Kooperation oder Korruption?: Grenzen der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen im Lichte der §§ 299a, b StGB [1 ed.] 9783428587773, 9783428187775

Citation preview

Abhandlungen zum Medizin- und Gesundheitsrecht

Band 3

Kooperation oder Korruption? Grenzen der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen im Lichte der §§ 299a, b StGB

Von

Anna Isabel Berger

Duncker & Humblot · Berlin

ANNA ISABEL BERGER

Kooperation oder Korruption?

Abhandlungen zum Medizin- und Gesundheitsrecht Herausgegeben von

Andreas Hoyer Sebastian Graf von Kielmansegg, Saskia Lettmaier Rudolf Meyer-Pritzl

Band 3

Kooperation oder Korruption? Grenzen der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen im Lichte der §§ 299a, b StGB

Von

Anna Isabel Berger

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahr 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI Books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 2750-5790 (Print) ISSN 2750-5804 (Online) ISBN 978-3-428-18777-5 (Print) ISBN 978-3-428-58777-3 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Juristischen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis einschließlich Juli 2022 berücksichtigt. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Andreas Hoyer, für die Ermöglichung und Betreuung meines Promotionsvorhabens während meiner Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl. Die Zeit am Lehrstuhl war für mich eine sehr schöne und bereichernde Zeit. Herrn Prof. Dr. Sebastian Graf von Kielmansegg danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Die Dissertation wurde mit dem Förderpreis des Zentrums für Gesundheitsrecht der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel im Jahr 2022 ausgezeichnet. Für den in diesem Rahmen von der Kanzlei Brock Müller Ziegenbein in Kiel gestifteten Druckkostenzuschuss bedanke ich mich sehr herzlich. Schließlich möchte ich mich bei meinen Freunden und meiner Familie bedanken, die mich bei der Anfertigung dieser Arbeit begleitet und unterstützt haben. Ganz persönlich möchte ich meinem Freund Dr. Timm Wüstenberg für die liebevolle und unermüdliche Unterstützung in allen Phasen der Erstellung dieser Arbeit danken. Großer Dank gebührt außerdem meinen Eltern, Großeltern und Geschwistern, deren steter Rückhalt meinen bisherigen Werdegang überhaupt erst ermöglicht hat. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Kiel, im September 2022

Anna Isabel Berger

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einführung 19 A. Korruption als gesundheitsrechtliches Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2. Kapitel Abgrenzung von Korruption und Kooperation im Gesundheitswesen 22



A. Begriff der Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Korruptionsaffinität des Gesundheitswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 C. Strafwürdigkeit und -bedürftigkeit korruptiver Vorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I.

Wettbewerb im Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

II. Vertrauen der Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 D. Kooperationserfordernis in der Medizin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 E. Spannungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3. Kapitel Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen 33 A. Genesis der §§ 299a, b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I.

Hintergrund und Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

II. Schutzgut der §§ 299a, b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Wettbewerb im Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Vertrauen der Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Kein Schutzgüterpluralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 III. Verortung im Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 IV. Deliktsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

8

Inhaltsverzeichnis I.

Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Angehöriger eines Heilberufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Keine Restriktion auf akademische Heilberufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3. Faktischer Ausschluss des Apothekers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

II. Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Materielle Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Immaterielle Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 III. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Berufsausübungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Fordern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Sich-Versprechen-Lassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4. Annehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Berufsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Verordnungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Begriff der Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Begriff des Arzneimittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 c) Begriff des Heilmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 d) Begriff des Hilfsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 e) Begriff des Medizinprodukts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 f) Im Zusammenhang mit der Verordnung stehende Tätigkeiten . . . . . . . . . 64 2. Bezugsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Das Kriterium der unmittelbaren Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Sprechstunden- und Praxisbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Praxisinventar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3. Zuführungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Begriff der Zuführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Ärztliche Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 V. Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Inhaltliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Bevorzugung im Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Bevorzugung bei wirtschaftlicher Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Wettbewerbslage bei Monopolstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Wettbewerbslage bei fehlender medizinischer Indikation . . . . . . . . . . . . 87 3. Unlauterkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Eigenständige Bedeutung des Unlauterkeitskriteriums . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Indizwirkung der Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung . . . . . . 94

Inhaltsverzeichnis

9

bb) Berücksichtigung berufs- und sozialrechtlicher Regelungen . . . . . . 96 (1) Legitimierende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (2) Strafbarkeitsbegründende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (a) Relevante Verbotsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (aa) Ärztliche Unabhängigkeit § 30 MBO-Ä . . . . . . . . . . . . 102 (bb) Unerlaubte Zuweisung § 31 Abs. 1 MBO-Ä . . . . . . . . . 103 (cc) Unerlaubte Zuweisung § 31 Abs. 2 MBO-Ä . . . . . . . . . 104 (dd) Unerlaubte Zuwendungen § 32 MBO-Ä . . . . . . . . . . . . 105 (ee) Zuwendungen bei vertraglicher Zusammenarbeit § 33 MBO-Ä . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (ff) Zuwendungs- und Kooperationsverbote § 128 SGB V . 108 (gg) Zuweisungsverbot § 73 Abs. 7 SGB V . . . . . . . . . . . . . 111 (b) Keine Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 cc) Berücksichtigung korporativer Kodizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (1) Bestehende Kodizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (a) Kodex Medizinprodukte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (b) Gemeinsamer Standpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (c) „FS-Arzneimittelindustrie“-Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Keine strafrechtliche Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 dd) Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Vorgaben . . . . . . . . . . . . . 119 ee) Eigener Vorschlag zur Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs . . . . . . . 121 (1) Fehlende gesetzliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Sachfremdheit der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (3) Wertende Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Resultierende Tatverdachtsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. Sozialadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 VI. Vorsatz und Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 C. Tatbestand der Bestechung gemäß § 299b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I.

Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

II. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Berufsausübungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Anbieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. Versprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4. Gewähren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 III. Vorsatz und Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

10

Inhaltsverzeichnis

D. Besonders schwerer Fall § 300 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I.

Vorteil großen Ausmaßes § 300 S. 2 Nr. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

II. Gewerbsmäßigkeit § 300 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Mitglied einer Bande § 300 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 IV. Unbenannter besonders schwerer Fall § 300 S. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 E. Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 F. Rechtfertigung und Entschuldigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 G. Vollendung, Beendigung und Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 H. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I.

Verhältnis der verschiedenen Tatbestandsvarianten zueinander . . . . . . . . . . . . . 147

II. Verhältnis zu korruptionsfremden Delikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 III. Verhältnis zu anderen Korruptionsdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Verhältnis zu § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Verhältnis zu §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

4. Kapitel

Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen 154

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 I.

Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

II. Ärztliche Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 III. Zusammenarbeit in Organisationsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Praxisgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Apparategemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Laborgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 IV. Zusammenarbeit in Berufsausübungsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Berufsausübungsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Teilberufsausübungsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 V. Entkopplung von Zuweisung und Vorteilsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I.

Bisherige Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

II. Angemessenheit der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Forderungen nach Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

11

2. Marktwert ärztlicher Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Mögliche Maßstäbe zur Beurteilung der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Sinn und Zweck der §§ 299a, b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Aktuelle Vergütungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Einheitlicher Bewertungsmaßstab (EBM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 bb) Gebührenordnung für Ärzte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) DRG-Krankenhaus-Fallpauschalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 d) Rückbesinnung auf das Berufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 e) Festlegung eines Vergütungskorridors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 f) Eigener Ansatz: Drei-Stufen-Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4. Gefahr einer unvollständigen Risikobewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 III. Niedergelassene Ärzte in der stationären Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Der Belegarzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Der Konsiliararzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Der Honorararzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4. Sonderfall: Scheinanstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 5. Vergütungsvereinbarung als Indiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 IV. Weitere Zusammenarbeitsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Vor- und nachstationäre Behandlung § 115a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Ambulantes Operieren im Krankenhaus § 115b SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Ambulante spezialfachärztliche Versorgung § 116b SGB V . . . . . . . . . . . . . . 208 4. Besondere Versorgung § 140a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 5. Entlassmanagement § 39 Abs. 1a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 6. Risikosenkung durch sozialrechtliche Normierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 V. Vergütungsadäquanz als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I.

Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Vereinigungsfreiheit Art. 9 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Berufsfreiheit Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

II. Kapital- und Gewinnbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Eigen- oder Drittvorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Unmittelbare Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Mittelbare Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 III. Gewerbsmäßigkeit und Bandenmitgliedschaft § 300 Nr. 2 Alt. 1, 2 StGB . . . . . . 232 IV. Beeinflussung des Umsatzes als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

12

Inhaltsverzeichnis

D. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Apothekern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 I.

Mietverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

II. Zuleitung von Rezepten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 III. Verschreibung hochpreisiger Medikamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 IV. Standortvorteil als Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I.

Abgrenzung trotz Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

II. Compliance-Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Transparenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Äquivalenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4. Dokumentationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 III. Mögliche Kooperationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Leistungsaustauschbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Klinische Prüfungen mit Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Anwendungsbeobachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Berater- und Referentenverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 d) Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 e) Nebentätigkeit in einem Pharma-/Medizinprodukteunternehmen . . . . . . 258 2. Einseitige Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Fortbildungsveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 aa) Aktive Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 bb) Passive Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Spenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 c) Geräteüberlassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 d) Geschenke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 e) Rabatte und Skonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 f) Prämien und Bonuszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 g) Drittmittelforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 IV. Risikominimierung durch Einhaltung der Compliance-Grundsätze . . . . . . . . . . 284 F. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Hilfsmittelerbringern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 G. Sonstige Formen der Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 I.

Vorteilsgewährung im Rahmen von Mietverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

II. Vorteilsgewährung im Rahmen von Darlehensverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . 294 H. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Inhaltsverzeichnis

13

5. Kapitel Schlussbetrachtung 300 A. Wesentliche Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 B. Ausblick und Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht A&R Zeitschrift für Arzneimittelrecht und Arzneimittelpolitik Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis AG Medizinrecht Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht AKG Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen AMG Arzneimittelgesetz AnwK AnwaltKommentar Vertrag über Ambulantes Operieren und sonstige stationsersetzende EinAOP-Vertrag griffe im Krankenhaus ApoG Apothekengesetz Art. Artikel ArzR ArztRecht Der Arzt und sein Recht ArztuR Allgemeiner Teil AT Aufl. Auflage BAH Bundesverband der Arzneimittel-Hersteller BApO Bundes-Apothekerordnung BayObLG Bayerisches Oberlandesgericht Beck’scher Online-Kommentar BeckOK BeckRS Beck Rechtsprechung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BGHSt Amtliche Sammlung BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Amtliche Sammlung Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz BMJV BMV-Ä Bundesmantelvertrag Ärzte BO Berufsordnung BPI Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie BR-Drs. Bundesratsdrucksache BSG Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts BSGE Amtliche Sammlung BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE Amtliche Sammlung BVerwG Bundesverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

15

BVMed Bundesverband Medizintechnologie bzw. beziehungsweise Compliance Berater CB CCZ Corporate Compliance DÄBl. Deutsches Ärzteblatt DAV Deutscher Anwaltsverein DAZ Deutsche Apotheker Zeitung ders. derselbe dieselbe / dieselben dies. DKG Deutsche Krankenhausgesellschaft DÖV Die Öffentliche Verwaltung – Zeitschrift für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften DRG Diagnosis related groups Das deutsche Steuerrecht DStR eingetragener Verein e. V. EBM Einheitlicher Bewertungsmaßstab Erfurter Kommentar ErfK ERST Esser / Rübenstahl / Saliger / Tsambikakis EuGH Gerichtshof der Europäischen Union f. folgende (Seite / Randnummer) ff. fortfolgende (Seite / Randnummer) Fn. Fußnote FS Festschrift FSA Freiwillige Kontrolle für die Arzneimittelindustrie GA Goltdammers Archiv für Strafrecht gem. gemäß GesR GesundheitsRecht – Zeitschrift für Arztrecht, Krankenhausrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht GG Grundgesetz GKV Gesetzliche Krankenversicherung GKV-OrgWG GKV-Organisationsstruktur-Weiterentwicklungsgesetz Gebührenordnung für Ärzte GOÄ Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR GS Gedächtnisschrift Großer Senat für Strafsachen GSSt Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung HeilprG Heidelberger Kommentar – Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht HK-AKM Handkommentar – Gesamtes Strafrecht HK-GS HRG Hochschulrahmengesetz HRRS Onlinezeitschrift für höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Hs. Halbsatz HWG Heilmittelwerbegesetz individuelle Gesundheitsleistungen IGeL IMR Institut für Rechtsfragen der Medizin JA Juristische Arbeitsblätter jurisPR-Compl juris Praxisreport Compliance & Investigations JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung

16

Abkürzungsverzeichnis

Kap. Kapitel Kasseler Kommentar KassKomm Kassenärztliche Vereinigung KÄV Kassenärztliche Bundesvereinigung KBV KE-RL Krankenhauseinweisungs-Richtlinie KHEntgG Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen KHG Krankenhausfinanzierungsgesetz Karlsruher Kommentar KK krit. kritisch LandesberufsG Landesberufsgericht LG Landgericht lit. littera Leipziger Kommentar LK LSG Landessozialgericht mit weiteren Nachweisen m. w. N. Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht MAH Med Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht MAH Soz MBO Musterberufsordnung Musterberufsordnung für Ärzte MBO-Ä Medical Device Regulation MDR MedR Medizinrecht Zeitschrift für Medizinstrafrecht medstra Münchener Kommentar MK MPG Medizinproduktegesetz Medizinprodukte Journal MPJ MedizinProdukteRecht – Zeitschrift für das gesamte MedizinprodukteMPR recht Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform MschrKrim MVZ Medizinisches Versorgungszentrum Neue Juristische Wochenschrift NJW NJW – Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht NJWE-WettbR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport NJW-RR NK NomosKommentar Nr. Nummer NRW Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht Rechtsprechungsreport NStZ-RR Neue Zeitschrift für Sozialrecht NZS Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht NZWiSt ohne Jahr o. J. OLG Oberlandesgericht over the counter OTC OVG Oberverwaltungsgericht Pharmarecht Fachzeitschrift für das gesamte Arzneimittelrecht PharmR Pharmazeutische Zeitung PharmZ Rechtsdepesche für das Gesundheitswesen RDG RefE Referentenentwurf

Abkürzungsverzeichnis RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Amtliche Sammlung Rn. Randnummer S. Satz / Seite SGB V 5. Sozialgesetzbuch SK Systematischer Kommentar Soz Sozialrecht SSW Satzger / Schluckebier / Widmaier StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StV Strafverteidiger u. a. unter anderem u.s.w. und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG v. vom VersR Versicherungsrecht Verband Forschender Arzneimittelhersteller VFA vgl. vergleiche VSSR Vierteljahresschrift für Sozialrecht WiJ Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e. V. wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WiVerw Wirtschaft und Verwaltung WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WSS Wirtschafts- und Steuerstrafrecht ZIS Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik ZMGR Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zust. zustimmend

17

1. Kapitel

Einführung A. Korruption als gesundheitsrechtliches Problem Das Strafgesetzbuch kam viele Jahre ohne eine Regelung zur Strafbarkeit der Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen aus. Erst im Jahr 2012 gab eine Entscheidung des Großen Strafsenats Anstoß, entsprechende Verhaltensweisen in §§ 299a, b StGB gesondert unter Strafe zu stellen. Hintergrund war die Feststellung des Senats, dass niedergelassene Vertragsärzte1 bei der Wahrnehmung der ihnen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 7 SGB V) weder als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c, §§ 331 ff. StGB noch als Beauftragte der Krankenkassen im Sinne von § 299 StGB anzusehen seien.2 Diese sind daher nicht vom Tatbestand der Bestechlichkeit in § 299 StGB oder der Vorteilsannahme in § 331 StGB erfasst. Der BGH wies in seiner Entscheidung nachdrücklich darauf hin, dass „Missständen, die – allem Anschein nach – gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten“ sei.3 Dem hat sich der Gesetzgeber angenommen und das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen4 auf den Weg gebracht, das am 04. 06. 2016 in Kraft getreten ist. Das neue Gesetz hat jedoch nicht dazu geführt, dass unter die langjährige Debatte um die Strafbarkeit von Korruption im Gesundheitswesen ein Schlussstrich gezogen wurde. Vielmehr haben die neuen Straftatbestände im Hinblick auf die vielgestaltige Praxis im Gesundheitswesen zahlreiche neue Fragestellungen mit sich gebracht. Auch heute, fünf Jahre nach Inkrafttreten der Normen, sind noch immer zahlreiche rechtliche und tatsächliche Themen im Umgang mit den gesetzlichen Regelungen ungeklärt. Im Fokus steht dabei die Frage, wo die Grenzen zwischen erlaubter, teilweise gesetzlich sogar ausdrücklich gewollter Kooperation und strafrechtlich relevanter Korruption verlaufen. Der Gesundheitsmarkt in Deutschland ist in seinen Strukturen komplex und wird aufgrund der Tatsache, dass Innovation und Fortschritt in der Medizin schneller sind als die bürokratische Entwicklung rechtlicher Rahmenbedingungen,5 maßgeblich durch Grauzonen bestimmt. Die Grenzen zwischen noch zulässiger Kooperation und bereits strafbarer Korruption sind regelmäßig fließend. 1 In der folgenden Arbeit wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit ausschließlich die männliche Form verwendet. Sie bezieht sich auf Personen beiderlei Geschlechts. 2 BGHSt 57, 202 = NJW 2012, 2530 ff. 3 BGHSt 57, 202 = NJW 2012, 2530 (2535). 4 BGBl. 2016 I, S. 1254–1256. 5 Badle, medstra 2015, 2 (3).

20

1. Kap.: Einführung

Bei zahlreichen gesundheitsrechtlichen Konstellationen ist daher unklar, ob die infrage stehenden Verhaltensweisen nach der neuen Rechtslage noch erlaubt oder bereits strafrechtlich relevant im Sinne der §§ 299a, b StGB sind. Ärztekammern und Berufsverbände sind bei der Aufklärung ihrer Mitglieder über die Vorschriften eher zurückhaltend.6 Auch fehlt es nach wie vor an aussagekräftigen Gerichtsentscheidungen und leitenden Positionierungen von Staatsanwaltschaften. Zahlreiche bestehende Rechtsfragen warten daher noch immer auf eine Bewertung durch die Praxis. Unter den Leistungserbringern im Gesundheitswesen herrscht aus diesem Grund eine erhebliche Verunsicherung über die rechtliche Zulässigkeit diverser Kooperationsformen.7 Diese hat dazu geführt, dass nunmehr sogar unstreitig legale Zusammenarbeitsformen aus Furcht vor dem Korruptionsvorwurf entweder abgelehnt oder nur noch zurückhaltend gewählt werden.8 So haben zahlreiche Krankenhäuser als Reaktion auf das Antikorruptionsgesetz unterschiedslos sämtliche Verträge über die Zusammenarbeit mit niedergelassenen Ärzten gekündigt.9 Selbst Kooperationsverträge, die für die Patienten und die öffentliche Gesundheit von Vorteil sind, wurden teilweise eingeschränkt.10 Langjährig gewachsene Versorgungsformen sind zusammengebrochen, weil die Gefahr einer „Vorverurteilung“ durch Unkenntnis der wirklichen Gegebenheiten befürchtet wird.11 Die Einführung der Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen in §§ 299a, b StGB hat letztendlich mehr Fragen aufgeworfen als beantwortet wurden. Bei den betreffenden Risikogruppen besteht insoweit ein erheblicher Beratungsbedarf.12 Ziel der Arbeit ist es daher, die strafrechtlichen Grenzen der einzelnen Kooperationsformen neu zu vermessen und den Betroffenen Maßstäbe für die Zusammenarbeit an die Hand zu geben, um auf diesem Weg ein wenig Licht in das Dunkel der bestehenden Grauzonen zu bringen.

B. Gang der Untersuchung Im folgenden Teil der Arbeit werden die Grundlagen hinsichtlich der Bedeutung von Korruption und Kooperation für das Gesundheitswesen geschaffen. Das Phänomen der Korruption wird näher präzisiert und eine Begriffsdefinition herausgearbeitet, die der weiteren Arbeit als Richtschnur dienen soll. Es wird dargelegt, warum dem Gesundheitswesen eine besondere Anfälligkeit für korruptive Verhaltensweisen innewohnt und warum diese nicht nur strafwürdig, sondern 6

Lange / Vollmar, CB 2018, 70 ff. Vgl. Graalmann-Scherer, MedR 2017, 601. 8 Vgl. Sommer, MschrKrim 2018, 455 (461); Badle, medstra 2017, 1.  9 Vgl. Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 14. 10 Sommer, MschrKrim 2018, 455 (473). 11 Vgl. Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (344). 12 Schlund, NJW-Spezial 2016, 312. 7

B. Gang der Untersuchung

21

auch strafbedürftig sind. Die Analyse dient dazu, die kriminogene Struktur des Gesundheitswesens zu durchdringen und die vorhandenen Möglichkeiten konspirativer Korruption aufzudecken. Daneben werden die Hintergründe der gleichsam bestehenden Notwendigkeit zur Zusammenarbeit im Gesundheitswesen dargelegt. Die beiden gegensätzlichen Interessen der Kooperation und der Korruption werden schließlich in Beziehung zueinander gesetzt. Das sich hieraus ergebende Spannungsverhältnis zeigt die Bereiche auf, in denen sich die verschiedenen Zusammenarbeitsformen im Gesundheitswesen bewegen. Der sich anschließende Teil bezieht sich auf die der Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen dienenden und insoweit im Fokus der Arbeit stehenden Normen der Bestechlichkeit und der Bestechung im Gesundheitswesen: §§ 299a, b StGB. Nach einem knappen historischen Abriss werden die Regelungen zunächst in den Gesamtkontext und die Entwicklung der Korruptionsbekämpfung eingeordnet. Ein besonderes Augenmerk liegt weiter auf der Bestimmung des geschützten Rechtsguts, da dieses eine erhebliche Relevanz für die Auslegung der Tatbestände besitzt. Ein weiterer Schwerpunkt kommt sodann dem Aufbau und dem Inhalt der Tatbestände zu. Diese werden einer kritischen Analyse unterzogen, im Rahmen derer die bestehenden dogmatischen Unsicherheiten aufgedeckt und einer praktikablen Lösung zugeführt werden. Ziel ist es, einen Beitrag zur Interpretation und Ausfüllung der Normen zu leisten. Gleichzeitig erfolgt eine konkrete Folgenbetrachtung der vorhandenen Schwachstellen für die Praxis. Sodann werden die §§ 299a, b StGB in einem weiteren Teil auf die aus praktischer Sicht relevantesten Zusammenarbeitsformen im Gesundheitswesen angewendet. Im Mittelpunkt steht dabei die Kooperation zwischen Ärzten und anderen Leistungserbringern im Gesundheitswesen. Diese teilt sich wiederum in diverse Unterformen der Zusammenarbeit auf. Konkret werden Kooperationen zwischen Ärzten, Ärzten und Krankenhäusern, Ärzten und Unternehmen, Ärzten und Apothekern, Ärzten und Industrie, Ärzten und sonstigen Leistungserbringern sowie sonstige Formen der Zusammenarbeit mit Ärzten unterschieden. Die sich im Rahmen der einzelnen Kooperationsformen stellenden individuellen Probleme bei der Anwendung und Auslegung der §§ 299a, b StGB werden jeweils erörtert und soweit möglich einer Lösung zugeführt. Korruptionsstrafrechtlich relevante Sachverhalte und Zusammenarbeitsformen werden auf diesem Wege identifiziert. Die Grenzen zwischen strafrechtlich relevanter Korruption und erwünschter Kooperation werden hinsichtlich der einzelnen Kooperationsformen aufgezeigt und näher konkretisiert. Auf diesem Wege ist es zugleich möglich, den betroffenen Risikogruppen die bestehenden Strafbarkeitsrisiken und damit Maßnahmen zur Vermeidung oder Reduktion dieser aufzuzeigen. Der abschließende Teil fasst die wesentlichen Untersuchungsergebnisse zusammen und nimmt die weitere Entwicklung der Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen in den Blick.

2. Kapitel

Abgrenzung von Korruption und Kooperation im Gesundheitswesen A. Begriff der Korruption Korruption findet grundsätzlich im Verborgenen bzw. unter Verschleierung statt und wird meist unter Ausschluss dritter Personen begangen. Das Deliktsfeld weist ein hohes Dunkelfeld auf, da unbeteiligte Auskunftspersonen oder unmittelbar Geschädigte in den meisten Fällen fehlen. Üblicherweise werden Verhaltensweisen in scheinbar ordentliche Zusammenarbeitsformen gekleidet und auf diesem Wege mit dem Anschein der Gesetzesmäßigkeit umgeben.1 Häufig wird insoweit versucht, die Unzulässigkeit von Kooperationen unter dem Deckmantel berufs- oder sozialrechtlich anerkannter Formen der Zusammenarbeit zu verschleiern. Korruption als solche ist kein Tatbestand des Strafgesetzbuchs. Vielmehr differenziert das deutsche Strafrecht lediglich zwischen Bestechung und Bestechlichkeit bzw. Vorteilsgabe und Vorteilsnahme von Amtsträgern (vgl. §§ 331 ff. StGB) einerseits und Bestechlichkeit bzw. Bestechung in der Privatwirtschaft (vgl. § 299 StGB) andererseits.2 Nunmehr ist auch die Bestechlichkeit bzw. Bestechung im Gesundheitswesen in den §§ 299a, b StGB spezifisch normiert. Der Begriff der Korruption ist schillernd und weist kaum scharfe Konturen auf.3 Seinen Ursprung hat dieser im lateinischen Wort corruptio, worunter „Verderben, Bestechung“ verstanden werden.4 Nahe liegt daher, dass es sich um ein in irgendeiner Form anstößiges Verhalten handeln muss. In der Kriminologie wird Korruption als „Missbrauch eines öffentlichen Amts, einer Funktion in der Wirtschaft oder eines politischen Mandats zugunsten eines anderen, auf dessen Veranlassung oder Eigeninitiative, zur Erlangung eines Vorteils für sich oder einen Dritten, mit Eintritt oder in Erwartung des Eintritts eines Schadens oder Nachteils für die Allgemeinheit (in amtlicher oder politischer Funktion) oder für ein Unternehmen (betreffend Täter als Funktionsträger in der Wirtschaft)“5 verstanden. Auch in der Strafrechtswissenschaft wurden diverse Versuche unternommen, einen substantiellen Korruptionsbegriff zu bestimmen. So wird teilweise vorge 1

Vgl. Gädigk, medstra 2015, 268 (272). Passarge, DStR 2016, 482. 3 Vgl. Gaßner, MedR 2017, 677 (678). 4 Pfeifer, Etymologisches Wörterbuch, S. 720. 5 Göppinger, Kriminologie, S. 435; vgl. auch Bundeskriminalamt, Korruption, S. 2. 2

A. Begriff der Korruption

23

schlagen, Korruption als „Missbrauch einer besonderen Vertrauensstellung in einer Funktion in Wirtschaft, Verwaltung, Politik, Justiz oder auch nichtwirtschaftlichen Organisationen und Vereinigungen“6 zu definieren. Diese ziele dementsprechend darauf ab, „einen materiellen oder immateriellen Vorteil zu erlangen, auf den kein rechtlich oder sachlich-objektiv begründeter Anspruch besteht“7. Teilweise wird auch davon ausgegangen, dass das wesentliche Merkmal der Korruption „ein Widerspruch zwischen dem Interesse, das der Agent aufgrund seiner besonderen Pflichtenstellung wahrzunehmen hat, und dem Interesse, an das er sich durch die Annahme des Vorteils bindet“ sei. Es handele sich danach um eine „Angriffsform“, die „immer einen Interessenwiderspruch im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Agent“ verlange.8 Der Kern bestrafungswürdiger Korruption sei darin zu sehen, dass der Agent als „Diener zweier Herren“ agiere, indem er wegen eines Vorteils die Belange der Vorteilsgeber über diejenigen Belange stelle, die sich aus der Sonderbeziehung zum Prinzipal ergeben.9 Letztendlich ist der Vorgang von Korruption komplex und muss aus vielen Blickwinkeln betrachtet werden. Es verwundert insoweit nicht, dass ein einheitlicher juristischer Begriff bis heute nicht existiert. Trotz der bestehenden Uneinigkeit über eine Definition lässt sich aus den verschiedenen Ansätzen jedoch immer wieder ein Kernelement ableiten, das auch terminologisch vielfach mit dem Begriff der Korruption gleichgesetzt wird: die Bestechungshandlung bzw. die Bestechlichkeit. Dieses Merkmal kann wiederum in seine einzelnen Elemente zerlegt werden. Es bedarf zunächst einer Dreiecksbeziehung zwischen einem Auftraggeber, einer Person, die als Bevollmächtigter dieses Auftraggebers agiert, und einem Dritten. Der Bevollmächtigte muss dabei in einem Pflichten- bzw. Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber stehen. Erforderlich ist, dass dieses Verhältnis in einem weiten Sinne verstanden wird, um sämtliche in Betracht kommenden Beziehungen zu erfassen. Weiterhin muss es zu irgendeiner Art von Transaktion zwischen dem Bevollmächtigten und dem Dritten gekommen sein. Irrelevant ist dabei, ob dies aus Eigeninitiative oder auf Veranlassung des Dritten geschieht. Ein kollusives Zusammenwirken oder ein synallagmatischer Akt sind ebenso wenig erforderlich.10 Kern des Geschäfts muss ein Vorteil oder Nutzen sein, auf den kein rechtlich anerkannter Anspruch besteht und der zugunsten des anderen eingeräumt wird bzw. werden soll. Auch an dieser Stelle ist wiederum ein weites Begriffsverständnis notwendig, um im Ausgangspunkt jede Art von Vorteil zu erfassen. Es ist daher unerheblich, ob es sich um eine materielle Zuwendung oder eine immaterielle Begünstigung handelt. Schlussendlich muss die bestehende Pflichten- bzw. Vertrauensstellung durch die Einräumung des Vorteils zugunsten des Vorteilsempfängers missbraucht

6

Grützner / Jakob, Compliance, Korruption. Grützner / Jakob, Compliance, Korruption. 8 Kindhäuser, ZIS 2011, 461 (468). 9 Saliger, in: FS Kargl, S. 493 (496 ff.). 10 Vgl. Androulakis, Korruptionsbekämpfung, S. 38. 7

24

2. Kap.: Abgrenzung von Korruption und Kooperation 

worden sein.11 Nach alledem wird dem Begriff der Korruption im Rahmen dieser Arbeit daher folgende Definition zugrunde gelegt: Korruption ist der Missbrauch anvertrauter Macht zur Verschaffung eines materiellen oder immateriellen Vorteils, auf den kein rechtlich begründeter Anspruch besteht.

B. Korruptionsaffinität des Gesundheitswesens Das Gesundheitswesen stellt einen stetig wachsenden Wirtschaftszweig dar. Allein im Jahr 2018 beliefen sich die Gesundheitsausgaben auf 390,6 Milliarden Euro, was einem Anstieg um vier Prozent gegenüber dem Jahr 2017 entspricht.12 Rund 11,7 Prozent des Bruttoinlandsprodukts werden jährlich in diesem Bereich ausgegeben.13 Schätzungen zufolge liegen die durch korruptes Verhalten entstandenen Schäden in Deutschland zwischen fünf und zehn Prozent der Gesamtsumme der Gesundheitsausgaben.14 Die Zahlen machen deutlich, welch überragende Bedeutung der Gesundheitssektor für die Volkswirtschaft hat. Auf dem Gesundheitsmarkt tummeln sich diverse Akteure, die versuchen, ihre Waren und Dienstleistungen an den Empfänger zu bringen.15 Große Geldströme in Solidarsystemen bilden jedoch ein natürliches Anziehungsfeld für kriminelle Machenschaften. Finanzielle Mittel sind im Übermaß vorhanden und ein individuell Geschädigter ist im Rahmen korruptiver Machenschaften selten offensichtlich erkennbar.16 Hinzu kommt, dass es im medizinischen Bereich systembedingt fortlaufend zu Interessenkonflikten kommt. Ärztliche Entscheidungen sind nicht nur diagnostisch bzw. therapeutisch relevant. Niedergelassene Ärzte und andere Angehörige eines Heilberufs sind auch Kaufleute und verfolgen damit Erwerbsinteressen, sodass schon im Hinblick auf die Vergütung gewichtige Sekundärinteressen bestehen, welche geeignet sind, die ärztliche Entscheidung in unzulässiger Weise zu beeinflussen. Insbesondere im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung kann der Vertragsarzt zudem fast immer auf die Mitwirkung des Patienten zählen, da es diesem regelmäßig gleichgültig ist, ob die Verordnungen oder sonstigen gesundheitsdienstlichen Leistungen ordnungsgemäß abgerechnet und verteilt werden.17 Gleichzeitig lastet auf Krankenhäusern, Ärzten und sonstigen Leistungserbringern ein anhaltender ökonomischer Druck. Die Anfälligkeit des Gesundheitssystems für Korruption liegt damit schlussendlich im Verhältnis zwischen Versorgungs- und Profitinteressen begründet. Begünstigt werden ent-

11

So auch Grützner / Jakob, Compliance, Korruption. Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung 164/2020. 13 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung 164/2020. 14 Fischer, StGB, § 299a Rn. 4. 15 Bausback, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 33. 16 Vgl. Fischer, medstra 2015, 1. 17 Fischer, medstra 2015, 1. 12

C. Strafwürdigkeit und -bedürftigkeit korruptiver Vorgänge

25

sprechende Praktiken noch dadurch, dass die bestehenden gesundheitsrechtlichen Normen kompliziert und die Verfahren komplex sind. Es herrscht eine Gesundheitspolitik vor, die zwar Anreize für Kooperationen zwischen Leistungserbringern schafft.18 Zugleich sind die rechtlichen Rahmenbedingungen aufgrund des schnellen medizinischen Fortschritts jedoch oftmals überholt, sodass viele Anwendungsunsicherheiten bestehen. So ist beispielsweise die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) im Wesentlichen noch auf dem Stand von 1982. Das Verzeichnis ist nicht mehr dem aktuellen Stand der medizinischen Erkenntnisse angepasst und damit deutlich veraltet.19 Das öffentliche Gesundheitswesen in Deutschland leidet außerdem vielfach unter Intransparenz.20 Die Gründe hierfür liegen im System der gesetzlichen Krankenversicherung, innerhalb dessen grundsätzlich keine unmittelbaren Leistungsbeziehungen existieren.21 Behandelnde Ärzte rechnen ihre Leistungen nicht direkt gegenüber dem Patienten ab, sondern gegenüber ihrer Kassenärztlichen Vereinigung.22 Diese kann nicht überprüfen, ob der Arzt seine Leistung tatsächlich erbracht hat. Ebenso wenig kann der Patient nachvollziehen, was der Arzt für erbrachte Leistungen abgerechnet hat.23 Vielmehr ermöglicht der fachliche Wissensvorsprung des Arztes gegenüber dem Patienten ein Ausnutzen des dadurch entstehenden Informationsgefälles.24 In der Gesamtschau aller benannten Umstände eröffnet sich insoweit ein regelrechter Nährboden für strafrechtlich relevante Sachverhalte. Angesichts des wirtschaftlichen Hintergrundes und der zugleich stark vertretenen Pharma- und Medizinprodukteindustrie im Gesundheitsbereich verwundert es daher nicht, dass dem Gesundheitssystem eine gewisse Anfälligkeit gegen finanzielle Übergriffe zu attestieren ist bzw. attestiert wird.25

C. Strafwürdigkeit und -bedürftigkeit korruptiver Vorgänge Tatsächlich hat die Korruption im Gesundheitswesen inzwischen quantitative Dimensionen erreicht, die außergewöhnlich sind. Sie funktioniert in besonders skrupelloser Weise auf Kosten der Solidargemeinschaft und unter Ausnutzung des

18 Vgl. Kölbel, in: Juristische Gesellschaft Bremen, Jahrbuch 2013, S. 88; Kubiciel, MedR 2016, 1; Lindemann, in: Lindemann / Ratzel, Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts, S. 9. 19 Hess / Klakow-Franck, IGeL-Kompendium für die Arztpraxis, S. 68; Clausen / Makowski /  Schroeder-Printzen, in: Clausen / Makowski, GOÄ, Einführung Rn. 8. 20 Gaßner / Klass, PharmR 2002, 356 (357); Gaßner, PharmR 2002, 309 (316). 21 Bahner, Praxishandbuch, S. 3; Gaßner, NZS 2012, 521 (523). 22 Clemens, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 18 Rn. 55. 23 Gaßner / Klass, PharmR 2002, 356 (357). 24 Gaßner, NZS 2012, 521 (523). 25 Vgl. Sommer, MschrKrim 2018, 455 f.; Steinhilper, in: FS Schwind, S. 163 (174); Bahner, Praxishandbuch, S. 3; Gaßner, NZS 2012, 521 (524).

26

2. Kap.: Abgrenzung von Korruption und Kooperation 

berechtigten Anliegens jedes Einzelnen.26 Gleichwohl wird der Anwendungsbereich des Strafrechts durch den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf strafwürdiges und strafbedürftiges Verhalten beschränkt.27 Es greift dementsprechend nicht bei jeglichen Beeinträchtigungen von Rechtsgütern, sondern allein bei solchen, die besonders gravierend sind.28 Die Verhängung einer Strafe ist aufgrund des sozialethischen Unrechtsurteils und des schweren Eingriffs in die Rechte des Einzelnen nur dann erlaubt, wenn dies zur Sicherung des Rechtsfriedens unabdingbar ist.29 Es muss sich insoweit um Taten handeln, die sich unter keinem Gesichtspunkt mehr als vertretbares Handeln darstellen und die typischerweise geeignet sind, ein Rechtsgut zu beeinträchtigen.30

I. Wettbewerb im Gesundheitswesen Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung wird davon ausgegangen, dass Korruption im Gesundheitswesen vor allem den Wettbewerb beeinträchtigt.31 Als mögliches Schutzgut kommt daher der Wettbewerb im Gesundheitswesen in Betracht. Das Phänomen des Wettbewerbs stellt das leitende Grundprinzip der deutschen Wirtschaftsverfassung dar und gilt als Motor höchster ökonomischer Leistungsfähigkeit bei größtmöglicher Freiheitssicherung.32 Verfassungsrechtlich wird die Freiheit des Wettbewerbs als Bestandteil der Berufsausübung von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.33 Dem Wettbewerb kommt primär eine wirtschaftspolitische Rolle in Form von Steuerungs- und Ordnungsfunktionen in dem Sinne zu, dass sich das Angebot von Waren und Dienstleistungen am Markt an der bestehenden Nachfrage orientiert und sich die Verteilung des Einkommens nach der Leistung des Markts richtet.34 Daneben übernimmt dieser auch eine gesellschaftspolitische Rolle durch die Herbeiführung einer gleichmäßigen Machtverteilung in Wirtschaft und Gesellschaft.35 Speziell im Hinblick auf das Gesundheitswesen steht vor allem das Streben nach einer „besseren“ Medizin zu günstigeren Preisen im Fokus.36 Der Gesundheitsmarkt dient allerdings nicht nur der Befriedigung der Gesund 26

Fischer, medstra 2015, 1. BVerfGE 6, 433 = NJW 1957, 865; BVerfGE 27, 28 = NJW 1969, 1619; Alwart, Strafwürdiges Versuchen, S. 55; Otto, in: GS Schröder, S. 53. 28 Dannecker, ZRP 2013, 37 (38). 29 Otto, in: GS Schröder, S. 53. 30 Dannecker, ZRP 2013, 37 (38). 31 BT-Drs. 18/6446, S. 1. 32 Dannecker, ZRP 2013, 37 (38). 33 So auch BVerfGE 32, 311 (317); 46, 120 (137); 105, 252 (265); 115, 205 (229); 116, 135 (152); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 22; Kämmerer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 76; Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Hösch, DÖV 2000, 393 (396 ff.); Lindner, DÖV 2003, 185 (190). 34 Näher hierzu Emmerich / L ange, Kartellrecht, § 1 Rn. 7 f. 35 Näher hierzu Mestmäcker, JZ 1964, 441; Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235. 36 Dannecker, ZRP 2013, 37 (38). 27

C. Strafwürdigkeit und -bedürftigkeit korruptiver Vorgänge

27

heitsbedürfnisse der Bevölkerung, sondern stellt gleichzeitig für eine Vielzahl im Gesundheitswesen Beschäftigter die Quelle zur Sicherung des Lebensunterhalts dar.37 Diesem kommt damit eine erhebliche soziale und wirtschaftliche Bedeutung als rechtlicher Steuerungs-, Verteilungs- und Ordnungsmechanismus zu, der die Funktionsfähigkeit der Gesundheitsversorgung insgesamt gewährleistet.38 Durch korruptive Vorgänge werden diese Zielsetzungen jedoch gefährdet. Die existenzielle Bedeutung der Gesundheit und das bestehende hohe Niveau der medizinischen Versorgung in Deutschland haben zur Folge, dass auf dem Gesundheitsmarkt in Deutschland erhebliche Geldsummen bewegt werden. Häufig werden hierdurch auch Begehrlichkeiten geweckt,39 die nicht selten in korruptiven Abreden münden. Begünstigt werden entsprechende Verhaltensweisen durch die komplexen und auch infolge ihres Massencharakters schwer überschaubaren Versorgungs- und Abrechnungsstrukturen im Gesundheitswesen. Ein Wettbewerb kann allerdings nur so lange stattfinden, wie die jeweiligen Mitbewerber sich in einem Konkurrenzkampf auf einem gemeinsam zugäng­ lichen Markt gegenüberstehen.40 Korruptive Abreden zielen entweder auf die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs oder die Ausschaltung von Konkurrenz ab. Konkret geschieht dies durch die verschleierte Gewährung von Vorteilen, um den Empfänger in seinem Marktverhalten zu beeinflussen. Durch entsprechende Abreden wird also verhindert, dass überhaupt ein Wettbewerb zwischen den Mitbewerbern und damit ein Markt entstehen kann. Es handelt sich damit also um Verhaltensweisen, die nicht nur wettbewerbsbeschränkend, sondern sogar schädigend wirken. Der Gesundheitsmarkt bedarf insoweit zweifelsohne eines effektiven und effizienten Schutzes.41 Aus wettbewerbspolitischer Sicht ist eine Bekämpfung durch das Strafrecht daher notwendig.42 Zu beachten ist, dass der strafrechtliche Schutz vor dem Hintergrund der Ultimaratio-Funktion jedoch nicht zu einer faktischen Steuerung des Gesundheitsmarkts führen darf. Insbesondere darf das Strafrecht nicht instrumentalisiert werden, um sachfremde Interessen durchzusetzen.43 Den Ermittlungsbehörden kommt einzig die Aufgabe zu, Straftaten zu verfolgen. Die innerhalb des Gesundheitsmarkts bestehenden häufig divergierenden Interessenlagen dürfen bei der objektiven Beurteilung eines Lebenssachverhalts daher grundsätzlich keine Berücksichtigung finden. Es ist insoweit nicht Aufgabe der Ermittlungsbehörden, mangelhafte Vertragswerke oder unzureichende rechtliche Rahmenbedingungen auszugleichen.44 37

Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (145). Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (71). 39 Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (145); Badle, medstra 2015, 2 f. 40 Cassardt, in: Weber, Rechtswörterbuch, Wettbewerb. 41 So auch Badle, medstra 2015, 2 (3). 42 Vgl. auch Becker / Schweitzer, 69. Deutscher Juristentag, B 21. 43 Badle, in: Duttge, Tatort Gesundheitsmarkt, S. 31. 44 Badle, in: Duttge, Tatort Gesundheitsmarkt, S. 31. 38

28

2. Kap.: Abgrenzung von Korruption und Kooperation 

Strafrechtliche Normen können nur dann eine nachhaltig präventive Wirkung entfalten, wenn sich diese im Rahmen der rechtsstaatlichen Grenzen bewegen.45 Ein Zuviel an Strafrecht birgt dagegen die Gefahr, bei den Wettbewerbern Neu­ tralisierungsstrategien zu provozieren und so eine Möglichkeit für neue Unrechtsvereinbarungen und umgehende Verhaltensweisen zu schaffen.46

II. Vertrauen der Patienten Weiter kommt als möglicherweise beeinträchtigtes Rechtsgut das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen in Betracht. So hat der BGH die fehlende Amtsträgereigenschaft von Vertragsärzten in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2012 primär damit begründet, dass das persönliche Verhältnis zwischen dem versicherten Patienten und dem niedergelassenen Arzt derart im Vordergrund stehe, dass ein hoheitlicher Charakter der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dahinter zurücktrete.47 Der Patient könne nach § 76 Abs. 1 S. 1 SGB V unter den zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Ärzten frei wählen.48 Zudem ergäben sich sowohl Gegenstand als auch Form und Dauer der Behandlung allein aus dem jeweiligen persönlich geprägten Verhältnis zwischen Patient und Vertragsarzt.49 Deutlich wird insoweit, dass der Patient dabei aufgrund des medizinischen Fachwissens des Arztes regelmäßig in einer Art Abhängigkeitsverhältnis zu diesem steht, woraus sich eine nicht unerhebliche Machtstellung ergibt. Die Arzt-Patienten-Beziehung ist dementsprechend stark asymmetrisch geprägt.50 Das geltende Recht versucht, dies auf unterschiedlichem Wege auszugleichen. So ist der Arzt zivilrechtlich nach § 630e Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Im Falle der Missachtung dieser Aufklärungspflicht liegt keine wirksame Einwilligung in den ärztlichen Heileingriff (informed consent) vor.51 Es greifen dann die Körperverletzungsdelikte gemäß den §§ 223 ff. StGB.52 Daneben schützt § 203 StGB das Patientengeheimnis. Verstößt der Arzt gegen seine Verschwiegenheitspflicht, so kann dies strafrechtlich sanktioniert werden. Fraglich ist insoweit, ob darüber hinaus auch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient eines besonderen strafrechtlichen Schutzes bedarf. 45

Badle, medstra 2015, 1 (3). Vgl. Badle, medstra 2015, 1 (3). 47 BGHSt 57, 202 = NJW 2012, 2530 (2532). 48 BGHSt 57, 202 = NJW 2012, 2530 (2532). 49 BGHSt 57, 202 = NJW 2012, 2530 (2532). 50 Vgl. auch Dannecker, ZRP 2013, 37 (39); Lachmann / Meuter, Medizinische Gerechtigkeit, S. 92 f. 51 Näher hierzu Katzenmeier, in: Laufs / Katzenmeier / Lipp, Arztrecht, Kap. V Rn. 5 ff.; ­Wagner, in: MK-BGB, § 630e Rn. 4 ff.; Koyuncu, PharmR 2006, 343 ff. 52 Vgl. Hardtung, in: MK-StGB, § 223 Rn. 88 ff.; Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, StGB, § 223 Rn. 27 ff. 46

D. Kooperationserfordernis in der Medizin 

29

Im Fokus einer Behandlung steht regelmäßig die Lösung eines gesundheitlichen Problems des Patienten. Der Arzt stellt eine Diagnose und macht entsprechende Therapievorschläge. Dabei stützt er sich in der Regel nicht nur auf eigene Entscheidungen, sondern bezieht den Patienten und seine Wünsche in der Regel umfassend mit ein. Kann sich der Patient nicht mehr sicher sein, ob die Entscheidungen des Arztes autonom getroffen oder stattdessen durch Zuwendungen Dritter beeinflusst werden, führt dies zu einer enormen Störung des Vertrauensverhältnisses. In Betracht kommen hier etwa Verhaltensweisen wie das „Anfüttern“ von Leistungserbringern, Maßnahmen zur „Klimapflege“ oder Leistungen als „Dankeschön für gute Zusammenarbeit“ von Apothekern, Pharmaunternehmen oder Arztkollegen.53 Konkret wird also durch die Gewährung von Vorteilen wie Geldzuwendungen oder Geschenken gezielt versucht, Einfluss auf die heilberuflichen Entscheidungen des Arztes zu nehmen. Für eine funktionierende Gesundheitspflege ist eine bestehende Vertrauens­ beziehung zwischen Arzt und Patient aber unerlässlich. Nicht einmal der Staat darf Einfluss auf Entscheidungen von Vertragsärzten nehmen, da die Diagnose und die medizinisch erforderlichen Entscheidungen aufgrund des medizinischen Sachverstands und des damit einhergehenden Beurteilungsspielraums alleine dem Arzt vorbehalten sind.54 Entsprechend darf die Entscheidungsfreiheit des Arztes erst recht nicht durch Zuwendungen Dritter beeinflusst werden. Teilweise wird insoweit sogar davon ausgegangen, dass bereits die Vermutung oder der Gedanke an die Möglichkeit, dass die Verschreibung eines bestimmten Produkts nicht primär aus medizinischer Indikation erfolge, sondern von monetären Erwägungen oder gar Korruption geleitet sein könnte, „tiefsitzende Viktimisierungsängste und Strafbedürfnisse“ hervorrufe.55 Auch aufgrund der möglichen Verletzung des Vertrauens des Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen lässt sich damit sowohl die Strafwürdigkeit als auch -erforderlichkeit korruptiver Verhaltensweisen begründen.

D. Kooperationserfordernis in der Medizin Gleichzeitig ist die Kooperation zwischen den verschiedenen Akteuren im Gesundheitswesen unerlässlich. In der heutigen Medizin gibt es unübersehbar viele und differenzierte Therapieangebote, in denen verschiedenste Verfahren angewendet werden. Allein die Ärzteschaft gliedert sich in 33 Fachgebiete mit zahlreichen Subspezialisierungen auf.56 Die traditionelle Zweiteilung zwischen der Tätigkeit als niedergelassener Arzt in der Einzelpraxis einerseits und als Arzt in einem Kran-

53

Dannecker, ZRP 2013, 37 (41). Vgl. Dannecker, ZRP 2013, 37 (41). 55 Schneider / Kißling, A&R 2012, 261; Dannecker, ZRP 2013, 37 (41). 56 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343. 54

30

2. Kap.: Abgrenzung von Korruption und Kooperation 

kenhaus andererseits hat sich aufgelöst.57 Neben den Ärzten existieren zudem noch einige andere eigenständige Berufe wie Psychotherapeuten sowie eine Reihe weiterer Gesundheitsberufe. Im Rahmen einer Therapie ist es daher oftmals notwendig, dass verschiedene Leistungserbringer ganz oder teilweise zusammenarbeiten. Aus Sicht der Patienten und im Interesse einer umfassenden Gesundheitsversorgung ist dies nur zu begrüßen. Insbesondere komplexe Krankheitsbilder können häufig nur durch die Bündelung von Spezialwissen über Kooperationen besser behandelt werden.58 Die Zusammenarbeit der verschiedenen Leistungserbringer im Gesundheitswesen stellt damit ein selbstverständliches Erfordernis bei der Versorgung von Patienten dar.59 Doch nicht nur im Rahmen der praktischen ärztlichen Tätigkeit ist die Kooperation der Beteiligten unerlässlich. Auch eine innovative medizinische Forschung ist ohne eine solide finanzielle Ausstattung und den Austausch von wissenschaftlichen Erfahrungswerten kaum denkbar.60 Nur durch den Wissens- und Erfahrungsaustausch zwischen den Herstellern und den Angehörigen der Fachkreise ist es möglich, neue Produkte und Medikamente zu entwickeln. Es bestehen insoweit klare gesetzgeberische Aufträge für möglichst enge Kooperationen zwischen der Industrie, den Gesundheitseinrichtungen und deren Mitarbeitern.61 So dürfen Arzneimittel gemäß den §§ 21 ff. AMG nur nach der Durchführung klinischer Studien in den Verkehr gebracht werden. Diese werden wiederum von pharmazeutischen Unternehmen in Zusammenarbeit mit wissenschaftlich qualifizierten Ärzten und entsprechenden Kliniken realisiert. Medizinprodukte dürfen nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn diese mit einer sogenannten CE-Kennzeichnung versehen sind. Voraussetzung für die Anbringung ist neben der Erfüllung der Allgemeinen Sicherheits- und Leistungsanforderungen aus Anhang I der Verordnung (EU) 2017/745 Medical Device Regulation (MDR) bzw. der Richtlinie 98/79/EG über In-vitro-Diagnostika (IVDD) die Durchführung eines Konformitätsbewertungsverfahrens. Auch dieses enthält teilweise klinische Prüfungen, sodass die Kooperation der Industrie mit den Leistungserbringern systemimmanent ist. Nach der Markteinführung eines Produkts oder Medikaments sind der Austausch und die Zusammenarbeit zwischen den Herstellern und den Angehörigen der Fachkreise ebenso nötig, um Verbesserungen umzusetzen.62 Auf Seiten der Anwender ist eine enge Kooperation vor allem aus Sicherheitsgründen unerlässlich.63 Nur durch die Zusammenarbeit der verschiedenen Akteure kann daher auch ein hinreichender Schutz des Patienten gewährleistet werden. Sowohl im Bereich der medizinischen 57

Lipp, in: Laufs / Katzenmeier / Lipp, Arztrecht, Kap. II Rn. 61. Sommer, MschrKrim 2018, 455 (460); Cansun, Kooperationsmöglichkeiten von Vertragsärzten, S. 241. 59 Igl, in: Igl / Welti, Gesundheitsrecht, § 18 Rn. 1. 60 Vgl. Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220. 61 Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220. 62 Vgl. Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (334). 63 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 38 Rn. 1; Dieners /  Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 63. 58

E. Spannungsverhältnis

31

Praxis als auch der medizinischen Forschung ist die Kooperation der unterschiedlichen Beteiligten im Hinblick auf eine umfassende Gesundheitsversorgung und die Aufrechterhaltung des bestehenden hohen Standards folglich nicht nur geboten, sondern sogar unentbehrlich.64

E. Spannungsverhältnis Gleichzeitig ist das Gesundheitswesen aufgrund der zahlreichen wirtschaftlichen Verflechtungen und Intransparenzen jedoch auch besonders anfällig für Korruption. Besonders brisant sind in diesem Zusammenhang Konstellationen, in denen Ärzte und Mitarbeiter Einfluss auf Beschaffungs- oder Bestellentscheidungen haben. So drängt sich in der stationären Versorgung beispielsweise dann ein unzulässiger Zusammenhang zwischen Wirtschaft und medizinischer Einrichtung auf, wenn ein Mittelgeber zugleich als Anbieter oder Erbringer von Leistungen auftritt.65 Bei der ambulanten Versorgung bestehen dagegen schon allein aufgrund der Berechtigung des Arztes zur Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln schnell Bedenken, dass diese Entscheidungen unlauter beeinflusst werden.66 Kooperationen zwischen Akteuren im Gesundheitswesen stehen daher regelmäßig in einem sich ohne Weiteres aus den bisherigen Erwägungen ergebenden Spannungsverhältnis zwischen der einerseits bestehenden Erforderlichkeit der Zusammenarbeit und der andererseits bestehenden Notwendigkeit der Bekämpfung korrupter Verhaltensweisen durch den Staat. In diesem Umfeld müssen sich die betroffenen Leistungserbringer zurechtfinden. Aufgrund der zwingend erforderlichen Rechtssicherheit müssen die offensichtlich widerstreitenden Interessen miteinander in Einklang gebracht werden.67 Bei der Frage, wo rechtlich die Grenze zwischen arbeitsteiliger Zusammenarbeit und korruptivem Zusammenwirken verläuft, herrscht allerdings bis heute keine Einigkeit.68 Vielmehr bestehen zahlreiche Graubereiche im Gesundheitswesen, innerhalb derer unklar ist, ob das infrage stehende Verhalten „noch“ der erlaubten Kooperation oder „schon“ der unzulässigen Korruption zuzuordnen ist. Inkorrekt wäre es, diese Bereiche stets als strafrechtlich relevant zu betrachten.69 Einigkeit herrscht außerdem darüber, dass ein Kernbereich ärztlicher Entscheidungen exis-

64

Ähnlich Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (334); Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 1 Rn. 8; Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 1. 65 Vgl. Diettrich / Schatz, ZRP 2001, 521. 66 Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220. 67 Vgl. auch Halbe, MedR 2015, 168. 68 Vgl. Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11; Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142; Aldenhoff / Valluet, medstra 2015, 195; Pragal / Handel, medstra 2015, 337; Nestler, GesR 2016, 70. 69 Vgl. auch Badle, medstra 2018, 2 (4).

32

2. Kap.: Abgrenzung von Korruption und Kooperation 

tiert, der unbeeinflusst von wirtschaftlicher Stimulanz bleiben muss.70 Im Übrigen gehen die Meinungen, wie die offensichtlich gegensätzlichen Interessen miteinander in Einklang gebracht werden müssen, jedoch weit auseinander.71 Die erhebliche Verunsicherung, die unter den Leistungserbringern im Gesundheitswesen über die Zulässigkeit diverser Zusammenarbeitsformen herrscht, verwundert insofern nicht. Besorgniserregend ist der damit gleichzeitig einhergehende Rückgang bestehender Kooperationen.72 Durch die Kündigung wichtiger Zusammenarbeitsverträge, insbesondere zwischen Kliniken und niedergelassenen Ärzten, wurden sogar solche Kooperationsformen beendet, die für eine umfassende medizinische Versorgung von Patienten von höchster Bedeutung sind. Solange die bestehenden Unsicherheiten nicht beseitigt sind, ist auch in Zukunft mit einem Unterbleiben medizinisch sinnvoller Kooperationen zu rechnen. Angesichts der enormen ökonomischen und sozialen Bedeutung des Gesundheitssektors sind alle Beteiligten auf klare rechtliche Maßstäbe angewiesen. Auch die Pharmaunternehmen betonten in der Vergangenheit, dass eine präzisierende Gesetzeslage eine wichtige Unterstützung der eigenen Antikorruptionsbemühungen bedeuten würde.73 Zu klären ist also vor allem die Frage, wie die in dem Spannungsverhältnis liegenden (strafrechtlichen) Risiken für alle Beteiligten möglichst minimiert oder im besten Fall sogar ausgeschlossen werden können.

70

Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11. Vgl. Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11; Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142; Aldenhoff / Valluet, medstra 2015, 195; Pragal / Handel, medstra 2015, 337; Nestler, GesR 2016, 70. 72 Vgl. Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 14. 73 Bussmann / Burkhart / Salvenmoser, Wirtschaftskriminalität – Pharmaindustrie, S. 14. 71

3. Kapitel

Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen A. Genesis der §§ 299a, b StGB Das Gesundheitsstrafrecht hat sich viele Jahre auf Problemstellungen der allgemeinen Strafrechtsdogmatik konzentriert. Im Laufe der Zeit ist darüber hinaus auch die wirtschaftsstrafrechtliche Komponente immer mehr in den Vordergrund gerückt.1 Angesichts der Tatsache, dass der Sektor der Gesundheitswirtschaft zu einem der bedeutendsten Ausgabenblöcke in den entwickelten Volkswirtschaften gehört,2 verwundert dies nicht. Durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen wurden die Regelungen zur Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen in Form von korruptiven Unrechtsvereinbarungen durch gesondert vertypte Straftatbestände im Gesetz verankert. Die Normen sind dabei spiegelbildlich angeordnet: § 299a StGB regelt die „Nehmerseite“ als Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, während § 299b StGB die „Geberseite“ als Bestechung im Gesundheitswesen normiert. Es handelt sich insoweit um die zentralen Strafvorschriften, an denen sich sämtliche Kooperationen zwischen den verschiedenen Leistungserbringern auf dem Gesundheitsmarkt messen lassen müssen.3

I. Hintergrund und Entstehung Der Gesetzgeber hat mit dem Erlass des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen auf eine über 20 Jahre lange Debatte reagiert, in der das Gesundheitswesen stark in den strafrechtlichen Fokus geraten ist.4 Ausgangspunkt dieser Entwicklung war der sogenannte „Herzklappenskandal“ im Jahr 1994, der mit Durchsuchungen bei mehreren Medizinprodukteherstellern durch die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts der Vorteilsgewährung und Bestechung von Ärz-

1

Kölbel, NStZ 2011, 195. Gaßner, NZS 2012, 521; Reinhold, rescriptum 2016, 134. 3 Vgl. auch Kubiciel, MedR 2016, 1 (3). 4 Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 1; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 1; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 1; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 1; Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53. 2

34

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

ten öffentlich getragener Kliniken für großes Aufsehen sorgte.5 Die Ermittlungen gingen auf die Abschriften angeblich aufgenommener Gespräche zwischen Ärzten und Außendienstmitarbeitern von Medizinprodukteherstellern zurück, in denen der Kauf von Medizinprodukten gegen die Gewährung handfester Vorteile an die Ärzte erörtert wurde.6 Obwohl sich die erhobenen Vorwürfe privater Bereicherungen nur in wenigen Fällen bestätigten, führten die ermittelnden Staatsanwaltschaften die Untersuchungen fort. Im Fokus standen bis dato als legitim angesehene Formen der Kooperation zwischen der Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern wie die Durchführung von klinischen Prüfungen, Produkt- und Anwendungsbeobachtungen.7 Diese sahen sich nun erstmals mit dem Vorwurf der Korruption konfrontiert, was unter Ärzten, Kliniken und anderen Heilmittel­ erbringern zu tiefer Verunsicherung über deren Zulässigkeit führte.8 Auch die Erweiterung der allgemeinen Korruptionsdelikte um die Vorschriften der §§ 298 ff. StGB im Jahr 1997 führte keine Klärung dieser Frage herbei, sodass die bereits bestehende Unsicherheit noch verschärft wurde.9 Industrieseitig reagierten verschiedene Verbände daraufhin mit dem Erlass diverser Kodizes zur Selbstreglementierung, in denen klare Verhaltensstandards für die Mitglieder formuliert wurden, um unlauterem Verhalten entgegenzuwirken. So wurde noch im Jahr 1997 als unternehmensübergreifende Konzeption auf Seiten der Industrie der „Kodex Medizinprodukte“10 veröffentlicht, der rechtlich zulässige Kooperationsformen bestimmen sollte.11 Hervorzuheben ist außerdem der von den führenden Verbänden der Krankenhäuser und Ärzte sowie der medizintechnologischen und pharmazeutischen Industrie veröffentlichte „Gemeinsame Standpunkt zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern“12 aus dem Jahr 2000.13 Die in diesem Papier genannten Grundsätze wurden im Jahr 2003 durch die von den führenden Verbänden der deutschen Arzneimittelindustrie, dem Bundesverband der Arzneimittel-Hersteller (BAH), dem Bundesverband der Pharmazeutischen 5

Siehe hierzu Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 1 Rn. 5; Dieners / L embeck / Taschke, PharmR 1999, 156 ff.; Meurer, Forschung & Lehre 1997, 572 ff.; Bruns, ArztR 1998, 237 ff.; Zusammenstellung der die Ärzte betreffenden Gerichtsentscheidungen bei ­Ulsenheimer, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 152 Rn. 9 ff. 6 Taschke / Z apf, medstra 2015, 332. 7 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 1 Rn. 6; Damas, wistra 2017, 128 (129 ff.); ausführlich Dieners / L embeck / Taschke, PharmR 1999, 156 ff. 8 Vgl. Graalmann-Scherer, MedR 2017, 601. 9 Erlinger, MedR 2002, 60; Haeser, MedR 2002, 55; Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (333). 10 Bundesverband Medizintechnologie e. V., Kodex Medizinprodukte 2020. 11 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 4 Rn. 15; Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (333); ausführlich hierzu Dieners, JZ 1998, 181 (183 ff.); Rehborn, in: Hiersche /  Wigge / Broglie, Spenden, S.  57 ff. 12 AG der Medizinischen Fachgesellschaften u. a., Gemeinsamer Standpunkt. 13 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 4 Rn. 20; Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (333).

A. Genesis der §§ 299a, b StGB

35

Industrie (BPI) sowie dem Verband Forschender Arzneimittelhersteller (VFA) herausgegebenen „Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten“14 auf die Zusammenarbeit mit niedergelassenen Ärzten übertragen.15 Auch wenn es sich hierbei schlussendlich nur um eine bloße Rechtsauslegung durch Dritte handelt, führten die verbandsübergreifenden Hinweise in der Praxis faktisch zu einer einheitlicheren Behandlung und damit zu erheblich mehr Klarheit für die Betroffenen. Kooperationen zwischen Industrie und niedergelassenen Ärzten stellten sich zunächst als strafrechtlich unproblematisch dar, da niedergelassene Ärzte nach allgemeiner Auffassung nicht als Amtsträger oder Beauftragte der Krankenkassen angesehen wurden.16 Im Jahr 2005 wurde diese Ansicht jedoch erstmals infrage gestellt. Anstoß gab Pragal, der behauptete, Vertragsärzte seien Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen aufgrund der ihnen von den Krankenkassen eingeräumten Vollmacht zur Abgabe eines auf den Abschluss des Kaufvertrags über die Medikamente bzw. sonstige Behandlungsmittel gerichteten Angebots in ihrem Namen.17 Er nahm an, mit der vom BGH begründeten Vermögensbetreuungspflicht von Vertragsärzten im Sinne des § 266 StGB18 auch deren Beauftragtenstellung im Sinne des § 299 StGB begründen zu können.19 Eine Strafbarkeit nach § 299 StGB sei somit eröffnet.20 Weiter ging er davon aus, dass Vertragsärzte als „verlängerter Arm“ der öffentlich-rechtlichen Krankenkassen anzusehen seien, sodass ihnen sogar eine Amtsträgereigenschaft zukomme und folglich auch eine Strafbarkeit nach § 331 StGB in Betracht käme.21 Diesen Annahmen hat der Große Senat für Strafsachen des BGH im Jahr 2012 schließlich ausdrücklich widersprochen: Vertragsärzte seien weder Amtsträger im Sinne der § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c, §§ 331 ff. StGB noch Beauftragte der Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB.22 Dementsprechend sind diese weder vom 14

Bundesverband der Arzneimittel-Hersteller e. V. (BAH)/Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e. V. (BPI)/Verband Forschender Arzneimittelhersteller e. V. (VFA), Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten. 15 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 4 Rn. 25; Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (333). 16 Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (333). 17 Pragal, Korruption innerhalb des privaten Sektors, S. 198; Pragal, NStZ 2005, 133 (135); Böse / Mölders, MedR 2008, 585 (586); Frister / Lindemann / Peters, Arztstrafrecht, S. 293 ff.; a. A. Bernsmann / Schoß, GesR 2005, 193 (195); Rübenstahl, HRRS 2011, 324 (325 ff.); Geis, wistra 2005, 369 f.; Kölbel, wistra 2009, 129 (132); Sahan, ZIS 2007, 69 ff.; Sahan / Urban, ZIS 2011, 23 ff.; Taschke, StV 2005, 406 (410 f.). 18 BGH, StV 2004, 422 ff. 19 Pragal, NStZ 2005, 133 (135). 20 BGH, NStZ 2012, 35 (38); Pragal, NStZ 2005, 133 (135). 21 Pragal / Apfel, A&R 2007, 10 (16 ff.); Neupert, NJW 2006, 2811 (2812 f.); a. A. etwa ­Fischer, StGB, § 11 Rn. 22d; Tsambikakis, in: AnwK-StGB, § 11 Rn. 33; Geis, wistra 2007, 361 (363 ff.); Klötzer, NStZ 2008, 12 (16); Reese, PharmR 2006, 92 (94); Taschke, StV 2005, 406 (409). 22 BGHSt 57, 202 ff. = NJW 2012, 2530 ff.

36

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Tatbestand der Bestechlichkeit in § 299 StGB noch vom Tatbestand der Vorteilsannahme in § 331 StGB erfasst. Rechtlich gesehen war der bestehenden Unsicherheit im Gesundheitswesen damit zunächst ein Ende gesetzt. Allerdings konnten unlautere Zahlungen an Vertragsärzte nun jenseits strafrechtlicher Relevanz geleistet werden. Ein hinreichender Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen und des Vertrauens der Patienten bestand mithin nicht. Der BGH appellierte daher in seiner Entscheidung an den Gesetzgeber, der Korruption im Gesundheitswesen „mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten“.23 Dieser ist dem Anliegen gefolgt. Mit dem „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen“24 hat der Gesetzgeber eine umfassende Regelung zur Pönalisierung korruptiver Vorgänge im Gesundheitswesen geschaffen.25 Es dauerte allerdings über vier Jahre bis das Gesetz mit seinen Straftatbeständen der Bestechlichkeit und der Bestechung im Gesundheitswesen in §§ 299a, b StGB im Jahr 2016 tatsächlich in Kraft treten konnte. Geschuldet war diese lange Zeitspanne zum einen der Gesetzgebungsdiskontinuität, die durch die Wahl des neuen Bundestags im Herbst 2013 eintrat, und zum anderen der Verzögerung durch vordringliche tagespolitische Themen wie die Finanzkrise oder den Syrien-Konflikt.26 Ungeachtet dessen hat der Gesetzentwurf von seiner Veröffentlichung bis zur Verabschiedung einen wechselhaften Gang genommen. So wurden bis zur abschließenden Lesung noch diverse Experten angehört und Veränderungen am Normtext vorgenommen. Über die Entstehung und die Notwendigkeit des Gesetzes wurde dabei ebenso viel diskutiert wie über dogmatische und verfassungsrechtliche Probleme in den Entwürfen. In seiner endgültigen Fassung wurde das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen mit seinen Normen §§ 299a, b StGB schließlich am 03. Juni 2016 im Bundesgesetzblatt verkündet und trat einen Tag später in Kraft.27

II. Schutzgut der §§ 299a, b StGB „Korruption im Gesundheitswesen beeinträchtigt den Wettbewerb, verteuert medizinische Leistungen und untergräbt das Vertrauen von Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen.“28 Dieser die Gesetzesmaterialien einleitende Satz macht deutlich, dass die Straftatbestände nach Auffassung des Gesetzgebers einen doppelten Rechtsgüterschutz verfolgen: Einerseits sollen sie zur Sicherung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen beitragen und damit der ganz großen Mehrheit der ehrlich arbeitenden und Korruptionsrisiken vermeidenden Ärzte,

23

BGHSt 57, 202 (218) = NJW 2012, 2530 (2535). BGBl. 2016 I, S. 1254 ff. 25 Eisele, in: FS Neumann, S. 1075 (1076). 26 Rauer / Pfuhl, PharmR 2016, 357. 27 BGBl. 2016 I, S. 1254 ff. 28 BT-Drs. 18/6446, S. 1. 24

A. Genesis der §§ 299a, b StGB

37

Apotheker und sonstigen Heilberufsausübenden zugutekommen.29 Andererseits sollen sie dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen dienen.30 Darüber hinaus wird in dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung davon ausgegangen, dass mittelbar auch die Vermögensinteressen der Wettbewerber im Gesundheitswesen sowie der Patienten und der gesetzlichen Krankenversicherung durch den Straftatbestand geschützt werden.31 In der Literatur wird der in den Gesetzesmaterialien angenommene Schutzgüterpluralismus teilweise scharf kritisiert.32 Hintergrund ist, dass der ursprüngliche Entwurf neben dem Gesetz gewordenen Wettbewerbstatbestand auch einen Pflichtverletzungstatbestand in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E vorsah, der sich auf die Regelungen des ärztlichen Standesrechts – genauer auf die jeweiligen standesrechtlichen Regelungen in den Berufsordnungen der siebzehn Landesärztekammern in Deutschland  – bezog.33 Danach sollte das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen oder Annehmen eines Vorteils durch einen Heilberufsangehörigen für sich oder einen Dritten als Gegenleistung für die Verletzung der berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit unter Strafe gestellt werden. Da der Pflichtverletzungstatbestand jedoch auf massive verfassungsrechtliche Kritik hinsichtlich des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und vor allem des Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) stieß,34 wurde dieser letztendlich wieder gestrichen.35 Es ist daher fraglich, ob das im Gesetzesentwurf der Bundesregierung intendierte Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen überhaupt noch eine hinreichende Stütze im Gesetz findet36 und folglich noch von einem pluralistischen Rechtsgutskonzept ausgegangen werden kann. 29

BT-Drs. 18/6446, S. 12. BT-Drs. 18/6446, S. 12 f. 31 BT-Drs. 18/6446, S. 13; Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (14). 32 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 29; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 1; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 2; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 2; Kölbel, medstra 2016, 193; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2080); ausführlich Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín /  Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (57 ff.); Fischer, StGB, § 299a Rn. 3; Gelshorn, Vertragsarzt, S. 125. 33 BT-Drs. 18/6446, S. 21 f. 34 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 33 m. w. N.; Aldenhoff / Valluet, medstra 2015, 195  (196 ff.); Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (14); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (342); H. Schneider / Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (31); Schröder, NZWiSt 2015, 321 (330); ders., NZWiSt 2015, 361 ff.; Wigge, NZS 2015, 447 (450). 35 BT-Drs. 18/8106, S. 5, 15: „Damit soll Bedenken im Hinblick auf die Unbestimmtheit und Uneinheitlichkeit bei einem Teil der in Bezug genommenen Berufsordnungen Rechnung getragen werden“. 36 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 29; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 1; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 2; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 2; ­Kölbel, medstra  2016, 193; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2080); ausführlich Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (57 ff.). 30

38

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

1. Wettbewerb im Gesundheitswesen Der Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen als Rechtsgut lässt sich auf den ersten Blick unschwer begründen. Schon der Wortlaut der Norm bezieht sich ausdrücklich auf den „Wettbewerb“.37 Systematisch wurden die §§ 299a, b StGB in den Sechsundzwanzigsten Abschnitt des Strafgesetzbuchs (Straftaten gegen den Wettbewerb) eingefügt. Die in diesem Abschnitt enthaltenen Straftatbestände schützen als identisches Rechtsgut den freien Wettbewerb als Institution, d. h. die Freiheit der Marktkonkurrenz.38 Da die Struktur der Tatbestände an § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB angelehnt wurde, könnte insoweit von einem identischen Rechtsgut ausgegangen werden. Ob der von § 299 StGB geschützte freie Wettbewerb auch im Gesundheits­wesen uneingeschränkt existiert, ist jedoch zweifelhaft.39 Hintergrund ist, dass der Gesundheitsmarkt in einem besonderen Maße gesetzlichen Bindungen unterliegt. Wirtschaftliche Werte und entsprechende Verhaltensweisen sind daher im Gegensatz zu anderen Branchen einer starken Reglementierung unterworfen.40 Dies liegt darin begründet, dass wettbewerbliche Elemente nicht zu einer Nivellierung der solidarischen und berufsethischen Grundsätze der gesetzlichen Krankenversicherung führen sollen.41 Es ist insofern auch nicht auszuschließen, dass der Gesundheitsmarkt in einzelnen Bereichen zukünftig sogar einer noch stärkeren Reglementierung oder gar Monopolisierung ausgesetzt sein wird.42 Trotz seiner nicht allein nach ökonomischen Gesichtspunkten zu erfassenden Bedeutung beherbergt das Gesundheitswesen gleichwohl einen für den Wettbewerb offenen Markt.43 Bei den verschiedenen Leistungserbringern handelt es sich um Mitbewerber, die in erster Linie Geschäftsinteressen verfolgen und die sich bei dem Vertrieb ihrer Waren und Dienstleistungen trotz der auferlegten gesundheitsrechtlichen Beschränkungen im Grundsatz chancengleich gegenüberstehen. Aufgrund der weitgehenden staatlichen Reglementierung wird man das Begriffsverständnis, das § 299 StGB hinsichtlich des Wettbewerbs vorzeichnet, dennoch nicht auf §§ 299a,  b StGB übertragen können. Der Wettbewerbsbegriff bedarf hier vielmehr einer eigenständigen Auslegung. Man wird den Sinngehalt und da 37

Vgl. auch Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (57). 38 BT-Drs. 13/5584, S. 9; Fischer, StGB, Vor §§ 298 ff. Rn. 6; Heine / Eisele, in: Schönke /  Schröder, StGB, Vor §§ 298 ff. Rn. 3. 39 Vgl. auch Fischer, StGB, § 299a Rn. 3; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 31; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 8; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 1. 40 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 31; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 17; Duttge, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 15 (22 f.); Brettel /  Duttge / Schuhr, JZ 2015, 929 (933); Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150); Schröder, NZWiSt 2015, 321 (328). 41 Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (102). 42 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 31. 43 Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (145).

A. Genesis der §§ 299a, b StGB

39

mit die Reichweite des Schutzguts aus der anerkannten Rolle des Wettbewerbs im Gesundheitswesen ableiten müssen. Im Fokus steht dabei aufgrund der starken Reglementierung weniger der Schutz des freien Wettbewerbs als Institution. Vielmehr muss auf den Schutz der „geltenden Steuerungs-, Verteilungs- und Ordnungsmechanismen auf dem Gesundheitsmarkt“44 bzw. die „Institution des vom Gesundheitsrecht strukturierten Markts für Gesundheitsdienstleistungen vor der Umgehung kon­stitutiver Regelungen“45 abgestellt werden.46 Alleiniges Rechtsgut der §§ 299a, b StGB kann daher nur der Wettbewerb in seiner spezifischen vom Gesetzgeber und den anderen Akteuren des Gesundheitswesens geordneten Form sein.47 Geschützt ist dabei nicht nur der Wettbewerb auf dem deutschen Gesundheitsmarkt, sondern der weltweite Wettbewerb.48 Mittelbar geschützt werden darüber auch die Vermögensinteressen der Mitbewerber und der gesetzlichen Krankenkassen.49 Ein beeinträchtigter Wettbewerb führt regelmäßig dazu, dass Kosten sich erhöhen und das Vermögen der Kostenträger belastet wird. Aufgrund der Tatsache, dass es sich hierbei um nicht quantifizierbare Rückwirkungen der Korruption auf fremdes Vermögen handelt, machen diese insoweit zumindest durch den Wettbewerbsschutz vermittelte Schutzreflexe aus.50 2. Vertrauen der Patienten Fraglich ist, ob darüber hinaus auch das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen als Rechtsgut geschützt ist. In dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung wird dies als neben dem Wettbewerb gleichrangig geschütztes Rechtsgut angesehen.51 In der Literatur werden aufgrund der Streichung des Pflichtverletzungstatbestands in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB teilweise jedoch Bedenken gegen die Beibehaltung dieses dualistischen Rechtsgutskonzepts geäußert.52 Überwiegend wird davon ausgegangen, dass sich dieser Zweck mit der Gesetz gewordenen Fassung nicht mehr begründen lasse, da nach dem Tat 44

Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (102). Kubiciel, MedR 2016, 1. 46 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 31. 47 So auch Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 6; Brettel / Duttge / Schuhr, JZ 2015, 929 (933); Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (102); Kubiciel, MedR 2016, 1 (2 f.). 48 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 8. 49 BT-Drs. 18/6446, S. 13; zust. Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (14); Gaede /  Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (147). 50 Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (147). 51 BT-Drs. 18/6446, S. 12 f. 52 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 29; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 1; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 2; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 2; Kölbel, medstra 2016, 193; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2080); ausführlich Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín /  Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (57 ff.); Fischer, StGB, § 299a Rn. 3; Gelshorn, Vertragsarzt, S. 125. 45

40

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

bestand nun stets eine wettbewerbsbeeinträchtigende Handlung des Arztes nötig sei.53 Die Streichung des Pflichtverletzungstatbestands könne den intendierten Rechtsgüterschutz nicht unberührt lassen. Wird die Verletzung der berufsrecht­ lichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit aus dem Tatbestand entfernt, könne nicht weiter behauptet werden, genau diese berufsrechtliche Forderung sei tragendes Rechtsgut des § 299a StGB.54 Die Annahme eines doppelten Rechtsgüterschutzes sei damit nichts mehr als eine „Leerformel“55 und insofern unvertretbar.56 Die §§ 299a, b StGB würden primär folglich nur noch den fairen Wettbewerb schützen.57 Demgegenüber wird vertreten, dass der doppelte Rechtsgüterschutz auch nach Wegfall des Pflichtverletzungstatbestands fortbestehe.58 Vorgebracht wird insoweit, dass das Vertrauen der Patienten auch unabhängig vom Bestehen eines Wettbewerbs schutzwürdig sei.59 Da ein solcher aufgrund der staatlichen Reglementierung ohnehin nur eingeschränkt existiere, sei ein isolierter Schutz gegen wettbewerbswidrige Handlungen lückenhaft.60 Ähnlich wird teilweise davon ausgegangen, dass der Pflichtverletzungstatbestand im Wettbewerbstatbestand der §§ 299a,  b StGB aufgehe, weshalb das Vertrauen der Patienten über diesen mitgeschützt sei.61 Begründet wird dies damit, dass auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nach seiner ausdrücklichen Zweckbestimmung in § 1 UWG nicht nur das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb, sondern auch die Verbraucher schütze.62 Entsprechend sei das Vertrauen des Patienten bei §§ 299a, b StGB dann beeinträchtigt, wenn der Arzt unlautere Zuwendungen von im Wett 53 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 13; ders., medstra 2015, 263 (264); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133); Dieners, PharmR 2015, 529 (531); Brettel//Duttge / Schuhr, JZ 2015, 929  (933); Kölbel, medstra 2016, 193; ausführlich Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen /  Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (58). 54 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (132); Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich /  Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (58 f.). 55 Kölbel, medstra 2016, 193. 56 Vgl. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 12 ff.; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 2; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (132). 57 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 12 ff.; Dann / Scholz, NJW 2016, 2077; Duttge, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 15 (22); Kölbel, medstra 2016, 193; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 2; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (132 f.); Dieners /  Cahnbley, MPR 2016, 48 (49); Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (101); a. A. Bahner, Praxishandbuch, S. 21; Dannecker / Schröder, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 43 (60 ff.); Geiger, CCZ 2016, 172 (174); wohl auch Kubiciel, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 69 (70). 58 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 34; Geiger, CCZ 2016, 172; Damas, wistra 2017, 128 (133); S. Braun, JA 2019, 115. 59 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 4. 60 Schröder, NZWiSt 2015, 321 (325). 61 So Geiger, CCZ 2016, 172 (174); Damas, wistra 2017, 128 (133); krit. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 35. 62 Geiger, CCZ 2016, 172 (174); Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 3; Geiger, CCZ 2016, 172 (174); Damas, wistra 2017, 128 (133).

A. Genesis der §§ 299a, b StGB

41

bewerb zueinander stehenden Akteuren erhält.63 Konkretes Handlungs­objekt sei insofern der „unbeeinflusste“ Wettbewerb, dessen Verletzung eben auch das Vertrauen der Patienten tangiere.64 Die Anerkennung eines pluralistischen Rechtsgutskonzepts stößt nicht ohne Grund auf Zweifel. Schon aus systematischer Sicht passt ein solches nicht in den Sechsundzwanzigsten Abschnitt des StGB (Straftaten gegen den Wettbewerb). Das Vertrauen der Patienten ist grundsätzlich nicht Teil des freien Wettbewerbs als Institution. Es ist gerade keine maßgebende Funktion von Wettbewerb, ärztliche Entscheidungen herbeizuführen, die frei von durch finanzielle Anreize gesetzten Interessenkonflikten sind, und das Vertrauen in diese zu bestärken.65 Vielmehr steht die Absicherung des Wettbewerbs in seiner Bedeutung für Wirtschaft, Gesellschaft und Individuum im Fokus.66 Legt man den Tatbeständen dennoch ein zweites Rechtsgut zugrunde, so würde dies einen Fremdkörper im Sechsundzwanzigsten Abschnitt des StGB darstellen.67 Auch lässt sich das Vertrauen in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen nicht über das Merkmal der Unlauterkeit im Rahmen des Wettbewerbstatbestands in die §§ 299a, b StGB inkorporieren. Das UWG dient nach § 1 UWG zwar dem Schutz des Verbrauchers vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Damit ist in erster Linie allerdings die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers gemeint.68 Das Vertrauen in die Lauterkeit unternehmerischer Entscheidungen wird also gerade nicht geschützt. Gegen eine Beibehaltung des dualistischen Rechtsgutskonzepts spricht schlussendlich jedoch vor allem der klare Wortlaut des § 299a StGB, der die Verletzung der berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit und damit vertrauensschützende Gesetzesteile nicht mehr enthält. Das Rechtsgut des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen lässt sich aus dem Tatbestand somit nicht mehr ableiten. Im Ergebnis ist folglich davon auszugehen, dass dieses als solches nicht mehr primär durch die §§ 299a, b StGB geschützt wird. Bei genauerem Hinsehen wird allerdings deutlich, dass die Integrität heilberuflicher Entscheidungen jedenfalls ein Schutzreflex des vorrangig geschützten Wettbewerbs ist.69 Das Arzt-Patienten-Verhältnis wird auch dann in negativer Weise 63

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 35. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 35. 65 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 34 ff.; zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 21; Geiger, CCZ 2016, 172 (174); wohl auch Kubiciel, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 69 (70). 66 Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, Vor §§ 298 ff. Rn. 3. 67 Kölbel, medstra 2016, 193. 68 Köhler, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen, UWG, § 1 Rn. 17; Sosnitza, in: MK-Lauterkeitsrecht, UWG, § 1 Rn. 14; Sosnitza, in: Ohly / Sosnitza, § 1 Rn. 20. 69 Vgl. auch Schneider, in: AKG e. V. / BPI e. V., Kooperationen im Gesundheitswesen, S. 37 (38); Geiger, CCZ 2016, 172 (174); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 34 ff.; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 2; Kronawitter, Korruption, S. 106; Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (59); Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (147); Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (49); H. Schneider, HRRS 2013, 473 (477); Ellbogen, ArztR 2015, 173 (174). 64

42

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

tangiert, wenn der Arzt unzulässige finanzielle Zuwendungen von im Wettbewerb zueinanderstehenden Akteuren erhält. Wettbewerbsbeeinträchtigungen führen also zumindest mittelbar zu einer Beeinträchtigung des Vertrauens des Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen. Für die Auslegung der Tatbestände der §§ 299a, b StGB hat das Vertrauen des Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen damit jedoch keine eigenständige Bedeutung. Es ist nicht vorgesehen, dass Schutzreflexe eine Korrektivfunktion besitzen sollen und korruptes Verhalten nur dann strafbar ist, wenn der zugewendete Vorteil zum Nachteil des Patienten oder Kostenträgers der ärztlichen Behandlung etwa in das verordnete Medikament eingepreist wird.70 3. Kein Schutzgüterpluralismus Die Annahme eines doppelten Rechtsgüterschutzes ist damit im Ergebnis abzulehnen. Schon der Wortlaut der Gesetz gewordenen Fassung der Tatbestände lässt im Gegensatz zu den ursprünglichen Entwürfen keinen anderen Schluss zu. Durch die Annahme eines pluralistischen Rechtsgüterschutzes würden zudem zwei Rechtsgutskonzepte miteinander vermengt werden, die schon aus systematischer Sicht nicht zusammenpassen.71 Ebenso ergäben sich auf Rechtsfolgenseite weitere Schwierigkeiten: Je ausgeprägter die Pluralität der Schutzgüter einer Strafnorm ist, desto häufiger wird das Bedürfnis bestehen, einer Gesetzeskonkurrenz den Weg zu versagen, um eine tateinheitliche Verurteilung (§ 52 StGB) aus Klarstellungsgründen vorzunehmen. Die Konkurrenzebene würde ihre Bereinigungsfunktion als Vorstufe der Strafenbildung dann kaum noch in sinnvoller Weise erfüllen.72 Angesichts der bestehenden Schwierigkeiten ist daher davon auszugehen, dass die §§ 299a, b StGB primär lediglich den freien Wettbewerb als Rechtsgut schützen.73 Der Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen besteht damit allenfalls mittelbar oder als Reflex des Wettbewerbstatbestands.74 Konsequenz dessen ist, dass das Vertrauen der Patienten bei der Beantwortung kritischer Auslegungsfragen nicht primär herangezogen werden kann. Strafbarkeitsbegründende Auslegungen müssen also konstitutiv über das Rechtsgut des Wettbewerbs im Gesundheitswesen vermittelt werden.75 70

Schneider, in: AKG e. V. / BPI e. V., Kooperationen im Gesundheitswesen, S. 37 (38). Grinblat, MPJ 2016, 3 (4). 72 Geiger, medstra 2015, 97 (102). 73 So auch Dann / Scholz, NJW 2016, 2077; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (132); Gaede /  Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (147). 74 So auch Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 2; Kronawitter, Korruption, S. 106; Kubiciel, in: Lieb / K lemperer / Kölbel / Ludwig, Interessenkonflikte, S.  45 (47); Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (59); Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (147); Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (49); H. Schneider, HRRS 2013, 473 (477); Ellbogen, ArztR 2015, 173 (174). 75 Vgl. auch Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (147). 71

A. Genesis der §§ 299a, b StGB

43

III. Verortung im Gesetz Darüber hinaus stellt sich die Frage, warum die Vorschriften der §§ 299a, b StGB im Strafgesetzbuch verortet worden sind. Die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 201276 offenbarte, dass in Bezug auf Vertragsärzte keine korruptionsrechtlichen Regelungen vorhanden waren. Da diese grundsätzlich dem SGB V unterliegen, wäre es auf den ersten Blick nicht notwendig gewesen, die Normen der §§ 299a, b im StGB einzuordnen. So sah auch der erste vom Gesundheitsausschuss des Bundestages beschlossene Gesetzentwurf die Einführung eines Straftatbestands im SGB V vor.77 Der schließlich Gesetz gewordene Entwurf greift diesen Vorschlag nicht mehr auf und ordnet die Straftatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung stattdessen im StGB ein. Dies ist sinnvoll, da eine Verortung im SGB V dazu führen würde, dass nur Leistungserbringer der gesetzlichen Krankenversicherung als Täter erfasst wären.78 Privatärzte, die nicht gemäß § 95 Abs. 1 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen sind, würden daher aus dem Anwendungsbereich der Normen herausfallen. Dagegen gewährleistet die Positionierung im StGB, dass sämtliche im Gesundheitswesen tätigen Heilberufsangehörigen erfasst sind. Die Gesetz gewordene Fassung der Tatbestände garantiert damit einen deutlich höheren Schutz als die ursprünglich vorgeschlagene Verortung im SGB V.79 Innerhalb des StGB wurden die Normen der §§ 299a,  b StGB in den Sechsundzwanzigsten Abschnitt des Strafgesetzbuchs (Straftaten gegen den Wettbewerb) eingefügt.80 Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung wird dies damit begründet, dass die Straftatbestände primär den wettbewerbsrechtlich strukturierten Ordnungsmechanismus schützen sollten und strukturell der Vorschrift des § 299 StGB nachgebildet seien.81 Die vorgenommene Einordnung ist nicht unumstritten. So wird in der Literatur teilweise vertreten, dass die Tatbestände der §§ 299a, b StGB vielmehr in den Dreißigsten Abschnitt (Straftaten im Amt)82 oder den Zweiundzwanzigsten Abschnitt (Betrug und Untreue)83 einzufügen seien. Die im Dreißigsten Abschnitt enthaltenen Straftatbestände der §§ 331–338 StGB schützen die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes84 sowie das Vertrauen der All-

76

BGHSt 57, 202 ff. = NJW 2012, 2530 ff. BT-Drs. 17/14184, wonach die Einführung eines Verbots der Annahme von Zuwendungen in § 70 Abs. 3 SGB V-E und eine sich hierauf beziehende Strafvorschrift in § 307c Abs. 1 SGB V-E vorgesehen war. 78 Gelshorn, Vertragsarzt, S. 124. 79 Vgl. auch Gelshorn, Vertragsarzt, S. 124. 80 Vgl. auch BT-Drs. 18/6446, S. 16; BT-Drs. 18/8106, S. 14; ebenso eine Einordnung im StGB befürwortend: Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (13); Schneider, HRRS 2013, 473 (476); Schröder, NZWiSt 2015, 321 (323); Nestler, GesR 2016, 70. 81 BT-Drs. 18/6446, S. 16; zust. Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (14). 82 Dannecker, ZRP 2013, 37 (41). 83 Cosack, ZIS 2013, 226 (232). 84 BT-Drs. 7/550, S. 269; BGH, NJW 2001, 2558 (2559). 77

44

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

gemeinheit in die Sachlichkeit und Unabhängigkeit des Verwaltungshandelns85. Eine Einordnung der §§ 299a, b StGB in diesen Abschnitt würde daher nur dann stimmig sein, wenn die Tatbestände in irgendeiner Form vertrauensschützend wären. Das Vertrauen in die Lauterkeit ärztlicher Entscheidungen wird – wie soeben dargelegt – seit Wegfall des Pflichtverletzungstatbestands in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E jedoch gerade nicht mehr durch diese geschützt. Eine Einordnung im Rahmen der Amtsträgerdelikte (§§ 331 ff. StGB) stünde folglich im Widerspruch zu der vorgenommenen Streichung.86 Ebenso wenig passt eine Verortung im Bereich der §§ 263 ff. StGB, da Vermögensinteressen der Mitbewerber allenfalls mittelbar durch §§ 299a, b StGB geschützt werden.87 Primär geschütztes Rechtsgut ist der Wettbewerb im Gesundheitswesen mit seinen geltenden Steuerungs-, Verteilungsund Ordnungsmechanismen. Die Einordnung im Sechsundzwanzigsten Abschnitt des Strafgesetzbuchs ist daher schon aufgrund der wettbewerbsrechtlichen Ausrichtung der Tatbestände folgerichtig.

IV. Deliktsnatur § 299a StGB kann nur durch einen Heilberufsangehörigen verwirklicht werden. Es handelt sich insoweit um ein echtes Sonderdelikt.88 Auf § 299b StGB trifft dies nicht zu. Tauglicher Täter kann hier vielmehr jedermann sein. Es handelt sich demnach um ein Allgemeindelikt, das für die Qualifikation als Täter keine besonderen subjektiven Eigenschaften voraussetzt.89 Sowohl § 299a StGB als auch § 299b StGB sind in Bezug auf den Schutz des Wettbewerbs als abstrakte Gefährdungsdelikte einzustufen.90 Ein abgrenzbarer tatbestandlicher Erfolg wird nicht vorausgesetzt, sodass es für die Tatvollendung weder auf den tatsächlichen Eintritt eines Vermögensvorteils bzw. -nachteils noch auf die Ausführung einer (unlauteren) Bevorzugungshandlung des Heilberufsangehörigen im Wettbewerb ankommt.91 Hinsichtlich letzterer reicht es aus, wenn diese Gegenstand der zumindest angestrebten Unrechtsvereinbarung geworden ist. 85 BGHSt 47, 22 (25) = NStZ 2001, 479; BGHSt 47, 295 (303) = NJW 2002, 2801; BGH, NJW 2007, 3446 (3448). 86 Ebenfalls eine solche Einordnung ablehnend: Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (145); Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (13); Nestler, GesR 2016, 70 (72); Steenbreker, MedR 2015, 660 (662). 87 BT-Drs. 18/6446, S. 13; a. A. Cosack, ZIS 2013, 226 (232). 88 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 5; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 11. 89 Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299b; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 3. 90 Zu § 299a: BT-Drs. 18/6446, S. 21; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 1; Rosenau, in: SK-StGB, § 299a Rn. 1; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299a Rn. 1; Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (56); Rönnau / Wegner, in: Achenbach / Ransiek / Rönnau, Wirtschaftsstrafrecht, Kap.  3 Rn. 28; zu § 299b: Rogall, in: SK-StGB, § 299b Rn. 1; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299b Rn. 2; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 2. 91 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 10.

A. Genesis der §§ 299a, b StGB

45

Gleichzeitig handelt es sich sowohl bei § 299a StGB als auch bei § 299b StGB um ein Offizialdelikt.92 Die im Vergleich zu § 299 StGB verschärfte Ausgestaltung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass sich die Verletzung der Straftat­bestände überwiegend zu Lasten der Solidargemeinschaft der Versicherten auswirkt und damit ein allgemeines Interesse an der Strafverfolgung besteht.93 Sie wurde erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens umgesetzt. Ursprünglich war im Gesetzentwurf der Bundesregierung noch ein Strafantragserfordernis vorgesehen.94 Es hätte für ein Strafverfahren also eines Strafantrags der Verletzten oder von bestimmten Instituten wie Kammern, Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen oder privaten oder gesetzlichen Krankenkassen bedurft.95 Nach den Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestags ist dieses Strafantragserfordernis entfallen. Es kommt für die Strafverfolgung daher nun zentral auf das Vorliegen eines Anfangsverdachts an, sodass Staatsanwaltschaften folglich immer dann einschreiten müssen,96 wenn sie – etwa im Zuge des nach §§ 81a Abs. 3, 197a Abs. 3 SGB V institutionalisierten Erfahrungsaustauschs – von Tatsachen Kenntnis erlangen, die es nach kriminalistischen Erfahrungen möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt.97 Kritisch zu sehen ist in diesem Zusammenhang die Äußerung der parlamentarischen Staatssekretärin im Bundesgesundheitsministerium im Rahmen der parlamentarischen Debatte um die §§ 299a, b StGB. Nach dieser würden bereits „wirtschaftlich unausgewogene Vertragsgestaltungen den Verdacht strafbaren Verhaltens begründen“.98 Lässt man bereits die zivilrechtliche Unausgewogenheit für einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO ausreichen, so wird die Schwelle für den ein Ermittlungsverfahren auslösenden Anfangsverdacht äußerst niedrig angelegt.99 Es ist jedoch gerade nicht Sinn und Zweck des Strafrechts „ausgewogene“ Verträge, eine gerechte Einkommensverteilung oder eine Honorarkontrolle zu sichern.100 Die Strafverfolgungsbehörden stehen daher vor der großen Aufgabe, in einschlägigen Konstellationen die richtigen Maßstäbe zu setzen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass § 299b StGB – anders als§ 299a StGB – den Einstellungen nach §§ 153 ff. StPO zugänglich ist.101 92

Ausführlich hierzu Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 24 f.; Grzesiek / Sauerwein, NZWiSt 2016, 369 (371); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133); krit. Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (61 f.), die stattdessen einen Gleichlauf mit § 299 StGB als relatives Antragsdelikt befürworten. 93 BT-Drs. 18/8106, S. 17; Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (51). 94 BT-Drs. 18/6446, S. 8, 23. 95 Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 16. 96 Diemer, in: KK-StPO, § 152 Rn. 7; Peters, in: MK-StPO, § 152 Rn. 34. 97 Schmitt, in: Meyer-Goßner / Schmitt, StPO, § 152 Rn. 4. 98 BT-Drs. 18/4001, S. 66. 99 Ähnlich Geiger, CCZ 2016, 172 (176); Oehmichen, in: Knierim / Oehmichen / Beck / Geisler, Gesamtes Strafrecht, Kap. 10 Rn. 17. 100 Geiger, CCZ 2016, 172 (177); Geiger, A&R 2013, 99. 101 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 2; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 3.

46

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB Nach dem tradierten Gesetzgebungsmodell der Bestechungsdelikte beginnt der Gesetzestext mit der sogenannten passiven Bestechung in § 299a StGB. Strafbar macht sich, wer als Angehöriger eines Heilberufs im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er erstens bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, zweitens bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder drittens bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt.

I. Täterkreis Täter des § 299a StGB können ausschließlich Heilberufsangehörige sein, deren Berufsausübung oder Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert. Es handelt sich damit um ein Delikt, das sich nur auf einen Berufsstand bzw. eine Wirtschaftsbranche bezieht. § 299a StGB stellt insoweit einen bemerkenswerten Einzelfall im StGB dar.102 Aufgrund der Tatsache, dass es sich um ein echtes Sonderdelikt handelt, kann Täter nur sein, wer die Eigenschaft in eigener Person verwirklicht.103 1. Angehöriger eines Heilberufs Der Täterkreis stimmt mit dem des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB104 und dem Begriff in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG105 überein. Normadressaten sind daher sowohl die akademischen Heilberufe, deren Ausübung eine durch Gesetz und Approbationsordnung geregelte Ausbildung voraussetzt (Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten und Apotheker106), als auch die sogenannten Gesundheitsfachberufe wie beispielsweise Gesundheits-

102

Passarge, DStR 2016, 482 (487). Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 12. 104 BT-Drs. 18/6446, S. 17; vgl. Tsambikakis, in: Prütting, StGB, § 203 Rn. 8. 105 Wigge, NZS 2015, 447 (449). 106 Der Apotheker wurde als akademischer Beruf nicht ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich ausgenommen, sodass er grundsätzlich Täter des § 299a StGB sein kann. Zu beachten ist jedoch, dass die Streichung der zunächst beabsichtigten Abgabe-Konstellation im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens faktisch zu einer Straflosigkeit der Apotheker nach § 299a StGB jedenfalls auf Nehmerseite führt. Vgl. Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133). 103

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

47

und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten, deren Ausbildung ebenfalls gesetzlich geregelt ist.107 Der Gesetzgeber hat damit einen Täterkreis festgelegt, der über die Gruppe der Ärzte weit hinausgeht. Unerheblich ist, ob der Heilberufsangehörige angestellt oder freiberuflich tätig ist.108 Da sich die Zusammenstellung des Täterkreises allein auf die staatliche Ausbildung bezieht, umfasst die heilberufliche Tätigkeit gleichermaßen die Behandlung gesetzlich und privat versicherter Patienten.109 Medizinisch-technische Handwerksberufe wie Augenoptiker oder Hörgeräteakustiker sind nicht unter den Tatbestand zu subsumieren.110 Begründet wird dies damit, dass der Wortlaut des § 299a StGB die Zugehörigkeit zu einem „Heilberuf“ voraussetzt.111 Ausgehend von einer in der Regel restriktiven Auslegung strafrechtlicher Normen ist dieser Auffassung im Grundsatz zuzustimmen. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass Gesundheitshandwerksberufe vergleichbare Einflussmöglichkeiten im Gesundheitswesen besitzen wie Heilberufsangehörige. So kann sich auch ein Optiker durch einen Augenarzt bestechen lassen und diesem bevorzugt Kunden bzw. Patienten zuweisen. Eine Gefährdung des Wettbewerbs im Gesundheitswesen ist bei den Gesundheitshandwerksberufen also genauso denkbar. Um einen hinreichenden Rechtsgüterschutz zu gewährleisten, sollten diese daher in den Tabestand des § 299a StGB aufgenommen werden. Heilpraktiker werden mangels staatlich geregelter Ausbildung ebenso wenig von § 299a StGB erfasst.112 Auch diese besitzen aufgrund ihres engen Kontakts zum Patienten jedoch einen nicht unerheblichen Einfluss im Gesundheitswesen. So umfasst die Ausübung der Heilkunde nach § 1 Abs. 2 HeilprG jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Genau wie ein Arzt schließt ein Heilpraktiker mit seinen Patienten daher einen Behandlungsvertrag nach § 630a BGB113 und wird als Behandelnder im Gesundheitswesen tätig, obwohl er keine staatlich geregelte Ausbildung absolviert hat. Es ist insoweit durchaus denkbar, dass sich dieser bei der Versorgung seiner Patienten durch Vorteilsgewährungen bestechen lassen kann und dementsprechend nicht weniger anfällig für Korruption ist als andere Heil-

107 BT-Drs. 18/6446, S. 17; vgl. auch Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 9; ­ ahnbley, MPR 2015, 145 (146); Dieners, PharmR 2015, 529 (530); Brettel / Duttge / Schuhr, C JZ 2015, 929 (934); Kubiciel, MedR 2016, 1 (2 f.); Jary, PharmR 2015, 99 (100); Nestler, GesR 2016, 70 (72). 108 Vgl. Grinblat, MPJ 2016, 3 (5). 109 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 97. 110 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 96; Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2078); Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (218); Gaede, in: NK-WSS, § 299a Rn. 34; für eine Aufnahme de lege ferenda: Bahner, Praxishandbuch, S. 36. 111 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 96. 112 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133). 113 Wagner, in: MK-BGB, § 630a Rn. 161.

48

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

berufsangehörige. Auch eine Erfassung von Heilpraktikern durch § 299a StGB ist aus Rechtsgutserwägungen letztendlich nur sinnvoll.114 Ebenfalls aus dem Regelungsbereich fallen nichtärztliche Mitarbeiter eines Krankenhauses oder sonstiger medizinischer Einrichtungen.115 Auch dies ist kaum nachvollziehbar, da das Personal einer Klinik häufig erhebliche Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich des Bezugs von Hilfs- und Heilmitteln besitzt und damit genauso anfällig für Bestechlichkeit im Sinne des § 299a StGB ist.116 Auch nichtärztliche Mitarbeiter sollten daher aus den genannten Erwägungen vom Tatbestand erfasst werden. 2. Keine Restriktion auf akademische Heilberufe Im bayerischen Gesetzentwurf war ursprünglich eine Beschränkung des Täterkreises auf akademische Heilberufsgruppen vorgesehen.117 Eine solche wurde vom Gesetzgeber jedoch bewusst nicht umgesetzt. Begründet wird dies damit, dass auch die von nicht akademischen Heilberufen zu treffenden Entscheidungen und zu erbringenden Leistungen trotz der im Grundsatz geringeren Einbindung in die Ausgabenverteilung im Gesundheitswesen für den Patienten und damit die Gesundheitsversorgung gleichermaßen wichtig und notwendig sind.118 Gerade im Rahmen der Weiterverweisung von Patienten könne es bei Gesundheitsfachberufen zu korruptiven Absprachen mit der Folge kommen, dass andere, lauter agierende Leistungserbringer im Wettbewerb benachteiligt werden und sich Patienten nicht mehr darauf verlassen können, dass die Entscheidung ausschließlich medizinischen Erwägungen folgt.119 Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass jedenfalls im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung ärztliche Aufgaben vermehrt auf nichtärztliche Heilberufsgruppen übertragen werden und mit der Ausklammerung dieser Heilberufsgruppen Schutzlücken entstehen.120 In der Literatur wird die Ausweitung des Täterkreises überwiegend kritisiert.121 Vorgebracht wird insoweit, dass der weite Normzuschnitt über das verfolgte Ziel 114

Ähnlich auch Bahner, Praxishandbuch, S. 39, welche die Nichterfassung für absolut inakzeptabel und gefährlich hält. 115 Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (339). 116 Vgl. auch Bahner, Praxishandbuch, S. 39; Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (27); Pragal /  Handel, medstra 2015, 337 (339). 117 BR-Drs. 16/15, S. 17. 118 BT-Drs. 18/6446, S. 17; so auch Eisele, in: FS Neumann, S. 1075 (1076); Damas, wistra 2017, 128; Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (218); Gelshorn, Vertragsarzt, S. 139 ff. 119 BT-Drs. 18/6446, S. 17; vgl. Jary, PharmR 2015, 99 (101). 120 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 121 Brettel / Duttge / Schuhr, JZ 2015, 929 (934); Dieners, PharmR 2015, 529 (532); Bittmann /  Brockhaus / Rübenstahl / Schröder / Tsambikakis,  WiJ 2015, 176 (182); Geiger,  CCZ 2016, 172 (174 f.); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 35; Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (218); Gaede / Lindemann / Tsambikakis,  medstra 2015, 142 (148 f.);  a. A. Dannecker / Schröder, in:

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

49

hinausgehe, da nicht alle der dort erfassten Normadressaten die von der Vorschrift vorausgesetzten Bezugs-, Verordnungs- oder Zuführungsentscheidungen überhaupt treffen könnten.122 Dennoch würden sich diese nun einem vergleichbaren Ermittlungsrisiko ausgesetzt sehen wie ein Arzt.123 Zudem sei eine Ungleichbehandlung gegenüber den Gesundheitshandwerksberufen zu beobachten, da diese nicht von § 299a StGB erfasst sind.124 Gerade weil das Strafrecht eine Ultima ratio-Funktion habe, wäre es an dieser Stelle angemessen gewesen, den Normadressatenkreis auf diejenigen Heilberufsangehörigen einzuschränken, die auch tatsächlich eine „zentrale Lenkungs- und Verteilungsfunktion“125 im Gesundheitswesen innehaben.126 Der weite Zuschnitt der Norm mag zunächst tatsächlich für Verwunderung sorgen, da der Sinn der Erfassung auch nicht akademischer Heilberufsgruppen auf den ersten Blick nicht klar erkennbar ist. Grundsätzlich dürfte das Risiko unlauterer Einflussnahme auf Entscheidungen dieser Gruppe schon deshalb weniger schwer wiegen, weil diese nicht in demselben Maße wie Ärzte und Apotheker in die Aufgabenverteilung im Gesundheitswesen eingebunden sind und daher insbesondere für andere Leistungserbringer nicht dieselbe wirtschaftliche Bedeutung besitzen.127 Richtig ist auch, dass Gesundheitsfachberufe wie Logopäden, Ergo- oder Physiotherapeuten keine Arzneimittel oder Medizinprodukte im Sinne des § 299a Nr. 1, 2 bzw. § 299b Nr. 1, 2 StGB verordnen oder beziehen können. Möglich bleibt allerdings die Zuführung von Patienten im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB. Da Gesundheitsfachberufe häufig mit anderen Heilberufsangehörigen im Rahmen von Anschlussbehandlungen zusammenarbeiten, ist eine gegenseitige Zuweisung von Patienten in der Praxis durchaus denkbar. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Physiotherapeut und ein Orthopäde sich im Rahmen ihrer Zusammenarbeit gegenseitig Patienten zuweisen, um ihren eigenen Gewinn zu maximieren. In derartigen Konstellationen ist regelmäßig von einer Strafbarkeit gemäß § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB auszugehen. Derartige Kooperationen sind trotz der Tatsache, dass es sich bei dem Physiotherapeuten um einen nicht akademischen Heilberuf handelt, nicht weniger strafwürdig. Der weite Normadressatenkreis ist vom Gesetzgeber also durchaus überlegt und logisch gewählt worden. Schließlich ist auch zu bedenken, dass eine Eingrenzung der Strafbarkeit letztendlich über das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung erfolgt. Es ist daher im Ergebnis hinzunehmen, dass sich der Gesetzgeber für eine einheitliche Strafbewehrung

NK-StGB, § 299a Rn. 102; Bahner, Praxishandbuch, S. 34 f.; Kubiciel,  MedR 2016,  1 (3); ­Kubiciel, WiJ 2016, 4; Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (339); Wigge, NZS 2015, 447 (448); Ellbogen, ArztR 2015, 173 (175). 122 Dieners, PharmR 2015, 529 (532); Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (148 f.). 123 Vgl. Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (218). 124 Vgl. Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (218). 125 So der Entwurf des Bayerischen Justizministeriums BR-Drs. 16/15, S. 17. 126 Vgl. auch Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (218). 127 Vgl. auch BT-Drs. 18/6446, S. 17.

