit Beteiligten. Nur wenn der Konflikt mit seinen Ursachen gründlich analysiert worden ist, kann eine sinnvolle Vermittlung beginnen. Ansonsten bleiben im Streit die Interessen hinter den Positionen verborgen. Zentrale Aufgabe des Mediators ist daher, möglichst alle Interessen und Positionen zu erforschen und in einer umfassenden Problembeschreibung zusammenzufassen. Diese vom Mediator - eventuell gemeinsam mit den Konfliktparteien - erarbeitete Konfliktanalyse wird dann Gegenstand des Verfahrens. d) Auswahl der Beteiligten In der Vorbereitungsphase ist schließlich der Kreis der zu beteiligenden Personen bzw. Interessenvertreter zu identifizieren73 . Ideal ist eine möglichst umfassende Repräsentation der Interessen, damit das Verhandlungsergebnis eine breite Grundlage findet74• In diesem Sinne wurde das Konzept der Mediation im Umweltrecht speziell als Ausweg aus den bipolaren Vorverhandlungen entwickelt75 . Im Ergebnis müssen aber die Beteiligten die im Verfahren zu vertretenden Interessen selbst bestimmen. Neben dem Vorhabenträger, der Verwaltung und dem Mediator ist der Personenkreis beliebig erweiterbar. Zu denken ist an weitere Verwaltungsträger, wie andere Fachbehörden oder Nachbargemeinden und die DrittbetrofLeitfaden zur Einbeziehung Privater, 12; Hadlichl Rennhack, LKV 1999, 9 ff., 11; Henssler I Kilian, Konsens 2000, 55 ff. 70 Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 40; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg. ), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 167. 71 Sünderhauf, Mediation, 1997, 63. n Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 35. 73 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 154. 74 Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 43. 75 Holznagel, Verw 1989,421 ff.; Ho.ffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

fenen sowie Verbände76. Die Teilnehmerzahl sollte allerdings zehn bis 15 Personen nicht überschreiten, um eine effektive Arbeit zu gewährleisten77 . Hierfür ist ein Bündeln der Interessen erforderlich, so daß bestimmte Interessengruppen nur durch einen Vertreter repräsentiert werden können78 . In diesem Falle ist auf die ständige Rückkoppelung mit den Vertretenen zu achten. Etwas anderes gilt, wenn die Mediation in das förmliche Verfahren integriert wird, also als Teil des Verfahrens bzw. im Erörterungstermin stattfindet. Im förmlichen Verfahren ist der Kreis der zu beteiligenden Personen rechtlich vorgegeben und kann nicht zur Disposition der Beteiligten gestellt werden79 • Bestimmte Personen hier auszuschließen, begründet einen Verfahrensfehler. Freilich können aber auch hier weitere Beteiligte hinzugezogen werden, wenn die Parteien dies für opportun halten, da das Verfahrensrecht insoweit nicht abschließend ist. Schließlich sei darauf hingewiesen, daß Mediation auch in bilateralen Verhandlungen denkbar bleibt. Zwar ist das Konzept der Mediation grundsätzlich dafür konzipiert, möglichst viele Interessen zu berücksichtigen, das Verfahren kann aber auch dazu genutzt werden, direkt zwischen der Verwaltung und dem Vorhabenträger zu vermitteln. e) Mediationsvereinbarung Mediation ist nicht förmlich, so daß die Verfahren der jeweiligen Situation angepaßt werden können. Die Parteien sollten sich daher vor Beginn der eigentlichen Verhandlung über den inhaltlichen und zeitlichen Rahmen verständigen. Der Mediator hilft ihnen dabei, diese Rahmenvereinbarungen zu gestalten und zu formulieren. Später achtet er auf ihre Einhaltung. In einer Verhandlungsordnung können der Verhandlungsgegenstand, die Verhandlungsdauer sowie die Verhandlungsmodalitäten festgelegt werden80 . Es reicht jedoch nicht, bloße Einigkeit zu erzeugen. Die Straffung und Organisation des Verfahrens ist in sogenannten Verhandlungsverträgen bzw. in einer Mediationsvereinbarung festzuhalten81 . Nur so kann der Konfliktmittler sie in der Verhandlungsphase durchsetzen, ohne parteilich zu wirken. Der Verhandlungsgegenstand legt die Themen und deren Bearbeitung entspre76 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 52; Sünderhauf, Mediation, 1997, 225 ff. 77 Trieb, Konsens und Verwa1tungsverfahren, 1997, 53; Holznagel, Verw 1989, 421 ff., 441; ders. Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 291 . 78 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 154; Sünderhau/. Mediation, 1997, 63. 79

40 ff.

Claus, Konsens 1999, 283 ff., 284; Loosen, Pragmatischer lnteressenausgleich, 2000,

80 Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 168; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 154. 81 Haft, Verhandeln, 1992, 123.

A. Begriffsbestimmung

39

chend der Konfliktanalyse fest 82 . Die Verhandlungsdauer gibt einen zeitlichen Rahmen fiir die Mediation vor, um das Verfahren kalkulierbar zu machen und Verzögerungstaktiken zu vermeiden83 . Die Parteien geben sich damit ein Programm fiir die Verhandlungen und strukturieren diese vorab 84 . Die Mediationsvereinbarung regelt neben den Verhandlungsmodalitäten auch die Rechte und Pflichten der Parteien. Hier sollen allgemeine Verhaltenspflichten, Fragen der Verschwiegenheit, die Protokollfiihrung und der Umgang mit der Öffentlichkeit festgelegt werden85 . Schließlich sind auch Absprachen über die Finanzierung der Mediation zu treffen86. Die Rechte und Pflichten des Mediators werden dagegen nicht in der Mediationsvereinbarung, sondern im Mediationsauftrag geregelt. 2. Durchfiihrungs- I Verhandlungsphase

Nachdem die Teilnehmer bestimmt sind, der Mediator von allen Parteien akzeptiert wurde und sich die Beteiligten eine Mediationsvereinbarung gegeben haben, sind bereits wesentliche Schritte zum Konsens vollendet. Nun kann die eigentliche Phase der Verhandlung und Vermittlung beginnen. a) Informationsbeschaffung Die kooperative Informationsbeschaffung ist darauf gerichtet, die Grundlagen fiir die Problemlösung herauszuarbeiten. Soweit den Parteien die nötigen Kenntnisse fehlen, sind Sachverständige heranzuziehen87 . Die Informationsbeschaffung basiert im wesentlichen auf den Vorarbeiten in der Konfliktanalyse, da diese den zu erforschenden Rahmen vorgezeichnet hat. Der Mediator leitet dabei die Sachverhaltsermittlung, unterliegt aber der Eigenverantwortlichkeit der Parteien. Als effektives Mittel zur Klärung inhaltlicher Fragen haben sich Gespräche erwiesen, bei denen der Mediator getrennt mit den Parteien verhandelt. Oft offenbaren die Parteien erst in diesen vertraulichen Einzelgesprächen ihre eigentlichen Interessen.

82 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 154; Gaßnerl Holznagel / Lahl, Mediation, 1992,49. 83 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 154. 84 Haft, Verhandeln, 1992, 129 ff.; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 154. 85 Sünderhauj Mediation, 1997, 243; BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187. 86 Sünderhauj Mediation, 1997, 224; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 54. 87 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 155; Gaßnerl Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 51 .

40

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

Als akzeptanzsicherndes Mittel kommt in der Praxis auch das sogenannte Bürgergutachten in Betracht. Dabei werden den Bürgern und Verbänden die Mittel zur Verfügung gestellt, um eigene Gutachter zu beauftragen88 . Gleichzeitig wird hierdurch die Unterstützung finanzschwacher Gruppen gesichert und die für das Verfahren erforderliche Waffengleichheit der Parteien hergestellt. Neben der Konfliktanalyse in der Vorbereitungsphase kommt der Informationsbeschaffung die zentrale Rolle im Mediationsverfahren zu. Nur wenn die Parteien zusammen mit dem Mediator umfassend ihre Interessen erforschen, beginnen sie, in Alternativen denken. Nur so werden optimale Lösungen entwickelt. b) Problemlösungssuche In dieser Phase bearbeiten die Parteien auf der Grundlage der bisher erzielten Ergebnisse den Konflikt. Hier kommen die Prinzipien des Harvard-Konzeptes89 zur Anwendung, auf deren Einhaltung insbesondere der Mediator achtet90. Unterstützend kann die Einhaltung der Regeln der Verhandlungsordnung gefordert werden. Inhaltlich werden nun die Ergebnisse der Informationsbeschaffung und der Konfliktanalyse ausgewertet und einer Lösung zugeführt. Durch das Ausarbeiten der Interessen eröffnen sich Handlungsspielräume91 • Im Lauf der Mediation sind weitere Möglichkeiten herauszuarbeiten und Verhandlungspakete zu schnüren92 . Den Mediator treffen hier Pflichten des formellen Verfahrensmanagements und der inhaltlichen Gestaltung. c) Mediationsvertrag Jede Verhandlung muß eirunal zum Ende kommen. Auf dem Weg dahin sind die vereinbarten Kompromisse protokollarisch festzuhalten93 . Die Entscheidungsphase muß dann nur noch aus den Teilergebnissen ein optimales Gesamtergebnis herstellen. Bei der Ausformulierung und Gestaltung übernimmt der Mediator eine maßgebliche Rolle. Es ist auch denkbar, ihn aus den Verhandlungsergebnissen einen umfassenden Vertrag formulieren zu lassen. Dabei sollte der Mediator ein ausgewogenes und rechtlich beständiges Ergebnis entwickeln. Dieses Ergebnis bedarf Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 155. Siehe 1. Kap. A. I. 2. 90 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997,40. 91 Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 168. 92 Sünderhauf, Mediation, 1997, 255; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 155; Gaßner! Holznagel/Lahl, Mediation, 1992,54. 93 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 156; Haft, Verhandeln, 1992, 145. 88 89

A. Begriffsbestimmung

41

dann freilich aufgrund der Eigenverantwortlichkeit der Parteien der Zustimmung aller Beteiligten. Darüber hinaus kann die rechtliche Bindung der Parteien an die Verhandlungsübereinkunft in einem Mediationsvertrag erreicht werden94. Auch hierbei kommt dem Mediator eine maßgebliche Rolle zu, indem er juristische Hilfestellungen bei der Gestaltung der Vereinbarung gibt. Die gefundenen Ergebnisse sollten möglichst auf eine breite Basis gestellt werden. Nach Verhandlungsabschluß kann daher auch die Zustimmung der Nichtbeteiligten eingeholt werden.

3. Implementations- I Umsetzungsphase Nach der Entscheidung muß der Kompromiß im Mediationsvertrag umgesetzt werden. Damit ist die praktische Umsetzung der im Mediationsauftrag zusammengefaßten Verhandlungsergebnisse gemeint. Im übrigen treten die im Mediationsvertrag vereinbarten Abreden in Kraft. Dabei kann es sich um Absprachen über die weitere Kontrolle oder Begleitung des Vorhabens bzw. Nachverhandlungen für Schwierigkeiten bei der Umsetzung oder um Sanktionen handeln95 . Denkbar ist auch, daß im Sinne eines Monitorings der Mediator in regelmäßigen Abständen über den Stand der Umsetzung berichtet.

111. Abgrenzung zu anderen Instrumenten

Weitere Klarheit soll der Begriff der Mediation in Abgrenzung zu anderen Verfahren außergerichtlicher Streitbeilegung bzw. zu ähnlichen Instrumenten des Umweltrechts erhalten.

1. Alternative Dispute Resolution (ADR) Im Zuge der außergerichtlichen oder alternativen Streitbeilegung hat sich in den Vereinigten Staaten eine Vielzahl von Verfahrensarten unter dem Oberbegriff der ADR entwickelt96 . Dabei handelt es sich um Methoden zur Entwicklung nachhaltiger Konfliktlösungen. Die Grundstruktur bilden Negotiation, Mediation und Arbitration. Im übrigen handelt es sich um Zwischenformen, die zwischen den Grundmodellen stehen.

94 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 tf., 156.; Gaßnerl Holznagei / Lahl, Mediation, 1992,55. 95 Sünderhauf, Mediation, 1997, 267; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 156 f.; Gaßner / Holznagel/Lahl, Mediation, 1992,56. 96 Holznagel, Verw 1989, 421 ff., 429.

I. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

42

Übersetzt bedeutet ADR alternative Konfliktlösung97 . ADR in den USA ist Rechtsfindung als Dienstleistung. Es wird auch mit "Appropriate Dispute Resolution" oder "Avoid Disastrous Results" entschlüsselt98, was den eigentlichen Sinn der Verfahren hervorhebt. Die Alternativität der Mediation bringt dagegen nicht zum Ausdruck, daß bisherige Verfahrensweisen ersetzt werden sollen, sondern herkömmliche Verfahrensarten vorbereitet, ergänzt und begleitet werden99 . Den Verfahren ist der Grundgedanke der Kooperation der Beteiligten gemeinsam; Unterschiede bestehen im Umfang der Beteiligung des neutralen Dritten 100. Zu beachten ist, daß kein einheitlicher Sprachgebrauch existiert 101 , die nachfolgende Beschreibung der Verfahren jedoch der überwiegenden Verwendung in der Literatur entspricht. Negotiation ist die Verhandlung zwischen den Parteien ohne Beteiligung eines außenstehenden Vermittlers 102. Die wörtliche Übersetzung lautet Verhandlung, die freie "Runder Tisch". Die Parteien bleiben unter sich und treten in Verhandlungen103. Hier scheitert oft die Einhaltung der Grundsätze des Harvard-Konzeptes, da sich die Beteiligten auf ihre Positionen zurückziehen. Dieser Nachteil reiner Verhandlungslösungen wird durch Mediation als konsequente Antwort auf Negotiation überwunden. Conciliation meint Versöhnung und stellt die mildeste Form der Beteiligung eines Dritten dar. Der Dritte konzentriert sich mehr auf die sozialpsychologische Prozeßbegleitung und Vertrauensbildung, als auf die inhaltliche Lösungsfindung. Bei der Faciliation kommt der Dritte zum Einsatz, um Gespräche zwischen den Beteiligten zu ermöglichen 104. Seine Aufgabe ist es, die Verhandlungen zu fördern, indem er einen äußeren Verhandlungsrahmen schafft und die Verhandlungen leitet. Er soll Verhandlungsbereitschaft erzeugen, aber keine Problemlösung erarbeiten.

Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 21. Duve in: Beilage 10, BB 1998, 9. 99 Zilleßen, Konsens 1998, 24 ff., 25; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 18; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 166; Breuer in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 237, 252; Schuppert in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 29 ff., 53; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989; Fielkau I Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 315; Holznagel in: HoffmannRiem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 158. wo Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff. , 19. 1o1 Umgekehrte Definitionen beispielsweise fiir Faciliation und Conciliation bei Eckardt, ZfRV 1998, 177 ff.; Unterschiede bei Moderation und Faciliation, Sünderhauf, Mediation, 1997, 166. 102 Passavant, DÖV 1987, 516 ff., 517 mit übersichtlicher Gegenüberstellung sämtlicher Verfahren. 103 Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, I 04. 104 Sünderhauf, Mediation, 1997, 36. 97 98

A. Begriffsbestimmung

43

Eine Einflußnahme auf die Verhandlung steht ihm nicht zu. Faciliation dient damit der Vorbereitung von Negotiation oder Mediation. In Richtung Mediation tendiert die Moderation 105 . Den Moderator kann man als passiven Verfahrensmittler bezeichnen 106. Seine Aufgabe ist beschränkt auf die formale Strukturierung der Verhandlungen, wobei er unter anderem Informationsungleichgewichte abbauen und die Verfahrensfairneß sichern soll. Eine inhaltliche Beteiligung in Form von eigenen Beiträgen ist ihm dagegen nicht gestattet. Die Hilfestellung bei der Mediation ist hingegen intensiver. Sie beschränkt sich nicht nur auf die formale oder passive Verfahrensmittlung; der Mediator kann inhaltlich einwirken. Bereits weitergehend als die Mediation ist die Evaluation. Im Unterschied zur Mediation trifft der neutrale Dritte hier eine Entscheidung für die Beteiligten, die allerdings nicht bindend ist 107 . Das Verfahren wird daher auch als non-binding-arbitration bezeichnet 108 . Die entsprechende Form in Deutschland ist das Konzept der Schlichtung109, womit deutlich wird, daß Schlichten nicht die richtige Übersetzung für Mediation ist 110. Bei der Mediation kommt es dagegen weder zu einer Entscheidung noch zu einem Entscheidungsvorschlag. Die umfassendste Form der Beteiligung eines Dritten im Rahmen außergerichtlicher Streitbeilegung stellt die Arbitration dar111 . Ein von den Parteien bestimmter Unparteiischer wird eingeschaltet, um eine bindende Entscheidung zu treffen. In der Regel handelt es sich um einen Entscheidungsträger mit besonderem Spezialwissen. Wesensmerkmal der Mediation ist dagegen die fehlende Entscheidungsbefugnis des Mediators. Das deutsche Korrelat ist das Schiedsverfahren bzw. die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivilsachen 112 . 2. Informelles Verwaltungshandeln

Mit informellen Verwaltungshandeln ist der Verzicht auf den einseitigen staatlichen Zwang des klassischen Ordnungsrechts mit der gleichzeitigen Aktivierung 10s Proksch, Konsens 1999, 229, 236; eher dieses Konzept scheint Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000 seiner Arbeit zugrunde gelegt haben. 106 Begriff der passiven Konfliktmittlung begründet von Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989,20. 107 Eckardt, ZfRV 1998, 177 ff., 178. ws Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 26; Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, 105. 109 Vgl. Duve / Ponschab, Konsens 1999,263 ff., 265. 11o So aber beispielsweise Jahn "Zwn Schlichter statt zu Richter" im Handelsblatt vom 3. 8. 1998 oder Caspar, DVBI. 1995, 992 ff. 111 Passavant, DÖV 1987, 516 ff., 517; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 11; Proksch, Konsens 1999, 229, 236. 112 Vgl. Duve / Ponschab, Konsens 1999,263 ff., 264.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

privater Initiative gemeint 113 . Synonym wird von informalen Verfahren gesprochen114. Teilweise wird wegen des negativen Untertons verlangt, statt von "informellen" von "kooperativen" Verfahren zu sprechen, allerdings ist mittlerweile von einem einheitlichen Sprachgebmuch in der Literatur auszugehen 115 . Mit informell ist auch nicht die Dunkelkammer des Rechts 116, sondern das Gegenteil von formell - gleich rechtlich ausgeprägt - gemeint. Im folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob das Konzept der Mediation dem informellen Verwaltungshandeln zuzuordnen ist. a) Begriff des informellen Verwaltungshandeins Entsprechend dem Kooperationsprinzip wird bei informellem Verwaltungshandeln der "Wandel vom normierenden zum paktierenden Staat" vollzogen 117 . Es handelt sich um Handlungen, die der Staat anstelle von rechtlich geregelten Verfahrenshandlungen wählt. Informelles Verwaltungshandeln findet insbesondere in Form von Absprachen und Agreements zwischen der Verwaltung und dem Bürger im Vorfeld von Entscheidungsverfahren Anwendung und soll an Stelle des Erlaß einer behördlichen Entscheidung in Form von Zwang oder Befehl treten118 • Informelles Verwaltungshandeln ersetzt damit die behördliche Entscheidung. Diese Verfahrensweisen gelten als informell, da sie nicht den Rechtsformen der Verwaltung zugeordnet werden können, sondern auf tatsächlichen Gegebenheiten beruhen, also rechtlich nicht verbindlich werden. Vom informellen Verwaltungshandeln sollen nach dem Willen der Beteiligten - keine Rechtswirkungen ausgehen. In diesem Sinne werden auch keine Anforderungen an die Form oder das Zustandekommen solcher Vereinbarungen gestellt. Informelles Verwaltungshandeln ist damit geprägt von der rechtlichen Nichtregelung, der Unverbindlichkeit, dem Alternativverhältnis zur rechtlichen Handlungsform sowie dem Tauschprinzip als Grundlage des Übereinkommens 119. 113 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 187; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 17; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 36. 114 Begriffe werden synonym angewandt; z. B. Bulling, DÖV 1989, 277 und haben sich seit Beginn der 80er in der Verwaltungsrechtswissenschaft etabliert; siehe statt vieler Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 17m. w. N. 115 So aber Benz, Verw 1990, 83 ff. 116 Eberle, VerwArch 1984, 343; Bauer, VerwArch 1987,244. 117 Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 189. 118 Maurer, Verwaltungsrecht, § 15 RN. 13; Stelkens in: Ste1kens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 9 RN. 101; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 36. 119 Sünderhauf, Mediation, 1997, 131; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 206; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988, 197; auch Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 17; an dieser Stelle zu eng: Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 21- auf die dort vorgenommenen Ausführungen zu§ 9 VwVfG ist aber später zurückzukommen.

A. Begriffsbestimmung

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b) Mediation als Verwaltungsverfahren Die Mediation zeichnet sich dadurch aus, daß die Verwaltung einen neutralen Dritten damit beauftragt, bestimme Verfahrensschritte durchzufUhren und dabei zwischen den Konfliktparteien- einschließlich der Verwaltung selbst- zu vermitteln. Eine Ähnlichkeit zum informellen Verwaltungshandeln ergibt sich damit insoweit, als daß auch bei der Mediation Entscheidungen "ausgehandelt" werden sollen. Ferner hat das Konzept der Mediation - von der Ausnahme des § 4b BauGB abgesehen - keine Erwähnung im Gesetz gefunden, ist also gesetzlich nicht ausgeprägt120. Insoweit besteht eine Kongruenz zum informellen Verwaltungshandeln121. Allerdings steht Mediation nicht im Alternativverhältnis zu formalisierten Verfahren. Es soll diese vielmehr ergänzen, also kumulativ zur Anwendung kommen122. Mediation soll die Brücke zwischen informellen Vorverhandlungen und formliehen Verfahren herstellen und in diese integriert werden. Es geht also nicht nur um das Aushandeln von Absprachen und Arrangements, sondern um die Möglichkeit, rechtlich verbindliche Ergebnisse durch Mediationsverträge in Form des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu finden 123 . Die Mediation könnte in diesem Sinne als Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG verstanden werden und folglich nicht als informelles Verwaltungshandeln einzustufen sein. aa) Außenwirkung Ein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG setzt eine nach außen wirkende Tätigkeit voraus, die auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes oder den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist. Der Begriff der Außenwirkung ist umstritten: Teilweise werden hierunter nur die unmittelbar nach außen wirkenden Maßnahmen subsumiert, also solche, die unmittelbar einen Rechtserfolg beim Bürger begründen 124 • Allerdings verzichtet § 9 im Gegensatz zu § 35 VwVfG auf das Merkmal der Unmittelbarkeit. Maßgebend muß sein, ob die Handlung dazu geeignet ist, den Inhalt der Entscheidung zu beeinflussen. Erforderlich ist keine Rechtswirkung nach außen, sondern vielmehr ist jede Maßnahme mit mitHolznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation flir Juristen, 1997, 147 ff., 153. Eberle, Verw 184,439 ff., 443; i. E. auchLankau, Konsens 1999, 18 ff., 19. 122 Zilleßen, Konsens 1998, 24 ff., 25; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 18; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation flir Juristen, 1997, 161 ff., 166; Breuer in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 237, 252; Schuppert in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 29 ff., 53; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989; Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 315. 123 Hoffmann-Riem, Konfliktrnittler, 1989, 32; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation flir Juristen, 1997, 147 ff., 153. 124 Kopp, VwVfG, § 9 RN. 4; Obermayer, VwVfG, § 9 RN. 5 f. 12o

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

telbarer Außenwirkung erfaßt 125 • Diese Auslegung entspricht im übrigen dem sich wandelnden Verständnis des Grundrechtseingriffs. § 9 VwVfG ist in diesem Sinne weit auszulegen 126 . Mediation dient der Abklärung und Diskussion der verschiedenen Interessen der am Verfahren Beteiligten. Es sollen möglichst Verhandlungspakete geschnürt werden, die auch in öffentlich-rechtlichen Verträgen münden können. Des weiteren haben sie im Hinblick auf die Projektrealisierung verfahrensgestaltenden Einfluß und bereiten die abschließende Verwaltungsentscheidung vor. Die Verhandlungen stehen nicht isoliert im Vorfeld der Entscheidung, sondern weisen einen engen Zusammenhang mit den Verfahren auf. Sie sind insbesondere dazu geeignet, den Verfahrensgegenstand zu beeinflussen 127 . Die Mediationsverhandlungen finden nicht im behördeninternen Bereich, sondern direkt mit dem Vorhabenträger und den am Verfahren zu beteiligenden Dritten statt. Hierbei geht es gerade um deren Rechtspositionen sowie um den Ausgleich der divergierenden Interessen. Zudem sollen die Mediationsverhandlungen möglichst mit einem rechtlich verbindlichen Mediationsvertrag abschließen, der unmittelbar rechtsgestaltend wirkt. Daraus folgt, daß es sich bei der Mediation unter Teilnahme der Verwaltung um eine nach außen gerichtete Tätigkeit handelt. bb) Finalität

§ 9 VwVfG erfaßt nur die Tätigkeit, die einem bestimmten Zweck dient: Die Maßnahmen müssen auf eine Entscheidung gerichtet sein. Erforderlich ist damit eine gewisse Finalität der Tätigkeit 128 . Zum Verwaltungsverfahren gehören alle behördlichen Einzelmaßnahmen, die mit der Prüfung der Voraussetzungen, der Vorbereitung und dem Erlaß bzw. dem Abschluß der Entscheidung in Zusammenhang stehen. Mediation könnte so der Vorbereitung der Entscheidung zuzuordnen sein. Die Vorbereitung erfaßt indes nur die Handlungen innerhalb eines Verwaltungsverfahrens. Nicht von § 9 VwVfD erfaßt ist die Vorbereitung des Verwaltungsverfahrens als solches 129 . Im Rahmen von Mediationsverhandlungen ist demnach zu unterscheiden, ob es sich um vorgeschaltete, parallele oder integrierte Verfahrens12s Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 19 RN. 10; Stelkens in: Stelkens I Bonki Sachs, VwVfG, § 9 RN. 70; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 200. 126 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 200; Beyerlin, NJW 1987, 2713 ff., 2717. 127 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 199; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 89; Reidt, NVwZ 1998, 592 ff.; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 375; Hofmann-Hoeppel in: Hoffinann-Riem I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 216 ff., 271. 128 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 19 RN. 7; Stelkens in: Stelkens i Bonk l Sachs, VwVfG, § 9 RN. 79. 129 Stelkens in: Stelkens i Bonk i Sachs, VwVfG, § 9 RN. 100.

A. Begriffsbestimmung

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schritte handelt. Bei dem Verwaltungsverfahren vorgeschalteten oder parallel ablaufenden Mediationsverfahren handelt es sich grundsätzlich nicht um Verwaltungsverfahren, da sie das Verwaltungsverfahren insgesamt und nicht nur die abschließende Entscheidung vorbereiten. Nur dann wenn die Mediation in das Verwaltungsverfahren integriert wird, liegt folglich ein Verwaltungsverfahren vor. Darüber hinaus ist immer dann ein Verwaltungsverfahren zu bejahen, wenn die Maßnahmen auf den Abschluß eines Verwaltungsvertrags gerichtet sind 130• Dies gilt auch dann, wenn die Mediation vor oder parallel zum Verwaltungsverfahren durchgeführt wird, da auch hier Teilvereinbarungen in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag festgehalten werden können. Dabei fordert§ 9 VwVfG nicht, daß die Verhandlungen stets in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag enden. Erforderlich ist allein, daß die Verhandlungen auf den Abschluß eines Vertrags gerichtet sind. Es handelt sich bei der Finalität um ein subjektives Element bei den Beteiligten. Solange die Mediationsverhandlungen darauf ausgerichtet sind, ein verbindliches Verhandlungspaket zu schnüren, liegt die fiir § 9 VwVfG erforderliche Finalität vor. Erst wenn die Möglichkeit eines Mediationsvertrags ausgeschlossen ist bzw. die Mediation rein beratend und empfehlend zur Anwendung kommt, handelt es sich nicht mehr um Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG.

c) Ergebnis Soweit in dieser Arbeit Mediationsverfahren untersucht werden, die auf den Abschluß eines Verwaltungsvertrags gerichtet sind, handelt es sich um Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG. Mediationsverhandlungen stehen damit nicht im Alternativverhältnis zur rechtlichen Handlungsform und sollen auch nicht rechtlich unverbindlich bleiben. Es handelt sich damit nicht um informelles Verwaltungshandeln. 3. Anwaltsplaner

Mit Hilfe des Anwaltsplaners wurde in den 70er Jahren versucht, Defizite bei der Berücksichtigung der Bürgerbelange in der Stadtsanierung zu beseitigen131 . Er sollte insbesondere die Interessen unterprivilegierter Personen artikulieren und Alternativplanungen erarbeiten. Gleichzeitig sollte er zwischen Bürgern und Verwaltung vermitteln. Der Unterschied zur Mediation liegt in der Neutralität. Der Media130 Ule / Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 19 RN. 7; Stelkens in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfD, § 9 RN. 79. 131 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 22; ders. in: Hoffinann-Riem /Schrnidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 21; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 179; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 48 ff., 57.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

tor soll nicht eine Partei unterstützen, sondern im Interesse aller Beteiligten vermitteln. Wegen der Überforderung des Anwaltsplaners aus seinen vielfaltigen und zum Teil konträren Aufgaben gilt das Projekt als gescheitert. 4. Verfahrensprivatisierung

Der Kostendruck sowie die anhaltende Diskussion um eine Steigerung der Effektivität und einer Verfahrensbeschleunigung im öffentlichen Bereich haben eine nachhaltige Diskussion über die Privatisierung von Verwaltungsaufgaben in Gang gesetzt 132• Es geht um die Erfüllung staatlicher Aufgaben unter Einschaltung Privater. Mittlerweile hat sich die Diskussion aus dem Leistungsrecht auf das Ordnungsrecht erstreckt 133 . Auch bei der Mediation wird ein Privater im Rahmen von Verwaltungsverfahren eingesetzt, so daß sich eine Abgleichung der Begriffe aufdrängt. a) Arten der Privatisierung Privatisierung tritt in verschiedenen Erscheinungsformen auf. Grundmodelle sind die Vermögens-, Aufgaben-, Organisations- und die funktionale Privatisierung134. Die Übergänge sind freilich fließend und in der Praxis treten häufig Mischformen auf135, was die zunehmende Zahl an Differenzierungen erklärt136. Die Unterschiede liegen in der Kombination der Merkmale Aufgabenerledigung und Aufgabenverantwortung. Vermögensprivatisierung ist die Übertragung öffentlichen Eigentums auf Private137. Sie vollzieht sich unabhängig von der Frage der Erfüllung staatlicher Aufgaben, kann aber mit ihr zusammenfallen 138 • Insoweit sei auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen. Zur Mediation bestehen im übrigen keine Schnittpunkte. 132 Erbguth, UPR 1995, 369; Peine, DÖV 1997, 353 ff.; Hoffmann-Riem, DVBI. 1996, 225 ff., 225; Lübbe-Wolff/Steenken, ZUR 1993, 263 ff., 263; siehe bereits Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 146; v. Heimburg, VeiWaltungsaufgaben, 1992, 18. 133 Ludwig, Privatisierw1g, 1998, 136. !34 Einteilung nach Schoch, DVBI. 1994, 962 ff., vgl. statt vieler Ludwig, Privatisierung, 1998, § 5 C.; Hoffmann-Riem in: ders. I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996, 9 ff., 12; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 137; Lee, Privatisierung, 1997, 148. 135 Siehe dennoch Ludwig, Privatisierw1g, 1998, 139; Schoch, DVBI. 1994, 962 ff., 963; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 137. 136 Vgl. Peine in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierw1g im Umwe1trecht, 1996, 95 ff., 96; Schuppert, Ve!W 1998, 415 ff., 417. 137 Schoch, DVBI. 1994, 962; Schuppert, Ve!W 1998, 415 ff. , 416; Schumacher, LKV 1995, 135 ff. , 137. 138 Ludwig, Privatisierw1g, 1998, 139.

A. Begriffsbestimmung

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Bei der materiellen Privatisierung 139 verlagert der Staat eine Aufgabe in den privaten Sektor140. Die Verwaltung nimmt die Aufgabe nicht mehr länger wahr141 . Sowohl Aufgabendurchfiihrung als auch Aufgabenverantwortung werden einem Privaten übertragen. Selbstverständlich ist eine Entledigung der verfassungsrechtlichen Verantwortung nicht möglich142. Es geht aber um die grundlegende Entscheidung zwischen öffentlichem und privatem Sektor143 . Im Gegensatz dazu entledigt sich der Verwaltungsträger bei der formellen Privatisierung144 weder der Aufgabendurchfiihrung noch der Aufgabenverantwortung. Die Verwaltung bedient sich lediglich der Rechtsformen des Privatrechts zur Aufgabenerfiillung, ohne die Aufgabe als solche aufzugeben 145. Die Aufgabe behält ihren öffentlichen Charakter 146. Klassisches Anwendungsgebiet ist die Daseinsvorsorge aufkommunaler Ebene in Form von Eigengesellschaften 147. Die funktionale Privatisierung zeichnet sich durch die Erkenntnis aus, daß eine staatliche Aufgabe nicht unbedingt mit staatseigenen Kräften durchgeführt werden muß. Aufgabendurchfiihrung und Aufgabenverantwortung sind trennbar 148. Die Durchfiihrung wird hier auf einen privaten Dritten verlagert, während die Aufgabenverantwortung beim Staat bleibt 149. Der private Dritte tritt an die Stelle des im Normalfall handelnden Verwaltungsmitarbeiters und wird so als Erfüllungsgehilfe des Staates tätig. Damit erfährt die zu erfüllende Aufgabe auch hinsichtlich ihrer rechtlichen Qualität keine Veränderung150. Der Staat beschränkt sich auf eine Garantenstellung und behält gleichzeitig die Aufgabenverantwortung 151 . Der funktionalen Privatisierung liegt damit die Kooperation zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor zugrunde und keine "Entweder-oder-Lösung" 152 • 139 Auch Aufgabenprivatisierung siehe Ludwig, Privatisierung, 1998, 133; so bereits Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 147. 140 Schoch, DVBI. 1994, 962. 141 Schuppert, Verw 1998, 415 ff., 416; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 137. 142 Ludwig, Privatisierung, 1998, 135. 143 Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 370. 144 Synonym werden Organisationsprivatisierung und Verwaltungsprivatrecht verwandt, vgl. Ludwig, Privatisierung, 1998, 133 und Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 370; zum Teil wird von unechter oder mittelbarer Privatisierung gesprochen. 145 Schach, DVBI. 1994, 962; Schuppert, Verw 1998, 415 ff., 416; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 137. 146 Peine in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 95 ff., 97. 147 Ludwig, Privatisierung, 1998, 133. 148 Ludwig, Privatisierung, 1998, 136. 149 Hoppe I Bleicher, NVwZ 1996, 421 ff., 422; Schuppert, Verw 1998, 415 ff., 417. 150 Hoffmann-Riem in: ders. / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 9 ff., 12. 15 1 Schach, DVBI. 1994, 962 ff., 963. 152 Schuppert, Verw 1998, 415 ff., 416; Schach, DVBI. 1994,962 ff., 963.

4 Hellriegel

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

Die Einschaltung Privater wird hier in der Regel in Form der Verwaltungshilfe auftreten. Es finden sich daher Bearbeitungen, in denen funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe gleichgesetzt und gegenüber der Beleihung abgegrenzt werden 153 . Aber auch die Beleihung fallt unter den Begriff der funktionalen Privatisierung154. Es handelt sich bei der Beleihung um keine materielle Aufgabenprivatisierung, da trotz der Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf den Beliehenen die Aufgabe eine staatliche bleibt. Sie wird lediglich nicht mehr durch einen vom Staat geschaffenen Verwaltungsapparat ausgefiihrt 155 • Bei der Beleihung werden zwar Staatsaufgaben durch Private erledigt, aber nicht auf privatrechtlicher Basis. Der Beliehene handelt nicht als Gleichberechtigter in der Gesellschaft, sondern ist Behörde, indem er durch den Beleihungsakt in die Verwaltung integriert wird 156. Bei der Beleihung handelt es sich auch nicht um eine formelle Privatisierung, da nicht der Staat auf privatrechtlicher, sondern ein Privater auf öffentlich-rechtlicher Basis handelt 157 . Beleihung ist damit funktionale Privatisierung. Klassische Formen der funktionalen Privatisierung sind also die Verwaltungshilfe und die Beleihung158. b) Einordnung der Mediation Mediation entzieht der Verwaltung nicht die Letztentscheidungsbefugnis, sie soll das Verwaltungsverfahren ergänzen und nicht ersetzen 159. Bei der Mediation wird ein externer privater Dritter unter Aufrechterhaltung der staatlichen Letztverantwortung bei der Vorbereitung und Durchführung von Verwaltungsverfahren herangezogen. Lediglich die Erfüllung dieser Aufgaben, nicht die Verantwortung, wird auf den privaten Dritten delegiert 160. Trotz der Übertragung bestimmter Aufgaben im Verwaltungsverfahren bleibt die Verantwortung der Verwaltung mithin 153 Ludwig, Privatisierung, 1998, 136; Schach, DVBI. 1994, 962 ff., 963; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 370; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 137; Lee, Privatisierung, 1997, 184. 154 Peine, DÖV 1997, 353 ff.; Hoffmann-Riem, DVBI. 1996, 225 ff., 226; Ludwig, Privatisierung, 1998, 137; v. Arnim, Privatisierung, 1995, 17; Lee, Privatisierung, 1997, 89, 177. 155 Peine in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 95 ff. , 98; ders., DÖV 1997, 353 ff., 353. 156 Ludwig, Privatisierung, 1998, 137; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 112. 157 So aber Peine, DÖV 1997, 353 ff. 158 Hoffmann-Riem, DVBI. 1996, 225 ff., 226; Ludwig, Privatisierung, 1998, 137; Reidt, NVwZ 1998, 592 ff. 159 Zilleßen, Konsens 1998, 24 ff. , 25; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 18; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 166; Breuer in: Hoffmann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 237, 252; Schuppert in: Hoffinann-Riem / Schrnidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 29 ff., 53; Ho.ffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989; Fietkau /Weidner, Umweltverhandeln, 1998,315. 160 Battis in: ders. / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 4b RN. 7, zur Mediation nach § 4b BauGB aber insoweit verallgemeinerungsfahig.

A. Begriffsbestimmung

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erhalten, so daß auch die Aufgabe eine staatliche bleibt. Es handelt sich folglich nicht um materielle Privatisierung. Mediation stellt auch keine formelle Privatisierung dar, da nicht die Verwaltung mit privatrechtliehen Mitteln agiert, sondern ein privater Dritter eingeschaltet wird. Durch die Einschaltung wird der Mediator auch nicht zum Glied staatlicher Verwaltung. Nicht die Verwaltung handelt mit privatrechtliehen Mitteln, sondern ein Privater handelt im Rahmen des Verwaltungsverfahrens für die Verwaltung. Mediation stellt also eine Teilprivatisierung des Verwaltungsverfahrens dar und ist somit Verfahrensprivatisierung 161 . Teilweise wird in dem Begriff der Verfahrensprivatisierung eine eigene Privatisierungskategorie gesehen 162 . Eine weitere Differenzierung ist aber nur erforderlich, wenn sich die Verfahrensprivatisierung nicht ihrerseits einer oben genannten Kategorie zuordnen ließe. Bei der Übertragung von Verfahrensschritten im Verwaltungsverfahren kommen Private bei der Aufgabenerfiillung zum Zuge, während die Aufgabenverantwortung bei der Verwaltung bleibt 163 . Die Verfahrensprivatisierung weist sich nicht durch den Austausch von öffentlichem gegen privates Verfahrensrecht aus, sondern erfaßt das Erbringen von Teilleistungen durch Private im Rahmen der öffentlichen Verwaltung164 . Das Verwaltungsverfahren bleibt hiervon unberührt, und zwar sowohl bezüglich des rechtlichen Status, als auch im Hinblick auf die Verantwortung für die Richtigkeit des Verfahrens. Verfahrensprivatisierung weist sich also durch die Trennung von Aufgabenerledigung und Aufgabenverantwortung im Verwaltungsverfahren aus und ist damit der funktionalen Privatisierung zuzuordnen 165 . Gleiches muß dann für die Mediation gelten 166 . c) Abgrenzung zum fiskalischen Hilfsgeschäft Die funktionale Privatisierung ist wiederum vom fiskalischen Hilfsgeschäft abzugrenzen. Sie weist sich durch ihren Bezug auf öffentlich-rechtliche Aufgaben 161 Schach, DVBI. 1994, 962 ff., 975; Ludwig. Privatisierung, 1998, 214; Haffmann-Riem in: ders. I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 9 ff., 13. 162 Schuppert, Verw 1998, 415 ff., 417; Verfahrensprivatisierung allerdings als eigene Erscheinungsform noch konturenlos, vgl. Lee, Privatisierung, 1997, 172. 163 Lee, Privatisierung, 1997, 173. 164 Lee, Privatisierung, 1997, 172; Peine in: Hoffmann-Rieml Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 95 ff., 102. 165 Schach, DVBI. 1994, 962 ff., 975; Lee, Privatisierung, 1997, 172 f.; Haffmann-Riem in: ders. I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 9 ff., 13 f.; anders Peine in: Hoffinann-Rieml Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 95 ff., 102; Hoppe / Bleicher, NVwZ 1996,421 ff., 422; Schuppert, Verw 1998, 415 ff., 417. 166 So auch Ludwig, Privatisierung, 1998, 214; fiir § 4b BauGB: Stallmann, NuR 1998, 578 ff.; Schrödter in: Breuer, BauGB, § 4b RN. 3; Spannowsky ! Krämer, UPR 1998, 44 ff., SO; Wagner, BauR 1997, 709 ff., 715.

4*

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

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aus. Dies gilt sowohl fiir die Verwaltungshilfe als auch für die Beleihung, da in beiden Fällen der Private bei der Erledigung öffentlicher Aufgaben eingeschaltet wird. Dagegen handeln beim fiskalischen Hilfsgeschäft Private, die aufgrund bürgerlich-rechtlicher Verträge selbständig Aufgaben der Verwaltung wahrnehmen, und zwar ohne Auswirkungen auf hoheitliche Aufgaben. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal ist demnach, ob sich aufgrund der Tätigkeit des Privaten (Mediators) Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Natur ergeben. Die Relevanz dieser Einordnung ergibt sich für das dem Rechtsschutz, der Haftung und den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen zugrunde zu legende Rechtsregime, also der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht 167 . Ohne Zweifel handelt es sich um eine funktionale Privatisierung, wenn dem Mediator innerhalb des Verwaltungsverfahrens Teilschritte übertragen werden. Im übrigen handelt der Mediator als Privater unter Privaten, so daß diese Rechtsbeziehungen im übrigen der Privatrechtsordnung unterfallen könnten. Der Mediator nimmt aber auch Hilfstätigkeiten im Verwaltungsverfahren wahr. Dabei wird er von der Verwaltung beauftragt, das Verfahren vorzubereiten, zu ergänzen oder zu begleiten. Auch die Verwaltung selbst bleibt an den Verhandlungen beteiligt, so daß nicht nur unter Privaten gehandelt wird. Die vermittelnde Tätigkeit des Mediators wirkt sich auf das Verwaltungsverfahren aus, indem es den Verfahrensgang regeln und leiten soll 168 . In Form von rechtlich verbindlichen Mediationsverträgen soll Einfluß auf das Verwaltungsverfahren genommen werden. Gerade dieser spezifische Bezug zwischen dem Handeln des Mediators und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sowie dessen Einfluß auf das Verwaltungshandeln bilden die entscheidenden Kriterien. Ein Einfluß auf die hoheitliche Aufgabe des Verwaltungsverfahrens ist also gegeben, so daß von einer funktionalen Privatisierung und keinem bloßem fiskalischen Hilfsgeschäft auszugehen ist. Soweit jedenfalls hier von einem Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG ausgegangen wird, ergibt sich die Zuordnung der Mediation zur funktionalen Privatisierung. Die Zuordnung der Tätigkeit des Mediators zum Verwaltungsrecht ergibt sich darüber hinaus aus dem Rechtscharakter seiner Aufgaben. Die auf den Mediator übertragene Tätigkeit stellt eine Planung oder Zulassung dar, also eine Verwaltungstätigkeit Die Letztentscheidung bleibt zwar bei der Verwaltung, dennoch kann fiir die Vorbereitungstätigkeit nichts anderes gelten 169 . Die Einschaltung privater Erfüllungsgehilfen nimmt den tatsächlichen Handlungsvorgängen nicht ihren Rechtscharakter. Durch die Verlagerung der Aufgabenerledigung auf den Privaten Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988, 105. Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 66; Hoffmann-Riem in: ders. I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 35; Ludwig, Privatisierung, 1998, 212; Brohm, DVBI. 1990, 321 ff., 326. 169 Hoppe, DVBI. 1994, 255 ff., 261. 167 168

A. Begriffsbestimmung

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ändert sich an der Rechtsnatur der Aufgabe nichts, die Tätigkeit ist und bleibt eine öffentlich-rechtliche. 5. Verfahrens- oder Projektmanagement

Finanznot und Beschleunigungsinteressen haben neben der Privatisierungsdebatte auch das Verfahrensmanagement in die Diskussion gebracht 170. Verfahrensmanagement wird definiert als das aktive und zeitorientierte Betreiben und Koordinieren des Genehmigungsverfahrens 171 . Erfaßt sind alle planenden, vorbereitenden und durchführenden Tätigkeiten, die erforderlich sind, um ein Genehmigungsverfahren als Entscheidungsprogramm sachgerecht und vollständig ablaufen zu lassen 172 . Der Verfahrensmanager sorgt demnach für eine Koordination und Straffung der Verfahrensabläufe, ohne selbst zu entscheiden173 . Als behördliche Verfahrensmanager können Vertreter der Genehmigungsbehörde, der Standortgemeinde oder übergeordneter Behörden zum Einsatz kommen174. Statt Verwaltungsmitarbeiter zum Einsatz zu bringen, kommt auch eine Einschaltung privater Projektmanager in Betracht175 . Beim Verfahrensmanagement liegt der Schwerpunkt der Aufgabe auf der Verfahrenskoordination für die Verwaltung und den Betreiber. Der Interessenausgleich ist dagegen nicht Aufgabe des Projektmanagers. Hier ergibt sich der Unterschied zur Mediation, die auch auf den materiellen Interessenausgleich zielt. Der Projektmanager soll nur den zügigen und reibungslosen Ablauf garantieren, während der Mediator eingesetzt wird, um ein konsensuales Ergebnis zu erreichen. Beschleunigungseffekte können sich zwar aus der Mediation ergeben, sind aber nicht deren vordringliches Ziel 176• Mediation und Verfahrensmanagement entsprechen sich damit insofern, als daß beide eine Koordination des Verwaltungsverfahrens durch einen Dritten vorsehen. Verfahrensmanagement ist daher als Teil der Mediation anzusehen, aber nicht mit ihr identisch177 .

170 Schlichter-Kommission, 1994, RN. 275; Böcke!, DÖV 1995, 102 ff.; Ludwig, Privatisierung, 1998, 198. 171 Schlichter-Kommission, 1994, RN. 283. 172 Ludwig, Privatisierung, 1998, 198; Böcke!, DÖV 1995, 102 ff., 103. 173 Schlichter-Kommission, 1994, RN. 278. 174 Schlichter-Kommission, 1994, RN. 281 (übergeordnete Behörde) und 282 (Standortgemeinde). 175 Schlichter-Kommission, 1994, RN. 283. 176 Zur gesamten Abgrenzung Ludwig, Privatisierung, 1998, 200. 177 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 24.

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

54

IV. Zur Begriffswahl in dieser Arbeit Eine Abgleichung der Begriftlichkeiten ist erforderlich, um die Überlegungen, die unter verschiedenen Namen zur Diskussion beigetragen haben, zusammenzuführen178. Der Begriff der Mediation für das hier beschriebene Verfahren kommt aus dem Amerikanischen 179 . Ursprünglich stammt der Begriff von dem lateinischen "mediare" ab und bedeutet "in der Mitte" sein 180. Mediation wird heute untechnisch mit "Vermittlung" übersetzt. In der deutschen Diskussion herrscht kein einheitlicher Sprachgebrauch, zum Teil wird der Begriffübernommen 181 , als Übersetzung wird Konfliktrnittlung 182 bevorzugt. Der Begriff des Konfliktmittlers wurde im Gegensatz zum Begriff des Verfahrensmittlers begründet 183 . Beim Konfliktmittler handelt es sich um einen aktiven Mittler im Sinne der Mediation. Der Verfahrensmittler ist dagegen passiver Mittler, der sich auf die bloße Verhandlungsführung beschränkt. Gegen diese sprachliche Unterscheidung spricht, daß auch der Konfliktmittler in Verfahren und der Verfahrensmittler bei Konflikten vermittelt 184• Der erste Wortteil der Begriffe entspricht jedoch dem Interessenfokus des Mittlers. Der Verfahrensmittler konzentriert sich auf das Verfahren, während der Konfliktmittler versucht den Konflikt zu entschärfen. Die Begriffe entsprechen damit der Konzeption der zugrunde liegenden Verfahren. Mediation ist jedoch der geläufigere und prägnantere Begriff185 . Andere Einsatzfelder dieses Instruments wie das Familien-, Arbeits-, Wirtschafts-, Nachbarund das Strafrecht greifen auf den Begriff der Mediation zurück, der vom BRAKAusschuß Mediation ebenfalls verwandt wird 186 . Auch im Hinblick auf die rechtsvergleichende Betrachtung der Mediation bietet er sich aus Gründen der Einheitlichkeit an 187 • Schließlich hat der Begriff auch Eingang in den Duden gefunden. Der Gebrauch des Begriffs Konfliktrnittlung ist aber nicht abzulehnen, denn er zeigt sich als griffige Übersetzung für das Konzept der Mediation. Die UnterscheiKostka, Konsens 1999, 140. Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 143. 180 Breidenbach, Mediation, 1995, 145; zu umständlich Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 6. 181 Sünderhauf, Mediation, 1997; Trieb, Konsens und Verwa1tungsverfahren, 1997; Breidenbach, Mediation, 1995. 182 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990; Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, 1995. 183 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 21. 184 Sünderhauf, Mediation, 1997,66. 185 So auch Strempel, NJ 1999,461 ff., 462. 186 Hierzu Breidenbach, Mediation, 1995; ders. als Hrsg. Mediation für Juristen, 1997; BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186. 187 Ebenso Duve in: Beilage 10, BB 1998, 9. 178 179

B. Leistungsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation

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dung in aktive und passive Konfliktmitdung wird dagegen nicht fortgeführt. Passive Konfliktmittlung stellt nach der oben gegebenen Abgrenzung Faciliation bzw. Moderation dar und entspricht nicht dem Konzept der Mediation 188. Der weitere Sprachgebrauch der Arbeit verwendet bevorzugt Mediation und synonym dazu Konfliktmittlung. Soweit von Umweltmediation die Rede ist, handelt es sich um die Kurzform für Mediation im Umweltrecht Teilweise wird diese Formulierung als mißverständlich angesehen, da suggeriert würde, daß die Beteiligten die für die Umwelt optimale Lösung im Wege der Mediation suchen würden189. Dabei ginge es den Beteiligten entsprechend dem Nachhaltigkeitsdreieck auch um soziale und wirtschaftliche Interessen. Die Begriffswahl lehnt sich allerdings an den Begriff des Umweltrechts an190. Erfaßt sind daher nicht nur umweltspezifische, sondern auch umweltrelevante Mediationsverfahren. Der Begriff dient ferner der prägnanten Abgrenzung gegenüber anderen Mediationsbereichen wie der Wirtschafts- oder Familienrnediation. Zu finden sind auch die Begriffe "mediative Verfahren" oder "Verfahren mit mediativen Elementen" 191 . Damit ist der Versuch gemeint, Elemente des Mediationskonzepts in andere Verfahren zu integrieren. Mediative Verfahren entsprechen nicht den oben geschilderten Voraussetzungen, versuchen aber, einzelne Aspekte des Mediationskonzepts anzuwenden. Es handelt sich um ,,mediationsbasierte Runde Tische".

B. Leistungsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation Vor der Untersuchung der rechtlichen Grenzen ist auf die sich bietenden Möglichkeiten einzugehen. Handfeste Vorteile sollen den Erfolg der Mediation aufzeigen. Anband allgemeiner Beurteilungskriterien ist die Leistungsflihigkeit der Mediation darzulegen.

188 Zilleßen, Konsens 1998, 24 ff., 25; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 18; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 161 ff., 166; Breuer in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 237, 252; Schuppert in: Hoffinann-RiemiSchmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 29 ff., 53; Hoffmann-Riem, Konfliktrnittler, 1989; insoweit unzutreffend Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 565. 189 Claus, Konsens 1999,283 ff., 284. 190 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § l RN. 59; Bender! Sparwasser / Engel, Umweltrecht, 2000, RN. I I 1. 191 Begriff bei Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 296; Maaß, VerwArch 1997, 701 ff., 712.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

I. Leistungsfähigkeit der Mediation

Bei der Auswahl der Kriterien ist auf eine umfassende Beriicksichtigung der Auswirkungen zu achten. Die Ökonomie, die wiederholt als Grund für gesetzgebensehe Maßnahmen oder die Forderung nach einer Neuregelung aufgeworfen wird, ist dabei ein Aspekt, der relevant sein muß, aber nicht dominant sein darf192. Verfahrensökonomie oder Akzeptanz steigern im übrigen nicht die demokratische Legitimation193. Mediation ist nach seiner Effektivität, Effizienz, politischen Durchsetzbarkeit und Rechtskonformität sowie nach der Vermeidung von Vollzugsdefiziten zu untersuchen 194. Zwingend ist die Einhaltung der Rechtskonformität als Voraussetzung für eine Implementation der Mediation, im übrigen handelt es sich um Optimierungsgebote. Es obliegt letztendlich den Akteuren selbst, diese Fragen zu beurteilen195. Anhand allgemeiner Kriterien und Maßstäbe kann aber eine theoretische Untersuchung erfolgen. 1. Effektivität

Die Effektivität untersucht die Eignung zur Zielforderung, sprich die Wirksamkeit der Mediation 196. Dabei handelt es sich nicht um eine rein rechtstatsächliche Frage, denn die Geeignetheit besitzt auch juristische Relevanz, da die Verwaltung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip nur geeignete Maßnahmen zur Zielerreichung einsetzen darf. Mediation soll eine Alternative zum Rechtsstreit bieten, die eine dauerhafte und umfassende Lösung des Standortproblems erzielt und der Verfahrensökonomie dient 197. Gleichzeitig soll mit Hilfe der Mediation gerade bei Großvorhaben mit vielfaltigen Interessenlagen die Komplexität des Verfahrens bewältigt werden 198. Mediation sucht den Konsens zwischen den Parteien. Im Verfahren bietet sich die Möglichkeit erweiterter Kompensations- und damit Diskussionsmöglichkeiten199. Auf diese Art und Weise wird das Vorhaben nicht bloß auf seine GenehmiRöckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht Wld Umweltpolitik, 1998, 171 ff., 173. Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 11. 194 Kriterien nach Röckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltpolitik, 1998, 171 ff.; Künast, BAnwBl. 1999, 463 ff., 463; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 65 ff.; Haft, Verhandeln, 1992, 20 ff.; auch Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 2. 195 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 27. 196 Röckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltpolitik, 1998, 171 ff., 173; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 2. 197 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 149. 198 Claus, Konsens 1999, 283 ff., 284; Zilleß en, Konsens 1999,279. 199 Hoffmann-Riem in: ders. I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 15; Benz, Verw 1990, 83 ff. , 98. 192 193

B. Leistungsfahigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation

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gungsfähigkeit, sondern umfassend auf seine Verträglichkeit mit wirtschaftlichen und sozialen Aspekten geprüft. Der Streitgegenstand ist damit nicht auf die juristische Frage der Vorhabenzulassung beschränkt, sondern wird um die Interessen der Parteien erweitert200. Gleichzeitig wird der private Sachverstand der am Verfahren Beteiligten aktiviert. Zusammenfassend dienen eine höhere Qualität des Ergebnisses und dessen gesteigerte Akzeptanz der Effektivität von Mediation201 . Im Hinblick auf sich verändernde Umstände ist ein Instrument nur effektiv, wenn es flexibel und reversibel ist202. Indem Absprachen den Dialog erfordern, besitzen sie generell höhere Flexibilität als einseitige Entscheidungen203 . Darüber hinaus wird Flexibilität durch die Ergebnisoffenheit von Mediationsverfahren und der Möglichkeit der Vereinbarung von Nachverhandlungen gewährleistet. Ferner stellt sich die Frage nach der Zielgenauigkeit, also ob zusätzlich positive Anreize oder unerwünschte Nebenfolgen entstehen204. Als neuartiges InstrUment des flexiblen Interessenausgleichs trägt das Konzept der Mediation zur Modernisierung des Umweltrechts und damit auch zur Förderung des Wirtschaftsstandorts Deutschland bei205 . Als unerwünschte Nebenfolge kann Mediation zur Verfahrensverschleppung mißbraucht werden. Dies zu vermeiden, ist Aufgabe des Mediators. 2. Effizienz Die Untersuchung der Effizienz stellt auf die Wirtschaftlichkeit ab. Es geht um den für die Zielerreichung erforderlichen Aufwand, also um eine Kosten-NutzenAnalyse und bildet somit die ökonomische Komponente der Betrachtung206 . Auch die Zweckmäßigkeit besitzt eine juristische Bedeutung: Maßnahmen der Verwaltung müssen erforderlich sein, so daß auch die Effizienz im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen ist. Des weiteren verpflichten § 7 BHO bzw. die entsprechenden Normen der LHO und GemO in den Ländern, die Verwaltung zu einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltung. Uneffiziente Maßnahmen genügen diesen Grundsätzen nicht. Der Aufwand ist nach finanziellen, zeitlichen und organisatorischen Kriterien zu beurteilen. An dieser Stelle wird die Forderung nach effektiveren, flexibleren, Duve / Ponschab, Konsens 1999,263 ff., 266. Schröder, NVwZ 1998, 1011; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 148; BMWi, Leitfaden zur Einbeziehung Privater, 4. 2o2 Röckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Umwe1tpolitik, 1998, 171 ff., 174; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 2. 203 Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 189. 200

201

Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 2. Schröder, NVwZ 1998, 1011. 206 Röckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltpolitik, 1998, 171 ff., 175; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 2; Gaentzsch, Gesetzmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung, DÖV 1998, 952. 204 205

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

schnelleren und damit effizienteren Verfahrensweisen erhoben. Erforderlich ist aber eine differenziertere Betrachtungsweise, denn Mediationsverfahren können die Phase der Entscheidungsvorbereitung sogar verlängern und bedürfen eines höheren organisatorischen Aufwands207 . Hinzu kommt die Belastung der Parteien mit den Kosten des Mediators. Vordergriindig gesehen entsteht damit ein höherer Aufwand208 . Verzögerungen ergeben sich oft aus der Ablehnungshaltung beeinträchtigter

Dritte~09 . Durch die Beteiligung am Entscheidungsprozeß und deren angemessene

Berücksichtigung kann eine erhebliche zeitliche Verkürzung bis zur Umsetzung eintreten oder eine Umsetzung erst ermöglicht werden210 . Beim Abschluß rechtlich verbindlicher Verträge werden aus den ablehnenden Dritten sogar Vertragsparteien, die die Entscheidung selbst mittragen oder zumindest durch ihre Zustimmung bestätigen. Folglich wird die Beschleunigung weniger im Verfahren selbst, als in der Vermeidung langwieriger Gerichtsverfahren erreicht211 . Die Beschleunigung manifestiert sich im Wegfallen nachgeschalteter rechtlicher Verfahren212 . 3. Vollzugsdefizite

Vollzugsdefizite treten auf, wenn die Verwaltung ein Instrument nicht anwenden will oder nicht anwenden karm213 . Das einzusetzende Instrument muß praktikabel und für die Beteiligten akzeptabel sein. Auch hier ergibt sich die juristische Relevanz aus der Geeignetheit. Die Implementationsforschung hat ergeben, daß das Umweltrecht an dem Dauerkonflikt zwischen pluralistischen Interessenkonflikten und zunehmend komplizierter werdenden Regelungsaufgaben krankt214. Instrumente direkter Verhaltenssteuerung - insbesondere das klassische Ordnungsrecht - stoßen hier auf ihre Grenzen. Flexible Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung und Kooperation sollen diese Schwächen überwinden helfen215 . Hier liegt der Ansatzpunkt von Mediation, indem durch Kooperation und Konsens Komplexität bewältigt werden soll. 207 Battis in: ders. / Krautzberger/Löhr, BauGB, § 4b RN. 5; Fluck in: Marburger / Reinhardt/ Sehröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, 1998, 111 . 208 Ausführungen in Anlehnung an Zilleßen in: ders. (Hrsg. ), Mediation, 1998, 17 ff., 28. 209 Kloepfor, NuR 1997, 41 7. 21o Troja, Ztv 1997, 317 ff., 325; Hili, DVBI. 1993,973 ff., 976. 211 Schrader, Konsens 1999, 155 ff., 159; Holznagel in: Dose / Holznagel / Weber (Hrsg.), Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktmittlern, 1994, 151 ff., 167; Troja, Ztv 1997,317 ff., 325. 212 Claus, Konsens 1999, 283 ff., 284; Schmidt, Konsens 1999,290 ff., 295. 21 3 Röckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltpolitik, 1998, 171 ff., 175; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 2. 214 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 157 (m. w. N.). 215 Schröder, NVwZ 1998, 1011; Kloepfe r, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 157.

B. Leistungsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation

59

Mediation schaffi damit keine neuen Vollzugsdefizite, sondern soll helfen, bestehende abzubauen.

II. Mediation im Lichte des Umweltrechts Für die Leistungsfähigkeit neuer Instrumente ist auch die politische Durchsetzbarkeit zu untersuchen. Damit ist die Realisierbarkeit in der Phase der Instrumentenentwicklung und -einführung angesprochen. Höhere Durchsetzungschancen hat ein Instrument, wenn es sich in vorhandene, bewährte Strukturen einpaßt. Zu untersuchen sind die Konformität mit den der Umweltpolitik zugrunde liegenden Prinzipien und Instrumenten216. Dabei liegt der folgenden Betrachtung eine Implementation der Mediation ohne Einführung neuer Regelungen zugrunde.

1. Mediation im Lichte der Umweltrechtsprinzipien Im deutschen Umweltrecht geht man von einer Prinzipientrias bestehend aus Vorsorge-, Verursacher- und Kooperationsprinzip aus217, die auf das Umweltprogramm der Bundesregierung aus dem Jahre 1971 zurückzuführen isf 18 . Seit neuestem werden diese drei Prinzipien von dem Integrationsprinzip flankiert. Eine Legaldefinition oder gesetzliche Bestimmung der Prinzipien gibt es im Umweltrecht bislang nicht219 . Eine solche Regelung zeigt sich auch als problematisch, indem den Umweltrechtsprinzipien keine festen Regeln, sondern Wertungen zugrunde liegen. Auf europäischer Ebene werden die Prinzipien in Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG erwähnt und im nationalen Recht wurden sie in Art. 34 Abs. 1 EinigV und in Art. 16 Abs. 1 S. 2 StaatsV fixiert, jedoch ohne nähere Bestimmung ihres Inhalts. Sowohl den europäischen als auch den eben erwähnten Titeln kommt in erster Linie eine Verpflichtung der rechtsetzenden Organe zu220 . Konkrete Verpflichtungen für die Verwaltung lassen sich dagegen in der Regel nicht aus ihnen ableiten221. Allerdings finden sich im geltenden Recht Anknüpfungspunkte, die den Prinzipien über ihre allgemeine Bedeutung hinaus Verbindlichkeit verleihen. Eine

21 6 217 218

Röckeisen in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltpolitik, 1998, 171 ff. , 177. Grundlegend Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4. BT-Drs. 4 12710 sowie dessen Fortschreibung 1976, BT-Drs. 7 I 5684.

219 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) (Hrsg.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE), 1998, 448; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 2-4; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 78; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 6. 22o Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 3, § 9 RN. 26; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 450. 221 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 2 und 3.

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I. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

gesetzliche Bestimmung des Inhalts ist im entstehenden Umweltgesetzbuch (UGB) vorgesehen222 . Im folgenden soll die Konformität der Mediation mit den Grundprinzipien und Leitlinien des deutschen und europäischen Umweltrechts untersucht werden. a) Vorsorgeprinzip Grundgedanke des Vorsorgeprinzips ist der vorbeugende Umweltschutz durch vorausschauendes Handeln im Gegensatz zur rein abwehrenden, reaktiven Nachsorge223. Als Handlungsmaxime gibt es eine dauerhafte und umweltgerechte Entwicklung vor, die jedem staatlichen Handeln zugrunde liegen soll224. Zum Teil hat das Vorsorgeprinzip Verankerungen im materiellen Recht gefunden, §§ 1 UVPG und 5 Abs. 1 Nr. 2 BimSchG; trotzdem ist der genaue Inhalt des Vorsorgeprinzips nach wie vor nicht abschließend geklärt225 . Es besteht insofern Konsens, als daß vorsorgender Umweltschutz frühzeitig ansetzen und nicht nur Gefahren vermeiden, sondern bereits Risiken minimieren soll226 . Im Rahmen des Planungsrechts findet das Vorsorgeprinzip im Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung Eingang227 . Nachhaltigkeil meint damit zunächst den ressourcenschonenden Umgang mit der Natur228 . Unter den Begriff der Nachhaltigkeit fällt auch die Suche nach ganzheitlichen Lösungen, also Konzepte, die nicht nur den peripheren Eingriff betrachten, sondern das Vorhaben insgesamt auf seine Umweltverträglichkeit überprüfen. In diesem Sinne ist vorsorgender Umweltschutz im steigenden Maße auf Kooperation angewiesen, um zum einen privaten Sachverstand zu nutzen und zum anderen umstrittene Vorhaben durchzusetzen. Dabei ist es sinnvoll, die Betroffenen möglichst früh in die Entscheidung einzubinden, um möglichst viele Entscheidungsalternativen verfolgen zu können. Der frühzeitige, kooperative Interessenausgleich dient damit dem vorsorgenden Umweltschutz229. Bei der Mediation liegt nicht nur die Genehmigungsfähigkeit eines Projektes im Fokus der Beteiligten. Vielmehr geht es um die umfassende Berücksichtigung der Probleme und langfristige Lösungen230. Das Verhandlungsmaterial für die Media222 Siehe BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 110 (zum Entwurf) und 447 (zur Begründung). 223 Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 11 81; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 7; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998,454. 224 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 197. 225 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 5; Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 22; zum Kodifikationsvorschlag BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998,454. 226 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 454; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 7. 227 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 5 bis 9. 228 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 6; § 4 RN. 21; zum Ursprung § 9 RN. 94. 229 Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 24.

B. Leistungsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation

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tion wird zudem durch das Vorsorgeprinzip erweitert, indem es zeitlich und räumlich entferntere Gefahren berücksichtigt, eine bloße Eintrittswahrscheinlichkeit ausreichen läßt und auch kumulativ wirkende Umweltschäden erfaßr31 . Werden die Vorhaben im Rahmen der Mediation ganzheitlich auf ihre Umweltverträglichkeit geprüft, trägt Mediation zur nachhaltigen Entwicklung im Sinne des Vorsorgegedankens bei232 .

b) Verursacherprinzip Das Verursacherprinzip dient als materielles Zurechnungsprinzip der Ermittlung der Verantwortlichkeit für Umweltbelastungen. Dabei geht es in erster Linie um die Kostentragung für die Vermeidung, Beseitigung und den Ausgleich von Umweltbeeinträchtigungen233. Darüber hinaus ist auch die Verteilung der Vermeidungs- bzw. Beseitigungslast selbst erfaßt, wer also Adressat der Mittel direkter Verhaltenssteuerung ist234. Das Verursacherprinzip legt damit fest, daß den Verursacher die sachliche und finanzielle Verantwortung für die Umweltschutzmaßnahmen trifft. Bei der Mediation als Verfahren geht es zunächst nicht um die Zurechnung von Umweltbelastungen, sondern um eine Optimierung aller beteiligten Interessen. Das Verursacherprinzip kann aber als Leitlinie dafür herangezogen werden, mit wem die Kooperation im Wege der Mediation einzugehen ist. Das Prinzip dient der Konkretisierung des Kreises der Beteiligten, indem die Verursacher zum kooperativ-konsensualen Mitgestalten eingeladen werden. Das Verursacherprinzip dient ferner der Zurechnung und Aktivierung von Verantwortlichkeilen und kann so zur 'Begründung des eigenverantwortlichen Gestaltens durch die Verursacher verstanden werden235 . Der Kreis der Beteiligten ist aber nicht auf den Vorhabenträger als Verursacher und die Verwaltung zu begrenzen, sondern auch die betroffenen Dritten sollen zum Mitgestalten eingeladen werden.

230 Hoffmann-Riem in: ders. I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch VerhandlWigen, Band I, 1990, 13 ff., 15; Benz, Verw 1990, 83 ff., 98. 231 BenderiSparwasseriEngel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 / 81 ff.; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 12. 232 Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 24; Holznagel in: Dose/Holznagel / Weber (Hrsg.), Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktrnitt1ern, 1994, 151 ff., 162. 233 Bender I Sparwasser I Engel, Umwe1trecht, 2000, RN. I I 89; Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 25; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998,456. 234 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 28 ff.; Bender I Sparwasser I Engel, Umwe1trecht, 2000, RN. 1 /90; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998,456. 235 Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 29.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

c) Kooperationsprinzip Das Kooperationsprinzip fordert, Umweltschutz durch Zusammenarbeit von Staat und Gesellschaft zu verwirklichen236. Kooperation darf dabei nicht mit Konsens verwechselt werden: Kooperation meint das gemeinsame Gestalten, während das Handeln im Konsens einen übereinstimmenden Willen voraussetzt. Geht es beim Vorsorge- und Verursacherprinzip in erster Linie um die materielle Ausgestaltung des Umweltrechts, aus denen sich gewisse Verfahrensmaximen ableiten lassen, so bringt das Kooperationsprinzip zum Ausdruck, wie die Verwaltung die Ziele des Umweltrechts durchsetzen soll. Das Kooperationsprinzip ist damit ein Verfahrensprinzip237 . Kooperation dient der Kenntniserweiterung der Behörde, indem der Sachverstand und die Sachnähe der Beteiligten aktiviert werden238 . Im Wandel vom normierenden zum paktierenden Staat bezweckt die Kooperation eine Vollzugserleichterung durch Konsens239 . Kompromisse finden, hilft Konflikte vermeiden. In diesem Sinne soll die Verwaltung nicht nur einseitig-hoheitlich handeln, sondern auch kooperativ-konsensuale Instrumente einsetzen. Ausdruck des Kooperationsprinzips ist die frühzeitige Beteiligung der Betroffenen im Willensbildungs- und Entscheidungsprozeß sowie die Entscheidungsfindung durch Absprachen und Verträge zwischen den Beteiligten240. Das Kooperationsprinzip manifestiert sich zusätzlich in dem Einsatz Privater zur staatsentlastenden Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben24I. Mediation dient der frühzeitigen Bewältigung von Konflikten durch den Einsatz neutraler Dritter. Damit wird zum einen der private Sachverstand der Beteiligten aktiviert, zum anderen die staatsentlastende Wirkung der Privatisierung genutzt. Mediation baut auf Kooperation und zielt auf Konsens. Insoweit besteht Dekkungsgleichheit mit den Zielen des Kooperationsprinzips, so daß sich Mediation maßgeblich auf das Kooperationsprinzip stützen kann242 .

236 Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 4 RN. 45; Grüter. Kooperationsprinzip, 1990, insb. S. 7; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 88; Song, Kooperatives Verwa1tungshandeln, 2000; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998,457. 237 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 201; BenderiSparwasseri Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 94. 238 Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 4 RN. 46; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 457; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 29. 239 Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 4 RN. 45 ff.; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 201; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. l/96. 240 Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988; Grüter. Kooperationsprinzip, 1990; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 95; BMU (Hrsg.), UGBKomE, 1998,457. 241 Benderi SparwasseriEngel, Umweltrecht, 2000, RN. l/95; BMU (Hrsg.), UGBKomE, 1998, 458.

B. Leistungsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation

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d) Integrationsprinzip Die ursprüngliche Prinzipientrias deutscher Umweltpolitik ist mit dem integrativen Umweltrecht um ein viertes Prinzip ergänzt worden, dem Integrationsprinzip. Bislang steht die Häufigkeit der Verwendung noch im umgekehrten Verhältnis zur inhaltlichen Klarheit243 . · Implementiert wurde der integrative Gedanke durch das Europarecht, indem das Integrationsprinzip den Regelungswerken der UVP-Richtlinie, der Öko-Audit-Verordnung und der IVU-Richtlinie zugrunde lag244. Im deutschen Recht finden sich bereits integrative Ansätze, die sich in der Erweiterung des Schutzgegenstandes auf alle Medien und in der umfassenden Konzentrationswirkung der Vorhabengenehmigung manifestieren, insgesamt aber einer umfassend integrierten Betrachtungsweise nicht gerecht werden245 . Die Umsetzung und Implementierung in das deutsche Recht soll maßgeblich durch die integrierte Vorhabengenehmigung des Umweltgesetzbuchs erreicht werden246. Bis zum Erlaß des UGB wird der Gesetzgeber der bereits abgelaufenen Umsetzungspflicht durch ein Artikelgesetz nachkommen. Dem integrativen Umweltschutz liegt ein neues Verständnis des Umweltrechts zugrunde247 • Aus der Erkenntnis, daß interne Zielkonflikte zu einem Umweltschutzcontra Umweltschutz führen können248 , soll das Umweltrecht medienübergreifende, ganzheitliche und nachhaltige Lösungsansätze verfolgen249. Statt eines sektorell ausdifferenzierten Umweltschutzes, der die einzelnen Umweltmedien Boden, Luft und Wasser jeweils für sich schützt, aber gleichzeitig Verlagerungseffekte 242 Fietkau I Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 231; Kostka in: FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000, 61 ff., 63; Stelkens in: Stelkens i BonkiSachs, VwVfG, § 9 RN. 111. 243 Koch / Jankowski, ZUR 1998,57 ff., 62; Zöttl, NuR 1997, 157 ff., 157; Röckinghausen, Integrierter Umweltschutz, 1998, 37. 244 Richtlinie 851337 IEWG des Rates vom 27. 6. 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABI. L 175 vom 5. 7. 1985, S. 40; Verordnung (EWG) Nr. 1836193 des Rates über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem fiir das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (kurz: EG-Öko-Audit-Verordnung); Richtlinie 96 I 61 I EG des Rates über integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung vom 24. 9. 1996, ABI. L 257 vom 10. 10. 1996, S. 26 (sogenannte IVU- oder IPPC-Richtlinie). 245 DiFabio, NVwZ 1998,329 ff., 330. 246 SendZer in: Marburgeri Reinhardt i Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, 1998, 17; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 52 und§ 14 RN. 27; Dolde, NVwZ 1997, 313 ff., 320. 247 "Markstein gemeinschaftsrechtlicher Umweltpolitik" nach Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 14 RN. 17; Zöttl, NuR 1997, 157 ff., 157; Di Fabio, NVwZ 1998, 329 ff., 329. 248 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 28; Schäfor, UPR 1997,444 ff. 249 Ursprünglich Di Fabio, NVwZ 1998, 329 ff., 330; Röckinghausen, Integrierter Umweltschutz, 1998, 38.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

erzeugt, kommt ein integrativer Ansatz zum Zuge, der den vielschichtigen Wechselwirkungen vernetzter Systeme Rechnung trägt250. Ziel des integrierten Umweltschutzes ist auch, durch den Einsatz integrierter Umwelttechnologien und -prozesse von vornherein Umweltbelastungen zu verhindern25 1 . In diesem Sinne zielt das Integrationsprinzip auf ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt252 . Der integrative Ansatz zeigt sich als konsequente Fortentwicklung des Vorsorgegedankens, der ebenfalls auf nachhaltige, vorausschauende Lösungen zielt253 . Die Erweiterung des Vorsorgeprinzips ist insbesondere in der medienübergreifenden Betrachtungsweise zu sehen. Aber auch die vollständige Koordinierung der Zulassungsverfahren und die prozeßorientierte Betrachtung ganzheitlicher Lösungsansätze ist dem integrativen Ansatz zuzurechnen. Insoweit folgt die Inhaltsbestimmung auch der begrifflichen Herkunft, nach der Integration die Herstellung eines einheitlichen Ganzen bedeutet. Das Integrationsprinzip erstreckt sich damit nicht nur auf materiell-rechtliche Regelungen, sondern besitzt auch prozedurale Auswirkungen254. Allerdings enthält das Integrationsprinzip keine Vorgaben hinsichtlich des zu verwendenden Instrumentariums255. Der integrative Ansatz in der Vorhabengenehmigung setzt eine erweiterte Kooperation voraus, indem das Integrationsprinzip eine Koordination der verschiedenen Genehmigungsverfahren einerseits und der vielschichtigen Umweltinteressen andererseits forderr 56 . Der mediationsspezifische Bezug ergibt sich in materiell-rechtlicher, wie prozeduraler Hinsicht. Materiell-rechtlich erweitert das Integrationsprinzip den Interessenfokus und dient so gleichzeitig der Erweiterung der Verhandlungsmasse. Freilich gilt dies entsprechend dem Gesamtzweck des Integrationsprinzips nur mit dem Ziel eines insgesamt hohen Schutzniveaus. Die Interessenoptimierung durch Einbeziehung weiterer Aspekte ist jedoch auch Sinn und Zweck der Mediation. Zusätzlich erfordert das Integrationsprinzip prozedural eine Koordination des Genehmigungsverfahrens, die im Wege der Mediation wahrgenommen werden kann. Mediation zeigt sich in diesem Sinne konform mit den Forderungen des integrativen Umweltschutzes.

250 Di Fabio, NVwZ 1998, 329 ff., 330; Koch / Jankowski, ZUR 1998, 57 ff., 62; Masing, DVBl. 1998, 549 ff., 550; Zöttl, NuR 1997, 157 ff., 157. 251 Röckinghausen, Integrierter Umweltschutz, 1998,38. 252 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 14 RN. 17. 253 Di Fabio, NVwZ 1998, 329 ff. , 330. 254 Send/er in: Marburger I Reinhardt / Sehröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, 1998, 34; Koch / Jankowski, ZUR 1998, 57 ff., 62; Dolde, NVwZ 1997, 313 ff., 317; Zöttl, NuR 1997, 157 ff., 161. 255 Zöttl, NuR 1997, 157 ff., 157. 256 Di Fabio, NVwZ 1998, 329 ff., 337.

B. Leistungsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation

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2. Mediation im Kontext der Instrumente des Umweltrechts

Bei der Frage, ob sich Mediation auch in das vorhandene Instrumentarium des Umweltrechts einfügt, ist das Konzept auch auf seine Konformität mit den Instrumenten des Umweltrechts zu untersuchen. Die Zuordnung der Mediation in das System der Instrumente hilft zudem bei der rechtlichen Erfassung dieses neuen Instruments. a) Zu den Instrumenten im Umweltrecht Das Umweltrecht kennt keine eigenen Instrumente in Abgrenzung zum allgemeinen Verwaltungsrecht257 . Das umweltrechtliche Instrumentarium ergibt sich aus der historischen Verankerung des Umweltrechts im Gewerberecht, daß in erster Linie auf ordnungsrechtliche Instrumente setzt258 . Allerdings sind eigene Entwicklungen im Umweltrecht zu verzeichnen, so daß eine Bestimmung der Instrumente im Umweltrecht trotz einer fehlenden Instrumentenoriginalität vorgenommen werden kann. Dabei ist zunächst der verstärkte Einsatz von Instrumenten indirekter Verhaltenssteuerung zu verzeichnen, die im Gegensatz zur direkten Steuerung auf influenzierende Techniken setzen. Statt eines punktuellen Eingriffs setzen die neuen Instrumente im Umweltrecht entsprechend dem Vorsorgeprinzip auf umfassende Planung und gerechte Verteilung. Im Sinne des Kooperationsprinzips wird verstärkt auf Zusammenarbeit statt auf Befehl und Zwang gesetzf59 . Ziel einer ganzheitlichen Umweltpolitik muß es sein, die verschiedenen Instrumente derart zu harmonisieren, daß sie nicht im beziehungslosen Nebeneinander, sondern in Koordination und sinnvoller Verzahnung zur Anwendung kommen. Eine Systematisierung wird vor allem nach der Wirkungsweise der Instrumente vorgenommen260 . Dabei ist zwischen Planungsinstrumenten, Instrumenten direkter Verhaltenssteuerung und Instrumenten indirekter Verhaltenssteuerung zu differenzieren. Weitere Instrumente sind solche staatlicher Eigenvornahme und strafrechtlicher Sanktionen, wovon sich Mediation so klar abgrenzt, daß hierauf nicht näher eingegangen werden muß. Die Abgrenzung zu privatrechtliehen Instrumenten und die Zuordnung der Mediation zum öffentlichen Recht wurde bereits oben vorgenommen261. Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. I; ders., UTR 3, 1987, 3, 4. Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 2; ders., UTR 3, 1987, 3, 4; Einzelheiten bei Kloepfer, Geschichte des deutschen Umweltrechts, 1994; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 17. 259 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 1; ders., UTR 3, 1987, 3, 14; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 94. 260 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 4; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2/17 f. 257 258

5 Hellriegel

I. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

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b) Planungsinstrumente Der Umweltschutz muß im Sinne des Vorsorgeprinzips vorausschauend und gestaltend tätig werden, um die komplexen Wirkungszusammenhänge systematisch zu erfassen. Der Umweltschutz kann sich gerade nicht auf punktuelle einzelne Eingriff beschränken, sondern muß ganzheitliche und nachhaltige Konzepte für die Gestaltung der Umwelt liefern. Die Umweltplanung ist damit das wichtigste Instrument eines vorsorgenden Umweltschutzes262 . Die Planung erfaßt eine Vielzahl verschiedener Instrumente, die sich in ihrer rechtlichen Art und Wirkungsweise voneinander unterscheiden. Die Planungsinstrumente zeichnen sich dadurch aus, daß sie zukunftsweisend ein bestimmtes Ziel und die Mittel für die Zielverwirklichung vorgeben263 . Im Gegensatz zu punktuellen und zufalligen Reaktionen geht es um die systematische und rationale Erfassung von Umweltentwicklungen. Alle Pläne beschreiben einen vorhandenen IstZustand, den zu erreichenden Soll-Zustand und die hierfür erforderlichen Maßnahmen. Eine typische Planung durchläuft die Phasen der Planungsvorbereitung, der Planentscheidung und der Plandurchführung264 . Eine Unterscheidung nach den Rechtsformen ist nicht möglich, da Pläne als Gesetz, Rechtsverordnung, Satzung, Verwaltungsvorschrift oder auch als Verwaltungsakt umgesetzt werden können. Eine Unterteilung ist indes nach den Rechtswirkungen in rein informative, influenzierende und imperative Planungen möglich265 . Ferner ist in umweltspezifische Fachplanungen und Gesamtplanungen, die alle in einem Raum auftretenden Probleme lösen sollen, zu unterscheiden266. Die Planung zeichnet sich durch eine schwache gesetzliche Determinierung der Entscheidung aus. Die Gesetze geben lediglich Ziele bzw. Planungsbelange vor, die durch die planende Verwaltung bei der Planaufstellung zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen sind. Der Planung ist in diesem Sinne das Gebot der planensehen Konfliktbewältigung immanent. Die notwendige Gestaltungsfreiheit sowie der Prognosecharakter der Planung erfordern damit die Einräumung eines Planungsermessens. Dieses ist charakteristisch für die Planung und wird rechtlich nur durch das Abwägungsgebot begrenzt267 . Siehe hierzu oben I. Kap. A. III. 4. Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 5; ders. , UTR 3, 1987, 3, 5; Bender i Sparwasseri Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 37. 263 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 5 ff.; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2/37. 264 Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 14. 265 Zur Systematisierung der Planung Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 11-14; Benderi Sparwasser i Enge/, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 37. 266 Bender i Sparwasseri Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 37; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 20, 21 ; ders., UTR 3, 1987, 3, 6. 267 BVerwGE 34, 301, 45, 309; Bender i Sparwasseri Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 38; Kloepfer, Umweltrecht 1998, §§ 4 RN. 53; 5 RN. 29; 10 RN. 40. 261

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B. Leistungsfähigkeit und Umweltrechtskonformität der Mediation

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c) Instrumente direkter Verhaltenssteuerung Die klassischen ordnungsrechtlichen Instrumente der Eingriffs- und Lenkungsverwaltung stellen die Instrumente direkter Verhaltenssteuerung dar. Es handelt sich um die dirigistische und nichtfiskalische direkte Verhaltenssteuerung durch administrative Kontrolle sowie gesetzliche Verbote und Gebote268 . Sie geben ihrem Adressaten entweder als Einzelfallregelung oder abstrakt-generell zwingend ein bestimmtes Verhalten vor: Sie "befehlen". Für den Fall der Zuwiderhandlung sind in der Regel Zwangsmittel und Sanktionen vorgesehen. Instrumente direkter Verhaltenssteuerung wollen keine Motivation zu einem bestimmten Verhalten erreichen, sondern geben unmittelbar die einzige Handlungsmöglichkeit vor. Zu der Anordnung gibt es folglich keine rechtmäßige Alternative, dem Adressaten bleibt kein Handlungs- oder Entscheidungsspielraurn. Der Adressat kann sich nur der Anordnung beugen bzw. dem Befehl gehorchen, oder er muß die entsprechende Tätigkeit unterlassen. Zu den Instrumenten direkter Verhaltenssteuerung zählen die administrativen Kontrollinstrumente in Form von Anzeigepflichten und Erlaubnisvorbehalten. Ferner sind hier die gesetzlichen Verbote und Gebote sowie die Umweltpflichten des Bürgers zu nennen269. d) Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung Eine Verhaltenssteuerung kann nicht nur durch dirigistische Instrumente erreicht werden, sondern auch im Wege indirekter Einwirkung des Staates. Derartige Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung versuchen influenzierend auf die Motivation des Adressaten Einfluß zu nehmen, indem ein bestimmtes Verhalten als wünschenswert vorgegeben bzw. empfohlen wird270. Die Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung wurden aus der Erkenntnis entwickelt, daß direkte Steuerungsmittel verstärkt auf Vollzugsdefizite stoßen. So bringen Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung durch eine erhöhte Akzeptanz eine größere Umsetzung der Normziele mit sich. Zugleich wird durch die Freiwilligkeit der Befolgung eine Entlastung der Verwaltung erreicht271 . Zudem haben 268 Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 5 RN. 34 ff.; ders., UTR 3, 1987, 3, 8; Bender/ Sparwasser / Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2/19 ff. 269 Übersicht Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 5; ders., UTR 3, 1987, 3, 8; Bender / Sparwasser / Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 19. 270 Insgesamt zu den Instrumenten indirekter Verhaltenssteuerung: Franzius, Indirekte Verhaltenssteuerung im Umweltrecht, 2000; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 153 ff.; ders., UTR 3, 1987, 3, 14; Bender/ Sparwasser/ Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 41 ff.; Trute in: Trute (Hrsg.), Rückzug des Ordnungsrechts im Umweltschutz, 1998, 13 ff. 271 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 155 - 158; ders., UTR 3, 1987, 3, 14; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 I 16; näher zur Wirkungsweise Franzius, Indirekte Verhaltenssteuerung im Umweltrecht, 2000, 105 ff.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

sich insbesondere marktwirtschaftliche Instrumente aus der Erkenntnis entwickelt, daß die Umwelt einen "Preis" hat, den nicht die Allgemeinheit, sondern der Verursacherbezahlen soll. Unter dem Stichwort der Internalisierung der externen Kosten wurde so eine Zurückverlagerung der durch Umweltverschmutzung verursachten Kosten auf den Verursacher betrieben272 . Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung zeichnen sich dadurch aus, daß der Staat auf die strikte Vorgabe eines bestimmten Verhaltens verzichtet. Statt dessen soll nur mittelbar Einfluß auf die Entscheidung genommen werden, indem der Staat bestimmte Anreize schafft. Ein Abweichen von dem staatlich vorgegebenen Verhalten bleibt damit im Gegensatz zu den Instrumenten direkter Verhaltenssteuerung möglich. Das nicht erwünschte Verhalten bleibt damit rechtmäßig. Der Staat lenkt nicht durch die Illegalisierung des unerwünschten Verhaltens, sondern steuert das Verhalten durch eine Anreizpolitik273 . Charakteristisch für die Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung ist, daß der Staat dem Bürger zwar eine Verhaltensempfehlung vorgibt, aber ihm die Letztentscheidung über sein Verhalten in sein Ermessen stellt274 . Während die Planungsinstrumente aus dem Vorsorgeprinzip abgeleitet werden, resultieren die Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung aus den Grundsätzen des Kooperationsprinzips. Die Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung lassen sich vor allem in Umweltinformationen, Umweltabsprachen und ökonomische Instrumente unterteilen. Zu den ökonomischen Instrumenten zählen die Umweltabgaben, Zertifikatlösungen und Haftungsregelungen275 . e) Einordnung der Mediation Bei der Mediation bedienen sich die Parteien eines Dritten zur Vermittlung im Konflikt. Dabei stützt sich Mediation im wesentlichen auf das Kooperationsprinzip und baut auf den Konsens und die Freiwilligkeit der Parteien. Dementsprechend ist der Mediator nicht entscheidungsbefugt, die Parteien müssen vielmehr selbst - mit Unterstützung des Mediators-eineLösung für ihr Problem finden. Die staatlichen Mittel werden auf die Überzeugungskraft der Argumente reduziert. Mediation ist folglich den Instrumenten indirekter Verhaltenssteuerung zuzuordnen276 . Da Mediation auf Konsens baut und das Ziel der Verhandlungen möglichst rechtsverbindliche Vertragspakete sein sollen, ist Mediation den Umweltabspra272 Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 2 / 43; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 227, insbesondere RN. 250. 273 Franzius, Indirekte Verhaltenssteuerung im Umweltrecht, 2000, 103 ff.; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 153, 156. 274 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 155. 275 Franzius, Indirekte Verhaltenssteuerung im Umweltrecht, 2000, 120; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5, insbesondere RN. 154, 160; ders., UTR 3, 1987, 3, 14 ff. 276 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 288; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 46, § 5 RN. 156 f.

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

69

chen zuzuordnen. Soweit Mediation beratende und unterstützende Aufgaben für . die Verwaltung übernimmt, kann Mediation dem Bereich der Umweltinformationen zugeordnet werden277 . Die gestaltende Kraft des Instruments mit einer umfassenden Interessenberücksichtigung hat zudem planensehe Elemente. Insgesamt fügt sich Mediation in die allgemeine Entwicklung ein, nach der verstärkt Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung zur Anwendung kommen278 . Der besondere Reiz liegt in der beliebigen Kombination mehrerer Aspekte, so daß Mediation insbesondere der Verzahnung verschiedener Instrumente dienen kann.

111. Ergebnis

Mediation erweist sich damit als effektives und effizientes Instrument des Umweltrechts. Es hilft Vollzugsdefizite abzuschaffen, statt neue einzuführen. Auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit den Prinzipien und Instrumenten der Umweltpolitik weist das Konzept der Mediation eine hohe Übereinstimmung mit den Entwicklungen des nationalen und europäischen Umweltrechts auf.

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung Im folgenden sollen die Entwicklungslinien von Theorie und Praxis der Mediation im Umweltrecht wiedergeben werden, um wesentliche Leitlinien zu ermitteln.

I. Mediation in der Wissenschaft

Die Diskussion der Mediation gliedert sich in drei Phasen: In den 70er Jahren wurden in Deutschland neue Formen der Partizipation und Legitimation staatlicher Entscheidungen diskutiert279, zeitgleich wurde Umweltmediation in den USA eingeführt280. Die Verwaltungsrechtswissenschaft in Deutschland begann Ende der 80er Jahre über Mediation zu diskutieren281 . Nachdem ein Mediationsboom von der Rechtswissenschaft zunächst verneint wurde, ist Mediation im Rahmen der Diskussion über Verfahrensprivatisierung wieder aktuelf 82 .

So Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 46, § 5 RN. 156 f. Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 1. 279 Ho.ffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 23; Kostka, Konsens 1999, 140 ff., 141. 280 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 288; ders., Verw 1989, 421 ff., 423 und 434 ff. 281 Ein erster Beitrag stammt von Passavant, DÖV 1987, 516 ff. 282 Vergleiche allein Ludwig, Privatisierung, 1998, 200. 277

278

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

70

1. Verwaltungsrechtswissenschafl/iche Arbeiten zur Mediation

Grundlegend ist die Abhandlung von Hoffmann-Riem283 . Hier werden die rechts- und sozialstaatliehen Rahmenbedingungen der Mediation untersucht. Nach eigenen Angaben handelt es sich bloß um einen Diskussionsbeitrag; die grundsätzlichen Ausführungen beanspruchen jedoch bis heute Gültigkeit. Grundlegend ist ferner die rechtsvergleichende Dissertation von Holznagel 284. Hier werden die rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen für Mediation im Abfallrecht in Deutschland und den USA untersucht. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, daß sich für eine Implementation in Deutschland der Erörterungstermin im Planfeststellungsverfahren und der öffentlich-rechtliche Vertrag anbieten. Seine Arbeit beschränkt sich auf Planfeststellungsverfahren und das Abfallrecht vor Erlaß des KrW- I AbfG. Deswegen wird der Einsatz des öffentlich-rechtlichen Vertrags im Planfeststellungsrecht nur als hinkender Austauschvertrag untersucht285 . Die Legitimation von Mediationsgremien untersucht Engelbert286 . Hier wird der Frage nachgegangen, ob die Verfassung und insbesondere das Demokratieprinzip ein Mediationsgebot oder ein Mediationsverbot aufstellen. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, daß das Demokratieprinzip nicht zur Durchführung von Mediation verpflichtet. Eine eigene demokratische Legitimation für Mediationsgremien wird ebenfalls verneint, so daß die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung erhalten bleiben muß. Sünderhauf untersucht die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für Mediation287 . Der Schwerpunkt liegt dabei ebenfalls auf dem Demokratie- aber auch auf dem Rechtsstaatsprinzip. Den Abschluß der Arbeit bildet ein umfassender Entwurf für ein Mediationsgesetz. Eine Regulierung der Mediation, wie sie in diesem Entwurf vorgenommen wird, schränkt aber eine ergebnisoffene und flexible Mediation ein und wird auch von der Praxis nicht angenommen288 . Eine zu starke Reglementierung ist abzulehnen. Auch Loosen schlägt in seiner Dissertation umfassende Änderungen des VwVfG vor, um die Mediation in Deutschland zu etablieren. Dabei geht er von einer Trennung der Mediation und des Verwaltungsverfahrens aus, statt eine Integration und Zusammenführung zu prüfen289 . Ohne weitere Begründung wird das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage für den Mediator und die Zulässigkeit des Mediationsvertrags als öffentlich-rechtlicher Vertrag unterstellt290 . Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989. Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990. 285 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 220. 286 Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, 1995. 287 Sünderhau[, Mediation, 1997. 288 Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1015; Sünderhauf, Mediation, 1997, 141; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 110. 289 Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 22 ff. 283

284

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

71

Alle Werke legen ihren Ausführungen eine Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf das Mediationsgremiwn zugrunde. Insoweit stellt sich die Frage nach der demokratischen Legitimation einer solchen Entscheidung, die zutreffend verneint wird. Die Werke gehen zudem von einer absoluten Übertragung des Mediationsmodells der USA aus und stoßen dabei auf die Grenzen des deutschen Verwaltungsrechts. Den Arbeiten ist schließlich der verfassungsrechtliche Ansatz der Betrachtung gemeinsam. So liegt der Fokus auf den vom Grundgesetz aufgestellten Rahmenbedingungen fiir die Aushandlung von Verwaltungsentscheidungen. Weitere Anwendungsfelder fiir Mediation außer dem Planfeststellungsrecht und dem Erörterungstermin werden nur am Rande untersucht. Offen bleibt eine allgemeine verwaltungsrechtliche Aufarbeitung, die nach Anknüpfungspunkten im geltenden materiellen Recht sucht und eine dogmatische Einordnung der Einschaltung von Mediatoren im Hinblick auf die Grundsätze der Privatisierung vornimmt. Die Arbeiten diskutieren damit zwar die Zulässigkeit und Legitimation informeller Absprachen, prüfen aber nicht die Besonderheit der Mediation, die in der Einschaltung eines Privaten zur Konfliktrnittlung liegt. Insgesamt werden nur die rechtlichen Rahmenbedingungen und erforderlichen Regelungen fiir die Mediation untersucht, ohne die in der Praxis bereits angewandten Mediationsverfahren zu berücksichtigen. So werden die vertraglichen Möglichkeiten fiir die Rahmenbedingungen der Mediation und den Abschluß der Verfahren nicht oder nur unzureichend geprüft. 2. Verwaltungswissenschaftliche Bearbeitungen der Mediation Mediation bei Umweltkonflikten erfährt auch in der Verwaltungswissenschaft eine wnfassende Aufarbeitung. Der verwaltungswissenschaftliche Ansatz richtet seinen Blick auf die Steuerungsperspektive des Instruments. Es geht darum, wie Mediation in das Verwaltungsverfahren integriert werden kann291 . Zum einen ist hier die Arbeit der Forschungsgruppe der Abteilung "Normbildung und Umwelt" des Wissenschaftszentrums Berlin fiir Sozialforschung (WZB) zu nennen, die ein sozialwissenschaftlich-interdisziplinäres Forschungsprojekt ,,Mediationsverfahren im Umweltschutz" durchfUhrt. In diesem Rahmen wurden Mediationsprojekte wissenschaftlich begleitet und dokumentiert. Durch ihre Publikationen - aber auch durch Vorträge und durch die eigene Leitung von Verhandlungen haben insbesondere Fietkau und Weidner zur Implementation und Professionalisierung der Mediation in Deutschland beigetragen292 . 290

trag).

Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 65 (Mediator); 73 (Mediationsver-

291 Kostka in: FVU (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 213 ff., 228; siehe auch Kostka, Verw 1993, 87 ff.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

An der Universität Oldenburg ist ein weiteres Forschungszentrum für Mediation entstanden. "Mediator - Zentrum für Umweltkonfliktforschung und -management GmbH" unter der Leitung von Prof. Dr. Horst Zilleßen hat zahlreiche Mediationsverhandlungen in Deutschland geleitet und so umfassend empirische Daten zur Mediation gesammelt. Auch hier sind zahlreiche Publikationen erschienen, die sich der theoretischen Grundlagen der Mediation annehmen293 . "Mediator" nimmt sich insbesondere auch der Schulung der Verhandlungstechniken der Mediation an und trägt so ebenfalls zur Professionalisierung in Deutschland bei. Mittlerweile wurde auch ein Studiengang "Mediation" an der Universität Oldenburg etabliert.

Auch die Fernuniversität Hagen bietet nunmehr ein weiterbildendes Studium "Mediation" im Bereich des öffentlichen Rechts an. Das Weiterbildungsangebot vermittelt die wissenschaftliche Basis und die Grundlagen der Mediation. Zum Studienziel gehört neben den speziellen Rechtskenntnissen, über die ein Mediator verfügen muß, die Einsicht in die psychologischen und kommunikationstheoretischen Zusammenhänge der Konfliktbewältigung. An der Europa Universität Viadrina in Frankfurt an der Oder wurde am Lehrstuhl von Professor Dr. Stephan Breidenbach eine Mediationsstelle gegründet, die sich mit der Konfliktberatung und -vermittlung beschäftigt. Ab dem Wintersemester 2000 I 2001 erhalten Studenten die Möglichkeit, sich kostenfrei zum Mediator ausbilden zu lassen. Eine politologisch-soziologische Dissertation von Trieb294 hat die Rahmenbedingungen der Mediation in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren untersucht. Er kommt dabei zu dem Ergebnis, daß grundsätzlich eine offene Haltung gegenüber Mediation in Deutschland vorhanden ist, eine Mediation im immissionsschutzrechtlichen Verfahren nach geltender Rechtslage jedoch nur begrenzt möglich sei. Schließlich ist der "Förderverein Umweltmediation e. V -Zur Implementierung der Umweltmediation in Deutschland" zu nennen, der die Grundlagen der Mediation in Deutschland ergründen und schaffen soll. Der Verein wird maßgeblich von der Deutschen Bundesstiftung Umwelt und dem Umweltbundesamt gefordert. Arbeitsschwerpunkte sind die Information über Mediation, die Ausbildung von Mediatoren und die Förderung der empirischen Forschung zum Mediationskonzept So werden Symposien veranstaltet und umfassendes Informationsmaterial erarbeitet und bereitgestellt295 .

Fielkau I Weidner, Umwe1tverhande1n, 1998, m. w. N. dort auf Seite 369. Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998; Troja, ZfU 1997, 317 ff.; Barbian, ZfU 1992, 187 ff. 294 Trieb, Konsens und Verwa1tungsverfahren, 1997. 295 FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000; sowie die vierteljährliche erscheinende Zeitschrift "Das Projekt". 292 293

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

73

3. Mediation in der Literatur zur Allgemeinen Verwaltungsrechtslehre

In den Standardlehrbüchern und Kommentaren zum Allgemeinen Verwaltungsrecht hat Mediation kaum Eingang gefunden296 : Ausführlichere Auseinandersetzungen finden sich nur vereinzelt297 . Teilweise wird Mediation dem informellen Verwaltungshandeln zugeordnet, was sich aus der Skepsis gegenüber Mediation und der unterstellten Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigung ergibt. Es bleibt zu konstatieren, daß die allgemeine Verwaltungsrechtslehre Mediation als neuen Ansatz zur Konfliktbewältigung noch nicht umfassend aufgegriffen hat. 4. Mediation in der Literatur zum Umweltrecht

In den Lehrbüchern zum Umweltrecht wird Mediation ebenfalls nur vereinzelt erwähnt, was insbesondere daran liegt, daß die Bücher vor Bekanntwerden des Konzepts der Mediation in Deutschland veröffentlicht wurden298 . Die weitere Erprobung von Mediation wird im übrigen befürwortet, wobei auf die -Umsetzung des Konzepts in einem einheitlichen Umweltgesetzbuch verwiesen wird299 . Auf die Ansätze hierzu wird im folgenden noch einzugehen sein.

II. Mediation in der Politik I. Bundespolitik

a) Bundestag 1994 Der Bundestag hat sich bereits 1993 dafür ausgesprochen, Mediation einzusetzen. Dabei wurde die Frage aufgeworfen, wie rechtliche Rahmenbedingungen verbessert oder geschaffen werden können300•

296 Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht; Faber, Verwaltungsrecht; Kopp, VwVfG; Maurer, Verwaltungsrecht; Peine, Verwaltungsrecht; Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, allerdings sind die aktuellen Auflagen noch vor Beginn der Mediationsdiskussion erschienen. 297 Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I, § 12 RN. 32; Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, ERN. 31; § 1 RN. 240; § 9 RN. 111 und 179 f.; §54 RN. 10; § 7lc RN. 37; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 RN. 3; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 444. 298 Keine Erwähnung in den Standardlehrbüchern Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000; Schmidt, Einführung in das Umweltrecht, 1999; Hoppe / Beckmann / Kauch, Umweltrecht, 2000; Peters, Umweltverwaltungsrecht, 1996; Send/er, Umweltrecht, 1999. 299 Kloepfe r, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 171. 300 BT-Drs. 12/4317,6.

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

74

b) Bundesregierung 1994 In ihrer Anwort auf diese Aufforderung hat die Bundesregierung 1994 auf Umsetzungsschwierigkeiten verwiesen301 . Förmliche Zulassungsverfahren- insbesondere der Erörterungstermin - böten keine Möglichkeit, Mediation als integrierten Bestandteil einzufiihren. Außerhalb von Zulassungsverfahren hat die Bundesregierung rechtlich verbindliche Verfahren als unzulässig und unverbindliche Verfahren als insuffizient abgelehnt. Die Ausführung der Bundesregierung bezieht sich nur auf formliehe Genehmigungsverfahren. Der Bericht läßt dagegen den Einsatz im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung ausdrücklich offen. Möglichkeiten rechtlicher Verbindlichkeit durch Verwaltungsverträge werden ebenfalls anerkannt302 . Der Bericht ist daher skeptisch gegenüber Mediation eingestellt, kann aber nicht als grundsätzliche Ablehnung interpretiert werden.

c) Schlichter-Kommission Die Schlichter-Kommission303 hat 1994 im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft Vorschläge zur Vereinfachung und Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren erarbeitet. Die Kommission schlägt im wesentlichen drei Formen des Verfahrensmanagements304 vor und spricht sich für eine Entscheidung in der Praxis aus305 . Ein vierter Vorschlag im Bericht der Schlichter-Kommission stellt die Mediation dar und zwar unter dem Begriff des "privaten Verfahrensmittlers"306. Der Mediator solle durch einen Interessenausgleich für alle Beteiligten eine akzeptable Lösung finden. Der Vorschlag ist als Plädoyer für den Einsatz von Mediation anzusehen, auch wenn die Beschreibung eher an Arbitration als an Mediation erinnert307 .

d) Koalitionsvereinbarung von 1998 Die Koalitionsvereinbarung von 1998 spricht sich dafür aus, neben einer Reform des Ordnungsrechts auch neue Instrumente der Umweltpolitik, wie wirtschaftliche Anreize und eine verstärkte Bürgerbeteiligung einzufiihren308 . Im Bereich des Zi301 302 303

304 305 306

307

BT-Drs. 12 I 6923, 18. BT-Drs. 12 I 6923, 20. Kurzform nach dem Vorsitzenden Prof. Dr. Otto Schlichter. Zum Begriff siehe l. Kap. A. III. 5. Schlichter-Kommission, 1994, RN. 277. Zur Begriffswahl in dieser Arbeit siehe 1. Kap. A. IV. Zur Abgrenzung siehe l. Kap. A. III.

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

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vilprozeßrechts ist eine Länderöffimngsklausel für eine obligatorische Konfliktschlichtung bei einem Streitwert bis DM 1.500 durch § 15a EG ZPO eingeführt worden. Es ist daher von einer positiven Haltung gegenüber der Mediation auszugehen309. Aktuell wird an der Kodifikation eines einheitlichen Umweltgesetzbuchs gearbeitee 10, in dessen§ 89 UGB-KomE311 die Möglichkeit der Konfliktmitdung ausdrücklich vorgesehen ist. 2. Landespolitik

Die Bundespolitik hat es den Ländern überlassen, weitere Möglichkeiten der Anwendung der Mediation zu erproben312 . Eine direkte Regelung hat Mediation aber auch hier nicht erfahren. Dagegen hat das behördliche Verfahrensmanagement Eingang in Verwaltungsvorschriften gefunden und kommt danach zur Anwendung313. Mediation kommt in den Bundesländern auch ohne gesetzliche Grundlage zur Anwendung314. Dabei ist die öffentliche Verwaltung in der Regel sogar Auftraggebe~15. In der Landespolitik ist folglich eine offenere Haltung gegenüber Mediation zu konstatieren316 . 3. Zusammenfassung

Die Politik hat der Forderung der Literatur nach weiterer Regelung nur zögerlich entsprochen. In erster Linie hat sie die Erprobung der Praxis überlassen317. In der jüngsten Entwicklung wurden Regelungen erlassen, an die Mediation angeknüpft werden könnte. Darauf ist an späterer Stelle zurückzukommen.

Zitiert nach Schrader, Konsens 1999, 155 ff., 157. Siehe auch Interview mit Bundesministerin der Justiz Prof. Dr. Herta Däubler-Gmelin in ZKM 2000, 42 ff. 310 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998. 311 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 141 (zum Entwurf) und 641 (zur Begründung). 312 Fietkau! Weidner, Umwe1tverhandeln, 1998, 95; BT-Drs. 12/6923, S. 5, 22. 313 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 305 ff.; z. B. RdErl. zum BauROG, MinBI. NRW 1998,414 ff. 314 Jeglitza / Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff.; Fietkau ! Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 95. 315 Jeglitza l Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff. 316 Zu diesem Ergebnis kommt auch Strempel, NJ 1999, 461 ff., 462. 317 Schlichter-Kommission, 1994, RN. 277; Hoffmann-Riem in: ders. / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 9 ff. 308 309

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

111. Mediation in der Anwendung

In den letzten Jahren konnten über 50 Mediationsverfahren der Mediation dokumentiert werden318 . Mediationstechniken kommen hauptsächlich bei der Verkehrsplanung, der Abfallwirtschaft und bei der Sanierung von Altlasten zur Anwendung319, wobei jedoch noch keine einheitliche Linie zu verzeichnen ist320. Im folgenden sollen wesentliche Leitlinien dargestellt werden, die sich in repräsentativen Verfahren entwickelt haben. 1. Mediation in der Verkehrsplanung Im Bereich der Verkehrsplanung sind insgesamt neun Verfahren dokumentiert, wobei einige noch nicht abgeschlossen werden konnten321 . Zahlenmäßig stellen die Mediationsverhandlungen zur Altlastensanierung den größten Anteil in der Mediationspraxis dar. Größere Aufmerksamkeit haben allerdings die Mediationsverfahren für Verkehrskonzepte erfahren322 . Eines der bisher in Deutschland umfangreichsten Mediationsverfahren323 stellte der "Bürgerdialog Berlin Brandenburg International" für den geplanten Großflughafen von Berlin da~ 24 . Parallel zum Raumordnungsverfahren wurde eine Standortempfehlung erarbeitet, die aber später aus wirtschaftlichen Gründen aufgegeben wurde. Der Bürgerdialog war daher für die weiteren Schritte im Verwaltungsverfahren juristisch nicht relevane 25, so daß er hier keine weitere Berücksichtigung findet.

318 Jeglitza / Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 180; Fietkau / weidner; Umwe1tverhande1n, 1998, 96; Deutscher Anwaltsverein, AnwBI. 1999, 6; Günther in: FVU (Hrsg.), StudienbriefUmwe1tmediation, 2000, 165 ff. 319 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 83; Sünderhauf, Mediation, 1997, 168; Jeglitza / Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137; Fietkau l weidner; Umweltverhandeln, 1998; FVU in: ders. (Hrsg.), StudienbriefUmwe1tmediation, 2000, 165 ff. 320 Holznagel, Jura 1999, 71 ff., 73. 321 Barbian / Jeglitza in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 165-169. 322 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 83; Sünderhauf, Mediation, 1997, 168; Jeglitza / Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137; Fietkau / weidner; Umweltverhandeln, 1998; FVU in: ders. (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 165 ff. 323 Sünderhau/. Mediation, 1997, 170; Fietkau I Weidner; Umweltverhandeln, 1998, 96. 324 Barbian / Jeglitza in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 89. 325 Nach Troja in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 77 ff., 89.

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

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a) Rhein-Main Flughafen bei Frankfurt am Main Mit besonderer Aufinerksamkeit wurde das jüngste Mediationsverfahren zum geplanten Ausbau des Flughafens Frankfurt verfolgt326 . Das Verfahren wurde 1998 vom damaligen Hessischen Ministerpräsidenten Eichel initiiert, um eine Wiederholung der bürgerkriegsähnlichen Zustände um den Ausbau der Startbahn West in den 80er Jahren zu vermeiden. Drei Vermittler beschäftigten sich mit den Folgen eines weiteren Flughafenausbaus und trafen sich hierfür regelmäßig mit Vertretern aus Politik, Wirtschaft und Wissenschaft. Zusätzlich sollten Umweltverbände und Bürgerinitiativen beteiligt werden, die eine Teilnahme wegen der- aus ihrer Sicht - fehlenden Neutralität der Mediatoren sowie der fehlenden Ergebnisoffenheit und Verbindlichkeit des Verfahrens ablehnten. Damit waren maßgebliche Interessen im Mediationsverfahren nicht vertreten, was allgemein als "verpaßte Chance" interpretiert wird. Die Mediationsverhandlungen beschäftigten sich unter anderem mit den Auswirkungen des Ausbaus, also der Entwicklung des Flugverkehrs unter Berücksichtigung des Kapazitätszuwachses. In den Verhandlungen wurden Fragen der Flugsicherheit sowie ökonomische und ökologische Auswirkungen diskutiert. Besondere Aufinerksarnkeit lag bei der Fluglärmbelastung. Gleichzeitig sollten Maßnahmen der Vermeidung, der Entlastung und des Ausgleichs besprochen und geprüft werden. In ihrem Abschlußbericht spricht sich das Gremium für einen Ausbau des Flughafens unter der Auflage eines Nachtflugverbotes aus. Das Mediationsverfahren war dem Verwaltungsverfahren vorgeschaltet und hatte dementsprechend nur beratende und empfehlende Funktionen für die Flughafen AG. In diesem Sinne war das Verfahren in erster Linie auf eine Akzeptanzvermittlung für den Ausbau ausgerichtet und enthält keine verbindlichen und relevanten Feststellungen. b) Güterbahnhof ,,Alte Süderelbe" Die Bundesbahn beabsichtigte in Harnburg eine Bahntrasse beim Güterbahnhof ,,Alte Süderelbe" auszubauen327 • Wegen der angrenzenden Wohnbebauung führte die Stadt Harnburg ab Oktober 1993 ein Jahr lang ein Mediationsverfahren durch328 . Die Aufgabe der Konfliktmittler bestand in der Formulierung eines Arrangements mit den Anwohnern, um die Maßnahme möglichst schnell zu realisieren. Das Ergebnis war ein öffentlich-rechtlicher Vergleichsvertrag, in dem sich der 326 DER SPIEGEL Heft 7, 1999, 42-58; DIE ZEIT Nr. 6 vom II. 2. 1999; Süddeutsche Zeitung vom 12. 5. 2000; Eichel, Konsens 1999, 53; Zilleßen, Konsens 1999, 104. 327 Darstellung bei Jeglitza l Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 165. 328 Nähere Bezeichnung bei Jeglitza / Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 191 ff., 228.

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Projektbetreiber zu Lärmschutzmaßnahmen verpflichtete, die über die Anforderungen der TA-Lärm hinausgingen. Die Gegenleistung der Anwohner bestand in einem Rechtsmittelverzicht gegen den anschließenden Planfeststellungsbeschluß. Die Verwaltung verpflichtete sich zudem auf die Zulassung des vorzeitigen Beginns. Im folgenden ist zu untersuchen, ob der Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags mit diesem Inhalt zulässig ist und wie sich die Beteiligung des privaten Mediators ausgewirkt hat. Dabei ist insbesondere fraglich, ob und unter welchen Voraussetzungen der Mediator die Formulierung des Verhandlungsergebnisses für einen Vertrag übernehmen darf. c) Überdeckelung der A7 in Harnburg Ein weiteres Beispiel aus Harnburg stellt die Überdeckelung der A 7 dar329 . Im Rahmen der Berechnungen für die Kosten und die Nutzung der entstehenden Flächen kamen die Gutachter zu deutlich unterschiedlichen Zahlen. Eine Mediationsrunde bestehend aus Vertretern der Bürgerinitiative und der Verwaltung befaßte sich mit den vorgelegten Zahlen. Zur Vermittlung wurden bei der Prüfung zwei Mediatoren eingeschaltet. Am Ende des Verfahrens verabschiedete das Gremium konsensual einen Abschlußbericht Das Verfahren gilt als Beispiel für die Sachverhaltsermittlung durch Mediationsgremien als spätere Entscheidungsgrundlage für die Verwaltung. Interessant ist dabei die Frage, inwieweit die Verwaltung den Mediator mit der Sachverhaltsermittlung also der Verfahrensleitung beauftragen kann und wie sich seine Beteiligung auf die Ergebnisfindung auswirkt. d) Verkehrsforum Heidelberg Ein weiteres Mediationsprojekt stellt das Verkehrsforum Heidelberg dar, das auch Vorbild für das spätere Verkehrsforum in Tübingen war330. In beiden Verfahren ging es um die Entwicklung eines langfristigen Verkehrsleitbildes und Maßnahmenkonzeptes für den gesamtstädtischen Bereich. Ergebnis des Verfahrens war die Erarbeitung von 65 Zielen, von denen später 55 in einem einheitlichen Verkehrsleitbild umgesetzt werden konnten.

2. Mediation in der Abfallwirtschaft Im Rahmen der Abfallwirtschaft werden verstärkt Mediationsverfahren eingesetzt331. Neben einzelnen Verfahren für Abfallwirtschaftskonzepte geht es um die Jeglitza l Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 167. Dokumentation bei Jeglitza l Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 166 und 168; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 86; ffeber, ZKM 2000, 16 ff.; Se/1now, ZKM 2000, 18 ff. 329 330

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

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Ansiedlung von Deponien oder Abfallbeseitigungsanlagen332 . Der Schwerpunkt liegt auf Fragen der Standortauswahl sowie des Bedarfs und der Kapazität der Anlagen333. Als Klassiker der Mediation in Deutschland ist das Abfallwirtschaftskonzept des Kreises Neuss zu nennen, bei dem erst durch die Mediation die Kapazitätsbedürfnisse richtig eingeschätzt werden konnten334. Durch die Mediation wurde vor allem eine größere Transparenz und eine sachgerechte Diskussion ermöglicht. Nach langen Verhandlungen konnte aber lediglich in Einzelfragen ein Kompromiß gefunden werden. Da die Planung einer Abfallverbrennungsanlage im Endeffekt aufgegeben wurde, ist das Verfahren aus rechtswissenschaftlicher Sicht nicht weiter relevant. a) Landkreis Hildesheim Die Erweiterung einer Deponie beschäftigte 1994 den Landkreis Hildesheim335 . Der Arbeitskreis, der wie bei dem vorhergehenden Beispiel pluralistisch zusammengesetzt war, stellte die Planfeststellungsunterlagen für den Bereich der Umweltverträglichkeitsprüfung zusammen. Die Anwendung der Mediation wird gerade im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung immer wieder gefordert. Dabei gilt § 5 S. 2 UVPG als Ermächtigungsgrundlage für die Einschaltung eines privaten Mediators 336 . Inwieweit die Mediation unter § 5 S. 2 UVPG subsumiert werden kann ist allerdings noch unklar. Fraglich ist dabei insbesondere der Umfang der übertragbaren Aufgaben. Ferner 331 37% aller dokumentierter Verfahren, Jeglitza/Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 180; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 92; Günther in: FVU (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 165 ff., 166. 332 Auch wenn hierfür unterschiedliche Zulassungstypen gelten, werden diese Verfahren hier gemeinsam behandelt. 333 Jeglitza / Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 138; Zilleßen, Konsens 1998,24 ff., 25. 334 Jeglitzal Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 139; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 85; Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998. 335 Jeglitza l Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 145. 336 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 298; Gaßner/Holznagei/Lahl, Mediation, 1992, 97; Brohm in: Hoffinann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band li, 1990, 221 ff.; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 158; ders. in: Dose/Holznagel/Weber (Hrsg.), Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktmittlern, 1994, 151 ff., 165; ders. in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 158; Troja, Ztu 1997, 317 ff., 331; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 86; BT-Drs. 12/6923, S. 20; Fietkau/Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 95; Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, 109; ders. in: FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000,199 ff., 202.

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

stellt sich auch hier die Frage nach der Auswirkung von Fehlern bei der Entscheidungsfindung durch das Mediationsgremium auf die spätere Entscheidung der Verwaltung. b) Müllverbrennungsanlage in Bielefeld-Herford Bei der Nachrüstung einer Müllverbrennungsanlage in Bielefeld-Herford kam zwischen 1986 und 1992 eine Arbeitsgruppe aus Verwaltung, Betreibern und Bürgerinitiativen zusammen337. In diesem Gremium wurde ein Vertrag erarbeitet, der in Ergänzung des Planfeststellungsverfahrens hohe Nachrüstungsstandards festlegte. In dem Vertragstext waren eine dynamische Anpassung der Anlage an den Stand der Technik, Kapazitätsbeschränkungen, breite Informationszugangsmöglichkeiten für die Bürger, ein Monitaring sowie die Bildung einer Schiedsstelle im Streitfall vorgesehen338 . Im Ergebnis wurde der Vertrag vom Stadtrat abgelehnt. Ungeklärt ist allerdings die Frage, ob die Verwaltung zur Ergänzung des Verwaltungsverfahrens Verträge abschließen darf. Ferner ist unklar, wie sich die Beteiligung des Mediators im Stadium der Vertragsverhandlungen - insbesondere bei der Gestaltung und Formulierung - und auf den Vertragsschluß auswirkt. 3. Mediation bei der Sanierung von Altlasten In insgesamt 14 Verfahren der Altlastensanierung ist Mediation bislang zum Einsatz gekommen339 . Da es sich um langfristig angelegte Sanierungen handelt, sind erst vier Verfahren zum Abschluß gekommen. Die Tendenz zeigt, daß die Verwaltung Mediation bei Altlasten einsetzt, um die Sanierung möglichst kooperativ mit den Betroffenen durchzuführen. Die Mediationsgremien haben dann begleitende und - im politischen Sinne - kontrollierende Aufgaben. Zum Teil wurde in den Verhandlungen mit Hilfe eines Mediators ein umfassendes Sanierungskonzept erarbeitet, daß die Verwaltung im Verwaltungsverfahren übernommen hat und nach dem nun die Sanierung durchgeführt wird. Auch hier stellt sich die Frage, wie sich die gestaltende und formulierende Rolle des Mediators auf die Vereinbarung auswirkt. Als herausragende Beispiele fiir Umweltmediation gelten die Sanierung der ehemaligen Sonderabfalldeponie Münchehagen in Rehburg-Loccum in Niedersach-

337 Gaßner/ HolznageliLahl, Mediation, 1992, 120; Jeglitza i Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 148. 338 Vertragstext bei Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 126 ff. 339 Jeglitza l Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 154 ff.

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

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sen340 und die Sanierung der bewohnten Altlast Varresbek in Wuppertal 341 . Bei der Altlast Varresbek ist die Gefährdungsabschätzung nun abgeschlossen, so daß die Sanierung beginnen kann. Das Projekt Münchehagen konnte 1997 nach achtjähriger Verhandlungszeit unter der Führung von drei unterschiedlichen Mediatoren mit einem Teilkompromiß beendet werden. Im Ergebnis konnten nur vertrauensbildende Maßnahmen erzielt werden342 . Beide Verfahren ergeben allerdings für die juristische Auswertung keine nachhaltigen Anhaltspunkte. 4. Sonstige Verfahren der Umweltmediation

Auch im Rahmen des Naturschutzes343 , der Energiewirtschaft344, der Gentechnologie345 und im Chemikalienrecht346 kam Mediation zum Einsatz. Die Verfahren endeten auf Empfehlungsbasis oder in der Ausarbeitung nicht justitiahier Ergebnisse. 5. Zusammenfassung

Die Praxis hat damit eine Vielzahl von Möglichkeiten der Anwendung von Mediation aufgewiesen. Konfliktmitdung kam entweder integriert vor oder parallel zum Verwaltungsverfahren zur Anwendung. Dennoch ist festzustellen, daß die Mediationspraxis in Deutschland noch auf Grenzen stößt. Insbesondere die Verwaltung hat noch Bedenken, Mediatoren zu beauftragen oder deren Ergebnisse zu übemehmen347 . Die Begründung wird darin gesehen, daß Deutschland als hochverrechtlichtes Land keine Spielräume für die Einschaltung privater Mediatoren lassen würde. Die geringe Anwendung liegt aber auch in der fehlenden Kenntnis von Mediation bzw. in der mangelnden Erfahrung mit diesem Instrument. Hier versprechen die zahlreichen Tagungen und Weiterbildungskurse Abhilfe. Insgesamt hat die bisherige Praxis gezeigt, daß Mediation auch in Deutschland effektiv zur Anwendung kommen kann und eine sinnvolle Ergänzung zum Verwaltungsverfahren darstellt. 340 Karpe, Ztu 1999, 189 ff., 198; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 83; Jeglitza/Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 159; Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 99; Resümee und Ausblick bei Hammerbacher, ZKM 2000,42 ff. 341 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 87; Jeglitzal Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 161. 342 Karpe, Ztu 1999, 189 ff., 198. 343 Jeglitza / Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 163. 344 Funke, Konsens 1999, 75. 345 Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998,97. 346 Jeglitza l Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 170. 347 Schmidt, Konsens 1999,296. 6 Hellriegel

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

IV. Weitere Anwendungsfelder der Mediation Nicht nur im Umweltrecht, sondern auch in anderen Rechtsgebieten kommt Mediation zur Anwendung. Insbesondere das Völkerrecht kennt die Vermittlung eines Dritten ohne Entscheidungskompetenz348 . So sind historische Vermittlungsverfahren aus der Antike, dem Mittelalter und der Modeme bekannt und auch heute kommen sie bei völkerrechtlichen Streitigkeiten zur Anwendung. So können die Vermittlungsbemühungen der USA im Nahen Osten oder auch die Verhandlungen um die Entschädigung der NS-Zwangsarbeiter als Mediationsverfahren eingeordnet werden. Verstärkt werden Mediationslösungen im Familien-, aber auch im Wirtschafts-, Arbeits- und Schulrecht349 sowie beim strafrechtlichen Täter-Opfer-Ausgleich verfolgt. Teilweise zeigen sich die rechtlichen Rahmenbedingungen offener für das Mediationskonzept als das Umweltrecht, so daß in diesen Bereichen ein wesentlich höherer Verbreitungsgrad zu verzeichnen ist und mehr Erfahrungen gesammelt werden konnten. Dies liegt insbesondere daran, daß das Privatrecht von der Privatautonomie geprägt wird, während dem Umwelt- und Verwaltungsrecht durch den Vorrang des Gesetzes Grenzen gesetzt werden. Dennoch lassen die Erfahrungen umfassende Rückschlüsse - insbesondere für die Mediationsvereinbarung und den Mediationsauftrag - zu. Im folgenden sollen die Leitbilder weiterer Anwendungsgebiete von Mediation dargestellt werden. 1. Mediation im Familienrecht

Die weiteste· Entwicklung und den höchsten Professionalisierungsgrad hat in Deutschland bislang die Mediation in Scheidungssachen und bei der Trennung nichtehelicher Lebensgemeinschaften erlange50 . Die vielschichtigen Fragen bei der Scheidung, wie das Sorge- und das Umgangsrecht, aber auch die vermögensrechtlichen Fragen wie die Verteilung der Vermögensbestände sowie der Ehegatten- und Kindesunterhalt eröflhen eine überaus komplexe Streitproblematik, in der sich die trennungswilligen Partner oft auf ihre Positionen zurückziehen. Hinzu treten die emotionalen Faktoren der Trennung. Der Familienmediation kommt die Aufgabe zu, bei der Scheidung eine selbstbestimmte und einvernehmliche Regelung psycho-sozialer und rechtlicher Probleme zu ermöglichen. Sie aktiviert die Autonomie der Parteien, indem sie auf die Dia348 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 23; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 7. 349 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 83; Proksch, Konsens 1998, 7 ff., 10; Strempel, NJ 1999,461 ff.; Süddeutsche Zeitung vom 22. April2000. 350 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 70; Mähler / Mähler in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 121; Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, 31; Bastine, Konsens 1999,287.

C. Mediation in Wissenschaft, Politik und in der Anwendung

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log-, Kooperations- und Gestaltungsfahigkeit der Beteiligten setzt. Ziel ist eine einvernehmliche bindende Regelung, also eine rechtlich beständige Vereinbarung351_ Hier helfen Mediatoren erfolgreich, den Fokus auf die Interessen der Parteien zu richten und Verhandlungspakete zu schnüren. Der Vorteil liegt hier insbesondere auf der Vereinigung von persönlichen und rechtlichen Elementen. Ziel der Familienmediation ist allerdings nicht das Versöhnen der Partner, sondern das Ermöglichen einer fairen Vereinbarung352 . Der Mediator ist verantwortlich für die Gestaltung und Strukturierung des Mediationsprozesses. Dies setzt die Kenntnis und Berücksichtigung psychologischer, familiendynamischer und rechtlicher Aspekte voraus. Leitprinzipien der Familienmediation sind die Freiwilligkeit, Neutralität, Eigenverantwortlichkeit, Informiertheit und die Vertraulichkeit der Verhandlungen353 . Der Mediator soll auf die Einhaltung dieser Prinzipien achten und ist fiir die Schaffung geeigneter Rahmenbedingungen verantwortlich. Die Vorgaben des Rechts gelten als zwingende Voraussetzung, innerhalb der die Parteien faire und ihren Interessen entsprechende Vereinbarungen treffen sollen354. Aufgabe des Mediators ist es, den Parteien dabei zu helfen, rechtlich verbindliche und wirksame Vereinbarungen zu treffen. Für die weitere Anwendung der Mediation - entsprechend der oben genannten Prinzipien - hat sich auch das Ministerkomitee des Europarates in einer Empfehlung ausgesprochen355 . Danach werden die Regierungen der Mitgliedstaaten aufgefordert, die Familienmediation einzuführen oder zu fOrdern. Von der obligatorischen Einführung der Mediation wird dagegen abgeraten. Dies würde nicht den Grundsätzen der Freiwilligkeit der Mediation genügen. Ein Zwang zum Konsens schadet und widerspricht der Mediation. Als zusätzliches Anwendungsfeld der Familienmediation im weiteren Sinne entwickelt sich zur Zeit die Mediation in Erbstreitigkeiten356 . Gerade im Erbrecht bestehen nicht nur Streitigkeiten juristischer, sondern gerade auch emotionaler Natur. Ferner ist hier den familiären Bindungen Rechnung zu tragen, so daß die Lösung nicht auf einen punktuellen Kompromiß angelegt sein darf. Auch in juristischer Hinsicht eröffuen sich große Gestaltungsmöglichkeiten, z. B. in steuerrechtliehen Fragen.

BAFM, Richtlinien für Mediation in Farnilienkonflikten. Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 73. 353 BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten. 354 Mähler / Mähler in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 13 ff., 22. 355 Empfehlung des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten über Familienmediation, Konsens 1998, 55. 356 Löning, Konsens 1999, 16. 351

352

6*

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1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

2. Mediation im Wirtschafts- und Arbeitsrecht

Wegen des Scheiteros direkter Verhandlungen (negotiation) zwischen den Beteiligten wird die Streitentscheidung im Wirtschaftsrecht oft an Dritte delegiert. Dabei ist der Gang zum Gericht noch der gängige Weg bei gescheiterten Verhandlungen. Die Wirtschaft bemüht sich, verstärkt alternative Konfliktlösungen für individuelle Lösungen einzusetzen. Ziel ist es insbesondere, die geschäftlichen und betrieblichen Beziehungen aufrechtzuerhalten. Dabei wird sowohl auf die Schiedsgerichtsbarkeit (arbitration) und Schlichtung (evaluation, non-bindung-arbitration) als auch auf die Mediation zurückgegriffen357 . Allerdings handelt es sich in diesem Bereich noch um ein relativ neues und wenig verbreitetes Verfahren, daß noch seine Durchsetzung sucht, was im wesentlichen an der fehlenden Bekanntheit der Mediation liegt. Entsprechend der Familienmediation haben Mediationsverfahren in der Wirtschafts- und Arbeitswelt die Aufgabe, bei Konflikten die Dialog-, Kooperationsund Gestaltungsfähigkeit der Beteiligten zu fördern und eine einvernehmliche bindende Regelung zu finden, die rechtlichen Bestand hat. Auch die Wirtschaftsmediation ist von den Grundsätzen der Freiwilligkeit, Neutralität, Eigenverantwortlichkeit, Informiertheit und Vertraulichkeit geprägt und entspricht im Hinblick auf das Aufgabenfeld des Mediators der Familienmediation358 . Die Rolle des Rechts ist auch in der Wirtschaftsmediation als Rahmenvorgabe zu sehen, denn hier muß gleichermaßen auf die Beständigkeit des Ergebnisses geachtet werden359 . 3. Mediation beim strafrechtlichen Täter-Opfer-Ausgleich

Im Strafrecht kommen ebenfalls Methoden der außergerichtlichen Schadenswiedergutmachung zur Anwendung360 . Bei den Sitzungen ist in der Regel ein Dritter notwendig, der schlichtet und den Verhandelnden hilfreich zur Seite steht. Der Täter-Opfer-Ausgleich basiert auch auf den Grundsätzen der Freiwilligkeit und Eigenverantwortlichkeit der Beteiligten sowie der Neutralität des Dritten und entspricht so der Mediation. Der Täter-Opfer-Ausgleich kommt bei leichter bis mittelschwerer Kriminalität, vor allem im Jugendstrafrecht, zur Anwendung. Dabei sollen Belastungen und Konflikte zwischen Opfer und Täter einvernehmlich bereinigt werden. Den Straftätern kann durch die Konfrontation mit dem Opfer das Unrecht Duve/Ponschab, Konsens 1999,263 ff., 265. BMWA, Richtlinien fiir Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Verfahrensordnung der gwmk fiir Mediationsverfahren. 359 Duve / Ponschab, Konsens 1999,263 ff., 266. 360 Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, 65; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 75. 357 358

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung

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und die negativen Folgen der Tat bewußt gemacht werden. Für den Geschädigten wird beim Täter-Opfer-Ausgleich schnell und unbürokratisch sowohl materieller Schadensersatz also auch ideelle Wiedergutmachung erreicht. Es geht also materiell um Schadensersatzansprüche und zusätzlich um immateriellen Ausgleich. Der Gesetzgeber hat mit den§§ 10 Abs. I S. 3 Nr. 7, 45 Abs. 2 S. 2 JGG, 46a StGB die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Einsatz von Mediation geschaffen361 .

4. Außergerichtliche Streitbeilegung im Zivilprozeß § 15a EG ZPO eröffnet den einzelnen Bundesländern die Möglichkeit, insbesondere bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Wert von DM 1.500 und bei Nachbarschaftsstreitigkeiten die außergerichtliche Streitbeilegung verbindlich vorzuschreiben362 . Damit ist eine Klageerhebung erst dann zulässig, wenn von einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle versucht worden ist, eine Einigung zu erzielen. Dies können grundsätzlich auch Mediationsstellen sein. Als erste Bundesländer haben Bayern und Nordrhein-Westfalen ein entsprechendes Schlichtungsgesetz auf den Weg gebracht. Auf eine bundeseinheitliche Regelung wurde verzichtet, da die Länder erst Gütestellen einrichten sollen, bevor eine außergerichtliche Streitbeilegung obligatorisch wird.

D. Mediation in anderen Ländern- Rechtsvergleichung Ziel der Umweltrechtsvergleichung ist, Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu ausländischen Rechtsordnungen aufzuweisen sowie deren Gründe zu beschreiben und im Lichte des sozialen, politischen und wirtschaftlichen Umfeldes zu analysieren363. Moderne außergerichtliche Konfliktrnittlung kommt aus den USA364, aber auch andere Länder wie Kanada, Japan und Australien haben mit Mediation Erfahrungen gesammelt365 . Ein rechtsvergleichender Blick kann Denkanstöße für das deutsche Verwaltungsrecht bringen366. So zeigten Erfahrungen der letzten Jahre, daß

36 1 § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 7 JGG eingefügt durch Gesetz vom 30. 8. 1990, BGBI. I, S. 1853 und§ 46a StGB eingefügt durch Gesetz vom 28. 10. 1994, BGBI. I, S. 3186. 362 BT-Drs. 13/11042und 14 / 980. 363 Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 9 RN. 122; Einzelheiten bei Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 25 ff. 364 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 24; Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995,216. 365 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff., 47. 366 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 9 RN. 125.

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

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amerikanische Instrumente des Umweltrechts erfolgreich in die europäische und deutsche Rechtsordnung implementiert werden konnten367 . Das öffentliche Recht als Fundus des kontinentalen Umweltrechts ist durch das System der jeweiligen Staaten geprägt368 . Demgegenüber ist das Umweltrecht im Common-Law-Kreis häufig im Zivilrecht verankert369 . Deswegen sind Erfahrungen, die im angelsächsischen Rechtsraum gesammelt werden, nicht ohne Einschränkungen und Differenzierungen übertragbar370. Neuere Bestrebungen zeigen allerdings wechselseitige Rezeptionen: So setzt das kontinentale europäische Umweltrecht zunehmend auf private Lösungen, während im Common-Law-Kreis vermehrt öffentlich-rechtliche Lösungen verfolgt werden371 . Verfahren im Umweltrecht folgen zudem den gleichen Strukturen: Sie werden durch einen Antrag eingeleitet, Öffentlichkeitsbeteiligung und Umweltverträglichkeitsprüfung folgen. Nach umfassender Prüfung entscheidet die Behörde372 . Ein Vergleich ist daher möglich. I. Mediation im Common-Law-Rechtskreis

Die Rechtsordnungen im Common-Law-Rechtskreis sind offener für neue Instrumente und aushandlungsbasierte Ergebnisse. Auf die hier gesammelten Erfahrungen soll zuerst eingegangen werden. 1. Mediation in den USA

In den Vereinigten Staaten373 werden Aushandlungsprozesse seit den 70er Jahren erprobt, um bei lokal unerwünschten Vorhaben die Akzeptanz zu steigern und die Verfahrensdauer zu senken374 . Die Betonung von Aushandlungsprozessen entspricht der generell hohen Bedeutung alternativer Instrumente in den USA375 .

367 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 152; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 9 RN. 132; ders., Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 240. 368 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 9 RN. 123; ders., Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 33. 369 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 6 RN. 3; ders., Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, ebenda. 370 Brohm, NVwZ 1991, 1025 ff., 1031 f. 371 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 6 RN. 3.

Vgl. Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 290. Überblick über das dortige Umweltrecht bei Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995,216 ff. 374 Holznagel, Verw 1989, 421 ff., 423 und 434 ff.; ders. Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 288; Fietkau !Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 109. 375 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 9 RN. 132. 372 373

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung

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a) Mediationserfahrungen der USA Die Praxis begann früh mit der Erprobung von Mediation und erhielt Unterstützung von Forschungseinrichtungen, die sich der Implementation von Mediation annahmen376. Die Mehrzahl der Anwendungsfälle befaßte sich mit standort-und anlagenbezogenen Konflikten377 . Im amerikanischen Umweltrecht ist nunmehr ein starker Positivierungstrend zu verzeichnen378 . Dementsprechend sorgte die Politik auf Bundesebene und in den Einzelstaaten für die Verankerung von Mediation im Rechtssystem379. Für die Bundesverwaltung gelten seit 1990 der "Alternative Dispute Resolution Act" und der "Negotiated Rulemaking Act". Beide empfehlen und autorisieren den Einsatz von ADR-Verfahren bei Verwaltungsentscheidungen und den Erlaß von Verwaltungsvorschriften380. Auch in fast allen Bundesstaaten kommt Mediation zur Anwendung 381 . Teilweise kann Klage erst nach der Durchführung eines Mediationsverfahrens erhoben werden382. Die amerikanischen Erfahrungen haben dabei gezeigt, daß die obligatorische Durchführung von Mediation ,diesem Verfahren nicht nur die Freiwilligkeit, sondern auch die Flexibilität nimmt. Die Verhandlungen waren nicht durch mehr Vertrauen, sondern vom Aushandeln einer Entschädigung geprägt383 . Ein zu starkes Reglementieren der Mediation sollte daher in Deutschland vermieden werden384 . Die Erfahrungen der USA mit Mediation werden als überwiegend positiv dargestelle85. So ergab eine empirische Untersuchung von über hundert Fällen der Umweltmediation, daß bei 78% der Fälle eine Übereinkunft erzielt werden konnte, die in 75% der Fälle auch umgesetzt wurde386. Dabei ist zu beachten, daß der amerikaZilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff., 40. Fietkau i Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 109. 378 Kloepfe r, Umweltrecht 1998, § 9 RN. 132. 379 Zilleß en in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998,39 ff., 42; Sünderhaut Mediation, 1997, 84. 380 Sünderhaut Mediation, 1997, 84; Fietkau i Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 110. 381 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff., 43. 382 Fietkau i Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 112; Sünderhaut Mediation, 1997, 85. 383 Sünderhaut Mediation, 1997, 85 ff. 384 Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1015; Passavant, DÖV 1987,516 ff., 523; Troja, Zfl.J 1997, 317 ff., 325, 329; Brohm in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 253 ff. , 257; Kunigi Rublack, Jura 1990, 1 ff. , 6; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 188; Hili, DVBI. 1993, 973 ff., 982; Bulling, DÖV 1989, 277 ff., 289; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 157. 385 Passavant, DÖV 1987, 516 ff. , 521; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 25; Trieb, Konsensund Verwa1tungsverfahren, 1997, 1; Gaßneri Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 3; insgesamt bejahend, wenn auch differenzierend Sünderhaut Mediation, 1997, 78 ff. 386 Zitiert nach Fietkau I Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 114; Duve I Ponschab, Konsens 1999, 263 ff., 265. 376 377

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

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nischen Rechtsordnung Faktoren zu Grunde liegen, die eine Einführung der Mediation begünstigen. Diese sind innerhalb einer rechtsvergleichenden Betrachtung zu untersuchen, um das grundsätzliche Wirkungsgefüge, sprich die Einbindung und Verankerung in der Rechtsordnung zu ergründen. Nur so kann das Instrument auf seine Zweckmäßigkeit geprüft und so die Übertragbarkeit untersucht werden. b) Systemvoraussetzungen in den USA Das amerikanische Verwaltungsverfahren ist vom Beibringungs- statt vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägt387 , die Rechtsordnung ist durch die privatnützige Ausgestaltung der Abwehrrechte geprägt388 . Dieamerikanische Verwaltungsorganisation weist einen hohen Grad der Zersplitterung auf, so daß viele selbständige und unabhängige Verwaltungseinheiten bestehen. Ferner weist das amerikanische Recht eine geringe Regelungsdichte aur' 89 . Diese Faktoren bedingen mehrpolige Konfliktfelder, die vornehmlich durch eine Einigung unter den Beteiligten beigelegt werden müssen390. Die Struktur des amerikanischen Verwaltungsrechts bietet sich in diesem Sinne für konfliktvermittelnde Stellen an. Außerdem zeigt sich die amerikanische Rechtsordnung als außerordentlich experimentierfreudig391. Das deutsche Verwaltungsrecht ist dagegen durch den konsequenten fOrmliehen Vollzug und die strikte Bindung an das Gesetz geprägt. Die Verwaltung in Deutschland ist kein unabhängiger Richter, der zwischen den Parteien vermittelt, und auch kein gleichgeordneter Partner von Verhandlungen. Die deutsche Verwaltung handelt vielmehr hoheitlich und baut - trotz des Kooperationsprinzips im Umweltrecht - in erster Linie auf einseitige Vollzugsentscheidungen392. Zudem ist das Planungsinstrumentarium in Deutschland umfassend ausdifferenziert, so daß Verwaltungsverfahren nicht so offen und flexibel wie amerikanische Verfahren sind393 . Ferner stellt sich die Kontrolle der Verwaltung unterschiedlich dar. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle konzentriert sich in den USA auf die Verfahrensrichtigkeit, während in Deutschland die materielle Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts geprüft wird394. So kontrolliert die amerikanische VerwaltungsgeTrieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 159. Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 163; Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 222. 389 Kucharzewski, Abfallentsorgung, 1994, 104. 390 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 186. 391 Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 109. 387 388

392 Battis in: ders. I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 2; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 187; Kloepfer, Umweltrecht, 1998, § 5 RN. 34 ff. 393 Erbguth, NVwZ 1992, 551 ff., 551 . 394 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 187; Brohm, NVwZ 1991, 1025 ff., 1031.

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung

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richtsbarkeit, ob das Verfahren den rechtlichen Belangen des Betroffenen hinreichend Rechnung getragen hae95 . Der deutsche Verwaltungsrechtsschutz konzentriert sich dagegen auf die materielle Richtigkeit anstatt auf Verfahrensfehler, wie z. B. die Vorschriften des§§ 44a VwGO, 46 VwVfG verdeutlichen. c) Auswertung Insgesamt zeigt sich, daß in den USA die Flexibilität im Verfahren die Anwendung von Aushandlungsprozessen wie Mediation fOrdert. Das deutsche Verwaltungsrecht ist dagegen nicht derartig offen für Verhandlungslösungen unter Beteiligung eines vermittelnden Dritten. Dennoch baut auch das deutsche Umweltrecht im Sinne des Kooperationsprinzips auf die Einschaltung Privater und die vertragliche, sprich vermittelnde Lösung und schließt Mediation nicht von vornherein aus. Die Systemunterschiede zwischen den USA und Deutschland müssen aber zu einer flexiblen Anpassung des amerikanischen Systems statt einer unreflektierten Übernahme führen, um den Anforderungen der deutschen Rechtsordnung zu genügen. 2. Mediation in Kanada

Die Umweltmediation in Kanada396 ist durch die Erfahrungen der USA geprägt und folgt den gleichen Wirkungsvoraussetzungen. Zwischen den USA und Kanada findet ein Austausch statt, die Rechtssysteme sind eng miteinander vernetzt397 . Dementsprechend hat Mediation auch hier einen hohen Institutionalisierungsgrad erreicht398 . Insbesondere die kanadischen Provinzen haben Verfahrensregeln für Mediation geschaffen399. Das kanadische Rechtsgefüge zeigt sich mediationsoffen, zudem wird Mediation durch eine lange Tradition aushandlungsbasierteT Konfliktregelung begünstigt400 . Auch der fOderative Staatsaufbau, der den Provinzregierungen erheblichen Ermessensspielraum einräumt und diese zu Kooperation und Verhandlungen zwang, fördert den Einsatz von Mediation401 • Schließlich führte die Zunahme von UmweltTomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 186. Überblick über das dortige Umweltrecht bei Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995,241 ff. 397 Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 130; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 21; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff., 45; Kloepfer, Das Umwe1trecht des Auslandes, 1995,242. 395

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Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998,39 ff., 45; Karpe, ZfU 1999, 189 ff., 196. Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff. , 47. 400 Karpe, ZfU 1999, 189 ff., 195; Fietkau / Weidner, Umweltverhande1n, 1998, 130; Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 246. 401 Fielkau l Weidner, Umwe1tverhandeln, 1998, 135. 398

399

90

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

problernen und der geringe Grad der Verrechtlichung zur Suche nach verbesserten Konfliktlösungsmechanismen402 . Im kanadischen Environmental Assessment Act, dem kanadischen Gesetz zur Umweltverträglichkeitsprüfimg, ist Mediation zudem gesetzlich verankert403 . Die Umweltverträglichkeitsprüfimg erweist sich wegen ihrer frühzeitigen Untersuchung aller Umweltauswirkungen eines Vorhabens als besonders geeignet für Mediationsverfahren404. Mediation kann hier an Stelle der UVP oder innerhalb derselben stattfinden405 . Auch in Deutschland wird befürwortet, Mediation an die Umweltverträglichkeitsprüfung anzuknüpfen406 . Weitere gesetzliche Regelungen sind auf der Provinzialebene entstanden, so daß insgesamt ein breiter Institutionalisierungsprozeß zu verzeichnen ist407 . Zusammenfassend zeigt sich in Kanada wie in den USA ein flexibles Rechtsregime, das den Einsatz von Mediation begünstigt. Die Rahmenbedingungen wurden zudem durch die gesetzliche Verankerung der Mediation im Gesetz verbessert. 3. Mediation in AustraUen

Ebenfalls zum Rechtskreis des Common-Law zählt Australien408 . Die australische Rechtsordnung hat sich als innovativ erwiesen, wenn es um die Entwicklung von Alternativen zu herkömmlichen Gerichtsverfahren geht409 . So stoßen ADRVerfahren und Mediation in Australien grundsätzlich auf großes Interesse410 . Eine einheitliche Bundesregelung zeichnet sich bislang nicht ab, wobei die Kompetenz für Verfahrensregelungen bei den Ländern liegt411 . Bislang wird Mediation daher überwiegend auf privater Basis und mit Hilfe privater Institutionen durchgeführt. Vereinheitlichung, insbesondere in der Terminologie, aber auch in Fielkau l Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 135. Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff., 46; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 21 . 404 Brohm in: Hoffmann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 221 ff.; Troja, ZtU 1997, 317 ff., 331; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 298; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 158. 405 Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 138; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 21. 406 Siehe oben 1. Kap. C. III. 2. a). 407 Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 131 und 138. 408 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 9 RN. 132; Überblick über das dortige Umweltrecht bei Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 288 ff. 409 Eckardt, ZfRV 1998, 177 ff. 410 Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 23; Fietkau/Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 198. 411 Eckardt, ZfRV 1998, 177 ff., 181. 402 403

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung

91

der Anwendung soll das National Alternativ Dispute Resolution Advisory Council (NADRAC) bringen, das sich der Ausarbeitung von Richtlinien angenommen hat412 . Eine Court Annexed Mediation wird aufgrund eines sogenannten "referrals" vollzogen. Um eine weitere Überlastung der Gerichte zu vermindern, ist so auf einzelstaatlicher Ebene eine Regelung geschaffen worden, die eine gerichtliche Verweisungsmöglichkeit eines Konflikts an eine ADR-Stelle begründet413 . Dabei besteht kein Zwang zum Konsens, aber die Nichtaufnahme von Verhandlungen kann mit Sanktionen verknüpft werden. Insgesamt besitzt Mediation in Australien einen hohen Stellenwert. Die Institutionalisierung zeigt sich auch darin, daß mittlerweile ein Drittel der juristischen Fakultäten Mediationskurse anbieten414. Die Systemvoraussetzungen zeigen sich entsprechend den übrigen Erfahrungen des Common-Law-Kreises und der grundsätzlich innovativ ausgerichteten Rechtsordnung als mediationsoffen. Die anderen Länder, die mit Mediation Erfahrungen gesammelt haben, lassen sich keinem einheitlichen Rechtskreis zuordnen und werden deswegen gemeinsam behandelt. II. Mediation in sonstigen Rechtsräumen 1. Mediation in Japan a) Kooperation in Japan Kooperatives Verwaltungshandeln ist in Japan selbstverständlich, die japanische Gesellschaftsstruktur ist traditionell konsensorientiert415 • Wegen eines hohen Regelungsdefizits im materiellen Umweltrecht einerseits und erheblichen industriellen Umweltverschmutzungen andererseits bedarf es Umweltabsprachen als Surrogat für die hoheitliche Planung und Verwaltung416 . Ohne ein gesetzlich fixiertes Instrumentarium war die Verwaltung in Japan auf flexible Konfliktlösungsstrategien angewiesen und brachte seit längerem alternative Verhandlungsmodelle zur Lösung umweltrelevanter Konflikte zur Anwendung41 7 . Aus diesem Grunde wurde Zitiert nach Eckardt, ZfRV 1998, 177 ff., 178. Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 23; Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 198; Eckardt, ZfRV 1998, 177 ff., 181. 414 Eckardt, ZfRV 1998, 177 ff., 184. 415 Fujita in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 289 ff.; Karpe, Ztu 1999, 189 ff., 196; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 19; Gesamtüberblick bei Überblick über das dortige Umweltrecht bei Kloepfe r, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 272 ff.; auch Coing (Hrsg.), Die Japanisierung des westlichen Rechts, 1990. 416 Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 2; Fujita in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 289 ff., 293. 412 4 13

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I. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

lange kein Bedarf fiir den Einsatz externer Dritter in die Entscheidungsfindung gesehen418. Als Hauptform informellen Verwaltungshandeins wird in Japan "Gyoseishido" angewandt419 . Hierbei handelt es sich um eine informale Einwirkung der Verwaltung, die ein bestimmtes Verhalten des Adressaten bewirken soll420 . Ein neutraler Konfliktmittler wird hierbei jedoch nicht eingeschaltet, so daß keine Parallelen zum amerikanischen Konzept der Mediation bestehen.

b) Mediationserfahrungen in Japan Mittlerweile sind im Umweltbereich gesetzliche Grundlagen geschaffen worden, die sich alternativen Konfliktlösungsverfahren annehmen. Grundlegend sind der 1967 geschaffene Art. 21 Umweltbasisgesetz, das Gesetz zur Beilegung von Streitigkeiten im Zusanunenhang mit Umweltschäden von 1970 und das Gesetz über die Errichtung eines Ausschusses zur Regelung von Umweltschäden aus dem Jahre 1972421 . Insgesamt gibt es vier Arten der Streitbeilegung: Vermittlung, Schlichtung, Schiedsverfahren und Entscheidungsverfahren. Diese Verfahrensarten kommen auf konununaler, präfekturaler und nationaler Ebene zur Anwendung, wobei sich nur die kommunalen Ausschüsse mit dem Interessenausgleich beschäftigen, während die anderen Ebenen lediglich den materiellen Ausgleich in Geld kennen422. Von den genannten Konfliktlösungsmechanismen entsprechen die Vermittlung und die Schlichtung dem hier zu untersuchenden Konzept der Mediation423 . Sowohl bei der Vermittlung als auch bei der Schlichtung wird ein Dritter in die Verhandlungen eingeschaltet, der keine eigene Entscheidungsgewalt hat. Das Verfahren der Schlichtung ist formeller ausgestaltet, indem dem Gremium umfassende eigene Untersuchungskompetenzen zukonunen und die Klageerhebung durch die Parteien während des Verfahrens ausgeschlossen ist. Beide Verfahren enden bei Zustinunung zur Verhandlungslösung in einem Vertrag. 417 Karpe, ZfU 1999, 189 ff., 196; Kunig / Rublack, Jura 1990, I ff., 2; Fujita in: Hoffmann-Riem i Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 289 ff., 293. 418 Fujita in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 289 ff. 41 9 Fujita, Verw 1982,226 ff.; Kloepfer. Das Umweltrecht des Auslandes, 1995,279. 420 Fujita in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 289 ff., 290; Fujita, Verw 1982, 226 ff.; Kloepfer. Das Umweltrecht des Auslandes, 1995,279. 421 Fietkau / Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 149; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 20. 422 Fietkau / Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 150. 423 Fietkau ! Weidner. Umweltverhandeln, 1998, 150.

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung

93

Bei den Konfliktmittlern handelt es sich entweder wn Amtspersonen oder wn Mitglieder eines Gremiwns, das sich aus Personen mit hohem sozialen Status zusammensetzt424. Dies bedingt, daß die Vermittler nicht nach ihrer Neutralität ausgesucht werden und so nicht auf die Akzeptanz aller Beteiligten stoßen425 . c) Ergebnis Das deutsche Umweltrecht weist im Vergleich mit Japan einen hohen Grad der Verrechtlichung auf, so daß Kooperation nicht als Surrogat für mangelnde Planungsvorgaben dient. In Deutschland fehlt es nicht an den materiellen Vorgaben, sondern am Verwaltungsvollzug. Sowohl die Entscheidungsfindung als auch die Entscheidung selbst sind in Deutschland rechtlich vorstrukturiert, so daß die Erfahrungen des japanischen Modells nicht übertragbar sind. Zudem verspricht eine bei der Verwaltung angesiedelte Vermittlungsstelle nicht die Erfolge des Mediationskonzepts der USA, das auf der Neutralität des Mediators basiert426. Mediation basiert in Japan auf traditionellen Werten und setzt somit auch die japanischen Gesellschafts- und Verwaltungsstrukturen voraus, so daß eine Übertragung der japanischen Erfahrungen auf das deutsche System ausscheidet427 .

2. Mediation in Osterreich In Österreich428 stößt Mediation zunehmend auf größeres Interesse429. Dabei zeigen neueste Umfragen, daß anfangliehe Vorbehalte gegenüber Mediation in Politik, Wirtschaft und bei den Umweltverbänden aufgegeben werden430. Bisher sind Mediationsverfahren jedoch nur vereinzelt zur Anwendung gekommen431 .

424 Kunig/ Rublack, Jura 1990, l ff., 2; Karpe, ZfU 1999, 189 ff., 196; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 20. 425 Karpe, ZfU 1999, 189 ff., 196; Fietkau / Weidner; Umweltverhandeln, 1998, 163. 426 Fietkau / Weidner; Umweltverhandeln, 1998,318. 427 Karpe, ZtU 1999, 189 ff., 197; Fietkau / Weidner; Umweltverhandeln, 1998, 163. 428 Zur Umweltrechtslage Kloepfor; Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 53 ff. 429 Karpe, ZtU 1999, 189 ff., 197; Zieher; Konsens 1999,224. 430 Siehe ursprünglich noch Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 175; im Gegensatz dazu Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 22 und Zieher; Konsens 1999, 224. 431 Fietkau I Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 175; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994, 22.

1. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

94

a) Mediation auf Bundesebene Eine rechtliche Grundlage auf der Bundesebene für den Einsatz von Mediationsverhandlungen existiert bislang ebenso wenig wie eine Empfehlung der Verwaltung oder des Gesetzgebers zur Erprobung dieses Instrumentes432 . Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind dabei mit den deutschen vergleichbar; das Österreichische Recht weist aus historischen Gründen große Gemeinsamkeiten mit dem deutschen auf'33 • So ist auch in Österreich eine hohe Normendichte im Umweltrecht und eine hierarchische Ordnungsstruktur zu verzeichnen434 . Vollzugsdefizite, Rechtszersplitterung und Kompetenzvielfalt führen auch hier zu einem verstärkten Bedürfnis nach Koordination der beteiligten Interessen und der Behörden435 . In Österreich gelten Mediationsverfahren als rechtlich zulässig436. Bislang sind ca. 20 mediative Verfahren durchgeführt worden, die insgesamt auf einen hohen Zuspruch gestoßen sind, jedoch nur vereinzelt mit den Mediationsverfahren nach OS-amerikanischen Vorbild vergleichbar sind437 . Verhandlungslösungen werden wie auch in Deutschland und den anderen Ländern insbesondere im Abfallbereich, bei Vorhabenansiedlungen und Infrastrukturmaßnahmen befürwortet. Die geringe Zahl der Verfahren wird mit der fehlenden Kenntnis der Mediationstechnik erklärt. Entsprechend dem europäischen Raum zeigen sich nur Ansätze und noch keine Professionalisierung der Mediation. Es läßt sich ein paralleler Entwicklungsstand zu Deutschland feststellen, wobei hierzulande bereits weitergehende Ansätze zu beobachten sind. So gibt es in Deutschland sowohl staatliche Empfehlungen, Mediation weiter zu erproben438 , als auch den Versuch, Mediation rechtlich zu verankem439 . b) Die Institution des Oberösterreichischen Umweltanwalts In Oberösterreich - also auf Landesebene - kommt eine besondere Form der Konfliktmitdung zur Anwendung. Nach § 4 Abs. 6 des Oberösterreichischen Umweltschutzgesetzes wird im Verwaltungsverfahren ein sogenannter "Umweltanwalt" hinzugezogen440. Seine Hauptaufgabe liegt in der Vertretung der UmweltinZieher; Konsens 1999, 224, 226. Kloepfer; Umweltrecht 1998, § 9 RN. 135; ders., Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 53. 434 Zieher; Konsens 1999,224, 225; Karpe, Zfl.J 1999, 189 tf., 197. 435 Barbian, Zfl.J 1992, 187 tf., 188. 436 Zieher; Konsens 1999,224, 227. 437 So Zieher; Konsens 1999, 224, 225 eine repräsentative Umfrage zitierend; Fietkau ! Weidner; Umweltverhandeln, 1998, 175; insoweitunrichtigKarpe, ZfU 1999, 189 tf., 197. 438 Siehe hierzu oben 1. Kap. C. Il. 439 § 4b BauGB oder§ 89 UGB-KomE, vgl. BT-Drs. 13 / 7589, 16. 432 433

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung

95

teressen im Verfahren. Er soll ferner einen ordentlichen Verfahrensablauf gewährleisten, die Verwaltung beraten, unterstützen und bei Konflikten vermitteln441 . Organisatorisch ist der Umweltanwalt in die Verwaltung eingebunden und weisungsgebunden. Seiner Aufgabenstellung nach ist der Umweltanwalt Beteiligter des Verfahrens442. Er soll nicht als neutrale Instanz zwischen den Parteien vermitteln, sondern den Umweltbelangen zusätzlich Geltung verschaffen443 . Damit vertritt der Umweltanwalt zwar altruistische, aber dennoch "eigene" Interessen. Des weiteren ist er in die Verwaltung integriert, was nicht den Neutralitätsanforderungen des hier verfolgten Mediationskonzepts entspricht. Der Umweltanwalt ist Partei und nicht Mediator. 3. Mediation in Frankreich

Frankreich444 hat als Möglichkeit der Streitbeilegung und zur Entlastungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Rechtsfigur des Mediateur institutionalisiert445 . 1994 wurde er in 44.000 Fällen angerufen, was bei 94.000 Klagen an Verwaltungsgerichten immerhin knapp ein Drittel aller Verfahren ausmacht. Er diente als Vorbild fiir den europäischen Bürgerbeauftragten nach Art. 21, 195 EG. Es handelt sich um einen Bürgerbeauftragten bzw. Ombudsmann. Er hat den Status einer unabhängigen Verwaltungsbehörde, die von jedem Bürger über einen Parlamentarier angerufen werden kann, um eine Untersuchung durchzufiihren. Er genießt umfassende Informationsrechte, kann aber lediglich eine unverbindliche Empfehlung abgeben, zu der die Verwaltung Stellung nehmen muß446. Auch wenn der Mediateur keine Entscheidungsbefugnis hat, handelt es sich nicht um Mediation. Seine Empfehlung ist kein gemeinsam mit der Verwaltung und den Bürgern ausgehandelter Konsens, sondern eine unverbindliche Entscheidung. Das Verfahren entspricht nach ADR-Kriterien der Eva1uation447 • Es fehlen die fiir die Mediation typischen und erforderlichen Verhandlungen, die zu einer Lösung im Konsens fuhren. Bei diesem Konzept fehlt gerade die auf die Beteiligten zurückverlagerte Entscheidungsmacht Weitere Erfahrungen mit Mediation hat Frankreich nicht gesammelt. Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 178; Barbian, Ztu 1992, 187 ff. , 190. Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 178; Barbian, Ztu 1992, 187 ff., 191 . 442 Barbian, Ztu 1992, 187 ff. , 191. 443 Barbian, Ztu 1992, 187 ff., 190. 444 einen Überblick über das französische Umweltrecht gibt Kloepfer, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995, 72 ff. 445 Koch, DÖV 1998, 958 ff. 446 Koch, DÖV 1998, 958 ff., 960 ff. 447 Siehe hierzu 1. Kap. A. III. I. 440

441

96

I. Kap.: Erfassung und Abgrenzung

4. Mediation in weiteren Ländern Auch in der Schweiz, Italien, Großbritannien, Polen, Dänemark, Schweden und den Niederlanden sind Mediationsansätze zu verzeichnen448 . In Polen ermöglicht das Verwaltungsverfahrensgesetz die Schlichtung in mehrpoligen Streitigkeiten unter vermittelnder Mitwirkung der Behörde. In den Abschluß des Vergleichs selbst ist die Behörde jedoch nicht eingebunden. Sie muß den gefundenen Kompromiß allerdings bestätigen449 . Zwar handelt hier die Behörde konfliktmittelnd, aber eine Mediation nach amerikanischen Vorbild liegt nicht vor, da kein neutraler Dritter herangezogen wird. Auch in der Schweiz entsprechen konsensuale Verfahren aufgrund der traditionell konkordanzdemokratischen Entscheidungsstrukturen und der dezentralen Aufgabenverteilungder dortigen Rechtstradition450 . Mehrere Kantone haben Regelungen getroffen, die eine Klageerhebung von dem Nachweis des Versuchs einer außergerichtlichen Einigung abhängig machen. Auch das Recht des Verwaltungsverfahrens enthält zahlreiche kompromißorientierte Regelungen451 . In der Schweiz wird daher kein Bedarf für Konfliktvermittlung durch Dritte gesehen. Mediationsverfahren sind so bislang nur vereinzelt zur Anwendung gekommen452 • In den übrigen Ländern sind keine nennenswerten Erfahrungen mit Mediation gesammelt oder gesetzliche Regelungen erlassen worden.

111. Fazit der Umweltrechtsvergleichung

Die USA, Kanada, Japan und Australien sind die Länder mit den längsten und größten Mediationserfahrungen. In den übrigen Staaten steckt Umweltmediation noch im Entwicklungsstadium und läßt keine Rückschlüsse für das deutsche Rechtssystem zu. Insgesamt haben die USA sowohl nach der Zahl der Verfahren als auch nach dem Grad der Professionalisierung und Institutionalisierung die Vorreiterrolle übernommen. Sie gelten international als das Referenzland für Theorie und Praxis der Mediation. Die dort gesammelten Erfahrungen lassen sich allerdings nur bedingt auf das bundesdeutsche Rechtssystem übertragen, was auch für Kanada, Australien und Japan gilt. International wurden die Mediationserfahrungen unter den verschiedenen Systemen gesammelt, was für die Flexibilität und Korn448 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff., 47; Fietkau ! Weidner. Umweltverhande1n, 1998; Weidner in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1994. 449 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 179.

450 Baumgartner. BAnwBI. 1999, 471 ff.; Fietkau / Weidner. Umwe1tverhande1n, 1998, 164; Karpe, Ztu 1999, 189 ff., 198. 451 Fietkau / Weidner. Umweltverhande1n, 1998, 164. 452 Fietkau / Weidner. Umwe1tverhandeln, 1998, 173; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 39 ff., 47; Karpe, Ztu 1999, 189 ff., 197.

D. Mediation in anderen Ländern - Rechtsvergleichung

97

patibilität des Konzepts der Konfliktmitdung spricht. Im Ländervergleich zeigt sich ferner, daß Deutschland mit seinen Erfahrungen an europäischer Spitzenposition liegt und weltweit das Land mit den fünfhäufigsten Anwendungsfallen darstellt.

7 Hellriegel

Zweites Kapitel

Gesetzliche Grundlage für Mediation Mediation wird in der Praxis bereits vor oder parallel zu Verwaltungsverfahren angewandt, teilweise wurde Mediation auch in die Verfahren integriert. Die Rechtswissenschaft hat indes noch Schwierigkeiten mit der rechtlichen und dogmatischen Einordnung der Mediation. Dabei ist in der Untersuchung zwischen dem Aspekt der konsensualen Übereinkunft einerseits und der Einschaltung eines privaten Verhandlungsführers andererseits zu trennen. Insbesondere die Beauftragung des Mediators mit der Verhandlungsführung und die Frage nach seiner rechtlichen Stellung im Verfahren blieb bislang unberücksichtigt. Die Frage nach den Möglichkeiten konsensualen Verwaltungshandeins mittels eines verwaltungsrechtlichen Vertrags soll dagegen von dieser Frage getrennt behandelt werden (3. Kapitel). Dabei soll an dieser Stelle nur der Frage nachgegangen werden, ob der Vorbehalt des Gesetzes fii.r die Einschaltung privater Mediatoren eine gesetzliche Grundlage fordert oder ob Mediation bereits ohne eine solche Ermächtigung zur Anwendung kommen kann. In der Untersuchung ist auf die Möglichkeiten der Aufgabenübertragung mit und ohne gesetzliche Ermächtigung einzugehen.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes ist zu bestimmen, ob die Einschaltung eines Mediators einer gesetzlichen Grundlage bedarf. I. Formalisierung des Informalen Bei der Mediation handelt es sich um ein flexibles Verfahren kooperativen Konfliktrnanagements, so daß sich vorab die Frage stellt, ob Mediation überhaupt einem rechtlich fixierten Verfahren unterworfen werden kann1 . Die Formalisierung des Informalen kann Anlaß neuer Informalisierung sein2 . In der allgemeinen Verwaltungspraxis hat sich gezeigt, daß sich die Normadressaten I Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 188; Schulze-Fielitz in: HoffinannRiem/ Schrnidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 55 ff., 73.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

99

bei mangelnder oder allzu intensiver Steuerungskraft dem normativen Zugriff entziehen3. Die pragmatische Kritik an Formalisierungsprozessen findet zudem Rückhalt in den verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Gesetzgeber. Bei einer lediglich weiter gereichten Informalisierung könnten die aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip abgeleiteten Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit in Frage stehen4. Auf der anderen Seite fördert eine gesetzliche Regelung die Implementierung der Mediation, indem eine klare Gesetzeslage Rechtssicherheit in der Anwendung bietet5 . Eine Ermächtigung zur Einschaltung privater Mediatoren räumt Bedenken bezüglich eines Verstoßes gegen die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung aus und könnte eine weitergehende Aufgabenübertragung legitimieren. In diesem Sinne wäre eine Regelung in Form einer Ermächtigung als rechtlich-institutionelle Unterstützungsmaßnahme zu verstehen, in der ein Angebot der Mediation und kein Zwang zum Konsens zu sehen wäre6 . Folglich darf jede Regelung der Mediation nur als Option und nicht als obligatorisches Verfahren ausgestaltet werden. Im Ergebnis ist das Erfordernis einer rechtlichen Regelung nicht nach tatsächlichen, sondern nach rechtlichen Kriterien zu beurteilen. Ob Mediation durch eine Ermächtigungsgrundlage legitimiert werden muß, ist nur nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes zu untersuchen. Eine rechtliche Rahmenregelungen kann dabei für mehr Rechtssicherheit sorgen, ohne eine Verrechtlichung der Mediation zu bewirken. Die Warnung vor der Formalisierung kann daher nur im Rahmen der Anforderungen aus dem Gesetzesvorbehalt zu der Forderung nach einer möglichst schlanken Regelung fiihren7 . Der Gesetzgeber muß dabei das Bedürfnis nach informeller Abklärung einerseits und nach Anerkennung rechtsstaatliehen Gesetzesvollzugs andererseits in Rechnung stellen8 .

2 Kunig in: Hoffinann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990,43 ff., 51; Kunig!Rublack, Jura 1990, I ff., 6; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 112; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 100, 107. 3 Schröder. NVwZ 1998, !Oll ff., 1015; Kunig!Rublack, Jura 1990, 1 ff., 6 spricht vom Wettlaufvon Hase und Igel. 4 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, II 0. s Schulze-Fielitz in: Hoffinann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 55 ff., 73; Kloepfer, NuR 1997, 417. 6 Fietkau/Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 322. 7 Dies verkennen Sünderhauf, Mediation, 1997 und Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000 in ihren umfassenden Gesetzesentwürfen. s Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1015; Sünderhauf, Mediation, 1997, 141; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 110.

7*

100

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

II. Allgemeine Grundsätze des Gesetzesvorbehalts 1. Lehre vom Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie

Der rechtsstaatliche Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes bedeutet, daß sich grundsätzlich jedes Verwaltungshandeln auf ein Gesetz zurückführen lassen muß9 • Der Gesetzesvorbehalt gilt dabei nicht nur im Rahmen der Eingriffsverwaltung, sondern auch im Leistungsrecht 10 . Andererseits bedarf nicht jedes Handeln der Verwaltung einer gesetzlichen Ermächtigung. Dies würde flexibles Verwaltungshandeln verhindem und dem Bestreben nach Deregulierung entgegenwirken. Außerdem gebietet das Gewaltenteilungsprinzip, daß der Verwaltung ein originärer Bereich eigener Verantwortung bleiben muß 11 . Ausdrückliche Erwähnung hat der Gesetzesvorbehalt im Grundgesetz nicht gefunden. Die nähere Ausgestaltung läßt sich aber auf der Basis der Verfassungsprinzipien der Demokratie und des Rechtsstaats in Verbindung mit den Grundrechten bestimmen 12 . Daraus ergibt sich das System der Wesentlichkeitstheorie 13 . Jedes Verwaltungshandeln, daß den grundrechtsrelevanten Bereich berührt und für die Verwirklichung von Grundrechten wesentlich ist, muß sich auf ein formelles Gesetz zurückführen lassen. 14• Unverkennbar ist, daß mit dem Kriterium der Wesentlichkeit kein Beitrag zur inhaltlichen Klarheit geleistet ist 15 . Anhand der Rechtsprechung und der Literatur lassen sich aber maßgebliche Inhalte und Leitlinien des Wesentlichkeitsprinzips erkennen 16 . Bei der Beurteilung der Wesentlichkeit richtet sich der Blick in erster Linie auf das Grundgesetz 17 . Die Wertungskriterien sind die tragenden Prinzipien der Verfassung, insbesondere die Grundrechte. Wesentlich bedeutet daher in der Regel wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte 18 . Damit ist das Kriterium der In9 Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 RN. 22; Maurer, Verwaltungsrecht, § 6 RN. 3; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 113. 10 Maurer, Verwaltungsrecht, § 6 RN. 10; Sachs in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 RN. 24; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 114; BVerfGE 49, 89, 126- Kaikar I. II Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 77; Sachs in: Ste1kens/Bonk / Sachs, VwVfG, § 44 RN. 24; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 30; BVerfGE 49, 89, 124 ff. 12 Maurer, Verwa1tungsrecht, § 6 RN. 5; Sachs in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 RN. 22; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 375; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 114; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 29; BVerfGE 47, 46,79- Sexualkunde. 13 BVerfGE 49, 89, 126 - Kaikar I; 58, 257, 268; Sachs in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 44 RN. 22; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 117; Maurer, Verwaltungsrecht, § 6 RN. 11. 14 Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 376; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 29 ff. 15 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 77. 16 Maurer, Verwa1tungsrecht, § 6 RN. 11. 17 Jarass i Pieroth, GG, Art. 20 RN. 29; Brockmeyer in: Schmidt-Bieibtreu / Klein, GG, Art. 20 RN. 26; BVerfGE 47, 46, 79 - Sexualkunde.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

101

tensität der Maßnahme angesprochen, aber auch die Unmittelbarkeit und die Finalität werden erfaßt 19 . Des weiteren sind der jeweilige Sachbereich und Regelungsgegenstand zu untersuchen. Dabei sind die Handlungsbereiche und Kompetenzen zwischen Gesetzgeber und Verwaltung flexibel abzugrenzen und einer funktionsgerechten Organstruktur zuzuführen. Zwischen den Gewalten ist eine funktionsadäquate Aufgabenverteilung zu erreichen20. Zum Wesentlichkeilsmaßstab gehört zudem die Bedeutung der Regelung für die Allgemeinheit bzw. das öffentliche Interesse. Wesentlich ist danach eine Maßnahme, wenn sie sich gewichtig, grundlegend, einschneidend und intensiv für die Allgemeinheit oder den Betroffenen darstellt. Damit hängt auch die Frage nach der Relevanz für die Gesamtrechtsordnung bzw. die politische Umstrittenheil der Materie zusammen21 . Endgültige Klarheit über die Reichweite der Wesentlichkeilstheorie verschaffen auch diese Kriterien nicht. Die mangelnde Klarheit wird überwunden, indem die Wesentlichkeilstheorie eine Gleitformel aufstellr2 . Nicht alle Bestimmungen müssen in materiellen Gesetzen erfolgen. Die Regelungsdichte und der Bestimmtheilsgrad sind abhängig von dem Grad der Wesentlichkeit. Je nachhaltiger, gewichtiger oder umstrittener die Grundrechte des Bürgers betroffen sind, desto präziser und detaillierter muß die Regelung im Parlamentsgesetz sein. Das heißt, daß der parlamentarische Gesetzgeber nicht alle, sondern nur die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen muß. Die nähere Ausgestaltung kann im übrigen der Verwaltung überlassen werden, die dann aufgrund eines Gesetzes tätig wird. Es wird deutlich, daß keine pauschale Antwort gegeben werden kann, sondern eine Betrachtung und Abwägung im Einzelfall erforderlich ist. 2. Rechtsformvorbehalt

Mediation selbst regelt nicht die materiell-rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Bürger, sondern ist ein Konfliktlösungsverfahren, das sich in erster Linie durch die Einschaltung eines privaten Mediators auszeichnet. Als Verfahrensmodell ist die Geltung des Gesetzesvorbehalts im Verwaltungsverfahren zu untersuchen. Dieser Ansatz wird übersehen, wenn nur allgemein nach der Wesentlichkeil von Mediation gefragt wird.

18 BVerfGE 49, 89, 127 - Kaikar I; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 29; BVerfGE 47, 46, 79 - Sexualkunde. 19 Nach Sünderhazif. Mediation, 1997, 139; BVerfGE 49, 89, 127- Kaikar I. 2o Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 78; Sachs in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 44 RN. 24; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 30; BVerfGE 49, 89, 124 ff. 21 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 20 RN. 26; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 376. 22 Sachs in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 RN. 25; Maurer, Verwaltungsrecht, § 6 RN. 11; Jarass i Pieroth, GG, Art. 20 RN. 33.

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

Durch das Mediationsverfahren bzw. durch die Einschaltung des Mediators wird nicht in die Rechte der Beteiligten eingegriffen23 . Aber auch die Form des Handeins der Verwaltung ist vom Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes erfaßf4 . Nicht nur das Ob der Maßnahme, sondern auch das Wie muß geregelt sein, wenn sich die Maßnahmen als wesentlich zeigen. Es geht um die Frage nach dem Rechtsformvorbehalt25 . a) Dogmatische Herleitung Die Geltung des Gesetzesvorbehalts im Verwaltungsverfahren ergibt sich zunächst - wie der allgemeine Gesetzesvorbehalt - aus dem Rechtsstaatsprinzip. Die Wesentlichkeit der Form des Handeins folgt aus der Bedeutung des Verwaltungsverfahrens für die Sachentscheidung sowie aus der Verfahrensdimension der Grundrechte26 . Grundrechte stellen nicht nur subjektive Abwehrrechte gegen Eingriffe des Staates dar, sondern begründen im Rahmen einer objektiven Wertordnung auch staatliche Schutzpflichten gegenüber Verhaltensweisen Dritte?7 . Die einzelnen Grundrechte enthalten hierzu zwar keine ausdrücklichen Verpflichtungen. Aus Art. 2 Abs. 1, 2 Abs. 2 und 14 GG ergeben sich aber in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG- insbesondere auch umweltschützende- Teilgewährleistungen28 . Diese staatliche Schutzpflicht manifestiert sich nicht nur in materiell-rechtlichen Zulassungsvoraussetzungen, sondern fordert auch verfahrensrechtliche Sicherungen29 . Der Gesetzgeber muß eine Verfahrensordnung bereitstellen, soweit dies für einen effektiven Grundrechtsschutz erforderlich ist30. Art und Ausmaß dieser SchutzverLudwig, Privatisierung, 1998, 155. Maurer, Verwaltungsrecht, § 6 RN. 10 und 21; BVerfGE 49, 89, 126- Kaikar I; BVerfGE 83, 130, 152- Josephine Mutzenbacher; OVG Münster DÖV 1980, 528; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 82. 25 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 124; hierzu immer wieder Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, z. B. 82, 94. 26 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 191; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 375; Maurer, Verwaltungsrecht, § 6 RN. 21; Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 9; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 116. 27 Sachs in: Sachs, GG, Vor Art. I RN. 34; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vor Art. 1 RN. 8; Jarass / Pieroth, GG, Vor Art. 1 RN. 3; Kloepfe r, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 9; BVerfGE 39, 1, 41; 53, 30, 57; 88,203,251. 28 Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 10 ff. 23

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29 Grundlegend BVerfGE 53, 30, 65 - Mülheim-Kärlich; Übertragung auf Immissionsschutzrecht BVerwG, NVwZ 1991, 369, 371; Beyerlin, NJW 1987, 2713 ff., 2715; vgl. auch Hofmann-Hoeppel in: Hoffinalll1-Riem I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996,216 ff., 218. 30 Sachs in: Sachs, GG, Vor Art. 1 RN. 48; BVerfGE 83, 130, 152 - Josephine Mutzenbacher; BVerfGE 53, 30, 65 - Mülheim-Kärlich.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

103

pflichtungen richten sich dabei nach der Intensität des drohenden Eingriffs und der Bedeutung des Schutzgutes für die Rechtsordnung31 . Eine echte Rechtspflicht, die mit einem Anspruch des Bürgers gegen den Staat korrespondiert, läßt sich allerdings nur fiir unmittelbare Gefahrdungen hochwertiger Rechtsgüter ableiten32 • Für die Beurteilung der konkreten Ausgestaltung der Schutzbestimmungen erlangt auch die Möglichkeit, nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen, Bedeutung33 . Daraus ergibt sich, daß bei der Untersuchung der Verfahrensdimension von Grundrechten zwischen dem Ob und dem Wie zu unterscheiden ist34. In Bezug auf das Ob muß der Gesetzgeber eine Verfahrensordnung bereitstellen, wenn die oben genannten Kriterien vorliegen. Bezüglich des Wie, also der Ausgestaltung des konkreten Verfahrensmodells, hat er dagegen einen weiten Gestaltungsspielraum. In diesem Sinne zeigt sich auch die - auf den Ursprung der Rechtsprechung zum Grundrechtsschutz durch Verfahren zurückgehende - rechtsschutzorientierte Auslegung der Verfahrensdimension der Grundrechte als Wenn-Dann-Stru~ 5 : Wenn der Gesetzgeber eine Verfahrensordnung geschaffen hat, darm ist diese drittschützend im Sinne der Grundrechte. Im übrigen besteht kein Anspruch auf bestimmte Regelungen oder Verfahrensbeteiligungen, so daß sich im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes keine konkreten Handlungspflichten ableiten lassen36.

b) Rechtsformvorbehalt und Formenzwang Der Rechtsformvorbehalt wird auch so interpretiert, daß die Verwaltung nur in den gesetzlichen Rechtsformen handeln dürfe37 • Dies entspräche einem Formenzwang mit der Konsequenz, daß Mediation ohne gesetzliche Implementation nicht eingesetzt werden könnte, solange keine ausdrückliche Ermächtigung für die Beauftragung eines privaten Mediators bestünde. Im Verwaltungsrecht bestehen zwar Handlungsformgebote und Handlungsformverbote, die entweder direkt oder indirekt bestimmte Formen vorschreiben oder ausschließen38 . So ist für bestimmte umweltrelevante Vorhaben die Planfeststellung zwingend vorgeschrieben, während in anderen Bereichen der Vertrag als Handlungsform ausdrücklich ausgeschlossen ist39 . Im übrigen ist das VerwaltungsBVerfGE 49, 82, 142. Sachs in: Sachs, GG, Vor Art. 1 RN. 34; Ludwig, Privatisierung, 1998, 159. 33 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995,96. 34 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 94. 35 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 117. 36 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 118; Ludwig, Privatisierung, 1998, 160; Sachs in: Sachs, GG, Vor Art. 1 RN. 34; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 106; BVerfGE 88, 203, 254. 37 Burmeister, VVDStRL 52, 190 ff., 232; Schmidt-Aßmann, DVBI. 1989, 533. 38 Schulte, Schlichtes Verwaltungshande1n, 1995, 125; Kunig / Rublack, Jura 1990, 1 ff., 7. 31

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

verfahren auch im Umweltrecht von der Nichtförmlichkeit i. S. d. § I 0 S. 1 VwVfG geprägt. Gegen nicht-förmliches Verwaltungshandeln kann im übrigen effektiver Rechtsschutz über die allgemeine Leistungsklage erlangt werden, so daß sich im Hinblick auf den rechtschützenden Charakter der Schutzdimension der Grundrechte keine Einschränkungen ergeben40. Alternative Instrumente des Verwaltungshandeins werden aber erst dann bedenklich, wenn sie entweder gesetzlichen Regelungen widersprechen oder nur den Zweck verfolgen, das rechtsstaatliehe Verfahren zu unterlaufen. So ist bei der Anordnung eines Planfeststellungsverfahrens der Ersatz des Planfeststellungsbeschlusses durch Vertrag ausgeschlossen41. Ein Numerus clausus der Handlungsformen besteht dagegen nicht, so daß der Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben die Formenwahl zusteht42 . Daraus folgt, daß die Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben grundsätzlich nicht auf bestimmte rechtlich vorgegebene Handlungsformen beschränkt ist. Die Grundsätze des Rechtsformvorbehalts fordern daher keine gesetzliche Ermächtigung für die Einschaltung privater Mediatoren bei der Aufgabenerledigung. Der Rechtsformvorbehalt fordert nur, daß das Gesetz eine effektive Verfahrensordnung zur Verwirklichung der Grundrechte gewährleistet und daß die Leitlinien des Verwaltungsverfahrens festgelegt sind. Hingegen enthält er keine zwingenden Vorgaben für die Regelung der Einschaltung eines privaten Mediators. 3. Gesetzesvorbehalt und Freiwilligkeit Das Verfahrenskonzept der Mediation beruht auf den Grundsätzen der Freiwilligkeit des Verfahrens und des Konsens im Ergebnis. In diesem Zusammenhang könnte sich eine Lockerung der Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes aus den Grundsätzen des Grundrechtsverzichts ergeben. Sowohl die grundsätzliche Möglichkeit als auch die Voraussetzungen und Folgen des Grundrechtsverzicht sind noch nicht abschließend geklärt43 .

39 40

125.

Bonk in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, §54 RN. 44. Maurer, Verwaltungsrecht, § 15 RN. 12; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995,

41 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 213, 220; Troja, Zfl.J 1997, 317 ff., 444; Brandt in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 239 ff., 244 f.; Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 71; Sünderhauf, Mediation, 1997, 264; Troja, Zfl.J 1997, 317 ff., 444; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 99 ff. 42 Maurer, Verwaltungsrecht, § 15 RN. 18; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 125; Lee, Privatisierung, 1997, 98. 43 Aktueller Überblick bei Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 75 ff. ; grundlegend Sachs in: Sachs, GG, Vor Art. 1 RN. 52 ff.; Schmidt-Bleibtreu in: ders./ Klein, GG, Art. 19 RN. 28; Jarass I Pieroth, GG, Vor Art. 1 RN. 27.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

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Im allgemeinen Verwaltungsrecht wird teilweise entsprechend dem Grundsatz "volenti non fit iniuria"44 auf Grund der Freiwilligkeit des Handeins der Beteiligten das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung verneint. Daraus wird die Möglichkeit abgeleitet, daß die Verwaltung den Bürger zu Handlungen verpflichten kann, die sie im Wege einseitig-hoheitlichen Handeins nicht von ihm verlangen dürfte45 . Bei dem Konzept der Mediation geht es dagegen in erster Linie nicht um die direkte oder indirekte Durchsetzung von Zwang, sondern um die Verhandlungsführung durch einen privaten Mediator. Diese Verhandlungen können zu Vereinbarungen führen, in denen sich der Vorhabenträger zu weitergehenden Schutz- und VorsorgernaBnahmen verpflichtet. Dieser Aspekt ist von der Untersuchung der Einschaltung des privaten Dritten zu trennen und soll erst im Rahmen der Prüfung möglicher Abschlußvereinbarungen wieder aufgegriffen werden. Auch bei der konsensualen Entscheidungsfindung wird auf die Freiwilligkeit der Beteiligten abgestellt46. Dabei geht es um die Frage, ob die Freiwilligkeit des Verfahrens die Einschaltung eines privaten Mediators durch die Verwaltung legitimieren kann und ob so eine weitergehende Aufgabenübertragung möglich wird. Dies könnte dadurch gerechtfertigt sein, daß sich die Beteiligten und die Verwaltung im Verfahren freiwillig dem Mediator unterwerfen. Davon ist wiederum die Entscheidungsgewalt zu trennen, denn bei der Mediation bleiben die Parteien selbst für die abschließende Entscheidung verantwortlich. Der Mediator nimmt ihnen nur die Verfahrensgestaltung ab. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Freiwilligkeit im Verwaltungsrecht setzt diese grundsätzlich die Dispositionsbefugnis der Beteiligten voraus. Von der Mediation werden die Amtsermittlung und die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung berührt. Diese rechtsstaatliehen Grundsätze stehen nicht zur Disposition des Vorhabenträgers oder der am Verfahren Beteiligten, sondern geben vielmehr objektive Grenzen für das Verwaltungshandeln vor. Etwas anderes könnte sich in bezug auf den Mediationsvertrag ergeben, bei dem auf Rechtsmittel verzichtet oder die Verschärfung der Anforderungen an die Anlage vereinbart wird. Hier besteht eine Dispositionsbefugnis der Parteien, da diese auf Rechte, die ausLat.: "Dem Wollenden geschieht kein Unrecht,, BGHZ 79, 131; Scherzberg, JuS 1992, 205 ff.; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 75; Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 35 RN. 140; Sachs in: Sachs, GG, Vor Art. 1 RN. 56; Brandt in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band li, 1990, 239 ff., 247; Passavant, DÖV 1987, 516 ff., 523; Sünderhauf, Mediation, 1997, 244; Kunig in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 43 ff., 58; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 281; Hoffmann-Riem, Konfliktrnittler, 1989, 62; Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandeins durch Verträge und Absprachen, 1994, 393. 46 Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 98; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988, 84. 44 45

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

schließlich sie schützen sollen, verzichten können. Die allgemeinen Verfahrensprinzipien stehen dagegen nicht zu ihrer Disposition. Die Freiwilligkeit des Verfahrens legitimiert daher keine weitergehenden Aufgabenübertragungen an den privaten Mediator.

4. Gesetzesvorbehalt undfunktionale Privatisierung Der Einsatz privater Rechtssubjekte ist dem Verwaltungsrecht nicht neu, jedoch im Zuge der Diskussion über funktionale Privatisierung erneut aktuell47 . Die Einbeziehung Privater in das Verwaltungsverfahren wirft insbesondere die Frage nach der demokratischen Legitimation des Handeins des Privaten auf Es handelt sich nicht um den rechtsstaatlichen, sondern den organisationsrechtlichen Gesetzesvorbehalt48. Es gilt zu ergründen, wann für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich ist, denn bei der Mediation kommen Private im Rahmen des Verwaltungsverfahrens und bei der Erledigung von Verwaltungsaufgaben zum Einsatz.

a) Anforderungen für die funktionale Privatisierung Für die Ausübung hoheitlicher Befugnisse gilt nach dem Demokratieprinzip ein vorbehaltloses Legitimationsbedürfnis49 . Zum einen bedarf jede staatliche Gewalt einer gesetzlichen Ermächtigung, zum anderen müssen bei hoheitlichem Handeln auch die handelnden Organe selbst legitimiert sein. Die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf den Privaten erfordert demnach eine gesetzliche Ermächtigung, da ansonsten der Legitimationszusammenhang durchbrachen wird50 . Solange aber keine Verlagerung der Entscheidungsgewalt von der Behörde auf den Privaten vorliegt, also die Letztentscheidung bei der Verwaltung bleibt, stellt sich das Problem staatlicher Legitimation nicht 51 • Das Demokratieprinzip fordert also nur dann eine gesetzliche Regelung für die Überlassung von Verwaltungsaufgaben, wenn Staatsgewalt ausgeübt bzw. übertragen wird52 . Im Umkehrschluß hierzu ergibt sich, daß

47 Vgl. bereits Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff.; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975. 48 OVG Münster DVBI. 1980, 528; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 35. 49 BVerfGE 47, 253, 273; Engelbert, Konfliktmitdung und Demokratieprinzip, 1995, 64; Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 RN. 8; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 335; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 20 RN. 12. 50 Ludwig, Privatisierung, 1998, 152; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988, 84; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 192. 51 Ludwig, Privatisierung, 1998, 152. 52 BVerfG, NJW 1991, 159, 160.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

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öffentliche Aufgaben durch Private wahrgenommen werden können, soweit nicht öffentliche Gewalt bzw. hoheitliches Handeln vorliegt53 . Im Zuge der Privatisierung kommt zudem Art. 33 Abs. 4 GG zum Tragen, nach dem hoheitliche Aufgaben grundsätzlich von Angehörigen des öffentlichen Dienstes wahrgenommen werden sollen. Der Begriff der hoheitlichen Aufgabe in Art. 33 Abs. 4 GG wirdangesichtsdes Wandels des Eingriffsbegriffs sowie der tatsächlichen Aufgabenerledigung extensiv ausgelegt, so daß alle hoheitsrechtliehen Aufgaben einschließlich der Leistungsverwaltung als erfaßt gelten54 . Damit setzt Art. 33 Abs. 4 GG der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben Grenzen. Bereits nach seinem Wortlaut stellt die Vorschrift aber nur den Regelfall dar und gilt nur für die ständige Übertragung von Aufgaben. Art. 33 Abs. 4 GG steht also unter einem Doppelvorbehalt55 . Als Verfassungsnorm sind aber Ausnahmen von diesem Grundsatz wesentlich und erfordern eine gesetzliche Grundlage sowie das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf Private56 . Dagegen trifft Art. 33 Abs. 4 GG keine Aussage für die Übertragung nicht-hoheitlicher Aufgaben, so daß Art. 33 Abs. 4 GG im Umkehrschluß keine gesetzliche Ermächtigung für die Übertragung nicht-hoheitlicher Aufgaben verlangt57 . Auch ist in diesem Zusammenhang auf die Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen der Verwaltung und dem Gesetzgeber zurückzukommen. Die Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers ist durch eine funktionsadäquate Aufgabenverteilung begrenzt58 . Der Exekutive ist ein originärer Bereich eigener Zuständigkeit zur Ausgestaltung des jeweiligen Verfahrens zu belassen. Daraus folgt, daß der Gesetzgeber nicht alles, sondern nur die wesentlichen Fragen regeln soll und darf. Im Rahmen der Grundsätze zur funktionalen Privatisierung erlangt diese Frage Bedeutung, indem nur die Übertragung hoheitlicher Aufgaben als wesentlich und damit regelungsbedürftig erscheint.

Lee, Privatisierung, 1997, 78; v. Arnim, Privatisierung, 1995, 30. Battis in: Sachs, GG, Art. 33 RN. 55; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu i Klein, GG, Art. 33 RN. 12; Jarass 1Pieroth, GG, Art. 33 RN. 9. 55 Schoch, DVBI. 1994, 962 ff., 969; Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 162; Lee, Privatisierung, 1997, 88; v. Arnim, Privatisierung, 1995, 41; Jarass I Pieroth, GG, Art. 33 RN. 10; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu i K.lein, GG, Art. 33 RN. 11; Batfis in: Sachs, GG, Art. 33 RN. 58. 56 BVerwGE 57, 55, 59; Ludwig, Privatisierung, 1998, 151. 57 Ludwig, Privatisierung, 1998, 150; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 193; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 136; Lee, Privatisierung, 1997, 88; Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 161; Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 RN. 9. 58 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 78; Sachs in: Stelkens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 44 RN. 24; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 30; BVerfGE 49, 89, 124 ff. 53

54

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

b) Formen: Beleihung und Verwaltungshilfe Es geht also um das Problem, wie Mediation zum Einsatz kommen kann. Als Verfahrensmodelle kennt die funktionale Privatisierung im Rahmen der Verfahrensprivatisierung die Beleihung und die Verwaltungshilfe59 . Das Demokratieprinzip und Art. 33 Abs. 4 GG erfordern je nach Ausgestaltung der Modalitäten und der Reichweite der Übertragung staatlicher Aufgaben, die erforderliche demokratische Legitimation durch ein Gesetz herzustellen60.

aa) Beliehene Beliehene sind mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraut61. Der Beliehene ist verfassungsrechtlich anerkannt, indem er von Art. 33 Abs. 4 GG vorausgesetzt wird, dessen Anordnungen ansonsten überflüssig wären62. Wesensmerkmal der Beleihung ist die Übertragung originärer Hoheitsbefugnisse auf einen Privaten zur selbständigen Ausübung63 . Damit ist der Beliehene der Verwaltung an- aber nicht eingegliedert64. Beliehene handeln selbständig, d. h. in eigener Kompetenz und im eigenen Namen. Selbstverständlich können sie auch mit nicht-hoheitlichen Aufgaben betraut werden65 . Dem Beliehenen dürfen aber nach dem Bestimmtheitsgebot nur einzelne, enumerierte Zuständigkeiten und Kompetenzen übertragen werden. Beliehene können eigenständig sowohl verfahrensleitende als auch abschließende Entscheidungen treffen. Da die Übertragung von Hoheitsrechten nach den oben aufgezeigten Kriterien nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen kann, ist für die Begründung einer Beleihung stets eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich66.

59 Ludwig, Privatisierung, 1998, 136; Erbguth, UPR 1995, 369 ff.; Peine, DÖV 1997, 353 ff.; Lübbe-Wolff/ Steenken, ZUR 1993, 263 ff., 265. 60 Ludwig, Privatisierung, 1998, 154. 61 Grundlegend BVerwGE 55, 57; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 370; Maurer. Verwaltungsrecht,§ 23 RN. 56; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 38; Wolf!/ Bachof/Stober. Verwaltungsrecht Il, § 104 RN. 2 und 6. 62 Lee, Privatisierung, 1997, 88. 63 v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 112; Lee, Privatisierung, 1997, 176. 64 Bonk/Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 RN. 135; Wolff/ Bachof/ Stober. Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 3; v. Hagemeister. Privatisierung, 1992, 61. 65 Wolf!I Bachof/ Stober. Verwaltungsrecht li, § 104 RN. 6; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 38; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 114 und 118. 66 Peine, DÖV 1997, 353 ff., 361; ders., Verwaltungsrecht, RN. 38; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 370; Maurer. Verwaltungsrecht, § 23 RN. 58; Lübbe-Wolff/Steenken, ZUR 1993, 263 ff., 265; Schumacher. LKV 1995, 135 ff., 136; Wolf!/ Bachof/ Stober. Verwaltungsrecht Il, § 104 RN. 6; Lee, Privatisierung, 1997, 73; Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 170.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

109

bb) Verwaltungshelfer

Verwaltungshelfer sind nicht selbständig tätig, sondern nehmen Hilfstätigkeiten im Auftrag und nach Weisung der Verwaltung wahr67 . Im Gegensatz zum Beliehenen handeln sie nicht im eigenen Namen. Die Verwaltungshilfe kann darin bestehen, daß der Private die Entscheidung der Behörde nur ausfuhrt. Verwaltungshelfer können aber auch der Verwaltung ihre Sachkunde zur Verfügung stellen, indem die Privaten der Verwaltung bei der Durchführung bestimmter Aufgaben im Einzelfall vorbereitend und unterstützend zur Seite stehen68 . Verwaltungshelfer können in diesem Sinne als Erfüllungsgehilfen der Verwaltung betrachtet werden69. Nicht der Verwaltungshelfer, sondern der formell zuständige Verwaltungsträger trifft die Entscheidung. Die Verwaltung bedient sich dabei des privaten Sachverstands, behält sich aber vor, ob die Beratungsleistung des Verwaltungshelfers tatsächlich ihrer Entscheidung zugrunde gelegt wird. Indem der Private nur beratend bzw. unterstützend tätig ist, bleibt seine Mitwirkung unselbständig. Dem Verwaltungshelfer fehlt gerade die dem Beliehenen eigene Selbständigkeit des Handeins70. Verwaltungshelfer kommen damit nur zur effektiven und zweckmäßigen Gestaltung des behördlichen Verfahrens zum Einsatz71 . Sie nehmen öffentliche Aufgaben wahr, handeln aber nicht eigenverantwortlich und damit auch nicht hoheitlich. Der Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben allein begründet noch kein Legitimationserfordernis, da ansonsten jede Zusammenarbeit der Verwaltung mit Privaten einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfen würde72 . Verwaltungshelfer handeln nicht hoheitlich, so daß sich das Problem staatlicher Legitimation ebenfalls nicht stellt. Für ihre Einschaltung bedarf es daher keiner gesetzlichen Ermächtigung73 . Der Verwaltungshelfer kommt damit nur für ein begrenztes Einsatzspektrum in Betracht, dann aber ohne eine gesetzliche Ermächtigung. Sein Einsatz ist damit flexibler und vor allem im Einzelfall ohne größere Formalitäten möglich74• Im 67 Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 60; Peine, DÖV 1997, 353 ff., 357; Wolff! Bachofl Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 5; v. Arnim, Privatisierung, 1995, 15. 68 Ludwig, Privatisierung, 1998, 155; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 130. 69 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 5; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 38. 70 UZe I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 RN. 5; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 132. 71 Ludwig, Privatisierung, 1998, 155. 72 Wagner, BauR 1997, 709 ff., 717. 73 Peine, DÖV 1997, 353 ff., 357; Ludwig, Privatisierung, 1998, 155; Lübbe-Wolffl Steenken, ZUR 1993, 263 ff., 265; Lee, Privatisierung, 1997, 73; Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 174. 74 Erbguth, UPR 1995,369 ff., 377; Lübbe-Wolff!Steenken, ZUR 1993,263 ff., 267.

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2. Kap.: Gesetzliche Gnmdlage für Mediation

Rahmen des von der Verwaltung vorgezeichneten Auftrags ist er auch zu selbständigem Handeln befugt. cc) Zwischenform

Eine Zwischenform stellt die systematische und auf Dauer angelegte Übertragung von unselbständigen Aufgaben dar75 . Eine gewisse Eigenständigkeit des Verwaltungshelfers läßt sich in einem solchen Fall nicht verneinen, da eine Verselbständigung der Aufgabenerledigung eintritt. Die dauerhafte Übertragung der Entscheidungsvorbereitung bewirkt eine Präjudizierung der Entscheidung, so daß die Grenzen zur Beleihung verwischt werden. In diesen Fällen wird daher von einer faktischen Beleihung ausgegangen76. Aus Gründen der Rechtsklarheit und der vorbehaltlosen Forderung demokratischer Legitimation ist daher bei der pauschalen oder generellen Übertragung von Hilfsfunktionen eine Geltung des Gesetzesvorbehalts zu fordern77 . dd) Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß aus dem Bereich des demokratisch zu legitimierenden Handeins bloß vorbereitende und rein konsultative Tätigkeiten grundsätzlich ausscheiden78 . Verdichtet sich indes die unverbindliche, bloß beratende Teilhabe an der Verwaltung zur Mitentscheidung, so wird staatliche Gewalt ausgeübt, die stets demokratisch legitimiert sein muß79. Mit anderen Worten ist die bloße Mitwirkung auch ohne gesetzliche Ermächtigung möglich, wobei die Grenze zur Mitentscheidung nicht durchbrachen werden darf. Verwaltungshilfe ist in diesem Sinne die nicht legitimationsbedürftige Mitwirkung, während bei der Beleihung legitimationsbedürftige Entscheidungen getroffen werden. 5. Gesetzesvorbehalt im Wechselspiel mit Gesetzesvorrang

Das Prinzip vom Gesetzesvorrang bedeutet, daß die Verwaltung an das bestehende Recht gebunden ist, also keine Maßnahmen treffen darf, die dem Gesetz widersprechen80 . Der Gesetzesvorrang gilt uneingeschränkt und unbedingt. Im GeHill, DVBl. 1993, 973 ff., 977; Erbguth, UPR 1995,369 ff. , 377. Ludwig, Privatisierung, 1998, 156; Hoppe I Bleicher, NVwZ 1996, 421 ff. 77 Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 377; Ludwig, Privatisierung, 1998, 156; OVG Münster DVBI. 1980, 528; Lübbe-WolffiSteenken, ZUR 1993,263 ff., 267; Hill, DVBI. 1993,973 ff., 977. 78 BVerfGE 47, 253, 273; 83, 60, 74; Hill, DVBl. 1993, 973 ff., 977. 79 BVerfGE 47, 253, 273; 83, 60, 74; Hill, DVBl. 1993, 973 ff., 977. so Maurer, Verwaltungsrecht, § 6 RN. 2; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / K.lein, GG, Art. 20 RN. 29; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 112; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 23. 75

76

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

111

gensatz zum Gesetzesvorbehalt ist er ausdrücklich in Art. 20 Abs. 3 GG verankert und folgt zusätzlich aus der Verbindlichkeit der Gesetze. Der Gesetzesvollzug darf hiernach nicht zum Handlungsobjekt werden81 . An dieser Stelle soll jedoch nicht der überflüssige Hinweis auf die Bindung der Verwaltung an die Gesetze gegeben werden82 . Vielmehr ist im Zusammenhang mit dem Gesetzesvorbehalt darauf hinzuweisen, daß das geltende Recht zwar Raum für Mediation eröffnet, aber auch bestimmte Grenzen setzt. Damit sind nicht ausdrückliche Verbote gemeint, sondern vielmehr Hindernisse, die im allgemeinen Verwaltungsrecht einer Mediation entgegenstehen. Wenn Mediation diese Grenzen überschreitet, bedarf sie einer gesetzlichen Legitimation. Daraus ergibt sich das Wechselspiel zwischen Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes. Grundsätzlich ist erlaubt, was nicht verboten ist. Liegt aber eine Abweichung vom gesetzlich vorgesehenen Fall vor, so ist diese wesentlich und bedarf der Legitimation durch ein Gesetz. Eine Abweichung von den verfassungsrechtlichen Anforderungen kann freilich nicht durch ein einfaches Gesetz begründet werden. Die Beauftragung privater Mediatoren muß sich also nicht nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen, sondern auch der einfachgesetzlichen Anforderungen halten, um ohne Ermächtigung zur Anwendung kommen zu können. Wo dagegen spezielle gesetzliche Bindungen fehlen, besitzt die Verwaltung freies Ermessen, ob sie ihre Aufgaben selbst oder durch Private vollziehen will 83 . 111. Konsequenzen für das Konzept der Mediation Im folgenden ist anhand der erarbeiteten Kriterien zu untersuchen, wann die Übertragung von Verfahrensschritten auf private Mediatoren einer gesetzlichen Ermächtigung bedarfund welche Anforderungen an sie zu stellen sind. 1. Wesentlichkeif im Hinblick aufdie Grundrechte Wesentlich bedeutet in erster Linie wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte. Grundsätzlich stehen sich im Umweltrecht die Grundrechte der Betreiber und der Beeinträchtigten gegenüber84. Mediation dient der Bewältigung

81

Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 7; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 37.

82

Etwa entsprechend der Klauseln des Art. 20a GG, vgl. Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3

RN. 33.

83 Gallwas, VVDStRL 1971, 211 ff., 214; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 23; BVerfGE 13, 371, 377. 84 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 49 tf.

112

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage ffir Mediation

von divergierenden Grundrechtsinteressen85 , so daß sich die Verhandlungsleitung durch einen privaten Mediator in diesem Sinne als grundrechtsrelevant zeigt86 . Dies gilt jedoch fiir das gesamte Umweltrecht, das im Sinne des Verursacherund des Schutzprinzips immer auf den Ausgleich dieser Interessen gerichtet ist. Allein auf den Aspekt der Grundrechtsrelevanz abzustellen, würde so zu einer lükkenlosen Geltung des Vorbehalts des Gesetzes im Umweltrecht führen 87 . Dies würde aber im Widerspruch zu den oben erarbeiteten Kriterien stehen, wonach der Gesetzgeber selbst nur die wesentlichen Entscheidungen treffen soll und kann. Demnach ist vielmehr mediationsspezifisch danach zu fragen, ob die Einschaltung privater Mediatoren wesentlich im Hinblick auf die Verwirklichung der Grundrechte ist. Für die Beurteilung dieser Frage ist danach zu fragen, in welchen Funktionen die Grundrechte betroffen sind.

a) Grundrechte als Abwehrrechte bzw. Eingriffsschranken Der Umweltbelaster kann sich bei seinen Aktivitäten, die mit Umweltbelastungen einhergehen, in der Regel auf Grundrechte berufen. Im gewerblichen Bereich handelt es sich um die wirtschaftlichen Freiheiten aus Art. 12 und 14 GG, im übrigen zumindest um die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. I GG88 . Es stellt sich die Frage, ob durch die funktionale Privatisierung, also durch die Mitwirkung Privater im Verwaltungsverfahren, eine weitergehende Grundrechtsbeschränkung vorliegt, als wenn die Verwaltung die Aufgabe mit eigenen Kräften erledigt. Solange der Eingriff als solcher legitimiert ist, ergibt sich keine eigenständige Beschwer aus der Einschaltung Privater89. Es ist irrelevant, wer der Verwaltung hilft, wenn und soweit ihre Letztentscheidungsbefugnis gewahrt bleibt. Die Grundrechte schützen den Umweltbelaster nicht vor "lästigen Verwaltungshilfen"90• Solange die Entscheidung also sachlich durch eine Eingriffsermächtigung gedeckt ist, kommt es im Rahmen der persönlichen Legitimation Privater nur auf die Grundsätze der funktionalen Privatisierung an, wonach die bloße Mitwirkung an der Entscheidungsfindung im Gegensatz zur Mitentscheidung auch ohne gesetzliche Ermächtigung möglich ist. Die Grundrechte der Umweltbelaster fordern demgegenüber keinen darüber hinausgehenden Schutz.

85 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 139; Engelbert, Konfliktmitdung und Demokratieprinzip, 1995, 44. 86 Sünderhauf, Mediation, 1997, 138; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 139. 87 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 77. 88 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 52. 89 Ludwig, Privatisierung, 1998, 158. 90 Schach, DVBI. 1994, 962 ff. , 971; urspriinglich Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 175- zwar in anderen Zusammenhang, aber die Aussage ist treffend.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

113

b) Schutzpflichten und Verfahrensdimension von Grundrechten Im Rahmen der Wesentlichkeit der Übertragung von Aufgaben im Verwaltungsverfahren erlangen die Schutzpflichten des Staates Bedeutung91 . Der Schutzcharakter der Grundrechte fordert vom Gesetzgeber - abhängig vom jeweiligen Regelungshereich und Risikopotential - den Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen sowie bestimmte Verfahrensgarantien, um diesen Schutz durchsetzen zu können. Die Verpflichtung zur Schaffung materieller Schutznormen hat der Gesetzgeber durch die gesetzliche Verankerung des Schutz- und Vorsorgeprinzips im Umweltrecht erfüllt92 . Der Gesetzgeber hat des weiteren in den grundrechtsrelevanten Bereichen eine Verfahrensordnung geschaffen, deren Verfahrensgewährleistungen den Grundrechtsträgem effektive Beteiligungsmöglichkeiten bieten. Bei der Auswahl der Mittel und der Bestimmung der Kontrollintensität im übrigen hat er einen weiten Gestaltungsspielraum93 . Daraus folgt, daß er nicht verpflichtet ist, die Aufgaben selbst durchzufiihren94. Delegiert er die Aufgaben an Private, muß er dennoch die Verfahrensrichtigkeit sicherstellen, ihn triffi die Verfahrensverantwortung95. Dies folgt aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Verfahrensdimension von Grundrechten. Dabei gilt die staatliche Verfahrensverantwortung sowohl für einseitig-hoheitliches wie auch für kooperatives und konsensuales Verwaltungshandeln96. Der Staat verstößt dann gegen seine Pflichten, wenn der effektive Schutz der Grundrechte nicht mehr gewährleistet ist97 . Wie der Staat diese Garantenpflicht erfüllt, hängt von der Ausgestaltung der Aufgabenüberlassung ab. Handelt es sich um eine Übertragung von Aufgaben zur selbständigen Wahrnehmung, muß er gesetzliche Absieherungen insbesondere in Beteiligungsvorschriften treffen, um der Schutzpflicht zu genügen. Überträgt die Verwaltung die Bürgerbeteiligung auf den Mediator, würde dieser die grundrechtssichernde Funktion des Verwaltungsverfahrens wahrnehmen. In diesem Falle wäre die Mediation im Hinblick auf die Grundrechte wesentlich98. Die Übertragung von Aufgaben zur selbständigen Entscheidungsfindung ist daher im Hinblick auf die Schutzpflichten der Grundrechte nur mit gesetzlicher Ermächtigung möglich99 . 91 92

117.

Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. Beyerlin, NJW 1987, 2713 ff. , 2715; Schulte, Schlichtes Verwaltungshande1n, 1995,

Ludwig, Privatisierung, 1998, 160; BVerfGE 88,203, 254. Ludwig, Privatisierung, 1998, 160. 95 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 119; Kunig / Rublack, Jura 1990, 1 ff., 9. 96 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 119. 97 Ludwig, Privatisierung, 1998, 160. 98 Engelbert, Konflikqn.ittlung und Demokratieprinzip, 1995, 44; Sünderhauf. Mediation, 1997, 140; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 139. 99 Schulte, Schlichtes Verwaltungshande1n, 1995, 121 . 93

94

8 Hellriegel

114

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

Überträgt er aber nur unselbständige Aufgaben vorbereitender und unterstützender Natur unter Aufrechterhaltung der Letztverantwortung der Verwaltung, verbleibt auch die Entscheidung beim Staat. Bereits auf diese Weise gewährleistet die Verwaltung dann die Richtigkeit der Verfahren. Ihm bleibt die abschließende Sachentscheidung vorbehalten. Entscheidend ist somit die Einwirkungsmöglichkeit der Verwaltung 100. Insoweit ergeben sich aus der Verfahrensdimension von Grundrechten im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt keine Besonderheiten gegenüber den zur Beleihung und Verwaltungshilfe dargelegten Grundsätzen. Denn auch bei der Verwaltungshilfe kommt nur eine Übertragung von unselbständigen Aufgaben in Betracht, so daß die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung und ihre Einwirkungsmöglichkeit nicht verletzt werden. c) Gleichheitssatz Weitere Relevanz im Rahmen der Wesentlichkeit erlangt der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. In Bezug auf das Verwaltungsverfahren besitzt der Gleichheitssatz Maßstabsfunktion, indem ihm die Prinzipien der Chancengleichheit und der Rechtsanwendungsgleichheit zu entnehmen sind 101 . Allerdings gebietet der Gleichheitssatz nicht nur gleichmäßiges, sondern auch differenzierendes Handeln102. Fmglich ist, wie sich diese Prinzipien mit dem Konzept der Mediation vertragen. Unstrittig sind die Gebote der Rechtsanwendungs-undChancengleichheit so wesentlich, daß der Vorbehalt des Gesetzes Verfahrenssicherungen verlangt, damit die Prinzipien ihre Geltung entfalten können. Der Verwaltung obliegt es im Sinne ihrer Verfahrensverantwortung diese Prinzipien im Verwaltungsverfahren zur Anwendung zu bringen 103 . Daraus folgt entsprechend dem bisherigen Verlauf der Untersuchung, daß die Wahrung der Chancengleichheit nicht ohne gesetzliche Ermächtigung auf den privaten Mediator übertragen werden kann, die Verwaltung vielmehr selbst die Durchsetzung sicherstellen muß. Damit ist die Verwaltungjedoch nicht daran gehindert, Teile des Verfahrens auszugliedern und dem privaten Mediator zu übertragen. Sie muß dann allerdings sicherstellen, daß die Beteiligten ihre Interessen und Positionen in das Verfahren einbringen können. Bei der Verwaltungshilfe, die unter Wahrung der Letztverantwortung der Verwaltung nur unterstützende und vorbereitende Tätigkeiten beinhaltet, 100 Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 388; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988, 86. 101 Kunig / Rublack, Jura 1990, 1 ff. , 10; Trieb, Konsens und Verwa1tungsverfahren, 1997, 284; Schulte, Schlichtes Verwa1tungshandeln, 1995, 105. 102 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 105; Krebs, VVDStRL 52, 248, 350; Hili, DVBI. 1993,973 ff., 979. 103 Grüter, Kooperationsprinzip, 1990,92.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

115

ist dies gewährleistet. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß bis zur Erfüllung der berechtigten Verfahrensansprüche Dritter die Verwaltung sich die Entscheidung rechtlich und faktisch offenhalten muß 104.

d) Ergebnis Die Wesentlichkeit der Grundrechte, insbesondere im Hinblick auf deren Auswirkungen auf das Verwaltungsverfahren, verhindert nicht den Einsatz von Mediatoren, sondern verlangt ein ermächtigendes Gesetz nur, wenn die Grenze zur Mitentscheidung durchbrochen wird.

2. Wesentlichkeif im Hinblick aufStaatsprinzipien Die Wesentlichkeit ist nicht nur im Hinblick auf die Grundrechte, sondern auch in bezug auf weitere verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen zu untersuchen. Im Zuge der Diskussion um funktionale Privatisierung im Umweltrecht werden in diesem Zusammenhang die Staatszielbestimmung Umweltschutz und das Soziaistaatsprinzip untersucht. Eine Aufgabenzuweisung an Private wäre unzulässig, wenn der Staat zur Erledigung in eigener Verantwortung verpflichtet ist 105 .

a) Demokratieprinzip Auf die Bedeutung des Demokratieprinzips für die Einschaltung Privater, insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen einer ununterbrochenen Legitimationskette, ist im Rahmen der Herleitung der Grundsätze zur funktionalen Privatisierung oben bereits eingegangen worden. Rückschlüsse ergeben sich insbesondere für die Einschaltung Privater im Verwaltungsverfahren, auf die sogleich einzugehen ist.

b) Staatszielbestimmung Umweltschutz Die Staatszielbestimmung Umweltschutz des Art. 20a GG beinhaltet die Aufforderungen an alle Gewalten, ihre Aktivitäten entsprechend der Grundsätze des Umweltschutzes auszurichten 106 . Damit enthält Art. 20a GG Verhaltensanforderungen Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 109. Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 69. 106 Kloepfe r, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 20 und 23; zum Ganzen Kloepfer, DVBl. 1996, 73; Degenhart, Staatsrecht, RN. 367; Benderi SJ?arwasser / Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 60; Ludwig, Privatisierung, 1998, 162. 104 105

s•

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

an die Verwaltung, die sich wertungsbezogen, ermessensausrichtend und interpretationsleitend auswirken 107 • Dem Gesetzgeber kommt als primärer Adressat der Staatszielbestimmung die Aufgabe der hinreichenden Konkretisierung zu 108. Art. 20a GG vermittelt dem Umweltschutz also Verfassungsrang. Der Umweltschutz könnte damit so existentiell wichtig sein, daß der Gesetzgeber die Art und Weise der Zielverwirklichung inklusive des zu verwendenden Instrumentariums gesetzlich fixieren muß 109. Dementsprechend wäre auch die Mediation als Verfahrensinstrument rechtlich zu fixieren. Dagegen spricht, daß die Bestimmung keine Anforderungen an die Form des Handeins enthält 110 . Auch wenn Art. 20a GG als Schritt zum Umweltstaat zu verstehen ist, kann die Bestimmung nicht monopolbegründend ausgelegt werden. Die Verwaltung wird zwar von Art. 20a GG ausdrücklich zur Verwirklichung des Staatsziels Umweltschutz aufgefordert 1 I I, der Regelung ist aber umgekehrt nicht die Verpflichtung zur selbständigen Durchführung aller umweltschützenden Aufgaben zu entnehmen. Der Exekutive steht bei der Umsetzung der Anforderungen ein weiter gestalterischer Spielraum zu 112 . Das Kooperationsprinzip wird von Art. 20a GG nicht berührt113 . Im Hinblick auf die Beurteilung der Wesentlichkeit der Einschaltung Privater ergeben sich daher keine weitergehenden Anforderungen aus Art. 20a GG 114 • Dieser verlangt keine gesetzliche Regelung der Mediation.

c) Sozialstaatsprinzip Das Sozialstaatsprinzip hat in Art. 20 Abs. 1 und 28 Abs. I GG Erwähnung gefunden und fordert vom Staat die Herstellung sozialer Sicherheit und sozialer Gerechtigkeit 115 . Das Sozialstaatsprinzip enthält damit eine Garantie eines sozia107 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 46; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 60; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20a RN. 8. 108 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 34; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 60; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20a RN. 7; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreul Klein, GG, Art. 20a RN. 5. 109 So Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 96. 110 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 31; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu i K.lein, GG, Art. 20a RN. 4. 111 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 40; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu I Klein, GG, Art. 20a RN. 5. 112 Brockmeyer in: Schmidt-BleibtreuiK.lein, GG, Art. 20a RN. 4; Jarass i Pieroth, GG, Art. 20a RN. 6. 113 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 47; Ludwig, Privatisierung, 1998, 161; Brockmeyerin: Schmidt-BleibtreuiK.lein, GG, Art. 20a RN. 9a. 114 Ludwig, Privatisierung, 1998, 162. 115 Degenhart, Staatsrecht, RN. 355; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 51- 53; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 72 ff.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

117

len Mindeststandards und bietet zugleich die Legitimation für interventionistische, staatliche Maßnahmen 116 . Dem Sozialstaatsprinzip kommt zweifache Bedeutung zu: Zum einen, soweit es um die Einschaltung Privater im Verwaltungsrecht geht 117, zum anderen, indem es Anlaß und Rechtfertigung für den Umweltschutz sein kann 118 • Allerdings ist das Sozialstaatsprinzip ebenfalls viel zu unbestimmt, um konkrete Vorgaben für die Handlungsform der Verwaltung zu geben 119 • Es enthält keine Vorgaben dafür, daß die Verwaltung bei der Durchfiihrung von Verwaltungsaufgaben auf eigene Kräfte zurückgreifen müßte 120 . Dies gilt jedenfalls solange, wie die Sicherung des sozialen Mindeststandards - insbesondere in der Daseinsvorsorge - gewährleistet sind. Dagegen wird nicht verlangt, daß der Staat die Aufgaben selbst ausfUhren muß, er kann sich vielmehr auch auf eine kontrollierende Funktion zurückziehen 121 . In diesem Sinne werden aus dem Sozialstaatsprinzip Anforderungen an die materielle und formale Privatisierung gestellt: Für die funktionale Privatisierung bleibt es dagegen weitgehend bedeutungslos. Insgesamt ist eine Kollision mit den Grundsätzen der Mediation nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Wesentlichkeit ergeben sich aus dem Sozialstaatsprinzip keine weitergehenden Anforderungen.

d) Kommunale Selbstverwaltungsgarantie Mediation könnte eine Schwächung der kommunalen Selbstverwaltung bedeuten, wenn eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft betroffen ist. Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln. Im Hinblick auf die Mediation ist danach zu differenzieren, ob die Gemeinde selbst Mediationsverfahren zum Einsatz bringt oder solche von außen angestoßen werden 122 . Von Bedeutung ist auch die Art der zu übertragenden Aufgaben. Zwar gilt der Umweltschutz als überörtliche Angelegenheit, die nicht in der örtlichen Gemeinschaft wurzelt und so nicht in den Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 GG fällt, dennoch bleiben der Gemeinde umfassende umweltrelevante Kompetenzen. Insbesondere im vorsorgenden Umwelt116 lpsen, Staatsrecht, RN. 971; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 50; Brockmeyer in: Sclunidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 20 RN. 44a. 117 Hierzu Ludwig, Privatisierung, 1998, 154. 11s ZudieserBedeutungK/oepfor; Umweltrecht 1998, § 3 RN. 18 f. 119 Ludwig, Privatisierung, 1998, 154; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988, 80; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 136; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 48, 50; Brockmeyer in: Sclunidt-Bleibtreu/ Klein, GG, Art. 20 RN. 51. 120 Schach, DVBI. 1994, 962 ff., 970. 121 Lee, Privatisierung, 1997, 69; Ludwig, Privatisierung, 1998, 154; Schoch, DVBI. 1994, 962 ff., 970; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 25. 122 v. Arnim, Privatisierung, 1995, 48; Lee, Privatisierung, 1997, 95; insoweit differenzierend Ludwig, Privatisierung, 1998, 157.

118

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage ffir Mediation

schutz kommt den Gemeinden in Hinblick auf die Planungshoheit eine bedeutende Rolle zu 123 . aa) Mediation nach Anstoß durch die Gemeinde

Soweit die Gemeinde eine kommunale Aufgabe selbst im Wege der Mediation mit den Beteiligten regeln möchte, kann dies gerade als Ausdruck der kommunalen Selbstverwaltung angesehen werden 124 . Art. 28 Abs. 2 GG garantiert die Erledigung der Aufgaben in eigener Verantwortung. Es ist daher anerkannt, daß der Gemeinde nicht nur die Aufgaben-, sondern auch die Organisationshoheit bei der Erledigung der örtlichen Aufgaben zukommt 125 • Damit kann sie im Rahmen ihres Organisationsermessens auch frei über das Wie der Aufgabenerledigung entscheiden und Verfahrensschritte privatisieren. Im Rahmen der örtlichen Aufgaben bildet die kommunale Selbstverwaltung damit keine Mediationsschranke, sondern stellt sich vielmehr als die Mediation legitimierend dar. Etwas anderes könnte sich dagegen bei Vorliegen einer Pflichtaufgabe ergeben. Eine zu weitgehende Delegierung könnte gegen die Aufgabenerledigungspflicht der Gemeinde verstoßen. Diese verpflichtet die Gemeinde gesetzlich zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben. Damit wird die Gemeinde aber nicht generell verpflichtet, diese Aufgaben auch selbst zu erledigen, sie kann sich vielmehr auch hier Privater zur Unterstützung bei der Aufgabenerfüllung bedienen. Pflichtaufgaben können aber nur unter Beibehaltung der vollen gemeindlichen Verantwortung und Letztentscheidung an Private übertragen werden 126. Insoweit ergeben sich allerdings keine Besonderheiten zu den bisherigen Ausführungen. bb) Mediation von außen

Anders verhält es sich, wenn die Mediation nicht durch die Gemeinde selbst, sondern durch einen anderen Verwaltungsträger des Bundes oder des Landes durchgeführt wird und dabei in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eingegriffen wird 127 . Dagegen ist der Fall, daß die Mediation als Verfahrensform staatlich angeordnet würde, nicht relevant, da auch die Gemeinde nicht zum Konsens gezwungen werden kann; auch ihr gegenüber gilt das Prinzip der Freiwilligkeit in der Mediation. Der Eingriff kann sich aber auch dadurch manifestieren, daß im Verfahren Optionen entwickelt werden, die in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinde fallen. Nierhaus in: Sachs, GG, Art. 28 RN. 44;Jarass/Pieroth, GG, Art. 28 RN. 6-9. Ludwig, Privatisierung, 1998, 157. 125 Lee, Privatisierung, 1997, 97; Jarass / Pieroth, GG, Art. 28 RN. 8; Nierhaus in: Sachs, GG, Art. 28 RN. 44. 126 Lee, Privatisierung, 1997, 97. 127 Ludwig, Privatisierung, 1998, 157. 123

124

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Gnmdlage

119

Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn im bauplanungsrechtlichen Bereich Abreden getroffen werden. Auch hier bedarf es keiner weitergehenden dogmatischen Konstruktion, da in diesem Fall die Gemeinde als Beteiligter für das Verfahren gewonnen werden muß. Sind Fragen der örtlichen Gemeinschaft betroffen, ist die Gemeinde bei den Mediationsverhandlungen zu beteiligen. Ohne sie können dagegen keine Entscheidungen getroffen werden, die in die Selbstverwaltungsautonomie eingreifen. Eine von außen angeordnete Einschaltung eines Mediators greift daher nicht unzulässig in die Selbstverwaltungshoheit der Gemeinde ein.

cc) Legitimation durch Art. 28 Abs. 2 GG Die Organisationshoheit der Gemeinde könnte auch soweit reichen, daß eine Legitimation des Mediators zu hoheitlichem Handeln im Sinne einer Beleihung durch gemeindliche Satzung begründet werden könnte. Eine Beleihung muß immer durch oder aufgrundeines Gesetzes erfolgen 128 . Im Rahmen der Selbstverwaltung garantiert Art. 28 Abs. 2 GG der Gemeinde die Satzungsautonomie und legitimiert damit umfassende Regelungen für die örtlichen Angelegenheiten durch gemeindliche Satzung. Es wird daher vertreten, daß die Gemeinde im Rahmen ihrer Verbandskompetenz Private mit öffentlichen Aufgaben und hoheitlichen Kompetenzen betrauen darf129 • Damit käme in Betracht, dem Mediator auch hoheitliche, also über die bloße Verwaltungshilfe hinausgehende, Aufgaben per Satzung anzuvertrauen. Dieser Art der Beleihung sind allerdings auch Grenzen gesetzt. So kann die Gemeinde nur im Rahmen ihrer Verbandskompetenz handeln. Da ihr in der Umweltschutzverwaltung kaum eigene Kompetenzen und Vollzugsaufgaben zustehen, ergeben sich keine grundlegenden Anwendungsgebiete für Mediation. Soweit die Gemeinden dagegen im Rahmen der Auftragsverwaltung Umweltrecht vollziehen, steht die Satzungsautonomie der Selbstverwaltung nicht mehr zur Verfügung. Im Ergebnis bestehen auch erhebliche Bedenken die allgemeine gemeindliche Satzungskompetenz zur Legitimation grundrechtsrelevanter Maßnahmen heranzuziehen. Hierfür ist vielmehr eine spezielle gesetzliche Ermächtigung erforderlich. Die gemeindliche Satzungsautonomie vermag daher keine weitergehende Aufgabenübertragung im Rahmen der Mediation begründen.

128 Peine, DÖV 1997, 353 ff., 361; ders. , Verwaltungsrecht, RN. 38; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 370; Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 58; Lübbe-Wol.ff/Steenken, ZUR 1993, 263 ff., 265; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 136; Wolf!/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 6; Lee, Privatisierung, 1997, 73; Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 170. 129 v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 37; v. Hagemeister, Privatisierung, 1992, 66; Däubler, Privatisierung, 1980, 96, 102.

120

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

3. Wesentlichkeitfür Ve1Waltungsverfahren Weitere Anhaltspunkte zur Beurteilung der Wesentlichkeit von Mediationsverfahren ergeben sich aus dem Verhältnis der Konfliktmitdung zum Verwaltungsverfahren. In Betracht kommt eine Institutionalisierung der Mediation im Verwaltungsverfahren. Entsprechend dem verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren im Sinne des § 68 VwGO wäre eine systematische Erfassung aller Streitigkeiten im Wege der Mediation denkbar. Wenn aber Mediation nicht aus konkretem Anlaß projektbezogen beauftragt, sondern dauerhaft institutionalisiert wird, liegt eine grundsätzlich reformerische Veränderung des Verwaltungsverfahrens vor130. Die systematische Befassung des Mediators - wie etwa in § 15a EG ZPO vorgesehen - wäre als grundsätzliche Systemänderung im Hinblick auf das bisherige Verwaltungsverfahren wesentlich 131 • Eine Institutionalisierung käme zudem einer faktischen Beleihung gleich, die nach den oben erarbeiteten Grundsätzen einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Eine gesetzliche Regelung wäre also erforderlich, wenn die Mediation systematisch auf Dauer eingefiihrt werden soll und als Regelfall Teil des Verwaltungsverfahrens würde. Vorgesehen ist aber, Mediation nur projektbezogen und nicht obligatorisch einzufiihren. 4. Anwendung der Grundsätze der funktionalen Privatisierung Weiterer Aufschluß fiir die Geltung des Gesetzesvorbehalts ergibt sich aus der Einordnung der Einschaltung des privaten Mediators als Beliehener oder Verwaltungshelfer. Welche Form im Einzelfall vorliegt, hängt von den Modalitäten der Aufgabenübertragung ab. a) Abgrenzung zwischen Beleihung und Verwaltungshilfe Wird dem Mediator die Entscheidungsbefugnis eingeräumt, so liegt hoheitliches Handeln vor, das nur in Form der Beleihung möglich ist. Legitimationsbedürftiges Handeln ist zu bejahen, wenn die Grenze der bloßen Mitwirkung zur Mitentscheidung durchbrochen wird. Das Merkmal der Entscheidungsbefugnis bezieht sich dabei nicht nur auf die verfahrensabschließende Entscheidung, sondern auf alle Entscheidungen, die entlang des Verfahrens zu treffen sind. Der Mediator handelt in diesem Sinne hoheitlich, wenn er selbständig das Verfahren leitet und verfahrens-

uo Hili, DVBl. 1993, 973 ff. , 977; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 377; Lübbe-Woljf/ Steenken, ZUR 1993,263 ff., 267. 131 Kunig! Rublack, Jura 1990, I ff., 7; Schulte, Schlichtes Verwa1tungshandeln, 1995, 139; Hili, DVBl. 1993, 973 ff., 977.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

121

bezogene Entscheidungen treffen soll. Hoheitliches Handeln ist ferner dann zu bejahen, wenn die Mediation das Verwaltungsverfahren ersetzen soll, der Mediator also für die Verwaltung das Verwaltungsverfahren durchführt. Die Übertragung von Hoheitsrechten ist nur im Wege einer Beleihung, die einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, möglich 132 • Ziel der Mediation ist aber, Verwaltungsverfahren vorzubereiten, zu begleiten und zu ergänzen. Lediglich einzelne Schritte im Verfahren sollen im Wege der Mediation vollzogen werden 133 . Der Mediator soll nur projektbezogen zum Einsatz kommen und seine Tätigkeit beschränkt sich aufvorbereitende und unterstützende Funktionen. Solange dies der Fall ist, kann von einer bloßen Verwaltungshilfe ausgegangen werden, die keiner ausdrücklichen, gesetzlichen Regelung bedarf134. Um die Mediation der Verwaltungshilfe zuzuordnen, muß sich die Tätigkeit aber auf vorbereitende und unterstützende Funktionen beschränken 135 . Eine andere Wertung ergibt sich, wenn man die Durchfiihrung des Verwaltungsverfahrens an sich als hoheitliche Aufgabe betrachtet. Dann wären Sachverhaltsermittlung, Interessenklärung und -ausgleich sowie die Konsensgewinnung hoheitliche Aufgaben, die in alleiniger Verantwortung von der öffentlichen Verwaltung erledigt werden müßten. Eine Übertragung von Aufgaben wäre dann im Verwaltungsverfahren nur als Beleihung, also mit gesetzlicher Ermächtigung möglich 136. Eine konfliktvermittelnde Tätigkeit des Mediators bedürfte danach auch ohne Entscheidungsverantwortung im Verfahren einer gesetzlichen Grundlage. Das Verwaltungsverfahren an sich ist dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen. Damus folgt indes nicht, daß jede Aufgabe im Verwaltungsverfahren eine hoheitliche ist. Vorbereitende und unterstützende Tätigkeiten können dann übertrogen werden, wenn sie nicht mit hoheitlichen Kompetenzen verbunden sind 137 . Folglich kann sich die Verwaltung auf den hoheitlichen Kern des Verfahrens zurückziehen und sich auf die Ausrichtung und Anordnung der wesentlichen Verfahrensschritte beschränken und gleichzeitig einzelne nicht-hoheitliche Aufgaben delegieren138 . Hierzu ist grundsätzlich auch die Konfliktmittlung zwischen der Verwaltung und den Verfahrensbeteiligten zu zählen. Das Konzept der Mediation weist sich gerade 132 Gaßner I Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 66; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 192; Brohm, DVBI. 1990,321 ff., 327; Ludwig, Privatisierung, 1998,215. 133 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 42; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 24; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 65; Schmidt, Konsens 2000,75. 134 Hili, DVBI. 1993, 973 ff., 977; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 377; Lübbe-Wolff/ Steenken, ZUR 1993,263 ff., 267. 135 Hoppe / Bleicher, NVwZ 1996, 421 ff.; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 191; Battis in: ders. / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 4b RN. 7; Holznagel in: HoffinannRiem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 158. 136 Brohm, NVwZ 1991, 1025 ff., I032; Kunig! Rublack, Jura 1990,1 ff. , 4, 5, 9. 137 Schach, DVBI. 1994, 962 ff. , 970; Ludwig, Privatisierung, 1998, 150. 138 Hili, DVBI. 1993, 973 ff., 977.

122

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

durch die fehlenden Entscheidungsmöglichkeiten des Mediators aus. Diese Besonderheit führt zur Einordnung der Mediation als Verwaltungshilfe. Der Mediator handelt folglich als Beliehener, wenn er selbständig das Verfahren leitet und verfahrensbezogene Entscheidungen trifft. Kommt der Mediator dagegen nur projektbezogen zum Einsatz und beschränkt sich seine Tätigkeit auf vorbereitende und unterstützende Funktionen, liegt eine Verwaltungshilfe vor, die keiner gesetzlichen Grundlage bedarf. b) Mediation als Verwaltungshilfe Die Verwaltungshilfe weist sich dadurch aus, daß nicht der Private, sondern nur die Verwaltung gegenüber dem Bürger hoheitlich handelt. Der Private handelt dementsprechend bei der Verwaltungshilfe nur im Auftrag und nach Weisung der Verwaltung 139 . Auch bei der Mediation ging in Deutschland bislang der Mediationsauftrag, also die Beauftragung des Mediators, von der Verwaltung aus 140 . Ein darüber hinausgehendes Weisungsrecht der Verwaltung würde dagegen dem Konzept der Mediation, insbesondere hinsichtlich der erforderlichen Neutralität des Mediators widersprechen. Es ist daher der Frage nachzugehen, wie das Weisungsrecht im Rahmen der Verwaltungshilfe zu verstehen ist. Bei der Verwaltungshilfe handelt es sich um eine Form der Privatisierung, und zwar um eine funktionale Privatisierung 141 . Sinn und Zweck der Privatisierung ist dabei nicht nur, die Aufgabe zu externalisieren und privaten Sachverstand zu aktivieren. Telos der Privatisierung ist vielmehr auch, die bürokratischen und hierarchischen Strukturen der Verwaltung zu überwinden, um das Verwaltungshandeln zu effektivieren und die Entscheidungsprozesse effizienter zu gestalten 142 . Gleiches gilt für die Mediation, die ebenfalls diese Zwecke verfolgt und versucht, die Strukturen der Verwaltung zu überwinden. Wenn also Verwaltungshilfe und Mediation nur nach Auftrag und Weisung vollzogen werden dürfen, muß darunter nicht ein klassisches Weisungsrecht im Sinne des allgemeinen Verwaltungsrechts verstanden werden 143 . Der Staat kann sich auch auf andere Weise seinen Einfluß und eine Garantenstellung zur Wahrung der Letztentscheidungspflicht sichern 144 . Das Weisungsrecht der Verwaltungshilfe 139 Maurer, Verwa1tungsrecht, § 23 RN. 60; Peine, DÖV 1997, 353 ff., 357; Wagner, BauR 1997,709 ff., 717. 140 Sünderhauf, Mediation, 1997, 224; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 54; Jeglitza / Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 182. 141 Siehe oben l. Kap. A. III. 4. 142 Erbguth, UPR 1995, 369; Peine, DÖV 1997, 353 ff. ; Hoffmann-Riem, DVBI. 1996, 225 ff., 225; Lübbe-Wolff/ Steenken, ZUR 1993, 263 ff., 263; siehe bereits Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 146; v. Heimburg, Verwa1tungsaufgaben, 1992, 18. 143 v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 116. 144 Däubler, Privatisierung, 1980, 92; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 6.

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

123

muß daher nicht zu einer umfassenden Weisungsbindung des Mediators verpflichten. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist, daß sich die Verwaltung gewisse Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten erhält145 . Der Umfang des Weisungsrechts bestimmt sich im übrigen nach dem Grad der Selbständigkeit des Privaten und der Reichweite der übertragenen Aufgaben 146 . Das Konzept der Mediation eröffuet der Verwaltung die Alternativen, im Rahmen ihrer Letztentscheidungsbefugnis den Konsens zu bestätigen oder die Verhandlungen zu verlassen. Auch wenn sie an einem Mediationsverfahren teilnimmt, behält sie die verfassungsrechtlich geforderte Entscheidungsbefugnis, da die Mediation auf dem Prinzip der Freiwilligkeit beruht und die Verwaltungsverfahren nicht ersetzt. Da die Mediation unter Teilnahme der Verwaltung stattfindet, kann sie auch das gesamte Verfahren kontrollieren, ohne daß ihr spezielle Einwirkungsmöglichkeiten zustehen müssen. Hierin unterscheidet sich das Konzept der Mediation von den Fällen der Verwaltungshilfe, bei denen der Private zwar nicht eigenverantwortlich, wohl aber selbständig ohne weitere Beteiligung der Verwaltung handelt. Der Mediator kann hingegen nur im Rahmen des Willens der Beteiligten handeln. Das Weisungsrecht ist aber im Rahmen der Verwaltung gerade abhängig vom Grad der Selbständigkeit des eingeschalteten Privaten. Ein weiteres Weisungsrecht ist während des Verfahrens nicht erforderlich. Als Konsequenz ergibt sich damit, daß es der Verwaltung in jedem Zeitpunkt des Verfahrens möglich sein muß, die Verhandlungen zu verlassen. Sie muß jederzeit in der Lage sein auf ihre ordnungsrechtlichen Instrumente zurückzugreifen. Die Verwaltung muß als Konsequenz der Letztentscheidungsbefugnis das Verfahren wieder an sich ziehen können. Ihr steht ein Rückholrecht des Verfahrens zu147 . Die Beteiligung der Verwaltung ist freiwillig und muß freiwillig bleiben. Eine Bindung der Verwaltung innerhalb der Mediation kommt nur unter den Voraussetzungen des Verwaltungsvertrags in Betracht. c) Personelle Legitimation des Mediators Die Einbindung eines privaten Konfliktmittlers in die hoheitliche Entscheidungsfindung wirft die Frage nach dessen persönlicher Legitimation auf. Die Entscheidung kann nicht auf den abschließenden Bescheid reduziert werden, sondern ist vielmehr das Produkt einer schrittweisen Erarbeitung des Tatsachenmaterials im Verwaltungsverfahren 148 . Der materielle Entscheidungsinhalt wird in diesem v. Amim, Privatisierung, 1995, 20; Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 160. Woljf/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht li, § 104 RN. 7; Däubler, Privatisierung, 1980, 91. 147 Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 4b RN. 121; Stollmann, NuR 1998,578 ff. , 581; Däubler, Privatisierung, 1980, 93. 148 Reidt, NVwZ 1998, 592 ff.; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 191. 145

146

124

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

Sinne durch das Verfahren vorprogrammiert. Durch die Verfahrensgestaltung wird damit die abschließende Entscheidung derart beeinflußt, daß die Übertragung auf den Verwaltungshelfer demokratisch legitimiert sein muß 149 . Dies bedeutet nicht, daß die Beteiligung Privater grundsätzlich ausgeschlossen ist. In erster Linie kommt es darauf an, daß die Entscheidung an sich legitimiert ist 150. Die bloße Mitwirkung im Sinne einer beratenden Tätigkeit, die nicht die Grenze zur Mitentscheidung durchbricht, ist zulässig, wenn die Legitimation durch den Einsetzungsakt erreicht wird. Bei der Beleihung ist hierfür ein formelles Gesetz erforderlich, wogegen bei der Verwaltungshilfe die Bestellung durch die Verwaltung ausreicht. In diesem Zusammenhang ergibt sich, daß die Bestellung des Mediators zur Herstellung demokratischer Legitimation durch die Verwaltung erfolgen muß 151 . Eine Einordnung der Mediation als Verwaltungshilfe und die damit notwendige Bestellung des Mediators durch die Verwaltung könnte der Systematik der Konfliktmittlung widersprechen. Mediation baut auf die Neutralität des Mittlers. Die Verwaltung soll dagegen in der Mediation nur ein Akteur unter anderen sein 152 . Der Verwaltungshelfer wird aber grundsätzlich der Verwaltung zugeordnet, da diese an ihn die Verhandlungsführung abtritt 153 . So entwickelt sich das Frankfurter Flughafenverfahren zu einer Veranstaltung bloßer Akzeptanzbeschaffung, indem die Verwaltung zu großen Einfluß ausübt 154. Die Bestimmung des Mediators und die Ergebnisoffenheit der Verfahren müssen aber gewahrt bleiben. Maßgeblich erscheint aber nicht die grundsätzliche, rechtliche Zuordnung, sondern das konkrete Aufgabenfeld des Mediators und die Ausgestaltung seines Rechtsverhältnisses zur Verwaltung. Im Rahmen der vorbereitenden und konsultativen Tätigkeiten kann ein Mediator, entsprechend der oben zur Neutralität entwikkelten Grundsätze, tätig werden. Für das Konzept der Mediation ist es nicht relevant, von wem der Mediator die Verfahrensgewalt erhält, sondern ob seine persönliche Rolle und die Ausgestaltung des Verfahrens den Grundsätzen der Mediation entspricht. Entscheidend ist die grundsätzliche Ausgliederung der Verhandlungsführung aus dem Bereich der Verwaltung und nicht die Form der Aufgabenübertragung. Beachtlich ist dagegen die Ausgestaltung der Beauftragung des Mediators. 149 Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 375; Hofmann-Hoeppel in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996, 216 ff., 271. 150 Sünderhauf, Mediation, 1997, 126; Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 RN. 8; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 35; Brockmeyer in: Schmidt-B1eibtreu / Klein, GG, Art. 20 RN. 12. 151 Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 8; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 39. 152

330.

Loosen, Pragmatischer Interessenausg1eich, 2000, 36,184; Troja, Ztu 1997, 317 ff.,

153 Maurer, Verwa1tungsrecht, § 23 RN. 60; Peine, DÖV 1997, 353 ff., 358; Schumacher. LKV 1995, 135 ff., 140. 154 Siehe oben 1. Kap. C. 111. 1. a).

A. Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

125

Zudem beruht das Konzept der Mediation auf dem Prinzip der Freiwilligkeit. Ein von den Beteiligten nicht akzeptierter Mediator kann von der Verwaltung nicht durchgesetzt werden, da ansonsten der für die Mediation erforderliche Konsens aufgelöst wird. Gleiches gilt für eine zu dominante Rolle im Verfahren, wenn also die Verwaltung einen im Sinne der Mediation unzulässigen Einfluß auf den Mediator nimmt 155 . Es entspricht im übrigen auch der Praxis, daß die Parteien gemeinsam einen Mediator ihres Vertrauens suchen, der dann von der Verwaltung bestellt wird 156. Die Bestellung des Mediators ist letztendlich nur die Folge der Letztentscheidungspflicht der Verwaltung und der Notwendigkeit der Legitimation der Handlungen des Mediators, die sich nur aus der Beauftragung durch die Verwaltung ergeben kann. d) Verwaltungshilfe, Mediation und Amtsermittlung Fraglich ist, inwieweit die Einordnung der Mediation als Verwaltungshilfe mit dem Untersuchungs- bzw. Amtsermittlungsgrundsatz vereinbar ist. Stellt die Mediation eine Abweichung vom Amtsermittlungsgrundsatz dar, wäre eine Ermächtigung erforderlich, um diese Ausnahme zu legitimieren. Nach § 24 Abs. I S. 1 VwVfG ermittelt die Verwaltung den Sachverhalt von Amts wegen. Die entscheidungserheblichen Tatsachen sind von der Behörde selbst zu erforschen 157. Nicht nur die Entscheidungsvorbereitung, sondern auch die Tatsachenerforschung sind in bezug auf die Entscheidung relevant. Die Entscheidung wird in dem Prozeß der Informationsverarbeitung vorprogrammiert 158 . Der Untersuchungsgrundsatz stellt sich somit als Vorwirkung der staatlichen Letztentscheidungsbefugnis und-pflichtder Verwaltung dar 159 . Das Problem in bezug auf das Mediationskonzept ist, ob es eine Rolle spielt, wer die entscheidungserheblichen Tatsachen zusammengetragen hat 160. § 24 VwVfG geht zum einen davon aus, daß die Verwaltung den Sachverhalt selbst erforscht, zum anderen, daß sie bei der Bestimmung der Beweismittel ein Ermessen innehat. Der Verwaltung kommt bei der Sachverhaltsermittlung ein Untersuchungsspielraum zu; sie bestimmt die Art der Ermittlungen161 . Die Aufzählung der Battis in: ders. I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 7. Jeglitza l Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff. 157 Maurer. Verwa1tungsrecht, § 19 RN. 18; Stelkens in: Ste1kens1Bonk1Sachs, VwVfG, § 24 RN. 15. ISS Stelkens in: Ste1kens1Bonk1Sachs, VwVfG, § 24 RN. 1, § 9 RN. 56 ff.; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 49; Erbguth, UPR 1995,369 ff., 375. !59 Kunigl Rublack, Jura 1990, 1 ff., 5; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995,49. 160 Böcke/, DÖV 1995, 102 ff., 107. I6I Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Urnwe1trecht, 1988, 150; Eberle, Verw 184, 439 ff., 451; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995,48. 155 !56

126

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

Beweismittel in§ 26 VwVfG ist nicht abschließend, so daß auch eine Einschaltung Privater in die Sachverhaltsaufklärung in Betracht kommt 162. Die Einbeziehung von Kooperation, informeller Quellen oder der Mediation kann zudem als Ausdruck effizienten Verwaltungshandeins angesehen werden 163 . Wenn die Verwaltung demnach nicht gehindert ist, sich die Informationen zutragen zu lassen und sie sich auch zu eigen machen kann, so folgt daraus noch nicht, daß sie die Zusammenstellung unreflektiert übernehmen darf. Sie ist vielmehr verpflichtet, eine eigene, kritische Würdigung und Prüfung des Tatsachenmaterials vorzunehmen164. Sie darf das Abwägungsmaterial auch nicht zur Disposition stellen bzw. in diesem Zusammenhang gehindert werden, eine für erforderlich gehaltene Aufklärung vorzunehmen 165 . Sie darf sich nicht der fremden Sachverhaltsermittlung unterwerfen und muß die Vollständigkeit des zusammengetragenen Tatsachenmaterials sicherstellen166. Die Verwaltung darf sich nicht auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränken, sondern muß selbst eine umfassende Abwägung vornehmen 167. Allerdings kann sie dies auch unabhängig vom Mediationsverfahren vollziehen, schließlich trifft sie im Zuge des Grundsatzes der Letztverantwortung eine eigene Entscheidung. Mediation kommt nicht die Ermittlungsverantwortung zu, sondern ist lediglich als Anregung für den Ermittlungsumfang zu betrachten168. Es geht nicht um die Ersetzung der Amtsermittlung durch die Ermittlungen eines Mediators, sondern lediglich um die Unterstützung der Verwaltung 169 . Eine Übernahme der Erwägungen der Mediation ist dann aber nach eigener nachvollziehender Bewertung des Vorgebrachten durch die Verwaltung möglich 170. Der Amtsermittlungsgrundsatz stellt somit wiederum kein Mediationsverbot dar, ihm sind vielmehr Anforderungen für die Verfahren zu entnehmen. Damit zeigt sich, daß Mediationsverfahren zur Erarbeitung des Tatsachenmaterials, in HarnErbguth, UPR 1995, 369 ff. , 374; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 49. Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995,49. 164 Schneider, VerwArch 1996, 38 ff., 40, Kunigl Rublack, Jura 1990, 1 ff. , 5; Eberle, Verw 184, 439 ff., 451 ; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 207; Sünderhauf. Mediation, 1997, 143; Schneider, VerwArch 1996, 38 ff., 40, 55; Wagner, BauR 1997, 709 ff., 717. 165 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 207; Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 5; Kunig in: Hoffmann-Riem / Schrnidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 43 ff., 52. 166 Stollmann, NuR 1998, 578 ff. , 581; Kunigi Rublack, Jura 1990, I ff., 9; Eberle, Verw 184, 439 ff., 451; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, I 988, 150. 167 Battis in: ders. /Krautzberger / Löhr, BauGB, § 4b RN. 2 und 7; Wagner, BauR 1997, 709 ff., 717. 168 Sünderhauj. Mediation, 1997, 142. 162 163

169 So aber Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 167; Brohm, DVBI. 1990, 321 ff.; Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 8. 170 Schneider, VerwArch 1996, 38 ff., 40, Kunigl Rub/ack, Jura 1990, 1 ff., 5; Eber/e, Verw 184, 439 ff., 451 ; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 207; Sünderhauj. Mediation, 1997, 143; Schneider, VerwArch 1996, 38 ff., 40, 55.

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage

127

burg bei der ÜberdeckeJung der A7 oder bei den Deponieplanungen in Hannover und Hildesheim171 , im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz zulässig sind 172 . Dies gilt nur, solange die Verwaltung die Ergebnisse nicht unreflektiert übernimmt, sondern einer eigenen Würdigung unterzieht. 5. Ergebnis

Es zeigt sich ein differenziertes Bild der Forderungen aus dem Gesetzesvorbehalt Andererseits lassen sich die Unterschiede auf die Einordnung der Mediation in die Kategorien der Verwaltungshilfe oder der Beleihung zurückfUhren. Nach der nun gegebenen Einteilung ist eine Ermächtigungsgrundlage jedenfalls dann erforderlich, wenn dem Mediationsgremium die Entscheidung übertragen, Mediation grundlegend im Verwaltungsverfahren integriert oder wenn vom gesetzlichen Verfahren abgewichen werden soll. Mediation kann dagegen auch ohne gesetzliche Ermächtigung im Rahmen der Verwaltungshilfe zur Anwendung kommen.