50

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

korruptiver Verhaltensweisen sowohl hinsichtlich akademischer Heil- als auch Gesundheitsfachberufe entschieden hat.128

3. Faktischer Ausschluss des Apothekers Der ursprüngliche Gesetzentwurf des § 299a StGB sah tatbestandlich auch eine Erfassung von Apothekern vor. Zum einen pönalisierte dieser explizit Unrechtsvereinbarungen, die im Zusammenhang mit dem Bezug von Arzneimitteln standen, welche zur Abgabe an den Patienten bestimmt waren. Zum anderen wurde im Entwurf an die Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten angeknüpft.129 Beide Regelungen wurden im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens jedoch ersatzlos gestrichen. Dies hat dazu geführt, dass Apotheker vom Gesetz gewordenen Tatbestand faktisch nicht mehr erfasst sind. Zwar sind diese aufgrund der staatlich regulierten Apothekerausbildung nach § 5 BApO in Verbindung mit der Approbationsordnung für Apotheker grundsätzlich vom gesetzlich definierten Kreis tauglicher Heilberufsangehöriger erfasst. Da diese aber weder Arzneimittel oder Medizinprodukte im Sinne des § 299a Nr. 1 verordnen noch entsprechende Mittel im Sinne des § 299a Nr. 2 StGB beziehen, die zur unmittelbaren Anwendung am Patienten bestimmt sind, ist der Anwendungsbereich der Tathandlungsvarianten erheblich eingeschränkt. Auch eine Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB liegt aufgrund der Tatsache, dass Apotheker in der Regel nur für die Versorgung des Patienten mit den richtigen Medikamenten zuständig sind und bereits naturgemäß keine Zuweisungen tätigen, eher fern. In der Literatur wird insofern betont, dass es sich bei der Zuführung durch einen Apotheker um eine eher „eigentümliche Sonderkonstellation“130 handele. Der faktische Ausschluss von Apothekern aus dem Tatbestand hat jedoch zur Folge, dass diese bei dem Bezug von Waren korruptiv beeinflusst werden können, ohne dass dieses Verhalten wegen passiver Bestechlichkeit nach § 299a StGB strafbar wäre.131 Spiegelbildlich werden auch die Vorteilsgeber auf Seiten der Pharmaund Medizinprodukteunternehmen nicht von § 299b StGB erfasst.132 Die Streichung der Abgabeentscheidungen ist daher vielfach auf Kritik gestoßen. So hatte der Bundesrat bereits vor Inkrafttreten des Antikorruptionsgesetzes beanstandet,

128

So auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 102; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 35; Kubiciel, WiJ 2016, 1 (4). 129 Siehe BT-Drs. 18/6446, S. 7. 130 Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (103); zust. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 108. 131 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 108; Kubiciel, jurisPR-Compl 3/2016 Anm. 1; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (132). 132 Kubiciel, jurisPR-Compl 3/2016 Anm. 1.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

51

dass durch die Änderung des Tatbestands ganze Berufsgruppen – insbesondere Apotheker – aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausfallen, wodurch vor dem Hintergrund der Bedeutung dieser Gruppen innerhalb des Gesundheitswesens „nicht zu rechtfertigende Strafbarkeitslücken entstehen“ würden.133 Der Bundesrat hat daher die Bundesregierung darum gebeten, das Auftreten entsprechender „Lücken“ im Blick zu behalten und bei Bedarf die notwendigen gesetzlichen Änderungen vorzunehmen.134 Auch in der Literatur wurden Bedenken gegen die Änderung des Normtextes geäußert. Insbesondere sei die „strafrechtliche Immunisierung“ von Apothekern angesichts der Bedeutung der Absatzkette zwischen pharmazeutischer Industrie und diesen aus kriminalpolitischer Sicht nicht nachzuvollziehen.135 Die gesetzgeberische Entscheidung führe im Apothekenhandel zu fehlgeleiteten Wettbewerbsanreizen und einer damit einhergehenden erhöhten Korruptionsanfälligkeit.136 Es ist jedenfalls nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Streichung eine bewusste kriminalpolitische Entscheidung für eine Privilegierung der Apotheker getroffen hat.137 Die ursprünglich im Gesetzentwurf vorgesehene Formulierung, nach der Unrechtsvereinbarungen im Zusammenhang mit dem Bezug von Arzneimitteln pönalisiert werden sollten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt waren, stand in Verbindung mit der damals in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E vorgesehenen Vertrauensschutzvariante. Anzunehmen ist daher, dass es sich wohl um einen Kollateraleffekt der Streichung der Bezugnahme auf die berufsrechtlichen Pflichten handelt.138 Soweit es um die Versorgung gesetzlich versicherter Patienten mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung geht, ist die Regelung des Gesetzgebers auch durchaus sinnvoll. In diesem Fall ist die Auswahlkompetenz von Apothekern durch die öffentlich-rechtlichen Beziehungen zu den gesetzlichen Krankenkassen (§§ 129 ff. SGB V in Verbindung mit dem aufgrund von § 129 Abs. 2 und 5 SGB V erlassenen Rahmenvertrag) ohnehin sehr eingeschränkt.139 Im Wesentlichen konzentriert sich diese nämlich auf den Bereich der Substitutionsentscheidungen, innerhalb derer grundsätzlich wenig Spielraum herrscht.140 Danach ist der Apotheker gemäß § 129 Abs. 1 SGB V zur Abgabe des preisgünstigsten Arzneimittels verpflichtet, wenn ein solches nach Nr. 1a nur unter der Wirkstoffbezeichnung verordnet wurde oder

133

BR-Drs. 181/16, S. 2. Vgl. BR-Drs. 181/16, S. 2. 135 Kubiciel, jurisPR-Compl 3/2016 Anm. 1; Kubiciel, jurisPR-StrafR 11/2016 Anm. 1; ­Tsambikakis, medstra 2016, 131 (132). 136 Vgl. Bahner, Praxishandbuch, S. 32. 137 Vgl. auch Kubiciel, jurisPR-StrafR 11/2016 Anm. 1; Bahner, Praxishandbuch, S. 33; a. A. Geiger, medstra 2016, 9 (17). 138 Kubiciel, jurisPR-StrafR 11/2016 Anm. 1; Bahner, Praxishandbuch, S. 33; a. A. Geiger, medstra 2016, 9 (17). 139 Geiger, medstra 2016, 9 (14); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 111. 140 Geiger, medstra 2016, 9 (14). 134

52

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

wenn der Arzt nach Nr. 1b die Ersetzung des von ihm unter dem Handelsnamen verordneten Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Präparat nicht ausgeschlossen hat. Letztere Variante wird auch als sogenannte Aut-idem-Substitution („oder das Gleiche“) bezeichnet.141 Selbst im Rahmen dieses Verfahrens kann dem Apotheker die Ausübung seiner Wahlrechte jedoch durch Rabattvereinbarungen zwischen Krankenkassen und (Generika-)Herstellern verwehrt sein.142 Im Übrigen sind Apotheken gemäß § 129 Abs. 1 Nr. 2 SGB V zur Abgabe von preisgünstigen importierten Arzneimitteln verpflichtet. Bereits der an dieser Stelle nur vereinfacht aufgezeigte Rechtsrahmen hinsichtlich der Abgabeentscheidungen macht insoweit deutlich, dass die Spielräume eigener Auswahlentscheidungen des Apothekers nur begrenzt sind. Dementsprechend sind auch die Wettbewerbsfreiheit und die Möglichkeiten unlauteren Verhaltens in diesem Bereich stark eingeschränkt. Allein mit Blick auf die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung ist der faktische Ausschluss von Apothekern aus dem Anwendungsbereich des § 299a StGB also durchaus nachvollziehbar. Außerhalb des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenkassen kommen dem Apotheker jedoch sehr wohl eigene Entscheidungsspielräume zu. Dies betrifft vor allem den Bereich der Versorgung mit sogenannten „OTC-Medikamenten“143 und die Versorgung von privatversicherten Patienten.144 Nach § 78 Abs. 2 S. 3 AMG gilt ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden. In diesem Bereich besteht daher ganz überwiegend ein freier Wettbewerb zwischen Herstellern, Zwischenhändlern und Apothekern.145 Korruptive Abreden zwischen den Akteuren sind damit uneingeschränkt möglich und werden aufgrund des faktischen Ausschlusses der Apotheker nicht vom Tatbestand des § 299a StGB erfasst. Verkaufsfördernde Maßnahmen von Großhändlern oder direkt vertreibenden Händlern in Form von Vorteilsgewährungen können nicht korruptionsstrafrechtlich verfolgt werden, selbst wenn hierdurch die im Einzelnen streitigen arzneimittelpreis- und heilmittelwerberechtlichen Grenzen überschritten werden.146 Vor dem Hintergrund, dass Apothekern aufgrund ihrer Befugnisse hinsichtlich der Abgabe von Medikamenten eine Schlüsselstellung im Gesundheits-

141

Geiger, medstra 2016, 9 (14). Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 111; Wigge / Schütz, A&R 2015, 243; Wigge / Schütz, A&R 2016, 7. 143 „OTC“ bedeutet „over the counter“ und meint damit alle zwar apotheken-, aber nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die regelmäßig nicht zum Leistungsumfang der Krankenkassen gehören und vom Kunden zwecks Eigenmedikation erworben werden können. Vgl. Hofmann, in: Kügel / Müller / Hofmann, AMG, § 43 Rn. 9 f. 144 Geiger, medstra 2016, 9 (14). 145 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 112. 146 Vgl. Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (103); Bahner, Praxishandbuch, S. 32. 142

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

53

wesen zukommt, ist dies mehr als bedenklich.147 Abgabeentscheidungen sollten daher wieder in den Tatbestand aufgenommen werden.

II. Vorteil Der Heilberufsangehörige muss einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Der Gesetz­ geber verweist insoweit auf die bestehenden Auslegungsgrundsätze zu § 299 und §§ 331 ff. StGB.148 Danach ist unter dem Begriff des Vorteils jede Zuwendung zu verstehen, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert.149 Erfasst sind damit im Grundsatz sämtliche Vorteile, wobei irrelevant ist, ob es sich dabei um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt und ob es sich um einen Vorteil für den Täter oder einen Dritten handelt.150 Erfasst ist also bereits der Abschluss eines Vertrags, der Leistungen an den Täter zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrags geschuldeten Leistungen sind.151 Das Tatbestandsmerkmal wird also äußerst weit ausgelegt. Es deckt sich damit fast vollständig mit dem Vorteilsbegriff der §§ 31, 32 MBO-Ä. Über die dort erfassten materiellen Vorteile hinaus bezieht sich § 299a StGB jedoch auch auf immaterielle Vorteile.152 Ebenfalls umfasst sind Vorteile eines Dritten. Zu verstehen sind darunter alle Vorteile, die der Täter nicht selbst vereinnahmt, sondern die einem anderen zugutekommen.153 In der Vergangenheit liegende Zuwendungen erfüllen den Tatbestand grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme wird nur dann gemacht, wenn der Zuwendung bereits eine Unrechtsvereinbarung zugrunde lag und sich der vermeintliche Täter den Vorteil bereits vorab hat versprechen lassen.154

147

So auch bereits BR-Drs. 181/16, S. 2; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 113; Bahner, Praxishandbuch, S. 31 f.; Kubiciel, jurisPR-StrafR 11/2016 Anm. 1, 3; a. A. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 29. 148 BT-Drs. 18/6446, S. 17; krit. Wigge, NZS 2015, 447 (449). 149 BGH, NStZ-RR 2015, 278; BGH, NJW 2003, 2996 (2998); BGH, NJW 2001, 2558; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299 Rn. 42; Hohmann, in: MK-StGB, § 299 Rn. 55; Rogall, in: SK-StGB, § 299 Rn. 44. 150 BT-Drs. 18/6446, S. 17; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 40; Hohmann, in: MKStGB, § 299a Rn. 21 f.; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 23; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134). 151 Jäger, MedR 2017, 694 (697). 152 BT-Drs. 18/6446, S. 17; Fischer, StGB, § 299a Rn. 17. 153 Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 28. 154 BT-Drs. 18/6446, S. 20.

54

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

1. Materielle Vorteile Unter die materiellen Vorteile fallen vor allem geldwerte Zuwendungen wie beispielsweise Provisionen oder Prämien,155 Rabatte,156 Kick-Back-Zahlungen,157 Darlehen,158 Fortbildungssponsoring,159 Abrechnungsmöglichkeiten nach GOÄ statt nach EBM,160 Übernahme von Reise- und Übernachtungskosten oder Kongresseinladungen161 sowie die kostenlose oder vergünstigte Bereitstellung von Geräten162. Vorteile können aber auch in Gestalt von Firmenbeteiligungen, Übertragung von Gegenständen wie Luxusgütern, Fahrzeugen, Computern oder ähnlichem, Auftragsvergaben an die betreffenden oder nahestehenden natürlichen oder juristischen Personen, Urlaubseinladungen, Stundungen, Vermittlungen von Nebenbeschäftigungen und vielem mehr gewährt werden.163 Ferner können auch die Einräumung von Vermögens- und Gewinnbeteiligungen an Gesellschaften, die gegebenenfalls zum Zwecke der Verschleierung des Zuweisungstatbestands gegründet wurden, oder die Einnahmen hieraus als materieller Vorteil gewertet werden.164 Das Versprechen eines reziproken Verhaltens eines durch Zuweisungen oder Empfehlungen bevorzugten Heilberufsangehörigen kann ebenso einen solchen begründen.165 Kritisch zu sehen ist, dass im Grundsatz auch Rabatte vom Vorteilsbegriff umfasst sind. Bei diesen handelt es sich um ureigene Instrumente des Preiswettbewerbs, der als Unterform des Leistungswettbewerbs von der Wettbewerbsordnung erwünscht ist. Rabatte sind als wettbewerbsfördernde Maßnahmen daher grundsätzlich zu begrüßen.166 Es scheint auf den ersten Blick widersprüchlich, dass die §§ 299a, b StGB einerseits den Wettbewerb schützen sollen, andererseits aber über das Tatbestandsmerkmal des Vorteils auch Rabatte als Instrumente des Wettbewerbs erfassen. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass auch diese korruptionsrelevante Anreize für eine unlautere Bevorzugung darstellen können. Der bestehende Widerspruch ist folglich hinzunehmen, um die strafwürdigen Korruptionskonstellationen im Gesundheitswesen vollständig zu erfassen.

155

Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 41; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121. 156 BGH, NJW 2001, 2558 (zu § 332 StGB); Geiger, medstra 2016, 9 (10); zur Einschränkung bei sofort berechenbaren Rabatten: Schuhr, Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 18. 157 Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43). 158 BGHSt 13, 328; BGH, NStZ 2005, 334 (zu § 331 StGB); Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 21; Passarge, DStR 2016, 482 (483); Lange / Vollmar, CB 2018, 70 (71). 159 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 160 OLG Düsseldorf, MedR 2009, 664. 161 Dieners, PharmR 2015, 529 (533); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134); A. Krüger, GesR 2015, 527 (530). 162 OLG Karlsruhe, NJW 2011, 907 (zu § 332 StGB). 163 Passarge, DStR 2016, 482 (483). 164 BT-Drs. 18/6446, S. 18 mit Verweis auf Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 6. 165 Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (24). 166 Geiger, medstra 2016, 9.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

55

Die einseitige Zuwendung der Vorteile ist nicht notwendig. Vielmehr kann diese auch in einem vertraglichen Austauschverhältnis begründet liegen.167 Der Anspruch auf eine Zuwendung schließt einen Vorteil zwar im Grundsatz aus. Dies gilt gleichwohl nur dann, wenn der Anspruch rechtlich besteht und rechtlich sowie tatsächlich durchsetzbar ist.168 Hiervon ist dann nicht auszugehen, wenn der Anspruch sozialrechtlich ausgeschlossen ist, die Annahme der Zahlung untersagt ist oder das zugrundeliegende Rechtsgeschäft wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig ist.169 So erklärt etwa § 128 Abs. 2 S. 2 SGB V die Vergütung privater Zusatzleistungen im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln für unzulässig, weshalb derartige Zahlungen stets einen Vorteil darstellen.170 Hingegen stellt das Unterlassen eines angedrohten Entzugs rechtmäßig bestehender Positionen oder Ansprüche keinen Vorteil im Sinne des § 299a StGB dar.171 Auch wenn Leistungen aus einem wirksamen Vertrag aufgrund des darin begründeten Anspruchs nicht als Vorteil einzuordnen sind, schließt dies eine Erfüllung des Tatbestandsmerkmals nicht aus. Ein Vorteil kann genauso in dem Abschluss eines Vertrags selbst liegen, wenn dieser Leistungen an den Täter zur Folge hat. Dies gilt auch dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrags geschuldeten Leistungen sind.172 Entsprechend kann bereits die Möglichkeit des Abschlusses eines an sich ausgewogenen Vertrags einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB darstellen.173 Unabhängig von der Zulässigkeit des Vertrags selbst ist alleine die Verschaffung der Verdienstmöglichkeit etwa durch die Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung oder durch den Abschluss eines Behandlungsvertrags als Vorteil einzuordnen.174 Das Tatbestandsmerkmal ist also insgesamt sehr weit auszulegen. Für Heilberufsangehörige ist es bedrohlich, dass selbst äquivalente Zuwendungen als Vorteile im Sinne der §§ 299a, b StGB in Erscheinung treten und grundsätzlich auch zulässige Kooperationsformen sowohl auf Geber- wie auf Nehmerseite unter den Vorteilsbegriff zu fassen sind.175 Ein Kooperationsvertrag liegt im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Leistungserbringern regelmäßig vor, sodass das Tatbestandsmerkmal im Grundsatz stets zu bejahen ist. Einen entscheidenden Beitrag zur Ausgrenzung nicht korruptiver Verhaltensweisen vermag dieses daher nicht zu leisten. Es ist folglich nicht auszuschließen, 167

Vgl. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 15. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 16. 169 Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 16. 170 Vgl. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 16. 171 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 122. 172 BT-Drs. 18/6446, S. 18 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 10. 03. 1983 – 4 StR 375/82. 173 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (219); Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 21; Pragal /  Handel, medstra 2015, 337 (340); Fischer, StGB, § 299a Rn. 17; krit. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 17, der von einer Überdehnung des Vorteilsbegriffs spricht. 174 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 18. 175 Jäger, MedR 2017, 694 (697). 168

56

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

dass Staatsanwaltschaften sogar in ordnungsgemäßen Konstellationen bereits von einem Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO ausgehen und gegebenenfalls ein Ermittlungsverfahren einleiten. Auch wenn in allen zu beurteilenden Fällen natürlich die weiteren Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen, um eine relevante tatbestandliche Handlung nach § 299a StGB annehmen zu können, kann die Zuwendung von Vorteilen durch die Staatsanwaltschaft bereits als Indiz für einen hinreichenden Tatverdacht gedeutet werden.176 Mit der Tatsache, dass das Gesundheitswesen wie keine andere Branche maßgeblich von Kooperationen abhängig ist, die nicht nur systemnotwendig und politisch erwünscht sind, sondern gesetzlich auch ausdrücklich gefordert werden, sind diese Risiken nur schwer in Einklang zu bringen.177 2. Immaterielle Vorteile Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen unter den Begriff des Vorteils auch immaterielle Zuwendungen fallen.178 Eine derartige Ausdehnung des Vorteils­ begriffs ist kritisch zu sehen. Ab wann eine relevante immaterielle Besserstellung konkret vorliegt und ob diese den für die Korruptionstatbestände maßgeblichen Dankbarkeitsdruck ausübt, lässt sich nicht mit der für das Strafrecht erforderlichen Sicherheit und Berechenbarkeit ermitteln.179 Gleichwohl wäre es wenig sinnvoll, entsprechende Vorteile gänzlich vom Tatbestand auszuschließen, da ansonsten eine Straflosigkeit allzu leicht erzielbarer Umgehungserfolge droht.180 Vor dem Hintergrund der Unbestimmtheit immaterieller Zuwendungen ist allerdings zu fordern, dass der Vorteil den Heilberufsangehörigen und dessen Situation in irgendeiner Weise objektiv quantifizierbar besserstellen muss.181 Ansonsten fehlt es an der nötigen Greifbarkeit des zugewendeten Vorteils. Auch der BGH erachtet die bloße Befriedigung des Ehrgeizes, der Eitelkeit und des Geltungsbedürfnisses nicht mehr für hinreichend, da hierdurch der „Bereich der objektiven Messbarkeit oder Darstellbarkeit eines Vorteils verlassen und ins Unbestimmte abgleiten“182 würde. In seiner Grundsatzentscheidung zum Drittmittelrecht hat dieser festgestellt, dass „soweit gerade mit Blick auf eine berufliche Stellung ein solcher Vorteil immaterieller Art in Betracht zu ziehen ist, (…) dieser allerdings einen objektiv messbaren Inhalt haben und den Amtsträger in irgendeiner Weise tatsächlich

176

Vgl. Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (219). Vgl. auch Geiger, medstra 2015, 97 (104). 178 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 179 G. Schneider, Kassenarztrecht, S. 30, der insofern von einer „Vergeistigung“ des Vorteilsbegriffs spricht. 180 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121. 181 Vgl. Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 22; ähnlich auch Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 121. 182 BGHSt 47, 295 (304 f.) allerdings zu § 331 StGB. 177

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

57

besserstellen“183 muss. Unter den Begriff des immateriellen Vorteils sind daher etwa Verleihungen von Ehrenämtern, Auszeichnungen und Ehrungen184 sowie die Aufnahme in ein Expertengremium185 zu fassen. Auch die Förderung des beruflichen Fortkommens oder verbesserte Arbeits- oder Forschungsbedingungen können hierunter fallen, wenn dadurch die persönlichen Wirkungsmöglichkeiten des Vorteilsnehmers objektiv verifizierbar eine Steigerung erfahren.186 Gleiches gilt etwa für den Abdruck eigener Beiträge in renommierten Publikationen oder der Mitgliedschaft in begehrten Vereinen oder Clubs.187

III. Tathandlungen Der Heilberufsangehörige muss den Vorteil fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Die Tathandlungen des § 299a StGB entsprechen damit wortgleich denen der §§ 299 Abs. 1, 331 Abs. 1, 2 und 332 Abs. 1, 2 StGB, sodass grundsätzlich auf die dort bestehenden Auslegungsgrundsätze zurückgegriffen werden kann. Der Gesetzgeber hat sich auch im Rahmen des § 299a StGB für einen dreistufigen Aufbau (Drei-Stufen-Modell)188 entschieden, wobei die Tathandlungen „quasi-­vertraglich“189 konstruiert sind. Jede Tathandlungsvariante stellt dabei im Grundsatz eine Tat dar.190 Das Verhältnis der einzelnen Tathandlungen zueinander folgt dabei einem historischen Ablauf:191 Die Unrechtsvereinbarung wird durch das Fordern angestrebt, beim Sich-Versprechen-Lassen geschlossen und durch das Annehmen realisiert.192 Das Gesetz knüpft an eine Tauschbeziehung an, die zunächst von einer Partei angebahnt wird und im Rahmen derer sich schließlich beide Parteien über den Tausch einigen sowie letztendlich die Leistungen tatsächlich austauschen.193 Auch ohne eine normierte Versuchsstrafbarkeit in § 299a StGB beginnt das strafbare Verhalten daher bereits früh in der Anbahnungsphase.194

183

BGHSt 47, 295 = NJW 2002, 2801. BT-Drs. 18/6446, S. 17; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 15. 185 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 22. 186 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 22; Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 20. 187 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121. 188 Freund / Kallmeyer / Kraft, Korruption und Kartell, S. 21; Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 147 ff.; Oğlakcıoğlu, HRRS 2011, 275; Schmidl, wistra 2006, 286 (289). 189 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 115; Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 147; vgl. auch Sowada, in: LK-StGB, § 333 Rn. 3. 190 Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 147 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 04. 10. 1994 – 5 StR 503/94; vgl. auch Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 20. 191 Bernsmann / Gatzweiler, Korruptionsfälle, S. 216. 192 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 115; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 51; Hardtung, Erlaubte Vorteilssannahme, S. 62; Fischer, StGB, § 333 Rn. 4. 193 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 115; Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 147 f. 194 Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 20. 184

58

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

1. Berufsausübungszusammenhang Vom Tatbestand werden nur solche heilberuflichen Handlungen erfasst, die „im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs“ erfolgen. Der Gesetzgeber wollte damit klarstellen, dass lediglich beruflich veranlasste, nicht jedoch private Handlungen, die außerhalb der beruflichen Tätigkeit vorgenommen werden, vom Tatbestand erfasst werden.195 Ausgeschlossen sein dürfte eine Strafbarkeit etwa dann, wenn eine Person zwar einen Gesundheitsfachberuf erlernt hat, in diesem aber nicht tätig ist.196 Es besteht dann kein funktionaler Zusammenhang zwischen der Vorteilsannahme und der Berufsausübung. Personen, die eigentlich dem Täterkreis unterfallen, bleiben also straffrei, wenn die strafbare Handlung in keiner Verbindung mit der Ausübung des Heilberufs steht. Die in § 299a StGB genannten Bezugspunkte der Bevorzugung – namentlich die Verordnung, der Bezug und die Zuführung – stehen allerdings ohnehin regelmäßig im Kontext mit der Berufsausübung, sodass der berufliche Zusammenhang im Grundsatz stets zu bejahen ist. Schlussendlich entfaltet das Merkmal damit in den meisten Fällen nur deklaratorischen Charakter.197 Lediglich in den Bereichen, in denen Tätigkeiten nicht nur im medizinischen, sondern auch im kaufmännischen Bereich stattfinden, ist eine Abgrenzung zwischen der Tätigkeit des Berufsträgers in seiner medizinischen Funktion oder unabhängig hiervon erforderlich. Sind etwa seitens der Krankenkassen ausschließlich Mitarbeiter betroffen, die im kaufmännischen Bereich tätig sind, handeln diese nicht in Ausübung eines Heilberufs, wenn es beispielsweise um den Abschluss von Verträgen geht.198 Unerheblich ist, ob mit der Tätigkeit ein Gewinn erwirtschaftet wird.199 Der Berufszusammenhang wird außerdem nicht dadurch ausgeschlossen, dass die ärztliche Handlung rechtwidrig ist, da sozialrechts- und berufsrechtswidriges Verhalten nicht dazu geeignet ist, den Tatbestand auszuschließen.200 Eine weitergehende Funktion kommt dem Berufsausübungszusammenhang nicht zu. Auffällig ist, dass auch dieses Tatbestandsmerkmal so weit gefasst ist, dass es im Regelfall stets erfüllt ist. Es verwundert, dass der Gesetzgeber den Begriff des Zusammenhangs nicht näher umschrieben hat. Üblicherweise wird im rechtlichen Kontext zwischen mittelbaren und unmittelbaren Zusammenhängen 195 BT-Drs. 18/6446, S. 20; vgl. auch Jary, PharmR 2015, 99 (101); Eisele, in: Schönke /  Schröder, StGB, § 299a Rn. 10; Grzesiek / Sauerwein, NZWiSt 2016, 369 (370). 196 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220); vgl. auch Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 10; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 17. 197 Wohl h. M. Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (339), die davon ausgehen, dass private Handlungen „bei dem beschriebenen Handlungskontext ohnehin schwer vorstellbar bzw. denklogisch ausgeschlossen sind“; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 38; Nestler, GesR 2016, 70 (73), nach der das Merkmal überflüssig ist und die Norm unnötig verkompliziert; a. A. Sebastian / L orenz, medstra 2018, 283 (286), nach denen bereits anhand dieses Merkmals eine rechtsgutsbezogene Auslegung erfolgen muss. 198 Momsen / Niang, medstra 2018, 12 (14). 199 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220); Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 10. 200 Vgl. BT-Drs. 18/8106, S. 16; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 10.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

59

unterschieden. Bereits der „unmittelbare Zusammenhang“ wird häufig in kreativer Weise ausgelegt, weshalb der noch unbestimmtere Begriff des bloßen Zusammenhangs noch weniger zu einer präzisen Auslegung beisteuert.201 Eine echte strafbarkeitsbegrenzende Funktion kommt dem Tatbestandsmerkmal daher nicht zu. 2. Fordern Fordern meint die ausdrückliche oder konkludente einseitige Erklärung des Täters, einen Vorteil als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung bei der Verordnung und dem Bezug von Arznei- oder Heil- und Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten bzw. bei der Zuführung von Patienten und Untersuchungsmaterial zu begehren.202 Es ist ein kommunikatives Verhalten des Vorteilsnehmers zu verlangen, das sich als Verhandlung bezüglich einer intendierten Vorteilserlangung und des Abschlusses einer Unrechtsvereinbarung deuten lässt.203 Die Bereitschaft zur Käuflichkeit muss also klar erkennbar sein.204 Da bereits das einseitige Verlangen einer Leistung ausreicht, kann dies auch in verdeckter Form erfolgen.205 Unerheblich ist, ob das damit verbundene Ansinnen Erfolg hat.206 Mit dem bloßen „Fordern“ sollen auch untaugliche Anbahnungsbemühungen unter Vollendungsstrafe gestellt werden.207 Die Erklärung muss dem Adressaten jedoch zumindest zugehen.208 Nicht von Belang ist, ob der Adressat den Sinn auch wirklich verstanden hat oder ob dieser für ihn auch nur erkennbar war.209 Der Vorteilsnehmer muss aber zumindest bedingten Vorsatz haben, dass der Adressat die Erklärung versteht.210 Teilweise wird kritisiert, dass bereits einseitige und dazu noch vergebliche Bemühungen ausreichen können, um das Tatbestandsmerkmal zu erfüllen.211 Vorgebracht wird insoweit, dass schon bloße vertragliche Verhandlungen als unzu 201

Vgl. auch Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (14). Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 17; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 14; vgl. auch Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 51, mit Verweis auf § 299 Rn. 55 m. w. N. 203 Leitner / Rosenau, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 51; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 116. 204 Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 22; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rn. 25. 205 Vgl. Bahner, Praxishandbuch, S. 41. 206 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 17; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 17. 207 Bahner, Praxishandbuch, S. 41. 208 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 51; Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 23; a. A. RGSt 39, 193 (198); BGHSt 10, 237 (243); BGHSt 47, 22 (29) = NJW 2001, 2560 (2561); BGH, NStZ 2006, 628 (629); Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 331 Rn. 7, welche die Kenntnis der Forderung des Empfängers voraussetzen; a. A. Korte, in: MK-StGB, § 331 Rn. 74; Stein / Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 48; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rn. 25, die sogar bereits die Kenntnis eines Mittelsmanns ausreichen lassen. 209 Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 23. 210 BGHSt 15, 88 (98) = NJW 1960, 2154 (2155); BGH, wistra 1986, 218 (219); BGH, NStZ 2006, 628 (629); Fischer, StGB, § 331 Rn. 18; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (777). 211 Bahner, Praxishandbuch, S. 41. 202

60

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

lässiges Fordern eingestuft werden könnten.212 Vertragsverhandlungen und damit verbundene Forderungen etwa nach einem bestimmten Honorar, die vom Vertragspartner unter Umständen als unangemessen angesehen und daher abgelehnt werden, dürften jedoch nicht bereits als vollendete Tat angesehen werden und zu einer potentiellen Kriminalisierung des verhandelnden Heilberufsangehörigen führen.213 Die geäußerten Bedenken schießen im Ergebnis allerdings über das Ziel hi­naus. Zwar ist es richtig, dass das Tatbestandsmerkmal des Forderns aufgrund der Erfassung einseitiger und vergeblicher Bemühungen im Rahmen kommunikativer Verhandlungen aus zeitlicher Perspektive sehr früh greift und deswegen ein Strafbarkeitsverdacht möglicherweise häufiger aufkommt. Eine Kriminalisierung bloß verhandelnder Heilberufsangehöriger ist dennoch nicht zu erwarten. Voraussetzung eines tatbestandlichen Forderns ist auch, dass das Verhalten des Fordernden auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtet ist, dieser also seine Bereitschaft zur Käuflichkeit erkennen lässt. Bei bloßen Vertrags- bzw. Gehaltsverhandlungen wird man dies jedoch nicht ohne Weiteres unterstellen können, da ein Interesse des Heilberufsangehörigen an einem guten Honorar stets bestehen wird. Die Erfassung einseitiger und erfolgloser Bemühungen im Rahmen des Forderns ist daher insgesamt nicht zu beanstanden. 3. Sich-Versprechen-Lassen Sich-Versprechen-Lassen meint die Annahme eines ausdrücklichen oder konkludenten Angebots, dem Täter oder einem Dritten künftig einen Vorteil als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung zukommen zu lassen.214 Im Gegensatz zum Fordern bedarf es also einer Mitwirkungshandlung des Vorteilsgebers. Der Vorteilsnehmer muss gemeinsam mit diesem zu einer Übereinkunft hinsichtlich des Abschlusses einer Unrechtsvereinbarung gekommen sein.215 Die Annahme des Angebots kann dabei auch unter einer Bedingung erklärt werden.216 Sowohl Vorteilsannahme als auch Vorteilsgewährung müssen zwischen den Parteien in jedem Fall tatsächlich gewollt sein.217 Nimmt der Vorteilsnehmer ein Angebot des Vorteilsgebers irrig an, fehlt es daher an einer entsprechenden Übereinkunft, sodass eine Strafbarkeit nur noch hinsichtlich des Forderns in Betracht kommt.218 212

Bahner, Praxishandbuch, S. 41. Bahner, Praxishandbuch, S. 41. 214 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 18; vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 117; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 14. 215 BT-Drs. 18/6446, S. 17; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133). 216 Graalmann-Scherer, MedR 2017, 601 (604); Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rn. 26; Korte, in: MK-StGB, § 331 Rn. 75. 217 BT-Drs. 18/6446, S. 17; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 117; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 52. 218 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 32; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 117; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 52; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134); GraalmannScherer, MedR 2017, 601 (604). 213

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

61

Der spätere tatsächliche Erhalt des Vorteils oder die Durchführung der wett­ bewerbswidrigen Handlung ist zur Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich.219 Der Vorteilsnehmer muss lediglich mit dem Vorsatz handeln, den Vorteil entgegenzunehmen.220 4. Annehmen Eine Annahme liegt vor, wenn eine tatsächliche Entgegennahme des Vorteils mit dem nach außen bekundeten Willen gegeben ist, über diesen zu eigenen Zwecken oder zugunsten eines Dritten zu verfügen.221 Ebenso wie das Sich-VersprechenLassen setzt das Annehmen also eine Übereinkunft zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer voraus. Eine bloß zum Schein erklärte Annahme genügt dementsprechend nicht.222 Erhält ein Heilberufsangehöriger den Vorteil unverlangt oder gutgläubig, d. h. in Unkenntnis des Bezugs zu den tatbestandlich erfassten heilberuflichen Entscheidungen, ist von einer Annahme erst dann auszugehen, wenn dieser den Vorteil bewusst erhält, nachdem er Kenntnis erlangt hat.223 Das bloße Unterlassen einer Rückgabe ist hingegen nicht ausreichend.224 Wird der Vorteil von einem Dritten entgegengenommen, so ist ein Einverständnis des Heilberufsträgers erforderlich.225 Erfährt der Täter erst nachträglich von einer Drittzuwendung und billigt den Verbleib beim Dritten betreffend die Unrechtsvereinbarung, so kann schon aufgrund des Wortlauts des § 299a StGB nicht von einer Annahme des Vorteils ausgegangen werden.226 Möglich bleibt dann nur ein Sich-Versprechen-Lassen für den Fall, dass die Drittzuwendung schon zwischen den Parteien der Unrechtsvereinbarung beschlossen worden war.227

219

Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134); Graalmann-Scherer, MedR 2017, 601 (604); ­ annecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 117; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 331 Rn. 7; D Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299 Rn. 20. 220 BGH, NStZ-RR 2002, 272 (274). 221 BGHSt 14, 123 (127); Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 14; Stein / Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 50; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 52; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 33; Graalmann-Scherer, MedR 2017, 601 (604); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133). 222 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 33; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 53. 223 BGHSt 15, 88 (103); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 118. 224 Stein / Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 50; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 118; Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 28; Korte, in MK-StGB, § 331 Rn. 78. 225 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 33; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 53; Dannecker /  Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 118; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (133). 226 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 118. 227 Stein / Deiters, in: SK-StGB, § 331 Rn. 50; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 118; Korte, in: MK-StGB, § 331 Rn. 78; a. A. BGHSt 49, 275 (298); Fischer, StGB, § 331 Rn. 16; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rn. 29.

62

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

IV. Berufsbezug Die Vorteilsannahme und die damit verbundene unlautere Bevorzugung im Wettbewerb muss sich auf die Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten (Nr. 1), auf den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind (Nr. 2), oder auf die Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (Nr. 3) beziehen. Mit diesen verschiedenen berufsbezogenen Varianten wollte der Gesetzgeber sämt­ liche Verhaltensweisen erfassen, durch die sich die genannten Berufsgruppen die aufgezählten Mittel verschaffen können oder durch welche diese Mittel Patienten zugänglich gemacht werden.228 Die Verhaltensweisen müssen nur Gegenstand der Unrechtsvereinbarung sein.229 Tatsächlich verwirklicht werden müssen diese nicht. 1. Verordnungsentscheidungen § 299a Nr. 1 StGB stellt die unlautere Bevorzugung bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten als tatbestandsmäßige Handlung unter Strafe. Die Verordnungsvariante deckt damit gerade die Konstellation der Begünstigung von Vertragsärzten im Gegenzug für die Verordnung eines bestimmten Produkts ab, die im Jahr 2012 vom BGH nicht unter die Tatbestände der §§ 299, 331 StGB subsumiert wurde.230 a) Begriff der Verordnung Verordnen im Sinne des § 299a Nr. 1 StGB meint das Verschreiben von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten zugunsten von Patienten unabhängig vom Bestehen einer Verschreibungspflicht.231 Besteht eine solche Pflicht, kommen als taugliche Täter nur solche Heilberufsangehörige in Betracht, welche die Befugnis zur Verschreibung innehaben.232 So dürfen insbesondere die in § 48 Abs. 1 AMG und § 1 AMVV aufgezählten Arzneimittel nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden. § 299a Nr. 1 StGB dezimiert damit den Kreis der tauglichen Täter gegenüber dem Kreis der sonderdeliktsfähigen „Angehörigen eines Heilberufs“ zusätzlich. 228

BT-Drs. 18/6446, S. 20. Schuhr, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 299a Rn. 21. 230 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220); Rauer / Pfuhl, PharmR 2016, 357 (360). 231 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 162; Momsen /  Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 21; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 25; Gelshorn, Vertragsarzt, S. 164; Bahner, Praxishandbuch, S. 55. 232 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 66; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 162. 229

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

63

Die Verordnung muss außerdem im Rahmen der Kompetenzen des hierzu Berechtigten von diesem selbst vorgenommen werden.233 Nicht ausreichend ist insoweit die bloße Beeinflussung der Verordnung durch Dritte (sogenannte Verordnungsempfehlungen) oder die Beeinflussung von Kollegen durch Konsil.234 Fälle mittelbarer Korruption werden daher nicht vom Begriff der Verordnung erfasst. Insbesondere geht es dabei vor allem um Sachverhaltskonstellationen, in denen Pharmaunternehmen auf Verordnungsempfehlungen medizinischer Fachgesellschaften hinwirken oder auf Selbsthilfegruppen einwirken, die für den Einsatz bestimmter Arznei-, Heil,- oder Hilfsmittel oder Medizinprodukte werben.235 Selbst wenn Heilberufsangehörige beteiligt sind, können entsprechende Fälle nicht unter die berufsbezogene Handlung der Verordnung subsumiert werden. Die allgemeine Empfehlung einer Verordnung stellt mangels Beziehung zu einem konkreten Verordnungsverhalten keine Verordnung als solche dar.236 Gleiches gilt für Produktpräsentationen oder -einweisungen durch Heilmittelerbringer.237 b) Begriff des Arzneimittels Der Begriff des Arzneimittels ist im AMG gesetzlich definiert. Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel alle Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. c) Begriff des Heilmittels Der Begriff des Heilmittels ist § 32 SGB V entnommen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll auch insoweit auf die in der Rechtsprechung hierzu entwickelten Begriffsbestimmungen zurückgegriffen werden.238 Danach umfasst der Begriff des Heilmittels ärztlich verordnete Dienstleistungen, die einem Heilzweck dienen oder einen Heilerfolg sichern und nur von entsprechend ausgebildetem Personal erbracht 233

Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 24. Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (339); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 67. 235 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 67; Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (339); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135). 236 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 67. 237 Bahner, Praxishandbuch, S. 56. 238 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 234

64

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

werden dürfen.239 Darunter fallen insbesondere Maßnahmen der physikalischen Therapie, der podologischen Therapie, der Stimm-, Sprech- und Sprachtherapie sowie Maßnahmen der Ergotherapie.240 d) Begriff des Hilfsmittels Der Begriff des Hilfsmittels ist gesetzlich in § 33 Abs. 1 SGB V definiert. Danach sind unter Hilfsmitteln unter anderem Hörhilfen, Körperersatzstücke, orthopädische sowie andere Hilfsmittel zu verstehen, die im Einzelfall erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen, soweit die Hilfsmittel nicht als allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens anzusehen oder nach § 34 Abs. 4 SGB V durch Rechtsverordnung ausgeschlossen sind. Der Gesetzgeber definiert Hilfsmittel insoweit als sächliche Mittel, die durch ersetzende, unterstützende oder entlastende Wirkung den Erfolg der Krankenbehandlung sichern, eine Behinderung ausgleichen oder ihr vorbeugen.241 e) Begriff des Medizinprodukts Der Begriff des Medizinprodukts ist in Art. 2 Nr. 1 der Verordnung (EU) 2017/745 MDR definiert. Ein Medizinprodukt bezeichnet danach ein Instrument, einen Apparat, ein Gerät, eine Software, ein Implantat, ein Reagenz, ein Material oder einen anderen Gegenstand, der dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt ist und allein oder in Kombination einen oder mehrere spezifische medizinische Zwecke erfüllen soll und dessen bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologische oder immunologische Mittel noch metabolisch erreicht wird, dessen Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. f) Im Zusammenhang mit der Verordnung stehende Tätigkeiten Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen neben der Verordnung als solcher außerdem Tätigkeiten erfasst sein, die mit dieser „in einem engen inneren Zusammenhang“ stehen.242 Gemeint ist damit beispielsweise die Übersendung an einen anderen Leistungserbringer.243 Der Gesetzgeber dehnt den Begriff der Verordnung 239

BT-Drs. 18/6446, S. 20. BT-Drs. 18/6446, S. 20. 241 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 242 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 243 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 240

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

65

damit sehr weit aus und subsumiert unter diesen auch Handlungen, die entweder bereits im Vorwege stattfinden oder erst im Nachgang getätigt werden. Eine derartige Auslegung ist aber in mehrfacher Hinsicht kritisch zu sehen: Ausgehend vom Wortlaut gibt § 299a Nr. 1 StGB keinerlei Anhaltspunkte, dass neben der Verordnung als solcher auch darüber hinausgehende Tätigkeiten vom Tat­bestand erfasst sein sollen.244 Zwar heißt es in § 299a Nr. 1 StGB „bei“ und nicht „für die“ Verordnung. Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass damit auch über die Verordnung hinausgehende Tätigkeiten erfasst sind.245 Im Rahmen der § 299a Nr. 2 und 3 StGB hat der Gesetzgeber sich ebenso für die Formulierung „bei“ dem Bezug und „bei“ der Zuführung entschieden. Hinsichtlich dieser Verhaltensvarianten ist jedoch nicht vorgesehen, dass diese auch im Zusammenhang stehende Tätigkeiten erfassen. Kubiciel bringt außerdem vor, dass der Gesetzgeber den Begriff der „Verordnung“ und nicht den der „Verordnungsentscheidung“ gewählt habe.246 Dies spricht letztendlich dafür, auch nur die Verordnung als solche vom Tatbestand erfasst zu sehen. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung wäre zudem nicht mit dem Gesetzlichkeitsprinzip in Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren. Im Übrigen ist unklar, wann der vom Gesetzgeber geforderte enge innere Zusammenhang mit der Verordnung überhaupt vorliegen soll.247 Die beispielhafte Nennung der Übersendung248 hilft an dieser Stelle nur bedingt weiter. Eine mögliche vergleichbare Tätigkeit wäre insoweit etwa die Aufbewahrung einer Verordnung. Unklar ist aber bereits, welches Korruptionsrisiko sich aus derartigen Handlungen ergeben soll.249 In der Literatur wird aus diesem Grund der Vorschlag gemacht, den geforderten engen inneren Zusammenhang einschränkend auszulegen.250 Es bedürfe danach eines „sehr engen zeitlichen, personellen und räumlichen Zusammenhangs zwischen der Zuwendung und der eigentlichen Verordnung“.251 Wie ein entsprechender sehr enger Zusammenhang zu bestimmen ist, wird allerdings ebenso wenig konkretisiert und bleibt damit genauso offen. Auch ändert eine derart enge Auslegung nichts daran, dass der Wortlaut des § 299a Nr. 1 StGB letztendlich übergangen und gegen das Gesetzlichkeitsprinzip in Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen wird. Der gesetzgeberischen Auffassung ist daher im Ergebnis zu widersprechen. § 299a Nr. 1 StGB umfasst somit nur die Verordnung selbst, nicht jedoch weitere im Zusammenhang mit dieser stehende Tätigkeiten. 244

So auch Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 39; a. A. Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220), der darauf verweist, dass es im Gesetz „bei der“ Verordnung und nicht „für die“ Verordnung heiße. 245 So auch Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220). 246 Kubiciel, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 69 (78). 247 Vgl. auch Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220). 248 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 249 Ähnlich auch Gelshorn, Vertragsarzt, S. 165. 250 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220). 251 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220).

66

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

2. Bezugsentscheidungen § 299a Nr. 2 StGB stellt den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, als tatbestandsmäßige Handlung unter Strafe. Unter dem „Bezug“ im Sinne des § 299a Nr. 2 StGB wird jegliche Form des SichVerschaffens verstanden, unabhängig davon, ob dies auf eigene oder fremde Rechnung geschieht.252 Der Begriff ist weit zu verstehen und erfasst das gesamte auf die Erlangung oder den Absatz der Waren oder Leistungen gerichtete Geschäft.253 Dazu zählen auch Teilhandlungen wie die Bestellung, die Abnahme, die Prüfung oder die Bezahlung.254 Die Pönalisierung ist grundsätzlich geboten, da eine durch Vorteile beeinflusste Bezugsentscheidung bei der späteren Entscheidung über die Abgabe des Mittels fortwirken kann.255 Erfasst sind nur Arznei- und Hilfsmittel sowie Medizinprodukte, nicht aber auch Heilmittel. Dies hat den Hintergrund, dass letztere nur „verordnet“ nicht jedoch „bezogen“ werden können.256 a) Das Kriterium der unmittelbaren Anwendung § 299a Nr. 2 StGB beschränkt den Bezug auf solche Arznei- und Hilfsmittel sowie Medizinprodukte, die zur unmittelbaren Anwendung am Patienten durch den Heilberufsangehörigen bestimmt sind. Erfasst wird also der Bezug von Arznei- und Hilfsmitteln sowie Medizinprodukten, die vom Heilberufsangehörigen nicht vorher verordnet werden, sondern ohne vorherige Verordnung unmittelbar beim oder am Patienten angewendet werden. Dies ist etwa bei Prothesen, Implantaten und unmittelbar vom Heilberufsangehörigen anzuwendenden Arzneimitteln der Fall.257 Ausreichend für eine Anwendung ist auch, wenn diese durch einen Berufshelfer258 des Heilberufsangehörigen durchgeführt wird. Erforderlich ist insoweit, dass dieser sowohl in organisatorischer als auch weisungsrechtlicher Hinsicht in 252

BT-Drs. 18/6446, S. 22; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn. 1019; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 26; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 23; Damas, wistra 2017, 128 (131). 253 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 167; Krick, in: MK-StGB, § 299 Rn. 73; Fischer, StGB, § 299 Rn. 23. 254 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 167; Bahner, Praxishandbuch, S. 59; Gelshorn, Vertragsarzt, S. 166; Jary, PharmR 2015, 99 (102); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135). 255 BT-Drs. 18/6446, S. 22. 256 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 18; Bahner, Praxishandbuch, S. 59. 257 BT-Drs. 18/8106, S. 14; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 27. 258 Die Strafbarkeit des Berufshelfers selbst richtet sich nicht nach § 299a StGB, da dieser in der Regel kein tauglicher Täter ist. Es gelten jedoch die Teilnahmegrundsätze gem. §§ 26, 27 StGB. Wird der Berufshelfer selbst bestochen, unterfällt er als Angestellter dem § 299 StGB.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

67

den Pflichtenkreis des Heilberufsangehörigen eingebunden ist, wobei die Grundsätze des § 203 Abs. 3 S. 2 StGB übertragen werden können.259 Berufshelfer sind danach etwa Sekretäre, Sprechstundengehilfen oder medizinisch-technische Assistenten.260 Erfolgt der Bezug aufgrund einer Verordnung wie etwa im Rahmen der ambulanten Krebstherapie oder bei ärztlich verordneten Betäubungsmittelgaben im Bereich der Substitutionstherapie, begründet in der Regel bereits die vorgelagerte Verordnungsentscheidung eine Strafbarkeit gemäß § 299a Nr. 1 StGB, auch wenn der Heilberufsangehörige das Mittel im Anschluss daran unmittelbar anwendet.261 Werden die Vorteile dem Heilberufsangehörigen gerade für die unmittelbare Anwendung gewährt, wie dies etwa bei rückwirkend gewährten Zielrabatten der Fall ist, so ist die vorgelagerte, zwingend erforderliche Bezugsentscheidung maßgeblich.262 Es muss also gar nicht zur unmittelbaren Anwendung als solcher gekommen sein. Vielmehr genügt bereits die auf diese gerichtete Bezugshandlung.263 Praktische Schwierigkeiten sind dann zu erwarten, wenn der Heilberufsangehörige mehrere Bezugsentscheidungen gleichzeitig trifft, von denen aber nur ein Teil Mittel oder Produkte betrifft, die zur unmittelbaren Anwendung am Patienten tatsächlich bestimmt sind. In diesen Fällen besteht die Gefahr, dass die Ermittlungsbehörden den Verdacht eines Umgehungsgeschäfts hegen und sämtliche Entscheidungen als Bezugsentscheidungen im Sinne von § 299a Nr. 2 StGB werten. Dies würde der gesetzgeberischen Intention, nach der gerade die unmittelbare Anwendung maßgeblich ist, jedoch zuwiderlaufen.264 Es ist daher stets genau zu differenzieren, welche Bezugsentscheidungen sich auf Mittel bzw. Produkte beziehen, die zur unmittelbaren Anwendung am Patienten bestimmt sind. b) Sprechstunden- und Praxisbedarf Unsicherheiten bestehen darüber, ob der Bezug von Sprechstunden- oder Praxisbedarf vom Tatbestand des § 299a Nr. 2 StGB erfasst wird.265 Der Begriff des Sprechstundenbedarfs umfasst alle Produkte, die im Rahmen der vertragsärzt­ 259 BT-Drs. 18/8106, S. 15; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 28; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 71; Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (221); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135). 260 Knauer / Brose, in: Spickhoff, StGB, § 203 Rn. 21. 261 BT-Drs. 18/8106, S. 14 f.; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 18. 262 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 263 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 70; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135). 264 Vgl. Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn. 14. 265 Vgl. Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 4; Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 168; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 72; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 36; Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (26); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (342); Jäger, MedR 2017, 694 (698).

68

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

lichen Behandlung durch den Arzt verbraucht oder dem Patienten übergeben werden und auf die der Patient einen Sachleistungsanspruch geltend machen kann wie beispielsweise Pflaster, Venenverweilkanülen oder Verbandsmaterial.266 Vom Praxisbedarf ist das Verbrauchsmaterial im Praxisalltag wie etwa Desinfektionsmittel, Alkoholtupfer oder Handschuhe umfasst.267 Die entsprechenden Mittel und Produkte sind Gegenstand des Sachleistungsanspruchs des Patienten und werden daher auch nicht mit den vom Vertragsarzt abgerechneten Gebühren abgegolten. Vielmehr erfolgt die Abgeltung über den einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM), sodass der Vertragsarzt hierfür keine gesonderte Vergütung verlangen kann. Üblicherweise werden die Produkte und Mittel bei jeweils mehr als einem Patienten verwendet und müssen bei Notfällen sowie im Zusammenhang mit einem ärztlichen Eingriff auch bei mehr als einem Patienten zur Verfügung stehen.268 Sie werden dabei in einer unbestimmten Menge pro Patient aus einer Packung, die ihrer Art nach von vornherein für mehrere Patienten bestimmt ist, vom Vertragsarzt verbraucht.269 Es findet also jedenfalls eine teilweise Abgabe an Patienten bzw. Anwendung bei deren Behandlung statt. Auch wenn eine Packung von vornherein für mehrere Patienten bestimmt ist, werden die jeweiligen in der Packung enthaltenen Produkte einzeln, also individualisiert, am Patienten angewendet bzw. an diesen abgegeben. Ob die Produkte des Praxis- und Sprechstundenbedarfs unter § 299a StGB zu subsumieren sind, ist dennoch fraglich. Erwogen werden kann insoweit, dass diese schon aufgrund ihrer fehlenden gesonderten Abrechenbarkeit nicht in den Anwendungsbereich der Norm fallen.270 Der Einkauf von Sprechstunden- und Praxisbedarf steht nach den Maßstäben des Berufs- und Sozialrechts in wesentlich stärkerem Ausmaß ökonomischen Handlungsspielräumen offen.271 Dieser Bereich ist daher eigentlich dem rein unternehmerischen Kontext zuzuordnen, der nicht von § 299a Nr. 2 StGB erfasst wird.272 Es ist gerade Sinn und Zweck der Beschränkung auf unmittelbare Anwendungen, dass Heilberufsangehörige, die Arznei- oder Hilfsmittel oder Medizinprodukte auf eigene Rechnung, aber noch im Kontakt zum Patienten beziehen, nicht vorschnell in Ermittlungsverfahren ge-

266

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 28; Bahner, Praxishandbuch, S. 61. 267 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 29; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 38; Bahner, Praxishandbuch, S. 61. 268 OVG Münster, PharmZ 1996, 4943. 269 Flasbarth, in: HK-AKM, Sprechstundenbedarf, Rn. 1. 270 Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (26); zust. Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); ­Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 36. 271 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168. 272 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); zust. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 29; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 36; Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (221); Bahner, Praxishandbuch, S. 62.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

69

raten.273 Unternehmerische Entscheidungen, bei denen der Heilberufsangehörige ausschließlich eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt und keinen konkreten Verpflichtungen gegenüber dem Patienten unterliegt, werden explizit auf diesem Wege legitimiert.274 Daher wird auch der Erwerb von Ausstattungsgegenständen für Behandlungsräume wie etwa eines Behandlungsstuhls nicht von § 299a Nr. 2 erfasst.275 Ansonsten hätte der Arzt keine Möglichkeit, seine Betriebskosten bei Einkaufsentscheidungen zum Beispiel durch Rabatte zu senken.276 Die gegenteilige Auffassung zöge die Konsequenz nach sich, dass Vorteile wie etwa gewährte Barrabatte im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a HWG, die heilmittelwerberechtlich zulässig sind, gleichwohl strafrechtlich pönalisiert werden würden.277 Dies stünde im Widerspruch zum Prinzip der asymmetrischen Akzessorietät, nach dem zivil- oder öffentlich-rechtlich erlaubtes Verhalten nicht strafrechtlich sanktioniert werden darf.278 Auch vor dem Hintergrund der Ultima ratio-Funktion des Strafrechts dürfte eine Nichtweitergabe gewährter Rabatte nur dann strafbar sein, wenn individuelle Umstände hinzutreten, die eine konkrete Unrechtsvereinbarung begründen.279 Gleichzeitig stellt sich jedoch die Frage, warum der Möglichkeit gesonderter Abrechenbarkeit überhaupt entscheidungserhebliche Bedeutung im Rahmen der Beurteilung, ob der Bezug des Praxis- und Sprechstundenbedarf vom Tatbestand erfasst ist, zukommen soll.280 Der Wortlaut des § 299a Nr. 2 StGB eröffnet für eine derartige Auslegung keinen Raum.281 Es könnte daher ebenso vertreten werden, dass der Bezug von Sprechstunden- und Praxisbedarf sehr wohl unter § 299a Nr. 2 StGB zu subsumieren ist.282 Nicht eindeutig sind insoweit auch die gesetzgeberischen Ausführungen zu dieser Thematik. In der Beschlussempfehlung werden als bezogene Produkte oder Mittel beispielhaft Prothesen, Implantate und unmittelbar vom Heilberufsangehörigen anzuwendende Arzneimittel genannt.283 Damit könnte der Gesetzgeber zumindest im Hinblick auf die beiden ersten genannten Beispiele zum Ausdruck 273

Gaede, medstra 2015, 263 (264); Bahner, Praxishandbuch, S. 60. Vgl. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 70; Bahner, Praxishandbuch, S. 60; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); Gaede, medstra 2015, 263 (264); Geiger, medstra 2016, 9 (10); Jary, PharmR 2015, 99 (102). 275 BT-Drs. 18/6446, S. 22; Gaede, medstra 2015, 263 (264); Cahnbley, MPR 2015, 145 (146). 276 Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51. 277 Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (26); so auch Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51. 278 Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51. 279 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (221). 280 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 55 f.; so auch Kronawitter, Korruption, S. 115. 281 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 56; so auch Kronawitter, Korruption, S. 115. 282 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 55 ff.; so auch Kronawitter, Korruption, S. 115; Fischer, StGB, § 299a Rn. 15. 283 BT-Drs. 18/8106, S. 14. 274

70

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

gebracht haben, dass er bei dem Bezug im Sinne von § 299a Nr. 2 StGB im Wesentlichen solche Produkte vor Augen hatte, die beim Patienten nicht nur unmittelbar angewendet, sondern danach auch (dauerhaft) an bzw. in dessen Körper verbleiben sollen.284 Folgt man einer derartigen Auslegung, so würden weder der Praxis- noch der Sprechstundenbedarf in den Anwendungsbereich des § 299a Nr. 2 StGB fallen, da diese Produkte überwiegend nur äußerlich am Patienten angewendet werden und nicht zum dauerhaften Verbleib im Körper bestimmt sind. So dienen Pflaster und Verbände dem Schutz von Wunden vor Keimen oder äußerer Reibung, während Alkoholtupfer für die lokale Hautdesinfektion und -reinigung bei der Behandlung gedacht sind. Ob der Gesetzgeber eine derartige Interpretation der beispielhaft genannten Produkte beabsichtigt hat, ist jedoch fraglich. Es ist unklar, ob dieser sich überhaupt darüber im Klaren war, dass er nur solche Mittel genannt hat, die am bzw. im Körper des Patienten verbleiben sollen. Hätte er eine Beschränkung auf derartige Produkte tatsächlich gewollt, so hätte er dies auch konkreter in den Gesetzesmaterialien oder gar im Tatbestand der Normen zum Ausdruck bringen können. Schlussendlich muss sich hinsichtlich der Erfassung des Praxis- und Sprechstundenbedarfs vor allem am Wortlaut der Norm orientiert werden. § 299a Nr. 2 StGB schreibt lediglich die unmittelbare Anwendung am Patienten vor und beinhaltet keinerlei Vorgaben hinsichtlich der Art und Dauer. Eine Einschränkung des Tatbestands dahingehend, dass nur solche Arznei- oder Heilmittel oder Medizinprodukte erfasst sind, die dauerhaft im oder am Körper verbleiben, ist daher – unabhängig davon, ob eine solche Auslegung vom Gesetzgeber tatsächlich intendiert war – nicht mit dem Wortlaut des § 299a Nr. 2 StGB vereinbar. Es ist ebenso fraglich, ob eine Einschränkung des Tatbestands aufgrund der fehlenden gesonderten Abrechenbarkeit und der insoweit rein unternehmerischen Entscheidung, welche die Patienteninteressen nicht tangiert, vorgenommen werden kann. Hinsichtlich der ursprünglichen Fassung des § 299a StGB ließ sich eine derartige Auslegung durchaus noch annehmen.285 Der damals vorgesehene § 299a Abs. 2 StGB-E knüpfte an die Verletzung der berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit und nicht an eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb an.286 Nach Streichung dieses Absatzes durch den Gesetzgeber haben Patienteninteressen jedoch allenfalls noch eine mittelbare Bedeutung bei der Beurteilung der Strafbarkeit gemäß § 299a StGB. Maßgeblich muss daher sein, ob der Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen es erfordert, auch den Bezug von Praxis- oder Sprechstundenbedarf unter § 299a Nr. 2 StGB zu subsumieren. Dies kann schon deshalb bejaht werden, weil insbesondere bei der Gewährung von Rabatten durch einen Hersteller von Praxisund Sprechstundenbedarf stets die Gefahr besteht, dass der Heilberufsangehörige diesen bei dem Bezug entsprechender Produkte oder Mittel im Gegenzug bevor 284

Ähnlich Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 56 f. Vgl. auch Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 56. 286 BT-Drs. 18/6446, S. 22. 285

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

71

zugt und andere Unternehmen hierdurch im Wettbewerb benachteiligt werden. Der Wettbewerb im Gesundheitswesen wird also genauso tangiert wie etwa bei dem Bezug zu verabreichender Arzneimittel. Spätestens seit der Änderung des Regierungsentwurfs ist eine Erfassung des Praxis- und Sprechstundenbedarfs daher aus Perspektive des Rechtsgüterschutzes sogar geboten. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass auch dieser unter § 299a Nr. 2 StGB zu subsumieren ist. c) Praxisinventar Nicht endgültig geklärt ist außerdem die Frage, ob der Bezug von Praxisinventar wie etwa eines Bohrers oder eines Ultraschallgeräts unter § 299a Nr. 2 StGB fällt.287 Bei diesen Geräten handelt es sich um Produkte, die in der Praxis jedenfalls teilweise unmittelbar am Patienten angewendet werden. In den Gesetzesmaterialien wird davon ausgegangen, dass der Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die nicht zur Weitergabe an den Patienten bestimmt sind, nicht vom Tatbestand erfasst sei.288 Da das Inventar einer Praxis naturgemäß in dieser verbleibt und gerade nicht an den Patienten weitergegeben wird, würde dieses nach dem Willen des Gesetzgebers auch nicht von § 299a Nr. 2 StGB erfasst werden. In der Literatur herrscht hinsichtlich der Erfassung des Praxisinventars durch § 299a Nr. 2 StGB Uneinigkeit. So wird für eine unmittelbare Anwendung am Patienten teilweise die „Einmaligkeit“ der Anwendung verlangt.289 Die Bezugsvariante erfordere danach entweder das Einbringen, das Einnehmen oder die ausschließliche Nutzung durch den Patienten.290 Neben den nicht tatbestandsmäßigen Einrichtungsgegenständen wären dementsprechend auch Medizinprodukte wie der Bohrer oder das Ultraschallgerät vom Tatbestand ausgenommen.291 Teilweise wird für eine unmittelbare Anwendung auch eine (geplante)  kontrollierte Einnahme oder eine Auftragung seitens des Patienten bzw. eine Einführung in diesen gefordert.292 Dies wird systematisch aus der bewussten Streichung der früher geplanten Abgabe-Tathandlungsvariante in § 299a Abs. 1 StGB-E geschlussfolgert, die gerade jede Übergabe an den Patienten erfasste.293 Es wird angenommen, dass der nunmehr Gesetz gewordene Tatbestand sich im Umkehrschluss daher nicht auf jede Übergabe von Leistungen oder Medizinprodukten an den Patienten be-

287

Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 70; Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (50); Bahner, Praxishandbuch, S. 60, 63; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 58; Gelshorn, Vertragsarzt, S. 169. 288 BT-Drs. 18/6446, S. 22. 289 Bahner, Praxishandbuch, S. 60; zust. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168. 290 Bahner, Praxishandbuch, S. 61; ähnlich Damas, wistra 2017, 128 (131). 291 Bahner, Praxishandbuch, S. 60 f.; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168; Damas, wistra 2017, 128 (131). 292 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 70. 293 Ursprüngliche Fassung BT-Drs. 18/6446, S. 7, 20; nun aber BT-Drs. 18/8106, S. 15.

72

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

ziehen könne.294 Da das Praxisinventar weder vom Patienten eingenommen noch von diesem aufgetragen oder eingeführt wird, würde es folglich auch nach dieser Auffassung aus dem Tatbestand des § 299a Nr. 2 StGB fallen. Aufgrund der Weite des Tatbestands ist eine restriktive Auslegung der einzelnen Merkmale grundsätzlich zu begrüßen. Dabei muss allerdings zwingend der Wortlaut des § 299a Nr. 2 StGB berücksichtigt werden. Dieser steht einer Erfassung des Praxisinventars nicht entgegen, da er sich auf die Vorgabe der unmittelbaren Anwendung am Patienten beschränkt und weder eine Regelung zur Einmaligkeit noch zu einer bestimmten Form der Anwendung beinhaltet. Auch eine entsprechende teleologische Reduktion des Wortlauts erweist sich als schwierig, da die Anwendung am Patienten auf direktem Weg erfolgt. Worauf der Gesetzgeber seine Auslegung stützt, bleibt ebenfalls unklar. Der Wortlaut des § 299a Nr. 2 StGB lautet „zur unmittelbaren Anwendung“ und nicht „zur unmittelbaren Anwendung und Weitergabe“. Schlussendlich kann hinsichtlich des Praxisinventars daher nichts anderes gelten als hinsichtlich des Praxis- und Sprechstundenbedarfs. Bei dem Bezug dessen besteht genauso die Gefahr, dass beim Einkauf gewährte Rabatte zu einer unlauteren Bevorzugung des gewährenden Unternehmens durch den Heilberufsangehörigen führen. Der Wettbewerb im Gesundheitswesen ist folglich genauso betroffen. Neben der rechtsgutsorientierten Auslegung spricht aber vor allem auch der uneingeschränkte Wortlaut des § 299a Nr. 2 StGB für eine Erfassung des Praxisinventars. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass dieses entgegen der gesetzgeberischen Meinung unter § 299a Nr. 2 StGB zu subsumieren ist. 3. Zuführungsentscheidungen § 299a Nr. 3 StGB stellt die Zuführung von Patienten oder Untersuchungs­ material als tatbestandsmäßige Handlung unter Strafe. Zuführungen von Patienten kommen vor allem dort vor, wo sich Schnittstellen in der medizinischen Versorgung auftun. In der Regel beschränkt sich der Kontakt eines Patienten nicht auf einen Heilberufsangehörigen, sondern es werden unterschiedliche medizinische Dienstleistungen oder Produkte gebraucht und beansprucht.295 Häufig entscheidet der niedergelassene Vertragsarzt in der Rolle als Hausarzt darüber, welche dia­ gnostischen und therapeutischen Maßnahmen bei dem jeweiligen Patienten weiterführend in Anspruch genommen werden. Aufgrund dieser Weichenstellungsfunktion kommt dem Vertragsarzt eine echte Schlüsselposition im Gesundheitswesen zu.296 Seine Entscheidungen sind im Rahmen von Zuführungskonstellationen daher häufig von besonderer Relevanz.

294

Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 70. Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67. 296 Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67. 295

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

73

a) Begriff der Zuführung Nach dem Willen des Gesetzgebers entspricht der Begriff der Zuführung inhaltlich dem sozial- und berufsrechtlichen Begriff der Zuweisung in § 73 Abs. 7 SGB V und § 31 MBO-Ä. Darunter wird jede Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht verstanden, dessen Auswahl hinsichtlich eines Arztes oder eines anderen Leistungserbringers zu beeinflussen.297 Konkret geht es dabei vor allem um Fälle, in denen Patienten aus unsachlichen, meist wirtschaftlichen Motiven heraus zu anderen Leistungserbringern des Gesundheitswesens gelenkt werden.298 Der Verweis des Gesetzgebers auf das Sozial- und Berufsrecht ist nicht unproblematisch. Sowohl in § 73 Abs. 7 SGB V als auch in § 31 MBO-Ä wird der Begriff der Zuweisung und nicht der Zuführung wie in § 299a StGB verwendet. Es ist auf den ersten Blick daher fraglich, warum der Gesetzgeber trotzdem von einer Deckungsgleichheit der Begrifflichkeiten ausgeht. Aus den Gesetzesmaterialien geht allerdings hervor, dass die unterschiedliche Verwendung durchaus beabsichtigt war. Der Gesetzgeber wollte durch den Begriff der Zuführung anstatt der Zuweisung deutlich machen, dass die Form der Einwirkung auf den Patienten unerheblich sei.299 Er geht also insgesamt von einem sehr weit zu verstehenden Zuführungsbegriff aus. Die Wahl dieses Begriffsverständnisses ist in der Literatur auf massive Kritik gestoßen.300 So wird bemängelt, dass schon die Bedeutung der Zuweisung im Berufs- und Sozialrecht nicht hinreichend geklärt sei, weshalb die Wahl eines anderen Begriffs die Gefahr einer rechtsunsicheren Interpretation dieser Tatbestandsvariante in sich berge.301 Zudem solle der Gesetzgeber, wenn er schon auf die Begrifflichkeiten aus dem Sozial- und Berufsrecht verweise, diese auch einheitlich anwenden.302 Die Verwendung des Begriffs der Zuführung sei irreführend, da dieser mit dem Begriff der Zuweisung, jedenfalls im Hinblick auf den vom Gesetzgeber gewollten weiteren Anwendungsbereich, deckungsgleich sei.303 Es wird daher teilweise gefordert, den Begriff der Zuführung durch den Begriff der Zuweisung zu ersetzen, um Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung zu vermeiden.304 Zuzustimmen ist diesen Äußerungen jedenfalls insoweit, als dass die Verwendung zweier Begrifflichkeiten bei beabsichtigter inhaltlicher Kongruenz für den Rechtsanwender irreführend ist. Bereits das Bestehen dieser Kongruenz ist aus 297 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 4; Fischer, StGB, § 299a Rn. 16; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 38; Tsambikakis, ­medstra 2016, 131 (135); Jäger, MedR 2017, 694 (698). 298 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 74. 299 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 30; Rosenau, in: SSWStGB, § 299a Rn. 29; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 74. 300 Gaede, medstra 2018, 264 (267); Gelshorn, Vertragsarzt, S. 170; Kronawitter, Korruption, S. 117; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67 ff. 301 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135). 302 Gelshorn, Vertragsarzt, S. 170. 303 Kronawitter, Korruption, S. 117. 304 Gelshorn, Vertragsarzt, S. 170.

74

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

normsystematischer Sicht allerdings fragwürdig. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll sich der Begriff der Zuführung in § 299a Nr. 3 StGB auch auf mündliche und unverbindliche Empfehlungen beziehen.305 Geht man von der Kongruenz der Begriffe aus,306 so müsste der berufsrechtliche Zuweisungsbegriff in § 31 MBO-Ä Empfehlungen genauso erfassen. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall. § 31 MBOÄ differenziert terminologisch klar zwischen der Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial in Abs. 1 und der Empfehlung von Patienten in Abs. 2. Durch die gesonderte Regelung der Empfehlung in Abs. 2 wird deutlich, dass diese gerade nicht vom Begriff der Zuweisung in Abs. 1 erfasst ist. Ansonsten wäre die Sonderregelung in Abs. 2 redundant. Dementsprechend liegt die vom Gesetzgeber postulierte Deckungsgleichheit des Zuführungsbegriffs aus § 299a StGB mit dem Zuweisungsbegriff aus § 31 MBO-Ä überhaupt nicht vor. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der strafrechtliche Begriff der Zuführung über den berufsrechtlichen Begriff der Zuweisung hinausgeht und damit im Ergebnis weiter zu verstehen ist. Der Zuführungsbegriff kann folglich auch nicht durch den Zuweisungsbegriff ersetzt werden, sondern muss einer eigenständigen Auslegung zugeführt werden. Hierbei ist vor allem auf den Wortsinn des Zuführungsbegriffs abzustellen. Dieser leitet sich aus dem Verb „führen“ ab.307 Es bedarf also einer gewissen Steuerung des Patienten, die nicht in jedem kausalen Beitrag zu einer bestimmten Inanspruchnahme einer heilberuflichen Leistung liegen kann.308 Schon aufgrund der zahlreichen Beteiligten und der entsprechenden Verantwortlichkeiten im Gesundheitswesen kann daher nicht jede Information des Arztes, die den Patienten hinsichtlich weitergehender medizinischer Behandlungsmaßnahmen beeinflusst, als Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB eingestuft werden.309 Vielmehr muss die vorhandene Informationsasymmetrie zwischen Arzt und Patient dazu missbraucht werden, um den Patienten in Richtung eines bestimmten Dritten zu steuern.310 Die Beeinflussung der Auswahlentscheidung des Patienten muss also gerade das Ziel des Handelnden darstellen.311 Unter den Begriff der Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB fällt daher grundsätzlich jedes Verhalten, durch das ein Patient hinsichtlich seiner Auswahlentscheidung zwischen mehreren Leistungserbringern gezielt in eine bestimmte Richtung gelenkt werden soll. Maßgeblich kommt es dabei auf den Inhalt des Aufklärungsgesprächs und die Begleitumstände an.312 Keine Zuführung liegt vor, wenn sich der Patient eigenverantwortlich für 305

BT-Drs. 18/6446, S. 20. Zur Kritik vgl. H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51 f.; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 75; Bahner, Praxishandbuch, S. 65; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 60. 307 Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67 (68). 308 Vgl. auch Gaede, medstra 2018, 264 (267). 309 Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67 (68). 310 Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67 (68). 311 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 20. 312 Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67 (69). 306

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

75

einen Leistungserbringer entscheidet. Trifft der Patient seine Entscheidung hingegen aufgrund einer Täuschung des Heilberufsangehörigen oder ist eine eigenverantwortliche Entscheidung des Patienten aufgrund seines Gesundheitszustands auszuschließen, so ist eine solche zu bejahen.313 Neben der Zuführung von Patienten pönalisiert § 299a Nr. 3 StGB außerdem auch die Zuführung von Untersuchungsmaterial. Erfasst wird hiervon insbesondere die Weiterleitung von Blut- und Gewebeproben an Labore zwecks Untersuchung.314 b) Ärztliche Empfehlungen Abseits der Begriffsproblematik ist die Auslegung des Referenzverhaltens der Zuführung von Patienten auch im Übrigen nicht unumstritten. Nach dem Willen des Gesetzgebers fallen bloß mündliche und unverbindliche Empfehlungen ebenso unter den Zuführungsbegriff.315 In der Literatur wird diese Auslegung teilweise scharf kritisiert.316 Allen voran geht Schneider, nach dem der Begriff der Zuführung – in Abgrenzung zum Begriff der Empfehlung – stets ein Autoritätsverhältnis zwischen Zuführendem und Zugeführtem voraussetze, das ausgenutzt werde, um den Zugewiesenen in eine bestimmte Richtung zu drängen und ihn zu manipulieren („aufs Auge drücken“).317 Ein solches Autoritätsverhältnis könne zwischen Arzt und Patient im Hinblick auf notwendige Therapien, Qualität der Versorgung konkurrierender Anbieter usw. jedenfalls in fachlicher Hinsicht bestehen, allerdings sei es einzelfallabhängig, ob dies zielgerichtet zur Manipulation des Patienten ausgenutzt werde.318 Bloße Empfehlungen bestimmter Anbieter, die das Selbst­ bestimmungsrecht des Patienten wahren, würden daher nicht unter den Begriff der Zuführung fallen.319 Anderenfalls bestünde das Risiko einer vorschnellen und 313

Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67 (68). Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 20; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 20; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 40; Fischer, StGB, § 299a Rn. 16. 315 BT-Drs. 18/6446, S. 20; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 20; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 41; Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (45); ähnlich Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 30; krit. Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135). 316 Vgl. H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); ­Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51 f.; Gaede, in: NKWSS, StGB, § 299a Rn. 75; Bahner, Praxishandbuch, S. 65; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 60. 317 Schneider, medstra 2016, 195 (202); Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51 f.; zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 64 f.; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 75. 318 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51 f. 319 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51 f.; zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 64; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 75; a. A. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, 299a Rn. 30; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 41; Fischer, StGB, § 299a Rn. 10; Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (45). 314

76

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

oftmals unberechtigten Strafverfolgung, die mit dem Recht des Patienten auf Information und Selbstbestimmung und mit den Anforderungen des EuGH an einen durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher320 nicht zu vereinbaren sei.321 Die potentielle Sanktionierung einer reinen Empfehlung sei insoweit höchst kritisch zu sehen.322 Es müsse zwingend zwischen einer ärztlich „aufgedrängten“ und einer vom Patienten ausdrücklich erbetenen Empfehlung differenziert werden, wobei letztere grundsätzlich immer gegeben werden dürfe.323 Dieser Wertung trage auch der Umstand Rechnung, dass die sachliche Information bei der ärztlichen Beratung und Aufklärung sowie die neutrale Darstellung aller Vor- und Nachteile von Angeboten auf dem Gesundheitsmarkt zu den ureigensten Aufgaben nicht nur des Hausarztes gehöre.324 Aus diesem Grund sei eine Empfehlung gemäß § 31 Abs. 2 MBO-Ä dann nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB, wenn sie aus hinreichendem Grund oder auf Bitten des Patienten erfolge.325 Ist Letzteres der Fall, so erfülle der Arzt lediglich seine Pflichten gegenüber dem Patienten aus dem Behandlungsvertrag (§ 630a BGB). Eine gleichzeitige strafrechtliche Pönalisierung dieses Verhaltens würde aufgrund der insoweit bestehenden zivilrechtlichen Pflichten und der berufsrechtlichen Zulässigkeit im Widerspruch zum Prinzip der asymmetrischen Akzessorietät stehen.326 Gegen die Kritik Schneiders wird angeführt, dass diese Fragen der Unrechtsvereinbarung mit denen der Tathandlung vermenge.327 Zwar sei es richtig, dass der Arzt seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag gegenüber dem Patienten erfülle, wenn dieser ihn um eine Empfehlung bitte. Gleichwohl schließe dies nicht aus, dass der Arzt mit dem Empfohlenen eine Unrechtsvereinbarung über Zuweisungsprämien getroffen haben könnte. Diese dürfe nicht durch ein Warten des Arztes darauf, dass der Patient von sich aus nach Rat fragt, ausgehebelt werden, um auf diesem Weg auf eine unverbindliche Empfehlung verweisen zu können.328 Die Grenzen zwischen zulässiger und unzulässiger Empfehlung seien daher nicht auf Ebene der Tathandlung, sondern auf Ebene der Unrechtsvereinbarung zu ziehen, weshalb gegen einen weiten Zuführungsbegriff – und damit auch die Erfassung bloßer Empfehlungen – nichts einzuwenden sei.329 Letzterer Auffassung ist jedenfalls dahingehend zuzustimmen, dass Schneider tatsächlich Probleme vorverlagert, die sich eigentlich erst auf Ebene der Un 320

EuGH, NJW 1998, 3183. H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 65. 322 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 65. 323 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 65. 324 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202) mit Verweis auf Scholz, in: Spickhoff 2, MBO, § 31 Rn. 13. 325 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202). 326 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202) mit Verweis auf Schneider / Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (26). 327 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 60. 328 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 60. 329 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 60. 321

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

77

rechtsvereinbarung gestellt hätten. Korrigiert werden muss diese Aussage aber dahingehend, dass keine Vorverlagerung auf Tathandlungsebene erfolgt. Bei der Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB handelt es sich um das erforderliche heilberufliche Referenzverhalten als Gegenspieler zum gewährten Vorteil, nicht jedoch um die Tathandlung im eigentlichen Sinn. Unabhängig von der Einordnung im Tatbestand führt eine Vorverlagerung der Problematik im Ergebnis dazu, dass Fälle, in denen tatsächlich eine Unrechtsvereinbarung mit einem Heilberufsangehörigen getroffen wurde, tatbestandlich nicht mehr von § 299a Nr. 3 StGB erfasst werden und folglich nicht unter Strafe stehen. Unrechtsvereinbarungen, die im Zusammenhang mit Empfehlungen getroffen werden, sind gleichwohl nicht weniger strafwürdig als solche, die etwa im Zusammenhang mit Überweisungen getroffen werden. Zwar werden bei einer Empfehlung die Interessen des Patienten wohl gewahrt, da diesem die Entscheidung, an welchen Leistungserbringer er sich nach der Empfehlung wendet, letztendlich immer noch selbst obliegt. Allein auf den Schutz der Patienteninteressen kann es aber seit der Streichung des ursprünglich in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E vorgesehenen Pflichtverletzungstatbestands nicht mehr ankommen. Vielmehr genießen diese allenfalls noch einen mittelbaren Schutz. Hingegen macht es für den Wettbewerb im Gesundheitswesen keinen Unterschied, ob der Arzt einen Patienten gezielt an einen anderen Leistungserbringer verweist oder sich der Patient auf eine Empfehlung des Arztes zu einem Leistungserbringer begibt. Sofern im jeweiligen Fall eine Unrechtsvereinbarung getroffen und aufgrund dieser ein Leistungserbringer unlauter bevorzugt wurde, wird das Rechtsgut des Wettbewerbs im Gesundheitswesen in jedem Fall verletzt. Oftmals hängt es außerdem vom Zufall ab, ob der Patient den Arzt im Rahmen eines therapeutischen Gesprächs schon von sich aus nach einer Empfehlung fragt bzw. der Arzt eine solche ausspricht und der Patient dieser folgt oder ob eine Überweisung an einen bestimmten Leistungserbringer direkt ausgestellt wird. Die Strafbarkeit eines Heilberufsangehörigen darf jedoch nicht von derartigen Zufälligkeiten bestimmt werden. Subsumiert man die Empfehlung nicht unter § 299a Nr. 3 StGB, so würden unlauter agierende Heilberufsangehörige stets versuchen, den Patienten zu entsprechenden Nachfragen zu animieren, um sich auf eine unverbindliche Empfehlung berufen zu können. Eine solche würde dann nur allzu oft als tatbestandsloses „Schlupfloch“ benutzt werden. Nur durch eine weite Auslegung des Zuführungsbegriffs kann daher eine Erfassung sämtlicher strafwürdiger Verhaltensweisen gewährleistet werden. Auch die ärztliche Empfehlung ist demnach grundsätzlich unter § 299a Nr. 3 StGB zu subsumieren. Schlussendlich muss die Entscheidung, ob eine Empfehlung ein tatbestandliches Verhalten im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB darstellt, auf Ebene der Unrechtsvereinbarung getroffen werden. Ein Arzt, der einem anderen Leistungserbringer Patienten durch eine Empfehlung aufgrund einer unlauteren Abrede zuführt, kann sich nicht darauf berufen, dass seinem Verhalten eine im Behandlungsvertrag angelegte Pflicht gegenüber dem Patienten zugrunde liegt, das ihm nach ärztlicher Überzeugung geeignetste Unternehmen zu empfehlen. Selbst wenn die Bevorzugung

78

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

eines Unternehmens sachlich begründbar ist, liegt eine Unlauterkeit immer schon dann vor, wenn der Täter bei seiner Entscheidung nicht rein wettbewerbskonform vorgeht, sondern den angebotenen, versprochenen oder gewährten Vorteil mitberücksichtigt.330 Gleichwohl ist an dieser Stelle auch zu berücksichtigen, dass eine Empfehlung nicht schon dann vorliegt, wenn ein Heilberufsangehöriger seinen Patienten eine neutrale Liste mit Leistungserbringern aushändigt, ohne einen bestimmten Leistungserbringer dabei vorrangig zu nennen oder besonders hervorzuheben.331 Erforderlich ist vielmehr eine gewisse Zielgerichtetheit der Auskunft. Wird dies bei der Beurteilung der Unrechtsvereinbarung beachtet, so ist gegen einen weiten Zuführungsbegriff, der auch Empfehlungen umfasst, im Grundsatz nichts einzuwenden. Mit einer Ausuferung der strafrechtlichen Risiken ist bei Empfehlungen durch Heilberufsangehörige daher nicht zu rechnen. Möchte ein Heilberufsangehöriger den Eindruck einer strafrechtlich relevanten Zuführung vermeiden, so sollte er seinen Patienten lediglich neutrale Informationen zu vorteilsgewährenden Leistungserbringern aushändigen und nicht vorrangig auf einen bestimmten Leistungserbringer verweisen.332

V. Unrechtsvereinbarung Das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen oder Annehmen des Vorteils muss als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb bei den in Nummern 1 bis 3 genannten beruflichen Handlungen erfolgen. Verknüpft werden die Leistungen durch die Unrechtsvereinbarung. Diese ist nach der Diktion des BGH das sogenannte „Kernstück aller Bestechungsdelikte“333. Erst die durch die Unrechtsvereinbarung erfolgende Konkretisierung des tatbestandlichen Verhaltens des Bestochenen und dessen notwendige Verknüpfung mit der Vorteilsgewährung verdeutlichen das vertypte Unrecht.334 Sie ist daher sämtlichen Korruptionstatbeständen des Strafgesetzbuchs immanent und begründet insoweit die besondere Strafwürdigkeit von Korruption.335 Der Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals besteht in der Abgrenzung zwischen strafrechtlich relevantem Verhalten und der Gewährung von Vorteilen, deren Grund ausschließlich in der Behandlung von Patienten oder anderen heilberuflichen Leistungen liegt.336 Aus Sicht der Praxis 330

Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (45); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 151. 331 Rönnau / Wegner, NZWiSt 2019, 81 (85); Harneit, MedR 2017, 688 (693 f.); Damas, wistra 2017, 128 (133); vgl. auch Bahner, Praxishandbuch, S. 112; Laubers / Peters, GesR 2013, 523 (528) im Kontext von § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V. 332 Rönnau / Wegner, NZWiSt 2019, 81 (86). 333 BGHSt 53, 6 (14) = NJW 2008, 3580 (3582); Geiger, CCZ 2011, 1 (7); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2078); Bahner, Praxishandbuch, S. 67; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 131; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 25. 334 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 131. 335 BT-Drs. 18/6446, S. 18; Bahner, Praxishandbuch, S. 67. 336 Vgl. Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (45); Bahner, Praxishandbuch, S. 67.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

79

handelt es sich um das prägendste und hinsichtlich der Auslegung sowie Feststellung anspruchsvollste Merkmal des Tatbestands.337 Bemängelt wird jedoch die Unbestimmtheit des Begriffs.338 Schon bei § 331 Abs. 1 StGB hatte der BGH in der Vergangenheit festgestellt, dass es dem Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung sowohl an Präzision als auch an klaren Grenzen mangele, was zu Beweisschwierigkeiten und erheblicher Entscheidungsmacht des Tatrichters führe.339 Für § 299a StGB gilt nichts anderes. Zwar werden die Bezugspunkte im Gesetzestext dadurch näher präzisiert, dass diese durch enumerative Fallgruppen umrissen werden. Eine prägnante Definition des Begriffs fehlt jedoch bis heute. Auch der Gesetzgeber stellt insoweit lediglich fest, dass an das Merkmal der Unrechtsvereinbarung „besondere Anforderungen“340 zu stellen seien. Hinzu kommt, dass die Feststellung einer solchen regelmäßig dadurch erschwert wird, dass die Beteiligten eine entsprechende Abrede häufig nicht ausdrücklich und schon gar nicht schriftlich abschließen. Dies ist zur Erfüllung des Tatbestands zwar auch nicht erforderlich, führt aber gleichzeitig oftmals zu Beweisschwierigkeiten.341 Insbesondere bei verschleierten Unrechtsvereinbarungen gestaltet sich die Feststellung einer unlauteren Abrede als schwierig und ist daher oftmals nur anhand von Indizien möglich.342 Sowohl für die staatsanwaltschaftliche Entschließung als auch für die richterliche Überzeugungsbildung ist also meist eine Indizienbewertung erforderlich, die im Wege einer Gesamtwürdigung aller wesent­lichen Umstände vorzunehmen ist.343 Der Gesetzgeber nennt als Indiz beispielhaft Entschädigungen, denen keine erkennbare ärztliche Gegenleistung gegenübersteht oder die den geleisteten Aufwand deutlich übersteigen.344 Ab wann von einem unangemessenen Vorteil im konkreten Fall auszugehen ist, wird allerdings nicht näher erläutert und lässt damit die Frage nach dem Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung letztendlich offen. Zwar ist es nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ untersagt, aus der Annahme eines Vorteils auf eine zugrundeliegende Unrechts 337

Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299 Rn. 58. Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 3; Ulsenheimer, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 154; a. A. Gädigk, medstra 2015, 268 (269), nach der nicht jede Auslegungsbedürftigkeit einer allgemein zu haltenen Rechtsnorm zu einer verfassungswidrigen Unbestimmtheit führe. 339 BGHSt 53, 6 = NJW 2008, 3580. 340 BT-Drs. 18/6446, S. 18; Damas, wistra 2017, 128 (135). 341 Siehe auch BT-Drs. 18/6446, S. 13: „Absprachen werden in der Regel gezielt verschleiert“; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 55; Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (219); Damas, wistra 2017, 128 (135). 342 Vgl. Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (104); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 134. 343 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 134 mit Verweis auf BGHSt 53, 6 (16 ff.) und BGH, Urt. v. 03. 12. 2013 – 2 StR 160/12 = NStZ 2014, 323 (324 f.); Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (104); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 55. 344 BT-Drs. 18/6446, S. 19; Bahner, Praxishandbuch, S. 67. 338

80

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

vereinbarung zu schließen. Die Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung wird aber stets mit Argwohn betrachtet werden, da ein Marktteilnehmer aus wirtschaftlicher Sicht nur Geschenke macht, wenn er mit einer entsprechenden Rentabilität rechnet.345 Eine fehlende Unrechtsvereinbarung ist in derartigen ohnehin oft schon anrüchigen Konstellationen also immer die schwächste Verteidigungslinie.346 Es wird daher nicht ohne Grund auf die nicht unerheblichen Ermittlungsrisiken hingewiesen, die bei der Annahme nicht näher definierter Indizien wie der Zugehörigkeit zu einem Täterkreis und dem Bestehen einer auffällig hohen Vergütung sogar bei grundsätzlich zulässigen Kooperationen bestehen.347 1. Inhaltliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung Wesensmerkmal der Unrechtsvereinbarung ist, dass der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb  – genauer im Gesundheitswesen  – fordert, sich versprechen lässt oder annimmt.348 Es muss also eine inhaltliche Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen. Konkret ergibt sich dies im Gesetzestext aus dem Wort „dafür“ und der umschriebenen Gegenleistung des Heilberufsangehörigen in Form der Vornahme der beruflichen Handlung.349 Nicht ausreichend zur Tatbestandsverwirklichung ist damit das bloße Annehmen eines Vorteils oder die Annahme eines Vorteils für eine bereits in der Vergangenheit erfolgte Handlung, es sei denn, der Zuwendung lag eine vorangegangene Unrechtsvereinbarung zugrunde und der Täter hat sich den Vorteil bereits vorab versprechen lassen.350 Ebenso wenig genügt es, wenn mit der Zuwendung lediglich das allgemeine „Wohlwollen“ des Vorteilsnehmers erkauft werden soll.351 Der Gesetzgeber hat die in den §§ 331, 333 StGB vorgesehenen gelockerten Anforderungen an die Unrechtsvereinbarung nicht auf § 299a StGB übertragen.352 Hintergrund ist, dass der Heilberufsangehörige keine Dienstherrengenehmigung in Bezug auf die Annahme eines Vorteils einholen kann.353 Erforderlich ist bei § 299a StGB daher vielmehr, dass zwischen 345

Vgl. auch Damas, wistra 2017, 128 (135). Damas, wistra 2017, 128 (135). 347 So Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137). 348 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 18; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 131; Kubiciel, MedR 2016, 1 (3). 349 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 54; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 132; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 33; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134). 350 BT-Drs. 18/6446, S. 18, 20; Damas, wistra 2017, 128 (135). 351 BT-Drs. 18/6446, S. 18, 20; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 33; Damas, wistra 2017, 128 (135). 352 BT-Drs. 18/6446, S. 18; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 54; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 33; Kubiciel, MedR 2016, 1 (3); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134 f.). 353 Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (220). 346

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

81

der Tathandlung und der heilberuflichen Entscheidung ein Zusammenhang in der Form besteht, dass jedenfalls nach dem Vorstellungsbild des Täters ein „do ut des“-Verhältnis zwischen dem Vorteil und der von ihm zu erbringenden Handlung vorliegt.354 Daneben werden an das Bestehen der inhaltlichen Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung je nach Tathandlung unterschiedliche Anforderungen gestellt. Im Fall des Forderns reicht es aus, dass die Erklärung auf eine Unrechtsvereinbarung abzielt und objektiv geeignet ist, die unlautere Bevorzugung zu veranlassen.355 Es genügt also eine einseitig intendierte Vereinbarung, wobei der Tatbestand des Forderns auch dann erfüllt ist, wenn das Ansinnen erfolglos bleibt.356 Dagegen verlangen das Sich-Versprechen-Lassen und das Annehmen des Vorteils eine Übereinkunft von Geber und Nehmer. Diese kann konkludent oder stillschweigend erfolgen.357 Da die inhaltliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung in seltenen Fällen offensichtlich vorliegen wird und der Tatrichter für einen Schuldspruch seine Überzeugung im Wege einer wertenden Gesamtschau aller Indizien bilden muss, ist ihm bei der Interpretation der infrage stehenden Kooperation eine beträchtliche Entscheidungsmacht eingeräumt.358 2. Bevorzugung im Wettbewerb Die intendierte oder vollzogene Vorteilsgewährung muss auf die Bevorzugung eines anderen im in- oder ausländischen Wettbewerb gerichtet sein.359 Eine Bevorzugung ist in jeder Besserstellung der anderen an der Unrechtsvereinbarung beteiligten Person zu sehen, auf welche diese keinen Anspruch hat.360 Dies setzt voraus, dass eine Entscheidung zwischen zwei Bewerbern überhaupt stattfinden kann.361 Ausreichend ist eine vereinbarte bzw. zu vereinbarende Bevorzugung, während eine tatsächliche Umsetzung nicht erforderlich ist.362 Erfasst sind nur zukünftige Bevorzugungen. Vorteilsgewährungen für vergangene Bevorzugungen sind – wie bereits dargelegt – nur dann strafbar, wenn diese ihrerseits Gegenstand einer Un 354

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 133. Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 21. 356 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 357 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 21. 358 Schröder, medstra 2018, 207 (208); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 69; Roxin, in: FS Kargl, S. 459 (471). 359 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 37; Fischer, StGB, § 299a Rn. 7; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 14; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 41. 360 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 37; Geiger, CCZ 2016, 172 (175); Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 38; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 57; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 37. 361 BGHSt 49, 214 (228); BGH, Urt. v. 29. 04. 2015 – 1 StR 235/14 = NStZ RR 2015, 278 (279); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 141; Fischer, StGB, § 299a Rn. 14. 362 Vgl. BGHSt 50, 299 = NJW 2006, 925; BGH, NStZ-RR 2015, 278 (279); Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 38; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 141. 355

82

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

rechtsvereinbarung sind und lediglich dem Vollzug eines früheren Forderns oder Sich-Versprechen-Lassens dienen.363 Die Bevorzugung findet im Wettbewerb statt, wenn im Zeitpunkt der Tathandlung objektiv ein wirtschaftliches Konkurrenzverhältnis zwischen mindestens zwei Mitbewerbern im Gesundheitswesen besteht.364 Unter Mitbewerbern werden dabei alle Marktteilnehmer verstanden, die Produkte oder Leistungen gleicher oder verwandter Art anbieten.365 Es ist nicht erforderlich, dass sich der Mitbewerber im konkreten Einzelfall um den Absatz seiner Waren und Leistungen bemüht.366 Zum Tatzeitpunkt muss dieser außerdem noch nicht bestimmt sein.367 Geschützt wird allein die Entscheidung im Wettbewerb selbst, nicht aber der vorgelagerte Prozess der Entscheidungsfindung.368 Ein Schutz vor Beeinflussung der Wahl des Heilberufsangehörigen ließ sich noch annehmen, als der Gesetzentwurf in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E den Pflichtverletzungstatbestand enthielt, über den auch das Vertrauen des Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen unmittelbar geschützt war. Seit der Streichung dieser Tatbestandsvariante steht jedoch primär der Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen im Fokus des § 299a StGB, sodass auch nur Entscheidungen erfasst sein können, welche im Kontext eines solchen getroffen werden. a) Bevorzugung bei wirtschaftlicher Identität Der Tatbestand des § 299a StGB fordert, dass der Heilberufsangehörige einen anderen bevorzugt. Relevanz erlangt dieses Tatbestandsmerkmal insbesondere dann, wenn es um die Ausgliederung von Leistungsbereichen zum Beispiel in eine GmbH geht. Bei wirtschaftlicher Identität des Heilberufsangehörigen und der Gesellschaft ist fraglich, ob überhaupt die Bevorzugung eines anderen angenommen werden kann. Grundsätzlich gilt, dass alles, was innerhalb eines Leistungserbringers erlaubt ist, auch bei der Aufspaltung auf mehrere Rechtsträger nicht unerlaubt sein kann.369 Der Heilberufsangehörige soll durch das Strafrecht nicht gezwungen werden, alle seine Aktivitäten in Einzelunternehmen zu betreiben.370 363

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 143. Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 21; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 38; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 41 ff. 365 Vgl. BGHSt 10, 268 = NJW 1957, 1038; BGHSt 37, 191 = NJW 1991, 367; Dannecker /  Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 142; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 38. 366 BGHSt 10, 385 (386); BGH, Urt. v. 18. 06. 2003 – 5 StR 489/02 = NJW 2003, 2996 (2997); Krick, in: MK-StGB, § 299 Rn. 15. 367 BGHSt 10, 358 (367); BGH, Urt. v. 16. 07. 2004 – 2 StR 486/03, 49, 214 (218); BGH, Urt. v. 29. 04. 2015 – 1 StR 235/14 = NStZ-RR 2015, 278 (279); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 141; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 61. 368 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 141. 369 Damas, wistra 2017, 128 (130). 370 Damas, wistra 2017, 128 (130). 364

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

83

Die Wortbedeutung des anderen gibt vor, dass aus wirtschaftlicher Sicht in jedem Fall eine Personenverschiedenheit zwischen der den Vorteil gewährenden und der bevorzugenden Person erforderlich ist.371 Nicht der Fall ist dies bei der Ausgliederung eigener Leistungsbereiche durch einen Heilberufsangehörigen. So etwa, wenn ein Arzt neben seiner hausärztlichen Praxis noch eine Ernährungsberatung als ausgegliedertes Einzelunternehmen betreibt und seinen Patienten bei der Behandlung in der hausärztlichen Praxis regelmäßig auch die von ihm angebotene Ernährungsberatung empfiehlt. Wirtschaftliche Identität liegt ferner auch dann vor, wenn ein Heilberufsangehöriger Patienten an eine GmbH verweist, an der er zu 100 Prozent beteiligt ist. Gleiches gilt, wenn dieser die GmbH nicht selbst hält, sondern einen Treuhänder einschaltet.372 Eine Zuweisung an die aus wirtschaftlicher Sicht selbe bzw. eigene Person ist also nicht von § 299a StGB erfasst. Gleiches gilt für den Bezug oder die Verordnung von Produkten der eigenen GmbH oder des eigenen Einzelunternehmens. Es bedarf aus wirtschaftlicher Sicht also stets mindestens zweier Parteien, zwischen denen eine unlautere Abrede getroffen wurde. Bei wirtschaftlicher Identität im Sinne einer Alleininhaberschaft ist daher davon auszugehen, dass es an der Bevorzugung eines anderen im Wettbewerb fehlt. Eine andere Beurteilung ist dann angebracht, wenn an dem Rechtsträger neben dem Heilberufsangehörigen aus wirtschaftlicher Sicht noch weitere Personen beteiligt sind. Soweit der Heilberufsangehörige selbst beteiligt ist, gelten die vorherigen Ausführungen entsprechend. Hinsichtlich der weiteren beteiligten Personen greift das Argument der wirtschaftlichen Identität allerdings nicht. Je nachdem, in welcher Höhe die Beteiligung des anderen an dem Rechtsträger besteht, liegt in diesem Fall aufgrund der aus wirtschaftlicher Sicht vorliegenden Personenverschiedenheit in jedem Fall die Bevorzugung eines anderen im Sinne des § 299a StGB vor.373 b) Wettbewerbslage bei Monopolstellungen Ein Wettbewerb kann sowohl auf Anbieter- als auch auf Nachfragerseite bestehen.374 Ausgeschlossen ist ein solcher jedoch grundsätzlich dann, wenn aufgrund der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ein Monopol desselben anzunehmen ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Pharmakonzern alleiniger Hersteller eines bestimmten Medikaments ist. Ursprünglich sollte die in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E vorgesehene Tatbestandsvariante der Verletzung berufsrechtlicher Pflichten375 auch dann einschlägig sein, wenn es aufgrund der Monopolstellung eines Unternehmens an der sonst für § 299a StGB erforder­lichen Wett-

371

Dudenredaktion, Duden online, andere. Damas, wistra 2017, 128 (130). 373 Vgl. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 38; Damas, wistra 2017, 128 (130). 374 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 30; Fischer, StGB, § 299a Rn. 10. 375 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 372

84

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

bewerbslage mangelt.376 Da diese Tatbestandsvariante wieder gestrichen wurde, ist nunmehr fraglich, ob die geltende Fassung des § 299a StGB überhaupt noch entsprechende Konstellationen erfasst oder ob ein Handeln im Wettbewerb nicht vielmehr aufgrund des fehlenden wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnisses ausgeschlossen ist.377 Der Gesetzgeber geht in der endgültigen Gesetzesbegründung davon aus, dass es im Gesundheitswesen selbst bei unter Patentschutz stehenden Medikamenten ohnehin kaum zu echten Monopolsituationen komme, da diese regelmäßig durch Re- oder Parallelimporte aufgelöst werden würden.378 Daneben sei es möglich, hinsichtlich des Erfordernisses einer Wettbewerbssituation auch andere auf dem Markt befindliche Arzneimittel einzubeziehen, wenn diese im Sinne einer Therapiealternative ebenfalls in der konkreten Situation verordnet werden könnten und damit im Wettbewerb zu dem patentgeschützten Medikament stehen.379 Gleichzeitig sei insbesondere bei Örtlichkeiten mit ausgedünnter Versorgungsdichte eine Erweiterung des räumlichen Einzugsbereichs möglich, um einen faktischen Wettbewerb herzustellen.380 Selbst wenn sich im konkreten Fall gleichwohl eine Monopolsituation ergeben sollte, wäre eine Strafbarkeit nach den §§ 299a, b StGB nicht von vornherein ausgeschlossen.381 Für die Auslegung der Begrifflichkeiten „unlautere Bevorzugung im inländischen oder ausländischen Wettbewerb“ könne auf die zu § 299 StGB entwickelten Auslegungsgrundsätze zurückgegriffen werden, weshalb gewährte Vorteile jedenfalls dann wettbewerbsrelevant seien, wenn diese dazu dienen, die Marktstellung des Monopolisten langfristig abzusichern und künftige Wettbewerber auszuschalten oder schlechter zu stellen.382 An das 376 BT-Drs. 18/6446, S. 21; BT-Drs. 18/8106, S. 15; vgl. auch Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 38; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299a Rn. 3; Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 144. 377 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 30; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 44; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn.  32; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 42; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136); Grzesiek / Sauerwein, NZWiSt 2016, 369 (371); Dieners, PharmR 2015, 529 (530); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (342); Aldenhoff / Valuet, medstra 2015, 195 (198); Schröder, medstra 2018, 207 (208). 378 BT-Drs. 18/8106, S. 15; zust. Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 5; Rüben­ stahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 42; Dieners, PharmR 2015, 529 (530); Dieners /  Cahnbley, MPR 2016, 48 (49); Geiger, CCZ 2016, 172 (175); a. A. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 37; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 145 ff.; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 59. 379 BT-Drs. 18/8106, S. 15; krit. Dieners, PharmR 2015, 529 (530), laut dem dieses genannte Beispiel in der Praxis überhaupt nicht existiert. 380 BT-Drs. 18/8106, S. 15; hierzu krit. Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 44; Dannecker /  Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 147; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136). 381 BT-Drs. 18/8106, S. 15; zust. Fischer, StGB, § 299a Rn. 11, nach dem das Vorhandensein eines Monopols im Sinne der Korruptionsverfolgung nicht das Ende, sondern gerade eine „besonders herausgehobene Wettbewerbs-Stellung“ sei. 382 BT-Drs. 18/8106, S. 15; zust. Fischer, StGB, § 299 Rn. 25; Krick, in: MK-StGB, § 299 Rn. 76; Rogall, in: SK-StGB, § 299 Rn. 70; Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 71; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299 Rn. 43; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299 Rn. 61; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 56; Aldenhoff / Valluet, medstra 2015, 195 (198).

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

85

Vorliegen des Tatbestandsmerkmals seien daher insgesamt keine zu hohen Anforderungen zu stellen.383 In der Literatur wurde diese weite Auslegung des Wettbewerbsbegriffs vielfach kritisiert.384 Schon die Behauptung, dass es im Gesundheitswesen kaum zu echten Monopolsituationen komme, müsse anhand des konkreten Einzelfalls überprüft werden.385 Insbesondere bei der Entwicklung neuer Arznei- oder Hilfsmittel sowie Medizinprodukte könne es zur Entstehung von Monopolsituationen kommen, wenn die Überlegenheit neu entwickelter Produkte gegenüber den herkömmlichen faktisch zu deren Verordnungspflicht führe.386 Ebenso könne es in ländlichen Regionen mit ausgedünnter Versorgungsdichte an einem Wettbewerb fehlen, wenn ein Hausarzt seinen Patienten lediglich an ein Krankenhaus oder einen Facharzt verweisen kann.387 Ein Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern sei in derartigen Regionen daher faktisch ausgeschlossen.388 Der Gesetzgeber habe dies bewusst in Kauf genommen, wie schon deshalb anzunehmen sei, weil die ursprünglich im Gesetzentwurf enthaltene Variante des § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E, die gerade entsprechende Konstellationen erfassen sollte, bewusst gestrichen wurde.389 Tatsächlich sind die Ausführungen des Gesetzgebers hinsichtlich der Frage, ob ein Wettbewerb im Gesundheitswesen auch bei Monopolstellungen anzunehmen ist, ambivalent: Während die ursprüngliche Gesetzesbegründung klar vorgibt, dass es bei diesen stets an einer Wettbewerbslage mangele,390 geht der Gesetzgeber im endgültigen Entwurf davon aus, dass es im Gesundheitswesen entweder erst gar nicht zu echten Monopolen komme oder – falls dies doch der Fall sein sollte – diese unter Umständen dennoch wettbewerbsrelevant sein könnten391. Bei der Beantwortung der Frage, ob das Vorliegen eines Monopols die Anwendung des § 299a StGB ausschließt, sind diese Ausführungen jedoch wenig hilfreich. Vielmehr machen die divergierenden Ansichten des Gesetzgebers die eigene Unsicherheit hinsichtlich dieser Thematik deutlich. Es verwundert insofern auch nicht, dass im endgültigen Gesetzentwurf ein erheblicher Argumentationsaufwand betrieben wurde, um die 383

So BT-Drs. 18/8106, S. 15. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 60; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 30; ­Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 44; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn. 32; ­Gelshorn, Vertragsarzt, S. 176 ff.; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136); Geiger, CCZ 2016, 172 (175); Grzesiek / Sauerwein, NZWiSt 2016, 369 (371); Dieners, PharmR 2015, 529 (530); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (342); Aldenhoff / Valuet, medstra 2015, 195 (198). 385 Gelshorn, Vertragsarzt, S. 176 ff.; zust. Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 44. 386 Gelshorn, Vertragsarzt, S. 177. 387 Gelshorn, Vertragsarzt, S. 177, die hier letztendlich aber nur ein bereits in der Gesetzesbegründung benanntes Beispiel (BT-Drs. 18/8106, S. 15) wiederholt. 388 Gelshorn, Vertragsarzt, S. 177. 389 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136). 390 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 391 BT-Drs. 18/8106, S. 15; zust. Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 38; Dieners, PharmR 2015, 529 (530); Geiger, CCZ 2016, 172 (175); krit. Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 145, 147; Leitner / Rosenau, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 61. 384

86

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

dortige im Widerspruch zu den früheren Ausführungen bestehende Auffassung zu rechtfertigen.392 Ob es – wie nach der wohl aktuell bestehenden Auffassung des Gesetzgebers – im Gesundheitswesen tatsächlich kaum zu echten Monopolsituationen kommt,393 ist darüber hinaus fraglich. Zwar mag es richtig sein, dass sich zumindest bei der Entwicklung neuer Arznei- oder Hilfsmittel sowie Medizinprodukte nicht so häufig Monopolsituationen entwickeln wie in anderen Branchen. Dies liegt aber weniger daran, dass diese – wie nach Auffassung des Gesetzgebers – regelmäßig durch Re- oder Parallelimporte aufgelöst werden.394 Vielmehr ist dies vorrangig damit zu begründen, dass aufgrund des Patentschutzes lediglich vorübergehende und produktspezifische Monopole entstehen können. Ein ganz anderes Bild zeigt sich dagegen bei der ambulanten medizinischen Versorgung von Patienten. In den vergangenen Jahren kam es insbesondere bei Augenärzten, Nephrologen, Pathologen und Radiologen zu der Situation, dass große Unternehmen vermehrt Praxissitze aufkauften und in medizinische Versorgungszentren umwandelten. Im Ergebnis führte dies zu einer den konkreten Markt beherrschenden Stellung der Unternehmen, die wiederum die Gefahr der Entwicklung von Monopolstrukturen mit sich brachte. Es wurde daher diesbezüglich sogar explizit vor Monopolen im Gesundheitswesen gewarnt.395 Auch der Bundesrat hat aufgrund der aktuellen Entwicklung darum gebeten, geeignete Regelungen zu schaffen, um den feststellbaren und für das Versorgungsgeschehen und die Versorgungssicherheit schädlichen Monopolisierungstendenzen in der vertragsärztlichen Versorgung durch medizinische Versorgungszentren wirksam zu begegnen.396 Der geltenden Auffassung des Gesetzgebers, dass es im Gesundheitswesen kaum zu echten Monopolen komme, ist folglich zu widersprechen. Ebenso fragwürdig ist die Ansicht, dass in diesen Konstellationen durch Ausweitung des räumlichen Einzugsbereichs wenigstens ein faktischer Wettbewerb hergestellt werden könne.397 Es ist bereits unklar, wie weit der vom Gesetzgeber angegebene räumliche Einzugsbereich überhaupt zu ziehen ist. Dem vorgeschlagenen geo-graphischen Angemessenheitskriterium kann insoweit letztendlich nur eine bedenkliche Unbestimmtheit attestiert werden.398 Die Wettbewerbsrelevanz 392 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 146, welche die Argumentation des Gesetzgebers als sogenannte „Schutzschrift“ interpretieren, mit der dieser der erwarteten – und dann auch erfolgten – Kritik, die Streichung der Vertrauensschutzvariante würde zu erheblichen Strafbarkeitslücken führen, entgegenhalten wollte. 393 BT-Drs. 18/8106, S. 15; zust. Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 38; Dieners, PharmR 2015, 529 (530); Geiger, CCZ 2016, 172 (175); krit. Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 145, 147; Leitner / Rosenau, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 61. 394 So BT-Drs. 18/8106, S. 15. 395 Vgl.  https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/99720/Thueringen-gegen-Monopole-beimedizinischen-Versorgungszentren; https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/97816/Henkeund-Laumann-warnen-vor-Monopolen-im-Gesundheitswesen. 396 BR-Drs. 504/18, S. 17. 397 Ebenso Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 44; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 147: „keine überzeugende Methode“; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136). 398 Nach Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 147.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

87

lässt sich auch nicht durch einen Rückgriff auf die bei § 299 StGB geltenden Auslegungsgrundsätze herstellen. Dort wird teilweise davon ausgegangen, dass ein Handeln im Wettbewerb auch dann vorliegen könne, wenn Vorteile gewährt werden, um künftige potentielle Wettbewerber auszuschalten und dadurch die eigene Marktposition dauerhaft zu sichern.399 Diese Auslegung ist aber keinesfalls unumstritten.400 Vielmehr wird inzwischen von immer mehr Stimmen erwogen, dem Wettbewerbsbegriff eine restriktivere Lesart zugrunde zu legen, da eine extensive Auslegung zur Erfassung von Monopolsituationen seit der Aufnahme des Geschäftsherrenmodells in § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht mehr erforderlich sei.401 Würde man die zu § 299 StGB entwickelten Grundsätze nun auf § 299a StGB übertragen, so würden damit nur die dort bestehenden Auslegungsschwierigkeiten in diesen transferiert werden. Neben den ohnehin schon bestehenden Auslegungsproblemen drohten daher weitere Anwendungsunsicherheiten. Einem entsprechenden Rückgriff ist also zu widersprechen. Es ist schlussendlich davon auszugehen, dass eine Auflösung der im Gesundheitswesen bestehenden Monopolsituationen vielfach nicht möglich sein wird.402 In derartigen Konstellationen mangelt es aufgrund des fehlenden wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnisses somit an einer Wettbewerbslage, sodass keine Bevorzugung im Wettbewerb vorliegt. Es ist im Ergebnis folglich davon auszugehen, dass das Bestehen einer Monopolstellung eine Strafbarkeit nach § 299a StGB ausschließt. Derartige Sachverhalte fallen also aus dem Anwendungsbereich der Norm heraus. Aufgrund der marktbeherrschenden Stellung wird für den jeweiligen Anbieter jedoch ohnehin kaum ein Anlass für korruptive Praktiken bestehen. Mangelt es aufgrund eines Monopols an einer Wettbewerbslage, so ist daher jedenfalls von keiner großen Korruptionsgefahr auszugehen.403 c) Wettbewerbslage bei fehlender medizinischer Indikation Ausgehend vom Rechtsgut des § 299a StGB, wird durch die Norm nur der faire Wettbewerb im Gesundheitswesen geschützt.404 Allein ein solcher Wettbewerb hat schließlich ein Interesse daran, dass dort angewendete unlautere Methoden mit 399

Fischer, StGB, § 299 Rn. 25; Krick, in: MK-StGB, § 299 Rn. 76; Rogall, in: SK-StGB, § 299 Rn. 70; Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 71; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299 Rn. 43; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299 Rn. 61; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 56; Aldenhoff / Valluet, medstra 2015, 195 (198); a. A. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 61; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136). 400 Vgl. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 61; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136). 401 Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 38; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299 Rn. 32; Bannenberg, in: HK-GS, StGB, § 299 Rn. 3; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136); Hoven, NStZ 2015, 553 (558). 402 Ähnlich Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 61; vgl. dazu auch Tsambikakis, medstra 2016, 131 (136). 403 So auch Geiger, CCZ 2016, 172 (175), der davon ausgeht, dass korruptive Machenschaften allenfalls dort zu befürchten seien, wo therapeutische Alternativen aufgrund mangelnder Aussicht auf Heilungserfolg oder Linderung tatsächlich überhaupt keine Option böten. 404 BT-Drs. 18/8106, S. 16; vgl. auch Schneider, Vertragsarztuntreue, S. 383.

88

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

hilfe des Strafrechts unterbunden werden.405 Es stellt sich insoweit die Frage, wie Konstellationen zu bewerten sind, bei denen ein Vorteil gewährt wird, um den Heilberufsangehörigen zu einer Verordnung zu bewegen, obwohl es an einer entsprechenden medizinischen Indikation fehlt.406 Ursprünglich sollte nach dem Willen des Gesetzgebers auch in diesen Fällen die in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E vorgesehene Tatbestandsvariante der Verletzung berufsrechtlicher Pflichten greifen.407 Nunmehr verweist dieser auf die zu § 299 StGB entwickelten Grundsätze,408 wonach der Wettbewerb zwar nicht bei illegaler Betätigung geschützt werde,409 dies jedoch nur bei Geschäftsbetrieben mit ausschließlich illegaler Tätigkeit gelte410. Bei einem grundsätzlich legalen Betrieb stünden einzelne rechtswidrige Betätigungen der Tatbestandsmäßigkeit nicht entgegen.411 Eine durch Vorteilsgewährung beeinflusste Verordnungsentscheidung schließe das Vorliegen einer Bevorzugung im Wettbewerb daher auch dann nicht aus, wenn mit dem Vorteil zugleich das Außerachtlassen der fehlenden medizinischen Indikation erkauft werde.412 In der Literatur wird der Ansatz des Gesetzgebers kritisch gesehen.413 § 299 StGB sei zwar nach überwiegender Auffassung in Fällen einzelner Geldwäschegeschäfte beim Handel mit Gütern auf einem legalen Markt anwendbar, diese seien allerdings schon nicht mit der Situation der medizinisch nicht indizierten Verordnung vergleichbar.414 Bei fehlender medizinischer Indikation hätte schon gar kein Produkt verordnet werden dürfen, sodass es folglich gar keine Wettbewerber geben könne, die durch die Entscheidung unlauter bevorzugt werden.415 Eine schützenswerte 405

Sebastian / L orenz, medstra 2018, 283 (286); Schneider, Vertragsarztuntreue, S. 383. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 147 f.; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 63 f.; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 44; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 63 f.; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (50). 407 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 408 BT-Drs. 18/8106, S. 16. 409 BT-Drs. 18/8106, S. 16; Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 9; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299 Rn. 3; Krick, in: MK-StGB, § 299 Rn. 15; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299 Rn. 1; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299 Rn. 1; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 5. 410 BT-Drs. 18/8106, S. 16; vgl. auch Fischer, StGB, § 299 Rn. 6; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299 Rn. 8; Sinner, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 299 Rn. 8; enger Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299 Rn. 42; Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 7. 411 BT-Drs. 18/8106, S. 16; vgl. auch Fischer, StGB, § 299 Rn. 6; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299 Rn. 8; Sinner, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 299 Rn. 8; enger Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299 Rn. 42; Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 7. 412 BT-Drs. 18/8106, S. 16. 413 Vgl. Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (50); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137). 414 Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (50) mit Verweis auf Fischer, StGB, § 299 Rn. 6; BTDrs. 18/8106, S. 16; vgl. auch Fischer, StGB, § 299 Rn. 6; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299 Rn. 8; Sinner, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 299 Rn. 8; enger Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299 Rn. 42; Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 7. 415 Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (50). 406

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

89

Wettbewerbslage bestehe daher nicht, sodass eine Strafbarkeit nach den §§ 299a, b StGB ausscheide.416 Teilweise wird auch angenommen, dass eine Wettbewerbslage schon deshalb nicht vorliege, weil die bewusste Missachtung der medizinisch indizierten Behandlung primär keine beeinträchtigende Wirkung auf den Wettbewerb, sondern vor allem auf die körperliche Integrität des Patienten habe.417 Letztere sei aber schon über die Körperverletzungsdelikte in §§ 223 ff. StGB geschützt. Die Berücksichtigung der fehlenden medizinischen Indikation als Gegenstand einer Bevorzugung im Wettbewerb könne daher schon deshalb nicht erfolgen, weil der durch die Körperverletzungsdelikte hinreichend gewährleistete Schutz der körperlichen Integrität sonst deliktsfremd in den Schutzbereich des § 299a StGB transferiert werde.418 Tatsächlich ist die weite Auslegung des Gesetzgebers insgesamt kritisch zu betrachten. § 299a StGB schützt weniger den freien Wettbewerb als Institution im Sinne des §  299 StGB, sondern vielmehr die „geltenden Steuerungs-, Verteilungsund Ordnungsmechanismen auf dem Gesundheitsmarkt“419. Zuzustimmen ist der Literatur insoweit, dass die bewusste Missachtung einer medizinischen Indikation primär die Integrität des Patienten und weniger den Wettbewerb im Gesundheitswesen beeinträchtigt. Dies gilt jedoch auch hinsichtlich der Vermögensinteressen der Krankenkassen, die über § 263 StGB geschützt werden. Die Abrechnung einer medizinisch nicht indizierten Leistung stellt einen Betrug gemäß § 263 StGB dar.420 Auch dieser Schutz darf nicht deliktsfremd in den Schutzbereich des § 299a StGB transferiert werden. Auf die Frage, ob die Grundsätze des § 299 StGB hinsichtlich des Bestehens eines Wettbewerbs auf die Sonderkonstellation der Verordnung bei mangelnder medizinischer Indikation übertragbar sind, kommt es jedoch dann überhaupt nicht an, wenn sich eine schützenswerte Wettbewerbslage auch unabhängig von dieser Problematik feststellen lässt. Grundsätzlich muss im jeweiligen Einzelfall geschaut werden, ob das Produkt auf dem Markt abstrakt gesehen Mitkonkurrenten hat.421 Ist dies der Fall, so werden durch eine bevorzugte Verschreibung diejenigen Unternehmen benachteiligt, deren Produkte nicht verordnet werden. Zwar ist es richtig, dass die infrage stehenden Produkte aufgrund der fehlenden medizinischen Indikation ohnehin nicht hätten verordnet werden dürfen. Dies ändert zunächst allerdings nichts daran, dass Mitbewerber und somit ein Wettbewerb grundsätzlich vorhanden sind. Fraglich ist insoweit nur, ob auch der faire Wettbewerb im Gesundheitswesen betroffen ist, den § 299a StGB schützt. Lauter agierende Unternehmen, deren Pro 416

Dieners / Cahnbley, MPR 2016, 48 (50). Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137). 418 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137). 419 Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (102); Kubiciel, MedR 2016, 1. 420 Vgl. LG Saarbrücken, Urt. v. 19. 11. 2019 – Az. 2 KLs 5/18; Braun, ZIS 2014, 35 (37). 421 Vgl. auch Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 64. 417

90

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

dukte nicht verschrieben werden, können jedoch nicht nur hinsichtlich der medizinisch nicht indizierten Produktverordnung benachteiligt werden, sondern auch dadurch, dass das bevorzugte Unternehmen durch entsprechende Verordnungen beispielsweise höhere Marktanteile erhält422. An einer schützenswerten Benachteiligung der fair handelnden Unternehmen fehlt es daher im Ergebnis nicht. Es ist davon auszugehen, dass auch der faire Wettbewerb von medizinisch nicht indizierten Verordnungen betroffen ist. Würden derartige Konstellationen nicht vom Tatbestand des § 299a StGB erfasst werden, so würde dies außerdem dazu führen, dass korruptiv agierende Heilberufsangehörige wahrscheinlich ausschließlich medizinisch nicht indizierte Verordnungen vornehmen würden, um einer entsprechenden Strafbarkeit zu entgehen. Auch bei Fehlen einer medizinischen Indikation ist daher im Grundsatz vom Vorliegen einer Wettbewerbslage im Sinne des § 299a StGB auszugehen. 3. Unlauterkeit Die alleinige Bevorzugung im Wettbewerb gegen Vorteilsgewährung reicht für die Begründung einer Unrechtsvereinbarung nicht aus. Grundsätzlich ist die Beeinflussung einer Entscheidung durch Vorteile als solche nicht einmal Unrecht, sondern gehört zur Grundkonzeption der Marktwirtschaft.423 Nicht jeder Anreiz zur Steigerung des eigenen Umsatzes stellt insoweit korruptives Verhalten dar, zumal entsprechende Bemühungen eines Wettbewerbers den Absatz anderer Wettbewerber stets mindern können.424 Die im Rahmen der Unrechtsvereinbarung geplante Bevorzugung im Wettbewerb muss aus diesem Grund in unlauterer Weise erfolgen. a) Eigenständige Bedeutung des Unlauterkeitskriteriums Bevor auf die Auslegung des Unlauterkeitskriteriums eingegangen wird, muss zunächst der Frage nachgegangen werden, inwieweit dieses überhaupt eigenständige Bedeutung besitzt. Es handelt sich dabei um eine bisher weniger behandelte Problematik, die im Hinblick auf eine etwaige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Unlauterkeitskriteriums gleichwohl nicht unrelevant ist. Hintergrund der Thematik ist, dass der Gesetzgeber im Rahmen seiner Erläuterungen zum Begriff der Unlauterkeit auf die Fundstelle Fischer, StGB, 62. Auflage, § 299 Rn. 16 verweist.425 Danach ist eine Bevorzugung unlauter, „wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regeln des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkur 422

Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 64. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 43; ähnlich Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 79. 424 Gaede, medstra 2018, 264 (267). 425 BT-Drs. 18/6446, S. 21. 423

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

91

renz zu schädigen“. Auf den ersten Blick legt der Verweis auf die Fundstelle nahe, dass der Gesetzgeber das Merkmal der Unlauterkeit auch in diesem Sinne konkretisieren wollte. Auf den zweiten Blick sorgt dieser jedoch mehr für Verwirrung als für weiterführende Erkenntnis.426 Fischer kommentiert die Unlauterkeit dort wie folgt: „Das Merkmal der Unlauterkeit grenzt daher sachwidrige von sachgerechten Motiven der Bevorzugung ab; es beschreibt das Verhältnis von Leistung (Vorteil) und Gegenleistung (Bevorzugung) im Gefüge der Unrechtsvereinbarung und hat nach verbreiteter Ansicht insoweit gegenüber diesen Merkmalen keine eigenständige Bedeutung“.427 Auch im Rahmen des § 299 StGB wird das Merkmal der Unlauterkeit nach überwiegender Auffassung in dieser Weise ausgelegt.428 Die Notwendigkeit einer eigenständigen Bedeutung wird nicht gesehen, da die Unlauterkeit regelmäßig durch das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung indiziert werde.429 Ob eine Übertragung dieser Grundsätze auf § 299a StGB möglich ist, erscheint allerdings zweifelhaft. Es ist fraglich, ob der Gesetzgeber mit dem Merkmal der Unlauterkeit tatsächlich ein Tatbestandsmerkmal in § 299a StGB aufnehmen wollte, dem keine eigenständige Bedeutung zukommt.430 Dagegen spricht schon, dass der Gesetzgeber in der weiteren Gesetzesbegründung davon ausgeht, dass die berufsrechtliche Zulässigkeit die Unlauterkeit eines Verhaltens ausschließt.431 Zwar darf eine entsprechende Unzulässigkeit nicht mit dem Begriff der Unlauterkeit gleichgesetzt werden. Würde der Gesetzgeber diesem Kriterium aber keine eigene Bedeutung zumessen, käme es ihm auf einen Ausschluss durch die berufsrechtliche Zulässigkeit eines Verhaltens wohl nicht an. In der Literatur wird sich insoweit sogar für eine erhebliche eigenständige Bedeutung des Unlauterkeitskriteriums im Rahmen des § 299a StGB ausgesprochen.432 Als Begründung wird angeführt, dass der Gesetzgeber Vorschläge, bestimmte Kooperationsformen durch ausdrückliche Umschreibungen von der Strafbarkeit auszunehmen433 oder sie einer die Strafbarkeit ausschließenden Genehmigung zugänglich zu machen,434 nicht aufgenommen habe, weshalb es zwangsläufig auf 426

Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259. Fischer62, StGB, § 299 Rn. 16. 428 Tiedemann, in: LK-StGB, § 299 Rn. 39 f.; Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 76 ff.; Momsen /  Laudien, in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 51; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 26 Rn. 54; Winkelbauer, in: FS Weber, S. 385 (388); Tiedemann, ZStW 86 (1974), 990 (1030); a. A. Gaede, in: NKWSS, StGB, § 299 Rn. 67 ff.; Rogall, in: SK-StGB, § 299 Rn. 72; Park, wistra 2010, 321 (322). 429 Fischer62, StGB, § 299 Rn. 16. 430 Vgl. auch Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259. 431 BT-Drs. 18/6446, S. 21; vgl. auch Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259; Gaede, medstra 2018, 264 (268). 432 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 149; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 5; Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (260); Park, wistra 2010, 321 (322); ­Pfaffendorf, NZWiSt 2016, 8 (11); Damas, wistra 2017, 128 (133). 433 Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (154); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (343); Schröder, NZWiSt 2015, 361 (365); Wigge, NZS 2015, 447 (452). 434 Badle, medstra 2015, 139 (140 f.); Bittmann / Brockhaus / Rübenstahl / Schröder / Tsambikakis, WiJ 2015, 176 (193); Brettel / Duttge / Schuhr, JZ 2015, 929 (935). 427

92

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

die Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit ankomme.435 Auch würde schon der Wortlaut der §§ 299a, b StGB eine eigenständige Bedeutung des Merkmals nahelegen.436 Nach diesem sei gerade nicht jedes Fordern, Sich-Versprechen-Lassen oder Annehmen eines Vorteils als Gegenstand für eine der in den Normen bezeichneten Tathandlungen strafbar, sondern nur solches, das eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb intendiere.437 Ferner spreche der Schutzzweck der §§ 299a, b StGB, die Sicherung des fairen Wettbewerbs,438 für eine besondere Bedeutung, da Unlauterkeit im allgemeinen Sprachgebrauch als Synonym für den Begriff „nicht fair“ verwendet werde.439 Die Gewährung von Vorteilen zum Zwecke der Absatzförderung falle zudem in den Schutzbereich der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG.440 Würde dem Merkmal der Unlauterkeit eine eigenständige Bedeutung abgesprochen werden, so wäre grundsätzlich jede Gewährung eines Vorteils mit dem Ziel, eine der in §§ 299a, b StGB beschriebenen Handlungen des Heilberufsangehörigen zu bewirken, erst einmal zulässig.441 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit würde sich dann jedoch die Frage stellen, inwieweit eine derart weitgehende Interpretation des Tatbestands zum Schutze der durch die Vorschriften garantierten Rechtsgüter erforderlich ist.442 Auch grundrechtliche Erwägungen sprächen daher für eine eigenständige Bedeutung des Unlauterkeitskriteriums.443 Schlussendlich muss es für die Entscheidung der Problematik vor allem darauf ankommen, ob eine Übertragung der zu § 299 StGB entwickelten Grundsätze hinsichtlich des Unlauterkeitskriteriums möglich und sinnvoll ist. Anders als bei § 299 StGB wird der Tatbestand bei § 299a StGB aufgrund der dem Gesundheitswesen geschuldeten Besonderheiten und der insoweit vielfältig bestehenden Sachverhaltskonstellationen insbesondere hinsichtlich des Vorteils und der Tathandlungen sehr weit ausgelegt. Anderenfalls wäre es nicht möglich, alle relevanten gesundheitsrechtlichen Sachverhalte zu erfassen. Gleichzeitig dürfen die Grenzen der Strafbarkeit nicht ausufern, weshalb es im Rahmen der Unrechtsvereinbarung in jedem Fall eines Korrektivs bedarf. Aus diesem Grund ist es sogar notwendig, dass dem Unlauterkeitskriterium bei § 299a StGB eine eigene strafbarkeitsbegrenzende Funktion zukommt. Die zu § 299 StGB entwickelten Grundsätze können daher nicht übertragen werden. Weiter ergibt sich die Notwendigkeit einer eigenständigen Prüfung auch aus dem aus Art. 103 Abs. 2 GG abgeleiteten verfassungsrechtlichen

435

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 149. Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (260); zust. Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (102), nach denen der pauschale Verweis des Gesetzgebers auf die allgemeinen Grundsätze im hier betroffenen Gesundheitswesen mutig erscheine. 437 Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (260). 438 BT-Drs. 18/6446, S. 12. 439 Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (260 f.). 440 Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (261). 441 Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (261). 442 Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (261). 443 Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (261). 436

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

93

Verschleifungsverbot.444 Danach dürfen einzelne Tatbestandsmerkmale „nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“445. Eben dies wäre aber der Fall, wenn davon ausgegangen wird, dass das Kriterium der Unlauterkeit durch das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung indiziert wird. Im Ergebnis muss dem Kriterium der Unlauterkeit in § 299a StGB sowohl aufgrund seiner zentralen strafbarkeitsbegrenzenden Funktion als auch wegen des verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbots eine eigenständige Bedeutung zukommen. Nur auf diesem Weg ist es möglich, die Anwendbarkeit des im Übrigen weit gefassten Straftatbestands auf die eigentlichen strafwürdigen Fälle zu reduzieren. Der Verweis des Gesetzgebers auf § 299 StGB ist folglich nicht zielführend. b) Auslegung Fraglich ist sodann, wie der Begriff der Unlauterkeit im Rahmen des § 299a StGB konkret auszulegen ist. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechts­ begriff und damit um eine Generalklausel. Die Gerichte sind daher nach Art. 103 Abs. 2 GG zu einer präzisierenden und begrenzenden Auslegung verpflichtet.446 Anders als beispielsweise der reformierte § 108e Abs. 4 StGB, nach dem ein ungerechtfertigter Vorteil im Rahmen der Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern bei einem politischen Mandat oder einer politischen Funktion sowie einer nach dem Parteiengesetz oder entsprechenden Gesetzen zulässigen Spende abzulehnen ist, enthält § 299a StGB keine für Klarheit sorgenden Regelbeispiele, obwohl dies durchaus sinnvoll wäre.447 Ausdrückliche gesetzliche Regelungen, die zur Konkretisierung des Merkmals der Unlauterkeit herangezogen werden können, fehlen im Übrigen. Die Gesetzesbegründung gibt dem Rechtsanwender nur wenige Anhaltspunkte hinsichtlich der Auslegung an die Hand. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist eine Bevorzugung dann unlauter, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen.448 Es wird insofern auf die bei § 299 StGB geltenden Grundsätze zur Unlauterkeit verwiesen. Einschränkend fügt der Gesetzgeber hinzu, dass es an dieser

444

So auch Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 45; Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (261). BVerfG, NJW 2013, 365 (366); vgl. auch BVerfGE 87, 209 (229); BVerfGE 92, 1 (16 f.); BVerfGE 126, 170 (198). 446 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 78. 447 So auch Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (152, 154); zust. Rosenau, in: SK-StGB, § 299a Rn. 18. 448 BT-Drs. 18/6446, S. 21 mit Verweis auf Fischer62, StGB, § 299 Rn. 16; zust. auch Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn.  22; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 45; Gelshorn, Vertragsarzt, S. 174. 445

94

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

in jedem Fall dann fehle, wenn die Bevorzugung berufsrechtlich zulässig sei.449 Bereits auf den ersten Blick erscheinen die gesetzgeberischen Ausführungen jedoch disparat:450 Einerseits wird auf die Anwendbarkeit der Grundsätze zu § 299 StGB verwiesen, andererseits wiederum eine Einschränkung durch das Berufsrecht vorgenommen. Berufsrechtliche Normen besitzen im Rahmen der Auslegung des § 299 StGB jedoch keine Relevanz, da eine mögliche Berücksichtigung nur in gesundheitsrechtlichen Konstellationen in Betracht kommt. Dem Gesetzgeber muss also von vornherein klar gewesen sein, dass die alleinige Anwendung der zu § 299 StGB entwickelten Grundsätze für eine sinnvolle Auslegung des § 299a StGB nicht ausreichend ist. Klare Orientierungsmaßstäbe werden damit nicht vorgegeben. Es stellt sich insoweit die Frage, wie das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit stattdessen einer prägnanten Auslegung zugeführt werden kann.451 aa) Indizwirkung der Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung Dem Kriterium der Unlauterkeit wird mitunter zwar jedenfalls formal eine eigene strafbarkeitsbegrenzende Wirkung beigemessen, wobei diese aber sogleich durch die Einstufung der Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung als Indiz für das Vorliegen der Unlauterkeit relativiert wird.452 Die Prüfung des Tatbestandsmerkmals beschränkt sich dann darauf, ob Sachgründe dieses Indiz widerlegen.453 Es ist bereits auf den ersten Blick jedoch widersprüchlich, dem Unlauterkeitsbegriff einerseits eine Eigenständigkeit zuzubilligen und andererseits die Bedeutung dessen durch eine Indizwirkung der Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung wieder derart zu supprimieren, dass eine strafbarkeitsbegrenzende Funktion faktisch kaum mehr besteht. Auch in der übrigen Literatur ist dieses Konstrukt teilweise auf Kritik gestoßen. So wird unter anderem davon ausgegangen, dass die Konstellation schon aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht überzeuge. Dies folge aus einem systematischen Vergleich zwischen dem Merkmal der Unlauterkeit in § 299a StGB und dem der Rechtswidrigkeit in § 240  Abs. 2 StGB.454 Hinsichtlich des § 240 StGB hat das BVerfG in der Vergangenheit festgestellt, dass die Verwerflichkeitsklausel praktisch gegenstandslos wäre, würde man dem Merkmal der Rechtswidrigkeit eine indizielle Wirkung beimessen.455 Es wird insoweit angenommen, dass dem Merk 449

BT-Drs. 18/6446, S. 21. Ähnlich auch Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 46: „nicht ganz falsch, aber auch nicht ganz richtig“. 451 Vgl. auch Gaede, medstra 2018, 264 (268). 452 So Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 43; jedenfalls die indizielle Wirkung bejahend Fischer, StGB, § 299a Rn. 12. 453 Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 43; a. A. Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (262 ff.). 454 Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (262). 455 BVerfG, NJW 1987, 43 (48). 450

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

95

mal der Unlauterkeit im Rahmen des § 299a StGB eine vergleichbare strafbarkeitsbegrenzende Funktion zukommt wie dem der Rechtswidrigkeit in § 240 Abs. 2 StGB.456 Genauso wie der Gesetzgeber in § 240 StGB geregelt hat, dass nicht jede Gewalt, durch die ein Mensch zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung genötigt wird, rechtswidrig sei, könne in § 299a StGB nicht jede Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung per se unlauter sein.457 Anderenfalls hätte es weder der ausdrücklichen Regelung der Rechtswidrigkeit in § 240 Abs. 2 StGB noch der Regelung der Unlauterkeit in § 299a StGB bedurft. Eine indizielle Wirkung der Verknüpfung zwischen Vorteil und Bevorzugung sei daher abzulehnen. Der Vergleich zwischen § 240 StGB und § 299a StGB scheint vor dem Hintergrund, dass die systematische Einordnung der Verwerflichkeitsklausel in der Dogmatik der Nötigung immer noch umstritten ist,458 nicht unproblematisch zu sein. Überwiegend wird diese auf Ebene der Rechtswidrigkeit459, teilweise aber auch auf Tatbestandsebene verortet460. Einige Stimmen nehmen sogar eine Doppelstellung als sogenanntes gesamttatbewertendes Merkmal zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit an461. Unlauterkeit und Rechtswidrigkeit im Sinne von § 240 Abs. 2 StGB sind allerdings nur dann systematisch vergleichbar, wenn beide Merkmale auch derselben Ebene des Deliktsaufbaus zuzuordnen sind. Der Tatbestand und die Rechtswidrigkeit begründen zwar gemeinsam das Unrecht der Tat,462 gleichzeitig repräsentieren diese im Rahmen der Strafbarkeitsprüfung jedoch zwei voneinander zu trennende Stufen463. Während im Tatbestand die gesetzlich normierten Voraussetzungen eines bestimmten Delikts geprüft werden,464 wird im Rahmen der Rechtswidrigkeit eine rechtliche Bewertung der Erfüllung des entsprechenden Tatbestands am Maßstab der Gesamtrechtsordnung vorgenommen,465 wobei letztere durch die Erfüllung des Tatbestands grundsätzlich indiziert ist466. Da das Merkmal der Unlauterkeit in § 299a StGB unstreitig dem Tatbestand zuzuordnen 456

Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (262). Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (262). 458 Sinn, in: MK-StGB, § 240 Rn. 118. 459 RGSt 77, 351; BGHSt 2, 194 (195 f.); BGHSt 5, 245 (246); BGHSt 17, 328 (331); BGHSt 18, 389 (391 f.); BGHSt 19, 263 (268) = NJW 1964, 1426 (1427); BGHSt 23, 46 (54 f.) = NJW 1969, 1770 (1172); BGHSt 31, 195 (200) = NJW 1983, 765 (766); BGHSt 35, 270 (275 f.) = NJW 1988, 1739 (1740); Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 240 Rn. 17; Wolters, in: SK-StGB, § 240 Rn. 41; Altvater, in: LK-StGB, § 240 Rn. 94; Schluckebier, in: SSW-StGB, § 240 Rn. 15; Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 322; Tröndle, in: FS Rebmann, S. 481 (482). 460 Valerius, in: BeckOK-StGB, § 240 Rn. 44; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 240 Rn. 16; Lenckner, JuS 1968, 249 (254). 461 Rönnau, in: LK-StGB, Vor § 32 Rn. 40; Toepel, in: NK-StGB, § 240 Rn. 139; Roxin, ZStW 82 (1970), 675 (682 f.); Krümpelmann, GA 1968, 129 (138); Küper, JZ 2013, 449 (454); Schaffstein, ZStW 72 (1960), 369 (395 f.). 462 Eisele / Heinrich, AT, Rn. 201; Heinrich, AT, Rn. 305. 463 So jedenfalls die h. M. Heinrich, AT, Rn. 305 f.; Roxin / Greco, AT I, § 14 Rn. 3. 464 Vgl. Bock, AT, S. 110. 465 Vgl. Roxin / Greco, AT I, § 14 Rn. 3, 31 f. 466 Heinrich, AT, Rn. 310 f.; Wessels / Beulke / Satzger, AT, § 8 Rn. 395. 457

96

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

ist, kann ein systematischer Vergleich mit dem Merkmal der Rechtswidrigkeit in § 240 Abs. 2 StGB folglich nur dann überzeugen, wenn die Verortung der Verwerflichkeitsklausel entgegen der überwiegenden Meinung467 im Rahmen der Rechtswidrigkeit abzulehnen und stattdessen eine Einordnung im Tatbestand vorzuziehen ist. Dagegen spricht aber bereits, dass eine Tat, die in Ausübung der Befugnis eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes vollzogen wird, von der Rechtsordnung nicht als verwerflich eingestuft wird.468 Eine Einordnung auf Tatbestandsebene ist daher im Ergebnis abzulehnen. Unabhängig vom Bestehen einer Vergleichbarkeit mit § 240 Abs. 2 StGB, spricht letztendlich aber schon der eindeutige Wortlaut der Gesetzesmaterialien469 gegen eine indizielle Wirkung der Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung. Der Gesetzgeber hat in § 299a StGB ausdrücklich geregelt, dass gerade nicht jede, sondern nur eine unlautere Bevorzugung unter den Tatbestand fällt. Dem Merkmal der Unlauterkeit kommt danach ein eigenständiges Gewicht zu, das nicht durch eine indizierende Wirkung der übrigen Tatbestandsmerkmale unterlaufen werden darf. Aus systematischer Sicht ist außerdem zu berücksichtigen, dass im Strafrecht grundsätzlich nur das Vorliegen der Rechtswidrigkeit indiziert wird.470 Ginge man nun davon aus, dass die Unlauterkeit in § 299a StGB durch das Vorliegen der Unrechtsvereinbarung im Sinne einer Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung indiziert wird, käme dies einer Art Rechtswidrigkeitsprüfung im objektiven Tatbestand gleich. Dies führt wiederum zu einer Vermischung der Tatbestands- mit der Rechtswidrigkeitsebene. Schlussendlich ist daher davon auszugehen, dass die Unlauterkeit in § 299a StGB nicht durch die Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung indiziert wird. Vielmehr muss diese als Tatbestandsmerkmal einer eigenständigen Auslegung zugeführt werden. bb) Berücksichtigung berufs- und sozialrechtlicher Regelungen Korruption im Gesundheitswesen wird nicht nur strafrechtlich, sondern auch außerstrafrechtlich in unterschiedlichster Weise rechtlich sanktioniert. Insbesondere im Berufs- und Sozialrecht finden sich eine Reihe an Normen, welche die Zusammenarbeit von Leistungserbringern im Gesundheitswesen näher regeln. Der Zweck dieser Vorschriften liegt primär in der Wahrung der heilberuflichen

467

RGSt 77, 351; BGHSt 2, 194 (195 f.); BGHSt 5, 245 (246); BGHSt 17, 328 (331); BGHSt 18, 389 (391 f.); BGHSt 19, 263 (268) = NJW 1964, 1426 (1427); BGHSt 23, 46 (54 f.) = NJW 1969, 1770 (1172); BGHSt 31, 195 (200) = NJW 1983, 765 (766); BGHSt 35, 270 (275 f.) = NJW 1988, 1739 (1740); Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 240 Rn. 17; Wolters, in: SK-StGB, § 240 Rn. 41; Altvater, in: LK-StGB, § 240 Rn. 94; Schluckebier, in: SSW-StGB, § 240 Rn. 15; Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 322; Tröndle, in: FS Rebmann, S. 481 (482). 468 Toepel, in: NK-StGB, § 240 Rn. 138; Roxin / Greco, AT I, § 10 Rn. 49. 469 BT-Drs. 18/6446, S. 16 ff.; BT-Drs. 18/8106, S. 14 ff. 470 Vgl. Heinrich, AT, Rn. 310 f.; Wessels / Beulke / Satzger, AT, § 8 Rn. 395.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

97

Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Dritten.471 Es stellt sich folglich die Frage, inwieweit diese Normen bei der Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs zu berücksichtigen sind. Anders als die Regierungsentwürfe enthält § 299a StGB keinen Blankettverweis472 mehr auf die berufs- und sozialrechtlich festgelegten Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit. Dennoch wird überwiegend davon ausgegangen, dass die außerstrafrechtlich gezogenen Grenzen für die Frage, ob eine Bevorzugung unlauter ist, von wesentlicher Bedeutung sind.473 Ob und inwieweit dies der Fall ist, soll daher Gegenstand der folgenden Ausführungen sein. (1) Legitimierende Wirkung Möglich wäre zunächst die Annahme einer legitimierenden Wirkung außerstrafrechtlicher Normen. Hintergrund ist, dass sich der Wettbewerb im Gesundheitswesen, dessen Schutz der § 299a StGB dient, durch seinen stark sozialrechtlich vorstrukturierten Ordnungsmechanismus mit Wettbewerbselementen erheblich vom sonst üblichen Erscheinungsbild der Marktwirtschaft unterscheidet.474 Zahlreiche Kooperationsformen zwischen Industrie und Leistungserbringern, aber auch zwischen den Leistungserbringern selbst, sind nicht nur zulässig, sondern sogar ausdrücklich erwünscht.475 Auch der Gesetzgeber geht daher  – wie dargelegt – davon aus, dass es an einer unlauteren Bevorzugung dann fehle, wenn diese berufsrechtlich zulässig ist.476 So wird in den Gesetzesmaterialien beispielhaft hervorgehoben, dass Kooperationsvereinbarungen über die Durchführung vor- und nachstationärer Behandlungen gemäß § 115a SGB V, die ambulante Be 471

Lippert, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, Vor §§ 30 ff. Rn. 1; Schuler-Harms, in: NKGesundheitsrecht, SGB V, § 73 Rn. 24; Bahner, Praxishandbuch, S. 103 ff. 472 Vgl. zur Diskussion um den ursprünglichen Entwurf Gaede, medstra 2015, 263 (266); Scholz, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 89 (92); Kubiciel, in: Kubiciel /  Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 69 (81 f.); Schröder, NZWiSt 2015, 321 (331). 473 Schröder, medstra 2018, 207 (208); Geiger, CCZ 2016, 172 (176); Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (102); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 153 ff.; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 80; Grzesiek / Sauerwein, NZWiSt 2016, 369 (371); Kubiciel, MedR 2016, 1 (4); Jäger, MedR 2017, 694 (698); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259. 474 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 154; vgl. auch Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (14). 475 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 154; vgl. auch Gaede, medstra 2015, 263 (265); M. Krüger, NZWiSt 2017, 129 (133); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2078). 476 BT-Drs. 18/6446, S. 21; zust. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 154; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 81; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn. 22; F ­ rister, in: AG Medizinrecht im DAV / IMR, Medizinstrafrecht, S. 92 f.; Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2080); Geiger, medstra 2016, 9 (16); Schneider / Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27); ­Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (341), die aufgrund dessen im Rahmen der §§ 299a, b StGB insoweit für die Formulierung „in berufsrechtswidriger Weise“ anstatt „in unlauterer Weise“ plädieren.

98

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

handlung gemäß § 115b SGB V, die ambulante spezialfachärztliche Versorgung gemäß § 116b SGB V und die integrierte Versorgung gemäß §§ 140a ff. SGB V weiterhin zulässig sein sollen.477 Die Ausführungen entsprechen damit dem Prinzip der asymmetrischen Akzessorietät des Strafrechts478, nach dem ein Verhalten, das nach anderen Rechtsnormen erlaubt ist, nicht strafbar sein kann.479 Es handelt sich insoweit um einen Ausdruck der Einheit der Rechtsordnung.480 Zwar beziehen sich die Gesetzesmaterialien ihrem Wortlaut nach nur auf das Berufs- und Sozialrecht. Die Rechtsordnung umfasst grundsätzlich jedoch alle primärrechtlichen Normen. Eine unlautere Bevorzugung darf also auch dann nicht vorliegen, wenn das Verhalten durch sonstige (gesundheitsrechtliche) Normen legitimiert wird.481 Die außerstrafrechtliche Zulässigkeit einer Kooperation muss ihre Unlauterkeit damit im Ergebnis ausschließen.482 Insbesondere die Normen des Berufs- und Sozialrechts entfalten damit eine legitimierende Wirkung gegenüber einer Strafbarkeit gemäß § 299a StGB. Anderenfalls würde es zu faktisch widerstreitenden und nicht miteinander in Einklang zu bringenden Entscheidungen einzelner Gerichte kommen.483 Der Gesetzgeber hat so außerdem die Möglichkeit, erlaubte Risiken und Freiräume zu schaffen, in deren Rahmen die Gefahr einer Bevorzugung hingenommen werden muss.484 477

BT-Drs. 18/6446, S. 18; dazu krit. Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259, nach denen die Ausführungen zur Unrechtsvereinbarung mehr eine „Fallsammlung zu klassischen problematischen Fallgruppen als die Darlegung allgemeiner Auslegungsgrundsätze, die eine Konkretisierung des Merkmals der Unlauterkeit auch in anderen Fällen ermöglichen“, enthalten. 478 Vgl. hierzu H.  Schneider / Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27 f.); H.  Schneider / Ebermann, HRRS 2013, 219 (224); dies., A&R 2015, 202 (204); zust. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 80; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 17; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 27; Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / O rtiz de Urbina ­Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (68); Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150); Gaede, medstra 2015, 263 (265); Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43). 479 Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 5; vgl. auch S. Braun, JA 2019, 115 (118); Damas, wistra 2017, 128 (133 f.); Geiger, CCZ 2016, 172 (176). 480 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 47; vgl. auch Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 55; Schroth / Hofman, medstra 2017, 259 (262); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2078). 481 Offen bleibt aufgrund der knappen gesetzgeberischen Ausführungen, ob die Vorschriften des Berufsrechts neben den Vorschriften des sonstigen Gesundheitsrechts insbesondere des Sozialrechts stehen oder ob die berufsrechtlichen Vorschriften als jeweilige zentrale Öffnungsklausel fungieren. Letzteres hätte zur Folge, dass das Sozialrecht eine dem Berufsrecht insoweit nachgelagerte Rechtsquelle bildet, aus dem sich aber im Einzelfall berufsrechtlich privilegierte Verhaltensweisen und Vorhaben ergeben können. Für die Praxis dürfte dieses Problem jedoch nur von geringer Bedeutung sein. Vgl. Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 27. 482 So auch Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 81; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 34; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 44; Gaede, medstra 2015, 263 (265 f.); S­ ahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn.  22; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Dann /  Scholz, NJW 2016, 2077 (2080); Geiger, medstra 2016, 9 (16). 483 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 47; vgl. auch Lüderssen, in: FS Lampe, S. 728; Schneider / Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27). 484 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 80.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

99

Ist ein Verhalten rechtlich zulässig, so ist jedoch stets zu überprüfen, ob der spezifische (gesundheitsrechtliche) Tatbestand auch tatsächlich die konkret getroffene Gegenseitigkeitsvereinbarung abdeckt.485 Unzureichend wäre es, wenn die infrage stehende Kooperationsform allein ihrem Wesen nach zulässig ist, falls ihre individuelle Ausgestaltung nicht rechtskonform ist.486 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Legitimationswirkung muss dementsprechend dann gemacht werden, wenn Zuwendungen zwar in das rechtliche Gewand erlaubter Kooperationsformen eingekleidet sind, diese aber aufgrund ihrer wirtschaftlich nicht angemessenen Ausgestaltung zumindest faktisch für die in § 299a StGB tatbestandlichen Handlungen gewährt werden.487 Die rechtliche Legitimation darf also nicht als Deckmantel für eine tatsächlich bestehende unlautere Abrede dienen. Auch im Rahmen von ausdrücklich erlaubten Kooperationsformen muss daher im jeweiligen Einzelfall überprüft werden, ob gleichzeitig eine strafbare Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 299a StGB getroffen wurde.488 Problematisch bleiben allerdings diejenigen Fälle, bei denen die Auslegung der einschlägigen Vorschriften, die eine Strafbarkeit nach §§ 299a, b StGB aufgrund ihrer Legitimationswirkung ausschließen, streitig ist.489 Da in derartigen Konstellationen unklar ist, ob der Tatbestand der jeweiligen Norm tatsächlich greift und seine Ausschlusswirkung gegenüber dem Strafrecht entfaltet, werden die bestehenden zivil- oder öffentlich-rechtlichen Auslegungsschwierigkeiten letztendlich in den Tatbestand des § 299a transferiert. Bedenklich ist dies nicht nur aufgrund der damit einhergehenden erhöhten Rechtsunsicherheit, sondern auch aufgrund der Tatsache, dass den entsprechenden außerstrafrechtlichen Vorschriften hierdurch mittelbar eine gewisse strafbarkeitsbegründende Wirkung zugesprochen wird.490 Insbesondere vor dem Hintergrund der geringen Anforderungen an einen Anfangsverdacht gemäß § 152 Abs. 2 StPO besteht dann auch das Risiko, dass es zu einer vorschnellen Einleitung von Ermittlungsverfahren kommt, in denen die Zulässigkeit der jeweiligen Praxis nach dem Primärrecht durch die gegebenenfalls schnelleren Strafgerichte zu klären ist.491 Angesichts dessen, dass es sich bei den einschlägigen Vorschriften regelmäßig um sonstige gesundheitsrechtliche sowie 485

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 154; vgl. auch Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 34. 486 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 154; vgl. auch Sahan, in: Graf / Jäger /  Wittig, StGB, § 299a Rn. 23; Scholz, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 89 (100). 487 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 45; zust. Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 65 f. 488 Vgl. auch Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 45. 489 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 87. 490 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138); Gaede, medstra 2015, 263 (266); Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (336); Aldenhoff / Valuet, medstra 2015, 195 (198 f.); Brettel / Duttge / Schuhr, JZ 2015, 929 (932); krit. Gädigk, medstra 2015, 268 (270); Wigge, NZS 2015, 447 (449 f.). 491 Vgl. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 87; Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (151); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137).

100

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

insbesondere sozialrechtliche Normen und damit für die Strafgerichte fachfremde Materie handelt, ist dies nicht unbedenklich. Mit einer Verlangsamung der entsprechenden Verfahren ist aufgrund des mangelnden Fachwissens in jedem Fall zu rechnen. Eine medizin(straf)rechtliche Spezialisierung der Ermittlungsbehörden wäre angesichts dieser Problematik höchst sinnvoll.492 Daneben besteht das Dilemma, dass insbesondere die berufsrechtlichen Regelungen in den jeweiligen Berufsordnungen der Länder nicht zwangläufig einheitlich geregelt sind bzw. ausgelegt werden, sodass zusätzlich ungewollte landesrechtliche Abweichungen drohen.493 Es stellt sich daher zwangsläufig die Frage, wie in derartigen Konstellationen zu verfahren ist. Auf tatbestandlicher Ebene ist das sogenannte Ultima ratio-Prinzip zu berücksichtigen. Danach stellt das Strafrecht in einem Interessenkonflikt das letzte Mittel dar, wenn zuvor alle sonstigen Lösungsvorschläge verworfen wurden.494 Es verfügt insoweit über eine eigenständige Erheblichkeitsschwelle, die im Regelfall höher sein wird als bei anderen Verbotsnormen.495 Bejaht man die Unlauterkeit im Rahmen des § 299a StGB bei außerstrafrechtlich ungeklärten Sachverhalten nun, obwohl diese möglicherweise anderweitig gesetzlich legitimiert sind, so führt dies dazu, dass sich das Strafrecht über die übrigen Normen der Rechtsordnung hinwegsetzt. Da das Strafrecht in diesen Fällen nicht als letztes Mittel angewendet wird, läge mithin ein Verstoß gegen das Ultima ratio-Prinzip vor. Aus rechtsstaatlicher Sicht ist eine solche Lösung daher nicht vertretbar. Sinnvoll dürfte es vielmehr sein, außerstrafrechtlich bisher nicht höchstrichterlich bewertete Konstellationen im Rahmen eines strafrechtlichen Vertretbarkeitsspielraums so lange nicht unter § 299a StGB zu subsumieren, bis ein eindeutiges berufs- oder sozialrechtliches Rechtswidrigkeitsurteil ergangen ist.496 Das Strafrecht sollte so lange nicht angewendet werden, wie eine berufs-, sozial- oder sonst gesundheitsrechtliche Einschätzung der konkret infrage stehenden Kooperation noch nicht erreicht worden ist und die eigene Rechtsauffassung, dass es sich um eine legale Konstellation handelt, zumindest vertretbar erscheint.497 Nur auf diesem Wege kann ein Verstoß gegen das Ultima ratio-Prinzip und damit das Rechtsstaatspinzip vermieden wer 492 Vgl. auch Geiger, CCZ 2016, 172 (176), der sich für einen forcierten Aufbau von gesundheitsrechtlich spezialisierten Schwerpunktstaatsanwaltschaften ausspricht. 493 H. Schneider, Rechtsgutachten BMJV, S. 19, der von einem „Flickenteppich“ heterogener berufsrechtlicher Normen spricht. 494 Brodowski, ZStW 129 (2017), 363 (366). 495 Vgl. Schneider / Ebermann, A&R 2015, 202 (205); Duttge, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 15 (24). 496 Vgl. auch Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (152); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 88; zust. Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 18; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 156; Rosenau, in: SK-StGB, § 299a Rn. 18; Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2080). 497 Vgl. auch Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (152); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 88; zust. Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 18; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 156; Rosenau, in: SK-StGB, § 299a Rn. 18; Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2080).

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

101

den. Ausgeschlossen ist durch eine solche Lösung natürlich nicht, dass es in den entsprechenden Fällen gerade aufgrund der bestehenden Unsicherheiten möglicherweise dennoch zu einer Einleitung von Ermittlungsverfahren gemäß § 152 Abs. 2 StPO kommt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass den Staatsanwaltschaften regelmäßig das nötige Fachwissen hinsichtlich außerstrafrechtlicher Normen fehlt, bestehen folglich stets Ermittlungsrisiken. Sofern die Tatbestandslösung abgelehnt wird, ist an einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB zu denken, wenn der Täter davon ausgeht, dass sein Verhalten berufsoder sozialrechtlich zulässig ist und daher eine gesetzliche Legitimation seines Verhaltens gegeben ist. Zu bejahen ist ein solcher grundsätzlich dann, wenn dem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. War der Irrtum für den Täter unvermeidbar, so handelt er nach § 17 S. 1 StGB ohne Schuld. Hiervon wird man insbesondere dann ausgehen können, wenn sich die Beteiligten einer Kooperation umfassenden Rechtsrat über deren Zulässigkeit bei einem qualifizierten Rechtsanwalt eingeholt haben.498 Eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB wäre dann abzulehnen. War der Irrtum für den Täter dagegen vermeidbar, so kommt nach § 17 S. 2 StGB allenfalls eine Strafmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB in Betracht. (2) Strafbarkeitsbegründende Wirkung Spiegelbildlich stellt sich die Frage, ob alles, was gegen normative Vorgaben des Sozial- und Berufsrechts verstößt, gleichzeitig auch strafbewehrt ist.499 Hierfür ist es zunächst erforderlich, die in Betracht kommenden Verbotsnormen herauszuarbeiten und knapp darzustellen. Im Anschluss wird sodann auf eine etwaige strafbarkeitsbegründende Wirkung eingegangen. (a) Relevante Verbotsnormen Berufsrechtliche Vorgaben ergeben sich insbesondere aus den Berufsordnungen der Landesärztekammern. Diese werden von den jeweiligen Kammern erlassen und sind für alle Mitglieder verbindlich.500 Im Grundsatz gilt, dass jede Tätigkeit zu unterbleiben hat, die in einem Konflikt mit Berufspflichten steht. Die Zuständigkeit der Länder für Regelungen zur Berufsausübung ergibt sich dabei aus Art. 70 Abs. 1 GG. Nicht unbedenklich ist in diesem Zusammenhang, dass den Landesärztekammern dadurch ein erheblicher Einfluss und die Verantwortung zur Bestimmung der Strafbarkeitsgrenzen über das Berufsrecht hinaus zugebil-

498

Vgl. Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 67; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 31; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 197. 499 Vgl. Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 5. 500 Rehborn, in: Prütting, MBO, § 1 Rn. 4.

102

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

ligt werden.501 Um bundesweit eine gewisse Einheitlichkeit bei der ärztlichen Berufsausübung zu gewährleisten, hat die Bundesärztekammer502 eine sogenannte (Muster-)­Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärzte (MBO-Ä) erlassen,503 die von den Landesärztekammern bei Erlass entsprechender Berufsordnungssatzungen zugrunde gelegt wurde.504 Die MBO-Ä gilt insoweit für alle Ärzte, unabhängig davon, ob diese vertrags- oder privatärztlich tätig sind. Von Relevanz hinsichtlich korruptiver Vorgänge im Gesundheitswesen sind dabei die Vorschriften der §§ 30 bis 33 MBO-Ä. Daneben finden sich auch im Sozialrecht zwei Normen im SGB V, welche die Zulässigkeit der Kooperation zwischen verschiedenen Leistungserbringern der gesetzlichen Krankenkassen näher konkretisieren. Zum einen geht es um die Vorschrift des § 73 Abs. 7 SGB V, die das Verbot regelt, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile versprechen zu lassen, und zum anderen um die Norm des § 128 SGB V, welche die Formen unzulässiger Zusammenarbeit zwischen Vertragsärzten und anderen Leistungserbringern im Hinblick auf die Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln näher spezifiziert. Anders als die berufsrechtlichen Regelungen entfalten die sozialrechtlichen Normen aufgrund der erforderlichen Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 95 Abs. 1 SGB V nur gegenüber Vertragsärzten Wirkung. (aa) Ärztliche Unabhängigkeit § 30 MBO-Ä Nach § 30 MBO-Ä sind Ärzte „verpflichtet, in allen vertraglichen und sonstigen beruflichen Beziehungen zu Dritten ihre ärztliche Unabhängigkeit für die Behandlung der Patientinnen und Patienten zu wahren“. Der Zweck der Norm besteht im Schutz des Arzt-Patienten-Verhältnisses, das gegen mögliche Einflussnahme durch Dritte geschützt werden soll.505 Es handelt sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG,506 die den Arzt verpflichtet, sich weder vertraglich noch durch sonstige Beziehungen Dritten gegenüber so zu binden, dass hierdurch die Unabhängigkeit ärztlicher und am Patienteninteresse orientierter Entscheidungen

501

Vgl. auch Geiger, medstra 2017, 193 (194). Es handelt sich dabei um eine Arbeitsgemeinschaft der Landesärztekammern, vgl. § 1 Abs. 1 Satzung der Bundesärztekammer. 503 Scholz, in: Spickhoff, MBO, Vor §§ 1 ff. Rn. 1. 504 Igl, in: Igl / Welti, Gesundheitsrecht, § 15 Rn. 18; Sobotta, in: NK-Medizinrecht, MBO, Vor § 1 ff. Rn. 1. 505 Lippert, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, Vor §§ 30 ff. Rn. 1; vgl. auch Rehborn, in: Prütting, MBO, § 30 Rn. 2; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 30 Rn. 2; Sobotta, in: NK-Medizinrecht, MBO, § 30 Rn. 2. 506 Vgl. BGH, MedR 2017, 239 (241); Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 30 Rn. 1; a. A. Ratzel, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, § 30 Rn. 1: lediglich ein „programmatischer Appel an die Ärzteschaft“. 502

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

103

tangiert wird.507 Die unbeeinflusste und sachliche Entscheidung ist dabei allein dem Patienten geschuldet.508 In nahezu alle Berufsordnungen der Landesärztekammern wurde § 30 MBO-Ä unverändert übernommen.509 (bb) Unerlaubte Zuweisung § 31 Abs. 1 MBO-Ä Nach § 31 Abs. 1 MBO-Ä ist es Ärzten „nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren“. Das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt zählt zu den Kernregelungen des ärztlichen Berufsrechts.510 Es verbietet jede Art von Vorteilsgewährung, sofern diese in direktem Zusammenhang mit der Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial steht.511 Der Zweck des § 31 Abs. 1 MBO-Ä besteht im Schutz des Vertrauens der Patienten in die Sachlichkeit ärztlicher Entscheidungen.512 Der Patient soll sich darauf verlassen können, dass der Arzt die gesamte Behandlung einschließlich etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten ausrichtet.513 Daher ist es dem Arzt verboten, seine Entscheidungen von etwaigen Gegenleistungen abhängig zu machen. Gleichzeitig schützt die Norm den Leistungswettbewerb der Ärzte und anderen Leistungserbringer im Gesundheitswesen über das allgemeine Wettbewerbsrecht hinaus, indem diese jede Vorteilsgewährung erfasst, die ihren Grund nicht in der ärztlichen Behandlung selbst hat.514 § 31 Abs. 1 MBO-Ä ist damit eine besondere Ausgestaltung des Gebots des fairen Wettbewerbs und der Wahrung der Freiberuflichkeit.515 Auf tatbestandlicher Ebene finden sich viele Überschneidungen mit § 299a StGB. Der Vorteilsbegriff des § 31 Abs. 1 MBO-Ä deckt sich in weiten Teilen mit

507

Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 30 Rn. 1. Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 30 Rn. 1; Dannecker, ZRP 2013, 37 (40). 509 Unverändert übernommen in § 30 BO Baden-Württemberg, § 30 BO Berlin, § 30 BO Brandenburg, § 30 BO Bremen, § 30 BO Hamburg, § 30 BO Hessen, § 30 BO MecklenburgVorpommern, § 30 BO Niedersachsen, § 30 BO Saarland, § 30 BO Sachsen, § 30 BO SachsenAnhalt, § 30 BO Thüringen, § 31 BO Schleswig-Holstein; ähnlich in § 30 BO Bayern, § 30 BO Rheinland-Pfalz. 510 Bahner, Praxishandbuch, S. 105; Wollersheimer, in: FS Steinhilper, S. 157 m. w. N. 511 Ratzel, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, § 31 Rn. 2; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 3. 512 Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 1; ähnlich Rieger, MedR 2011, 197 (198). 513 BGH, GesR 2011, 246 (253); Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 2; Sobotta, in: NKMedizinrecht, MBO, § 31 Rn. 1. 514 BGH, GesR 2003, 211; Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 1a; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 1; Ratzel, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, § 31 Rn. 3. 515 Ratzel, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, § 31 Rn. 2; Bahner, Praxishandbuch, S. 106. 508

104

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

dem des § 299a StGB. Hingegen ist der in § 31 Abs. 1 MBO-Ä verwendete Begriff der Zuweisung, der alle Fälle der Überweisung und Verweisung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheit­ lichen Leistungen erfasst,516 grundsätzlich enger zu verstehen als der in § 299a Nr. 3 StGB verwendete Begriff der Zuführung.517 Die Merkmale der Verordnung und des Bezugs sowie die einzelnen Tathandlungsvarianten des Forderns, Versprechens und Gewährens samt der passiven Alternativen decken sich mit denen des § 299a StGB, sodass auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann.518 Allerdings verlangt § 31  Abs. 1  MBO-Ä keine unlautere Wettbewerbsbevorzugung. Es reicht vielmehr jegliche Vorteilsgewährung aus, die im Zusammenhang mit der Zuweisung steht.519 Aufgrund der sich weitestgehend deckenden Tatbestandsmerkmale ist bei einem Verstoß gegen § 31 Abs. 1 MBO-Ä regelmäßig auch an eine Strafbarkeit gemäß § 299a StGB zu denken. (cc) Unerlaubte Zuweisung § 31 Abs. 2 MBO-Ä Nach § 31 Abs. 2 MBO-Ä dürfen Ärzte „ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärzte, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen“. Das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen oder Gewähren von Entgelt oder Vorteilen ist dabei – im Gegensatz zu § 31 Abs. 1 MBO-Ä und § 299a StGB – nicht erforderlich. Die Empfehlung oder Verweisung erfolgt vielmehr ohne Gegenleistung. Zweck der Vorschrift ist nicht nur die Sicherung der Unabhängigkeit des Arztes, sondern auch die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf die im Folgenden in Anspruch zu nehmenden Leistungserbringer.520 Der Patient soll nicht durch die besondere medizinische Sachkunde und infolge seines Vertrauens in den Arzt in seiner Entscheidung gelenkt werden, wenn hierfür kein hinreichender Grund besteht.521 Der Arzt soll den Wettbewerb nicht beeinträchtigen und darf bei der Therapie keine eigenen wirtschaftlichen Interessen oder diejenigen Dritter verfolgen.522 Eine Verweisung stellt jedwede Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers dar, die ein Arzt von sich aus tätigt, ohne gefragt zu werden.523 Der Begriff ist damit nicht auf Fälle einer Patienten bindenden Überweisung beschränkt. Das Erfordernis des hinreichenden Grundes ist mit Blick auf die Berufsfreiheit ge 516

BGH, NJW 2011, 2211; ähnlich Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 3. Siehe oben 3.  Kap. B. IV. 3. a). 518 Siehe oben 3. Kap. B. III., IV. 519 Ratzel, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, § 31 Rn. 2. 520 Vgl. BGH, GesR 2010, 552 (553); BGH, GesR 2011, 246; BGH, GRUR 2017, 194 (198); Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 19; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 2. 521 Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 19; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 2. 522 OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1997, 43; Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 19. 523 BGH, NJW 2011, 2211; Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 21. 517

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

105

mäß Art. 12 Abs. 1 GG weit auszulegen.524 Fragt der Patient den Arzt nach einer Empfehlung, so darf der Arzt dem bestehenden und berechtigten Informationsbedürfnis entsprechen, solange die Frage nicht ärztlich initiiert war.525 Ebenso ist es möglich, dass ein hinreichender Grund in medizinischen Erwägungen wie der Sicherung des Therapieerfolgs liegt.526 Der Grund muss sich aber nicht zwingend unmittelbar aus dem medizinischen Bereich ergeben.527 Hinreichende rechtfertigende Gründe können auch in der Qualität der Versorgung, der Vermeidung von Wegen für gehbehinderte Patienten oder in schlechten Erfahrungen mit anderen Anbietern liegen.528 Nicht sachlich rechtfertigend ist dagegen der bloße Wunsch des Patienten, sämtliche Leistungen aus einer Hand zu erhalten529, oder die größere Bequemlichkeit hinsichtlich eines bestimmten Versorgungswegs530. Der Begriff der Empfehlung ist von seiner Wortbedeutung her schwächer als der der Verweisung. Unter diesem sind alle Hinweise auf einen nachfolgenden Leistungserbringer zu verstehen, welche diesen als vorteilhaft, geeignet oder zuverlässig darstellen und unmittelbar oder mittelbar nahelegen, sich gerade für diesen zu entscheiden.531 Aus tatbestandlicher Sicht ergeben sich auch bei § 31 Abs. 2 MBO-Ä Überschneidungen mit § 299a StGB. Ärztliche Empfehlungen fallen grundsätzlich ebenso unter den Zuführungsbegriff im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB. Ein Verstoß gegen § 31 Abs. 2 MBO-Ä kann daher stets einen Hinweis auf eine unlautere Zuführung von Patienten im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB geben. (dd) Unerlaubte Zuwendungen § 32 MBO-Ä Nach § 32 MBO-Ä ist es Ärzten „nicht gestattet, von Patientinnen und Patienten oder Anderen Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird“. Die Regelung hat den Hintergrund, dass die Verordnungs- und Überweisungsentscheidungen im Gesundheitssystem überwiegend vom einzelnen Arzt allein getroffen werden und die Gefahr der Einflussnahme Dritter auf 524

BGH, GesR 2010, 552 (553); BGH, NJW-RR 2011, 260 (263); Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 23. 525 BGH, GesR 2011, 246 (249); Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 23a. 526 BGH, GRUR 2000, 1080 (1082); BGH, GRUR 2001, 255 (256); OLG Schleswig, NJW 1995, 3064; Sobotta, in: NK-Medizinrecht, MBO, § 31 Rn. 4; Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 23b. 527 Vgl. BGH, GesR 2009, 549 (551) m. w. N. 528 BGH, GRUR, 2000, 1080 (1082); BGH, GesR 2009, 549 (551); BGH, GesR 2011, 246 (250). 529 BGH, GesR 2009, 549. 530 BGH, GesR 2009, 549 (552); BGH, GesR 2011, 246 (250). 531 Rehborn, in: Prütting, MBO, § 31 Rn. 22.

106

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

entsprechende Entscheidungen daher groß ist.532 Aus diesem Grund darf der Arzt keine nicht durch eine adäquate Gegenleistung gedeckte und somit unentgeltliche Zuwendung annehmen.533 Schutzzweck des § 32 MBO-Ä ist insoweit die Unabhängigkeit der ärztlichen (diagnostischen und / oder therapeutischen) Entscheidung von Beeinflussung durch Patienten oder Dritte.534 Unter Geschenke oder andere Vorteile fallen alle Formen einseitiger Zuwendungen von Patienten und anderen (zum Beispiel Hersteller oder Händler von / m it Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten), auf die kein durch eine Gegenleistung gedeckter Anspruch besteht.535 Der Vorteilsbegriff deckt sich mit dem in § 299a StGB. Auch bezüglich der einzelnen Tathandlungen des Forderns, des SichVersprechen-Lassens und des Annehmens kann wie schon bei § 31 Abs. 1 MBO-Ä auf die Ausführungen zu § 299a StGB verwiesen werden. Aufgrund der tatbestandlichen Überschneidungen kann daher auch ein Verstoß gegen § 32 MBO-Ä einen Hinweis auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 299a StGB geben. Anders als bei § 299a StGB muss im Rahmen des § 32 MBO-Ä allerdings der Eindruck der Beeinflussung der ärztlichen Entscheidung durch die einseitige Zuwendung entstehen. Es genügt dabei bereits der bloße Eindruck, dass die ärztliche Entscheidung beeinflusst wird.536 Auf eine tatsächliche Beeinflussung kommt es damit nicht an. Entscheidend ist, „dass in der Vorstellung eines objektiven Beobachters Zweifel daran entstehen, ob angesichts des Geschenks oder einer sonstigen Zuwendung die Wahrung der Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung gewährleistet ist“537. Nach Auffassung des BVerfG genügt insoweit bereits der „böse Schein“538, um Zweifel an der ärztlichen Integrität zu wecken. Obwohl die Norm keine Geringfügigkeitsklausel enthält, dürfte jedenfalls bei unwesentlichen und sozialadäquaten Zuwendungen der Eindruck der Beeinflussung entfallen.539 Nach § 32 Abs. 1 S. 2 MBO-Ä ist eine Beeinflussung dann nicht berufswidrig, „wenn sie einer wirtschaftlichen Behandlungs- und Verordnungsweise auf sozialrechtlicher Grundlage dient und der Ärztin oder dem Arzt die Möglichkeit erhalten bleibt, aus medizinischen Gründen eine andere als die mit finanziellen Anreizen 532 Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 1; vgl. auch Rehborn, in: Prütting, MBO, § 32 Rn. 1; Sobotta, in: NK-Medizinrecht, MBO, § 32 Rn. 1. 533 Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 1. 534 Lippert, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, § 32 Rn. 1; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 1; Rehborn, in: Prütting, MBO, § 32 Rn. 1. 535 Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 2; Lippert, in: Ratzel / Lippert / P rütting, MBO, § 32 Rn. 3; ähnlich Rehborn, in: Prütting, MBO, § 32 Rn. 2. 536 Rehborn, in: Prütting, MBO, § 32 Rn. 4; Lippert, in: Ratzel / Lippert / P rütting, MBO, § 32 Rn. 11; Sobotta, in: NK-Medizinrecht, MBO, § 32 Rn. 1; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 5. 537 Ärztegerichtshof des Saarlandes, GesR 2011, 117 (118); ähnlich auch LandesberufsG für Heilberufe NRW, GesR 2008, 316 (317). 538 BVerfG, NJW 2011, 2636 (2637). 539 So Rehborn, in: Prütting, MBO, § 32 Rn. 5; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 5; a. A. Lippert, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, § 32 Rn. 11.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

107

verbundene Entscheidung zu treffen“.540 Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Arzt regelmäßig daran beteiligt ist, für die Krankenkasse Wirtschaftlichkeitsreserven zu erschließen und dabei von den erzielten Einsparungen ebenso profitieren soll.541 Auch wenn objektiv eine Beeinflussung durch finanzielle Anreize vorliegt, ist diese nicht zwingend berufsrechtswidrig, wenn die Anreize auf transparenter sozialrechtlicher Grundlage und im Interesse der finanziellen Stabilität der sozialen Krankenversicherung eine wirtschaftliche Mittelverwendung sichern sollen.542 Weiter ist auch die Annahme von geldwerten Vorteilen in angemessener Höhe nach § 32 Abs. 2 S. 1 MBO-Ä nicht berufsrechtswidrig, sofern diese ausschließlich für die berufsbezogene Fortbildung543 verwendet werden. Der für die Fortbildungsveranstaltung gewährte Vorteil ist nach § 32 Abs. 2 S. 2 MBO-Ä jedoch unangemessen, wenn er über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht. Erfasst ist ausschließlich die passive Teilnahme an berufsbezogenen bzw. wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltungen.544 Nach § 32 Abs. 3 S. 1 MBO-Ä ist außerdem die Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen (Sponsoring) erlaubt, solange diese ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen verwendet werden und einen angemessenen Umfang haben. Das Sponsoring, dessen Bedingungen und Umfang sind gemäß § 32 Abs. 3 S. 2 MBO-Ä bei der Ankündigung und Durchführung der Veranstaltung offenzulegen. (ee) Zuwendungen bei vertraglicher Zusammenarbeit § 33 MBO-Ä „Soweit Ärztinnen und Ärzte Leistungen für die Hersteller von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder die Erbringer von Heilmittelversorgung erbringen (z. B. Anwendungsbeobachtungen), muss die hierfür bestimmte Vergütung der erbrachten Leistung entsprechen“, § 33 S. 1 MBO-Ä. „Verträge über die Zusammenarbeit sind schriftlich abzuschließen und der Ärztekammer vorzulegen“, § 33 S. 2 MBO-Ä. Die Norm erfasst alle Austauschbeziehungen des Arztes, die nicht primär auf die Behandlung von Patienten gerichtet sind.545 Gemeint ist hiermit die Zusammenarbeit zwischen Ärzten und der Industrie etwa durch die Teilnahme des Arztes an Anwendungsbeobachtungen oder dessen Einbeziehung in klinische Prüfungen von Arzneimitteln gemäß §§ 40 ff. AMG. Die 540

Sobotta, in: NK-Medizinrecht, MBO, § 32 Rn. 2 kritisiert, dass die Vorschrift berufsethisch nicht überzeugend ist, da eine Beeinflussung tatsächlich vorliege. Jedenfalls angesichts des Erfordernisses der Einheit der Rechtsordnung sei sie aber sinnvoll. 541 Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 7. 542 Wollersheim, in: FS Steinhilper, S. 157 (160); Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 7. 543 § 4 MBO-Ä fordert vom Arzt eine regelmäßige Fortbildung, damit die ärztlichen Kenntnisse und Fähigkeiten erhalten bleiben und an Neuerungen angepasst werden. 544 Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 9. 545 Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 33 Rn. 1; Lippert, in: Ratzel / Lippert / P rütting, MBO, § 33 Rn. 1; Rehborn, in: Prütting, MBO, § 33 Rn. 1.

108

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Vorschrift soll für die entsprechende Transparenz im Verhältnis des Arztes zur einschlägigen Industrie sorgen.546 Wann eine Vergütung äquivalent zu der erbrachten Leistung ist, muss einzelfallabhängig unter Hinzuziehung aller Umstände und Faktoren ermittelt werden.547 Als Orientierung können der zeitliche Aufwand des Arztes, die Komplexität der Aufgabenstellung und die marktübliche Vergütung dienen.548 Letztendlich sollen dem Arzt für seine Leistungen keine verdeckten Vorteile zufließen.549 (ff) Zuwendungs- und Kooperationsverbote § 128 SGB V Die Vorschrift des § 128 SGB V verbietet seit dem Jahr 2008 diverse Fälle der unlauteren Zusammenarbeit zwischen Vertragsärzten und Leistungserbringern. Hintergrund ist, dass es in der Vergangenheit vermehrt zu Fehlentwicklungen bei der Kooperation dieser Gruppen kam, welche die zuvor bestehenden straf-, berufs- und wettbewerbsrechtlichen Vorschriften allein nicht wirksam verhindern konnten.550 § 128 SGB V enthält vier Verbotsregelungen: das Depotverbot in § 128 Abs. 1 SGB V, das Beteiligungsverbot in § 128 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 SGB V, das Zuwendungsverbot in § 128 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 SGB V sowie das Verbot der Zahlung zusätzlicher Vergütungen an Ärzte in § 128 Abs. 2 S. 2 SGB V. Die Norm setzt den berufsrechtlichen Grundgedanken, dass der Arzt bei seiner verordnenden Tätigkeit keinen bestimmten Hersteller benennen soll (vgl. § 31 MBO-Ä), in das sozialrechtliche Leistungserbringungsrecht um.551 Nach § 128 Abs. 1 S. 1 SGB V ist „die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten […] unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden“. Dies gilt nach § 128 Abs. 1 S. 2 SGB V entsprechend für die Abgabe in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen. Abgaben von Hilfsmitteln über bei Vertragsärzten, Krankenhäusern oder anderen medizinischen Einrichtungen eingerichtete Depots sind damit grundsätzlich unzulässig. Einzig zulässig bleibt die Versorgung von Versicherten in Notfällen. Hintergrund ist, dass die Abgabe von Hilfsmitteln nur durch Apotheken, Sanitätshäuser oder sonstige Heilmittelerbringer erfolgen soll.552 Leistungserbringer dürfen sich durch die Annahme unzulässiger Zuwendungen für die Einrichtung eines Depots keine ungerechtfertigten Wettbewerbs-

546

Lippert, in: Ratzel / Lippert / Prütting, MBO, Vor §§ 30 ff. Rn. 3. Rehborn, in: Prütting, MBO, § 33 Rn. 1b; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 33 Rn. 2. 548 Vgl. Frehse, ArztuR 2004, 92 (94); Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 33 Rn. 2. 549 Bahner, Praxishandbuch, S. 119. 550 BT-Drs. 16/10609, S. 58; Armbruster, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 128 Rn. 7; Wabnitz, in: Spickhoff, SGB V, § 128 Rn. 1; Nolte, in: KassKomm, SGB V, § 128 Rn. 1. 551 Ratzel, in: NK-Gesundheitsrecht, SGB V, § 128 Rn. 2. 552 Bahner, RDG 2017, 290 (293). 547

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

109

vorteile verschaffen.553 Auch soll eine durch Hilfsmitteldepots bei Vertragsärzten bestehende faktische Einschränkung des Wahlrechts der Versicherten unter den versorgungsberechtigten Leistungserbringern unterbunden werden.554 Das Depot muss sich ausgehend vom Gesetzeswortlaut „bei“ dem Vertragsarzt befinden. Hiervon ist dann nicht auszugehen, wenn eine deutliche räumliche und personelle Trennung zwischen der Vertragsarztpraxis und dem Leistungserbringer besteht.555 Erforderlich ist außerdem die Übergabe des als Sachleistung gewährten Hilfsmittels an den Versicherten in dessen Eigentum oder Besitz.556 Nicht der Fall ist dies, wenn das Mittel lediglich zu Anpassungs-, Schulungs- und Wartungsleistungen vorgehalten und verwendet wird oder wenn dieses von dem Vertragsarzt stationär eingesetzt und / oder im Rahmen einer Behandlung verbraucht oder implantiert wird.557 Vom Depotverbot ausgenommen sind Hilfsmittel, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Hintergrund ist, dass der normale Beschaffungsweg in diesen Fällen zu zeitaufwendig wäre.558 Nach dem Gewährungsverbot in § 128 Abs. 2 S. 1 SGB V dürfen „Leistungserbringer […] Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren“. Die Norm untersagt es damit den Hilfsmittelerbringern, Vertragsärzten im Rahmen der Versorgung von Versicherten mit Hilfsmitteln Zuwendungen zu gewähren oder diese gegen Entgelt an der Durchführung der Versorgung zu beteiligen. Der Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, dass Vertragsärzte bei der Verordnung von Hilfsmitteln unbeeinflusst von eigenen finanziellen Interessen entscheiden und nicht von der Ausstellung einer Verordnung oder der Steuerung von Versicherten zu bestimmten Leistungserbringern profitieren sollen.559 § 128 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 verbietet es Vertragsärzten oder Ärzten im Krankenhaus oder anderen medizinischen Einrichtungen, durch Einbeziehung in die Abgabe eines Hilfsmittels gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vor 553

BT-Drs. 16/10609, S. 58; Lungstras, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 128 Rn. 6; A ­ rmbruster, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 128 Rn. 19. 554 BT-Drs. 16/10609, S. 58; Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 128 Rn. 3; ­Murawski, in: Hänlein / Schuler, SGB V, § 128 Rn. 2; Armbruster, in: Eichenhofer / von KoppenfelsSpies / Wenner, SGB V, § 128 Rn. 19; Lungstras, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 128 Rn. 6. 555 So Nolte, in: KassKomm, SGB V, § 128 Rn. 4; Wabnitz, in: Spickhoff, SGB V, § 128 Rn. 4; Nusser, in: Krauskopf, SGB V, § 128 Rn. 5. 556 Lungstras, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 128 Rn. 11; ähnlich Nusser, in: Krauskopf, SGB V, § 128 Rn. 6. 557 Lungstras, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 128 Rn. 11; Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 128 Rn. 6; Luthe, MedR 2011, 404 (405); Flasbarth, MedR 2009, 708 (712). 558 Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 128 Rn. 7. 559 BT-Drs. 16/10609, S. 58; Wabnitz, in: Spickhoff, SGB V, § 128 Rn. 5; Nusser, in: ­K rauskopf, SGB V, § 128 Rn. 9; Murawski, in: Hänlein / Schuler, SGB V, § 128 Rn. 3.

110

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

teile am wirtschaftlichen Erfolg der Versorgung mit Hilfsmitteln teilzuhaben. Das Verbot bezieht sich insbesondere auf die Zusammenarbeit von Ärzten und Leistungserbringern im Rahmen des sogenannten verkürzten Versorgungswegs. Dabei verordnet der Vertragsarzt das Hilfsmittel nicht nur, sondern wirkt etwa durch die Anpassung desselben auch in eigener Person an der Versorgung mit, wofür er vom Leistungserbringer eine Vergütung erhält.560 § 128 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 versagt die Gewährung von Entgelten oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteilen an den Vertragsarzt oder Arzt im Krankenhaus oder anderen medizinischen Einrichtungen, wenn dieser selbst über die Verordnung hinaus nicht in die Versorgung eingebunden ist, sondern die Zuwendungen nur anlässlich der Verordnung erhält. Nach dem Willen des Gesetzgebers sind hierdurch sämtliche Geldzahlungen und sonstige Zuwendungen im Zusammenhang mit der Versorgung von Hilfsmitteln untersagt.561 Der Geltungsbereich der Norm ist weit und betrifft daher auch mittelbare wirtschaftliche Vorteile.562 Erfasst ist gemäß § 128 Abs. 2 S. 3 außerdem die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und die Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen. Die vom Gesetzgeber genannte beispielhafte Auflistung dient lediglich der Konkretisierung und ist insoweit keinesfalls abschließender Natur.563 Da § 299a Nr. 1 StGB ebenfalls die Verordnung von Hilfsmitteln gegen Vorteilsgewährung untersagt, ergeben sich auch hinsichtlich der sozialrechtlichen Regelungen tatbestandliche Überschneidungen. Insbesondere ein Verstoß gegen § 128 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 SGB V kann daher ein Indiz für eine Strafbarkeit gemäß § 299a Nr. 1 StGB darstellen. § 128 Abs. 2 S. 2 SGB V untersagt ferner „die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer“. Privatärztliche Leistungen werden außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht und gehen damit nicht zu Lasten dieser, sodass eine Rechtfertigung des Verbots zunächst fraglich ist. Da ein Interesse des Hilfsmittelerbringers an der privatärztlichen Leistung als solcher nicht feststellbar ist, liegt eine Qualifizierung als Umgehungskonstruktion allerdings nahe.564 Vertragsärzte dürfen den Versicherten daher keine privatärztlichen Behandlungen – gemeint sind 560

Nusser, in: Krauskopf, SGB V, § 128 Rn. 10. BT-Drs. 16/10609, S. 58. 562 Ratzel, in: NK-Gesundheitsrecht, SGB V, § 128 Rn. 6; aufgrund der weiten Fassung werden teilweise verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Norm erhoben: Wittmann / Koch, MedR 2011, 476 ff.; a. A. Bäune / Dahm / Flasbart, MedR 2012, 77 (93). 563 Armbruster, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 128 Rn. 35; L ­ ungstras, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 128 Rn. 19. 564 So Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 128 Rn. 17. 561

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

111

hiermit vor allem sogenannte individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL) – unter dem Hinweis anbieten, dass bestimmte Leistungserbringer bereit sind, die daraus resultierenden Kosten zu übernehmen.565 (gg) Zuweisungsverbot § 73 Abs. 7 SGB V Nach dem Zuweisungsverbot des § 73 Abs. 7 S. 1 SGB V ist es „Vertragsärzten nicht gestattet, sich für die Zuweisung von Versicherten oder für die Vergabe und Dokumentation von Diagnosen ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren“. Die Norm überträgt das berufsrechtliche Verbot der Zuweisung von Patienten gegen Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile (vgl. § 31 MBO-Ä) in das sozialrechtliche Leistungserbringungsrecht und statuiert insoweit eine vertragsärztliche Verpflichtung. Hingegen findet das daneben in § 31 MBO-Ä enthaltene Verbot der Zuweisung von Untersuchungsmaterial oder der Verordnung oder des Bezugs von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten gegen Entgelt in § 73 Abs. 7 SGB V keine Entsprechung, da dies bereits Gegenstand des § 128 SGB V ist.566 Anders als § 31 MBO-Ä verbietet § 73 Abs. 7 SGB V jedoch zusätzlich die Vergabe und Dokumentation von Diagnosen gegen Entgelt. Sinn und Zweck der Regelung bestehen in der Sicherung der therapeutischen Unabhängigkeit des Arztes und der Sicherung der freien Arztwahl des Patienten bzw. Versicherten.567 Die Patienten sollen sich darauf verlassen können, dass der Vertragsarzt seine Entscheidungen allein nach medizinischen Gesichtspunkten trifft.568 Ziel ist also letztendlich eine Effektuierung der Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen und eine damit einhergehende Sicherung der Wirtschaftlichkeit der Versorgung.569 Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Zuweisung kann auf die Ausführungen zu § 31 Abs. 1 MBO-Ä verwiesen werden. Unter sonstige wirtschaftliche Vorteile fällt jede Art von denkbarem wirtschaftlichem Vorteil.570 Es ergeben sich insoweit die gleichen tatbestandlichen Überschneidungen mit § 299a Nr. 3 StGB wie bei § 31 Abs. 1 MBO-Ä. Durch den Verweis in § 73 Abs. 7 S. 2 SGB V 565

BT-Drs. 16/10609, S. 58; Nusser, in: Krauskopf, SGB V, § 128 Rn. 13; Lungstras, in: Becker /  Kingreen, SGB V, § 128 Rn. 18. 566 BT-Drs. 17/6906, S. 56. 567 BayObLG, MedR 2001, 206; LG Ravensburg, WRP 1999, 117; Schuler-Harms, in: NK-Gesundheitsrecht, SGB V, § 73 Rn. 24; Sproll, in: Krauskropf, SGB V, § 73 Rn. 58; ­Rademacker, in: KassKomm, SGB V, § 73 Rn. 49. 568 Bäune, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 73 Rn. 18; Rademacker, in: KassKomm, SGB V, § 73 Rn. 49. 569 Nebendahl, in: Spickhoff, SGB V, § 73 Rn. 23; Legde, in: Hänlein / Schuler, SGB V, § 73 Rn. 19; Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 73 Rn. 17; Sproll, in: Krauskopf, SGB V, § 73 Rn. 58. 570 Bäune, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 73 Rn. 20; Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 73 Rn. 19.

112

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

auf § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V wird der Begriff zudem auf die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und die Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen, erweitert. Ausdrücklich nicht erfasst werden nach dem Willen des Gesetzgebers gesetzlich zulässige Vereinbarungen mit Krankenkassen über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Erbringung vertragsärztlicher Leistungen.571 Das Entgelt oder der Vorteil muss außerdem gerade oder zumindest auch für die Zuweisung geleistet werden.572 Ein solcher Zusammenhang besteht dann, wenn ein nach außen objektiv erkennbarer Wille des Vertragsarztes hervorgetreten ist, für die Zuweisung von Patienten wirtschaftliche Vorteile entgegenzunehmen oder zu gewähren.573 Auch insoweit ergeben sich tatbestandliche Überschneidungen mit § 299a StGB, der gerade auch eine inhaltliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fordert. (b) Keine Akzessorietät In der Literatur wird teilweise eine strafbarkeitsbegründende Wirkung der genannten berufs- und sozialrechtlichen Normen angenommen und das Merkmal der Unlauterkeit immer dann bejaht, wenn die Annahme der als Gegenleistung gewährten Vorteile gegen diese verstößt.574 Ob eine solche Akzessorietät tatsächlich anzunehmen ist, erscheint allerdings fraglich. Berufs- und sozialrechtliche Verbote und Sanktionen sind schon von ihrer Zielrichtung her nicht darauf gerichtet, den Unwert von korruptivem Verhalten abzubilden. Ein Verstoß gegen entsprechende Regelungen kann schon deshalb nicht zwingend die Unlauterkeit im Sinne von §§ 299a, b StGB nach sich ziehen, weil das in einer Kriminalstrafe liegende Unwerturteil deutlich schwerwiegender ist als die durch eine sozial- und berufsrechtliche Sanktion lediglich zum Ausdruck gebrachte berufsethische Verwerflichkeit des jeweiligen Verhaltens. Auch die Anforderungen an die Strafbarkeit eines Heilberufsangehörigen müssen daher folglich

571

BT-Drs. 17/6906, S. 56. Bäune, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 73 Rn. 21; Sproll, in: Krauskopf, SGB V, § 73 Rn. 60. 573 Sproll, in: Krauskopf, SGB V, § 73 Rn. 60. 574 Jary, PharmR 2015, 99, (102); einschränkend Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (263), welche die Unlauterkeit jedenfalls dann bejahen, wenn das Verhalten des Betroffenen gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, das gleichzeitig einem der Schutzzwecke in § 299a StGB dient; ähnlich Gelshorn, Vertragsarzt, S. 175, die dem Berufsrecht jedenfalls eine strafbarkeitsindizierende Wirkung zuspricht. 572

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

113

höher sein. Zu beachten ist außerdem, dass es sich bei den in Bezug genommenen berufs- und sozialrechtlichen Vorschriften größtenteils um Generalklauseln handelt, die den Bestimmtheitsanforderungen des Strafrechts nicht genügen und denen es insoweit teilweise an der gesetzgeberischen Dignität mangelt, um strafrechtliche Folgen nach sich zu ziehen.575 Insbesondere die Annahme einer strafbarkeitsbegründenden Wirkung sozialrechtlicher Regelungen würde außerdem zu einer Ungleichbehandlung zwischen Vertragsärzten und Ärzten, die ausschließlich Privatpatienten behandeln, führen.576 § 128 Abs. 5a SGB V stellt ausdrücklich fest, dass ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot in § 128 Abs. 2 SGB V als Verstoß gegen vertragsärztliche Pflichten anzusehen ist. Strafbar machen würde sich also nur der Vertragsarzt, nicht aber sein ausschließlich Privatpatienten behandelnder ärztlicher Kollege. Es läge dementsprechend ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Bei der Annahme berufsrechtlicher Akzessorietät besteht außerdem die Gefahr einer unzulässigen „Regionalisierung“577 des Strafrechts. Da die Bestimmungen in den jeweiligen Berufsordnungen der Länder teilweise voneinander abweichen und nicht gleichermaßen eine strafbarkeitsbegründende Wirkung entfalten, drohen Verstöße gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Auch die ursprünglich im Gesetz in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E vorgesehene Vertrauensschutzvariante wurde insoweit aus Gründen der Unbestimmtheit und Uneinheitlichkeit bei einem Teil der in Bezug genommenen Berufsordnungen wieder gestrichen.578 E contrario kann daher angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei den übrigen Gesetz gewordenen Varianten gerade nicht von einem entsprechenden (problematischen) Bezug zu berufsrechtlichen Regelungen ausging. Bejahte man dennoch eine Akzessorietät zum Berufsrecht, so würde dies schlussendlich dazu führen, dass die sich im Rahmen der ursprünglich in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E vorgesehenen Vertrauensschutzvariante stellenden Probleme in das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit verlagert werden. Die Streichung wäre dann faktisch obsolet gewesen. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass das ärztliche Berufsrecht weitgehend auf den Berufsordnungen der Ländesärztekammern der einzelnen Bundesländer beruht. Die Entscheidungen in den Kammern und somit auch die Beschlüsse über die Berufsordnungen werden von approbierten Ärzten getroffen, die im Regelfall natürlich ein Interesse an möglichst liberalen Regelungen haben. Bei Annahme einer berufsrechtlichen Akzessorietät würde die Ärzteschaft paradoxerweise sowohl als Normadressat als auch als Normgeber fungieren. Es käme zu einer Übertragung der strafrechtlichen Normierungsgewalt auf die Selbstverwaltung der Heilberufe,

575

Vgl. Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn. 22 f. Vgl. Schneider / Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (31). 577 Vgl.  auch  Aldenhoff / Valluet,  medstra  2015,  195  (198);  Bittmann / Brockhaus / Rübenstahl / Schröder / Tsambikakis, WiJ 2015, 176 (186). 578 BT-Drs. 18/8106, S. 15. 576

114

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

obwohl dieser verfassungsrechtlich sowohl die Kompetenz als auch die demokratische Legitimation fehlt.579 Die Annahme einer Akzessorietät ist daher sowohl hinsichtlich berufs- als auch sozialrechtlicher Regelungen abzulehnen. Ein Verstoß gegen entsprechende Normen zieht damit nicht zwangsläufig die tatbestandsmäßige Unlauterkeit einer Bevorzugung im Sinne des § 299a StGB nach sich.580 Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei der Unlauterkeit um ein normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das unabhängig von anderen gesundheitsrechtlichen Normen und damit strafrechtsautonom zu bestimmen ist.581 Berufs- und sozialrechtliche Regelungen haben also lediglich eine strafbarkeitsausschließende, nicht aber eine strafbarkeitsbegründende Funktion. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Verstöße gegen derartige Normen bei der Beurteilung der Strafbarkeit keinerlei Bedeutung haben. Aufgrund der zahlreichen tatbestandlichen Überschneidungen berufs- und sozialrechtlicher Normen mit § 299a StGB können entsprechende Verstöße zumindest als Indiz für das Vorliegen von Unlauterkeit gewertet werden. Die Bedeutung berufs- und sozialrechtlicher Verstöße ist daher insgesamt nicht zu unterschätzen. cc) Berücksichtigung korporativer Kodizes Neben den zahlreichen primärrechtlichen Regelungen existieren im Gesundheitswesen auch eine Reihe korporativer Kodizes von Interessenverbänden. Die Entwicklung dieser Verhaltensstandards resultiert aus den vermehrten Fehlentwicklungen, die sich in der Vergangenheit bei der Kooperation zwischen Industrie und Medizin ergaben. Spätestens nach dem Herzklappenskandal582 war deutlich, dass es für die Zusammenarbeit korruptionsrechtlicher Regelungen bedurfte. Die betroffenen Branchen und Berufsgruppen haben daher Initiativen zur Selbstregulierung ergriffen, die lauteres Verhalten im Gesundheitsmarkt fördern und korruptive Praktiken abwehren sollen.583 Sowohl auf nationaler wie auch auf europäischer Ebene wurden von einigen Verbänden und Organisationen Leit­linien ausgearbeitet, welche die weitere Zusammenarbeit regeln sollten und die von verschiedenen Unternehmen und Organisationen anerkannt wurden. Auch Universi 579

Geiger, medstra 2015, 97 (103). So auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 155 ff.; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 44; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 83; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 66; Geiger, CCZ 2016, 172 (176); ähnlich Gelshorn, Vertragsarzt, S. 175, die dem primärrechtlichen Verstoß zusätzlich eine indizielle Bedeutung beimisst. 581 So auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 155; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 17; Harneit, MedR 2017, 688 (694). 582 Vgl. dazu oben 3. Kap. A. I. 583 BT-Drs. 18/6446, S. 13; zust. Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 ff.; krit. Fischer, medstra 2015, 1, nach dem die „Selbstheilungskräfte“ des Systems oder viel gepriesenen „Compliance“Programme ohne einen tatsächlich spürbaren Einsatz des Strafrechts keine Abhilfe schaffen werden; Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 f.; Kölbel, ZIS 2016, 452 (459). 580

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

115

täten und medizinische Einrichtungen gaben sich Richtlinien, um der herrschenden Verunsicherung entgegenzutreten.584 Zu nennen sind hier unter anderem der Gemeinsame Standpunkt zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern,585 der Kodex Medizinprodukte des Bundesverbands des Medizintechnologie e. V.,586 der FSA-Kodex Fachkreise der Pharmaindustrie,587 die FSA-Empfehlungen zur Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit den Partnern im Gesundheitswesen und deren Mitarbeitern,588 der FSA-Kodex Patientenorganisation,589 der AKG-Verhaltenskodex590 und der Transparenzkodex der Pharmaindustrie591. Alle bestehenden Kodizes verfolgen in erster Linie einen präventiven Zweck und sollen durch Hinweise und Empfehlungen Verstöße gegen einschlägige Verbotsnormen im Voraus verhindern.592 Es stellt sich folglich die Frage, ob die Einhaltung der Verhaltensempfehlungen damit gleichzeitig auch einen Einfluss auf das Bestehen der Unlauterkeit im Rahmen des § 299a StGB hat. (1) Bestehende Kodizes (a) Kodex Medizinprodukte Das älteste der unternehmensübergreifenden Regelwerke ist der Kodex Medizinprodukte des Bundesverbands Medizintechnologie e. V.593 Dieser wurde am 12. Mai 1997 veröffentlicht und wird seitdem laufend aktualisiert. Sinn und Zweck der Vereinbarung ist es, für die Betroffenen zu klären, inwieweit die Beauftragung und Unterstützung von klinischen Einrichtungen oder Ärzten durch die Industrie möglich ist, ohne sich dem Risiko strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen.594 Der Kodex fokussiert sich dabei im Wesentlichen auf die Bereiche Forschung und Entwicklung, Drittmittelkosten, Fort- und Weiterbildung, Spenden, Geschenke sowie 584

Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 21. AG der Medizinischen Fachgesellschaften u. a., Gemeinsamer Standpunkt. 586 BVMed, Kodex Medizinprodukte; näher dazu Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 4 Rn. 15 ff. 587 FSA e. V., FSA-Kodex Fachkreise. 588 FSA e. V., FSA-Empfehlungen zur Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit den Partnern im Gesundheitswesen und deren Mitarbeitern. 589 FSA e. V., FSA-Kodex für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Patientenorganisationen. 590 AKG e. V., Verhaltenskodex der Mitglieder des „Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e. V“. 591 FSA e. V., FSA-Transparenzkodex. 592 Deutscher Bundestag – Wissenschaftliche Dienste, Verhinderung von Interessenkonflikten, S. 46. 593 BVMed, Kodex Medizinprodukte; näher dazu Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 4 Rn. 15 ff. 594 BVMed, Kodex Medizinprodukte, S. 1. 585

116

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Beraterverträge.595 So stellt dieser allgemeine Anforderungen an Forschungs- und Entwicklungsprojekte und regelt insbesondere, wie Verträge über klinische Studien und Anwendungsbeobachtungen zu gestalten sind und wann Beraterverträge erlaubt sind. Ebenso wird die Zulässigkeit der Unterstützung von Teilnahmen an wissenschaftlichen Fort- und Weiterbildungen näher konkretisiert. Weiter geht der Kodex darauf ein, wann die Gewährung von Spenden, Geschenken oder sonstigen Sachzuwendungen erlaubt ist. Aufgrund der Tatsache, dass bei der Ausarbeitung des Kodex weder die Krankenhausverbände noch die organisierte Ärzteschaft beteiligt waren, hat dieser allerdings nicht unerhebliche Kritik erfahren.596 Konkret ging es dabei um die Offenlegungsregelung für Einnahmen der medizinischen Einrichtung aus Forschungs- und Entwicklungsverträgen mit der Industrie gegenüber den Krankenkassen, in denen die Krankenhausverwaltungen eine unzulässige Informationsmöglichkeit der Kostenträger über die bestehenden Kooperations­ beziehungen sahen.597 Letztendlich regelt der Kodex damit eine Vielzahl an Zusammenarbeitsformen im Gesundheitswesen, die auch im Rahmen des § 299a StGB relevant werden können. Es stellt sich aus diesem Grund zwangsläufig die Frage, inwieweit die aufgestellten Maßstäbe bei der Beurteilung der Strafbarkeit eine Rolle spielen. (b) Gemeinsamer Standpunkt In Ergänzung hierzu wurde im Jahr 2002 der Gemeinsame Standpunkt zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern598 veröffentlicht. Die Vereinbarung ist von besonderer Bedeutung, da sie als einzige übergreifend von allen Seiten, konkret der Pharmaindustrie, den Medizinprodukteherstellern, den Krankenhausapothekern, den Krankenhäusern und den Hochschulen, entwickelt wurde.599 Ziel der verbandsübergreifenden Vereinbarung war es, den Nachteil, der dem Kodex Medizinprodukte aufgrund der teilweise unterschiedlich festgelegten Anforderungen innewohnt, auszugleichen.600 Die verbandsübergreifenden Regelungen sorgen insoweit für eine einheitliche Behandlung der Zusammenarbeitsformen im Gesundheitswesen. Der Standpunkt nimmt explizit Bezug auf die bestehenden korruptionsstrafrechtlichen Vorschriften der § 299, §§ 331 ff. StGB. Es wird davon ausgegangen, dass die Einhaltung der aufgestellten Rahmenbedingungen und Hinweise das Risiko eines Vorwurfs strafrechtlichen Verhaltens vermeiden kann. Konkret im Fokus steht die klare Trennung zwischen Zuwendungen und etwaigen 595

Klümper, PharmR 2006, 304 (308). Dieners, JZ 1998, 181 (185 f.). 597 Klümper, PharmR 2006, 304 (308). 598 AG der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften u. a., Gemeinsamer Standpunkt. 599 Vgl. Balzer / Dieners, NJW 2004, 908. 600 Klümper, PharmR 2006, 304 (309). 596

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

117

Umsatzgeschäften (Trennungsprinzip), die Offenlegung von Zuwendungen gegenüber den Verwaltungen oder Leitungen bzw. Trägern medizinischer Einrichtungen (Transparenzprinzip), die schriftliche Fixierung aller entgeltlichen oder unentgeltlichen Leistungen an medizinische Einrichtungen oder deren Mitarbeiter (Dokumentationsprinzip) sowie die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung (Äquivalenzprinzip). Der Gemeinsame Standpunkt bezieht sich im Grundsatz auf alle Formen der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern, die auch hinsichtlich des § 299a StGB von Relevanz sind. Inwieweit dieser geeignet ist, die Unlauterkeit eines Verhaltens zu begründen oder auszuschließen, ist daher ebenso klärungsbedürftig. (c) „FS-Arzneimittelindustrie“-Kodex In Anknüpfung an den „Gemeinsamen Standpunkt“ wurde im Jahr 2004 der unternehmensübergreifende „FS-Arzneimittelindustrie“-Kodex des Vereins Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. erlassen.601 Dieser erfasst zusätzlich auch die Zusammenarbeit zwischen der Industrie und den niedergelassenen Ärzten. Begründet wurde der Kodex zum Zwecke der Selbstkontrolle und Selbstregulierung. Die Lauterkeit des Verhaltens der Mitglieder wird dabei auf Grundlage des Kodex sowie einer Verfahrensordnung überwacht.602 Im Gegensatz zu den bisherigen Verhaltensempfehlungen handelt es sich nicht um eine bloße Orientierungshilfe. Vielmehr stellt der Kodex eine verbindliche Regelung für alle Mitglieder des Vereins dar. Konkret beinhaltet diese nicht nur Vorgaben hinsichtlich der Zulässigkeit von Werbung im Gesundheitswesen, sondern vor allem auch Maßstäbe für die Zusammenarbeit zwischen Industrie und Vertragsärzten sowie Dritten. So werden ewa Maßstäbe für die Verordnung und Empfehlung von Arzneimitteln und die vertragliche Zusammenarbeit normiert. Außerdem werden Vorgaben in Bezug auf die Durchführung klinischer Studien und nichtinterventioneller Studien sowie die Veranstaltung von Fortbildungen gemacht. Es handelt sich letztendlich auch hierbei um Zusammenarbeitsformen, die strafrechtlich relevant im Sinne des § 299a StGB werden können. Überwachungs- und Sanktionsbefugnisse sind dabei einer Schiedsstelle zugewiesen.603 Bei Verstößen gegen die Verhaltenskodizes verhängt der sogenannte Spruchkörper 1. Instanz Geldstrafen von 5.000 bis 200.000 Euro gegen Unternehmen. Der Spruchkörper 2. Instanz kann Geldstrafen sogar bis zu einer Höhe von 400.000 Euro aussprechen.604 Da in keiner anderen Industriebranche Regelverstöße in vergleichbarer Weise geahndet werden, nimmt die Pharmaindustrie insoweit eine Vorreiterrolle ein.605 601

FSA e. V., FSA-Kodex Fachkreise. Klümper, PharmR 2006, 304 (309). 603 Volz, CCZ 2008, 22. 604 https://www.fsa-pharma.de/de/schiedstelle/ueber-die-schiedstelle/allgemeines. 605 Grusa, in: Lieb / K lemperer / Kölbel / Ludwig, Interessenkonflikte, S.  185 (188). 602

118

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

(2) Keine strafrechtliche Bindungswirkung Die bestehenden korporativen Kodizes stellen eine Vielzahl an Regelungen hinsichtlich der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen auf. Inwieweit diese bei der Beurteilung der Unlauterkeit im Sinne des § 299a StGB tatsächlich berücksichtigt werden können, ist gleichwohl fraglich. In der Literatur wird teilweise davon ausgegangen, dass die Heranziehung der in den Kodizes enthaltenen Richtlinien zur Ermittlung strafbarer Verhaltensweisen im Einzelfall durchaus sachgerecht sei.606 Dies wird damit begründet, dass insbesondere nach § 4 FSA-Kodex bei der Anwendung der Regelungen allgemeine Auslegungsgrundsätze, d. h. die Vorschriften des Strafgesetzbuchs und die „allgemein anerkannten Grundsätze des Berufsrechts“, zu beachten seien.607 Das Risiko eines Ermittlungsverfahrens werde daher bei der Einhaltung der Vorschriften zwar nicht ausgeschlossen, wohl aber erheblich dezimiert.608 Schließlich verfolgen die Regelungen gerade das Ziel, den strafrechtlichen Ermittlungsdruck zu vermeiden.609 Teilweise wird insoweit davon ausgegangen, dass die Befolgung der Kodexgrundsätze sogar einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB nach sich ziehen könne.610 Es ist jedoch zu beachten, dass Kodizes als solche grundsätzlich nur die Mitglieder des jeweiligen Verbands binden. Tritt der Angehörige aus diesem aus, so verliert der Kodex seine rechtliche Wirkung vollständig. Aus strafrechtlicher Perspektive ergibt sich überhaupt keine Bindungswirkung. Nach Art. 103 Abs. 2 GG kann eine Tat nur dann bestraft werden, wenn diese auch gesetzlich bestimmt war. Bei einem Kodex handelt es sich aber nicht um ein Gesetz.611 Verstößt ein Mitglied gegen eine aufgestellte Regel, so kann nur der Verband selbst im Rahmen seiner Mittel gegen dieses vorgehen. Für ein späteres Strafverfahren haben die Entscheidungen der Schiedsstellen keinerlei Feststellungswirkung.612 Die Einhaltung von Verhaltenskodizes spiegelt allenfalls eine tatsächliche rechtliche Übung wider. Dies bedeutet nicht, dass ein abweichendes Verhalten zwangsläufig unlauter im Sinne des § 299a StGB ist. Genauso wenig kann die Einhaltung der Regelungen zu einer Legitimation der infrage stehenden Kooperation und damit einem Ausschluss der Strafbarkeit gemäß § 299a StGB führen. Gleichwohl sind die durch die korporativen Kodizes aufgestellten Verhaltensgrundsätze für die Beurteilung unlauteren Verhaltens nicht gänzlich unbedeutend. Auch wenn ihnen mangels Normqualität keine strafbarkeitsbegründende oder -ausschließende Funktion zukommt, können entsprechende Verstöße zumindest 606

Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 72; Krüger, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 20 Rn. 63. 607 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 72. 608 Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 72; Grusa, in: Lieb / K lemperer / Kölbel /  Ludwig, Interessenkonflikte, S. 185 (199); Krüger, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 20 Rn. 63. 609 Correll, RDG 2020, 214 (215). 610 Krüger, in: Rotsch, Criminal Compliance, § 20 Rn. 64. 611 BGH, Urt. v. 09. 09. 2010 – I ZR 157/08 = PharmR 2011, 138. 612 Klümper / Eggerts, PharmR 2010, 13 (15).