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage Abstrakt wurden mögliche Tätigkeiten des Verwaltungshelfers als unterstützend und konsultativ beschrieben. Er kann mit der Vorbereitung und Durchführung des Verwaltungsverfahrens betraut werden, wobei seine Rolle auf eine Mitwirkung beschränkt bleiben muß und keine Mitentscheidung vorliegen darf; entscheidend bleibt die Wahrung der Letztverantwortung der Verwaltung. Im folgenden ist zu untersuchen, welche Aufgaben auf einen Mediator als Verwaltungshelfer übertragen werden können. Dabei sind die verschiedenen Aufgabenbereiche getrennt zu prüfen, da jeweils das legitimationsbedürftige Handeln eines Privaten vorliegen könnte 173• Anband dieser Kriterien läßt sich ein Aufgabenkatalog mit Befugnissen des Mediators im Rahmen der Verwaltungshilfe entwickeln174. Da formliehe Verfahren einen hohen Regelungsgrad aufweisen, ist zwischen fOrmliehen und nichtfOrmliehen Verfahren zu unterscheiden.

Siehe oben I. Kap. C. III. 2. a). Im Ergebnis auch Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 48. 173 Steiner; Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, 121; Gallwas, VVDStRL 1971, 211 ff., 213. 174 Maslaton in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 125 ff., 128; Schwarz in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996, 188 ff., 196; Köchling in: Hoffinann-Riem I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 201 ff., 205, 213; Ludwig, Privatisierung, 1998, 206. 171 172

128

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

I. Mediation im förmlichen Verfahren

Aufgaben des Mediators kommen in jedem Stadium des Verwaltungsverfahrens in Betracht. Im folgenden wird anband der wesentlichen Verfahrensschritte untersucht, bei welchen Aufgaben die Behörde den Mediator einschalten kann. Diese sind die Antragstellung, die Beteiligung der betroffenen Belange und die Entscheidung. Die Umweltverträglichkeitsprüfung wird später einer gesonderten Prüfung unterzogen. 1. Genereller Ausschluß in formliehen Verfahren

Eine Mediation könnte generell durch die Anordnung eines förmlichen Verfahrens ausgeschlossen sein 175 . Dies könnte sich daraus ergeben, daß die Formalisierung des Verfahrens mit der Anordnung einzelner Verfahrensschritte bereits die Durchführung alternativer Konfliktlösungsverfahren ausschließt. Nach§§ 63 Abs. 2, 72 Abs. I Hs. I VwVfG gelten auch in förmlichen Verfahren die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, soweit sie den Vorschriften nicht widersprechen. Inhaltlich bedeutet dies, daß auch die Grundsätze zur funktionalen Privatisierung zur Anwendung gelangen können, soweit die Vorschriften im förmlichen Verfahren nicht entgegenstehen. Allein aus der Anordnung eines förmlichen Verfahrens folgt demnach kein Mediationsverbot Ist der Verwaltung jedoch die Durchführung bestimmter Verfahrensschritte ausdrücklich zugewiesen, so ist die Verlagerung dieser Aufgaben als Abweichung vom gesetzlichen Regelfall zu werten. Das Prinzip vom Vorrang des Gesetzes führt zu dem Ergebnis, daß eine Abweichung vom gesetzlich ausdrücklich der Verwaltung zugewiesenen Verfahrensschritten wesentlich ist und damit einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf176 . In förmlichen Verfahren kommt eine Beauftragung des Mediators daher nur in Frage, wenn und soweit sie nicht den angeordneten Verfahrensschritten widerspricht. Der grundsätzliche Verfahrensablauf ist also einzuhalten. Nur innerhalb dieser Vorgaben ist eine in das förmliche Verfahren integrierte Mediation denkbar. 2. Antragskonferenzen

Die Beratung der Behörde vor Antragstellung bezieht sich einerseits auf die materiell-rechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen und zum anderen auf den vor175 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 41 ; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 172. 176 Zum Gesetzesvorrang: Maurer, Verwa1tungsrecht, § 6 RN. 2; Brockmeyer in: SchmidtBleibtreu I Klein, GG, Art. 20 RN. 29; Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 RN. 112; Jarass I Pieroth, GG, Art. 20 RN. 23.

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage

129

aussichtliehen Ablauf des Genehmigungsverfahrens 177 . Vorverhandlungen zwisehen dem Antragsteller und der Verwaltung unter Einbeziehung weiterer Beteiligter können daher aufgenommen werden, um die materiell- oder verfahrensrechtlichen Probleme zu ergründen. Solche Probleme sind in dieser Phase die Art des Genehmigungsverfahrens, die Ausarbeitung der Antragsunterlagen sowie die Prüfung der Vollständigkeit. Auch das Ergründen möglicher Einwände rechtlicher oder tatsächlicher Art gehört dazu 178 . Bislang fanden in diesem Verfahrensstadium bipolare Verhandlungen zwischen der Verwaltung und dem Antragsteller statt 179 . In der Mediationspraxis kamen bereits sogenannte Antragskonferenzen unter Einschaltung Dritter zur Anwendung, die Anknüpfungspunkt für Mediationsverhandlungen waren. So wurden bei der Deponieplanung im Landkreis Hitdesheim die Antragsunterlagen für die Umweltverträglichkeitsprüfung und das Planfeststellungsverfahren von einem Arbeitskreis unter Beteiligung eines Mediators zusammengetragen 180 . Die Beratung hinsichtlich der Antragstellung hat maßgeblich verfahrensgestaltende Funktion, wenn sich die Beteiligten einen Überblick über die verfahrensrechtlichen und materiellen Probleme des Falles verschaffen. Die Verfahrensgestaltung wiederum hat maßgeblichen Einfluß auf die abschließende Entscheidung, indem sie diese vorprägt 181 . Allerdings geht es bei den Vorverhandlungen nicht um die rechtsverbindliche Festlegung von Positionen, sondern vielmehr um die Klärung der Streitfragen. Dabei können im Wege der Mediation, insbesondere mit Hilfe des Harvard-Konzeptes, nicht nur die unterschiedlichen Auffassungen, sondern vielmehr die harmonisierenden Interessen ergründet werden. Schließlich können auch Probleme einer Lösung zugefiihrt werden, bevor sie überhaupt entstehen. Da in diesem frühen Stadium der Vorabstimmung noch keine Regelungen oder Entscheidungen getroffen werden, handelt es sich um keine Aufgabe, die mit hoheitlichen Mitteln vollzogen wird. Eine Antragskonferenz stellt damit keine legitimationsbedürftige Aufgabe dar. Vielmehr hat eine Antragskonferenz zur Klärung der sich entlang des Verfahrens ergebenden Probleme beratenden und bezüglich der Entscheidung vorbereitenden Charakter. Damit entspricht sie dem klassischen Aufgabenfeld einer Verwaltungshilfe. Eine Verletzung des Letztentscheidungsgebots ist dagegen nicht zu befürchten, da die Durchfiihrung des Verfahrens und die 177 Ludwig, Privatisierung, 1998, 208; zu Vorverhandlungen im Immissionsschutzrecht Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 86 ff. 178 Ludwig, Privatisierung, 1998, 207 - 209; Schwarz in: Hoffinann-Riem I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 196 f. 179 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 298; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 149; Breuer in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990,231 ff., 247. 180 Jeglitza l Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff., 145. 181 Reidt, NVwZ 1998, 592 ff.; Hofmann-Hoeppel in: Hoffinann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996, 216 ff., 271; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 375; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 191.

9 Hellriegel

130

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

Entscheidung der Verwaltung vorbehalten bleiben. Die Verwaltung kann damit zur Unterstützung Private als Verwaltungshelfer heranziehen 182 . Es ist demnach möglich, die Antragstellung und Antragsberatung im Wege der Vorverhandlungen von einem Mediationsteam unter Beteiligung der Verwaltung durchfuhren zu lassen. Nach Erarbeitung der Antragsunterlagen und deren Einreichung folgt die Prüfung der Vollständigkeit. Hier liegt eine hoheitliche Entscheidung vor, die nicht ohne gesetzliche Legitimation auf den Mediator delegiert werden kann. Bei der Entscheidung über die Vollständigkeit der Antragsunterlagen handelt es sich um eine verfahrensleitende Entscheidung 183 . Ob aus den Antragsunterlagen bereits hinreichend die Beurteilungsfahigkeit hervorgeht, ist für das weitere Verfahren von großer Bedeutung. Eine Ergänzungsaufforderung ist daher als hoheitlicher Verwaltungsakt einzuordnen 184. Es ist folglich davon auszugehen, daß die Prüfung der Antragsunterlagen eine hoheitliche Tätigkeit darstellt. Eine Entscheidung gegenüber dem Vorhabenträger über die Vollständigkeit der Unterlagen scheidet im Rahmen der Verwaltungshilfe aus. Vielmehr kommt nur eine Übertragung der Prüfung im Sinne einer beratend konsultativen Rolle der Mediation in Betracht 185 . Die Einschaltung privater Mediatoren als Verwaltungshelfer ist daher nur zur Gestaltung sogenannter Antragskonferenzen vor Stellung des Antrags zulässig. Die Entscheidung über die Vollständigkeit der vorbereiteten Unterlagen muß bei der Verwaltung verbleiben. 3. Hinzuziehung von Sachverständigen

Eine Einschaltung Privater kommt bei der Einschaltung von Sachverständigen in Betracht 186 . Bei der Hinzuziehung von Sachverständigen muß geklärt werden, ob und zu welchen Themen der Gutachter Stellung nehmen soll. Es muß der genaue Gutachterauftrag formuliert werden und die Auswahl eines kompetenten und unabhängigen Gutachters erfolgen 187 . Nur wenn die Betroffenen bei der Auswahl des Sachverständigen und bei der Formulierung des Untersuchungsauftrags betei182 Ludwig, Privatisierung, 1998, 208; Schwarz in: Hoffinann-Riem/Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 197; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 211. 183 Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 375, 378; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 210. 184 Hofmann-Hoeppel in: Hoffinann-Riem I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 216 ff., 270 f. 185 Ludwig, Privatisierung, 1998, 210; Schwarz in: Hoffinann-Riem/Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 197; Lübbe-Wolff/Steenken, ZUR 1993,263 ff., 287. 186 Schwarz in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff.; Ludwig, Privatisierung, 1998,210. 187 Ludwig, Privatisierung, 1998, 211.

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage

131

ligt werden, kann das Gutachten - das später Gegenstand der Entscheidung wird auf Akzeptanz stoßen. Bei diesen Aufgaben kommt grundsätzlich der konsultative Einsatz Privater in Betracht. Hier muß allerdings die Verwaltung den eigentlichen Auftrag als verfahrensleitende Entscheidung selbst erteilen. Diese Situation ist indes vergleichbar mit der Beauftragung des Mediators, die ebenfalls formell durch die Verwaltung erfolgt, aber trotzdem konsensual getroffen werden muß.

4. Erörterungstermin Im Rahmen der Beteiligung betroffener Belange der Bürger und anderer Verwaltungsträger kommt der Einsatz privater Mediatoren in Betracht. Der Erörterungstermin wird bereits nach geltendem Recht vielfach als geeigneter Anknüpfungspunkt für die Durchfiihrung von Mediationsverhandlungen genannt, allein an der Umsetzung in der Praxis fehlt es bislang 188 . Fraglich ist, ob sich der Erörterungstermin tatsächlich für die Mediationstechnik öffnet. Einigkeit besteht darüber, daß dem privaten Dritten die Organisation, Unterrichtung und Information als bloß organisatorisch-technische Hilfstätigkeilen übertragen werden können189. Damit sind aber nur zum Teil mediationstypische Aufgaben erfaßt. Zu klären bleibt, inwieweit dem Mediator die Moderation des Erörterungstermins übertragen werden kann und ob im Wege der Mediation die erhobenen Einwendungen behandelt und so mit den Beteiligten Alternativen entwickelt werden können.

188 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 195, 209, 296; ders. in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 158; Kunig in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 43 ff., 50; Ronellenfitsch in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 185 ff., 199; Hoffmann-Riem in: ders./ SchmidtAßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 33; Schuppert in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 29 ff., 51, 53; Passavant, DÖV 1987, 516 ff., 522; Troja, Ztu 1997, 317 ff., 329; Sünderhauf, Mediation, 1997, 203; Schulze-Fielitz in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 55 ff., 62; Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, ll; ders. in: FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000, 199 ff., 201. 189 Ludwig, Privatisierung, 1998, 212; Hofmann-Hoeppel in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 216 ff., 273; BMWi, Leitfaden zur Einbeziehung Privater, 10, 25 f.; Maslaton in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 125 ff., 128; Schwarz in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 198; Köchling in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 201 ff., 213; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 210; Hofmann-Hoeppel in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996,216 ff., 273.

9•

132

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

Die Verhandlungsleitung stellt keine Sachentscheidung dar und ist aufkeine Anordnungen angewiesen, so daß die Einschaltung eines Privaten grundsätzlich in Betracht käme. Allerdings gehen die Vorschriften zum Erörterungstermin - wie etwa§§ 73 Abs. 6 S. I VwVfG oder IO Abs. 6 S. I BimSchG i. V m. I8 Abs. I S. 2 der 9. BimSchV - davon aus, daß die Verhandlungsleitung durch die Behörde selbst vollzogen wird. Außerdem kommt dem Verhandlungsleiter faktische Verantwortung zu, so daß von einer selbständigen und verantwortungsvollen Aufgabe der Verfahrensmoderation auszugehen ist 190• Die Entscheidung kann nicht auf den abschließenden Bescheid reduziert werden, sondern ist das Produkt einer schrittweisen Erarbeitung des Tatsachenmaterials im Verwaltungsverfahren. Der materielle Entscheidungsinhalt wird in diesem Sinne durch das Verfahren vorprogrammiert; er erhält bereits eine Gewichtung durch die Moderation. Die Verfahrensgestaltung ist daher nicht unbedeutend fiir die abschließende Entscheidung, sondern prägt diese im wesentlichen vor191 . Die eigenständige Leitung des Erörterungstermins ist nicht auf unterstützende und konsultative Funktionen begrenzt, sondern stellt eine hoheitliche Aufgabe dar und ist als solche nicht ohne Ermächtigung übertragbar192. Die Wesentlichkeit der Verfahrensleitung im Erörterungstermin ergibt sich zudem aus der Aufgabe des Moderators, einen grundrechtsrelevanten Interessenausgleich vorzunehmen. Eine Übertragung der Durchfiihrung der Verhandlungsleitung auf einen Mediator ist daher eine Beleihung und nur kraft gesetzlicher Grundlage möglich 193 • Für die Annahme einer Beleihung bei der Übertragung der Verhandlungsfiihrung im Erörterungstermin auf den Mediator sprechen auch die sitzungspolizeilichen Befugnisse des Verhandlungsleiters 194• Nach § 73 Abs. 6 S. 5 i. V m. 68 Abs. 3 VwVfG ist der Verhandlungsleiter fiir die Ordnung verantwortlich und übt das Hausrecht aus. Entsprechende Vorschriften finden sich beispielsweise auch in § 18 Abs. 3-4 der 9. BlmSchV Bei der Ausübung dieser Befugnisse handelt der Ver190 Pietzker in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 284 ff., 297; Gaßner ! Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 66; Hoffmann-Riem in: ders. /Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 35; Ludwig, Privatisierung, 1998, 212; Brohm, DVBI. 1990, 321 ff., 326; Trieb, Konsens und Verwalnmgsverfahren, 1997, 296; BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187. 191 Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 191; Reidt, NVwZ 1998, 592 ff.; Erbguth, UPR 1995,369 ff., 375; Hofmann-Hoeppel in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996,216 ff., 271. 192 Schach, DVBI. 1994, 962 ff., 970; Ludwig, Privatisierung, 1998, 150; Wagner, BauR 1997,709 ff., 717. 193 Ludwig, Privatisierung, 1998, 212; Schuppert in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 29 ff., 51; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 158; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 210; Schulze-Fielitz in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 55 ff., 62; HoffmannRiem, Konfliktrnittler, 1989, 50. 194 Ludwig, Privatisierung, 1998,213.

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage

133

handlungsleiter hoheitlich, so daß allein für die Übertragung dieser Aufgabe eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich wäre. In Betracht käme allerdings eine Mitwirkung des Mediators bei der Verhandlungsleitung unter Wahrung der Souveränität der Verwaltungsbehörde 195 . Neben den organisatorischen Aufgaben könnten dem Mediator dabei auch inhaltliche Aufgaben bei der Information und in der Diskussion zugewiesen werden. Ziel und Zweck der Planung, die voraussichtlichen Auswirkungen, Alternativen der Planung und die Einwände können im Rahmen des Erörterungstermins durch einen privaten Verwaltungshelfer präsentiert werden. Die sich anschließende Verhandlung, Diskussion und Erörterung muß aber durch die Behörde geleitetet werden, so daß nicht von der Durchführung einer Mediation gesprochen werden kann196. Schließlich ist der Erörterungstermin auch in zeitlicher Hinsicht determiniert. Nach § 73 Abs. 6 S. 5 i. V m. 67 Abs. 3 VwVfG soll der Erörterungstermin möglichst in einem Verhandlungstermin erledigt werden. Das Verfahren ist also auch in dieser Hinsicht nicht auf eine umfassende Interessenvermittung gerichtet. Insgesamt zeigt sich, daß bei der Beteiligung der betroffenen Belange im förmlichen Verfahren Mediation nur vereinzelt und nicht im Sinne einer nachhaltigen Problembewältigung zum Einsatz kommen kann. Eine Leitung des Erörterungstermins durch einen privaten Mediator scheidetjedenfalls nach geltendem Recht aus. 5. Aufbereitung des Entscheidungsmaterials

Die Entscheidung selbst ist als hoheitliches Kernstück nicht ohne Ermächtigung durch ein formelles Gesetz privatisierungsfähig 197• Allerdings kommt der Einsatz der Mediation bei der Vorbereitung der Entscheidung in Betracht. So ist eine Aufbereitung und Auswertung der Ergebnisse des Erörterungstermins denkbar 198• Ferner könnte bei der Ausarbeitung der Entscheidungsgrundlagen - insbesondere bei 195 BMWi, Leitfaden zur Einbeziehung Privater, 10, 25 f. ; Maslaton in: Hoffmann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 125 ff., 128; Schwarz in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 198; Köchling in: Hoffmann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 201 ff., 213; Pietzker in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996,284 ff., 297; Ludwig, Privatisierung, 1998,213. 196 Schulze-Fielitz in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 55 ff., 62; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 50. 197 Ludwig, Privatisierung, 1998, 213; Hofmann-Hoeppel in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996,216 ff., 274. 198 Ludwig, Privatisierung, 1998, 211 ; Schwarz in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 199; Köchling in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 201 ff., 213; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 209; BMWi, Leitfaden zur Einbeziehung Privater, 10 und 25 f.

134

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

der Ausformulierung und Begründung - die Hilfe privater Mediatoren in Betracht kommen 199. Auch hier gelten jedoch die oben aufgestellten Grundsätze, wonach Mediatoren nur mitwirkende und zuarbeitende Funktionen wahrnehmen können. Die Verwaltung kann die Entscheidung nicht zur Disposition stellen, sondern muß diese vielmehr im Rahmen ihrer Letztentscheidungsbefugnis selbst treffen. Wird die Grenze der Mitwirkung zur Mitentscheidung durchbrachen, liegt eine legitimationsbedürftige Beleihung vo~00 . Daraus folgt, daß die Verwaltung die Aufbereitung nicht unreflektiert übernehmen kann, sondern vielmehr selbst die erforderliche Abwägung vornehmen muß201 . Das förmliche Genehmigungsverfahren zeigt sich nicht als flexibler, ergebnisoffener Prozeß. Durch das bis dahin abgelaufene Verfahren haben sich die inhaltlichen Vorgaben schon verdichtet, so daß nicht mehr nach weiteren Alternativen gesucht wird, sondern im Rahmen des erarbeiteten Materials eine Abwägung und Entscheidung gefunden wird. Auch in zeitlicher Hinsicht ist die Verwaltung - z. B. entsprechend§§ 10 Abs. 6 b BlmSchG i. V. m. 7, 20 der 9. BlmSchV- nicht flexibel, sondern gehalten, unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, eine Entscheidung zu finden. Eine ergebnisoffene Mediation, auf der Suche nach Alternativen und Verhandlungspaketen, ist hier nicht mehr möglich. Die Aufbereitung des Entscheidungsmaterials zeigt sich demnach als privatisierungsfähige Aufgabe, die aber nicht mit Mitteln der Mediation angegangen werden kann. 6. Ergebnis

Innerhalb förmlicher Verfahren bestehen demnach nur begrenzte Möglichkeiten des Einsatzes von Mediation. Eine umfassende bzw. vollständige Übertragung des Verfahrens scheidet im Rahmen der Verwaltungshilfe aus202 . Vielmehr sind die Aufgaben des Mediators auf mitwirkende und beratende Tätigkeiten beschränkt, so daß eine Entfaltung der Mediationstechnik nicht in Frage kommt. Eine echte Mediation kommt nur vor Antragstellung in einer Antragskonferenz in Betracht. Später können ohne Ermächtigung nur einzelne Verfahrensschritte mit mediativen Elementen gestaltet werden203 . 199 Köchling in: Hoffinann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 201 ff., 213; Mas/aton in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 125 ff., 128; Schwarz in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996, 188 ff., 199; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 373. 200 Oben 2. Kap. A. III. 4. 2o1 Mas/aton in: Hoffmann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 125 ff., 130; Ludwig, Privatisierung, 1998, 214. 202 Ludwig, Privatisierung, 1998,207,215.

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage

135

II. Mediation außerhalb förmlicher Verfahren Weiterer Spielraum zum Einsatz von Mediation ohne gesetzliche Grundlage ergibt sich außerhalb förmlicher Verfahren, z. B. bei der Altlastensanierung oder im Immissionsschutzrecht bei nachträglichen Anordnungen. Mediation könnte zum einen parallel zum förmlichen Verfahren zum Einsatz kommen. Zum anderen kann Mediation in den Bereichen eingesetzt werden, in denen kein förmliches Verfahren gilt, die also nur den allgemeinen Verfahrensregeln unterliegen. Wo spezielle gesetzliche Bindungen fehlen, besitzt die Verwaltung bei der Wahl ihrer Mittel freies Ermessen. Sie kann damit auch Private in die Aufgabenerledigung einschalten204 • Im folgenden soll auf mögliche Tätigkeits- und Aufgabenfelder von Mediatoren in diesen Bereichen eingegangen werden. 1. Mediation parallel zum Verwaltungsverfahren Mediationsverfahren könnten parallel bzw. neben förmlichen Verfahren ablaufen205. Die Mediationspraxis in Deutschland hat solche parallelen Verfahren immer wieder begleitend und unterstützend eingesetzt. Dabei darf das Verfahren nicht auf die bloße Akzeptanzbeschaffung für die Verwirklichung des Vorhabens ausgerichtet sein, sondern muß ergebnisoffen und gestaltend tätig sein. So war beispielsweise das Verfahren beim Frankfurter Flughafen lediglich darauf gerichtet, für die vorgegebenen Entscheidungen einen Konsens mit den Beteiligten zu finden und so Blockadepositionen abzubauen206. Unter Einhaltung der konzeptionellen Voraussetzung der Mediation können parallele Konfliktmittlungsverfahren aber sinnvoll zum Einsatz gelangen. Eine Abtretung der Verhandlungsführung an den Mediator ist mangels Verzahnung mit dem förmlichen Verfahren grundsätzlich auch ohne gesetzliche Grundlage möglich207 . Im Zuge derartiger begleitender Mediationsverfahren stellt sich das Problem einer unzulässigen Vorabbindung der Verwaltung. Diese Frage ist allerdings unabhängig von der Frage der Einschaltung eines Mediators und soll im Zuge der Diskussion des abschließenden Mediationsvertrags aufgegriffen und erörtert werden.

203 204

Zum Begriff siehe oben 1. Kap. A. III. Gallwas, VVDStRL 1971, 211 ff., 214; BVerfGE 13, 371, 377.

205 Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 67; Troja, ZflJ 1997, 317 ff., 330; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 299; Bullinger, JZ 1993, 492 ff., 498; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990,210. 206 Siehe bereits oben 1. Kap. C. III. 1. a). 207 Gaßner/Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 67; Troja, ZflJ 1997,317 ff., 330.

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

136

2. Mediation in nicht-förmlichen Veifahren Fraglich ist, ob die Leitung eines nicht-formliehen Verfahrens im Sinne des§ 10 VwVfG dem Mediator übertragen werden kann. Dabei ist zu untersuchen, welche Tätigkeiten dem Mediator nach den Grundsätzen der funktionalen Privatisierung im Verwaltungsverfahren übertragen werden können.

a) Vorbemerkungen Nach § 10 VwVfG ist das Verwaltungsverfahren nicht an bestimmte Formen gebunden sowie einfach und zweckmäßig durchzufiihren. Im Gegensatz zum formliehen Verfahren fehlen Fristen und andere Verfahrensvorgaben. Daraus folgt ein freies Verfahrensermessen der Verwaltung, soweit in Rechtsvorschriften nicht etwas anderes angeordnet ist208 . Damit könnte aus§ 10 VwVfG die Möglichkeit abgeleitet werden, den Mediator mit der Verhandlungsfiihrung zu beauftragen209 .

§ 10 S. 1 VwVfG eröffnet der Behörde die Wahl der Handlungsformen im Verwaltungsverfahren. Die Verwaltung hat freies Ermessen, was die Gestaltung des Verfahrens angeht. Begrenzt wird das Verfahrensermessen lediglich durch § 40 VwVfG, der die Verwaltung auf die Einhaltung der rechtsstaatliehen Grundsätze verpflichtet, indem er nicht freies, sondern nur pflichtgemäßes Ermessen zuläßt210. Damit erhält die Offenheit der Vorschrift eine weitgehende Einschränkung. Dennoch ist das Verfahrensermessen aus § 10 VwVfG viel zu weit und unbestimmt, um daraus eine konkrete Legitimation fiir nicht geregelte Verfahrensweisen zu entnehmen21 1. Sie kann nicht als Ermächtigung im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes angesehen werden, da fiir die Übertragung hoheitlicher Befugnisse eine spezielle Ermächtigung im Sinne des Bestimmtheitsgebotes erforderlich ist. Die Formfreiheit gilt nur im Rahmen der rechtlich angeordneten Verfahren, nicht darüber hinaus. Die Norm verhält sich damit neutral zu den Fragen der Einschaltung Private?12. Sie kann daher Mediation nicht legitimieren, steht der Mediation aber auch nicht entgegen. § 10 VwVfG ist weder ein Mediationsverbot noch ein Mediationsgebot zu entnehmen213 . Demnach ist vielmehr auf die Grundsätze der fimktionalen Privatisierung zurückzugreifen und zu fragen, unter welchen Voraussetzungen Mediation im nicht2os Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 5; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 48. 209

Passavant, DÖV 1987, 516 ff., 522; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000,

164 ff.

21o Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 90; Stelkens in: Stelkens I Bonk/ Sachs, VwVfG, § 10 RN. 9 ff. 211 Grüter; Kooperationsprinzip, 1990, 99. 212 Kunig I Rublack, Jura 1990, I ff., 5; Grüter; Kooperationsprinzip, 1990, 99. 213 So auch Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 287.

B. Mediation ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage

137

förmlichen Verfahren zum Einsatz kommen kann. Wenn nämlich der Verfahrensgang nicht detailliert vorgeschrieben ist, kann die Behörde grundsätzlich auch Verfahrensschritte auf Private übertragen. Ohne gesetzliche Grundlage geht dies freilich nur, wenn und soweit der Private keine Entscheidungsmacht hat. Dies gilt sowohl für verfahrensleitende wie auch für abschließende Entscheidungen. Eine vollständige Übertragung der Verfahrensherrschaft scheidet auch im nichtförmlichen Verfahren aus214 • Allerdings ist es hier möglich, den Verfahrensgang und einzelne Verfahrensschritte dem Mediator zu übertragen. Wie oben soll anhand der drei wesentlichen Verfahrensschritte Antragstellung-Erörterung- Entscheidung untersucht werden, wann eine Einschaltung eines Mediators konkret in Betracht kommt. b) Antragstellung Für die Phase der Antragstellung wurde im förmlichen Verfahren ein breites Einsatzspektrum für den Einsatz von Mediation festgestellt215 . Im Rahmen nichtförmlicher Verfahren kann insoweit nichts anderes gelten. Auch Verfahren, die sich nach den allgemeinen Vorschriften richten, bieten somit ein breites Spektrum für den Einsatz von Mediation bei der Antmgstellung. Vor der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens kann die Behörde Verhandlungen mit den Beteiligten aufuehmen und zu deren Gestaltung Mediatoren hinzuziehen. Eine Verletzung der Letztentscheidungsbefugnis ist nicht zu erwarten.

c) Erörterung Die Behandlung von Einwänden im Erörterungstermin in förmlichen Verfahren kann nicht im Wege des Mediationskonzepts vollzogen werden, da die Verhandlungsleitung nicht als bloß vorbereitend, sondern als Teil des Verfahrens angesehen werden muß216 • Im nicht-förmlichen Verfahren ist ein Erörterungstermin gesetzlich nicht vorgesehen. Freilich ist es der Verwaltung unbenommen, in nicht-förmlichen Verfahren entsprechende Erörterungen vorzunehmen. Diese haben dann einen weniger selbständigen und verantwortungsvollen Charakter wie im förmlichen Verfahren. Die Verhandlungsleitung ist nicht ausdrücklich der Verwaltung zugewiesen. Auch bestehen hier weder inhaltliche noch formelle Vorgaben, wie etwa Zeitrahmen, so daß die Verhandlungen grundsätzlich freier und ergebnisoffener gestaltet werden können. Zwar geht es hier um den Ausgleich grundrechtsdivergierender Interessen. Die Verfahrensleitung gilt aber nur der Erörterung und nicht der 214 21s 216

Ludwig, Privatisierung, 1998,207, 215. 2. Kap. B. I. 2. 2. Kap. B. I. 4.

138

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

Entscheidung über die gegenläufigen oder gemeinsamen Positionen und Interessen217. Der Ablauf solcher Verfahren kann damit als Vorbereitung der Entscheidung der Verwaltung gesehen werden und ist damit als bloß unterstützende Tätigkeit auch ohne gesetzliche Ermächtigung privatisierungsfähig. Freilich gilt auch hier zur Wahrung der Letztentscheidungsbefugnis, daß die Mediation die eigene Entscheidungsfindung der Verwaltung nicht ersetzen, sondern nur ergänzen darf. Daraus folgt, daß in nicht-fOrmliehen Verfahren die Erörterung des Vorhabens zwischen Verwaltung, Projektträger und Dritten im Wege der Mediation gestaltet werden kann. Auch die Ausarbeitung der Entscheidung kann als Ansatzpunkt fiir eine Privatisierung betrachtet werden. Entsprechend der Erörterung der Belange zeigt sich außerhalb fOrmlicher Verfahren ohne verfahrensrechtliche Bindungen mehr Raum fiir Alternativen. Unter Respektierung der Letztentscheidungsbefugnis kann also nicht nur die Erörterung, sondern auch die Entscheidungsvorbereitung im Wege der Mediation vorgenommen werden. d) Ergebnis Nicht-förmliche Verfahren zeigen sich folglich grundsätzlich offen für Mediation. Nicht nur im Rahmen der Antragstellung bzw. Vorberatung kommt der Einsatz der Mediation in Betracht, sondern vielmehr auch bei der Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfindung. In der Praxis wurden dementsprechend zahlreiche Erfahrungen mit Mediation im Rahmen der Altlastensanierung und der Anlagennachrüstung bzw. Anlagenerweiterung gesammelt. Die Ausführungen haben indes gezeigt, daß Mediation auch ohne gesetzliche Grundlage über den bisherigen Einsatz hinaus zur Anwendung kommen kann. 111. Zusammenfassung

Im Rahmen der Verwaltungshilfe kann Mediation bereits nach geltendem Recht zum Einsatz kommen. Dabei ist die Phase vor und bei Antragstellung zunächst der effektivste Ansatzpunkt. Darüber hinaus kann Mediation nur parallel zu den Verfahren zum Einsatz kommen. Bei nicht-förmlichen Verfahren kommt aber auch eine Erörterung innerhalb des Verfahrens in Betracht. Mediation kann damit bereits nach geltendem Recht sinnvoll im Sinne des Instituts der Verwaltungshilfe zur Entscheidungsvorbereitung eingesetzt werden. Die Mediationsverfahren der Praxis, die bereits Mediation vor und parallel zu Verwaltungsverfahren sowie zur Altlastensanierung eingesetzt haben, sind damit rechtlich 217

Ludwig, Privatisierung, 1998, 155; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 124.

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

139

im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt nicht zu beanstanden, sondern ermöglichen vielmehr eine erweiterte Anwendung. Dennoch werden der Mediation, insbesondere im formliehen Verfahren noch Grenzen gesetzt. Wünschenswert erscheint die Erreichung einer höheren Effektivität durch die vollständige Übertragung der Gestaltung von Entscheidungsverfahren auf den Mediator. Dies ist aber im Rahmen fOrmlicher Verfahren nicht im Wege der Verwaltungshilfe realisierbar, sondern müßte durch eine gesetzliche Ermächtigung legitimiert werden.

C. Gesetzliche Regelung der Mediation In der folgenden Untersuchung ist darauf einzugehen, welche weitergehenden Schritte im Wege der Mediation durch eine Ermächtigung legitimiert werden können und welche Normen als Ermächtigung fiir die Einschaltung privater Mediatoren in Frage kommen. I. Mediation als Verfahrensmanagement

Eine erweiterte Anwendung der Mediation könnte sich im Rahmen der Vorschriften des Verfahrensmanagements ergeben. In Betracht kommt die Übertragung zusätzlicher Kompetenzen nach § 26 VwVfG, nach §§ 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 und 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BimSchVoder nach den§§ 71 a-e VwVfG. 1. Mediatoren als Sachverständige i. S. d. § 26 VwV.fG

Eine weitergehende Heranziehung des Mediators käme in Betracht, wenn man ihm als Sachverständigen fiir Verfahrensfragen die Verfahrensherrschaft übertragen könnte. Die Komplexität des Verwaltungsverfahrens - abhängig von der Trag- und Reichweite des Vorhabens - macht ein effektives Verfahrensmanagement zur Organisation und Koordination der einzelnen Verfahrensschritte erforderlich. In diesem Sinne hat die Verwaltung- in Anlehnung an vergleichbare Projekte der Wirtschaft - Maßnahmen ergriffen, die dem effektiven und effizienten Verfahrensmanagement dienen218 . Die Mediation ist ein besonderes Verfahren der Konfliktlösung und Konfliktvermittlung, das auch Elemente des Verfahrensmanagements besitzr 19 . In Betracht kommt, daß sich die Verwaltung des besonderen Verfahrens-

218 Ludwig, Privatisierung, 1998, 199; Böcke/, DÖV 1995, 102 ff., 104; Bullinger, JZ 1993, 492 ff., 499. 219 Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 24.

140

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage ftir Mediation

sachverstands des Mediators bedient, indem sie den Mediator als Sachverständigen für Verfahrensfragen einschaltet220 . Das VwVfG erwähnt den Sachverständigen in § 26 Abs. 1 2 Nr. 2, Abs. 3 VwVfG. Danach kann die Behörde Sachverständige zur Ermittlung des Sachverhalts vernehmen oder eine schriftliche Äußerung einholen. Sachverständige sind in diesem Sinne Personen, die der Behörde ihr Fachwissen zur Beurteilung der Tatsachen vermitteln sollen221 . Die Verfahrensregie bleibt dagegen bei der Verwaltung. Der Sachverständige ist in der Konzeption des VwVfG lediglich Quelle entscheidungserheblicher Informationen, während er auf den Ablauf des Verfahrens keinen Einfluß hat. Auch seine systematische Verankerung in§ 26 statt§ 13 VwVfG verdeutlicht, daß der Sachverständige Beweismittel und nicht Beteiligter oder gar Verhandlungsleiter sein soll. Eine weitergehende Übertragung als die Untersuchung naturwissenschaftlicher oder technischer Aspekte ist nach dieser Norm nicht vorgesehen. Eine Einschaltung von Mediatoren als Sachverständige für Verfahrensfragen mit weiteren Kompetenzen nach§ 26 VwVfG kommt nach allgemeinem Verwaltungsrecht daher nicht in Betracht. 2. Mediation als Verfahrensmanagement nach der 9. BimSchV

Das Immissionsschutzrecht kennt als gesetzliche Grundlagen für ein privates Verfahrensmanagement die §§ 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 und 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BimSchV222 . Unter Verfahrensmanagement fällt das aktive und zeitorientierte Betreiben und Koordinieren des Genehmigungsverfahrens, wobei alle planenden, vorbereitenden und durchführenden Tätigkeiten umfaßt sind223 . Im Unterschied zur Mediation liegt der Schwerpunkt beim Verfahrensmanagement auf der Verfahrenskoordination und nicht auf dem Interessenausgleich224. Fraglich ist also, ob diese Normen den Einsatz von Mediatoren tragen können. Entscheidend ist dabei nicht die subjektive Vorstellung des Gesetzgebers, sondern ob diese Normen als Anknüpfungspunkte für die Einschaltung privater Mediatoren dienen können. Dazu ist zunächst deren Regelungsgehalt zu ergründen.

Ludwig, Privatisierung, 1998, 199; Erbguth, UPR 1995,369 ff., 371, 375. Kopp, VwVfG, § 26 RN. 19; Stellrens I Kellerhoff in: Ste1kens I Bonk/ Sachs, VwVfG, § 26RN. 68. 222 In der Fassung der Bekanntmachung vom 29. 5. 1992, BGBI. I, S. 1001. 223 Ludwig, Privatisierung, 1998, 198; Böcke/, DÖV 1995, 102 ff., 103; Schlichter-Kommission, 1994, RN. 283; speziell zu § 2 9. BlmSchV: Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 91 ff. 224 Siehe oben 1. Kap. A. II. 5. 22o 221

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

141

a) Regelungsgehalt von§ 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 der 9. BlmSchV § 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 der 9. BlmSchV bezieht sich auf die Beratungspflicht der Behörde vor der Antragstellung. In diesem Zusammenhang soll sie den Antragsteller auch dahingehend beraten, ob eine Verfahrensbeschleunigung durch die Einschaltung eines Projektmanagers erreicht werden kann. § 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 der 9. BimSchV begründet damit nach seinem Wortlaut nicht die Möglichkeit der Einschaltung eines privaten Projektmanagers225 , sondern setzt diesen voraus226. Mit anderen Worten legt die Vorschrift nur den Beratungsumfang der Behörde gegenüber dem Antragsteller fest, bietet darüber hinaus aber kein PrivatisierungspotentiaL Sie stellt keine Ermächtigung zur weitergehenden Privatisierung von Aufgaben im Verwaltungsverfahren dar. Die Norm beinhaltet nur die Themen, über die sich die Verwaltung mit dem Vorhabenträger abstimmen soll. Sie kann nicht als Legitimation für die Einschaltung privater Dritter herangezogen werden. Es ist davon auszugehen, daß dem Gesetzgeber daran gelegen war, im Rahmen der vorhandenen Möglichkeiten der Verwaltungshilfe, den Einsatz von Projektmanagern im Immissionsschutzrecht zu fördern227 . Die Verwaltung kann in diesem Zusammenhang auch die Möglichkeiten der Mediation in die Diskussion einführen. Damit geht die teleologische Auslegung nicht über die Einsatzmöglichkeiten der Verwaltungshilfe hinaus, sondern bestätigt nur deren Möglichkeiten228 . Ein weitergehender Einsatz von Privaten wird dagegen von § 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 der 9. BlmSchV nicht legitimiert; sie stellt keine Ermächtigung im Sinne einer Beleihung dar. Eine umfassende Beauftragung eines Mediators wird damit nicht ermöglicht. b) Regelungsgehalt von§ 13 Abs. I S. 4 der 9. BlmSchV Nach § 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BlmSchV kann die Verwaltung Sachverständige auch über eine gutachterliehe Tätigkeit hinaus heranziehen, wenn dies der Verfahrensbeschleunigung dient und der Antragsteller einwilligt. § 13 Abs. 1 S. 4 BlmSchVermächtigt die Behörde damit, Sachverständige nicht nur zu materiellen Immissionsschutzfragen zu hören, sondern zusätzlich mit nichtgutachterliehen Aufgaben zu betrauen. Auch die Materialien gehen davon aus, daß Sachverständige zu technischen und organisatorischen Hilfstätigkeiten herangezo225 So aber ohne Begründung Schwarz in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 195; Sünderhauf, Mediation, 1997, 185. 226 Ludwig, Privatisierung, 1998, 203; so auch BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641. 227 Ludwig, Privatisierung, 1998, 205; Feldhaus, BlmSchG, § 2 RN. 34; BT-Drs. 13 I 3996. 228 Feldhaus, BlmSchG, § 2 RN. 35; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 296.

142

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

genwerden sollen229 . Damit geht§ 13 Abs. 1 S. 4 BimSchV über§ 26 VwVfG hinaus, der den Sachverständigen lediglich als Beweismittel kennt. Die Norm ist folglich Grundlage für die Beauftragung privater Verfahrensmanager30. Offen ist aber der Kreis der übertragbaren Aufgaben. Für rein organisatorische Tätigkeiten, wie in den Gesetzesmaterialien vorgesehen, bedarf es nicht des Einsatzes von sachverständigem Fachwissen. Diese Tätigkeiten wären ohnehin im Rahmen der Verwaltungshilfe auch ohne eine gesetzliche Ermächtigung übertragbar. Entscheidend ist damit die teleologische Auslegung der Norm, nach der § 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BimSchVeine Übertragung weitergehender Aufgaben legitimieren muß. Innerhalb des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens käme als sinnvolle Erweiterung der Verwaltungshilfe die Übertragung der Leitung und Moderation des Erörterungstermins in Betracht. Allerdings kann auch § 13 Abs. I S. 4 der 9. BimSchV hierzu nicht legitimieren, da diese Auslegung im Widerspruch zu§§ 10 Abs. 6 S. 1 BimSchG i. V m. 18 Abs. 1 S. 2 der 9. BimSchV steht, wonach die Verhandlungsfiihrung von einem behördlichen Verhandlungsleiter ausgeübt werden soll. Im Hinblick auf die oben dargelegte Wesentlichkeit des Erörterungstermins und den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes, wäre im Sinne der Grundsätze zur Beleihung eine spezielle Ermächtigung erforderlich, wofür§ 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BimSchV zu allgemein gehalten ist231 • Die Norm kann daher nicht für die Einschaltung privater Mediatoren herangezogen werden232 . Auch§ 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BimSchV schafft keine über die Verwaltungshilfe hinausgehende Legitimation für die Einschaltung privater Mediatoren im Verwaltungsverfahren.

c) Ergebnis §§ 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 und 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BimSchV können keinen weitergehenden Einsatz von Mediation legitimieren. Sie bestätigen lediglich den Einsatz des allgemeinen Instituts der Verwaltungshilfe und haben so klarstellenden und fordernden Charakter. Ein Ausschluß der Einschaltung privater Mediatoren nach den Grundsätzen zur Verwaltungshilfe, wenn eine derartige Regelung nicht vorliegt, ist den Vorschriften dagegen nicht zu entnehmen. Nur ein ausdrückliches oder konkludentes Verbot, nicht dagegen das legislative Schweigen, ist insofern aussagekräftig233 .

229 230 231 232 233

Ludwig, Privatisierung, 1998, 202; BR-Drs. 869 I 92, 9. Ludwig, Privatisierung, 1998, 205. Siehe oben 2. Kap. A. II. 4. b) aa). Gegen eine Beleihung durch Verordnung generell Peine, DÖV 1997, 353 ff., 361. Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 374.

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

143

3. Mediation nach§§ 71 a-e VwVJG Nach § 71c Abs. 2 S. 1 Nr. 3, S. 2 VwVfG erörtert die Genehmigungsbehörde, gegebenenfalls unter Hinzuziehung Dritter, ob die Beteiligung Dritter oder der Öffentlichkeit zeitlich vorgezogen werden kann. § 7le VwVfG stellt darüber hinaus die Möglichkeiten einer Antragskonferenz zur Verfügung. Bislang wird bezweifelt, daß diese Normen als Grundlage für das Konzept der Mediation dienen können234. a) Entstehungsgeschichte und Gesetzeszweck Im Zuge der Diskussion um die Beschleunigung und Vereinfachung des Genehmigungsverfahrens wurden die§§ 71 a-e VwVfG durch das Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 12. 9. 1996235 eingefügt. Die Regelungen sollen die Verwaltung dazu ermutigen, moderne Verfahrensmodelle einzusetzen, um die Verfahren schneller und effektiver zu gestalten236 . Auf diese Weise soll der Wirtschaftsstandort Deutschland durch eine moderne Dienstleistungsverwaltung gefördert werden. Die Normen stehen im sachlichen Zusammenhang mit den Stichworten der Oeregulierung und Privatisierung von Verwaltungsaufgaben237 und im gesetzgebensehen Kontext mit dem 6. VwGO-Änderungsgesetz vom 1. 11. 1995238 sowie dem Gesetz zur Beschleunigung und Vereinfachung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsverfahren vom 9. 10. 1996239 . Der Sache nach sind die Instrumente allerdings nicht neu, sondern entsprechen der bisherigen Praxis240. Sie dienen damit der Bestätigung und Förderung informellen, dialogischen und kooperativen Verwaltungshandelns241. Die Einführung der Normen verfolgt die gleichen Ziele wie Mediation: Nämlich durch den Dialog und die Kooperation mit den Beteiligten eine Verfahrensverbesserung zu erreichen242 . Es ist demnach zu fragen, ob die Vorschriften auch die Einschaltung privater Konfliktmittler legitimieren. 234 So ohne nähere Begründung Sünderhauf Mediation, 1997, 187 f.; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 177 ff. hält die§§ 71 a-e VwVfG fiir mediationsneutraL 235 BGBI. I, S. 1354. 236 BT-Drs. 13 I 3995, 8. 237 Bonk in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, § 71a RN. 2. 238 BGBI. I, S. 1626. 239 BGBI. I, S. 1498. 240 Seegmüller in: Obermayer, VwVfG, Vor§ 71a RN. 3; Bonk in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 71a RN. 3, 35; Clausen in: Knack, VwVfG, Vor§§ 71a-e RN. 4. 241 Bonk in: Stelkens /Bonk/Sachs, VwVfG, § 71a RN. 4; Clausen in: Knack, VwVfG, Vor§§ 7la-e RN. 4. 242 Clausen in: Knack, VwVfG, Vor §§ 7la-e RN. 3; Bonk in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 7la RN. 19.

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

b) Legitimation weiterer Aufgabenübertragung Als Anknüpfungspunkt für die Einschaltung externer Dritter kommt § 7I c Abs. 2 S. I Nr. 3 VwVfG in Betracht. Wie§ 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 der 9. BimSchV erwähnt dieser aber nur die Erörterung über die Hinzuziehung Dritter und kann so die Hinzuziehung selbst nicht legitimieren. In§ 7lc Abs. 2 S. 2 VwVfG ist dagegen ausdrücklich die Einschaltung Dritter in die Erörterung erwähnt, so daß eine Ermächtigung vorliegt, nach der die Verwaltung weitere Personen zu den Beratungen hinzuziehen kann. § 7Ie VwVfG bietet zudem die Möglichkeit den Erörterungsgegenstand auf den Antrag zu erweitern. Mit Dritten könnten entsprechend dem Begriff des Dritten im allgemeinen Verwaltungsrecht nur potentiell Betroffene gemeint sein243 . Danach sind Dritte-neben der Verwaltung und dem Vorhabenträger- die von dem Vorhaben Betroffenen. Dementsprechende Regelungen über den Dritten finden sich beispielsweise in §§ 13 Abs. 2 S. 2, 58 Abs. I VwVfG oder § 65 Abs. 2 VwGO. Allerdings läßt sich keine einheitliche Terminologie finden, da unter Dritten teilweise Betroffene mit Rechtsbeeinträchtigung verstanden werden, andererseits solche Personen erfaßt sind, die lediglich Interessen geltend machen können. Dritte sind ferner zum Teil diejenigen, die von dem Vorhaben überhaupt nicht beeinträchtigt sind, dem Projekt also neutral gegenüber stehen. Im Rahmen des§ 7lc Abs. 2 S. 2 VwVfG ist zudem zu berücksichtigen, daß die Vorschriften an die Vorschläge der sogenannten Schlichter-Kommission anknüpfen244, die auch den Einsatz externer privater Konfliktmittler vorsahen245 . Ferner spricht die ratio legis für eine erweiterte Auslegung, indem der Normzweck auf die Förderung alternativer und kooperativer Verfahren gerichtet ist. Die Vorschrift steht damit nicht in Zusammenhang mit § I3 VwVfG und beschränkt sich nicht nur auf potentiell Betroffene246. Sie erfaßt vielmehr auch die Hinzuziehung privater Konfliktmittler. Allerdings schweigt diese Norm zu der Übertragung von Aufgaben und sieht nur die Hinzuziehung Dritter an sich vor. Der eingeschaltete Dritte hat nach dem Konzept der Norm keine erweiterten Kompetenzen. Eine Ermächtigung im Sinne des Gesetzesvorbehalts, die eine weitergehende Übertragung von Befugnissen als bei der Verwaltungshilfe vorsehen würde, stellt damit auch § 7I Abs. 2 S. 2 VwVfG nicht dar. Es handelt sich wiederum nur um die parlamentarische Bestätigung des Einsatzes der Verwaltungshilfe.

243 244

245 246

Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 7lc RN. 37. Bonkin: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 7laRN. 7. Siehe oben I. Kap. A. Il. 5. Seegmüller in: Obermayer, VwVfG, § 7lc RN. 17.

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

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c) Vereinbarkeit mit Mediation Die §§ 7la ff. VwVfG erweitern allerdings die Rahmenbedingungen für den Einsatz von Mediation. So ist in§ 7le VwVfG die Möglichkeit einer Antragskonferenz mit allen beteiligten Stellen vorgesehen, deren Teilnehmerkreis von der Verwaltung und dem Vorhabenträger gemeinsam erweitert werden kann. Die Vorschriften sehen ferner in§ 7lc VwVfG eine umfassende Beratung und Erörterung aller für die Genehmigung und Realisierung des Vorhabens relevanten Punkte und Verfahrensschritte vor. Damit bauen die Vorschriften die Möglichkeiten vorgeschalteter Verfahren und die Möglichkeit der Erörterung aus. Die §§ 71 a-e VwVfG schaffen damit ein Anwendungsfeld für Mediation, ohne dagegen weitere Aufgabenübertragungen zu legitimieren.

11. Mediation in förmlichen Verfahren Im Rahmen förmlicher Verfahren könnten § 5 UVPG oder § 4b BauGB eine erweiterte Einschaltung privater Mediatoren im Verwaltungsverfahren legitimieren. Ferner ist de lege ferenda auf§ 89 UGB-KomE einzugehen. 1. Mediation nach§ 5 UVPG

Als Anknüpfungspunkt für Mediation wird häufig das Scoping der Umweltverträglichkeitsprüfung genannr47 . Die Praxis hat Mediationsverhandlungen bereits bei der Zusammenstellung der Unterlagen für die Umweltverträglichkeitsprüfung angewandt: Im Landkreis Hildesheim erarbeitete ein Mediationsgremium bei der Erweiterung einer Deponie die Planfeststellungsunterlagen für den Bereich der Umweltverträglichkeitsprüfung248 .

247 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 298; Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 97; Brohm in: Hoffinann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 221 ff.; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997,'147 ff., 158; ders. in: Dose / Holznagel/Weber (Hrsg.), Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktmittlem, 1994, 151 ff., 165; ders. in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 158; Troja, ZfU 1997, 317 ff., 331; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 86; BT-Drs. 12 / 6923, S. 20; Fietkau / Weidner; Umweltverhandeln, 1998, 95; Hehn, Nicht gleich vor den Richter, 1996, 109; ders. in: FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000, 199 ff., 202; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 181. 248 Jeglitza I Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 13 7 ff., 145.

10 Hellriegel

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

a) Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist eine integrative, unselbständige und fächerübergreifende Überprüfung von Beeinträchtigungen und Auswirkungen potentiell umweltbelastender Vorhaben vor deren Durchführung249 . Sie dient der umfassenden Informationsbeschaffung im Sinne des Vorsorge-, Kooperations- und Integrationsprinzips250. In dem frühen Scoping-Terrnin nach§ 5 UVPG251 stimmt die Behörde mit dem Vorhabenträger den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen ab, wobei andere Beteiligte hinzugezogen werden können252 . Der Terminus ist von dem englischen Wort "scope" (Reichweite) abgeleitet253 . Der Scoping-Termin soll den durch die voraussichtlichen Umweltauswirkungen bedingten Untersuchungsrahmen bestimmen254. Damit verfolgen der Scoping-Termin und die Mediation die gleichen Ziele. Beide sind darauf gerichtet, möglichst frühzeitig im Verfahren die durch das Vorhaben berührten Interessen unter Beteiligung der Bürger zu erforschen255 . Allerdings dient der Scoping-Termin nicht der vorzeitigen Behandlung von Einwendungen oder gar der Genehmigungsfähigkeir56 . Hiervon geht auch Ziffer 0.4.5. der Verwaltungsvorschriftzum UVPG (UVPVwV) aus257 . Die Prüfung ist projektbezogen und dient nicht dazu, die Umwelt bis ins Detail zu untersuchen258 . Deswegen wird im Scoping-Termin zwar ein Anknüpfungspunkt fiir Mediation gesehen, der allerdings nach der geltenden Rechtslage nicht zur Mediation ermächtigt259 . Scoping ist nach dieser Auffassung nicht gleich Mediation260 . Allerdings dient auch die Mediation lediglich der umfassenden Beurteilung der vorhabenbezogenen Umweltauswirkungen. Soweit es um den Standort, Bedarf 249 Bender I Spanvasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 3 / 1 ff.; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 84 ff. 250 Benderi Spanvasser i Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 3 / 1; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 84. 251 Vom 12. 2. 1990, BGBI. I, S. 205; basierend auf der Richtlinie 85/337 I EWG des Rates vom 27. 6. 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABI. L 175 vom 5. 7. 1985,40. 252 Benderi SpanvasseriEngel, Umweltrecht, 2000, RN. 3 / 13; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 97. 253 Hoppe, UVPG, § 5 RN. 2. 254 Hoppe, UVPG, § 5 RN. 22; Erbguth, UVPG, § 5 RN. 13a. 255 Gaßneri Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 97; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 158; Troja, Ztu 1997,317 ff., 331. 256 Hoppe, UVPG, § 5 RN. 22; Erbguth, UVPG, § 5 RN. 13a; Schoeneberg, UVPG, § 5 RN. 108. 257 Vom 18. 9. 1995, GMBI. S. 671. 258 Schoeneberg, UVPG, § 5 RN. 108. 259 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 298; BT-Drs. 12 / 6923, S. 20. 260 Erbguth, UVPG, § 5 RN. 24; Beckmann, NVwZ 1991, 427 ff., 429; Schoeneberg, UVPG, § 5 RN. 108.

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

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oder die Kapazitäten geht, hängt dies mit dem Umfang der Umweltauswirkungen zusammen. Auch Mediation ist vorhaben- und antragsbezogen. Die Mediationspraxis in Deutschland hat die Konfliktmitdung erfolgreich zur Abschätzung der Kapazitäten und des Bedarfs sowie der dadurch verursachten Umweltauswirkungen eingesetzt261. Hiervon ist wiederum die Reichweite der Umweltauswirkungen abhängig. Ferner bestehen keine Formvorschriften im Scoping-Termin, die Verwaltung hat vielmehr ein weites Verfahrensermessen und die Erörterung kann sich auch über mehrere Termine hinziehen262 . Damit sind auch die Voraussetzungen für ein ergebnisoffenes Verfahren gegeben. Die inhaltliche Reichweite des Scoping-Termins kann daher Grundlage für eine Mediation bieten.

b) § 5 S. 2 UVPG als Ermächtigungsgrundlage Offen ist jedoch, inwieweit der Einsatz Dritter legitimiert wird. Dritter im Sinne des§ 5 S. 2 UVPG ist grundsätzlichjedermann263 . Im Rahmen des§ 5 S. 2 UVPG wird gefordert, daß Dritte im Sinne der Norm nur diejenigen sind, die einen sachlichen Beitrag zur Genehmigungsfähigkeit beisteuern können264. Dies ergebe sich aus dem Sinn der Umweltverträglichkeitsprüfung, in der das Vorhaben auf seine Genehmigungsfähigkeit hin untersucht werden soll. Allerdings enthält weder das Gesetz eine solche Einschränkung und auch aus der UVPVwV ergeben sich solche Beschränkungen nicht. Dieser Standpunkt findet mithin im Gesetz keine Stütze. Dritter nach § 5 S. 2 UVPG kann damit auch ein von der Verwaltung hinzugezogener Konfliktmittler sein265 . Auch die historische Auslegung belegt dies, da es sich bei dem Scoping-Termin um die Umsetzung der Anforderungen einer Europäischen Richtlinie nach amerikanischen Vorbild handelt. Wenn der Einsatz privater Konfliktmittler unter § 5 S. 2 UVPG fällt, ist damit noch nicht geklärt, ob die Vorschrift auch weitergehende Befugnisse als die der Verwaltungshilfe zuläßt. Es wird davon ausgegangen, daß die Vorschrift die erforderliche Rechtsgrundlage für Mediation darstellt und so die Organisation des Scopings durch einen privaten Mediator zuläßt266. Dagegen spricht, daß mit der Vorschrift jedermann angesprochen ist. Daraus folgt, daß eine Hinzuziehung Privater auch nur mit "Jedermanns-Befugnissen" in Betracht kommt. Spezielle Befugnisse stehen dem Mediator damit nicht zu. Zudem geht Ziffer 0.4.6. UVPVwV von der Siehe oben I. Kap. C. 111. Hoppe, UVPG, § 5 RN. 21; Erbguth, UVPG, § 5 RN. 13a. 263 Erbguth, UVPG, § 5 RN. 13a. 264 Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 181; Hoppe, UVPG, § 5 RN. 22. 265 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 158; Holznagel, Jura 1999, 71 ff. , 75; Troja, ZfU 1997,317 ff., 331. 266 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 158; Holznagel, Jura 1999,71 ff., 75; Troja, ZfU 1997,317 ff., 331. 261

262

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

Verhandlungsleitung der Behörde aus. § 5 S. 2 UVPG legitimiert damit nicht die Übertragung der Verhandlungsfiihrung. Er bewirkt lediglich die Förderung des Einsatzes von Mediation im Rahmen der allgemeinen gesetzlichen Anforderungen. c) Ergebnis Auch § 5 S. 2 UVPG stellt folglich keine Ermächtigung zur Übertragung von Verhandlungsbefugnissen auf einen privaten Mediator dar. Im Rahmen des Scoping-Termins ist allerdings Raum für Verhandlungen gegeben, die sich vorhabenund antragsbezogen mit dem Projekt auseinandersetzen können. Dadurch wird ein sinnvoller Anknüpfungspunkt für Mediation gegeben, allerdings nur im Rahmen der Verwaltungshilfe. 2. Mediation nach § 4b BauGB Ebenfalls auf die Vorschläge der Schlichter-Kommission geht die Einführung des § 4b BauGB durch das BauROG 1998267 zurück268 . Diese Norm orientiert sich an den amerikanischen Erfahrungen mit Mediation und gilt als Einfallstor für die Konfliktrnittlung im deutschen Recht269 . Andere wiederum sehen in ihr keine Veränderung der bisherigen Rechtslage270. Nach § 4b BauGB können im Bauleitplanverfahren bestimmte Aufgabenschritte auf einen Dritten übertragen werden. Die Bauleitplanung hat für das Umweltrecht eine enorme Bedeutung, da hier entscheidend auf die umweltgerechte Nutzung von Grund und Boden eingewirkt werden kann271 . a) Regelungsgehalt der Vorschrift In erster Linie bestätigt die Vorschrift die bisherige Praxis der Verwaltung, bei der Verfahrensdurchführung auf die Unterstützung durch Verwaltungshelfer im Sinne einer funktionalen Privatisierung zurückzugreifen272 . Gleichzeitig beinhaltet 267 Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raurnordnung vom 18. 8. 1997, BGBI. I, S. 2081. 268 BT-Drs. 13/7589, 16; BR-Drs. 635 / 96, 40 und 47. 269 Wagner. BauR 1997, 709 ff., 715; Battis / Krautzberger / Löhr. NVwZ 1997, 1145 ff.; BT-Drs. 13/7589, 16; Stollmann, NuR 1998, 578 ff., 579; Battis in: ders. / Krautzberger/ Löhr, BauGB, § 4b RN. 2. 270 Jäde, BauGB, § 4b; Stüer I Rude, DVBI. 1998, 630 ff.; Fickert, BauR 1997, 94 7 ff., 949; Hehn in: FVU (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 199 ff., 205. 271 Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 10 RN. 34. 272 Battis in: ders. / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 4b RN. 2; Battis / Krautzberger / Löhr. NVwZ 1997, 1145 ff., 1151 ; Stollmann, NuR 1998, 578 ff., 579; Lüers, DVBI. 1998, 433 ff.,

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

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§ 4b BauGB die Aufforderung an die Verwaltung, bei personellen oder sachlichen Engpässen verstärkt auf die Hilfe Privater zurückzugreifen273 .

§ 4b BauGB nennt konkret die Verfahrensschritte, die auf Private übertragen werden können. Dabei liegt der Fokus nicht auf den Worten "Vorbereitung und Durchführung". Die Sprengkraft dieser Norm liegt in dem Bezug der übertragbaren Aufgaben auf die §§ 3 bis 4a BauGB; damit gehören auch die Beteiligungsverfahren in den Kreis der übertragbaren Aufgaben. Diese können nach den oben gemachten Ausführungen im Rahmen der Verwaltungshilfe grundsätzlich nicht auf einen Privaten übertragen werden274 . Demnach enthält die Vorschrift eine Erweiterung des bisher ohne gesetzliche Grundlage möglichen Privatisierungspotentials275. § 4b BauGB ist damit eine Ermächtigung im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes und als solche nicht rein deklaratorisch. Die Bezeichnung des Dritten erfolgt wiederum ohne Einschränkung im Wortlaut. Im Gegensatz zu § 5 S. 2 UVPG kann sich hier keine Einschränkung aus dem Regelungszusammenhang ergeben. Mit dem Dritten bei § 4b BauGB ist ein neutraler Dritter gemeint, der keine Berührung zu dem Vorhaben aufweist. In der Begründung des Gesetzes wird zudem ausdrücklich auf die Mediation Bezug genommen276. Damit war gerade Zweck der Einfiihrung dieser Vorschrift, eine erweiterte Implementation des Konzepts der Mediation zu erreichen. Dritter im Sinne des § 4b BauGB kann daher - entsprechend den bisherigen Ausführungen - auch ein privater Konfliktmittler bzw. Mediator sein277 • Nach § 4b BauGB sollen die Aufgaben insbesondere zur Beschleunigung übertragen werden. Damit ist keine einschränkende, materielle Voraussetzung gegeben, so daß auch während einer Mediationsverhandlungen Verzögerungen entstehen können278 . Die durch eine Mediation erreichte Beschleunigung wirkt sich nämlich eher in dem anschließend fehlenden Verwaltungsprozeß als im Verfahren aus279. Jedenfalls besteht keine Beschleunigungspflicht als Voraussetzung des § 4b BauGB. In Form einer "Kann-Bestimmung"280 ist § 4b BauGB rechtstechnisch als Ermessensnorm ausgestaltet. Ein Anspruch auf Aufgabenübertragung besteht mithin

444; Schrnidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899 ff., 904; Loosen, Pragmatischer lnteressenausgleich, 2000, 184. 273 Spannowsky I Krämer, VPR 1998, 44 ff., 50; Stollrnann, NuR 1998, 578 ff., 579; BRDrs. 635196, 40, 47. 274 Siehe oben 2. Kap. A. III. 275 Wagner, BauR 1997, 709 ff., 715. 276 BT-Drs. 13/7589, 16. 277 Wagner, BauR 1997, 709 ff., 715; Sto/lrnann, NuR 1998, 578 ff., 579; Lüers, DVBI. 1998, 433 ff., 444. 278 Battis in: ders. I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 5. 279 Troja, Ztu 1997, 317 ff., 325; Hili, DVBl. 1993, 973 ff., 976; Schrader, Konsens 1999, 155 ff., 159.

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

nicht und ist generell im Rahmen der Privatisierung nicht begründungsfähig281 . Die Verwaltung entscheidet somit über die Einschaltung eines privaten Mediators nach pflichtgemäßem Ermessen. b) Übertragbare Aufgaben Wenn private Mediatoren unter § 4b BauGB fallen, so ist zu klären, welche konkreten Aufgaben ihnen übertragen werden können. Auch wenn § 4b BauGB keine näheren Voraussetzungen für die Aufgabenübertragung nennt, sind doch rechtliche Grenzen gesetzt. So sind im Rahmen einer Beleihung nur einzelne, enumerierte Befugnisse auf den Privaten übertragba~ 82 . Nach § 4b BauGB können Dritte bei der Vorbereitung und Durchführung der Verfahrensschritte nach den §§ 3 bis 4a BauGB hinzugezogen werden. Die Aufzählung der Aufgaben ist abschließend, soweit sich die Privatisierung auf § 4b BauGB stützt283 . Der Rückgriff auf das allgemeine Institut der Verwaltungshilfe soweit diese Aufgaben nicht bereits unter § 4b BauGB fallen - ist aber nicht ausgeschlossen, da § 4b BauGB gegenüber der bloßen Verwaltungshilfe ein Mehr darstellt. Zweck der Vorschrift ist es, den ohnehin zulässigen Rahmen der Mediation auf die Moderation des Erörterungstermins zu erweitern und nicht deren Möglichkeiten zu begrenzen. Bei den übertragbaren Aufgaben ist nach dem Gesetzeswortlaut zwischen Vorbereitung und Durchführung zu unterscheiden. Unter Vorbereitung ist die Aufbereitung, Zusammenstellung und Versendung des zu erörternden Materials zu verstehen284. Außerdem fallen alle organisatorischen Maßnahmen unter§ 4b BauGB, wie etwa die Organisation eines Verhandlungsraumes oder die Einladung und Bestimmung eines Termins. Die Durchführung umfaßt neben der Präsentation der Planung die Moderation des Erörterungstermins nach § 3, die Anhörung nach § 4 und die Konsultation nach § 4a BauGB285 . Damit sind gerade die Aufgaben genannt, die nicht im Wege der Verwaltungshilfe durchgeführt werden können. Streitig ist, welche Aufgaben der Nachbearbeitung unter§ 4b BauGB fallen. Die Aufbereitung und Bewertung des Vorgebrachten wird als nicht privatisierungsVgl. Maurer, Verwaltungsrecht, § 7 RN. 9. Bereits Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137 ff., 151; Schach, DVBI. 1994, 962 ff., 971; Schumacher, LKV 1995, 135 ff., 136. 282 Wolf!I BachofI Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 6; Peine, Verwaltungsrecht, § 2 RN.38. 283 Wagner, BauR 1997, 709 ff., 716; Battis in: ders. I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 4; Stollmann, NuR 1998, 578 ff. , 580. 284 Wagner, BauR 1997, 709 ff., 716; Stollmann, NuR 1998, 578 ff., 580; RdErl. zum BauROG, MinBI. NRW 1998,414 ff., 420. 285 Stollmann, NuR 1998, 578 ff., 580; RdErl. zum BauROG, MinBI. NRW 1998, 414 ff., 420. 280 281

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

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fähig angesehen286. Die Zusammenstellung der Ergebnisse sowie deren Protokollierung gehören aber unstreitig zur Durchführung des Erörterungstermins. Eine Moderation der Erörterung und die Zusammenstellung der Ergebnisse bringen immer eine Gewichtung mit sich. Die Erarbeitung von Beurteilungsgrundlagen ist daher auch der Durchführung zuzurechnen287 . Dennoch ist bei der Vorbereitung der Entscheidungsgrundlage darauf zu achten, daß die Darstellung vollständig ist, weil die Gemeinde für die Entscheidung verantwortlich bleibt und entsprechend dem Abwägungsgebot alle vorgebrachten Einwendungen hören muß. Nicht der Dritte im Sinne des § 4b BauGB darf im Verfahren Entscheidungen treffen, sondern nur die Gemeinde. Eine Entscheidung wäre aber bereits die Auslese der vorgebrachten Einwendungen, da dies gleichzeitig eine Ablehnung der Einwendung bedeutet. Der private Dritte ist indes nicht daran gehindert, eigene Vorschläge zu unterbreiten oder Gewichtungen vorzunehmen. Diese Aufgabe hält sich im Rahmen der Beratungstätigkeiten einer Verwaltungshilfe. Für diese Auslegung spricht auch, daß § 4b BauGB pauschal auf die Aufgaben aus den§§ 3 bis 4a BauGB verweist, also auch § 3 Abs. 2 S. 4 BauGB umfaßt, der die Prüfung der vorgebrachten Anregungen vorschreibt. Damit findet die hier vertretene Auffassung über die allgemeine Auslegung hinaus eine Stütze im Gesetz. § 4b BauGB legitimiert die Übertragung eines über die Verwaltungshilfe deutlich hinausgehenden Aufgabenkatalogs. Die Befugnis, auch die Beteiligungsverfahren zu moderieren und die Ergebnisse daraus darzustellen, um sie der gemeindlichen Abwägung zuzufiihren, läßt eine ergebnisoffene Mediation im Sinne der oben beschriebenen Prinzipien zu. c) Rolle der Gemeinde Alle materiellen Entscheidungen trifft die Verwaltung, die trotz Abgabe der in §§ 3 bis 4a BauGB genannten Aufgaben für die Entscheidung zuständig und verantwortlich bleibf88 . Die nach § I Abs. 6 BauGB erforderliche Abwägung aller Belange gehört gerade nicht zu dem Kreis der übertragbaren Aufgaben. Die Verwaltung darf im Sinne des Abwägungsgebots die Letztentscheidungsverantwortung auch nicht partiell abgeben. Ein bloßes Zurückziehen auf eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit ist nicht zulässig; sie kann sich nicht auf eine reine Ergebniskon286 287

Jfagner, BauR 1997, 709 ff., 716. Batfis in: ders. /Krautzberger/Löhr, BauGB, § 4b RN. 4; Stollmann, NuR 1998, 578 ff.,

580; RdErl. zum BauROG, MinBI. NRW 1998,414 ff., 420. 288 Batfis I Krautzberger I Löhr, NVwZ 1997, 1145 ff., 1151; Battis I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 119; Spannowsky I Krämer, UPR 1998, 44 ff., 50; Lüers, DVBl. 1998, 433 ff., 444; Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899 ff., 904. 289 Batfis I Krautzberger I Löhr, NVwZ 1997, 1145 ff., 1151; Battis in: ders./ Krautzberger/Löhr, BauGB, § 4b RN. 2; BR-Drs. 635/96,40 und 47; Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899 ff., 904.

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

trolle beschränken289 . Sie muß vielmehr selbst die erforderliche Abwägung vornehmen. Im Sinne der funktionalen Privatisierung verbleibt die Verantwortung bei der Verwaltung, so daß nur die Aufgabendurchführung bzw. Aufgabenerledigung auf den privaten Dritten delegiert wird290 . Die Abwägung mußtrotz der Privatisierung den Anforderungen aus dem Abwägungsgebot genügen, wozu neben der Durchfiihrung einer Abwägung auch die Vollständigkeit des Abwägungsmaterials gehört291 . Daraus folgt ferner, daß die Verwaltung für die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzustehen hat. Fehler bei der Vorbereitung oder Durchfiihrung der Verfahrensschritte werden ihr zugerechnet292 . In diesem Sinne statuiert § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 3 BauGB ausdrücklich, daß die Verwaltung für das Verfahren verantwortlich bleibt. Diese Vorschrift bezieht sich zwar nur auf den städtebaulichen Vertrag, kann aber für die gesamte Zusammenarbeit mit Privaten herangezogen werden293 . Aus dieser bei der Gemeinde bleibenden Verantwortlichkeit wird geschlossen, daß sich die Verwaltung eine Einwirkungsmöglichkeit im Sinne von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsbefugnissen erhalten muß294. § 4b BauGB liefert die Ermächtigung für die Übertragung der Schritte aus§§ 3 bis 4a BauGB zur eigenständigen Wahrnehmung295 . Der Wortlaut stellt eine Ermächtigung dar, die Aufgaben zu "übertragen". Insoweit stellt die Norm eine Erweiterung der bloßen Verwaltungshilfe da?96 . Die eigenständige Übertragung meint aber gerade die Durchführung ohne Überwachung der Gemeinde. Dies folgt aus dem Wortsinn und der teleologischen Auslegung. Im übrigen können die oben zur Verwaltungshilfe vorgenommenen Ausführungen herangezogen werden, die hier erst recht gelten müssen297. Die Verwaltung ist damit im Rahmen ihrer Letztentscheidungsbefugnis darauf verpflichtet, eine nachvollziehende Abwägung vorzunehmen. Ein weiteres Weisungsrecht kann sie sich zwar vorbehalten, muß dies aber nicht. d) § 4b BauGB - Verwaltungshilfe oder Beleihung Im Rahmen der Untersuchung des § 4b BauGB ist auf die oben dargestellte Unterscheidung zwischen Beleihung und Verwaltungshilfe zurückzukommen. Zwar liegt die für eine Beleihung notwendige gesetzliche Grundlage in Form eines formellen Gesetzes vor, jedoch ergeben sich aus der Einordnung weitere maßgebliche Konsequenzen. Spannowsky / Krämer, UPR 1998, 44 ff., 50; Wagner, BauR 1997,709 ff., 715. Kloepfer, Umweltrecht 1998, §§ 4 RN. 53, 10 RN. 40; Bender / Sparwasser / Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 3 I 160. 292 Lüers, DVBI. 1998, 433 ff. , 444; Spannowsky I Krämer, UPR 1998, 44 ff., 50. 293 Schrödter in: Breuer, BauGB, § 4b RN. 3. 294 Stollmann, NuR 1998, 578 ff., 581. 295 Wagner, BauR 1997,709 ff. , 717. 296 Wagner, BauR 1997, 709 ff., 715. 297 Siehe oben 2. Kap. A. III. 4. b). 290 291

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

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So ist nur der Beliehene dazu befugt, hoheitlich zu handeln, da dem Verwaltungshelfer hierzu die Legitimation fehlt. Der Beliehene ist selbst Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG, so daß er Verwaltungsakte erlassen oder Gebühren erheben kann298 . Der Beliehene handelt damit auf hoheitlicher Basis, während der Verwaltungshelfer nur in tatsächlicher Hinsicht zu den Beteiligten stehen kann. Die Handlungen des Verwaltungshelfers werden der Verwaltung zugerechnet, während der Beliehene selbst Glied der Verwaltung isr99 . Damit ist die Zuordnung zur Beleihung oder Verwaltungshilfe grundlegend fiir das den Rechtsbeziehungen zugrunde zu legende Rechtsregime. Als maßgebliche Kriterien sind die Selbständigkeit und der hoheitliche Charakter des Handeins des eingeschalteten Privaten heranzuziehen. Die Kommentierung des § 4b BauGB geht einheitlich von einer Verwaltungshilfe aus300. In § 4b BauGB wird keine Ermächtigung gesehen, die hoheitliche Befugnisse überträgt, so daß der Dritte nicht Hoheitsträger ise01 . Der Dritte nach § 4b BauGB wäre vielmehr nur unterstützend und nicht im eigenen Namen tätig, so daß keine selbständige Tätigkeit vorliegt. Damit läge kein hoheitliches Handeln vor. Auch der Umstand, daß die Verwaltung fiir die Aufgabendurchführung verantwortlich bleibt und ihr Fehler im Verfahren zugerechnet werden, spricht nach dieser Auffassung fiir eine bloße Verwaltungshilfe302 . Andererseits gehen diese Positionen von einer Erweiterung des Aufgabenfeldes aus und sprechen teilweise von einer Ermächtigung zur selbständigen Bearbeitung303 . Auch sehen sie, daß - über den bisher zulässigen Umfang hinaus - eine Übertragung förmlicher Aufgaben gewollt war, und zum Teil wird hoheitliches Handeln des Dritten nach § 4b BauGB bejaht304. Richtig ist, daß die bisherige Praxis bereits Mediation im Form der Verwaltungshilfe einsetzt und § 4b BauGB darüber hinausgeht305 . Eine die Beleihung legitimierende Ermächtigung liegt in § 4b BauGB zweifelsohne vor, denn es handelt Siehe im Einzelnen oben 2. Kap. A. III. Wolffl Bachofl Stober, Vetwaltungsrecht II, § 104; Peine, Vetwaltungsrecht, RN. 38. 300 Battis in: ders. I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 6; Battis I Krautzberger I Löhr, NVwZ 1997, 1145 ff., 1151; Wagner, BauR 1997,709 ff., 715 f.; BattisiKrautzbergeri Löhr, BauGB, § 4b RN. 119; Schrödter in: Breuer, BauGB, § 4b RN. 1; Stollmann, NuR 1998, 578 ff., 580; Lüers, DVBI. 1998, 433 ff., 444; RdErl. zum BauROG, MinBI. NRW 1998, 414 ff., 419. 301 Battis in: ders. I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 6; Battis I Krautzberger I Löhr, NVwZ 1997, 1145 ff., 1151; Stollmann, NuR 1998,578 ff., 580; Wagner, BauR 1997, 709 ff.; 716. 302 Battis in: ders.IKrautzbergeriLöhr, BauGB, § 4b RN. 7; ffagner, BauR 1997,709 ff., 715; BattisiKrautzbergeriLöhr, BauGB, § 4b RN. 119; Stollmann, NuR 1998, 578 ff.; Schrödter in: Breuer, BauGB, § 4b RN. 3. 303 Siehe vor allem Schrödter in: Breuer, BauGB, § 4b RN. 2. 304 Battis I Krautzberger I Löhr, BauGB, § 4b RN. 119. 305 Wagner, BauR 1997, 709 ff., 715; Reidt, BauR 1998, 909 ff., 915. 298

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2. Kap.: Gesetzliche Gnmdlage für Mediation

sich wn ein Gesetz, daß die Aufgabenübertragung ausdrücklich zuläßt. Dafür spricht auch der Wortlaut, der durch die Verwendung von "übertragen" deutlich macht, daß eine Aufgabenübertragung gemeint ist. Eine Aufgabendelegation stellt in der Regel eine Beleihung dar306. Diese Auffassung wird unter Zugrundelegen der Gesetzesbegründung bestätigt, nach welcher der private Dritte an die Stelle der Gemeinde treten soll307 . Der Einwand, daß eine für die Beleihung erforderliche Ermächtigung fehlt, greift also nicht. Gestritten werden kann nur über den Umfang der durch § 4b BauGB legitimierten Aufgaben, nicht über das Vorliegen einer Ermächtigung. Die Verwaltungshilfe ist durch das Fehlen der Übertragung von Hoheitsbefugnissen geprägt. Bei der Moderation der Beteiligungsverfahren handelt es sich dagegen wn planungsrelevante Befugnisse, also materielle Kompetenzen308 , so daß eine hoheitliche Aufgabe zu bejahen ist. Die Grenze der legitimationslosen Verwaltungshilfe ist damit überschritten309. Entscheidend ist daher nicht, daß die Gemeinde die abschließende Abwägung vornimmt, sondern das hoheitliche Aufgaben wahrgenommen werden310. Bei der Bürgerbeteiligung handelt es sich um eine hoheitliche Aufgabe, wie bereits oben dargelegt wurde 311 . Die Leitung des Erörterungstermins und die Verhandlungsführung im Verfahren stellen sich als grundrechtsrelevant dar, so daß ein die Aufgabenübertragung legitimierendes Gesetz erforderlich ist. Die Aufgaben des § 4b BauGB gehen zudem über die hier genannten Aufgaben hinaus, indem der private Dritte auch eine Gewichtung und selbständige Bearbeitung vornehmen darf. Zudem ist er nach§ 4b BauGB zum Handeln im eigenen Namen berechtigt, was ebenfalls nicht im Rahmen der bloßen Verwaltungshilfe möglich ist. Dagegen wird vorgetragen, daß die Gemeinde für das Verfahren und das Ergebnis verantwortlich bleibt312 . Hier ist zu trennen zwischen dem Verfahren einerseits und der abschließenden Entscheidung andererseits. Soweit es wn die nach § 1 Abs. 6 BauGB erforderliche Abwägung geht, ist die Gemeinde verantwortlich. Dagegen werden die in§§ 3 - 4a BauGB genannten Aufgaben auf den Privaten übertragen, der diese selbständig ausfuhrt. Allerdings verbleibt auch hier die Verantwortlichkeit bei der Gemeinde, der die Verfahrensfehler zugerechnet werden. Zutreffend ist daher, daß die Gemeinde auch für das Handeln des privaten Dritten nach § 4b BauGB verantwortlich bleibt. Das ändert jedoch nichts an dem Umstand, Bonk/ Stelkens in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 1 RN. 135. BR-Drs. 635 I 96, 47. 308 Siehe oben 2. Kap. A. III. 1. e). 309 Reidt, NVwZ 1998,592 ff.; Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 4b RN. 119. 310 Reidt, NVwZ 1998, 592 ff. 311 Oben 2. Kap. B. I. 4. 312 Battis in: ders. /Krautzberger / Löhr, BauGB, § 4b RN. 7; Wagner. BauR 1997, 709 ff., 715; Battis / Krautzberger/Löhr, BauGB, § 4b RN. 119; Stollmann, NuR 1998, 578 ff.; Schrödter in: Breuer, BauGB, § 4b RN. 3. 306

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C. Gesetzliche Regelung der Mediation

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daß der Private hoheitlich handelt. Die formale Betrachtungsweise ist aber maßgeblich, wenn es um die Anforderungen aus dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes geht. Maßgeblich ist daher im Ergebnis nur, daß hoheitlich gehandelt wird. Da dies hier der Fall ist, liegt eine legitimationsbedürftige Beleihung vor313 . Die hierfür erforderliche Ermächtigung liefert § 4b BauGB. Dabei ist unerheblich, ob die hoheitlichen Befugnisse ausdrücklich oder beiläufig übertragen werden314•

e) Ergebnis § 4b BauGB ist das Einfallstor für Mediation im Umweltrecht Die Norm legitimiert die Übertragung der Beteiligungsverfahren bei der Aufstellung von Bauleitplänen. Einschränkend ist allerdings hinzuzufiigen, daß im Bauleitplanverfahren nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 BauGB kein Vertrag geschlossen werden kann, der die Aufstellung eines Bebauungsplans zum Inhalt hat. Die Ergebnisse der Mediationsverhandlungen nach § 4b BauGB müssen also direkt im Bebauungsplan umgesetzt werden. Eine Mediation, die auf den Abschluß eines Mediationsvertrags gerichtet ist, kommt aber für Städtebauliche Verträge (§ 11) und Vorhaben- und Erschließungspläne (§ 12 BauGB) in Betracht.