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

119

als Indiz für die Unlauterkeit eines Verhaltens gewertet werden.613 Die enthaltenen Grundsätze sind in der Regel deutlich strenger als die strafrechtlichen Anforderungen. Von den Ermittlungsbehörden wird die Qualität der Regelungen daher teilweise sogar gelobt.614 Insbesondere im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen der Ärzteschaft und der Industrie kommt den Branchenkodizes insoweit eine nicht unerhebliche Rolle bei der Beurteilung der Unlauterkeit eines Verhaltens zu. dd) Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Vorgaben Teilweise wird vertreten, dass es zur Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs zwingend notwendig sei, auf das Wettbewerbsrecht und insbesondere den Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG zurückzugreifen.615 Begründet wird dies damit, dass ein Verstoß gegen die Norm zur Unlauterkeit im Sinne des § 3 UWG führe, weshalb hinsichtlich § 299a StGB nichts anderes gelten könne.616 Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Verhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der Wortlaut der Norm macht deutlich, dass sich die Wettbewerbswidrigkeit eines Verhaltens nicht allein aus dem UWG, sondern auch aus anderen gesetzlichen Normen – den sogenannten Markverhaltensregeln617  – ergibt. Nach ständiger Rechtsprechung fallen darunter die Vorschriften zur Regelung der Berufsausübung und damit auch das Heilberufsrecht.618 Teilweise wird insoweit angenommen, dass die ursprünglich vorgesehene „Vertrauensschutzvariante“ in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E, die gerade nur die Verletzung der Verpflichtung zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit voraussetzte, durch § 3a UWG weiter fortlebe.619 Ein Rückgriff auf die Normen des Wettbewerbsrechts und insbesondere auf § 3a  UWG ist allerdings nicht unproblematisch. Zwar kann ein Verhalten, das wettbewerbsrechtlich erlaubt ist, aufgrund des Prinzips der asymmetrischen Akzessorietät nicht strafrechtlich pönalisiert werden. Ob umgekehrt von einem wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhalten im Sinne des § 3a UWG auf ein strafrecht 613

Vgl. auch Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2078). Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 11. 615 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 48; Bahner, Praxishandbuch, S. 71 ff.; Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (102); Geiger, CCZ 2016, 172 (175); Wigge, Radiologie & Recht 2016, 980; einschränkend Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 159; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 39; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 83; a. A. Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (341). 616 Geiger, CCZ 2016, 172 (175). 617 Näher dazu Ohly, in: Sosnitza / Ohly, UWG, § 3a Rn. 14 ff.; Köhler, in: Köhler / Bornkamm /  Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.68 ff. 618 BGH, GRUR 2009, 977; OLG München, GRUR-RR 2010, 305; OLG Hamm, WRP 2008, 1597 (1598). 619 Geiger, CCZ 2016, 172 (175); Damas, wistra 2017, 128 (133). 614

120

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

lich unlauteres Verhalten im Sinne des § 299a StGB geschlossen werden kann, ist jedoch angesichts des soeben gefundenen Ergebnisses zur parallelen Frage in Bezug auf die berufs- und sozialrechtlichen Vorschriften fraglich. Die Normen des UWG schützen den freien und fairen Wettbewerb als Institution.620 Ein freier Wettbewerb existiert im Gesundheitswesen aufgrund der besonders starken Reglementierung des Gesundheitsmarkts allerdings nur eingeschränkt.621 Rechtsgut des § 299a StGB ist daher der Wettbewerb in seiner vom Gesetzgeber und dem Gesundheitswesen geordneten Form. Dieser stellt damit eine Abwandlung dessen dar, was wettbewerbsrechtlich durch die Normen des UWG geschützt wird. Die Annahme identischer Unlauterkeitsbegriffe ist folglich schon aus normvergleichender Sicht nicht passend. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach Auffassung des BGH schon § 299 StGB lediglich den „Auswüchsen im Wettbewerb“ entgegenwirken soll und damit über die im UWG geforderten Anforderungen an die Unlauterkeit deutlich hinausgeht.622 Gleiches muss erst recht für § 299a StGB gelten, der gerade die besonderen Sachverhalte des Gesundheitswesens erfasst, auf die das UWG nicht zugeschnitten ist. Hierfür sprechen auch sozialrechtliche Erwägungen. Insbesondere im Bereich des Systems der GKV ist die Anwendung des Wettbewerbsrechts im Verhältnis zu den Leistungserbringern bereits gesetzlich nach § 69 Abs. 2 SGB V ausgeschlossen. Hierdurch wird deutlich, dass die Anwendung von Wettbewerbsrecht im Gesundheitswesen aufgrund der dort bestehenden Besonderheiten generell problematisch ist. Nicht außer Acht zu lassen sind in diesem Zusammenhang auch die Gesetzesmaterialien zum ursprünglichen Entwurf des § 299a StGB. Der Gesetzgeber hatte im Rahmen dieser bereits festgestellt, dass allein die unlautere Bevorzugung im Wettbewerb für die Begründung von Unlauterkeit im Sinne des § 299a StGB nicht ausreiche.623 Vielmehr bedürfe es darüber hinaus stets eines korruptionsspezifischen Unrechtsgehalts.624 Einen solchen setzt das UWG zur Begründung der Unlauterkeit in § 3a UWG allerdings gerade nicht voraus. Auch die Gesetzesmaterialien zeigen damit letztendlich auf, dass sich die Unlauterkeitsbegriffe in § 3a UWG und § 299a StGB in keinster Weise decken. Die Annahme einer Akzessorietät zwischen beiden Normen ist daher angesichts des divergierenden Rechtsgüterschutzes und der entsprechend unterschiedlich erfassten Konstellationen nicht vertretbar. Ein Rückgriff auf § 3a UWG zur Begründung der Unlauterkeit ist also insgesamt abzulehnen.625 620 Sosnitza, in: MK-Lauterkeitsrecht, UWG, § 1 Rn. 16; Sosnitza, in: Ohly / Sosnitza, UWG, § 1 Rn. 8; Köhler, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen, UWG, § 1 Rn. 42. 621 Vgl. Fischer, StGB, § 299a Rn. 3; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 31; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 8; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 1. 622 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 159. 623 BT-Drs. 18/6446, S. 22. 624 BT-Drs. 18/6446, S. 22. 625 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 155; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 17; ähnlich Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 39; a. A. Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 46.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

121

ee) Eigener Vorschlag zur Auslegung des Unlauterkeitsbegriffs Angesichts der bestehenden Schwierigkeiten und der Tatsache, dass das Bestimmtheitsgebot in Art. 103 Abs. 2 GG einen verlässlichen Rechtsrahmen fordert, stellt sich die Frage, wie der Begriff der Unlauterkeit in § 299a StGB stattdessen auszulegen ist. Für eine konturierte Auslegung sollte sich zunächst dessen Funktion vor Augen geführt werden. Primär liegt diese in der Beschränkung des Korruptionsstrafrechts auf sach- bzw. wettbewerbswidrige Bevorzugungen.626 Erforderlich ist dabei weder ein zwingend heimliches Vorgehen noch die effektive Schädigung eines Mitbewerbers.627 Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbots muss das Kriterium der Unlauterkeit insoweit eine zusätzliche rechtliche Bewertung der sonst allzu leicht annehmbaren abstrakten Gefahr ermöglichen.628 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die berufliche Zusammenarbeit im Gesundheitswesen gesundheitspolitisch grundsätzlich gewollt ist und auch im Interesse des Patienten liegt.629 Das Kriterium der Unlauterkeit darf also nicht vorschnell greifen, sondern nur in den Fällen einschlägig sein, in denen der Täter tatsächlich eine sachfremde Entscheidung trifft, die auf einer wettbewerbswidrigen Leistung beruht. Der nachfolgend formulierte Ansatz zielt nicht auf die Konzeption einer Definition des Unlauterkeitsbegriffs ab, die im Einzelfall starr angewendet werden kann. Bei dem Begriff der Unlauterkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gesetzgeber gerade mit dem Ziel verwendet wird, der Vielschichtigkeit des Lebens Rechnung zu tragen, und dessen Flexibilität nicht dadurch unterlaufen werden darf, dass dieser durch einen starren Terminus ersetzt wird. Der Rechtsanwender soll vielmehr Argumentationshilfen an die Hand bekommen, die es ihm im jeweiligen Einzelfall ermöglichen, den Begriff der Unlauterkeit näher zu konkretisieren, um bei der praktischen Anwendung des § 299a StGB zu einer vertretbaren Lösung zu kommen. Vorgeschlagen wird insoweit eine mehrstufige Prüfung. (1) Fehlende gesetzliche Legitimation In Umsetzung der obigen Ausführungen muss in einem ersten Schritt überprüft werden, ob die infrage stehende Bevorzugung nicht bereits durch andere (gesundheitsrechtliche) Normen legitimiert ist. Ausdrücklich gesetzlich erlaubte Verhaltensweisen sind grundsätzlich630 schon aufgrund des Prinzips der asymmetrischen 626

Vgl. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 79; Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150). 627 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 79; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137). 628 So auch Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 80. 629 BT-Drs. 18/6446, S. 18; Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (334); Halbe, MedR 2015, 168 (170 f.). 630 Etwas anderes gilt nur bei Vorliegen von Rechtsmissbrauch.

122

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Akzessorietät als Ausdruck der Einheit der Rechtsordnung nicht geeignet, den Vorwurf der Unlauterkeit zu begründen.631 Die außerstrafrechtliche Zulässigkeit muss aufgrund der negativen Akzessorietät des Strafrechts Legitimationswirkung für dieses entfalten.632 Im Fokus stehen dabei insbesondere Normen des Sozialund des Berufsrechts. So hat auch der Gesetzgeber in seiner Begründung zu § 299a StGB festgestellt, dass etwa Kooperationsvereinbarungen über die Durchführung von vor- und nachstationären Behandlungen (§ 115a SGB V), über die Durchführung ambulanter Behandlungen (§ 115b SGB V) und über die Durchführung ambulanter spezialfachärztlicher Versorgung (§ 116b SGB V) sowie die in den §§ 140a SGB V ff. geregelte sektorenübergreifende Versorgungsform (integrierte Versorgung), bei der Leistungserbringer aus verschiedenen Versorgungsbereichen (zum Beispiel Arzt und Krankenhaus) bei der Behandlung von Patienten miteinander kooperieren, zulässig sein müssen. Entscheidend ist, dass es sich dabei um eine gesetzliche Billigung des Verhaltens handelt und nicht um eine Regel, die sich die Akteure des Gesundheitswesens selbst auferlegt haben, wie dies etwa bei berufsrechtlichen Kodizes der Fall ist.633 Weiter muss der spezifische (gesundheitsrechtliche) Tatbestand auch die konkret getroffene Gegenseitigkeitsvereinbarung abdecken.634 Erforderlich ist hierfür eine genaue Prüfung der Verträge bzw. der Kooperationsvereinbarungen. In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass die Begrifflichkeiten des Medizin- und Sozialrechts häufig in recht kreativer Weise verwendet werden, gleichzeitig aber die darin vorgesehenen Formalien oder sonstigen Voraussetzungen außer Acht gelassen werden. So wurden „Drittmittel“, die nach den entsprechenden Vorschriften regelmäßig anzuzeigen sind, teilweise direkt an Fördervereine oder gar auf Privatkonten gezahlt.635 Nicht schützenswert sind insoweit auch Konstellationen, welche die gesetzlich normierten Zusammenarbeitsformen lediglich dazu missbrauchen, um rechtlich unzulässiges Verhalten unter dem Deckmantel primärrechtlicher Normen zu verbergen. Deckt der spezifische Tatbestand dagegen die konkret getroffene Vereinbarung ab, so scheidet die Unlauterkeit eines Verhaltens schon aufgrund der gesetzlichen Legitimation aus. Die Berücksichtigung der außerstrafrechtlichen Grenzen garantiert so nicht nur die Einhaltung des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung, sondern ermöglicht es auch, dass der strafrechtliche Rechts 631 So auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 154; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 81; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn. 22; Frister, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Medizinstrafrecht, S. 92 f.; Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2080); Geiger, medstra 2016, 9 (16); Schneider / Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (341). 632 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Gaede, medstra 2015, 263 (265); Gädigk, med­stra 2015, 268 (270); Aldenhoff / Valluet, medstra 2015, 195 (198 f.); Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43); Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150); Kubiciel, in: Lieb /  Klemperer / Kölbel / Ludwig, Interessenkonflikte, S.  45 (50). 633 Vgl. auch Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (263). 634 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 154. 635 Gädigk, medstra 2015, 268 (270).

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

123

rahmen so abgesteckt werden kann, dass dieser eine hohe Deckungsgleichheit mit den Gegebenheiten des Gesundheitsmarkts aufweist. (2) Sachfremdheit der Entscheidung Liegt keine ausdrückliche rechtliche Legitimation der Kooperation vor, so ist in einem zweiten Schritt zu formulieren, ob die im Rahmen der Zusammenarbeit getroffene Entscheidung zwischen den Wettbewerbern auf objektiven Erwägungen beruht. Dies ist dann der Fall, wenn Sachkriterien vorliegen, die das Verhalten rechtfertigen. Primär und maßgeblich kommt es dabei auf das Vorliegen medizinischer Erwägungen an.636 Eine medizinisch indizierte Entscheidung ist stets sachlich und damit nicht geeignet, die Unlauterkeit einer Abrede zu begründen. Sekundär sind außerdem wirtschaftlich-zweckrationale Auswahlkriterien zu berücksichtigen.637 Fehlen derartige Sachkriterien kann jedoch nicht spiegelbildlich auf die Unlauterkeit eines Verhaltens geschlossen werden. Die genannten Kriterien dienen lediglich dem Ausschluss der Unlauterkeit, können diese aber nicht positiv begründen.638 Es gilt insofern also das Gleiche wie hinsichtlich der Berücksichtigung berufs- und sozialrechtlicher Regelungen. Ansonsten wäre es möglich, die Strafbarkeit bereits isoliert aus der konkreten Sachwidrigkeit anstatt aus der Kombination der in der komplexen Tatbestandsstruktur vorgegebenen Voraussetzungen zu begründen.639 (3) Wertende Gesamtbetrachtung Sind keine der genannten objektiven Sachkriterien einschlägig, welche die Kooperation rechtfertigen, so ist in einem dritten Schritt eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind alle wesentlichen Umstände einschließlich der entlastenden Faktoren. Abzuwägen ist, ob die einer sachlichen Entscheidung entsprechenden Faktoren nicht so weit durch sachwidrige Beeinflussung überlagert werden, dass sich aus diesen keine Rechtfertigung der Vereinbarung mehr ergeben kann.640 Medizinischen Erwägungen ist dabei der höchste Stellenwert beizumessen. Rein wirtschaftliche Gründe können medizinische daher in keinem Fall überwie 636

Vgl. auch Kubiciel, in: Kubiciel / Hoven, Korruption im Gesundheitswesen, S. 69  (76); Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 44. 637 So auch Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 44. 638 Vgl. Geiger, CCZ 2016, 172 (176). 639 Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 44. 640 Ähnlich auch Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 45, der aber insgesamt keine mehrstufige Prüfung im Rahmen der Unlauterkeit vornimmt, sondern allein die Gesamtbetrachtung für ausreichend erachtet.

124

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

gen.641 Die Abwägung der Beweggründe ermöglicht es, die im Gesundheitswesen bestehenden verschiedenen Interessen miteinander in Einklang zu bringen. Dazu gehört etwa das den Akteuren im Gesundheitswesen zustehende grundrechtlich gesicherte Recht auf Außendarstellung und entsprechende Absatzförderung aus Art. 12 Abs. 1 GG.642 In der Regel steht dem die Gesundheit der Bevölkerung als zentrales Gesellschaftsgut gegenüber. Es kann also unter Umständen geboten sein, bestimmte Maßnahmen der Absatzförderung zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung für unzulässig zu erklären, auch wenn diese beispielsweise nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zulässig wären.643 Im Rahmen der Abwägung können auch solche Umstände berücksichtigt werden, die für sich allein noch nicht geeignet sind, die Unlauterkeit zu begründen. Grundlegend kann etwa überprüft werden, ob die infrage stehende Kooperation überhaupt einen Beitrag zur medizinischen Versorgung leistet oder lediglich zu einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation der Beteiligten verhelfen soll. Weiter können Verstöße gegen Primärrecht, die keine strafbarkeitsbegründende Wirkung haben, zusätzlich in die Bewertung miteinfließen und insofern zumindest als Anhaltspunkt für die Unlauterkeit eines Verhaltens dienen. Daneben sind auch Maßnahmen zu berücksichtigen, welche die sachwidrige Beeinflussung von Entscheidungen hemmen. Hierzu zählen insbesondere Compliance-Maßnahmen wie die Gewährleistung von Transparenz durch das Offenlegen der Vorteile, nachvollziehbare Begründungen von Entscheidungen, Einholen von Zweitmeinungen sowie die Dokumentation und Trennung unterschiedlicher Entscheidungstypen.644 Gerade dort, wo es noch an primärrechtlichen Normen im Gesundheitswesen fehlt, können auch Branchenkodizes sowie Empfehlungen von Fachkreisen Berücksichtigung finden. Diese sind zwar nicht geeignet, gewährte Vorteile unmittelbar zu rechtfertigen, da es sich nicht um Gesetzesrecht handelt. Dennoch kann ihre Befolgung zumindest als Indiz für das Vorliegen einer lauteren Zusammenarbeit gewertet werden.645 Die Abwägung der verschiedenen Interessen gewährleistet letztendlich eine hinreichende Flexibilität und die nötige Bestimmtheit, die im Gesundheitswesen aufgrund der zahlreich bestehenden Einzelfallkonstellationen erforderlich ist. Starre Kriterien wären hier aufgrund der bestehenden Besonderheiten schlichtweg unanwendbar. Aus diesem Grund hat sich die Vornahme einer Gesamtbetrachtung bzw. -abwägung auch schon bei den übrigen Korruptionsdelikten durchaus bewährt.646

641

Vgl. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 45. Steiner, in: Spickhoff, GG, Art. 12 Rn. 10. 643 Vgl. auch Schroth / Hofmann, medstra 2017, 259 (262). 644 Vgl. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 47. 645 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB,  § 299a Rn. 138; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 47. 646 Vgl. etwa BGH 53, 6 = NJW 2008, 3580; Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 71; Knauer /  Kaspar, GA 2005, 385 (395). 642

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

125

c) Resultierende Tatverdachtsschwelle Angesichts der Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Unlauterkeitsmerkmals und der Tatsache, dass es sich bei § 299a StGB um ein Offizialdelikt handelt, bei dem bereits das Bestehen eines Anfangsverdachts ausreicht, um ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, stellt sich die Frage, wo die hieraus resultierende Tatverdachtsschwelle einzuordnen ist. Grundsätzlich genügt für einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO die Kenntniserlangung von Tatsachen, die es nach kriminalistischer Erfahrung möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt.647 Die Anforderungen, die gestellt werden, sind damit eher gering. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Unlauterkeit um ein unbestimmtes Tatbestandmerkmal handelt, dessen Festellung nur durch wertende Betrachtung möglich ist, besteht daher die Gefahr, dass Staatsanwaltschaften vorschnell einen Anfangsverdacht annehmen und entsprechende Ermittlungsverfahren einleiten. So wollten thüringische Staatsanwälte einen solchen bereits bejahen, als Ärzte von der (Pharma-) Industrie im Einklang mit dem Landesberufsrecht zu Fortbildungsveranstaltungen unter Erstattung der notwendigen Aufwendungen eingeladen wurden.648 Eine solche Sichtweise verkennt aber, dass aus einem gesetzlich legitimierten Verhalten nicht auf den Verdacht der Rechtswidrigkeit einer Kooperation geschlossen werden darf. Die Einladung zu Fortbildungsveranstaltungen ist unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 MBO-Ä zulässig. Der niedrigschwellige Anfangsverdacht darf nicht mit Vermutungen und der Befugnis zu einem Generalmisstrauen im Gesundheitswesen verwechselt werden.649 Insbesondere bei an sich legitimen Verhaltensweisen ist daher Vorsicht vor voreiligen Schlüssen geboten. Auch der Gesetzgeber hat insoweit betont, dass die Einleitung von Ermittlungen ein „Hinzutreten weiterer Umstände“650 erfordere. Diese Umstände dürfen ihrer begrenzenden Funktion nicht entkleidet werden.651 Es müssen demnach Anhaltspunkte für eine verschleiernde Berufung auf legale Kooperationsformen vorliegen. Fälle wie der aus Thüringen zeigen jedoch, dass die Staatanwaltschaften den Tatbestand des § 299a StGB und insbesondere das Merkmal der Unlauterkeit bei Kooperationen zwischen Leistungserbringern im Gesundheitswesen eher weit auslegen und entsprechend häufig einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO bejahen. Dies ist im Sinne einer wirksamen Korruptionsprävention und -vermeidung zwar im Grundsatz sinnvoll. Gleichzeitig wird damit jedoch sogar bei eigentlich zulässigen Kooperationen ein nicht unerhebliches Ermittlungsrisiko bei 647 Geiger, CCZ 2016, 172 (174) mit Verweis auf Schmitt, in: Meyer-Goßner / Schmitt, StPO, § 152 Rn. 4. 648 Landesärztekammer Thüringen, Ärzteblatt Thüringen 2017, 292 f. 649 Vgl. Gaede, medstra 2018, 264 (269). 650 BT-Drs. 18/6446, S. 18; vgl. auch Gaede, medstra 2015, 263 (265); Gaede, medstra 2018, 264 (269). 651 Vgl. Gaede, medstra 2018, 264 (269); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137).

126

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

der Annahme nicht näher definierter Indizien erkennbar.652 Für die Beteiligten im Gesundheitswesen bestehen aufgrund der Weite des Tatbestands und insbesondere der Unbestimmtheit des Merkmals der Unlauterkeit daher zahlreiche strafrechtliche Risiken. 4. Sozialadäquanz Eine explizite Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze ist bei § 299a StGB  – ebenso wie bei § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB – nicht vorgesehen.653 Ungeachtet dessen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers geringwertige oder allgemein übliche Zuwendungen, denen es an der objektiven Eignung fehlt, konkrete heilberufliche Entscheidungen zu beeinflussen, als sozialadäquate Zuwendungen nicht vom Tatbestand erfasst sein.654 Beispielhaft werden in den Gesetzesmaterialien Werbegeschenke und kleinere Geschenke von Patienten genannt.655 Entsteht hingegen der Eindruck der Beeinflussbarkeit, so sei die Annahme eines Vorteils nicht mehr als sozialadäquat einzuordnen.656 Nicht unumstritten ist die dogmatische Einordnung der Lehre der Sozialadäquanz. Die überwiegende Meinung verortet diese richtigerweise im objektiven Tatbestand.657 Im Regierungsentwurf wird zutreffend davon ausgegangen, dass die Sozialadäquanz bei § 299a StGB – wie auch bei den anderen Korruptionstatbeständen658 – unter das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung zu subsumieren sei.659 Konkret bedeutet dies, dass bestimmte Vorteile nicht aufgrund ihrer Sozialadäquanz untauglicher Gegenstand der Unrechtsvereinbarung sind, sondern umgekehrt, dass Vorteile, die etwa aufgrund ihres geringen Werts der Zuwendung nicht mit einer Unrechtsvereinbarung in Zusammenhang gebracht 652 Vgl. auch Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (24); Aldenhoff / Valluet, medstra 2015, 195 (198); Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43); Schneider / Ebermann, HRRS 2015, 116 (120); Gaede, medstra 2015, 263 (266); Gaede /  Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (151). 653 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 23; Fischer, StGB, § 299a Rn. 11; Eisele, in: Schönke /  Schröder, StGB, § 299a Rn. 40. 654 BT-Drs. 18/6446, S. 17 f. 655 BT-Drs. 18/6446, S. 17. 656 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 657 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, Vor §§ 13 ff. Rn. 69; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 23; Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (516); Knauer, ZStW 126 (2014), 844 ff.; Altermann, in: FS Eisenberg, S. 233 (236 ff.); Eser, in: FS Roxin, S. 199 ff. 658 Korte, in: MK-StGB, § 331 Rn. 134; Sowada, in: LK-StGB, § 331 Rn. 34; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 331 Rn. 2; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299 Rn. 20. 659 So auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 130; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 43; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 74; a. A. Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 12; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 23; Jary, PharmR 2015, 99 (101); Krüger, NZWiSt 2017, 129 (132); Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 20, nach dem bei sozialadäquaten Leistungen schon ein Vorteil zu verneinen ist.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

127

werden können, als sozialadäquate und deshalb tatbestandslose Zuwendungen bezeichnet werden.660 In einem gesellschaftlichen Teilbereich übliche oder üblich gewordene Zuwendungen dürfen daher keinesfalls mit sozialadäquaten und deshalb tatbestandslosen Vorteilen verwechselt werden.661 In der Literatur wird insbesondere der Ausschluss von Werbegeschenken vom Tatbestand des § 299a StGB vor dem Hintergrund der bestehenden Verhaltenskodizes in der Industrie teilweise kritisch gesehen.662 So habe der Kodex zur Zusammenarbeit mit Fachkreisen (FSA-Kodex Fachkreise) des Vereins Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. seine Regelungen zu Geschenken 2014 derart verschärft, dass danach auch die Abgabe aller Werbegeschenke bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen der Fachkreise und der medizinischen Einrichtungen verboten sei.663 Da die meisten großen Pharmakonzerne an den Kodex gebunden sind, müsse die Regelung auch Einfluss auf die Frage der Sozialadäquanz von Werbegeschenken im Rahmen des § 299a StGB haben.664 Diese und andere sozialadäquate Zuwendungen müssten folglich entgegen der gesetzgeberischen Auffassung stets vom Tatbestand erfasst werden. Allerdings verkennen die Vertreter dieser Auffassung, dass der Kodex des Vereins Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. (FSA) nach § 1 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise ausschließlich für die Mitgliedsunternehmen sowie deren Tochterunternehmen und die anderen verbundenen Unternehmen bindend ist. Allein für diese kann der Kodex daher Geltung beanspruchen. Der Tatbestand des § 299a StGB gilt aber nicht nur für die Mitarbeiter der entsprechenden Unternehmen, sondern für alle Heilberufsangehörige, die eine staatlich geregelte Ausbildung genossen haben. Da ein Straftatbestand für alle potentiellen Täter die gleichen Voraussetzungen haben muss,665 dürfen die Regelungen des FSA-Kodex Fachkreise schon aufgrund der mangelnden Bindungswirkung gegenüber diesen keine Auswirkungen auf den Begriff der Sozialadäquanz haben. Im Übrigen wäre es bedenklich, wenn bereits von privatrechtlichen Unternehmen beschlossene Kodizes über die Grenzen der Auslegung eines Straftatbestands entscheiden würden.666 Einzig nicht einschlägig ist die Lehre der Sozialadäquanz daher in Fällen, in denen die Vorteilsgewährung im Einzelfall primärrechtlich unzulässig sein sollte.667 Die mangelnde Einführung einer festen Wertgrenze ist genauso wie bei den anderen Korruptionstatbeständen problematisch.668 Auch in der Rechtsprechung hat 660

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 130. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 130. 662 Jary, PharmR 2015, 99 (101). 663 Jary, PharmR 2015, 99 (101) mit Verweis auf § 21 des FSA-Kodex zur Zusammenarbeit mit Fachkreisen. 664 Jary, PharmR 2015, 99 (101). 665 Vgl. Jary, PharmR 2015, 99 (101). 666 Ähnlich Gelshorn, Vertragsarzt, S. 193. 667 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 27. 668 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 27. 661

128

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

sich bisher mangels entsprechender gerichtlicher Entscheidungen zu § 299a StGB noch keine annähernd verlässliche Grenze herausgebildet. In der Literatur wird teilweise eine Wertgrenze bei 30 bis 50 Euro vorgeschlagen, wobei Teillieferungen gegebenenfalls zu addieren seien.669 Die Festlegung einer starren Grenze ist jedoch kritisch zu sehen. Angesichts der unzähligen möglichen Einzelfallkonstellationen im Gesundheitswesen scheint eine solche kaum realisierbar zu sein.670 Insbesondere bei Auslandssachverhalten verschieben sich die als üblich anerkannten Beträge häufig nach unten oder oben und können damit den Begriff des Sozialadäquaten zusätzlich relativieren.671 Bis zu welcher Grenze Vorteilszuwendungen noch als sozialadäquat angesehen werden können, kann daher nicht pauschal beantwortet werden, sondern muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls ermittelt werden.672 Maßgeblich muss es dabei auf eine rechtsgutsorientierte Bewertung ankommen. Die Sozialadäquanz einer Zuwendung ist also danach zu beurteilen, ob der Wettbewerb im Gesundheitswesen durch diese aus objektiver Sicht beeinträchtigt oder gefährdet wird. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann von einer nicht unter den Tatbestand fallenden sozialadäquaten Zuwendung ausgegangen werden. Von Relevanz sind dabei nicht nur der Wert des Vorteils, sondern auch die jeweiligen Gepflogenheiten und insbesondere die Funktion, in welcher der Heilberufsangehörige tätig ist.673 Es bedarf insoweit einer kultur-, unternehmens- und statusabhängigen Konkretisierung. Daneben sind auch eine gewisse Häufigkeit und die zeitliche Nähe zu heilberuflichen Entscheidungen zu berücksichtigen. Irrelevant ist es hingegen, ob die Bestechung auf dem jeweiligen Gebiet üblich ist oder nicht.674 Die Zuwendung muss im konkreten Fall jedenfalls geeignet sein, heilberufliche Entscheidungen des Empfängers zu beeinflussen.675 Bei der Zuwendung von kleineren Werbegeschenken wie Kugelschreibern oder Schreibblöcken wird man dies wohl nicht annehmen können. Jedenfalls wenn es sich um eine einmalige Zuwendung handelt, ist diese wohl nicht geeignet, heilberufliche Entscheidungen des Vorteilsempfängers zu beeinflussen und damit den Wettbewerb im Gesundheitswesen zu beeinträchtigen. Eine andere Beurteilung ist hingegen dann angebracht, wenn etwa die Kosten für eine Fortbildung samt Anreise und Übernachtung eines Heilberufsangehörigen übernommen werden.676 Eine solche Zuwendung ist schon aufgrund des hohen Werts geeignet, heilberufliche Entscheidungen zugunsten des 669 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 40; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 12; Fischer, StGB, § 299a Rn. 20; Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (219). 670 Vgl. auch Valerius, JA 2014, 561 (563). 671 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 130. 672 Vgl. Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 24; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 27. 673 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 27; Schlund, NJW-Spezial 2014, 568; Valerius, JA 2014, 561 (564). 674 Walter, wistra 2001, 321 (327). 675 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 24. 676 Vgl. Ellbogen, ArztR 2015, 173 (178).

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

129

Vorteilsgebers zu beeinflussen und daher den Wettbewerb im Gesundheitswesen zumindest zu gefährden. Die Sozialadäquanz ist dementsprechend zu verneinen.

VI. Vorsatz und Irrtum 1. Vorsatz Der Heilberufsangehörige muss als Täter des § 299a StGB vorsätzlich im Sinne des § 15 StGB in Bezug auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale handeln. Vom Vorsatz umfasst sein müssen neben seiner Stellung als Angehöriger eines Heilberufs, die Bevorzugung bei der Verordnung, dem Bezug oder der Zuführung und die Wettbewerbslage zum Zeitpunkt der Bevorzugung sowie die eine Unlauterkeit begründenden tatsächlichen Umstände.677 Ausreichend ist insoweit dolus eventualis bzw. bedingter Vorsatz.678 Der Täter muss die Verwirklichung des Tatbestands also für möglich halten und billigend in Kauf nehmen.679 Nicht unproblematisch erscheint in diesem Zusammenhang, dass der objektive Tatbestand des § 299a StGB insgesamt von vielen unbestimmten und wertenden Rechtsbegriffen geprägt ist. Insbesondere hinsichtlich der Annahme der Billigungskomponente ist daher eher Zurückhaltung geboten. Eine vorschnelle Unterstellung des voluntativen Elements sollte in jedem Fall vermieden werden.680 Da es sich bei den Merkmalen des § 299a StGB um normativ geprägte Tatbestandsmerkmale handelt, ist neben der Kenntnis der einzelnen Tatumstände zudem auch eine Parallelwertung in der Laiensphäre erforderlich.681 Die Tathandlungsvariante des Forderns setzt, anders als die übrigen Tathandlungsvarianten, über den bedingten Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale hinaus die auf Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtete Absicht des Täters voraus.682 Der Heilberufsangehörige muss also in dem Bestreben handeln, den anderen zu einer Vorteilsgewährung für eine unlautere 677

Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 89; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 30; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139); Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (45). 678 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 65; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 30; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 89; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 193; Fischer, StGB, § 299a Rn. 25; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299a Rn. 6; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 49. 679 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 89; Gaede, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 15 Rn. 14 ff. 680 So auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 193; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 90; Gaede, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 16 Rn. 17. 681 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 193; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 43; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 41; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 6. 682 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 42; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 194; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 30; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 89.

130

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Bevorzugung zu bewegen (intendierte Vereinbarung).683 Bei den Tathandlungsvarianten des Sich-Versprechen-Lassens und des Annehmens des Vorteils entfällt diese Voraussetzung. Hier genügt es vielmehr, dass der Täter sich der Unrechtsvereinbarung bewusst ist, wobei er zumindest Kenntnis davon haben muss, dass der Vorteilsgeber der unlauteren Abrede im Wissen ihrer Tragweite zugestimmt hat.684 Zwar besteht insoweit ein Widerspruch zu der nach dem Wortlaut erforderlichen Zweckbeziehung. Erklären lässt sich dies aber am Verständnis der Begriffe des Sich-Versprechen-Lassens und Annehmens.685 2. Irrtum Irrt sich der Täter, so kann ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB oder ein schuldausschließender bzw. -mindernder Irrtum nach § 17 StGB vorliegen. Es gelten die allgemeinen Kriterien. Aufgrund der hohen Normativität der Tatbestandsmerkmale und der Tatsache, dass die Grenzen zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten im Tatbestand teilweise nicht klar erkennbar sind, kommt der Abgrenzung zwischen beiden Irrtümern allerdings eine nicht unerhebliche Bedeutung zu.686 Ein vorsatzausschließender Irrtum nach § 16 StGB liegt dann vor, wenn sich der Täter über das Vorliegen eines Merkmals des objektiven Tatbestands irrt.687 Der Täter muss über die Kenntnis der tatsächlichen Umstände hinaus den sozialen Bedeutungsgehalt erfasst und im Wege der Parallelwertung in der Laiensphäre verstanden haben.688 Irrtümer sind vor allem hinsichtlich des nur schwer greifbaren Tatbestandsmerkmals der Unrechtsvereinbarung denkbar. Insbesondere das Irren über die normative Abgrenzung zwischen lauterer und unlauterer Bevorzugung kann insoweit zu einem Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB führen mit der Folge, dass der Vorsatz im Sinne des § 15 StGB zu verneinen ist.689 Ebenso sind Fehlvorstellungen bei der Abgrenzung zwischen erlaubter Kooperation und strafwürdiger Korruption möglich. Auch hier muss der Täter zumindest

683

Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 30; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 89; ­ annecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 194; Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, D § 299a Rn. 49. 684 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 194. 685 Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 30. 686 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 67. 687 Sternberg-Lieben / Schuster, in: Schönke / Schröder, StGB, § 16 Rn. 1; Joecks / Kulhanek, in: MK-StGB, § 16 Rn. 1; Puppe, in: NK-StGB, § 16 Rn. 2; Kudlich, in: BeckOK-StGB, § 16 Rn. 4. 688 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 193; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 43; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 41; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, StGB, § 299a Rn. 6. 689 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 198.

B. Tatbestand der Bestechlichkeit gemäß § 299a StGB 

131

Bedeutungskenntnis haben, da ansonsten ein den Vorsatz ausschließender Irrtum nach § 16 StGB vorliegt.690 Fehlt dem Täter dagegen die Einsicht, Unrecht zu tun, so kommt nur ein Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB in Betracht, der allerdings die Schuldebene betrifft.

VII. Fazit Ausgehend vom Wortlaut wird deutlich, dass der Tatbestand des § 299a StGB insgesamt sehr weit gefasst ist. Die Begrenzung des Täterkreises auf Heilberufsangehörige und die Voraussetzung des Handelns im Zusammenhang mit der Berufsausübung haben aufgrund der Tatsache, dass die Gesetzesmerkmale bei jeder Form der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen erfüllt sind, nur eine eingeschränkte strafbarkeitsbegrenzende Wirkung. Unter den Begriff des Vorteils fallen sämtliche Zuwendungen materieller oder immaterieller Art.691 Das Tatbestandsmerkmal ist daher bereits bei Abschluss eines Vertrags und der damit verbundenen Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten erfüllt, sodass eine echte tatbestandliche Eingrenzung auch hier nicht stattfindet. Die Tathandlung des Forderns setzt nicht einmal eine Übereinkunft zwischen Nehmer und Geber voraus. Vielmehr ist diese schon dann erfüllt, wenn die Erklärung dem Adressaten zugeht.692 Eine Vollendungsstrafbarkeit tritt also auch bei bloßen erfolglosen Anbahnungsbemühungen ein. Die Strafbarkeit wird hierdurch – im Vergleich zu den anderen Tathandlungsvarianten – erheblich vorverlagert. Konsequenz des weiten Tatbestands ist letztendlich, dass dieser bereits dann zu wesentlichen Teilen erfüllt ist, wenn ein Heilberufsangehöriger seinem berufsrechtlichen Kooperationsgebot folgt und im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs Verträge schließt. Die Tatbestandsmerkmale des § 299a StGB sind daher insbesondere vor dem Hintergrund des Ultima ratio-Gedankens des Strafrechts kaum geeignet, strafwürdiges und erlaubtes Verhalten voneinander abzugrenzen. Auch Verhaltensweisen, deren Strafwürdigkeit fraglich ist, weil sie den Wettbewerb nicht gefährden, sind damit nicht vom Tatbestand ausgeschlossen. Eine echte Strafbarkeitsbegrenzung erfolgt erst durch das Merkmal der Unrechtsvereinbarung. Danach ist erforderlich, dass zwischen der Hingabe des Vorteils und der im Gegenzug vorgenommenen heilberuflichen Handlung eine inhaltliche Verknüpfung besteht.693 Eingeschränkt wird der Tatbestand dadurch, dass einerseits die möglichen Handlungen, die Gegenstand der Unrechtsvereinbarung

690

Vgl. auch Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 90; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 198; a. A. Fischer, StGB, § 299a Rn. 25; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 31. 691 Siehe oben 3. Kap. B. II. 692 Siehe oben 3. Kap. B. III. 2. 693 Siehe oben 3. Kap. B. V. 1.

132

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

sein können, auf einen abschließenden Katalog beschränkt sind und andererseits eine Unrechtsvereinbarung nur dann vorliegt, wenn der Vorteil auf eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb abzielt. Die vielfältigen Leistungsbeziehungen im Gesundheitswesen müssen also danach unterschieden werden, ob sie einen sinnvollen Beitrag zu einer qualitativ hochwertigen Versorgung leisten oder ihr Zweck lediglich in der Verbesserung der wirtschaftlichen Situation der Akteure liegt. Der Unrechtsvereinbarung kommt damit letztendlich als einzigem Tatbestandsmerkmal eine echte grenzziehende Funktion zu. Es handelt sich insoweit regelmäßig um den Schlüsselbegriff der Strafbarkeitsprüfung, anhand dessen – vereinfacht gesagt – die Abgrenzung zwischen erlaubter Kooperation und unzulässiger strafbarer Korruption erfolgt. Gleichzeitig handelt es sich bei dem Merkmal der Unrechtsvereinbarung jedoch auch um das problematischste des ganzen Tatbestands. Wie insbesondere der Begriff der Unlauterkeit auszulegen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Vorzugswürdig ist die Anwendung einer mehrstufigen Prüfung, in deren Rahmen sich die Unlauterkeit einer Abrede im jeweiligen Einzelfall feststellen lässt.694 Wegen der Akzessorietät der Straftatbestände kann nichts strafbar sein, was aufgrund anderer (gesundheits-)rechtlicher Normen erlaubt ist. Rechtskonforme Kooperationen sind also grundsätzlich nicht geeignet, einen Strafbarkeitsvorwurf zu begründen. Auch wenn gesundheitsrechtswidrige Kooperationen umgekehrt für sich betrachtet noch keine Strafbarkeit begründen, können entsprechende Verstöße gleichwohl als Indiz für die Unlauterkeit einer Abrede herangezogen werden.695 Dies hat zur Folge, dass sich Staatsanwaltschaften vermehrt mit Rechtsmaterien auseinandersetzen müssen, die außerhalb ihrer eigentlichen Kernkompetenzen liegen. Eine sachgerechte Anwendung der Normen setzt aber gerade voraus, dass die Strafverfolgungsbehörden über ein ausreichendes Maß an fachlicher Expertise verfügen und insbesondere die gesetzlichen und wirtschaftlichen Regelungen und Gegebenheiten des Gesundheitsmarkts kennen. Angesichts der Tatsache, dass allein in den Bundesländern Schleswig-Holstein, Hessen, Thüringen und Bayern Schwerpunktstaatsanwaltschaften oder Zentralstellen zur Bekämpfung von Kriminalität im Gesundheitswesen eingerichtet sind, ist dies bundesweit momentan nicht der Fall. Fehlt es aber an einer hinreichenden Expertise und notwendigen Erfahrungswerten, so droht insbesondere vor dem Hintergrund der geringen Anforderungen an die Begründung des Anfangsverdachts im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO eine vorschnelle Einleitung strafrechtlicher Ermittlungsverfahren. Dies bestätigen auch die Zahlen des Bundeslagebilds aus dem Jahr 2019: In diesem ist ein rapider Anstieg strafrechtlicher Ermittlungsverfahren um mehr als das Dreifache bis in den dreistelligen Bereich zu verzeichnen.696 Wünschenswert wäre daher die Einrich-

694

Siehe oben 3.  Kap. B. V. 3 b) ee). Siehe oben 3.  Kap. B. V. 3. b) bb) (2). 696 Bundeskriminalamt, Bundeslagebild Korruption 2019. 695

C. Tatbestand der Bestechung gemäß § 299b StGB 

133

tung weiterer Schwerpunktstaatsanwaltschaften und Zentralstellen zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen auch in den anderen Bundesländern. Im Übrigen lässt sich das Vorliegen der Unlauterkeit nur durch eine umfassende wertende Gesamtbetrachtung feststellen. Der Tatbestand des § 299a StGB zeichnet sich damit einerseits durch sehr weit geratene und andererseits durch unbestimmte Tatbestandsmerkmale aus. Es bleibt daher abzuwarten, wie die Normanwender aus der Praxis in Zukunft mit dem Wortlaut der Vorschrift umgehen. Für die Leistungserbringer im Gesundheitswesen ergeben sich hieraus zahlreiche praktische Unklarheiten. Um die insoweit ohnehin schon bestehende Verunsicherung nicht noch weiter zu verschärfen, sollte sich an der vorgeschlagenen restriktiven Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale orientiert werden. Hinsichtlich der Unlauterkeit ist dabei auf die dargelegte Abwägungslösung697 zurückzugreifen. Auf diesem Weg lässt sich der weite Wortlaut des § 299a StGB in geregelte Bahnen lenken und ein Ausufern der Strafbarkeit vermeiden. Bestehenden Unsicherheiten kann so effektiv entgegengewirkt werden.

C. Tatbestand der Bestechung gemäß § 299b StGB Nach § 299b StGB macht sich strafbar, wer einem Angehörigen eines Heil­ berufs im Sinne des § 299a im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er erstens bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, zweitens bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder drittens bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge. Die Norm regelt spiegelbildlich zu § 299a StGB die aktive Bestechung, d. h. die täterschaftliche Beteiligung auf der Geberseite. Bis auf die nachfolgenden Besonderheiten gelten daher im Grundsatz die Ausführungen zu § 299a StGB entsprechend.

I. Täterkreis Tauglicher Täter kann grundsätzlich jeder sein, der mit tatbestandlicher Zielrichtung einem der dort Genannten einen Vorteil zuwendet. Da es sich um ein Allgemeindelikt handelt, werden für die Qualifikation als Täter keine besonderen subjektiven Eigenschaften vorausgesetzt.698 Neben den Heilberufen werden daher 697 698

Siehe oben 3.  Kap. B. V. 3.b)  ee). Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299b; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 3.

134

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

auch Industrievertreter, Sanitätshändler oder Mitarbeiter von Krankenkassen erfasst.699 Der erforderliche Bezug zum Gesundheitswesen wird dadurch hergestellt, dass der Täter gegenüber dem Angehörigen eines Heilberufs handelt und die Vorteilsgewährung im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit steht.700 Besondere Relevanz entfaltet der weite Täterkreis des § 299b StGB für Apotheker. Während diese bei § 299a StGB faktisch vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind,701 werden diese gleichwohl von § 299b StGB erfasst. Von Bedeutung ist dies insbesondere im Bereich der Kooperation mit anderen Heilberufsangehörigen wie Vertragsärzten oder bei Verträgen zur Krankenhausversorgung.702

II. Tathandlungen Die Tathandlungen des § 299b StGB stellen das Gegenstück zu denen des § 299a StGB dar. Das Anbieten eines gegenwärtigen Vorteils und das Versprechen eines künftigen Vorteils korrespondieren mit dem Fordern und dem Sich-VersprechenLassen, während das Gewähren sich mit der Annahme bei § 299a StGB deckt. Ebenso wie bei § 299a StGB sind die Tathandlungem dreistufig aufgebaut und strukturell einem Vertragsschluss nachgebildet. Der Vorteil muss also im Rahmen der Unrechtsvereinbarung als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung im Wettbewerb angeboten, versprochen oder gewährt werden. 1. Berufsausübungszusammenhang Der Tatbestand des § 299b StGB erfasst nur solche Handlungen, die im Zusammenhang mit der Berufsausübung des Heilberufsangehörigen erfolgen. Die Tathandlungen des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils müssen sich daher direkt oder mittelbar an einen von § 299a StGB tatbestandlich erfassten Heilberufsangehörigen richten.703 Strafbar ist es insoweit auch, wenn sich Vertreter der Pharmaindustrie nicht direkt, sondern auf mittelbarem Wege, etwa über Apotheker, an Ärzte wenden.704

699

Heil / Oeben, PharmR 2015, 217 (218). Vgl. Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299b Rn. 2. 701 Siehe oben 3. Kap. B. I. 3. 702 Vgl. Mand, DAZ 2015, 3192 (3193); Tillmanns, DAZ 2016, 286 (290). 703 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 18. 704 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 3; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (132); Dannecker /  Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 18. 700

C. Tatbestand der Bestechung gemäß § 299b StGB 

135

2. Anbieten Das Anbieten eines Vorteils ist anzunehmen, wenn der Täter dem Angehörigen eines Heilberufs ausdrücklich oder konkludent erklärt, dass er einen Vorteil in Aussicht stellt, um den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zu erreichen.705 Es handelt sich um eine einseitige ausdrückliche oder konkludente Erklärung, die dem Heilberufsangehörigen zumindest im Sinne des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zugehen muss.706 Als empfangsbedürftige Willenserklärung muss die Erklärung daher so in den Machtbereich des Empfängers gelangen, dass dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.707 Allerdings ist fraglich, ob der Zugang der Erklärung für die Vollendung des Anbietens bereits ausreicht708 oder ob darüber hinaus auch die Kenntnisnahme des Erklärungsempfängers709 erforderlich ist. Bei den Korruptionsdelikten der §§ 333, 334 StGB wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend angenommen, dass der Zugang der Erklärung für die Vollendung des Anbietens nicht ausreiche, weshalb es auf die tatsächliche Kenntnisnahme ankomme.710 Begründet wird dies zum einen damit, dass sich die Gefahr der Käuflichkeit des Vorteilsnehmers erst dann verwirkliche, wenn der Empfänger die Erklärung des Absenders zur Kenntnis nehme.711 Zum anderen könne die Grenze zwischen Vollendung und Versuch durch das Abstellen auf die Kenntnisnahme klarer gezogen werden.712 Vor diesem Hintergrund stellt sich zwangsläufig die Frage, ob das Erfordernis der Kenntnisnahme auch für das Anbieten bei § 299b StGB gelten muss. Im Grundsatz ist es richtig, dass die Gefahr der Begründung einer Unrechtsvereinbarung erst ab Kenntnisnahme eintritt. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass die Tatbestände der §§ 299a, b StGB „quasivertraglich“ ausgestaltet sind. Die Auslegung sollte sich daher an der zivilrechtlichen Abgabe eines Angebots orientieren, nach der bereits der Zugang der Erklärung ausreichend ist.713 Schließlich 705

Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 7; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 12; ähnlich Hohmann, in: MK-StGB, § 299b Rn. 11; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299b Rn. 5. 706 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 13; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 7; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138). 707 BGHZ 137, 205 = NJW 1998, 976 (977); BGH, NJW 2014, 1010 Rn. 8; BGH, NJW 2004, 1320; BGH, NJW-RR 2011, 1184 Rn. 15; BGHZ 67, 271 (275) = NJW 1977, 194; so auch heute h. M. Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, § 130 Rn. 5; Köhler, BGB AT, § 6 Rn. 13; Medicus /  Petersen, BGB AT, S. 22 Rn. 46; Neuner, BGB AT, § 33 Rn. 10 f. 708 So Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 13; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 7; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138). 709 So Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299b Rn. 4; ausführlich zu diesem Streitstand allerdings zu §§ 331 ff. siehe Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 149 ff. 710 BGHSt 47, 22 (29); Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 333 Rn. 4; Kuhlen, in: NKStGB, § 333 Rn. 4; Fischer, StGB, § 333 Rn. 4. 711 Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 150. 712 Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 150. 713 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 16.

136

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

besteht ab dem Zugang jedenfalls die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Erklärungsempfänger und damit die Gefahr, dass eine Unrechtsvereinbarung geschlossen wird.714 Eine solche Auslegung deckt sich auch mit der Tatsache, dass es sich bei § 299a StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, bei dem weder eine Unrechtsvereinbarung tatsächlich geschlossen noch ein Vorteil gewährt werden muss. Auch ist eine Abgrenzung zwischen Vollendungs- und Versuchsstrafbarkeit bei §§ 299a, b StGB – anders als bei §§ 333, 334 StGB – nicht nötig, da der Gesetzgeber letztere hier überhaupt nicht vorgesehen hat. Fordert man die Kenntnisnahme der Erklärung, so müsste außerdem nachgewiesen werden, dass der Empfänger diese auch wirklich verstanden hat.715 Dies wird in komplexen Fällen häufig zu Beweisschwierigkeiten führen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass für die Erfüllung der Tathandlungsvariante des Anbietens bei § 299b StGB der Zugang im zivilrechtlichen Sinne bei dem Erklärungsempfänger ausreichend ist. Notwendig ist jedoch, dass die Erklärung dem Heilberufsangehörigen auch selbst zugeht, da die Unrechtsvereinbarung mit diesem getroffen werden muss. Der Zugang bei einer Mittelsperson des Heilberufsangehörigen genügt insofern nicht.716 Darüber hinaus muss der Erklärungsgehalt des Angebots zumindest objektiv erkennbar sein.717 Nicht ernst gemeinte Scheinangebote im Sinne der §§ 116 ff. BGB können den Tatbestand nicht erfüllen, da es insoweit am Vorsatz bezüglich der Unrechtsvereinbarung fehlt.718 Da unerheblich ist, ob der Vorteil später tatsächlich gewährt wird, ist ein Anbieten auch dann anzunehmen, wenn das damit verbundene Ansinnen erfolglos bleiben sollte.719 Genauso wenig kommt es auf ein tatsächliches Zustandekommen der Unrechtsvereinbarung an, weshalb der gegenüberstehende Heilberufsangehörige im Gegensatz zu den übrigen Tathandlungsvarianten für die Verwirklichung des Anbietens nicht einmal tätig werden oder das Angebot gar annehmen muss.720 3. Versprechen Einen Vorteil verspricht, wer mit dem Heilberufsangehörigen ausdrücklich oder konkludent darin übereinkommt, dass er diesem oder einem Dritten einen Vorteil zuwenden wird.721 Das Versprechen stellt die Annahme des Angebots auf 714

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 16. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 16. 716 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 16. 717 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 14. 718 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 23, wonach eine Person „mit tatbestandlicher Zielrichtung“ handeln muss. 719 Hohmann, in: MK-StGB, § 299b Rn. 11. 720 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 3; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 6. 721 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 8; Dannecker /  Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn.16. 715

C. Tatbestand der Bestechung gemäß § 299b StGB 

137

Abschluss einer Unrechtsvereinbarung dar, weshalb der Versprechende dies auch hinreichend zum Ausdruck bringen muss.722 Da die Unrechtsvereinbarung mit dem Heilberufsangehörigen getroffen wird, muss die Erklärung ihm selbst zugehen. Der Zugang bei einem Vermittler genügt insofern nicht.723 4. Gewähren Gewähren meint das tatsächliche Verschaffen eines Vorteils mit dem Willen, dass die Verfügungsgewalt auf den Vorteilsnehmer übergehen soll.724 Erforderlich ist, dass dies zur Umsetzung der Unrechtsvereinbarung erfolgt.725 Es reicht allerdings aus, wenn der Geber den Willen hat, dass der Nehmer den Sinn der Vorteilshingabe versteht, wobei es irrelevant ist, ob der Vorteilsnehmer diesen Willen erkennt.726 Hingegen ist das bloße Vortäuschen einer Gewährung nicht tatbestandsmäßig.727 Ebenso wenig genügt das Gewähren eines Vorteils, das auf einer Nötigung seitens des Heilberufsangehörigen basiert.728

III. Vorsatz und Irrtum Der Täter muss hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale vorsätzlich im Sinne des § 15 StGB handeln. Wie bei § 299a StGB genügt dolus eventualis.729 Einzig bei der Tathandlungsvariante des Anbietens muss der Täter darüber hinaus die Absicht haben, eine Unrechtsvereinbarung zu schließen.730

722 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 16; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 8. 723 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 16; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 8; a. A. Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299 Rn. 45, der den Zugang bei einem Vermittler für ausreichend erachtet; enger Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138), der für den Zugang eine „durchgängige Informationskette“ fordert. 724 Hohmann, in: MK-StGB, § 299b Rn. 13; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 9; ­Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 17; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138). 725 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 9; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299b Rn. 5; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138). 726 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 17. 727 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 17. 728 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 17; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 9; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299b Rn. 5. 729 Fischer, StGB, § 299b Rn. 25; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299b Rn. 7; Tsambikakis, ­medstra 2016, 131 (139); Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299b Rn. 7; Hohmann, in: MKStGB, § 299b Rn. 16; vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 24; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 12. 730 Hohmann, in: MK-StGB, § 299b Rn. 16; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 24.

138

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum gemäß § 16 StGB kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Täter fälschlicherweise davon ausgeht, dass es sich bei seinem Gegenüber nicht um einen Heilberufsangehörigen handelt.731 Dies gilt allerdings nur so lange, wie die Vorstellung des Täters nicht auf einer falschen rechtlichen Subsumtion unter den Heilberufsangehörigenbegriff beruht. In diesen Fällen kommt nur ein Irrtum nach § 17 StGB in Betracht, der die Schuldebene betrifft. Im Übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze zu § 16 StGB.

D. Besonders schwerer Fall § 300 StGB § 300 S. 1 StGB erhöht den Strafrahmen der §§ 299a,  b StGB für besonders schwere Fälle. Entsprechende Regelbeispiele sind in § 300 S. 2 StGB vorgesehen. Benannte besonders schwere Fälle sind der Vorteil großen Ausmaßes gemäß Nr. 1, das gewerbsmäßige Handeln gemäß Nr. 2 Alt. 1 und das Handeln als Mitglied einer Bande gemäß Nr. 2 Alt. 2. Nach zutreffender herrschender Meinung handelt es sich bei den Regelbeispielen nicht um Tatbestandsmerkmale, sondern um Elemente der Strafzumessung.732 Diese müssen analog § 15 StGB vorsätzlich verwirklicht werden.733

I. Vorteil großen Ausmaßes § 300 S. 2 Nr. 1 StGB § 300 S. 2 Nr. 1 StGB ist verwirklicht, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht. Dies ist grundsätzlich dann anzunehmen, wenn der Durchschnittswert der erlangten Zuwendungen erheblich überschritten wird.734 Nur in diesem Fall besteht Anlass für eine Strafschärfung.735 Eine fixe Wertbemessungsgrenze wurde bisher nicht festgelegt.736 Eine Übertragung der zu § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Var. 1 StGB oder § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 AO entwickelten Grundsätze kommt trotz vergleichbaren Wortlauts nicht in Betracht, da § 300 StGB eine eigene

731

Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 22. Vgl. BGHSt 23, 254 (256); 26, 104; 33, 370 (373); Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 46 Rn. 11; Maier, in: MK-StGB, § 46 Rn. 125; a. A. Eisele, JA 2006, 309 (312), der besonders schwere Fälle als Tatbestandsmerkmale einordnet; Kindhäuser, in: FS, S. 123, der Regelbeispiele als unselbstständige Qualifikationstatbestände einordnet. 733 BGHSt 26, 176 (180 ff.); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 300 Rn. 3; Dannecker, in: NKStGB, § 300 Rn. 6. 734 BGHSt 48, 360 (363) m. Anm. Krüger, wistra 2005, 247; Fischer, StGB, § 300 Rn. 4; Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 12; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 300 Rn. 8; Wollschläger, in: AnwK-StGB, § 300 Rn. 3; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139); Lang / Eichholz /  Golembeck / von Tippelskirch, NStZ 2004, 528; Wolters, JuS 1998, 1100 (1103); Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (106). 735 Vgl. Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (106). 736 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139). 732

D. Besonders schwerer Fall § 300 StGB

139

tatbestandsspezifische Auslegung erfordert.737 Das Regelbeispiel ist damit bedenklich unbestimmt.738 Es stellt sich daher die Frage, welche Maßstäbe für dessen Bestimmung anzulegen sind. Vor dem Hintergrund des in Art. 103 Abs. 2 GG normierten Bestimmtheitsgebots ist in jedem Fall eine restriktive Auslegung zu befürworten.739 Betrachtet man den Sinn und Zweck der Vorschrift, so muss es primär darauf ankommen, ob die materiellen Zuwendungen geeignet sind, den Vorteilsnehmer zu korrumpieren. Wann dies der Fall ist, wird unterschiedlich beurteilt. Überwiegend wird die objektive Bestimmung anhand einer Untergrenze befürwortet.740 Während der BGH diese – ebenso wie bei § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB741 und § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO742 – bei 50.000 Euro festsetzt,743 schwanken die in der Literatur vorgeschlagenen Grenzen zwischen 25.000 Euro744 und 50.000 Euro745. Begründete Kriterien für die Festlegung einer Untergrenze existieren gleichwohl nicht. Die vorgeschlagenen Grenzen haben einzig den Vorteil, dass sie dem Normanwender eine nicht vorhandene Sicherheit vermitteln. Auch scheint die Festlegung an sich schon nicht sachgerecht zu sein. Ein erhebliches Überschreiten des Durchschnittswerts der erlangten Zuwendungen ist im Kontext des Gesundheitswesens je nach Empfänger der Zuwendungen sowohl ab einem Wert von 50.000 Euro als auch einem Wert von 10.000 Euro denkbar. Bezieht man noch ausländische Märkte mit ein, so stehen die Größenordnungen wiederum in einem ganz anderen Verhältnis zueinander.746 Die Korrumpierbarkeit des Vorteilsnehmers darf daher nicht nur an objektiven Grenzen festgemacht werden. Liegt ein tatsächliches Überschreiten der genannten Untergrenzen vor, so ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob sich die Korrumpierbarkeit auch aus den Umständen des konkreten Falls im Rahmen der jeweiligen geschäftlichen Beziehung und der Wettbewerbssituation ergibt.747 Auf diesem Weg wird einerseits den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes aus 737 BGH, NStZ-RR 2015, 278 (280) m. Anm. Bürger, NZWiSt 2016, 64 (75 f.); Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 12; Fischer, StGB, § 300 Rn. 3; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139). 738 So auch Tiedemann, in: LK-StGB, § 300 Rn. 4; zust. Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 300 Rn. 3; Momsen, in: BeckOK-StGB, § 300 Rn. 3; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 300 Rn. 6; Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 7. 739 Tiedemann, in: LK-StGB, § 300 Rn. 4; zust. Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 300 Rn. 8; Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 7. 740 BGHSt 48, 360 (364); BGH, NZWiSt 2016, 359 (361) m. Anm. Houben; Rogall, in: SKStGB, § 300 Rn. 6. 741 BGHSt 48, 360 (361 ff.). 742 BGH, Beschl. v. 15. 12. 2011 – 1 StR 579/11. 743 BGH, NZWiSt 2016, 359 (361) m. Anm. Houben; zust. Rogall, in: SK-StGB, § 300 Rn. 6; Bahner, Praxishandbuch, S. 278; Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 11; Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 13; a. A. Fischer, StGB, § 300 Rn. 4. 744 Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 11; Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 13; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 300 Rn. 3. 745 Tiedemann, in: LK-StGB, § 300 Rn. 4; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 2. 746 Vgl. Fischer, StGB, § 300 Rn. 4; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 2. 747 Vgl. Fischer, StGB, § 300 Rn. 4; a. A. Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 13.

140

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Art. 103 Abs. 2 GG und andererseits den Besonderheiten des Gesundheitswesens Rechnung getragen. Handelt es sich um mehrere einzelne Zuwendungen, so werden diese addiert, sofern es sich dabei um tateinheitlich begangene Delikte im Sinne des § 52 StGB handelt.748 Hingegen werden mehrere Zuwendungen tatmehrheitlich begangener Delikte einzeln betrachtet.749 Immaterielle Zuwendungen sind grundsätzlich nicht geeignet, einen Vorteil großen Ausmaßes zu begründen, es sei denn, diese entfalten wirtschaftlich messbare Rückwirkungen.750

II. Gewerbsmäßigkeit § 300 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB § 300 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB erfasst die gewerbsmäßige Tatbegehung. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.751 Dies ist dann der Fall, wenn der Täter beabsichtigt, über den Einzelfall hinaus ein Korruptionssystem aufzubauen, um aus diesem immer wieder nicht ganz unerhebliche materielle Vorteile zu ziehen.752 Bereits die erste Begehung der Tat kann hierfür ausreichen, wenn der Täter Wiederholungsabsicht hat.753 Auch die Erzielung bloßer Nebeneinkünfte kann insoweit genügen.754 Wurden noch keine objektiven Strukturen geschaffen, so bestehen häufig allerdings Nachweisschwierigkeiten.755 Insbesondere wenn nur von einem geringen Gewinn auszugehen ist, bedarf die Feststellung der Gewerbsmäßigkeit daher einer eingehenden Begründung.756

748 BGHSt 53, 71 (85) = NJW 2009, 528 (532) m. Anm. Rolletschke, NZWiSt 2012, 18 (19); BGH, NJW 2016, 965 (966) m. Anm. Reschke / Steinbeck, NZWiSt 2016, 105; Rolletschke /  Roth, wistra 2012, 216; Kirch-Heim, NStZ 2016, 288 (291); Rolletschke, NZWiSt 2016, 209; Wulf, wistra 2018, 57. 749 BGH, NJW 2012, 1015 (1016); Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 14; Grießhammer, NZWiSt 2012, 154 (155); Rolletschke, wistra 2012, 216. 750 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 300 Rn. 20; Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 12. 751 BGHSt 1,  383;  BGH,  NStZ 1995,  85;  Krick, in: MK-StGB, § 300  Rn. 15;  Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 16; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 300 Rn. 5; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 300 Rn. 4; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 3. 752 Fischer, StGB, § 300 Rn. 5; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 300 Rn. 4; Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 16; Tiedemann, in: LK-StGB, § 300 Rn. 6. 753 BGH, NStZ 2001, 319 (320); Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 3; Eisele, in: Schönke /  Schröder, StGB, § 300 Rn. 4; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 3; krit. Dessecker, NStZ 2009, 184 (189). 754 BGH, NStZ-RR 2012, 279; OLG Stuttgart, NStZ 2003, 40 (41); Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 15. 755 Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 300 Rn. 5; Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 16. 756 Vgl. BGH, NStZ-RR 2008, 212; OLG Hamm, BeckRS 2015, 05791; OLG Stuttgart, StV 2017, 303.

D. Besonders schwerer Fall § 300 StGB

141

Gewerbsmäßigkeit geht typischerweise mit beruflichem Handeln einher.757 In Fällen einer Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB wird insoweit regelmäßig ein besonders schwerer Fall nach § 300 S. 2 Nr. 2 Alt.1 StGB anzunehmen sein. Da es sich bei der Gewerbsmäßigkeit um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB handelt, ist das Regelbeispiel bei einem Teilnehmer im Sinne des §§ 26, 27 StGB nur dann einschlägig, wenn dieser selbst gewerbsmäßig handelt.758 Ein Teilnehmer, der nicht gewerbsmäßig handelt, kann das Regelbeispiel daher nicht erfüllen.

III. Mitglied einer Bande § 300 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB § 300 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB umfasst die bandenmäßige Tatbegehung. Das Handeln als Mitglied einer Bande setzt einen Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus.759 Dieser muss auf die fortgesetzte Begehung von Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen gerichtet sein.760 Bandenmitglied ist, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die dort geltenden Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beiträgt und sich an den Straftaten als Täter oder Teilnehmer beteiligt.761 Nicht erforderlich sind ein gefestigter Bandenwille oder das Tätigwerden im Bandeninteresse.762 Ebenso wenig ist es nötig, dass die jeweilige Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenangehörigen erfolgt. Es genügt, wenn der Täter bei der Tatbegehung als Mitglied der Bande handelt. Ein anderes Bandenmitglied muss somit nicht in die konkrete Tatbeteiligung eingebunden sein oder von der Tatbegehung Kenntnis haben.763 Mitglied der Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach den dem Zusammenschluss zugrunde liegenden Vorstellungen lediglich Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen.764 Das Bandenmitglied muss nicht schon in die ursprüngliche Tatplanung eingebunden gewesen sein. Erforderlich ist allerdings, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der unmittelbar an der Tat beteiligten Bandenmitglieder ausgeführt wird.765 757

Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (106). BGH, NJW 2012, 325 (328); BGH, StV 2012, 339 (342); LG Lübeck, SchlHA 2012, 152 (153). 759 BGHSt 46, 321 (325); Hoyer, in: SK-StGB, § 244 Rn. 32; Fischer, StGB, § 300 Rn. 6; Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 20; Rogall, in: SK-StGB, § 300 Rn. 10; Rosenau, in: SSWStGB, § 300 Rn. 4. 760 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 300 Rn. 5; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 4; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 300 Rn. 1; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 300 Rn. 10. 761 BGH, NStZ-RR 2013, 208 (209); Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 25. 762 BGHSt 46, 321 ff.; Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 20. 763 Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 25; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 4; Momsen /  Laudien, in: BeckOK-StGB, § 300 Rn. 5. 764 BGHSt 47, 214 (217 f.) = NJW 2002, 1662 (1662 f.); Krick, in: MK-StGB, § 300 Rn. 25. 765 BGH, Urt. v. 17. 1. 2006 – 4 StR 595/05 = NStZ 2006, 342 (343); Urt. v. 19. 4. 2006 – 4 StR 395/05 = NStZ 2007, 33 (33 f.); Urt. v. 1. 2. 2010 – 3 StR 432/10 = StV 2011, 410 (411); Urt. v. 29. 11. 2016 – 3 StR 291/16 = StraFo 2017, 122 (122). 758

142

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Erfasst werden auch Zusammenschlüsse von Vorteilsgebern und -nehmern als sogenannte gemischte Bande.766 Nach herrschender Auffassung handelt es sich bei der Bandenmitgliedschaft um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB.767 Es wirkt folglich nur bei demjenigen Tatbeteiligten strafschärfend, bei dem es vorliegt. Kooperationen im Gesundheitswesen zeichnen sich gerade dadurch aus, dass mehrere Leistungserbringer zusammenarbeiten. Insbesondere bei Berufsausübungsgemeinschaften ist die Zahl der geforderten Beteiligten unproblematisch erfüllt.768 In Fällen der §§ 299a, b StGB wird daher regelmäßig eine Bandenmitgliedschaft im Sinne des § 300 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB zu bejahen sein. Aufgrund der vorgelagerten Vollendungsstrafbarkeit kann sogar schon die Bandenabrede selbst die Bandentat sein, wenn diese im Abschluss einer auf Wiederholung gerichteten Unrechtsvereinbarung besteht.769

IV. Unbenannter besonders schwerer Fall § 300 S. 1 StGB Auch wenn keines der in § 300 S. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB genannten Regelbeispiele einschlägig ist, kann der erhöhte Strafrahmen dennoch aufgrund eines unbenannten schweren Falls im Sinne des § 300 S. 1 StGB zur Anwendung kommen. Dies ist der Fall, wenn ein Sachverhalt bei wertender Betrachtung den durch die Regelbeispiele benannten Fällen hinsichtlich des Schweregrads gleichzusetzen ist.770 Angenommen wird dies insbesondere bei einer Bevorzugung von sehr hohem Wert oder bei Vorteilen, die über ihren Charakter als Bestechungshandlung hinaus einen besonders anstößigen oder sittenwidrigen Inhalt haben.771 Genauso kann ein unbenannter besonders schwerer Fall dann vorliegen, wenn zwei Personen langfristig objektiv zusammenarbeiten, sodass sie nach früherer Rechtsprechung eine Bande im Sinne des § 300 Nr. 2 Alt. 2 StGB dargestellt hätten.772

766

BGH, wistra 2013, 107 zu § 335 Abs. 2 Nr. 3; ebenso für § 300 Nr. 2 Alt. 2 StGB D ­ annecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 20; Fischer, StGB, § 300 Rn. 6; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 300 Rn. 5; krit. Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 63, der die Übertragbarkeit der Bandengrundsätze auf die Korruptionsdelikte infrage stellt. 767 BGH, NStZ 2000, 255 (257); BGHSt 46, 120 (128) = NJW 2000, 3364 (3366) m. Anm. Hohmann, NStZ 2000, 258; BGH, NStZ-RR 2007, 279 (280); BGH, NStZ-RR 2012, 90. 768 LG Kreuznach, ZMGR 2008, 219. 769 Fischer, StGB, § 300 Rn. 6; zust. Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 300 Rn. 5; ­Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 20. 770 Fischer, StGB, § 300 Rn. 7; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 5; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 300 Rn. 41; Sinner, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 300 Rn. 6. 771 Dannecker, in: NK-StGB, § 300 Rn. 26; Rosenau, in: SSW-StGB, § 300 Rn. 5; Sinner, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 300 Rn. 6. 772 Fischer, StGB, § 300 Rn. 7; Sinner, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 300 Rn. 6; a. A. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 300 Rn. 42.

E. Täterschaft und Teilnahme

143

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll § 300 S. 1 StGB auch bei Schädigungen oder erheblichen Gefährdungen der Gesundheit von Patienten einschlägig sein, die infolge korruptiv bedingter Falschbehandlungen eingetreten sind.773 Der Bundesrat hatte ursprünglich vorgeschlagen, diesen Fall als Regelbeispiel in § 300 S. 2 StGB aufzunehmen. Begründet wurde dies damit, dass insbesondere die für die Betroffenen durch korruptes Verhalten bedingten Gesundheitsschäden gravierend seien, was durch eine Aufnahme als besonders schwerer Fall unterstrichen worden wäre.774 Der Vorschlag wurde im Ergebnis jedoch nicht umgesetzt, da der Gesetzgeber zu Recht feststellte, dass die in § 300 StGB normierten Fälle nicht nur auf §§ 299a, b StGB, sondern auch auf § 299 StGB ausgerichtet sind, während das vorgeschlagene neue Regelbeispiel nur einseitig auf §§ 299a, b StGB anwendbar gewesen wäre.775 Aufgrund dieses Widerspruchs wird die Gefahr einer erheblichen Gesundheitsschädigung nunmehr als unbenannter besonders schwerer Fall von § 300 S. 1 StGB erfasst.776 Ob dies überhaupt sinnvoll ist, erscheint fraglich. Als Korruptionsdelikte schützen die §§ 299a, b StGB primär den Wettbewerb im Gesundheitswesen und nicht die Integrität des Patienten. Entsprechende Verletzungen werden bereits hinreichend durch die Körperverletzungsdelikte in §§ 223 ff. StGB geschützt. Die Gefahr einer Gesundheitsschädigung stellt daher im Grunde schon gar keine typische Folge korruptiver Handlungen dar. Die Aufnahme der Gefahr einer erheblichen Gesundheitsschädigung in § 300 StGB als unbenannter besonders schwerer Fall steht folglich im Widerspruch zum Rechtsgut der §§ 299a, b StGB. Es wird aus diesem Grund dafür plädiert, derartige Fälle nicht unter § 300 S. 1 StGB zu subsumieren.

E. Täterschaft und Teilnahme Täterschaft und Teilnahme richten sich im Rahmen der §§ 299a, b StGB nach den allgemeinen Regeln. § 299a StGB ist ein echtes Sonderdelikt, das nur von einem Heilberufsangehörigen begangen werden kann. Auch die Tatbeiträge von Außenstehenden, welche die übrigen Voraussetzungen der Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB oder mittelbaren Täterschaft nach § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB erfüllen, können daher nur als Anstiftung oder Beihilfe gemäß §§ 26, 27 StGB bestraft werden.777 Die Strafe eines solchen Teilnehmers ist nach § 28 Abs. 1 StGB gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu mildern.

773

BT-Drs. 18/6446, S. 23. BT-Drs. 18/6446, S. 32. 775 BT-Drs. 18/6446, S. 33. 776 BT-Drs. 18/6446, S. 23. 777 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 207. 774

144

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Handelt es sich bei dem Teilnehmer um einen Gehilfen ist außerdem an § 27 Abs. 2 S. 2 StGB zu denken. Die Norm sieht für diesen eine obligatorische Strafmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB vor. Die Strafe könnte im Fall der Beihilfe also grundsätzlich doppelt gemildert werden. Anerkannt ist, dass eine doppelte Strafmilderung jedenfalls dann ausscheidet, wenn die Gehilfenposition allein auf dem Fehlen der für die Täterqualifikation rechtlichen Sonderstellung beruht.778 Anderenfalls würde derselbe Umstand doppelt mildernd berücksichtigt werden. Beruht die Gehilfenstellung dagegen auch auf weiteren Umständen, ist jedoch zwingend doppelt zu mildern. Obwohl das Phänomen der Korruption grundsätzlich durch die Interaktion von zwei Tätern geprägt wird, hat sich in der Strafrechtswissenschaft die These verfestigt, dass die Tathandlungen des Extraneus in §§ 333 Abs. 1, 334 Abs. 1 S. 1, 299  Abs. 2  StGB eigentlich Teilnahmehandlungen zu den Spiegeldelikten der §§ 331, 332, 299 Abs. 1 StGB seien, die durch den Gesetzgeber nur vertäterschaftlicht wurden.779 Kritisch wird insoweit gesehen, dass sowohl die Anstiftung als auch die Beihilfe auf diesem Weg vertäterschaftlicht werden und den entsprechend Handelnden daher die allgemeine Strafmilderung über § 28 Abs. 1 StGB versagt wird.780 Da die §§ 299a, b StGB vergleichbar zu den anderen Korruptionsstraftatbeständen aufgebaut sind, stellt sich die Frage, ob auch bei diesen von einer Vertäterschaftlichung der Teilnahmehandlungen ausgegangen werden kann. § 299b StGB betrifft die Geberseite der korruptiven Unrechtsvereinbarung. Obwohl – wie bei §§ 333, 334, 299 Abs. 2 StGB – nur der Nehmer nach § 299a StGB sonderpflichtig ist, sind beide Seiten dem Gesetz nach gleichgestellt, sodass der im Korruptionsgeschehen Gebende stets auch als Täter zu qualifizieren ist.781 Eine Vertäterschaftlichung liegt daher auch bei § 299b StGB vor. Der Kritik, die hinsichtlich der anderen Korruptionstatbestände geäußert wurde, kann im Hinblick auf § 299b StGB allerdings nicht gefolgt werden. Der Vorteilsgeber leistet gegenüber dem vorteilsnehmenden Heilberufsangehörigen keinen minderwertigen Beitrag. Vielmehr setzt dieser mit seiner Vorteilszuwendung überhaupt erst den Anreiz für korruptives Handeln. Da Bezugspunkt und Kern der Tat die Unrechtsvereinbarung ist, würde die Annahme einer Vertäterschaftlichung dem Unrechtsgehalt der §§ 299a, b StGB nicht gerecht werden. Schlussendlich spricht aber auch schon der Charakter der Normen, der sich gerade durch das Synallagma zwischen der Nehmer- und Geberseite auszeichnet, dafür, beide als materiell eigenständige Delikte anzuerkennen.782

778

BGH, Beschl. v. 1. 3. 2005 – 2 StR 507/04 = NStZ-RR 2006, 109. Vgl. Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 542; Sowada, in: LK-StGB, § 333 Rn. 1; H ­ assemer, JuS 1991, 606 (607); Hettinger, NJW 1996, 2263 (2273); Bernsmann, StV 2003, 521 (526). 780 Sowada, in: LK-StGB, § 333 Rn. 1. 781 Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 4. 782 Vgl. Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 174, allerdings zu §§ 299, 331, 333 StGB. 779

F. Rechtfertigung und Entschuldigung

145

Die vom Gesetzgeber angeordnete gleiche Strafandrohung ist im Ergebnis also hinzunehmen.783 Konsequenterweise ergibt sich hieraus für § 299b StGB, dass der Tatbestand alle Verhaltensweisen der Geberseite erfasst, die auf eine Unrechtsvereinbarung abzielen oder diese fördern, sodass neben § 299b StGB eine Beteiligung an § 299a StGB nicht mehr möglich ist.784 § 299b StGB ist daher als abschließende Sonderregelung zu betrachten.785 Liegt eine Bestechung im Gesundheitswesen nach § 299b StGB vor, so ist das Verhalten folglich nicht als Teilnahme am Sonderdelikt des § 299a StGB, sondern vielmehr als eigenständige Tat zu werten.

F. Rechtfertigung und Entschuldigung Grundsätzlich sind im Rahmen der §§ 299a, b StGB die allgemeinen Rechtfertigungsgründe anwendbar. Da es sich bei dem geschützten Rechtsgut des Wettbewerbs im Gesundheitswesen um ein Allgemeinrechtsgut handelt, vermag eine rechtfertigende Einwilligung jedoch keine Wirkung zu entfalten.786 Auch besteht mangels einer entsprechenden Regelung keine nachträgliche Genehmigungsmöglichkeit wie bei § 331 Abs. 3 StGB.787 Zwar wurde eine solche während des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert,788 im Ergebnis aber nicht umgesetzt. Nimmt der Täter bei der Begehung der Tat irrig an, dass der Abschluss einer den Gesundheitsmarkt betreffenden Unrechtsvereinbarung nicht rechtswidrig sei und handelt er daher ohne Unrechtsbewusstsein, so kommt ein Schuldausschluss aufgrund eines Verbotsirrtums nach § 17 StGB in Betracht.789 Straflosigkeit tritt nach § 17 S. 1 StGB allerdings nur dann ein, wenn der Irrtum für den Täter auch unvermeidbar war. Dies wird man dann nicht annehmen können, wenn der Nehmer oder Geber des Vorteils ungeachtet der bestehenden berufs- und sozialrechtlichen Regelungen davon ausgeht, dass übliche Vorteilszuwendungen im Gesundheits­ wesen stets gestattet sein müssen.790 Hingegen kann Unvermeidbarkeit bei komplexen Zusammenarbeitsformen dann vorliegen, wenn die infrage stehende Kon 783

Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 4; Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 174, allerdings zu §§ 299, 331, 333 StGB. 784 So auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 4; Geisler, Korruptionsstrafrecht, S. 262; a. A. Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 36; Fischer, StGB, § 299 Rn. 45, nach denen der jeweils andere Teil beim Zustandekommen einer korruptiven Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB notwendiger Teilnehmer ist. Allerdings wird auch hier angenommen, dass die Beihilfe zur Haupttat auf Konkurrenzebene hinter der spiegelbildlichen eigenen Täterschaft zurücktritt. 785 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 1; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299b Rn. 4. 786 Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 50; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (138). 787 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 202. 788 Bittmann / Brockhaus / Rübenstahl / Schröder / Tsambikakis,  WiJ  2015,  176  (193); Badle, medstra 2015, 139 (140); Brettel / Duttge / Schuhr, JZ 2015, 929 (935). 789 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 203. 790 Vgl auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 19.

146

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

stellation bisher weder berufs- noch sozialrechtlich eindeutig für zulässig bzw. unzulässig erklärt wurde.791 Im Übrigen hängt die Vermeidbarkeit eines Irrtums in gesundheitsrechtlichen Fällen insbesondere davon ab, ob der Täter sich rechtlichen Rat792 beispielsweise bei einem Rechtsanwalt oder bei seiner berufsständischen Organisation eingeholt hat.793 War der Irrtum für den Heilberufsangehörigen vermeidbar, so ordnet § 17 S. 2 StGB an, dass die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden kann. Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB kommt außerdem auch dann in Betracht, wenn der Täter bei § 299b StGB fälschlicherweise davon ausgeht, dass es sich bei seinem Gegenüber nicht um einen Heilberufsangehörigen handelt und diese Vorstellung auf einer falschen rechtlichen Subsumtion der Reichweite des Heilberufsangehörigenbegriffs beruht. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Pharmareferent annimmt, dass die Tatbestände der §§ 299a, b StGB als Heilberufsangehörige nur Ärzte und Zahnärzte erfassen.794

G. Vollendung, Beendigung und Versuch Vollendung tritt mit Abschluss der tatbestandsmäßigen Handlung, d. h. dem Fordern, Sich-Versprechen-Lassen oder Annehmen bzw. dem Anbieten, Versprechen oder Gewähren des Vorteils, ein.795 Da es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, ist nicht erforderlich, dass der Täter die Handlung tatsächlich vornimmt oder es zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung kommt. Beendet ist die Tat mit der letzten Annahme des Vorteils durch den Vorteilsnehmer oder, falls es nicht zu einer Vorteilserlangung kommt, mit dem engültigen Fehlschlagen der hierauf gerichteten Bemühungen.796 Da es sich sowohl bei § 299a StGB als auch bei § 299b StGB um ein Vergehen handelt, ist der Versuch nach § 23 Abs. 1 StGB straflos. Allerdings wird die Strafbarkeit durch die Tathandlungsvarianten des Forderns in § 299a StGB und spiegelbildlich des Anbietens in § 299b StGB sehr weit vorverlagert. Bei diesen kommt es nicht darauf an, ob der Erklärungsempfänger auf die Forderung eingeht oder das Angebot annimmt. Es werden also bereits typische Versuchshandlungen unter Vollendungsstrafe gestellt. 791

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 203. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 93; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 197. 793 Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 67; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 31; Dannecker /  Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 197. 794 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299b Rn. 10; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299b Rn. 7. 795 Vgl. Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 69; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 43. 796 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 205; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 43. 792

H. Konkurrenzen

147

H. Konkurrenzen I. Verhältnis der verschiedenen Tatbestandsvarianten zueinander Werden mehrere Tathandlungsvarianten des § 299a StGB in Bezug auf dieselbe Unrechtsvereinbarung begangen, so werden diese grundsätzlich nicht zu einer Bewertungseinheit im Sinne einer Handlung zusammengefasst.797 Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der zu erbringende Vorteil in seinem Umfang durch die Unrechtsvereinbarung genau festgelegt war, da dann aufgrund des einheitlichen Bezugspunkts eine tatbestandliche Handlungseinheit gegeben ist.798 Gleiches gilt für das Anbieten, Versprechen und Gewähren im Sinne des § 299b StGB. Bei der Tathandlungsvariante des Forderns ist nur dann von gleichartiger Tatmehrheit im Verhältnis zu den übrigen Varianten auszugehen, wenn sich dieses auf umfangreichere bzw. unbestimmte Vorteile bezieht oder wenn eine Verabredung mit offenem Ende durch fortwährende Annahmeakte vorliegt, das Fordern gegenüber den anderen Tathandlungsvarianten mithin eigenes Gewicht behält.799 Bezugsentscheidungen im Sinne des § 299a Nr. 2 StGB, die einer vorherigen Verordnung im Sinne des § 299a Nr. 1 StGB folgen, treten im Wege der Subsidiarität hinter dieser zurück, da Nr. 2 nur Fälle erfassen soll, bei denen der unmittelbaren Anwendung keine Verordnung zugrunde liegt.800

II. Verhältnis zu korruptionsfremden Delikten Werden neben den §§ 299a, b StGB noch weitere korruptionsfremde Delikte verwirklicht, so ist in der Regel von Tateinheit auszugehen,801 sofern diese auch nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 52, 53 StGB anzunehmen ist.802 Insbesondere bei gleichzeitiger Verwirklichung einer Vorteilsannahme nach § 299a StGB und eines Betrugs nach § 263 StGB ist dann von Idealkonkurrenz auszugehen, wenn die Tatbestände anlässlich des Vollzugs der Unrechtsvereinbarung verwirklicht 797

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 209. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 98; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 209 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 13. 10. 1994 – 1 StR 614/93 = NStZ 1995, 92. 799 BGH, NStZ 1995, 92; BGH, NStZ 2009, 445 (446); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 98; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 209. 800 BT-Drs. 18/8106, S. 14 f.; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 73; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 52; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135); Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (221). 801 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 16. 802 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 56; Rogall, in: SK-StGB, § 299 Rn. 113; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rn. 75; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 210; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139); a. A. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 52, der von Tatmehrheit gem. § 53 StGB ausgeht. 798

148

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

werden.803 Stellt der Abschluss einer Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 299a StGB zugleich einen Treubruch dar, ist außerdem Tateinheit mit der gleichfalls verwirklichten Untreue nach § 266 StGB zu erwägen.804 Im Fokus steht dabei vor allem die Zusammenarbeit mit Vertragsärzten, da diese gegenüber den Krankenkassen eine Vermögensbetreuungspflicht innehaben805.

III. Verhältnis zu anderen Korruptionsdelikten Weitgehend ungeklärt ist hingegen das Verhältnis der §§ 299a, b StGB zu den anderen Korruptionsdelikten. Konkret geht es hierbei um § 299 und §§ 331 ff. StGB. 1. Verhältnis zu § 299 StGB Der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei gleichzeitiger Verwirklichung von § 299 StGB und § 299a StGB aufgrund des teilweise differierenden Rechtsgüterschutzes regelmäßig Tateinheit im Sinne des § 52 StGB vorliegt.806 Demgegenüber wird in der Literatur teilweise angenommen, dass mit den §§ 299a, b StGB abschließende Korruptionstatbestände für das Gesundheitswesen geschaffen wurden, die § 299 StGB807 und ggf. auch die §§ 331 ff. StGB808 als leges speciales grundsätzlich verdrängen. Begründet wird dies damit, dass die Tatbestände gegen Korruption im Gesundheitswesen vor dem Hintergrund des lediglich reflexhaften Schutzes der außerhalb des freien Wettbewerbs liegenden Rechtsgüter spezieller ausgestaltet seien und deswegen eine Sperrwirkung entfalten würden.809 Nur durch eine solche könne eine Gleichbehandlung aller Heilberufe unabhängig von ihrer Amtsträgereigenschaft erreicht werden.810 803

Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 53; Fischer, StGB, § 299a Rn. 28; Dannecker /  Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 210. 804 Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 33a; Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 210. 805 Vgl. BGH, NStZ 2017, 32; BGH, NStZ-RR 2017, 313; ebenso Hoven, NJW 2016, 3213. 806 BT-Drs. 18/6446, S. 16; a. A. Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 12; Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (344); Seifert, medstra 2017, 280 (282); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (140). 807 Seifert, medstra 2017, 280 (282); Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (15); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (140); Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 12; Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (344); Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67 (73). 808 Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 12; Kubiciel /  Tsambikakis, medstra 2015, 11 (15); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (140). 809 So Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 44; Momsen / L audien, in: BeckOKStGB, § 299a Rn. 33; Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (344); Seifert, medstra 2017, 280 (282); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139 f.); Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (15); diff. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 102 ff.; Gaede, medstra 2015, 263 (267). 810 So Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (344); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (140).

H. Konkurrenzen

149

Ob eine Sperrwirkung der §§ 299a, b StGB gegenüber § 299 StGB entgegen der gesetzgeberischen Meinung anzunehmen ist, erscheint fraglich. Der Gesetzgeber wollte mit dem Erlass der §§ 299a, b StGB „Lücken“ schließen, die sich im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung aufgetan hatten.811 Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass er das Gesundheitswesen gleichzeitig dem eigenständigen strafrechtlichen Lauterkeitsschutz der öffentlichen Verwaltung entziehen und korruptives Verhalten von heilberufsangehörigen Amtsträgern in diesem Bereich insbesondere gegenüber der Mindeststrafe des § 332 StGB und dem erhöhten Strafrahmen der §§ 332, 335 StGB privilegieren wollte.812 Die Literatur verkennt außerdem, dass die §§ 299a, b StGB den Wettbewerb im Gesundheitswesen nur in der spezifischen vom Gesetzgeber und den anderen Akteuren des Gesundheitswesens geordneten Form schützen. Vom Bild des allgemeinen freien Wettbewerbs wie in § 299 StGB weicht dieser also durchaus ab. Insofern handelt es sich auch nicht um einen spezielleren, sondern schlichtweg um einen anderen Täterkreis. Aufgrund der unterschied­lichen Korruptionswege kann insoweit sogar ein Klarstellungsbedürfnis bestehen.813 Unklar ist außerdem, ob die §§ 299a, b StGB überhaupt alle korruptiven Beeinflussungen abdecken, die unter die Tatbestände der § 299, §§ 331 ff. StGB fallen. Dies betrifft etwa Fälle, in denen sich angestellte Ärzte oder Apotheker im Zusammenhang mit dem Bezug von Arzneimitteln oder Medizinprodukten bestechen lassen, die nicht gemäß § 299a Nr. 2 StGB zur unmittelbaren Anwendung am Patienten bestimmt sind.814 Die Bejahung einer generellen Sperrwirkung der §§ 299a, b StGB würde also zu einer Straflosigkeit der Beteiligten im Hinblick auf die übrigen Korruptionsdelikte führen. Eine Gleichbehandlung aller Heilberufe kann auf diesem Weg nicht erreicht werden. Vielmehr spricht das Argument der Gleichbehandlung insoweit eher gegen als für eine Sperrwirkung.815 Eine generelle Spezialität der §§ 299a,  b StGB gegenüber den §§ 299, 331 ff. StGB ist im Ergebnis also abzulehnen. Stattdessen sollte bei gleichzeitiger Verwirklichung stets Tateinheit gemäß § 52 StGB angenommen werden. 2. Verhältnis zu §§ 331 ff. StGB Hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der §§ 299a, b StGB zu den §§ 331 ff. StGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers auf die zu § 299, §§ 331 ff. StGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.816 Folgt man diesem Verweis, so stellt man fest, dass das Verhältnis zwischen § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB 811

BT-Drs. 18/6446, S. 1. Ähnlich auch Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 102; Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 212. 813 Gaede, medstra 2015, 263 (267). 814 Gaede, medstra 2018, 264 (266). 815 Vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 212. 816 BT-Drs. 18/6446, S. 16.

812

150

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

umstritten ist. Einerseits wird angenommen, die §§ 331 ff. StGB seien lex specialis gegenüber § 299 StGB,817 andererseits wird vertreten, es bestünde Tateinheit zwischen den Normen818. Der gesetzgeberische Verweis ist daher letztendlich nicht zielführend. Wie hinsichtlich des Verhältnisses zwischen §§ 299a, b StGB und den §§ 331 ff. StGB verfahren werden soll, ist damit völlig unklar. Wenig hilfreich ist auch der in der Gesetzesbegründung enthaltene zusätzliche Verweis auf eine Entscheidung des BGH zu § 12 UWG (Mitarbeiter der US-Streitkräfte als Amtsträger).819 § 12 UWG soll danach bei einer Amtsträgerstellung der Vorteilsnehmer nicht anwendbar sein, da dieser nur hilfsweise gelte.820 Teilweise wird insoweit angenommen, dass die Entscheidung in entsprechenden Fällen für ein Zurücktreten der §§ 299a, b StGB zugunsten der §§ 331 ff. StGB spräche.821 Dabei wird aber übersehen, dass die §§ 299a, b StGB und § 12 UWG schon aus normsystematischer Sicht kaum vergleichbar sind. Während es sich bei den §§ 299a, b StGB um materiell strafrechtliche Vorschriften handelt, regelt § 12 UWG die Sicherung der Ansprüche aus dem UWG aus prozessualer Sicht. Unabhängig davon muss ein Zurücktreten der §§ 299a,  b StGB hinter den §§ 331 ff. StGB jedoch schon aufgrund der unterschiedlichen jeweils geschützten Rechtsgüter ausscheiden.822 Die §§ 331 ff. StGB schützen die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung und das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit und Unabhängigkeit des Verwaltungshandelns,823 nicht aber den Wettbewerb. Eine Spezialität der §§ 299a, b StGB gegenüber den §§ 331 ff. StGB scheidet daher – ebenso wie bei § 299 StGB – aufgrund der ungerechtfertigten Privilegierung aller im Gesundheitswesen tätigen Heilberufsangehörigen gegenüber den Amtsträgern, die nicht Heilberufsangehörige sind,824 und der unterschiedlichen jeweils geschützten Rechtsgüter aus. Es verbleibt damit die Möglichkeit, Tateinheit im Sinne des § 52 StGB zwischen den §§ 299a,  b StGB und §§ 331 ff. StGB anzunehmen.825 Hiergegen wird teil 817

So BGHSt 43, 96 (105); BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Fischer, StGB, § 331 Rn. 40; Tiedemann, in: LK-StGB, § 331 Rn. 61; Ludwig, in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, § 53 Rn. 122; Meyer / Möhrenschlager, WiVerw 1982, 21 (31). 818 So Dannecker, in: NK-StGB, § 299 Rn. 143; Krick, in: MK-StGB, § 299 Rn. 146; Höltke­ meier, Sponsoring als Straftat, S. 181; Wollschläger, Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB, S. 62; Noltensmeier, Public Private Partnership und Korruption, S. 44 ff. 819 BT-Drs. 18/6446, S. 16 mit Verweis auf BGH, NStZ 1994, 277. 820 BGH, NStZ 1994, 277. 821 Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 58. 822 So auch Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 8; a. A. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 104; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 33. 823 BGHSt 15, 88 (96) = NJW 1960, 2154; Korte, in: MK-StGB, § 331 Rn. 8; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rn. 7. 824 Vgl. Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139); Gaede, medstra 2015, 263 (267). 825 So Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 44; Dannecker / Schröder, in: NKStGB, § 299a Rn. 214; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299a Rn. 7.

I. Fazit 

151

weise vorgebracht, dass dies zu einer Benachteiligung aller heilberufsangehörigen Amtsträger gegenüber den übrigen Amtsträgern in den Fällen führe, in denen eine Dienstherrengenehmigung im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB vorliege und der Amtsträger im Vertrauen auf diese gehandelt hat.826 Während der heilberufsangehörige Amtsträger aus § 299a und § 331 StGB bestraft wird, macht sich der andere Amtsträger nur nach § 299 StGB strafbar. § 299a StGB sieht gerade keine Möglichkeit einer rechtfertigenden Genehmigung vor. Auch ist § 331 Abs. 3 StGB mangels expliziter Anordnung nicht entsprechend auf diesen anwendbar.827 Es ist allerdings davon auszugehen, dass sich die Problematik einer Ungleichbehandlung in der Praxis kaum stellen wird. In Fällen behördlich genehmigter Vorteilsannahmen bzw. -gewährungen wird es im Rahmen des § 299a StGB ohnehin schon am Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit fehlen.828 Ein genehmigtes Verfahren ist auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung nach wie vor nicht strafbar. Im Übrigen dürften Konstellationen, in denen eine Funktion sowohl als Heilberufsangehöriger als auch als Amtsträger bei der Dienstausübung vorliegt, tatsächlich nur vereinzelt gegeben sein.829 Schlussendlich ist im Verhältnis zwischen den §§ 299a, b StGB und den §§ 331 ff. StGB daher von Tateinheit im Sinne des § 52 StGB auszugehen.

I. Fazit Das Antikorruptionsgesetz wirft mit seinen Vorschriften der § 299a und § 299b StGB grundlegende Auslegungfragen auf. Zwar fügen sich die Straftatbestände der Bestechlichkeit bzw. Bestechung im Gesundheitswesen als Wettbewerbsdelikte systematisch stimmig in den Sechundzwanzigsten Abschnitt des Strafgesetzbuchs ein. Allerdings haben die Bemühungen des Gesetzgebers, mit den Normen einen möglichst umfassenden Schutz zu gewährleisten, zu einer Vielzahl an Konkretisierungsfragen und -problemen geführt. Schon die Bestimmung des Rechtsguts erweist sich aus dogmatischer Sicht als problematisch. Der vom Gesetzgeber geforderte doppelte Rechtsgüterschutz, der neben dem Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen auch das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuf­ licher Entscheidungen umfassen soll, ist seit der Streichung der Vertrauensschutzvariante in § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E nicht mehr haltbar. Aufgrund des geltenden Wortlauts ist lediglich von einem primär wettbewerbsschützenden Tatbestand auszugehen, über den das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Leistungen allenfalls mittelbar mitgeschützt wird.830

826

Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (344); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (140). Vgl. Gaede, medstra 2015, 263 (267); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (139). 828 Vgl. auch Kubiciel / Tsambikakis, medstra 2015, 11 (15). 829 So auch Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 104. 830 Siehe oben 3. Kap. A. II. 3. 827

152

3. Kap.: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption 

Schwierigkeiten bereitet auch die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale, die überwiegend sehr weit und abstrakt gefasst sind. Eine klare Abgrenzung zwischen erlaubtem und strafrechtlich relevantem Verhalten ermöglichen die §§ 299a, b StGB damit nicht. Vielmehr besteht die Gefahr, dass diverse Kooperationsformen aufgrund des weiten Wortlauts und der Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich des Begriffs der Unrechtsvereinbarung unter Generalverdacht gestellt werden. Verfahrensrechtlich wird die Problematik noch dadurch verschärft, dass es sich bei den §§ 299a, b StGB um Offizialdelikte handelt.831 Für die Strafverfolgung kommt es daher zentral auf das Vorliegen eines Anfangsverdachts gemäß § 152 Abs. 2 StPO an. Da die Anforderungen, die an einen solchen gestellt werden, äußerst gering sind, besteht die Gefahr, dass Staatsanwaltschaften vorschnell von einem entsprechenden Verdacht ausgehen und Ermittlungsverfahren einleiten. Gleichzeitig droht eine Instrumentalisierung des Strafrechts dadurch, dass Kooperationen von der Konkurrenz unter Hinweis auf eine nicht näher bestimmte strafrechtliche Relevanz kompromittiert werden.832 Das Strafrecht darf aber gerade nicht zu einer Durchsetzung von Interessen benutzt werden. Die Handhabung der Vorschriften als Offizialdelikte geht insoweit mit zusätzlichen Herausforderungen für die Praxis einher. Die einst befürchtete Welle strafrechtlicher Ermittlungsverfahren, die der Erlass der Normen auslösen sollte, ist trotz der Weite der Tatbestände zunächst ausgeblieben. Ein zeitlicher Rückstau von mehreren Jahren nach Gesetzesreformen ist aufgrund der allgemein bekannten Überlastung der Ermittlungsbehörden jedoch nicht ungewöhnlich.833 Dies bestätigt auch das Bundeslagebild des Kriminalamts aus dem Jahr 2019.834 Während sich die Zahl der Ermittlungsverfahren in den Jahren nach Erlass der Vorschriften zunächst im zweistelligen Bereich hielt, ließ sich im Jahr 2019 ein rapider Anstieg bis in den dreistelligen Bereich feststellen. Im Vergleich zum Jahr 2018 hatte sich die Zahl der Ermittlungsverfahren damit mehr als verdreifacht. Es scheint daher aktuell nur noch eine Frage der Zeit zu sein, bis eine Welle strafrechtlicher Ermittlungsverfahren das Gesundheitswesen und seine Akteure überrollt. Selbst wenn Verfahren später eingestellt werden, ist häufig mit Ermittlungsmaßnahmen wie Praxis- und Wohnungsdurchsuchungen zu rechnen. Regelmäßig werden diese von den Ermittlungsbehörden während des laufenden Praxisbetriebs durchgeführt, sodass auch Patienten von den Maßnahmen mitbekommen und Rufschädigungen vorprogrammiert sind.835 Gleiches gilt für Pharma- und Medizinprodukteunternehmen, wenn der Markt von entsprechenden Geschäftsraumdurchsuchungen erfährt. Die aus einem Ermittlungsverfahren resultierenden Konsequenzen können für die Beteiligten insoweit existenzbedrohend sein. 831

Siehe oben 3. Kap. A. IV. Vgl. auch Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (106). 833 Halbe, DÄBl. 2020, 512 (513). 834 Bundeskriminalamt, Bundeslagebild Korruption 2019. 835 Vgl. Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz, S. 4. 832

I. Fazit 

153

Letztendlich bergen die §§ 299a, b StGB aufgrund ihres weiten Wortlauts und der Schwierigkeiten bei der Feststellung der Unrechtsvereinbarung diverse Risiken für Kooperationen zwischen den verschiedenen Leistungserbringern. Es ist daher wichtig, dass die Straftatbestände mit Sachverstand und Augenmaß angewendet werden, um eine vorschnelle Einleitung strafrechtlicher Ermittlungsverfahren zu verhindern. Anderenfalls ist damit zu rechnen, dass Leistungserbringer im Gesundheitswesen aufgrund der bestehenden Befürchtungen vor einem Korruptionsvorwurf von weiterer Zusammenarbeit Abstand nehmen. Zwangsläufig würde dies jedoch die Weiterentwicklung moderner Kooperationsformen konterkarieren und zu einer Rückentwicklung der bisher gewachsenen Versorgungsstrukturen in der modernen Medizin führen.

4. Kapitel

Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen Das Gesundheitswesen umfasst eine Vielzahl grundverschiedener Betätigungsfelder. Die Zusammenarbeit der Leistungserbringer untereinander und mit der Industrie ist dabei für eine funktionierende Gesundheitsversorgung unerlässlich. Auch der Gesetzgeber betont insoweit, dass die berufliche Zusammenarbeit aus gesundheitspolitischer Sicht grundsätzlich gewollt ist und auch im Interesse des Patienten liegt.1 Gleichzeitig besteht die Notwendigkeit, korruptive Praktiken im Gesundheitswesen mit den Mitteln des Strafrechts effektiv einzudämmen. Es stellt sich daher die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen erforderlicher Zusammenarbeit und notwendiger Pönalisierung korrupter Verhaltensweisen im jeweiligen Einzelfall im Lichte der §§ 299a, b StGB aufzulösen ist. Dies betrifft nicht nur die Kooperation zwischen Heilberufsangehörigen und Ärzten, sondern auch allen anderen Berufsgruppen wie Apothekern, Angestellten der Pharmaindustrie und sonstigen Leistungserbringern.2 Problematisch ist, dass die durch die Weite der Tatbestände entstandenen Unsicherheiten bei der Abgrenzung zwischen zulässiger Kooperation und unzulässiger Korruption letztendlich zu der Entstehung von rechtlichen Grauzonen im Gesundheitswesen geführt haben. Nicht selten sind eine Reihe von Akteuren aufgrund der Komplexität und der hohen Verdienstmöglichkeiten im Gesundheitswesen insoweit versucht, aus den Schwachstellen des Systems einen persönlichen Nutzen zu ziehen.3 Es existieren daher teilweise zweifelhafte Zusammenarbeitsformen, deren Zulässigkeit fragwürdig ist. Verstärkt werden entsprechende Verhaltensweisen noch durch den wachsenden ökonomischen Druck in der Medizin. Für den ordnungsgemäß handelnden Heilberufsangehörigen stellt sich gleichzeitig die Frage, wie er sich zu verhalten hat, wenn er zum einen erlaubte Kooperationen umfänglich eingehen und zum anderen bereits den Schein eines möglicherweise strafrechtlich relevanten Verhaltens vermeiden will. Im Folgenden sollen daher die Grenzen zwischen erwünschter Zusammenarbeit und strafbarer Korruption anhand der in der Praxis gängigen Formen der Kooperation näher ergründet werden, um auf diesem Weg Licht in das Dunkel der bestehenden Grauzonen zu bringen. Eine abschließende Aufzählung aller möglicherweise 1

BT-Drs. 18/6446, S. 18. Vgl. Gaßner, in: von Arnim, Korruption und Korruptionsbekämpfung, S. 59 (62). 3 Gaßner / Klars, PharmR 2002, 309 (314). 2

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

155

korrupten Verhaltensweisen ist dabei aufgrund der vielfältigen Erscheinungsformen von Korruption im täglichen Leben kaum möglich. Die Arbeit beschränkt sich insoweit auf die strafrechtliche Bewertung der häufigsten und praxisrelevantesten Kooperationsformen im Gesundheitswesen und die Systematisierung bestimmter Fallgruppen, aus deren strafrechtlicher Bewertung sich die wesentlichen Grundsätze für nahezu alle Gestaltungsvarianten ableiten lassen dürften.