3. Mediation in§ 89 Umweltgesetzbuch Eine weitere Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Mediation verspricht der Kommissionsentwurf zum Umweltgesetzbuch315 . In dessen § 89 ist erstmals ausdrücklich im Gesetz die Möglichkeit der Mediation vorgesehen316 . a) Entstehungsgeschichte Das deutsche Umweltrecht stellt ein Regelungsmosaik dar, es ist in viele Gesetze zersplittert und weist innere Widersprüche auf317 • Zur Binnenharmonisierung des Umweltrechts wird an der Kodifikation des gesamten Umweltrechts in einem v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 34. Wolf!/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 6. 315 Siehe BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 141 (zum Entwurf) und 641 (zur Begründung). 316 Schrader, Konsens 1999, 155 ff.; Zilleßen, Konsens 1998, 24 ff., 25; Peters, ZUR 1998, 295 ff., 297. 317 Bender/ Sparwasser / Enge/, Umweltrecht, 2000, RN. 1 / 20 ff.; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 59 ff.; Schrader, Konsens 1999, 155 ff., 157; zum Ganzen Kloepfer, DVBI. 1997, 1081. 313

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

einheitlichen Umweltgesetzbuch gearbeitet318 . Zudem haben die IVU-Richtlinie319 und die UVP-Änderungsrichtlinie320 Anpassungsbedarf geschaffen, der zum Anlaß genommen werden sollte, die Vorgaben in einem ersten Buch zum UGB umzusetzen321 . Dieses erste Buch soll konzeptionell einen Allgemeinen Teil darstellen und verallgemeinerungsfahige Regelungen "Vor-die-Klammer-ziehen". Später könnte ein medienspezifischer Besonderer Teil folgen322 . Bereits 1990 erstellte eine wissenschaftliche Arbeitsgruppe zur Erarbeitung eines Allgemeinen Teils zum UGB erste Vorschläge 323 . In diesem Entwurfsieht §54 Abs. 4 UGB-ProtE eine Ermächtigung an die Länder vor, das Institut des Verfahrensmittlers offiziell einzufiihren324 . Hierbei handelte es sich um den ersten Kodifikationsvorschlag fiir das Institut der Konfliktmittlung325 . Die Länder werden durch§ 54 Abs. 4 UGB-ProtE aufgefordert, die gesetzlichen Grundlagen zu schaffen, um die Vorbereitung und Durchführung des Erörterungstermins unbeschadet der Verantwortung der Behörde einem Verfahrensmittler zu übertragen. Der Entwurf setzt entsprechend der gängigen Forderung beim Erörterungstermin an326. §54 Abs. 4 UGB-ProtE ist wegen zahlreicher Punkte auf Kritik gestoßen327 . So sei unklar, was unter Vorbereitung und Durchführung zu verstehen sei, welche BeKloepfer, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 40; ders., DVBl. 1997, 1081. RL 96 161 l EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltversclunutzungen- ABI. EG L 257, 26. 320 RL 91 I 11 l EG des Rates über die Änderung der RL 85 1337 IEWG über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten - ABl. EG L 73, 5. 321 Storm, NVwZ 1999, 35 ff., 40; Schink, DÖV 1999, 1 ff., I; Schrader, NuR 1998, 285 ff., 285. 322 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 40. 323 Kloepfer I Rehbinder I Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch- Allgemeiner Teil, 1991. 324 Kloepfer I Rehbinder I Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch - Allgemeiner Teil, 1991, 275; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 45; Holznagel in: Dose I Holznagel I Weber (Hrsg.), Beschleunigung von Genelunigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktrnittlern, 1994, 151 ff., 165; ders. in: Hoffinann-Riem I Sclunidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwa1tungsrechts, 1993, 157. ns Holznagel in: Dose I Holznagel I Weber (Hrsg.), Beschleunigung von Genelunigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktmittlern, 1994, 151 ff., 165. 326 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 195, 209, 296; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 158; Kunig in: Hoffinann-Riem l Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 43 ff., 50; Ronellenfltsch in: Hoffinann-Rieml Sclunidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 185 ff., 199; Hoffmann-Riem in: ders. I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 33; Schuppert in: Hoffinann-Riem I Sclunidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 29 ff., 51, 53; Passavant, DÖV 1987, 516 ff. , 522; Troja, ZfU 1997, 317 ff., 329; Sünderhauf, Mediation, 1997, 203; Schulze-Fielitz in: Hoffinann-Riem l Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band Il, 1990, 55 ff., 62. 327 Sünderhauf, Mediation, 1997, 199. 318

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C. Gesetzliche Regeltmg der Mediation

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fugnisse also übertragbar seien und was in den Händen der Verwaltung bleiben müsse. Konzeptionell wird angemahnt, daß es sich bei der Regelung nicht um Mediation, sondern allenfalls um Verfahrensmanagement handele. Der Erörterungstermin sei ein zu früher Anknüpfungspunkt, so daß keine Konfliktlage vorliege und der Kreis der zu beteiligenden Personen nicht feststehe. Darüber hinaus fehle dem Mediator die erforderliche Neutralität, da er von der Verwaltung bestimmt werde. Schließlich bleibe die Verfahrensverantwortung bei der Behörde, was einer ergebnisoffenen Mediation widerspreche. Die hier vorgetragene Kritik geht auf ein konzeptionell sehr enges Verständnis der Mediation zurück, das der Ergebnisoffenheit dieses Verfahrens widerspriche28 . Die Anwendung von Mediation auf Sackgassensituationen zu beschränken, entspricht nicht der Praxis, die Mediation möglichst früh anwendet329. Das Regelungskonzept des § 54 Abs. 4 UGB-KomE entspricht im übrigen der gleichlautenden Formulierung des § 4b BauGB. Für diesen war aber festgestellt worden, daß er die Anwendung der Mediation rechtfertigen könne. Darüber hinaus benennt die Norm sogar ausdrücklich den Verfahrensmittler. Der Einwand mangelnder Bestimmt- oder Klarheit geht daher ebenfalls fehl. Daß die Verwaltung den Mediator einsetzt und die Verfahrensverantwortung behält, entspricht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Mediation. Die Abwägungsentscheidung ist nicht übertragbar und die personelle Legitimation des Mediators muß durch die Verwaltung hergestellt werden. Im übrigen entsprechen auch diese Verfahrensweisen der üblichen Mediationspraxis in Deutschland und den USA. Der Kritik kann daher nicht gefolgt werden. § 54 Abs. 4 UGB-KomE selbst bringt damit zwar keine gesetzliche Neuerung, zeigt sich aber als zukunftsoffene Regelung zur weiteren Förderung des Mediationskonzepts330. Der Norm ist gleichzeitig die Aufforderung an die Länder zu entnehmen, weitere Experimente zur Implementierung der Mediation zu verfolgen331 . Seit Juni 1992 hat eine unabhängige Sachverständigenkommission zum Umweltgesetzbuch einen neuen Gesetzesvorschlag erarbeitet und 1997 fertiggestellt332. Basierend auf den Professoren-Entwürfen zum Allgemeinen und Besonderen Teil ist eine Gesamtkodifikation entworfen worden. In§ 89 UGB-KomE findet sich nun die Institutionalisierung des Konfliktmittlers im Umweltrecht333 . Die Vorschläge aus dem Kommissionsentwurf sind Grundlage für einen Referentenent328

Stüer i Rude, DVBI. 1998, 630 ff. , 631; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation

329

Siehe oben 1. Kap. C. 111. Kloepfer; Umweltrecht 1998, § I RN. 45.

fiir Juristen, 1997, 147 ff., 157. 330

331 Kloepfer I Rehbinder I Schmidt-Aßmann tmter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch- Allgemeiner Teil, 1991, 275. 332 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998. 333 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641 ; Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1014; Schrader, Konsens 1999, !55 ff.; Zilleßen, Konsens 1998,24 ff., 25.

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage ffir Mediation

wurf geworden334 . Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Projektgruppe UGB- Geschäftsführung- Z II 4-41022) hat 1998 einen "Arbeitsentwurf für ein Umweltgesetzbuch - Erstes Buch" vorgelegt335 . Das UGB I soll, wie oben dargelegt, Ausgangspunkt für ein einheitliches Umweltgesetzbuch sein.

§V 14 AE UGB I hat den Vorschlag aus§ 89 UGB-KomE wörtlich übernommen336. Wegen Zweifeln an der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für ein einheitliches Umweltgesetzbuch hat das Bundeskabinett - gegen das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) und ohne daß die Länder Widerstand angekündigt hätten - das Projekt insgesamt zunächst verschoben und versucht nun, eine Verfassungsänderung zur Klarstellung der Bundeskompetenz durchzusetzen337 . Bis zur Umsetzung der Verfassungsänderung bietet es sich an, die Norm im allgemeinen Verwaltungsrecht oder in den umweltrechtlichen Spezialgesetzen, insbesondere in das BlmSchG, zu integrieren. Im folgenden wird bei der Behandlung der Norm auf den ursprünglichen und bekannteren Entwurf des UGB-KomE zurückgegriffen. b) Das Konzept der Vorhabengenehmigung im UGB-KomE Im dritten Kapitel "Vorhaben"(§§ 80-114 UGB-KomE) ist die Vorhabengenehmigung geregele38 . Ziel des Entwurfs ist eine Harmonisierung und Vereinfachung des geltenden Rechts durch Einführung einer einheitlichen und integrierten Vorhabengenehmigung. Gleichzeitig dient die integrierte Vorhabengenehmigung als Kernstück zur Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben339 . Die Vorhabengenehmigung wird in drei Formen erteilt: Als gebundene, planensehe oder einfache Vorhabengenehmigung340. Die Vorschriften über die Mediation sind in dem zweiten Abschnitt über die gebundene Vorhabengenehmigung integriert. Kernstücke des Konzeptes, das sich an die Systematik des BimSchG anlehnt, sind die umfassende Prüfung der AuswirKloepfer; Umweltrecht 1998, § 1 RN. 48; Zilleßen, Konsens 1998,24 ff., 25. Rengeling in: ders. (Hrsg.), Auf dem Weg zum Umweltgesetzbuch I, 1999, 23 7 ff. 336 Siehe bei Rengeling: in ders. (Hrsg.), Auf dem Weg zum Umweltgesetzbuch I, 1999, 237 ff., 284. 337 Berliner Zeitung vom 2. 9. 1999 und Süddeutsche Zeitung vom 3. 9. 1999; Pressemitteilung des BMU vom 2. 9. 1999, 139 I 99. 338 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 595; Kloepfer; Umweltrecht 1998, § 1 RN. 52. 339 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 614; SendZer in: Marburger / Reinhardt / Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, 1998, 17; Schink, DÖV 1999, 1 ff., 6. 340 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 614; Kloepfer; Umweltrecht 1998, § I RN. 52; Schrader; NuR 1998, 285 ff., 285; Schink, DÖV 1999, I ff., 6; Peters, ZUR 1998, 295 ff., 295. 334 335

C. Gesetzliche Regelwtg der Mediation

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kungen auf die Umwelt und den Menschen mit dem Gebot medienübergreifender Optimierung sowie die Integration der Umweltverträglichkeitsprüfung341 . Das Erfordernis der medienübergreifenden Berücksichtigung aller Umweltauswirkungen unter Beteiligung der Öffentlichkeit erweitert so den Prüfungsrahmen der Verwaltung. Diesem Ziel soll auch im Verfahren Rechnung getragen werden342 .

c) Gesetzgebungskompetenz des Bundes Die - nach Auffassung des Bundeskabinetts - fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes ist Grund für die Verzögerung der Kodifikation eines einheitlichen Umweltgesetzbuchs. Es soll daher der Frage nachgegangen werden, ob der Bund die Regelung der Mediation in§ 89 UGB-KomE treffen kann. Bei der Regelung der Mediation handelt es sich nicht um Regelungen in der Sache, sondern um Verfahrensvorschriften. Dazu gehören alle Bestimmungen, die die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden im Hinblick auf die Art und Weise der Ausfiihrung des Gesetzes einschließlich ihrer Handlungsformen, die Form der behördlichen Willensbildung, die Art der Prüfung und Vorbereitung der Entscheidung, deren Zustandekommen und Durchsetzung sowie das verwaltungsinterne Mitwirkungs- und Kontrollverfahren in ihrem Ablauf regeln. Die Mediation im Konzept des UGB betrifft die Vorbereitung der Entscheidung und die Durchführung bestimmter Verfahrensschritte in der Entscheidungsfindung und im Beteiligungsverfahren. Mediation dient insbesondere der Willensbildung im Entscheidungsprozeß. Damit ist die Regelung der Mediation als Verfahrensvorschrift zu qualifizieren343 . Die Gesetzgebungskompetenz des Verfahrensrechts folgt grundsätzlich der Sachkompetenz344. Die Mediation ist Teil der Vorhabengenehmigung. Die Kompetenz für eine einheitliche Vorhabengenehmigung im UGB läßt sich nach allgemeiner Auffassung in der Umweltrechtsliteratur aus der Kombination der umweltspezifischen und -relevanten Kompetenztitel herleiten. Zwar fehlt bislang ein einheitlicher Kompetenztitel "Umweltschutz" im Grundgesetz, allerdings kann sich der Bund auf ein Übergewicht an Einzelzuständigkeiten in der Umweltgesetzgebung stützen345 : Hierzu gehören neben speziell umweltspezifischen Titeln- wie Art. 74 Abs. 1 Nr. lla, 18, 24; 75 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GG- auch solche, die im Wege der Annexkompetenz umweltrelevante Regelungen zulassen- wie Art. 73 Nr. 5, 6, 11; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 614; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 52. BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 615; SendZer in: MarburgeriReinhardt i Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, 1998, 34. 343 Sünderhauf, Mediation, 1997, 191. 344 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 613. 345 Kloepfe r, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 84; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 84; Kloepfe r I Rehbinder I Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch Allgerneiner Teil, 1991, 9; Send/er in: Marburger I Reinhardt I Sehröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, 1998, 39. 341 342

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2. Kap.: Gesetzliche Grundlage fiir Mediation

74 Abs. 1 Nr. 1, 11, 12, 13, 17 und 19-23 GG. Auch innerhalb der nicht-mnweitspezifischen Kompetenzen ist der Bund zu wnfassenden, die Auswirkungen auf die Umwelt betreffenden Regelungen, befuge46 . So kommt in bezugauf Anlagen, insbesondere dem Titel für das Recht der Wirtschaft in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG maßgebliche Bedeutung zu347 . Die Inanspruchnahme einer Kombination und Addition von Kompetenztiteln ist grundsätzlich zulässig348 . Dabei ist allerdings dem Unterschied zwischen konkurrierender Kompetenz und Rahmenkompetenz Rechnung zu tragen. Art. 72 Abs. 2 GG fordert, daß im Rahmen der konkurrierenden Kompetenz die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundeseinheitliche Regelung erforderlich macht. Dieses Erfordernis ergibt sich bereits aus wettbewerbsrechtlichen Gründen im nationalen und internationalen Vergleich und zusätzlich aus der grenzüberschreitenden Bedeutung des Umweltschutzes insgesamt349. Umweltbeeinträchtigungen wirken nicht regional, sondern international. Innerhalb der Rahmenkompetenz stellt Art. 75 Abs. 2 GG die Vorgabe, daß nur ausnahmsweise in Einzelheiten gehende Regelungen zulässig sind. Hieraus ergeben sich Konsequenzen für die Bereiche des Natur- und Gewässerschutzes, die sich auf Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 und 4 stützen. Punktuelle Vollregelungen sind damit nicht ausgeschlossen, erfordern aber ein besonders starkes und berechtigtes Interesse350 . Nur in solchen Ausnahmefällen können auch Verfahrensvorschriften in Einzelheiten gehen oder unmittelbar regeln. Dies gilt auch für die Tätigkeit von Landesbehörden351. Insgesamt muß den Ländern aber ein ausreichender Ausfüllungsspielrawn verbleiben352 . Soweit es um die einheitliche Vorhabengenehmigung im UGB geht, die auch die wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung wnfaßt, stellt sich die Frage nach diesem Interesse. Ein solches ist zum einen in den Koordinierungsschwierigkeiten paralleler Zulassungsverfahren des geltenden Rechts zu sehen. Des weiteren verlangen die medienübergreifenden Ansätze des europäischen Rechts nach nationaler Umsetzung. Ein vereinheitlichtes Zulassungssystem kann dabei den Ländern in den Sachvorschriften noch hinreichenden Ausgestaltungsspielrawn belassen353 . 346 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 84; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 84; Kloepfor I Rehbinder I Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch Allgemeiner Teil, 1991, 9. 347 Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 1 I 63; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 84; Send/er in: Marburger / Reinhardt / Sehröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umweltund Technikrechts 1998, 1998, 39. 348 Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 86; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 613; Kloepfer I Rehbinder I Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch Allgemeiner Teil, 1991, 197. 349 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 85. 350 BVerfGE 66, 270, 285. 351 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 86. 352 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 3 RN. 86; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 85.

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

161

Damit können sich auch die Bestimmungen zur Mediation auf diese Titel stützen. Zu beachten ist, daß die Mediation als Verfahrensregelung nach Art. 83 Abs. I GG zustimmungspflichtig ise 54 . Die Normierung der Mediation im Bundesgesetz ist daher zulässig. Die Ausgestaltung muß nicht- wie noch im UGB-ProfE vorgesehen - den Ländern überlassen werden. d) Regelungsgehalt von§ 89 UGB-KomE § 89 UGB-KomE zielt auf einen optimierten Interessenausgleich und soll eine bessere Akzeptanz von Entscheidungen schaffen. Die Vorschrift hat sich an den Genehmigungsverfahren im Planfeststellungs- und im Immissionsschutzrecht orientiert, geht aber im Regelungsgehalt über diese hinaus 355 . Absatz 1 enthält den Grundsatz, daß im gesamten Verfahren auf einen Interessenausgleich zu achten ist und möglichst eine einvernehmliche Lösung angestrebt werden soll. Mit § 89 UGB-KomE wird der Interessenausgleich ausdrücklich im Gesetz verankert und verfahrensrechtliche Flexibilität geschaffen356 . Damit wird speziell im Recht der Vorhabengenehmigung die allgemeine Forderung nach Kooperation aus § 7 UGB umgesetzt357• Ziel ist einerseits ein materieller Ausgleich der Interessen als inhaltliche Anforderung und zum anderen ein Konsens der Beteiligten als verfahrensrechtliches Geboe 58 • Von § 89 Abs. 1 UGB-KornE unangetastet bleibt aber die Entscheidungsgewalt der Verwaltung, da sie auf diese Ziele lediglich hingewirkt hat bzw. diese angestrebt werden359 . Es gibt keinen Zwang zum Konsens360. § 89 Abs. 2 UGB-KomE sieht hierzu vor, daß die Verwaltung die Durchfiihrung einzelner Schritte des Verfahrens, insbesondere den Erörterungstermin, zur Ermöglichung dieser Ziele auch einem Verfahrensmittler übertragen kann. Die Vorschrift eröffnet damit der Genehmigungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit, Verfahrensschritte auf einen privaten Mediator zu übertragen361 • Die Norm institutionaliBMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 613. Sünderhauf, Mediation, 1997, 192. 355 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 1 RN. 52; BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641; SendZer in: Marburger I Reinhardt I Sehröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, 1998, 37. 356 Schrader, Konsens 1999, 155 ff., 158; Schrader, NuR 1998,285 ff., 288. 357 Siehe BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 110 ff. (zum Entwurf) und 447 (zur Begründung). 353

354

BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641; Schrader, Konsens 1999, 155 ff., 158. BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641. 360 Schrader, Konsens 1999, 155 ff., 158. 361 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641; Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1014; Schrader, Konsens 1999, 155 ff.; Zilleßen, Konsens 1998,24 ff., 25. 358

359

II Hellriegel

162

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

siert die Mediation generell im umweltrechtlichen Verwaltungsverfahren, ohne jedoch die Mediation nach bisheriger Praxis ausschließen zu wollen362. § 89 UGBKomE dient vielmehr der Ergänzung und Erweiterung der bisherigen Möglichkeiten. Dabei beschränkt sich § 89 Abs. 2 UGB-KomE ausdrücklich nicht auf den Erörterungstermin und geht damit auch von der Übertragbarkeit anderer Vorbereitungshandlungen der Entscheidung aus. Allerdings ist eine Übertragung nur unter Wahrung der Verantwortung der Verwaltung möglich363 • Ihr bleibt die Letztentscheidungsbefugnis und -pflicht. § 89 Abs. 2 UGB-KomE ist wie § 4b BauGB als "Kann-Bestimmung" ausgestaltet, so daß der Behörde eine Wahlmöglichkeit nach pflichtgemäßem Ermessen zukomme 64. Absatz 3 ergänzt diese Regelung und stellt die Neutralität des Mediators sicher, indem er ausdrücklich dessen Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit statuiert. Absatz 4 sorgt für die organisatorische Ausstattung des Mediators365 . Dem Mediator steht eine Geschäftsstelle zur Seite. Zusätzlich geht der Entwurf davon aus, daß die Verwaltung den Mediator umfassend unterstützt366 . Absatz 5 stellt klar, daß die Behörde an den Verhandlungen teilnehmen muß. Dies schließt wiederum nicht aus, daß der Mediator vorab Einzelgespräche mit den Beteiligten ohne Teilnahme der Verwaltung führt. § 89 Abs. 6 UGB-KomE ist an § 73 Abs. 9 VwVfG angelehnt und beauftragt den Mediator, eine Stellungnahme abzuliefern. Diese kann sich auch auf die Genehmigungsfahigkeit beziehen und dient im übrigen der Darstellung des Verfahrensablaufs sowie eventueller Einigungsergebnisse und Konfliktpunkte367 . Damit wird die bei § 4b BauGB noch streitige Frage des Umfangs der Aufgabenübertragung zugunsten des Mediators festgelegt. e) Kritische Betrachtung des§ 89 UGB-KomE § 89 UGB-KomE greift die Idee der Konfliktmittlung aus dem UGB-Proffi auf, geht aber über diesen hinaus, indem das Konzept selbst institutionalisiert und die Regelung nicht den Ländern überlassen wird. Der selbstverständliche - und damit irreführende - Hinweis auf die Letztverantwortung der Verwaltung ist herausgenommen worden.

BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641; Schmidt, ZUR 1998,277 ff., 281. BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641; Send/er, UPR 1998, 381 ff., 384; Schrader, NuR 1998,285 ff., 288. 364 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 621. 365 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641. 366 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641. 367 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998,641. 362

363

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

163

Kritisiert wurde die konzeptionelle Enge der Vorschrift, die sich nur auf die Vorhabengenehmigung bezieht368 . Für konfliktreiche, vorbereitende Planungen und Fälle der Altlastensanierung gilt § 89 UGB-KomE nicht, so daß ein Verweis oder zumindest eine Analogie befiirwortet wird369 . Indes kann diese Kritik nicht überzeugen. Sowohl für vorbereitende Planungen, wie insbesondere Standortfragen, oder Altlastensanierungen, die einem nicht-förmlichen Verfahren unterliegen, ist bereits nach geltendem Recht eine umfassende Aufgabenübertragung an Mediatoren möglich. Eine die Mediation legitimierende Vorschrift ist demnach in solchen Verfahren nicht erforderlich. Die Vorschrift des§ 89 UGB-KomE führt auch nicht zum Ausschluß des Rückgriffs auf das allgemeine Institut der Verwaltungshilfe370. Soweit es um das gesetzgebensehe Signal im Hinblick auf den vorzunehmenden Interessenausgleich geht, kann auf die allgemeinen Vorschriften der §§ 7 und 9 UGB-KomE zurückgegriffen werden, die generell die Kooperation und den umfassenden Ausgleich zu Leitprinzipien des UGB machen37 1. Als weiterer Kritikpunkt wird die Begrenztheit der Möglichkeiten angemahne72. Es könnten nur einzelne Verfahrensabschnitte übertragen werden, während das Gesamtverfahren bei der Behörde bleiben müsse. So werde aber die Ergebnisoffenheit der Mediation erschwert, die eine möglichst frühzeitige und durchgängige kommunikative Verfahrensgestaltung erfordere. Auch hier ist zu entgegnen, daß eine prozeßbegleitende Mediation durch § 89 UGB-KornE nicht ausgeschlossen, sondern gefördert wird. Die Beschränkung auf den Erörterungstermin ist gerade nicht abschließend. Die Förderung der Mediation ist darin zu sehen, daß durch § 89 UGB-KomE Mediation nun nicht mehr nur im Vorstadium oder parallel zum formellen Verfahren, sondern auch im Verfahren selbst angewendet werden kann. Die Norm besitzt demnach keine konzeptionelle Enge, sondern im Gegenteil institutionelle Weite. Auch die zeitlichen Vorgaben stehen einer ergebnisoffenen Mediation nicht entgegen. Die Stellungnahme nach § 89 Abs. 6 UGB-KomE soll zwar möglichst innerhalb eines Monats abgegeben werden, der Wortlaut ist aber offen für eine flexible Lösung. Die Behörde hat zudem für ihre Entscheidung nach § 90 Abs. 1 S. 1 UGB-KomE sechs Monate Zeit und kann diese Frist nach § 90 Abs. I S. 2 Alt. 2 UGB-KomE um drei Monate verlängern, soweit dies erforderlich wird. Unabhängig davon muß die Mediation auch nach§ 89 UGB-KornE nicht erst mit dem Erörterungstermin ansetzen. Schließlich scheinen zeitliche Rahmenbedingungen sogar 368 Schrader. Konsens 1999, 155 ff., 158; vgl. auch Kucharzewski, Abfallentsorgung, 1994, 117 und Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 66, die sich zwar noch auf den ProfE beziehen, deren Kritik aber hier entsprechend gilt. 369 Schrader. Konsens 1999, 155 ff., 158. 370 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641; Erbguth, UPR 1995, 369 ff., 374. 371 Siehe BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 110 ff. (zum Entwurf) und 447 (zur Begründung). 372 Schrader, Konsens 1999, 155 tf., 159.

II*

164

2. Kap.: Gesetzliche Grundlage für Mediation

förderlich, um konstruktiven Verhandlungen gewisse Leitlinien zu geben und eine endlose Diskussion zu verhindern373 . Die zusätzlichen organisatorischen und statusbezogenen Regelungen der Konfliktmittlung runden deren Institutionalisierung ab. Fraglich ist jedoch, ob es ihrer Regelung bedarf oder ob es sich um überflüssige Bestätigungen des ohnehin geltenden Rechts handelt, die dem Anliegen der Vereinfachung und Deregulierung widersprechen. In § 89 Abs. 3 S. 1 UGB-KomE ist die Unabhängigkeit des Konfliktmittlers, in§ 89 Abs. 5 UGB-KornE sein "erweiterter" Aufgabenbereich geregelt. Sowohl der neutrale Status als auch die Möglichkeit der Abgabe von Stellungnahmen sind zwar auch nach geltendem Recht möglich, diese Ansicht wird aber nachhaltig in Frage gestellt374 . Insoweit bestätigen die Regelungen die durch Auslegung bei § 4b BauGB gefundene Rechtslage und tragen zur Rechtsklarheit bei. Sie erscheinen in diesem Sinne nicht überflüssig. Fraglich ist, ob die Einsetzung einer Geschäftsstelle, wie in § 89 Abs. 4 UGBKomE vorgesehen, erforderlich ist. Auch hier ist es bereits möglich, daß die Verwaltung eine Mediationsgeschäftsstelle zur Verfügung stellt. Die in der Begründung angeführten kompetenzrechtlichen Probleme sind von § 89 Abs. 2 UGBKomE gedeckt375 . Ob ein Mediator oder ein Mediationsteam der Verwaltung hilft, ist nicht wesentlich im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt Es handelt sich daher um eine überflüssige Regelung, die auch nicht der Bestätigung einer unklaren Rechtslage dient. Insoweit kann hierauf verzichtet werden. § 89 Abs. 5 UGB-KomE schreibt die Teilnahme der Genehmigungsbehörde an den Verhandlungen vor. Dies dient ihrer umfassenden Information und Vorbereitung fiir ihre Entscheidung376 . Eindeutig ist, daß sich die Verwaltung aufgrund ihrer Letztentscheidungspflicht nicht von der Erörterung entfernen kann. Eine nachvollziehende und nicht einfach kontrollierende Verwaltung ist ohne Teilnahme an den Verhandlungen nicht möglich. Zur Sicherstellung der Anforderungen aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgt damit unmittelbar die Pflicht der Behörde zur Teilnahme an den Sitzungen. Auch diese Regelung erscheint daher überflüssig. Insgesamt zeigt sich der Regelungsvorschlag als sehr gelungen. Die Norm trägt nicht nur zur Institutionalisierung der Mediation im Umweltrecht dar, sondern schaffi darüber hinaus Rechtsklarheit in zuletzt noch umstrittenen Punkten. Eine rasche Umsetzung der Vorschläge aus dem UGB-KomE ist daher insgesamt und gerade bezüglich der Mediation wünschenswert.

373 Holznagel in: Dose/Holznagel / Weber (Hrsg.), Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktmittlern, 1994, 151 ff., 157; Sünderhauf, Mediation, 1997, 242. 374 Siehe oben 2. Kap. B. V. 2. 375 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641. 376 BMU (Hrsg.), UGB-KomE, 1998, 641.

C. Gesetzliche Regelung der Mediation

165

f) § 89 UGB-KomE als Beleihung Während bei § 4b BauGB die Frage, ob eine Verwaltungshilfe oder Beleihung vorliegt, umstritten ist, dürfte die Regelungen des § 89 UGB-KomE insoweit eindeutig sein. Indem § 89 UGB-KomE den unabhängigen und weisungsfreien Status des Konfliktmittlers festlegt und ausdrücklich Stellungnahmen einfordert, sind die Voraussetzungen einer eigenverantwortlichen Beleihung zu bejahen und können nicht in Frage gestellt werden.

111. Ergebnis der Untersuchung Die gesetzlichen Anknüpfungspunkte haben eine weitgehende Förderung der Mediation durch die gesetzliche Verankerung erreicht. Dabei gilt § 4b BauGB als Einfallstor für Mediation im Umweltrecht Mit § 89 UGB-KomE wird eine weiterreichende Anwendung der Mediation möglich sein. Des weiteren ist im Rahmen der Vorschriften des Verfahrensmanagements nach §§ 13 BlmSchG, 71 a-e VwVfG sowie nach § 5 UVPG der erweiterte Einsatz von Mediation möglich. Bereits hierin ist eine verstärkte gesetzliche Anerkennung der Mediation und die Förderung einer weiteren Anwendung des Instruments zu sehen. Die gesetzliche Implementation der Mediation sorgt insbesondere für Rechtssicherheit in der Anwendung. Es handelt sich nicht um eine für das Konzept schädliche Formalisierung des Informalen, sondern um die notwendige Institutionalisierung der Mediation im deutschen Recht. Die Rechtsform der Beleihung sorgt für die Förderung der Anwendung und die Ausweitung der Anwendungsgebiete.

Drittes Kapitel

Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag Konunen die Parteien zu einer Übereinkunft, können sie den Kompromiß in einem rechtlich verbindlichen Mediationsvertrag umsetzen. Diese Verhandlungspakete sollen die Interessen der Parteien miteinander verbinden und dabei insgesamt ein tragfähiges Ergebnis ergeben. In der Praxis sind bislang nur unverbindliche Abschlußverträge zustande gekonunen. Die rechtliche Bindung der Parteien durch einen Abschlußvertrag konnte nur in einem Fall erreicht werden; in einem weiteren Fall wurde zwar ein öffentlich-rechtlicher Vertrag formuliert, aber nicht umgesetzt1. Justitiable Ergebnisse fOrdern aber die Bereitschaft der Beteiligten an der Mediation teilzunehmen, indem ihre Rechtsposition durch die Verbindlichkeit der Ergebnisse gestärkt wird und konkrete Maßnahmen vereinbart und umgesetzt werden können2 • Eine dem rechtlich verbindlichen Vertrag gleichkonunende faktische Bindung kann in den mehrpoligen Konstellationen, wie sie der Mediation zugrunde liegen, dagegen nicht erreicht werden3 . Neben dem Ziel der Verbindlichkeit der Verhandlungsübereinkünfte tritt allerdings das Erfordernis der Flexibilität der Mediation und der Ergebnisoffenheit im Verfahren4 • Die Justitiabilität der Mediationsergebnisse kann daher nicht in jedem Mediationsverfahren erreicht werden. Dies würde der Ergebnisoffenheit des Mediationskonzepts widersprechen. Rechtlich verbindliche Ergebnisse sind aber als Gestaltungsmittel für die Mediation zu untersuchen, um die Möglichkeiten der Verhandlungsergebnisse zu erweitern. Im übrigen verringert die verbindliche Fixierung der Verhandlungsergebnisse spätere Streitigkeiten über den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen. Dabei bietet sich der Verwaltungsvertrag als flexibles und kooperatives Instrument des Verwaltungsrechts zur Umsetzung der Verhandlungsübereinkünfte durch Vgl. oben I. Kap. C. III. Hoffmann-Riem, Konfliktmitt1er, 1989, 32; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 153; Schwarz in: Hoffinann-Riem / Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 188 ff., 193; Loosen, Pragmatischer Interessenausg1eich, 2000, 93. I

2

3 Insoweit unrichtig Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 161 ff., 166. 4 Bulling, DÖV 1989, 277 ff., 279; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 32; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 153; Schwarz in: HoffinannRiem I Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umwe1trecht, 1996, 188 ff., 193.

A. Verbindung zwischen Mediation und Verwaltungsvertrag

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einen Mediationsvertrag an. Bereits seit längerem sind die Möglichkeiten des öffentlich-rechtlichen Vertrags fiir den Abschluß von Mediationsverhandlungen in der Diskussion, allerdings fehlt es bislang an einer Untersuchung der Anforderungen an die Vertragsgestaltung einerseits und der Auswirkungen der Beteiligung des Mediators andererseits5 . Dabei gelten die Möglichkeiten des Verwaltungsvertrags fiir das Umweltrecht generell als noch weitgehend ungeklärt, was insbesondere fiir die Ausgestaltung der Verträge gilt6 . Die Einsatzgebiete des Verwaltungsvertrags im Rahmen der Mediation erschöpfen sich nicht nur im Mediationsvertrag, in dem die Bindung der Vertragsparteien an die gefundenen Ergebnisse erreicht werden kann. Vereinbarungen zwischen den Beteiligten kommen bereits im Vorfeld und während der Entscheidungsfindung zustande. So müssen die Parteien zunächst die Durchführung einer Mediation und die Verhandlungsmodalitäten in einer Mediationsvereinbarung festlegen. Des weiteren erfolgt die Beauftragung des Mediators im Mediationsauftrag.

A. Verbindung zwischen Mediation und Verwaltungsvertrag Zunächst ist auf die Verbindung zwischen dem Konzept der Mediation und dem Instrument des Verwaltungsvertrags einzugehen. I. Gemeinsamkeiten der Instrumente

Das Konzept der Mediation und die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrags weisen eine hohe Ziel- und Zweckkonformität auf. Beide Instrumente sind im Gegensatz zum Verwaltungsakt - als klassische Handlungsform obrigkeitsstaatlicher Verwaltung - nicht nur auf die punktuelle Lösung eines Einzelfalles gerichtet. Sowohl die Mediation als auch öffentlich-rechtliche Verträge verfolgen das Ziel, in einem dynamischen Prozeß Übereinkünfte zu erzielen, um den Konflikt konsensual zu lösen7 . Beide Konzepte entfalten eine Befriedungsfunktion und dies Die Möglichkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags wird erwähnt bei: Brandt in: Hoffmann-Riem / Sclunidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990,239 ff., 244; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990; Kunig / Rublack, Jura 1990, 1 ff., 4; Sünderhauf, Mediation, 1997, 263; Gaßner / Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 70, 120; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 60; Troja, ZfU 1997, 317 ff., 333; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 256; Breuer in: Hoffinann-Riem I SclunidtAßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 243; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 75; bislang hat dies nur Holznagel in Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, untersucht, der sich dabei aber auf das Planfeststellungsverfahren nach AbfG beschränkt. 6 Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 198. 7 Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 8; Maurer in: Hili (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990, 15 ff., 35.

168

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

nen der Akzeptanzförderung unter den Beteiligten. In diesem Sinne sind sowohl der Verwaltungsvertrag als auch die Mediation Ausdruck des Kooperationsprinzips im Umweltrecht8 . Aufgabe der Mediation ist die Bewältigung von Komplexität9 • In dem Verfahren sollen die verschiedenen, in der Regel diametral entgegengesetzten Interessen der Parteien einer Lösung zugeführt werden. Auch der Verwaltungsvertrag dient der Bewältigung von Komplexität, indem den Belangen des Vorhabenträgers und der Beteiligten- über den begrenzten Umfang von Nebenbestimmungen bei Verwaltungsakten hinaus - umfassend Rechnung getragen werden kann. Durch die Flexibilität des Verwaltungsvertrags können individuelle Lösungen in atypischen Situationen erreicht werden 10• Beide Instrumente gewährleisten ein gemeinsames Gestalten durch die Parteien und aktivieren deren Eigeninitiative, indem ihnen die Möglichkeit gegeben wird, auf das Ergebnis selbst einzuwirken. Durch die konsensuale Übereinkunft dienen sowohl die Mediation als auch der Verwaltungsvertrag der Beschleunigung und Effizienz, indem langwierige Prozesse vermieden werden können. Eine Beschleunigung kann ferner durch die Einigung über Tatsachen, die der Entscheidung zugrunde zu legen sind, erreicht werden. Ein weiteres Wesensmerkmal der Mediation ist die bei den Parteien verbleibende Entscheidungsverantwortung, indem dem Mediator keine Entscheidungsbefugnis zusteht. Auch beim öffentlich-rechtlichen Vertrag müssen die Parteien gemeinsam eine Lösung finden, um eine Willensübereinstimmung zu erreichen. Während der Verhandlungen und beim Vertragsschluß begibt sich die Verwaltung auf die Ebene der Gleichordnung und verzichtet auf die einseitige Entscheidungsdurchsetzung. Im Vertragsrecht gibt es - wie bei der Mediation - keine Instanz, die den Beteiligten die Streitentscheidung abnimmt. Auch beim öffentlich-rechtlichen Vertrag tragen alle Mitwirkenden selbst die Entscheidung, so daß die Akzeptanz in der Umsetzung gesteigert wird 11 . Im Entscheidungsprozeß dient die Mediation und die Einschaltung des Mediators insbesondere der Lösungssuche. Eine wesentliche Aufgabe des Mediators ist ferner die Formulierungshilfe bei der Entscheidungsfindung, damit die Verhandlungsübereinkunft rechtlich verbindlich werden kann. Der Mediator hilft den Parteien damit, einen justitiablen Mediationsvertrag abzuschließen. Damit bietet der 8 Krebs, VVDStRL 52, 248 ff., 253; Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 231 ; Kostka in: FVU (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 61 ff., 63; für Mediation siehe bereits oben. 9 Wegmann in: Strempel (Hrsg.), Mediation für die Praxis, 1998, 29 ff.; Krebs, VVDStRL 52, 248 ff., 252; Kunig in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 43 ff., 46. 10 Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 9; Maurer in: Hili (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990, 15 ff., 34. 11 Maurer in: Hili (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990, 15 ff., 34; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 11 f.

A. Verbindung zwischen Mediation und Verwaltungsvertrag

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öffentlich-rechtliche Vertrag die Möglichkeit der Bindung der Parteien und kann so für die Umsetzung der gefundenen Ergebnisse sorgen. Im Ergebnis erfüllen beide Instrumente die Anforderungen an moderne Handlungsformen der Verwaltung, indem sie die Kriterien der Flexibilität, Effizienz, Akzeptanz und der Eigeninitiative aufgreifen. Mediation dient dabei der Entscheidungsfindung und der Verwaltungsvertrag der Entscheidungsumsetzung.

II. Funktionen des Verwaltungsvertrags im Rahmen der Mediation Die Einsatzgebiete des Verwaltungsvertrags im Rahmen der Mediation beschränken sich nicht nur auf die Bindung der Parteien im Mediationsvertrag. Auch die Verhandlungsordnung und die Beauftragung des Mediators kann durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgen. Wenn und soweit dies der Fall ist, wird eine gesetzliche Ausgestaltung der Mediation überflüssig 12• 1. MediatiQnsvereinbarung

Zu Beginn der Mediation schließen die Beteiligten eine Mediationsvereinbarung13. In der Mediationsvereinbarung verabreden sie zum einen grundsätzlich die Durchfiihrullg einer Konfliktmitdung unter Hinzuziehung eines Mediators, zum anderen werden organisatorische Regelungen fiir den Ablauf festgelegt und die Verhandlungen strukturiert 14 . Dies ist freilich nur sinnvoll, wenn die Parteien auch die Einhaltung dieser Regeln verlangen können. Zu klären sind die rechtliche Einordnung der Übereinkunft, der Rechtsbindungswille der Parteien und die nähere Ausgestaltung. Dabei stehen insbesondere Informationszugangsrechte und Regelungen über die Informationsverwendung bzw. die Vertraulichkeit in Frage. Des weiteren sind in der Mediationsvereinbarung Bestimmungen aufzunehmen, die die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung gewährleisten15 • Statt Mediationsvereinbarung käme auch der Begriff der Mediationsordnung in Betracht. In erster Linie handelt es sich bei der Übereinkunft um die grundsätzliche Vereinbarung der Durchführung der Mediation. Der Begriff der Vereinbarung trägt 12 Für wnfassende gesetzliche Regelungen aber Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 239 ff.; Sünderhauf, Mediation, 1997, 205 ff.; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000. 13 Barbian / Jeglitza in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 125; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 154; Holznagel, Jura 1999,71 ff., 74; Gaßner!Holznagel/Lahl, Mediation, 1992,45 und 48; FVU in: ders. (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 253. 14 Sünderhauf, Mediation, 1997, 240; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 154. 1s Oben 2. Kap. A. III. 4.

170

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

zudem eher der konsensualen Ausgestaltung der Mediation Rechnung. Unter den Begriff der Ordnung fallen gesetzliche Rahmen und Normen, wie z. B. eine Satzung oder Berufsordnung 16 . Im Gegensatz zur Mediationsvereinbarung steht der Mediationsvertrag, der den Abschlußvertrag des Mediationsverfahrens darstellt. Eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Begriffen besteht nicht: Die Mediationsvereinbarung stellt die Vereinbarung der Mediation, der Mediationsvertrag den Abschluß der Verhandlungen durch Vertragsschluß dar17 . 2. Mediationsauftrag

Vor dem Beginn der Mediation sind die Beauftragung sowie die Rechte und Pflichten des Mediators zu klären 18 . Der Mediationsauftrag könnte ebenfalls einen öffentlich-rechtlichen Vertrag darstellen, insbesondere wenn es sich um eine Beleihung handelt und dem Mediator hoheitliche Befugnisse übertragen werden. Auch bei der Verwaltungshilfe können öffentlich-rechtliche Pflichten des eingeschalteten Mediators begründet werden. Von besonderem Interesse sind die Konsequenzen für das Verhandlungsergebnis aus der Beteiligung des Mediators. Zum einen können sich verfahrensrechtliche Rechtsfolgen ergeben, wenn sein Handeln der Verwaltung zugerechnet wird, es kommen aber auch Auswirkungen auf den Mediationsvertrag sowie haftungsrechtliche Folgen in Betracht. Es empfiehlt sich dabei, die Mediationsvereinbarung und den Mediationsauftrag in der Untersuchung zu trennen, da unterschiedliche Rechtsverhältnisse geregelt werden sollen. Im Unterschied zu Mediationsverfahren im Zivilrecht wird der Mediator nicht von allen Parteien, sondern in der Regel nur durch die Verwaltung beauftragt. In der Mediationsvereinbarung werden die Rechte und Pflichten der Parteien untereinander festgelegt, während der Mediationsauftrag das Verhältnis der Verwaltung zum Mediator regelt. Hier werden insbesondere Bestimmungen über seinen Auftrag sowie seine Rechte und Pflichten geregelt. Die Bestimmungen stehen in keinem Zusammenhang und sollten daher getrennt voneinander behandelt werden. In der Mediationspraxis ist die Trennung der Bestimmungen aus dem Mediationsauftrag und der Mediationsvereinbarung dagegen nicht zwingend; die unabhängig voneinander stehenden Bestimmungen können in einem Vertrag zusammengefaßt werden.

In diesem Sinne auch Hamburger Mediationsordnung für Wirtschaftskonflikte. Anders indes FVU in: ders. (Hrsg.), StudienbriefUmweltrnediation, 2000, 261; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 73; auch BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187. 18 Breidenbach, Mediation, 1995, 149; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 22; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 41, 48; Gaßner/ Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 62-65; Voßebürger/ Claus in: FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltrnediation, 2000, 81 ff., 95. 16 17

A. Verbindung zwischen Mediation und Verwaltungsvertrag

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Der Mediationsauftrag ist damit vom Mediationsvertrag zu unterscheiden. Unter Mediationsvertrag ist der Abschlußvertrag unter den Parteien zu verstehen, während im Mediationsauftrag die Beauftragung des Mediators erfolgt19. Werden die Mediationsvereinbarung und der Mediationsauftrag in einem Vertrag gebündelt, so bietet sich als Oberbegriff die Bezeichnung als Mediationsvereinbarung an. 3. Mediationsvertrag Schließlich kann der Mediationsvertrag einen öffentlich-rechtlichen Vertrag darstellen, dessen Zulässigkeit und Ausgestaltung untersucht werden soll20 . Dabei kommen verbindliche Kompensationsregelungen des Vorhabenträgers, Schiedsvereinbarungen und Rechtsmittelverzichte in Betrachr 1 . Es ist auch denkbar, daß die Beteiligten sich während des Verfahrens bereits auf Teilkompromisse einigen. In der Mediationspraxis wurden häufig Teilprobleme auf dem Weg zum endgültigen Verhandlungspaket abgearbeitet22 . Bereits diese Teilvereinbarungen könnten Verwaltungsverträge darstellen, wobei die Frage nach dem Rechtsbindungswillen der Parteien zu stellen ist. Von besonderem Interesse ist die Zulässigkeit der Vertragsform im Umweltrecht und die Auswirkungen einer fehlenden Zustimmung nichtbeteiligter Dritter. Hier ist vor allem der Frage nachzugehen, welche Rolle und welchen Einfluß der Mediator auf das Verhandlungsergebnis hat. 4. Zusammenfassung Im Rahmen einer Umweltmediation werden mehrere vertragliche Beziehungen begründet, die im folgenden untersucht werden sollen: Zunächst schließen die Beteiligten eine Mediationsvereinbarung zur Regelung der Verhandlungsmodalitäten. Im Mediationsauftrag werden die Beauftragung des Konfliktmittlers sowie dessen Rechte und Pflichten bestimmt. Der Mediationsvertrag ist schließlich der AbAnders Wegmann in: Strempel (Hrsg.), Mediation fiir die Praxis, 1998, 29 ff. Brandt in: Hoffmann-Riem/Schrnidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 239 ff., 244; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990; Kunigi Rublack, Jura 1990, 1 ff., 4; Sünderhauf, Mediation, 1997, 263; Gaßneri HolznageliLahl, Mediation, 1992, 70, 120; Hoffmann-Riem, Konfliktrnittler, 1989, 60; Troja, ZfU 1997, 317 ff., 333; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 256; Breuer in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990,231 ff., 243; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990. 21 Sünderhauf, Mediation, 1997, 249; Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 57; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 100; erwähnt bei Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 156. 22 Jeglitza i Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 137 ff.; Fietkau i Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 94 ff. 19

20

172

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

schlußvertrag, mit dem der Konsens rechtlich umgesetzt werden soll. Damit herrschen klare, voneinander abgrenzbare Begriftlichkeiten:

M-Auftrag

Verwaltung

M-Vereinbarung

Konfliktparteien

M-Vertrag

B. Mediationsvereinbarung In der Mediationsvereinbarung verabreden die Parteien die Durchfiihrung einer Mediation und treffen Regelungen über die Verhandlungsmodalitäten23 . In der rechtlichen Einordnung ist zu klären, welcher Rechtsordnung diese Bestimmungen unterfallen. Ferner stellt sich die Frage nach der rechtlichen Verbindlichkeit der Bestimmungen. Um dies beurteilen zu können, ist zunächst auf die Regelungen einzugehen, die in einer solchen Mediationsvereinbarung getroffen werden sollen. Die Gestaltung und Ausformulierung der einzelnen Bestimmungen kann dem Mediator überlassen werden. In diesem Fall ist die Bestätigung durch alle Verhandlungsteilnehmer erforderlich, da sie selbst Herren des Verfahrens sind24. Eine eigenverantwortliche und selbstbestimmte Mediation erfordert auch die autonome Regelung der Formalien. Die Mediationsvereinbarung sollte nur die wesentlichen Rahmenbedingungen des Ablaufs und der Verhandlungsdurchfiihrung regeln. Sie soll dagegen nicht für alle denkbaren Schwierigkeiten vorab eine Lösung anbieten; insbesondere darf nicht versucht werden, die Streitpunkte bereits hier zu regeln. Ansonsten läuft das Aushandeln der Mediationsvereinbarung Gefahr, das Scheitern der Verhandlungen vor deren eigentlichen Aufuahme zu bewirken. Eine Verhandlungsordnung bleibt dennoch erforderlich, um die Rahmenbedingungen zu regeln. 23 Beispiele insbesondere bei l#!gmann, Konsens 1999, 146 ff., 149; auch l#!gmann, Konsens 1999, 80, 82; Gaßner/ Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 45 und 48; FVU in: ders. (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000, 253; de lege ferenda bei Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 56 ff.; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 239 ff. 24 Wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 146.

B. Mediationsvereinbarung

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I. Inhalte der Mediationsvereinbarung Im folgenden werden die Inhalte einer Mediationsvereinbarung dargestellt, wie sie in der Mediationspraxis festgelegt und in der Literatur gefordert werden. Die Untersuchung beschränkt sich dabei auf die Darstellung möglicher Inhalte der Mediationsvereinbarung.

1. Präambel In der Präambel der Mediationsvereinbarung werden der Streitgegenstand und die Vereinbarung einer Mediation festgelegf 5 . Basierend auf der Konfliktanalyse aus der Vorbereitungsphase ist zunächst der Streitgegenstand zu beschreiben26. Im Rahmen der Darstellung der Konfliktsituation kann auch das Mediationsziel aufgenommen werden, soweit dies mit der Ergebnisoffenheit des Verfahrens vereinbar isr 7 . Der Konsens über den Dissens legt eine gemeinsame Diskussionsgrundlage fest und stellt einen ersten Schritt zur gemeinsamen Gesamtlösung dar. In der Praxis zeigt sich, daß die genaue Bestimmung des Streitgegenstandes bereits zu einer Verringerung der zunächst angenommenen Streitpunkte fiihrr 8 . Die Formulierungen sollten möglichst allgemein gehalten werden, damit nicht einseitige Positionen einzelner Parteien aufgenommen und damit vorab festgelegt werden29 . Ferner sollte in der Präambel die Vereinbarung einer Mediation festgehalten werden. Dabei empfiehlt es sich wegen der Vielfalt der ADR-Verfahren und der uneinheitlichen Terminologie die wesentlichen Verfahrensgrundsätze - wie sie von den Parteien beabsichtigt sind- in der Präambel zu definieren30• Zugleich sollte die Beauftragung des Mediators in die Mediationsvereinbarung aufgenommen werden. Damit ist allerdings nur die grundsätzliche Frage der Einschaltung eines Mediators gemeint. Die Rechte und Pflichten des Mediators sowie die Einzelheiten der Beauftragung sind dagegen im Mediationsauftrag zu regeln. 25 Wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 146; Gaßner i Holznagei/Lahl, Mediation, 1992, 48 f.; Barbiani Jeglitza in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 125; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 154; Holznagel, Jura 1999, 71 ff., 74. 26 Gaßner I Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992, 48 f.; Barbian I Jeglitza in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 125; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 154; Holznagel, Jura 1999, 71 ff., 74. 27 Im Falle des Mediationsverfahrens fiir den Standort des Großflughafens Berlin wäre dies die Auswahl eines Standorts, siehe hierzu 1. Kap. C. 111. 1. 28 Barbian l Jeglitza in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 125. 29 Wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 146. 30 Wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 146; auch Trieb, Konsens und Verwa1tungsverfahren, 1997,34.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

2. Ablaufder Verhandlungen In einem zweiten Schritt legen die Parteien den zeitlichen Rahmen für weitere Ermittlungen und die Behandlung der Streitthemen fese 1• Dabei sollte die Reihenfolge der Bearbeitung der Konfliktlinien und Streitschwerpunkte in Grundsätzen definiert werden. Indem die Parteien die Verhandlungen strukturieren, schaffen sie einen Anreiz für zügige Verhandlungen und verhindem bereits im Vorfeld Verschleppungstaktiken32. Die Mediation wird damit zeitlich kalkulierbar, was insbesondere im Interesse der Wirtschaft liegt, die auf Effizienz bedacht ist. Dies entspricht auch dem Willen der Verwaltung, die eine Beschleunigung des Verfahrens anstrebt33 . Die von den Beteiligten festgelegten Grundsätze sollen während der Dauer des Verfahrens verbindlich sein. Eine Abweichung kann allerdings in der konkreten Verhandlungssituation hilfreich sein, so daß von dem festgelegten Verfahren mit Zustimmung aller Beteiligten abgewichen werden kann. 3. Pactum de non petendo In einer prozessualen Abrede vereinbaren die Parteien, andere Verwaltungsoder Gerichtsverfahren während der Mediation ruhen zu lassen. Die Vereinbarung kann sich auch auf Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes erstrecken34. Durch den Pactum de non petendo soll verhindert werden, daß sich die Parteien nur zum Schein auf die Verhandlungen einlassen, während in anderen Verfahren bereits vollendete Tatsachen geschaffen werden. Die Klausel stellt sicher, daß erst nach Beendigung des Mediationsverfahrens das ursprüngliche Verfahren wieder aufgenommen werden kann. Bei der Vereinbarung einer derartigen Klausel müssen die Parteien darauf achten, daß während der Mediation keine Antrags-, Einspruchs-, Klage- oder andere Verfahrensfristen ablaufen. Ein Pactum de non petendo könnte zur Unzulässigkeit entsprechender Rechtsmittel führen. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben könnte das Einleiten oder Betreiben eines Verfahrens entgegen der Verabredung als rechtsmißbräuchlich einzustufen sein35 . Nach dem Grundsatz des venire contra factumpropriumdürfen sich die Beteiligten im Verwaltungsverfahren nicht widersprüchlich verhalten. Wenn aber vereinbart ist, daß anderweitige Verfahren während der Mediation ru31 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 154; Holznagel, Jura 1999, 71 ff., 74; Gaßner! Holznagel!Lahl, Mediation, 1992, 49 f.; Sünderhauf, Mediation, 1997, 242; ffegmann, Konsens 1999, 146 ff., 146; Schmidt, ZKM 2000, 77. 32 Holznagel, Jura 1999, 71 ff., 74; auch Sünderhauf, Mediation, 1997, 242. 33 Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 154; Gaßnerl Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992,49. 34 ffegmann, Konsens 1999, 80, 81. 35 Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 RN. 51; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 734; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §53 RN. 10 tf.

B. Mediationsvereinbarung

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hen sollen, so stellt ein Verstoß gegen diese Vereinbarung einen Rechtsmißbrauch dar, so daß das Verfahren unzulässig wird. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis als generelle Zulässigkeitsvoraussetzung einer verwaltungsgerichtlichen Klage fehlt, wenn die Klageerhebung gegen Treu und Glauben verstößt36 . Daraus folgt, daß unter den Beteiligten nicht nur die Verpflichtung besteht, solche Verfahren ruhen zu lassen, sondern das Einleiten solcher Verfahren vielmehr unmittelbar ausgeschlossen wird. Die Klausel wirkt sich folglich direkt auf die Verfahren aus. Erst durch Kündigung der Mediation können sich die Beteiligten der Zulässigkeitssperre entziehen und auf ihre ursprünglichen Rechtsmittel zurückgreifen. 4. Beginn und Ende des Verfahrens Da entsprechend dem Pacturn de non petendo andere Verfahren während der Mediation ruhen sollen, sind Beginn und Ende des Verfahrens in der Mediationsvereinbarung zu definieren37 . Als Zeitpunkt des Beginns der Mediation bietet sich der Abschluß der Mediationsvereinbarung an. Als Verfahrensende ist nicht nur der Abschluß eines Vertrags, sondern auch das Scheitern der Verhandlungen zu bestimmen. Das Verfahren gilt dabei als gescheitert, wenn die Beteiligten dies übereinstimmend erklären oder das Verfahren einseitig gekündigt wird. Um ein vorschnelles Scheitern der Verhandlungen durch eine einseitige Kündigung zu vermeiden, kann vorgesehen werden, daß die Kündigung erst nach Ablauf einer bestimmten Frist wirksam wird38 . Ferner kann aufgenommen werden, daß die anderen Beteiligten das Verfahren auch ohne den Austretenden fortführen können. Letzteres ist freilich nur möglich, wenn das Verfahren ohne den Kündigenden sinnvoll weitergeführt werden kann. Dabei ist im Hinblick auf einen verbindlichen Abschlußvertrag insbesondere § 58 Abs. I VwVfG Rechnung zu tragen, der die Zustimmung Dritter verlangt, in deren Rechte durch den Vertrag eingegriffen wird. Geht es also um eine vertragliche Projektrealisierung, müssen alle rechtlich Betroffenen an der Mediation beteiligt werden39• 5. Informationszugang und Informationsverwertung Als zentrale Punkte der Mediationsvereinbarung stellen sich die Fragen des Informationszugangs und der Informationsverwertung und zwar sowohl im Verfah-

36 37

38 39

Schmitt G/aeser, Verwaltungsprozeßrecht, RN. 156; Kopp, VwGO, Vor§ 40 RN. 31. rfegmann, Konsens 1999, 146 ff., 147; Schmidt, ZKM 2000, 74. Ebenda. Siehe hierzu unten 3. Kap. D. Il. 4.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

ren als auch in Folgeprozessen40. Allgemein sind die Fragen der Protokollierung der Verhandlungen und die Vertraulichkeit in die Mediationsvereinbarung aufzunehmen. a) Protokoll Der Verfahrensverlauf ist zu protokollieren41 . Diese Aufgabe kann durch den Mediator erledigt werden, der die Ergebnisse der Verhandlungen zusammenfassend wiedergibt. Die Protokolle bedürfen in jedem Fall der Bestätigung durch alle Teilnehmer. Das Protokoll liefert Zwischenberichte der Verhandlungen und hilft so, den Verfahrensverlauf nachzuvollziehen sowie getroffene Vereinbarungen zu rekapitulieren. Des weiteren dient das Protokoll dem Zweck, bei Abschluß des Verfahrens eine schriftliche Abfassung der Verhandlungslösung anzufertigen. Die Dokumentation der Verhandlungen wird teilweise als verfassungsrechtlich erforderlich erachtet. Dies würde sich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung ergeben, der die Überprütbarkeit und Nachvollziehbarkeit der Entscheidung durch die Gerichte fordert. Nur bei einer umfassenden Protokollierung wäre sichergestellt, daß später hinreichender Rechtsschutz gewährleistet werden kann42 . Eine derartige Pflicht besteht für Verwaltungsverfahren weder im allgemeinen noch im besonderen Verfahrensrecht, weder die Vorschriften des VwVfG noch die umweltrechtlichen Spezialgesetze sehen derartiges vor. Zwar sind hier die wesentlichen Verfahrensschritte aktenkundig zu machen. Dies muß auch im Rahmen der Mediation gelten. Indes ist eine umfassende Protokollierung der Verhandlungen nicht erforderlich. Eine Protokollpflicht rechtfertigt sich auch nicht aus der Einschaltung des privaten Mediators als Verwaltungshelfer, da hierdurch die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung nicht angetastet wird. Anders könnte es sich dagegen im förmlichen Verfahren verhalten, wenn also Mediation integriert im Verfahren zur Anwendung kommt und dabei einzelne Schritte des Verwaltungsverfahrens ersetzt. In diesem Fall liegt eine öffentlichrechtliche Beleihung vor, die mit der Übertragung hoheitlicher Befugnisse einhergeht43. So könnte es z. B. im Rahmen einer Mediation nach§ 4b BauGB erforderlich sein, daß der Mediator über seine Tätigkeit in Form eines Protokolls Rechenschaft ablegen muß. Eine derartige Auffassung findet sich indes weder in der allgemeinen Literatur zur Beleihung noch in der Komrnentierung des - exakt diesen 40 Siehe auch BAFM, Richtlinien fiir Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien fiir Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt. 41 Gaßner / Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 49; Sünderhauf, Mediation, 1997, 243; 'Wegmann, Konsens 1999, 81 f.; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 66. 42 So Sünderhauf, Mediation, 1997, 150, die allerdings von einer umfassenden Kodifikation der Mediation ausgeht. 43 Hierzu oben 2. Kap. B. I. 4. sowie 2. Kap. A. III. 4. Speziell fiir § 4b BauGB 2. Kap. C. II. 2. d).

B. Mediationsvereinbarung

177

Fall regelnden-§ 4b BauGB44 • Auch der Entwurf zu§ 89 UGB-KomE sieht keine Protokollpflicht vor, obwohl er im übrigen umfassende Regelungen zu den Formalitäten enthält45 . Des weiteren liegt im Rahmen der Beleihung eine gesetzliche Grundlage für die Einschaltung eines Mediators vor, die eine selbständige Durchführung durch diesen legitimiert. Eine Protokollpflicht läßt sich also nicht für den Fall einer Beleihung begründen. Eine allgemeine und generelle Protokollpflicht ist folglich verfassungsrechtlich nicht erforderlich. Im Rahmen des Mediationsverfahrens erweist sie sich dennoch als sinnvoll, um den Verfahrensgang in Form eines Ergebnisprotokolls zu dokumentieren. b) Informationszugang In der Literatur zur Mediation wird gefordert, daß die Parteien dazu verpflichtet werden sollen, sämtliche Informationen zu offenbaren46 . Eine derart weite vertragliche Verpflichtung ist zwar grundsätzlich möglich, geht aber über das Maß des für die Parteien Zurnutbaren hinaus. Eine umfassende Darlegungs- und Wahrheitsverpflichtung könnte zudem die rechtliche Beständigkeit der Verhandlungsergebnisse in Frage stellen. Hat sich eine Vertragspartei auf die vollständige Offenbarung verpflichtet, so könnte jeder Verstoß gegen die Vertragspflichten die Nichtigkeit des Mediationsvertrags bedeuten. Als Konsequenz von Vertragsverstößen ergebe sich, daß unrichtige Informationen den Vertrag nach § 123 BGB (i. V m. § 59 Abs. 1 VwVtG) anfechtbar machen und unvollständige Informationen eine Schadensersatzpflicht begründen würden47 . Durch diese Risiken würde der Wille der Parteien zum Vertragsschluß erheblich gemindert. Eine umfassende Information aller Beteiligten ist im Rahmen der Mediation dennoch erforderlich. Der Zugang zu allen entscheidungsrelevanten Daten und Fakten muß gewährleistet sein48 . Es ist daher erforderlich, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Bürger an umfassender Information, dem Geheimhaltungsinteresse des Vorhabenträgers bezüglich sensibler Informationen und der rechtlichen Beständigkeit der Ergebnisse zu finden. Sinnvoll erscheint, die Parteien allgemein auf die wahrheitsgemäße Offenlegung ihrer Informationen zu verpflichten; die Verpflichtung auf eine vollständige Information sollte dagegen vermieden werden. Um das Informationsbedürfuis aller BeZu § 4b BauGB und der Literatur vgl. oben 2. Kap. C . II. 2. Zu§ 89 UGB-KomE siehe oben 2. Kap. C. II. 3. 46 Gaßner I Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992, 46 f. und 50 f.; FVU in: ders. (Hrsg.), StudienbriefUmwe1tmediation, 2000, 260 (aus den Standards fiir Umweltmediation vom Förderverein fiir Umwe1tmediation); Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 32. 47 ffegmann, Konsens 1999, 146 ff., 148. 48 ffegmann, Konsens 1999, 80 ff., 85; ffegmann, Konsens 1999, 146 ff., 148. 44

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12 He11riegel

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

teiligten zu befriedigen, sollte zudem vereinbart werden, daß weitere Informationen offengelegt werden sollen, wenn und soweit ein Beteiligter um Auskunft bittet49. Dieses Auskunftsbegehren wird in jedem Fall durch die Grenze des Rechtsmißbrauchs begrenzt. Im Ergebnis muß im Sinne der Freiwilligkeit der Mediation den Beteiligten vorbehalten bleiben, das Auskunftsbegehren zurückzuweisen, ein verbindlicher Auskunftsanspruch kann nicht gefordert werden. Bezüglich der Informationen der Verwaltung ist zusätzlich darauf hinzuweisen, daß es diese Auskünfte nur im Rahmen der Gesetze geben kann. Allerdings bestehen gerade im Umweltrecht durch § 4 UIG sehr weite Informationsansprüche der Bürger.

c) Vertraulichkeit und Verwertbarkeit Durch die umfassende Preisgabe von Informationen kann insbesondere die Rechtsposition des Vorhabenträgers, aber auch seine wirtschaftliche Existenz beeinträchtigt werden. In der Mediationsvereinbarung sollte daher die Vertraulichkeit der Informationen vereinbart werden50. Die Vertraulichkeit sollte dabei nicht nur für die in das Verfahren eingebrachten Informationen gelten, sondern darüber hinaus auch für alle anderen während der Verhandlung geäußerten Standpunkte51 . In die Mediationsvereinbarung ist zusätzlich eine Abrede aufzunehmen, durch die die Verwertbarkeit der Informationen in Folgeverfahren ausgeschlossen wird.

d) Zeugnisverweigerungsrecht Von dem Problem der Vertraulichkeit ist die Frage zu trennen, ob ein Zeugnisverweigerungsrecht vor Gericht besteht52. Ein solches ist nicht ohne weiteres vertraglich zu begründen. Kommt es bei Scheitern der Mediation zum Prozeß, könnten die Beteiligten nach § 96 Abs. I S. 2 VwGO als Zeugen vernommen werden oder die Unterlagen der Mediationsverhandlungen, insbesondere das Protokoll, als Urkundenbeweis herangezogen werden. Die Beweisaufuahme im Verwaltungsrechtsstreit richtet sich gemäß § 98 VwGO nach der ZPO. Die dort in§§ 383, 384 ZPO niedergelegten Zeugnisverweigerungsrechte sind für die Parteien der Mediation nicht einschlägig. § 383 Abs. I Nr. 6 So auch Wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 148. Barbian / Jeglitza in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 125; Gaßner/ Holznage/1 Lahl, Mediation, 1992, 45; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 155; ebenso BAFM, Richtlinien fiir Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien fiir Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt. 51 Trieb, Konsens und Verwa1tungsverfahren, 1997, 36 f.; Holznagel, Jura 1999, 7 1 ff., 74. 52 wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 147 f. 49

50

B. Mediationsvereinbarung

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ZPO kann allein Bedeutung für den Mediator erlangen, worauf im folgenden zurückzukommen sein wird. Ein Zeugnisverweigerungsrecht kann auch nicht vertraglich vereinbart werden. Ebenso ist eine Abrede über das Unterlassen entsprechender Beweisanträge wertlos, da im Verwaltungsprozeßrecht nach§ 86 Abs. 1 S. 1 VwGO der Amtsermittlungsgrundsatz herrscht53 . § 86 Abs. 1 S. 2 VwGO stellt zudem klar, daß das Gericht an das Vorbringen der Parteien nicht gebunden ist. Ein gesetzliches Zeugnisverweigerungsrecht besteht für die Vertragsparteien nicht; ein solches kann auch nicht vertraglich begründet werden.

e) Umgang mit Öffentlichkeit und Presse Wie bereits dargelegt, sollen die Verhandlungen vertraulich bleiben. Dennoch sind auch die Öffentlichkeit und die Presse über den Fortgang der Verhandlungen zu informieren, damit nicht der Eindruck entsteht, daß Verwaltungsentscheidungen ausgehandelt werden, die nur den Parteiinteressen, aber nicht dem Wohl der Allgemeinheit dienen54 . Dabei bietet es sich an, zumindest die Mediationsvereinbarung zu veröffentlichen, da diese Auskunft über den Verfahrensgegenstand, das Verfahrensziel, das Konzept der Mediation und die Verhandlungsmodalitäten gibt. Im weiteren Gang der Verhandlungen kann dem Mediator die Aufgabe der Information der Öffentlichkeit übertragen werden. 6. Spezielle Bestimmungen for die Verwaltung Das Verwaltungsrecht wird vom Prinzip vom Vorrang des Gesetzes beherrscht. Daraus ergeben sich Konsequenzen für die Teilnahme der Verwaltung, die in der Mediationsvereinbarung zu berücksichtigen sind. Dabei ist an dieser Stelle nur das Verhältnis von der Verwaltung zu den Beteiligten zu regeln, während auf die Besonderheiten im Verhältnis zum Mediator und dessen Verhandlungsfiihrung im Rahmen des Mediationsauftrags zurückzukommen sein wird. Auch während der Mediation muß die Verwaltung in der Lage bleiben, die Verfahrensherrschaft auszuüben. Daraus ergibt sich, daß ihr zunächst in Teilfragen ein Vetorecht zustehen muß, damit sie nicht überstimmt werden kann, und daß die Verwaltung ein sofortiges Kündigungsrecht innehat, damit sie auf ihre ordnungsrechtlichen Instrumente zurückgreifen kann. Ferner sollte ausgeschlossen werden, daß bei den Beteiligten ein schutzwürdiges Vertrauen in bezug auf einzelne Verband53 Entsprechendes wird insbesondere im Zivilrecht mit der Folge vorgeschlagen, daß entsprechende Beweisanträge unzulässig sein sollen, vgl. Wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 148 f. oder BAFM, Richtlinien fiir Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien fiir Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt. 54 Gaßner/ Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 45; Sel/now, ZKM 2000, 19. 12*

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

lungsübereinkünfte entsteht. Nur die Gesamtlösung soll, soweit sie in einem Mediationsvertrag festgehalten wird, rechtliche Verbindlichkeit entfalten. Es handelt sich hierbei zwar um grundsätzliche Probleme der Mediationsverhandlungen, eine Regelung muß aber mit den Beteiligten erfolgen, so daß eine Berücksichtigung dieser Aspekte in der Mediationsvereinbarung erforderlich wird. a) Einstimmigkeit bzw. Vetorecht der Verwaltung Im Verwaltungsverfahren ist die Verwaltung entsprechend dem Amtsermittlungsgrundsatz Herrin des Verfahrens. Sie muß alle erforderlichen Nachforschungen anstellen und darf das Abwägungsmaterial nicht zur Disposition stellen55 . Wenn in der Mediationsvereinbarung fiir Teilfragen die Entscheidung nach dem Mehrheitsprinzip vereinbart wird, könnte die Verwaltung überstimmt werden. Damit würde die ihr allein zustehende Letztentscheidungsbefugnis verletzt, indem sie daran gehindert wäre, bestimmte, fiir notwendig erachtete Sachverhaltsermittlungen vorzunehmen. Alternativ kommt dazu in Betracht, alle Entscheidungen dem Einstimmigkeitspostulat zu unterwerfen, da auf diese Weise ebenfalls keine Entscheidungen gegen den Willen der Verwaltung getroffen werden können. Zugleich stellt dies sicher, daß die Verhandlungspartner gleichberechtigt an der Mediation teilnehmen. Auf diese Weise wird ein Vetorecht der Verwaltung ermöglicht, ohne ihr eine Sonderstellung gegenüber den anderen Konfliktparteien in den Verhandlungen einzuräumen. Ausreichend muß dabei die Zustimmung der Mehrheit bei Enthaltung der anderen Beteiligten sein, da ansonsten die Stimmenthaltung einer Ablehnung gleichkommt. b) Vertrauensausschluß Eine Bindung der Verwaltung kann und soll nur durch den Abschluß eines Verwaltungsvertragserreicht werden. Allerdings käme in Betracht, daß bei den Beteiligten durch die Teilnahme der Verwaltung an sich oder durch bestimmte Äußerungen während des Verfahrens ein schutzwürdiges Vertrauen entsteht56. Sind an die Teilnahme der Verwaltung oder an bestimmte Äußerungen bereits Rechtsfolgen geknüpft, wird ein ergebnisoffenes Verhandeln und die Suche nach Alternativen eingeschränkt. Deswegen soll im folgenden untersucht werden, wie sich Vertrau-

Siehe hierzu 2. Kap. A. III. 4. Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988, 148; Kunig I Rublack, Jura 1990, 1 ff., 6; Bank in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, §54 RN. 15a; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 57; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 82. 55 56

B. Mediationsvereinbarung

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enstatbestände bei den Beteiligten entwickeln können, um die Entstehungsgründe bereits im Vorfeld durch die Mediationsvereinbarung auszuschließen. Schon die Aufuahme von Verhandlungen kann bei den Beteiligten zu der Annahme führen, daß die Verwaltung auf ihre einseitig-hoheitlichen Instrumente verzichtet. Es ist anerkannt, daß die Verwaltung· gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, wenn sie Verhandlungen ohne sachlichen Grund abbricht57 . Bereits durch die Aufuahme von Verhandlungen entsteht ein Rechtsverhältnis, daß unter den Beteiligten gegenseitige Rücksichtnahmepflichten begründet58 . Im Rahmen dieses Rechtsverhältnisses kommt auch der Grundsatz von Treu und Glauben als allgemeines Rechtsprinzip zur Anwendung, wobei insbesondere auf das Verbot des venire contra factum proprium abzustellen ist. Danach ist die Verwaltung zu konsequentem Handeln verpflichtet. Der Abbruch von Verhandlungen ohne triftigen Grund stellt einen Verstoß gegen diese Grundsätze dar, der Schadensersatzansprüche gegen die Verwaltung begründen kann59. Bei der Aufuahme von Verhandlungen darf keine "Verbindlichkeit durch die Hintertür" begründet werden. Eine Bindung der Verwaltung bei Verhandlungen ist nur unter den Voraussetzungen und in den Grenzen der Vorschriften über den Verwaltungsvertrag vorgesehen. An das Vorliegen eines sachlichen Grundes fiir den Abbruch von Verhandlungen dürfen daher keine zu hohen Anforderungen gestellt werden60 • Ein sachlicher Grund ist danach bereits bei jeder Änderung der Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die Verwaltung gegeben61 . Wenn die Verwaltung der Auffassung ist, daß ein sofortiges Handeln erforderlich wird, ist sie in jedem Falle berechtigt, die konsensualen Verhandlungen abzubrechen, um auf ihre ordnungsrechtlichen Instrumente zurückzugreifen. Daraus folgt, daß die Verwaltung grundsätzlich auch Mediationsverhandlungen verlassen kann, ohne sich Schadensersatzansprüchen auszusetzen. Gleiches gilt im übrigen fiir die anderen Beteiligten. Für das Entstehen eines Vertrauenstatbestands ist unabhängig davon erforderlich, daß der Bürger auf eine bestimmte Position vertraut hat und daß dieses Vertrauen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände schützenswert ist. Bei der Mediation ist daher zu berücksichtigen, daß es sich um ein ergebnisoffenes Verfahren handelt, bei dem sich die Beteiligten gemeinsam auf die Suche nach Problemlösungen machen. Dabei ist ein wesentlicher Teil des Verfahrens die gemeinsame Gestaltung, die nur durch das Sammeln von Ideen - einem unverbindlichen Brainstorming - möglich wird. Verbindliche Pakete sollen erst am Ende des Verfahrens 57 Eberle, Verw 184, 439 ff., 449 und 455; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 219 f.; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 82 f. 58 Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 60; Ste/kens in: Stelkens/Bonk / Sachs, VwVfD, § 9 RN. 5 ff. 59 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, 219 f. 60 Maurer, Verwaltungsrecht, § 15 RN. 19 und Grüter, Kooperationsprinzip, 1990, 89. 61 Maurer, Verwa1tungsrecht, § 15 RN. 19.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

geschnürt werden, wenn sich die Beteiligten auf einen Konsens geeinigt haben und dieses Ergebnis vertraglich umsetzen wollen. Grundsätzlich kommen dabei auch vorher Teilvereinbarungen durch öffentlich-rechtliche Verträge in Betracht, für die im übrigen die gleichen Ausführungen wie für den Mediationsvertrag (unten D.) gelten. Die Freiwilligkeit und die Ergebnisoffenheit sind Grundprinzipien der Mediation. Bereits nach seiner Konzeption ist das Verfahren der Mediation also nicht geeignet, während der Verfahren Vertrauenstatbestände zu schaffen. In diesem Sinne kann vereinbart werden, daß die Verwaltung das Verwaltungsverfahren jederzeit mit sofortiger Wirkung wieder aufnehmen, also auf ihre ordnungsrechtlichen Instrumente zurückgreifen kann. Zur Klarstellung und zum Schutz der Verwaltung vor Amtshaftungsansprüchen sollte zusätzlich in der Mediationsvereinbarung festgelegt werden, daß die Verhandlungen solange unverbindlich sind, bis die Parteien das Verhandlungsergebnis in einem Vertrag festlegen. 7. Kosten und Finanzierung

Die Mediationsvereinbarung sollte ferner Bestimmungen über die Kosten und die Finanzierung des Verfahrens enthalten. Die Auslagen und Kosten, die den Beteiligten im Verfahren entstehen, sollen sie selbst tragen. Die Mediationsvereinbarung sollte klarstellen, daß den Beteiligten für ihre Teilnahme kein Honorar zusteht. Ferner müssen die Kosten für das Mediationsverfahren in der Mediationsvereinbarung aufgenommen werden. Sowohl die Beauftragung als auch die Kosten für den Mediator hat in der Praxis bislang die Verwaltung übernommen62 . Denkbar ist auch eine Verlagerung der Kosten auf den Projektträger oder auf alle Konfliktbeteiligten. Da das Problem der Finanzierung der Mediation eng mit der Frage der Neutralität des Mediators verbunden ist, werden auch Fondslösungen diskutiert63 . Für eine Kostentragung durch den Vorhabenträger spricht das Verursacherprinzip, da erst durch ihn das Mediationsverfahren erforderlich wird. Ferner spricht für eine Finanzierung durch den Vorhabenträger, daß er in der Regel die größte Leistungsfähigkeit aufweisen wird64 . Im Vergleich zu den Kosten der hier relevanten Vorhaben sind die Kosten für die Mediation nicht weiter beachtlich. Gleichzeitig profitiert er von der konsensualen Verhandlungsübereinkunft. Sinnvoll erscheint es 62 Sünderhauf. Mediation, 1997, 224; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 54; Jeglitza I Hoyer in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 13 7 ff., 182; Modelle der Kostenübernahme durch die Verfahrensbeteiligten werden unten im Rahmen des Mediationsauftrags diskutiert. 63 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 54; Gaßner / Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992, 37; Loosen, Pragmatischer lnteressenausgleich, 2000, 189. 64 Sünderhauf. Mediation, 1997, 224; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 54.

B. Mediationsvereinbarung

183

daher, die Kosten für den Mediator im Falle einer - aus der Sicht des Vorhabenträgers - erfolgreichen Mediation abzuwälzen. Als Erfolg muß in diesem Sinne jede von den Parteien getragene Abschlußvereinbarung gleich welchen Inhalts gelten. Die Bezahlung des Mediators durch den Projektträger kann indes die Neutralität des Konfliktmittlers in Frage stellen. Um die Neutralität des Mediators zu gewährleisten, käme - entsprechend amerikanischer Erfahrungen - eine Fondslösung in Betracht. In den USA wurden die Kosten in der Regel von Stiftungen getragen65 . Ein den USA vergleichbares Stiftungswesen existiert allerdings in Deutschland nicht. Gleichzeitig erscheint eine Fondslösung wegen der langwierigen Phase der Antragstellung und Prüfung nicht praktikabel66. Die Lösung der Neutralitätsfrage über Fonds bietet sich daher nicht an. Bei näherer Betrachtung des Mediationskonzepts zeigt sich, daß das Verfahren nicht nur einseitig den Vorhabenträger begünstigt. Das Konzept der Mediation ist darauf ausgerichtet, die Interessen aller Konfliktparteien angemessen zu befriedigen. Dementsprechend könnte eine Kostenbeteiligung aller Parteien in Betracht kommen. Dabei wird einhellig die Forderung verfolgt, die Parteien nach Maßgabe ihrer Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen67, was allerdings die Frage nach dem Verteilungsschlüssel für die Kosten aufwirft. Sinnvoll erscheint es daher, entsprechend der bisherigen Praxis, daß die Bezahlung durch die Verwaltung erfolgt. Schließlich betraut sie den Mediator im Rahmen einer Beleihung oder Verwaltungshilfe mit der Verfahrensdurchführung. 8. Schlußbestimmungen

Entsprechend der allgemeinen Vertragspraxis sind in der Mediationsvereinbarung eine Vollständigkeits-, Schriftform- und eine Teilnichtigkeitsklausel als abschließende Bestimmungen aufzunehmen. Im Ergebnis wiederholen diese Bestimmungen nur die allgemeinen Grundsätze zur Umdeutung und ergänzenden Vertragsauslegung, die auch im Verwaltungsrecht Anwendung finden68 . Von besonderer Relevanz ist dagegen die TeilnichtigkeitsklauseL § 59 Abs. 3 VwVfG ordnet grundsätzlich die Gesamtnichtigkeit des Vertrags als Folge einer Teilnichtigkeit an. Zum Schutz der Parteien ist erforderlich, daß die Vertraulichkeitsregelungen und Geheimhaltungspflichten auch dann wirksam bleiben, wenn

65 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 56; Gaßner I Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992, 37. 66 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 57. 67 Sünderhaut Mediation, 1997, 224; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 59. 68 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 260; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 RN. 14; Bonk in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, §54 RN. 14.

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

184

die Vertragsbestimmungen im übrigen nichtig sind. Es ist daher im Vertragstext eine Salvatorische Klausel aufzunehmen. II. Entwurf einer Mediationsvereinbarung69

Präambel Zur Streitbeilegung vereinbaren die Parteien die Durchfohrung einer Mediation. Hierbei handelt es sich um die Vermittlung in Verhandlungen durch einen neutralen Dritten, der nicht entscheidungsbefugt ist. Als Mediator wird ... beauftragt. § 1 Beginn und Ende der Mediation

Das Verfahren beginnt mit der Unterzeichnung der Mediationsvereinbarung; es endet mit einem Mediationsvertrag. Das Verfahren kann auch nach Kündigung durch eine Partei oder dem gemeinsamen Erklären des Scheiterns der Verhandlungen beendet werden. § 2 Kündigung des Verfahrens

Das Verfahren kann jederzeit ohne Angaben von Gründen gekündigt werden. Die Kündigung wird erst nach Ablauf einer Frist von einem Monat wirksam, in der sich der Mediator um die Fortsetzung der Verhandlungen bemüht. Nach Wirksamwerden der Kündigung können die übrigen Beteiligten beschließen, die Mediation fortzuführen. Die Verwaltung kann jederzeit das Verwaltungsverfahren wieder an sich ziehen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt hiervon unberührt. Die Kündigung erfolgt durch eingeschriebenen Briefgegenüber dem Mediator. § 3 Verfahrensablauf

Alle Entscheidungen werden einstimmig getroffen. Ausreichend ist die Zustimmung der Mehrheit bei Enthaltung im übrigen. Die Verhandlungen sind ergebniso.ffen und bleiben bis zum Abschluß eines Mediationsvertrags unverbindlich. § 4 Pactum de non petendo

Die Parteien vereinbaren das Ruhen laufender Verfahren und verpflichten sich, bis zur Beendigung der Mediation in Angelegenheiten, die Gegenstand der Mediation sind, kein Verfahren einzuleiten. Dies gilt for Verwaltungs- und 69 Vgl. für Formulierungsvorschläge: Wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 149; auch Wegmann, Konsens 1999, 80, 82; Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 45 und 48; FVU in: ders. (Hrsg.), Studienbrief Umweltrnediation, 2000, 253; BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Vertragsentwurf der Verfahrensordnung der gwmk für Mediationsverfahren; de lege ferenda bei Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 56 ff. ; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 239 ff.; Sünderhauf, Mediation, 1997.

B. Mediationsvereinbarung

185

Gerichtsverfahren. Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind (Alternative: nicht) zulässig. § 5 Informationszugang und Informationsverwertung

Die Beteiligten verpflichten sich, das Verfahren zu fordern. Auskünfte sind wahrheitsgemäß und vollständig zu erteilen. Es besteht kein Anspruch auf Informationen des Vorhabenträgers. Auskünfte der Verwaltung erfolgen nach Maßgabe der Gesetze. Alle in die Mediation eingebrachten Informationen sind vertraulich. Die Parteien unterlassen insbesondere die Information der Öffentlichkeit. Informationen, die nur fiir die Mediation bestimmt sind, dürfen nicht in Folgeverfahren verwertet werden. Der Verfahrensverlauf ist zu protokollieren. Die Sitzungen sind nicht öffentlich. § 6 Kosten und Finanzierung

Die Beteiligten tragen ihre Auslagen und Kosten im Verfahren selbst. Sie erhalten kein Honorar. Die Verwaltung trägt die Kosten des Verfahrens, insbesondere die Bezahlung des Mediators. § 7 Schlußbestimmungen

Die Beteiligten erklären, daß ergänzende oder weitere Abreden in bezug auf die außergerichtliche Streitbeilegung zwischen ihnen nicht bestehen. Ä·nderungen der Mediationsvereinbarung bedürfen der Zustimmung aller Beteiligten und der Schriftform. Sollten einzelne Bestimmungen unwirksam sein oder werden, berührt dies die Wirksamkeit der Bestimmungen im übrigen nicht. Eine unwirksame Bestimmung ist im Wege der Auslegung durch eine solche zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck der weggefallenen Bestimmung am weitestgehenden entspricht. 111. Rechtliche Einordnung der Mediationsvereinbarung

In der rechtlichen Untersuchung ist zu klären, ob die Mediationsvereinbarung einen Verwaltungsvertrag darstellt. Dabei ist auf die Fragen des Rechtsbindungswillen und der Zuordnung der Mediationsvereinbarung zum öffentlichen Recht einzugehen.

1. Verbindlichkeit der Mediationsvereinbarung Ein Vertrag liegt entsprechend der allgemeinen Rechtslehre bei Abgabe von zwei oder mehr übereinstimmenden und aufeinanderbezogenen Willensklärungen

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

vor, die nach dem Willen der Parteien auf das Herbeiführen eines bestimmten Rechtserfolges gerichtet sind70 . Für eine wirksame Willenserklärung ist dabei insbesondere erforderlich, daß die Parteien mit ihrer Erklärung zum Ausdruck bringen, daß sie rechtlich gebunden sein wollen. Fehlt es dagegen am Rechtsbindungswillen, liegt lediglich eine informale Absprache vor, von der keine unmittelbaren Rechtsfolgen ausgehen71 . Ob ein entsprechender Wille vorliegt, muß im Wege der Auslegung festgestellt werden, wofür nach§ 62 S. 2 VwVfG die§§ 133, 157, 242 BGB heranzuziehen sind72 . Entscheidend ist, ob die Parteien mit ihren Erklärungen einen rechtlichen Erfolg herbeiführen wollten. Das ist der Fall, wenn der Vertrag konkrete Verpflichtungen für die Parteien enthält bzw. wenn die Vertragsbestimmungen nach dem Willen der Parteien verbindlich sein sollen. Bei Vertragsschluß muß also die rechtliche Wirkung und Verbindlichkeit der Bestimmungen gewollt sein. Die Bindung der Parteien an die Mediationsvereinbarung ergibt sich aus dem Umstand, daß die Parteien in der Mediationsvereinbarung konkrete Rechte und Pflichten festlegen. Zu den verbindlichen Bestimmungen zählen insbesondere der Pactum de non petendo mit den damit zusammenhängenden Regelungen über den Beginn und das Ende des Verfahrens. Wie oben dargelegt, hat diese Vereinbarung unmittelbar zur Folge, daß Verwaltungsverfahren und Rechtsbehelfe während der Mediationsverhandlungen nicht betrieben werden können. Die in der Mediationsvereinbarung begründeten Informationsansprüche sind unverbindlich ausgestaltet, ein Informationsanspruch besteht nicht. Die Vertraulichkeits- und Verwertungsbestimmungen sind dagegen nur sinnvoll, wenn die Parteien auch ihre rechtliche Bindung vereinbaren. Der Schutz durch diese Bestimmungen ist nur wirksam, wenn ihre Einhaltung vom Vertragspartner verlangt und gegebenenfalls durchgesetzt werden kann. Dabei kommen insbesondere haftungsrechtliche Konsequenzen bei Mißachtung dieser Bestimmungen in Betracht. Die Mediationsvereinbarung ist daher zum Teil verbindlich ausgestaltet, so daß ein entsprechender Rechtsbindungswille der Parteien in bezug auf die Verhandlungsmodalitäten vorliegt.

2. Rechtsnatur der Mediationsvereinbarung Von grundlegender Bedeutung ist die Frage der Rechtsnatur der Mediationsvereinbarung73. Hiernach richtet sich die Anwendung der besonderen verwaltungs1o Maurer, Verwaltungsrecht, § 14, RN. 6; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 258; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 68 RN. 2. 71 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 68 RN. 2; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 58; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 6. 72 Bonk in: Stelkens/Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 RN. 11; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 260; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 RN. 12.

B. Mediationsvereinbarung

187

rechtlichen Vertragsvorgaben des VeiWaltungsrechts sowie die Bestimmung des Rechtswegs für Klagen aus der Mediationsvereinbarung74 .

a) VeiWaltungsvertrag als Vertrag des öffentlichen Rechts Gemäß § 54 S. 1 VwVfG liegt ein VeiWaltungsvertrag vor, wenn Inhalt des Vertrags ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist. Zur Bestimmung der für die Mediationsvereinbarung maßgeblichen Rechtsordnung ist folglich der Gegenstand des Vertrags zu betrachten75 . Die Rechtsnatur des Vertrags ist dabei objektiv zu bestimmen, so daß es auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien nicht ankomme6 • Der Vertragsgegenstand ist danach zu untersuchen, ob die einzelnen Vertragsbestimmungen öffentlich- oder privatrechtliehen Charakter besitzen. Ist der Vertragsinhalt dem öffentlichen Recht zuzuordnen, so ist auch der Vertrag ein VeiWaltungsvertrag im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG. Damit kommen auch im Rahmen des Verwaltungsvertrags die allgemeinen Theorien zur Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht zur Anwendung77 . Der Vertragsgegenstand ist der vertraglich geregelte Sachverhalt, das vertraglich gestaltete Rechtsverhältnis sowie die durch den Vertrag begründeten oder mit ihm verknüpften Rechtsfolgen. Zu berücksichtigen sind ferner die von den Parteien mit dem Abschluß des Vertrags verbundenen Interessen, der Vertragszweck und der Gesamtcharakter des Vertrags 78• Die Zuordnung der vertraglich geregelten Rechtsbeziehungen zum öffentlichen Recht ergibt sich problemlos, wenn der Vertrag eine bereits bestehende Rechtsoder Pflichtenbeziehung zum Gegenstand hat, die ihrerseits dem öffentlichen Recht angehört. Die Modifikation eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses erfolgt stets im Rahmen des öffentlichen Rechts 79 • Soweit der vom Vertrag geregelte Sachverhalt dagegen nicht öffentlich-rechtlich vorgeordnet ist, bereitet die Einordnung hingegen Schwierigkeiten. Die Zuordnung erfolgt auch in diesem Fall danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen Recht zugeordnet werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die VeiWaltung öffentliche Aufgaben in Maurer; Verwaltungsrecht, § 14 RN. 8 und§ 3; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 685. Scherzberg, JuS 1992,205 ff., 206; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 8. 75 Ständige Rechtsprechung BVerwGE 42, 331, 332; Scherzberg, JuS 1992, 205 ff., 206; Maurer, Verwa1tungsrecht, § 14 RN. 11 ; Bu/l, Verwa1tungsrecht, RN. 684; Bonk in: Ste1kens I Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 35. 76 Scherzberg, JuS 1992,205 ff., 206; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 9. 73

74

77 Scherzberg, JuS 1992, 205 ff., 206; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 684; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 268; Bonk in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, §54 RN. 35. 78 Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 11; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 268; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 2. 79 Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 2; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 687; Scherzberg, JuS 1992,205 ff., 206.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

der Regel auch mit Mitteln des öffentlichen Rechts erfiillen wird. Im Zweifel ist daher ein Vertrag unter Beteiligung der Verwaltung als öffentlich-rechtlicher Vertrag einzuordnen. Es besteht somit eine Vermutung zugunsten des Verwaltungsvertrags80. Denkbar ist ferner, daß ein Verwaltungsvertrag Regelungen enthält, die zum Teil dem öffentlichen Recht und zum Teil dem Privatrecht zuzuordnen sind. In diesem Fall stellt sich die Frage, nach welcher Rechtsordnung ein solcher Vertrag zu behandeln ist. Ein einheitlicher Vertrag mit aufeinanderbezogenen Leistungen sollte nach Möglichkeit auch rechtlich einheitlich beurteilt werden. Es ist daher davon auszugehen, daß der Vertrag einheitlich nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist, wenn das öffentliche Recht den Gesamtcharakter des Vertrags bestimmt81 . Für die Aufspaltung der Verträge ist hingegen Raum, wenn einzelne Leistungen oder auch synallagmatisch verknüpfte Leistungen in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtliehen Teil getrennt werden können. Dies ist anzunehmen, wenn beide Teile ohne Bezug zueinander stehen und eher zufällig in einer Vertragsurkunde zusammengefaßt sind. b) Mediationsvereinbarung als Vertrag des öffentlichen Rechts Anband des Gesamtcharakters der Verhandlungsordnung und der einzelnen Bestimmungen ist die Mediationsvereinbarung folglich danach zu untersuchen, ob sie entsprechend der aufgezeigten Kriterien dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen sind. Die Umweltmediation dient der außergerichtlichen Streitbeilegung bei umweltrelevanten Vorhaben. Es geht um Projekte, deren Zulässigkeit sich nach öffentlichem Recht richtet. Inhalt der Verhandlungen sind im wesentlichen die Anforderungen, die das materielle Umweltrecht an das Projekt knüpft. Diese stellen gleichzeitig die Leitplanken fiir konsensuale Verhandlungslösungen, indem sie die rechtlichen Vorgaben fiir mögliche Übereinkünfte vorgeben. Die Beteiligten geben sich dabei zur Regelung der Verhandlungsmodalitäten eine Verhandlungsordnung. Zweck der Mediationsvereinbarung ist damit die Strukturierung der Verhandlungen. Das BVerwG hat den öffentlich-rechtlichen Charakter eines fiir sich genommenen privatrechtliehen Vertrags daraus hergeleitet, daß der Vertragsgegenstand im untrennbaren Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften stand. Der Vertragsgegenstand und Vertragszweck waren dabei so untrennbar mit öffentlich80 Bu/1, Verwa1tungsrecht, RN. 686; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 7; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 269. 81 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 269; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 4; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 11; Bonk in: Stelkens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 54 RN. 35.

B. Mediationsvereinbarung

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rechtlichem Recht verbunden, daß der Vertrag das rechtliche Schicksal des Streitgegenstandes teilte 82. Diesen Grundsätzen folgend ergibt sich für die Mediation, daß der öffentlich-rechtlich geregelte Verhandlungsgegenstand auch den Charakter der Mediationsvereinbarung prägt. Im Rahmen der Mediation wird das Verwaltungsverfahren vorbereitet, begleitet und ergänzt. In der Mediationsvereinbarung strukturieren die Beteiligten den Gang der Verhandlungen und nehmen so Einfluß auf deren Ablauf. Schließlich ist die Mediation auch auf den Abschluß eines Verwaltungsvertrags gerichtet. Durch diese Einwirkung auf den Gang der Verhandlungen ist die Mediation selbst als Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG einzustufen83 . Indem die Mediationsvereinbarung den Ablauf und die Struktur eines Verwaltungsverfahrens vorgibt, besitzt sie öffentlich-rechtlichen Charakter. Auch die einzelnen Bestimmungen weisen einen engen Bezug zum öffentlichen Recht auf. So hat der Pactum de non petendo unmittelbaren Einfluß auf die Zulässigkelt von Verfahrensschritten und Rechtsbehelfen. Die informationeBen Regeln modifizieren und ergänzen Informationsansprüche, die ebenfalls öffentlich-rechtlich vorgeprägt sind. Insoweit wird auf öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse eingewirkt, so daß diese Bestimmungen den öffentlich-rechtlichen Charakter der Vorgaben teilen. In der Mediationsvereinbarung werden Bestimmungen aufgenommen, die der Verwaltung ein Vetorecht sichern bzw. die Einstimmigkeit der Beschlüsse fordern. Ferner wird festgestellt, daß die Verhandlungen solange unverbindlich sind, bis ein verbindlicher Mediationsvertrag geschlossen wird. Schließlich wird der Verwaltung in der Mediationsvereinbarung das Recht eingeräumt, jederzeit auf ihre ordnungsrechtlichen Instrumente zurückzugreifen. Diese Bestimmungen sind erforderlich, um sicherzustellen, daß durch die Mediationsverhandlung nicht die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung verletzt wird. Sie stellen zudem sicher, daß etwaige Vertrauensansprüche der Bürger ausgeschlossen sind und eine nicht beabsichtigte Verbindlichkeit nicht eintreten kann. Damit wirken diese Regelungen unmittelbar auf das vorvertragliche Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ein, das durch die Aufuahme von Verhandlungen entsteht. Auch dieses Rechtsverhältnis basiert auf öffentlich-rechtlichen Rechten und Pflichten und gibt so den sie modifizierenden Bestimmungen ebenfalls einen öffentlich-rechtlichen Charakter. Die wesentlichen Bestimmungen der Mediationsvereinbarung sowie der Gesamtcharakter dieses Vertrags ergeben, daß die Mediationsvereinbarung einen Verwaltungsvertrag im Sinne der§§ 54 ff. VwVfG darstellt.

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83

BVerwG, NJW 1976, 2360; Bult, Verwa1tungsrecht, RN. 687. Siehe oben 1. Kap. A. III. 2. b)

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

3. Zusammenfassung

Bei der Mediationsvereinbarung handelt es sich um einen Vertrag auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Die Ausführungen haben gezeigt, daß die Beteiligten die Verhandlungsmodalitäten in der Mediationsvereinbarung vertraglich regeln können. Eine umfassende gesetzliche Fixierung dieser Verhältnisse ist folglich nicht erforderlich84.

C. Mediationsauftrag Der Mediationsauftrag regelt die Beauftragung des Mediators.

I. Inhalte des Mediationsauftrags Im Mediationsauftrag sind Bestimmungen über die Rechte und Pflichten des Mediators aufzunehmen85 . Zu den Pflichten zählen insbesondere die Neutralität und Verschwiegenheit. Ferner sind Bestimmungen über das Rechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Mediator zu treffen, das maßgeblich durch die Unterscheidung zwischen den Instituten der Verwaltungshilfe und der Beleihung geprägt ist. Weitere regelungsbedürftige Punkte sind die Bezahlung des Mediators und die Beendigungsgründe für den Mediationsauftrag. 1. Rechte und Pflichten des beliehenen Mediators

Im folgenden sollen die Anforderungen an Mediatoren, die im Wege der Beleihung in das Verwaltungsverfahren eingeschaltet werden, untersucht werden. Dabei ist zunächst auf die gesetzlichen Rechte und Pflichten einzugehen. Wenn das Gesetz die Rechtslage bereits vorgibt, bedarf es lediglich einer deklaratorischen Klarstellung im Mediationsauftrag.

84 So aber Sünderhauf, Mediation, 1997; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000; auch Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990. 85 Breidenbach, Mediation, 1995, 149; Zilleßen in: ders. (Hrsg. ), Mediation, 1998, 17 ff., 22; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 41 , 48; Gaßner / Holznagei/Lahl, Mediation, 1992, 62 - 65; Voßebürger/ Ciaus in: FVU (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000, 81 ff., 95.

C. Mediationsauftrag

I9I

a) Rechtsquellen fiir den Beliehenen Rechtliche Vorgaben für Mediatoren können sich aus den allgemeinen Vorschriften des VwVfG oder aus den Vorschriften fiir ehrenamtlich Tätige ergeben. Für den anwaltliehen Mediator können zusätzliche Anforderungen aus der BRAO folgen.

aa) Anwendung der allgemeinen Vorschriften der§§ 9 jJ. Vw VfG In Betracht kommt die Anwendung der allgemeinen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren. Da der Beliehene hoheitliche Zuständigkeiten wahrnimmt, ist er Subjekt öffentlicher Verwaltung und Verwaltungsbehörde im verfahrensrechtlichen Sinne. Beliehene sind Behörden im Sinne des § I Abs. 4 VwVfG86. Ein Mediationsverfahren, das ein umweltrechtliches Genehmigungsverfahren zum Gegenstand hat oder auf den Abschluß eines Vertrags gerichtet ist, stellt ein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG dar87 • Diese Feststellungen, die sich aus den oben gemachten Ausführungen ergeben, führen zur Anwendung der allgemeinen Vorschriften der §§ 9 ff. VwVfG fiir beliehene Mediatoren. Daraus ergibt sich, daß fiir den beliehenen Mediator die allgemeinen fiir das Verwaltungsverfahren geltenden Rechte und Pflichten Anwendung finden88 .

bb) Anwendung der§§ 81 jJ. VwVfG In Betracht käme ferner eine Anwendung der §§ 81 ff. VwVfG über ehrenamtlich Tätige auf beliehene Mediatoren89. Diese sehen in § 84 VwVfG umfassende Verschwiegenheitspflichten vor, zudem sind die ehrenamtlich Tätigen - entsprechend dem Mediator- nach § 83 VwVfG zu einer gewissenhaften und unparteiischen Amtsführung verpflichtet. Für eine Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG müßte ein Mediator ehrenamtlich tätig sein. Das Gesetz selbst definiert den Begriff der ehrenamtlichen Tätigkeit nicht. Nach der Gesetzesbegründung fällt hierunter nur die unentgeltliche Mitwirkung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben aufgrund einer behördlichen Bestellung außerhalb eines haupt- oder nebenamtlichen Dienstverhältnisses90 . Erforderlich ist

86 Lee, Privatisierung, I997, I77; Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 59; Wolf!! Bachoff Stober, Verwaltungsrecht II, § I 04 RN. I 0; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 38, 11 0; UZe I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 RN. 5; Bank/ Stelkens in: Stelkens I Bonk/ Sachs, VwVfG, § 1 RN. I35. 87 Siehe oben I. Kap. A. III. 2. b). 88 Hierzu Wolff! Bachof! Stober, Verwaltungsrecht II, § I04RN. 10. 89 In der Diskussion bereits bei Schneider, VerwArch I996, 38 ff., 63; Schmidt-Aßmann in: Hoffinann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, I990, 239 ff., 26.

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3. Kap.: Mediation tmd öffentlich-rechtlicher Vertrag

ferner, daß es sich um eine nebenberufliche Tätigkeit handelt91 . Der Mediator wird indes weder unentgeltlich noch nebenberuflich tätig, so daß eine direkte Anwendung der Vorschriften ausscheidet. In Betracht käme eine analoge Anwendung der Vorschriften. Eine Analogie erfordert das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke, mithin das Vorliegen einer unabsichtlichen Unvollständigkeit des Gesetzes. Eine solche Gesetzeslücke besteht nicht, wenn der heranzuziehende Rechtsgedanke lediglich eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe, insbesondere des Rechtsstaatsprinzips, darstellt92. Des weiteren muß der Normzweck der Vorschriften über ehrenamtlich Tätige mit der Interessenlage der Einschaltung eines privaten Mediators vergleichbar sein. Im Wege der Auslegung ist zu ermitteln, ob die Einschaltung privater Mediatoren und die ehrenamtliche Tätigkeit vergleichbare Interessenlagen aufweisen93 . Für die Rechte und Pflichten des Beliehenen existieren keine allgemeine Regelungen. Auch für Mediatoren gibt es derartige Grundsätze nicht. Zwar sind die Anforderungen der Neutralität und der Verschwiegenheit als rechtsstaatliche Grundsätze im Verwaltungsverfahren zu verstehen, dennoch fehlt es an einer einfachgesetzlichen Verpflichtung beliehener Mediatoren. Insoweit liegt eine planwidrige Gesetzeslücke vor, da von einer beabsichtigten Nichtregelung nicht ausgegangen werden kann. Ferner müßten der Normzweck und die Interessenlage der Vorschriften übereinstimmen. Sinn und Zweck der§§ 81 ff. VwVfG ist die Nutzung privaten Sachverstandes im Verwaltungsverfahren. Die Regelungen wurden in das VwVfG aufgenommen, damit für Amtswalter, die weder Beamte, Ehrenbeamte oder Angestellte im öffentlichen Dienst sind, die Anforderungen an rechtsstaatliche Verwaltungsverfahren gewahrt werden94 . Hierzu zählen entsprechend der Verpflichtungen in §§ 81 ff. VwVfG die gewissenhafte, unparteiische und vertrauliche Amtsführung95. Auch bei der Mediation geht es um die Aktivierung privaten Sachverstandes im Verwaltungsverfahren. Es fehlt an einer ausdrücklichen gesetzlichen Verpflichtung auf die Einhaltung der rechtsstaatliehen Verfahrensgrundsätze, da die Vorschriften über Beamte oder Angestellte im öffentlichen Dienst auf den Mediator keine Anwendung finden. Für die Beamtenrechtsvorschriften fehlt dem beliehenen 90 Entwurf 1973, in BT-Drs. 7 I 91 0; Bonk in: Stelkens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 81 RN. 6; Knack, VwVfG, § 81 RN. 1. 91 Bonkin: StelkensiBonkiSachs, VwVfG, § 81 RN. 6; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 13 RN. 4. 92 Schulte, Schlichtes Verwalttmgshandeln, 1995, 136; Achterberg, Allgemeines Verwalttmgsrecht, § 17 RN. 43. 93 Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Analogie vgl. Bull, Verwalttmgsrecht, RN. 360; Schulte, Schlichtes Verwalttmgshandeln, 1995, 136. 94 Ule I Laubinger, Verwalttmgsverfahrensrecht, § 13 RN. 2. 95 Bonk/ Stelkens in: Stelkens i Bonk i Sachs, VwVfG, § 1 RN. 17 ff.

C. Mediationsauftrag

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Mediator die Beamteneigenschaft, da für ein Beamtenverhältnis eine formelle Begründung durch Bestellung im Sinne der §§ 5 BRRG, 6 BBG erforderlich ist96. Der Mediator ist auch kein Angestellter im öffentlichen Dienst, da ihm als Selbständiger die Angestellteneigenschaft fehlt. Eine umfassende Regelung wie in§§ 81 ff. VwVfG gilt nicht für Beliehene. Für diese gelten zwar die allgemeinen Verfahrensgrundsätze; diese begründen aber keine derart detaillierten Rechte und Pflichten. Des weiteren nimmt der Mediator im Gegensatz zu den Parteien ohne eigene Interessen an dem Verfahren teil. Er steht dem Vorhaben vollkommen neutral gegenüber. Auch dies entspricht der Konzeption der Einschaltung ehrenamtlich Tätiger. Insoweit sind also Normzweck und Interessenlage der Vorschriften mit den Zielen der Mediation vergleichbar. Eine Analogie zu den Vorschriften der§§ 81 ff. VwVfG stößt allerdings an die Grenzen des Wortlautes, da der Mediator entgeltlich und hauptberuflich tätig wird. Eine Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG wäre in jedem Falle ausgeschlossen, wenn die Regelungen gerade nur für die unentgeltliche und nebenberufliche Tätigkeit getroffen werden sollten. Die Gesetzesbegründung schweigt insoweit, indem sie die Einschränkung ohne weitere Erläuterungen vornimmt97 . Dabei ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber den Regelungen zugrunde legte, daß im Verwaltungsverfahren entweder Beamte, Ehrenbeamte, Angestellte im öffentlichen Dienst oder ehrenamtlich Tätige tätig werden. Dagegen spricht zwar, daß das Institut der Beleihung bereits vor Irrkrafttreten des VwVfG bekannt war. Allerdings bedarf die Beleihung einer gesetzlichen Regelung, so daß der Gesetzgeber davon ausgehen mußte, daß bei einer Aufgabenübertragung auch die Rechte und Pflichten des Beliehenen eine Ausgestaltung erfahren würden. Regelungen wie beispielsweise § 4b BauGB oder § 89 UGB-KomE, die insoweit unvollständig sind, waren dagegen nicht ersichtlich. Dennoch wird eine Anwendung der Vorschriften der§§ 82 bis 87 VwVfG auf Beliehene grundsätzlich abgelehnt98 . Bei der Beleihung ginge es nicht um die bürgerschaftliehe Mitwirkung am Entscheidungsprozeß, sondern um die Rationalisierung durch Ausnutzung privaten Sachverstandes. In diesem Sinne wirke der Beliehene an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in eigenem, privaten Interesse mit99 . Allerdings muß auch der Beliehene bei der Amtsausführung dem Allgemeininteresse verpflichtet bleiben. Er handelt nicht ausschließlich in privatem Interesse, sondern ist an das materielle Recht einerseits und an die rechtsstaatliehen Verfahrensgrundsätze andererseits gebunden. Dies ergibt sich nicht nur aus seiner Zuordnung zur Verwaltung, sondern auch aus der bloßen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Ein Zusammenfallen des privaten Interesses mit dem Interesse an der

96 97 98 99

Woljfl Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 14 RN. 4. Entwurf 1973, in BT-Drs. 7 / 910; Bonkin: Ste1kens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 81 RN. 6. Knack, VwVfG, Vor§ 81 RN. 2. Knack, VwVfG, Vor § 81 RN. 2.

13 Hellriegel

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

objektiven Amtsausfiihrung muß daher im rechtsstaatliehen Verfahren ausgeschlossen werden. Der Hinweis, daß die Erfiillung öffentlicher Aufgaben durch Private nicht mit den Interessen der ehrenamtlichen Tätigkeit übereinstimmt, geht daher fehl. Zudem entspricht das Konzept der Mediation gerade der bürgerschaftliehen Mitwirkung und bewirkt nur in zweiter Linie eine Rationalisierung der Entscheidungsprozesse. Diese besondere Konzeption der Mediation, bei der ein Privater nicht aus wirtschaftlichen Interessen, sondern zur neutralen Konfliktmitdung zwischen den Beteiligten eingeschaltet wird, spricht für eine Anwendung dieser Grundsätze. Die hinter den §§ 81 ff. VwVfG stehende Interessenlage wird deutlich, wenn man die entsprechenden Vorschriften für Beamte heranzieht. Nahezu wortgleich finden sich die Regelungen der§§ 81 ff. VwVfG im BRRG und BBG wieder. Auch der Beamte muß seine Tätigkeit gewissenhaft und unparteiisch ausüben, §§ 52 BBG, 35 Abs. 1 S. 2, 36 S. 2 BRRG. Auch er ist nach§§ 61, 62 BBG, 39 BRRG zur Verschwiegenheit verpflichtet. Es zeigt sich, daß die Pflichten weder mit der Unentgeltlichkeit der Amtsführung noch der Tätigkeit als Neben- oder Hauptberuf in Zusammenhang stehen. Insgesamt spricht für eine analoge Anwendung, daß die §§ 82 bis 87 VwVfG im Ergebnis als Ausdruck des rechtsstaatliehen Verfahrens zu verstehen sind 100. In diesem Sinne dienen die Vorschriften über ehrenamtlich Tätige der Lückenfüllung101 . So wurden die Vorschriften auch in der Rechtsprechung als allgemeine Verfahrensgrundsätze analog herangezogen 102 . Folglich können die §§ 81 ff. VwVfG auch entsprechend für die Einschaltung privater Mediatoren analog herangezogen werden. Für die Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG analog ist allerdings erforderlich, daß es sich bei der Mediation um eine Tätigkeit im Verwaltungsverfahren handelt. Aus der systematischen Stellung der §§ 81 ff. VwVfG hinter den Vorschriften über allgemeine und besondere Verfahrensarten ergibt sich, daß die §§ 81 ff. VwVfG auf alle Verwaltungsverfahren Anwendung finden. Eine Tätigkeit im Sinne der §§ 81 ff. VwVfG liegt bereits vor, wenn es sich um eine Mitentscheidung oder eine nur vorbereitende, beratende, anhörende oder sonst unterstützende Aufgabe im Verwaltungsverfahren handelt. Die Vorschriften finden dementsprechend nicht nur unmittelbar auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes gerichtete Tätigkeiten Anwendung, sondern auch bei entfernteren Mitwirkungsakten, sofern diese im Zusammenhang mit der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens stehen 103 . Die Mediation selbst ist als Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG einzustufen, indem sie auf die Vorbereitung eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist. Auch unabhängig davon, fällt die rein vorbereitende oder bera100 101

Bonkin: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 81 RN. 8. Knack, VwVfG, Vor§ 81 RN. 3.

1o2

OVG Koblenz, NVwZ 1996, 1133, 1135.

103

Knack, VwVfG, § 81 RN. 2; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 13 RN. 2

und4.

C. Mediationsauftrag

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tende Mediation in den Anwendungsbereich der §§ 81 ff. VwVfG. Eine analoge Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG ist damit möglich. An die dort verankerten Pflichten kann der Mediator im Mediationsauftrag entsprechend der Verpflichtung ehrenamtlich Tätiger nach § 83 Abs. 2 S. 1 VwVfG vertraglich gebunden werden. Die Verpflichtung im Sinne des § 83 Abs. 2 S. 1 VwVfG analog bedarfkeiner bestimmten Form, sollte aber dennoch schriftlich erfolgen. Die Verpflichtungserklärung ist als Bekräftigung des Willens zu verstehen, die in den §§ 83, 84 VwVfG genannten Pflichten zu erfiillen 104 . Es handelt sich mithin um eine Willenserklärung im formal-rechtlichen Sinne. Die Aufnahme und Vereinbarung im Mediationsauftrag ist ausreichend. b) Pflichten des beliehenen Mediators Im folgenden ist auf die einzelnen Pflichten, wie sie sich aus den gesetzlichen Regelungen ergeben, einzugehen. Die Rechte und Pflichten des beliehenen Mediators richten sich einerseits nach den allgemeinen Vorschriften zum Verwaltungsverfahren, also den §§ 9 ff. VwVfG. Andererseits kann der Mediator im Mediatiansauftrag auf die Vorschriften über ehrenamtlich Tätige verpflichtet werden, die analog auf ihn anzuwenden sind. Für Rechtsanwälte, die als Mediatoren tätig werden, können sich zusätzliche Rechte und Pflichten aus dem anwaltliehen Berufsrecht ergeben. aa) Neutralität des beliehenen Mediators

Der Mediator ist zu Neutralität verpflichtet105 . Die Neutralität des beliehenen Mediators kann sich einerseits aus den Befangenheitsvorschriften der §§ 20, 21 VwVfG ergeben, zum anderen kommt eine analoge Anwendung des § 83 Abs. I VwVfG in Betracht, wonach ehrenamtlich Tätige zur unparteiischen Amtsführung verpflichtet sind. Die Vorschriften über die Befangenheit in §§ 20, 21 VwVfG kommen nach §§ I Abs. 4, 9 VwVfG zur Anwendung. Sie sichern ab, daß Beliehene vom Verfahren ausgeschlossen sind, wenn sie Beteiligte sind, als Interessenvertreter oder Gutachter tätig sind oder durch das Verfahren einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen könnten. Das gleiche gilt für Angehörige dieser Personen. Nach§ 21 VwVfG reicht bereits die Besorgnis der Befangenheit aus, um den bösen Schein möglicher Parteilichkeit zu vermeiden 106. § 83 Abs. 1 VwVfG fordert ebenso die unparteiische Amtsführung und stellt die Unabhängigkeit, Neutralität und Distanz des Eingeschalteten sicher. Insoweit stellt 104

Bank in: Stelkens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 83 RN. 8 f.

1os Siehe 1. Kap. A. I. 2. e). 106 Bonkin: Stelkens i Bonki Sachs, VwVfG, § 20 RN. 7; i. E. auchLoosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 34.

13*

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

sich die Frage, inwieweit die Vorschrift über die§§ 20, 21 VwVfG hinausgeht.§ 83 VwVfG verlangt, daß die Aufgabe unabhängig von eigenen oder fremden ideellen, wirtschaftlichen oder politischen Sonderinteressen allein im Interesse der Allgemeinheit ausgeübt wird 107 . § 83 Abs. 1 VwVfG geht über die Befangenheitsvorschriften hinaus, indem nicht nur die Wahrnehmung eigener Interessen ausgeschlossen wird, sondern auch fremde Interessen erfaßt werden.§ 83 Abs. 1 VwVfG fordert die neutrale und unparteiische Amtsführung, während die §§ 20, 21 VwVfG nur den im Vorfeld Befangenen vom Verfahren ausschließen. In diesem Sinne regeln die §§ 20, 21 VwVfG den allgemeinen Ausschluß Befangener, während § 83 Abs. 1 VwVfG die Neutralität im Verfahren absichert. Damit bleibt für die Anwendung des§ 83 Abs. 1 VwVfG neben den§§ 20,21 VwVfG noch Raum. Die Verbindung der§§ 20,21 und 83 Abs. 1 VwVfG stellt die Neutralität, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Mediators sicher. Einer darüber hinaus gehende vertragliche Verpflichtung bedarf es daher nicht. Im Mediationsauftrag sollte allerdings zur Klarstellung ein Verweis auf die§§ 20, 21, 83 Abs. 1 VwVfG erfolgen. Dieser ist für die §§ 20, 21 VwVfG rein deklaratorisch, dagegen für die Pflicht aus § 83 Abs. 1 nach Abs. 2 VwVfG konstitutiv. bb) Vertretungs- und Beratungsverbot

Mit der Frage der Neutralität hängt das Vertretungsverbot des Mediators zusammen, das über die Forderung nach dessen Neutralität hinausgeht. Ein Mediator, der eine der Konfliktparteien vor Beginn der Mediation in derselben Angelegenheit rechtlich vertreten hat oder in anderer Weise für sie als Berater tätig war, ist als Konfliktmittler im Mediationsverfahren ausgeschlossen. Ferner darf der Mediator nach einer gescheiterten oder beendeten Mediation nicht eine der Parteien gegen die andere beraten oder vertreten 108 . Er ist insbesondere nicht befugt, eine der Parteien in der Rechtsangelegenheit, die Gegenstand des Mediationsverfahrens ist, anwaltlich zu vertreten. Für Rechtsanwälte könnte sich diese Pflicht unmittelbar aus der BRAO ergeben. Ein ausdrücklicher Versagungsgrund der Mandatsübernahme im Sinne des § 45 BRAO liegt nicht vor. Insbesondere ist der Mediator nicht Schiedsrichter im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BRAO, wie die Abgrenzung oben gezeigt hat 109 . In Betracht kommt eine Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 43a Abs. 4 BRAO, der i. V m. § 356 StGB den Parteiverrat regelt. Danach ist dem Mediator untersagt, widerstreitende Interessen zu vertreten. Der Rechtsanwalt darf bei einer früheren Befassung in derselben Rechtssache kein weiteres Mandat annehmen. DaBonkin: Stelkens/Bonk / Sachs, VwVfD, § 83 RN. 6. BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186, 187; BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Vertragsentwurf der Verfahrensordnung der gwmk für Mediationsverfahren. 109 Siehe oben I. Kap. A. I. 3. 101

lOS

C. Mediationsauftrag

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bei wird die ganze in Betracht kommende Rechtsangelegenheit von der Norm erfaßt110. Während der Mediation berät der Rechtsanwalt als Mediator beide Parteien. Er ist dazu verpflichtet, allparteilich zu agieren. Daraus folgt, daß ein Parteiverrat vorliegt, wenn der Rechtsanwalt in einem späteren Verfahren eine Konfliktpartei vertritt. Aus §§ 43a Abs. 4 i. V m. 356 StGB BRAO folgt also unmittelbar ein Vertretungsverbot für Rechtsanwälte 111 . Ein Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 43a Abs. 4 BRAO, 356 StGB hat die Nichtigkeit des gesamten Vertrags nach § 134 BGB zur Folge, obwohl sich das Verbot nur gegen den Rechtsanwalt richtet, da die Norm gerade den Interessen des Auftraggebers zu dienen bestimmt ist 112. Daraus folgt, daß ein Rechtsanwalt, der eine Partei in einem vorherigen Verfahren vertreten oder beraten hat, als Mediator gesetzlich ausgeschlossen ist. Aus dem Verbot der Mehrfachvertretung könnten sich darüber hinaus Schranken für die anwaltliehe Mediationstätigkeit ergeben. Dies wäre der Fall, wenn die Beratung mehrerer Parteien, die diametrale Interessen vertreten, gegen die §§ 43a Abs. 4 BRAO, 356 StGB verstoßen würde. Ein derartiges Verbot liefe faktisch auf ein generelles Verbot der schlichtenden Tätigkeit eines Rechtsanwalts hinaus. Immer wenn mehrere Parteien einen Rechtsanwalt damit betrauen, einen Konflikt zwischen ihnen zu lösen, würde er widerstreitende Interessen vertreten. Dies würde insbesondere auch ein Verbot der anwaltliehen Tätigkeit als Schiedsrichter beinhalten. Nach der Berufsordnung für Rechtsanwälte, die durch die Bundesrechtsanwaltskammer vertreten werden, gehört indes auch die konfliktvermittelnde und streitschlichtende Tätigkeit, insbesondere als Mediator, zum Profil des Rechtsanwalts, §§ 1 Abs. 3, 18 BORA 113 • Die Vorschriften der§§ 43a Abs. 4 BRAO, 356 StGB sind nach ihrem Sinn und Zweck so zu verstehen, daß dem Rechtsanwalt die Vertretung widerstreitender Interessen gegeneinander verboten ist. Bei der Mediation liegt dagegen ein gemeinsames Interesse der Streitbeilegung vor. Der Mediator vertritt nicht die gegensätzlichen Positionen der Parteien, sondern die gleichgerichtete, übergeordnete Absicht der Streitbeilegung114. Der Mediator tritt vermittelnd und schlichtend auf und versucht, die Interessen beider Parteien zu verwirklichen. Der Rechtsanwalt, der als Mediator tätig wird, vertritt damit nicht die Parteiinteressen gegeneinander, sondern vielmehr das gemeinsame Interesse an der Konfliktlösung. Mediation stellt also eine anwaltliehe Tätigkeit dar 115. Der Mediator wird damit nicht durch die §§ 43a Abs. 4 BRAO, 356 StGB an einer Tätigkeit als Mediator gehindert. Diese Vorschriften schließen allerdings einen KonfliktmittHenssler; AnwBI. 1997, 129 ff., 130. Henssler / Prütting, BRAO, § 43a RN. 145; Henssler; AnwBI. 1997, 129 ff. , 130; Feuerich I Braun, BRAO, § 43a RN. 65. 112 Henssler / Prütting, BRAO, Vor§ 43 RN. 11; Palandt, BGB, § 134 RN. 9. 113 Abgedrucktbei Feuerich I Braun, BRAO; i. d. S. auch Henssler; AnwBI. 1997, 129 ff. 114 Feuerich / Braun, BRAO, § 43a RN. 65 und§ 18 BORA; Henssler / Prütting, BRAO, § 43a RN. 145; Henssler; AnwBI. 1997, 129 ff., 130. 115 Diese Feststellung trifft auch der BRAK-Ausschuß Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186. 110 111

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3. Kap.: Mediation Wld öffentlich-rechtlicher Vertrag

ler aus, der die Parteien in derselben Rechtssache bereits vertreten hat, und stellen sicher, daß der Mediator nicht eine Partei in einem späteren Verfahren allein vertritttt6. Für nicht-anwaltliehe Mediatoren könnten sich diese Regelungen aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht ergeben. § 20 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG stellt sicher, daß als beliehener Mediator derjenige ausscheidet, der eine Konfliktpartei in einem früheren Verfahren vertreten hat. Die Frage einer späteren Mandatsübernahme ist dagegen- auch in den §§ 82 bis 87 VwVfG- nicht geregelt. Ein Vertretungsverbot in späteren Verfahren kann sich für nicht-anwaltliehen Mediatoren - entsprechend der BRAO - aus den Berufsordnungen ergeben. Im übrigen ist eine entsprechende, dann konstitutive, Klarstellung im Mediationsauftrag aufzunehmen. cc) Vertraulichkeit

Nicht nur die Parteien sondern auch der Mediator muß die im Rahmen der Mediation erlangten Informationen vertraulich behandeln11 7 . Die Frage der Verwertbarkeit von Informationen durch den Mediator in Folgeverfahren stellt sich im Gegensatz zu den Parteien nicht, da der Mediator entsprechend dem Vertretungsverbot daran gehindert ist, in späteren Verfahren aufzutreten. Für Rechtsanwälte, die als Mediatoren tätig werden, ergibt sich eine Verschwiegenheitspflicht unmittelbar aus §§ 203 StGB, 43a Abs. 2 BRAO. Eine entsprechende Bestimmung im Mediationsauftrag wäre damit bei Rechtsanwälten rein deklaratorisch. Dennoch ist sinnvoll, dies zur Klarstellung in den Mediationsauftrag aufzunehmen. Für Mediatoren anderer Berufsgruppen können sich entsprechende Pflichten aus den §§ 30, 84 VwVfG ergeben.

§ 30 VwVfG ist Bestandteil des rechtsstaatliehen Verwaltungsverfahrens und gewährt den Beteiligten einen Anspruch auf Wahrung ihrer persönlichen Geheimnisse gegenüber den Behörden 118. Neben dem subjektiv-öffentlichen Rechtsanspruch der Beteiligten auf Geheimhaltung, verpflichtet § 30 VwVfG die Behörde von Amts wegen zur Verschwiegenheit 119 . Wegen seiner verfassungsrechtlichen Verankerung ist § 30 VwVfG gleichzeitig Ausdruck des allgemeinen Rechtsgrund116 So auch Strempel, AnwBI. 1993, 434 ff., 435; BRAK-Ausschuß Mediation, BRAKMitteilungen 1996, 186. 117 Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 45 ff.; Barbian / Jeglitza in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 125; FVU in: ders. (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 260; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 147 ff., 155; Trieb, Konsens Wld VerwaltWlgsverfahren, 1997, 36 f.; BRAK-Ausschuß Mediation, BRAKMitteilWlgen 1996, 186, 187; vergleiche BAFM, Richtlinien fiir Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien fiir Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt.; Verfahrensordnung der gwmk fiir Mediationsverfahren. 118 Bull, Verwaltungsrecht, RN. 448; Bonk in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 RN. 1; Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 23 RN. 8. 119 Bonk in: Ste1kens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 RN. 2.

C. Mediationsauftrag

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satzesund gilt über §§ 1, 9 VwVfG hinaus für jede öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit120. Die Vorschrift ist damit auch auf den beliehenen Mediator anwendbar. § 30 VwVfG erfaßt alle Tatsachen, die bisher nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und sich auf ein bestimmtes privates Rechtssubjekt und dessen Lebens- oder Betriebsverhältnisse beziehen. Geschützt sind allerdings nur solche Informationen, die in einem engen Zusammenhang zum Geheimnisträger stehen und an deren Geheimhaltung dieser folglich ein berechtigtes Interesse hat 121 . Durch die Genehmigungsverfahren werden die wirtschaftlichen Verhältnisse des Vorhabenträgers maßgeblich gestaltet. Damit liegt ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des Vorhabenträgers vor, die Verhandlungen geheim zu halten. Dieses Interesse bezieht sich auch auf den Gang der Verhandlungen. Die Mediationsverhandlungen und die hierin geäußerten Standpunkte unterliegen damit ebenfalls dem Vertraulichkeitspostulat. Eine dem § 30 VwVfG entsprechende Geheimhaltungspflicht findet sich im übrigen auch in den umweltrechtlichen Spezialgesetzen. So gilt der allgemeine umweltrechtliche Informationsanspruch des § 4 UIG nur unter dem Vorbehalt des § 8 UIG, der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Vorhabenträgers dem Informationsanspruch entzieht. Korrespondierend zur verfahrensrechtlichen Geheimhaltungspflicht des § 30 VwVfG statuiert § 84 Abs. 1 VwVfG die Verschwiegenheitspflicht für den ehrenamtlich Tätigen. Die Verschwiegenheitspflicht des § 84 Abs. 1 VwVfG geht über § 30 VwVfG hinaus, indem nicht nur die Geheimnisse der am Verfahren Beteiligten erfaßt werden, sondern jeder Zusammenhang mit dem dienstlichen Bereich genügt. § 84 Abs. 1 VwVfG erstreckt sich damit auch auf alle organisatorischen, planerischen, personellen und rechtlichen Fragen, unabhängig davon, ob sie in Bezug zu einem Verfahrensbeteiligten stehen122 . Da dieser Bereich von § 30 VwVfG nicht abgedeckt wird, kann § 84 Abs. 1 VwVfG analog zur Anwendung gelangen. Die Verschwiegenheit des beliehenen Mediators ergibt sich damit aus dem Gesetz, eine weitergehende vertragliche Regelung ist nicht erforderlich; die Vertraulichkeit seiner Amtsführung ist den §§ 30, 84 Abs. 1 analog VwVfG - für anwaltliehe Mediatoren zudem aus §§ 203 StGB, 43a Abs. 2 BRAO- zu entnehmen. dd) Zeugnisverweigerungsrecht

Auch der Mediator kann in einem späteren Gerichtsverfahren nach § 96 Abs. 1 S. 2 VwGO als Zeuge vernommen werden, so daß die Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens verletzt werden könnte. Nach §§ 98 VwGO i. V m. 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO und 43a Abs. 2 BRAO steht Rechtsanwälten ein Zeugnisverwei12o 121 122

Bank in: StelkensiBonkiSachs, VwVfG, § 30 RN. 5. Bank in: StelkensiBonkiSachs, VwVfG, § 30 RN. 8. Bank in: Stelkens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 84 RN. 4.

200

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

gerungsrecht zu, das die Befugnis enthält, generell vor Gericht zu schweigen 123 . Rechtsanwaltliehe Mediatoren können sich damit zu Fragen des Mediationsverfahrens in vollem Umfang auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen 124 . Fraglich ist dagegen, ob sich auch Mediatoren anderer Professionen auf § 383 Abs. I Nr. 6 ZPO berufen können. Eine dem § 43a Abs. 2 BRAO vergleichbare Norm fehlt hier grundsätzlich. Für die Anwendbarkeit wäre erforderlich, daß Mediatoren Personen sind, denen kraft ihres Amtes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur geboten ist. Wesentlich ist allein, ob es sich um eine anvertraute Tatsache handelt, deren Geheimhaltung aufgrund einer besonderen Vertrauensstellung erforderlich ist. Dabei kann sich diese Vertrauensstellung wie bei Rechtsanwälten aus dem Gesetz selbst ergeben. In gleichartigen Vertrauensstellungen oder Geheimhaltungspflichten kann sie auch aus der Natur der Sache folgen 125 . In Anbetracht des öffentlichen Interesses an Aufklärung und einem rechtsstaatliehen Verfahren ist die Vorschrift allerdings restriktiv auszulegen. Nur in den Fällen, in denen die Geheimhaltung eine Grundvoraussetzung und gleichzeitig Wesenselement der Vertrauensstellung ist, kann deswegen ein Zeugnisverweigerungsrecht kraft Natur der Sache bejaht werden. Die Vertraulichkeit ist Grundbedingung der Mediation 126 . Nur wenn die hierin erwähnten Äußerungen vertraulich behandelt werden, kann das Verfahren als ergebnisoffene Konfliktrnittlung funktionieren. Dabei muß die Vertraulichkeit des Mediators gewährleistet sein 127• Auch für den Schiedsrichter ist in bezugauf die Beratungen ein Zeugnisverweigerungsrecht anerkannt 128 . Eine Analogie scheidet zwar aus, allerdings liegt insoweit ein zur Mediation vergleichbarer Fall vor. Damit steht dem Mediator kraft Natur der Sache ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Sowohl der anwaltliehe als auch der nicht-anwaltliehe Mediator kann sich folglich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. I Nr. 6 ZPO i. V m. § 96 Abs. I S. 2 VwGO berufen. Diese Vorschriften könnten allerdings durch das öffentliche Recht überlagert werden. Gemäß § 385 Abs. 2 ZPO dürfen die in § 383 Abs. I Nr. 6 ZPO bezeichneten Personen sich nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind. § 376 Abs. I ZPO verweist für die Vernehmung von Beamten und anderen Personen des öffentlichen Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann, ZPO, § 383 RN. 1. Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann, ZPO, § 383 RN. 12; Thomas I Putzo, ZPO, § 383 RN. 6. 125 Stein i Jonas, ZPO, § 383 RN. 86. 126 Barbian i Jeglitza in: ZilleBen (Hrsg.), Mediation, 1998, 108 ff., 125; Gaßneri Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 45; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 155; BAFM, Richtlinien für Mediation in Farnilienkonflikten; BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt. 127 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 36 f.; Holznagel, Jura 1999, 71 ff., 74. 128 Lükei Walchshöfor, Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, ZPO, § 383 RN. 39. 123

124

C . Mediationsauftrag

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Dienstes über Umstände, auf die sich ihre Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht, auf die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften. Für ehrenamtlich Tätige ergeben sich diese Pflichten aus § 84 Abs. 2-5 VwVfG, die entsprechend der oben gemachten Ausführungen analog für den Mediator gelten. Die Vorschriften sehen vor, daß eine Aussage nach einer Genehmigung möglich ist, die nur aus qualifiziertem öffentlichem Interesse versagt werden kann. Wird diese Genehmigung erteilt, entfällt der Grund für die Zeugnisverweigerung und der Verpflichtete muß nach§ 385 Abs. 2 ZPO aussagen. § 376 Abs. 1 ZPO enthält damit ein Vernehmungsverbot für die genannten Personen, wenn eine Aussagegenehmigung nicht erteilt wird 129. § 376 Abs. 1 ZPO nimmt insoweit eine Anpassung des Verfahrensrechts an das öffentliche Dienstrecht vor. Für eine Überlagerung der Zeugnisverweigerungsrechte ist allerdings erforderlich, daß die Norm auch auf den beliehenen Mediator Anwendung findet. Beamter im Sinne des § 376 Abs. 1 ZPO ist nur der Beamte im staatsrechtlichen- also beamtenrechtlichen - Sinne 130• Dies ist in keinem Fall der Mediator. Durch die Übertragung eines öffentlichen Amtes im Wege der Beleihung könnte der Mediator aber als Person im öffentlichen Dienst bezeichnet werden. Hierunter fallen indes nicht Selbständige, die zur Erfüllung öffentlicher Verwaltungsaufgaben von der Verwaltung eingeschaltet werden. Personen des öffentlichen Dienst sind nur Angestellte oder Arbeiter im öffentlichen Dienst 131 . Auch dies trifft auf den Mediator nicht zu. In Betracht käme indes eine analoge Anwendung aus der Konsequenz der Anwendung der Vorschriften der§§ 81 - 87 VwVfG. Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Anpassung des Verfahrensrechts an das öffentliche Dienstrecht, das sicherstellt, daß Amtsgeheimnisse in Gerichtsverfahren nur dann offenbart werden, wenn keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Das Zeugnisverweigerungsrecht des Mediators dient dagegen nicht nur der Wahrung des öffentlichen Interesses, das über§ 84 VwVfG hinreichend geschützt ist, sondern auch den Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten. Dies ergibt sich auch daraus, daß das Zeugnisverweigerungsrecht des Mediators nicht aus § 84 VwVfG, sondern aus § 383 ZPO folgt. Der Zweck des Zeugnisverweigerungsrechts des Mediators geht damit über den allgemeinen von § 376 Abs. 1 ZPO erfaßten Zweck hinaus, so daß es keiner Anpassung des Verfahrensrechts bedarf. Es kommt mithin nicht zu einer Überlagerung des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, das mithin auf den Mediator - auch im Verwaltungsverfahren - uneingeschränkt Anwendung findet. 129 Baumbach / Lauterbach / Albers/ Hartmann, ZPO, § 376 RN. 3; Stein / Jonas, ZPO, § 376RN. 3. 130 Lüke / Walchshöfer, Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, ZPO, § 376 RN. 4; Wiezcorek, ZPO, § 376 A. I. b. 1.; a.A. Baumbach / Lauterbach/ Albers / Hartmann, ZPO,

§ 376RN. 3. 131 Wiezcorek, ZPO, § 376 A. I. c).

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

Der Mediator ist damit in jedem Falle zur umfassenden Zeugnisverweigerung berechtigt. Die Parteien sollten ihn zur Sicherstellung der Vertraulichkeit im Mediationsauftrag dazu verpflichten, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. ee) Beendigung des Mediationsauftrags

Im Mediationsvertrag sind ferner die Beendigungsgründe festzulegen. Dabei gelten zunächst die gleichen Beendigungsgründe wie für die Mediationsvereinbarung, so daß auch der Mediationsauftrag mit dem Erfolg oder dem Scheitern der Mediationsverhandlungen endet; der Mediationsauftrag ist akzessorisch. Dies gilt insbesondere auch für die besonderen Beendigungsgründe der Verwaltung, die sich entsprechend der oben gemachten Ausführungen ein sofortiges Rückholrecht der Verhandlungsherrschaft bzw. Verhandlungsleitung vorbehalten muß 132 . Dem Mediator sind dagegen keine besonderen Kündigungsgründe zuzubilligen, so daß er das Verfahren - entsprechend dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des § 626 BGB nur aus wichtigem Grund kündigen kann 133 . c) Weisungsgebundenheit des Mediators Der Beliehene unterliegt trotz seiner Befugnis zur selbständigen Amtsführung der Aufsicht durch die Verwaltung 134 . Die Reichweite der Aufsicht im Rahmen der Beleihung ist abhängig von dem Gehalt der übertragenen Kompetenzen. Die Weisungsbefugnis der Verwaltung hängt damit von dem Entscheidungsspielraum und dem Grad der Selbständigkeit des Beliehenen ab. Je mehr Entscheidungsverantwortur!g er hat, desto weiter muß die Aufsicht der Verwaltung reichen 135 . Die Selbständigkeit des Beliehenen, die aus dessen gesetzlicher Ermächtigung folgt und ihn von der bloßen Verwaltungshilfe unterscheidet, läßt allerdings keine Dienst- oder Fachaufsicht im Sinne des klassischen Verwaltungsrechts zu 136. Diese Begriffe sind ausschließlich verwaltungsintern zu verstehen. Der Beliehene ist aber nicht in die Verwaltung integriert, sondern dieser nur angegliedert 137. Seine Aufgaben werden ihm zur eigenverantwortlichen und selbständigen Ausführung übertragen. Siehe oben 2. Kap. A. III. 4. sowie 3. Kap. 6. wegmann, Konsens 1999, 146 ff., 150. 134 Wolffl Bachofl Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 7; Däubler, Privatisierung, 1980, 91; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 116. us Wo/ffI BachofI Stober, Verwaltungsrecht II, § I 04 RN. 7; Däubler, Privatisierung, 1980,91. 136 v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 116. 137 Bonki Stelkens in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfD, § 1 RN. 135; Wolffi Bachofl Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 3; v. Hagemeister, Privatisierung, 1992,61. 132 133

C. Mediationsauftrag

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Bei der Mediation kommt hinzu, daß sich die Verwaltung im Falle der Einschaltung des Mediators nicht aus dem Verfahren zurückzieht, sondern weiter teilnimmt. Die Verwaltung gibt zwar die Verfahrensherrschaft an den Mediator ab, bleibt aber am Verfahren beteiligt und in ihren Entscheidungen autonom. Eine weitere Besonderheit der Mediation liegt darin, daß es sich lediglich um eine Mitwirkung handelt und keine Mitentscheidung vorliegt. Die Entscheidung wird nicht auf den Konfliktmittler übertragen, sondern verbleibt vielmehr bei der Verwaltung oder im Falle eines Vertragsschlusses bei allen Beteiligten. Diese bereits im Rahmen der Verwaltungshilfe ausgeführten Grundsätze müssen im Rahmen der Beleihung erst recht gelten 138 • Daraus folgt, daß sich die Verwaltung kein spezielles Weisungsrecht gegenüber dem Mediator vorbehalten muß. Es ist vielmehr ausreichend, daß sie am Verfahren beteiligt bleibt und so den Mediator kontrollieren kann. Eine abschließende Kontrolle wird zudem durch die Freiwilligkeit des Verfahrens gewährleistet. Ein spezielles Weisungsrecht der Verwaltung ist damit nicht erforderlich. d) Bezahlung des Mediators Die Höhe der Bezahlung des Mediators sollte vom Streitwert und vom Schwierigkeitsgrad der Verhandlungen abhängig gemacht werden 139• Bei Rechtsanwälten ist die Vergütung an der BRAGO auszurichten 140• Im übrigen ist dem Umfang der Aufgabenübertragung Rechnung zu tragen. e) Ergebnis Die Rechte und Pflichten des beliehenen Mediators ergeben sich damit unmittelbar aus dem Gesetz und bedürfen nur eines klarstellenden Hinweises im Mediationsauftrag. Auf die Tätigkeit des beliehenen Mediators finden §§ 1 Abs. 4, 9 ff. VwVfG direkt und die§§ 82-87 VwVfG analog Anwendung. Für die Anwendbarkeit der Vorschriften über ehrenamtlich Tätige ist eine Verpflichtung im Sinne des § 83 Abs. 2 VwVfG analog erforderlich, die im Mediationsauftrag erfolgen kann. Die Befangenheitsvorschriften der §§ 20, 21 VwVfG, wie auch die Vorschrift über die Geheimhaltung in § 30 VwVfG, finden direkte Anwendung. Zusätzlich ergibt sich aus §§ 83, 84 VwVfG analog die Verpflichtung des Mediators auf eine neutrale, unparteiische und vertrauliche Amtsführung. Dem Mediator steht nach §§ 96 Abs. 1 S. 2 VwGO i. V m. 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Weitere Pflichten ergeben sich für Rechtsanwälte aus der BRAO. Als be138 139

140

Oben 2. Kap. A. III. 4. b). Zilleß en in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 28. OLG Hamm, Konsens 1999,308 ff. mitAnm. Wegmann.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

liehener Mediator scheidet aus, wer eine Partei in derselben Rechtsangelegenheit bereits vor dem Verfahren vertreten oder beraten hat. Der Konfliktmittler ist auch von der Vertretung oder Beratung einer Konfliktpartei in einem späteren Verfahren in derselben Sache ausgeschlossen. In dem Mediationsauftrag sind ferner die Fragen der Bezahlung des Mediators und der Beendigung des Mediationsauftrags festzulegen. Ein spezielles Weisungsrecht steht der Verwaltung gegenüber dem Mediator nicht zu. 2. Rechte und Pflichten des Mediators als Verwaltungshelfer

Im folgenden sind die Rechte und Pflichten, wie sie für den beliehenen Mediator dargelegt und begründet wurden, auch für den Mediator zu untersuchen, der im Wege der Verwaltungshilfe zum Einsatz kommt. Auch für den Verwaltungshelfer ist zunächst auf die Rechtsquellen einzugehen, aus denen sich seine Rechte und Pflichten ergeben können. In Betracht kommt wiederum eine Anwendung der allgemeinen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren nach§§ I, 9 VwVfG sowie eine Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG analog. a) Direkte Anwendung der Vorschriften §§ I, 9 VwVfG In Betracht käme entsprechend dem Beliehenen eine direkte Anwendung der §§ I, 9 VwVfG. Hierfür ist gemäß diesen Vorschriften erforderlich, daß der Mediator als Behörde tätig wird und eine Verwaltungstätigkeit im Sinne des § 9 VwVfG vorliegt. Der Verwaltungshelfer handelt im Gegensatz zum Beliehenen nur unselbständig und nicht in eigenem Namen. Die Aufgaben des Verwaltungshelfers sind auf vorbereitende und unterstützende Tätigkeiten beschränkt. Als Erfüllungsgehilfe werden seine Handlungen der Verwaltung zugerechnet 141 . Aus diesen Gründen gilt der Verwaltungshelfer nicht als Behörde und sein Handeln wird nicht als nach außen gerichtetes Handeln verstanden. Eine direkte Anwendung der Vorschriften über das allgemeine Verwaltungsverfahren scheidet damit aus 142 . b) Mittelbare Anwendung der Vorschriften des VwVfG In Betracht kommt allerdings eine mittelbare Verpflichtung des Verwaltungshelfers auf die allgemeinen Vorschriften des VwVfG. Im Falle einer solchen mittelba141 Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 60; Peine, DÖV 1997, 353 ff., 357; Wolf!! Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 5; v. Arnim, Privatisierung, 1995, 15; Ludwig, Privatisierung, 1998, 155; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 130. 142 Bonk/ Stelkens in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVtG, § 1 RN. 135; Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 5.

C. Mediationsauftrag

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renAnwendungdes allgemeinen Verwaltungsrechts würde sich auch die Frage einer analogen Geltung erübrigen. Eine solche mittelbare Verpflichtung des Verwaltungshelfers könnte sich aus dem Umstand ergeben, daß sein Handeln der Verwaltung zugerechnet wird 143 . Diese bleibt im Falle der Einschaltung eines Verwaltungshelfers für die Einhaltung der Regeln des VwVfG verantwortlich. Sie kann diese gerade nicht auf den Verwaltungshelfer delegieren144. Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zum Beliehenen, der im Gegensatz zum Verwaltungshelfer kraft gesetzlicher Ermächtigung selbständig und eigenverantwortlich nach außen handelt. Ferner trifft die Verwaltung aufgrund der Zurechnung des Handeins des Verwaltungshelfers eine Amtshaftung für dessen Fehlverhalten 145 . Umgekehrt ergibt sich daraus, daß sie den Verwaltungshelfer auf die Einhaltung der rechtsstaatliehen Grundsätze verpflichten muß. Auch dieser muß die Grundsätze der Unparteilichkeit, Neutralität und Verschwiegenheit beachten; er ist im Falle der Befangenheit auszuschließen. Im Gegensatz zum Beliehenen, den diese Pflichten nach §§ I Abs. 4, 9 VwVfG unmittelbar selbst treffen, muß der Verwaltungshelfer von der Verwaltung auf diese Grundsätze verpflichtet werden. Eine gesetzliche Verpflichtung des Verwaltungshelfers ergibt sich nicht aus dem VwVfG. Daraus folgt, daß die Verwaltung den Mediator auf die Einhaltung der Grundsätze der Unparteilichkeit, der Neutralität und der Verschwiegenheit im Mediationsauftrag verpflichten muß. Ein Verweis auf die entsprechenden Vorschriften des VwVfG ist möglich und wirkt im Gegensatz zum Beliehenen nicht deklaratorisch, sondern konstitutiv. Im Ergebnis ist damit festzustellen, daß der Mediator als Verwaltungshelfer zwar nicht unmittelbar den gesetzlichen Pflichten des allgemeinen Verwaltungsrechts unterliegt, aber auf die Einhaltung dieser Grundsätze verpflichtet werden muß. c) Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG Auch für den Verwaltungshelfer kommt eine Anwendung der§§ 81 ff. VwVfG in Betracht. Insoweit kann hier auf die oben zum Beliehenen gemachten Ausführungen verwiesen werden, die hier entsprechend gelten. Wie für die Beleihung fehlen auch im Rahmen der Verwaltungshilfe Regelungen zu den Pflichten des Verwaltungshelfers. Auch die Interessenlage der Einschaltung eines Mediators als Verwaltungshelfer unterscheidet sich nicht von der Einschaltung eines Beliehenen. Lee, Privatisierung, 1997, 185; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 RN. 5. Bonk/ Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfD, § 1 RN. 135; Hoppe, DVBI. 1994, 255 ff., 261; Hoppe / Bleicher, NVwZ 1996, 421 ff., 423. 145 Maurer; Verwaltungsrecht, § 25 RN. 13; Peine, DÖV 1997, 353 ff., 358; Peine, Verwaltungsrecht § 2 RN. 401. 143

144

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

206

Zwar gehen dessen Befugnisse weiter als die eines Verwaltungshelfers, allerdings ist entsprechend der eben gemachten Ausführungen auch beim Verwaltungshelfer auf die unparteiische, neutrale und verschwiegene Amtsführung zu achten. Im Ergebnis zählt hier das Argument, daß die §§ 81 ff. VwVfG lediglich Ausdruck der allgemeinen Pflichten eines rechtsstaatliehen Verwaltungsverfahrens sind. Da der Anwendungsbereich der§§ 81 ff. VwVfG auch bloß beratende und mitwirkende Tätigkeiten im Vorfeld der Entscheidung erfaßt, sind die Vorschriften auch auf den Einsatz von Mediatoren als Verwaltungshelfer entsprechend anwendbar 146 .

d) Ergebnis und Schlußfolgerungen Unmittelbare gesetzliche Regelungen bestehen für den Mediator, der als Verwaltungshelfer tätig wird, nicht. Ihn treffen mittelbar die Pflichten des allgemeinen Verwaltungsrechts, da sein Handeln der Verwaltung zugerechnet wird. Auch der Verwaltungshelfer kann auf die§§ 81 ff. VwVfG nach§ 83 Abs. 2 VwVfG analog verpflichtet werden. Bezüglich des Status des Verwaltungshelfers, der auf ihn übertragbaren Aufgaben und der Weisungsbefugnis der Verwaltung gegenüber dem Mediator wird auf die Ausführungen im zweiten Kapitel verwiesen. Insoweit treffen den Mediator, der als Verwaltungshelfer tätig wird, die gleichen Rechte und Pflichten wie den Beliehenen. Der entsprechende Verweis auf die Normen durch den Mediationsauftrag wirkt allerdings im Gegensatz zum Beliehenen nicht deklaratorisch, sondern konstitutiv. Im Ergebnis sind für ihn die gleichen Regelungen zu treffen, so daß insoweit auf die Ausführungen zum Beliehenen verwiesen werden kann.

II. Entwurf eines Mediationsauftrags 147 § 1 Aufgaben des Mediators

Zur Streitbeilegung wird X als Mediator beauftragt. Der Mediator vermittelt zwischen den Parteien und fordert die Verhandlungen in jeder for angemessen gehaltenen Art und Weise. Zu diesem Zweck kann er

146

und4.

Knack, VwVfG, § 81 RN. 2; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 13 RN. 2

147 Vgl. für Formulierungsvorschläge: ffegmann, Konsens 1999, 146 ff., 149; auch Wegmann, Konsens 1999, 80, 82; Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 45 und 48; FVU in: ders. (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, 2000, 253; BAFM, Richtlinien fiir Mediation in Farnilienkonflikten; BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Vertragsentwurf der Verfahrensordnung der gwmk für Mediationsverfahren; de lege ferenda bei Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 56 ff.; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 239 ff.; Sünderhauf, Mediation, 1997.

C. Mediationsauftrag

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unverbindliche Vorschläge zur Lösung des Streitfalls entwickeln. Er ist nicht entscheidungsbefugt. Als Verfahrensmanager leitet er die Verhandlungen, erstellt ein Protokoll und sorgt fiir die Vorbereitung und Organisation der Sitzungen. Er achtet auf die Einhaltung der in der Mediationsvereinbarung festgelegten Rechte und Pflichten. Dem Mediator kann die Aufgabe übertragen werden, einen Mediationsvertrag for die Parteien zu formulieren, um ein rechtlich verbindliches Ergebnis zu erzielen. § 2 Pflichten des Mediators Der Mediator ist zur Neutralität verpflichtet, er muß sein Amt gewissenhaft und unparteiisch im Sinne des§ 83 VwVfG ausüben. Die Befangenheitsvorschriften der§§ 20, 21 VwVfG finden (fiir den Verwaltungshelfer: entsprechende) Anwendung. Der Mediator informiert die Parteien über alle Gründe, die seiner Neutralität entgegenstehen könnten. Als Mediator ist ausgeschlossen, wer eine Partei vor Beginn des Verfahrens in derselben Angelegenheit beraten oder vertreten hat. Er darf keine Partei in einem späteren Verfahren vertreten oder beraten, das im Zusammenhang mit dem Mediationsverfahren steht. Der Mediator hat auch nach Beendigung seiner Tätigkeit über die ihm dabei bekanntgewordenen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu wahren. Die§§ 30, 84 Abs. 1 S. 1 VwV.fG finden Anwendung. Der Mediator ist dazu verpflichtet, in gerichtlichen Verfahren sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO auszuüben. § 3 Rechte des Mediators Der Mediator ist an einzelne Weisungen nicht gebunden. Aufträge an den Mediator können nur von den Konfliktparteien gemeinsam erteilt werden. Die Verwaltung kann ihm jederzeit die Verhandlungsherrschaft entziehen. § 4 Die Bezahlung des Mediators erfolgt nach der BRAGO. § 5 Beendigung der Mediation Der Mediationsauftrag endet mit dem Ende des Mediationsverfahrens, also mit dem Abschluß eines Mediationsvertrags oder dem Scheitern der Verhandlungen. Die Verwaltung kann jederzeit mit sofortiger Wirkung kündigen, um das ursprüngliche Verwaltungsverfahren wieder aufzunehmen. Der Mediator kann nur aus wichtigem Grund kündigen. § 6 Schlußbestimmungen Alle Rechte und Pflichten treten mit der Unterzeichnung in Kraft.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

Die Beteiligten erklären, daß ergänzende oder weitere Abreden zwischen ihnen nicht bestehen. Ä'nderungen bedürfen der Schriftform. Sollten einzelne Bestimmungen unwirksam sein oder werden, berührt dies die Wirksamkeit der Bestimmungen im übrigen nicht. Eine unwirksame Bestimmung ist im Wege der Auslegung durch eine solche zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck der weggefallenen Bestimmung am weitestgehenden entspricht.

111. Rechtliebe Einordnung des Mediationsauftrags In der rechtlichen Einordnung des Mediationsauftrags ist auf die Anforderungen aus dem Rechtsberatungsgesetz einzugehen, durch das die Tätigkeit von nicht-anwaltliehen Mediatoren eingeschränkt werden könnte. Ferner ist auf die maßgebliche Rechtsordnung für den Mediationsauftrag einzugehen. Handelt es sich um einen Vertrag des öffentlichen Rechts, ist zu klären, ob die Vertragsform für die Beauftragung eines Beliehenen oder eines Verwaltungshelfers zulässig ist.

1. Schranken aus dem Rechtsberatungsgesetz- Art. 1 § 1 RBerG

Art. I § I RBerG ordnet an, daß die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich der Rechtsberatung nur von Personen betrieben werden darf, denen dazu eine Erlaubnis erteilt ist. Dieser Erlaubnisvorbehalt könnte dazu fiihren, daß nicht-anwaltliehe Mediatoren von der Tätigkeit als Konfliktmittler ausgeschlossen sind. Da die Mediation unter keinen der Erlaubnistatbestände des Art. I § I S. 2 RBerG fällt, könnten nicht-anwaltliehe Konfliktmittler nur tätig werden, wenn die Tätigkeit nicht unter das RBerG fällt oder einer der Ausnahmetatbestände zu bejahen wäre. Ist dies zu verneinen, läuft das RBerG auf ein Verbot der nicht-anwaltliehen Mediation hinaus 148 . Eine Mediationsvereinbarung unter Verstoß gegen Art. I §I RBerG wäre gemäߧ 134 BGB im ganzen nichtig 149 . a) Mediation als Rechtsbesorgung Die Tätigkeit des Mediators müßte die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit beinhalten. Eine Rechtsangelegenheit setzt voraus, daß es sich um die Verwirklichung oder Gestaltung eines Rechts handelt 150 . Unter das RBerG fallen im Gegensatz zu allgemeinen Rechtsfragen allerdings nur konkrete Rechtsverhältnisse. Die Rechtsbesorgung ist die unmittelbare Förderung einer Rechtsangelegen148 149

ISO

Henssler, AnwBI. 1997, 129 ff., 131. Rennen / Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 RN. 147; Palandt, BGB, § 134 RN. 21. Rennen / Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 RN. 15.

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heit, insbesondere auch durch beratende, entwerfende oder empfehlende Tätigkeiten151. Die Rechtsberatung meint als Unterfall der Rechtsbesorgung die reine Tätigkeit im Innenverhältnis!S2. Da es im Rahmen einer jeden Verhandlung auch um den rechtlichen Rahmen geht, ist das Mandat von einer reinen Wirtschaftsangelegenheit abzugrenzen. Abgrenzungskriterium ist dabei der Schwerpunkt der Tätigkeit. Wenn die rechtliche Seite in den Vordergrund der Beratung tritt, handelt es sich um eine Rechtsangelegenheit. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Vertragsformulierung oder die Durchsetzung getroffener Abreden im Auftrag enthalten ist. Erforderlich ist allerdings eine Entscheidung im Einzelfall 153 . Sinn und Zweck der Mediation ist die Stärkung und Aktivierung der Eigeninitiative und der Autonomie der Parteien. Damit ist ein wesentlicher Bestandteil der Arbeit des Mediators auf die Organisation und den Ablauf der Verhandlungen und des Verhandeins gerichtet. Nicht zuletzt aus diesem Grund finden sich viele Mediatoren mit psycho-sozialen Ausbildungen. Allerdings geht es im Rahmen der Mediation auch um die Gestaltung der Rechte und Pflichten der Parteien in der Zukunft154. Die Tätigkeit des Mediators umfaßt die Beratung und Empfehlung der Parteien. Dabei soll der Mediator auch seinen juristischen Sachverstand in die Verhandlungen einführen und die Parteien über die Rolle des Rechts autklären155. Auch unabhängig von dieser Beratung kommt dem Mediator die Aufgabe zu, die Mediationsvereinbarung und den Mediationsvertrag zu entwerfen und zu formulieren156. Die Rechte und Pflichten aus der Mediationsvereinbarung soll er zudem in den Verhandlungen durchsetzen 157 . Gerade diese rechtliche Beratung versetzt die Parteien in die Lage nicht nur unverbindliche Absprachen und Verfahren der bloßen Akzeptanzvermittlung durchzuführen, sondern konkret justitiable Ergebnisse umzusetzen. Ein Schwerpunkt der Tätigkeit des Mediators liegt damit auf der rechtlichen Seite, diese bestimmt maßgeblich seine Tätigkeit. Die Tätigkeit des Mediators fallt damit in den Anwendungsbereich des Art. 1 § I RBerG 158.

Rennen / Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 RN. 24. Rennen ! Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 RN. 28. 153 Rennen / Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 RN. 16. 154 Henssler, AnwBI. 1997, 129 ff., 131. 155 Breidenbach, Mediation, 1995, 152; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 49; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff. , 22. 156 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997,40, 51 ; Sünderhauf, Mediation, 1997, 64, 257; BAFM, Richtlinien fiir Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien fiir Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Verfahrensordnung der gwmk fiir Mediationsverfahren. 157 Sünderhauf, Mediation, 1997, 63; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 42; Zilleßen in: ders. (Hrsg.), Mediation, 1998, 17 ff., 22. 158 So ausdrücklich Henssler, AnwBI. 1997, 129 ff., 131; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 32; v. Schlie.ffen, Konsens 2000, 52 ff., 54. 151

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Hellriegel

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

b) Ausnahmen des RBerG Die Erlaubnispflicht des RBerG gilt indes nicht ausnahmslos. Bestimmte Tätigkeiten werden von dem Verbot ausgenommen, so daß sich fiir nicht-anwaltliehe Mediatoren eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht der Rechtsberatung ergeben könnte. Art. 1 § 2 RBerG schließt die Anwendung des Gesetzes auf Schiedsrichter aus. Die Mediation und die Institution des Schiedsrichters gelten als alternative Konfliktlösungsinstrumente; sie unterscheiden sich aber wesentlich in der Rolle des eingeschalteten Dritten 159 . Der Mediator ist kein Schiedsrichter, da er nicht entscheidungsbefugt ist. In Betracht käme allerdings eine Analogie, da der Mediatorgerade wegen dieser fehlenden Entscheidungsbefugnis - ein Minus im Vergleich zum Schiedsrichter darstellt (a maiore ad minus) 160. Allerdings müßte Art. 1 § 2 RBerG analogiefähig sein. Das RBerG kennt nur wenige und eng umrissene Ausnahmen. Auch die Erlaubnisvorbehalte sind auf wenige Ausnahmen reduziert. In diesem Sinne zeigt sich Art. 1 § 2 RBerG als nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift. In Betracht käme eine Ausnahme nach Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG, der die Rechtsberatung durch eine Behörde vom Anwendungsbereich des RBerG ausnimmt. Beliehene sind Behörden im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG 161 . Fraglich ist indes, ob der Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG auch im Rahmen des Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG Anwendung findet. So wird teilweise angenommen, daß diese aus 1976 stammende Definition fiir das ältere RBerG nicht gelten könnte 162 . Nach dieser Auffassung soll nur die unmittelbare Staatsverwaltung vom Behördenbegriff erfaßt sein 163 . Eine Begründung fiir diese restriktive Auffassung wird allerdings nicht geliefert, statt dessen werden an anderer Stelle Körperschaften, Anstalten und Stiftungen auch unter Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG subsumiert 164 . Eine einschränkende Auslegung läßt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte oder dem Sinn und Zweck des RBerG erschließen. Die Ausnahme des Art. I § 3 RBerG ergibt sich daraus, daß die Verwaltung über die erforderliche Sachkunde verfügt, so daß der Rechtssuchende nicht vor der beratenden Tätigkeit von Behörden geschützt werden muß. Dies gilt auch fiir den Beliehenen, bei dessen Bestellung die Verwaltung auf die entsprechende Sachkunde achten kann. Der notwendige Beleihungsakt stellt Siehe oben l. Kap. A. Ill. Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 RN. 52; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 361. 161 Lee, Privatisierung, 1997, 177; Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 59; Wolf!/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 10; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 38, 110; Ule!Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 RN. 5; Bonk/ Stelkens in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 1 RN. 135. 162 Rennen / Caliebe, RBerG, Art. 1 § 3 RN. 2. 163 So aus Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 3 RN. 2 herauszulesen. 164 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 3 RN. 3 f. 159 160

C. Mediationsauftrag

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damit die erforderliche Kontrolle dar. Die Auslegung des § I Abs. 4 VwVfG kann damit auch im Rahmen des Art. I § 3 Nr. I RBerG Anwendung finden, so daß der beliehene Mediator unter die Ausnahme des Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG fällt. In den Fällen der Beleihung können folglich nicht-anwaltliehe Mediatoren tätig werden. Für nicht-anwaltliehe Mediatoren wird teilweise der Ausnahmetatbestand des Art. I § 5 RBerG herangezogen. Damit könnten auch in Fällen der Verwaltungshilfe nicht-anwaltliehe Mediatoren tätig werden. Nach Art. 1 § 5 RBerG sind diejenigen Tätigkeiten der Rechtsbesorgung von dem Erlaubnisvorbehalt ausgenommen, die als notwendiges Hilfsgeschäft der Ausübung eines außerhalb des RBerG gelegenen Tätigkeit dient 165 . Wie bereits oben dargelegt, ist die Rolle des Rechts in der Mediation ein Schwerpunkt der Tätigkeit. In diesem Sinne kann die Rechtsberatung nicht als eine Hilfstätigkeit des Mediators angesehen werden, sondern gehört zu seinen zentralen Aufgabenbereichen 166. Lediglich für den Mediator, der als Beliehener und damit als Behörde tätig wird, greift folglich ein Ausnahmetatbestand des RBerG. Als Beliehener bedarf der Mediator nach Art. I § 3 Nr. 1 RBerG keiner Erlaubnis für seine Tätigkeit. c) Rechtsbesorgung für die öffentliche Verwaltung Für den Mediator, der als Verwaltungshelfer tätig wird, greift dagegen kein Ausnahmetatbestand ein, so daß von einem Verbot für nicht-anwaltliehe Mediatoren auszugehen ist. Eine Besonderheit könnte sich indes daraus ergeben, daß der Mediator von der Verwaltung eingesetzt wird. Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben - und damit auch die Einschaltung des Mediators in umweltrechtlichen Verfahren - könnte aus dem Anwendungsbereich des RBerG ausgenommen sein. Eine solche Ausnahme läßt sich allerdings nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift begründen, da Art. 1 § I RBerG jede Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erfaßt 167 . Die Vorschrift nimmt gerade keine Rücksicht auf den Auftraggeber, erst recht nimmt sie keine Differenzierung zwischen privaten und öffentlichen Rechtssubjekten vor. Fremd im Sinne des RBerG ist damit auch die öffentliche Verwaltung. Eine Ausnahme könnte sich allerdings aus dem Begriff der Rechtsbesorgung ergeben 168 . So könnte die Beteiligung des Privaten an der Erfiillung hoheitlicher Aufgaben generell nicht als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einzuordnen sein. Die hier zu untersuchende Tätigkeit der Mediation hat entsprechend der Henssler, AnwBl. 1997, 129 ff., 131; Strempe/, AnwBl. 1993, 434 ff., 435. So auch Henssler, AnwBl. 1997, 129 ff., 131; Loosen, Pragmatischer Interessenausg1eich, 2000, 32; Henssler I Kilian, Konsens 2000, 55. 167 Henssler I Prütting, BRAO, RBerG ERN. 38. 168 OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 678. 165

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

eben gemachten Ausführungen einen starken Bezug zur Rechtsberatung. Eine Ausnahme vom RBerG läßt sich damit nicht aus dem Wortlaut legitimieren. Eine Einschränkung könnte sich nur im Wege einer teleologischen Reduktion der Vorschrift ergeben169 . Dies wäre anzunehmen, wenn der Sinn und Zweck des RBerG nicht die Beratung der öffentlichen Verwaltung durch Private erfassen würde. Das RBerG dient nach seinem Sinn und Zweck dem Schutz des unkundigen Rechtssuchenden vor dem Winkelkonsolententum 170. Das RBerG will in diesem Sinne gewährleisten, daß der Rechtssuchende nur durch solche Personen beraten wird, die für die ordnungsgemäße Erledigung die erforderliche Sachkunde aufweisen. Zugleich will das RBerG den reibungslosen Ablauf des Rechtswesens und den Schutz des Anwaltstandes sicherstellen 171 . Träger öffentlicher Verwaltung sind in der Lage, die Arbeit der von ihr eingeschalteten Helfer selbst zu beurteilen, sie bedürfen daher nicht des Schutzes durch das RBerG. Damit ist keine Beeinträchtigung des reibungslosen Ablaufs des Rechtsverkehrs zu befürchten. Auch ein Schutz des Anwaltstandes ist nicht zu befürchten, da weder die Mitwirkung an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben noch die Mediation klassische und typische Aufgaben der Anwaltschaft sind 172 . Die Zielsetzungen des RBerG werden daher nicht tangiert. Die Beteiligung Privater bei der Erfüllung hoheitlicher Verwaltungsaufgaben fällt daher nicht in den Schutz des RBerG. Dies gilt auch dann, wenn es sich um die Beratung in rechtlichen Fragen handelt. Die Beteiligung Privater bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch einen Träger öffentlicher Verwaltung wird vom RBerG nicht geregelt173 . Die Beauftragung eines Mediators durch die Konfliktparteien würde indes in den Anwendungsbereich des RBerG fallen, wenn Vertragsentwürfe und rechtliche Beratungen durch den Mediator geliefert werden sollen. Erforderlich ist damit zur Einhaltung der Anforderungen aus dem RBerG, daß die Beauftragung des Mediators durch die Verwaltung erfolgt. Diese kann und muß die Anforderungen an die Person des Mediators sicherstellen. Freilich kann ein geeigneter Mediator faktisch nur im Konsens mit den anderen Verfahrensbeteiligten gefunden werden 174 .