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten Aufgrund der in der heutigen Medizin unübersehbar vielen und differenzierten Diagnostik- und Therapieangebote ist eine Zusammenarbeit zwischen Ärzten gleicher und verschiedener Fachrichtungen oftmals zwingend nötig. Insbesondere komplexe Krankheitsbilder können regelmäßig nur durch die Zusammenführung von Spezialwissen über Kooperationen behandelt werden.4 Die Formen der Zusammenarbeit reichen dabei von einfachen Patientenüberweisungen zwischen Medizinern oder ausgesprochenen Empfehlungen hin zu komplexen Praxisstrukturen, in denen mehrere Ärzte zusammenarbeiten. Aus strafrechtlicher Sicht ist die Kooperation zwischen Ärzten untereinander häufig deshalb relevant, weil sie zwangsläufig mit einer Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB verbunden ist.

I. Überweisungen Der klassische Fall der Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Ärzten betrifft die Überweisung. Begrifflich ist diese weder in § 7 Abs. 3 S. 2 MBO-Ä noch in § 24 BMV-Ä legaldefiniert. Verwendet wird der Begriff, wenn ein behandelnder Arzt einem anderen Arzt Untersuchungen zu ergänzenden Diagnosen, eine Weiterbehandlung oder die Verantwortung für bestimmte Leistungen überträgt.5 Zulässig ist die Überweisung eines Patienten an einen anderen Arzt zur weiteren Behandlung grundsätzlich dann, wenn diese einzig auf medizinischen Gesichtspunkten beruht und der Überweiser kein Entgelt für die Vornahme erhält. Zwar liegt in diesem Fall eine Zuführung eines Patienten im Sinne des § 299a Nr. 3 StGB vor. Es fehlt mangels materieller oder immaterieller Zuwendung jedoch schon an einem Vorteil im Sinne des § 299a StGB.6

4

Sommer, MschrKrim 2018, 455 (460); Cansun, Kooperationsmöglichkeiten von Vertragsärzten, S. 241. 5 Steinhilper, in: Schiller, BMV-Ä, § 24 Rn. 1. 6 Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959; ebenso Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 7.

156

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Aus strafrechtlicher Sicht kritisch sind hingegen Konstellationen, in denen der überweisende Arzt vom ärztlichen Kollegen für die Überweisung ein Entgelt, d. h. eine sogenannte „Zuweisungsprämie“, erhält.7 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Kieferchirurg einem Zahnarzt die monatliche Zahlung eines Geldbetrags verspricht, wenn dieser ihm im Gegenzug alle Patienten sofort überweist, die eine kieferchirurgische Behandlung benötigen.8 Das angenommene Entgelt stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Auch ist in der Übertragung der Behandlung durch die Überweisung eine Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB zu sehen. Es müsste weiter eine Unrechtsvereinbarung vorliegen. Der Vorteil in Form des Entgelts wird gerade für die Überweisung des Patienten gewährt, sodass ein Gegenseitigkeitsverhältnis gegeben ist. Die Überweisung stellt zudem eine unlautere Bevorzugung des Kieferchirurgen im Wettbewerb dar, da der Zahnarzt sein Zuführungsverhalten primär nicht auf medizinische, sondern monetäre Gesichtspunkte stützt. Eine Unrechtsvereinbarung liegt dementsprechend vor. Im Übrigen spricht auch bereits der Verstoß gegen das Zuweisungsverbot in § 31 Abs. 1 MBO-Ä als Indiz für eine solche. Folglich macht sich der den Vorteil annehmende Arzt gemäß § 299a StGB wegen Bestechlichkeit im Gesundheitswesen strafbar. Daneben liegt eine Strafbarkeit des die Überweisung empfangenden Arztes gemäß § 299b StGB wegen Bestechung im Gesundheitswesen vor. Eine Strafbarkeit ist auch dann zu bejahen, wenn ein Arzt einem anderen Leistungserbringer droht, diesem keine Patienten mehr bevorzugt zu überweisen, falls er an ihn nicht eine bestimmte Geldsumme zahle.9 Selbst wenn der andere Leistungserbringer ablehnt, erfüllt der Arzt schon aufgrund der Forderung den Tatbestand des § 299a Nr. 3 StGB. Gleichermaßen verhält es sich in Fällen, in denen ein Leistungserbringer einem Arzt die Zahlung einer Geldsumme anbietet, wenn dieser ihm im Gegenzug bevorzugt Patienten überweise. Auch wenn der Arzt nicht darauf eingeht, macht sich der andere Leistungserbringer schon aufgrund des Angebots gemäß § 299b Nr. 3 StGB strafbar. Es wird insoweit deutlich, wie weit die Strafbarkeit vorverlagert wird. Für einen Versuch der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen besteht aufgrund der weiten Vorfeldstrafbarkeit kein Raum. Im Rahmen ärztlicher Überweisungen liegt eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB also in jedem Fall dann vor, wenn eine Zuweisung gegen Entgelt oder sonstige Vorteile vereinbart, angeboten oder gefordert wird. Problematisch ist jedoch, dass der Verdacht strafbarer Korruption auch in eigentlich ordnungsgemäßen Konstellationen häufig aufkommt. Der Eindruck einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung entsteht nämlich bereits dann (vor-)schnell, wenn es zwischen Leistungserbringern, bei denen eine Zuweisung von Patienten auch nur 7

Vgl. Rauer / Pfuhl, PharmR 2016, 357 (362); Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 7. 8 S. Braun, JA 2019, 115. 9 Fall nach Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 6.

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

157

naheliegt, zu irgendeiner Art Vorteilsgewährung kommt. Dies ist beispielsweise bei der Zusammenarbeit zwischen einem Orthopäden und einem Physiotherapeuten der Fall. Da der Begriff des Vorteils im Sinne der §§ 299a, b StGB sehr weit gefasst wird, ist das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals bei nahezu jeder Art von Leistungsgewährung zu bejahen.10 Kommt es zusätzlich zu einer Überweisung von Patienten, wie dies in der Praxis häufig üblich ist, liegt außerdem eine Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB vor. Teile der Tatbestände sind daher schon im Rahmen der üblicherweise stattfindenden Zusammenarbeit zwischen Heilberufsangehörigen ganz naturgemäß erfüllt. Einzig infrage steht regelmäßig das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung. Insbesondere wenn die Zuwendung der Vorteile ohne Gegenleistung erfolgt oder diese im Wert übersteigt, entsteht jedoch ohne Weiteres oft der Eindruck, dass durch die Vorteilsgewährung (auch) bevorzugte Überweisungen von Patienten abgegolten werden. Der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung und einer damit einhergehenden Strafbarkeit nach §§ 299a, b StGB liegt dann nicht fern, unabhängig davon, ob eine entsprechende Abrede tatsächlich getroffen wurde. Auch in eigentlich ordnungsgemäßen Zusammenarbeitskonstellationen ist insoweit mit nicht unerheblichen Strafbarkeitsrisiken zu rechnen. Die §§ 299a, b StGB drohen daher auch Sachverhalte zu erfassen, die an sich nicht korrupt sind. Es muss in diesen Konstellationen damit gerechnet werden, dass Staatsanwaltschaften bereits einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO annehmen und entsprechende Ermittlungsverfahren einleiten. Entgegenwirken lässt sich diesen Risiken bei eigentlich zulässigen Kooperationen nur dadurch, dass jeder auch nur denkbare Zusammenhang zwischen einer getätigten Vorteilszuwendung und einer Überweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial vermieden wird. Finden Vorteilszuwendungen unter Leistungserbringern statt, so sollten diese streng von heilberuflichen Handlungen im Sinne der §§ 299a, b StGB getrennt werden.

II. Ärztliche Empfehlungen Ähnlich verhält es sich bei ärztlichen Empfehlungen im Sinne des § 31 Abs. 2 MBO-Ä. Empfiehlt der Arzt einem Patienten auf dessen Bitte allein aus medizinischen Gesichtspunkten einen anderen Arzt zur Weiterbehandlung, ohne dafür von diesem Arzt ein Entgelt zu erhalten, so ist dies aus korruptionsstrafrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.11 Es fehlt nicht nur an einem Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB, sondern auch an einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. Eine ausdrücklich vom Patienten erfragte und allein unter medizinischen Gesichtspunkten erfolgende Empfehlung eines Arztes ist nach gefestigter Rechtsprechung des BGH 10 11

S. 7.

Siehe oben 3. Kap. B. II. Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption,

158

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

bereits berufsrechtlich zulässig12 und damit nicht geeignet, eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB zu begründen. Gleiches gilt für Fälle, in denen der Arzt aus medizinischen Gründen ein bestimmtes Krankenhaus empfiehlt. Anders wäre der Sachverhalt zu beurteilen, wenn der Arzt einem Patienten ohne dessen Nachfrage einen anderen Arzt empfiehlt und diese Empfehlung nicht nur auf medizinischen, sondern auch auf finanziellen Gesichtspunkten beruht, da der empfehlende Arzt als Gegenleistung ein Entgelt vom empfohlenen Arzt erhält. Das Entgelt stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Dieses wird gerade für das Aussprechen der Empfehlung gezahlt. Der empfohlene Arzt wird dadurch unlauter im Wettbewerb gegenüber andereren Leistungserbringern bervorzugt, da es berufsrechtswidrig ist, dem Patienten ohne hinreichenden Grund oder ohne konkrete Nachfrage des Patienten einen bestimmten Leistungserbringer zu empfehlen.13 Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt damit vor. Im Ergebnis machen sich daher sowohl der empfehlende Arzt wegen Bestechlichkeit im Gesundheitswesen gemäß § 299a StGB als auch der empfohlene Arzt wegen Bestechung im Gesundheitswesen gemäß § 299b StGB strafbar. Gleichermaßen verhält es sich, wenn der Arzt einem Patienten ein bestimmtes Krankenhaus empfiehlt, ohne dass dies aus medizinischen Gesichtspunkten erforderlich wäre, und hierfür von diesem eine „Einweiserprämie“ erhält.14 Es liegt dann eine Strafbarkeit des einweisenden Arztes gemäß § 299a StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b StGB vor. Auch Fälle, in denen der Patient auf Nachfrage des Arztes erklärt, dass er keinen geeigneten Arzt oder kein geeignetes Krankenhaus kenne, und der Arzt diesem daraufhin einen Arzt bzw. ein Krankenhaus empfiehlt, mit dem er kooperiert und von dem er für die Empfehlung ein Entgelt erhält,15 sind dementsprechend zu beurteilen. Nicht eindeutig geklärt ist, wie Fälle zu beurteilen sind, bei denen der Arzt für jeden überwiesenen Patienten von seinem ärztlichen Kollegen eine Bonuszahlung erhält, dies aber gegenüber seinen Patienten offenlegt und gleichzeitig auch über andere Behandlungsmöglichkeiten aufklärt. Dies ist der Fall, wenn ein Hausarzt seinen Patienten immer dieselben Fachärzte empfiehlt und hierfür von diesen ein Entgelt oder einen sonstigen Vorteil erhält, seine Patienten jedoch umfassend über dieses System informiert und ihnen seine fachliche Einschätzung zum Nutzen der Behandlung oder Therapie bei dem jeweiligen Facharzt und mögliche Alternativen mitteilt.16 Ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB liegt in der gezahlten Belohnung. 12

Vgl. BGH, Urt. v. 13. 01. 2011 – I ZR 111/08 Rn. 28. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 7. 14 Vgl. Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (40). 15 Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959. 16 Ähnlicher Fall bei Rönnau / Wegner, NZWiSt 2019, 81 (84). 13

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

159

Teilweise wird in derartigen Konstellationen sogenannter „entschleierter Schmiergelder“ davon ausgegangen, dass es an einer Zuführung im Sinne der Normen mangele.17 Eine solche liege nur dann vor, wenn der Arzt seine fachliche Autoritätsstellung und die zwischen ihm und dem Patienten bestehende Informationsasymmetrie zielgerichtet zur Manipulation des Patienten ausnutze, woran es fehle, wenn dieser bei seiner Empfehlung bestimmter Anbieter die „Autonomie des Patienten“ wahre bzw. sich der Patient eigenverantwortlich nach umfassender Aufklärung für einen Leistungserbringer entscheide.18 Diese Auffassung verkennt allerdings, dass auch im Rahmen entschleierter Schmiergelder trotz Offenlegung der Beweggründe eine Form der Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht gegeben ist, dessen Auswahl eines Arztes zu beeinflussen. Der Begriff der Zuführung schließt entsprechende Empfehlungen daher nicht aus. Einschränkungen aufgrund der Patientenautonomie sind, wenn überhaupt, erst auf Ebene der Unrechtsvereinbarung zu machen. Ärztliche Empfehlungen sollten in der Praxis hinsichtlich ihrer Zulässigkeit auch bei Offenlegung also nicht grundsätzlich einen Freifahrtschein erhalten. Es stellt sich folglich die Frage, ob in Fällen, in denen der Arzt seine eigene Vorteilsbefangenheit gegenüber dem Patienten offenlegt und diesen über medizinische Alternativen aufklärt, eine Unrechtsvereinbarung zu verneinen ist. Die Offenlegung an sich führt jedenfalls nicht zum Ausschluss einer solchen, da die Information des Patienten keinen Einfluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer unlauteren Abrede hat. Ob eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen ist, richtet sich vor allem danach, ob der Arzt seine Empfehlung aus medizinischen Gründen erteilt hat. Das Vorliegen derartiger Gründe, die sich für die Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers anführen lassen, kann dafür sprechen, dass die Empfehlung nicht durch die Aussicht auf einen Vorteil, sondern durch Sachgründe motiviert ist19 und es mithin am Merkmal der Unlauterkeit fehlt. Problematisch ist insoweit, dass dem Arzt ein überwiegendes finanzielles Interesse an seiner Bonuszahlung auch in eigentlich ordnungsgemäßen Fällen, in denen die Empfehlung aus medizinischen Gründen erfolgt, oftmals unterstellt werden kann. Es besteht daher auch in diesen Konstellationen ein nicht unerhebliches Strafbarkeitsrisiko. Eine Verweigerung ärztlicher Empfehlungen ist dennoch weder nötig noch möglich. Der Arzt ist nach dem Behandlungsvertrag sogar verpflichtet, 17 H. Schneider, medstra 2016, 195 (202); Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 51 f.; zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 64; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 75; a. A. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, 299a Rn. 30; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 41; Fischer, StGB, § 299a Rn. 10; Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (45). 18 Schneider,  medstra 2016, 195 (202);  Schneider / Ebermann,  medstra 2018, 67 (68 f.); a. A. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 172; Rogall, in: SK-StGB, § 299a Rn. 41; ­Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 60; Scholz, in: Lieb / K lemperer / Kölbel / Ludwig, Interessenkonflikte, S. 53 (55); Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 29. 19 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 173; Rönnau / Wegner, NZWiSt 2019, 81 (85).

160

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

auf Wunsch des Patienten entsprechende Auskünfte zu erteilen.20 Eine gewisse Rechtssicherheit lässt sich dadurch erreichen, dass der Heilberufsangehörige seinen Patienten nur neutrale Informationen hinsichtlich der vorteilsgewährenden Leistungserbringer zukommen lässt, ohne dabei einen bestimmten Leistungserbringer vorrangig zu nennen oder besonders hervorzuheben.21 In diesen Fällen ist eine Unrechtsvereinbarung mangels einer unlauteren Abrede grundsätzlich zu verneinen, sodass auch die Tatbestände der §§ 299a, b StGB nicht erfüllt sind. Zu überlegen wäre, Empfehlungen und Verweisungen jedenfalls dann als stets zulässig zu erachten, wenn Patienten explizit um Rat bitten. Aus berufsrechtlicher Perspektive ist ein solches Vorgehen insbesondere dann zulässig, wenn es der Vermeidung von Wegen gehbehinderter Patienten dient oder Patienten schlechte Erfahrungen mit anderen Ärzten gemacht haben.22 Angenommen werden könnte insoweit, dass die Schutzwürdigkeit des Patienten in dem Moment der Nachfrage entfällt. Allerdings umfasst der Schutzbereich der §§ 299a, b StGB gerade nicht mehr den Schutz des Patienten, sondern nur noch den des Wettbewerbs.23 Letzteres Schutzgut ist aber auch dann betroffen, wenn der Patient den Arzt um Unterstützung bittet, da eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb grundsätzlich unabhängig davon stattfindet, ob eine entsprechende Nachfrage erfolgt ist. Aus strafrechtlicher Sicht wird eine Zuweisung gegen Entgelt durch die Bitte eines Patienten daher nicht legalisiert.

III. Zusammenarbeit in Organisationsgemeinschaften Die Zusammenarbeit im Rahmen von Organisationsgemeinschaften zeichnet sich durch einen Zusammenschluss mehrerer Ärzte gleicher oder verschiedener Fachrichtungen mit dem Zweck der gemeinsamen Nutzung von Praxisräumen, -einrichtungen oder zur gemeinsamen Inanspruchnahme von Praxispersonal aus.24 Gesetzliche Regelungen existieren nur vereinzelt. § 33 Abs. 1 Ärzte-ZV sieht vor, dass ein entsprechender Zusammenschluss zulässig ist und die Kassenärztlichen Vereinigungen von einem solchen zu unterrichten sind. Auch § 18 Abs. 1 S. 1 MBOÄ bestimmt lediglich, dass Ärzte sich zu Organisationsgemeinschaften zusammen-

20

Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 12. Vgl. auch Rönnau / Wegner, NZWiSt 2019, 81 (86), die daneben die Möglichkeit der Überführung in eine sozial- oder berufsrechtlich anerkannte Gestaltungsform in Erwägung ziehen. 22 BGH, Urt. v. 13. 02. 2011 – I ZR 111/08 Rn. 37; vgl. auch BGH, Urt. v. 29. 06. 2000 – I ZR 59/98 = GRUR 2000, 1080 (1082); WRP 2000, 1121; BGH, Urt. v. 28. 09. 2000 – I ZR 141/98 = GRUR 2001, 255 (256). 23 Vgl. oben 3. Kap. A. II. 1. 24 Rehborn, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 22 Rn. 13; Rieger, MedR 1998, 75 (77); Ehmann, MedR 1994, 141 (144); Terbille / Feifel, in: Clausen / Schroeder-Printzen, MAH Med, § 1 Rn. 103; Steinhilper, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 35 Rn. 55; Schinnenburg, MedR 2000, 311 (314). 21

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

161

schließen können. Dabei handeln die an der Gemeinschaft beteiligten Ärzte jeweils selbstständig und führen ihre Einzelarztpraxen autonom von der Organisationsgemeinschaft.25 Sie bleiben also nach Maßgabe ihrer fachlichen Ausrichtung unabhängig voneinander und haften auch nicht füreinander.26 Die Organisationsgemeinschaft muss dabei nicht alle vertragsärztlichen Tätigkeiten umfassen und kann sich auch in gemeinsam ausgelagerten Praxisräumen befinden.27 Sinn und Zweck ist insoweit lediglich, die Gegebenheiten der Einzelpraxistätigkeit zu verbessern. 1. Praxisgemeinschaft In organisatorischer Hinsicht stellt die Praxisgemeinschaft die intensivste Form der Zusammenarbeit dar, bei der mehrere unabhängige Praxen infrastrukturell zusammengefasst sind.28 Eine gemeinsame Ausübung des ärztlichen Berufs ist nicht erforderlich.29 Vielmehr bleiben die an der Gemeinschaft beteiligten Ärzte mit ihrer Arztpraxis selbstständig, schließen also eigenständige Behandlungsverträge ab und führen die Behandlungsdokumentation jeweils eigenständig durch.30 Es gilt der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Der Zusammenschluss mehrerer Ärzte zu einer Praxisgemeinschaft, um gemeinsam Räumlichkeiten, Personal oder Geräte zu nutzen, ist aus strafrechtlicher Sicht im Grundsatz nicht zu beanstanden. Unabhängig davon, ob überhaupt ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB gegeben ist, mangelt es jedenfalls am Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung. Die Zusammenarbeit bezieht sich nur auf die gemeinsame Nutzung der Praxisinfrastruktur, wohingegen eine Zuführung von Patienten gerade nicht honoriert wird.31 Auch die Patientenidentität stellt grundsätzlich kein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dar, solange sie auf sachlichen bzw. medizinischen Gründen beruht.32 Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Gestaltungsform, die der Gesetzgeber vorgesehen hat, dazu missbraucht wird, dem Arzt ungerechtfertigte Vorteile zu verschaffen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn innerhalb der Praxisgemeinschaft ein sogenanntes „Überweisungskartell“ gebildet wird, sich Ärzte also planmäßig und unnötigerweise häufig insbesondere Privatpatienten ohne medizinische Indikation gegenseitig zuweisen. Berufsrechtlich liegt ein Verstoß gegen das Verbot 25

Rehborn, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 22 Rn. 13. Katzenmeier, in: Laufs / Katzenmeier / Lipp, Kap.  XI Rn.  3. 27 Scholz, in: BeckOK-Soz, § 33 Rn. 5. 28 Deckenbrock, in: Prütting, BGB, § 705 Rn. 27. 29 Steinhilper, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 35 Rn. 55. 30 Vgl. Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 98 Rn. 17; Ratzel, in: Spickhoff, BGB, § 705 Rn. 13. 31 Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959 (960). 32 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 11. 26

162

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

der Zuweisung gegen Entgelt gemäß § 31 MBO-Ä vor.33 Aus strafrechtlicher Perspektive ist in der Zuweisung durch den ärztlichen Kollegen und der anschließenden Behandlung gegen Vergütung ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen. Unerheblich ist dabei, ob der Arzt seine Zuwendungen fallbezogen erhält oder seine Beteiligung an den Einnahmen pauschal abgegolten wird.34 Überdies liegt auch eine Unrechtsvereinbarung vor, da die Zuweisung an den anderen Arzt nur erfolgt, damit dieser seinerseits die Zuführung seiner Patienten bewirkt.35 Die beteiligten Ärzte bevorzugen sich also gegenseitig ohne sachlichen Grund,36 was dazu führt, dass Ärzte im Wettbewerb benachteiligt werden, die nicht Teil des Kartells sind. Folglich ist von einer Strafbarkeit des zuweisenden Arztes gemäß § 299a StGB und des im Gegenzug zugeführten Arztes gemäß § 299b StGB auszugehen. Selbiges gilt für Fälle, in denen die Kostenbeteiligung eines Mitglieds der Praxisgemeinschaft davon abhängig gemacht wird, in welchem Umfang es einem anderen Mitglied Patienten zuweist. Auch mögliche Ermäßigungen bzw. Rabatte in Bezug auf die Kostenbeteiligung können schließlich geeignete Vorteile im Sinne der §§ 299a, b StGB darstellen.37 Strafrechtlich relevant sind außerdem Konstellationen, bei denen neben der reinen Kostenteilung ein sogenanntes „Gewinnpooling“ vereinbart wird.38 Dabei werden die Einnahmen der ärztlichen Gesellschafter intern nicht nach den jeweils erbrachten Leistungen verteilt, sondern zusammengeführt und nach einer Quote zugeordnet.39 Typischerweise werden derartige Abreden nur im Rahmen einer Gemeinschaftspraxis getroffen, da dort im Gegensatz zur Praxisgemeinschaft nicht nur die vorhandenen Ressourcen wie Praxisräume, Personal und medizinische Geräte gemeinschaftlich genutzt werden, sondern auch der Patientenstamm gemeinsam behandelt und abgerechnet wird.40 Wird ein Gewinnpooling dagegen im Rahmen der Zusammenarbeit einer Praxisgemeinschaft vereinbart, bei der die Praxen lediglich in infrastruktureller Hin 33 LG Heidelberg, Urt. v. 30. 07. 1997, Az. 8 O 41/97; Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1076 Rn. 436. 34 Vgl. auch LSG Niedersachsen, Urt. v. 10. 02. 2003 – Az. L 3 KA 434/02 ER = MedR 2003, 429 zu § 33 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV. 35 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 11; Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959 (960). 36 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 11; Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959 (960). 37 BGH, NJW 2001, 2558 (zu § 332 StGB); Geiger, medstra 2016, 9 (10); zur Einschränkung bei sofort berechenbaren Rabatten Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 18. 38 Vgl. Wollersheim, in: Clausen / Schroeder-Printzen, MAH Med, § 6 Rn. 318 zur medizinischen Kooperationsgemeinschaft. 39 Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 98 Rn. 19; Wenner, in: Eichenhofer / von Koppen­fels-Spies / Wenner, SGB  V, § 20 Rn. 38; vgl. auch Kremer, in: HK-AKM, Praxis­ gemeinschaft, Rn. 30. 40 Vgl. Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 990 Rn. 16; Schinnenburg, MedR 2000, 311; Ehmann, MedR 1994, 141 (145).

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

163

sicht zusammengefasst sind, so ist dies wiederum ein Indiz für eine faktische Gemeinschaftspraxis und damit einen Gestaltungsmissbrauch.41 Zwar existiert im Gesundheitsrecht kein explizites Verbot einer derartigen Gewinnverteilung. Die Vereinbarung eines Gewinnpoolings in einer Praxisgemeinschaft verhindert allerdings die klare Abgrenzung zur Finanzstruktur einer genehmigungspflichtigen Berufsausübungsgemeinschaft. In Betracht kommt daher regelmäßig ein Verstoß gegen das Verbot der Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial gegen Entgelt gemäß § 31 MBO-Ä.42 Eine Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung im Gesundheitswesen gemäß den §§ 299a, b StGB liegt in Fällen eines vereinbarten Gewinnpoolings insbesondere dann nahe, wenn ein Arzt der Praxisgemeinschaft mit seinem ebenfalls dort tätigen ärztlichen Kollegen vereinbart, dass dieser ihm gezielt und ohne medizinische Indikation Patienten zuweist und dafür im Gegenzug über die Quote an seinen Gewinnen beteiligt wird. Der erlangte Gewinn stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Eine Unrechtsvereinbarung liegt aufgrund der getroffenen Abrede über die Zuweisung von Patienten und der im Gegenzug gewährten Gewinnpartizipation vor. Der zuweisende Arzt macht sich daher gemäß § 299a StGB und der die Beteiligung am Gewinn gewährende ärztliche Kollege gemäß § 299b StGB strafbar. 2. Apparategemeinschaft Die Apparategemeinschaft ist eine auf Apparateleistungen bezogene Teil-Praxisgemeinschaft.43 Ihr Zweck besteht in der gemeinsamen Nutzung medizinischer Geräte und ggf. dazugehörigem Personal.44 Die Nutzung erfolgt dabei regelmäßig in Trennung zur eigenen Praxis.45 Eine Besonderheit der Apparategemeinschaft besteht darin, dass apparatebezogene Leistungen, die von einem Mitglied veranlasst worden sind, nicht persönlich erbracht werden müssen.46 Vielmehr werden diese dem Veranlassenden auch dann als persönliche Leistung zugerechnet, wenn sie von einem anderen gleich qualifizierten Mitglied der Gemeinschaft in dessen Verantwortung ausgeführt werden.47 Die ärztlichen Leistungen bleiben also per 41 BSG, Urt. v. 22. 06. 2006 – B KA 76/04 R = MedR 2006, 611; Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 98 Rn. 19; Wehebrink, NZS 2005, 400 (403). 42 Vgl. Bahner, Praxishandbuch, S. 192; Wigge, in: Schnapp / Wigge, Handbuch Vertragsarztrecht, § 6 Rn. 131; Ladurner, Ärzte-ZV, § 33 Rn. 9. 43 Krafczyk, in: Clausen / K rafczyk, Beck’sche Online-Formulare Medizinrecht, 5. 1. 2.1. Rn. 2. 44 Broglie / Hartmann, in: Clausen / Schroeder-Printzen, MAH Med, § 9 Rn. 59; Haack, in: Wenzel, Medizinrecht, S. 1179 Rn. 154; Michels / Möller / Ketteler-Eising, Ärztliche Kooperationen, S. 191. 45 Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1080 Rn. 451. 46 Steinhilper, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 30 Rn. 35. 47 Deckenbrock, in: Prütting, BGB, § 705 Rn. 28, wobei § 15 Abs. 3 BMV-Ä diese Ausnahme vom Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung wiederum auf gerätebezogene Untersuchungsleistungen beschränkt.

164

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

sönliche Leistungen des jeweils anweisenden Arztes, der an der Gemeinschaft beteiligt ist.48 Mitglieder müssen zudem nicht selbst (Mit-)Eigentümer des genutzten Geräts sein und auch der Standort des für die Leistungserbringung genutzten Geräts ist unerheblich.49 Die Apparategemeinschaft wird meist in der Rechtsform der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) betrieben und ist in der Regel nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet, sondern legt die entstandenen Kosten nach einem bestimmten Schlüssel auf die einzelnen Gesellschafter um.50 Die Zusammenarbeit im Rahmen dieser ist als solche aus strafrechtlicher Perspektive grundsätzlich nicht zu beanstanden. Anders sieht es hingegen aus, wenn ein Arzt der Apparategemeinschaft seinem ärztlichen Kollegen ohne medizinische Indikation gezielt Patienten zuweist und im Gegenzug keine oder nur eine geringe Bareinlage für den Gerätekauf zu leisten hat und gleichzeitig kein wirtschaftliches Risiko trägt.51 Mögliche Ermäßigungen bzw. Rabatte in Bezug auf die Kostenbeteiligung sind geeignete Vorteile im Sinne des § 299a StGB.52 Durch die Bevorzugung des ärztlichen Kollegens werden andere Ärzte, die einen solchen Rabatt nicht erhalten, im Wettbewerb benachteiligt. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt daher aufgrund der getroffenen Abrede über die nur geringe bzw. gar nicht zu leistende Kostenbeteiligung und die im Gegenzug getätigte bevorzugte Zuweisung von Patienten vor. Der zuweisende Arzt macht sich dementsprechend gemäß § 299a StGB und der den Rabatt gewährende ärztliche Kollege gemäß § 299b StGB strafbar. Gleichermaßen sind Sachverhalte zu bewerten, bei denen der zuweisende Arzt als Gegenleistung für die Zuführung nur einen geringen oder gar keinen Teil des Gerätekaufpreises übernimmt oder sich lediglich an den laufenden Kosten beteiligt. Ebenso kann das Unterhalten eines Leasingvertrags durch einen Arzt der Apparategemeinschaft zugunsten eines anderen beteiligten Arztes zu einer Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB führen, wenn im Gegenzug bevorzugt Patienten zugewiesen werden. Schwieriger zu beurteilen sind dagegen Fälle, in denen mehrere Ärzte eine Apparategemeinschaft für den Betrieb von Geräten gründen, diese aber nur von einem einzigen Arzt benötigt werden.53 Die anderen Ärzte zahlen so einen nicht nachvollziehbaren Kostenbeitrag, weshalb die Konstellation schon von vornherein anrüchig ist. In den hierdurch ersparten Aufwendungen des Arztes, der das Gerät 48

Haack, in: Wenzel, Medizinrecht, S. 1179 Rn. 154. Steinhilper, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 30 Rn. 37. 50 Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1080 Rn. 453, wobei strittig ist, ob es sich dabei um eine BGB-Innengesellschaft oder eine BGB-Außengesellschaft handelt. 51 Vgl. Kassenärztliche Bundesvereinigung, Richtig kooperieren, S. 10. 52 BGH, NJW 2001, 2558 (zu § 332 StGB); Geiger, medstra 2016, 9 (10); zur Einschränkung bei sofort berechenbaren Rabatten Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 18. 53 Meschke, Praxis Freiberufler-Beratung 2017, 157 (162). 49

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

165

benötigt und die Kosten eigentlich selbst tragen müsste, ist ein materieller Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen. Fraglich ist daher nur, ob auch eine Unrechtsvereinbarung getroffen wurde. Hiervon ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der die Aufwendungen ersparende Arzt die anderen Ärzte im Gegenzug unlauter bevorzugt, indem er diesen ohne medizinische Indikation Patienten zuweist. Der den Vorteil empfangende Arzt würde sich in diesem Fall gemäß § 299a StGB und die im Gegenzug bevorzugten Ärzte gemäß § 299b StGB strafbar machen. In allen übrigen Fällen muss genauestens untersucht werden, ob den ersparten Aufwendungen tatsächlich eine Gegenleistung in Form der unlauteren Bevorzugung gegenübersteht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass alle Sachverhalte, die durch die Übernahme finanzieller Aufwendungen gekennzeichnet sind, welche sonst ein anderer trägt, erst einmal verdächtig sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie im Zusammenhang mit der Zuweisung von Patienten stehen. Es besteht in diesen Konstellationen daher ein nicht unerhebliches Strafbarkeitsrisiko. 3. Laborgemeinschaft Die Laborgemeinschaft ist von allen ärztlichen Kooperationsformen am weitesten verbreitet.54 Sie stellt einen Unterfall der Apparategemeinschaft dar55 und zeichnet sich durch einen Zusammenschluss mehrerer Ärzte gleicher oder unterschiedlicher Fachrichtungen zur gemeinsamen Nutzung von Laboreinrichtungen zwecks Erbringung der in der eigenen Praxis anfallenden Laboratoriumsuntersuchungen aus.56 Die Mitglieder der Gemeinschaft nutzen also ausschließlich gemeinsam beschaffte Laborgeräte zur Durchführung der Laboruntersuchungen. Eine persönliche Anwesenheit des Arztes während der Laboruntersuchungen ist nicht erforderlich, es reicht vielmehr aus, wenn entsprechend ausgebildetes Personal nach fachlicher Weisung und unter Aufsicht des Arztes arbeitet.57 Die Leistung des Arztes besteht dann in der Bewertung der aufgenommenen Laborwerte.58 Der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung wird damit durchbrochen. Es handelt sich zudem um eine reine Kostengemeinschaft.59 Erbrachte 54

Hellmann / Herrfs, Abrechnungsbetrug, S. 7 Rn. 17. Haak, in: Wenzel, Medizinrecht, S. 1179 Rn. 157; Broglie / Hartmann, in: Clausen / Schroeder-Printzen, MAH Med, § 11 Rn. 86; Lück, in: NK-Medizinrecht, BGB, § 705 Rn. 23; a. A. Dahm / Ratzel, MedR 2006, 555 (559), nach denen es sich bei der Laborgemeinschaft um eine Berufsausübungsgemeinschaft im Sinne des § 33 Abs. 2 S. 2 Ärzte-ZV handelt. 56 Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1081 Rn. 456; Lück, in: NK-Medizinrecht, BGB, Vor §§ 705 Rn. 24; Haak, in: Wenzel, Medizinrecht, S. 1179 Rn. 157. 57 Haak, in: Wenzel, Medizinrecht, S. 1179 Rn. 157; vgl. auch Steinhilper, in: Laufs / Kern /  Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 30 Rn. 38; Patt, in: Uleer / Miebach / Patt, Arzt- und Krankenhausleistungen, GOÄ, § 4 Rn. 46. 58 Haak, in: Wenzel, Medizinrecht, S. 1179 Rn. 157; Lück, in: NK-Medizinrecht, BGB, Vor §§ 705 Rn. 24. 59 Peikert, in: HK-AKM, Laborgemeinschaft, Rn. 63 f.; Lück, in: NK-Medizinrecht, BGB, Vor §§ 705 Rn. 24. 55

166

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Leistungen werden vom jeweiligen Gesellschafter gegenüber seinen Patienten abgerechnet. Die Beteiligung an den Kosten der Gesellschaft erfolgt dagegen im Wege der Umlage.60 Oftmals arbeiten Laborgemeinschaften mit Laborärzten oder mit von diesen gehaltenen Betriebsgesellschaften zusammen.61 Dies hat den Hintergrund, dass die Laborgemeinschaften selbst auf die Erbringung von Leistungen des Basislabors beschränkt sind, d. h. auf Leistungen, die von den betreibenden niedergelassenen Ärzten selbst durchgeführt werden dürfen.62 Darüber hinausgehende Leistungen des Speziallabors müssen dagegen von ausgebildeten Laborärzten erbracht werden.63 Die Laborgemeinschaft nutzt dabei mittels eines Dienstleistungsvertrags (§§ 611 ff. BGB) die Einrichtung des Laborarztes, dem auch die ärztliche Leitung der Laborgemeinschaft obliegt.64 Nicht selten erhoffen sich Laborärzte durch die Zusammenarbeit die Überweisung lukrativer Spezialuntersuchungen.65 Derartigen Kooperationsvereinbarungen wohnt damit schon von vornherein ein gewisses Missbrauchspotential inne. Es verwundert daher auch nicht, dass die Beteiligung von Ärzten an Laborarztpraxen in der Vergangenheit immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung66 war. Im Mittelpunkt standen dabei Fälle, bei denen zum Teil in mehr oder weniger sichtbarer Weise gegen das berufsrechtliche Verbot der Zuweisung gegen Entgelt gemäß § 31 MBO-Ä verstoßen wurde.67 Für berufsrechtlich unzulässig erklärt wurde etwa eine Kooperationsvereinbarung zwischen einem niedergelassenenen Arzt und einem Laborarzt, im Rahmen derer der Laborarzt die Durchführung von Basislaboruntersuchungen unterhalb des Selbstkostenpreises in der Erwartung anbot, dass jener ihm im Gegenzug Patienten für Spezialuntersuchungen überweise.68 Derartige Quersubventionierungen sind auch korruptionsstrafrechtlich relevant.69 Da die Durchführung von Basislaboruntersuchungen durch die Krankenkassen pauschaliert nach dem einheitlichen Bewertungsmaßstab honoriert wird, erlangt der niedergelassene Arzt durch die Annahme der unter dem Selbstkostenpreis angebotenen und durchgeführten Basislaboruntersuchungen einen Gewinn. 60

Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1081 Rn. 456. Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1082 Rn. 462. 62 Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1082 Rn. 464. 63 BGH, Urt. v. 17. 09. 2009 – I ZR 103/07 = NJW-RR 2010, 1059. 64 Peikert, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, „Laborgemeinschaft“ Rn. 38 f. 65 Vgl. Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 953 Rn. 353. 66 Etwa BGH, Urt. v. 21. 04. 2005  – I ZR 201/02 = MedR 2006, 168; BGH, Urt. v. 17. 09. 2009 – I ZR 103/07 = NJW-RR 2010, 1059; OLG Stuttgart, Urt. v. 10. 05. 2007 – 2 U 176/06 = MedR 2007, 543. 67 Vgl. Eisenberg, Kooperations- und Organisationsformen, S. 132 f. 68 BGH, Urt. v. 21. 04. 2005 – I ZR 201/02, MedR 2006, 168; vgl. auch Folgeentscheidung BGH, Urt. v. 17. 09. 2009 – I ZR 103/07 = GesR 2010, 197. 69 Vgl. auch Buchner / Spiegel, MedR 2019, 125 (129). 61

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

167

Es liegt also ein verdeckter Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB vor. Fraglich ist nur, ob die Voraussetzungen an die Unrechtsvereinbarung erfüllt sind. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der niedergelassene Arzt mit dem Laborarzt tatsächlich vereinbart, dass dieser ihm als Gegenleistung für die Übernahme der Basislaboruntersuchungen unterhalb des Selbstkostenpreises Patienten für Spezialuntersuchungen überweist. Nimmt der niedergelassene Arzt das Angebot des Laborarztes an, so macht er sich gemäß § 299a StGB strafbar. Gleichzeitig liegt eine Strafbarkeit des Labor-arztes gemäß § 299b StGB vor. Ebenso ist ein Fall zu beurteilen, bei dem die günstigen Preise für die von den niedergelassenen Ärzten abzurechnenden Laboruntersuchungen dadurch ermöglicht werden, dass der Laborarzt einer von ihm betreuten Laborgemeinschaft freie Kapazitäten seines Labors unentgeltlich oder verbilligt zur Verfügung stellt.70 Hier kann im Ergebnis nichts anderes gelten als bei einer Quersubventionierung. Genauso kann es vorkommen, dass ein Laborarzt in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter einer Laborarztpraxis seinen ärztlichen Mitgesellschaftern in Aussicht stellt, von Nebenkosten aus der Inanspruchnahme des Gemeinschaftslabors befreit zu werden, falls diese gleichzeitig eine Analyse durch sein Speziallabor veranlassen.71 Die Minderung der Nebenkosten aus dem Betrieb des Gemeinschaftslabors stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar, da der Gewinn aus der Liquidation der Analyse des Gemeinschaftslabors erhöht wird. Die Veranlassung der Analyse durch den ärztlichen Mitgesellschafter ist außerdem als Zuführung von Untersuchungsmaterial im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB zu werten. Eine Unrechtsvereinbarung liegt in jedem Fall vor, wenn der ärztliche Gesellschafter auf das Ansinnen des Laborarztes eingeht und im Gegenzug für die geminderten Nebenkosten eine entsprechende Analyse veranlasst. Es liegt dann eine Strafbarkeit des Laborarztes gemäß § 299b StGB und des ärztlichen Mitgesellschafters gemäß § 299a StGB vor. Ein übliches Vorgehen in der Praxis besteht ferner darin, dass der Laborarzt dem niedergelassenen Arzt bei Abholung der Proben für Speziallaboruntersuchungen anbietet, die Proben für Untersuchungen des Basislabors mitzunehmen, ohne hierfür Kosten in Rechnung zu stellen.72 Derartige Angebote resultieren vor allem aus dem regen Wettbewerb zwischen den Laborärzten hinsichtlich der Durchführung von Speziallaboruntersuchungen. Im Gegensatz zur vorherigen Konstellation ist dieses Vorgehen aus strafrechtlicher Sicht jedoch nicht zu beanstanden. Zwar ist in der kostenlosen Mitnahme der Proben ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen, da sich der niedergelassene Arzt die Fahrtkosten zum Labor spart. Es mangelt aber an einer Unrechtsvereinbarung. Die Zuführungsentscheidung des

70

Vgl. BGH, Urt. v. 21. 04. 2005 – I ZR 201/02 = MedR 2006, 168. Vgl. BGH, Urt. v. 22. 06. 1989 – I ZR 120/87 = GRUR 1989, 758. 72 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 13. 71

168

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

niedergelassenen Arztes beruht allein auf organisatorischen Erwägungen, weshalb es schon an der Unlauterkeit der Bevorzugung fehlt.73 Auch ist nicht davon auszugehen, dass die Konstellation wegen des kostenlosen Transports besonders verdächtig ist und deshalb ein erhöhtes Strafbarkeitsrisiko besteht. Zwar ist die Übernahme finanzieller Aufwendungen, die ein anderer sonst selbst tragen müsste, aus korruptionsstrafrechtlicher Sicht grundsätzlich bedenklich. Der Laborarzt hätte die Proben für Speziallaboruntersuchungen allerdings ohnehin abgeholt, sodass die gleichzeitige Mitnahme der Proben für Basislaboruntersuchungen in keinem relevanten Zusammenhang zu der Zuführung des Untersuchungsmaterials steht. Es wäre vielmehr lebensfremd hier eine gesonderte Abholung zu verlangen. Die Tatsache, dass der niedergelassene Arzt keinen separaten Transport in das Labor organisiert, stellt daher auch kein Indiz für eine Unrechtsvereinbarung dar.74 Anders ist der Fall hingegen zu beurteilen, wenn der Laborarzt mit dem niedergelassenen Arzt vereinbart, die Proben für Basislaboruntersuchungen regelmäßig kostenlos für diesen zu transportieren, wenn dieser ihm im Gegenzug bevorzugt Untersuchungsmaterial für das Speziallabor überweist.75 Eine Unrechtsvereinbarung ist in diesem Fall aufgrund der konkreten Abrede über die Zuführung von Untersuchungsmaterial im Gegenzug für den kostenlosen Transport zu bejahen, da andere Labore, die sich auf derartige Absprachen nicht einlassen, durch die Vereinbarung im Wettbewerb unlauter benachteiligt werden. Es liegt folglich eine Strafbarkeit des niedergelassenen Arztes gemäß § 299a StGB und des Laborarztes gemäß § 299b StGB vor.

IV. Zusammenarbeit in Berufsausübungsgemeinschaften Berufsausübungsgemeinschaften sind nach § 1a Nr. 12 BMV-Ä alle rechtlich verbindlichen Zusammenschlüsse von Vertragsärzten oder / und Vertragspsychotherapeuten oder Vertragsärzten / Vertragspsychotherapeuten und Medizinischen Versorgungszentren oder Medizinischen Versorgungszentren untereinander zur gemeinsamen Ausübung der Tätigkeit. Gemäß der Negativabgrenzung in § 1 Nr. 12a BMV-Ä zählen dazu nicht Praxisgemeinschaften, Apparategemeinschaften oder Laborgemeinschaften und andere Organisationsgemeinschaften. Der Zusammenschluss von Heilberufsangehörigen untereinander ist nach Maßgabe der §§ 18,  23a,  b MBO-Ä zulässig. Anerkannte Formen der Berufsausübungs 73 Ähnlich auch Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 752, der allerdings davon ausgeht, dass es aufgrund der Sozialadäquanz des Verhaltens an einer Unrechtsvereinbarung mangelt. 74 So auch Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 752. 75 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 13; Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 752.

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

169

gemeinschaft sind unter anderem die Gemeinschaftspraxis in der Rechtsform der GbR, die Partnerschaftsgesellschaft, die ärztliche Kooperationsgesellschaft (§ 23b MBO-Ä) sowie die Ärztegesellschaft als juristische Person des Privatrechts (§ 23a MBO-Ä).76 Die höchste Praxisrelevanz besitzt dabei die Gemeinschaftspraxis. Hierunter wird die gemeinsame Ausübung ärztlicher Tätigkeit durch mehrere Ärzte der gleichen oder verwandter Fachgebiete in gemeinsamen Räumen mit gemeinschaftlichen Einrichtungen und mit einer gemeinsamen Büroorganisation sowie Abrechnung verstanden, wobei die Leistungen für den Patienten während der Behandlung von dem einen wie von dem anderen Partner erbracht werden können.77 Im Gegensatz zur Praxisgemeinschaft schließt der jeweilige Patient also keinen Behandlungsvertrag mit dem einzelnen Arzt, sondern mit der Gesellschaft ab.78 1. Berufsausübungsgemeinschaft Die Zusammenarbeit innerhalb von Berufsausübungsgemeinschaften als solche ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. So darf sich ein Chirurg mit einem Schmerztherapeuten zusammenschließen, um gemeinsam Patienten zu behandeln und das gesamte Handlungsspektrum abzudecken, obwohl gleichzeitig vereinbart wird, dass der Schmerztherapeut als überregional bekannter Spezialist unabhängig von seinem geringeren Anteil am Honorarumsatz einen gleich großen Gewinnanteil erhält.79 Die Möglichkeit, als Gesellschafter an einer Berufsausübungsgemeinschaft teilzunehmen und einen im Vergleich zum beigetragenen Gesamtumsatz erhöhten Gewinnanteil zu erhalten, stellt zwar einen Vorteil im Sinne der §§ 299a,  b StGB dar.80 Schlussendlich fehlt es aber an einer Unrechtsvereinbarung, da der Zusammenschluss allein auf medizinischen Erwägungen beruht und damit nicht unlauter ist. Berufsausübungsgemeinschaften, an denen komplementäre Leistungserbringer beteiligt sind, beruhen häufig auf der Vereinbarung gegenseitiger Empfehlung bzw. Zuweisung von Patienten. Auch das wechselseitige Versprechen, sich gegenseitig Patienten zurückzuüberweisen oder künftig eigene Patienten zuzuführen, kann bereits einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB darstellen.81 Zwar wird sich ein solches Vorgehen in der Regel kaum nachweisen lassen. Es ist aber nicht aus 76

Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 987 Rn. 6. Gummert / Remplik, in: Münchener Handbuch GesR I, § 25 Rn. 37; Terbille / Feifel, in: MAH Med, § 1 Rn. 98; Schinnenburg, MedR 2000, 311; Ehmann, MedR 1994, 145. 78 Kremer / Wittmann, in: HK-AKM, Gemeinschaftspraxis, Rn. 25. 79 Beispiel nach Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 22. 80 Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 22. 81 Vgl. Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (24). 77

170

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

zuschließen, dass Ermittlungsbehörden gerade bei Vorliegen auffälliger Patientenströme bereits einen entsprechenden Verdacht schöpfen. Allerdings stellt sich die Frage, ob in derartigen Konstellationen überhaupt eine hinreichende Tathandlung im Sinne einer Zuführung nach § 299a Nr. 3 StGB anzunehmen ist. Zwar geht der Gesetzgeber ohne nähere Erläuterungen davon aus, dass unter den Zuführungsbegriff auch „Patientenzuführungen im Rahmen vertraglicher Kooperationen wie beispielsweise Berufsausübungsgemeinschaften“ fallen.82 Schaut man sich jedoch die im Rahmen von Berufsausübungsgemeinschaften bestehenden Vertragsbeziehungen und den Wortlaut der §§ 299a, b StGB an, so ist zweifelhaft, ob auch Zuführungen innerhalb entsprechender Gemeinschaften erfasst sind.83 § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB setzen eindeutig die Zuführung an einen „anderen“ voraus. Weist ein Arzt der Gesellschaft seinem anderen ärztlichen Partner einen Patienten zu, so kommt es mit diesem allerdings zu überhaupt keinem Vertragsschluss. Stattdessen wird ein einheitlicher Behandlungsvertrag mit der Berufsausübungsgemeinschaft geschlossen, sodass die interne Zuführung stets zugunsten der Gesellschaft erfolgt.84 Es kann sich daher im Grunde schon begrifflich nicht um eine Zuführung an einen „anderen“ handeln.85 Allein nach dem Wortlaut der §§ 299a, b StGB stellt die Beteiligung von ärztlichen Partnern innerhalb einer Berufsausübungsgemeinschaft zur gemeinsamen Behandlung von Patienten – entgegen der Gesetzesbegründung – also keine Zuführung an einen „anderen“ dar. Aus systematischer Sicht kann außerdem ein Vergleich zu § 33 Ärzte-ZV gezogen werden: Der Gesetzgeber hat das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt in § 33 Abs. 2 S. 3 Ärzte-ZV explizit nur für die Teilberufsausübungsgemeinschaft geregelt. E contrario kann der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bei Erlass der Verordnung davon ausging, dass ein entsprechender Verstoß auch nur im Rahmen dieser, nicht aber bei der Berufsausübungsgemeinschaft, möglich ist. Dies ist schon deshalb einleuchtend, weil die Teilberufsausübungsgemeinschaft – im Gegensatz zur Berufsausübungsgemeinschaft – auf einzelne Aufgaben der gemeinsamen Berufsausübung beschränkt ist. Die Gesellschafter sind in ihrer weiteren ärztlichen Tätigkeit unabhängig voneinander und auf eigene Rechnung tätig, sodass eine Zuführung an „andere“ ungehindert stattfinden kann. Auch systematische Erwägungen sprechen insoweit dafür, die Berufsausübungsgemeinschaft nicht unter §§ 299a, b StGB zu subsumieren. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Normen in ihrer aktuellen Fassung nicht auf Berufsausübungsgemeinschaften anwendbar sind. 82

BT-Drs. 18/6446, S. 20. Vgl. auch Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 22; Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 5; Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959 (960). 84 Dies hat den Hintergrund, dass die Gesellschafter gem. § 33 Abs. 2 S. 1 Ärzte-ZV verpflichtet sind, die vertragsärztliche Tätigkeit gemeinsam auszuüben. 85 So Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 5. 83

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

171

Dies ändert nichts daran, dass es auch im Rahmen dieser zu unlauteren Bevorzugungen kommen kann, die den Wettbewerb im Gesundheitswesen beeinträchtigen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass Berufsausübungsgemeinschaften häufig gerade auf der Vereinbarung gegenseitiger Empfehlung bzw. Zuweisung von Patienten beruhen, ist die Zahlung von Bestechungsgeldern nicht auszuschließen. Eine Erfassung derartiger Kooperationen ist jedoch nur möglich, wenn der Wortlaut der Normen entsprechend geändert wird. Es wird daher vorgeschlagen, den § 299a StGB in der Weise zu erweitern, dass dieser lautet „einen anderen oder eine sonstige Kooperation, von der ein anderer profitiert, […] bevorzuge“. Entsprechend sollte der Wortlaut des § 299b StGB dahingehend geändert werden, dass es heißt „ihn oder einen anderen oder eine sonstige Kooperation, von der er oder ein anderer profitiert, […] bevorzuge“. Auf diesem Weg würden auch Kooperationsformen durch die Tatbestände erfasst werden, bei denen der Vertragsschluss nicht mit einem ärztlichen Gesellschafter selbst, sondern mit einer diesem übergeordneten Gesellschaft erfolgt. Die Problematik, dass ärztliche Gesellschafter begrifflich nicht als „andere“ qualifiziert werden können, wenn Verträge nicht mit diesen persönlich geschlossen werden, würde auf diesem Wege umgangen werden. Im Ergebnis ist es irrelevant, ob der Arzt seinen Vorteil unmittelbar aufgrund eines mit dem Patienten abgeschlossenen Vertrags oder mittelbar in Form einer Gewinnbeteiligung von der Gesellschaft erhält. Um auch die entsprechenden gegenseitigen Zuführungen von Patienten oder Untersuchungsmaterial innerhalb von Berufsausübungsgemeinschaften zu erfassen, sollte daher eine Änderung des Wortlauts der §§ 299a, b StGB vorgenommen werden. 2. Teilberufsausübungsgemeinschaft Seit der durch den 107. Deutschen Ärztetag 2004 beschlossenen Neufassung von § 18 MBO-Ä können Ärzte eine Berufsausübungsgemeinschaft auch auf Teile ihrer Berufsausübung, letztlich sogar auf eine einzige Leistung, beschränken.86 Die sogenannte Teilberufsausübungsgemeinschaft wird gemäß § 1a Nr. 13 BMV-Ä als ein im Rahmen von § 33 Abs. 3 S. 2 Ärzte-ZV i. V. m. § 15a Abs. 5 BMV-Ä erlaubter, auf einzelne Leistungen bezogener Zusammenschluss zu Berufsausübungsgemeinschaften bei Vertragsärzten, Vertragspsychotherapeuten und Medizinischen Versorgungszentren definiert. Hinsichtlich der auf ein bestimmtes Leistungsspektrum begrenzten Zusammenarbeit kann auf die Ausführungen zur Berufsausübungsgemeinschaft verwiesen werden.87 Im Übrigen arbeiten die Ärzte unabhängig voneinander und sind auf eigene Rechnung tätig. Möglich ist auch eine

86

Ratzel, in: Spickhoff, BGB, § 705 Rn. 8; Ratzel, in: Ratzel / Lippert / P rütting, MBO, § 18 Rn. 17; Steinhilper, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 35 Rn. 27; Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1056 Rn. 333. 87 Siehe oben 4. Kap. A. IV. 1.

172

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

überörtliche Organisation.88 Ein Arzt kann außerdem Mitglied in mehreren Teilberufsausübungsgemeinschaften sein, solange er sich an die Beschränkung des § 17 Abs. 2 MBO-Ä hält, nach dem Ärzte über ihren Praxissitz hinaus lediglich an zwei weiteren Orten ärztlich tätig sein dürfen.89 Die Kooperation muss auf Dauer angelegt sein und gemäß § 33 Abs. 3 S. 1 Ärzte-ZV vom Zulassungsausschuss genehmigt werden.90 Schließen sich zwei Ärzte unterschiedlicher Fachrichtungen zu einer Teilgemeinschaftspraxis zusammen, um gemeinschaftlich Patienten zu behandeln, so ist diese Form der Zusammenarbeit grundsätzlich nicht zu beanstanden. Selbst wenn in der Möglichkeit der gemeinsamen Berufsausübung ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB gesehen wird, so mangelt es jedenfalls an einer Unrechtsvereinbarung. Die Zusammenarbeit dient nur der gemeinschaftllichen Behandlung von Patienten, wohingegen eine Zuführung gerade nicht honoriert werden soll.91 Anders verhält sich dies allerdings dann, wenn der Zusammenschluss dem Zweck der Zuweisung gegen Entgelt dient.92 Dies ist der Fall, wenn ein Arzt einer Teilberufsausübungsgemeinschaft im Rahmen der Gewinnverteilung einen höheren Anteil dafür erhält, dass er seinem ärztlichen Kollegen bevorzugt Patienten zuführt.93 Der Gewinnanteil stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Ebenso ist auch eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da der erhöhte Gewinnanteil gerade dafür gewährt wird, dass der andere Arzt durch die Zuführung der Patienten im Wettbewerb unlauter bevorzugt wird.94 Der zuweisende Arzt ist in diesen Konstellationen nach § 299a StGB strafbar. Hinsichtlich des Arztes, dem die Patienten zugeführt wurden, liegt eine Strafbarkeit nach § 299b StGB vor. Teilgemeinschaftspraxen, die ausschließlich zur vermeintlichen Legalisierung verdeckter Gewinnverteilungen und Zuweiserentgelte dienen, sind damit unzulässig. Wird der Gewinn grundlos in einer Weise verteilt, die nicht dem Einsatz der persönlich erbrachten Leistung entspricht oder fehlt es überhaupt an einer sachlichen Grundlage für die Zusammenarbeit, so kann dies also ein Indiz für eine Unrechtsvereinbarung sein. Zulässig ist es jedoch, dass einzelne Leistungskomplexe zusammengefasst werden.95 Innerhalb einer Teilberufsausübungsgemeinschaft sollten grundsätzlich nur die Ärzte am Gewinn beteiligt werden, die auch aktiv ihren ärztlichen Beruf in der Gesellschaft ausüben und nicht etwa nur im organisatorischen Bereich tätig 88

Möller, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1056 Rn. 333. Ratzel, in: Spickhoff, BGB, § 705 Rn. 8. 90 Gummert / Remplik, in: Münchener Handbuch GesR I, § 25 Rn. 64. 91 Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959 (960); Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 10. 92 Dies gilt bei Teilberufsausübungsgemeinschaften noch stärker als bei Berufsausübungsgemeinschaften, da die Zusammenarbeit auf ein bestimmtes Leistungsspektrum beschränkt ist, die Ärzte im Übrigen aber unabhängig bleiben. 93 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 9. 94 Steinbrück, Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959 (960); vgl. auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 9. 95 So auch Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 35. 89

A. Zusammenarbeit zwischen Ärzten

173

sind. Ansonsten gerät die Zusammenarbeit leicht unter den Verdacht strafbarer Korruption und ist damit einem nicht unerheblichen Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt.

V. Entkopplung von Zuweisung und Vorteilsgewährung Wie sich gezeigt hat, gehört die Zusammenarbeit zwischen Ärzten untereinander zur alltäglichen Praxis im Gesundheitswesen und ist insoweit von hoher praktischer Relevanz. Umso wichtiger ist es, dass mögliche strafrechtliche Risiken innerhalb bestehender oder abzuschließender Kooperationen bekannt und einschätzbar sind. Im Grundsatz ist die Zusammenarbeit als solche aus strafrechtlicher Sicht nur selten zu beanstanden. Vielmehr ist es regelmäßig ihre konkrete Ausgestaltung, die zu einer Strafbarkeit nach §§ 299a, b StGB führt. Strafbar sind ärztliche Überweisungen und Empfehlungen in jedem Fall immer dann, wenn ein klarer Zusammenhang zwischen der Vorteilsgewährung und der Bevorzugung im Wettbewerb durch die gezielte Zuführung von Patienten besteht, mithin eine Zuweisung gegen Entgelt vorliegt. Der Fall ist dies bei Vereinbarungen von Belohnungssystemen, auf deren Grundlage sich Ärzte gegenseitig Patienten zuweisen. Auch die Zusammenarbeit im Rahmen von Organisationsgemeinschaften ist grundsätzlich immer dann strafrechtlich relevant, wenn diese an Zuweisungen von Patienten gekoppelt ist. In der Praxisgemeinschaft betrifft dies vor allem Fälle, bei denen die beteiligten Ärzte ein Überweisungskartell gründen oder ein Gewinnpooling vereinbaren. Verdächtig sind außerdem Konstellationen, die durch Übernahmen finanzieller Aufwendungen gekennzeichnet sind, die üblicherweise ein anderer selbst trägt. Strafrechtliche Relevanz entfaltet die Zusammenarbeit auch hier allerspätestens dann, wenn die Kostenübernahme im Zusammenhang mit der Zuweisung von Patienten steht. Bei Laborgemeinschaften steht die Zuweisung von Untersuchungsmaterial im Vordergrund. Strafrechtlich relevant sind vor allem Sachverhalte, in denen ein Laborarzt den an der Gemeinschaft beteiligten niedergelassenen Ärzten Vergünstigungen oder anderweitige Vorteile in der Hoffnung anbietet, dass ihm im Gegenzug weiteres Untersuchungsmaterial für das Speziallabor überwiesen wird. Dagegen fallen Berufsausübungsgemeinschaften nicht unter die aktuell geltenden Fassungen der §§ 299a, b StGB, da eine Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial im Sinne der § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB hier schon aus wortlauttechnischen und gesetzessystematischen Gründen nicht möglich ist. Es sollte insoweit eine Änderung des Wortlauts der Normen durch den Gesetzgeber entsprechend dem erörterten Vorschlag vorgenommen werden.96

96

Siehe oben 4. Kap. A. IV. 1.

174

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Die Zusammenarbeit innerhalb von Teilberufsausübungsgemeinschaften ist hingegen sehr wohl vom Tatbestand der § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB erfasst, da sich die Gemeinschaft hier auf Teile der Berufsausübung beschränkt, im Übrigen eine Zuführung also möglich ist. Strafrechtlich relevant sind vor allem Konstellationen, bei denen die Gewinnverteilung innerhalb der Gemeinschaft objektiv nicht dem Einsatz der vom Arzt persönlich geleisteten Arbeit entspricht. Von diesen eindeutig strafbaren Fällen sind solche Sachverhalte zu unterscheiden, im Rahmen derer die Strafbarkeit etwa mangels offensichtlicher Unrechtsvereinbarung nicht klar beurteilt werden kann. Da die Kooperation zwischen Ärzten ganz naturgemäß durch Zuführungen von Patienten oder Untersuchungsmaterial im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB geprägt ist und auch ein Vorteil bei etwaigen Honorarzahlungen stets zu bejahen ist, sind weite Teile der Tatbestände in den meisten Konstellationen ganz naturgemäß erfüllt. Es kommt daher in der Regel einzig auf das Bestehen einer unlauteren Abrede an. Aufgrund der Tatsache, dass Korruption überwiegend im Verborgenen stattfindet, kann diese allerdings oftmals nur anhand von Indizien beurteilt werden. Dies führt dazu, dass auch im Rahmen eigentlich ordnungsgemäßer Kooperationen bei Vorliegen derartiger Anhaltspunkte häufig der Verdacht einer Strafbarkeit droht. Entsprechende Indizien sind also in jedem Fall zu vermeiden. Es sollte im Rahmen der Zusammenarbeit darauf geachtet werden, dass bei Zuführungen von Patienten oder Untersuchungsmaterial erst gar nicht der Eindruck einer strafrechtlich relevanten Zuweisung gegen Entgelt entsteht. Umsetzen lässt sich dies am besten durch eine Entkopplung von Zuweisung und Vorteilsgewährung. Hinsichtlich ärztlicher Überweisungen und Empfehlungen wird daher angeraten, dass Vorteile, die in irgendeinem auch nur möglichen Zusammenhang mit der Zuführung von Patienten stehen können, erst gar nicht gewährt werden. Der Eindruck einer strafbaren Unrechtsvereinbarung liegt dann mangels Gegenleistung fern. Dagegen stellt sich sowohl bei Organisations- als auch Teilberufsausübungsgemeinschaften die Problematik, dass diese schon aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Organisation durch Vorteilsgewährungen geprägt sind und damit bei gleichzeitigem Vorliegen einer Zuweisung schon weite Teile der Tatbestände der §§ 299a, b StGB naturgemäß erfüllen. Besteht dann noch Anlass zu der Vermutung, dass Zuführung und Vorteilsgewährung in irgendeinem Zusammenhang stehen, so liegt der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung nicht fern. Es sollte in diesen Fällen daher darauf geachtet werden, dass ein derartiger Zusammenhang nicht hergestellt werden kann. Sowohl die Gewinn- als auch die Kostenbeteiligung der teilhabenden Ärzte muss insoweit nachvollziehbar und transparent gestaltet werden. Aufwendungen, die von einem Arzt selbst zu tragen sind, sollten nicht ohne Grund von anderen getätigt werden. Genauso verhält es sich mit der Übernahme von Leistungen, die unterhalb des Selbstkostenpreises angeboten werden. Halten sich die Beteiligten an diese Vorgaben, so wird der Verdacht einer Strafbarkeit in eigentlich ordnungsgemäßen Konstellationen weniger oft entstehen. Bestehende Ermittlungsrisiken können auf diesem Weg reduziert werden.

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

175

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern Kooperationen zwischen den Leistungserbringern der ambulanten und der stationären Versorgung charakterisieren das Gesundheitswesen in vielfältiger Art und Weise. Begrifflichkeiten wie „sektorenübergreifende Versorgung“ und „Schnittstellenoptimierung“ sind im Gesundheitswesen insoweit zu modernen Schlagwörtern geworden.97 Insbesondere die Möglichkeiten zur Zusammenarbeit von Kliniken und niedergelassenen Vertragsärzten haben in der Vergangenheit aufgrund der Vereinbarkeit der vertragsärztlichen Tätigkeit mit derjenigen im Krankenhaus jedoch zu zahlreichen Diskussionen geführt.98 Nach § 5 KE-RL obliegt dem Vertragsarzt die Pflicht, den Patienten bei der Einweisung in ein Krankenhaus zu beraten und die am besten für die Therapie geeignete Einrichtung zu empfehlen. Patienten suchen daher in den wenigsten Fällen selbst ein Krankenhaus auf, weshalb Kliniken in der Regel auf Einweisungen durch niedergelassene Ärzte angewiesen sind.99 Es besteht insoweit eine Art Abhängigkeitsverhältnis zwischen Krankenhäusern und Vertragsärzten. Hinzu kommt der erhebliche finanzielle Druck, dem die Leistungserbringer im Gesundheitswesen ausgesetzt sind und der häufig nicht nur zu Sparmaßnahmen, sondern auch zu unkonventionellen Möglichkeiten der Einnahmenbeschaffung führt.100 Die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung, die notwendigerweise an eine persönliche Leistungserbringung geknüpft ist, lässt für eine Zusammenarbeit dabei häufig nur wenig Raum. Kooperationen sind daher vor allem dort denkbar, wo eine Klinik als Institut an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligt ist.101 Im Fokus stehen hier vor allem Sonderformen der Beteiligung von Krankenhäusern an der ambulanten Versorgung nach dem SGB V. Eine Zusammenarbeit ist aber auch dort denkbar, wo Krankenhausleistungen durch nicht festangestellte Ärzte im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG erbracht werden dürfen.

I. Bisherige Entwicklung Ursprünglich herrschte zwischen dem ambulanten und dem stationären Sektor der Gesundheitsversorgung historisch bedingt rechtlich eine strikte Spaltung.102 Streng getrennte Leistungsbereiche folgen allerdings nicht dem medizinischen Handlungsbedarf und den Patientenbedürfnissen und erfordern eine aufgabenin 97 Vgl. Ratzel, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, S. 53 (64); Dahm, MedR 2010, 597. 98 Vgl. Makoski, GesR 2009, 225; Schwarz, GesR 2008, 608; Wagener / Haak, MedR 2009, 72; Schillhorn, ZGMR 2008, 304. 99 Makoski, MedR 2009, 376. 100 Makoski, MedR 2009, 376. 101 Vgl. Dahm, MedR 2010, 597 (598). 102 Vgl. Herold, in: Lieb / K lemperer / Kölbel / Ludwig, Interessenkonflikte, S.  91 (93).

176

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

tensive Doppelvorhaltung personeller und sächlicher Ressourcen.103 Die Forderungen nach einer stärkeren Verzahnung des ambulanten und stationären Bereichs im Gesundheitswesen wurden daher in der Vergangenheit immer lauter.104 Der Gesetzgeber nahm sich dem an und erließ eine Reihe von Reformen, die unter anderem zum Ziel hatten, die Zusammenarbeit im Gesundheitswesen insbesondere im Bereich der Kooperation zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern zu liberalisieren. So wurden im Jahr 2006 durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz105 erstmals neue Kooperationsmöglichkeiten zwischen den verschiedenen Leistungserbringern geschaffen.106 Vorher war es undenkbar, dass ein niedergelassener Vertragsarzt mit einem zugelassenen Krankenhaus gemäß § 108 SGB V oder einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung gemäß § 111 SGB V zusammenarbeitet. Weitere Neuerungen brachte im Jahr 2011 das GKV-Versorgungsstrukturgesetz107, welches zum Ziel hatte, eine flächendeckende, bedarfsgerechte und wohnortnahe medizinische Versorgung sicherzustellen.108 In Bezug auf die Schaffung von Kooperationsmöglichkeiten ist hier die Ausgestaltung der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung gemäß § 116b  SGB  V hervorzuheben, durch die Patienten mit bestimmten schweren Verlaufsformen von Erkrankungen eine qualitativ hochwertige interdisziplinäre Behandlung erhalten.109 Außerdem wurden das sogenannte Entlassmanagement zur Unterstützung einer sektorenübergreifenden Versorgung der Patienten in § 39 Abs. 1a SGB V als Teil des Anspruchs auf Krankenhausbehandlung konkretisiert und der Betrieb sogenannter Praxisnetze in § 87b Abs. 4 SGB V gefördert. Der Gesetzgeber hat die starren Grenzen zwischen den Sektoren im Sinne einer umfassenden Patientenversorgung also sehr viel durchlässiger werden lassen. Hierdurch können Doppeluntersuchungen vermieden und dem Patienten eine Versorgung aus einer Hand von der ambulanten Diagnostik über die stationäre Versorgung bis hin zur Rehabilitation ermöglicht werden.110 Die Entwicklung führte jedoch auch zu einem vermehrten Wettbewerb im stationären Sektor. Krankenhäuser, welche mit niedergelassenen Ärzten kooperieren, sind gegenüber Krankenhäusern, die eine solche Zusammenarbeit nicht eingehen, aufgrund der besseren Bettenauslastung, ein optimiertes Leistungsangebot und durch die abgestimmtere Nutzung der Ressourcen aus wettbewerblicher Sicht im Vorteil.111 Für die kooperierenden Vertragsärzte ergibt sich durch die Zusammenarbeit die Möglichkeit, neue Einkommensquellen zu erschließen und durch die 103

Deutsche Krankenhausgesellschaft, Das Krankenhaus, S. 9. Vgl. Schroeder-Printzen, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 393 Rn. 505. 105 BGBl. 2006 I, S. 3439. 106 Steinhilper, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 23 Rn. 21 ff. 107 BGBl. 2011 I, S. 2983. 108 BT-Drs. 17/8005, S. 2. 109 Vgl. Szabados, in: Spickhoff, SGB V, § 116b Rn. 1 ff. 110 Pragal / Handel, medstra 2016, 22. 111 Ratzel, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, S. 53 (62). 104

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

177

Inanspruchnahme sächlicher und personeller Mittel des Krankenhausträgers die eigenen Kosten zu senken.112 Inzwischen hat die Zusammenarbeit von niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern insoweit große praktische Bedeutung gewonnen. Aufgrund der im Gesundheitsbereich im Vergleich zu anderen Branchen bestehenden Notwendigkeit einer deutlich engeren Zusammenarbeit von Angehörigen der verschiedenen Fachkreise ist diese Entwicklung grundsätzlich zu begrüßen.113 Allerdings führen der verstärkte Wettbewerb und die daneben bestehende Unterfinanzierung stationärer Einrichtungen auch dazu, dass nicht wenige Krankenhäuser versuchen, Vertragsärzte als Zuweiser an sich zu binden.114 Es kam daher in der Vergangenheit vermehrt dazu, dass unter dem Deckmantel der integrierten Versorgung mit niedergelassenen Ärzten Kooperationsvereinbarungen geschlossen wurden, durch die Ärzte dem Krankenhaus vor allem im prä- und postoperativen Bereich Arbeit abnahmen, eigene Patienten mit in die Klinik brachten und hierfür im Gegenzug eine Vergütung erhielten.115

II. Angemessenheit der Vergütung Deutlich wird, dass die Nahtstelle zwischen erwünschter transsektoraler Zusammenarbeit und unzulässiger Korruption auch in diesen Konstellationen äußerst dünn ist. Der Gesetzgeber geht zwar davon aus, dass die Honorierung heilberuflicher Leistungen ohne das Hinzutreten weiterer Umstände grundsätzlich nicht den Verdacht begründen könne, dass die Einräumung der Verdienstmöglichkeiten als Gegenleistung für die Zuweisung von Patienten erfolge.116 Was konkret unter diesen weiteren Umständen zu verstehen ist, wird allerdings nicht näher definiert. Die Gewährung von Entgelten für heilberufliche Leistungen im Rahmen medizinischer Kooperationen soll jedenfalls überhaupt nur dann zulässig sein, wenn diese angemessen sind.117 Innerhalb vertraglicher Leistungsbeziehungen hat sich das Merkmal der Angemessenheit daher als wichtigstes Kriterium für die Abgrenzung von zulässiger Zusammenarbeit und strafbarer Unrechtsvereinbarung herauskristallisiert.118 Es wird davon ausgegangen, dass das Honorar eines Arztes nur dann 112

Ratzel, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, S. 53 (62). 113 So auch Taschke / Z apf, medstra 2015, 332 (334). 114 Ratzel, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, S. 53 (64) mit Verweis auf eine Umfrage der DKG, nach der 31,85 Prozent der an der Umfrage teilnehmenden 314 Krankenhäuser angaben, niedergelassene Ärzte anteilig am Erlös der Fallpauschale zu beteiligen, Rundschreiben DKG Nr. 163/2008 v. 20. 06. 2008. 115 Pottek / Bauermeister / Timm, KU Gesundheitsmanagement 2007, 1059. 116 BT-Drs. 18/6446, S. 18 f. 117 BT-Drs. 18/6446, S. 18 f. 118 Vgl. Köbler, MedR 2017, 783 (784); Badle, medstra 2017, 1; Kubiciel, MedR 2016, 1 (3); Pragal / Handel, medstra 2016, 22; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Rübenstahl / Teubner,

178

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

eine verdeckte Zuweiserprämie enthalten und damit strafrechtlich relevant sein kann, wenn es nicht dem Wert der tatsächlich erbrachten heilberuflichen Leistung entspricht und nicht nachvollziehbar festgelegt wurde.119 Die Angemessenheit der Vergütung stellt sich insoweit als ein „Surrogatparameter“ für das Vorliegen einer verdeckten Zuweiserprämie dar.120 Keinesfalls gleichgesetzt werden darf die Bewertung einer Vergütung als „unangemessen“ jedoch mit einer Strafbarkeit der Kooperation insgesamt. 1. Forderungen nach Konkretisierung Die Angemessenheit der Vergütung stellt in jeder Hinsicht ein Reizthema im deutschen Gesundheitswesen dar,121 das durch Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen wieder in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt ist. Die Feststellung einer auffälligen Vergütung geht auch bei grundsätzlich zulässigen Kooperationen mit nicht unerheblichen Ermittlungsrisiken für die beteiligten Personenkreise einher. Problematisch ist insoweit aber die Bestimmung, in welcher Höhe und Form die Vergütung von Ärzten bei medizinisch zulässigen Kooperationen überhaupt als angemessen gelten kann und wann bereits die Grenze zur „Zuweisung gegen Entgelt“ überschritten ist.122 Einen besonderen strafrechtlichen Maßstab zur Beurteilung der Angemessenheit einer Vergütung gibt es nicht. Auch geben weder die Gesetzesbegründung noch die Berufsordnungen oder Kodizes konkrete Hinweise darauf, was unter einer angemessenen Vergütung im Rahmen vertraglicher Leistungsbeziehungen zu verstehen ist. Seit Inkrafttreten der §§ 299a, b StGB wird daher sowohl in der Praxis als auch in der Literatur über die Angemessenheit ärztlicher Honorare diskutiert.123 Dennoch konnte die Problematik bis heute keiner einheitlichen Lösung zugeführt werden. Vielmehr steht die strafrechtswissenschaftliche Aufarbeitung dieser Thematik noch ganz am Anfang und wird der Komplexität der hierbei anzustellenden Erwägungen kaum gerecht.124 Bemängelt wird vor allem, dass der Grundsatz der Angemessenheit bei der Beurteilung ärztlicher Vergütungen „konturlos, ja dunkel

in: ERST-StGB, § 299a Rn. 39; Krüger, NZWiSt 2017, 129 (140); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079). 119 BT-Drs. 18/6446, S. 18 f. mit Verweis auf Nebendahl, in: Spickhoff 2, SGB V, § 73 Rn. 20. 120 Geiger, medstra 2017, 328. 121 Vgl. Bonvie, in: FS Dahm, S. 65. 122 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (344); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079); Köbler, MedR 2017, 783 (784); Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 237. 123 Vgl. Hartmannsgruber, ZGMR 2018, 150; Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz /  Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (344); Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079); Köbler, MedR 2017, 783 (784); Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 237. 124 Vgl. Schneider, medstra 2016, 195 (202).

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

179

und vage“ sei.125 Immer wieder tritt daher die Forderung nach einer stärkeren Konkretisierung des Angemessenheitsbegriffs deutlich hervor.126 Es wurden insoweit bereits diverse Versuche unternommen, Kriterien zur Bestimmung des Begriffs zu entwickeln. So haben unter anderem fünf Fachanwälte für Medizinrecht aus verschiedenen Anwaltskanzleien in der sogenannten Würzburger Erklärung vom 8. August 2016 Richtlinien entworfen, anhand derer die Angemessenheit der ärztlichen Vergütung innerhalb medizinischer Kooperationen beurteilt werden soll.127 Daneben wurden auch Lösungsansätze aus dem Berufsrecht entwickelt.128 Trotz dieser Bemühungen ist es bisher jedoch nicht gelungen, allgemein gültige Richtlinien für die Bestimmung des Angemessenheitsbegriffs zu entwickeln. 2. Marktwert ärztlicher Leistungen Sinnvoll ist es, überhaupt erst einmal den Marktwert der gegenüberstehenden ärztlichen Leistung als möglichen Vergleichsmaßstab zu beziffern. Ist die Leistung für den Vertragspartner wertlos, wie dies etwa bei nicht ausgewerteten Anwendungsbeobachtungen oder scheinbaren Beratertätigkeiten der Fall ist, kann die Vergütung schon per se nicht angemessen sein.129 Auch die Bestimmung des Werts der ärztlichen Leistung erweist sich jedoch als schwierig. Bei gesetzlich versicherten Patienten bildet der sogenannte Einheitliche Bewertungsmaßstab (EBM)130 die Grundlage dessen, was Ärzte für ihre Leistungen abrechnen dürfen. Hingegen erfolgt die Abrechnung bei Privatpatienten durch den Arzt nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ)131. Im Ergebnis führt dies dazu, dass dieselben ärztlichen Leistungen aufgrund der verschiedenen Vergütungssysteme völlig unterschiedlich honoriert werden. Die Abweichungen sind dabei teilweise immens. Privatpatienten zahlen oftmals nicht nur mehr als das Doppelte, sondern ein Vielfaches dessen, was Ärzte bei Kassenpatienten in Rechnung stellen können.132 Daneben liegen den Gebührenordnungen Mischkalkulationen zugrunde, die Raum für höhere Zahlungen an Ärzte lassen, die über besondere Qualifikationen verfügen oder zu einer Tätigkeit auf dem Land bereit sind.133 125

Schmiedl, MedR 2002, 116; Funk, MedR 1994, 314 (317); Isensee, VSSR 1995, 321 (325). Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343; Bahner, Praxishandbuch, S. 172; Schneider, medstra 2016, 195; Badle, medstra 2015, 139. 127 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 ff. 128 Bonvie, in: FS Dahm, S. 65 ff. 129 Köbler, MedR 2017, 783 (786); vgl. auch Schneider, medstra 2016, 195 (199). 130 Der EBM ist die auf der Grundlage von § 87 Abs. 1 SGB V zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und den Spitzenverbänden der Krankenkassen im Bewertungsausschuss nach § 87 Abs. 3 SGB V vereinbarte Abrechnungsgrundlage für ambulante Leistungen. 131 Die GOÄ wird durch die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats erlassen und bestimmt Mindest- und Höchstbeträge für die Gebühren ärztlicher Leistungen. 132 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (345). 133 Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079). 126

180

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Aber auch innerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung zahlen die einzelnen Krankenkassen für dieselbe Leistung bei Patienten schon unterschiedliche Punktwerte an die Kassenärztlichen Vereinigungen und vergüten freiwillige Zusatzleistungen in unterschiedlicher Höhe.134 Entsprechend klaffen auch die Einkommen zwischen den jeweiligen Facharztgruppen oft weit auseinander. So verdienen Radiologen und Orthopäden nach Abzug aller Kosten oft mehr als das Doppelte als beispielsweise Kinder- und Hausärzte.135 Ein einheitlicher Marktwert ärztlicher Leistungen lässt sich folglich überhaupt nicht festlegen. Die Spanne zwischen dem was „schon“ und „noch“ für ärztliche Leistungen gezahlt wird, ist so weit, dass die Bestimmung eines handfesten Werts faktisch unmöglich ist. Es stellt sich daher die Frage, wie es möglich sein soll, die Angemessenheit der Vergütung einer Leistung zu beurteilen, wenn schon der Wert der ärztlichen Leistung als solcher nicht festgelegt werden kann. 3. Mögliche Maßstäbe zur Beurteilung der Angemessenheit Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Gewährung von Vorteilen, die ihren Grund ausschließlich in der Behandlung von Patienten oder anderen heilberuf­ lichen Leistungen findet, den Tatbestand der §§ 299a, b StGB nicht erfüllen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn festgestellt wird, dass der vereinbarten Vergütung keine erkennbare ärztliche Tätigkeit gegenübersteht oder die Vergütung den geleisteten Aufwand deutlich übersteigt.136 Diese sehr weite und wenig präzise Formulierung des Gesetzgebers hilft bei der Bestimmung der Angemessenheit kaum. Der strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz in Art. 103 Abs. 2 GG fordert jedoch, dass die Angemessenheit einer vereinbarten Vergütung nach konkreten objektiven Maßstäben beurteilt werden kann. Erforderlich sind also taugliche Wertungsmaßstäbe und Abgrenzungskriterien.137 Die pauschale Festlegung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabs wird dabei angesichts der aufgezeigten Schwierigkeiten hinsichtlich des Werts ärztlicher Leistungen allerdings kaum möglich sein. Grundsätzlich muss jeder Einzelfall daher individuell auf seine Angemessenheit überprüft werden. Gleichzeitig wird die Beurteilung, ob eine Vergütung angemessen ist, immer kontrovers ausfallen, da eine solche nie frei von subjektiven Empfindungen ist.138 Trotz dieser bestehenden Herausforderungen soll nachfolgend der Versuch unternommen werden, mögliche Maßstäbe auf ihre Tauglichkeit hin zu überprüfen und einige objektive Kriterien zu bestimmen, anhand derer die Angemessenheit einer Vergütung im Einzelfall beurteilt werden kann.

134

Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (345). Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (345). 136 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 137 So auch Badle, medstra 2015, 2 (4). 138 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (344). 135

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

181

a) Verfassungsrechtlicher Rahmen Ein Maßstab zur Bewertung der Angemessenheit einer ärztlichen Vergütung muss sich zunächst am Verfassungsrecht messen lassen.139 Das Recht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG umfasst auch die Freiheit, „das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit Interessenten auszuhandeln“.140 Die Bestimmung einer ärztlichen Vergütung fällt also grundsätzlich in den definierten Schutzbereich. Regelungen zur Angemessenheit der Vergütung und zu einer etwaigen Obergrenze des Honorars greifen in diesen ein, da die Annahme des Bestehens einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB gerade an eine Unangemessenheit der Vergütung und somit an eine Missachtung dieser Vorgaben anknüpft. Das Grundrecht der Berufsfreiheit gilt jedoch nicht uneingeschränkt, weshalb stets überprüft werden muss, ob der Eingriff gerechtfertigt ist. Nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG kann die Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Einschränkungen der Berufsfreiheit werden dabei am Maßstab der Verhältnismäßigkeit geprüft. Um den Eingriff zu rechtfertigen und verfassungsrechtlich haltbar zu machen, muss die konkrete Einschränkung nicht nur einen legitimen Zweck verfolgen, sondern auch geeignet und erforderlich sein. Darüber hinaus muss diese angemessen sein, wobei differenziert wird, auf welcher Stufe der Berufsfreiheit die Regelung ansetzt.141 Nach der vom BVerfG entwickelten DreiStufen-Theorie wird insoweit zwischen Berufsausübungsregelungen sowie objektiven und subjektiven Berufswahlregelungen unterschieden.142 Da die Beurteilung der Angemessenheit einer ärztlichen Vergütung das „Wie“ und nicht das „Ob“ der Berufsausübung betrifft, handelt es sich dabei um eine Berufsausübungsregelung. Die Einschränkung bzw. ein entsprechender Maßstab zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung muss daher durch triftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein.143 Anderenfalls liegt ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit der Beteiligten aus Art. 12 Abs. 1 GG vor. Darüber hinaus ist zu beachten, dass vereinbarte Vergütungen in der Regel das Ergebnis freier Vertragsverhandlungen sind. So wird eine Honorarvereinbarung

139

Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (344); ebenso Halbe, MedR 2015, 168 (173), der davon ausgeht, dass an vielen Stellen über die grundrechtlich geschützten Positionen der beteiligten Leistungserbringer hinweggegangen wird bzw. diese erst gar nicht berücksichtigt werden. 140 BVerfG, Beschl. v. 15. 12. 1999  – 1 BvR 1904/95; Beschl. v. 19. 03. 2004  – 1319/02; Beschl. v. 25. 10. 2004 – 1 BvR 1437/02; Beschl. v. 07. 09. 2010 – 1 BvR 2160/09; Beschl. v. 03. 03. 2015 – BvR 3226/14. 141 BVerfGE 7, 377; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 125; Kämmerer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 116. 142 BVerfGE 7, 377 (401, 403, 405 ff.); ausführlich Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 125 ff. 143 Vgl. auch Köbler, MedR 2017, 783 (788); Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz /  Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (344).

182

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

zwischen einem Arzt und einem Krankenhaus üblicherweise unabhängig von der Gebührenordnung für Ärzte oder etwaiger Tarifbindungen des Krankenhauses getroffen.144 Durch einen Maßstab, der die Angemessenheit einer Vergütung festlegt, wird daher auch die Vertragsfreiheit der Parteien als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG tangiert. Eine nach Vertragsverhandlungen zustandegekommene Einigung bildet den wirtschaftlichen Interessenausgleich zwischen mehreren Parteien ab. Eine solches Austarieren der verschiedenen Begehren stellt das Fundament unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung dar und ist insoweit  – vorbehaltlich verfassungskonformer gesetzlicher Einschränkungen  – grundsätzlich zu akzeptieren.145 Diese Vorgaben von Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG sind bei der Bestimmung der Angemessenheit einer Vergütung zu berücksichtigen und beschränken die Möglichkeiten zur rechtlichen Determinierung der Höhe des Entgelts. Insgesamt werden sich die grundrechtlichen Wertungen nur dann in ausreichendem Maße verwirklichen lassen, wenn den Beteiligten ein ausreichender Spielraum zur individuellen Verhandlung der Höhe der jeweiligen Vergütung verbleibt. b) Sinn und Zweck der §§ 299a, b StGB Auch der Sinn und Zweck der Strafvorschriften sollte bei der Beurteilung der Angemessenheit eines Honorars nicht außer Acht gelassen werden. Die §§ 299a, b StGB schützen primär den freien Wettbewerb im Gesundheitswesen.146 Das Vertrauen des Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen wird dagegen allenfalls mittelbar geschützt und findet daher im Rahmen der Auslegung des Angemessenheitsbegriffs keine Berücksichtigung.147 Dabei ist die berufliche Zusammenarbeit gesundheitspolitisch grundsätzlich gewollt. Die Normen dienen also nicht dazu, legale und erwünschte Zusammenarbeitsformen zu pönalisieren. Industriefinanzierte Auftragsforschung an öffentlich-rechtlichen Einrichtungen, Wissenstransfer und Erfahrungsaustausch zwischen der medizinischen Praxis und der pharmazeutischen Industrie sowie die Unterstützung von Fortbildungsveranstaltungen liegen im öffentlichen Interesse.148 Gleiches gilt für die ausdrücklich gesetzlich normierten Zusammenarbeitsformen wie etwa die Durchführung vor- und nachstationärer Behandlungen gemäß § 115a SGB V, die Durchführung ambulanter Behandlungen gemäß § 115b SGB V, die Durchführung ambulanter spezialfachärztlicher Versorgung gemäß § 116b SGB V sowie die in den §§ 140a 144

BVerfG, Beschl. v. 19. 03. 2004 – 1 BvR 1319/02 = NJW 2004, 3172 (3173); BGH, Urt. v. 12. 01. 2009 – 3 ZR 110/09 = NJW 2010, 1148 (1149). 145 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 07. 02. 1990 – 1 BvR 26/84; Beschl. v. 06. 02. 2001 – 1 BvR 12/92; Beschl. v. 15. 06. 2009 – 1 BvR 1342/07. 146 Siehe oben 3. Kap. A. II. 1. 147 Siehe oben 3. Kap. A. II. 3. 148 Köbler, MedR 2017, 783 (787).

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

183

SGB V ff. geregelten sektorenübergreifenden Versorgungsformen. Die §§ 299a, b StGB verfolgen den Zweck, den Gesundheitsmarkt in seiner besonderen Form vor unlauter agierenden Teilnehmern zu schützen. Berücksichtigt man dieses Interesse, so kann eine Vergütung nur dann als unlauterer Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB angesehen werden, wenn diese einen Anreiz für eine unlautere Bevorzugung setzt, etwa in Form einer Verschreibung oder eines Bezugs bestimmter Produkte, oder ihre Höhe nicht nachvollziehbar festgelegt worden ist.149 Hiervon wird man wohl dann ausgehen können, wenn die gezahlte Vergütung deutlich über dem Durchschnitt des üblicherweise für eine Leistung gezahlten Honorars liegt. In diesen Fällen entsteht schon von vornherein der Verdacht, dass durch die Vergütung nicht nur die ärztliche Leistung als solche, sondern außerdem auch mögliche verborgene Zuweisungen abgedeckt werden. Überdurchschnittlich hohe Vergütungen lassen sich daher regelmäßig nur dann rechtfertigen, wenn der Arzt für seine besondere Expertise oder Qualifikation bezahlt wird oder wenn von vornherein klar ist, dass unzulässige Zuweisungen von Patienten oder Untersuchungsmaterial ausgeschlossen sind. c) Aktuelle Vergütungsvorschriften In der sogenannten Würzburger Erklärung150 wird vorgeschlagen, die aktuell bestehenden Vergütungsvorschriften als Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit ärztlicher Vergütungen heranzuziehen. Als gesetzlich vorgesehene Vergütungssysteme sind dabei insbesondere der Einheitliche Bewertungsmaßstab (EBM), die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) und das Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund, dass sich anhand dieser Systeme jedoch nicht einmal ein einheitlicher Marktwert ärztlicher Leistungen festmachen lässt, stellt sich allerdings die Frage, inwieweit diese überhaupt geeignet sind, als Maßstab für die Bestimmung der Angemessenheit zu dienen. aa) Einheitlicher Bewertungsmaßstab (EBM) Der einheitliche Bewertungsmaßstab (EBM) bildet die zentrale Grundlage für die Abrechnung vertragsärztlicher Leistungen. Er enthält ein Verzeichnis, in dem die abrechnungsfähigen Leistungen abschließend beschrieben werden (sog. Gebührenordnungspositionen).151 Nach § 87 Abs. 2 SGB V legt der EBM ihren Inhalt und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander fest. Wesentliche Funktion ist es insoweit, eine Relation zwischen den einzelnen Leis-

149

Vgl. Köbler, MedR 2017, 783 (787). Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (345). 151 Scholz, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 87 Rn. 7. 150

184

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

tungen herzustellen,152 um dadurch das Leistungs- und Abrechnungsverhalten der niedergelassenen Ärzte zu steuern153. Verfolgt werden also primär qualitative und wirtschaftliche Ziele. Es wird daher deutlich, dass die Festlegung einer angemessenen Vergütung ärztlicher Leistungen gerade nicht dem Sinn und Zweck des EBM entspricht. Hinzu kommt, dass nicht jede im Bewertungsmaßstab definierte Einzelleistung zu den Preisen der auf Grundlage des EBM erstellten Gebührenordnung gemäß § 87a Abs. 2 S. 5 SGB V vergütet werden kann. Die festgelegten Gebühren stellen nur fiktive Berechnungsgrößen und keine realen Marktpreise dar.154 Ausgezahlt werden teilweise ganz andere und überwiegend niedrigere Beträge, die von Arztgruppe zu Arztgruppe je nach Mengenentwicklung für dieselbe Leistung unterschiedlich hoch ausfallen können.155 Der EBM ist für die Beurteilung der Angemessenheit einer Vergütung also insgesamt nicht geeignet.156 bb) Gebührenordnung für Ärzte Nach § 1 Abs. 1 GOÄ bestimmen sich die Vergütungen für die beruflichen Leistungen der Ärzte nach der Gebührenordnung für Ärzte, soweit nicht durch Bundesgesetz etwas anderes bestimmt ist. Abweichende Regelungen zur Abrechnung finden sich innerhalb der vertragsärztlichen Versorgung auf Grundlage des Sachleistungsprinzips in § 2 Abs. 2 SGB V und des einheitlichen Bewertungsmaßstabs in § 87 Abs. 2 SGB V.157 Der Anwendungsbereich der GOÄ wird hierdurch erheblich geschmälert. In der Praxis kommt die Gebührenordnung daher nur bei der ambulanten und stationären Behandlung von Privatpatienten und bei der Berechnung von Leistungen, die nicht im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung enthalten sind, zur Anwendung. Dies ist vor dem Hintergrund, dass eigentlich ein Maßstab zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung sämtlicher ärztlicher Leistungen und nicht nur hinsichtlich der Behandlung von Privatpatienten gesucht wird, nicht unproblematisch. Unabhängig davon ist jedoch schon zweifelhaft, ob die GOÄ die Angemessenheit ärztlicher Vergütungen innerhalb dieses schmalen Anwendungsbereichs 152

Weinrich, in: NK-Gesundheitsrecht, SGB V, § 87 Rn. 12; Ziermann, in: Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, § 21 Rn. 14; Hess, in: Schnapp / Wigge, Handbuch Vertragsarztrecht, § 15 Rn. 31. 153 BSG, Urt. v. 20. 03. 1996 – 6 RKa 51/95; BSGE 78, 98, 105 = SozR 3–2500 § 87 Nr. 12 S. 41; Engelhard, in: Hauck / Noftz, SGB V, § 87 Rn. 21; Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, SGB V, § 87 Rn. 20; Clemens, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 22 Rn. 13. 154 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (346); vgl. auch Altmiks, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 87 Rn. 26. 155 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (346). 156 So auch Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (346). 157 Schroeder-Printzen, in: Clausen / Makoski, GOÄ, § 1 Rn. 19; Steinhilper, in: Schnapp /  Wigge, Handbuch Vertragsarztrecht, § 16 Rn. 24; Spickhoff, in: Spickhoff, GOÄ, § 1 Rn. 8.

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

185

überhaupt noch zeitgemäß abbildet. Die Gebührenordnung befindet sich im Wesentlichen noch auf dem Stand von 1982. Das Verzeichnis entspricht daher nicht mehr den aktuellen medizinischen Erkenntnissen und ist damit deutlich veraltet.158 Auch ist zu berücksichtigen, dass die alleinige Funktion der Gebührenordnung der Schutz des Patienten vor überhöhten Gebühren,159 nicht aber die Festlegung einer angemessenen Vergütung zum Schutz des Arztes ist. Teilweise wird davon ausgegangen, dass nicht überhöhte Gebühren für den Patienten mit einer angemessenen Vergütung für den Arzt gleichzusetzen seien.160 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es sich hierbei um zwei vollkommen gegenläufige Interessen handelt. Während der Patient eine nach Möglichkeit geringe Gebühr zahlen möchte, liegt das Bestreben des Arztes darin, eine möglichst hohe Vergütung für seine Leistungen zu erhalten. Darüber hinaus ist es durchaus denkbar, dass auch eine nicht überhöhte Vergütung unter Umständen dennoch unangemessen ist. Auch der Sinn und Zweck der GOÄ spricht insoweit gegen eine Berücksichtigung als Maßstab. Im Ergebnis ist folglich davon auszugehen, dass auch diese zur Beurteilung der Angemessenheit einer ärztlichen Vergütung nicht geeignet ist. cc) DRG-Krankenhaus-Fallpauschalen Weiter wird vorgeschlagen, als Maßstab die geltenden Krankenhaus-Fallpauschalen (Diagnosis Related Groups = DRG) heranzuziehen.161 Es handelt sich dabei um ein nach § 17b KHG eingeführtes leistungsorientiertes und pauschaliertes Vergütungssystem, innerhalb dessen jeder stationäre Behandlungsfall einer DRG-Fallpauschale zugeordnet wird. Maßgeblich für die Zuordnung eines Behandlungsfalls ist dabei die Hauptdiagnose.162 Daneben sind der Schweregrad der Erkrankung, Nebendiagnosen, Komplikationen und andere Kriterien wie beispielsweise Alter, Geschlecht und Gewicht des Patienten zu berücksichtigen.163 Die Krankenhaus-Fallpauschalen zeigen damit auf, in welcher Höhe dem Krankenhaus die Kosten der stationären Leistungserbringung durch die gesetzlichen Krankenkassen und die Private Krankenversicherung erstattet werden.164 Der Anwendungsbereich der DRG-Krankenhaus-Fallpauschalen ist damit zwar größer als derjenige der GOÄ. Allerdings beschränkt sich dieser immer noch auf 158

Hess / Klakow-Franck, IGeL-Kompendium für die Arztpraxis, S. 68; Clausen / Makowski /  Schroeder-Printzen, in: Clausen / Makoski, GOÄ, Einführung Rn. 8. 159 Porten, Handbuch Honorararztrecht, S. 241. 160 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (346). 161 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (346). 162 Degener-Hencke, in: Huster / Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 147; Vollmöller, in: Dettling / Gerlach, KHG, § 17b Rn. 1. 163 Vollmöller, in: Dettling / Gerlach, KHG, § 17b Rn. 1; Pitschas, NZS 2003, 341; Quaas, MedR 2002, 273 (274 ff.). 164 Bahner / Bechtler / Hartmannsgruber / Piltz / Schulz-Hillenbrand, medstra 2016, 343 (347).

186

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

stationäre ärztliche Leistungen. Ob zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung im ambulanten Sektor eine Übertragung der Maßstäbe des stationären Sektors stattfinden kann, ist fragwürdig und vor dem Hintergrund, dass es sich hierbei um völlig verschiedene Leistungen handelt, abzulehnen. Im Ergebnis scheiden damit auch die DRG-Krankenhaus-Fallpauschalen als Maßstab zur Bestimmung der Angemessenheit ärztlicher Vergütungen aus. d) Rückbesinnung auf das Berufsrecht Bonvie plädiert für eine Rückführung der Angemessenheitsfrage auf den berufsrechtlichen Kern und eine entsprechende Entwicklung von Lösungsansätzen aus dem Berufsrecht.165 Die Kontroverse zur Angemessenheit der Vergütung habe sich weit vom Berufsrecht entfernt. Bei den in der Literatur vorgeschlagenen Abgrenzungen gehe es vorrangig um marktwirtschaftliche Kräfte, nicht aber um Angemessenheitsvorstellungen, die das Berufsrecht selbst vorgebe.166 Konkret soll daher eine Rückbesinnung auf die Angemessenheitsvorschriften vorgenommen werden, die das Berufsrecht in § 12 Abs. 1 S. 1 MBO-Ä und den §§ 30, 31 Abs. 1 MBO-Ä selbst formuliert. Im Rahmen dieser erfolge bereits eine scharfe Trennung zwischen angemessener Vergütung und Zuweiserentgelt durch eine zweistufige Prüfung. Zunächst sei dabei im Rahmen des § 31 Abs. 1 MBO-Ä festzustellen, ob die Vergütung überhaupt in einer Verbindung mit einer werthaltigen Gegenleistung stehe. Sei dies nicht der Fall, so erfolge die Zuweisung als solche gegen Entgelt, was die Rechtsfolgen des § 31 Abs. 1 MBO-Ä auslöse. Stehe der Vergütung jedoch eine Gegenleistung des Arztes gegenüber, so soll es sich nur dann um eine Zuweisung gegen Entgelt handeln, wenn die Vergütung nicht angemessen ist.167 Ob die Vergütung angemessen ist, soll wiederum in einem zweiten Schritt anhand von § 12 Abs. 1 MBO-Ä beurteilt werden.168 Nach § 12 Abs. 1 S. 2 MBO-Ä ist für die Bemessung der Angemessenheit die GOÄ als Grundlage heranzuziehen, soweit nicht andere gesetzliche Vergütungsregelungen gelten. Ärzte dürfen die Sätze der GOÄ gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 MBO-Ä nicht in unlauterer Weise unterschreiten. Dabei sind diese nach § 30 MBO-Ä auch dazu verpflichtet, ihre ärztliche Unabhängigkeit bei der Behandlung von Patienten zu wahren. Ob die Lösung von Bonvie für die Bestimmung der Angemessenheit ärztlicher Vergütungen geeignet ist, erscheint fraglich. Zum einen ist bedenklich, dass auch dieser Ansatz über den Umweg des Berufsrechts letztendlich wieder auf die Vorschriften der GOÄ zurückgreift, die schon aufgrund ihrer fehlenden Zeitgemäßheit nicht zur Bestimmung angemessener ärztlicher Vergütungen geeignet sind. Zum anderen ist bedenklich, dass Bonvie sich über die berufsrechtlichen Regelungen 165

Bonvie, in: FS Dahm, S. 65 ff. Bonvie, in: FS Dahm, S. 65 (73). 167 Bonvie, in: FS Dahm, S. 65 (73). 168 Bonvie, in: FS Dahm, S. 65 (73 f.). 166

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

187

wieder auf das Vertrauen des Patienten in die Unabhängigkeit ärztlicher Entscheidungen beruft.169 Nach Streichung der Tatbestandsalternative der Berufspflichtverletzung gehört dieses Vertrauen gerade nicht mehr zu den von § 299a  StGB geschützten Rechtsgütern, sondern wird allenfalls mittelbar als Reflex über den Wettbewerb miterfasst. Es ist daher wenig sinnvoll, derartige Erwägungen in die Frage der Angemessenheit ärztlicher Vergütungen miteinfließen zu lassen. Vielmehr sollte im Fokus stehen, inwieweit der freie und faire Wettbewerb im Gesundheitswesen durch die Unangemessenheit einer Vergütung tangiert wird. Auch die Lösung von Bonvie eignet sich im Ergebnis nicht abschließend zur Bestimmung der Angemessenheit einer ärztlichen Vergütung. e) Festlegung eines Vergütungskorridors Schneider geht davon aus, dass es sich bei dem Begriff der Angemessenheit um einen „Steigerungsbegriff“ handele.170 Danach gebe es nicht die angemessene Vergütung an sich, sondern einen sogenannten Vergütungskorridor mit einer Untergrenze der schon und einer Obergrenze der noch angemessenen Vergütung. Konkret soll die Angemessenheit einer ärztlichenVergütung dabei anhand der sogenannten „Zweistufentheorie“ beurteilt werden.171 Auf der ersten Stufe sei zu prüfen, ob für den Vertragspartner durch den Abschluss des Vertrags ein plausibler ökonomischer Nutzen entstehe, der über die Beeinflussung des Marktverhaltens des Arztes und die darin liegende Bevorzugung des Vertragspartners hinausgehe.172 Könne ein solcher Nutzen nicht festgestellt werden, so stelle sich die Frage der Verhältnismäßigkeit erst gar nicht, da das Entgelt in diesen Fällen für die Bevorzugung gezahlt werde und für die erbrachte nutzlose Leistung somit unangemessen sei.173 Dabei verbiete sich jedoch ein am Gleichheitsgedanken orientiertes Taxendenken bei zunehmender ökonomischer Plausibilität des Nutzens jenseits der Bevorzugung des Vertragspartners. Es dürfe also nach Leistung, wissenschaftlichem oder gesellschaftlichem Renommee und fachlicher Qualifikation vergütet werden.174 Den Wirtschaftsakteuren sei an dieser Stelle ein weiter Beurteilungsspielraum zuzumessen. Liege eine ambivalente Fallkonstellation vor, bei der konkrete Anhaltspunkte für eine Vergütung des latenten Nutzens bestehen, so sei auf zweiter Stufe die Angemessenheit im engeren Sinne, also die Proportionalität zwischen eingesetzter Arbeitskraft des Arztes einerseits und dem gezahlten Entgelt andererseits, zu prüfen.175 Es sei insoweit von einem 169

So auch Kronawitter, Korruption, S. 135. Schneider, medstra 2016, 195 (197); ähnlich Geiger, A&R 2013, 99 ff. 171 Schneider, medstra 2016, 195 (202). 172 Schneider, medstra 2016, 195 (201). 173 Schneider, medstra 2016, 195 (201). 174 Schneider, medstra 2016, 195 (201). 175 Schneider, medstra 2016, 195 (201). 170

188

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

sogenannten Vergütungskorridor auszugehen, dessen Endpunkte anhand der jeweils einschlägigen Vergütungssysteme wie dem EBM oder der GOÄ zu bestimmen seien. Die bestehenden Referenzsysteme sollen dabei als Bezugsrahmen für die individualisierte Betrachtung dienen. Daneben seien drei Kriterien, genauer der Schwierigkeitsgrad, die erforderliche Qualifikation und die Person des Leistungserbringers zum Beispiel als „trusted expert“ in die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einzubeziehen.176 Die Lösung Schneiders bietet durch die auf zweiter Stufe vorgenommene Abwägung den Vorteil einer sehr flexiblen Lösung für den jeweiligen Einzelfall. Kritisch ist jedoch auch hier der starke Bezug zu den bestehenden Vergütungsvorschriften, die keinen tauglichen Orientierungsmaßstab darstellen. Zwar bietet die Festlegung eines sogenannten Vergütungskorridors insoweit einen gewissen Spielraum. Liegt die Vergütung eines Arztes aber oberhalb dieses Korridors, so kann nicht zwangsläufig davon ausgegangen werden, dass diese unangemessen ist. Besondere fachliche Qualifikationen oder Reputationen des Arztes können dazu führen, dass auch oberhalb des Korridors liegende Vergütungen angemessen sind. Der Vorschlag von Schneider bedarf daher in jedem Fall weiterer Modifikationen. f) Eigener Ansatz: Drei-Stufen-Konzept Die Frage nach der Angemessenheit ärztlicher Vergütungen ist vielschichtig und insgesamt nur schwer greifbar. Sie stellt sich grundsätzlich bei jeder ärztlichen Tätigkeit, die gesondert vergütet wird und in irgendeiner Verbindung mit der Verordnung bzw. dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder mit der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial steht. Der Begriff der Angemessenheit wird dabei häufig im Zusammenhang mit dem Oberbegriff des „Äquivalenzprinzips“ genannt.177 Konkret bedeutet dies, dass bei Vertragsbeziehungen durch die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung bereits der Anschein der Käuflichkeit vermieden und so ein möglicher Korruptionsverdacht entkräftet werden soll.178 Eben die Beurteilung dieser Gleichwertigkeit erweist sich jedoch als schwierig. Erforderlich ist ein Maßstab, der so flexibel ist, dass er auf alle unter §§ 299a, b StGB fallenden Konstellationen vertraglicher Zusammenarbeit anwendbar ist, dem Schutzzweck der Normen entspricht und gleichzeitig die Vertragsfreiheit der beteiligten Personen hinreichend anerkennt. Die Beurteilung der Angemessenheit ärztlicher Vergütungen sollte daher losgelöst von den bestehenden Vergütungssys 176

Schneider, medstra 2016, 195 (201). Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 5 Rn. 6; Schneider, medstra 2016, 195 (198). 178 Schneider, medstra 2016, 195 (198); Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 28; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 175; Krüger, NZWiSt 2017, 129 (133). 177

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

189

temen vorgenommen werden. Erforderlich ist vielmehr, dass der zu definierende Maßstab eine objektive und möglichst fallkonkrete Vergleichsbetrachtung voraussetzt. Vorgeschlagen wird insoweit eine mehrstufige Lösung: Auf erster Stufe muss zunächst überprüft werden, ob der ärztlichen Tätigkeit als solcher überhaupt irgendeine Art Leistung gegenübersteht. Dies wird regelmäßig der Fall sein, da ärztliche Leistungen üblicherweise gegen ein Entgelt erbracht werden. Sachverhalte, bei denen ärztliche Leistungen ehrenamtlich erbracht werden, unterfallen also von vornherein nicht dem Vorwurf einer strafbaren Korruption. Außerdem muss die ärztliche Leistung für die Gegenseite irgendeinen Wert haben. Ist diese wertlos, so kann die Vergütung schon von vornherein nicht angemessen sein.179 In einem zweiten Schritt ist auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einzugehen. Um nicht den Verdacht korruptiven Verhaltens hervorzurufen, müssen beide Leistungen in einem Gleichwertigkeitsverhältnis zueinander stehen. Dazu muss zunächst der Frage nachgegangen werden, bezüglich welcher konkreten ärztlichen Leistung die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung überhaupt im Raum steht. Es sollte also die konkrete Form der Zusammenarbeit zwischen den Parteien ermittelt werden. Im Einzelnen sind sodann der Schwierigkeitsgrad und der Zeitaufwand der infrage stehenden ärztlichen Leistung zu beurteilen. Auch besondere Qualifikationen oder Reputationen des Arztes spielen eine nicht unerhebliche Rolle, da spezielle Kompetenzen außerhalb des üblichen Leistungsspektrums unter Umständen eine höhere Vergütung rechtfertigen können. Wurde die im Fokus stehende ärztliche Leistung in ihrer konkreten Gestalt abgebildet, so ist im Folgenden zu prüfen, welche Gegenleistung dieser gegenübersteht. Zu benennen ist insoweit die Höhe der für die ärztliche Tätigkeit gezahlten Vergütung. Konkrete Leistungsbeschreibungen und die Dokumentation der Kalkulationsgrundlagen sollten hierbei berücksichtigt werden. Nachdem sowohl die ärztliche Tätigkeit als auch die dafür gezahlte Vergütung konkretisiert wurden, ist im Rahmen einer Abwägung zu beurteilen, ob beide Leistungen in einem gleichwertigen Verhältnis zueinander stehen. Fraglich ist an dieser Stelle natürlich, ab wann von einer entsprechenden Gleichwertigkeit auszugehen ist. Da weder ein Marktwert ärztlicher Leistungen existiert noch bestehende Vergütungsvorschriften als tauglicher Maßstab herangezogen werden können, wird vorgeschlagen, sich an der durchschnittlichen ärztlichen Vergütung zu orientieren. Es muss daher überprüft werden, was für die jeweils abgebildete Leistung im konkreten Fall üblicherweise gezahlt wird. Eine Rolle spielt hierbei vor allem, ob es sich um eine Kassenleistung oder um eine privatärztliche Leistung handelt, da diese teilweise völlig unterschiedlich vergütet werden. Anhaltspunkte bei der Ermittlung des Durchschnittswerts sollen insbesondere die bereits bei den gesetzlichen und privaten Krankenversicherungen vorliegenden Abrechnungen zu den einzelnen Leistungen bieten. Daneben besitzt auch das Kriterium der Ortsüblichkeit erhebliche Bedeutung. Nicht selten ergeben sich zwischen den einzelnen Bundesländern 179

Vgl. Köbler, MedR 2017, 783 (786); Schneider, medstra 2016, 195 (199).