Henssler I Prütting, BRAO, RBerG ERN. 38, der dies allerdings verneint. So ausdrücklich OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 678. 171 So übereinstimmend OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 678; Henss/er I Prütting, BRAO, RBerG ERN. 38; Henssler, AnwBI. 1997, 129 ff., 131. 172 Rennen i Caliebe, RBerG, Art. I § I RN. 10, 22; OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 678. 173 Rennen i Caliebe, RBerG, Art. I § I RN. 10, 22; OLG Stuttgart, NJW-RR 1988, 678. 174 Oben I. Kap. A. I. 2.; I. Kap. A. II. I. b); 2. Kap. A. 111. 4. b) und c). 169

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C. Mediationsauftrag

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d) Ergebnis Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß auch die nicht-anwaltliehe Mediation zulässig ist. Für den beliehenen Mediator ergibt sich dies aus Art. 1 § 3 Nr. I RBerG, der die rechtsberatende Tätigkeit von Behörden aus dem Anwendungsbereich des RBerG herausnimmt. Auch die Mediation in Form der Verwaltungshilfe fällt nicht unter das RBerG, da die Einschaltung Privater bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des RBerG fällt. Rechtspolitisch wäre es indes sinnvoll, die Mediation generell als Ausnahme vom RBerG vorzusehen, da in anderen Bereichen der Mediation derartige Ausnahmetatbestände fehlen.

2. Rechtsnatur des Mediationsauftrags Im folgenden ist die Rechtsnatur des Mediationsauftrags zu untersuchen.

a) Mediationsauftrag zur Beleihung Die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf den Mediator kraft gesetzlicher Ermächtigung macht diesen zur Behörde im Sinne des § I Abs. 4 VwVfG 175 . Der Beliehene ist damit der Verwaltung angegliedert 176 • Mit der Beleihung entsteht ein öffentlich-rechtliches Auftrags- und Treueverhältnis, das zahlreiche öffentlichrechtliche Rechte und Pflichten begründet177 • Die Modifikation eines öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnisses erfolgt stets im Rahmen des öffentlichen Rechts, so daß ein solcher Vertrag als Verwaltungsvertrag zu klassifizieren ist 178 . Damit entsteht mit der Beleihung zwischen dem Träger hoheitlicher Verwaltung und dem Privaten ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, das sich rechtsgestaltend auswirkt. Der Vertrag, der einer Beleihung zugrunde liegt, ist folglich ein Vertrag des öffentlichen Rechts 179• 175 Lee, Privatisierung, 1997, 177; Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 59; Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 10; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 38, 110; Ule /Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 RN. 5; Bonk/ Stelkens in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 1 RN. 135 (private Stellen als Träger öffentlicher Verwaltung). 176 v. Hagemeister, Privatisierung, 1992, 61; Bonk/ Stelkens in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, §I RN. 135; Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 3. 177 Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 7; Peine, Verwaltungsrecht, 38; Lee, Privatisierung, 1997, 177; Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 58; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992,37. 178 Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 2; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 687; Scherzberg, JuS 1992, 205 ff., 206. 179 Lee, Privatisierung, 1997, 177; Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 RN. 58; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 37.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

b) Mediationsauftrag zur Verwaltungshilfe Bei der Beauftragung eines Privaten im Wege der Verwaltungshilfe ist die Zuordnung des Vertrags zum öffentlichen Recht dagegen problematisch. So findet sich überwiegend die Ansicht, daß die Verwaltungshilfe auf einem privatrechtliehen Vertrag beruht 180• Bei einer Verwaltungshilfe handele es sich nicht um die Änderung oder Ausgestaltung einer öffentlich-rechtlichen Pflichtenbeziehung, sondern vielmehr um die Art und Weise der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht. Der zugrundeliegende Vertrag wirke sich nicht auf die öffentliche Rechtsbeziehung zwischen der Verwaltung und dem Privaten aus. Es handele sich vielmehr um eine typische Aufgabendelegation des Privatrechts 181 • Eine öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung werde dagegen nicht begründet. Eine andere Betrachtungsweise könnte sich indes aus dem Bezug der Aufgaben des Verwaltungshelfers zu den öffentlich-rechtlichen Pflichten der Verwaltung ergeben, da das Handeln des Privaten der Verwaltung zugerechnet wird 182 • Die Auswirkungen seiner Tätigkeiten und der Gesamtcharakter seiner Beauftragung könnten folglich eine öffentlich-rechtliche Pflichtenbeziehung begründen, die den Vertrag überlagern und damit die Zuordnung zum öffentlichen Recht begründen könnte. Dabei ist den Besonderheiten der Mediation Rechnung zu tragen. Allgemein kann die privatrechtliche Einordnung der Verwaltungshilfe überzeugen. Jede Tätigkeit im Rahmen des Instituts der Verwaltungshilfe muß getrennt voneinander betrachtet werden, da die Zuordnung zum öffentlichen und Privatrecht immer eine Würdigung der Umstände im Einzelfall erfordert. Die Mediation im Wege der Verwaltungshilfe läßt sich nicht abstrakt-generell dem Privatrecht zuordnen. Für die konkrete Tätigkeit des Mediators und den Auswirkungen seiner Einschaltung im Verwaltungsverfahren könnten sich mithin Unterschiede zur allgemeinen Verwaltungshilfe ergeben. Entgegen der oben dargestellten Ansicht kann die Erfüllung einer öffentlichrechtlichen Pflicht nicht isoliert betrachtet werden. Im Verwaltungsverfahren sind bestimmte rechtsstaatliehen Bindungen zu beachten, die gerade die ordnungsgemäße Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten vorschreiben. Lediglich wenn es sich um die bloß tatsächliche Ausfiihrung einer Verwaltungstätigkeit handelt, kann die Pflicht von der Erfüllung getrennt werden. So ist in den Fällen der Verwaltungshilfe, in denen der Private lediglich als Werkzeug oder verlängerter Arm der Verwaltung eine Tätigkeit ausführt, von einer privatrechtliehen Tätigkeit auszugehen. Un180 Meist ohne nähere Begründung: RdErl. zum BauROG, MinBl. NRW 1998, 414 ff., 419; mzgner, BauR 1997, 709, 715; BMWi, Leitfaden zur Einbeziehung Privater, 14 ff. 181 Lee, Privatisierung, 1997, 185; Peine, DÖV 1997, 353 ff., 358. 182 Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 RN. 5.

C. Mediationsauftrag

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streitig ist, daß die Beauftragung eines Abschleppunternehmers auf privatrechtheher Basis vollzogen wird. Dieser Fall muß jedoch von den Tätigkeiten vorbereitender, unterstützender und beratender Natur im Verwaltungsverfahren getrennt werden. Auch hier liegt eine Verwaltungshilfe vor183 • Wesensmerkmal ist, daß die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung erhalten bleibt und der Private nicht hoheitlich handelt184. In den Fällen der beratenden und unterstützenden Tätigkeit des Mediators liegen verfahrensbezogene Handlungen vor. Dem ist bei der Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht Rechnung zu tragen. Die Mediation ist im Verwaltungsverfahren eingebettet und dient der Durchführung desselben. Der Mediator wird beauftragt, den Verfahrensgang zu organisieren und ihn zu moderieren. Hierfür ist im Rahmen nicht-förmlicher Verfahren keine Ermächtigung erforderlich 185 . Dennoch hat diese Tätigkeit Einfluß auf das Verwaltungsverfahren. Der Zweck und Zusammenhang des Mediationsauftrags dienen dem öffentlich-rechtlichen Verwaltungsverfahren. Aus dem Gesamtcharakter ergibt sich daher die Zuordnung zum öffentlichen Recht. Auch die einzelnen Rechte und Pflichten im Mediationsauftrag entfalten öffentlich-rechtliche Auswirkungen, indem sie den Mediator zu einer vertraulichen und unparteiischen Amtsführung verpflichten. Entsprechend der oben gemachten Ausführungen beinhaltet der Mediationsauftrag die konstitutive Verpflichtung auf diese rechtsstaatliehen Grundsätze im Sinne des § 83 Abs. 2 VwVfG analog. Diese Verpflichtung ist öffentlich-rechtlich 186. Damit handelt es sich beim Mediationsauftrag nicht nur um ein bloßes Auftragsverhältnis, das privatrechtlich vollzogen werden könnte, sondern um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung. Daraus folgt, daß sowohl die einzelnen Bestimmungen als auch der Gesamtcharakter des Mediationsauftrags fiir den Verwaltungshelfer einen öffentlich-rechtlichen Bezug aufweisen. Der Mediationsauftrag ist damit in Fällen der Verwaltungshilfe als Vertrag des öffentlichen Rechts im Sinne der§§ 54 ff. VwVfG zu behandeln.

c) Ergebnis und Konsequenzen Der Mediationsauftrag ist sowohl bei der Beleihung als auch bei der Verwaltungshilfe ein Vertrag des öffentlichen Rechts. Dies gilt im Verhältnis des Mediators zur Verwaltung und im Verhältnis zu den anderen Konfliktparteien. Damit er183

Ludwig, Privatisierung, 1998, 155; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 130.

Hoppe I Bleicher, NVwZ 1996, 421 ff.; Tomerius, Informelle Projektabsprachen, 1995, 191; Battis in: ders./Krautzberger/Löhr, BauGB, § 4b RN. 7; Holznagel in: HoffinannRiem I Schrnidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 158. 185 Siehe hierzu ausführlich 2. Kap. B. 186 Obermayer, VwVfG, § 83 RN. 18. 184

216

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

gibt sich für Klagen in bezug auf den Mediationsauftrag nach § 40 Abs. I S. I, Abs. 2 S. 1 VwGO die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs. 3. Zulässigkeif der vertraglichen Beauftragung Handelt es sich um öffentlich-rechtliche Verträge, so ist zu untersuchen, ob die Beauftragung eines privaten Mediators vertraglich vollzogen werden darf. Der Verwaltungsvertrag ist in den §§ 54 ff. VwVtG als alternative Handlungsform zum Verwaltungsakt vorgesehen 187. Für seine Anwendung bedarf es keiner weiteren Ermächtigung. Das allgemeine Verwaltungsrecht geht vielmehr von einer Gleichrangigkeit der Handlungsformen aus 188. § 54 S. I VwVtG stellt die gesetzliche Ermächtigung der Handlungsform dar. Die Zulässigkeit folgt gleichzeitig aus der Freiheit der Formenwahl 189 . Die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Vertrags ist damit nur dann ausgeschlossen, wenn ein Vertragsformverbot besteht. Dabei kann es sich zunächst um allgemeine Vertragsformverbote handeln, d. h. die Vertragsform ist schlechthin unstatthaft. Daneben gibt es spezielle Vertragsformverbote, die sich aus dem Gesetz ergeben können 190. Das Verbot kann sich auch konkludent aus dem Sinn, dem Zweck oder der Systematik eines Gesetzes ergeben191. Soweit Rechtsvorschriften entgegenstehen, ist der öffentlich-rechtliche Vertrag ausgeschlossen. Fehlen indes derartige Verbote, so ist die Vertragsform zulässig192. Ein spezielles Vertragsformverbot ist weder für die Beleihung noch für die Mediation ersichtlich. Eine Beleihung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag ist daher auch grundsätzlich anerkannt, solange dies durch ein Gesetz legitimiert wird 193 . Eine fehlende gesetzliche Legitimation kann nicht durch einen Verwaltungsvertrag ersetzt werden; ist jedoch eine gesetzliche Ermächtigung vorhanden, so ist eine Beleihung auch durch Verwaltungsvertrag möglich 194. Im Rahmen der Beleihung 187 Zu der als historisch überwunden anzusehenden Ansicht Otto Mayers nur Maurer in: Hill (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990, 15 ff., 15. 188 Bull, Verwaltungsrecht, RN. 675; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 253; Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. I. 189 Bull, Verwaltungsrecht, RN. 676; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 255; Bonk in: Stelkens/Bonk / Sachs, VwVfG, §54 RN. 4. 190 Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 54; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 677; Bonk in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, §54 RN. 47. 191 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 255; Bonk in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 RN. 54. 192 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 254; Bonk in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 54 RN!. 193 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 38; Ule I Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 9 RN. 5; Wolffl Bachof/ Stober; Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 6, 7. 194 v. Hagemeister; Privatisierung, 1992, 66; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, 1992, 37; Lee, Privatisierung, 1997, 176.

D. Mediationsvertrag

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ist zwischen der grundsätzlichen Legitimation, die aus dem Gesetz folgen muß, und der konkreten vertraglichen Beauftragung zu trennen. Auch für die Verwaltungshilfe sind keine speziellen Vertragsformverbote ersichtlich. Spezielle Legitimationsanforderungen bestehen für die Verwaltungshilfe nicht, da der Verwaltungshelfer ohne gesetzliche Ermächtigung von der Verwaltung eingeschaltet werden darf. Die allgemeine Legitimation seiner Einschaltung und seiner Tätigkeit erhält er direkt von der Verwaltung195 . Dabei bietet sich der Verwaltungsvertrag als Handlungsform geradezu an, da nicht nur die Beauftragung, sondern auch die Rechte und Pflichten im Vertrag geregelt werden können. Damit wird zugleich ein Gegenseitigkeitsverhältnis begründet. Die Beauftragung perVertragist in diesem Sinne im Rahmen der Verwaltungshilfe anerkannt 196. 4. Zusammenfassung

Der Mediationsauftrag ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag. Gegen die Beauftragung eines Mediators als Verwaltungshelfer oder Beliehener im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags bestehen keine Einwände; dem Vertragsschluß steht auch nicht das RBerG entgegen. Die Verwaltung kann damit sowohl anwaltliehe als auch nicht-anwaltliehe Mediatoren beauftragen. Insgesamt zeigt sich, daß die Beauftragung des Mediators sowie die Festlegung seiner Rechte und Pflichten durchaus u:mfassend vertraglich erfolgen kann. Als Beliehener wie auch als Verwaltungshelfer ergeben sich seine Pflichten unmittelbar aus dem Gesetz. Eine darüber hinausgehende, spezielle Kodifikation seiner Rechte und Pflichten ist damit nicht erforderlich 197 .

D. Mediationsvertrag Mit dem Mediationsvertrag schließen die Beteiligten den Konflikt ab 198 . Hier können die Konfliktparteien ihrer Verhandlungsübereinkunft eine verbindliche Form geben und sich gegenseitig auf die Umsetzung der Ergebnisse verpflichten. Zu diesen Punkten oben 2. Kap. Peine, DÖV 1997, 353 ff., 357 f.; Lee, Privatisierung, 1997, 185; v. Hagemeister, Privatisierung, 1992, 66; in der Literatur finden sich insgesamt nur wenige Nachweise, die sich mit den Einzelheiten des Rechtsinstituts der Verwaltungshilfe auseinandersetzen. 197 So aber Sünderhauf, Mediation, 1997; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000; auch Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990. 198 Brandt in: Hoffinann-Riem/ Sclunidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 239 ff., 244; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990; Kunig!Rublack, Jura 1990, 1 ff., 4; Sünderhauf, Mediation, 1997, 263; Gaßnerl Holznagei / Lahl, Mediation, 1992, 70 + 120; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, 1989, 60; Troja, ZtU 1997, 317 ff., 333. 195

196

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

Dabei kann dem Mediator die Aufgabe übertragen werden, eine konkrete Formulierung zu entwerfen 199. Gegenstand dieser Untersuchung sind insbesondere die Zulässigkeit der Vertragsform für den Abschluß der Verhandlungen und die Rolle des Mediators 200. Im Rahmen der Untersuchung ist auf die Auswirkungen seiner Beteiligung an den Verhandlungen und die Rechtsfolgen einzugehen, die sich aus seiner Einschaltung für den Mediationsvertrag ergeben. Dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, daß der Mediator zwar an der Vertragsgestaltung, nicht aber am konkreten Vertragsschluß beteiligt ist. Vertragsparteien des Mediationsvertrags sind nur die Konfliktparteien201. In diesem Sinne ist zunächst auf mögliche Regelungen und Inhalte im Mediationsvertrag einzugehen, um anhand dieser Ausführungen die rechtliche Zulässigkeit vertraglicher Abschlüsse im Rahmen von Mediationsverhandlungen zu prüfen. Entscheidend ist zunächst die generelle Zulässigkeit vertraglicher Lösungen. Welche konkreten Vereinbarungen getroffen werden können, hängt von den Umständen im Einzelfall ab. Anschließend ist auf die Rolle des Mediators und die Auswirkungen seiner Beteiligung auf den Mediationsvertrag einzugehen. I. Inhalte des Mediationsvertrags

Zunächst sollen typische Inhalte für Mediationsverträge dargestellt werden. Dabei ist zu beachten, daß den Interessen der Beteiligten in den jeweiligen Verfahren Rechnung getragen werden muß, so daß eine Anpassung der Bestimmungen im Einzelfall vorzunehmen ist. Als Ergebnis der Verhandlungen ist eine Vielzahl von vertraglichen Ausgestaltungen möglich. Mediationsverträge können das gesamte Spektrum vertraglicher Ausgestaltungen nutzen. Im Rahmen der Mediation gibt es keine vorgefertigten Lösungen und Ergebnisse; die Parteien müssen vielmehr ergebnisoffen nach Alternativen suchen202 . Die rechtliche Verbindlichkeit des Vertrags stellt dabei eine Erweiterung möglicher Lösungen für den Abschluß der Verhandlungen dar. So sind beispielsweise Rechtsmittelverzichte für den Vorhabenträger nur interessant, wenn deren Einhal199 Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 40, 51 ; Sünderhauf, Mediation, 1997, 64, 257; BAFM, Richtlinien für Mediation in Familienkonflikten; BMWA, Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt; Verfahrensordnung der gwrnk für Mediationsverfahren. 2oo Den Fokus auf die inhaltliche Ausgestaltung legen insbesondere auch Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 198; Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandeins durch Verträge und Absprachen, 1994, 271. 201 Siehe hierzu die Grafik unter 3. Kap. A. II. 4. 202 FVU in: ders. (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 258 ff., 260; Sünderhauf, Mediation, 1997, 245; Gaßner / Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 53, 57.

D. Mediationsvertrag

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tung durchgesetzt werden kann. In der Praxis ist die rechtliche Bindung der Parteien durch einen Abschlußvertrag bislang die Ausnahme geblieben203 . Die möglichen Verhandlungsergebnisse betreffen in erster Linie die Genehmigungserteilung, auch wenn die "Nullvariante" - also das Abstehen von dem Projekt - ebenfalls ein mögliches Verhandlungsergebnis darstellt204. In diesem Fall bedarf es indes keiner weiteren vertraglichen Vereinbarung. Typisch für Vertragslösungen in Mediationsverhandlungen sind Kompensationsleistungen205 des Vorhabenträgers oder die Übererfüllung staatlicher Pflichten206 . Als Gegenleistung können sich die Bürger auf einen Rechtsmittelverzicht207 verpflichten. Zur Risikovorsorge kann schließlich eine Mediationsvereinbarung208 für die Zukunft in den Vertrag aufgenommen werden. Derartige Bestimmungen werfen eine Vielzahl rechtlicher Probleme auf, die hier im einzelnen keiner Lösung zugeführt werden können. Dabei geht es in erster Linie um Fragen des Gesetzesvorbehalts und des Gesetzesvorrangs, die jeweils eine Modifikation durch die der vertraglichen Lösung zugrundeliegenden Freiwilligkeit erfahren können. Ferner stellt sich die Frage nach der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Aufgabe dieser Darstellung ist lediglich die Suche nach vertraglichen Lösungsoptionen für die Mediationsverhandlungen. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung der Vertragsbestimmungen ist auf die Frage einzugehen, ob die Verwaltung überhaupt das Vorhaben zum Gegenstand eines Vertrags machen kann oder ob ein Vertragsformverbot entgegensteht. Insgesamt kann in diesem Rahmen nur auf die generelle und abstrakte Zulässigkeit des Mediationsvertrags eingegangen werden, die Rechtmäßigkeit der einzelnen Bestimmungen bedarf hingegen einer Prüfung im Einzelfall.

Vgl. oben 1. Kap. C. III. Gaßner I Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 57. 205 Sünderhauf, Mediation, 1997, 249; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 231; Gaßner I Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992, 57; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 156; Brohm, DVBI. 1990, 321 ff., 323; Kunig in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 43 ff., 55; Bulling, DÖV 1989, 277 ff., 285; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 203. 206 Zur Übererfiillung der Gesetze durch vertragliche Bestimmungen insbesondere Bulling, DÖV 1989,277 ff.; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998; Arnold, VerwArch 1989, 125 ff.; Benz, Verw 1990, 83 ff. 207 Sünderhauf, Mediation, 1997, 246; Gaßner I Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 74; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 264; Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 78. 208 Sünderhauf, Mediation, 1997, 267; Gaßner ! Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 56, 124; Holznagel in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, 147 ff., 156. 203

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

II. Wirksamkeit des Mediationsvertrags Kernfrage bei der Prüfung der Mediationsverträge ist das Problem der Wirksamkeit bzw. der rechtlichen Zulässigkeit eines Vertragsschlusses. Gerade hier wurden Zweifel vorgetragen, die - zusammen mit der oben diskutierten Frage einer Ermächtigung - bislang einer weiteren Anwendung der Mediation entgegenstanden2o9. Für die rechtliche Untersuchung des Mediationsvertrags und dessen Wirksamkeit ist zunächst die Rechtsnatur zu bestimmen. Des weiteren ist darauf einzugehen, ob dem Vertragsschluß Vertragsformverbote entgegenstehen und ob sich die Verwaltung in dem Vertrag auf die Erteilung einer Genehmigung verpflichten darf. Dabei ist zwischen den verschiedenen Vertrags- und Genehmigungsarten zu unterscheiden. Von besonderer Bedeutung ist die Frage, ob nicht an der Mediation Beteiligte nach § 58 Abs. 1 VwVfG durch die Verweigerung ihrer Zustimmung die Wirksamkeit des Mediationsvertrags verhindern können. 1. Rechtsnatur des Mediationsvertrags

Die Einordnung des Mediationsvertrags bzw. die Bestimmung der Rechtsnatur der Abschlußvereinbarung wird nicht einheitlich vorgenommen. So finden sich in der Literatur Nachweise für öffentlich-rechtliche Abschlußverträge210; an anderer Stelle wird der Vertrag dem Privatrecht zugeordnef 11 . Die Zuordnung zum öffentlichen Recht wird insbesondere daraus hergeleitet, daß die öffentlich-rechtliche Genehmigung der maßgebliche Vertragsgegenstand ist. Sie ist Zweck bzw. Geschäftsgrundlage der vertraglichen Verpflichtung, so daß selbst im Falle eines hinkenden Austauschvertrags, also der einseitigen vertraglichen Verpflichtung des Vorhabenträgers gegenüber der Verwaltung ohne Gegenleistung, von dem öffentlich-rechtlichen Charakter auszugehen ist. Maßgeblich ist hiernach die dem Ver209 Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 161 ff., 166.; Brandt in: Hoffinann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 239 ff., 244 f.; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 213; Troja, ZtU 1997, 317 ff., 444; Gaßneri HolznageliLahl, Mediation, 1992, 71; Sünderhauf, Mediation, 1997, 264; Troja, ZtU 1997, 317 ff., 444; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 99 ff. 21o Gaßner I Holznagel I Lahl, Mediation, 1992, 70; Sünderhauf, Mediation, 1997, 264; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 219; Beispiel einer öffentlichrechtlichen Abschlußvereinbarung, allerdings ohne nähere Begrundung der Zuordnung Jeglitzal Hoyer in: Zilleßen (Hrsg.), Mediation, 1998, 191 ff., 228. 211 Brandt in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band li, 1990, 239 ff., 247 ff.; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 231 ; Sünderhauf, Mediation, 1997, 266; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997,256 ff.; Gaßneri Holznageli Lahl, Mediation, 1992, 55,70 ff.; mit einem Beispiel einer privatrechtliehen Abschlußvereinbarung, wobei auch hier die Zuordnung offen gelassen wurde aufS. 123 f.

D. Mediationsvertrag

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trag zugrunde gelegte Leistung, die den Gesamtcharakter des Vertrags bestimmt212. Die Zuordnung zum Privatrecht wird dagegen fiir Verträge zwischen dem Vorhabenträger und den Bürgern vorgenommen. Werden Verträge zusätzlich zum Verwaltungsverfahren und ohne Beteiligung der Verwaltung abgeschlossen, so bestünde kein Zusammenhang zwischen dem Vertrag und der öffentlich-rechtlichen Genehmigung aus dem sich die Zuordnung der ergänzenden Vereinbarung zum öffentlichen Recht herleiten ließe213 . Nicht die Genehmigung, sondern weitere öffentlich-rechtlich nicht geschuldete - Leistungen wären der maßgebliche Vertragsinhalt. Im übrigen verfUgten die Parteien nicht über öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen: Vertragsgegenstand seien allein private Titel. Dies gelte auch in Fällen des Verzichts auf öffentlich-rechtliche Rechtsmittel, da die betroffenen Bürger grundsätzlich frei seien, ob und wie sie gegen ein Vorhaben vorgingen214. Eine öffentlich-rechtliche Leistung gibt jedenfalls nicht automatisch dem gesamten Vertrag einen öffentlich-rechtlichen Charakte~ 15 . Allerdings sind öffentlich-rechtliche Verträge grundsätzlich auch unter Privaten möglich216. Dementsprechend ist der gesamte Vertrag danach zu untersuchen, ob er einen öffentlichrechtlichen Charakter besitzt. Entscheidend ist dabei der Schwerpunkt des Vertrags. Allerdings sind auch die einzelnen Bestimmungen zu untersuchen, da nur bei einem engen Zusammenhang der einzelnen Bestimmungen von einem einheitlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag ausgegangen werden kann. Die einzelnen Vertragspflichten müssen gemeinsam stehen und fallen. Lassen sich dagegen die einzelnen Bestimmungen aufspalten und können sie nebeneinander stehen, so ist auch eine differenzierte rechtliche Behandlung möglich217 . Dementsprechend sind der Gesamtcharakter und die einzelnen Vertragsbestimmungen des Mediationsvertrags auf ihren Rechtscharakter zu untersuchen. Gegenstand des Vertrags ist das Vorhaben und dessen öffentlich-rechtliche Zulassung. Insoweit ergibt sich ohne weiteres die Zuordnung zum öffentlichen Recht. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob etwaige Vertragsformverbote einem förmlichen VerBVerwGE 42,331, 333; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990,219. Sünderhauf, Mediation, 1997, 266; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 256 ff.; Gaßner I Holznagel/ Lahl, Mediation, 1992, 70. 214 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 231; Loosen, Pragmatischer lnteressenausgleich, 2000, 73 f. 215 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 269; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 4; Bonkin: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 36. 216 Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 67 RN. 6; Bonk in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, §54 RN. 29; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 9. 217 Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 2; Bul/, Verwaltungsrecht, RN. 687; Scherzberg, JuS 1992, 205 ff., 206; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 269; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 11; Bonk in: Stelkens/Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 RN. 36; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 51 . 212 213

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

tragsschluß entgegenstehen. Maßgeblich ist insoweit der Zweck des Vertrags und die von den Parteien mit dem Vertragsschluß verfolgten Interessen. Diese sind in erster Linie auf die Projektverwirklichung gerichtet. Dieses Ziel verfolgen auch die einzelnen Vertragsbestimmungen, indem sie individuelle Kompensationslösungen oder die Übererfiillung gesetzlicher Bestimmungen vorsehen. Hierbei handelt es sich um die Modifikation öffentlich-rechtlicher Pflichten, die ihrerseits dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist218 . Der in dem Mediationsvertrag aufzunehmende Rechtsmittelverzicht ist ebenfalls auf die Verpflichtung der Behörde zum Erlaß der Vorhabengenehmigung gerichtet und steht in engem Bezug zu ihr. Während der Rechtsmittelverzicht, der zwischen Vorhabenträger und Nachbarn isoliert vereinbart wird, generell Klagen ausschließt, ist der hier vorgesehene Rechtsmittelverzicht auf die konkrete, in dem Mediationsvertrag vorgesehene Genehmigung gerichtet. Für die Konstellation des Vertragsschlusses zwischen den Konfliktparteien, dem Vorhabenträger und der Verwaltung, wie sie hier in Form eines Mediationsvertrags untersucht wird, ist folglich die Zuordnung zum öffentlichen Recht zu bejahen. Verträge, die unter Ausschluß der Verwaltung vereinbart werden, können dagegen dem Privatrecht zugeordnet werden. Indes ist aus der Sicht des Vorhabenträgers auch eine Verpflichtung der Verwaltung von großer Bedeutung. 2. Zulässigkeif und Art des Mediationsvertrags

Im folgenden sind die Grenzen fiir die Handlungsform der öffentlich-rechtlichen Verträge im Umweltrecht zu ermitteln, um daraus die Möglichkeiten fiir die Anwendung des Mediationsvertrags zu erschließen. Dabei geht es an dieser Stelle lediglich um die Frage, ob ein Vertrag überhaupt abgeschlossen werden kann, ob also die Form des Vertragsschlusses zulässig ist. Unabhängig von dem Inhalt des Vertrags ist die generelle Zulässigkeit der Vertragsform zu prüfen219 . a) Vertragsformverbote im allgemeinen Öffentlich-rechtliche Verträge sind von § 54 S. 2 VwVfG als alternative Handlungsfarm der Verwaltung vorgesehen. Eine Anwendung ist daher grundsätzlich zulässig, wenn kein Verbot entgegensteht220 . Ausdrückliche Vertragsformverbote 218 Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 RN. 2; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 687; Scherzberg, JuS 1992, 205 ff., 206; Loosen, Pragmatischer lnteressenausgleich, 2000, 73 f. 219 Kunig, DVBI. 1992, 1193 ff., 1195; Bonk in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 52. 22o Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 42; Kunig, DVBI. 1992, 1193 ff., 1195; Bonk in: Ste1kens/Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 44; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), All-

D. Mediationsvertrag

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kennt das Umweltrecht - mit der Ausnahme des durch das BauROG 1998 eingefiihrten § 2 Abs. 3 Hs. 2 BauGB221- nicht222 . Dennoch kommt der Verwaltungsvertrag im Umweltrecht nach wie vor nur restriktiv zur Anwendung223 . Vertragsformverbote müssen nicht ausdrücklich im Gesetz angeordnet sein, sondern können sich auch im Wege der Auslegung ergeben. Sie können nach ihrem Sinn, Zweck oder ihrer Systematik eine vertragliche Regelung ausschließen224 . Dies gilt insbesondere dann, wenn das Gesetz zwingend die Form des Verwaltungsaktes vorgibt225 . Derartige Vertragsformverbote können sich aus dem materiellen Recht oder auch aus dem Verfahrensrecht ergeben226. Erforderlich ist immer, daß die Handlungsform des Verwaltungsvertrags zwingend ausgeschlossen isr27. Liegt ein Vertragsformverbot vor, so ist ein dennoch geschlossener Vertrag, unabhängig von seinem Inhalt, nach §§ 59 Abs. I VwVfG i. V. m. 134 BGB nichtig228. Vertragsformverbote könnten sich aus dem grundsätzlich ordnungsrechtlichen Charakter des Umweltrechts ergeben. Die allgemeine Ausrichtung der umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren auf den Verwaltungsakt könnte diesen als alleinige Handlungsform für die Genehmigung vorsehen. Des weiteren könnte sich ein Handlungsformverbot aus den speziellen Anordnungen und Regelungen des Verfahrensrechts ergeben. Schließlich könnte speziell im Planfeststellungsrecht ein Vertragsformverbot bestehen.

gemeines Vetwaltungsrecht, § 26 RN. 1; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 673 -675; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 253 f.; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 39; Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 5 RN. 196; Ule I Laubinger. Verwaltungsverfahrensrecht, § 70 RN. 3; grundlegend insbesondere Maurer in: Hill (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990, 15 ff.; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 54. 221 Siehe hierzu insgesamt oben 2. Kap. C. Il. 2. 222 Kloepfer. Umweltrecht 1998, § 5 RN. 196; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 78; Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 79; Ule / Laubinger. Verwaltungsverfahrensrecht, § 70 RN. 3; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 255. 223 Siehe aber Bulling, DÖV 1989,277 ff.; Amold, VerwArch 1989, 125 ff.; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986. 224 Maurer. Verwaltungsrecht, § 14 RN. 26; Peine, Vetwaltungsrecht, RN. 255; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 39; Bonk in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, §54 Rn 49 und 54;. 225 Maurer. Verwaltungsrecht, § 14 RN. 26; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 255; Kloepfer, Umweltrecht, 1998, § 5 RN. 196 f.

Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 44. Kunig, DVBl. 1992, 1193 ff., 1196; Bonk in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 44 ff. 228 Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 RN. 52; 50 RN. 32; Maurer. Verwaltungsrecht, § 14 RN. 41; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 256. 226

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224

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

b) Vertragsformverbot durch Ordnungsrecht Die Handlungsform des Vertrags könnte durch die Ausgestaltung der Vorhabengenehmigung als Verwaltungsakt generell ausgeschlossen sein. Die Ausrichtung eines Gesetzes auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes könnte die Anwendung eines Verwaltungsvertrags verbieten229 . Die Anordnung der Form des Verwaltungsaktes für die Genehmigung könnte in diesem Sinn als zwingend betrachtet werden, so daß die Anwendung des Verwaltungsvertrags ausgeschlossen wäre. Vertragliche Lösungen wären damit im Umweltrecht generell nicht anwendbar, da umweltrechtliche Genehmigungsverfahren grundsätzlich auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes ausgerichtet sind230. Diese Auffassung ist als zu restriktiv abzulehnen, da sie mit der Systematik der Vorschriften zum Verwaltungsvertrag nicht vereinbar wäre. Der Verwaltungsvertrag ist in § 54 S. 2 VwVfG gerade als alternative Handlungsform zum Verwaltungsakt vorgesehen231 . Dabei ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung der umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren gerade die Alternativität vor Augen hatte; eine ausdrückliche Ermächtigung, die Handlungsform des Vertrags zu nutzen, war deshalb nicht erforderlich. Allein dem Umstand, daß das Gesetz auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes zugeschnitten ist, kann daher kein abstraktes Vertragsformverbot gefolgert werden232 . Eine derartige Auslegung wäre nicht nur mit der Systematik des allgemeinen Verwaltungsrechts unvereinbar, sondern stößt auch im Umweltrecht auf systemimmanente Widersprüche. Zu den Grundprinzipien und Leitgedanken des Umweltrechts- insbesondere auch auf europäischer Ebene- zählt das Kooperationsprinzip233. Der Umweltschutz soll hiernach grundsätzlich durch die Zusammenarbeit von Staat und Gesellschaft erfolgen und sieht insbesondere auch vertragliche Lösungen zur Konfliktbewältigung vor. Die Anwendung von Verwaltungsverträgen im Umweltrecht ist folglich Ausdruck des Kooperationsprinzips 234 . Der allgemeine ordnungsrechtliche Charakter des Umweltrechts, der zudem nur historisch bedingt ist235, kann daher kein allgemeines Vertragsformverbot begründen. Auch So Kopp, VwVfG, § 54 RN. 22. Von den Fällen der Rechtsverordnungsermächtigung abgesehen, die hier aber nicht Gegenstand sind, da es nicht um normersetzende Verträge geht. 231 Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 42 ff.; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 196. 232 Kunig, DVBI. 1992, 1193 ff., 1196; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 27; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 50 und 78; Knack, VwVfG, § 54 RN. 6.1. 233 Zum Kooperationsprinzip im Umweltrecht bereits oben I. Kap. B. II. I. c). 234 Krebs, VVDStRL 52, 248 ff., 253; Fietkau / Weidner, Umweltverhandeln, 1998, 231 ; Kostka in: FVU (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, 2000, 61 ff., 63. 235 Indem das Umweltrecht seine Ursprünge im Gewerberecht hat, Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 2. 229 230

D. Mediationsvertrag

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im Rahmen der Eingriffsverwaltung und bei der Gefahrenabwehr ist die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Vertrags daher grundsätzlich zulässig236 .

c) Schlußfolgerungen für die Vertragsart Die ordnungsrechtliche Prägung des Umweltrechts und der Zuschnitt des Anlagengenehmigungsrechts auf den Verwaltungsakt haben allerdings Auswirkungen auf die Vertragsart des Mediationsvertrags. Das bürgerliche Recht unterscheidet zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsverträgen. Während sich die Vertragspartner im Verpflichtungsvertrag lediglich eine noch zu erbringende Leistung versprechen, bewirkt der Verfügungsvertrag die vorgesehene Leistung selbst. Der Verpflichtungsvertrag begründet den Anspruch, der durch den Verfügungsvertrag erfüllt wird237. Das VwVfG hat diese Unterscheidung nicht ausdrücklich übernommen; die Differenzierung, die dem gesamten deutschen Vertragsrecht zugrunde liegt, findet aber im Verwaltungsrecht Anwendung238 . Die ordnungsrechtliche Ausrichtung des Umweltrechts, insbesondere der Genehmigungsverfahren, legt nahe, die Genehmigung nicht durch den Vertrag zu ersetzen, sondern lediglich Verpflichtungsverträge abzuschließen239 . Hierdurch werden bei der Anwendung des Verwaltungsvertrags systemimmanente Widersprüche, so z. B. für nachträgliche Anordnungen oder bei der Aufhebung der Genehmigung, vermieden. Der Verpflichtungsvertrag ermöglicht es, die Bindungswirkungen des Verwaltungsvertrags und die verfahrensrechtliche Ausrichtung auf den Verwaltungsakt zu verbinden. Mediationsverträge sollten daher ausschließlich als verpflichtende Verträge ausgestaltet werden, die nicht selbst genehmigungsersetzend wirken. Auch in den Fällen des Verpflichtungsvertrags liegt ein subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 S. 2 VwVfG vor. Die Vorschrift ist in dieser Hinsicht weit zu verstehen. Von der Norm werden nicht nur verwaltungsaktersetzende Verträge erfaßt, sondern auch solche, die in einem subordinationsrechtlichen Verhältnis von Bürger und Staat geschlossen werden240 . Dies ergibt sich daraus, daß sich die Schutzwirkungen der an § 54 S. 2 anschließenden §§ 55, 56, 59 Abs. 2 VwVfG auch in diesen Fällen entfalten können. Die Einhaltung der Vorschriften236 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 255; Bonk in: Stelkens i Bonk.ISachs, VwVfG, § 54 RN. 46, 50, 55; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 50 und 78. 237 Sachs in: StelkensiBonkiSachs, VwVfG, § 64 RN. 62 ff.; Ule!Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 68 RN. 15. 238 Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 14; Sachs in: StelkensiBonk.ISachs, VwVfG, § 64 RN. 62; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 68 RN. 15; Song, Kooperatives Verwaltungshandeln, 2000, 60. 239 Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 27; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 58. 240 Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 12; Bonk in: Stelkens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 54 RN. 26; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 273.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

insbesondere das Koppelungsverbot des § 56 VwVfG- sind damit auch bei Abschluß eines Mediationsvertrags zwingend241 . Im Ergebnis stehen sie dem Abschluß eines Verpflichtungsvertrags nicht entgegen. d) Vertragsformverbot aus Verfahrensrecht Ein Ausschluß vertraglicher Lösungen könnte sich aus den Formvorschriften im Umweltrecht ergeben. Vertragsformverbote sind nicht nur dem materiellen Recht zu entnehmen, sondern können auch aus den verfahrensrechtlichen Bestimmungen folgen242 . So wird ein Vertragsformverbot immer dann angenommen, wenn das Umweltrecht ein förmliches Verfahren anordnet243 . Dies soll sowohl fiir Verfahren §§ 4 ff. BimSchG i. V. m. der 9. BimSchVals auch fiir Planfeststellungsverfahren nach§§ 72 ff. VwVfG gelten, die sogleich gesondert untersucht werden. Die Anordnung besonderer Verfahrensschritte muß eingehalten werden244 . Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen stellen nicht bloß objektiv-rechtliche Regelungen dar, sondern entfalten insbesondere auch gegenüber den Bürgern eine subjektiv-rechtliche Schutzwirkung. Ein Verwaltungsvertrag kann daher nicht die Durchführung eines förmlichen Verfahrens ersetzen245 . Dies ergibt sich aus dem Prinzip vom Vorrang des Gesetzes. Die Einhaltung der förmlichen Verfahrensvorschriften ist folglich zwingend. Dies schließt allerdings nicht aus, daß die Verfahrensbeteiligten nach Durchführung des Verfahrens einen verwaltungsrechtlichen Vertrag schließen bzw. eine vertragliche Lösung unter Wahrung der Verfahrensvorschriften vereinbaren. Ohnehin sollen hier nur Verpflichtungsverträge untersucht werden, die im Rahmen des Verwaltungsverfahrensgeschlossen werden. Denkbar wären aber auch Verfügungsverträge, die zwar nicht das Genehmigungsverfahren ersetzen, aber anstelle des abschließenden Bescheids ergehen können. Die Verfahrensvorschriften stehen einer Anwendung des Verwaltungsvertrags folglich nicht entgegen, sondern stellen lediglich Anforderungen an die Entscheidungsfindung246. Diese können und müssen indes auch beim Abschluß des Vertrags eingehalten werden. 241 Nähere Untersuchungen finden sich bei Loosen, Pragmatischer Interessenausgleich, 2000, 75 ff.; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 222 ff. ; Sünderhauf, Mediation, 1997, 137,249 ff. 242 Bank in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwV:tD, §54 RN. 44. 243 Brandt in: Hoffrnann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 239 ff., 244 f.; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 213; Gaßner/Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 71; Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 197; Kunig, DVBI. 1992, 1193 ff., 1196; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 91 ff. 244 Hierzu bereits oben 2. Kap. B. I. l. 245 Bank in: Stelkens/Bonk / Sachs, VwV:tD, § 72 RN. 48; Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 71; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 92.

D. Mediationsvertrag

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e) Verwaltungsvertrag und Planfeststellungsbeschluß Der Planfeststellungsbeschluß nach § 74 Abs. 1 S. 1 VwVfG stellt einen Verwaltungsakt dar47 . Allgemein wird daher davon ausgegangen, daß im Planfeststellungsrecht der öffentlich-rechtliche Vertrag als Handlungsform ausgeschlossen isf48 . Nach anderer Auffassung bietet sich dagegen im Planfeststellungsverfahren der Abschluß von Verträgen geradezu an249. Besteht indes ein Vertragsformverbot, so wären Mediationsverträge im Rahmen von Planfeststellungsverfahren ausgeschlossen. Dabei ist zu differenzieren, ob tatsächlich die Handlungsform des Verwaltungsvertmgs unzulässig ist oder ob der Vertrag aus materiellen Gründen nicht zur Anwendung kommen darf. Im Rahmen des Verpflichtungsvertrags wird der Planfeststellungsbeschluß nicht ersetzt, so daß § 74 Abs. 1 S. 1 VwVfG Genüge getan wird. Etwas anderes könnte sich daraus ergeben, daß der Planfeststellungsbeschluß Ergebnis eines Gestaltungsermessens ist, so daß die Grundsätze des Abwägungsgebots Anwendung finden, Hiernach könnte es einen Abwägungsfehler darstellen, wenn sich die Verwaltung in einem Verwaltungsvertrag vorab im Verwaltungsverfahren bindet. Aus diesem Grund wird daher ein Vertragsformverbot im Planfeststellungsrecht bejaht. Die Anforderungen des Abwägungsgebots betreffen allerdings den Inhalt des Vertrags, ohne die grundsätzliche Frage der Anwendbarkeit der Vertragsform zu berühren. Bei der Kontrolle der Rechtmäßigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ist zwingend zwischen der grundsätzlichen Zulässigkeit der Vertragsform und dem konkreten Inhalt des Vertrags zu unterscheiden. Die Handlungsform des Verwaltungsvertrags ist unabhängig von der inhaltlichen, also materiellen, Prüfung des Vertmgs zu beurteilen250. Die Frage einer unzulässigen Vorabbindung der Verwaltung unter Verletzung des Abwägungsgebots betrifft allein den Inhalt des Vertrags, so daß hierauf sogleich zurückzukommen sein wird. Auch im Rahmen des Planfeststellungsrechts gilt daher, daß die Anwendbarkeit der Handlungsform des Verwaltungsvertrags nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Entsprechend den oben gemachten Ausführungen sind aber die Formvorschrif246 Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 92; Bank in: Ste1kens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 72 RN. 48; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 39 RN. 26; Sünderhau/, Mediation, 1997, 264; Troja, Ztu 1997, 317 ff., 444. 247 Bank in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 74 RN. 11; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 41 RN. 41. 248 Brandt in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 239 ff., 244 f.; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 213; Troja, Ztu 1997, 317 ff., 444; Gaßner/ Holznagei/Lahl, Mediation, 1992, 71; Sünderhauf, Mediation, 1997, 264; Troja, ZfU 1997, 317 ff., 444; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 99 ff.; ablehnend auch Laosen, Pragmatischer lnteressenausgleich, 2000,86. 249 Knack, VwVfG, § 72 RN. 6.4. 250 Kunig, DVBI. 1992, 1193 ff., 1195; Bank in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 52.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

ten des Planfeststellungsverfahrens einzuhalten, und es können nur Verpflichtungsverträge geschlossen werden251 . f) Ergebnis

Im Umweltrecht kann von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Handlungsform des Verwaltungsvertrags ausgegangen werden; ein generelles Vertragsformverbot besteht nicht. Der Verwaltungsvertrag kann allerdings lediglich verpflichtende Wirkung entfalten und nicht die Vorhabengenehmigung oder den Planfeststellungsbeschluß und in keinem Fall das fOrmliehe Verwaltungsverfahren ersetzen. Auch beim Abschluß von Verträgen müssen sämtliche Verfahrensvoraussetzungen erfüllt werden. 3. Vereinbarkeif mit dem Abwägungsgebot

Vertragliche Bindungen sind im Umweltrecht grundsätzlich möglich und zulässig252. Der Verwaltungsvertrag kann nach§ 54 S. 1 VwVfG als alternative Handlungsform zur Anwendung kommen. Inhaltlich könnte einem wirksamen Vertragsschluß im Bereich der Planungsverwaltung, bei der verstärkt Mediationsverfahren eingesetzt und befürwortet werden, das Abwägungsgebot entgegenstehen253 . a) Verletzung des Abwägungsgebots Im Rahmen der planenden Verwaltung gilt grundsätzlich das Abwägungsgebot. Dieses beinhaltet die Pflicht zur Berücksichtigung und Abwägung aller öffentlichen und privaten Interessen mit dem Ziel, sie in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Eine Abwägung ist immer dort erforderlich, wo mehrere Interessen miteinander konkurrieren und insbesondere mit Umweltschutzinteressen kollidieren, 251 Bonk in: StelkensiBonk l Sachs, VwVfG, § 74 RN. 11; Davon scheint auch Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 213 auszugehen, der den Verpflichtungsvertrag nur aus dem Abwägungsgebot ablehnt. 252 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 191 ff.; Bonk in: Stelkens i Bonki Sachs, VwVfG, § 54 RN. 78 f.; Bulling, DÖV 1989, 277 ff. ; Arnold, VerwArch 1989, 125 ff.; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986. 253 Breuer in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg. ), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 246; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 213; Gaßner/ Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 71 f.; Sünderhauf, Mediation, 1997, 262; Ramsauer in: Breidenbach (Hrsg.), Mediation fiir Juristen, 1997, 161 ff., 166; Schuppert in: Hoffinann-Riem i Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990, 239 ff., 44; Hoffmann-Riem in: ders. I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 13 ff., 33.

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so z. B. §§ 1 Abs. 2 BNatSchG, 12 Abs. 4 KrW-/AbfG, 1 BWaldG254. In der Regel sind die verschiedenen verfassungsrechtlich geschützten Interessen aus Art. 2 Abs. 2, 14, 20a, 28 GG miteinander in Einklang zu bringen. Die Rechtsprechung hat für die ordnungsgemäße Ausübung des Abwägungsermessens Kriterien aufgestellt, deren Mißachtung einen Abwägungsfehler begründet. Das Abwägungsgebot ist nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG verletzt, - wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet (Abwägungsausfall), - wenn in die Abwägung nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in dem konkreten Planungsfall in sie eingestellt werden muß (Abwägungsdefizit), - wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt wird (Abwägungsfehleinschätzung) oder - wenn der Ausgleich zwischen den Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität)255. Das Abwägungsgebot bezieht sich sowohl auf den Abwägungsvorgang als auch auf das Abwägungsergebnis. Ein Abwägungsfehler macht die gesamte Planung rechtsfehlerhaft Er ist nur dann erheblich, wenn der Fehler offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluß isr56 . Das BVerwG hat diese Grundsätze für das Bauleitplanverfahren aufgestellt. Eine sachgerechte Abwägung privater und öffentlicher Belange liegt indes jeder rechtsstaatliehen Planung zugrunde, so daß die Anforderungen aus dem Abwägungsgebot und die Abwägungsfehlerlehre verallgemeinerungsfahig sind257. Die eben dargestellten Grundsätze gelten damit in jedem Planfeststellungsverfahren, also auch im Umweltrecht258 • Bei einer vertraglichen Bindung der Verwaltung wird die Entscheidung nicht im Wege der Abwägung, sondern durch den Vertrag vorgegeben. Schließt die Verwaltung einen Vertrag, so hat sie diesen zu erfüllen und kann nicht die erforderliche Abwägung vornehmen. Die Entscheidung ist damit im maßgeblichen Zeitpunkt verkürzt, eine Abwägung hat überhaupt nicht stattgefunden. Eine vertragliche Vorabbindung der Verwaltung begründet damit einen Abwägungsausfall, der einen -

254 Insbesondere auch § 1 Abs. 6 BauGB, wo aber seit dem 6. BauROG nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 BauGB vertragliche Regelungen in bezug aufBauleitplanungen ausgeschlossen sind. 255 Begründet in BVerwGE 34, 301, 309; bestätigt durch BVerwGE 209, 314. 256 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 10 RN. 42; Bender/ Sparwasser / Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 3 I 161. 257 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 53; Bender/ Sparwasser/Enge/, Umweltrecht, 2000, RN. 3 I 161. 258 Breuer in: Hoffmann-RiemiSchmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 146; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 100.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

wegen der klaren Kausalität erheblichen- Abwägungsfehler darstellt259 . Vertragliche Bindungen verletzen damit grundsätzlich das Abwägungsgebot. b) Ausnahmen vom Abwägungsgebot Das BVerwG hat allerdings erkannt, daß der Zeitpunkt der Abwägung am Ende des Verfahrens häufig von - nach Art und Intensität differierenden - Bindungen und Präjudizierungen beherrscht wird. Eine vonjeder Bindung freie Abwägung sei ausgeschlossen. In diesem Sinne gilt, daß sich eine vertragliche Bindung nicht als schlichtweg unvereinbar mit dem Abwägungsgebot darstellt260 . Teilweise beinhalten Planungen derart komplizierte Sachverhalte, daß eine Vorwegnahme bestimmter Entscheidungen nicht nur sachgerecht, sondern auch als unvermeidbar gelten muß. Je umfangreicher und je komplizierter ein Vorhaben ist, desto komplexer sind die damit verbundenen Sachfragen, die nicht gänzlich der abschließenden Entscheidung vorbehalten bleiben können. So können gewisse Festlegungen und Vorentscheidungen bereits im Verfahren also im Abwägungsvorgang erforderlich werden261 . Dieses Bedürfuis nach effektiver und realisierbarer Planung steht indes in Kollision zu den Grundsätzen des Abwägungsgebots, die von einer umfassenden und ungebundenen Abwägung ausgehen. Eine derartige Verkürzung ist allerdings ausnahmsweise und nur in engen Grenzen zulässig. Eine Vorabbindung gilt als zulässig, wenn die Vorwegnahme der Entscheidung sachlich gerechtfertigt ist, unter Wahrung der planungsrechtlichen Zuständigkeitsordnung getroffen wird und inhaltlich hinsichtlich einer gerechten Abwägung nicht zu beanstanden ist262 . Diese zum Bauleitplanverfahren aufgestellten Grundsätze sind ebenso wie die Grundsätze zum Abwägungsgebot verallgemeinerungsfähig und gelten damit auch im Planfeststellungsrecht263 . Auch in der Literatur sind diese Kriterien auf einhellige Zustimmung gestoßen264• Unter diesen Voraussetzungen ist folglich der Abschluß von Mediationsverträgen möglich und zulässig. Die Einhaltung dieser Anforderungen erscheint insbesondere im Rahmen der Mediation und bei der Umsetzung von Mediationsverträ259 Kloepfer, Umweltrecht 1998, § 4 RN. 53 und§ 10 RN. 41; Bender I Sparwasser I Engel, Umweltrecht, 2000, RN. 3/ 162; BVerwGE 209,316. 260 BVerwGE209, 316. 261 BVerwGE209, 317. 262 BVerwGE 209, 319; 75,214, 230. 263 Breuer in: Hoffinann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, 231 ff., 146; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 100. 264 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 216; Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1015; Sünderhauj. Mediation, 1997, 263; Gaßner / Holznagel/Lahl, Mediation, 1992, 72.

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gen als gesicherr65 . Dabei ist nicht nur ausschlaggebend, daß der Mediator hilft, eine gerechte und gemeinwohlorientierte Entscheidung zu finden, sondern daß die Mediation die umfassende Berücksichtigung der Interessen und die Beteiligung aller betroffener Belange in der Entscheidungsfindung und am Konsens gewährleistet. c) Rechtliche und tatsächliche Bindung Teilweise wird die Ausnahme vom Abwägungsgebot bzw. die Vorabbindung der Verwaltung auf rein faktische Verträge beschränkt266• Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und tatsächlichen Bindungen ist indes nicht stimmig, da tatsächliche Bindungen in der Regel sogar eine massivere Wirkung als rechtliche Bindungen entfalten können267 . Maßgeblich ist allein die Verlagerung der Entscheidung als solche. Irrelevant ist dagegen die Art und Weise bzw. die rechtliche Einordnung der Vorabfestlegung. Rechtliche Bindungen gelten trotz des Grundsatzes "pacta sunt servanda" nicht als unüberwindlich und faktische Bindungen vermögen eine mindestens ebensolche Bindung zu erzielen. Eine Bindung der Verwaltung unter Einhaltung der eben dargestellten engen Ausnahmen ist daher im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags möglich268 . d) Ergebnis Eine Bindung der Verwaltung in einem öffentlich-rechtlichen Mediationsvertrag - im Rahmen von Planfeststellungsverfahren - begründet zwar grundsätzlichen einen Abwägungsausfall und damit einen Abwägungsfehler. Ausnahmsweise ist aber eine solche Bindung zulässig, wenn die Vorabbindung sachlich gerechtfertigt ist, unter Wahrung der Zuständigkeitsordnung getroffen wird und inhaltlich nicht zu beanstanden ist. 4. Zustimmung nicht-beteiligter Dritter nach§ 58 Abs. 1 VwVfG

Nach§ 58 Abs. I VwVfG hängt die Wirksamkeit eines Verwaltungsvertrags von der Zustimmung Dritter ab, in deren Rechte der Vertrag eingreift. Durch diese Vor265 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 216; Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1015; Sünderhauj. Mediation, 1997, 263; Gaßner/ Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 72. 266 Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990, 213; Gaßner/ Holznagel / Lahl, Mediation, 1992, 71 f. 267 BVerwGE 45,309, 318; siehe bereits BVerwGE 42,331, 338. 268 Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §54 RN. 72 und§ 72 RN. 48; Hili, DVBI. 1993, 973 ff., 978; Maslaton in: Hoffinann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, 125 ff., 141.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

schrift sollen Verträge zu Lasten Dritter ausgeschlossen werden. Deswegen gelten Verwaltungsverträge solange als schwebend unwirksam, bis alle Drittbetroffenen ihre Zustimmung erklärt haben269. a) Problem der Zustimmung Dem Einsatz von Mediationsverträgen wird wegen der nach§ 58 Abs. 1 VwVfG erforderlichen Zustimmung jedes Dritten fehlende Praktikabilität zugesprochen270. So wird sogar bei möglicher Drittbetroffenheit generell von Verwaltungsverträgen abgeraten271 . Die Ermittlung sämtlicher Dritter und die Einigung mit allen Beteiligten bereitet in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten. Das gilt auch im Rahmen der Mediation, wo zwar theoretisch alle Beteiligten in den Verhandlungen berücksichtigt werden sollen. Dies kann indes in der Anwendung nicht immer vollzogen werden272 . Die Probleme ergeben sich bereits bei der Ermittlung sämtlicher Drittbetroffenen, da sich teilweise eine Drittbetroffenheit erst im Rahmen der Projektrealisierung zeigt. Auch in der Mediation kann ein Konsens insbesondere bei Großverfahren, wie beispielsweise dem Flughafenausbau in Berlin-Schönefeld oder auch in Frankfurt am Main, nicht mit allen Beteiligten gelingen. So scheiterten hier Mediationsverfahren bereits an der Unterzeichnung einer gemeinsamen Mediationsvereinbarung oder spätestens in der Formulierung einer unverbindlichen Abschlußvereinbarung. Im folgenden ist daher der Frage nachzugehen, ob jeder Drittbetroffene im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfG ein Veto gegen den Mediationsvertrag einlegen kann. In diesem Fall wären rechtlich verbindliche Verhandlungsergebnisse zwischen den Beteiligten ausgeschlossen, sobald eine nicht überschaubare Anzahl Dritter von dem Vorhaben betroffen ist oder sich die Drittbetroffenheit erst nachträglich herausstell t273 .

269 Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §58 RN. I, 8; Maurer in: Hili (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990, 15 ff.; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 57; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 280; Erichsen in: Erlebsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 RN. 8; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 13; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 30; Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986,69. 270 Allgemein Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 30; Holznagel, Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990,214. 271 Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 59; Bulling, DÖV 1989, 277 ff., 289. 272 Vgl. allein das Verfahren zum Frankfurter Flughafen. 273 Holznagel, Verw 1989,421 ff., 441; Troja, Ztu 1997, 317 ff., 325 f.; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren, 1997, 52; Schulze-Fielitz in: Hoffmann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, 1990,239 ff., 79.

D. Mediationsvertrag

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b) Eingriff in Rechte Dritter Nach§ 58 Abs. 1 VwVfG bedarf ein Verwaltungsvertrag der Zustimmung der Dritten, in deren Rechte der Vertrag eingreift. Dritter im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfG ist- entsprechend der Konstellation beim Verwaltungsakt- deijenige, der durch die Maßnahme in seinen Rechten betroffen ist, ohne Adressat bzw. Vertragspartner zu sein. Von Abs. 1 werden im Verhältnis zu Abs. 2 nur Privatrechtssubjekte erfaßt. Erforderlich ist zudem die Beteiligungsfli.higkeit im Sinne des § 11 VwVfG274 . Ein Eingriff in die Rechte eines Dritten setzt voraus, daß der rechtliche Status des Dritten durch den Vertragsabschluß verschlechtert, vermindert oder beeinträchtigt wird, der rechtliche status quo ante in einen status quo ante minus verwandelt wird275 . Von§ 58 Abs. 1 VwVfG werden insbesondere Genehmigungen mit Doppelwirkung erfaßt276 , also auch die umweltrechtlicher Vorhabenszulassung277 . Ein Eingriff in Rechte Dritter ist unproblematisch zu bejahen, wenn der Vertrag unmittelbar eine entsprechende Verfügung enthält. Die Anwendbarkeit des § 58 Abs. 1 VwVfG auf den Verfügungsvertrag ergibt sich damit unmittelbar aus dem Wortlaut. Dagegen ist die Anwendung des § 58 Abs. 1 VwVfG auf Verpflichtungsverträge strittig278 . Ein für die Anwendbarkeit der Vorschrift erforderlicher Nachteil kann grundsätzlich nicht durch die bloße Verpflichtung zum Eingriff begründet werden, sondern erst durch die eingreifende Verfügung. Ein Vertrag, der zum Erlaß einer drittbelastenden Verfügung verpflichtet, bereitet einen Eingriff zwar vor, dieser wird jedoch erst durch den Erfüllungsakt bewirkt. Auch unter Geltung des weiten Eingriffsbegriffs kann sich hier nichts anderes ergeben. Zwar erfaßt dieser alle dem staatlichen Handeln zurechenbaren Handlungen279 . Indes liegt allein in der bloßen Verpflichtung noch keine Beeinträchtigung. Vom Wortlaut her fallt damit die bloße Verpflichtung zum Erlaß eines drittbelastenden Verwaltungsaktes nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift280.

274 Zwn Ganzen Bonk in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, § 58 RN. 10; Staudenmayer, Verwaltungsvertrag mit Drittwirkung, 1997, 10. 275 Bonk in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, § 58 RN. 11 ; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 280. 276 Staudenmayer, Verwaltungsvertrag mit Drittwirkung, 1997, 15; Bonk in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, § 58 RN. 11. 277 Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 69; Kloepfor, Umweltrecht 1998, § 5 RN. 55. 278 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 280; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 30; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 14. 279 Sachs in: Sachs, GG, Vor Art. I RN. 83 ff.;Jarass / Pieroth, GG, Vor Art. 1 RN. 21. 280 UZe / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 15; Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 RN. 8; Bank in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 58 RN. 11 f.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

c) Erweiterung auf Verpflichtungsverträge Die Anwendung des§ 58 Abs. l VwVfG wird auf Verpflichtungsverträge erweitert. Aus dem Verbot des Vertrags zu Lasten Dritter wird gefolgert, daß § 58 Abs. l VwVfG über seinen Wortlaut hinaus auch fiir Verpflichtungsverträge gelten müsse281 . Fraglich ist, ob die Erstreckung der Zustimmungspflicht auf Verpflichtungsverträge mit der Systematik des Verwaltungsvertragsrechts vereinbar ist.

aa) Anwendung auf Verpflichtungsverträge Als Argument fiir eine Erweiterung der Anwendung des § 58 VwVfG auf Verpflichtungsverträge wird das Verbot des Vertrags zu Lasten Dritter herangezogen. Zudem diene § 58 Abs. 1 VwVfG dem Schutz der Verwaltung vor Verpflichtungen, die sie später wegen der drittbelastenden Wirkung nicht erfüllen könne. § 58 Abs. 1 VwVfG schütze die Verwaltung in diesem Sinne vor Schadensersatzansprüchen des Vertragspartners, damit im Falle einer erfolgreichen Drittanfechtung kein Haftungsgrund bestehe282 . Dies vermag indes nicht zu überzeugen, da eine Haftung der Verwaltung wegen Nichterfüllung grundsätzlich nur bei Verschulden - als einheitliche Voraussetzung von § 325 BGB, CIC, PVV und § 839 BGB - in Betracht kommt. Ferner überzeugt dieses Argument im Vergleich zur Rechtslage bei der Zusicherung nicht: Zwar kann die Zusicherung eines Verwaltungsaktes zurückgenommen werden, nach§ 48 Abs. 3 (49 Abs. 6) VwVfG jedoch nur unter Gewährung von Schadensersatz. Insgesamt gilt nicht die Verwaltung, sondern der Bürger als schutzbedürftig. Zum Teil wird ein Eingriff aus dem Umstand hergeleitet, daß der Dritte gezwungen wird, gegen den später belastenden Verwaltungsakt vorzugehen, um dessen Bestandskraft zu beseitigen. Jedenfalls könne der Dritte durch Anfechtung der Verfügung nicht den Rechtsgrund, also den Verpflichtungsvertrag beseitigen, der ihn weiterhin belaste283 . In diesem Sinne wird argumentiert, daß der Vertrag über die Verpflichtung zum drittbelastenden Verhalten Tatbestandswirkung auch gegenüber dem Dritten entfalte. Maßstab fiir die Rechtmäßigkeit des später vollziehenden Erfüllungsaktes ist nach dieser Auffassung allein das im Vertrag geordnete Rechtsverhältnis284. Der Anwendung des§ 58 Abs. 1 VwVfG auf Verpflichtungsverträge liegt damit die Annahme zugrunde, daß der Vertrag eine selbständige und auch dem Dritten gegenüber wirkende Rechtsgrundlage darstellt285 . Daraus wird gefol281 Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Vetwaltungsrecht, § 26 RN. 8; Bank in: Ste1kens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 58 RN. 12; Obermayer, VwVfG, § 58 RN. 3 f.; Knack, VwVfG, §58 RN. 4.3; Kopp, VwVfG, §58 RN. 10. 282 Kopp, VwVfG, §58 RN. 10; Knack, VwVfG, §58 RN. 4.3. 283 Knack, VwVfG, § 58 RN. 4.3. 284 Erichsen in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Vetwaltungsrecht, § 26 RN. 8; Bank in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §58 RN. 12; Maurer; Vetwa1tungsrecht, § 14 RN. 30.

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gert, daß der Dritte den Erfüllungsakt nicht mehr abwehren kann, weil der Vertrag die maßgebliche Rechtsgrundlage bildet. Diese Auffassung beruft sich auf die Rechtsprechung, die hierzu indes keine abschließende Linie vertritt. Zunächst wird ein Urteil des BVerwG zitiert, das den Fall einer Behördenzustimmung betrifft und ausdrücklich § 58 Abs. I VwVfG für unanwendbar erklärt286 . Ein weiteres herangezogenes Urteil des OVG Münster wendet zwar § 58 Abs. I VwVfG auf einen Vertrag an, der eine Verpflichtung zu einem Unterlassen enthält. Es beschränkt seine Ausführungen aber expressis verbis auf diesen Fall 287 . Das Urteil ist nicht verallgemeinerungsfahig, da eine Verpflichtung zu einem Unterlassen eine Duldungsverfiigung unmittelbar enthält, während die Verpflichtung zu einem Eingriff diesen vielmehr noch voraussetzt. Eine Unterlassungsverpflichtung stellt damit im Gegensatz zu einer Leistungsverpflichtung immer einen Verfügungsvertrag dar. Entscheidend für die Anwendung des § 58 Abs. 1 VwVfG ist damit die Wirkung des Verpflichtungsvertrags. Grundsätzlich kann ein Vertrag nur zwischen den Vertragsparteien wirken288 . Fraglich ist also, ob die Verwaltung auch im Falle eines rechtswidrigen Verwaltungsvertrags zum Erlaß des in die Rechte des Dritten eingreifenden Verwaltungsaktes verpflichtet bleibt. Hier wird die Unterscheidung zwischen Rechtswidrigkeit und Rechtswirksamkeit, die auch im Rahmen des Verwaltungsvertrags zum Tragen kommt, relevant. Um eine Anwendbarkeit des § 58 Abs. 1 VwVfG auf den Verpflichtungsvertrag zu bejahen, sind also dessen Bindungswirkung und Folgen im Falle einer Rechtswidrigkeit zu untersuchen. bb) Wirksamkeit des rechtswidrigen Verwaltungsvertrags

Der öffentlich-rechtliche Vertrag kennt die Unterscheidung zwischen Rechtswidrigkeit und Rechtswirksamkeit nicht ausdrücklich; eine dem § 43 Abs. 2 VwVfG entsprechende Vorschrift fehlt 289. Das Verwaltungsvertragsrecht kennt nach § 59 VwVfG nur wirksame oder nichtige Verwaltungsverträge. Die Nichtigkeit tritt dabei nicht bei jeder Rechtswidrigkeit, sondern nur bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes ein. Daraus folgt, daß der nicht nichtige rechtswidrige Verwaltungsvertrag grundsätzlich wirksam ist290 . Insgesamt gilt auch im Verwaltungsver-

285 Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 15; Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 30. 286 BVerwG, NJW 1988,662 ff., 663. 287 OVG Münster, NVwZ 1988, 370 f., 371. 288 Beyer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, 1986, 68; Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 15; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 258. 289 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 288. 290 Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 37; Bull, Verwaltungsrecht, RN. 699; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 289.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

tragsrecht die Unterscheidung zwischen der Rechtswidrigkeit und der Rechtswirksamkeit eines Vertrags. § 59 VwVfG kennt aUgemeine Nichtigkeitsgründe in Abs. I und spezieHe in Abs. 2. Besondere Bedeutung erlangt dabei § I34 BGB, der bei wortgetreuer Anwendung die Nichtigkeit eines jeden Vertrags, der gegen Rechtsvorschriften verstößt, nach sich ziehen würde. Indes kann nicht jeder rechtswidrige Vertrag nichtig sein, da dies mit der Systematik der speziell in § 59 Abs. 2 VwVfG genannten Nichtigkeitsgründe nicht vereinbar wäre291 . Umgekehrt kann auf die Anwendung des § 134 BGB nicht verzichtet werden, da ansonsten selbst bei offenkundigen oder schwerwiegenden Verstößen gegen materielle Gesetze der Vertrag als wirksam einzuordnen wäre292 . Allgemein wird daher eine differenzierende Lösung verfolgt, die§ 134 BGB für grundsätzlich anwendbar hält, dies allerdings nur für qualifizierte Rechtsverstöße gelten läßt. Als maßgebende Kriterien werden dabei der Wortlaut sowie der Sinn und Zweck einer die Rechtswidrigkeit begründenden Norm, die Erheblichkeit des Rechtsverstoßes, das öffentliche Interesse an der Aufhebung des rechtswidrigen und umgekehrt das Interesse am Bestand des Vertrags herangezogen293 . Eine Nichtigkeit nach§ 134 BGB ist ferner dann gegeben, wenn das Gesetz den Inhalt des Vertrags zwingend verhindern will. Dies wird angenommen, wenn der in dem Vertrag vorgesehene Erfolg mißbilligt wird und sich die Norm nicht bloß auf die Modalitäten - also Verfahrens- und Formfragen - bezieht294. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung allein macht dagegen den rechtswidrigen Vertrag nach §§ 59 Abs. I VwVfG i. V m. 134 BGB nicht nichtig.

Daraus folgt, daß ein gegen nachbarschaftsschützende Vorschriften verstoßender Vertrag nicht zwangsläufig die Nichtigkeit des Vertrags nach sich ziehen muß. Der Vertrag bleibt vielmehr wirksam, solange es sich nicht um einen qualifizierten Rechtsverstoß handelt. cc) Wirksamkeit gegenüber Dritten Wenn nicht jede Rechtswidrigkeit des Inhalts eine Nichtigkeit des Vertrags nach sich zieht, kann in dem Vertrag theoretisch ein Anspruch auf Erlaß eines drittbelastenden, rechtswidrigen Verwaltungsaktes begründet werden. Fraglich ist, welche Wirkungen ein solcher Vertrag gegenüber dem Dritten besitzt. Schließlich kann eine Erweiterung des § 58 Abs. 1 VwVfG auf einen Verpflichtungsvertrag nur 291 Peine, Verwa1tungsrecht, RN. 298; Maurer, Verwa1tungsrecht, § 14 RN. 42; Ule / Laubinger, Verwa1tungsverfahrensrecht, § 70 RN. 23. 292 Maurer, Verwa1tungsrecht, § 14 RN. 41 ; Bult, Verwa1tungsrecht, RN. 699. 293 Bonk in: Ste1kens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 59 RN. 30 f. ; Peine, Verwa1tungsrecht, RN. 298.

294 Bonk in: Ste1kens1Bonk1Sachs, VwVfG, §59 RN. 3; Maurer, Verwa1tungsrecht, § 14

RN.42.

D. Mediationsvertrag

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dann überzeugen, wenn - entsprechend der oben dargestellten Auffassung - tatsächlich ein Vertrag zu Lasten Dritter vorliegt. Maßstab für den in die Rechte des Dritten eingreifenden Erfüllungsakt ist und bleibt allein das Gesetz, nicht der Vertrag295 . Es ist nicht ersichtlich, warum ein Verpflichtungsvertrag Rechtswirkungen auch gegenüber einem am Vertrag Nichtbeteiligten erlangen soll. Im Gegensatz zum Verfügungsvertrag, der unmittelbar selbst eine Rechtsänderung vornimmt, bereitet der Verpflichtungsvertrag diesen nur vor. Der Verpflichtungsvertrag bindet nur die Parteien und vermag keine allgemeinverbindlichen Rechtswirkungen zu erzeugen. Im bloßen Verpflichtungsvertrag liegt damit kein Eingriff vor, gegen den sich der Dritte später nicht mehr wehren kann. Dieser wird vielmehr durch den Erfüllungsakt begründet, gegen den der Dritte Rechtsmittel einlegen kann. Die Anwendung des § 58 Abs. I VwVfG kann daher nicht auf den Verpflichtungsvertrag erstreckt werden. Dieses Ergebnis wird durch eine Parallele zum Privatrecht bestätigt296 . Das Zivilrecht wird vom Abstraktionsprinzip beherrscht, wonach Verpflichtungen und Verfügungen voneinander zu trennen sind297 . Diese Besonderheit des deutschen Rechtskreises beurteilt deren Wirksamkeit grundsätzlich unabhängig voneinander. Eine Verfügung bedarf danach für ihre Wirksamkeit keines wirksamen Verpflichtungsgeschäfts. Das Abstraktionsprinzip dient dem Schutz des Rechtsverkehrs, der unabhängig von der Kausalbeziehung zwischen den Vertragspartnern allein die Wirksamkeit der Verfügung betrachtet. Diese Wertungen müßten auf die verwaltungsrechtliche Dogmatik übertragbar sein. Auch im Verwaltungsrecht wird grundsätzlich zwischen Verpflichtungen und Verfügungen unterschieden. Insbesondere im Subventionsrecht, aber auch bei der Nutzung öffentlicher Sachen wird zwischen der grundsätzlichen Zulassung und der Ausgestaltung der Bewilligung unterschieden298 . Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist zwischen dem Ob und dem Wie zu differenzieren299 . Auch die Zusicherung in § 38 VwVfG begründet lediglich eine Verpflichtung300. So ist anerkannt, daß im Verwaltungsvertragsrecht zwischen Verpflichtungen und Verfügungen zu unterscheiden ist301 . Ferner sind keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften oder PrinziUle / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 15. Staudenmayer, Verwaltungsvertrag mit Drittwirkung, 1997, 27 ff.; Rückert, Umweltrechtliche Verträge, 1998, 59. 297 Palandt, BGB, RN. 16 vor§ 854. 298 Maurer, Verwaltungsrecht, § 17 RN. 11; Stelkens in: Ste1kens I Bonk I Sachs, VwVfG, § 35 RN. 58. 299 Stelkens in: StelkensiBonki Sachs, VwVfG, § 1 RN. 58 f.; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 48 RN. 3. 300 Staudenmayer, Verwaltungsvertrag mit Drittwirkung, 1997, 32 ff.; Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 15. 301 Maurer, Verwaltungsrecht, § 14 RN. 14; Sachs in: Stelkens i Bonk / Sachs, VwVfG, § 64 RN. 62; U/e / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 69 RN. 15. 295

296

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3. Kap.: Mediation Wld öffentlich-rechtlicher Vertrag

pien ersichtlich, die dem Abstraktionsprinzip entgegenstünden302 . Daraus folgt, daß im Verwaltungsrecht das Abstraktionsprinzip Anwendung finden muß. Dann muß im Verwaltungsrecht auch gelten, daß nur die Verfugung rechtsgestaltende Wirkungen entfalten kann, während der Verpflichtungsvertrag nur die Parteien verpflichtet. Daraus folgt zunächst, daß eine drittbelastende Verfugung angreifbar bleibt. Die Verpflichtung bleibt indes wirksam und vermag im Falle der erfolgreichen Anfechtbarkeit Sekundärrechtsfolgen auszulösen. Die Anwendung des Abstraktionsprinzips im Verwaltungsrecht bestätigt damit die soeben gefundenen Ergebnisse. Wenn nämlich im Verhältnis zum Dritten die Wirksamkeit der Verfugung unabhängig von der Verpflichtung zu beurteilen ist und die Verpflichtung nur Wirkung unter den Vertragspartnern zu begründen vermag, dann kann § 58 Abs. I VwVfG nicht auf einen bloßen Verpflichtungsvertrag angewendet werden. dd) Kollision von Erfiillungs- und Abwehranspruch

Der Anspruch des Dritten auf Aufhebung des ihn belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes, der aufgrund des Verwaltungsvertrags ergangen ist, steht indes im Widerspruch zu dem Erfiillungsanspruch des Begünstigten aus dem Vertrag. Die Verwaltung ist und bleibt aus dem wirksamen Vertrag gegenüber dem Begünstigten verpflichtet, während der Dritte die Aufhebung verlangen kann. Es liegt eine Kollision vor, die nicht durch § 134 BGB erfaßt wird. Die oben genannte Auffassung vermeidet diesen Konflikt, indem sie die Zustimmungspflicht des § 58 Abs. I VwVfG auch auf den Verpflichtungsvertrag erstreckt. Dies fuhrt entsprechend der hier gemachten Ausfiihrungen zu einer Praxisuntauglichkeit des Verwaltungsvertrags und entspricht nicht den allgemeinen vertraglichen Grundsätzen, wie sie soeben aufgezeigt wurden. Fraglich ist also, ob diese Kollision nicht auf eine andere, dem Vertragsrecht gerecht werdende Weise aufgelöst werden kann. Steht auf der einen Seite der zwar wirksame, aber rechtswidrige Anspruch auf den Erlaß des Verwaltungsaktes und auf der anderen Seite der objektiv-rechtliche Anspruch auf Aufhebung desselben, so muß sich im Ergebnis der Aufhebungsanspruch durchsetzen. Der verpflichtende Verwaltungsvertrag kann entsprechend der bisherigen Ausfiihrungen keine Wirkungen gegenüber den am Vertrag nicht-beteiligten Dritten entfalten. Fraglich bleibt, welche Rechtsfolgen sich fur den Erfullungsanspruch ergeben. Das rechtliche Schicksal des Vertrags könnte vom Leistungsstörungsrecht erfaßt werden. Die Verwaltung kann die vertraglich vereinbarte Leistung nicht erbringen, da sie mit dem Erfullungsakt rechtswidrig in die Rechte eines Dritten eingreift und sich dessen Aufhebungsanspruch im Ergebnis durchsetzt. Daraus ergibt sich die Anwendung des Unmöglichkeitsrechts. Über § 62 S. 2 VwVfG finden die Regelungen zum Leistungsstörungsrecht auch auf den Verwaltungsvertrag Anwendung303 .

302

An dieser Stelle § 58 Abs. I VwVfG zu nennen wäre ein Zirkelschluß.

D. Mediationsvertrag

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Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß der Grund fiir die Rechtswidrigkeit der Leistung bzw. Erfiillungshandlung von Anfang an bestand und nicht erst nachträglich (etwa durch eine Gesetzesänderung) entstanden ist. Folglich läge eine anfangliehe objektive Unmöglichkeit vor, welche die Nichtigkeit des Vertrags nach § 306 BGB bewirken würde. Dies widerspricht indes dem oben zu § 134 BGB gefundenen Ergebnis, wonach gerade nicht jeder Rechtsverstoß die Vertragsnichtigkeit bewirkt. Allerdings setzt eine Unmöglichkeit und die Anwendbarkeit des § 306 BGB voraus, daß die Leistung nicht rechtswirksam erbracht werden kann. Ist die Erfüllungshandlung der Verwaltung dagegen möglich und nur mit der Rechtswidrigkeit behaftet, scheidet eine Anwendbarkeit des § 306 BGB aus. Eine Verpflichtung der Verwaltung auf eine rechtswidrige Leistung kann wirksam erbracht werden, da die Verwaltung grundsätzlich auch rechtswidrige, aber wirksame Verfiigungen erlassen kann, § 43 Abs. 2 VwVfG. Der Fall einer rechtswidrigen Leistungsverpflichtung wird im Verwaltungsrecht allein von §§ 59 Abs. I i. V m. 134 BGB geregelt, der somit § 306 BGB verdrängt304 . Die versprochene Leistung bleibt damit möglich, so daß ein Fall nachträglicher Unmöglichkeit zu bejahen ist. Die Rechtsfolgen fiir den Erfüllungsanspruch des Vorhabenträgers ergeben sich damit aus §§ 62 S. 2 i. V m. 275,323-325 BGB.

d) Schlußfolgerungen und Ergebnis Ein Vertrag, der die Verwaltung zu einer drittbelastenden Verfiigung verpflichtet, ist grundsätzlich wirksam. Die Rechtswidrigkeit der Verfügung hat trotz § 134 BGB nicht zwingend die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge. Der Wirksamkeit steht auch nicht § 306 BGB im Wege. Allerdings wirkt der Vertrag nur zwischen den Vertragsparteien. Er kann keine Tatbestandswirkung gegenüber dem Dritten entfalten. Der Maßstab fiir die Verfügung ergibt sich damit ihm gegenüber nur aus dem Gesetz und nicht aus dem Vertrag. Im Falle der Rechtswidrigkeit setzt sich folglich der Aufhebungsanspruch des Dritten gegenüber dem Erfiillungsanspruch des Vertragspartners durch. Daraus folgt, daß ein Verpflichtungsvertrag keinen Vertrag zu Lasten Dritter darstellt und nicht in Rechte des Dritten eingreift. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 58 Abs. I VwVfG liegen folglich nicht vor. Ein bloßer Verpflichtungsvertrag bedarf damit nicht der Zustimmung Dritter.

303 Bank in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfD, § 62 RN. 19; Obermayer, VwVfD, § 62 RN. 48 ff.; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 304. 304 Peine, Verwaltungsrecht, RN. 300; Bank in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfD, § 59 RN. 34; Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 70 RN. 28.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

5. Zusammenfassung Der Mediationsvertrag unter Einbeziehung der Verwaltung ist ein öffentlichrechtlicher Vertrag. Dem Abschluß von Verträgen stehen im Umweltrecht keine Vertragsformverbote entgegen, solange diese verpflichtenden Charakter besitzen und die abschließende Genehmigung nicht ersetzen, sondern diese lediglich vorbereiten. In jedem Fall müssen auch beim Abschluß von Verwaltungsverträgen die gesetzlich vorgesehenen Verfahrensvorschriften eingehalten werden. Die Verwaltung karm damit grundsätzlich auch im Bereich der Planungsverwaltung öffentlich-rechtliche Verträge schließen, wenn auch nur bei Wahrung hoher Anforderungen. Ein Verpflichtungsvertrag bedarf allerdings nicht der Zustimmung nicht-beteiligter Dritter nach § 58 Abs. 1 VwVfG. Abschließend ist festzustellen, daß öffentlich-rechtliche Mediationsverträge effektiv zur rechtsverbindlichen Umsetzung von Verhandlungsergebnissen zur Anwendung gelangen können. Weit über das bisher genutzt Maß hinaus ergeben sich daher Anwendungsmöglichkeiten für rechtlich verbindliche Mediationsverträge. Damit können als Ergebnis von Mediationsverhandlungen auch justitiable Lösungen vereinbart werden.

111. Konsequenzen aus der Beteiligung des Mediators Der Mediator ist nicht Vertragspartei des Mediationsvertrags, dieser wird nur zwischen den Konfliktparteien geschlossen. Im Mediationsvertrag werden ausschließlich die Rechte und Pflichten der Konfliktparteien geregelt, während die Rechtsverhältnisse des Mediators unberührt bleiben305 . Dennoch hat er maßgeblichen Anteil an dem Zustandekommen des Mediationsvertrags, indem er die Verhandlungen führt, zwischen den Parteien vermittelt und die Beteiligten bei der Suche nach Alternativlösungen unterstützt. Er nimmt zusätzlich direkten Einfluß auf das Verhandlungspaket, wenn ihm die Aufgabe übertragen wird, eine Abschlußvereinbarung als rechtlich verbindlichen Mediationsvertrag zu formulieren306. Im folgenden soll der Frage nachgegangen werden, welche Konsequenzen sich aus der Beteiligung des Mediators für den Mediationsvertrag ergeben können. Dabei stellt sich die Frage nach einem Verstoß gegen die im Mediationsauftrag - teils deklaratorisch, teils konstitutiv - festgehaltenen Pflichten des Mediators. Dazu gehören seine Neutralität und das daraus folgende Vertretungsverbot Ferner ist die Vertraulichkeit des Mediators eine Hauptpflicht307. Weitere Sorgfaltspflichten ergeben sich gegenüber den Parteien aus den allgemeinen Regeln für Rechts- und Vertragsverhältnisse, so daß sich eine unrichtige oder unvollständige Beratung 305 306 307

Siehe hierzu das Schaubild bei 3. Kap. A. II. 4. Siehe hierzu oben 1. Kap. A. I. 2. Vgl. hierzu oben 3. Kap. C. I. 1. b).

D. Mediationsvertrag

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ebenfalls auf den Mediationsvertrag auswirken könnte. Bei der Untersuchung ist zwischen Primär- und Sekundärrechtsfolgen zu unterscheiden.