190

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

noch immer bedeutende Unterschiede im Hinblick auf die gezahlten Honorare.180 Hintergrund ist, dass vor allem in unterversorgten Regionen Vergütungsanreize geschaffen werden sollen. Insbesondere für den ambulanten Bereich hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit in § 105 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 SGB V vorgesehen. Wurde aus den Kriterien ein Durchschnittswert ermittelt, so ist dieser schließlich mit dem tatsächlich gezahlten Honorar zu vergleichen. Ist die ärztliche Leistung in einer dem ermittelten Durchschnittswert entsprechenden Höhe vergütet worden, so ist davon auszugehen, dass beide Leistungen im Verhältnis zueinander gleichwertig sind. Die gezahlte Vergütung ist dann als angemessen zu betrachten. Zur dritten Stufe gelangt man nur, wenn sich auf zweiter Stufe herausstellt, dass Leistung und Gegenleistung nicht in einem Gleichwertigkeitsverhältnis zueinander stehen. Liegt die Vergütung über dem ermittelten Durchschnittswert, so ist auf dieser Ebene zu prüfen, ob sich der Überschuss auf Seiten der Gegenleistung nicht durch wertende Betrachtung rechtfertigen lässt. Sinn und Zweck dieser Stufe ist es, der Vertragsfreiheit der Parteien aus Art. 2 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung zu tragen. Insbesondere Preise, die wettbewerbsrechtlich zulässig sind, dürfen nicht ohne Weiteres für strafrechtlich relevant erklärt werden.181 Eine Preisreduktion, bei der entweder die Selbstkosten gedeckt werden oder gar ein Gewinn erzielt wird, ist insoweit grundsätzlich Ausdruck eines erwünschten Preiswettbewerbs.182 Gleichzeitig muss aber auch dem Schutzzweck der §§ 299a, b StGB – dem Wettbewerb im Gesundheitswesen – hinreichend Rechnung getragen werden. Steht die Vergütung eines Arztes durch eine Klinik im Raum, so kann die Frage gestellt werden, ob diese ihre Attraktivität mit monetären Anreizen in einer die medizinische Rationalität des einweisenden Arztes verdrängenden Weise sicherstellt.183 Nicht ausreichend ist hierfür bereits die bloße gewisse Attraktivität einer Vergütung. Ein Entgelt kann daher nur dann als unlauterer Vorteil betrachtet werden, wenn dieses auch einen echten Anreiz für die bevorzugte Verschreibung oder den Bezug bestimmter Produkte setzt oder dessen Höhe sonst nicht nachvollziehbar festgelegt worden ist.184 Von der Unangemessenheit einer Vergütung ist folglich nur dann auszugehen, wenn zwischen der vereinbarten Vergütung und der ärzt­lichen Leistung ein nicht zu überwindendes Missverhältnis besteht, aufgrund dessen angenommen werden kann, dass durch den Überschuss auf Seiten der Gegenleistung lediglich eine unlautere Bevorzugung etwa bei der Zuführung von Patienten abgegolten werden soll. Kritisch ist insoweit, dass die Freiheit der Vertragsparteien, den Preis der ärztlichen Leistung selbst zu bestimmen, letztendlich durch die Angemessenheitsvorstellungen Dritter eingeschränkt wird.185 Ein entsprechendes 180

Vgl. Stillfried / Czihal, in: Zentralinstitut für die kassenärztliche Versorgung, Zipaper 5/2015, S. 5. 181 Vgl. Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079). 182 Vgl. Köhler, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen, UWG, § 3 Rn. 8.41. 183 Geiger, medstra 2017, 328 (329). 184 Vgl. Köbler, MedR 2017, 783 (787). 185 Ähnlich Schneider, medstra 2017, 195 (197).

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

191

Missverhältnis sollte daher vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit der Parteien erst dann angenommen werden, wenn die durchschnittliche ärztliche Vergütung um das Doppelte überschritten wird. 4. Gefahr einer unvollständigen Risikobewertung Überwiegend wird angenommen, dass es sich bei der Angemessenheit der Vergütung um den wohl wichtigsten Maßstab zur Abgrenzung von zulässiger Zusammenarbeit und strafbarer Unrechtsvereinbarung im Rahmen vertraglicher Kooperationen handele.186 Damit einher geht jedoch das Risiko, dass sich die strafrechtliche Prüfung ausschließlich auf dieses Kriterium fixiert. Bei einer zu starken Fokussierung auf die Frage der Angemessenheit besteht allerdings die Gefahr, dass die strafrechtlichen Risiken unvollständig bewertet werden und sich die Parteien in damit einhergehender scheinbarer Sicherheit vor strafrechtlicher Verfolgung wiegen.187 Dies ist etwa der Fall, wenn ein niedergelassener Vertragsarzt bewusst Patienten in ein Krankenhaus lenkt, in dem er zeitgleich als Honorararzt angestellt ist, und für seine Tätigkeit eine Vergütung erhält, die angemessen ist. Auf den ersten Blick scheint die Kooperation aus Sicht der §§ 299a, b StGB nicht von Relevanz zu sein. Stellt sich aber im Nachhinein heraus, dass das Krankenhaus über ausreichend ärztliches Personal verfügt und es der Einstellung des Arztes zur Sicherstellung der medizinischen Versorgung daher überhaupt nicht bedurft hätte, kommt oftmals die Frage nach dem ökonomischen Nutzen der Zusammenarbeit auf.188 In entsprechenden Konstellationen ist es durchaus denkbar, dass die vertragliche Zusammenarbeit allein dazu dient, den Arzt als umsatzstarken Zuweiser an das Krankenhaus zu binden. Die Angemessenheit einer gezahlten Vergütung darf also nicht darüber hinwegtäuschen, dass die infrage stehende Kooperation auch im Übrigen ordnungsgemäß sein muss. Ebenso ist es natürlich möglich, dass ein Arzt, der keine Zuweisungsmacht besitzt, im konkreten Fall aber gerade als Experte dringend benötigt wird, eine höheres Honorar als üblich erhält. Die Angemessenheit der Vergütung stellt im Rahmen vertraglicher Kooperationen damit zwar wohl das zentralste Kriterium hinsichtlich des Vorliegens einer Unrechtsvereinbarung dar,189 es handelt sich jedoch im Ergebnis nur um ein einzelnes Sachverhaltsindiz von vielen.

186

Vgl. Köbler, MedR 2017, 783 (784); Badle, medstra 2017, 1; Kubiciel, MedR 2016, 1 (3); Pragal / Handel, medstra 2016, 22; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Rübenstahl / Teubner, in: ERST-StGB, § 299a Rn. 39; Krüger, NZWiSt 2017, 129 (140). 187 Vgl. auch Badle, medstra 2017, 1 (2); zust. Jäger, MedR 2017, 694 (700). 188 Badle, medstra 2017, 1 (2). 189 Vgl. auch Badle, medstra 2017, 1 (2); Kubiciel, MedR 2017, 1 (3); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137); Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (24); Frank / Vogel, Anwaltsblatt 2016, 94 (100).

192

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Solange sich aus den Verträgen kein rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang zwischen dem Vorteil und dem davon beeinflussten Bezugs- und Verordnungsverhalten entnehmen lässt, dürfte der Nachweis einer Unrechtsvereinbarung äußerst schwer oder nur mit erheblichem Aufwand gelingen.190 Je nach Fall können außerdem weitere Umstände wie etwa die Zielsetzung sowie die Art und der Wert der Vorteilsgewährung bei der Beurteilung ins Gewicht fallen. Auch die Staatsanwaltschaften müssen wegen ihrer Bindung an das Legalitätsprinzip gemäß § 152 Abs. 2 StPO insoweit grundsätzlich alle in Betracht kommenden Indizien berücksichtigen. Ein zu starker Fokus auf die Frage der Angemessenheit der Vergütung sollte daher in jedem Fall vermieden werden. Vielmehr müssen im konkreten Fall stets auch die Gesamtumstände bei der Beurteilung einer Unrechtsvereinbarung berücksichtigt werden.

III. Niedergelassene Ärzte in der stationären Versorgung Die Kooperationsmöglichkeiten zwischen niedergelassenen Ärzten bzw. Vertragsärzten und Krankenhäusern sind vielfältig. Eine Zusammenarbeit zwischen den Sektoren kann als Arbeitsverhältnis auf Teilzeitbasis oder als freie Kooperation ausgestaltet sein.191 Im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Varianten ist die Zusammenarbeit dabei ohne Weiteres zulässig.192 So existieren etwa – wie erörtert – Regelungen zur vor- und nachstationären Behandlung in § 115a SGB V, zum ambulanten Operieren in § 115b SGB V und zur ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung in § 116b SGB V. Problematisch ist allerdings, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der übrigen Zusammenarbeitsvarianten keine konkreten Gestaltungsformen vorgesehen hat. Insbesondere gilt dies für Konstellationen, bei denen das Honorar in irgendeiner Form vertraglich zwischen den Parteien vereinbart wird,193 wie dies etwa bei Konsiliar- und Honorararztverträgen der Fall ist. Zwar bietet die Angemessenheit der Vergütung in jedem Fall einen Anhaltspunkt hinsichtlich der korruptionsstrafrechtlichen Relevanz einer Kooperation. Diese allein gewährleistet jedoch noch keine hinreichende Prävention vor Strafbarkeitsrisiken und stellt keine ausreichende Handlungsweisung für die Strafverfolgungsbehörden dar.194 In der Literatur wurde insoweit die Frage aufgeworfen, ob es sich bei Kooperationsverträgen zwischen Krankenhäusern und Vertragsärzten tatsächlich um eine Schnittstellenoptimierung oder vielmehr nur eine Zuweiserprovision handele.195 Selbst auf den ersten Blick ordnungsgemäß erscheinende Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten sind daher nicht vor einem ent 190

Köbler, MedR 2017, 783 (785). Schneider / Reich, medstra 2019, 11. 192 Vgl. auch BSGE 114, 237; Clemens, MedR 2011, 770; Bonvie, in: FS Dahm, S. 65 (67). 193 Herold, in: Lieb / K lemperer / Kölbel / Ludwig, Interessenkonflikte, S.  91 (93). 194 Vgl. auch Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (23); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (340). 195 Ratzel, MedR 2017, 701. 191

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

193

sprechenden Verdacht gefeit. Die daraus resultierende Verunsicherung unter den Beteiligten über die Zulässigkeit diverser Kooperationen hat bereits dazu geführt, dass zahlreiche Krankenhäuser als Reaktion auf das Antikorruptionsgesetz unterschiedslos diverse Verträge mit niedergelassenen Ärzten gekündigt haben196. Ob derart tiefgreifende Maßnahmen tatsächlich erforderlich sind, ist jedoch zu bezweifeln. Die bestehenden strafrechtlichen Risiken im Rahmen der möglichen Zusammenarbeitsformen sollen aus diesem Grund im Folgenden untersucht werden. 1. Der Belegarzt Mit der Einführung des Belegarztwesens sollte die ursprünglich strikte Trennung zwischen ambulanter und stationärer Versorgung durchbrochen werden.197 Die Tätigkeit des Belegarztes ist daher eine der ältesten Formen der Zusammenarbeit zwischen Arzt und Krankenhaus.198 Nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 2 SGB V, § 39 BMV-Ä und § 18 Abs. 1 KHEntgG fällt darunter ein nicht im Krankenhaus angestellter Vertragsarzt, der berechtigt ist, seine Patienten (Belegpatienten) dort unter Inanspruchnahme der hierfür bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel stationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Krankenhaus eine Vergütung zu bekommen.199 Dem Vertragsarzt wird damit ermöglicht, die Krankenhausbehandlung im Sinne des § 39 Abs. 1 S. 1 SGB V zu erbringen, wodurch die Trennung der ambulanten und stationären Versorgung aufgehoben wird.200 Der Gesetzgeber stuft das Belegarztwesen insoweit als wichtige Schnittstelle zwischen ambulanter und stationärer Behandlung ein, um eine „nahtlose leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten durch Kassenärzte“201 zu gewährleisten. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Belegarzt und dem Krankenhausträger wird durch einen sogenannten Belegarztvertrag begründet.202 Zu den Patienten gehören sowohl diejenigen aus der niedergelassenen Tätigkeit als auch die zur belegärztlichen Behandlung überwiesenen. Im Gegensatz zum Normalfall der stationären Versorgung, bei dem der Patient alle Leistungen vom Krankenhaus als Kranken 196

Vgl. Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 14. Joussen, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 121 Rn. 1. 198 Wollersheim, in: FS Steinhilper, S. 157 (163). 199 § 39 BMV-Ä spricht zwar nur von „Ärzten“. Ein Unterschied zu § 121 SGB V und § 18 KHEntgG besteht allerdings nicht, da der BMV-Ä als Vereinbarung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung grundsätzlich nur für Vertragsärzte gilt. 200 Hänlein, in: Hänlein / Schuler, SGB V, § 121 Rn. 1. 201 BT-Drs. 11/2237, S. 201, 203. 202 Bei dem Belegarztvertrag handelt es sich nicht um einen Dienstvertrag. Vielmehr wird davon ausgegangen, dass es sich um einen Vertrag sui generis handelt, der Elemente der Leihe, des Dienstverschaffungs- und des Gesellschaftsvertrags enthält. Vgl. Münzel, Chef- und Belegarztvertrag, S. 2; Starzer, in: Spickhoff, KHEntgG, § 18 Rn. 2; Clausen, in: Clausen / Schroeder-­ Printzen, MAH Med, § 8 Rn. 175; vgl. auch Heinemeyer, in: MK-BGB, § 420 Rn. 11. 197

194

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

hausleistung erhält, werden die Leistungen bei der belegärztlichen Versorgung von zwei Seiten erbracht.203 Der Belegarzt setzt im Krankenhaus in der Regel die in seiner Arztpraxis begonnene Diagnose und Behandlung fort und beendet sie in seiner Arztpraxis auch wieder mit der Nachbehandlung und der Nachkontrolle, wodurch die Einheit der Krankenbehandlung gewährleistet werden soll.204 Die ärztlichen Leistungen werden also ausschließlich vom Belegarzt erbracht und direkt gegenüber dem Patienten bzw. der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet.205 Hingegen ist der Krankenhausträger gegenüber dem Patienten für die Unterbringungs-, Verpflegungs- und Pflegeleistungen verantwortlich.206 Zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten wird daher ein sogenannter gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag geschlossen.207 Die belegärztlichen Leistungen werden nach § 121 Abs. 3 S. 1 SGB V grundsätzlich aus der vertragsärztlichen Gesamtvergütung gezahlt, sofern kein Belegarztvertrag mit Honorarvereinbarung vorliegt.208 Rechnet ein niedergelassener Arzt seine stationär erbrachten belegärztlichen Leistungen mit der Krankenversicherung ab, so ist dies aus rechtlicher Sicht im Grundsatz nicht zu beanstanden.209 In der Möglichkeit, den Belegarztvertrag mit dem Krankenhaus zu schließen, ist ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen. Fraglich ist, ob daneben eine Zuführung gemäß § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB zu bejahen ist. Diese setzt grundsätzlich voraus, dass die Auswahl eines Patienten zugunsten eines Arztes oder anderen Leistungserbringers beeinflusst wird. Teilweise wird eine Zuführung in derartigen Konstellationen verneint, da die stationäre operative belegärztliche Tätigkeit vom Belegarzt selbst durchgeführt wird, wohingegen das Krankenhaus lediglich die „Bettenleistung“ u. a. erbringe.210 Dagegen lässt sich jedoch anführen, dass auch die vom Krankenhaus erbrachten Unterbringungs-, Verpflegungs- und Pflegeleistungen gegenüber der Krankenkasse abrechenbar sind. Auch wenn die eigentliche stationäre belegärztliche Tätigkeit vom niedergelassenen Arzt erbracht wird, kann der Krankenhausträger daher daneben als eigenständiger anderer Leistungserbringer qualifiziert werden, dem 203

Vgl. Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn. 137; Heinemeyer, in: MKBGB, § 420 Rn. 11. 204 Vgl. Heinemeyer, in: MK-BGB, § 420 Rn. 11. 205 Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn. 129. 206 Bäune, MedR 2014, 76 (82); Patt, in: Uleer / Miebach / Patt, Arzt- und Krankenhausleistungen, KHEntgG, § 18 Rn. 1. 207 Ratzel / Luxenburger, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1294 Rn. 20. 208 Joussen, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 121 Rn. 7; Ratzel / Luxenburger, in: Ratzel /  Luxenburger, Medizinrecht, S. 1297 Rn. 22; Clausen, in: Clausen / Schroeder-Printzen, MAH Med, § 8 Rn. 175. 209 So auch Kassenärztliche Bundesvereinigung, Richtig kooperieren, S. 15. 210 Steinbrück, internistische praxis 2018, Band 59/2, 1 (8); ders., Aktuelle Urologie 2018, 37 (38); a. A. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 17.

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

195

Patienten zugeführt werden können. Im Ergebnis fehlt es aber jedenfalls an einer Unrechtsvereinbarung. Anhaltspunkte, dass der Belegarzt nur gegen Zuweisung von Patienten im Krankenhaus tätig werden darf, sind nicht ersichtlich. Es mangelt damit schon an der erforderlichen inhaltlichen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB ist folglich zu verneinen. Im Übrigen wird man bei ordnungsgemäßer Zusammenarbeit zwischen einem Belegarzt und einem Krankenhaus wohl davon ausgehen können, dass auch der Verdacht einer Strafbarkeit kaum entstehen wird. Der Belegarzt erhält aufgrund der kassenärztlichen Abrechnung seiner Leistungen vom Krankenhaus selbst keine Vergütung, weshalb die Zusammenarbeit jedenfalls nicht schon aufgrund erhöhter Entgeltzahlungen verdächtig erscheinen kann. Eine andere Beurteilung ist zweifelsohne bei eindeutig unzulässigen Konstellationen gerechtfertigt. Primär geht es dabei um Fälle, in denen der Belegarzt dem Krankenhaus systematisch Patienten zuführt, um im Gegenzug Rabatte von diesem zu erhalten. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Belegarzt von einem Krankenhaus einen Nachlass auf die von ihm zu erstattende Grundpauschale hinsichtlich der Versorgung seiner Patienten durch die Klinikärzte im Bereitschaftsdienst211 unter der Voraussetzung erhält, dass er seine ambulanten Patienten der dortigen stationären Behandlung zuführt.212 Die reduzierte Bereitschaftsdienstpauschale stellt einen materiellen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. In der Zuweisung der Patienten ist zudem eine Zuführung gemäß des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB zu sehen, da das Krankenhaus die stationäre Leistung in dieser Konstellation vollständig selbst erbringt. Ferner sind auch die Voraussetzungen der Unrechtsvereinbarung erfüllt, da der Vorteil in Gestalt des Rabatts als Gegenleistung dafür gewährt wird, dass der Belegarzt das Krankenhaus durch die Zuführung von Patienten im Wettbewerb unlauter bevorzugt.213 Es liegt folglich eine Strafbarkeit des Belegarztes nach § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung nach § 299b Nr. 3 StGB vor.214 2. Der Konsiliararzt Eine weitere Verzahnungsform der Arbeit zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern stellt die Tätigkeit des Konsiliararztes dar. Der Begriff des Konsiliararztes ist im Gegensatz zum Belegarzt nicht näher im Gesetz definiert. Nach ärztlichem Sprachgebrauch bzw. in Anlehnung an Ziff. 60 GOÄ versteht man unter einem Konsilium die Beratung zweier oder mehrerer Ärzte nach vorangegangener Untersuchung des Patienten zwecks Stellung der Diagnose und Festlegung des Be 211 Der Belegarzt ist nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 KHEntgG für den ärztlichen Bereitschaftsdienst seiner Belegpatienten zuständig. 212 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 17. 213 Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (38). 214 So auch Steinbrück, internistische praxis 2018, Band 59/2, 1 (8).

196

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

handlungsplans.215 Im Regelfall umfasst die konsiliarärztliche Tätigkeit daher die externe Beratung von Klinikärzten zur Stellung oder Absicherung einer Diagnose. Sie kann jedoch auch die Festlegung eines Behandlungsplans sowie die Untersuchung und Mitbehandlung des Patienten beinhalten.216 Die rechtlichen Voraussetzungen des Konsiliararztverhältnisses sind in § 2 Abs. 2 S. 1, 2 Nr. 2 KHEntgG geregelt. Wesentliches Merkmal ist, dass die Hinzuziehung stets im Einzelfall erfolgt. Das Tätigwerden von Konsiliarärzten in Kliniken ist also immer nur dann zulässig und notwendig, wenn der in der Klinik vorhandene medizinische Sachverstand für eine möglichst optimale Untersuchung bzw. Behandlung der Patienten nicht ausreicht oder aus Behandlungsgründen eine Zusatzmeinung und -behandlung hinzugezogen werden soll.217 Der Konsiliararztvertrag ist seiner Rechtsnatur nach ein Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB), der zwischen dem Vertragsarzt und dem Krankenhausträger geschlossen wird.218 Dabei steht der Arzt in keinem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Krankenhausträger.219 Seine Vergütung erhält er aufgrund des bestehenden Vertrags vom Krankenhausträger. Die erbrachten Konsile sind insoweit Leistungen für das Krankenhaus. Berät ein Konsiliararzt ein Krankenhaus bei der Behandlung von Patienten und erhält hierfür eine angemessene Vergütung, so begründet die Zusammenarbeit grundsätzlich keine Strafbarkeit nach §§ 299a, b StGB. Es besteht zwar ein Vorteil in der Möglichkeit, als Konsiliararzt in dem Krankenhaus tätig zu werden und hierfür vom Krankenhausträger eine Vergütung zu erhalten.220 Allerdings ist nicht ersichtlich, dass der Arzt das Krankenhaus nur aus dem Grund berät, damit er dieses im Wettbewerb unlauter bevorzugt und Patienten nur deshalb in das Krankenhaus einweist, um im Gegenzug die Möglichkeit zu erhalten, gegen Vergütung dort tätig zu werden. Es fehlt schlussendlich an einer Unrechtsvereinbarung. Anders wäre die Konstellation zu beurteilen, wenn der Konsiliararzt vom Krankenhausträger eine (ggf. überhöhte) Vergütung erhält und sich im Gegenzug verpflichtet, dem Krankenhaus gezielt Patienten zuzuführen. In der Abrede, dass dem Konsiliararzt die Vorteile nur gewährt werden, wenn dieser dem Krankenhaus vermehrt Patienten zuweist, liegt eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB. Dies gilt auch unabhängig davon, ob die vom Krankenhaus gezahlte Vergütung angemessen oder unangemessen ist. Eine Strafbarkeit des Konsiliararztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB ist in diesem Fall folglich zu bejahen. 215

BSGE 31, 33 (37); Wigge, in: Schnapp / Wigge, Handbuch Vertragsarztrecht, § 6 Rn. 300; Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn. 142. 216 Ratzel / Luxenburger, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1301 Rn. 34; Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn.  142. 217 Wigge, in: Schnapp / Wigge, Handbuch Vertragsarztrecht, § 6 Rn. 300; vgl. auch Kiesecker, in: Prütting, GOÄ, § 6a Rn. 5. 218 Kiesecker, in: Prütting, GOÄ, § 6a Rn. 5; Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn. 143. 219 Ratzel / Luxenburger, in: Ratzel / Luxenburger, Medizinrecht, S. 1301 Rn. 35. 220 Ähnlich Steinbrück, internistische praxis 2018, Band 59/2, 1 (7).

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

197

Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung, wenn ein Konsiliararzt ein Krankenhaus häufig berät und von diesem im Gegenzug eine sehr hohe Vergütung für seine tatsächlich erbrachte Tätigkeit erhält.221 Auch wenn auf den ersten Blick keine unzulässigen Abreden erkennbar sind, erweckt die möglicherweise überhöhte Vergütung unweigerlich den Eindruck, dass mit der Zahlung noch weitere Leistungen des Konsiliararztes – wie etwa eine Zuweisung von Patienten – abgegolten werden. Der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung entsteht in diesen Fällen daher häufig. Dies ist gerade in eigentlich ordnungsgemäßen Konstellationen misslich, da die Beteiligten trotz der grundsätzlichen Zulässigkeit ihrer Zusammenarbeit einem nicht unbedeutenden Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt sind. Es sollte bei Konsiliararztverträgen also stets besonders auf die Angemessenheit der Vergütung geachtet werden.222 3. Der Honorararzt Das sogenannte „Honorararztmodell“ erfreut sich in der deutschen Krankenhauslandschaft einer großen Beliebtheit und ist insbesondere im ländlichen Raum, wo der Ärztemangel und dadurch hervorgerufene Versorgungsengpässe die Krankenhäuser vor besondere Herausforderungen stellen, aus dem Klinikalltag nicht mehr wegzudenken.223 Als gesetzlich definierten Rechtsbegriff gibt es den Honorararzt im Krankenhaus nicht. § 2 Abs. 1 KHEntgG stellt lediglich fest, dass Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 KHEntgG auch durch nicht fest angestellte Ärzte erbracht werden können. Der BGH versteht unter einem Honorararzt insoweit einen Facharzt, der im stationären und / oder ambulanten Bereich des Krankenhauses ärztliche Leistungen für den Krankenhausträger erbringt, ohne bei diesem angestellt oder als Beleg- oder Konsiliararzt tätig zu sein.224 Ob und in welchem Umfang Vertragsärzte, die weder Belegärzte noch hauptamtliche Klinikärzte sind, bei der Erbringung von Krankenhausleistungen tätig werden dürfen, war lange Zeit unklar.225 Die Frage wurde erst im Jahr 2007 mit der Änderung des § 20 Abs. 2 S. 2 Ärzte-ZV226 durch den Gesetzgeber geklärt. Niedergelassenen Vertragsärzten wurde es von da an gestattet, operative Leistungen auch ohne den 221

Fallabwandlung in Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 15. 222 Vgl. oben 4. Kap. B. II. 223 Eufinger, MedR 2017, 296. 224 BGH, MedR 2015, 120; vgl. auch Schroeder-Printzen, in: Clausen / Schroeder-Printzen, MAH Med, § 12 Rn. 74; Ricken, in: Huster / Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 13 Rn. 9; ­Wollersheim, in: FS Steinhilper, S. 157 (161); Clemens, MedR 2011, 770; Bender, GesR 2013, 449. 225 Wigge, in: Schnapp / Wigge, Handbuch Vertragsarztrecht, § 6 Rn. 302. 226 „Die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung nach § 111 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar“.

198

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

bisher zwingenden Belegarztstatus zu erbringen. Doppeluntersuchungen sollten so vermieden und dem Patienten eine Versorgung aus einer Hand, beginnend bei der ambulanten Diagnostik über die stationäre Versorgung bis hin zur Rehabilitation, ermöglicht werden.227 Auch heute werden Honorarärzte bei der Einführung neuer medizinischer Verfahren oder zur Vermeidung von Versorgungsengpässen bei Belegungsschwankungen eingesetzt.228 Dabei ist es grundsätzlich zulässig, dass der im Krankenhaus beschäftigte Honorararzt zugleich in eigener Praxis mit Vertragsarztzulassung tätig ist, solange die beiden Berufsfelder getrennt sind und keine weiteren Nebenabreden getroffen werden.229 Die Tätigkeit erfolgt auf freiberuflicher Basis im Rahmen eines Dienstvertrags.230 Die Vergütung kann dabei frei und unabhängig von den Vorgaben der GOÄ oder einschlägiger tarifvertraglicher Vorgaben mit dem jeweiligen Krankenhaus vereinbart werden.231 Im Unterschied zum Belegarzt rechnet der Honorararzt seine erbrachten Leistungen nicht selbst gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung ab, sondern wird als Erfüllungs­ gehilfe (§ 278 S. 1 BGB) des Krankenhauses tätig.232 Hinsichtlich der §§ 299a, b StGB ist die Zusammenarbeit zwischen Honorarärzten und Krankenhäusern von hoher Relevanz.233 Da etwa 65 Prozent aller Krankenhäuser mit niedergelassenen Ärzten auf Honorararztbasis zusammenarbeiten,234 kommt es regelmäßig vor, dass sich die Marktlage für den Honorararzt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses so gestaltet, dass er von mehreren Krankenhäusern Angebote bekommt, die ihn für die Honorararzttätigkeit gewinnen wollen235. Dies führt wiederum dazu, dass im Krankenhaus tätige Honorarärzte – etwa aufgrund ihrer überdurchschnittlichen Qualifikation oder besonderen Reputation – eine höhere Vergütung als andere im Krankenhaus angestellte Ärzte erhalten.236 Auch wird Ärzten bei Personalengpässen, die das Krankenhaus zur Aufrechterhaltung der Versorgung über die Beschäftigung von Honorarärzten ausgleicht, für ihre Flexibilität regelmäßig eine höhere Vergütung gezahlt.237 Dieses Verhalten ist grundsätzlich zulässig und nicht zwangsläufig unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB zu subsumieren. Zwar stellt die Möglichkeit, als Honorararzt in einem Krankenhaus tätig zu werden, bzw. das erlangte Honorar einen Vorteil 227

Pragal / Handel, medstra 2016, 22. Vgl. Hanau, MedR 2015, 77; ausführliche Erläuterung aller Tätigkeitsfelder in Schäfer, Honorararzt, S. 15 f. 229 Wollersheim, in: FS Steinhilper, S. 157 (162). 230 Kiesecker, in: Prütting, GOÄ, § 6a Rn. 5; Kern / Rehborn, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 13 Rn. 35; Hanau, MedR 2015, 77 (79 ff.); Eufinger, MedR 2017, 296. 231 BGH, GesR 2014, 720; Quaas, GesR 2009, 459; Eufinger, MedR 2017, 296. 232 Kern / Rehborn, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 13 Rn. 36; Eufinger, MedR 2017, 296. 233 Ratzel, MedR 2017, 701 (702); Gaede, medstra 2018, 264 (270). 234 Möller / Makoski, GesR 2012, 647; Reiserer, MedR 2012, 102. 235 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 16. 236 Eufinger, MedR 2017, 296 (300). 237 Ähnlich Eufinger, MedR 2017, 296 (300). 228

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

199

dar. Es mangelt aber an einer Unrechtsvereinbarung. Die erhöhte Vergütung wird dem Honorararzt vom Krankenhaus nicht aufgrund einer unzulässigen Abrede etwa über eine im Gegenzug erhöhte Zahl an Patientenzuweisungen gezahlt, sondern allein aufgrund sachlicher Kriterien wie etwa einer überdurchschnittlichen Qualifikation oder besonderen Reputation. Es ist daher im Rahmen von Honorararztverträgen regelmäßig davon auszugehen, dass es sich um eine angemessene Vergütung handelt, die damit auch kein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung darstellt. Erhält der Arzt seine Vergütung dagegen nicht aufgrund sachlicher Erwägungen, sondern etwa allein aus dem Grund, dass er Patienten bevorzugt in das Krankenhaus einweist, so fällt dieses Verhalten sehr wohl unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB.238 Eine Unrechtsvereinbarung liegt hier vor, da der Vorteil gerade dafür gewährt wird, das Krankenhaus durch die gezielte Zuweisung von Patienten im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen. Der Arzt macht sich folglich gemäß § 299a Nr. 3 StGB und die Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB strafbar. Gleiches gilt, wenn für die Behandlung von Patienten, die der Honorararzt eingewiesen hat, eine höhere Vergütung gezahlt wird als für „andere“ Patienten, damit gerade diese vom Arzt gezielt eingewiesen werden.239 Es darf jedoch nicht aufgrund der Erfahrung, dass entsprechend bemantelte Honorararztverträge vereinbart werden, zwangsläufig auf die Befugnis geschlossen werden, jedem Honorararztverhältnis den Verdacht der Korruption zu entnehmen.240 Neben dem wichtigsten Indiz der Angemessenheit der ärztlichen Vergütung sind alle weiteren Umstände des Einzelfalls bei der Beurteilung, ob eine Unrechtsvereinbarung tatsächlich vorliegt, miteinzubeziehen. Insbesondere muss stets überprüft werden, ob der Honorararzt überhaupt als potent Zuführender angesehen werden kann. Daran mangelt es beispielsweise, wenn dieser keine hinreichende Anzahl eigener Patienten aufweist oder wenn wegen fehlender vertragsärztlicher Zulassung keine echte Zuweisungsmacht besteht. Auch das Indiz der unangemessenen Vergütung verblasst in diesen Fällen.241 Verdächtig bleiben hingegen stets solche Konstellationen, in denen Ärzten, die über Zuweisungsmacht verfügen, unangemessen hohe Vergütungen gezahlt werden, diese gleichzeitig aber keine Spezialkenntnisse vorweisen können oder deren Leistungen nicht zur Abdeckung unkalkulierbarer Leistungsspitzen benötigt werden.242 In der Praxis kommt es außerdem oft vor, dass ein Krankenhaus ein Medizinisches Versorgungszentrum gründet und dort einen Arzt anstellt, der gleichzeitig 238

So auch Steinbrück, internistische praxis 2018, Band 59/2, 1 (7); Eufinger, MedR 2017, 296; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 139; Frister, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Medizinstrafrecht, S. 90; Gaede, medstra 2018, 264 (270). 239 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 16. 240 Gaede, medstra 2018, 264 (271). 241 Gaede, medstra 2018, 264 (271). 242 Eufinger, MedR 2017, 296 (301).

200

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

auch als Honorararzt im Krankenhaus arbeitet.243 Das Festgehalt stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Erhält der Honorararzt ein angemessenes Gehalt und liegen keine weiteren Vereinbarungen insbesondere über die Zuweisung von Patienten gegen Entgelt vor, so fehlt es allerdings an einer unlauteren Abrede. Vereinbaren das Krankenhaus und der Honorararzt hingegen etwa, dass die honorarärztliche Vergütung des Arztes umso höher ausfällt, je mehr Patienten er dem Krankenhaus zuführt, so ist eine Unrechtsvereinbarung über die Zuführung gegen Entgelt zu bejahen.244 Folglich liegt eine Strafbarkeit des Honorararztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung gemäß § 299a Nr. 3 StGB vor. Der Anstellungsvertrag ist in diesem Fall nicht mehr als ein Gewand, um die zuweisungsabhängige Vergütung durch fallabhängige Ziel- bzw. Bonusvereinbarungen ins Werk zu setzen.245 Gleiches gilt für den Fall, dass ein Krankenhaus die finanzielle Ausstattung des Medizinischen Versorgungszentrums davon abhängig macht, wieviele Patienten der Honorararzt diesem zuweist.246 Uneinigkeit herrscht im Rahmen von Konstellationen, in denen ein niedergelassener Arzt als Honorararzt insbesondere für eigene Patienten aus seiner Praxis in einem Krankenhaus arbeitet und hierfür eine angemessene Vergütung erhält, obwohl das Krankenhaus über eine eigene Abteilung des vom Honorararzt betreuten Fachgebiets verfügt, die personell gut ausgestattet ist. Teilweise wird in diesen Fällen bereits eine Strafbarkeit des niedergelassenen Arztes gemäß § 299a StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b StGB angenommen, da die Tätigkeit des Honorararztes nicht notwendig sei und nur ermöglicht werde, damit entsprechende Patienten in das Krankenhaus überwiesen werden.247 Konsequenz einer solchen Betrachtungsweise wäre, dass niedergelassene Ärzte, die auch als Honorarärzte in einem Krankenhaus tätig sind, gezwungen wären, ihre Patienten stets in eine andere, ggf. schlechtere Klinik einzuweisen, um sich nicht strafbar zu machen.248 Eine solche Sichtweise geht jedoch zu weit. Es ist schon fraglich, ob derartige Verhaltensweisen überhaupt geeignet sind, die Tatbestände der §§ 299a, b StGB zu erfüllen. Ein Vorteil liegt in der Möglichkeit des Honorararztes, in dem Krankenhaus zu arbeiten, bzw. in der ausgezahlten Vergütung. Auch eine Zuführung im Sinne der § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB ist aufgrund der Zuweisung der eigenen Patienten in das Krankenhaus zu bejahen. Zweifelhaft ist allerdings, ob tatsächlich eine Unrechtsvereinbarung geschlossen wurde. Honorararztverträge haben primär den Sinn, Versorgungsengpässe bei Belegungsschwankungen oder -schwierigkeiten zu 243 Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (38); Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 17. 244 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 17. 245 Gaede, medstra 2018, 264 (271). 246 Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (38). 247 Badle, Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, S. 11. 248 Vgl. Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 15.

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

201

vermeiden. Die Tatsache, dass trotz der personell guten Ausstattung der Fachabteilung des Krankenhauses eine Kooperation zwischen Klinik und Vertragsarzt vereinbart wurde, spricht daher grundsätzlich dafür, dass der Zweck der Zusammenarbeit allein in der Zuweisung von Patienten liegt.249 Es handelt sich hierbei jedoch nur um eine Vermutung, die allenfalls als Indiz für das Vorliegen der Unrechtsvereinbarung gewertet werden kann. Um eine Strafbarkeit gemäß § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB zu bejahen, bedarf es darüber hinaus konkreterer Anhaltspunkte, die eindeutig für das Vorliegen einer unlauteren Abrede sprechen. Eine Kooperation, bei der ein Honorararzt trotz entsprechend personell gut ausgestatteter Fachabteilung in einem Krankenhaus gegen eine Vergütung tätig wird, ist – vorbehaltlich anderweitiger unzulässiger Abreden – also nicht zwangsläufig schon unter §§ 299a, b StGB zu subsumieren. Nicht auszuschließen ist aber, dass Staatsanwaltschaften in derartigen Konstellationen bereits einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO annehmen und ein Ermittlungsverfahren aufnehmen. Das Risiko eines Strafbarkeitsvorwurfs ist im Rahmen honorarärztlicher Kooperationen daher auch in ordnungsgemäßen Fallkonstellationen hoch. Es sollte insoweit stets darauf geachtet werden, dass der Sinn und Zweck honorarärztlicher Vereinbarungen  – Versorgungsengpässe bei Belegungsschwankungen oder -schwierigkeiten zu vermeiden – durch die Zusammenarbeit eindeutig erfüllt wird und überdies die Vergütung des Honorararztes für seine Tätigkeit im Krankenhaus angemessen ist. 4. Sonderfall: Scheinanstellung Eine weitere praxisrelevante, gleichzeitig aber äußerst problematische Form der Zusammenarbeit stellt die sogenannte Scheinanstellung von Ärzten im Krankenhaus dar.250 Konkret geht es dabei um Sachverhalte, bei denen ein niedergelassener Arzt nur zum Schein in einer Klinik angestellt wird, obwohl er dort keine entsprechenden Leistungen erbringt.251 Es handelt sich rechtlich um eine Grauzone, die sich durch die gewollte Öffnung der Sektorengrenzen zwischen dem stationären und dem ambulanten Sektor herausgebildet hat.252 Aus korruptionsstrafrechtlicher Sicht ist diese Zusammenarbeitsform deshalb relevant, weil es in ihrem Rahmen regelmäßig zu der Gewährung von Vorteilen im Sinne der §§ 299a, b StGB kommt. Unstreitig strafbar sind Konstellationen, bei denen der Arzt vom Krankenhaus eine Vergütung entsprechend der jeweiligen Entgeltgruppe, in die er eingeteilt ist, erhält und diesem im Gegenzug gezielt seine Patienten zuweist.253 Die Vergütung 249

Badle, Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, S. 11. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 34. 251 Vgl. Kassenärztliche Bundesvereinigung, Richtig kooperieren, S. 14. 252 Flintrop / Rieser, DÄBl. 2009, 1819 (1821). 253 Vgl. auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 19. 250

202

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

des Arztes stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Durch die Zuweisung von Patienten ist auch eine Zuführung gemäß § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB gegeben. Eine Unrechtsvereinbarung liegt deshalb vor, weil der Arzt die vereinbarte Vergütung als Scheinangestellter nur dafür erhält, dass er seine Patienten bevorzugt in das Krankenhaus einweist,254 ohne dass diese Entscheidung medizinisch indiziert ist. Die Kooperation dient also lediglich dem Zweck, eine Zuweisung gegen Entgelt zu verbergen. Folglich macht sich der niedergelassene Arzt gemäß § 299a Nr. 3 StGB und die Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB strafbar. Ebenso strafbar ist es, wenn ein niedergelassener Arzt in Teilzeit bei einem Krankenhaus angestellt wird, aber ohne sachlichen Grund in eine höhere Entgeltgruppe eingestuft wird als vergleichbare Ärzte dort und der Klinik im Gegenzug gezielt seine Patienten zuweist.255 Das Entgelt des Arztes durch die Einstufung in die höhere Entgeltgruppe stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a,  b StGB dar. Ebenso liegt aufgrund der Zuweisung der Patienten eine Zuführung gemäß § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB vor. Eine Unrechtsvereinbarung ist darin zu er­blicken, dass der niedergelassene Arzt seine Patienten nur deshalb bevorzugt in das Krankenhaus einweist, um im Gegenzug die erhöhte Vergütung zu erhalten. Die Einteilung in die höhere Entgeltgruppe dient also nur der Verschleierung der Zuweisung von Patienten gegen Vergütung.256 Auch in diesem Fall liegt somit eine Strafbarkeit des Arztes nach § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung nach § 299b Nr. 3 StGB vor. 5. Vergütungsvereinbarung als Indiz Die Vorzüge einer Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten liegen auf der Hand: Der Patient hat den Vorteil, dass er bei Erforderlichkeit einer stationären Behandlung auch im Krankenhaus durch „seinen“ Arzt behandelt werden kann. Gleichzeitig sichert sich der niedergelassene Arzt durch den Vertrag mit dem Krankenhaus eine lukrative Nebeneinnahme ab. Das Krankenhaus kann durch die Kooperation einen möglichen Ärztemangel kompensieren und daneben ein gewichtiges Marketingproblem lösen, da die Möglichkeiten der Patientenwerbung für Krankenhäuser sehr begrenzt sind.257 Trotz dieser aus wirtschaftlicher Sicht und auch im Sinne der Patienten offensichtlich vorhandenen Vorteile, bestehen bei der Zusammenarbeit zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern nicht unerhebliche Strafbarkeitsrisiken. Hintergrund ist, dass den Kooperationsformen regelmäßig sowohl eine Vorteils 254 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 19; Schneider / Ebermann, HRRS 2013, 219. 255 Ähnlicher Fall bei Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 20. 256 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 20. 257 Schneider / Ebermann, HRRS 2013, 219.

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

203

gewährung als auch eine Zuführung von Patienten im Sinne der § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB immanent sind. Die Tatbestände sind damit schon aufgrund des naturgemäßen Konstrukts der Zusammenarbeit zu Teilen erfüllt. Ob eine Strafbarkeit im Sinne der §§ 299a, b StGB im Ergebnis tatsächlich zu bejahen ist, hängt damit nur noch vom Bestehen einer Unrechtsvereinbarung ab. Da es sich bei Kooperationen zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern um rein vertraglich vereinbarte Zusammenarbeitsformen handelt, sind diese nicht schon von Gesetzes wegen legitimiert. Als wichtigstes Indiz hinsichtlich des Bestehens der Unrechtsvereinbarung hat sich die Unangemessenheit der ärztlichen Vergütung herauskristallisiert. Insbesondere im Rahmen von Konsiliarund Honorararztverträgen entscheidet diese regelmäßig darüber, ob eine Konstellation aus Sicht der §§ 299a, b StGB verdächtig ist. Es ist davon auszugehen, dass die Gewährung angemessener Entgelte für erbrachte heilberufliche Leistungen und die Verschaffung entsprechender Verdienstmöglichkeiten grundsätzlich erlaubt ist. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände sollte die Honorierung heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit daher nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrundeliegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung eines Patienten erfolgen soll und mithin eine Unrechtsvereinbarung vorliegt. Krankenhäuser und niedergelassene Ärzte sollten demnach im Sinne einer guten Korruptionsprävention stets darauf achten, dass die vereinbarte Vergütung angemessen ist. Allerdings darf die Angemessenheit nicht zu dem Fehlschluss verleiten, dass die infrage stehende Kooperation hierdurch zwangsläufig frei von korruptionsstrafrechtlicher Relevanz wird. Eine Zuweisung gegen Entgelt ist grundsätzlich auch im Rahmen der Gewährung angemessener Vergütungen denkbar. Es ist daher stets im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob etwaige unzulässige Abreden zwischen den Parteien getroffen wurden. Dennoch ist schlussendlich davon auszugehen, dass der Eindruck einer strafbaren Zuweisung gegen Entgelt bei der Gewährung angemessener Vergütungen weniger häufig entstehen wird. Der Verdacht, dass durch die Vergütung noch weitere Leistungen des Arztes wie eine Zuweisung abgedeckt werden, drängt sich in diesen Fällen nicht auf. Vielmehr spricht die Angemessenheit der Vergütung insoweit als Indiz gegen das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB.

IV. Weitere Zusammenarbeitsformen Neben den vertraglich vereinbarten Kooperationen existieren im Bereich der stationären Versorgung auch eine Reihe gesetzlich geregelter Zusammenarbeitsformen. Konkret zu verstehen sind hierunter Kooperationsvereinbarungen über die Durchführung vor- und nachstationärer Behandlungen (§ 115a SGB V), ambulanter Behandlungen (§ 115b SGB V) und ambulanter spezialfachärztlicher Versorgung (§ 116b SGB V) sowie die in den §§ 140a SGB V ff. geregelte sektorenübergrei-

204

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

fende Versorgungsform (integrierte Versorgung), bei der Leistungserbringer aus verschiedenen Versorgungsbereichen bei der Behandlung von Patienten miteinander kooperieren.258 Anders als bei der Zusammenarbeit zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern besteht bei diesen Kooperationsformen eine starke sozialrechtliche Vorprägung. Trotz der insoweit vorhandenen gesetzlichen Legitimation wird teilweise davon ausgegangen, dass auch diese Zusammenarbeitsformen durch die §§ 299a, b StGB stark gefährdet werden.259 Im Folgenden sollen die sozialrechtlich normierten Zusammenarbeitsformen daher hinsichtlich der bestehenden strafrechtlichen Risiken untersucht werden. 1. Vor- und nachstationäre Behandlung § 115a SGB V Nach § 115a S. 1 Nr. 1, 2 SGB V kann das Krankenhaus die Versicherten bei der Verordnung von Krankenhausbehandlungen in medizinisch geeigneten Fällen ohne Unterkunft und Verpflegung behandeln, um die Erforderlichkeit einer vollstationären Krankenhausbehandlung zu klären oder die vollstationäre Krankenhausbehandlung vorzubereiten (vorstationäre Behandlung) oder um im Anschluss an eine vollstationäre Krankenhausbehandlung den Behandlungserfolg zu sichern bzw. zu festigen (nachstationäre Behandlung). Die vor- und nachstationäre Behandlung ist also dadurch gekennzeichnet, dass die Versicherten zeitweise im Krankenhaus behandelt werden, ohne gleichzeitig auch dort untergebracht zu sein oder verpflegt zu werden. Da es sich insoweit eigentlich um eine ambulante Behandlung handelt, ist streitig, ob diese überhaupt als Teil der stationären Behandlung angesehen werden kann.260 Aufgrund des qualifizierten funktionalen und unmittelbar zeitlichen Zusammenhangs mit der vollstationären Behandlung ist hiervon jedoch auszugehen.261 Die Verlagerung von diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen in die vor- und nachstationäre Behandlung soll den Bedarf an Krankenhausbehandlung mit Unterkunft und Verpflegung reduzieren.262 Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise in erster Linie erreichen, dass unwirtschaftliche, d. h. nicht notwendige bzw. zu lange Krankenhausbehandlungen, unterbunden werden, indem stattdessen eine ambulante Behandlung im Krankenhaus erfolgt.263 Der Zweck liegt 258

BT-Drs. 18/6446, S. 18. Bundesverband der Ärztegenossenschaften, Stellungnahme zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, S. 9; H. Schneider, Rechtsgutachten BMJV, S. 26. 260 Joussen, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 115a Rn. 1 m. w. N. 261 So auch Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn. 81; ähnlich Knittel, in: Krauskopf, SGB V, § 115a Rn. 4, nach dem es sich um eine Leistungserbringung eigener Art als „Annex“ zur vollstationären Versorgung im Krankenhaus und somit um eine stationäre Behandlung im weiteren Sinne handelt; a. A. Joussen, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 115a Rn. 1; Steege, in: Hauck / Noftz, SGB V, § 115a Rn. 4. 262 BT-Drs. 12/3608, S. 102. 263 Joussen, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 115a Rn. 1 mit Verweis auf BT-Drs. 12/3608, S. 102; vgl. auch Becker, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 115a Rn. 1. 259

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

205

insofern in der Einsparung vollstationärer Krankenhausbehandlungen und damit verbundenen Kostenersparnissen, die insbesondere aus der verminderten Nutzung von Betten resultieren. Nach § 115a Abs. 1 S. 2 SGB V darf das Krankenhaus die Behandlung durch hierzu ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte in den Räumen des Krankenhauses oder der Arztpraxis erbringen. Für diese ist die Teilnahme an der vor- und nachstationären Behandlung äußerst attraktiv, da die Behandlung der versicherten Patienten nicht der Budgetierung unterfällt und der Vertragsarzt auf diesem Weg seine Einkünfte außerhalb der vertragsärztlichen Gesamtvergütung steigern kann.264 Wird eine vor- und nachstationäre Untersuchung gemäß § 115a SGB V im Krankenhaus durch einen niedergelassenen Vertragsarzt gegen angemessene Vergütung durchgeführt und existieren keine weiteren Vereinbarungen etwa über eine Zuweisung gegen Entgelt, so ist dieses Verhalten im Grundsatz rechtlich zulässig.265 Die Möglichkeit des niedergelassenen Arztes, eine vor- oder nachstationäre Behandlung durchzuführen, stellt zwar einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Unabhängig davon, ob daneben auch eine Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB zu bejahen ist, mangelt es jedoch an einer Verknüpfung zwischen der Möglichkeit, vor- und nachstationäre Leistungen durchzuführen, und einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb durch den niedergelassenen Arzt etwa durch gezielte Einweisung seiner Patienten in das Krankenhaus.266 Es fehlt daher im Ergebnis an einer Unrechtsvereinbarung. Im Übrigen spricht bereits die primärrechtliche Legitimation der Kooperation in § 115a S. 1 Nr. 1, 2 SGB V als Indiz gegen das Bestehen einer solchen. Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn der Vertragsarzt die vor- und nachstationäre Behandlung im Krankenhaus zwar gegen ein angemessenes Entgelt durchführt, im Gegenzug aber seine ambulanten Patienten zur stationären Versorgung gezielt in das Krankenhaus einweist. In diesen Konstellationen handelt es sich um bloße „Einweiser- oder auch Fangprämien“, die das ganze Konstrukt zu einem Zuweisermodell werden lassen, bei dem in Wahrheit keine echte sektorenübergreifende Kooperation angestrebt wird.267 Eine Unrechtsvereinbarung ist folglich zu bejahen, sodass eine Strafbarkeit des Vertragsarztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB zu bejahen ist. Daneben existieren Sachverhalte, in denen der Vertragsarzt für die Durchführung der vor- und nachstationären Behandlung eine unangemessen hohe Vergütung vom Krankenhaus erhält. Die überhöhte Vergütung lässt die Konstellation aufgrund ihrer Indizwirkung für eine Unrechtsvereinbarung bereits verdächtig erscheinen. Dennoch muss auch hier im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob die Voraussetzungen an diese auch tatsächlich erfüllt sind. Wurde vereinbart, dass 264

Vgl. Kölbel, wistra 2009, 129 (130). Vgl. auch Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (38). 266 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 16. 267 Vgl. Ratzel, MedR 2017, 701 (702). 265

206

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

der Vertragsarzt dem Krankenhaus im Gegenzug für das unangemessene Entgelt Patienten zuweist, so ist der Tatbestand des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB aufgrund der geschlossenen unlauteren Abrede erfüllt. Der Vertragsarzt und die Klinikleitung machen sich dementsprechend strafbar. Liegen dagegen keine weiteren (ggf. unzulässigen) Abreden zwischen Krankenhaus und Vertragsarzt vor, so sind auch die Voraussetzungen für eine Unrechtsvereinbarung nicht erfüllt. Eine Strafbarkeit der Beteiligten ist in diesen Fällen also zu verneinen. Nicht auszuschließen ist jedoch, dass die Staatsanwaltschaft schon aufgrund der generellen Verdächtigkeit der Zusammenarbeit einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO annimmt und ein Ermittlungsverfahren einleitet. Für die Beteiligten gehen mit der Unangemessenheit der Vergütung daher auch in ansonsten ordnungsgemäßen Kooperationen nicht unerhebliche Strafverfolgungsrisiken einher. Strafrechtlich relevant sind außerdem Fälle, bei denen im Rahmen der Vergütung vor- und nachstationärer Tätigkeiten auch Leistungen der vertragsärztlichen Versorgung, die als solche vom niedergelassenen Arzt zu leisten und von der Kassenärztlichen Vereinigung zu vergüten sind, vom Krankenhaus durch eine Vergütungspauschale dafür honoriert werden, dass der Vertragsarzt dem Krankenhaus seine ambulanten Patienten zuweist.268 Die pauschale Vergütung des niedergelassenen Arztes stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Eine Zuführung gemäß § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB liegt in der Zuweisung der Patienten in das Krankenhaus durch den Vertragsarzt. Ebenso ist eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen. Die nötige Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung ist darin zu sehen, dass der Arzt dem Krankenhaus Patienten zuführt und im Gegenzug vom Krankenhaus für solche Leistungen honoriert wird, die Teil der vertragsärztlichen Versorgung sind. Die Honorierung der Leistungen, die eigentlich von der Kassenärztlichen Vereinigung zu vergüten sind, spricht zusätzlich für die Unlauterkeit der getroffenen Vereinbarung. Folglich ist eine Strafbarkeit des Vertragsarztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB anzunehmen. 2. Ambulantes Operieren im Krankenhaus § 115b SGB V Die Möglichkeit, ambulant im Krankenhaus operieren zu können, hat den Hintergrund, dass Krankenhäuser früher oft vollstationäre Behandlungen durchführten, obwohl dies aus medizinischer Sicht wegen der Fortschritte im operativen Bereich vielfach nicht mehr erforderlich war.269 Aus Gründen der Kostenersparnis 268 Diese Konstellation wurde bereits sozialrechtlich wegen Verstoßes gegen § 73 Abs. 7 SGB  V für unzulässig erklärt, LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 04. 11. 2014  – L 5 KR 141/14 ER-B = FD-SozVR 2015, 366936; vgl. Kassenärztliche Bundesvereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 16. 269 Knittel, in: Krauskopf, SGB V, § 115b Rn. 2; Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn. 85; Szabados, in: Spickhoff, SGB V, § 115b Rn. 1.

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

207

und insbesondere der Wirtschaftlichkeit wurden daher auch Krankenhäuser für ambulante Operationen zugelassen.270 Operationen sind dann ambulant, wenn der Patient weder die Nacht vor noch die Nacht nach dem Eingriff im Krankenhaus verbringt.271 Daneben existieren noch stationsersetzende Eingriffe, worunter aufwändigere Untersuchungen verstanden werden, „die überwiegend im Rahmen einer voll- bzw. teilstationären Behandlung durchgeführt werden, grundsätzlich aber auch ambulant durchgeführt werden können und sich für eine Verlagerung aus der stationären in die ambulante Versorgung eignen“272. Welche Operationen ambulant und welche Eingriffe stationsersetzend sind, bestimmen der Spitzenverband Bund der Krankenkassen, die Deutsche Krankenhausgesellschaft und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen nach § 115b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2 SGB V in einem Katalog, namentlich dem Vertrag über Ambulantes Operieren und sonstige stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus (AOP-Vertrag).273 Nach § 115b Abs. 1 S. 6 SGB V ist in dieser Vereinbarung vorzusehen, dass die Leistungen des Krankenhauses auch auf Grundlage einer vertrag­lichen Zusammenarbeit mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können. Zugelassen sind Krankenhäuser nach § 115b Abs. 2 S. 1 und 2 SGB V ohne Genehmigung zu den im Katalog genannten Operationen und stationsersetzenden Eingriffen, sobald sie eine entsprechende Mitteilung an die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen, die Kassenärztliche Vereinigung und den Zulassungsausschuss (§ 96 SGB V) abgegeben haben. Patienten können sich dann unmittelbar, also ohne vertragsärztliche Überweisung, an diese wenden274 und damit frei entscheiden, ob sie sich von einem Vertragsarzt oder in einem Krankenhaus operieren lassen. Dies führt zwangsläufig zu einem Konkurrenzverhältnis zwischen ambulantem und stationärem Sektor.275 Weist ein niedergelassener Vertragsarzt Patienten in ein Krankenhaus ein, die er dort selbst gegen ein angemessenes Entgelt ambulant operiert, und liegen keine weiteren unzulässigen Abreden vor, so ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.276 270

BT-Drs. 12/3608,  S.  102; Szabados,  in: Spickhoff, SGB  V, § 115b Rn. 1; Quaas,  in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn.  85; Gamperl, in: KassKomm, SGB V, § 115b Rn. 2. 271 Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 16 Rn. 86; Becker, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 115b Rn. 2. 272 BT-Drs. 14/1245, S. 84; Becker, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 115b Rn. 3. 273 Der aktuelle „Vertrag über Ambulantes Operieren und sonstige stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus“ (AOP-Vertrag) ist am 16. 05. 2014 in Kraft getreten und abrufbar unter: www.kbv.de/media/sp/AOP_Vertrag.pdf. 274 Wagner, in: Krauskopf, SGB V, § 39 Rn. 14; Becker, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 115b Rn. 2. 275 Gamperl, in: KassKomm, SGB V, § 115b Rn. 3; Stollmann / Wollschläger, in: Laufs / Kern /  Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 82 Rn. 89; Becker, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 115b Rn. 9, 15. 276 Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43); vgl. auch Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (38).

208

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Die zusätzliche Verdienstmöglichkeit durch ambulante Operationen stellt für den Arzt zwar einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar.277 Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, dass der Vertragsarzt das Krankenhaus bei der Zuweisung seiner Patienten unlauter bevorzugt bzw. nur im Gegenzug für die Zuweisung dort ambulant operieren darf. Eine Unrechtsvereinbarung liegt mithin nicht vor, sodass auch eine Strafbarkeit ausscheidet. Schon die sozialrechtliche Legitimation der Kooperation in § 115b SGB V spricht gegen eine Unrechtsvereinbarung, solange sich die Zusammenarbeit in den Grenzen der Norm hält. Strafrechtliche Relevanz gewinnt eine solche Kooperation allerdings dann, wenn der Vertragsarzt dem Krankenhaus ohne Bestehen sachlicher oder medizinischer Gründe bevorzugt Patienten zuweist, die er dort gegen ein Entgelt selbst operiert, wobei auch die Zuführung honoriert wird.278 Die zusätzliche Verdienstmöglichkeit bzw. das erhaltene Honorar stellen einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Eine Unrechtsvereinbarung ist darin zu erblicken, dass der Arzt die ambulante Operation im Krankenhaus nur dann durchführen darf, wenn er diesem vermehrt Patienten zuführt, wofür er im Gegenzug auch das gezahlte Entgelt erhält. Eine Strafbarkeit des Vertragsarztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB ist dementsprechend zu bejahen.279 Verdächtig sind im Bereich ambulanter Operationen auch Fälle, in denen dem niedergelassenen Arzt durch das Krankenhaus eine unangemessen hohe Vergütung für seine Tätigkeit gezahlt wird. Der Verdacht, dass hierdurch verdeckte Zuweisungen gegen Entgelt honoriert werden, liegt auch in ansonsten ordnungsgemäßen Konstellationen regelmäßig nahe. Es sollte insofern stets auf die Angemessenheit der vom Krankenhaus gezahlten Vergütung geachtet werden. Im Übrigen sind die Strafbarkeitsrisiken aber schon aufgrund der sozialrechtlichen Legitimation der Kooperation als eher gering einzuschätzen. 3. Ambulante spezialfachärztliche Versorgung § 116b SGB V Die ambulante spezialfachärztliche Versorgung umfasst nach § 116b  Abs. 1 S. 1  SGB V die Diagnostik und Behandlung komplexer, schwer therapierbarer Krankheiten, die je nach Krankheit eine spezielle Qualifikation, eine interdisziplinäre Zusammenarbeit und besondere Ausstattungen erfordern. Dazu zählen nach Maßgabe der Abs. 4 und 5 insbesondere Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen, seltene Erkrankungen und Erkrankungszustände mit entsprechend geringen Fallzahlen sowie hochspezialisierte Leistungen, § 116b Abs. 1 S. 2 SGB V. Ausgangspunkt der Regelung ist die Annahme, dass eine angemessene Versorgung der Versicherten bei derartigen Erkrankungen nur durch besonders quali 277

Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (38). Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (38). 279 So auch Steinbrück, internistische praxis 2018, Band 59/2, 1 (8). 278

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

209

fizierte und ausgestattete Leistungserbringer möglich ist.280 Die Leistungen zur Behandlung dieser Krankheiten sollen dabei nicht nur durch besonders geeignete niedergelassene Fachärzte, sondern auch durch Krankenhäuser erbracht werden. Regelmäßig ist daher die Zusammenarbeit von an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringern und nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern in einem interdisziplinären Team erforderlich.281 Nach § 116b Abs. 2 S. 1 SGB V darf jeder, der die maßgeblichen Anforderungen und Voraussetzungen an die Leistungserbringung erfüllen kann, dem erweiterten Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen dies anzeigen. Nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten im Anschluss an die Anzeige ist der Leistungserbringer gemäß § 116b Abs. 2 S. 4 SGB V berechtigt, an der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung teilzunehmen, es sei denn, der Landesausschuss teilt ihm innerhalb der Frist mit, dass er die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt.282 Vergütet werden die erbrachten Leistungen nach § 116b Abs. 6 S. 1 SGB V unmittelbar von der Krankenkasse. Für Vertragsärzte besteht demnach der Anreiz, durch die Teilnahme an der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung in einem Krankenhaus ihr Honorar außerhalb des kassenindividuellen Budgets zu steigern.283 Auch wenn die ambulante spezialfachärztliche Versorgung explizit in § 116b SGB V gesetzlich geregelt ist, wurden in der Vergangenheit teilweise Bedenken geäußert, dass dieser besonders wichtige Versorgungsbereich durch die §§ 299a, b StGB gefährdet werde.284 Ob dem tatsächlich so ist, soll daher im Folgenden untersucht werden. Arbeiten niedergelassene Ärzte und Krankenhausärzte im Rahmen der Vorgaben des § 116b SGB V in einem interdisziplinären Team zusammen, so ist dies strafrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Zwar stellt die zusätzliche Verdienstmöglichkeit einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB für den Vertragsarzt dar. Es mangelt aber jedenfalls an einer getroffenen Unrechtsvereinbarung. Bereits die sozialrechtliche Legitimation der Kooperation spricht als Indiz gegen eine solche. Vorteile dürfen auch im Rahmen der interdisziplinären Zusammenarbeit im Gesundheitswesen jedoch nur dann gewährt werden, wenn diesen keine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb gegenübersteht. Dies ist etwa der Fall, wenn ein niedergelassener Arzt mit einem Krankenhaus zusammenarbeitet und diesem im 280 Vgl. BT-Drs. 17/6906, S. 80; vgl. auch Becker, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 116b Rn. 5; Szabados, in: Spickhoff, SGB V, § 116b Rn. 2; Stollmann, ZMGR 2014, 85 (86); Steinmeyer, in: NK-Medizinrecht, SGB V, § 116b Rn. 2; Knieps / Müller, in: Schnapp / Wigge, Handbuch Vertragsarztrecht, § 11 Rn. 72. 281 Szabados, in: Spickhoff, SGB V, § 116b Rn. 3, 5; Hahne, in: MAH Med, § 9 Rn. 136. 282 Ausführlich zu den Problemen dieser Fiktionswirkung: Becker, in: Becker / K ingreen, SGB V, § 116b Rn. 17; Quaas, GesR 2013, 327 (329); Wenner, MedR 2015, 175 (180). 283 Kölbel, wistra 2009, 129. 284 Bundesverband der Ärztegenossenschaften, Stellungnahme zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, S. 9.

210

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Gegenzug seine Patienten zur stationären Behandlung zuweist, ohne dass hierfür medizinische oder andere sachliche Gründe bestehen. Neben dem Vorteil in Form der zusätzlichen Verdienstmöglichkeit liegt aufgrund der Einweisung der Patienten durch den Vertragsarzt in das Krankenhaus eine Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB vor. Auch ist eine Unrechtsvereinbarung aufgrund der zwischen dem Vertragsarzt und dem Krankenhaus getroffenen unlauteren Abrede über die Zuweisung von Patienten gegen Entgelt zu bejahen. Im Ergebnis liegt damit eine Strafbarkeit des Vertragsarztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB vor. Gleiches gilt, wenn der interdisziplinäre Zusammenschluss zur ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung nur zum Schein eingegangen wird und in Wirklichkeit der Verschleierung einer Zuweisung gegen Gewährung von Vorteilen zwischen den einzelnen Leistungserbringern dient.285 Im Übrigen ist in ansonsten ordnungsgemäßen Konstellationen davon auszugehen, dass der Eindruck einer Unrechtsvereinbarung schon aufgrund der sozialrechtlichen Regelung in § 116b SGB V eher selten entsteht. Den teilweise geäußerten Bedenken, dass der Versorgungsbereich der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung durch die §§ 299a,  b StGB gefährdet werde,286 ist daher entgegenzutreten. 4. Besondere Versorgung § 140a SGB V Nach § 140a Abs. 1 S. 1 SGB V können die Krankenkassen Verträge über eine „besondere (integrierte) Versorgung“ mit den in § 140a Abs. 3 SGB V genannten Partnern abschließen.287 Konkret zu verstehen ist darunter nach § 140a Abs. 1 S. 2 SGB V eine „verschiedene Leistungssektoren übergreifende oder eine interdisziplinär fachübergreifende Versorgung (integrierte Versorgung)“ der Versicherten unter Beteiligung vertragsärztlicher Leistungserbringer oder deren Gemeinschaften durch besondere ambulante ärztliche Versorgungsaufträge. Im Vordergrund steht dabei naturgemäß die Zusammenarbeit zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern im stationären Bereich. Beispielsweise können Verträge mit innovativen Ansätzen zur sektoren- oder fachübergreifenden Versorgung geschlossen werden. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, besondere ambulante Versorgungsaufträge zusätzlich oder ersetzend zur kollektivvertraglichen Versorgung zu vereinbaren. Kern der besonderen Versorgung ist damit die übergreifende 285

Vgl. Kronawitter, Korruption, S. 243. Bundesverband der Ärztegenossenschaften, Stellungnahme zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, S. 9. 287 Die integrierte Versorgung wurde durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 16. 07. 2015 in § 140a SGB V vollständig neu geregelt. Ausführlich zur Neuregelung Fischinger /  Werthmüller, in: Spickhoff, SGB V, § 140a Rn. 1 ff. 286

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

211

Steuerung von Behandlungsabläufen und die bessere Vernetzung der einzelnen gesundheitlichen Versorgungsbereiche.288 Hierdurch soll eine Versorgungsdichte erreicht werden, die über die bloße ambulante ärztliche Behandlung hinausgeht.289 Die Steuerung der Behandlungsabläufe erfolgt vorrangig durch wechselseitige Information der beteiligten Leistungserbringer und eine Koordination in der Behandlung. Ziel ist eine durch die Dokumentation und den Austausch von Informationen transparente Behandlung des Versicherten.290 Nach § 140a Abs. 2 S. 1 SGB V können die entsprechenden Verträge dabei vom gesetzlich verpflichtenden Leistungskatalog der Krankenversicherung und damit auch von den Regelungen der §§ 73 Abs. 7, 128 SGB V abweichen. Gleiches gilt für die Vorschriften des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und die des Krankenhausentgeltgesetzes. Den Vertragspartnern soll auf diesem Wege vor Ort der notwendige Spielraum für eine effektive und innovative Gestaltung der integrierten Versorgung ermöglicht werden.291 Angesichts dessen, dass die besondere Versorgung eine übergreifende Steuerung von Behandlungsabläufen und eine verstärkte integrierte Behandlung der Versicherten im Verhältnis zur Regelversorgung ermöglichen soll, ist dies nur konsequent.292 Arbeiten niedergelassene Ärzte und Krankenhäuser zur Sicherstellung der Versorgung von Versicherten einer Krankenkasse zusammen, so ist dies aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, solange sich die Kooperation in den Grenzen des § 140a SGB V hält. Zwar stellt die vertraglich vereinbarte Vergütung bzw. Gewinnverteilung einen Vorteil im Sinne der §§ 299a,  b StGB dar. Es mangelt aber an einer Unrechtsvereinbarung. Bereits die sozialrechtliche Legitimation der Kooperation durch § 140a SGB V spricht gegen das Bestehen einer unlauteren Abrede. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die in § 140a Abs. 2 S. 1 SGB V normierte Befugnis zur Abweichung von geltendem Recht. Da aufgrund dieser Kompetenz insbesondere auch von den Zuwendungs- und Kooperationsverboten in § 128 SGB V und dem Zuweisungsverbot in § 73 Abs. 7 SGB V abgewichen werden darf, können entsprechende Verstöße nicht als Indizien hinsichtlich des Bestehens einer Unrechtsvereinbarung herangezogen werden. Die Befugnis in § 140a Abs. 2 S. 1 SGB V sorgt vielmehr dafür, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung bzw. Gewinnverteilung per se nicht dem Verdacht einer unerlaubten „Zuweiserpauschale“ oder einer unzulässigen Kooperation im Sinne der §§ 73, 128 SGB V, §§ 30 ff. MBO-Ä und damit auch der §§ 299a, b StGB ausgesetzt ist.293 Schon der Verdacht einer Strafbarkeit wird bei der Zusammenarbeit 288

BT-Drs. 14/1245, S. 96; Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 82 Rn. 59; Stollmann / Wollschläger, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 82 Rn. 118. 289 BT-Drs. 14/1245, S. 91; Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 82 Rn. 59; ­Fischinger / Werthmüller, in: Spickhoff, SGB V, § 140a Rn. 5. 290 Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 82 Rn. 59; Murawski, in: Hänlein /  Schuler, SGB V, § 140a Rn. 4. 291 Fischinger / Werthmüller, in: Spickhoff, SGB V, § 140a Rn. 18. 292 Vgl. auch Quaas, in: Quaas / Zuck / Clemens, Medizinrecht, § 82 Rn. 126. 293 Bahner, Praxishandbuch, S. 181.

212

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

im Rahmen der besonderen Versorgung nach § 140a SGB V aufgrund der Abweichungskompetenz daher kaum entstehen. Die Befugnis zur Abweichung von geltendem Recht besteht nach § 140 Abs. 2 S. 3 SGB V allerdings nur so lange, wie die Regelung dem Sinn und der Eigenart der vereinbarten besonderen Versorgung entspricht. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn diese darauf ausgerichtet ist, die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirtschaftlichkeit der Versorgung zu verbessern. Dies ist etwa der Fall, wenn teilnehmende Vertragsärzte und Krankenhäuser die onkologische und kardiologische Versorgung von Versicherten einer Krankenkasse in einer Region sicherstellen.294 Vereinbaren die Parteien im Rahmen der besonderen Versorgung dagegen eine gezielte Zuweisung von Patienten gegen Gewährung einer Vergütung oder Gewinnbeteiligung, wird man von der Erfüllung dieses Zwecks nicht mehr ausgehen können.295 Die Abweichungskompetenz gilt daher nur so weit, wie keine darüber hinausgehenden strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarungen vorliegen. Eine Zuweisung gegen Entgelt bleibt folglich auch im Rahmen der besonderen Versorgung unzulässig und zieht eine Strafbarkeit gemäß § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB nach sich. 5. Entlassmanagement § 39 Abs. 1a SGB V Nach § 39 Abs. 1a SGB V umfasst die Krankenhausbehandlung auch ein sogenanntes „Entlassmanagement“ zur Unterstützung der sektorenübergreifenden Versorgung der Versicherten beim Übergang in die ambulante Versorgung nach einer Krankenhausbehandlung. Es obliegt damit den Krankenhäusern, den Übergang in den nächsten Versorgungsbereich – etwa die häusliche Krankenpflege oder die Inanspruchnahme von Pflegeleistungen nach dem SGB XI – zu organisieren und entsprechend auch die weitere Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln sowie Medikamenten zu koordinieren.296 Kernstück ist dabei die Erstellung eines sogenannten Entlassplans, in dem die medizinisch unmittelbar erforderlichen Anschlussleistungen sowie die Verordnung von Arzneimitteln und anderen Leistungen im Anschluss an die stationäre Behandlung durch das Krankenhaus festgelegt werden.297 294

Stollmann / Wollschläger, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 82 Rn. 121. So auch Motz, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 140a Rn. 40, der eine Zuweisung gegen Entgelt im Rahmen der besonderen Versorgung dann annimmt, wenn eine Kooperation nicht geeignet ist, Behandlungsabläufe im Sinne des funktionellen Verständnisses sektorenübergreifender Versorgung zu verbessern, oder wenn eine Verpflichtung zur Zuweisung an bestimmte Krankenhäuser oder andere Leistungserbringer nicht durch medizinische Erwägungen gedeckt ist. 296 BGH, GRUR 2014, 1009 (1010); Ricken, in: Eichenhofer / von Koppenfels-Spies / Wenner, SGB V, § 39 Rn. 38; Ossege, GesR 2012, 204 (206); J. Braun, MedR 2013, 350; Wagner, in: Krauskopf, SGB V, § 39 Rn. 40. 297 BT-Drs. 18/4095, S. 76; Gamperl, in: KassKomm, SGB V, § 39 Rn. 93b; Wagner, in: Krauskopf, SGB V, § 39 Rn. 40; Nebendahl, in: Spickhoff, SGB V, § 40 Rn. 21. 295

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

213

Hierdurch soll eine kontinuierliche Versorgung gewährleistet, die Kommunikation zwischen den beteiligten Sektoren verbessert sowie die Entlastung von Patienten und ihren Angehörigen ermöglicht werden.298 Das Entlassmanagement dient also der Organisation der nachstationären Versorgung und stellt damit regelmäßig keine ärztliche Tätigkeit dar. Es verkörpert eine der zentralen Schnittstellen zwischen stationärer und ambulanter Versorgung.299 Praxisrelevante Fallkonstellationen betreffen vor allem die Versorgung mit Hilfsmitteln nach dem stationären Aufenthalt gemäß § 33 SGB V.300 Patienten sind in der Regel auf entsprechende Unterstützung angewiesen, wenn es zum Beispiel um die Stomaversorgung, um Maßnahmen der Heimbeatmung in dafür vorgesehenen Beatmungsbetten oder um Krankenbetten, Rollstühle, enterale Ernährung nach Legen einer Magensonde u.s.w. geht.301 Die Umsetzung erfolgt regelmäßig durch Kooperationen des Krankenhauses mit verschiedenen Leistungserbringern im Sinne des § 126 SGB V. Viele Krankenhäuser haben mit diesen Gesundheitsdienstleistern wie etwa Sanitätshäusern, Homecare-Unternehmen, Pflegestützpunkten und anderen Institutionen Kooperationsverträge abgeschlossen, auf deren Grundlage diese entweder die Organisation des Entlassmanagements übernehmen oder das Krankenhaus in Teilaufgaben unterstützen.302 Die Kooperation zwischen dem Krankenhaus und den nachversorgenden Leistungserbringern ist jedoch nur in engen Grenzen gestattet. Werden diese überschritten, so kann sich mitunter auch eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB ergeben. Das Entlassmanagement stellt daher besondere Herausforderungen an die Compliance der Krankenhäuser auf der einen Seite und der niedergelassenen Ärzte, Apotheken, Hilfsmittelerbringer etc. auf der anderen Seite.303 In der Literatur wird teilweise davon ausgegangen, dass bei der Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und Nachversorgern im Rahmen des Entlassmanagements unwägbare Strafbarkeitsrisiken für alle Beteiligten hinsichtlich der §§ 299a, b StGB bestünden.304 Ob dies tatsächlich der Fall ist, erscheint jedoch fraglich. Die Leistungserbringung des Nachversorgers beinhaltet für den jeweils hinsichtlich des Entlassmanagements gesetzlich Verantwortlichen – in der Regel das Krankenhaus  – einen tatbestandsmäßigen Vorteil im Sinne ersparter Aufwendungen.305 Daneben ist auch eine Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB stets zu bejahen, da eine Patientenzuweisung an den nachversor 298 BT-Drs. 17/6906, S. 55; BGH, GRUR 2014, 1009 (1010); Wagner, in: Krauskopf, SGB V, § 39 Rn. 40; Kuck, NZS 2016, 256. 299 J. Braun, GesR 2015, 518; Dieners / Heil, GesR 2016, 1; Knispel, GesR 2016, 339; Tietjen, PharmR 2019, 573. 300 Bahner, Praxishandbuch, S. 184. 301 H. Schneider, Rechtsgutachten BMJV, S. 26. 302 Dieners / Heil, GesR 2016, 1; ähnlich H. Schneider, Rechtsgutachten BMJV, S. 26. 303 Tietjen, PharmR 2019, 573. 304 H. Schneider, Rechtsgutachten BMJV, S. 26. 305 H. Schneider, Rechtsgutachten BMJV, S. 26.

214

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

genden Gesundheitsdienstleister dem Entlassmanagement naturgemäß immanent ist.306 Solange sich die Zusammenarbeit allerdings im Rahmen der Vorgaben des § 39 Abs. 1a SGB V hält und die Parteien keine darüber hinausgehenden Vereinbarungen getroffen haben, fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung. Die Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und Nachversorgern im Rahmen des Entlassmanagements unterfällt als solche damit grundsätzlich nicht dem Tatbestand der §§ 299a, b StGB. Teilweise wird angenommen, dass bereits aus der Möglichkeit des Gesundheitsdienstleisters als Zuwendungsgeber, mit dem Patienten in Kontakt zu treten, ein Indiz für eine Unrechtsvereinbarung folge.307 Dies liegt darin begründet, dass es regelmäßig erforderlich ist, Patienten bereits vor der Entlassung aus dem Krankenhaus zu versorgen. Hilfsmittelerbringer müssen daher zwangsläufig Krankenhausstationen für Patientenbesuche aufsuchen. Diese Gelegenheit wird nicht selten dazu genutzt, um eigene Produkte oder Leistungen gegenüber anderen vor der Entlassung stehenden Patienten zu präsentieren und Einfluss auf diese zu nehmen.308 Möglich wäre insoweit der Verdacht einer unlauteren Bevorzugung des Nachversorgers aufgrund der Eröffnung entsprechender Werbemöglichkeiten. Allerdings ist zu beachten, dass sich Werbemöglichkeiten ganz zwangsläufig ergeben, wenn der Gesundheitsdienstleister mit Patienten eines Krankenhauses in Kontakt kommt, ohne dass zwangsläufig ein Zusammenhang mit der Vorteils­ gewährung bestehen muss. Außerdem müssten Nachversorger zur Vermeidung eines Strafbarkeitsverdachts dann jeden unmittelbaren Kontakt mit Patienten meiden, sofern diese noch im Rahmen des Entlassmanagements durch das Krankenhaus behandelt werden. Eine nahtlose Anschlussversorgung des Patienten im ambulanten Bereich wäre dann nicht mehr möglich. Vielmehr käme es zu nicht hinnehmbaren Versorgungsdefiziten, die vom Gesetzgeber wohl keineswegs gewollt sind. Sinn und Zweck der §§ 299a, b StGB ist es auch nicht, sozialrechtlich erwünschte Kooperationen zu pönalisieren, die dem Patientenwohl dienen.309 Solange sich die Kooperation in den Grenzen des § 39 Abs. 1a SGB V hält, spricht daher auch die sozialrechtliche Legitimation gegen das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung. Es bedarf folglich gewichtiger Indikatoren, die auf eine unlautere Abrede der Parteien hinweisen, um eine Strafbarkeit anzunehmen. Vom Bestehen unwägbarer Strafbarkeitsrisiken kann insoweit nicht ausgegangen werden. Im Gegenteil ist anzunehmen, dass Kooperationen im Rahmen des Entlassmanagements schon aufgrund der sozialrechtlichen Legitimation eher weniger den Anschein strafbarer Korruption erwecken.310

306

Vgl. Kuck, NZS 2016, 256 (261). H. Schneider, Rechtsgutachten BMJV, S. 26. 308 Tietjen, PharmR 2019, 573 (578). 309 Kuck, NZS 2016, 256 (261). 310 Vgl. auch Bahner, Praxishandbuch, S. 185; Kuck, NZS 2016, 256 (261). 307

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

215

Unstreitig strafbar sind dagegen Konstellationen, bei denen der nachversorgende Leistungserbringer dem Krankenhaus finanzielle Vorteile als Gegenleistung dafür bietet, dass dieses ihm Patienten zur Nachversorgung zuführt.311 Genauso verhält es sich, wenn ein Gesundheitsdienstleister originäre Aufgaben des Krankenhauses wie etwa das Aufstellen eines Entlassplans kostenlos für dieses übernimmt und das Krankenhaus dem Nachversorger im Gegenzug gezielt Patienten zuführt.312 Diese Aufgaben bleiben grundsätzlich dem Krankenhaus vorbehalten, auch wenn dieses tendenziell bestrebt sein wird, sich insoweit zu entlasten.313 Durch entsprechende Vereinbarungen werden andere Nachversorger, die einen solchen Service nicht anbieten, unlauter im Wettbewerb benachteiligt. Eine Unrechtsvereinbarung zwischen dem Krankenhaus und dem Nachversorger liegt damit vor. Die Klinikleitung macht sich daher gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Nachversorger gemäß § 299b Nr. 3 StGB strafbar. 6. Risikosenkung durch sozialrechtliche Normierung Die Organisation der Versorgung von Patienten vor und nach einem Aufenthalt im Krankenhaus sowie die Durchführung ambulanter Behandlungen und Untersuchungen durch Vertragsärzte im Krankenhaus sind für eine qualitativ hochwertige und vor allem nahtlose gesundheitliche Betreuung von größter Wichtigkeit. Da durch die enge Zusammenarbeit gleichzeitig auch finanzielle Mittel eingespart werden, sprechen auch wirtschaftliche Aspekte für derartige Kooperationen. In der Praxis wurden trotz dieser offensichtlich bestehenden Vorteile immer wieder Befürchtungen laut, dass auch diese Formen der Zusammenarbeit durch die §§ 299a, b StGB gefährdet würden.314 Dem kann im Ergebnis nur teilweise zugestimmt werden. Anders als bei der Kooperation zwischen Krankenhäusern und Beleg-, Konsiliar- oder Honorarärzten existieren bei der weiteren Zusammenarbeit zwischen ambulantem und stationärem Sektor konkrete sozialrechtliche Normen, welche die entsprechenden Kooperationsformen gesetzlich legitimieren. Bewegen sich die an der Zusammenarbeit Beteiligten im Rahmen dieser gesetzlich vorgegebenen Grenzen, so mangelt es an einer unlauteren Bevorzugung und damit an einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB. In diesen Konstellationen ist daher trotz der teilweisen naturgemäßen Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des Vorteils und der Zuführung von Patienten im Sinne der §§ 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB nicht mit einer Strafbarkeit zu rechnen. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der §§ 299a, b StGB, die gerade nicht vorsehen, die sozialrechtlich ge-

311

Vgl. Tietjen, PharmR 2019, 573 (575). Kuck, NZS 2016, 256 (261); dem zustimmend Tietjen, PharmR 2019, 573 (576). 313 Tietjen, PharmR 2019, 573 (578). 314 Bundesverband der Ärztegenossenschaften, Stellungnahme zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, S. 9; vgl. auch Reinhold, rescriptum 2016, 136. 312

216

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

regelte und damit erwünschte Zusammenarbeit im Gesundheitswesen zu pönalisieren.315 Insgesamt fallen die Strafbarkeitsrisiken daher deutlich geringer aus als bei nicht gesetzlich legitimierten Kooperationsformen wie Beleg-, Konsiliar- oder Honorararztverträgen. Der Verdacht einer strafbaren Zuweisung gegen Entgelt wird sich jedoch auch in ordnungsgemäßen Konstellationen nicht immer vollständig vermeiden lassen. Es sollte aus diesem Grund insbesondere darauf geachtet werden, dass originär vertragsärztliche Leistungen nur vom Vertragsarzt selbst erbracht werden. Übernimmt das Krankenhaus – möglicherweise auch noch kostenlos – derartige Aufgaben, so entsteht häufig der Eindruck einer verdeckten Vorteilszuwendung. Genauso verhält es sich, wenn ein nachversorgender Gesundheitsdienstleister originäre Aufgaben eines Krankenhauses (kostenlos) für dieses übernimmt. Zuführungen von Patienten oder Untersuchungsmaterial sollten nur dann erfolgen, wenn diese auf medizinischen oder sonstigen sachlichen Gründen beruhen. Anderenfalls ist auch in ordnungsgemäßen Konstellationen mit nicht unerheblichen Strafbarkeitsrisiken zu rechnen. Im Bereich der vor- und nachstationären Versorgung nach § 115a SGB V, des ambulanten Operierens nach § 115b SGB V und der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung nach § 116b SGB V können Kooperationen insbesondere auch dann verdächtig erscheinen, wenn eine überhöhte Vergütung zwischen Vertragsarzt und Krankenhaus vereinbart wurde. Im Rahmen der spezialfachärztlichen Versorgung lässt sich eine solche Vereinbarung unter Umständen noch rechtfertigen, da es hier gerade auf das Spezialwissen oder die Expertise des einen Arztes ankommt, der hierfür natürlich ein entsprechendes Honorar fordert. Bei allen anderen Zusammenarbeitsformen erweckt ein überhöhtes Honorar dagegen oftmals den Anschein, dass hierdurch nicht nur die ärztliche Leistung als solche abgedeckt wird, sondern eine verdeckte Zuweisung gegen Entgelt erfolgt. Auch wenn in diesen Konstellationen tatsächlich nicht zwingend eine Strafbarkeit vorliegen muss, ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass Staatsanwaltschaften aufgrund der generellen Verdächtigkeit bereits einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO annehmen. Es ist daher in derartigen Kooperationen zwingend auf die Angemessenheit der Vergütung zu achten. Halten sich die Beteiligten an diese Vorgaben, so sind die Strafbarkeitsrisiken nicht allzu hoch einzuschätzen. Im Gegensatz zu den nicht gesetzlich normierten Zusammenarbeitsformen stellen die §§ 299a, b StGB für die sozialrechtlich geregelten Kooperationsformen demnach keine allzu große Gefahr dar. Entsprechende Befürchtungen sind also zurückzuweisen. Davon zu unterscheiden sind natürlich solche Fälle, im Rahmen derer die gesetzlich normierten Zusammenarbeitsformen lediglich dazu missbraucht werden, rechtlich unzulässiges Verhalten unter dem Deckmantel primärrechtlicher Normen zu verbergen. Regelmäßig handelt es sich hierbei um Kooperationen, bei denen 315

Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 18.

B. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern

217

Abreden über eine Zuweisung von Patienten gegen Entgelt tatsächlich getroffen wurden. Da solche Vereinbarungen über die zulässigen Grenzen der sozialrechtlichen Regelungen hinausgehen, ist insoweit nicht mehr von einer gesetzlichen Legitimation auszugehen. In diesen Fällen ist daher regelmäßig eine unlautere Bevorzugung und dementsprechend eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen. Die Beteiligten machen sich folglich nach § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB strafbar.

V. Vergütungsadäquanz als Maßstab Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Verknüpfung der verschiedenen Leistungssektoren grundsätzlich nicht nur politisch erwünscht, sondern auch aus wirtschaftlichen sowie rechtlichen Gesichtspunkten geboten ist. Es verwundert insofern nicht, dass der Gesetzgeber Kooperationen zwischen ambulantem und stationärem Sektor zur Koordination von Behandlungsabläufen und zur Überwindung der Sektorengrenzen nicht nur zulässt, sondern sogar explizit fördert.316 Aufgrund der Abhängigkeit stationärer Einrichtungen von vertragsärztlichen Zuweisungen gehen diese in der Regel ganz zwangsläufig mit einer Lenkung von Patientenströmen einher. Es wäre jedoch falsch, bereits in jeder Zuführung von Patienten eine strafrechtlich relevante Zusammenarbeit zu erblicken. Bereits allgemein gesetzlich normierte Zusammenarbeitsmodelle sind aufgrund ihrer rechtlichen Legitimation ohne Frage zulässig, solange sich diese in den Grenzen der jeweiligen Norm halten.317 Eine andere Beurteilung ist allerdings dann angebracht, wenn die individuelle Ausgestaltung der jeweiligen gesetzlich normierten Zusammenarbeitsform unzulässig ist. Im Fokus stehen dabei Kooperationen zwischen Kliniken und Ärzten, die unter dem Label der sogenannten Einweisungsvergütung firmieren. Konkret geht es dabei um Fälle, in denen Krankenhäuser die mit ihnen zusammenarbeitenden Ärzte dafür belohnen, dass diese ihre Patienten der Einrichtung gezielt zuleiten, anstatt diese gemäß § 4 KE-RL neutral über geeignete Kliniken zu beraten. Ärzte werden also dafür bezahlt, dass diese ihren Zuweisungseinfluss zugunsten stationärer Einrichtungen missbrauchen. Es ist dabei nicht einmal erforderlich, dass die Zuweisung des Arztes unmittelbar vergütet wird. Genauso möglich ist es, dass der niedergelassene Arzt allgemeine Krankenhausleistungen gemäß § 2 Abs. 2 KHEntgG erbringt, ambulant im Sinne des § 115b SGB V operiert oder in die vor- und nachstationäre Behandlung im Sinne des § 115a SGB V integriert ist und hierfür jeweils ein entsprechendes Honorar erhält. Problematisch ist, dass der Verdacht einer strafbaren Korruption häufig auch in ordnungsgemäßen Konstellationen entsteht. Ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB ist aufgrund der Möglichkeit des Arztes, durch die vertragliche Zusammen 316 317

Siehe oben 4. Kap. B. IV. Siehe oben 4. Kap. B. IV.

218

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

arbeit sein Einkommen zu erhöhen, stets zu bejahen. Einzig fraglich ist regelmäßig das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung. Etwaige Anhaltspunkte, die möglicherweise für eine solche Abrede sprechen, lassen sich in der Regel jedoch auch bei ordnungsgemäßen Zusammenarbeitsformen finden. Diese sind daher nicht vor einem Strafbarkeitsverdacht oder gar -vorwurf geschützt. Schlussendlich sollte im Rahmen derartiger Kooperationen stets die Motivationslage der Interessenten untersucht werden. Sind die angestrebten Vorteile strukturell geeignet, die sich im Rahmen der medizinischen Versorgung stellenden Aufgaben besser zu erfüllen, so ist dies grundsätzlich ein Indiz für die Zulässigkeit der infrage stehenden Kooperation. Als wichtigstes Kriterium für die Abgrenzung zwischen zulässiger und unlauterer Zusammenarbeit im Rahmen vertraglicher Kooperationen stellt sich daneben die Frage der Angemessenheit ärztlicher Vergütungen.318 Ein ärztliches Honorar sollte demnach stets leistungsadäquat, transparent und nachvollziehbar ausgestaltet sein. Erforderlich ist insoweit eine vorherige objektive und möglichst fallkonkrete Vergleichsbetrachtung. Gleichzeitig gewährleistet das Bestehen einer angemessenen Vergütung allein noch keine hinreichende Prävention vor Strafbarkeitsrisiken. Es sollte daher stets die gesamte Indizienlage im Blick behalten werden, wozu etwa auch Patientenströme, Berichte über einseitige Empfehlungen oder nicht ausgewertete Anwendungsbeobachtungen zählen.319 Da es sich im Rahmen vertraglicher Kooperationen bei der Angemessenheit der Vergütung allerdings um das zentralste Merkmal zur Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Kooperationen handelt, kann die Einhaltung der genannten Grundsätze den Verdacht einer strafbaren Unrechtsvereinbarung und damit einer Strafbarkeit in vielen Fällen jedoch abwenden.

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung von Ärzten oder deren Verwandten an im Gesundheitswesen tätigen Unternehmen ist schon seit langem Thema der rechtswissenschaftlichen und -politischen Diskussion.320 Auf dem Markt begegnet man teilweise phantasiereichen Beteiligungsformen. So sind etwa GmbH & Co. KG’s zu verzeichnen, deren Kommanditisten Ärzte sind, wobei deren Gesellschaftsanteile von Treuhändern gehalten werden, um die Anonymität der „Share Holders“ zu wahren.321 Genauso finden sich Aktiengesellschaften, die an Ärzte Vorzugs 318

Siehe oben 4. Kap. B. II. Vgl. auch Gaede, medstra 2018, 264 (269). 320 Vgl. hierzu BGH, MedR 2011, 500 (506); J. Braun / Püschel, MedR 2013, 655; Ratzel, ZMGR 2012, 258; Wittmann / Koch, MedR 2011, 476; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 6; Lippert / Ratzel, NJW 2003, 3301 (3304); Ratzel, MedR 2002, 492 (494); Dahm, MedR 1998, 70 (71 ff.). 321 Ratzel, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, S. 53 (81); Ratzel, ZGMR 2012, 258 (260). 319

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

219

aktien ausgeben, oder auch Ärzte-Fonds, die Gewinne aus Gesundheitseinrichtungen und -betrieben verwalten.322 Aus berufsrechtlicher Perspektive sind derartige Beteiligungsformen seit jeher problematisch. So ist die Zuweisung von Patienten und Untersuchungsmaterial oder die Verordnung von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten gegen Entgelt oder Gewährung anderer Vorteile gemäß § 31 Abs. 1 MBO-Ä unzulässig, wobei unter den Begriff des Vorteils stets auch die Vermögens- oder Gewinnbeteiligung an Unternehmen gefasst wird. Daneben sind Einkünfte von Vertragsärzten aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen, unzulässige Zuwendungen im Sinne des § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V. In der Vergangenheit mussten sich insoweit schon viele Gerichte mit der Frage auseinandersetzen, ob und inwieweit derartige Beteiligungen rechtmäßig sind.323 Heikel sind Beteiligungen an Unternehmen aus berufs- und sozialrechtlicher Sicht jedenfalls immer dann, wenn diese mit entsprechenden Zuweisungen und Verordnungen verbunden sind.324 Mit der Schaffung der §§ 299a, b StGB hat die Problematik der Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen nun auch strafrechtliche Relevanz gewonnen. Insbesondere wenn ein Heilberufsangehöriger Aufträge an ein Unternehmen vergibt, an dem er selbst beteiligt ist, und er aufgrund dieser Beteiligung Gewinne oder sonstige Einnahmen aus dem Unternehmen generiert, stellt sich die Frage nach einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung gemäß den §§ 299a, b StGB. Der Gesetzgeber hat zwar zum Ausdruck gebracht, dass die Zusammenarbeit im Gesundheitswesen grundsätzlich gesundheitspolitisch gewollt ist. Die Aussage bezieht sich allerdings nur auf „Verdienstmöglichkeiten im Rahmen der beruflichen Zusammenarbeit“325, nicht aber auf Beteiligungen an Unternehmen. Teilweise wird daher bereits angenommen, dass jegliche Form der wirtschaftlichen Beteiligung an einem Unternehmen im Gesundheitswesen, auf das der Heilberufler in irgendeiner Form Einfluss nehmen kann, unzulässig sei.326 Es bestehe insoweit ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko.327 Ob dies tatsächlich der Fall ist und derart unkalkulierbare Risiken bestehen, ist fraglich und soll aus diesem Grund Gegenstand der folgenden Ausführungen sein.

322

Ratzel, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, S. 53 (81); Ratzel, ZGMR 2012, 258 (260). 323 U. a. BGH, MedR 2011, 500 ff.; OLG Köln, GRUR 2006, 600 ff.; OLG Stuttgart, MedR 2007, 543 ff.; LandesberufsG für Heilberufe Münster, MedR 2012, 69 ff. 324 Bahner, RDG 2017, 290 (295); Bahner, Praxishandbuch, S. 187 ff.; vgl. auch Harneit, MedR 2017, 688. 325 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 326 Vgl. Lyck / Pätzold, Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, S. 13. 327 Rosenau / L orenz / Wendrich, in: Kuhlen / Kudlich / Gómez Martín / Ortiz de Urbina Gimeno, Korruption und Strafrecht, S. 53 (69 f.); Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 28b; Wigge, NZS 2015, 447 (450).

220

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

I. Verfassungsrechtlicher Rahmen Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligung an einem Unternehmen verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist. Entsprechend kann eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung von Heilberufsangehörigen an einem Unternehmen nicht per se gesundheitsrechtlich unzulässig oder gar strafbar sein. Auch das BVerfG hat insoweit bereits festgestellt, „dass es Ärzten nicht untersagt ist, Kliniken und Sanatorien zu betreiben, obwohl es sich dabei um gewerbliche auf Gewinnerzielung ausgerichtete Unternehmen handelt“328. Der BGH hat sich dieser Aussage angeschlossen und konstatiert, „dass Ärzten eine gewerblich-unternehmerische Tätigkeit auf dem Gebiet des Heilwesens grundsätzlich nicht untersagt ist“329. Es gilt daher zunächst, den verfassungsrechtlichen Rahmen abzustecken, um beurteilen zu können, wie weit der verfassungsrechtliche Schutz von Unternehmensbeteiligungen überhaupt reicht. 1. Vereinigungsfreiheit Art. 9 Abs. 1 GG Nach Art. 9 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. Unter einer Vereinigung als Oberbegriff von Vereinen und Gesellschaften ist jeder Zusammenschluss zu verstehen, zu dem sich „eine Mehrheit natürlicher und juristischer Personen oder Personenvereinigungen für längere Zeit zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf freiwilliger Basis zusammenschließt und einer einheitlichen Willensbildung unterwirft“330. Die Beteiligung eines Arztes an einem Unternehmen fällt jedenfalls unter die Tätigkeit in einer Gesellschaft und ist damit vom Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit erfasst. Die Freiheit zur gesellschaftsrechtlichen Selbstorganisation gewährt jedoch keine allgemeine Handlungs- und Zweckverfolgungsfreiheit.331 Staatliche Eingriffe in die Vereinigungsfreiheit sind daher nicht gänzlich ausgeschlossen. Unabhängig davon, ob man Art. 9 Abs. 1 GG als ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt begreift332 oder in Art. 9 Abs. 2 GG einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt sieht333, dürfen staatliche Eingriffe jedenfalls nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn der Eingriff nicht 328

BVerfG, Beschl. v. 19. 11. 1985 – 1 BvR 38/78 = GRUR 1986, 387 (390). BGH, Urt. v. 29. 05. 2008 – 1 ZR 75/05 = MedR 2008, 613 (615). 330 BVerwGE 106, 177 (181); Winkler, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9 Rn. 1; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 9 Rn. 3. 331 Kemper, in: von Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 9 Rn. 4; Wittmann / Koch, MedR 2011, 476 (480); Harneit, MedR 2017, 688 (689). 332 Vgl. Winkler, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9 Rn. 76; Harneit, MedR 2017, 688 (689); unklar BVerfGE 80, 244 (254). 333 So Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 9 Rn. 17; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9 Rn. 40; Scholz, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 9 Rn. 112; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu /  Hofmann / Henneke, Art.  9 Rn.  17; Cornils, in: BeckOK-GG, Art. 9 Rn. 23. 329

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

221

geeignet, nicht erforderlich oder nicht angemessen ist, wobei der Bezugspunkt der mit der Einschränkung verfolgte Zweck ist.334 Der Eingriff ist hingegen gerechtfertigt, soweit vernünftige Gründe des Gemeinwohls ihn erfordern und das Verbot den Arzt nicht übermäßig und unzumutbar trifft.335 Ein Gemeinschaftsgut von hohem Rang und einen dementsprechend legitimen Zweck zur Einschränkung des Art. 9 Abs. 1 GG stellt die Gesundheit der Bevölkerung dar.336 Allerdings verfolgen die Straftatbestände der §§ 299a, b StGB nicht primär den Gesundheitsschutz der Bevölkerung, sondern den Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen. Angesichts der enormen ökonomischen Bedeutung des Gesundheitsmarkts für Deutschland337 ist jedoch davon auszugehen, dass dieser dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung gegenüber als Rechtsgut gleichrangig ist. Die größte Gefahr für den Wettbewerb im Gesundheitswesen besteht im Rahmen von Unternehmensbeteiligungen dann, wenn ein Heilberufsangehöriger Patienten oder Untersuchungsmaterial bevorzugt an ein Unternehmen verweist, das er selbst gegründet hat oder an dem er anderweitig wirtschaftlich beteiligt ist. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Orthopäde seine Patienten systematisch an eine ihm (teilweise) gehörende Physiotherapiepraxis verweist. Durch ein solches Verhalten werden andere Unternehmen, die eine solche Beteiligung nicht anbieten, benachteiligt. Ein Markt kann zwischen den verschiedenen Unternehmen daher nicht entstehen, sodass der Wettbewerb im Gesundheitswesen jedenfalls gefährdet ist. Es stellt sich folglich die Frage, ob ein Verbot der Beteiligung eines Heilberufs­ angehörigen an dem Unternehmen eines anderen Leistungserbringers im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerechtfertigt wäre. In jedem Fall wäre ein solches Verbot geeignet, Einfluss auf das Verordnungsund Zuführungsverhalten des Arztes zu nehmen, da dieser seine Patienten dann nicht mehr an das Unternehmen, an dem eine wirtschaftliche Beteiligung besteht, verweisen könnte. Grundsätzlich wäre ein Verbot daher tauglich, den Wettbewerb im Gesundheitswesen vor entsprechenden Bevorzugungen zu schützen. Fraglich ist jedoch, ob eine solche Regelung erforderlich und angemessen wäre. Durch ein Verbot würden auch Konstellationen erfasst werden, im Rahmen derer Vorteile keine Auswirkungen auf das Verordnungs- oder Zuführungsverhalten des Arztes haben.338 Die Beteiligung eines Heilberufsangehörigen an einem Unternehmen bedeutet nicht zwangsläufig, dass damit auch Zuweisungen verbunden sind. Zwar erhöht sich nach allgemeiner Lebenserfahrung die Wahrscheinlichkeit von 334

BVerfGE 65, 1 (54); 67, 157 (173); 70, 278 (286); 92, 262 (273); Sachs, in: Sachs, Art. 20 Rn. 149; Grzeszick, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 20 Rn. 110. 335 BVerfG, NJW 1992, 2341 (2342); vgl. auch BVerfGE 7, 377 (405 f.); 71, 183 (196 f.); 77, 308 (332); Scholz, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 12 Rn. 335; Manssen, in: von Mangoldt /  Klein / Starck, GG, Art. 12 Rn. 128; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 126. 336 Manssen, in: von Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 12 Rn. 128; Attermeyer, Ambulante Arztpraxis, S. 69; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 122. 337 Siehe oben 3. Kap. A. II. 3. 338 Vgl. Harneit, MedR 2017, 688 (689); Wittmann / Koch, MedR 2011, 476 (480).