1. Primärrechtsfolgen -Konsequenzen fiir den Mediationsvertrag Obwohl der Mediator nicht unmittelbar selbst Vertragspartner des Mediationsvertrags ist, könnten sich aus seiner Beteiligung bei den Vertragsverhandlungen Rechtsfolgen auf dessen Wirksamkeit ergeben. Nichtigkeitsgründe müssen im Vertragsrecht nicht unbedingt bei den Vertragsparteien selbst begründet sein, sondern können sich auch aus Eigenschaften Dritter ergeben. Im folgenden ist der Frage nachzugehen, wie sich die Verletzung des Neutralitätsgebots des Mediators auf die Wirksamkeit des Mediationsvertrags auswirken kann. Die Nichtigkeit des Mediationsvertrags könnte sich auch aus einer unvollständigen oder unrichtigen Beratung des Mediators ergeben. a) Formelle Rechtswidrigkeit über§§ 59 Abs. I VwVfG i. V. m. 134 BGB Ein Verstoß gegen die im Mediationsauftrag festgehaltenen Pflicht zur Neutralität könnte einen Formfehler darstellen, der zur Rechtswidrigkeit und über § 134 BGB zur Unwirksamkeit des Mediationsvertrags führen könnte. Hierzu ist zum einen erforderlich, daß ein Rechtsverstoß des Mediators für den Mediationsvertrag relevant wäre, obwohl er nicht Vertragspartei ist. Zum anderen müßte ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht in den Anwendungsbereich des § 134 BGB fallen. Oben wurde erläutert, daß die Mediation selbst als Verwaltungsverfahren zu verstehen ist. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß die Mitwirkung des Mediators sich zumindest mittelbar auf den Verfahrensgang auswirkt308 . Es ist anerkannt, daß auch eine interne Mitwirkung am Verwaltungsverfahren Rechtsfolgen begründen kann309 . So stellt insbesondere die interne Mitwirkung befangener Personen einen Formfehler dar. Daraus folgt, daß die Beauftragung eines befangenen oder nicht neutralen Mediators einen formellen Fehler begründet, der grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit des Vertrags führt. Allerdings können nur qualifizierte Rechtsverstöße eine Nichtigkeit nach § 134 BGB begründen, so daß nicht jede Rechtswidrigkeit die Wirksamkeit des Mediationsvertrags berührt. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn zwingende Rechtsvorschriften einen erheblichen Rechtsfehler begründen und den Rechtserfolg unbedingt ausschließen wollen310 . Grundsätzlich können auch Verfahrensvorschriften Siehe hierzu oben 1. Kap. A. III. 2. und 2. Kap. 8. I. 4. Ule / Laubinger; Verwa1tungsverfahrensrecht, § 19 RN. 10; Stelkens in: Ste1kens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, § 9 RN. 70-76. 310 Bonk in: Ste1kens/Bonk / Sachs, VwVfG, § 59 RN. 30 f.; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 298. 308 309

16 Hellriegel

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

die Unwirksamkeit des Vertrags begründen, wenn sie als zwingendes Recht den im Vertrag erreichten Rechtserfolg unbedingt ausschließen wollen. Dies gilt insbesondere für Fälle des§ 58 VwVfG oder bei Bestehen eines zwingendes Vertragsfonnverbots3ll. Eine Neutralitätsverletzung - zumal des Mediators - kann dagegen für sich genommen kein zwingendes gesetzliches Verbot darstellen, so daß die Wirksamkeit des Mediationsvertrags nicht beeinträchtigt wird. b) Anfechtung nach§§ 59 Abs. I VwVfG i. V m. I42 Abs. I, II9 Abs. 2 BGB Nach § II9 Abs. 2 BGB kann eine Willenserklärung angefochten werden, wenn der Erklärende bei der Abgabe der Erklärung über die Eigenschaften einer Person im Irrtum war, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden. Erforderlich ist ferner, daß anzunehmen ist, daß die Erklärung ohne den Irrtum so nicht abgegeben worden wäre. § 119 BGB ist grundsätzlich auch im öffentlichen Recht anwendbar und eine Anfechtung hätte nach § 142 Abs. I BGB die Nichtigkeit der Erklärung zur Folge312 • Im Rahmen der Mediation käme ein Anfechtung einer Vertragspartei in Betracht, wenn sie irrtümlich von der Neutralität des Mediators ausgegangen ist. § 119 Abs. 2 BGB setzt einen Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft voraus. Verkehrswesentliche Eigenschaften einer Person sind deren tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse und Beziehungen zur Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsanschauung von Bedeutung sind. Verkehrswesentliche Eigenschaften einer Person sind in erster Linie Eigenschaften des Vertragspartners. Nach dem Inhalt und Zweck des Rechtsgeschäfts können auch die Eigenschaften eines Dritten wesentlich im Sinne des § II9 Abs. 2 BGB sein313 . Daraus folgt, daß Irrtümer über Eigenschaften des Mediators einen Anfechtungsgrund nach § 1I9 Abs. 2 BGB begründen können. Hierfür ist erforderlich, daß die Eigenschaft verkehrswesentlich ist, die Eigenschaft des Dritten für das konkrete Rechtsgeschäft maßgebend und der Irrtum für die Abgabe der Erklärung kausal war. Die Neutralität gilt bei Verträgen, die auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit angelegt sind. als verkehrswesentlich314. Die Beratungs- und Schlichtungstätigkeit des Mediators basiert gerade auf einem Vertrauensverhältnis. Seine Neutralität gehört daher zu den verkehrswesentlichen Eigenschaften des Mediators315 . Da der Mediator maßgeblichen Einfluß auf den Verfahrensgang und auf die abschließende Fonnulierung hat, sind seine Eigenschaften auch für den Mediationsvertrag relevant. Eine Verletzung seiner Pflichten, insbesondere des Neutralitätsgebots, spricht 311 Sei es i. V. m. § 125 oder sei es§ 134 BGB; Maurer. Verwa1tungsrecht, § 14 RN. 42; Bonk in: Ste1kens/Bonk/ Sachs, VwVfG, §59 RN. 31. 312 Palandt, BGB, § 119 RN. 6; Bonk in: Ste1kens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 62 RN. 15. 3 13 RG 158, 166, 170; Palandt, BGB, § 119 RN. 26. 314 Palandt, BGB, § 119 RN. 26. 315 Siehe besonders hierzu 3. Kap. C. I. I.

D. Mediationsvertrag

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gegen eine ausgewogene Beratung und Formulierung für die Parteien. Die Neutralität und Verschwiegenheit des Mediators sowie das Vertretungsverbot sind daher auch für den Mediationsvertrag relevant, so daß eine Verletzung dieser Pflichten ein Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 2 BGB begründet. Erforderlich ist zudem, daß der Irrtum fiir den Abschluß des Mediationsvertrags kausal ist. Der Irrtum wird nur relevant, wenn die Partei in Kenntnis der wahren Umstände den Vertrag nicht geschlossen hätte. Die Konfliktparteien schließen einen Mediationsvertrag, wenn sie im Mediationsverfahren einen Konsens über den Streitgegenstand gefunden haben. Der Mediationsvertrag regelt ihre Rechtsverhältnisse und wird grundsätzlich unabhängig von der Person des Mediators geschlossen. Es liegt eine autonome und eigenverantwortliche Entscheidung der Parteien vor, die grundsätzlich nicht durch die Neutralität des Mediators beeinflußt wird. Der Mediator wirkt aber maßgeblich bei der Suche nach dem Konsens mit und gestaltet den Mediationsvertrag durch seine konfliktvermittelnde Tätigkeit. Es ist daher davon auszugehen, daß die Parteien die Neutralität des Mediators nicht nur für wesentlich halten, sondern daß sie den Vertrag in Kenntnis der fehlenden Neutralität nicht schließen würden. Die Neutralität des Mediators ist folglich kausal für den Abschluß des Mediationsvertrags. Aus der aktiven und intensiven Mitwirkung des Mediators bei den Verhandlungen ergibt sich, daß die Kausalität für den Vertragsschluß bejaht werden muß. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, daß sich eine benachteiligte Partei erfolgreich auf einen Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB berufen kann.

c) Anfechtung nach§§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 123 BGB Ein weiterer grundsätzlich in Betracht kommender Anfechtungsgrund stellt § 123 BGB dar. Dieser fiihrt ebenfalls zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 142 Abs. 1 BGB und ist im Verwaltungsrecht nach§ 59 Abs. I VwVfG anwendbar16. Nach§ 123 Abs. 1 BGB ist zur Anfechtung berechtigt, wer durch eine arglistige Täuschung zur Abgabe seiner Erklärung bestimmt worden ist. Eine Täuschung bezüglich der Pflichten des Mediators wirkt sich in jedem Fall auf den Mediationsauftrag aus, aber auch für den Mediationsvertrag könnten sich Rechtsfolgen ergeben. Dafür müßte der - auf der Täuschung beruhende - Irrtum fiir den Abschluß des Mediationsvertrags kausal sein. Wenn ein Irrtum über die Neutralität des Mediators zu einer Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigt, so muß erst recht davon ausgegangen werden, daß die eine Täuschung über die Neutralität im Sinne des § 123 BGB kausal wird. Ein Anfechtungsgrund könnte sich auch dann aus § 123 BGB ergeben, wenn der Mediator eine Partei über bestimmte rechtliche oder tatsächliche Umstände des Streitgegenstandes arglistig getäuscht hat. Der Mediator 316 !6•

Bonkin: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 62RN. 15.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

hilft den Parteien bei der Suche nach Kompromissen und Lösungen. Dafür führt er auch eigene Konzepte und Vorschläge in das Verfahren ein317 . In diesem Zusammenhang ist eine für den Mediationsvertrag kausale Täuschung denkbar. § 123 Abs. 2 BGB schränkt allerdings das Anfechtungsrecht nach§ 123 Abs. 1 BGB ein, wenn die Täuschung durch einen Dritten verübt wird. Bei der Täuschung durch einen Dritten besteht ein Anfechtungsrecht nur dann, wenn der Erklärungsernpfarrger die Täuschung kannte oder kennen mußte. Der - eigentlich neutrale Mediator könnte Dritter im Sinne dieser Vorschrift sein, da er nicht Partei des Mediationsvertrags ist. Dritter im Sinne von§ 123 Abs. 2 BGB ist nur der am Vertrag Unbeteiligte. Wer auf Seiten des Erklärungsempfangers steht und maßgeblich am Zustandekommen des Vertrags mitgewirkt hat, ist dagegen kein Dritter im Sinne dieser Norm318 . Danach gelten Vertreter und Verhandlungsgehilfen grundsätzlich nicht als Dritte, sondern als auf Seiten des Erklärungsemprangers stehende Partei. Genau dies stellt aber der Mediator dar, wenn er von der Verwaltung zum Verfahrensmanagement und für die Konfliktmittlung eingeschaltet wird. Zwar ist er im Rahmen seiner Aufgabenerledigung zur Neutralität verpflichtet und wird im Interesse aller Beteiligten tätig, dennoch muß er von der Verwaltung legitimiert werden319. Letztendlich soll die Zuordnung zu§ 123 Abs. 2 BGB im Wege einer wertenden Betrachtungsweise und nach Billigkeitsgesichtspunkten erfolgen320. Als Verwaltungshelfer oder Beliehener kann der Mediator rechtlich nicht als unabhängiger Dritter betrachtet werden, sondern ist der Verwaltung angegliedert321 • Damit ist der Mediator nicht Dritter im Sinne des§ 123 Abs. 2 BGB. Daraus ergibt sich, daß eine Täuschung durch den Mediator bei Vorliegen der Voraussetzungen im übrigen zur Anfechtung der Mediationsergebnisse nach§ 123 Abs. 1 BGB führen kann.

d) Vergleichsgrundlage - §§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V m. 779 BGB § 779 BGB erfaßt den Irrturn über die Vergleichsgrundlage. Die Norm stellt einen originären Nichtigkeitsgrund dar, so daß sich seine Anwendung im Verwaltungsrecht aus § 59 Abs. 1 VwVfG und nicht aus dem hierzu subsidiären § 62 S. 2 VwVfG ergibt322 .

317 Siehe oben 1. Kap. A. I. 2. d). 318 Palandt, BGB, § 123 RN. 13; RGZ 101, 98; BGHZ 20, 39. 319 Beachte die zwingenden Voraussetzungen, die sich aus 3. Kap. C. III. ergeben. 320 Palandt, BOB, § 123 RN. 14. 321 v. Hagemeister, Privatisierung, 1992, 61; Bonk/ Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 RN. 135; Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 3. 322 Insoweit unrichtig Bonk in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, §55 RN. 28; Obermayer, VwVfG, § 62 RN. 36; wie hier Kopp, VwVfG, § 59 RN. 12.

D. Mediationsvertrag

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Ein Irrtum über die Vergleichsgrundlage könnte vorliegen, wenn eine Vertragspartei auf die Neutralität des Mediators vertraut hat. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 779 Abs. I BGB ist das Vorliegen eines Vergleichsvertrags also eines Vertrags, durch den der Streit oder die Ungewißheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden soll323. Ein derartiger Vergleich ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalte des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewißheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde324. Im Gegensatz dazu darf es sich nicht um Umstände handeln, die als streitig oder ungewiß betrachtet wurden und deren Klärung durch den Vergleich gerade beabsichtigt war325 . Entscheidend ist damit, daß sich der Irrtum auf einen Umstand bezieht, der für den Abschluß des Vergleichs von streitentscheidender Bedeutung ist. Der Streit oder die Ungewißheit, die der Vergleich beseitigen soll, dürfte bei Kenntnis des Umstandes nicht entstanden sein326. Zwar wurde grundsätzlich bejaht, daß ein Irrtum über die Neutralität des Mediators - insbesondere wenn sie auf einer Täuschung beruht - zu einer Anfechtung des Vertrags berechtigt. Indes ist die Neutralität des Mediators nicht von streitentscheidender Bedeutung; erst recht kommt ihr keine streitbegründende Relevanz zu. Eine Nichtigkeit des Mediationsvertrags wegen der fehlenden Neutralität des Mediators ergibt sich damit nicht aus § 779 BGB. Bei einer unrichtigen oder unvollständigen Beratung durch den Mediator könnte ein Irrtum über die Vergleichsgrundlage entstehen, der entsprechend § 779 BGB zur Unwirksamkeit des Vertrags führen würde. Die Beratungsleistung des Mediators erfaßt indes gerade die Umstände, die als streitig oder ungewiß betrachtet werden und deren Erklärung durch den Vergleich gerade beabsichtigt ist. Bei seiner konfliktvermittelnden Tätigkeit bringt er Optionen und Lösungen in die Verhandlungen ein, die sich mit der Klärung der Streitfragen befassen. Der Mediator vermittelt also nicht in bezug auf Umstände, die feststehen, sondern solche, die zwischen den Parteien streitig sind. Folglich kann sich eine Täuschung des Mediators nur auf Umstände beziehen, die von der Nichtigkeitsregel des § 779 Abs. I BGB nicht erfaßt werden. Auch eine Täuschung des Mediators kann folglich nicht zur Unwirksamkeit über § 779 BGB führen.

323 Legaldefinition in §§ 55 VwVfG und 779 BGB; Bank in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVf:G, §55 RN. 14; Palandt, BGB, § 779 RN. 1. 324 Bank in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVf:G, § 55 RN. 28-30; Palandt, BGB, § 779 RN. 13-15. 325 Bank in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVf:G, §55 RN. 50; Palandt, BGB, § 779 RN. 19. 326 Bank in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVf:G, §55 RN. 50; Palandt, BGB, § 779 RN. 19.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

e) Ergebnis Im Falle des Mitwirkens eines nicht neutralen Mediators bei den Verhandlungen und bei der Gestaltung und Formulierung des Mediationsvertrags kann sich ein Anfechtungsrecht der Konfliktparteien aus§§ 142 Abs. 1, 119 Abs. 2 BGB i. V m. 59 Abs. 1 VwVfG ergeben. Im Falle einer arglistigen Täuschung ergibt sich ein Anfechtungsrecht zusätzlich aus § 123 Abs. 1 BGB. Eine entsprechende Pflichtverletzung bewirkt damit die Nichtigkeit des Mediationsvertrags, obwohl der Mediator nicht Vertragspartei ist. 2. Sekundärrechtsfolgen - Haftungsrechtliche Konsequenzen

Nur in Ausnahmefallen zieht ein Pflichtverstoß des Mediators die Nichtigkeit des Mediationsvertrags nach sich. Pflichtverstöße können aber haftungsrechtliche Konsequenzen haben, die sich sowohl gegen die Verwaltung, als den Auftraggeber des Mediators, als auch gegen den Mediator selbst richten könnten. Als haftungsbegründendes Verhalten kommen die gleichen Pflichtverletzungen wie im Rahmen der Primärrechtsfolgen in Betracht. Ansprüche könnten sich aus einer Positiven Vertragsverletzung des Mediationsauftrags, aus einem Verschulden bei den Vertragsverhand1ungen (culpa in contrahendo) oder aus dem allgemeinen Amtshaftungsanspruch ergeben. a) "culpa in contrahendo" Der Mediator wird von der Verwaltung zur Konfliktvermittlung eingeschaltet. Als Beliehener wird er zudem mit der Durchführung des Verwaltungsverfahrens für die Verwaltung beauftragt. In diesem Sinne könnte der Mediator als Erfüllungsgehilfe der Verwaltung im Sinne des § 278 BGB betrachtet werden. Vertragliche Ansprüche gegen die Verwaltung könnten sich aus einem Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) ergeben. Beide Rechtsinstitute müßten im öffentlichen Recht anwendbar und deren Voraussetzungen müßten erfüllt sein. Zunächst ist zu ergründen, ob für den Fall der Pflichtverletzung des Mediators während der Vertragsverhandlungen zum Mediationsvertrag die Regelungen der CIC Anwendung finden. Es könnte sich auch um eine positive Vertragsverletzung der Mediationsvereinbarung handeln. Die Abgrenzung richtet sich nach der Pflichtverletzung327 . Handelt es sich um die Verletzung wirksamer Vertragspflichten, so finden die Regelungen der PVV Anwendung. Geht es dagegen um die Verletzung von allgemeinen Sorgfaltspflichten im Stadium der Vertragsanbahnung 327 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 72 RN. II, 12; Bank in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 62 RN. 21 , 22.

D. Mediationsvertrag

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bzw. Vertragsvorbereitung, die sich nicht aus einer wirksamen Vereinbarung ergeben, so richten sich die Sekundärrechte nach den Grundsätzen der CIC. An dieser Stelle geht es um Pflichtverletzung des Mediators, der formal als Erfiillungsgehilfe der Verwaltung tätig wird. Diese Pflichten beziehen sich auf den Mediationsvertrag und stehen -jedenfalls im Verhältnis zu den Konfliktparteien - in keinem Zusammenhang mit der Mediationsvereinbarung oder dem Mediationsauftrag. Die richtige Anspruchsgrundlage der Konfliktbeteiligten gegen die Verwaltung ist damit CIC. Die Grundsätze der culpa in contrahendo finden im Verwaltungsvertragsrecht über§ 62 S. 2 VwVfG Anwendung, da diese Vorschrift auch die aus den allgemeinen Grundsätzen heraus gebildeten Rechtsinstitute erfaße28 . Des weiteren müßte die Pflichtverletzung des Mediators der Verwaltung zugerechnet werden. Eine Zurechnung einer Pflichtverletzung des Mediators könnte über§ 278 BGB erfolgen, wenn der Mediator Erfiillungsgehilfe der Verwaltung ist. § 278 BGB findet ebenfalls über § 62 S. 2 VwVfG als allgemeine Verschuldensund Zurechnungsnorm auch im Verwaltungsrecht Anwendung329• Erfiillungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird330 . Die Verwaltung schaltet den Mediator zur Durchführung des Verwaltungsverfahrens und als Verwaltungshelfer oder Beliehener zur Konfliktmittlung ein. Der Mediator kommt zur Unterstützung der Verwaltung zum Einsatz. Er ist in diesem Sinne als Hilfsperson der Verwaltung zu betrachten, so daß er die Eigenschaft eines Erfiillungsgehilfen der Verwaltung erfüllt331 . Damit ist eine Pflichtverletzung des Mediators wie eine eigene Pflichtverletzung zu bewerten. Dabei ist zu beachten, daß als Maßstab die Pflichten der Verwaltung heranzuziehen sind332 . Maßgeblich ist also nicht der Mediationsauftrag, sondern die Pflichten die sich nach den für die Verwaltung geltenden Grundsätzen richten. Allerdings gilt auch für die Verwaltung, daß eine Beratung richtig und vollständig sein muß. Auch die Verwaltung ist auf eine neutrale und verschwiegene Amtsführung als allgemeine rechtsstaatliche Pflicht verpflichtet. Diese Pflichten gelten nicht speziell für den Mediator und ergeben sich nicht nur aus dem Mediationsauftrag, sondern folgen unmittelbar aus dem Gesetz.

328 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 67 RN. 14; Obermayer, VwVfG, § 62 RN. 16; Bonk in: Stelkens / Bonk/Sachs, VwVfG, § 62 RN. 19. 329 Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 62 RN. 19; Palandt, BGB, § 278 RN. 4; § 276 RN. 130. 330 Palandt, BGB, § 278 RN. 7; BGH Z 13, 113; 50, 35; 62, 124; 98, 334. 33 1 Woljf/ Bachof! Stober, Verwaltungsrecht II, § 104 RN. 11; Maurer, Verwaltungsrecht, § 25, RN. 13, 43; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 401, 422. 332 Palandt, BGB, § 276 RN. 130.

248

3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

Daraus folgt, daß sich die Verwaltung einen Verstoß des Mediators gegen diese allgemeinen Pflichten nach § 278 BGB zurechnen lassen muß. In Verbindung mit den Grundsätzen zur culpa in contrahendo ist sie bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen im übrigen zum Schadensersatz verpflichtet.

b) Amtshaftung nach§ 839 BGB i. V m. Art. 34 GG Ein weiterer Anspruch könnte sich aus dem allgemeinen Amtshaftungsanspruch ergeben. Bei dem Amtshaftungsanspruch aus§ 839 BGB i. V m. Art. 34 GG handelt es sich um eine einheitliche Anspruchsgrundlage des Bürgers gegen den Staat, wobei § 839 BGB anspruchsbegründend und Art. 34 GG haftungsübertragend wirkt333 . Im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs kommt es insbesondere darauf an, daß hoheitliches Handeln, also das Handeln eines Beamten im haftungsrechtlichen Sinne vorliegt, und eine drittbezogene Amtspflicht besteht. Im übrigen müssen ein kausaler Schaden und Verschulden vorliegen und der Anspruch darf nicht ausgeschlossen sein. Die hier untersuchten Pflichtverletzungen, die sich auf eine neutrale und verschwiegene Amtsführung beziehen, stellen wie auch die Beratungsgrundsätze drittbezogene Amtspflichten dar334. Damit der Amtshaftungsanspruch Anwendung finden kann, müßte der Mediator als Beliehener oder Verwaltungshelfer in den Anwendungsbereich der Norm fallen. Zwar spricht § 839 BGB nur von der Beamtenhaftung, der Tatbestand wird aber durch Art. 34 GG - als höherrangiges Verfassungsrecht - erweitert und erfaßt so jeden, der in Ausübung eines ihm anvertrauten, öffentlichen Amtes tätig wird335 . Der einheitliche Haftungstatbestand des Art. 34 GG i. V m. § 839 BGB ist daher nicht auf den statusrechtlichen, organisatorischen Beamtenbegriff begrenzt, sondern ist funktional bzw. in einem eigenen haftungsrechtlichen Sinne zu verstehen336. Es kommt nicht auf die organisatorische Eingliederung in die Verwaltung an, relevant ist allein, ob öffentlich-rechtliches Handeln vorliegt. Der Handelnde muß "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" handeln, es muß ein innerer und sachlicher Zusammenhang zur Erledigung öffentlicher Aufgaben bestehen337. Ob dies der Fall ist, wird nach den allgemeinen Abgrenzungskriterien zwischen öffentlich- und privatrechtlichem Handeln bestimme 38 . 333 334

20.

Maurer; Verwaltungsrecht, § 27 RN. 7 ff.; Bonk in: Sachs, GG, Art. 34 RN. 53, 54. Bonk in: Sachs, GG, Art. 34 RN. 60 ff., 69; Maurer; Verwaltungsrecht, § 27 RN. 16 ff.,

335 Maurer; Verwaltungsrecht, § 25 RN. 12 ff.; Palandt, BOB,§ 839 RN. 27, 29; Jarass/ Pieroth, GG, Art. 34 RN. 4. 336 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 34 RN. 4; Bonk in: Sachs, GG, Art. 34 RN. 55 f. 337 Bonk in: Sachs, GG, Art. 34 RN. 59; Peine, Verwaltungsrecht, RN. 401. 338 Jarass I Pieroth, GG, Art. 34 RN. 6; Maurer; Verwaltungsrecht, § 25 RN. 12; Peine,

Verwaltungsrecht, RN. 401.

D. Mediationsvertrag

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Der Beliehene handelt kraft gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich, so daß bei ihm ohne weiteres die Beamteneigenschaft im haftungsrechtlichen Sinne bejaht werden kann339 . In Fällen der Verwaltungshilfe, wenn also der Handelnde weder in einem öffentlich-rechtlichen Amts- oder Dienstverhältnis steht und mangels Ermächtigung auch kein hoheitliches Handeln vorliegt, bereitet die Abgrenzung hingegen Schwierigkeiten340• Grundsätzlich kann der Verwaltungshelfer nur privatrechtlich handeln. Allerdings kann auch im Rahmen der Verwaltungshilfe öffentlich-rechtliches Handeln vorliegen. Zwar kann der Verwaltungshelfer nicht hoheitlich handeln, allerdings kann seine Aufgabenerledigung in einem öffentlichrechtlichen Zusammenhang stehen. In diesem Sinne wurde auch das Handeln des Mediators als öffentlich-rechtliches Handeln eingeordnee41 . Teilweise wird der Haftungstatbestand des Art. 34 GG auf hoheitliches Handeln begrenzt. Danach soll eine Haftung nur bei Vorliegen öffentlicher Gewalt zu bejahen sein342 . Eine Beschränkung auf hoheitliche Tätigkeiten ist Art. 34 GG indes nicht zu entnehmen, dieser spricht vielmehr von der Ausübung eines öffentlichen Amtes und erfaßt damit jedes Tätigwerden im öffentlich-rechtlichen Zusammenhang. Der Amtshaftungstatbestand ist weit zu verstehen343 . Entscheidend bleibt damit allein, ob öffentlich-rechtliches Handeln vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der eingeschaltete Private entweder- in Fällen der Beleihung- selbst hoheitlich handelt oder wenn - in Fällen der Verwaltungshilfe - sein Handeln der Verwaltung zugerechnet wird. In diesem Sinne wird die Amtshaftung auch für Verwaltungshelfer bejaht, die als Erfüllungsgehilfen der Verwaltung in die Aufgabenerledigung eingeschaltet werden344. Grundsätzlich haftet die Verwaltungskörperschaft, die dem Verwaltungshelfer die Aufgabe übertragen hat345 . Daraus folgt, daß auch der Mediator, der als Verwaltungshelfer oder im Wege der Beleihung zum Einsatz kommt, Beamter im haftungsrechtlichen Sinne ist. Das Handeln des Mediators, der von der Verwaltung als Beliehener oder Verwaltungshelfer eingeschaltet wird, kann damit grundsätzlich einen Amtshaftungsanspruch begründen.

339 Lee, Privatisierung, 1997, 178; Palandt, BGB, § 839 RN. 27, 29; Maurer, Verwaltungsrecht, § 25 RN. 13; Bank in: Sachs, GG, Art. 34 RN. 56; Jarass I Pieroth, GG, Art. 34 RN. 5; Papier in: Maunz / Dürig, Art. 34 RN. 110; Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I, § 22 RN. 61. 340 Offen daher Palandt, BGB, § 839 RN. 27, 29; Bank in: Sachs, GG, Art. 34 RN. 56; Jarass I Pieroth, GG, Art. 34 RN. 5. 341 Siehe oben 1. Kap. A. III. 2. b). 342 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 34 RN. 7; Maurer, Verwaltungsrecht, § 25 RN. 12. 343 Wolf!I BachofI Stober, Verwaltungsrecht I, § 22 RN. 61; Brockmeyer in: SchmidtBleibtreu/Klein, GG, Art. 34 RN. 7; Maurer, Verwaltungsrecht, § 25 RN. 12. 344 Lee, Privatisierung, 1997, 185; Maurer, Verwaltungsrecht, § 25 RN. 13; grds. auch Jarass / Pieroth, GG, Art. 34 RN. 5; Papier in: Maunz / Dürig, Art. 34 RN. llO; Wolf!/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I,§ 22 RN. 61; BGHZ 121, 161, 164; 125, 19, 25. 345 Peine, Verwa1tungsrecht, RN. 422; Maurer. Verwa1tungsrecht, § 25 RN. 43.

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3. Kap.: Mediation und öffentlich-rechtlicher Vertrag

c) Ergebnis Die Konfliktbeteiligten können folglich grundsätzlich Ansprüche aus CIC i. V m. § 278 BGB und aus § 839 BGB i. V m. Art. 34 GG geltend machen. Die Ansprüche richten sich gegen die Verwaltung und nicht gegen den Mediator. Sie können grundsätzlich nebeneinander geltend gemacht werden, dabei hat die schuldrechtliche Haftung aus CIC Vorteile gegenüber der gesetzlichen Amtshaftung346 . 3. Zusammenfassung

Obwohl der Mediator nicht Vertragspartei des Mediationsvertrags ist, kann seine Mitwirkung Rechtsfolgen in bezug auf den Mediationsvertrag auslösen. In Betracht kommt dabei ein Anfechtungsrecht aus§§ 142 Abs. 1, 119 Abs. 2 oder§ 123 Abs. 1 BGB i. V m. 59 Abs. 1 VwVfG. Eine Pflichtverletzung wirkt zudem haftungsbegründend, so daß sich Sekundärrechtsfolgen aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und aus dem allgemeinen Amtshaftungsanspruch ergeben können.

346

Im Einzelnen Palandt, BGB, § 276 RN. 130; Maurer, Verwaltungsrecht, § 28 RN. 8.

Zusammenfassung Erstes Kapitel I. Mediation ist die Vermittlung in Verhandlungen durch einen neutralen Dritten, der nicht entscheidungsbefugt ist. Der Mediator ist Verfahrensmanager und Ergebnisgestalter. Er leitet die Verhandlungen und hilft bei der Gestaltung des abschließenden Mediationsvertrags. Die Entscheidungsverantwortung bleibt dagegen bei den Parteien. 2. Das Mediationsverfahren gliedert sich in drei Phasen. In der Vorbereitungsphase werden der Mediator und die Beteiligten bestimmt. Die Parteien geben sich eine Mediationsvereinbarung, in der organisatorische Regelungen für den Ablauf festgelegt und die Verhandlungen strukturiert werden. Schließlich ermitteln die Parteien in einer Konfliktanalyse den Streitgegenstand und ihre gegenseitigen Interessen. Die Verhandlungsphase dient der gegenseitigen Informationsbeschaffung und der Problemlösungssuche. Können sich die Parteien einigen, schließen sie einen Mediationsvertrag, der in der Implementationsphase umgesetzt werden kann. 3. Mediationsverfahren, die auf den Abschluß eines Verwaltungsvertrags zielen, sind Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG. Sie stehen nicht im Altemativverhältnis zur rechtlichen Handlungsform und sollen nicht rechtlich unverbindlich bleiben. Es handelt sich damit nicht um informelles Verwaltungshandeln. 4. Bei der Vermittlung durch einen Mediator im Verwaltungsverfahren wird die Aufgabenerledigung auf einen Privaten delegiert, die Entscheidungs- und Aufgabenverantwortung bleibt dagegen bei der Verwaltung. Mediation ist damit der Verfahrensprivatisierung bzw. der funktionalen Privatisierung zuzuordnen.

5. Mediation erweist sich als effektives und effizientes Instrument des Umweltrechts, das hilft, Vollzugsdefizite abzuschaffen. Das Mediationskonzept kann sich maßgeblich auf das Kooperationsprinzip stützen und ist den Instrumenten indirekter Verhaltenssteuerung zuzuordnen. 6. In der Rechtswissenschaft ist das Konzept der Mediation grundsätzlich auf Zustimmung gestoßen, allerdings wird eine ausdruckliehe Ermächtigungsgrundlage verlangt. Offener zeigen sich die Verwaltungswissenschaftler, welche die Erfahrungen der Praxis näheren Untersuchungen unterziehen. Die Mediation, als Einschaltung eines Privaten zur Vermittlung, und die Bindung der Parteien durch öffentlich-rechtlichen Vertrag sind indes noch nicht untersucht worden.

252

Zusammenfassung

7.

Die Politik hat der Forderung der Literatur nach weiterer Regelung der Mediation nur zögerlich entsprochen, in erster Linie hat sie die Erprobung der Praxis überlassen. In der jüngsten Entwicklung wurden Regelungen erlassen, an die Mediation angeknüpft werden könnte. Insgesamt zeigt sich eine positive Haltung der Politik gegenüber der Mediation.

8.

Die Praxis hat eine Vielzahl von Möglichkeiten der Anwendung von Mediation aufgewiesen. Konfliktmittlung kommt entweder integriert, vor oder parallel zum Verwaltungsverfahren zur Anwendung. Die Mediationspraxis stößt allerdings noch auf Grenzen. Insbesondere die Verwaltung hat noch Bedenken, Mediatoren zu beauftragen oder deren Ergebnisse zu übernehmen.

9.

Weitere Anwendungsfelder fiir Mediation sind neben völkerrechtlichen Streitigkeiten das Familien-, Wirtschafts-, Arbeits- und Schulrecht, sowie der strafrechtliche Täter-Opfer-Ausgleich.

10. International werden die Mediationserfahrungen unter den verschiedenartigsten Systemen angewandt. Die USA, Kanada, Japan und Australien sind die Länder mit den längsten und größten Mediationserfahrungen. In den übrigen Staaten steckt die Umweltmediation noch im Entwicklungsstadium. Insgesamt zeigt sich der Common-Law-Rechtskreis offener gegenüber dem aushandlungsbasierten Mediationskonzept als andere Rechtssysteme.

Zweites Kapitel 11. Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen zum Gesetzesvorbehalt Relevanz erlangen dabei die Wesentlichkeitstheorie und die Grundsätze zur funktionalen Privatisierung. Das Demokratieprinzip fordert eine gesetzliche Regelung fiir die Überlassung von Verwaltungsaufgaben, wenn Staatsgewalt ausgeübt bzw. übertragen wird. Im Umkehrschluß ergibt sich, daß öffentliche Aufgaben durch Private wahrgenommen werden können, soweit nicht öffentliche Gewalt bzw. hoheitliches Handeln vorliegt. Das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung fiir die Übertragung hoheitlicher Aufgaben ergibt sich auch aus Art. 33 Abs. 4 GG. Für die Delegierung nicht-hoheitlicher Aufgaben enthält diese Norm indes keine Anforderungen. Entscheidend ist damit, daß der Mediator ohne gesetzliche Grundlage nur mitwirken, nicht aber mitentscheiden darf. Danach kann eine Übertragung hoheitlicher Aufgaben zur selbständigen Ausübung nur im Wege der Beleihung mit einer ausdrücklichen Ermächtigung vollzogen werden. Ohne Ermächtigungsgrundlage kommt die Einschaltung Privater als Verwaltungshelfer in Betracht. 12. Die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte schützen nicht vor "lästigen Verwaltungshilfen". Die Schutzfunktion bzw. Verfahrensdimension der Grundrechte erlangen dagegen Relevanz im Rahmen der funktionalen Privati-

Zusammenfassung

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sierung. Der Staat muß auch im Rahmen der Verfahrensprivatisierung die grundrechtssichemde Funktion des Verwaltungsverfahrens sicherstellen. Die Übertragung von Aufgaben zur selbständigen Wahrnehmung zeigt sich in diesem Sinne als wesentlich und bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Die unselbständige und vorbereitende Unterstützung im Verwaltungsverfahren ist dagegen nicht wesentlich, da die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung gewahrt wird. 13. Die Staatszielbestimmung Umweltschutz und das Sozialstaatsprinzip sind zu unbestimmt, um konkrete Vorgaben für die Einschaltung Privater im Verwaltungsverfahren zu stellen. Die Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinde nach Art. 28 Abs. 2 GG steht einer Mediation nicht entgegen verlangt aber, daß bei Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft die Gemeinde am Mediationsverfahren beteiligt werden muß, wenn ein verbindliches Verhandlungsergebnis erzielt werden soll. Eine weitergehende Legitimation der Mediation läßt sich nicht aus der kommunalen Satzungshoheit herleiten. 14. Soll Mediation nicht nur aus konkretem Anlaß und projektbezogen zur Anwendung kommen, sondern institutionell in das Verwaltungsverfahren integriert werden, ist prinzipiell eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich. 15. Der Mediator handelt hoheitlich, wenn er selbständig das Verfahren leitet und verfahrensbezogene Entscheidungen trifft. Eine Übertragung der Letztentscheidungsbefugnis auf den Mediator ist nur im Wege der Beleihung möglich. Kommt der Mediator nur projektbezogen zum Einsatz und beschränkt sich seine Tätigkeit auf vorbereitende und unterstützende Funktionen, liegt lediglich eine Verwaltungshilfe vor. 16. Der Verwaltungshelfer kann nur im Auftrag und nach Weisung der Verwaltung zum Einsatz kommen. Damit ist indes kein Weisungsrecht im Sinne eines umfassenden Dienst- und Aufsichtsrechts zu verstehen. Entscheidend ist im Rahmen der Verwaltungshilfe allein die Wahrung der Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung. Solange die Verwaltung an den Verhandlungen teilnimmt und diese jederzeit verlassen kann, um das ursprüngliche Verwaltungsverfahren wieder aufzugreifen, ist die Letztentscheidungsbefugnis gewahrt. Unter Wahrung dieser Grundsätze ist auch keine Beeinträchtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren zu besorgen. 17. Im Rahmen der Verwaltungshilfe kann der Mediator bereits nach geltendem Recht zum Einsatz kommen. Der Mediator kann insbesondere vor und bei der Antragstellung ohne gesetzliche Ermächtigung eingeschaltet werden. Gleiches gilt für begleitende Mediationsverfahren, die parallel zum Verwaltungsverfahren ablaufen. 18. In formliehen Verfahren bestehen darüber hinaus nach geltendem Recht keine Möglichkeiten des Einsatzes der Mediation. Insbesondere die Beurteilung der Antragsunterlagen, die Hinzuziehung von Sachverständigen, die Moderation

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des Erörterungstermins und die Aufarbeitung des Entscheidungsmaterials stellen hoheitliche Aufgaben dar, die nur im Wege der Beleihung auf Private übertragen werden können. 19. In nicht-förmlichen Verwaltungsverfahren können einzelne Verfahrensschritte, insbesondere auch die Erörterung der beteiligten Interessen auf einen privaten Mediator, im Wege der Verwaltungshilfe übertragen werden. 20. Rahmen der Vorschriften des Verfahrensmanagements nach §§ 13 BlmSchG, 71 a-e VwVfG ist der erweiterte Einsatz von Mediation möglich. Dagegen können weder§ 26 VwVfG, noch§§ 2 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 und 13 Abs. 1 S. 4 der 9. BimSchV noch §§ 71 a-e VwVfG einen weitergehenden Einsatz von Mediation legitimieren. Sie bestätigen lediglich den Einsatz des allgemeinen Instituts der Verwaltungshilfe und haben so klarstellenden und fördernden Charakter. 21. Auch§ 5 S. 2 UVPG stellt keine Ermächtigung zur Übertragung von Verhandlungsbefugnissen auf einen privaten Mediator dar. Im Rahmen des ScopingTermins ist zwar Raum für Verhandlungen gegeben, allerdings wird keine über die Verwaltungshilfe hinausgehende Aufgabenübertragung legitimiert. 22. § 4b BauGB ist das Einfallstor für Mediation im Umweltrecht Die Norm legitimiert die Übertragung der Beteiligungsverfahren bei der Aufstellung von Bauleitplänen. Der Mediator, der nach § 4b BauGB zum Einsatz kommt, ist Beliehener und nicht Verwaltungshelfer. 23. Eine weitergehende Legitimation sieht die in § 89 UGB-KomE vorgesehene Regelung vor, die dem Konfliktmittler im Rahmen der Vorhabenzulassung auch die Mediation im Erörterungstermin ermöglicht.

Drittes Kapitel 24. Im Rahmen von Mediationsverhandlungen entstehen mehrere vertragliche Beziehungen. Zunächst wird die Mediationsvereinbarung geschlossen, in der die Verwaltung mit den Konfliktparteien organisatorische und verfahrensbezogene Regelungen trifft. Ferner beauftragt die Verwaltung den Mediator im Mediationsauftrag. Finden die Parteien eine Verhandlungsübereinkunft, können sie einen verbindlichen Mediationsvertrag schließen. 25. In der Mediationsvereinbarung verabreden die Parteien die Durchfiihrung der Mediation und treffen Regelungen über die Verhandlungsmodalitäten. Hierzu zählen Regelungen über den Ablauf der Verhandlungen, ein Pactum de non petendo, die Definition des Beginns und des Endes der Verhandlungen sowie Bestimmungen über den Informationszugang und die Informationsverwertung. Schließlich sind spezielle Bestimmungen aufzunehmen, durch welche die

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Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung sichergestellt und das Entstehen schutzwürdigen Vertrauens vermieden wird. 26. Die Mediationsvereinbarung ist verbindlich, insbesondere in bezug auf den Pactum de non petendo und die Regelungen der Informationsverwertung. Die wesentlichen Bestimmungen des Vertrags sowie dessen Gesamtcharakter ergeben dessen Zuordnung zum öffentlichen Recht. Da diese Bestimmungen vertraglich zwischen den Beteiligten vereinbart werden können, ist eine gesetzliche Regelung nicht erforderlich.

27. Der Mediationsauftrag regelt die Beauftragung des Mediators. Die Rechte und Pflichten des beliehenen Mediators ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz und bedürfen im Mediationsauftrag nur eines klarstellenden Hinweises. Auf die Tätigkeit des beliehenen Mediators finden §§ I Abs. 4, 9 ff. VwVfG direkt und die §§ 82-87 VwVfG analog Anwendung. Damit sind sowohl die Befangenheitsvorschriften der §§ 20, 2I VwVfG wie auch die Vorschrift über die Geheimhaltung in § 30 VwVfG anwendbar. Eine Verpflichtung nach § 83 Abs. 2 VwVfG des Mediators ist darüber hinaus auf die neutrale, unparteiische und vertrauliche Amtsführung erforderlich. Dem Mediator steht nach §§ 96 Abs. I S. 2 VwGO i. V. m. 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Weitere Pflichten ergeben sich für Rechtsanwälte aus der BRAO. Als beliehener Mediator scheidet aus, wer eine Partei in einem vorherigen Rechtsstreit vertreten oder beraten hat. Der Konfliktmittler ist auch von der Vertretung oder Beratung einer Konfliktpartei in einem späteren Verfahren ausgeschlossen. Ein spezielles Weisungsrecht steht der Verwaltung gegenüber dem Mediator nicht zu. Auch für die Rechte und Pflichten des Mediators gilt, daß weitgehend gesetzliche Pflichten bereits nach geltendem Recht Anwendung finden. Eine Regelung seiner Rechte und Pflichten ist de lege lata damit nicht erforderlich. 28. Unmittelbare gesetzliche Regelungen bestehen für den Mediator, der als Verwaltungshelfer tätig wird, nicht. Ihn treffen aber mittelbar die Pflichten des allgemeinen Verwaltungsrechts, da sein Handeln der Verwaltung zugerechnet wird. Auch der Verwaltungshelfer kann auf die§§ 81 ff. VwVfG analog nach § 83 Abs. 2 verpflichtet werden. Insoweit treffen den Mediator, der als Verwaltungshelfer tätig wird, die gleichen Rechte und Pflichten wie den Beliehenen. Der entsprechende Verweis auf die Normen durch den Mediationsauftrag wirkt allerdings im Gegensatz zum Beliehenen nicht deklaratorisch, sondern konstitutiv. 29. Der nicht-anwaltliehen Mediation steht das RBerG nicht entgegen. Für den Beliehenen Mediator ergibt sich dies aus Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG, der die rechtsberatende Tätigkeit von Behörden aus dem Anwendungsbereich des RBerG herausnimmt. Auch die Mediation in Form der Verwaltungshilfe fällt nicht unter das RBerG, da die Einschaltung Privater bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben prinzipiell nicht in den Anwendungsbereich des RBerG fällt.

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30. Der Mediationsauftrag stellt sowohl bei der Beleihung als auch im Rahmen der Verwaltungshilfe einen Vertrag des öffentlichen Rechts dar. Dies ergibt sich aus der engen Verbindung des Mediators mit dem Verwaltungsverfahren, auf dessen Ablauf sich seine Tätigkeit auswirkt. Ferner weisen die einzelnen Rechte und Pflichten des Mediators öffentlich-rechtliche Regelungen auf. Der vertraglichen Beauftragung steht kein Vertragsformverbot entgegen. 31. Finden die Parteien eine Verhandlungsübereinkunft, können sie einen rechtlich verbindlichen Mediationsvertrag schließen. Grundsätzlich steht ihnen dabei das gesamte Spektrum vertraglicher Lösungen zur Verfügung. 32. Der Mediationsvertrag ist ein Vertrag des öffentlichen Rechts. Dies ergibt sich aus dem Gesamtcharakter des Vertrags, der auf die Zulassung des Vorhabens gerichtet ist. Ein Vertrag zwischen dem Vorhabenträger und den Konfliktparteien unter Ausschluß der Verwaltung ist dagegen dem Privatrecht zuzuordnen. Ziel muß allerdings die Bindung aller Parteien sein. 33. Im Umweltrecht kann von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Handlungsform des Verwaltungsvertrags ausgegangen werden, ein generelles Vertragsformverhot besteht - mit Ausnahme des § 2 Abs. 3 Hs. 2 BauGB - nicht. Der Verwaltungsvertrag darf aber nur verpflichtende Wirkung entfalten und kann nicht die Vorhabengenehmigung oder den Planfeststellungsbeschluß ersetzen. In keinem Fall darf der Verwaltungsvertrag das fOrmliehe Verwaltungsverfahren ersetzen, auch beim Abschluß von Verträgen müssen sämtliche Verfahrensvoraussetzungen erfüllt werden. Insgesamt ist ein Mediationsvertrag zulässig. 34. Eine Bindung der Verwaltung in einem öffentlich-rechtlichen Mediationsvertrag kann grundsätzlich einen Abwägungsausfall und damit einen Abwägungsfehler begründen. Ausnahmsweise ist eine solche Bindung zulässig, wenn die Vorabbindung sachlich gerechtfertigt ist, unter Wahrung der Zuständigkeitsordnung getroffen wird und inhaltlich nicht zu beanstanden ist. Dies gilt sowohl für faktische Bindungen durch Absprachen und Agreements, als auch für rechtlich verbindliche öffentlich-rechtliche Verträge. 35. Ein bloß verpflichtender Mediationsvertrag bedarf prinzipiell nicht der Zustimmung Dritter nach § 58 Abs. 1 VwVfG. Ein Vertrag, der die Verwaltung zu einer drittbelastenden Verfügung verpflichtet, ist grundsätzlich wirksam. Die Rechtswidrigkeit der Verfügung hat trotz § I 34 BGB nicht zwingend die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge. Der Wirksamkeit steht auch nicht § 306 BGB im Wege. Allerdings wirkt der Vertrag nur zwischen den Vertragsparteien also inter partes. Er kann keine Tatbestandswirkung gegenüber dem Dritten entfalten. Der Maßstab für die Verfügung ergibt sich ihm gegenüber nur aus dem Gesetz und nicht aus dem Vertrag. Im Falle der Rechtswidrigkeit setzt sich der Aufhebungsanspruch des Dritten gegenüber dem Erfüllungsanspruch des Vertragspartners durch. Daraus folgt, daß ein Verpflichtungsvertrag keinen Vertrag zu Lasten Dritter darstellt und nicht in Rechte des Dritten eingreift.

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36. Der Mediator ist nicht Partei des Mediationsvertrags. Aus seiner konfliktvermittelnden Tätigkeit können sich trotzdem primäre und sekundäre Rechtsfolgen ergeben. 37. Ein Verstoß des Mediators gegen seine Rechte und Pflichten bewirkt in der Regel keine Nichtigkeit nach §§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 134 BGB. Eine Neutralitätsverletzung des Mediators kann ein Anfechtungsrecht nach §§ 119 Abs. 2, 123 Abs. 1 BGB begründen. Eine unrichtige oder unvollständige Beratung berechtigt - bei Vorliegen der Voraussetzungen im übrigen - zur Anfechtung nach§ 123 Abs. 1 BGB. Der Mediator wird dabeitrotzseiner Neutralität allein aus seiner Einordnung als Beliehener oder Verwaltungshelfer nicht als Dritter, sondern als Teil der Verwaltung tätig. Die einschränkende Vorschrift des § 123 Abs. 2 BGB findet damit keine Anwendung. Eine Anfechtung begründet die Nichtigkeit des Mediationsvertrags nach §§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 142 Abs. 1 BGB. 38. Ein Verstoß des Mediators gegen seine gesetzlichen Pflichten begründet Schadensersatzansprüche der Beteiligten gegenüber der Verwaltung aus culpa in contrahendo i. V. m. §§ 278 BGB (i. V. m. 62 S. 2 VwVfG) bzw. aus dem allgemeinen Amtshaftungsanspruch des Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB.

17 HeUriegel

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, 3. Auflage, 1988. Arnim, Hans Herbert von, Rechtsfragen der Privatisierung, Wiesbaden, 1995. Arnold, Die Arbeit mit öffentlich-rechtlichen Verträgen im Umweltschutz des Regierungspräsidiums Stattgart VerwArch 1989, 125 ff. Barbian, Thomas, Innovative Umweltpolitik Qua Verfahren: Die Institution des Oberösterreichischen Umweltanwalts, Ztu 1992, 187 ff. Barbian, Thomas/ Jeglitza, Matthias, Das Beispiel "Bürgerdialog Flughafen Berlin Brandenburg International, in: Zilleßen, Horst (Hrsg.), Mediation: kooperatives Konfliktmanagement in der Umweltpolitik, Opladen, 1998, 108 ff. Bastine, Reiner, Heidelberger Evaluation der Familienmediation, Konsens 1999, 287 ff. Battis, Ulrich I Krautzberger, Michael I Löhr, Wilhelm, Baugesetzbuch (BauGB), Berlin, 7. Auflage, 1999.

- Die Neuregelungen des Baugesetzbuchs zum

1. 1. 1998, NVwZ 1997, 1145 ff.

Bauer, Hartmut, Informelles Verwaltungshandeln im öffentlichen Wirtschaftsrecht, VerwArch 1987, 244 ff. Baumbach, Adolf I Lauterbach, Wolfgang I Albers, Jan I Hartmann, Peter, Zivilprozeßordnung, München, 58. Auflage, 2000. Beckmann, Martin, Der Rechtsschutz des Vorhabenträgers bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, NVwZ 1991,427 ff. Bender, Bemd l Sparwasser, Reinhard l Engel, Rüdiger, Umweltrecht, 4. Auflage, Heidelberg, 2000. Benz, Arthur, Verhandlungen, Verträge und Absprachen in der öffentlichen Verwaltung, Verw 1990, 83 ff. Beyer, Wolfgang, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, informales Handeln der Behörden und Selbstverpflichtungen Privater als Instrumente des Umweltschutzes, Köln 1986. Beyerlin, Hartmut, Schutzpflicht der Verwaltung gegenüber dem Bürger außerhalb des formellen Verwaltungsverfahrens, NJW 1987,2713 ff. Böcke!, Martin, Projektmanagement im Verwaltungsverfahren, DÖV 1995, 102 ff.

BRAK.-Ausschuß Mediation, Schlußbericht des BRAK-Ausschusses Mediation, BRAK-Mitteilungen 1996, 186 ff. Brandt, Edmund, Umsetzung von Ergebnissen informeller Aushandlungen in formelle Entscheidungen, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden, 1990, 239 ff.

Literaturverzeichnis

259

Breidenbach, Stephan, Mediation: Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt, Köln, 1995. Breuer, Rüdiger, Verhandlungslösungen aus der Sicht des deutschen Umweltschutzrechts, in: Hoffinann-Riem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden, 1990, 231 ff. Brohm, Winfried, Alternativen zum einseitig-hoheitlichen Verwaltungshandeln, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden, 1990, 253 ff.

- Beschleunigung der Verwaltungsverfahren- Straffung oder konsensuales Verwaltungshandeln?, NVwZ 1991, 1025 ff. - Konfliktmittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung in Raumordnungsverfahren, in: Hoffinann-Riem, WolfgangiSchmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden, 1990, 221 ff. - Verwaltungsverhandlungen mit Hilfe von Konfliktmittlern, DVBl. 1990, 321 ff. Bu/1, Hans-Peter, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, 6. Auflage, 2000. Bulling, Manfred, Kooperatives Verwaltungshandeln (Vorverhandlungen, Arrangements, Agreements und Verträge) in der Verwaltungsprax.is, DÖV 1989,277 ff. Bullinger, Martin, Beschleunigung von Investitionen durch Parallelprüfung und Verfahrensmanagement, JZ 1993, 492 ff.

Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) (Hrsg.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE). Burmeister, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52, 190 ff. Caspar, Johannes, Schlichten statt richten - Möglichkeiten und Wege außergerichtlicher Streitbeilegung, DVBl. 1995, 992 ff. Claus, Frank, Der Nutzen der (Umwelt-) Mediation, Konsens 1999,283 ff. Coing, Helmut (Hrsg.), Die Japanisierung des westlichen Rechts, Tübingen, 1990. Däubler, Wolfgang, Privatisierung als Rechtsproblem, Neuwied, Darmstadt, 1980. Degenhart, Christoph, Staatsorganisationsrecht, Heidelberg, 15. Auflage, 1999. Di Fabio, Udo, Integratives Umweltrecht, NVwZ 1998, 329 ff. Dolde, Klaus-Peter, Die EG-Richtlinie über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (IVU-Richtlinie)- Auswirkungen auf das deutsche Umweltrecht, NVwZ 1997,313 ff. Duve, Christian I Ponschab, Reiner, Wann empfehlen sich Mediation, Schlichtung oder Schiedsverfahren in wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten, Konsens 1999,265 ff. Eber/e, Carl-Eugen, Arrangements im Verwaltungsverfahren, Verw 184,439 ff. Eclwrdt, Tobias, Mediation in Australien, ZtRV 1998, 177 ff. Engelbert, Anke, Konfliktmitdung und Demokratieprinzip, Berlin, 1995. 17*

260

Literaturverzeichnis

Erbguth, Wilfried, Beschleunigung von Infrastrukturplanungen versus private oder staatliche Mediation: Warum wird das Raumordnungsverfahren übersehen?, NVwZ 1992, 551 ff.

- Die Zulässigkeit der funktionalen Privatisierung im Genehmigungsrecht, UPR 1995, 369 ff. - Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG); Kommentar, München, 2. Auflage, 1996. Erichsen, Hans-Uwe, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, New York, 11. Auflage, 1998. Faber, Heiko, Verwa1tungsrecht, Tübingen, 4. Auflage, 1995. Feldhaus, Gerhard, Bundesimmissionsschutzrecht, Loseblatt-Kommentar, Heidelberg. Feuerich, Wilhelm E. I Braun, Anton, Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, München, Vahlen, 1999. Fickert, Carl, Zum novellierten Baugesetzbuch, BauR 1997, 947 ff. Fietkau, Hans-Joachim I Jfeidner; Helmut, Umweltverhandeln, Berlin, 1998. Fluck, Jürgen, Die Vorschriften über die Vorhabengenehmigung im Kommissions-Entwurf eines UGB, in: Marburger, Peter I Reinhardt, Michael I Schröder, Meinhard (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, Berlin 1998, 93 ff.

Förderverein für Umweltmediation (FVU) (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, Meckenheim,2000. Franzius, Claudio, Indirekte Verhaltenssteuerung im Umweltrecht, Berlin, 2000. Fujita, Tokiyasu, Das Mittlersystem in der Verwaltung nach japanischem Recht, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden, 1990, 289 ff.

- Gyoseishido, Verw 1982, 226 ff. Funke, Peter, Zum Konflikt um die geplante Inanspruchnahme der Gemeinde Homo, Konsens 1999, 75 ff. Funke, Rainer, Konfliktbewältigung aus Anlaß von Genehmigungsverfahren, in: HoffmannRiem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden, 1990. Gaentzsch, Gesetzmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung, DÖV 1998, 952 ff. Gallwas, Hans-Ullrich, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, VVDStRL 1971,211 ff. Gaßner, Hartmut I Holznagel, Bemd, l Lahl, Uwe, Mediation: Verhandlungen als Mittel der Konsensfindung bei Umweltstreitigkeiten, Bonn, 1992. Grüter, Manfred, Umweltrecht und Kooperationsprinzip, Düsseldorf, 1990. Günther, Beate, Spezifische Erfahrungen mit Umweltmediation in Deutschland, in: Förderverein für Umweltmediation (FVU) (Hrsg.), StudienbriefUmweltmediation, Meckenheim, 2000. Hadlich, Wolfgang I Rennhack, Michael, Mediation im öffentlichen Baurecht - Chancen einer neuen Planungskultur, LKV 1999, 9 ff. Haft, Fritjof, Verhandeln - Die Alternative zum Rechtsstreit, München, 1992.

Literaturverzeichnis

261

Hagemeister, Adrian von, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, München, 1992. Hammerbacher, Ruth, Die Vermittlungsarbeit zur Altlast Münchehagen- 1981-2004, ZKM 2000,42 ff. Hehn, Marcus, Gesetzliche Möglichkeiten zum Einsatz eines Verfahrensmittlers im öffentlichen Recht, in: Förderverein fiir Umweltmediation (FVU) (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, Meckenheim, 2000, 199 ff.

- Nicht gleich vor den Richter, Bochum, 1996. Heimburg, Sibylle von, Verwaltungsaufgaben und Private, Berlin, 1992. Henssler, Martin, Anwaltliebes Berufsrecht und Mediation, AnwBI. 1997, 129 ff.

- Bundesrechtsanwaltsordnung, München, 1997. Henssler, Martin I Kilian, Matthias, Die interprofessionelle Zusammenarbeit bei der Mediation, Konsens 2000, 55 ff. Hili, Hermann, Jntegratives Verwaltungshandeln - Neue Formen von Kommunikation und Bürgerrnitwirkung, DVBI. 1993, 973 ff. Hoffmann-Riem, Wolfgang, Konfliktbewältigung in einer angebotsorientierten Rechtsordnung, ZRP 1997, 190 ff.

- Konfliktmittler in Verwaltungsverhandlungen, Heidelberg, 1989. - Verfahrensprivatisierung als Moderrusierung, in: ders./ Schneider, Jens-Peter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, 1996, 9 ff. - Verfahrensprivatisierung als Modemisierung, DVBI. 1996, 225 ff. - Verhandlungslösungen und Mittlereinsatz im Bereich der Verwaltung, in: ders./ SchmidtAßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden, 1990, 13 ff. Hofmann-Hoeppel, Jochen, Verfahrens-Privatisierung bei Standortsuche und Zulassungsverfahren fiir Abfallentsorgungsanlagen, in: Hoffinann-Riem, Wo1fgang/ Schneider, Jens-Peter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, 1996, 216 ff. Holznagel, Bemd, Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktmittlem, in: Dose, Nicolai (Hrsg.), Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch den Einsatz von Konfliktmittlem, 1994, 151 ff.

- in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßrnann (Hrsg.), Reform des allgerneinen Verwaltungsrechts, 1993, 158 ff. - Der Einsatz von Konfliktmittlem, Verwaltern und Schiedsrichtern im amerikanischen Urnweltrecht, Verw 1989, 421 ff. - Konfliktbewältigung durch Verhandeln, 1990. - Mediation im Umwelt- und Planungsrecht, Jura 1999, 71 ff. - Mediation im Verwaltungsrecht, in: Breidenbach, Stephan / Henssler, Martin, Mediation fiir Juristen, Köln, 1997, 147 ff. Hoppe, Wemer, Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG); Kommentar, Köln, Berlin, Bonn, München, 1995.

262

Literaturverzeichnis

- Rechtsprobleme bei Standortauswahlverfahren für Abfallentsorgungsanlagen durch private Auftragnehmer, DVBI. 1994,255 ff. Hoppe, Wemerl Beckmann, Martini Kauch, Petra, Umweltrecht, München, 2. Auflage, 2000. Hoppe, Wemer I Bleicher, Herbert, Rechtsprobleme bei der Verfahrensprivatisierung von Standortauswahlverfahren im Abfallrecht, NVwZ 1996,421 ff. Ipsen, Jöm, Staatsorganisationsrecht, 11. Auflage, Neuwied, Kriftel, Berlin, 1999. Jäde, Hennig, Baugesetzbuch, Kommentar, Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden, 1998. Jarass, Hans D. I Pieroth, Bodo, Grundgesetz, Kommentar, München, 5. Auflage, 2000. Jeglitza, Matthiasl Hoyer, Carsten, Deutsche Verfahren alternativer Konfliktlösung bei Umweltstreitigkeiten- eine Dokumentation, in: Zilleßen, Horst (Hrsg.), Mediation: kooperatives Konfliktmanagement in der Umweltpolitik, Opladen, 1998, 137 ff. Karpe, Jan, Mediation für standortbezogene Umweltkonflikte, ZfU 1999, 189 ff. Kloepfor, Michael, Das Umweltrecht des Auslandes, 1995. - Geschichte des deutschen Umweltrechts, Berlin, 1994. - Gesetzgebung im Rechtsstaat, VVDStRL 1982, 63 ff. - Recht ermöglicht Technik- Zu einer wenig beachteten Funktion des Umwelt- und Technikrechts NuR 1997, 417 ff. - Umweltrecht, München, 1998. Kloepfer, Michael I Rehbinder, Eckard I Schmidt-Aßmann, Eberhard unter Mitwirkung von Kunig, Philip, Umweltgesetzbuch- Allgemeiner Teil, Berlin, 1991. Knack, Hans-Joachim I Busch, Jost-Dietrich I Clausen, Wolfgang I Hennecke, Hans-Günter I Klappstein, Waller, Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG); Kommentar, Köln, Berlin, Bonn, München, 6. Auflage, 1998. Koch, Hans-Joachimllankowski, Klaus, Die IVU-Richtlinie: Umsturz im deutschen Anlagenrecht?, ZUR 1998, 57 ff. Koch, Johannes, Verwaltungsbeschwerden, Bürgerbeauftragter und Schlichtungsverfahren in Frankreich, DÖV 1998, 958 ff. Köchling, Peter, Verfahrensprivatisierung bei Standortsuche und Planfeststellungsbeschlüssen für Deponien in: Hoffmann-Riem, Wolfgang I Schneider, Jens-Peter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, 1996,201 ff. Kopp, Ferdinand 0., Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, München, II. Auflage, 1998. - Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, München, 7. Auflage, 2000.

Literaturverzeichnis

263

Kostka, Dieter, Erfolg von Umweltmediationsverfahren, in: Förderverein fiir Umweltmediation (FVU) (Hrsg. ), Studienbrief Umweltmediation, Meckenheim, 2000, 213 ff.

- Kooperation, Partizipation oder starker Staat, Konsens 1999, 140 ff. Krebs, Walter, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52,248 ff. Kucharzewski, lrmgard, Vermittlungs- und Verhandlungsverfahren in der Abfallentsorgung, Dortmund, 1994. Künast, Renate, Bürgerbeteiligung und Mediation, BAnwBI. 1999,463 ff. Kunig, Philip, Alternativen zum einseitig-hoheitlichen Verwaltungshandeln, in: HoffinannRiem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden, 1990, 43 ff.

- Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, DVBI. 1992, 1193 ff. Kunig, Philip l Rublack, Susanne, Aushandeln statt Entscheiden?, Jura 1990, 1 ff. Lankau, lngo-Erick, "Lösung statt Prozeß" - Entwicklung und Funktionen der Konfliktregelung durch Mediation im Verwaltungsverfahren, Konsens 1999, 18 ff. Lee, Won-Woo, Privatisierung als Rechtsproblem, Köln, Berlin, Bonn, München, 1997. Löning, Annette, Das lachende Erbe oder die Eskalation des Familiendramas, Konsens 1999, 16 ff. Loosen, Christian, Pragmatischer Interessenausgleich versus verfahrensförmige Rechtsverwicklung, Hagen, 2000. Lübbe- Wolff, Gertrude I Steenken, Annette, Privatisierung umweltbehördlicher Aufgaben, ZUR 1993, 263 ff. Ludwig, Frank, Privatisierung staatlicher Aufgaben im Umweltschutz, Berlin, 1998. Lüers, Hartwig, Die Bauleitplanung nach dem BauROG, DVBI. 1998, 433 ff. Lüke, Gerhard (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, München, 1992. Maaß, Rainald, Mediation im immissionsschutzrechtlichen Widerspruchsverfahren?, VerwArch 1997, 701 ff. Mähler, Gisela l Mähler, Hans-Georg, Mediation- eine interessengerechte Konfliktmittlung, in: Breidenbach, Stephan i Henssler, Martin, Mediation fiir Juristen, Köln, 1997, 121 ff. Masing, Johannes, Kritik des integrierten Umweltschutzes, DVBI. 1998, 549 ff. Maslaton, Martin, Privatisierungstendenzen im Baurecht unter besonderer Berücksichtigung des Vorhaben- und Entschließungsplans, in: Hoffinann-Riem, Wolfgang I Schneider, JensPeter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, 1996, 125 ff. Maunz, Theodor I Dürig, Günter, Grundgesetz, Loseblatt-Kommentar. Maurer, Hartmut, Der Verwaltungsvertrag - Probleme und Möglichkeiten, in: Hili, Hermann (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, Baden-Baden, 1990, 15 ff. = DVBI. 1989, 804 ff.

- Allgemeines Verwaltungsrecht, München, 12. Auflage, 1999.

264

Literaturverzeichnis

Millgramm, Karl-Heinz, Bestandsschutz, Vertrauensschutz und Duldung im Bereich des BlmSchG, NuR 1999, 615 ff. Obermayer, Klaus, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, Neuwied, Kriftel, Berlin, 3. Auflage, 1999. Ossenbühl, Fritz, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, VVDStRL 1971, 137 ff. Palandt, Otto I Bassenge, Peter, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, München, 59. Auflage, 2000. Passavant, Oliver, Mittlerunterstützte Kooperation in komplexen Verwaltungsprojekten, DÖV 1987, 516 ff. Peine, Franz-Joseph, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, 5. Auflage, 2000.

- Grenzen der Privatisierung- verwaltungsrechtliche Aspekte, DÖV 1997, 353 ff. - Verfahrensprivatisierung in der Verkehrswegeplanung, in: Hoffmann-Riem, Wolfgangl Schneider, Jens-Peter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, 1996, 95 ff. Peters, Heinz-Joachim, Die Vorhabengenehmigung nach dem künftigen Umweltgesetzbuch, ZUR 1998, 295 ff.

- Umweltverwaltungsrecht, Heidelberg, 2. Auflage, 1996. Pietzker, Jost, Verfahrensprivatisierung und staatliche Verantwortungsteilung, in: HoffmannRiem, Wolfgang I Schneider, Jens-Peter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, BadenBaden, 1996, 284 ff. Proksch, Roland, Mediation in Deutschland - Stand und Perspektiven außergerichtlicher Konfliktregelung durch Mediation, Konsens 1998, 7 ff. Ramsauer, Ulrich, Mediation im Umweltrecht, in: Breidenbach, Stephan I Henssler, Martin, Mediation für Juristen, Köln, 1997, 161 ff. Reidt, Olaf, Der "neue" Vorhaben- und Entschließungsplan I vorhabenbezogene Bebauungsplan nach dem BauROG, BauR 1998, 909 ff.

- Die Einschaltung Dritter in die Bauleitplanung, NVwZ 1998, 592 ff. Rengeling, Hans-Wemer, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, Köln, Berlin, Bonn, München, 1988.

- ders. (Hrsg.), Auf dem Weg zum Umweltgesetzbuch I, Köln, Berlin, Bonn, München, 1999,237 ff. Rennen, Günther I Caliebe, Gabriele, Rechtsberatungsgesetz, Kommentar, München, 2. Auflage, 1992. Ripke, Lis, Die fünf Phasen der Mediation, Konsens 1998, 85 ff. Röckeisen, Susanne, Kriterien zur Beurteilung der Leistungsfahigkeit umweltpolitischer Instrumente, in: Kotulla, Michael (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltpolitik, Heidelberg, 1998,171ff. Röckinghausen, Mare, Integrierter Umweltschutz im EG-Recht, Berlin, 1998.

Literaturverzeichnis

265

Ronellenfitsch, Michael, Konfliktmitdung aus Anlaß von Genehmigungs- und Planfeststellungsverfahren, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang I Schrnidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden, 1990, 185 ff. Rückert, Klaus Michael, Umweltrechtliche Klauseln in öffentlich-rechtlichen Verträgen - Gestaltungschance für die Kommunen?, Tübingen, 1998. Sachs, Michael, Grundgesetz, Kommentar, München, 2. Auflage, 1999. Schäfer, Kurt, Das Konzept der IVU-Richtlinie, UPR 1997, 444 ff. Scherzberg, Arno, Grundfragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1992, 205 ff. Schink, Alexander, Kodifikation des Umweltrechts, DÖV 1999, 1 ff.

Schlichter-Kommission, Investitionsforderung durch flexible Genehrnigungsverfahren, Bericht der unabhängigen Expertenkommission zur Vereinfachung und Beschleunigung von Planungs- und Genehrnigungsverfahren, 1994. Schlieffen, Katharina Gräfin von, Anforderungen an einen Mediator, ZKM 2000, 52 ff. Schmidt, Alexander, Die Vorbereitung des Umweltgesetzbuchs, ZUR 1998,277 ff. Schmidt, Frank, Mediation und andere Formen der Partizipation in der öffentlichen Verwaltung, Konsens 1999, 290 ff.

- Mediationsvereinbarung des Anwaltmediators, ZKM 2000,74 ff. Schmidt, Reiner, Einführung in das Umweltrecht, München, 3. Auflage, 1999. Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktmittlung in der Dogmatik des deutschen Verwaltungsrechts, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schrnidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden, 1990, 239 ff. Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Klein, Franz, Kommentar zum Grundgesetz, Neuwied, Kriftel, Berlin, 9. Auflage, 1999. Schmidt-Eichstaedt, Gerd, Der Dritte im Baugesetzbuch, BauR 1998, 899 ff. Schmidt-Kötters, Thomas, Verfahrensprivatisierung als Element innovativer Gesetzgebungspolitik, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schneider, Jens-Peter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, 1996, 31 ff. Schmitt Glaeser. Walter, Verwaltungsprozeßrecht, Stuttgart, 14. Auflage, 1997. Schneider, Jens-Peter, Kooperatives Verwaltungsverfahren, VerwArch 1996,38 ff. Schach, Friedrich, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVBI. 1994, 962 ff. Schoeneberg, Jörg, Umweltverträglichkeitsprüfung, München, 1993. Schrader. Christian, Die Vorhabengenehmigung im Kommissionsentwurf für ein Umweltgesetzbuch, NuR 1998, 285 ff.

- Mediation im Umwe1tgesetzbuch, Konsens 1999, 155 ff. Schröder. Meinhard, Konsensuale Instrumente des Umweltschutzes, NVwZ 1998, 1011 ff. Schrödter, Hans, Baugesetzbuch, Kommentar, München, 6. Auflage, 1998.

266

Literaturverzeichnis

Schulte, Martin, Schlichtes Verwaltungshandeln, Tübingen, 1995. Schulze-Fielitz, Helmuth, Der Konfliktmittler als verwaltungsverfahrensrechtliches Problem, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden, 1990, 55 ff. Schumacher, Hermann, Die Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Private, LKV 1995, 135 ff. Schuppert, Gunnar Folke, Die öffentliche Verwaltung im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfüllung: Zum Denken in Verantwortungsstufen, Verw 1998, 415 ff.

- Konfliktmittlung bei Verhandlungen im Verwaltungsverfahren, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang I Schmidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden, 1990, 29 ff. Schwarz, Renate, "Entliehene" Rechtsanwälte in der staatlichen Immissionsschutzverwaltung, in: Hoffinann-Riem, Wolfgang I Schneider, Jens-Peter, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden, 1996, 188 ff. Sellnow, Reinhard, Das Verkehrsplanungsmodell der Stadt Heidelberg, ZKM 2000, 18 ff. Send/er, Horst, Selbstregulierung im Konzept des Umweltgesetzbuches, UPR 1998, 381 ff.

- Umweltrecht, 1999. - Zur Umsetzung der IVU- und UVP-Änderungsrichtlinie durch eine Umweltgesetzbuch I, in: Marburger, Peter IReinhardt, Michael I Schröder, Meinhard (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1998, Berlin 1998, 7 ff. Song, Dongsoo, Kooperatives Verwaltungshandeln, Berlin, 2000. Spannowsky, Willy, Grenzen des Verwaltungshandeins durch Verträge und Absprachen, 1994. Spannowsky, Willy I Krämer, Tim, Die Neuregelungen im Recht der Bauleitplanung aufgrund der Änderungen des BauGB, UPR 1998, 44 ff. Staudenmayer, Claudia, Der Verwaltungsvertrag mit Drittwirkung, Konstanz, 1997. Stein, Friedrich I Jonays, Martin, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Tübingen, 21. Auflage, 1993. Steinberg, Rudolf, Kritik an Verhandlungslösungen, insbesondere von mittlerunterstützten Entscheidungen, in: Hoffinann-Riem, Wolfgang I Schrnidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden, 1990,295 ff. Steiner, Udo, Öffentliche Verwaltung durch Private, Hamburg, 1975. Stelkens, Paul I Bank, Heinz-Joachim I Sachs, Michael, (VwVfG); Kommentar, München, 5. Auflage, 1998.

Verwaltungsverfahrensgesetz

Stollmann, Frank, Die Einschaltung Dritter im neuen Städtebaurecht, NuR 1998, 578 ff. Storm, Peter-Christoph, Umweltgesetzbuch (UGB-KomE), Einsichten in ein Jahrhundertwerk, NVwZ 1999, 35 ff. Strempel, Dieter, Anwaltliehe Schlichtung - Privatisierung der Justiz, Interessenwahrnehmung oder Parteiverrat, AnwBI. 1993, 434 ff.

Literaturverzeichnis

267

- Mediation: Chancen vorgerichtlicher Konfliktbearbeitung, NJ 1999,461 ff.

Stüer; Bernhard/ Rude, Stefan, Neue Aufgabenfelder fiir Rechtsanwälte? - Mediation im öffentlichen Baurecht, DVBI. 1998, 630 ff.

Sünderhauf, Hildegund, Mediation bei der außergerichtlichen Lösung von Umweltkonflikten in Deutschland, Berlin, 1997.

Thomas, Heinz/ Putzo, Hans, Zivilprozeßordnung, München, 22. Auflage, 1999. Tomerius, Stephan, Informelle Projektabsprachen im Umweltrecht, Baden-Baden, 1995. Trieb, Wolfgang, Konsens und Verwaltungsverfahren, Bochum, 1997. Troja, Markus, Politische Legitimität und Mediation, in: Zilleßen, Horst (Hrsg.), Mediation: kooperatives Konfliktmanagement in der Umweltpolitik, Opladen, 1998, 77 ff.

- Zulassungsverfahren, Beschleunigung und Mediation, ZfU 1997, 317 ff.

Trute, Hans-Heinrich, Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation, in: ders. (Hrsg.), Rückzug des Ordnungsrechts im Umweltschutz, Berlin, 1998, 13 ff.

UZe, Carl Hermann I Laubinger, Hans-Wemer, Verwaltungsverfahrensrecht, Köln, Berlin, Bonn, München, 4. Auflage, 1995.

Voßebürger, Petra/ Claus, Frank, Ablauf von Umweltmediationsverfahren, in: Förderverein fiir Umweltmediation (FVU) (Hrsg.), Studienbrief Umweltmediation, Meckenheim, 2000, 81 ff.

Wagner, Jörg, Bauleitplanverfahren - Änderungen durch die BauGB-Novelle 1998, BauR 1997, 709 ff.

Wahl, Rainer, Erweiterung des Handlungsspielraums: Die Bedeutung von Kompensation und Entscheidungsverknüpfungen, in: Hoffinann-Riem, Wolfgang I Schrnidt-Aßmann, Eberhard, Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden, 1990, 283 ff.

Weber, Beate, Das Verkehrsplanungsmodell der Stadt Heidelberg, ZKM 2000, 16 ff. Wegmann, Bemd, Außergerichtliche Streitbeilegung, insbesondere Mediation, und Vertragsgestaltung, in: Strempel, Dieter (Hrsg.), Mediation fiir die Praxis, Berlin, Freiburg, 1998, 29 ff.

- Der Vertrag über die außergerichtliche Streitbeilegung im Konfliktfall, Konsens 1999, 146 ff. - Die vorsorgende Verabredung außergerichtlicher Streitbeilegung im Konfliktfall, Konsens 1999, 80 ff.

Weidner, Helmut, in: Dose, Nicolai (Hrsg.), Kooperatives Recht, Baden-Baden, 1995. Wiezcorek, Bernhard, Zivilprozeßordnung, Kommentar, Berlin, 3. Auflage, 1994. Wolf!, Hans J. I Bachof, Otto I Stober, Rolf, Verwaltungsrecht Bd. I, 11. Auflage, 1999. - Verwaltungsrecht Bd. II, 6. Auflage, 2000.

Zieher, Anita, Akzeptanz von Mediation im Umweltbereich, Konsens 1999, 224 ff.

268

Literaturverzeichnis

Zilleßen, Horst, Die Stellung der Mediation im politischen System der Demokratie, Konsens 1999, 278 ff.

- Mediation als kooperatives Konfliktrnanagement, in: ders. (Hrsg.), Mediation: kooperatives Konfliktmanagement in der Umweltpolitik, Opladen, 1998, 17 ff. - Mediation im Spannungsfeld von Umweltpolitik und Umweltrecht, Konsens 1998, 24 ff. Zöttl, Johannes, Die EG-Richtlinie über die integrierte Vermeidung Verminderung der Umweltverschmutzung, NuR 1997, 157 ff.

Stichwortverzeichnis Abwägungsgebot 228 ff. Alternative Dispute Resolution 41 Amtshaftung 248 f. Anfechtung 234, 242 ff. Antragskonferenzen 128 ff., 143 ff. Anwaltsplaner 47 Außergerichtlich 41, 84, 85 Australien 90 Begriffswahl 54, 169 ff. Beleihung 50 ff., 108 ff., 120 ff., 152 ff., 165, 190ff., 213, 240ff. - Aufgaben 50 ff., 108 ff. - Begriff 50 ff., 108 ff. - Ermächtigung 111 ff., 152 ff., 165 - Pflichten 195 ff. - Regelungen 190 ff. Beratungsverbot 208 ff. Bezahlung 38, 182, 185, 203, 207 culpa in contrahendo 246 Demokratieprinzip 70, 100 ff., 115 Deponie Hildesheim 79 Direkte Verhaltenssteuerung 67 Durchführungsphase 39, 169, 172 ff. Effektivität 56 Effizienz 57 Eigenverantwortlich 28 ff., 82, 109 Entscheidungsbefugnis 19 ff., 30 f., 41 f., 50, 70 f., 98, 111 ff., 120 ff., 136 ff., 180, 184, 206, 208 ff. Entscheidungsmateriall33, 150 Erörterungstermin 70, 74, 131, 137, 150ff., 161 Familienrecht 82 Finanzierung siehe Bezahlung Fiskalisches Hilfsgeschäft 51 Formelle Privatisierung 49

Förmliche Verfahren 66, 128 ff., 139 ff. Frankreich 95 Freiwilligkeit 31, 67 f., 82, 104, 122 Funktionale Privatisierung 49 ff., 106 ff., 120ff. Gesetzesvorbehalt 100 ff. Gesetzesvorrang 110 Grundrechte 112 ff. - Abwehrrecht 112 - Gleichheitssatz 114 - Verfahrensdimension 113 Güterbahnhof "Alte Süderelbe" 77 Harnburg-A7 78 Implementationsphase 41 Indirekte Verhaltenssteuerung 67 Informationsbeschaffung 39, 175 Informelles Verwaltungshandeln 43 ff. Integrationsprinzip 63 Japan 91 ff. Kanada89 Konfliktanalyse 37, 173 Konfliktmittler siehe Mediator Konfliktrnittlung siehe Mediation Konsens 19ff., 31, 97, 104, 167ff. Kooperationsprinzip 62 Kosten siehe Bezahlung Materielle Privatisierung 49 Mediation 54, 169 - Abgrenzung 41 ff. - Ablauf 32 ff. - Definition 23 ff. Mediationsauftrag 170, 190 ff. - Inhalte 190 ff. - Muster206 - Rechtsnatur 213

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Stichwortverzeichnis

Mediationsvereinbarung 38, 169, 172 ff. - Inhalte 173 ff. -Muster 184 - Rechtsnatur 186 ff. - Verbindlichkeit 185 Mediationsvertrag 40, 171 - Inhalte 218 - Rechtsnatur 220 - Verbindlichkeit 222 ff. Mediator 25 ff., 33 ff., 190 ff. - Person 33 ff. - Pflichten 190 ff., 206 - Rechte 190 ff., 206 Müllverbrennungsanlage Bielefeld 80 Münchehagen 80 Neutralität 29, 175, 207 Nicht-förmliche Verfahren 103 ff., 135 ff. Österreich 93 ff. Pactwn de nonpetendo 174, 184 Primärrechtsfolgen 241 ff. Privatisierung 48 ff., 106 ff.,120 ff. Protokoll26, 176, 185 Rechtsberatungsgesetz 208 ff. Rechtsformvorbehalt 103 ff. Reformalisierung 98 Rhein-Main Flughafen 77 Sachverständige 130, 139, 141 Schlichter-Kommission 74 Scoping-Termin 145 ff. Sekundärrechtsfolgen 246 ff. Selbstverwaltungsgarantie 117 ff. Sozialstaatsprinzip 116 Staatszielbestimmung Umweltschutz 115 Täter-Opfer-Ausgleich 84

Umsetztmgsphase 41, 217 Umweltgesetzbuch 63, 155 ff. USA 41, 86ff. Varresbek 80 Verfahrensmanagement 53, 74, 140 ff. Verfahrensprivatisierung 48, siehe auch funktionale Privatisierung Verhandlungsleitung 26, 131, 137, 147, 150, 207 Verhandlungsphase 39, 169, 172 ff. Verkehrsforum Heidelberg 78 Vertrag 38, 40, 77, 80, 167 ff. - Funktionen 169 ff. - Rechtsnatur 186 ff., 213 ff., 220 f. - Verbindlichkeit 185, 222 ff. - Verfügungsvertrag 234 ff. - Verpflichtungsvertrag 234 ff. - Vertragsformverbote 222 ff. - Zustimmungserfordernis 231 ff. Vertrauensausschluß 180 Vertraulichkeit 178, 185, 198, 207 Verursacherprinzip 61 Verwaltungshilfe 50 ff., 108 ff., 120 ff., 152 ff., 204 ff., 214, 240 ff. - Aufgaben 50 ff., 108 ff. - Begriff 50 ff., 108 ff. - Ermächtigung 120 ff., 152 ff. - Pflichten 204 ff. - Regelungen 204 ff. Verwaltungsverfahren 45 ff. Verwertbarkeit 178, 185, 198, 207 Vetorecht 180 Vollzugsdefizite 19 ff., 57 Vorbereitungsphase 32 ff., 169 Vorsorgeprinzip 60 Weisungsgebundenheit 122, 151, 161,202 Wesentlichkeitstheorie 100 ff., 111 ff. Zeugnisverweigerungsrecht siehe Vertraulichkeit Zustimmung 231 ff.