222

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Zuführungen, wenn der Arzt an dem Unternehmen des Zuweisungsempfängers in irgendeiner Form wirtschaftlich beteiligt ist.339 Dies allein rechtfertigt indessen nicht den Schluss, dass damit auch zwingend Bevorzugungen verbunden sind, die zu Wettbewerbsnachteilen anderer Leistungserbringer führen. Die Angemessenheit eines Verbots der Unternehmensbeteiligung, das auch Vorteile erfasst, die keine Auswirkungen auf das Zuführungs- oder Verordnungsverhalten des Heilberufsangehörigen haben, ist daher zweifelhaft.340 Eine entsprechende Regelung kann jedenfalls nur dann gerechtfertigt sein, wenn im konkreten Fall auch tatsächlich eine Gefahr für das Schutzgut des Wettbewerbs im Gesundheitswesen besteht, und nicht schon dann, wenn lediglich die bloße Möglichkeit einer Gefährdung besteht. Im Ergebnis ist folglich davon auszugehen, dass der Anwendungsbereich von Verbotsnormen341 – und damit auch derjenige der §§ 299a, b StGB – im Rahmen von Unternehmensbeteiligungen eher restriktiv zu definieren ist. 2. Berufsfreiheit Art. 12 Abs. 1 GG Art. 12 Abs. 1 GG garantiert jedem die Freiheit, jede Beschäftigung als Beruf zu ergreifen, für die er sich geeignet glaubt.342 Unter Beruf wird dabei jede Tätigkeit verstanden, die in ideeller wie in materieller Hinsicht der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.343 Erfasst ist sowohl die Berufswahl als auch die Berufsausübung. Unter letztere fällt auch das Recht, sich beruflich zusammenzuschließen.344 Das BVerfG hat bereits im Jahr 1985 in seiner sogenannten Sanatoriums-Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass sich Ärzte neben ihrer Heilberufstätigkeit auch gewerblich unternehmerisch beteiligen dürfen.345 Folglich fällt die Beteiligung eines Arztes an einem Unternehmen als Form der Berufsausübung in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind dann zulässig, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und verhältnismäßig sind, den Berufstätigen also nicht übermäßig oder unzumutbar treffen.346 Ein generelles Verbot der 339

Wittmann / Koch, MedR 2011, 476 (480). So auch Harneit, MedR 2017, 688 (689). 341 Vgl. Harneit, MedR 2017, 688 (689); ebenso Wittmann / Koch, MedR 2011, 476 (480). 342 BVerGE 103, 172 (182); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 1; Kämmerer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 1; Manssen, in: von Mangoldt / K lein / Starck, GG, Art. 12 Rn. 2; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 14; Steiner, in: Spickhoff, GG, Art. 12 Rn. 3. 343 BVerfGE 110, 304 (321); 111, 10 (28); 115, 276 (300); 145, 20; BVerwGE 1, 92 (93); 22, 286 (287); 96, 136 (140); 96, 293 (296); Scholz, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 12 Rn. 7; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 5; Nolte, in: Stern / Becker, GG, Art. 12 Rn. 12. 344 BGH, MedR 2014, 807 (809) mit Verweis auf BVerfGE 54, 237 (246); 80, 269 (278); 108, 150 (165). 345 BVerfG, NJW 1986, 1536 (1537). 346 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 01. 06. 2011  – 1 BvR 233/10; Beschl. v. 07. 03. 2012  – 1 BvR 1209/11 = MedR 2012, 516; BGH, MedR 2014, 807 (809); Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 89 ff.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 94. 340

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

223

Beteiligung von Heilberufsangehörigen an Unternehmen würde dem legitimen Zweck dienen, gezielte Zuweisungen an solche Unternehmen zu verhindern, an denen zuführende Heilberufsangehörige selbst beteiligt sind, und damit den Wettbewerb im Gesundheitswesen schützen. Auch wäre dieses insofern geeignet. Es mangelt jedoch – wie schon im Rahmen des Art. 9 Abs. 1 GG – an der Angemessenheit des Verbots, da auch Vorteile erfasst werden, die keine Auswirkungen auf das Zuführungs- oder Verordnungsverhalten des Heilberufsangehörigen haben. Die Ausführungen zu Art. 9 Abs. 1 GG gelten daher entsprechend.

II. Kapital- und Gewinnbeteiligungen Beteiligungen an Unternehmen kommen überwiegend in Form von Kapital- oder Gewinnbeteiligungen vor. Der Heilberufsangehörige partizipiert also entweder durch den Erwerb von Aktien oder in Form einer Erfolgsbeteiligung an einem Unternehmen. Auch wenn aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes grundsätzlich von der Zulässigkeit derartiger Kooperationen auszugehen ist, kann eine Beteiligung hinsichtlich der §§ 299a, b StGB dann problematisch werden, wenn der Heilberufsangehörige den an ihn ausgeschütteten Gewinnanteil durch sein Verordnungs- und Bezugsverhalten oder die Zahl der zugewiesenen Patienten beeinflussen kann.347 Dies ist etwa der Fall, wenn ein Arzt einem Patienten Arzneimittel oder Medizinprodukte eines bestimmten Herstellers verschreibt oder diesen an Kliniken, Sanitätshäuser oder Rehazentren verweist, an denen er gesellschaftsrechtlich beteiligt ist. Ebenso bedenklich ist es, wenn ein Arzt sich verpflichtet, seine technischen Leistungen von einem bestimmten Labor zu beziehen, von dem er im Gegenzug Vorteile in Form von Gewinnbeteiligungen erhält.348 Derartige Abreden benachteiligen Unternehmen, die eine solche Beteiligung nicht anbieten, und führen damit zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Gesundheitswesen. Im Zentrum der Problematik steht also die Abgrenzung zwischen zulässigem verfassungsrechtlich geschütztem und unzulässigem strafrechtlich relevantem Verhalten im Rahmen wirtschaftlicher unternehmerischer Beteiligungen. 1. Eigen- oder Drittvorteil Erhält ein Heilberufsangehöriger erwirtschaftete Gewinne oder sonstige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, so sind diese als Vorteile im Sinne der §§ 299a, b StGB zu qualifizieren.349 Nicht selten wird von den be 347

Vgl. Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 34; Kronawitter, Korruption, S. 186. Vgl. BGH, Urt. v. 23. 03. 2012 – Az. I ZR 231/10. 349 Vgl. auch BT-Drs. 18/6446, S. 19; BGH, MedR 1990, 77 (79); MedR 2011, 500 (506); ­Ratzel, ZMGR 2012, 258; J. Braun / Püschel, MedR 2013, 655; Harneit, MedR 2017, 688 (692); krit. hierzu Schneider, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 42 ff. 348

224

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

teiligten Heilberufsangehörigen daher in Erwägung gezogen, das Unternehmen bzw. die eigenen Anteile an diesem auf Familienangehörige oder andere nahestehende Personen zu übertragen. Das Bestehen eines Vorteils wird hierdurch jedoch nicht ausgeschlossen. Insbesondere wenn es sich um ein unzulässiges Strohmanngeschäft handelt, bei dem der Angehörige nur vorgeschoben wird, um das eigentliche Handeln des Heilberufsangehörigen zu verdecken, liegt ein eigener Vorteil auch dann vor, wenn der Angehörige die Gewinnausschüttungen erhält.350 Die Konstellation lässt sich auf alle dem Heilberufsangehörigen nahestehenden Personen übertragen. Werden das Unternehmen bzw. Anteile davon auf den Ehepartner übertragen, so ist zu beachten, dass sich eine vollständige Trennung aller erlangten Vorteile meist ohnehin nicht erreichen lässt. Sofern die Eheleute durch Ehevertrag nichts Abweichendes vereinbart haben, leben sie nach § 1363 Abs. 1 BGB im Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Der erwirtschaftete Gewinn des Unternehmens, der aufgrund der Übertragung zunächst dem einen Ehepartner als Inhaber oder Anteilnehmer zufließt, geht daher mittelbar auch dem anderen heilberufsangehörigen Ehepartner über den gemeinsamen Zugewinn zu.351 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Ehepartner durch Ehevertrag den Güterstand der Gütertrennung nach § 1414 BGB vereinbart haben. Erhält ein Dritter, der nicht in einem engen (familiären) Verhältnis zum Heilberufsangehörigen steht, einen Vorteil, so kann es sich unter Umständen um einen unzulässigen Drittvorteil handeln. Hiervon ist beispielsweise dann auszugehen, wenn ein Arzneimittelhersteller die Geschäftsstelle einer Ärztegenossenschaft in Abhängigkeit von dem Verordnungsumfang seitens der Genossen bezuschusst.352 2. Unrechtsvereinbarung Ob die Beteiligung eines Heilberufsangehörigen an einem Unternehmen tatsächlich nach §§ 299a, b StGB strafbar ist, hängt weiter davon ab, ob zwischen den Parteien eine Unrechtsvereinbarung getroffen wurde. Die Beurteilung fällt dabei je nach Art der Beteiligung an dem entsprechenden Unternehmen unterschiedlich aus. Konkret wird insoweit zwischen unmittelbaren und mittelbaren Gewinn­beteiligungen differenziert.

350 Vgl. BGH, NJW 2011, 2211 (2217); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 129; Gaede, in: NK-WSS, § 299a Rn. 47; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134); Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43). 351 Zahnärztekammer Westfalen-Lippe, Korruption im Gesundheitswesen, S. 17. 352 Scholz, Stellungnahme der Bundesärztekammer zu Beteiligungsmodellen, S. 12.

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

225

a) Unmittelbare Gewinnbeteiligung Die Gewinnbeteiligung an einem Unternehmen oder die Gründung eines solchen durch einen Heilberufsangehörigen ist nicht per se unzulässig. Solange sich die erlangten Vorteile aus der Unternehmensbeteiligung ausschließlich als Ergebnis des unternehmerischen Risikos am Markt darstellen, sind diese zulässig und nicht geeignet, eine Unrechtsvereinbarung zu begründen.353 Hintergrund ist, dass Art, Höhe und Häufigkeit der Vorteilsgewährung in diesen Fällen von der jeweiligen Marktsituation abhängig sind und damit nicht durch den Heilberufsangehörigen beeinflusst werden können. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Chirurg eine Klinik gründet und dort eigene Patienten aus seiner Praxis operiert, gleichzeitig aber die freie Arztwahl gewährleistet wird und Patienten nur bei bestehender medizinischer Indikation in die Klinik eingewiesen werden.354 In der Einkommensmöglichkeit des Chirurgen durch die Klinik ist zwar ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen. Es mangelt jedoch an einer unlauteren Bevorzugung. Von einer solchen kann erst dann ausgegangen werden, wenn trotz Bestehens sachlicher Auswahlgründe im Hinblick auf den Vorteil in sachwidriger Weise entschieden wird.355 Da die Patienten nur bei Vorliegen medizinischer Gründe in die Klinik eingewiesen werden, erfolgt die Zuweisung anhand sachlicher Kriterien. Eine Strafbarkeit der Beteiligten gemäß den §§ 299a, b StGB scheidet daher mangels Unrechtsvereinbarung aus. Hingegen soll eine unzulässige und strafbare Verknüpfung zwischen Unternehmensbeteiligung und medizinischen Entscheidungen nach Auffassung des Gesetzgebers dann vorliegen, wenn ein Arzt einem Unternehmen, an dem er selbst beteiligt ist, einen Patienten zuführt und er hierfür wirtschaftliche Vorteile etwa in Form einer Gewinnbeteiligung erhält.356 Daraus lässt sich folgern, dass Vereinbarungen, im Rahmen derer die Gewinnbeteiligung oder die Gewährung sonstiger Vorteile unmittelbar von der Zahl der Zuweisungen und damit dem erzielten Umsatz abhängt, nach der Gesetzesbegründung stets unzulässig sind.357 Dies ist schlüssig, da Unternehmen, an denen wirtschaftliche Beteiligungen bestehen, durch entsprechende Abreden typischerweise vermehrt Patienten oder Untersuchungsmaterial zugewiesen werden, sodass sich deren Gewinn und die daraus resultierenden Ausschüttungen maximieren. Gleichzeitig werden Unternehmen, die eine wirtschaftliche Beteiligung nicht anbieten, durch die Bevorzugung der anderen Unternehmen im Wettbewerb unlauter benachteiligt. Daher sind grundsätzlich alle Konstellationen kritisch zu betrachten, bei denen der Eindruck entsteht, dass 353

Vgl. auch Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44). Fall nach Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 32. 355 Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 43. 356 BT-Drs. 18/6446, S. 19. 357 Vgl. auch Jary, PharmR 2015, 99 (101); Gädigk, medstra 2015, 268 (271); Badle, med­ stra 2015, 139 ff. 354

226

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

die Beteiligung des Heilberufsangehörigen Einfluss auf seine medizinischen Entscheidungen hat. Weist ein Heilberufsangehöriger einem Unternehmen bevorzugt Patienten oder Untersuchungsmaterial zu, um die eigene Gewinnausschüttung zu erhöhen, so drängt sich der Verdacht einer konkludenten Unrechtsvereinbarung regelrecht auf.358 Dies gilt beispielsweise in Fällen, in denen ein Orthopäde alleiniger Gesellschafter einer Physiotherapie-GmbH ist und seine Patienten zur weiteren Behandlung gezielt an diese verweist. Dabei erhöht sich der Gewinn der GmbH je nach Anzahl der getätigten Zuweisungen, wobei der Orthopäde von entsprechenden Ausschüttungen profitiert.359 Ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB liegt in dem ausgeschütteten Gewinn, den der Arzt als alleiniger Gesellschafter der GmbH erhält. Aufgrund der Zuweisung der Patienten ist auch eine Zuführung im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB zu bejahen. Daneben liegt aufgrund der gezielten Zuweisung eine Bevorzugung des eigenen Unternehmens im Wettbewerb vor. Andere Gesundheitsdienstleister, die eine solche Beteiligung nicht anbieten, werden durch das Vorgehen des Orthopäden im Wettbewerb benachteiligt. Fraglich ist insoweit nur, ob die Bevorzugung auch unlauter ist. Zur Feststellung der Unlauterkeit kann im Rahmen von Unternehmensbeteiligungen auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zurückgegriffen werden. So ist es möglich, das Verordnungsvolumen des Orthopäden mit anderen Angehörigen seiner Fachgruppe zu vergleichen.360 Verordnet dieser beispielsweise erheblich mehr Physiotherapie als in seiner Fachgruppe üblich, spricht dies dafür, dass die im Fokus stehende Verordnung nicht medizinisch indiziert, sondern vom eigenen Gewinnstreben motiviert war. Vorliegend erfolgte die Zuweisung sogar gezielt, um die eigene Gewinnausschüttung zu erhöhen. Die Unlauterkeit der Bevorzugung ist daher unstreitig zu bejahen. Es liegt folglich eine Unrechtsvereinbarung vor.361 Im Ergebnis ist demnach von einer Strafbarkeit des Orthopäden gemäß § 299a Nr. 3 StGB und des Geschäftsführers der GmbH gemäß § 299b Nr. 3 StGB auszugehen. Ähnlich verhält es sich, wenn Ärzte als Gesellschafter ein Medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) gründen und ihre Gewinnbeteiligung jeweils nach der Zuweisungsquote des Untersuchungsmaterials von Patienten erhalten.362 Die Gewinnbeteiligung, die durch das jeweilige Zuweisungsverhalten maximiert wird, stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Da das MVZ einzig aus dem Grund gegründet wurde, um durch die Zuweisung des Untersuchungsmaterials eine höhere Gewinnbeteiligung zu erhalten, ist auch eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen.363 Folglich machen sich die Ärzte als Gesellschafter gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der ärztliche Leiter des MVZ gemäß § 299b Nr. 3 StGB strafbar. 358

Vgl. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 136; Brettel / Mand, A&R 2016, 99 (105); Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44). 359 Fall nach Steinbrück, Klinisches Monatsblatt für Augenheilkunde 2017, 260. 360 Harneit, MedR 2017, 688 (693). 361 Vgl. auch Badle, medstra 2017, 1 (2); Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44). 362 Vgl. Steinbrück, Klinisches Monatsblatt für Augenheilkunde 2017, 260. 363 Steinbrück, Klinisches Monatsblatt für Augenheilkunde 2017, 260.

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

227

Fraglich ist, ob eine Unrechtsvereinbarung dann zu verneinen ist, wenn sich ein Heilberufsangehöriger darauf beruft, dass es sich bei dem Unternehmen, von dem er durch seine Beteiligung profitiert und an das er Patienten zuführt, nach eigener Überzeugung um das qualitativ Beste auf dem Markt handelt.364 Dies könnte deshalb anzunehmen sein, weil Bevorzugungen, die medizinisch indiziert sind, grundsätzlich nicht unlauter sind. Erforderlich wäre an dieser Stelle jedoch, dass der Arzt dezidiert darlegt, warum eine Untersuchung oder Behandlung des Patienten aus medizinischer Sicht tatsächlich nur bei genau diesem einen Unternehmen möglich ist. Einzig die Behauptung, es würde sich um das aus seiner Sicht Beste handeln, führt nicht zum Ausschluss einer Unrechtsvereinbarung und würde im Strafprozess nur allzu schnell als „Schutzbehauptung“365 abgetan werden. Die Tatbestände der §§ 299a, b StGB besitzen auch keinen Qualitätsbezug, der das Verhalten des Arztes ausnahmsweise erlaubt.366 Eine Unrechtsvereinbarung ist also nur dann zu verneinen, wenn eine Überweisung zu dem Unternehmen, an dem die Beteiligung besteht, aus medizinischen und fachlichen Gründen unumgänglich ist und der Arzt dies konkret darlegt. Problematisch bleibt, dass auch ordnungsgemäße Unternehmensbeteiligungen oft verdächtig erscheinen. Hintergrund ist, dass ein beteiligter Heilberufsangehöriger immer ein Interesse am wirtschaftlichen Erfolg seines Unternehmens und einer daraus resultierenden zu seinen Gunsten ausfallenden Gewinnausschüttung haben wird. Eine bevorzugte Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial oder eine entsprechende Verordnung von Produkten des Unternehmens kann dem Heilberufsangehörigen daher häufig unterstellt werden. Der Eindruck, dass die im Wege der Unternehmensbeteiligung erlangten Vorteile im Zusammenhang mit der Entscheidung medizinischer Sach- oder Beschaffungsfragen stehen und eine Unrechtsvereinbarung aus diesem Grund zu bejahen ist, liegt folglich nahe. Die Strafbarkeitsrisiken sind also auch in Fällen ordnungsgemäßer unmittelbarer Unternehmensbeteiligung durch Heilberufsangehörige als hoch einzustufen. Es sollte in diesen Fällen darauf geachtet werden, dass bereits der Eindruck eines unzulässigen Zusammenhangs zwischen der Gewährung von Vorteilen und etwaigen Zuweisungen oder Verordnungen vermieden wird. Es gilt insoweit der Grund-satz der strikten Trennung zwischen Vorteilszuwendungen und möglichen beruflichen Handlungen des Heilberufsangehörigen. Grundsätzlich sollte demnach auf die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial an Unternehmen verzichtet werden, an denen eine eigene unmittelbare Beteiligung besteht. Genauso verhält es sich mit der Verordnung von Produkten eines Unternehmens, an dem der Heilberufsangehörige beteiligt ist.

364

Vgl. Zahnärztekammer Westfalen-Lippe, Korruption im Gesundheitswesen, S. 16 zur Beteiligung an gewerblichen Laboren. 365 Zahnärztekammer Westfalen-Lippe, Korruption im Gesundheitswesen, S. 16. 366 Zahnärztekammer Westfalen-Lippe, Korruption im Gesundheitswesen, S. 16.

228

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Die Einstellung eigener Verordnungen oder Zuweisungen ist für die Vermeidung eines Strafbarkeitsverdachts allerdings nicht immer ausreichend. Unternehmensbeteiligungen können problematisch bleiben, wenn andere heilberufsangehörende Mitinhaber des Unternehmens weiterhin Aufträge aus eigenen Praxen an dieses vergeben oder Patienten zuführen. Mitinhaber, die selbst entsprechende heil­berufliche Handlungen gegenüber dem Unternehmen eingestellt haben, stehen dann weiterhin im Verdacht, zur Täterseite der Korruption zu gehören, da die Gewinnausschüttung an die anderen Mitinhaber den Eindruck einer unzulässigen Vorteilsgewährung im Sinne des § 299b StGB erweckt. Um Strafbarkeitsrisiken gänzlich zu vermeiden, müssten daher alle an dem Unternehmen beteiligten Heilberufsangehörigen derartige Zuführungen bzw. Verordnungen einstellen. Einzige Ausnahme hiervon bleibt der Fall, dass die getroffene Entscheidung medizinisch indiziert ist und der Heilberufsangehörige dies dezidiert darlegt. Ansonsten müsste dieser seine Patienten unter Umständen sogar an ein anderes, schlechteres Unternehmen verweisen, nur um nicht den Verdacht einer möglichen Strafbarkeit zu erwecken. In derartigen Fällen dürfte der Eindruck einer Unrechtsvereinbarung aufgrund der sachlichen Indikation jedoch ohnehin kaum entstehen. Der Heilberufsangehörige sollte seine Gründe in der Zuweisung demnach hinreichend erläutern und schriftlich fixieren. Steht die Beteiligung an einem Unternehmen im Raum, das vor Inkrafttreten der §§ 299a, b StGB gegründet wurde, so ist zu beachten, dass das Rückwirkungsverbot nach § 1 StGB einer Strafbarkeit grundsätzlich nicht entgegensteht. Führt der Heilberufsangehörige seine Beteiligung fort und weist dem Unternehmen weiterhin Patienten zu, um seinen ausgeschütteten Gewinn zu erhöhen, so begründet dieses Verhalten eine konkludente Erneuerung der Unrechtsvereinbarung.367 b) Mittelbare Gewinnbeteiligung Das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung ist auch dann möglich, wenn Heilberufsangehörige umsatzunabhängig eine ihren Gesellschaftsanteilen entsprechende Gewinnausschüttung erhalten. Konkret geht es hierbei um Fälle, in denen nur mittelbar am Erfolg eines Unternehmens partizipiert wird, wie dies etwa bei allgemeinen Gewinnausschüttungen der Fall ist. Die Höhe der Ausschüttung hängt also nicht unmittelbar von der Anzahl der Patienten- bzw. Untersuchungsmaterialzuweisungen und dem dadurch generierten Umsatz ab, sondern orientiert sich am Gesamterfolg des Unternehmens. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Zulässigkeit einer mittelbaren Beteiligung maßgeblich davon abhängt, ob der Heilberufsangehörige bei „objektiver Betrachtung durch seine Patientenzuführung einen spürbaren Einfluss auf den Ertrag 367

Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44).

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

229

aus seiner Beteiligung nehmen kann“368. Dieser aus dem Berufsrecht kommende Ansatz wird in der Literatur zu Recht stark in Zweifel gezogen.369 Es ist bereits unklar, wann überhaupt von einer solchen „Spürbarkeit“ der Beeinflussung ausgegangen werden kann. Der Begriff an sich ist sehr unpräzise und stark auslegungsbedürftig. In den Gesetzesmaterialien selbst finden sich keine Hinweise zu einer konkretisierenden Interpretation. Literatur und Rechtsprechung gehen tendenziell dazu über, dem Kriterium im Zweifel nur den Charakter einer Bagatellklausel zuzuschreiben.370 Der BGH nahm in der Vergangenheit weiter an, dass die Feststellung der „Spürbarkeit“ durch Abwägung sämtlicher Umstände wie etwa des Gesamtumsatzes des Unternehmens, des Anteils der Zuweisungen des Heilberufsangehörigen und der Höhe der Beteiligung ermittelt werden müsse.371 Daher fehle es an dieser dann, wenn nur vereinzelt Aufträge an ein Fremdlabor, an dem der Heilberufsangehörige beteiligt ist, vergeben werden und es im Einzelfall medizinisch gute Gründe für dieses Vorgehen gebe.372 Auch die reine Kapitalbeteiligung an Anbietern gesundheitlicher Leistungen könne danach zulässig sein, wenn diese in einer ganz anderen Region tätig sind, da ein maßgeblicher Einfluss auf den aus der Beteiligung generierten Ertrag ab einer gewissen räumlichen Distanz nicht zu erwarten sei.373 Letztendlich bleibt aber auch an dieser Stelle unklar, wann von „vereinzelten Aufträgen“ oder einer „gewissen räumlichen Distanz“ auszugehen ist. Das Kriterium der „Spürbarkeit“ ist damit im Grunde ungeeignet, eine klare Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Konstellationen im Rahmen mittelbarer Unternehmensbeteiligungen vorzunehmen. Unabhängig davon verkennt der Gesetzgeber, dass es durchaus auch berechtigte nichtkorruptive Gründe geben kann, einen Heilberufsangehörigen so stark an einem Unternehmen zu beteiligen, dass er imstande ist, durch seine beruflichen Entscheidungen Einfluss auf die Gewinnbeteiligung zu nehmen.374 Bemängelt wird außerdem, dass der Gesetzgeber mit seiner unscharfen Formulierung voreilig von einer Missbrauchsmöglichkeit auf eine Missbrauchsabrede schließe.375 Wendet man den in den Gesetzesmaterialien vorgeschlagenen Maß 368

BT-Drs. 18/6446, S. 19. Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 60; zu § 128 Abs. 2 SGB V bereits Arnold /  Poetsch, ZGMR 2013, 315 (323); a. A. BT-Drs. 18/6446, S. 19; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 34; Harneit, MedR  2017, 688 (692); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 189. 370 So Rönnau / Wegner, in: Achenbach / Ransiek / Rönnau, Wirtschaftsstrafrecht, Kap. 3 Rn. 75 mit Verweis auf BGH, NZWiSt 2018, 74 (78); J. Braun / Püschel, MedR 2013, 655 (658). 371 BGH, NJW 2011, 2211 (2217) zu § 31 MBO-Ä. 372 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 189, nach denen in diesen Fällen – jedenfalls bei sorgfältiger Begründung – von einem erlaubten Risiko auszugehen ist. 373 Bonvie, MedR 1999, 64 (65); Harneit, MedR 2017, 688 (690). 374 So auch Rönnau / Wegner, in: Achenbach / Ransiek / Rönnau, Wirtschaftsstrafrecht, Kap.  3 Rn. 76. 375 Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 60; zu § 128 Abs. 2 SGB V bereits Arnold / Poetsch, ZGMR 2013, 315 (323). 369

230

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

stab wortlautgetreu an, so bedarf es tatsächlich keiner näheren Prüfung, ob eine Vereinbarung hinsichtlich der unlauteren Bevorzugung zwischen beiden Parteien getroffen wurde. Ausreichend ist nach den Gesetzesmaterialien vielmehr die einseitige Möglichkeit des (spürbaren) Einflusses auf den Ertrag aus der Beteiligung durch den Heilberufsangehörigen. Ob von einer solchen Gefahr bereits auf eine bestehende unlautere Abrede geschlossen werden kann, ist jedoch fraglich. Zwar ist nicht in Abrede zu stellen, dass es für einen Heilberufsangehörigen äußerst attraktiv sein kann, Patienten und Untersuchungsmaterial an ein Unternehmen zu verweisen, an dem er selbst beteiligt ist und von dem er wirtschaftlich profitiert.376 Ob entsprechende Mutmaßungen bereits genügen, um eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, ist aber zweifelhaft. Es ist nicht ersichtlich, dass die §§ 299a, b StGB die bloße Gefahrschaffung hinsichtlich einer Unrechtsvereinbarung pönalisieren.377 Der Wortlaut verlangt vielmehr ausdrücklich, dass die Gegenleistung für den erlangten Vorteil eine Bevorzugung im Wettbewerb sein muss, welche unlauter ist und bestimmte heilberufliche Entscheidungen zum Gegenstand hat. Gefordert wird damit ein konkreter inhaltlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Die Interpretation des Gesetzgebers, dass bereits die Möglichkeit einer Beeinflussung der Vorteilsgewährung durch heilberufliche Handlungen ausreiche, passt zu diesen nach dem Wortlaut des § 299a StGB geforderten Maßstäben nicht. Würde man bereits die einseitige Möglichkeit der Einflussnahme für ausreichend erachten, entfiele das Erfordernis eines konkreten inhaltlichen Zusammenhangs zwischen beiden Leistungen vielmehr gänzlich. Der Gesetzgeber widerspricht sich an dieser Stelle selbst, da er die Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung explizit als Tatbestandsmerkmal der §§ 299a, b StGB normiert hat.378 Es muss im jeweiligen Einzelfall also trotzdem stets überprüft werden, ob ein entsprechender Zusammenhang besteht. Ein praxistaugliches Abgrenzungskriterium, anhand dessen die Grenzen zwischen rechtlich zulässiger wirtschaftlicher Betätigung und strafbarer Unrechtsvereinbarung verlässlich bestimmt werden können, bietet die klauselartige Umschreibung der Möglichkeit eines „spürbaren“ Zusammenhangs damit nicht.379 Vielmehr birgt der hierdurch eröffnete weite Auslegungsspielraum vor dem Hintergrund der geringen Anforderungen, die an einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO zu stellen sind, die Gefahr einer vorschnellen Einleitung von Ermittlungsverfahren380 und damit einer weitgehenden Einschränkung dieser Kooperationsformen. Zur Beurteilung der Unlauterkeit im Rahmen mittelbarer Gewinnbeteiligungen sollte daher primär auf die allgemeinen Grundsätze zurückgegriffen werden. Die Grenze der zulässigen Gewinnbeteiligung ist demnach überschritten, wenn dem 376

Vgl. Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 60. Vgl. Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 60; Ratzel, in: AG Medizinrecht im DAV / I MR, Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, S. 53 (79). 378 BT-Drs. 18/6446, S. 18. 379 Badle, medstra 2015, 139 (140). 380 Badle, medstra 2015, 139 (140). 377

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

231

Heilberufsangehörigen durch die Beteiligung Vorteile verschafft werden, deren Annahme ihm bei Direktbezug untersagt wäre.381 Ansonsten hätte der Heilberufsangehörige die Möglichkeit, als Zuweiser oder Verordner unmittelbar den Wert seines Kapitals zu steuern, wodurch die Zusammenarbeit mit einem Unternehmen eine Art „Provisionscharakter“382 erhalten würde. Die Möglichkeit der „spürbaren“ Beeinflussung durch den Heilberufsangehörigen kann bei der Beurteilung allenfalls als Indiz hinsichtlich einer unlauteren Abrede dienen. Solange die ausgezahlten Gelder aus dem am Markt übernommenen unternehmerischen Risiko resultieren, kann demnach auch im Rahmen mittelbarer Gewinnbeteiligungen von der grundsätzlichen Zulässigkeit ausgegangen werden.383 Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Arzt über eine Bank Aktien eines großen börsennotierten Pharmakonzerns zur privaten Anlage erwirbt, keine weiteren unzulässigen Abreden mit diesem getroffen wurden und der Anteil der Verordnungskosten des Arztes, die für Arzneimittel dieses Konzerns anfallen, im Vergleich zu den gesamten Arzneimittelverordnungskosten unverändert bleibt.384 Zwar ist in der aus der Aktie gezogenen Rendite ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen. Es mangelt jedoch an einer Verknüpfung zwischen der Beteiligung des Arztes mittels Aktien und seiner Verordnungsentscheidung als niedergelassener Arzt385 und damit an einer Unrechtsvereinbarung. Genauso verhält es sich bei Sachverhalten, in denen ein Heilberufsangehöriger neben vielen anderen Kleinaktionären Inhaber eines Aktienpakets an einem Unternehmen ist, dessen medizinische Produkte er verordnet, und als Aktionär an etwaigen Wertversteigerungen der Aktien teilnimmt, um hierfür jährlich eine angemessene Dividende zu erhalten.386 Die reine Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen im Gesundheitswesen als solche fällt also grundsätzlich nicht unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB. Unzulässig sind hingegen Konstellationen, bei denen ein Heilberufsangehöriger Arzneimittel eines Pharmakonzerns verordnet, um im Gegenzug auf Grundlage eines Prämiensystems Aktien von dem Unternehmen erhalten.387 In der Aktie ist ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen. Weiter liegt auch eine Verordnung von Arzneimitteln nach § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB vor. Eine Unrechtsvereinbarung ist deshalb zu bejahen, weil die Prämie gerade als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung des Pharmakonzerns im Wettbewerb gewährt wird.388 Im Ergebnis machen sich der verschreibende Heilberufsangehörige 381 Vgl. LBerufsG Heilberufe Münster, BeckRS 2011, 53484; zust. Bahner, Praxishandbuch, S. 188. 382 LBerufsG Heilberufe Münster, BeckRS 2011, 53484. 383 Vgl. auch Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44). 384 Fall nach Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 27. 385 Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44). 386 Steinbrück, Klinisches Monatsblatt für Augenheilkunde 2017, 260. 387 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 27. 388 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 27.

232

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

gemäß § 299a Nr. 1 StGB und der Vorstand des Unternehmens gemäß § 299b Nr. 1 StGB strafbar. Fraglich bleibt, wie die Strafbarkeitsrisiken in grundsätzlich ordnungsgemäßen Konstellationen mittelbarer Beteiligungen einzuschätzen sind. Genau wie im Rahmen unmittelbarer Beteiligungen wird man dem Heilberufsangehörigen ein Interesse am Erfolg des Unternehmens nur allzu leicht unterstellen können. Gleichzeitig ist aber auch zu berücksichtigen, dass dessen Einfluss auf etwaige Vorteilsgewährungen im Rahmen mittelbarer Beteiligungen in der Regel nur marginal ist. Aufgrund der bloß allgemeinen Gewinnausschüttung im Rahmen von Kapital­beteiligungen besteht keine unmittelbare Verknüpfung zwischen der Patienten- oder Untersuchungsmaterialzuweisung oder der Verordnung eines Produkts des Unternehmens und einer entsprechenden Vorteilsgewährung. Der Heilberufsangehörige kann seine Gewinnausschüttung also  – im Gegensatz zur unmittelbaren Beteiligung – nur wenig beeinflussen. Folglich ist davon auszugehen, dass der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung in ordnungsgemäßen Fällen mittelbarer Gewinnbeteiligungen kaum entstehen wird. Auch das Strafbarkeitsrisiko ist daher bei dieser Form der Zusammenarbeit insgesamt als gering einzustufen.

III. Gewerbsmäßigkeit und Bandenmitgliedschaft § 300 Nr. 2 Alt. 1, 2 StGB Bei der Beteiligung eines Heilberufsangehörigen an einem Unternehmen sind häufig auch die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls im Sinne des § 300  StGB erfüllt. Regelmäßig soll mit der Beteiligung eine fortlaufende Einnahmequelle von gewisser Dauer und gewissem Umfang erschlossen werden, sodass eine Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 300 Nr. 2 Alt. 1 StGB zu bejahen ist. Beteiligen sich mehr als drei Ärzte an einem Unternehmen und haben sich diese durch den Gesellschaftsvertrag zur fortgesetzten Begehung von Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen verbunden, so kommt zudem ein besonders schwerer Fall aufgrund einer Bandenmitgliedschaft gemäß § 300 Nr. 2 Alt. 2 StGB in Betracht.

IV. Beeinflussung des Umsatzes als Maßstab Aus alledem lässt sich ableiten, dass die wirtschaftliche Beteiligung an Unternehmen im Gesundheitswesen durch Heilberufsangehörige seit Inkrafttreten der §§ 299a, b StGB nicht unerhebliche strafrechtliche Risiken mit sich bringt. Zwar sind entsprechende Beteiligungen verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 GG geschützt389 und auch hat der BGH in der Vergangenheit insoweit 389

Siehe oben 4. Kap. C. I.

C. Unternehmensbeteiligung im Gesundheitswesen

233

bereits festgestellt, dass die gewerblich-unternehmerische Tätigkeit durch Heilberufsangehörige nicht untersagt sei390. Es besteht jedoch ein erhebliches Spannungsverhältnis zwischen dem Streben des Arztes nach der Erzielung von Gewinnen und dem Interesse der §§ 299a, b StGB an einem unbeeinflussten fairen Wettbewerb. Die Erlangung von Vorteilen ist so lange zulässig, wie sich diese als Resultat des unternehmerischen Risikos am Markt darstellt. So ist die Förderung des Gesamtunternehmens und damit die Teilhabe eines Heilberufsangehörigen am Gesamtgewinn wie bei jedem anderen Kapitalanleger auch generell erlaubt und begründet mangels Beeinflussung des Gesamtumsatzes grundsätzlich nicht den Verdacht einer Strafbarkeit.391 Ist allerdings offensichtlich, dass die Gewährung von Vorteilen zu einer Beeinflussung medizinischer Entscheidungen führt, wie dies etwa bei bevorzugten Patienten- oder Untersuchungsmaterialzuweisungen der Fall ist, so ist die Grenze der Zulässigkeit überschritten. Angreifbar sind Konstruktionen vor allem dann, wenn die „Rendite“ personenbezogen umsatzabhängig ist, also der Arzt als Zuweiser oder Verordner direkt und unmittelbar den Wert seines Kapitalanteils beeinflusst und sein Kapitalertrag damit Provisionscharakter erhält.392 In diesen Fällen liegt regelmäßig eine Strafbarkeit der Beteiligten gemäß §§ 299a Nr. 3, 299b Nr. 3 StGB vor. Während also die mittelbare Unternehmensbeteiligung nur selten strafrechtlich in Erscheinung tritt, bestehen im Rahmen unmittelbarer Beteiligungsformen nicht unerhebliche Strafbarkeitsrisiken. Problematisch ist, dass ein entsprechender Verdacht dem Heilberufsangehörigen aufgrund der Tatsache, dass dieser stets ein gewisses Interesse am Erfolg seines Unternehmens bzw. des Unternehmens hat, an dem er wirtschaftlich beteiligt ist, nachgesagt werden kann. Auch in ordnungsgemäßen Konstellationen bestehen daher nicht unerhebliche Strafbarkeitsrisiken für die Beteiligten. Nicht ohne Grund wird insoweit teilweise angenommen, dass Ärzte zur Vermeidung des „bösen Anscheins“ als Ergebnis einer ökonomisch-juristischen Chancen-Risiko-Beurteilung überhaupt keine Investitionen mehr in Unternehmen tätigen sollten, die mit der Gesundheitsversorgung im Zusammenhang stehen.393 Um eine Strafbarkeit hinsichtlich der §§ 299a, b StGB auszuschließen, sollte es jedoch genügen, wenn der Heilberufsangehörige auf die Verordnung von Produkten des jeweiligen Unternehmens verzichtet und diesem auch keine Patienten oder Untersuchungsmaterial zuweist. Eine Ausnahme ist nur bei Bestehen einer medizinischen Indikation zu machen. So lange die unternehmerische Tätigkeit keinerlei Bezug zur heilberuf­ lichen Tätigkeit aufweist, wird der Verdacht einer strafbaren Unrechtsvereinbarung nur selten entstehen.

390

Siehe oben 4. Kap. C. I. Siehe oben 4.  Kap. C. II. 2. b). 392 Siehe oben 4.  Kap. C. II. 2. a). 393 Siehe oben 4. Kap. C. 391

234

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Nicht nur die betroffenen Heilberufsangehörigen, sondern auch die im Fokus stehenden Unternehmen sollten entsprechende Kooperationen insoweit nur noch eingeschränkt eingehen. Obwohl Wirtschaftsstraftaten in den letzten Jahren immer stärker in den Fokus der Strafverfolgungsbehörden gerückt sind, ist das Bewusstsein für Compliance im Gesundheitswesen im Gegensatz zu anderen Branchen noch nicht so stark ausgeprägt. Staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren führen neben der Berichterstattung in der Öffentlichkeit und dem damit verbundenen Imageschaden häufig zu einer nicht unerheblichen Belastung geschäftlicher Beziehungen, wenn nicht sogar zu deren Einstellung. Die Wahrnehmung als faires und redliches Unternehmen in der Öffentlichkeit ist allerdings regelmäßig von erheblicher Bedeutung. Laufende Ermittlungen und Verfahren binden darüber hinaus wichtige Managementkapazitäten und bremsen das Tagesgeschäft.394 Jedenfalls im Rahmen unmittelbarer Unternehmensbeteiligungen ist den Betroffenen eine Einhaltung der genannten Grundsätze daher dringend anzuraten.

D. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Apothekern Ärzte stellen nach erfolgter Diagnose regelmäßig Rezepte über die Verordnung von Arzneimitteln aus, die dem Versicherten mitgegeben werden. Mit diesem begibt sich der Versicherte dann häufig in die nächstgelegene Apotheke, um sich das verordnete Präparat aushändigen zu lassen. Der verordnende Arzt hat damit wesentlichen Einfluss darauf, ob und wie oft ein versicherter Patient eine Apotheke aufsucht. Ihm kommt daher nicht nur hinsichtlich weitergehender diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen,395 sondern auch hinsichtlich der Verordnung von Medikamenten eine Schlüsselstellung im Gesundheitswesen zu. Auch wenn Apotheker selbst faktisch nicht mehr vom Tatbestand des § 299a StGB erfasst sind,396 können diese sich gleichwohl nach den neuen Vorschriften strafbar machen. Indes ist nicht jede Kooperation zwischen Ärzten und Apothekern strafrechtlich relevant. Erhält ein Arzt von einem Apotheker einmalig ein Werbegeschenk von geringem Wert, ohne dass dieser hierfür eine Gegenleistung erbringen

394

Vgl. Passarge, PharmR 2011, 80 (81). Vgl. Schneider / Ebermann, medstra 2018, 67. 396 Apotheker sind zwar hinsichtlich der staatlich regulierten Ausbildung Teil des gesetzlich umschriebenen Kreises tauglicher Heilberufsangehöriger, jedoch wurde im Rechtsausschuss zum einen jene im Zusammenhang mit der Vertrauensbruchvariante stehende Formulierung gestrichen, die Unrechtsvereinbarungen im Zusammenhang mit dem Bezug von Arzneimitteln etc. bestrafte, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind, und zum anderen ist die Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten nicht unter Strafe gestellt worden. Vgl. Dannecker / Schröder, in:  NK-StGB,  § 299a  Rn.  107; Brettel /  Mand, A&R 2016, 99 (100, 103); Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 6; Momsen / L audien, in: BeckOK-StGB, § 299a Rn. 15; Sahan, in: Graf / Jäger / Wittig, StGB, § 299a Rn. 13 f.; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (131 f.). 395

D. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Apothekern

235

muss, so ist dies aus strafrechtlicher Sicht zulässig.397 Zwar stellt das Werbegeschenk einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Es handelt sich jedoch um eine einmalige Zuwendung von geringem Wert, sodass von einer sozialadäquaten Zuwendung auszugehen ist. Damit mangelt es an einer von den §§ 299a, b StGB tatbestandlich vorausgesetzten Unrechtsvereinbarung. Entsprechende Kooperationen sind aus strafrechtlicher Sicht also nicht grundsätzlich zu beanstanden.

I. Mietverhältnisse Eine Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Apothekern findet in der Praxis oft auch im Rahmen von Mietverhältnissen im Sinne des § 535 BGB statt. Aufgrund der Tatsache, dass Patienten nach einem Arztbesuch oft zwangsläufig die nächstgelegene Apotheke aufsuchen, stellt die Nähe zu Arztpraxen für diese einen Standortvorteil dar. Ist ein Apotheker Eigentümer eines Gebäudes, in dessen Erdgeschoss er seine Apotheke betreibt, so bietet es sich daher an, die Räumlichkeiten in den oberen Etagen an einen Arzt zu vermieten.398 Als Vertragsziel kommt insoweit die Verbesserung und der Erhalt der medizinischen Versorgung vor Ort in Betracht. Selbst wenn der Apotheker dem Arzt die Räumlichkeiten zu einem unterdurchschnittlichen Mietzins überlässt, ist diese Form der Zusammenarbeit aus strafrechtlicher Sicht im Grundsatz nicht zu beanstanden.399 Zwar ist in den ersparten Mietaufwendungen ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen.400 Es fehlt aber jedenfalls an einer Unrechtsvereinbarung. Auch wenn die Zuwendungen des Apothekers nur erfolgen, damit der Arzt seine Praxis in der Nähe der Apotheke betreibt, sind diese nicht unzulässig. Die mit der Ansiedlung einer Arztpraxis einhergehenden Vorteile durch erhöhten Umsatz rezeptpflichtiger Medikamente beruhen einzig auf dem Vorteil des Standorts und der autonomen Entscheidung des Patienten, das ausgestellte Rezept in genau dieser Apotheke einzulösen.401 Mangels Unrechtsvereinbarung scheidet eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB in diesen Fällen daher aus. Eine Strafbarkeit kann allerdings dann drohen, wenn der Apotheker einem Arzt einen Mietkostenzuschuss gewährt oder sonstige Investitionen in dessen Praxis übernimmt, damit der Arzt die Apotheke im Gegenzug seinen Patienten empfiehlt.402 Auch hier erfolgt die Zuweisung der Patienten gegen Entgelt, sodass sich 397

Vgl. auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 21. 398 Vgl. OLG Braunschweig, Urt. v. 23. 10. 2010 – WS 17/10 = NStZ 2010, 392. 399 Vgl. auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 22. 400 Vgl. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 15. 401 Zu § 299 StGB: OLG Braunschweig, Urt. v. 23. 10. 2010 – WS 17/10 = NStZ 2010, 392 (393). 402 Vgl. Ulsenheimer, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 162.

236

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

der Arzt gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Apotheker gemäß § 299b Nr. 3 StGB strafbar macht. Einen Hinweis auf derartige Vereinbarungen können beispielsweise individuelle Apothekenwerbungen in Wartebereichen von Arztpraxen oder Krankenhäusern geben.403 Problematisch ist, dass der Eindruck einer strafbaren Zuweisung gegen Entgelt auch in ordnungsgemäßen Konstellationen allein schon aufgrund der Kombination von räumlicher Nähe und vertraglicher Bindung zwischen Apothekern und Ärzten regelmäßig entstehen wird. Kommt es gleichzeitig zu der Gewährung eines besonders günstigen Mietzinses, der Gewährung von Mietkostenzuschüssen oder der Übernahme sonstiger Investitionen durch den Apotheker, so liegt der Verdacht einer Strafbarkeit selbst dann nahe, wenn tatsächlich keine Unrechtsvereinbarung getroffen wurde. Es bestehen daher auch in diesen Fällen nicht unerhebliche Risiken im Hinblick auf Ermittlungen seitens der Strafverfolgungsbehörden.404 Im Rahmen ordnungsgemäßer mietvertraglicher Konstellationen sollte demnach stets darauf geachtet werden, dass Mietobjekte ausschließlich zu einem üblichen Mietzins überlassen werden. Gänzlich verzichtet werden sollte ferner auf die Gewährung von Mietkostenzuschüssen oder die Übernahme sonstiger Investitionen, die eigentlich durch den Heilberufsangehörigen selbst zu tragen sind.

II. Zuleitung von Rezepten Unzulässig sind ferner Kooperationen, im Rahmen derer der Arzt dem Apotheker Rezepte direkt zuleitet, die der Patient dann vor Ort in der Apotheke samt der verordneten Medikamente abholen kann, und der Arzt vom Apotheker hierfür eine Provision erhält.405 In der gezahlten Provision liegt ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB. Aufgrund der Verschreibung von Arzneimitteln ist auch von einer relevanten heilberuflichen Tätigkeit in Form der Verordnung gemäß § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB auszugehen. Ebenso ist eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da die Patienten des Arztes durch die direkte Zuleitung der Rezepte an die eine Apotheke gezwungen sind, ihre verordneten Arzneimittel in genau dieser Apotheke abzuholen. Die Kooperationsapotheke wird damit gegenüber anderen Apotheken im Wettbewerb unlauter bevorzugt, da kein sachlicher Grund besteht,

403

Corell, RDG 2020, 214 (216). Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 11. 405 Vgl. Steinbrück, Klinisches Monatsblatt für Augenheilkunde 2017, 156; anders die berufsrechtliche Rechtsprechung, die eine Empfehlung jedenfalls dann für zulässig hält, wenn der Arzt von einem nicht mobilen Patienten nach einer Möglichkeit gefragt wird, wie er an die verordneten Medikamente kommen kann und der Arzt zunächst nach der Wunschapotheke des Patienten fragt, um ihn dann auf die Möglichkeit der Übermittlung des Rezepts an die entsprechende Apotheke hinzuweisen, vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 04. 05. 2016 – Az. 9 U 85/15 Rn. 35. 404

D. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Apothekern

237

warum die Einlösung der Rezepte nur in dieser möglich ist. Der Arzt macht sich dementsprechend gemäß § 299a Nr. 1 StGB und der Apotheker gemäß § 299b Nr. 1 StGB strafbar. Unzulässig ist insoweit auch das Verwenden vorgedruckter Rezepte durch einen Arzt, auf denen bereits die Bezugsapotheke aufgedruckt ist, bei welcher der Patient das Rezept einlösen muss.406

III. Verschreibung hochpreisiger Medikamente Strafbarkeitsrisiken können sich ferner bei der Herstellung und Verschreibung hochpreisiger Medikamente, insbesondere sogenannter Zytostatika, ergeben. Hierbei handelt es sich um Infusionen, die in der Krebstherapie eingesetzt werden und nur über Spezialapotheken (sogenannte „Zyto-Apotheken“) bezogen werden können.407 Mit keiner anderen Arznei verdienen Apotheker so viel Geld wie mit Infusionen für Krebspatienten.408 Die Zustellung der Zytostatika erfolgt dabei direkt an den behandelnden Arzt, da die Zubereitungen dem Patienten aus Sicherheitsgründen nicht persönlich ausgehändigt werden sollen.409 Aufgrund der Kostspieligkeit der Infusionen haben herstellende Apotheker regelmäßig ein besonderes Interesse daran, dass die entsprechenden Rezepte in ihrer Spezialapotheke eingelöst werden. So kam es in der Vergangenheit bereits zu einem „Zyto-Skandal“, in dessen Rahmen Hersteller von Zytostatika Ärzten Zuwendungen oder Prämien unterschiedlichster Art gewährten, wenn diese ihre Bestellungen im Gegenzug nur in den Spezialapotheken des Herstellers aufgaben. Die Rezepte wurden von dort aus an den Hersteller weitergereicht, der auf diesem Wege die verordnenden Ärzte an sich binden konnte.410 Die gewährten Zuwendungen oder Prämien stellen Vorteile im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Daneben sind auch eine Verordnung im Sinne des § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB sowie eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da die Ärzte die Vorteile nur erhalten, wenn diese ihre Bestellungen über Zytostatika in den entsprechenden Apotheken des Herstellers aufgeben. Im Ergebnis machen sich der Hersteller gemäß § 299b Nr. 1 StGB und die verordnenden Ärzte gemäß § 299a Nr. 1 StGB strafbar. Ebenso verhält es sich in Fällen, in denen Ärzte und Apotheker bzw. Hersteller Abreden über etwaige Provisionszahlungen treffen, die dem Arzt bei der Ver 406

Vgl. Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 31 Rn. 17. Sieper, in: Spickhoff, ApoG, § 11 Rn. 5. 408 Huthmacher, Die Schulmedizin, S. 113. 409 BT-Drs. 14/8930, S. 4; Sieper, in: Spickhoff, ApoG, § 11 Rn. 5; Wesser, A&R 2016, 51 (62). 410 Aufgrund der mutmaßlichen Verfolgung dieses Geschäftsmodells kam es im Dezember 2019 zu einer Großrazzia bei dem marktführenden Hersteller „Zytoservice“ in Hamburg wegen des Verdachts des Abrechnungsbetrugs und der Bestechung bzw. Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Vgl. https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/news/artikel/2019/12/17/ grossrazzia-bei-aerzten-und-apothekern-droht-ein-neuer-zyto-skandal. 407

238

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

schreibung entsprechender Produkte gewährt werden.411 Von derartigen Zusammenarbeitsformen sollte daher Abstand genommen werden.

IV. Standortvorteil als Risiko Wie sich in den vorangegangenen Ausführungen gezeigt hat, ist die Zusammenarbeit zwischen Arztpraxen und Apotheken aufgrund der regelmäßig bestehenden räumlichen Nähe von hoher praktischer Relevanz. Die häufigste Form der Kooperation stellt dabei der Mietvertrag dar. Das Überlassen von Räumlichkeiten im Gegenzug für einen Mietzins ist strafrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Derartige Kooperationen sind aus Sicht der §§ 299a, b StGB jedoch immer dann relevant, wenn Vereinbarungen über sogenannte Zuweisungsprämien getroffen wurden.412 Problematisch ist, dass auch im Rahmen eigentlich ordnungsgemäßer Zusammenarbeit, bei der eine Zuweisung von Patienten gegen Entgelt oder sonstige Vorteile nicht Bestandteil der Kooperation ist, häufig das Risiko besteht, dass schon aufgrund der Kombination vertraglicher Beziehungen und räumlicher Nähe der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung geschöpft wird.413 Der Standortvorteil, der sich Apotheken in der Nähe ärztlicher Praxen bietet, führt damit auch in eigentlich zulässigen Konstellationen zu nicht unerheblichen strafrechtlichen Risiken. Um diese zu vermeiden, müssten die Beteiligten bei dem Bestehen räumlicher Nähe im Grundsatz auf vertragliche Bindungen verzichten. Angesichts der wirtschaftlichen Vorteile und der Tatsache, dass die Vermeidung weiter Wegstrecken auch für Patienten einen Nutzen mit sich bringt, ist dies jedoch kaum sinnvoll. Gehen Apotheker und Ärzte vertragliche Bindungen ein, so sollte allerdings darauf geachtet werden, dass die ausgetauschten Leistungen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.414 Keinesfalls sollten Vorteile gewährt werden, die über das Maß des Notwendigen hinausgehen, wie dies etwa bei einem unterdurchschnittlichen Mietzins der Fall ist. Nur auf diesem Wege kann das Risiko eines Verdachts eingedämmt werden, dass durch die Vorteilszuwendung eine verdeckte Zuweisung des Arztes zugunsten der Apotheke honoriert werden soll. Auch einseitige Zuwendungen wie beispielsweise das Zusenden von Werbegeschenken durch den Apotheker sollten in größerem Stil vermieden werden. In diesen Fällen wird regelmäßig ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 MBO-Ä vorliegen, der als Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB spricht. Ebenso sollte es von ärztlicher Seite auch nicht zu Zuleitungen von Rezepten an Apotheken kommen, da hier oft der Verdacht entsteht, dass diese nicht ohne ent-

411 Vgl. Steinbrück, Geburtshilfe und Frauenheilkunde 2017, 315; Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 23. 412 Siehe oben 4. Kap. D. I. 413 Siehe oben 4. Kap. D. I. 414 Siehe oben 4. Kap. D. I.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

239

sprechende Gegenleistung vorgenommen werden.415 Der Eindruck ärztlicher Unabhängigkeit ist in jedem Fall zu wahren, um die Annahme einer unlauteren Bevorzugung zu vermeiden.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie Schon lange Streitgegenstand in der Öffentlichkeit ist die Kooperation zwischen Ärzteschaft und Industrie. Hintergrund ist, dass die Zusammenarbeit bereits in der Vergangenheit Auswüchse zur Folge hatte, die strafrechtlichen Charakter annahmen416. So wurden für Anwendungsbeobachtungen teilweise völlig überhöhte Vergütungen bezahlt oder es kam zur anteiligen oder vollständigen Finanzierung privater Geburtstagsfeiern und Jubiläen.417 Niedergelassene Ärzte und Krankenhausärzte wurden wöchentlich mehrfach von Pharmavertretern aufgesucht, die versuchten, über entsprechende Konsultationen auf das Verschreibungsverhalten zugunsten der eigenen Produkte Einfluss zu nehmen.418 Nicht nur persönliche Zuwendungen standen insoweit im Fokus, sondern auch die seit Jahrzehnten üblichen Kooperationsformen zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern. Seit der Einführung der §§ 299a, b StGB sind nunmehr auch die hiermit zusammenhängenden Implikationen und Auswirkungen auf die Ärzteschaft und die Unternehmen Gegenstand vieler Diskussionen und Erörterungen innerhalb der Fachliteratur geworden.419 In vielerlei Hinsicht ist dabei immer noch unklar, welchen Einfluss die Normen auf die Zusammenarbeit zwischen Indus­ trie und Medizin haben und wo die Grenzen zwischen zulässiger Kooperation und strafbarer Korruption verlaufen. Sinn und Zweck der §§ 299a, b StGB ist es nicht, die erlaubte und forschungssowie gesundheitspolitisch gewollte Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie zu behindern. Industriefinanzierte Auftragsforschung an öffentlich-rechtlichen Einrichtungen, Wissenstransfer und Erfahrungsaustausch zwischen medizinischem Versorgungsgeschehen sowie pharmazeutischer Industrie liegen im öffentlichen Interesse.420 Unterbunden werden soll jedoch die Beeinflussung der bei bestimmten Heilberufsgruppen konzentrierten Entscheidungsbefugnisse im Gesundheitswesen.421

415

Siehe oben 4. Kap. D. II. Bahner, Praxishandbuch, S. 229. 417 Vgl. etwa OLG Hamburg, Beschl. v. 14. 01. 2000 – 2 Ws 243/99; BGH, Urt. v. 23. 10. 2002 – 1 StR 541/01. 418 Kölbel, ZIS 2016, 452 (453). 419 Vgl. Fuderer / Tillmans, PharmR 2017, 169; Kirsch, PharmR 2016, 265; Oeben / Heil, PharmR 2016, 217; Dieners, PharmR 2015, 529 ff. 420 Köbler, MedR 2017, 783 (787). 421 Köbler, MedR 2017, 783 (787). 416

240

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

I. Abgrenzung trotz Kooperation Die Zusammenarbeit zwischen Ärzteschaft und Industrie zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass beide Seiten in einer Art Abhängigkeitsverhältnis zueinanderstehen.422 Pharma- und Medizinprodukteunternehmen sind für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit von der ständigen Neu- und Weiterentwicklung ihrer Produkte abhängig. Da die Konzerne jedoch nicht über eigene Kliniken verfügen, in denen die gesetzlich vorgeschriebenen klinischen Prüfungen und die aus der Produktbeobachtungspflicht der Industrie oder aus Auflagen der Zulassungsbehörden resultierenden Anwendungsbeobachtungen durchgeführt werden können, sind diese auf die Zusammenarbeit mit entsprechenden Ärzten und Kliniken angewiesen. Gleichzeitig hängen sachgerechte Verordnungs- und Therapieentscheidungen sowie die richtige Anwendung von Arzneimitteln und Medizinprodukten durch Ärzte davon ab, ob diese den Anschluss an den aktuellen Forschungs- und Wissensstand halten.423 Die Medizin verfügt oftmals allerdings nicht über ausreichend technische und finanzielle Mittel, um Forschungsergebnisse zu erzielen oder diese für die Entwicklung von Arzneimitteln und Medizinprodukten umzusetzen. Seitens der Industrie werden daher regelmäßig Fortbildungsveranstaltungen für Ärzte und andere Mitarbeiter medizinischer Einrichtungen angeboten. Es wird insoweit deutlich, dass der Grad der notwendigen Kooperation zwischen der Medizin und der pharmazeutischen sowie medizintechnologischen Industrie im Vergleich zu anderen Branchen besonders eng und intensiv ist.424 Die Zusammenarbeit findet dabei nicht nur im klinischen, sondern auch im niedergelassenen Bereich statt. Dies ist etwa bei der Vermittlung aktueller Informationen über neue Arzneimittel und Medizinprodukte im Zusammenhang mit der ärztlichen Fort- und Weiterbildung anlässlich der Durchführung von Anwendungsbeobachtungen auf dem Markt eingeführter Produkte oder bei der Beurteilung von produktbezogenen Fragen bei Beratungsverträgen der Fall.425 Aber auch im Rahmen der universitären Forschung ist eine Zusammenarbeit unentbehrlich: Der Staat ist selbst nicht in der Lage, die Vollalimentation der Universitäten sicherzustellen, sodass zahlreiche Anschaffungen und kostenintensive Forschungsvorhaben nur über die Akquisition von Drittmitteln getätigt werden können.426 Es steht insoweit außer Frage, dass das bestehende hohe Niveau sowohl in der medizinischen Forschung und Produktentwicklung als auch in der ärztlichen Fort- und Weiterbildung nur durch enge 422

AG der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften u. a., Gemeinsamer Standpunkt, S. 5; vgl. auch Bahner, Praxishandbuch, S. 227; Imhof, Eidesbruch, S. 142 f. 423 Dieners / L embeck, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 7 Rn. 24. 424 Dieners / L embeck, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 7 Rn. 24. 425 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 1 Rn. 2. 426 Schmidt / Güntner, NJW 2004, 471 mit Verweis auf BT-Drs. 14/6323, wonach sich die Universitäten mit medizinischen Einrichtungen zu 10 Prozent, die Universitäten ohne medizinische Einrichtungen zu 16 Prozent und die Fachhochschulen zu 4 Prozent aus Drittmitteln finanzieren.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

241

Zusammenarbeit zwischen Medizin und Industrie aufrechterhalten und weiterhin gewährleistet werden kann.427 Problematisch an dieser offensichtlich gewollten und auch gesundheitspolitisch geförderten Zusammenarbeit ist, dass hierdurch unweigerlich ein Näheverhältnis zwischen den Beteiligten aus der Industrie und der Medizin hervorgerufen wird, welches rechtliche Risiken birgt.428 Diese resultieren daraus, dass die Rechtsordnung insbesondere im Bereich des Absatzes von pharmazeutischen Produkten und Medizinprodukten im Grundsatz eine strikte Trennung zwischen Industrie und Ärzteschaft vorschreibt, um möglichst unbeeinflusste Verordnungs-, Beschaffungs- und Therapieentscheidungen gewährleisten zu können. So unterliegen Arzneimittel gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 AMG im Regelfall der Apothekenpflicht, d. h. diese dürfen nur in Apotheken und dort nur durch pharmazeutisches Personal an den Endverbraucher abgegeben werden. Es ergibt sich insoweit ein Spannungsverhältnis zwischen der einerseits nötigen strikten Trennung und der andererseits erforderlichen engen Kooperation, aus dem wiederum eine Vielzahl rechtlicher Probleme erwachsen.429 Für die an einer Kooperation Beteiligten, konkret die Unternehmen, die medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeiter sowie die Ärzte, stellen sich insofern nicht nur eine Vielzahl an materiell-rechtlichen, sondern auch organisatorischen Fragen, um eine rechtlich einwandfreie Ausgestaltung der genannten Kooperationsbeziehungen zu erreichen.430 Fraglich ist dabei insbesondere, wie die verschiedenen Zusammenarbeitsformen zwischen Ärzteschaft und Industrie im Lichte der §§ 299a, b StGB zu bewerten sind.

II. Compliance-Grundsätze Aufgrund der in der Vergangenheit eingetretenen Fehlentwicklungen haben die betroffenen Branchen und Berufsgruppen Leitlinien in Form von berufsrechtlichen Kodizes erlassen, die primär einen präventiven Zweck verfolgen und durch Hinweise und Empfehlungen Verstöße gegen einschlägige Verbotsnormen im Voraus verhindern sollen.431 Aus diesen haben sich vier Grundprinzipien – namentlich das Trennungs-, Transparenz-, Äquivalenz- und Dokumentationsprinzip – entwickelt, die derzeit den wohl aktuellen Mindeststandard für die Kooperation zwischen Industrie und Forschung beschreiben.432 Auch der BGH hat diese Prinzipien als 427

Ausführlich Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 1 Rn. 1, nach dem eine enge Kooperation der Industrie mit Krankenhäusern und Ärzten nicht nur notwendig, sondern auch forschungs- und gesundheitspolitisch gewollt ist. 428 Vgl. Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 1 Rn. 2. 429 Vgl. Dieners / L embeck, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 7 Rn. 24. 430 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 3 Rn. 1. 431 Deutscher Bundestag – Wissenschaftliche Dienste, Verhinderung von Interessenkonflikten, S. 46. 432 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 24.

242

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

prägend für die Zusammenarbeit bewertet.433 In der Literatur wird teilweise sogar davon ausgegangen, dass die Einhaltung der vier Grundsätze die bestehenden Risiken im Hinblick auf eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB ausschließen bzw. weitgehend minimieren könnte.434 Es soll daher im Folgenden eine knappe Darstellung dieser Prinzipien erfolgen, bevor im Rahmen der einzelnen Kooperationsformen auf deren Bedeutung hinsichtlich der Bewertung etwaiger strafrechtlicher Risiken eingegangen wird. 1. Trennungsprinzip Nach dem Trennungsprinzip muss bei jeder Zuwendung eine strikte Spaltung zwischen der Hingabe des Vorteils und möglichen Einkaufsentscheidungen bestehen.435 Werden Ärzten oder anderen Heilberufsangehörigen Vorteile zugewendet, so dürfen diese daher nicht in Abhängigkeit zu etwaigen Verordnungs- oder Therapieentscheidungen stehen. Genauso dürfen Leistungen an Mitarbeiter einer Klinik und Vereinbarungen bezüglich der Auftragsforschung nicht vom Beschaffungsverhalten des Klinikums abhängig gemacht werden.436 Um bereits einen entsprechenden Eindruck zu vermeiden, sollte insoweit eine personelle Trennung zwischen den Personen, die für den Einkauf und die Umsatzgeschäfte tätig sind, und dem medizinischen Personal, das für Verordnungs- und Therapieentscheidungen zuständig ist, streng eingehalten werden.437 Auch Zuwendungen, die privaten Zwecken dienen, sollten nicht gewährt bzw. angenommen werden.438 Im Ergebnis steht also die Entkopplung von Vorteilszuwendung und heilberuflicher Leistung im Fokus, um sicherzustellen, dass die Objektivität der Entscheidungsfindung außer Frage steht. Das Trennungsprinzip stellt damit die Kehrseite der von den Korruptionstatbeständen vorausgesetzten Unrechtsvereinbarung dar.439

433

BGH, Urt. v. 23. 05. 2002 – StR 372/01 = NJW 2002, 2801. So Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 5 Rn. 1; ähnlich auch Bahner, Praxishandbuch, S. 233, die davon ausgeht, dass die Prinzipien in den entsprechenden Konstellationen bei der Beurteilung des Vorliegens einer Unrechtsvereinbarung im Rahmen der §§ 299a, b StGB eine große Rolle spielen. 435 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 25; Ulsenheimer, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 174; Heil / Oeben, PharmR 2016, 217 (222). 436 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 25. 437 Vgl. Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 264, die darauf hinweisen, dass für bestimmte Beschaffungsentscheidungen in Kliniken sowohl medizinisches Fachwissen als auch ärztliche Berufserfahrung erforderlich sei, weshalb regelmäßig Personenidentität bestehe. 438 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 5 Rn. 2. 439 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 25. 434

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

243

2. Transparenzprinzip Nach dem Transparenzprinzip sind alle im Rahmen einer Kooperation gewährten Zuwendungen gegenüber den Beteiligten umfassend offenzulegen.440 Sämt­liche Sach- und Geldzuwendungen, durch die ein Heilberufsangehöriger bevorzugt wird oder werden kann, sind insoweit schriftlich anzuzeigen und erlaubnispflichtig.441 Das Transparenzprinzip wird daher auch Genehmigungsprinzip genannt.442 Soweit darüber hinaus verfahrensmäßige Regelungen etwa zur Einwerbung von Drittmitteln bestehen, müssen diese eingehalten werden.443 Werden Mitarbeiter medizinischer Einrichtungen begünstigt, so ist auf die Genehmigung durch die Geschäftsleitung zu achten. Hierzu gehört auch, dass sämtliche Nebentätigkeiten dem Dienstherren angezeigt werden.444 Bei niedergelassenen Ärzten gilt die Genehmigungspflicht für Kooperationsbeziehungen mit der Industrie grundsätzlich nicht, da diese regelmäßig selbstständig sind und keinen Dienstherren haben.445 Allerdings kennt auch das ärztliche Berufsrecht den Transparenzgedanken in § 33 S. 2 MBO-Ä, nach dem Verträge über die Zusammenarbeit mit der Industrie der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung oder Ärztekammer vorgelegt werden sollen.446 Leistungen seitens der Industrie dürfen aus diesem Grund erst nach erfolgter Anzeige bzw. Genehmigung gewährt und angenommen werden. Es sollte daher jede Gelegenheit genutzt werden, die Annahme von Vorteilen transparent zu gestalten, um erst gar keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung zu schaffen.447 3. Äquivalenzprinzip Das Äquivalenzprinzip ordnet an, dass Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis zueinanderstehen müssen.448 Hierdurch soll gewährleistet werden, dass es sich bei Vorteilszuwendungen an Heilberufsangehörige durch die Industrie ausschließlich um das Entgelt für die erbrachte Leistung und nicht um den Kaufpreis für Verordnungs- oder Therapieentscheidungen handelt. Die Beachtung des Äquivalenzprinzips soll dazu beitragen, dass in der Vergütung 440 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 26; vgl. auch Ulsenheimer, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 175. 441 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 5 Rn. 3. 442 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 26; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 5 Rn. 3. 443 Ulsenheimer, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 175. 444 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 26. 445 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 5 Rn. 5. 446 Kassenärztliche Bundesvereinigung, Richtig kooperieren, S. 5. 447 Bahner, Praxishandbuch, S. 235; Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 264. 448 Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 266; Ulsenheimer, in: Laufs / Kern /  Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 180.

244

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

entgeltlicher Leistungen keine unlauteren Vorteile gesehen werden.449 Bestehen Zweifel über die Angemessenheit, empfiehlt es sich, die zuständige Kassenärztliche Vereinigung bzw. Ärztekammer einzubeziehen.450 4. Dokumentationsprinzip Nach dem Dokumentationsprinzip müssen alle bestehenden Leistungsbeziehungen und sonstigen Absprachen, denen Zuwendungen zugrunde liegen, schriftlich und vollständig aufgezeichnet werden.451 Durch die umfassende Verschriftlichung sollen ordnungsgemäß vollzogene und rechtlich nicht zu beanstandende Geschäftsverbindungen jederzeit nachvollziehbar erscheinen,452 um so dem Verdacht einer unlauteren Vereinbarung entgegenzuwirken.

III. Mögliche Kooperationsformen Kooperationen zwischen der Ärzteschaft und den Pharma- bzw. Medizinprodukteherstellern existieren in der Praxis in zahlreichen Gestaltungsformen. Sie reichen von der Zusammenarbeit bei klinischen Prüfungen, nichtinterventionellen Unbedenklichkeitsprüfungen und Anwendungsbeobachtungen bis hin zu Vortragsund Beratertätigkeiten.453 Inhaltlich dienen die Zusammenschlüsse vor allem dem Vertrieb und der Bewerbung von Arzneimitteln oder Medizinprodukten hinsichtlich ihrer Wirkungsweise und Funktionalität.454 In der Vergangenheit haben sich die im Rahmen dieser Kooperationen geschlossenen vertraglichen Abreden jedoch auch immer häufiger als Möglichkeit für korruptive Einflussnahmen seitens der Pharma- und Medizinproduktehersteller auf die Ärzteschaft erwiesen. Die Grenzen zwischen noch zulässiger Kooperation und schon unzulässiger Korruption verschwimmen dabei regelmäßig. Es herrscht daher große Verunsicherung hinsichtlich der Zulässigkeit vieler Zusammenarbeitsformen unter den Beteiligten. Gleichzeitig drängt sich die Frage auf, wie das bestehende Spannungsverhältnis zwischen der strikten Trennung einerseits und der erwünschten Nähe von Medizin und Industrie andererseits im Einzelnen aufzulösen ist.455 Die in der Praxis vorhandenen Rechtsbeziehungen können dabei in zwei Kategorien eingeordnet werden: Eine Differenzierung ist danach vorzunehmen, ob es 449

Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 5 Rn. 6; Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 266. 450 Kassenärztliche Bundesvereinigung, Richtig kooperieren, S. 5. 451 Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 266; Ulsenheimer, in: Laufs / Kern /  Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 176. 452 Kassenärztliche Bundesvereinigung, Richtig kooperieren, S. 5. 453 Köbler, MedR 2017, 738. 454 Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (226). 455 Vgl. Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (226).

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

245

sich um einen Austausch von Leistungen zwischen der Industrie und den Krankenhäusern, deren Mitarbeitern oder niedergelassenen Ärzten handelt oder ob von Seiten der Industrie einseitige Leistungen an medizinische Einrichtungen, deren Mitarbeiter oder niedergelassene Ärzte gewährt werden.456 1. Leistungsaustauschbeziehungen Unter die sogenannten Leistungsaustauschbeziehungen fallen alle Rechtsbeziehungen zwischen der Industrie auf der einen Seite und medizinischen Einrichtungen, Klinikärzten oder niedergelassenen Ärzten auf der anderen Seite, innerhalb derer die Einrichtungen oder Ärzte Leistungen für die Industrie erbringen und hierfür als Gegenleistung eine Vergütung erhalten.457 Erfasst sind insoweit alle vertraglichen Abreden über klinische Prüfungen, Anwendungsbeobachtungen, Berater- und Referententätigkeiten und Sponsoring. Leistungsaustauschbeziehungen werden im Bereich der Korruptionsprävention und -beratung zu den schwierigsten Problemfeldern überhaupt gezählt.458 Dies liegt vor allem daran, dass schon der Abschluss eines solchen Vertrags einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB darstellt. Selbst Verträge, die von einem Arzt für eine medizinische Einrichtung, bei der dieser beschäftigt ist, nur eingeworben werden und die damit zwischen der Industrie und der Einrichtung zustande kommen, können insoweit einen strafrechtlich relevanten Drittvorteil begründen.459 Daneben liegt in der Regel auch eine relevante heilberufliche Tätigkeit im Sinne einer Verordnung, eines Bezugs oder einer Zuführung vor, da diese Handlungen zur täglichen ärztlichen Routine gehören. Leistungsaustauschverhältnisse erfüllen damit ganz zwangsläufig bereits Teile der Tatbestände der §§ 299a, b StGB. Für die Beteiligten ist dies nicht ohne Risiko, da die Bejahung einer Strafbarkeit nur noch vom Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung abhängt. Eine solche wird aufgrund des durch die enge Zusammenarbeit entstehenden Näheverhältnisses zwischen Ärzteschaft und Industrie in der Regel leicht vermutet. Es stellt sich daher die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Abschluss zweiseitiger Vertragsverhältnisse zwischen Unternehmen aus der Industrie und Ärzten bzw. medizinischen Einrichtungen überhaupt noch zulässig ist und wann bereits die Schwelle zur Strafbarkeit überschritten ist.

456 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 1; Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 41. 457 Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 44; D ­ ieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 3. 458 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 42. 459 A. A. Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 2 Rn. 19, der davon ausgeht, dass ein Drittvorteil dann abzulehnen ist, wenn die im Drittmittel-, Vergabe- und Dienstrecht vorgesehenen Verfahren eingehalten worden sind.

246

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

a) Klinische Prüfungen mit Arzneimitteln Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 3 AMG ist die klinische Prüfung Voraussetzung für die Zulassung eines Arzneimittels. Die Entwicklung eines entsprechenden Präparats bedarf daher grundsätzlich der Überprüfung im Rahmen klinischer Anwendungen. Hierbei erzielte Ergebnisse sind dem Antrag auf Zulassung eines Arzneimittels beizufügen.460 Definiert ist die klinische Prüfung in Artikel 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EU) 536/2014 als „jede am Menschen durchgeführte Untersuchung, die dazu bestimmt ist, die klinischen, pharmakologischen Wirkungen oder sonstigen pharmakodynamischen Wirkungen eines oder mehrerer Arzeimittel zu erforschen oder zu bestätigen, jegliche Nebenwirkungen eines oder mehrerer Arzneimittel festzustellen oder die Absorption, die Verteilung, den Stoffwechsel oder die Ausscheidung eines oder mehrerer Arzneimittel zu untersuchen mit dem Ziel, die Sicherheit und / oder Wirksamkeit dieser Arzneimittel festzustellen“. Klinische Prüfungen dienen also dazu, die Wirkung von neuen Arzneimitteln zu begutachten und deren Verträglichkeit zu belegen. Im Hinblick auf die Entwicklung und Zulassung neuer Arzneimittel sind diese insoweit unerlässlich. Doch auch nach der Zulassung liefern klinische Prüfungen weiterhin wichtige Erkenntnisse über Langzeiteffekte der Behandlung oder Daten über Anwendungen außerhalb der zugelassenen Anwendungsbedingungen.461 Konkret sind die allgemeinen und besonderen Anforderungen an die Prüfung in Artikel 4 bis 14 der Verordnung (EU) 536/2014 geregelt. So bedarf die klinische Prüfung vor ihrer Durchführung gemäß Artikel 4 der Verordnung (EU) 536/2014 selbst einer Genehmigung. Voraussetzung hierfür ist unter anderem eine zustimmende Bewertung der Ethik-Kommission.462 Abzugrenzen sind klinische Prüfungen von sogenannten nicht interventionellen Studien wie beispielsweise Anwendungsbeobachtungen. Hierbei handelt es sich um Prüfungen, bei denen die Behandlung des Patienten nicht einem Prüfplan folgt, sondern ausschließlich der üblichen ärztlichen Praxis, die insoweit im Vordergrund steht.463 Da Industrie und medizinische Einrichtungen bei der Durchführung klinischer Prüfungen aufeinander angewiesen sind, kann die sachliche Rechtfertigung für die Realisierung entsprechender Prüfungen regelmäßig unschwer dargelegt werden.464 Im Grundsatz ist daher auch nicht davon auszugehen, dass die Durchführung bereits als solches unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB fällt. Auch wenn das für die Teilnahme an der klinischen Prüfung gezahlte Honorar insoweit einen relevanten Vorteil darstellt, fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Unrechtsvereinbarung. Abreden etwa über eine Zuweisung von Patienten gegen Entgelt sind in der Regel nicht Bestandteil klinischer Prüfungen. Im Übrigen spricht schon die 460

Heßhaus, in: Spickhoff, AMG, § 4 Rn. 19. Vgl. Wachenhausen, in: Kügel / Müller / Hofmann, AMG, § 40 a.F. 8 Rn. 21. 462 Igl, in: Igl / Welti, Gesundheitsrecht, § 25 Rn. 18. 463 Rehmann, in: Rehmann, AMG, § 4 Rn. 25; Pfohl, in: Erbs / Kohlhaas, AMG, § 4 Rn. 43; Heßhaus, in: Spickhoff, AMG, § 4 Rn. 19. 464 Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 43. 461

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

247

gesetzliche Legitimation der Zusammenarbeit in den §§ 40 ff. AMG gegen das Vorliegen einer unlauteren Abrede. Die vorschriftsmäßig durchgeführte klinische Prüfung ist damit hinsichtlich §§ 299a, b StGB im Grundsatz nicht zu beanstanden. Eine andere Beurteilung ist dann angebracht, wenn ein Arzt die (ggf. überhöhte)  Vergütung für seine Teilnahme an der klinischen Studie vom Hersteller gerade dafür erhält, dass er die Prüfung entsprechend den Vorstellungen des Konzerns ausfallen lässt. Hersteller betreiben oft einen hohen Forschungsaufwand, nur um die Marktstellung des eigenen Produkts gegenüber ihren Konkurrenten zu verbessern.465 Ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB liegt bereits in dem Abschluss des Vertrags über die Teilnahme an der klinischen Studie.466 Die Entscheidung über die Aufnahme des Patienten in die klinische Prüfung durch den Arzt und die entsprechende Anwendung des Medikaments nach dem Prüfplan stellen eine Verordnung im Sinne des § 299a Nr. 1 StGB bzw. § 299b Nr. 1 StGB dar. Aufgrund der Abrede, dass der Arzt die Ergebnisse der klinischen Prüfung zugunsten der Vorstellungen des Konzerns ausfallen lässt und hierfür im Gegenzug eine Vergütung erhält, liegt auch eine Unrechtsvereinbarung vor. Folglich macht sich der Arzt gemäß § 299a StGB und der jeweilige Mitarbeiter des Herstellers gemäß § 299b StGB strafbar. Regelmäßig muss zur Durchführung klinischer Prüfungen durch den Sponsor zudem auf die Sachmittel, das Personal und die Patienten medizinischer Einrichtungen zurückgegriffen werden.467 Hinsichtlich der §§ 299a, b StGB ist dies dann problematisch, wenn auf die Mittel derjenigen Ärzte zurückgegriffen wird, die selbst als Prüfer an der klinischen Studie beteiligt sind. Derartige wirtschaft­liche Verflechtungen vermitteln häufig den Eindruck, dass der prüfende Arzt seine (ggf. überhöhte) Vergütung vom Unternehmer nur dafür erhält, dass er die Studie durch den Einfluss auf seine zur Verfügung gestellten Mittel zu dessen Gunsten beinflusst. Nicht unproblematisch ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Honorar prüfender Ärzte regelmäßig von den herstellenden Pharma- und Medizinprodukteunternehmen gezahlt wird, die primär die Zulassung ihres Produkts anstreben. In entsprechenden Konstellationen besteht daher die Gefahr, dass die Studien eher zugunsten des Herstellers ausfallen, als dies bei finanziell unabhängigen Teilnehmern der Fall wäre.468 Der Verdacht einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung liegt dann oft nicht fern.

465

Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 43. Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass bei gesetzlich vorgeschriebenen Studien im Abschluss des Vertrags nicht bereits ein Vorteil gesehen werden kann. Dem ist die Rechtsprechung bisher nicht gefolgt, sodass im Sinne der Risikoverhütung davon ausgegangen werden muss, dass jeglicher synallagmatischer Vertragsschluss als solcher einen Vorteil darstellen kann. Vgl. auch Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 3. 467 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 44. 468 Bahner, Praxishandbuch, S. 238. 466

248

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Derartige wirtschaftliche Verflechtungen sollten demnach entweder erst gar nicht entstehen oder nachträglich aufgelöst werden. Es bietet sich insoweit eine Orientierung am Trennungsprinzip an. Ist der teilnehmende Arzt in einer übergeordneten medizinischen Einrichtung tätig, so sollten Verträge mit dem Institut selbst abgeschlossen werden. Zwar kann auch die Beauftragung der Einrichtung einen durchaus erheblichen Drittvorteil darstellen. Durch die Entzerrung der Interessen liegt der Vorwurf einer Unrechtsvereinbarung jedoch eher fern.469 Die strikte Trennung der finanziellen Flüsse führt demnach zu einer deutlichen Minimierung strafverfolgungsrechtlicher Risiken. b) Anwendungsbeobachtungen Anwendungsbeobachtungen sind systematische Sammlungen von Erkenntnissen über Arzneimittel, deren vorherige Zulassung und Registrierung grundsätzlich vorausgesetzt wird.470 Es handelt sich also um Untersuchungen zugelassener oder registrierter Arzneimittel in der Anwendung und nicht um eine klinische Studie am Menschen, sondern um eine nichtinterventionelle Prüfung im Sinne des Artikel 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EU) 536/2014.471 Unternehmen haben mithilfe von Anwendungsbeobachtungen die Möglichkeit, Anwendungsvorteile im Rahmen der Zweckbestimmung eines Produkts oder dessen Verträglichkeit auf breiterer (Patienten-)Basis zu überprüfen.472 Die Teilnahme an der Durchführung ist regelmäßig mit einem zusätzlichen Zeitaufwand verbunden, den sich teilnehmende Ärzte im Rahmen des § 67 Abs. 6 S. 3 AMG vergüten lassen dürfen. Da es sich um bereits zugelassene Arzneimittel handelt und sich die Erforderlichkeit der Anwendungsbeobachtung nicht aus sich selbst ergibt, ist die sachliche Notwendigkeit regelmäßig besonders zu belegen.473 Vielfach wird der Mehrwert einer Beobachtung nicht erkannt und diese leicht als reine „Marketingstudie“ kompromittiert, deren eigentliches Ziel in der bloßen Umsatzsteigerung liegt.474 Der Hintergrund ist, dass entsprechende Prüfungen in der Vergangenheit tatsächlich mehrfach dazu genutzt wurden, um teilnehmenden Ärzten Sondervorteile zukommen zu lassen.475 In einer großen Studie aus dem Jahr 2020 wurde nun erstmals nachgewiesen, dass Ärzte Medikamente öfter verordnen, wenn sie für deren Beobachtung Geld von 469

Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 44. Vgl. § 67 Abs. 6 AMG; Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 68; Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 46. 471 Der Grundsatz der Nichtintervention ist insofern wesentliches Abgrenzungsmerkmal zur klinischen Studie, vgl. ausführlich Taupitz / Schreiber, PharmR 2015, 573 (574 ff.); Diener /  Klümper, PharmR 2010, 433 (434); Broch, PharmR 2016, 314 (315). 472 Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 68. 473 Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 46. 474 Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 69; vgl. auch FSA e. V., PharmR 2009, 361. 475 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 19. 470

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

249

Pharmafirmen bekommen.476 Es verwundert insoweit nicht, dass Anwendungsbeobachtungen schon seit jeher als „legale Form der Korruption“477 betitelt werden. Gleichzeitig macht die paradoxe Aussage mehr als deutlich, wie schmal der Grat zwischen der Zulässigkeit und der Unzulässigkeit derartiger Beobachtungen ist. Dies gilt umso mehr, als auch nach Inkrafttreten der §§ 299a, b StGB immer noch keine klaren Maßstäbe zur Abgrenzung erkennbar sind. Der Gesetzgeber geht zwar davon aus, dass Anwendungsbeobachtungen für die Weiterentwicklung von Arzneimitteln und deren sachgerechte Anwendung gesundheitspolitisch grundsätzlich erwünscht sind, sofern sie nicht dem reinen Marketing dienen und ihre Ergebnisse öffentlich zugänglich gemacht werden.478 Bis heute fehlt es jedoch an klaren Vorgaben, wie die Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Pharmaprodukteherstellern in zulässiger Form konkret auszugestalten ist. Das Verschaffen einer Verdienstmöglichkeit durch die Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung stellt unstreitig einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar.479 Daneben ist aufgrund der Verschreibung der Medikamente auch von einer Verordnung im Sinne des § 299a Nr. 1 StGB bzw. § 299b Nr. 1 StGB auszugehen. Ob weiter eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen ist, erscheint allerdings fraglich. Liegen wie im Regelfall keine über die Anwendungsbeobachtung als solche hinausgehenden Abreden  – insbesondere etwa hinsichtlich einer bevorzugten Verordnung von Medikamenten gegen Vergütung – vor, so kann auch nicht von einer unlauteren Abrede ausgegangen werden. Die gezahlte Vergütung steht dann schon in keinem Zusammenhang mit der heilberuflichen Tätigkeit des Arztes. Im Übrigen spricht bereits die gesetzliche Normierung der Anwendungsbeobachtung in § 67 Abs. 6 AMG gegen eine Unrechtsvereinbarung. Die bloße Teilnahme an einer solchen erfüllt daher nicht zwangsläufig die Tatbestände der §§ 299a, b StGB.480 Auch Kooperationen, in denen eine bevorzugte Verordnung der Produkte des die Vergütung zahlenden Unternehmens auf den ersten Blick nicht erkennbar ist, sind hinsichtlich der §§ 299a, b StGB dann problematisch, wenn die Vergütung des Arztes über die tatsächlich getätigten Aufwendungen hinausgeht. In diesen Fällen liegt nicht nur ein Verstoß gegen die in § 67 Abs. 6 S. 2 AMG und § 33 S. 1 MBO-Ä genannten Transparenzgebote und Anzeigepflichten vor.481 Auch der Verdacht, dass 476

https://journals.plos.org/plosmedicine/article?id=10.1371/journal.pmed.1003151. Vgl. Broch, PharmR 2016, 314. 478 BT-Drs. 18/6446, S. 19. 479 Vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 18; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 26; Broch, PharmR 2016, 314 (318); Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 15. 480 Vgl. auch BT-Drs. 18/6446, S. 19; zust. Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (227); Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 19; Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 26; Steinbrück, Geburtshilfe und Frauenheilkunde 2017, 224 (225). 481 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 26, nach dem ein Verstoß gegen diese Vorschriften freilich noch keine Strafbarkeit begründe. 477

250

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

es sich bei der überhöhten Vergütung um eine korruptionsstrafrechtlich relevante Gegenleistung handelt, liegt jedenfalls nahe. So wurde in der Vergangenheit bereits angenommen, dass eine Unrechtsvereinbarung dann auf der Hand liege, wenn pro Fall ein Honorar von 200 Euro gezahlt wird, hierfür aber ohne weiteren ärztlichen Aufwand nur wenige Punkte in einem Dokumentationsbogen angekreuzt werden müssen.482 Steht das gezahlte Entgelt nicht im Verhältnis zur Gegenleistung des Arztes, so kann dies also stets als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung gewertet werden.483 Der Verdacht einer Strafbarkeit verstärkt sich aber auch in Fällen, in denen eine wissenschaftlich nicht begründbare Anzahl von Ärzten oder Patienten einbezogen wird oder es an einem hinreichenden Zweck der wissenschaftlichen Erkenntnisgewinnung fehlt.484 Hiervon ist dann auszugehen, wenn ein niedergelassener Arzt von einer Firma eine erhebliche Vergütung erhält, obwohl die Ergebnisse seiner Eintragungen nichtssagend sind, deshalb nicht publiziert werden und keinen Erkenntnisgewinn bringen.485 Auch hier liegt der Verdacht nahe, dass die gezahlte Vergütung nicht nur die durch die Teilnahme an der Anwendungs­ beobachtung entstandenen Kosten abdeckt, sondern auch etwaige bevorzugte Verordnungen. Es ist daher in diesen Konstellationen besonders kritisch zu prüfen, ob zwischen den Beteiligten Abreden getroffen wurden, die über den eigentlichen Zweck der Studie hinausgehen. Letztendlich wird die Teilnahme an Anwendungsbeobachtungen schon aufgrund des regelmäßig infrage stehenden Mehrwerts oftmals unter dem Verdacht einer verdeckten Verordnung gegen Entgelt stehen. Das Risiko, dass Staatsanwälte wegen der grundsätzlichen Verdächtigkeit bereits einen Anfangsverdacht gemäß § 152 Abs. 2 StPO annehmen und ein Ermittlungsverfahren einleiten, ist also auch in ordnungsgemäßen Kooperationen dementsprechend hoch. Grundsätzlich sollten daher alle getätigten Zuwendungen umfassend offengelegt werden. Durch die Transparentmachung kann zumindest der Verdacht einer verdeckten strafrechtlich relevanten Zuwendung reduziert werden. Soweit Genehmigungen erforderlich sind, müssen diese eingeholt werden. Alle Vorgänge innerhalb der Kooperation sollten zudem detailliert dokumentiert werden, um entsprechende Zweifel hinsichtlich der Transparenz in Verdachtsmomenten ausräumen zu können. Ebenso ist auf die Äquivalenz zwischen den tatsächlich getätigten Aufwendungen des Arztes und der hierfür gezahlten Vergütung zu achten. Je höher die Vergütung

482

LG Aachen, Urt. v. 27. 06. 2006 – 41 O 6/06 = BeckRS 2007, 04463 allerdings zu § 3 UWG. 483 Vgl. auch BT-Drs. 18/6446, S. 19; Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (227); Wissing /  Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44); Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 15. 484 Vgl. Pragal / Handel, medstra 2016, 22 (26). 485 Fall nach Ulsenheimer, in: Laufs / Kern / Rehborn, Handbuch Arztrecht, § 162 Rn. 162, nach dem der Verdacht eines „do ut des Verhältnisses“ hier naheliegt, wenn der Arzt im Gegenzug bevorzugt Produkte der Firma bezieht.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

251

im Vergleich zum Aufwand des Arztes ist, desto näher liegt auch die Vermutung, dass mit dieser eine unlautere Bevorzugung des Pharmakonzerns einhergeht.486 Dabei kann entweder die durch den Pharmahersteller gezahlte Vergütung überhöht oder umgekehrt die ärztlicherseits erbrachte Leistung unzureichend sein. Die Vergütung sollte nach ihrer Art und Höhe demnach so bemessen sein, dass sie unter keinen Umständen einen Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung konkreter Arzneimittel bietet.487 Halten sich die Beteiligten an diese Grundsätze, so lässt sich das Risiko eines Ermittlungsverfahrens trotz der bestehenden hohen Risiken in ordnungsgemäßen Konstellationen eindämmen. Die Compliance-Grundsätze können insofern einen wertvollen Beitrag zur Strafbarkeitsprävention leisten. c) Berater- und Referentenverträge Eine weitere Form der Kooperation zwischen Medizin und Industrie sind Berater- und Referentenverträge. Ärzten und sonstigen Heilberufsangehörigen ist es ebenso wie anderen Freiberuflern im Rahmen ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG gestattet, als Referenten bei Vorträgen aufzutreten oder anderweitig beratend tätig zu werden. In der Praxis kommt es daher häufig vor, dass vor allem Ärzte auf Honorarbasis wissenschaftliche Vorträge für pharmazeutische oder medizintechnologische Unternehmen halten oder in beratender Funktion tätig werden und hierfür ein Honorar erhalten. Die entsprechenden Verträge werden dabei entweder mit dem Heilberufsangehörigen selbst oder mit der übergeordneten medizinischen Einrichtung abgeschlossen.488 Der Abschluss eines Berater- oder Referentenvertrags und das damit verbundene Honorar stellen in jedem Fall einen materiellen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar.489 In der Praxis werden die Produkte entsprechender Unternehmen zudem regelmäßig bezogen oder verordnet, sodass auch eine relevante heilberufliche Tätigkeit vorliegt. Es kommt also in der Regel darauf an, ob die Parteien darüber hinaus eine Unrechtsvereinbarung getroffen haben. An sich wird man bei der ordnungsgemäßen Zusammenarbeit in Form einer reinen Beratung oder Referententätigkeit davon ausgehen können, dass weitere über die Tätigkeit als solche hinausgehende Abreden – insbesondere über eine bevorzugte Verordnung oder einen bevorzugten Bezug der Produkte des Unternehmens – nicht Bestandteil der Kooperation sind. In dem Vertragsabschluss ist daher nicht zwangsläufig auch

486

Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 26. Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (227); Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 15; Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 26. 488 Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 48. 489 Vgl. Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 15; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 21; Heß, CB 2017, 12. 487

252

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

eine Unrechtsvereinbarung zu sehen. Die reine Beratungs- oder Referententätigkeit für Unternehmen aus der Pharmabranche fällt folglich an sich nicht unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB. Offensichtlich unzulässig sind dagegen Kooperationen, in denen der beratende oder referierende Arzt im Gegenzug für das Honorar gegenüber dem Vertragspartner neben seiner eigentlich vertraglich vereinbarten Leistung tatsächlich verdeckt heilberufliche Tätigkeiten erbringt. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Internist einen Beratervertrag mit einem Labor geschlossen hat und diesem als Gegenleistung für das vereinbarte Honorar über seine Beratertätigkeit hinaus regelmäßig Patienten bzw. dazugehörige Laboruntersuchungen zuweist, obwohl diese auch durch andere Labore hätten erbracht werden können.490 In dem Abschluss des Vertrags und dem gezahlten Honorar ist ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zu sehen. Weiter liegt aufgrund der Zuweisung der Patienten oder entsprechender Laboruntersuchungen auch eine Zuführung gemäß § 299a Nr. 3 StGB bzw. § 299b Nr. 3 StGB vor. Eine Unrechtsvereinbarung ist ebenso zu bejahen, da der Internist das Labor durch die Zuweisung der Patienten im Wettbewerb unlauter bevorzugt und gerade hierfür sein Honorar erhält. Der Arzt macht sich daher nach § 299a Nr. 3 StGB und der jeweilige Mitarbeiter des Labors nach § 299b Nr. 3 StGB strafbar. Genauso unzulässig sind Konstellationen, in denen ein Klinikarzt mit einem Pharmaunternehmen, für welches er als Referent auf Kongressen auftritt, vereinbart, dass er Produkte des Unternehmens im Krankenhaus bevorzugt beschafft oder verschreibt. Problematisch ist, dass auch ordnungsgemäße Berater- und Referentenverträge trotz ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit oft dem Verdacht einer Strafbarkeit unterfallen und in der Vergangenheit bereits häufiger im Fokus staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen standen.491 Dies liegt vor allem darin begründet, dass entsprechende Verträge regelmäßig einbringlich und prestigeträchtig sind.492 Bei ständigen Beratungsverhältnissen ist das Maß an Beanspruchung der beratenden Person zudem kaum überprüfbar.493 Die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung ist im Rahmen derartiger Kooperationen daher oftmals nur schwer nachzuvollziehen.494 Vielmehr ist es wahrscheinlich, dass die Leistungen des Vertrags entweder zu hoch vergütet werden oder es sich lediglich um sogenannte „Scheinleistungen“ handelt.495 Dies ist etwa der Fall, wenn ein Kardiologe mehrere Einladungen durch einen Hersteller von Herzschrittmachern zu Referaten in Übersee mit anschlie-

490

Ähnlicher Fall bei Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 17. 491 Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 47, 49. 492 Vgl. Köbler, MedR 2017, 783 (784); Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 47. 493 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 47. 494 Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 47, 49. 495 Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 17.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

253

ßendem Segeltörn und Abendessen in Gourmet-Restaurants erhält.496 Aufgrund der mangelnden Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung wird der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung und damit einer strafrechtlichen Relevanz in derartigen Fällen vielfach entstehen. Insbesondere private Zuwendungen wirken in diesem Zusammenhang verdächtig. Die Grenzen zwischen zulässiger Zusammenarbeit und strafbarer Korruption verschwimmen dann regelmäßig. Es kann bei derartigen Sachverhalten nicht ausgeschlossen werden, dass die Staatsanwaltschaft bereits vorschnell einen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO annimmt und ein Ermittlungsverfahren einleitet. Private Zuwendungen seitens der beauftragenden Unternehmen sollten aus diesem Grund entweder ganz vermieden werden oder jedenfalls nicht in Zusammenhang mit der Berater- bzw. Referententätigkeit gebracht werden können. Es bietet sich an, die Tätigkeit des Arztes nur durch Geld-, nicht aber durch Sachleistungen zu honorieren. So kann zumindest der Verdacht reduziert werden, dass durch die Vergütung nicht nur die Beratung oder der Vortrag als solches, sondern auch darüber hinausgehende Bevorzugungen abgedeckt werden sollen. Gleichzeitig sollte in diesem Zusammenhang zwingend auf die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung geachtet werden.497 Berücksichtigt werden sollten insbesondere Art und Komplexität der Berater- bzw. Referententätigkeit sowie die fachliche Qualifikation des Heilberufsangehörigen. Berater oder Referenten werden oftmals aufgrund ihrer speziellen Fachkenntnisse eingeladen, sodass unter Umständen eine höhere Vergütung gerechtfertigt sein kann. Stehen Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis, so besteht in der Regel kein Grund zur Annahme einer Unrechtsvereinbarung. Die Einhaltung des Äquivalenzprinzips ist bei Berater- und Referentenverträgen insoweit von besonderer Bedeutung. Nicht außer Acht zu lassen ist in diesem Zusammenhang auch die ordnungsgemäße Dokumentation der Zusammenarbeit. Gerade bei Beraterverträgen wird die Leistung oft nur in Form von Telefongesprächen oder anderweitigen Besprechungen am Rande und damit weder schriftlich noch in einer planbaren Regelmäßigkeit erbracht. Die Leistungserbringung erfolgt vielmehr diffus, weshalb die genaue Dokumentation zur Risikovermeidung bei Beratungsverträgen essentiell ist.498 Gleiches gilt bei Referentenverträgen. Die Dokumentation gestaltet sich hier in der Regel jedoch eher unkompliziert, da sich Art und Umfang der Tätigkeit in der Regel aus Einladungen, Manuskripten und dem Referatstext ergeben.499 Die genannten Grundsätze sind insbesondere auch bei der Zusammenarbeit mit Klinikärzten oder anderen Mitarbeitern einer medizinischen Einrichtung zu 496

Fall nach Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11. 07. 2000 – Az. 2 Ws 129/00 allerdings zu § 331 StGB. 497 So auch Bahner, Praxishandbuch, S. 246. 498 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 48; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 26. 499 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 49.

254

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

beachten.500 Hier entsteht der Eindruck leicht, dass der Vertrag nur geschlossen wurde, um unter dem Deckmantel von Berater- oder Referentenleistungen Beschaffungsentscheidungen zugunsten des Bezugs von Produkten des beauftragenden Unternehmens zu fördern.501 Es empfiehlt sich daher, den Vertrag nicht mit dem Berater oder Referenten direkt, sondern mit dem entsprechenden Dienstherrn zu schließen, um die bestehenden finanziellen Flüsse zu entzerren. Halten sich die Beteiligten an diese Prinzipien, so lässt sich der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung und damit das Risiko eines Strafbarkeitsvorwurfs in ordnungsgemäßen Konstellationen reduzieren. d) Sponsoring Von praktischer Relevanz ist außerdem die Zusammenarbeit zwischen Medizinern und Industrie in Form des Sponsorings. Unter Sponsoring allgemein wird zunächst die Förderung von Einzelpersonen, einer Gruppe von Menschen, von Organisati-onen oder bestimmten Veranstaltungen verstanden.502 Diese kann durch Einzelpersonen, Organisationen oder Unternehmen vorgenommen werden und erfolgt regelmäßig in Form von Geld-, Sach- und Dienstleistungen in der Erwartung, eine die eigenen Marketingziele unterstützende Gegenleistung zu erhalten.503 Im Gegensatz zur Spende handelt es sich also nicht um eine einseitige Leistung, sondern einen Leistungsaustausch, da der Gesponserte dem Vertragspartner entgeltlich Werbemöglichkeiten zur Verfügung stellt.504 Im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen Industrie und Medizin bezieht sich das Sponsoring vor allem auf die Unterstützung von Veranstaltungen. Hintergrund ist, dass diese für Pharma- und Medizinprodukteunternehmen regelmäßig einen geeigneten Rahmen bieten, um für eigene Produkte und Dienstleistungen zu werben.505 In der Praxis kommt es daher regelmäßig zur Annahme von Sponsorengeldern durch den Veranstalter oder die von ihm beauftragte Agentur.506 Sponsoringverträge in diesem Sinne sind also Vereinbarungen, bei denen Unternehmen von den Veranstaltern wissenschaftlicher Tagungen, Kongresse oder Fachmessen gegen Zahlung einer Vergütung imagefördernde Werbeaktivitäten eingeräumt werden.507 Zu den typischen werbewirksamen Maßnahmen zählen dabei etwa das Anbringen des Unternehmenslogos am Rednerpult, die Nennung auf den Ausschreibungsunterlagen 500

Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 48. Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 25. 502 Grützner / Jakob, Compliance, Sponsoring. 503 Grützner / Jakob, Compliance, Sponsoring. 504 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 10 Rn. 29; Besch / Stark, in: Hauschka /  Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 33 Rn. 65. 505 Vgl. Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 88; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 39. 506 Vgl. Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 11. 507 Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 80. 501

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

255

oder auch die Vorstellung eigener Produkte vor Ort.508 Genauso gut können diese aber auch unabhängig von Veranstaltungen etwa durch die Verpflichtung erfolgen, einzelne Räume und Gebäudeteile nach dem Namen des Sponsors zu benennen.509 Das Sponsoring ist aufgrund bekannt gewordener korruptiver Fälle im Laufe der Jahre immer argwöhnischer betrachtet und infrage gestellt worden.510 So hat etwa der europäische Verband der Medizintechnikindustrie (Medtec Europe) diese Form der Unterstützung für seine Mitgliedsunternehmen zum 01. Januar 2018 aufgrund der bestehenden Strafbarkeitsrisiken hinsichtlich der §§ 299a, b StGB sogar auslaufen lassen.511 Inwieweit derartige Risiken tatsächlich bestehen, ist fraglich und soll daher nachfolgend untersucht werden. Sponsoring durch Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen ist nicht per se unzulässig oder gar strafbar.512 Übernimmt ein Pharmaunternehmen die Kosten einer Fortbildungsveranstaltung in angemessenem Umfang, um sich werblich hervorzuheben, und wird dies offengelegt, so ist die Zusammenarbeit aus Sicht der §§ 299a, b StGB in der Regel nicht zu beanstanden.513 Je nach Fallkonstellation stellt sich schon die Frage, ob überhaupt von einem relevanten Vorteil ausgegangen werden kann. Unproblematisch anzunehmen ist ein solcher dann, wenn ein Sponsor die Durchführung des wissenschaftlichen Programms durch einen Arzt übernimmt und an diesen ein entsprechendes Honorar zahlt. Anders sieht es dagegen in Fällen aus, in denen das Unternehmen sonstige finanzielle Beiträge wie etwa den Druck von Einladungskarten514 zum Gelingen einer Veranstaltung beisteuert. Da der Sponsoringvertrag regelmäßig zwischen dem Unternehmer als Sponsor und dem Veranstalter der jeweiligen Fortbildung abgeschlossen wird, liegt eine unmittelbare Bevorteilung von Ärzten oder anderen Mitarbeitern medizinischer Einrichtungen in diesen Konstellationen nicht vor.515 Möglich ist daher allenfalls das Bestehen eines Drittvorteils. Dies ist etwa der Fall, wenn der Veranstalter einer Fortbildung ein Förderverein ist, der hauptsächlich durch einen Klinikarzt getragen wird.516 Unabhängig davon wird es bei der reinen Übernahme der Kosten einer 508 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 60; weitere Maßnahmen wären etwa das Aufbauen von Ständen, das Aufhängen von Plakaten oder ein Hinweis bei der Begrüßung oder der Eröffnung der jeweiligen Veranstaltung auf den Beitrag des sponsernden Unternehmens zum Gelingen der Veranstaltung, vgl. Lembeck, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 8 Rn. 57. 509 Lembeck, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 8 Rn. 57. 510 Prütting, in: Huster / Kaltenborn, Krankenhausrecht, § 5 Rn. 129; Diener, PharmR 2018, 334 (336). 511 Diener, PharmR 2018, 334 (336) mit Verweis auf: https://www.bvmed.de/de/bvmed/ presse/pressemeldungen/unterstuetzung-passiver-kongressteilnahme-einstellen-um-korruptions verdacht-zu-vermeiden. 512 Vgl. auch Rauer / Pfuhl, PharmR 2016, 357 (361); Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (226). 513 Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (226). 514 Beispiel nach Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 80. 515 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 61. 516 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 61.

256

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Fortbildungsveranstaltung durch einen Sponsor aber an einer Unrechtsvereinbarung fehlen.517 Die Unterstützung durch Sponsoring an sich ist in der Regel nicht davon abhängig, ob ein bevorteilter Arzt das Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen im Wettbewerb unlauter bevorzugt. Der Abschluss eines Sponsoringvertrags fällt also nicht zwangsläufig unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB. Eine andere rechtliche Bewertung ist jedoch dann erforderlich, wenn ein Pharmakonzern im Rahmen einer Fortbildung mehrere Fachvorträge durch Ärzte finanziell unterstützt und diesen hierfür zwar ein angemessenes Honorar zahlt, im Gegenzug aber bei der Verschreibung von Arzneimitteln bevorzugt wird. Ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB ist in dem gezahlten Honorar zu sehen. Daneben liegt auch eine relevante heilberufliche Handlung in Form der Verordnung gemäß § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB vor. Ebenso ist eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da das Unternehmen als Gegenleistung für die Unterstützung bei Verordnungen ohne sachlichen Grund vom Heilberufsangehörigen bevorzugt wird.518 Folglich machen sich der Arzt gemäß § 299a Nr. 1 StGB und der entsprechende Mitarbeiter des sponsernden Unternehmens gemäß § 299b Nr. 1 StGB strafbar. Gleiches gilt erst recht in Konstellationen, in denen ein Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen die Kosten eines Kongresses in einem Umfang trägt, der über die Abdeckung des Fortbildungsinhalts hinausgeht,519 damit das Unternehmen im Gegenzug unlauter im Wettbewerb bevorzugt wird. Hiervon ist auszugehen, wenn ein Pharmakonzern die Kosten für die Durchführung einer Fortbildungsveranstaltung durch einen Arzt übernimmt und diesem darüber hinaus noch ein Entgelt zahlt, damit er im Gegenzug absprachegemäß Arzneimittel des Unternehmens bevorzugt verschreibt.520 Bereits der Verstoß gegen den Angemessenheitsgrundsatz in § 32 Abs. 3 S. 1 MBO-Ä, nach dem die Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen und nur in angemessenem Umfang erlaubt ist, deutet in diesem Fall als Indiz auf die bestehende unlautere Abrede hin. Auch Fälle, in denen zwar eine ausdrückliche unlautere Abrede hinsichtlich einer Bevorzugung des Pharma- oder Medizinprodukteunternehmens auf den ersten Blick nicht erkennbar ist, die aber schon aufgrund der unangemessen hohen Übernahme der Kosten verdächtig wirken, müssen insoweit einer besonders kritischen Beurteilung unterzogen werden. So etwa, wenn ein Sponsor die Durchführung des wissenschaftlichen Programms durch einen Arzt übernimmt, das Honorar des Arztes jedoch viel zu hoch bemessen ist oder etwa die Übernachtungskosten 517 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 25. 518 Vgl. auch Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (226). 519 Vgl. Rauer / Pfuhl, PharmR 2016, 357 (361). 520 Fall nach Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 25 f.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

257

in einem 5-Sterne-Hotel, ggf. sogar auch für Ehepartner und Kinder, getragen werden.521 Gleichermaßen betroffen sind Konstellationen, bei denen neben der eigentlichen Tagung noch ein kostenintensives Vor-, Begleit- oder Nachprogramm geboten wird.522 Aufgrund der erheblichen Kostenübernahme erwecken derartige Kooperationen schon von vornherein den Eindruck, dass über die Werbemöglichkeit hinaus noch etwaige (verdeckte)  Verordnungen durch den Bevorteilten zugunsten des sponsernden Unternehmens mit der Zahlung abgedeckt werden sollen. Verdächtig sind in diesem Zusammenhang auch Sachverhalte, bei denen ein an einer Fortbildungsveranstaltung teilnehmender Arzt zugleich für die Beschaffungsentscheidungen in einer Praxis oder Klinik zuständig ist.523 Der Eindruck einer unzulässigen Verbindung zwischen der Übernahme der Fortbildungskosten und einer etwaigen Bevorzugung des Sponsors bei Bezugsentscheidungen entsteht in diesem Fall häufig. Es ist insofern nicht auszuschließen, dass die Staatsanwaltschaft aufgrund der Verdächtigkeit derartiger Kooperationen bereits einen hinreichenden Anfangsverdacht gemäß § 152 Abs. 2 StPO annimmt. Die Strafbarkeitsrisiken sind in diesen Konstellationen dementsprechend hoch. Es sollte daher in jedem Fall darauf geachtet werden, dass der Verdacht strafrechtlicher Relevanz erst gar nicht entsteht. Da sich verdächtige Kooperationen im Bereich des Sponsorings vor allem durch die Gewährung unangemessen großzügiger Vorteile auszeichnen, die regelmäßig schon nach § 32 Abs. 3 S. 1 MBO-Ä unzulässig sind, sollten nur solche Vorteile gewährt werden, die auch in einem äquivalenten Verhältnis zu dem Umfang der Werbeaktivitäten stehen, welche dem Unternehmen im Gegenzug eingeräumt werden524. Bei Veranstaltungen sind dabei insbesondere die Teilnehmerzahl, die Anzahl und der Umfang der konkret zur Verfügung gestellten Werbemöglichkeiten sowie die Bedeutung, welche die jeweils zu erreichende Fachgemeinschaft der konkreten Veranstaltung beimisst, von Bedeutung.525 Auch die Frage der Sozialadäquanz ist insoweit nicht außer Acht zu lassen. Maßgeblich ist dabei der Lebenszuschnitt des Vorteilsempfängers und der Anlass der Veranstaltungseinladung.526 Darüber hinaus sollte der Eindruck vermieden werden, dass die Gewährung der Vorteile durch den Sponsor in irgendeinem Zusammenhang mit beruflichen Entscheidungen eines bevorteilten Heilberufsangehörigen steht. Lediglich bei Bestehen einer medizinischen Indikation dürfte ein solcher Verdacht in jedem Fall ausgeschlossen sein, weshalb der Arzt seine Entscheidungen stets hinreichend begründen und schriftlich festhalten sollte. In allen übrigen Fällen kann das Risiko eines Strafbarkeitsverdachts nur dann vollständig ausgeschlossen werden, wenn die bedachten Ärzte gänzlich auf 521

Ulsenheimer, in: Laufs / Kern, § 162 Rn. 162. Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601 (608). 523 Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 247. 524 Vgl. Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 104; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 34. 525 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 34. 526 Dann / Jones, in: Dann, Compliance im Krankenhaus, S. 247. 522

258

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

die Verordnung oder den Bezug solcher Produkte verzichten, die von dem sponsernden Unternehmen hergestellt werden. Ein unzulässiger Zusammenhang zwischen Vorteilsgewährung und heilberuflicher Tätigkeit ist dann ausgeschlossen, sodass auch ein entsprechender Verdacht nicht entstehen kann. Für die Betroffenen geht eine solche Lösung allerdings mit vielen nachteiligen Konsequenzen einher: Der Arzt müsste – unabhängig davon, ob überhaupt eine unzulässige Abrede mit dem sponsernden Unternehmen getroffen wurde – stets auf Produkte anderer Unternehmen ausweichen, um einen Strafbarkeitsvorwurf zu vermeiden. Gleichzeitig würden für Pharma- und Medizinprodukteunternehmen kaum mehr Anreize zum Sponsoring von Fortbildungsveranstaltungen bestehen, da die werbliche Hervorhebung und die Akquirierung neuer Kunden hier gerade im Vordergrund stehen. Der vollständige Verzicht auf die Verschreibung oder den Bezug entsprechender Produkte ist im Rahmen des Sponsorings damit kaum praxistauglich. Sinnvoller ist es in diesen Konstellationen daher, die bestehenden wirtschaftlichen Beziehungen weitestgehend zu entzerren. Sofern Veranstaltungen von medizinischen Einrichtungen unter Verwendung von Sachmitteln und Personal durchgeführt oder organisiert werden, sollte der Sponsoringvertrag mit der medizinischen Einrichtung selbst abgeschlossen werden.527 Genauso verhält es sich, wenn Veranstaltungen von unabhängigen Organisationen wie etwa medizinischen Fachgesellschaften durchgeführt werden. Auch hier sollten Sponsoringverträge mit den Organisationen selbst und nicht mit den Ärzten, welche die Veranstaltung durchführen, geschlossen werden.528 Es kommt dann allenfalls ein relevanter Drittvorteil zugunsten eines Heilberufsangehörigen in Betracht, wobei ein Zusammenhang mit einer darauf bezogenen heilberuflichen Tätigkeit jedoch eher fernliegen wird. Die jeweiligen Geschäftsbeziehungen sollten daneben vollständig offengelegt werden. Halten sich die Beteiligten an diese Prinzipien, wird der Verdacht einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung und damit einer Strafbarkeit in ansonsten ordnungsgemäßen Konstellationen weniger häufig entstehen. e) Nebentätigkeit in einem Pharma-/Medizinprodukteunternehmen Eine weitere Form der Zusammenarbeit zwischen Medizinern und Industrie betrifft die Beschäftigung von Heilberufsangehörigen bei Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen im Rahmen einer Nebentätigkeit. Arbeitsrechtlich wird unter einer solchen jede entgeltliche sowie unentgeltliche Tätigkeit verstanden, durch die der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft außerhalb des Hauptarbeitsverhältnisses einsetzt.529 Ihre Aufnahme ist grundsätzlich zulässig, da sich der Arbeitnehmer gegenüber seinem Hauptarbeitgeber nur für den vereinbarten begrenzten Zeitraum 527

Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 33.  Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 33.  529 Joussen, in: BeckOK-Arbeitsrecht, BGB, § 611a Rn. 454; Spinner, in: MK-BGB, § 611a Rn. 1014; Preis, in: ErfK-BGB, § 611a Rn. 724. 528

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

259

verpflichtet.530 Nebentätigkeiten von Ärzten weisen in der Regel einen beruflichen Bezug auf.531 In der Praxis vielfach anzutreffende Formen sind beispielsweise die Beschäftigung als Referent oder Berater und das Vertreiben von Nahrungsergänzungsmitteln oder anderen Waren für den Hersteller.532 Übt ein Arzt bei einem Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen eine Nebentätigkeit gegen angemessene Vergütung aus und werden keine weitergehenden Abreden über eine etwaige Bevorzugung des Unternehmens bei heilberuf­ lichen Entscheidungen getroffen, so ist die Zusammenarbeit im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit des Abschlusses eines Vertrags, der eine vergütete Tätigkeit zum Inhalt hat, stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar.533 Unabhängig davon, ob eine relevante heilberufliche Handlung durch den angestellten Arzt zu bejahen ist, fehlt es jedoch an einer Unrechtsvereinbarung, da nicht ersichtlich ist, dass der Arzt das Unternehmen im Gegenzug für die Vorteilsgewährung unlauter im Wettbewerb bevorzugt. Die reine Ausübung einer Nebentätigkeit bei einem Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen als solche fällt also grundsätzlich nicht unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB. Eine andere Beurteilung ist hingegen angebracht, wenn der Arzt seine Nebentätigkeit zwar gegen angemessene Vergütung ausübt, im Gegenzug aber vereinbart wird, dass das Pharmaunternehmen bei der Verschreibung von Arzneimitteln bevorzugt wird.534 Neben dem Vorteil in Form der Möglichkeit, die Nebentätigkeit bei dem Pharmaunternehmen gegen Vergütung auszuüben, ist aufgrund der Verschreibung eine tatbestandsrelevante heilberufliche Handlung in Form der Verordnung gemäß § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB zu bejahen. Weiter liegt auch eine Unrechtsvereinbarung vor, da die Ausübung der Nebentätigkeit des Arztes an die Verordnung der Arzneimittel des Unternehmens und damit an eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb gebunden ist. Es sind keine medizinischen Erwägungen ersichtlich, die das Verhalten des Arztes rechtfertigen, sodass von einer unlauteren Bevorzugung des Pharmaunternehmens im Wettbewerb auszugehen ist.535 Im Ergebnis ist daher eine Strafbarkeit des verordnenden Arztes gemäß § 299a Nr. 1 StGB und des jeweiligen Mitarbeiters des Pharmakonzerns gemäß § 299b Nr. 1 StGB zu bejahen. Die gleichen Erwägungen gelten erst recht in Konstellationen, in denen der Arzt vom Pharmahersteller für die Ausübung einer Nebentätigkeit eine unangemessen hohe Vergütung erhält und hierfür im Gegen 530

Mitsch, DÄBl. 2013, Heft 35, 2; Spinner, in: MK-BGB, § 611a Rn. 1014. Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601 (609). 532 Vgl. Heß, CB 2017, 12; Corell, RDG 2020, 214 (217); Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601 (609). 533 BT-Drs. 18/6446, S. 18; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 21; Kubiciel, MedR 2016, 1 (3); Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (340); Fischer, StGB, § 299a Rn. 17. 534 Ähnlich Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 28. 535 So auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 28. 531

260

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

zug das Unternehmen bei seinen Verordnungsentscheidungen unlauter bevorzugt. In diesen Fällen spricht bereits die Unangemessenheit der Vergütung als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung. In der Regel kann davon ausgegangen werden, dass die Honorierung von Nebentätigkeiten immer dann ein Indiz für eine verdeckte Zuwendung darstellt, wenn Aufwand, Inhalt, Dauer und Qualität der erbrachten Leistung in einem deutlichen Missverhältnis zum gezahlten Honorar stehen oder die honorierte Leistung völlig unbrauchbar ist.536 Insbesondere in Fällen, in denen von einem Unternehmen überdurchschnittlich hohe Vergütungen für eine Nebentätigkeit gezahlt werden, entsteht der Eindruck eines solchen Missverhältnisses leicht. Problematisch ist, dass der Verdacht einer verdeckten Verordnung gegen Entgelt auch in ordnungsgemäßen Konstellationen oftmals entsteht. Hintergrund ist, dass bereits die Eröffnung einer Nebentätigkeitsmöglichkeit durch ein Pharmaunternehmen dazu führen kann, dass sich der so Bevorteilte mit einer Bevorzugung der Produkte des Unternehmens revanchiert.537 Strafbarkeitsrisiken bestehen mithin auch in grundsätzlich zulässigen Kooperationen. Es sollten daher auch in diesen Fällen die Compliance-Grundsätze eingehalten werden. Insbesondere ist dabei zwingend darauf zu achten, dass die durch ein Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen gezahlte Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu der Nebentätigkeit steht. Der Verdacht, dass neben der erbrachten Leistung als solcher noch weitere Zuwendungen in Form unlauterer Bevorzugungen durch die Vergütung abgedeckt werden sollen, kann auf diesem Weg reduziert werden. Genauso sollte der Eindruck, dass sich der Arzt durch das gezahlte Honorar beeinflussen lässt – unabhängig davon, ob dieses angemessen oder unangemessen ist  – vermieden werden. Umgesetzt werden kann dies nur durch eine strenge Trennung der Vorteilszuwendung von etwaigen heilberuf­ lichen Entscheidungen. Im besten Fall verordnet und bezieht der Arzt Produkte des Unternehmens, bei dem er die Nebentätigkeit ausübt, erst gar nicht mehr. Ein unzulässiger Zusammenhang zwischen der Vorteilszuwendung und etwaigen heilberuflichen Entscheidungen ließe sich durch entsprechende Offenlegung vermeiden. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn die Verordnung des jeweiligen Produkts medizinisch indiziert ist, da eine solche Indikation ohnehin bereits gegen das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung spricht. Ist dies nicht möglich, sollte zumindest auf eine größtmögliche Transparenz der Zusammenarbeit geachtet werden, um dem Eindruck verdeckter Zuwendungen entgegenzuwirken. Hierzu gehört vor allem auch, dass die Nebentätigkeit dem Dienstherren der Haupttätigkeit angezeigt wird.538 Durch das Einhalten dieser Grundsätze kann der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung zwar nicht ausgeschlossen werden, dieser wird jedoch deutlich weniger oft entstehen. 536

Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601 (609). Kubiciel, MedR 2016, 1 (3); Lilie / Reuter, DÄBl. 2016, 1790 (1792). 538 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 26. 537

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

261

2. Einseitige Leistungen Unter einseitigen Leistungen werden alle durch die Industrie gewährten Leistungen verstanden, denen keine Gegenleistung gegenübersteht.539 In der Praxis kommen diese vor allem in Form von Einladungen, Spenden oder Geschenken vor. Aber auch die Gewährung von Drittmitteln durch die Industrie zur Unterstützung der Forschung ist hierunter zu fassen. Die einseitige Leistung als solche stellt einen materiellen Vorteil im Sinne der §§ 299a,  b StGB dar. Anders als bei Austauschverträgen fehlt es aufgrund der Einseitigkeit der Leistung auf den ersten Blick jedoch an einer Gegenleistung. Gegenleistung im Sinne der §§ 299a, b StGB meint jedoch nicht zwingend eine vertraglich vereinbarte Gegenleistung. Aufgrund der Tatsache, dass Korruption in der Regel im Verborgenen stattfindet, sind gerade auch verdeckt geleistete Zuwendungen erfasst. Der Begriff der einseitigen Leistung darf also nicht darüber hinwegtäuschen, dass unter Umständen dennoch eine korruptionsstrafrechtlich relevante Gegenleistung erfolgt. Vielmehr kann das Fehlen einer offensichtlichen Gegenleistung sogar dazu führen, dass der Eindruck eines verdeckten Konnexes zwischen der Vorteilszuwendung und möglichen Beschaffungsentscheidungen des Arztes etwa aufgrund der besonderen Großzügigkeit der gewährten Vorteile erst recht im Raum steht.540 In der Literatur wird daher teilweise sogar angenommen, dass einseitige Leistungen zur strafrechtlichen Risikominimierung völlig eingestellt werden sollten.541 Ob ein derartiges Vorgehen wirklich erforderlich ist, erscheint fraglich und bedarf dementsprechend näherer Begutachtung. a) Fortbildungsveranstaltungen Die Förderung von Fortbildungen durch die Industrie gehört mittlerweile zum althergebrachten Bestand an Kooperationsformen zwischen Industrie und Ärzteschaft.542 Hintergrund ist, dass Vertragsärzte nach § 95d Abs. 1 S. 1 SGB V verpflichtet sind, sich in dem Umfang fortzubilden, in dem es zur Erhaltung und Fortentwicklung der zu ihrer Berufsausübung in der vertragsärztlichen Versorgung erforderlichen Fachkenntnisse notwendig ist. Ziel ist der bestmögliche Wissensaustausch und -transfer sowie die Wissensvermittlung über aktuelle Forschungsergebnisse, um eine optimale und auf dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse beruhende Behandlung des Patienten zu gewährleisten.543 Auch Zer 539

Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 35; Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 84. 540 Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 41. 541 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 36; Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 84. 542 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 54; vgl. auch Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 88. 543 So Diener, PharmR 2018, 334 (336).

262

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

tifizierungen von Ärzten setzen daher vielfach die Teilnahme an Fortbildungen voraus. Entsprechende Veranstaltungen sind für die ärztliche Berufsausübung und den Erhalt einer modernen Medizin somit unabdingbar. Gleichzeitig sind die Durchführung und Teilnahme jedoch mit erheblichen Kosten verbunden. Es fallen oftmals nicht nur Hotel- und Übernachtungskosten, sondern auch Tagungsgebühren an.544 In der Praxis kommt es insoweit häufig vor, dass seitens der Industrie Fortbildungsmaßnahmen veranstaltet, Fachkongresse bezuschusst oder etwa Bücher oder Zeitschriften gespendet werden. Allerdings ist die Veranstaltung von Fortbildungen durch die Industrie in den letzten Jahren immer stärker in Verruf geraten. Dies liegt daran, dass Fachkongresse vielfach zum Anlass genommen wurden, um private Annehmlichkeiten auf Kosten des pharmazeutischen Unternehmens zu genießen. Etwa wurden bei Kongressen in attraktiven Gegenden Verlängerungswochenenden zum Zwecke des privaten Urlaubs gebucht und ganz oder teilweise vom Einladenden bezahlt oder umfangreiche Rahmenprogramme durchgeführt und die Mitreise von Ehegatten durch das Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen bezahlt.545 Derart großzügige Zuwendungen implizieren, dass es sich hierbei nicht um reine Gefälligkeiten seitens des Unternehmens handelt, sondern vielmehr um Bestechungsgelder, die der Bevorzugung des Unternehmens durch den teilnehmenden Arzt dienen sollen. Es stellt sich daher die Frage, wo die Grenzen zwischen zulässiger Zusammenarbeit und korruptionsstrafrechtlich relevantem Verhalten zu ziehen sind. Zu differenzieren ist dabei zunächst danach, in welcher Form Ärzte und andere Mitarbeiter medizinischer Einrichtungen an von Pharma- oder Medizinprodukteherstellern veranstalteten Fortbildungen teilnehmen. Möglich ist insoweit sowohl eine aktive als auch eine passive Teilnahme. aa) Aktive Teilnahme Von einer aktiven Teilnahme an Veranstaltungen der Industrie wird gesprochen, wenn der Arzt, dessen Teilnahme unterstützt wird, im Rahmen der Veranstaltung selbst moderiert oder referiert.546 Der Beitrag des Arztes steht dabei häufig in engem Zusammenhang mit Problemen oder Therapieformen, die für Produkte des unterstützenden Unternehmens bzw. deren Anwendung unmittelbar oder mittelbar von besonderem Interesse sind. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Arzt im Rahmen der Produktschulung eines Unternehmens die fachgerechte Anwendung von ent-

544 Diener, PharmR 2018, 334 (336); vgl. auch Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 39. 545 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 54. 546 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 56; Dieners /  Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 90; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 40.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

263

sprechenden Produkten erklärt.547 Da dieser von dem unterstützenden Unternehmen regelmäßig eine Vergütung für seine Tätigkeit erhält, handelt es sich jedenfalls für den vortragenden Arzt nicht um eine einseitige Leistung. Vielmehr ist aufgrund der gegenseitig gewährten Leistungen von einem vertraglichen Austauschverhältnis auszugehen, das in seinen Zügen der Vortragstätigkeit eines Arztes oder anderen Heilberufsangehörigen ähnelt.548 Es ist daher auf die Maßstäbe zurückzugreifen, die bereits im Rahmen der ärztlichen Referententätigkeit diskutiert wurden.549 bb) Passive Teilnahme Eine passive Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen liegt dagegen vor, wenn ein Arzt oder Mitarbeiter einer medizinischen Einrichtung sich nicht aktiv als Referent oder Moderator beteiligt, sondern lediglich als Zuschauer oder Zuhörer konsumiert.550 Reise- und Übernachtungskosten sowie Teilnahmegebühren werden dabei vielfach von dem veranstaltenden Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen getragen.551 Da dem Unternehmen unmittelbar keine Leistung zurückfließt, handelt es sich dem Charakter nach um eine einseitige Leistung.552 Veranstaltet ein Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen eine Fortbildung und übernimmt die für den Besuch notwendigen Kosten,553 ohne dass weitergehende Absprachen über eine Bevorzugung des Unternehmens getroffen werden, so ist dieses Vorgehen aus strafrechtlicher Sicht im Grundsatz nicht zu beanstanden. Zwar liegt in der Übernahme der Kosten einer Fortbildung unstreitig ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB.554 Es mangelt jedoch an einer Unrechtsvereinbarung, da eine solche grundsätzlich nur dann vorliegt, wenn der Vorteil auch als 547

Dieners / K lümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 90; ­Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 40. 548 Vgl. auch Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 56; Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 90; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 40. 549 Siehe oben 4.  Kap. E. III. 1. c). 550 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 57. 551 Dieners / K lümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 95; ­Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 45. 552 So auch Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 57; a. A. Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 95, die davon ausgehen, dass es sich eigentlich um einen Austauschvertrag handele, da der Arzt ja verpflichtet sei, an der Veranstaltung auch tatsächlich teilzunehmen. 553 Unter notwendigen Kosten werden insoweit Tagungsgebühren, Reise- und Hotelkosten (2. Klasse / Eco-Tarif, Standardzimmer) verstanden, vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 24. 554 BT-Drs. 18/6446, S. 18 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 23. 10. 2002 – 1 StR 541/01; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 15; Krüger, NZWiSt 2017, 129 (132); Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134); Kubiciel, MedR 2016, 1 (3).

264

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb entgegengenommen wird. In der reinen Übernahme der Kosten einer Fortbildung durch Pharma- und Medizinproduktehersteller zugunsten teilnehmender Ärzte ist daher noch kein korruptes Verhalten im Sinne der §§ 299a, b StGB zu erblicken. Genauso existieren in der Praxis aber auch Kooperationen, innerhalb derer ein Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen zu einer Fortbildung einlädt, bei der zwar nur die notwendigen Kosten übernommen werden, aber gleichzeitig vereinbart wird, dass der teilnehmende Arzt das Unternehmen im Gegenzug bei seinen Verordnungs- oder Bezugsentscheidungen bevorzugt. Neben dem Vorteil in Form der Kostenübernahme liegt eine heilberufliche Tätigkeit in Form der Verordnung gemäß § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB oder des Bezugs gemäß § 299a Nr. 2 bzw. § 299b Nr. 2 StGB vor. Daneben ist in dieser Konstellation auch eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da die Fortbildungskosten nur aus dem Grunde gewährt werden, dass der Arzt das Unternehmen bei seinen heilberuflichen Entscheidungen gegenüber anderen Unternehmen im Wettbewerb unlauter bevorzugt.555 Der Arzt macht sich folglich gemäß § 299a Nr. 1, 2 StGB und der entsprechende Mitarbeiter des Pharma- bzw. Medizinprodukteunternehmens gemäß § 299b Nr. 1, 2 StGB strafbar. Schwieriger gestaltet sich die rechtliche Beurteilung in Fällen, bei denen auf den ersten Blick keine ausdrückliche unlautere Abrede hinsichtlich der Bevorzugung eines Vorteile gewährenden Unternehmens erkennbar ist, die aber aufgrund des hohen Umfangs der übernommenen Kosten dennoch verdächtig erscheinen. Darunter sind im Grundsatz alle Kooperationen zu fassen, innerhalb derer die Tagesabläufe und der gewählte Ort einer Tagung darauf hindeuten, dass der Fortbildungsteil und das Rahmenprogramm in einem Verhältnis zueinander stehen, nach dem der Fortbildungsteil nur den dünnen Rahmen für das Freizeitprogramm darstellt.556 Konkret geht es dabei etwa um Teilnahmen an (fremdorganisierten) Kongressen im Ausland, Mitnahmen von Ehepartnern und anderen Begleitpersonen und deren Kostentragung durch die Industrie, Tagesprogrammen mit erheblichem Spielraum für typische Urlaubsaktivitäten sowie Betriebsbesichtigungen im Ausland mit luxuriösen Bewirtungen und Begleitprogrammen.557 In der Regel liegt in diesen Fällen bereits ein Verstoß gegen § 32 Abs. 2 MBO-Ä vor, nach dem ein für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung gewährter Vorteil dann unangemessen ist, wenn dieser über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht. Auch wenn es sich hierbei nur um einen berufsrechtlichen Verstoß handelt, spricht dieser als Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB. Entsprechende Kooperatio 555

Vgl. Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (226); Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 24. 556 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 179. 557 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 46; Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 102.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

265

nen sind daher generell verdächtig, weshalb nicht zu unterschätzende Strafbarkeitsrisiken bestehen. Auch in ordnungsgemäßen Kooperationen, bei denen das veranstaltende Pharmaoder Medizinprodukteunternehmen nur die notwendigen Kosten einer Veranstaltungsteilnahme übernimmt, können diese Risiken jedoch ebenso wenig ausgeschlossen werden. Im Grundsatz ist es stets denkbar, dass sich ein teilnehmender Arzt oder sonstiger Angestellter einer medizinischen Facheinrichtung als Zuwendungsempfänger bei Verordnungs- oder Beschaffungsentscheidungen zugunsten des fortbildenden Unternehmens entscheidet.558 Der Eindruck eines unzulässigen Zusammenhangs zwischen der Vorteilszuwendung und der heilberuflichen Handlung entsteht dann leicht. Es droht insoweit sogar in Kooperationen, die hinsichtlich der reinen Kostenübernahme völlig unbedenklich sind, der Verdacht strafbarer Korruption. Selbst wenn eine Strafbarkeit im Ergebnis nicht vorliegt, müssen die Beteiligten jedenfalls mit Ermittlungsmaßnahmen rechnen. Verdächtig wirkende Zusammenhänge sollten also erst gar nicht hergestellt werden können. Eine Trennung lässt sich am besten dadurch erreichen, dass Ärzte Produkte des unterstützenden Pharma- bzw. Medizinprodukteunternehmens überhaupt nicht mehr verordnen oder beziehen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Verordnung des jeweiligen Produkts medizinisch indiziert ist. Der Arzt sollte dies im entsprechenden Fall hinreichend darlegen und die medizinische Notwendigkeit schriftlich dokumentieren. Weiter sollten Vorteile, die in Verbindung mit der Veranstaltung von Fortbildungen stehen und über das Maß des Notwendigen hinausgehen aufgrund des Verstoßes gegen § 32 Abs. 2 S. 2 MBO-Ä im besten Fall erst überhaupt nicht gewährt bzw. angenommen werden. Einladungen zu exotischen Reisezielen mit dem Angebot eines allzu freizeitbezogenen Rahmenprogramms sind insofern besser auszuschlagen.559 Auf diesem Weg kann zumindest dem Verdacht, dass es schon aufgrund der überhöhten Vorteilszuwendung zur der Gewährung weiterer verdeckter Gegenleistungen in Form von unlauteren Bevorzugungen im Wettbewerb durch den Arzt kommt, entgegengewirkt werden. Die erhaltenen Vorteile sollten zur Gewährleistung vollständiger Transparenz umfassend offengelegt und schriftlich dokumentiert werden. Halten sich die Beteiligten an diese Grundsätze, so kann das Strafbarkeitsrisiko in ordnungsgemäßen Konstellationen gesenkt werden. b) Spenden In der Praxis kommt es außerdem oft vor, dass Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen gemeinnützigen medizinischen Einrichtungen oder anderen gemeinnützigen Organisationen Spenden zur Unterstützung von Forschung und 558 559

Vgl. Hastenrath, CCZ 2010, 155. Vgl. auch Rauer / Pfuhl, PharmR 2016, 357 (361).

266

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Lehre, zur Verbesserung der Gesundheits- bzw. Patientenversorgung, zur Aus- und Weiterbildung oder für mildtätige Zwecke gewähren.560 Unter Spenden werden dabei alle einseitigen Leistungen verstanden, die von keiner Gegenleistung abhängen.561 Anders als beim Sponsoring, bei dem der Gesponserte eine imagefördernde oder werbewirksame Gegenleistung erbringt, erfolgt die Gewährung einer Spende also stets ohne Erwartung einer Gegenleistung des Spendenempfängers und aus einer altruistischen Motivation.562 Die Ausgestaltung ist dabei entweder als Sach- oder als Geldspende möglich.563 Hinsichtlich der §§ 299a, b StGB wird die Gewährung von Spenden immer dann relevant, wenn hierdurch der Eindruck entsteht, dass ein Heilberufsangehöriger durch die Zuwendung in seinen heilberuflichen Entscheidungen beeinflusst wird. Dies ist häufig schon aufgrund der Einseitigkeit der Leistungsgewährung der Fall, sodass die Abgrenzung zwischen zulässiger Kooperation und unzulässiger Korruption oftmals erschwert wird. Notwendig ist es insoweit, die strafrechtlichen Grenzen und Spielräume der Zusammenarbeit auszuloten. Spenden stellen einen Vorteil im Sinne der §§ 299a,  b StGB dar. Fließt eine Spende einem angesprochenen Heilberufsangehörigen nicht direkt zu, sondern einer gemeinnützigen Einrichtung, kommt ein korruptionsstrafrechtlich relevanter Drittvorteil in Betracht, wenn der Heilberufsangehörige der Einrichtung jedenfalls lose angehört.564 Schlussendlich wird es in ordnungsgemäßen Konstellationen aber jedenfalls an einer Unrechtsvereinbarung fehlen, da das Zufließen einer Spende nicht zwangsläufig an eine unlautere Bevorzugung des Spendenden im Wettbewerb gekoppelt ist. Die bloße Spendengewährung durch ein pharmazeutisches oder medizintechnologisches Unternehmen als solche unterfällt damit grundsätzlich nicht den Tatbeständen der §§ 299a, b StGB. Eine andere rechtliche Beurteilung ist dann angebracht, wenn neben der Spende noch weitere Abreden über eine unlautere Bevorzugung getroffen wurden. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Pharmaunternehmen einer Institution zur Unterstützung von Forschung und Lehre einen Geldbetrag spendet und dabei vereinbart wird, dass der Heilberufsangehörige, der die Institution maßgeblich trägt, die Produkte des Unternehmens im Gegenzug für die Spende im Rahmen seiner weiteren Tätigkeit als Arzt in einem Krankenhaus bevorzugt bezieht. In dem gespendeten Geldbetrag liegt ein Drittvorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB zugunsten der Institution. Von einer relevanten heilberuflichen Tätigkeit im Sinne eines Bezugs gemäß § 299a 560

Vgl. Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 114; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 58; Leipold, in: Hauschka / Moosmayer /  Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 62. 561 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 62. 562 Bahner, Praxishandbuch, S. 272. 563 Bahner, Praxishandbuch, S. 272; Lembeck, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 8 Rn. 70. 564 Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 62; vgl. auch Heinrich, NStZ 2005, 256 (257).

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

267

Nr. 2 bzw. § 299b Nr. 2 StGB ist aufgrund der Zuständigkeit des Arztes für Beschaffungsentscheidungen auszugehen. Auch liegt in diesem Fall eine Unrechtsvereinbarung vor, da das Pharmaunternehmen als Gegenleistung für die Spendenzuwendung bei den Beschaffungsentscheidungen des Arztes im Krankenhaus unlauter im Wettbewerb bevorzugt wird. Folglich ist eine Strafbarkeit des Arztes gemäß § 299a Nr. 2 StGB und des entsprechenden Mitarbeiters des Pharmaunternehmens gemäß § 299b Nr. 2 StGB zu bejahen. Abreden zwischen einem Spendengeber und einem Spendenempfänger über eine etwaige Bevorzugung als Gegenleistung für die Zuwendung sind also in jedem Fall unzulässig und strafbar. Eine Unrechtsvereinbarung wird jedoch in den wenigsten Fällen eindeutig vorliegen. Vielmehr sind in der Praxis häufig solche Fälle anzutreffen, die aus strafrechtlicher Sicht lediglich verdächtig erscheinen. Bei Spenden ist dies regelmäßig schon deshalb der Fall, weil mit der einseitigen Leistungsgewährung zwangsläufig der Verdacht einhergeht, dass der Heilberufsangehörige durch die empfangene Zuwendung in seinen Beschaffungs- oder Verordnungsentscheidungen beeinflusst wird. Der Verdacht strafbarer Korruption entsteht daher in der Regel sehr leicht, weshalb für die Beteiligten einer Spendenkooperation fortlaufend das Risiko besteht, in den Radar der Strafverfolgungsbehörden zu geraten. Vermieden werden sollte aus diesem Grund jeder möglicherweise auch nur mittelbar bestehende Zusammenhang zwischen zugeflossenen Spenden und heilberuflichen Entscheidungen. Um bereits den Eindruck zu verhindern, dass gewährte Spenden potentiellen persönlichen Interessen des Heilberufsangehörigen dienen, sollten diese daher möglichst nicht auf ein Privatkonto, sondern auf ein gesondertes Spendenkonto gezahlt werden.565 Die Gewährung sollte außerdem losgelöst von Umsatzgeschäften erfolgen und auch nicht zu deren Voraussetzung gemacht werden.566 Weiter sollten alle zugeflossenen Spenden durch umfassende Offenlegung transparent gemacht werden. Sofern Mitarbeiter medizinischer Einrichtungen bei der Einwerbung von Spenden involviert sind, ist grundsätzlich auf die Genehmigung der Zuwendung durch die Geschäftsleitung zu achten. Dienstherren und Arbeitgeber einwerbender Klinikärzte sollten stets in die Administration und Verwendung der Spenden eingebunden werden.567 Probleme hinsichtlich der Genehmigung können sich in Konstellationen ergeben, in denen zwischen dem Dienstherrn bzw. dem Arbeitgeber und der Verwaltung einer medizinischen Einrichtung Identität besteht, da bisher ungeklärt ist, ob der Dienstherr bzw. Arbeitgeber die Gewährung einer Spende auch dann genehmigen kann, wenn diese der von ihm verwalteten Einrichtung zugutekommt.568 Es ist davon auszugehen, dass die Genehmigung wohl jedenfalls nicht durch den Spendenempfänger selbst erteilt 565

Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 114. Vgl. auch Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 58. 567 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 58. 568 Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 117; Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 63; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 60. 566

268

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

werden kann. Sinnvoll ist es daher, den Träger der medizinischen Einrichtung in die Entscheidung miteinzubeziehen. Halten sich die Beteiligten einer ansonsten ordnungsgemäßen Kooperation an diese Prinzipien, so werden die Anhaltspunkte, die im Rahmen der Gewährung von Spenden oftmals für eine Unrechtsvereinbarung sprechen, weitestgehend entkräftet. Der Eindruck einer unzulässigen Beeinflussung dürfte dann kaum mehr entstehen. Durch die Einhaltung der Compliance-Grundsätze kann das Risiko einer Strafverfolgung insoweit deutlich reduziert werden. c) Geräteüberlassungen Ein weiterer Bereich der Zusammenarbeit, der rechtliche Fragen aufwirft, betrifft die Überlassung von Geräten. Im Kern geht es dabei um Kooperationen, bei denen Ärzten oder medizinischen Einrichtungen seitens der Industrie Geräte zur Verfügung gestellt werden.569 Hintergrund ist, dass zur Durchführung klinischer Studien vielfach besondere Geräte und insbesondere Diagnosegeräte erforderlich sind. Da diese bei dem durchführenden Arzt oder im Rahmen der Sachausstattung der betreuenden medizinischen Einrichtung oftmals nicht vorhanden sind, werden die entsprechenden Geräte regelmäßig durch den Auftraggeber der Studie beigestellt.570 Erfolgt die Überlassung gegen Zahlung einer marktüblichen Vergütung im Rahmen eines Miet- oder Leasingvertrags gemäß den §§ 535 ff. BGB, so ist dies im Grundsatz zulässig. Hinsichtlich der §§ 299a, b StGB relevant können Geräteüberlassungen jedoch insbesondere dann werden, wenn es sich um spezielle oder teure Geräte handelt, die kostenfrei zur Verfügung gestellt werden, da in diesen Konstellationen leicht der Eindruck entsteht, dass sich der Arzt oder die Mitarbeiter der medizinischen Einrichtung hierdurch möglicherweise in ihren heilberuflichen Entscheidungen beeinflussen lassen. Differenziert werden muss insoweit zwischen Geräteüberlassungen mit Sachleistungscharakter und solchen mit Spendencharakter, da diese hinblicklich ihrer korruptionsstrafrechtlichen Risikolage unterschiedlich zu beurteilen sind. Eine Geräteüberlassung mit Sachleistungscharakter liegt etwa dann vor, wenn ein spezielles Messgerät, das für die Durchführung einer Studie benötigt wird, in dem durchführenden Krankenhaus nicht zur Verfügung steht und daher kostenfrei durch das pharmazeutische Unternehmen überlassen wird.571 Wird das Gerät ausschließlich für die Studie verwendet und nach Abschluss wieder zurückgegeben, so ist die Kooperation aus Sicht der §§ 299a, b StGB grundsätzlich nicht zu beanstanden.572 Da das Gerät nicht über den Zweck der Studie hinaus genutzt wird, 569

Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 67. Vgl. Dieners / Klümper / Oeben, in: Dieners / Reese, Handbuch Pharmarecht, § 12 Rn. 67. 571 Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 51. 572 Vgl. auch Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 45; Grund / T hevarajah, MPR 2007, 93. 570

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

269

führt die Beistellung nicht zu einer tatsächlichen Verbesserung für die Klinik. Es mangelt insoweit schon an einem über die klinische Prüfung hinausgehendem korruptionsstrafrechtlich relevanten Vorteil. Der Wert der Geräteüberlassung hat damit allenfalls Einfluss auf die Frage, ob die Vergütung für die Durchführung der Studie angemessen ist.573 Aufgrund der nach außen eindeutig erkennbaren Rückgabe des Geräts nach Beendigung der Kooperation ist auch nicht damit zu rechnen, dass der Verdacht einer unzulässigen Vorteilszuwendung entsteht. Die Strafbarkeitsrisiken sind im Rahmen der reinen Geräteüberlassung als Sachleistung daher eher als gering einzuschätzen. Eine Geräteüberlassung mit Spendencharakter liegt dagegen dann vor, wenn das Gerät einem Arzt oder einer medizinischen Einrichtung aus sonstigen Gründen kostenlos überlassen wird. Da es sich hierbei um eine Form der Sachspende handelt, gelten die Ausführungen hierzu entsprechend.574 Schwieriger zu beurteilen sind Geräteüberlassungen, die teilweise Sachleistungs- und teilweise Spendencharakter aufweisen. Dies ist etwa der Fall, wenn ein pharmazeutischer Unternehmer ein zur Durchführung einer klinischen Studie benötigtes Gerät der ausführenden Klinik während der Prüfung zur Verfügung stellt, das Gerät jedoch auch darüber hinaus im Krankenhaus genutzt werden darf oder nach Abschluss der Studie zur unentgeltlichen Nutzung im Krankenhaus verbleibt.575 Durch die gemischte Nutzung oder die kostenlose Überlassung eines Geräts im Anschluss an eine Studie verschwimmen nicht selten die wirtschaft­lichen Grundlagen der Zusammenarbeit. Der Eindruck, dass durch die kostenfreie Mitnutzung oder Überlassung des Geräts möglicherweise die Ergebnisse der Studie seitens des Arztes oder der durchführenden Klinik zugunsten des Herstellers beeinflusst werden, liegt dann nicht fern. Es stellt sich folglich die Frage einer Strafbarkeit nach §§ 299a, b StGB. Die kostenfreie Mitbenutzung bzw. Überlassung eines Geräts durch ein pharmazeutisches Unternehmen stellt für den durchführenden Arzt einer Studie in jedem Fall einen Vorteil dar. Soweit im Rahmen der Studie sodann die Arzneimittel eben dieses Unternehmens verschrieben werden, ist im Regelfall auch von einer relevanten Verordnung im Sinne des § 299a Nr. 1 StGB bzw. § 299b Nr. 1 StGB auszugehen. Allenfalls fraglich ist daher das Bestehen einer Unrechtsvereinbarung. Die Tatsache, dass der Arzt das Gerät unentgeltlich mitnutzen bzw. behalten darf, legt die Vermutung nahe, dass dieser die Studie zugunsten des Pharmakonzerns ausfallen lässt. Liegt eine derartige Abrede tatsächlich vor, so wird das Pharmaunternehmen im Gegenzug für die Geräteüberlassung unlauter im Wettbewerb bevorzugt. Eine Unrechtsvereinbarung ist dann zu bejahen, sodass sich der Arzt gemäß § 299a Nr. 1 StGB und der jeweilige Mitarbeiter des Pharmaunternehmens gemäß § 299b 573

Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 51. Siehe oben 4.  Kap. E. III. 2. b). 575 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 67; Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 44. 574

270

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Nr. 1 StGB strafbar macht. Selbst wenn eine konkrete unlautere Abrede auf den ersten Blick nicht erkennbar ist, entsteht jedenfalls ein entsprechender Verdacht äußerst leicht. Derartige Konstellationen sind daher aus Sicht der §§ 299a, b StGB in jedem Fall höchst verdächtig und risikoreich, selbst wenn sie unter Umständen eigentlich ordnungsgemäß sind.576 Ebenso sind Sachverhalte zu beurteilen, bei denen die Geräteüberlassung nur von einem bestimmten Unternehmen kostenfrei oder zu außerordentlich preiswerten unwirtschaftlichen Konditionen erfolgt, da auch hier der Vorwurf droht, dass die übrigen Geschäftsbeziehungen zu dem gewährenden Unternehmen nur aufgrund der Überlassung des Geräts unterhalten werden.577 Kritisch sind außerdem Konstellationen, bei denen die Überlassung eines Geräts durch ein pharmazeutisches Unternehmen an einen dauerhaften Liefervertrag über andere Produkte gekoppelt ist.578 Für die rechtliche Bewertung kommt es in diesen Fällen zunächst darauf an, ob die Geräte vom Kaufpreis umfasst sind oder als „Zugabe“ unentgeltlich zu den verkauften Produkten überlassen werden.579 Sind die Geräte vom Kaufpreis umfasst und erfolgt die Überlassung zu normalen Konditionen, so ergeben sich üblicherweise keine besonderen Probleme. In der Regel liegt ein synallagmatisches Austauschverhältnis in Form eines Kaufs nach § 433 Abs. 1 BGB vor, dessen grundsätzliche Zulässigkeit außer Frage steht. Anders sieht es hingegen bei Konstellationen aus, in denen ein Gerät zu besonders günstigen Konditionen überlassen wird. In diesem Fall entsteht der Eindruck sehr leicht, dass hierdurch die Beschaffungsentscheidungen des Heilberufsangehörigen im Rahmen des dauerhaften Liefervertrags zugunsten des Unternehmens beeinflusst werden. Genauso verhält es sich, wenn das Gerät als „Zugabe“ unentgeltlich zu den verkauften Produkten überlassen wird. Auch hier entsteht der Verdacht, dass es sich bei der Zugabe um eine korruptionsstrafrechtlich relevante Bestechungsleistung handelt, nur allzu häufig. Die damit einhergehenden Strafbarkeitsrisiken sind dementsprechend hoch. Letztendlich gestaltet sich die Überlassung von Geräten aus korruptionsstrafrechtlicher Sicht also immer dann problematisch und risikoreich, wenn daneben noch weitere Leistungsbeziehungen bestehen, die durch die Geräteüberlassung möglicherweise beeinflusst werden könnten. Es sollte daher von vornherein offengelegt werden, ob die Geräteüberlassung nur Gegenleistung im Rahmen einer bereits bestehenden Leistungsbeziehung ist oder ob es sich um eine von der anderen Leistungsbeziehung unabhängige Überlassung handelt.580 Im Übrigen ist eine Orientierung der Zusammenarbeit an den Compliance-Grundsätzen anzudenken. 576

Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 53; vgl. auch Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 67. 577 Zahnärztekammer Westfalen-Lippe, Korruption im Gesundheitswesen, S. 14. 578 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 67. 579 Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 6 Rn. 67. 580 Vgl. auch Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 53.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

271

Anders als bei den zuvor besprochenen Kooperationsformen gestaltet sich die Anwendung dieser Prinzipien bei der Geräteüberlassung jedoch schwierig. Die wirtschaftlichen Verflechtungen sind jedenfalls bei Mischverträgen aufgrund der verschiedenen bestehenden Leistungsbeziehungen schon so eng, dass sich eine echte Trennung der finanziellen Flüsse kaum mehr erreichen lässt. Auch verbietet es die Kostenfreiheit einer Geräteüberlassung, ein angemessenes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne des Äquivalenzprinzips herzustellen. Kritisch ist außerdem, dass es sich bei der Geräteüberlassung als solcher um eine Sachleistung handelt.581 Der Wert dieser muss folglich erst durch vergleichbare Angebote konkret ermittelt werden. Aus Transparenzgründen ist dies misslich, da nicht von vornherein erkennbar ist, in welcher Höhe die Zuwendungen gewährt werden. Im Ergebnis ist die Übertragung der Compliance-Grundsätze auf die Überlassung von Geräten daher nur schwer bis kaum möglich, sodass sich auch Strafbarkeitsrisiken in ordnungsgemäßen Konstellationen auf diesem Weg kaum reduzieren lassen. Von kostenfreien Geräteüberlassungen, die in irgendeinem Zusammenhang mit anderen Leistungsbeziehungen stehen, ist deshalb im Grundsatz gänzlich abzuraten. d) Geschenke In der Praxis kommt es außerdem vielfach vor, dass Pharma- und Medizinprodukteunternehmen Ärzten oder medizinischen Einrichtungen Geschenke machen. Wie bei allen einseitigen Leistungen entsteht auch hier leicht der Eindruck, dass der jeweilige Heilberufsangehörige durch die Gewährung in seinen Entscheidungen beeinflusst wird. Zu beobachten sind insbesondere Formen anfütternder „SchenkÖkonomie“ als Vorstufe zur Korruption, wobei eine direkte Verknüpfung zwischen geschenktem Vorteil und Beschaffungsentscheidungen zwar bewusst vermieden wird, jedoch durch eine langfristig angelegte Häufung von Bagatellzuwendungen bei den Beschenkten das Gefühl aufgebaut werden soll, dem Schenker etwas schuldig zu sein.582 Die Schwelle zur korruptionsstrafrechtlich relevanten Bestechungsleistung im Sinne der §§ 299a, b StGB ist in derartigen Fällen schnell überschritten. Fraglich ist allerdings auch hier, wo die Grenze zwischen noch zulässiger Beschenkung und schon unzulässiger Korruption konkret verläuft. Erhält ein niedergelassener Arzt von einem Pharmaunternehmen einmalig Werbegeschenke in Form von Kugelschreibern, Notizblöcken und Tassen von nur geringem Wert, ohne dass der Arzt hierfür eine Gegenleistung zu erbringen hat, so ist dies aus Sicht der §§ 299a, b StGB im Grundsatz nicht zu beanstanden.583 581

Vgl. auch Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 53. Corell, RDG 2016, 214 (216). 583 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 23. 582

272

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Auch der Gesetzgeber hat insofern ausgeführt, dass geringfügige und allgemein übliche Werbegeschenke oder kleinere Präsente jedenfalls von Patienten weiterhin zulässig sein sollen.584 Zwar stellen Werbegeschenke einen Vorteil dar. Aufgrund ihres geringen Werts und der Einmaligkeit der Leistung sind diese allerdings nicht geeignet, mit einer Unrechtsvereinbarung in Verbindung gebracht zu werden, da nicht zu erwarten ist, dass sich der Arzt durch die Zuwendung in seinen heil­ beruflichen Entscheidungen beeinflussen lässt.585 Es handelt sich letztendlich um sozial­adäquate und damit im Grundsatz erlaubte Zuwendungen.586 Eine andere Beurteilung ist angebracht, wenn das Pharmaunternehmen dem Arzt besonders häufig Werbegeschenke gewährt. In diesen Fällen kann aufgrund der wiederholten Zuwendungen nicht mehr von einer bestehenden Sozialadäquanz ausgegangen werden.587 Eine Unrechtsvereinbarung ist also nicht von vornherein auszuschließen. Sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Werbegeschenke als Gegenleistung für eine Bevorzugung des Unternehmens im Wettbewerb – etwa eine bevorzugte Verschreibung der Arzneimittel des Unternehmens – zugewendet werden, mangelt es am Bestehen einer solchen Abrede. Eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB scheidet daher auch in diesen Fällen in der Regel aus. Erhält der Arzt dagegen wiederkehrende Werbegeschenke von nicht unerheblichem Wert und bevorzugt er im Gegenzug das Pharmaunternehmen bei seinen Verordnungsentscheidungen, so liegt eine Unrechtsvereinbarung vor.588 Der Arzt verordnet die Arzneimittel des Unternehmens nicht aus medizinischen Gründen bevorzugt, sondern um die wiederkehrenden Vorteilszuwendungen zu erhalten. Bereits der Verstoß gegen § 32 Abs. 1 S. 1 MBO, nach dem es Ärzten nicht gestattet ist, von „Patienten oder Anderen Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird“, spricht insoweit als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung. Folglich machen sich der Arzt gemäß § 299a Nr. 1 StGB und der entsprechende Mitarbeiter des Pharmaunternehmens gemäß § 299b Nr. 1 StGB strafbar. Problematisch ist abermals, dass auch ordnungsgemäße Konstellationen verdächtig erscheinen können und damit nicht unerheblichen Strafbarkeitsrisiken 584

BT-Drs. 18/6446, S. 17. Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 23. 586 Richtigerweise für eine Einordnung der Sozialadäquanz im Rahmen der Unrechtsvereinbarung plädierend: Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 130; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 43; Sartorius, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 74; a. A. Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 23; Dann, in: Plagemann, MAH Soz, § 21 Rn. 20, nach denen bei sozialadäquaten Leistungen schon ein Vorteil zu verneinen ist. 587 Vgl. insoweit auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 130. 588 Vgl. auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 23 f. 585

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

273

ausgesetzt sind. Dies betrifft insbesondere Fälle, in denen Geschenke entweder wiederkehrend und / oder von nicht unerheblichem Wert zugewendet werden, da der Verstoß gegen § 32 Abs. 1 S. 1 MBO-Ä stets als Indiz auf eine unlautere Abrede hindeutet. Unabhängig davon, ob die Vorteile schlussendlich tatsächlich für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb gewährt werden, entsteht der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung daher häufig. Von derartigen großzügigen Geschenken ist demnach ganz grundsätzlich abzuraten. Geschenke sollten nur dann gewährt oder angenommen werden, wenn diese sozialüblich sind. So können entsprechende Zuwendungen im Rahmen des sozial Akzeptierten beispielsweise im Rahmen von Dienstjubiläen oder Praxiseröffnungen gemacht werden.589 e) Rabatte und Skonti Von praktischer Bedeutung ist außerdem die Gewährung von Rabatten und Skonti durch die Industrie. Dies mag auf den ersten Blick verwundern, da die §§ 299a, b StGB primär den Schutz des Wettbewerbs verfolgen. Bei Preisnachlässen und insbesondere Rabatten handelt es sich jedoch gerade um wettbewerbsfördernde Maßnahmen, die als ureigenste Instrumente des Preiswettbewerbs eigentlich zu begrüßen sind.590 Dennoch wird eine korruptionsstrafrechtliche Relevanz auch vom Gesetzgeber nicht ausgeschlossen, sondern umgekehrt sogar für möglich gehalten.591 In diesem Zusammenhang ist auch das Zuwendungsverbot in § 7 HWG zu beachten, nach dem es unzulässig ist, „Zuwendungen und sonstige Werbe­gaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen“, wobei auch Rabatte darunter zu fassen sind592. Eine Ausnahme hiervon wird nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG allerdings bei sogenannten Bar- und Mengenrabatten gemacht, da ansonsten keine Möglichkeit verbleibt, durch Preis- bzw. Mengenverhandlungen im Sinne eines erwünschten Wettbewerbs einen günstigen Preis zu erzielen.593 Die Gewährung von Barzahlungsrabatten bis drei Prozent („Skonto“) ist daher im Regelfall zulässig und darf auch strafrechtlich nicht pönalisiert werden. Es handelt sich insoweit um verkehrsübliche Zuwendungen.594 Darüber hinaus ist aber völlig ungeklärt, ob und in welcher Höhe die Gewährung von Preisnachlässen seit Inkrafttreten der §§ 299a, b StGB noch zulässig ist.595

589

Vgl. Leipold, in: Hauschka / Moosmayer / Lösler, Corporate Compliance, § 50 Rn. 67. Geiger, medstra 2016, 9. 591 BT-Drs. 18/6446, S. 23. 592 Fritzsche, in: Spickhoff, HWG, § 7 Rn. 7; Pfohl, in: Erbs / Kohlhaas, HWG, § 7 Rn. 6. 593 Vgl. Zahnärztekammer Westfalen-Lippe, Korruption im Gesundheitswesen, S. 19. 594 Bundeszahnärztekammer / Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung, Bestechung und Bestechlichkeit, S. 16; Zahnärztekammer Westfalen-Lippe, Korruption im Gesundheitswesen, S. 13. 595 Mehling, Privatliquidation aktuell 6/2016, 2. 590

274

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

In der Praxis werden Rabatte besonders oft im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen Pharma- bzw. Medizinprodukteunternehmen und Praxisnetzen eingeräumt. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Praxisnetz für alle Mitglieder Händedesinfektionsmittel bestellt und der Hersteller einen entsprechend hohen Rabatt auf den Preis gewährt, wobei dieser auf alle Praxen umgelegt wird, sodass jedes Mitglied des Praxisnetzes Kosten erspart.596 Fraglich ist zunächst, inwieweit ein günstiger Preis überhaupt einen relevanten Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB darstellt. Zu bejahen ist ein solcher jedenfalls dann, wenn der Preis den Wert der Leistung deutlich unterschreitet oder wenn zu Ungunsten des Abrechnenden von diesem abgewichen wird.597 Dies ist bei Rabatten unstreitig anzunehmen.598 Offenkundig wird insoweit erneut, dass damit grundsätzlich auch solche Rabatte erfasst sind, die eigentlich Instrumente eines erwünschten Preiswettbewerbs sind.599 Die Auswirkungen des weiten Vorteilsbegriffs werden jedoch dadurch relativiert, dass die bloße Vorteilsgewährung an sich noch nicht zur Erfüllung des Tatbestands im Ganzen ausreicht. Es muss vielmehr weiter geprüft werden, ob daneben auch die erforderliche Unrechtsvereinbarung zu bejahen ist. Dies wäre dann der Fall, wenn zwischen den Ärzten als Mitgliedern des Praxisnetzes und dem Hersteller des Desinfektionsmittels eine unlautere Abrede über den bevorzugten Bezug des Produkts im Gegenzug für die Gewährung des Rabatts getroffen wurde. Erwägen lässt sich allerdings, dass der herabgesetzte Preis nur „anlässlich“ des Bezugs und nicht „als Gegenleistung“ hierfür gewährt wird.600 Es wird daher infrage gestellt, ob bei der Gewährung von Rabatten in Ermangelung eines explizit vereinbarten Gegenleistungsverhältnisses überhaupt ein solcher strafrechtlich relevanter Zusammenhang angenommen werden kann.601 Ausgehend von der Wortbedeutung, nach der unter einem Rabatt ein „unter bestimmten Bedingungen gewährter (meist in Prozenten ausgedrückter) Preisnachlass“602 zu verstehen ist, scheint eine derartige Auffassung durchaus nachvollziehbar zu sein, da dieser gerade nicht als Teil einer Gegenleistung definiert wird. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsordnung bei Rabatten sehr wohl einen Gegenleistungscharakter annimmt. So ging etwa der Gesetzgeber im Rahmen der Aufhebung des Rabattgesetzes im Jahr 2001 davon aus, dass Rabatte an Endverbraucher ausschließlich als Gegenleistung zu gewähren seien.603 Ebenso verhält es sich im 596

Fall nach Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 18; Kassenärztliche Bundesvereinigung, Richtig kooperieren, S. 7. 597 Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079). 598 Vgl. BGH, NJW 2001, 2558 (zu § 332 StGB); Geiger, medstra 2016, 9 (10); zur Einschränkung bei sofort berechenbaren Rabatten: Schuhr, Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 18; erfasst sind auch nachträglich gewährte Preisnachlässe und insbesondere der sogenannte Lagerwertverlustausgleich, vgl. Geiger, medstra 2016, 9 (10). 599 Geiger, medstra 2016, 9, nach dem es sich hierbei um ein Dilemma handelt. 600 Geiger, medstra 2016, 9 (11). 601 Geiger, medstra 2016, 9 (11). 602 Dudenredaktion, Duden online, Rabatt. 603 BT-Drs. 14/5441, S. 8.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

275

Kartellrecht, wo Rabattsysteme marktbeherrschender Anbieter daraufhin überprüft werden, ob eine wirtschaftliche Rechtfertigung des jeweiligen Rabattmodells aufgrund einer eventuellen Gegenleistung angenommen werden kann.604 Im Hinblick auf §§ 299a, b StGB geht der Gesetzgeber außerdem davon aus, dass es an einem Gegenleistungscharakter dann fehlen könne, wenn es sich um branchenübliche und allgemein gewährte Rabatte handelt, da diese nicht als Gegenleistung für eine konkrete Bezugsentscheidung zugebilligt, sondern allgemein gegenüber jedermann angeboten werden.605 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass bei allen übrigen gewährten Rabatten sehr wohl von einem derartigen Gegenleistungscharakter ausgegangen werden kann. Unabhängig davon fehlt es im Fall, dass ein Praxisnetz für alle Mitglieder Händedesinfektionsmittel bestellt und der Hersteller aus diesem Grund einen hohen Rabatt auf den Preis gewährt, aber jedenfalls an einer unlauteren Abrede über eine entsprechende Bevorzugung zwischen den Ärzten als Mitglieder des Praxisnetzes und dem Hersteller des Desinfektionsmittels. Nur wenn die Erlangung des Vorteils in einem Zusammenhang mit der Verordnung oder dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten zugunsten des Pharma- bzw. Medizinproduktekonzerns steht, kommt eine Unrechtsvereinbarung in Betracht. Mangels einer solchen Abrede ist davon auszugehen, dass die Einräumung von Rabatten als solches – vorbehaltlich besonderer Abreden – im Regelfall nicht unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB fällt. Wird die Attraktivität eines Angebots also durch die Gestaltung des Preises erhöht, ist damit nicht per se unlauteres Verhalten verbunden.606 Die bloße „Anlockwirkung“ durch ein besonders günstiges Angebot unter Gewährung von Rabatten ist insoweit nicht strafbar, sondern dem Wettbewerb im Gesundheitsmarkt immanent und steht damit explizit in Einklang mit dem Telos der §§ 299a, b StGB.607 Eine andere Beurteilung ist dann angebracht, wenn der Rabatt auf die Desinfektionsmittel nur unter der Bedingung gewährt wird, dass die Ärzte des Praxisnetzes im Gegenzug bevorzugt weitere Produkte des Pharma- oder Medizinprodukteherstellers verordnen oder beziehen. Neben dem Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB liegt in dieser Konstellation eine relevante heilberufliche Handlung in Form der Verordnung gemäß § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB oder des Bezugs gemäß § 299a Nr. 2 bzw. § 299b Nr. 2 StGB vor. Auch sind die Anforderungen an die Unrechtsvereinbarung erfüllt, da der Vorteil in Form des Rabatts nur im Gegenzug für die unlautere Bevorzugung des Unternehmens im Wettbewerb gewährt wird. Im Ergebnis machen sich die im Praxisnetz tätigen Ärzte gemäß § 299a Nr. 1, 604

EuGH v. 16. 12. 1975, Suiker Unie u. a. / Kommission, 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663, Rn. 518. 605 BT-Drs. 18/6446, S. 23; zust. Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 186. 606 Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 186; Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 79; Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079). 607 Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 18 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 21. 04. 2005 – I ZR 201/02, Rn. 24 ff.

276

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

2 StGB und der entsprechende Mitarbeiter des Konzerns gemäß § 299b Nr. 1, 2 StGB strafbar. Rabatte werden in der Praxis vielfach auch im Zusammenhang mit dem Kauf von Sprechstundenbedarf eingeräumt. Dieser umfasst alle Produkte, die im Rahmen der vertragsärztlichen Behandlung durch den Arzt verbraucht oder dem Patienten übergeben werden und auf die der Patient einen Sachleistungsanspruch geltend machen kann wie beispielsweise Pflaster, Venenverweilkanülen oder Verbandmaterial.608 Dabei haben die Krankenkassen mit den Kassenärztlichen Vereinigungen (KV) vereinbart, dass der Sprechstundenbedarf über eine Pauschale zu vergüten ist. Erhält ein Arzt den Sprechstundenbedarf durch Rabatte günstiger, darf er den auf seinem Verhandlungsgeschick beruhenden „Gewinn“ daher einbehalten.609 Dementsprechend muss im Rahmen der Gewährung von Rabatten bei Sprechstundenbedarf stets differenziert werden, ob diese einem Vertragsarzt oder einem Privatarzt bewilligt werden. Erwirbt ein Vertragsarzt etwa Röntgenkontrastmittel von einem Arzneimittelhersteller zu einem Preis, der unter der Pauschale liegt, und wird eine Bindung an den Hersteller durch den günstigen Preis nicht beabsichtigt, so ist dies aus Sicht der §§ 299a, b StGB zulässig. Es fehlt bereits an einem tatbestandlichen Vorteil, da vorausgesetzt wird, dass der Täter keinen Rechtsanspruch hierauf hat.610 Gerade dies ist aber der Fall, da der Arzt aufgrund des vereinbarten Pauschalsystems einen Anspruch auf den Gewinn hat, der sich aus der Differenz zwischen der Pauschale und dem geringeren tatsächlich bezahlten Einkaufspreis ergibt.611 Im Übrigen fehlt es auch an einer Unrechtsvereinbarung, weil der Arzt den Rabatt nicht als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des Herstellers im Wettbewerb erhält. Bezieht ein Privatarzt von einem Arzneimittelhersteller rabattiert Röntgenkontrastmittel und wird auch in diesem Fall eine Bindung an den Hersteller durch den günstigen Preis nicht erkauft,612 so ist auch dieses Vorgehen im Grundsatz zulässig. Der Rabatt stellt in dieser Konstellation zwar einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar, da der Privatarzt – anders als der niedergelassene Arzt – keinen Anspruch auf den Gewinn hat, der sich aus der Differenz zwischen der Pauschale und dem geringeren tatsächlichen bezahlten Einkaufspreis ergibt. Auch in dieser Konstellation fehlt es schlussendlich jedoch an einer Unrechtsvereinbarung. Eine Abrede zwischen dem Privatarzt und dem Hersteller über eine unlautere Bevorzugung desselben im Wettbewerb als Gegenleistung für den gewährten Rabatt ist 608

Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 168; Schuhr, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 28; Bahner, Praxishandbuch, S. 61. 609 Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 19. 610 Siehe oben 3. Kap. B. II. 611 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 29. 612 Fall nach Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 28.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

277

nicht ersichtlich. Die bloße Anlockwirkung, die von einem besonders günstigen Angebot ausgeht, ist also auch an dieser Stelle nicht wettbewerbswidrig, sondern dem Leistungswettbewerb immanent.613 Dagegen liegt eine Strafbarkeit der Beteiligten unstreitig dann vor, wenn der Privat-arzt von dem Arzneimittelhersteller rabattierte Röntgenkontrastmittel unter der Bedingung erhält, dass dieser entsprechende Bestellungen wiederholt und ausschließlich bei dem einen Unternehmen aufgibt. Neben dem Vorteil in Form des Rabatts liegt eine heilberufliche Handlung in Form des Bezugs gemäß § 299a Nr. 2 bzw. § 299b Nr. 2 StGB vor. Auch ist in diesem Fall eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da der Rabatt nur aus dem Grund gewährt wird, dass der Arzt das Unternehmen bei weiteren Bezugsentscheidungen unlauter im Wettbewerb bevorzugt.614 Im Ergebnis liegt daher eine Strafbarkeit des Privatarztes gemäß § 299a Nr. 2 StGB und des jeweiligen Mitarbeiters des Unternehmens gemäß § 299b Nr. 2 StGB vor. Handelt es sich bei dem Heilberufsangehörigen hingegen um einen Vertragsarzt, so scheitert eine Strafbarkeit der Beteiligten trotz des Bestehens einer Unrechtsvereinbarung schon am mangelnden Vorteil. Ebenso sind Fallkonstellationen denkbar, in denen zwar keine konkrete unlautere Abrede erkennbar ist, sich aber dennoch die Frage aufdrängt, ob gewährte Rabatte nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang zu dem Bezugs- oder Verordnungsverhalten des Heilberufsangehörigen stehen.615 Auch wenn Rabatte als Ausdruck eines gewollten Preiswettbewerbs grundsätzlich erwünscht sind, kann jedenfalls ein im Vergleich zum marktüblichen deutlich überhöhter Preisnachlass doch ein Indiz für eine Unrechtsvereinbarung darstellen.616 Problematisch ist insoweit, dass überhaupt nicht geklärt ist, wann Rabatte überhaupt noch als rechtmäßig oder bereits als strafbar zu qualifizieren sind.617 Bei der Feststellung der Angemessenheit eines Preisnachlasses handelt es sich um eine komplexe kalkulatorische Frage. Jedenfalls wenn ein Preis nicht mehr als ordnungsgemäß kalkuliertes Äquivalent einer Leistung oder eines Produkts gewährt wird, entsteht nicht selten der Eindruck, dass dieser um einer anderen Leistung willen gewährt wird.618 Unabhängig davon, ob schlussendlich tatsächlich eine solche Abrede vorliegt, entsteht in derartigen Fällen der Verdacht strafbarer Korruption äußerst leicht. Es ist insoweit nicht ausgeschlossen, dass die Staatsanwaltschaft selbst bei aus Wettbewerbssicht erwünschten Rabatten ein Ermittlungsverfahren im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO einleitet.

613 Vgl. auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 28. 614 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 28. 615 Vgl. Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079); Gaede / Lindemann / Tsambikakis, medstra 2015, 142 (151). 616 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 28. 617 Vgl. Geiger, medstra 2016, 9 (11). 618 Vgl. Dann / Scholz, NJW 2016, 2077 (2079).

278

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Im Rahmen ordnungsgemäßer Kooperationen sollte daher darauf geachtet werden, dass es nur zu der Gewährung angemessener Rabatte kommt. Diese sollten umfassend offengelegt und dokumentiert werden, um entsprechende Nachweise besser erbringen zu können. Ansonsten entsteht leicht der Eindruck, dass durch die Vorteilsgewährung noch weitere Zuwendungen abgedeckt werden. Insbesondere die Anwendung des Trennungsprinzips erweist sich bei der Gewährung von Preisnachlässen als schwierig. Eine echte Trennung der finanziellen Flüsse ist nicht möglich, da Rabatte zwangsläufig in Verbindung mit dem Bezug von Arzneimitteln oder Medizinprodukten und somit relevanten heilberuflichen Handlungen im Sinne der §§ 299a, b StGB gewährt werden. Die Anwendung der Compliance-Grundsätze ist bei der Gewährung von Rabatten damit insgesamt nur eingeschränkt möglich. Heilberufsangehörige sowie Pharma- und Medizinproduktehersteller sollten folglich ganz besonders darauf achten, dass ihre Kooperation keinen Anlass zur Vermutung einer Unrechtsvereinbarung bietet. f) Prämien und Bonuszahlungen Auch die Thematik um die Gewährung von Bonuszahlungen und Prämien durch Pharma- und Medizinproduktehersteller für ärztliche Verordnungen hat in der Vergangenheit an Brisanz gewonnen. So musste der BGH im Jahr 2012 einen Fall entscheiden, bei dem ein Pharmaunternehmen unter der Bezeichnung „Verordnungsmanagement“ ein Prämiensystem für die ärztliche Verordnung von Medikamenten aus seinem Betrieb praktizierte. Danach sollte der verschreibende Arzt fünf Prozent des Herstellerabgabepreises als Prämie dafür erhalten, dass er Arzneimittel des Unternehmens verordnet, wobei die Zahlungen als Honorar für fiktive wissenschaftliche Vorträge ausgewiesen wurden.619 Der Große Senat für Strafsachen entschied damals durch Beschluss, dass ein niedergelassener Vertragsarzt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben weder als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne von § 299 StGB handelt, weshalb eine Strafbarkeit des Mitarbeiters des Pharmaunternehmens nach § 299 Abs. 2 Nr. 1, §§ 333, 334 StGB verneint wurde.620 Folglich ergab sich auch keine Strafbarkeit des niedergelassenen Arztes aus § 299 Abs. 1 Nr. 1,  §§ 331 Abs. 1, 332 Abs. 1 und 1 StGB. Seit Inkrafttreten des Antikorruptionsgesetzes stellt sich nunmehr die Frage, ob und inwieweit derartige Konstellationen unter die Tatbestände der §§ 299a, b StGB zu subsumieren sind.621 Grundsätzlich handelt es sich bei Prämien um Vorteile.622 Aufgrund der Verschreibung der Arzneimittel 619

BGH, GSSt 2/11 – Beschl. v. 29. 03. 2012 = NJW 2012, 2530. BGH, GSSt 2/11 – Beschl. v. 29. 03. 2012 = NJW 2012, 2530. 621 Vgl. Grzesiek / Sauerwein, NZWiSt 2016, 369 (372); Corell, RDG 2020, 214 (216). 622 Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 41; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121. 620

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

279

ist auch von einer relevanten Verordnung im Sinne des § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB auszugehen. Ebenso ist eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da der Arzt das Pharmaunternehmen im Gegenzug für die Prämiengewährung durch die Verordnung der entsprechenden Arzneimittel gegenüber anderen Unternehmen unlauter im Wettbewerb bevorzugt.623 Die Entscheidung hierzu wird auch nicht aus medizinischen Erwägungen getroffen, sondern allein um von der Auszahlung der Prämie zu profitieren. Folglich liegt eine Strafbarkeit des verordnenden Arztes gemäß § 299a Nr. 1 StGB und des entsprechenden Mitarbeiters des Pharmaunternehmens gemäß § 299b Nr. 1 StGB vor. Kick-Back-Zahlungen von Pharmaunternehmen an produktverordnende Ärzte mittels verschleiernder Bonussysteme wie dem „Verordnungsmanagement“ stellen also einen Fall von Korruption im Sinne der §§ 299a, b StGB dar.624 In der Praxis werden derartige Zuwendungen oftmals auch als Spenden an Vereine von leitenden Krankenhausärzten zur Ausstattung von Kliniken oder Unterabteilungen oder als Honorare für wertlose bzw. niemals durchgeführte Forschungen oder für Scheintagungen und -referate getarnt.625 Zulässig ist ein Prämien- oder Bonussystem seitens eines Pharma- oder Medizinprodukteunternehmens nur so lange, wie keine Verknüpfung zwischen den Verordnungsentscheidungen des Arztes und der Gewährung von Prämien oder Boni durch den Konzern gegeben ist. Es fehlt dann an der tatbestandlich vorausgesetzten Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB. Allerdings ist eine derart strikte Trennung in der Praxis kaum umsetzbar, da die Gewährung von Prämien und Boni in den entsprechenden Konstellationen ganz naturgemäß an die Verordnung oder den Bezug von Arzneimitteln oder Medizinprodukten gebunden ist. Selbst in Fällen, in denen keine Verschleierung der Zuwendungen stattfindet oder die Möglichkeit besteht, dass der Arzt ein Produkt tatsächlich aus sachlichen Gründen verordnet, wird jedenfalls der Verdacht eines unzulässigen Zusammenhangs zwischen Vorteilszuwendung und heilberuflicher Entscheidung des Arztes häufig aufkommen. Auch das Äquivalenzprinzip ist in diesen Fällen aufgrund der Einseitigkeit der Leistung nicht anwendbar, da der Vorteilszuwendung in Form der Prämien- oder Bonusgewährung keine äquivalente bzw. angemessene ärztliche Leistung gegenübersteht.626 Ein bestehender Strafbarkeitsverdacht wird sich daher nicht durch die Einhaltung der Compliance-Grundsätze entkräften lassen. Die Zusammenarbeit ist also schon von vornherein dazu prädestiniert, dass Staatsanwaltschaften Ermittlungen wegen eines Verdachts der Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB einleiten. Von der Teilnahme an Prämien- und Bonussystemen ist also insgesamt abzuraten.

623

Vgl. auch Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 16. 624 Corell, RDG 2020, 214 (218). 625 Vgl. Corell, RDG 2020, 214 (218). 626 Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 17.

280

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Hiervon zu unterscheiden sind Zahlungen von Boni, die auf sozialrechtlicher Grundlage gewährt werden. So dürfen die Krankenkassen nach § 84 Abs. 4 SGB V aufgrund einer Regelung der Gesamtvertragsparteien auch unabhängig von der Einhaltung des festgelegten Ausgabenvolumens einen Bonus an die Kassenärzt­ liche Vereinigung entrichten, wenn entsprechende Zielvereinbarungen eingehalten werden. Bei den gewährten Boni handelt es sich im Grundsatz um relevante Vorteile im Sinne der §§ 299a, b.627 Im Übrigen erfüllen diese die Tatbestände jedoch nicht. Sozialrechtlich erlaubte Vereinbarungen, die den niedergelassenen Arzt zu einem wirtschaftlichen Verordnungsverhalten in der Weise veranlassen sollen, dass dieser unter mehreren Arzneimitteln, die jeweils im konkreten Fall gleich gut geeignet sind, nach Möglichkeit das preisgünstigste Präparat verordnet, dienen sowohl dem wirtschaftlichen Wettbewerb als auch den Interessen des Patienten bzw. der gesetzlichen Krankenversicherung.628 Die Rabatte oder Boni werden damit nicht für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb oder eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit gewährt, sondern für eine wirtschaftliche Verordnungsweise und sinnvolle Mittelallokation.629 Es fehlt daher an einer tatbestandlich vorausgesetzten inhaltlichen Verknüpfung zwischen der Vorteilszuwendung und etwaigen Bezugs- oder Verordnungsentscheidungen.630 Eine Unrechtsvereinbarung liegt damit nicht vor, sodass eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a, b StGB zu verneinen ist. g) Drittmittelforschung Eine weitere relevante Form der Zusammenarbeit zwischen Ärzteschaft und Industrie betrifft die Drittmittelforschung. An deutschen Universitäten warben Professoren im Jahr 2017 durchschnittlich 266.200 Euro Drittmittel ein.631 Nach § 25 Abs. 1 HRG versteht man darunter alle Forschungsvorhaben, die nicht aus denen einer Hochschule zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, sondern aus Mitteln Dritter finanziert werden. Mittel Dritter können etwa aus EU-Mitteln, Bundesmitteln, Sonderzuweisungen des Landes, Mitteln von wissenschaftsfördernden Einrichtungen und Industriemitteln kommen.632 Die Bedeutung der Drittmittelforschung hat in der Vergangenheit immer mehr an Bedeutung gewonnen. Nicht zuletzt hängt dies damit zusammen, dass die Höhe der zusätzlich eingeworbenen Mittel oft erheblich zum Prestige der forschenden Mediziner und Einrichtungen beiträgt. Außerdem setzt sich die Besoldung der Wissenschaftler an den medizi­ 627

BT-Drs. 18/6446, S. 20; Großkopf / Schanz, RDG 2016, 220 (228). BT-Drs. 18/6446, S. 20 mit Verweis auf Bundesärztekammer, DÄBl. 2007, 1607 (1608). 629 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 630 BT-Drs. 18/6446, S. 20; vgl. auch Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 177; Bahner, Praxishandbuch, S. 45; Rosenau, in: SSW-StGB, § 299a Rn. 21; Scholz, in: Spickhoff, MBO, § 32 Rn. 7; Wissing / Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (45). 631 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung 345/2019. 632 Bahner, Praxishandbuch, S. 268. 628

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

281

nischen Fakultäten neben einem festen Bestandteil vielfach auch aus einem variablen Faktor zusammen, der zumeist maßgeblich von der Höhe der eingeworbenen Drittmittel abhängt. Der BGH ging in der Vergangenheit davon aus, dass die Einwerbung von Drittmitteln nicht einmal den Verdacht strafbarer Korruption erwecke.633 Spätestens seit Inkrafttreten der §§ 299a,  b StGB ist diese Auffassung jedoch nicht mehr haltbar. Insbesondere in Fällen, in denen ein Hochschullehrer gleichzeitig auch in der Praxis bei medizinischen Einrichtungen angestellt und dort für Beschaffungsentscheidungen zuständig ist, entsteht der Eindruck einer unzulässigen Beeinflussung heilberuflicher Entscheidungen oftmals schnell. So etwa, wenn einem Hochschullehrer und ärztlichen Direktor der Abteilung einer Klinik die Entscheidung über den Einsatz von Geräten sowie die Bewirtschaftung der zugewiesenen Haushalts- und Betriebsmittel obliegt, er gleichzeitig aber auch für die Einwerbung von Drittmitteln für Forschungsvorhaben zuständig ist.634 Überwiegend verfolgen Geldgeber kommerzielle Zwecke. Es ist daher inzwischen fast üblich, den für Beschaffungsentscheidungen zuständigen Entscheidungsträgern umsatzabhängige Vorteile zuzuwenden, durch welche diese sich nicht einmal persönlich bereichern müssen, die aber ihrer Forschungstätigkeit oder der angehörenden Einrichtung zugutekommen.635 Der Verdacht, dass solche Produkte bevorzugt verwendet werden, die von dem Drittmittel gewährenden Unternehmen hergestellt werden, liegt dann zumindest nahe. Auch wenn sich der Staat bewusst gegen eine vollständige Finanzierung der medizinischen Forschung mit Haushaltsmitteln entschieden hat und es vor diesem Hintergrund nicht angemessen wäre, die Einwerbung von Drittmitteln von vornherein unter Generalverdacht zu stellen,636 ist eine korruptionsstrafrechtliche Relevanz jedenfalls nicht auszuschließen. Mittel Dritter stellen im Regelfall einen materiellen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Teilweise wird in der Literatur jedoch vertreten, dass im Rahmen der Drittmittelforschung eine einschränkende Auslegung des Vorteilsbegriffs angebracht sei.637 Hintergrund ist, dass die Rechtsprechung bei den §§ 331 ff. StGB im Bereich der Hochschulmedizin mit einer teleologischen Reduktion hinsichtlich des Vorteilsbegriffs arbeitet, wenn der Hochschullehrer das für seine Hochschule maßgebliche Drittmittelrecht beachtet hat.638 Soweit das Hochschulrecht die Einwerbung von Drittmitteln regele und sich die Mittel im Grundsatz als Vorteil im Sinne der Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB) darstellen, müssten Hochschulrecht

633

BGH, Urt. v. 23. 05. 2002 – 1 StR 372/01 = NJW 2002, 2801. Fall nach BGH, Urt. v. 23. 05. 2002 – 1 StR 372/01 = NStZ 2002, 648 (651) allerdings zu § 331 StGB. 635 Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601 (607). 636 Graalmann-Scheerer, MedR 2017, 601 (607) mit Verweis auf BT-Drs. 15/4144, S. 2. 637 Geiger, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 95 f. 638 BGHSt 47, 295–311; vgl. auch Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rn. 20; Kuhlen, in: NK-StGB, § 331 Rn. 51. 634

282

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

und Strafrecht miteinander in Einklang gebracht werden.639 Dem Schutzgut der §§ 331 ff. StGB werde dabei schon durch die Einhaltung des im Hochschulrecht vorgeschriebenen Verfahrens für die Mitteleinwerbung, genauer die Anzeige und Genehmigung, angemessen Rechnung getragen.640 Erwogen wird daher nunmehr eine Übertragung dieser Grundsätze auf §§ 299a, b StGB in Fällen, in denen die Drittmittel durch einen Heilberufsangehörigen eingeworben werden, der zugleich Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB ist.641 Unklar ist an dieser Sichtweise schon, warum die Einhaltung der Verfahrensvorschriften zum Ausschluss eines Vorteils führen soll, obwohl die Beachtung verfahrensrechtlicher Regelungen grundsätzlich erst im Rahmen der Unlauterkeit eine Rolle spielt. Unabhängig hiervon wird jedoch auch verkannt, dass die Vorschriften völlig unterschiedliche Rechtsgüter schützen. Während die §§ 331 ff. StGB das Vertrauen in die Sachgerechtigkeit und „Nichtkäuflichkeit“ der Entscheidung schützen,642 steht bei den §§ 299a, b StGB primär der Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen im Fokus. Das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen wird dort allenfalls mittelbar geschützt.643 Die Einhaltung des im Hochschulrecht vorgeschriebenen Verfahrens mag zwar zumindest auch dem Schutz des Vertrauens des Patienten dienlich sein, da auf diesem Wege gewährleistet wird, dass Drittmittel nur aus nachvollziehbaren und sachlichen Gründen gewährleistet werden. Ob hierdurch gleichzeitig auch der Wettbewerb im Gesundheitswesen geschützt wird, ist jedoch fraglich. Die im Hochschulrecht vorgeschriebenen Anzeigen und Genehmigungen garantieren jedenfalls nicht, dass die Beteiligten einer Kooperation davon Abstand nehmen, Abreden über eine unlautere Bevorzugung des Drittmittelgebers zu treffen. Folglich kann die Argumentation, dass dem Schutzgut der Normen durch die Einhaltung des Hochschulrechts bereits hinreichend Rechnung getragen wird, nicht auf §§ 299a, b StGB übertragen werden. Eine teleologische Reduktion des Vorteilsbegriffs im Bereich der Hochschul­ medizin scheidet daher im Ergebnis aus.644 Drittmittel stellen somit stets einen Vorteil im Sinne der §§ 299a,  b StGB dar. In Konstellationen, die im Übrigen ordnungsgemäß sind, wird es in der Regel allerdings ohnehin an einer Unrechtsvereinbarung fehlen, da die bloße Gewährung von Drittmitteln keine unlautere Bevorzugung des Gewährenden im Gegenzug für die Bereitstellung der Mittel beinhaltet. Die Drittmittelgewährung als solche erfüllt daher nicht schon zwangsläufig die Tatbestände der §§ 299a, b StGB. 639

BGH, Urt. v. 23. 05. 2002 – 1 StR 372/01 = NStZ 2002, 648; Geiger, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 95. 640 BGH, Urt. v. 23. 05. 2002 – 1 StR 372/01 = NStZ 2002, 648 (651). 641 Geiger, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 95 f. 642 BGH, Urt. v. 11. 04. 2001 – 3 StR 503/00 = NJW 2001, 2558 (2559); BGHSt 47, 22 (25) = NJW 2001, 2560; BGHSt 47, 295 (303) = NJW 2002, 2801 (2803). 643 Siehe oben 3. Kap. A. II. 2. 644 A. A. Geiger, in: Bleicken / Zumdick, Korruption im Gesundheitswesen, S. 95 f.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

283

Eine andere Beurteilung ist dann angebracht, wenn der die Drittmittel einwerbende Mediziner das gewährende Unternehmen als Gegenleistung unlauter bei seinen heilberuflichen Entscheidungen im Wettbewerb bevorzugt. So etwa, wenn der Hochschullehrer und ärztliche Direktor der Abteilung einer Klinik die Gelder eines Pharmakonzerns für Forschung und Lehre einwirbt und im Gegenzug das Unternehmen bei Beschaffungsentscheidungen der Klinikabteilung bevorzugt. Die eingeworbenen Gelder stellen einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Daneben ist aufgrund der getroffenen Beschaffungsentscheidungen von einem relevanten Bezug gemäß § 299a Nr. 2 bzw. § 299b Nr. 2 StGB auszugehen. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenso vor, da der Hochschullehrer und ärztliche Direktor den Pharmakonzern im Gegenzug für die Gewährung der Drittmittel unlauter im Wettbewerb bevorzugt. Die Beteiligten machen sich daher gemäß § 299a Nr. 2 und § 299b Nr. 2 StGB strafbar. Problematisch ist, dass der Eindruck unzulässiger Zusammenarbeit auch in ordnungsgemäßen Fällen oftmals entsteht. Insbesondere im Bereich der Hochschulmedizin kommt der Verdacht korruptionsstrafrechtlicher Relevanz besonders leicht auf. Da ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB stets zu bejahen ist und auch von einer relevanten heilberuflichen Handlung regelmäßig ausgegangen werden kann, fehlt es zur Erfüllung der Tatbestände im Ganzen nur an einer Unrechtsvereinbarung. Die Einwerbung von Drittmitteln ist im Hochschulbereich teilweise verpflichtend, da diese geradezu notwendige Voraussetzung für eine Erfolg versprechende Grundlagenforschung geworden ist.645 Eine klare Trennung zwischen Beschaffungskunden und Drittmittelgebern ist dabei vielfach allerdings kaum möglich.646 Einwerbende Hochschullehrer bzw. Ärzte stehen in diesen Konstellationen daher vor dem Dilemma, dass sie zur Einwerbung verpflichtet sind, gleichzeitig aber keine Produkte des Drittmittelgebers verordnen können, ohne sich dem Verdacht einer Unrechtsvereinbarung auszusetzen. Auch der BGH hat in der Vergangenheit insoweit festgestellt, dass Fälle, die im Wesentlichen die Einwerbung von Drittmitteln für Forschung und Lehre im Bereich des Gesundheitswesens zum Gegenstand haben, bei der strafrechtlichen Würdigung weitestgehend in einem Spannungsverhältnis stehen, da Ärzte einerseits sie beeinflussende Vorteile von Unternehmen erfahren, die an ihrer Berufsausübung wirtschaftlich interessiert sind, und andererseits im Rahmen ihrer Berufsausübung zur Einwerbung derartiger Vorteile gehalten sein können.647 Die komplexen wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen Forschung und Industrie führen also schlussendlich dazu, dass die Drittmitteleinwerbung im Rahmen der Hochschulmedizin schon naturgemäß verdächtig ist und der Eindruck einer strafbaren Unrechtsvereinbarung oftmals entsteht. Es bestehen daher nicht unerhebliche Strafbarkeitsrisiken.

645

Diettrich / Schatz, MedR 2001, 614 (619). Vgl. Fischer, StGB, § 299a Rn. 27c. 647 BGH, Urt. v. 25. 02. 2003 – 5 StR 363/02. 646

284

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Um diese in ordnungsgemäßen Kooperationen zu minimieren, sollte sich vor allem an das Trennungs- und Transparenzprinzip gehalten werden. Im Idealfall herrscht insoweit eine vollständige Trennung der finanziellen Flüsse. So wäre einem Hochschullehrer, der gleichzeitig als Arzt in einem Krankenhaus tätig ist, zu raten, die Drittmittel nur in seiner Funktion als Hochschullehrer einzuwerben und gleichzeitig etwaige Beschaffungsentscheidungen in der Klinik der dortigen Verwaltung zu überlassen. Denn selbst wenn dieser Produkte des Drittmittelgebers in seiner Funktion als Arzt allein aufgrund medizinischer Erwägungen beschafft, ist nicht vollständig auszuschließen, dass der Schein unlauterer Zusammenarbeit wegen der engen wirtschaftlichen Verflechtungen nicht dennoch entsteht. Einer solchen Lösung wird allerdings nicht zu Unrecht entgegengehalten, dass es praktisch unmöglich sei, Beschaffungsentscheidungen in Kliniken ohne Beteiligung der entsprechenden Ärzte zu treffen.648 Sollte eine Trennung der Entscheidungsträger und finanziellen Flüsse daher nicht möglich sein, so ist jedenfalls darauf zu achten, dass die getätigten Zuwendungen gegenüber allen Beteiligten umfassend offengelegt werden. Insbesondere die medizinische Notwendigkeit getätigter Verordnungs- und Bezugsentscheidungen sollte insoweit hinreichend erörtert werden. Sinnvoll ist es ebenfalls, sich an die im Hochschulrecht bestehenden verfahrensrechtlichen Regelungen zur Einwerbung von Drittmitteln in § 25 HRG zu halten, da dies für eine Ordnungsgemäßheit der Kooperation an sich spricht und damit dem Eindruck unlauterer Zusammenarbeit entgegenwirkt. Eine vollständige schriftliche Dokumentation kann darüber hinaus die Beibringung entsprechender Nachweise erleichtern.

IV. Risikominimierung durch Einhaltung der Compliance-Grundsätze Nach alledem ist festzustellen, dass das derzeit bestehende hohe Niveau sowohl in der medizinischen Forschung und Produktentwicklung als auch in der ärzt­ lichen Fort- und Weiterbildung fraglos nur durch enge Zusammenarbeit zwischen Ärzteschaft und Industrie aufrechterhalten und weiterhin gewährleistet werden kann. Würde man die üblichen und als legitim angesehenen Kooperationsformen infrage stellen, so führte dies neben einer Gefährdung des Wirtschafts- und Forschungsstandorts Deutschland zu einer Stagnation der Gesundheitsversorgung der Patienten.649 Gleichzeitig handelt es sich bei den entsprechenden Schnittstellen jedoch auch um besonders sensible und korruptionsanfällige Bereiche des Gesundheitswesens.

648

Korte, in: MK-StGB, § 331 Rn. 144; Rönnau, JuS 2003, 232 (236); BGHSt 47, 295, 308 f. m. Anm. Korte, NStZ 2003, 156 (157). 649 AG der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften u. a., Gemeinsamer Standpunkt, S. 5.

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

285

Die bestehenden Kooperationen sind dabei nicht per se strafrechtlich bemakelt.650 Vielmehr führt erst ihr konkreter Inhalt zu einer korruptionsstrafrechtlichen Relevanz. Im Fokus stehen dabei Verhaltensweisen, mit denen Arzneimittel- und Medizinproduktehersteller versuchen, das Verschreibungsverhalten von Ärzten zugunsten der eigenen Produkte zu beeinflussen. Dies geschieht regelmäßig durch die Zuwendung kleinerer oder größerer, offensichtlicher oder indirekter Vorteile, um eine Bindung der so bedachten Ärzte und entsprechend bevorzugte Verschreibungen zu provozieren. Strafrechtlich relevantes Verhalten im Sinne der §§ 299a, b StGB liegt daher vor, wenn im Rahmen der jeweiligen Zusammenarbeit vereinbart wird, dass der Heilberufsangehörige das pharmazeutische oder medizintechnologische Unternehmen, mit dem eine Kooperation besteht, im Gegenzug für gewährte Vorteile unlauter bei Verordnungen, dem Bezug oder der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial im Wettbewerb bevorzugt. Ein Korruptionsrisiko besteht auch dort, wo etwa Kosten für Teilnahmegebühren sowie Reise- und Übernachtungskosten als fachbegleitende Versorgung übernommen werden.651 Genauso verhält es sich bei der Zahlung überhöhter Honorare oder der Gewährung privater Zusatzleistungen. Dies ist etwa der Fall, wenn bei Anwendungsbeobachtungen äußerst großzügige Vergütungen seitens der Industrie übernommen werden, die in keinem Verhältnis zur ärztlichen Leistung stehen, oder ein Sponsor einer Fortbildung die Übernachtungskosten in einem 5-Sterne-Hotel gegebenenfalls sogar für Ehepartner und Kinder übernimmt.652 Es liegt in diesen Situationen nahe, dass mit der gezahlten Vergütung nicht nur die ärztliche Leistung, sondern auch etwaige Bevorzugungen im Wettbewerb abgedeckt werden. Ebenso verhält es sich bei einseitigen Leistungen, wenn die gewährten Vorteile ein überdurchschnittliches Maß erreichen. Hiervon ist beispielsweise auszugehen, wenn im Rahmen von Kongressen seitens der Industrie ein erheblicher Spielraum für typische Urlaubsaktivitäten besteht oder Betriebsbesichtigungen im Ausland mit luxuriösen Bewirtungen und Begleitprogrammen verbunden werden. Problematisch ist, dass durch die enge Zusammenarbeit zwischen Ärzteschaft und Industrie auch in ordnungsgemäßen Konstellationen unweigerlich ein Näheverhältnis zwischen den Beteiligten erzeugt wird, das im Konflikt mit der ursprünglich vorgesehenen strikten Trennung steht und dazu führt, dass der Verdacht einer unlauteren Bevorzugung nicht selten entsteht.653 Für die an einer Kooperation Beteiligten ist dies äußerst misslich: Einerseits sind diese auf die Zusammenarbeit zwingend angewiesen, andererseits entstehen hierdurch nicht hinnehmbare Strafbarkeitsrisiken. Ungeachtet des Ausgangs etwaiger Ermittlungs- oder sogar Gerichtsverfahren führt bereits deren Einleitung vielfach zu erheblichen persönlichen Belastungen oder zur Beeinträchtigung geschäftlicher Beziehungen.

650

Siehe oben 4. Kap. E. III. 1. Siehe oben 4.  Kap. E. III. 2. a). 652 Siehe oben 4.  Kap. E. III. 2. a). 653 Siehe oben 4. Kap. E. I. 651

286

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Eine Unrechtsvereinbarung wird in ordnungsgemäßen Konstellationen jedenfalls dann regelmäßig zu verneinen sein, wenn die Kooperation sich in den Grenzen der von der Industrie entwickelten Compliance-Grundsätze hält.654 Bei Austauschverträgen kommt dem Äquivalenzprinzip aufgrund der synallagmatischen Leistungspflichten besondere Bedeutung zu.655 Solange die Leistung des Heilberufsangehörigen und die Gegenleistung seitens der Industrie in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen, entsteht jedenfalls nicht der Eindruck, dass der Heilberufsangehörige durch die Gegenleistung in seiner Tätigkeit beeinflusst wird und über diese noch weitere (verdeckte) Leistungen in Form unzulässiger Bevorzugungen abgedeckt werden. Insbesondere bei der Zahlung von Honoraren im Rahmen von Berater- und Referentenverträgen verschwimmen die Grenzen zwischen dem, was noch angemessen ist, und dem, was bereits unangemessen ist, häufig, sodass hier ganz besonders auf eine bestehende Äquivalenz zu achten ist. Bei einseitigen Leistungen ist das Prinzip mangels Gegenleistung nicht anwendbar. Dennoch kann auch bei diesen darauf geachtet werden, dass der zugewendete Vorteil als solcher angemessen ist. So sollten bei Fortbildungsveranstaltungen lediglich solche Kosten übernommen werden, die tatsächlich nur den Fortbildungsinhalt und die Teilnahme, nicht aber darüber hinausgehende Leistungen abdecken. Auch dem Trennungsprinzip kommt insoweit eine gewichtige Rolle zu.656 Dies liegt darin begründet, dass der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung sowohl bei Leistungsaustauschbeziehungen als auch bei einseitigen Leistungsgewährungen unabhängig vom Bestehen einer Äquivalenz oftmals dann entsteht, wenn die wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen den Beteiligten so eng sind, dass der Verdacht eines unzulässigen Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht. Dies ist etwa der Fall, wenn im Rahmen von klinischen Prüfungen auf die Sachmittel, das Personal und die Patienten eines Arztes zurückgegriffen wird, der selbst an der Studie teilnimmt. Aber auch im Bereich der Drittmittelforschung besteht die Problematik, dass eine klare Abgrenzung zwischen Beschaffungskunden und Drittmittelgebern vielfach kaum möglich ist. In diesen Fällen sollte daher streng zwischen der Vorteilshingabe und möglichen Beschaffungs-, Verordnungsoder Therapieentscheidungen getrennt werden. In Konstellationen, in denen der zur Leistung verpflichtete Arzt oder andere Heilberufsangehörige einer medizinischen Einrichtung angehört, sollten entsprechende Verträge mit dem übergeordneten Institut selbst geschlossen werden. Auch wenn insoweit immer noch ein strafrechtlich relevanter Drittvorteil gegeben sein kann, liegt die Annahme eines unzulässigen Zusammenhangs in diesen Fällen eher fern. Weiter wirkt die Einhaltung des Transparenzprinzips einem Strafbarkeitsverdacht insbesondere in Fällen entgegen, in denen eine vollständige Trennung der

654

Siehe oben 4. Kap. E. II. Siehe oben 4. Kap. E. II. 3. 656 Siehe oben 4. Kap. E. II. 1. 655

E. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Industrie

287

wirtschaftlichen Verflechtungen nicht möglich ist.657 Die Offenlegung aller erbrachten Leistungen kann zumindest eine gewisse Klarheit darüber schaffen, ob und welche Zuwendungen überhaupt getätigt wurden, durch die ein Beteiligter bevorzugt werden konnte, oder ob lediglich ein solcher Anschein besteht. Besondere Bedeutung hat das Transparenzprinzip dabei im Rahmen der Drittmittelforschung, da die Grenzen zwischen den wirtschaftlichen Beziehungen hier besonders oft verschwimmen. Darüber hinaus sollte die Zusammenarbeit umfassend schriftlich dokumentiert werden, um entsprechende Nachweise hinsichtlich der übrigen Grundsätze leichter erbringen zu können. Insbesondere bei vertraglichen Abreden über beratende Tätigkeiten ist aufgrund der Diffusität der Leistungserbringung ganz besonders auf eine ordnungsgemäße Dokumentation zu achten.658 Ist eine Kooperation an diesen Prinzipien ausgerichtet, so sollte der Eindruck einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung weniger leicht entstehen. Eine Strafbarkeit gemäß den §§ 299a,  b StGB kann damit zwar nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gleichwohl vermag die Einhaltung der aufgezeigten Grundsätze aber das strafrechtliche Risiko zu minimieren und das Entstehen entsprechender Verdachtsmomente zu verhindern. Auch wenn sich staatsanwaltliche Ermittlungen und die mit ihnen einhergehenden Beeinträchtigungen damit nicht gänzlich verhindern lassen, kann die Einhaltung der Compliance-Grundsätze insoweit also bewirken, dass sich ein bestehender Anfangsverdacht nicht zu einem hinreichenden Tatverdacht verdichtet und die Ermittlungsverfahren daher rasch und ohne Folgen wieder eingestellt werden. Die Prinzipien bieten damit im Ergebnis zwar keine abwägungsfesten Kriterien, wohl aber geeignete Maßstäbe, um einen legalen Ausgestaltungsspielraum für ein kooperatives Zusammenwirken zu definieren. Ihre Einhaltung kann folglich einen maßgeblichen Beitrag zur Prävention und Strafbarkeitsvermeidung bei der Zusammenarbeit zwischen Medizin und Industrie leisten. Eine vollständige Einstellung der Zusammenarbeit, wie sie etwa im Rahmen einseitiger Leistungen zur strafrechtlichen Risikominimierung gefordert wurde, ist daher nicht erforderlich. Die in der Praxis entstandenen Unsicherheiten im Hinblick auf eine Kooperation zwischen Ärzteschaft und Industrie dürfen insoweit gerade nicht zu einem Verzicht auf die unentbehrlichen Unterstützungsmaßnahmen durch Pharma- und Medizinprodukteunternehmen führen.

657 658

Siehe oben 4. Kap. E. II. 2. Siehe oben 4. Kap. E. II. 4.

288

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

F. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Hilfsmittelerbringern Die Versorgung gesetzlich versicherter Patienten mit Hilfsmitteln wie etwa Sehund Hörhilfen, Körperersatzstücken, technischen Geräten sowie orthopädischen Hilfsmitteln erfolgt in der Regel über ärztliche Verschreibungen und die anschließende Anfertigung und / oder Abgabe durch die jeweiligen Leistungserbringer.659 Auch Gesundheitshandwerker, Sanitätshäuser und sonstige Hilfsmittelerbringer sind daher im Grundsatz auf die Zuweisung von Patienten angewiesen. Es erstaunt folglich nicht, dass in der Vergangenheit in dieser Branche vermehrt versucht wurde, Ärzte nicht nur durch qualitativ gute Arbeit, sondern auch durch die Gewährung von Zuweisungsprämien zu entsprechenden Patientenzuführungen zu bewegen.660 Schon vor Inkrafttreten der §§ 299a, b StGB beschäftigte sich die Rechtsprechung insbesondere im Bereich der Hörgeräteversorgung mit Kooperationen zwischen Ärzten und Hilfsmittelherstellern.661 Aufgrund der in der Praxis zu beobachtenden Fehlentwicklungen bei der Zusammenarbeit dieser beiden Gruppen wurden durch die Neufassung des § 128 SGB V durch das GKV-OrgWG662 im Jahr 2009 diverse Formen der Zusammenarbeit verboten. Insbesondere hatten einige Sanitätshäuser bei Vertragsärzten Hilfsmitteldepots eingerichtet, damit deren Produkte durch die behandelnden Ärzte unter Ausschaltung der örtlichen Leistungserbringer direkt an die Versicherten abgegeben wurden.663 Der verordnende Arzt übernahm dabei Messungen, Anpassungen und Kontrollen, für die er vom Hilfsmittelhersteller intern entlohnt wurde.664 Bekannt wurde dieses Phänomen unter dem Label des verkürzten Versorgungswegs. Sowohl Patienten als auch Ärzte profitierten hiervon: Ärzte erhielten für die ihrerseits erbrachten Leistungen, etwa die Fertigung eines Ohrabdrucks665, eine zusätzliche Vergütung, während der Patient durch die Verkürzung des Versorgungswegs nicht mehr den entsprechenden Leistungserbringer aufsuchen musste.666 Da aber auch die Hilfsmittelerbringer als Versorger von der Zusammenarbeit profitieren wollten, nahmen die Kooperationen teilweise Formen an, die eine Bindung der Ärzte und Patienten an den jeweiligen Anbieter vorsahen und damit gegen das Zuweisungsverbot in § 34 Abs. 5 MBO-Ä a. F. (§ 31 Abs. 2 MBO-Ä) verstießen. Heute gilt daher das sogenannte Depotverbot in § 128 Abs. 1 S. 1 SGB V, nach dem die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten unzulässig ist, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Die 659

Kölbel, NStZ 2011, 195 (199). Kölbel, NStZ 2011, 195 (199). 661 Vgl. OLG Köln, Urt. v. 04. 11. 2005 – 6 O 46/05 = ZMGR 2006, 67 (70). 662 BGBl. 2008 I, S. 2426. 663 Wabnitz, in: Spickhoff, StGB, § 299a Rn. 1; Dieners, in: Dieners, Handbuch Compliance, Kap. 2 Rn. 87; Nolte, in: KassKomm, SGB V, § 128 Rn. 4. 664 Kölbel, NStZ 2011, 195 (199). 665 Vgl. BGH, Urt. v. 29. 06. 2000 – I ZR 59/98 = VersR 2001, 210. 666 Vgl. Ratzel, GesR 2008, 623 (624). 660

F. Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Hilfsmittelerbringern

289

Abgabe von Hilfsmitteln durch Ärzte darf gemäß § 128 Abs. 4, 4a, 6 S. 2 SGB V nur noch direkt gegenüber den Krankenkassen als Leistungserbringern erfolgen. Der verkürzte Versorgungsweg ist also nur noch in engen Grenzen zulässig. Aufgrund der teilweisen tatbestandlichen Überschneidungen von § 128 SGB V und §§ 299a, b StGB stellt sich nunmehr die Frage, inwieweit dieses Verhalten auch durch die Tatbestände der Bestechlichkeit und der Bestechung im Gesundheitswesen erfasst wird.667 Die von einem Hersteller gezahlte Vergütung für die Vornahme von Messungen, Anpassungen und Kontrollen eines Hilfsmittels durch einen am verkürzten Versorgungsweg teilnehmenden Arzt stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar.668 Allerdings ist fraglich, ob in der reinen Hilfsmittelabgabe für den Hersteller bereits eine Unrechtsvereinbarung zu erblicken ist. Erhält der Arzt für seine Dienste eine angemessene Vergütung vom Hersteller und ist eine unlautere Bevorzugung desselben im Wettbewerb nicht ersichtlich, so muss davon ausgegangen werden, dass jene auch nur den tatsächlichen Aufwand des Arztes entlohnt. Liegt dagegen eine Bevorzugung des Hilfsmittellieferanten vor, so ist zu beachten, dass nicht allein schon das Interesse des Patienten, schnell das richtige Hilfsmittel aus der Hand des Vertrauen erweckenden Arztes zu erhalten, zur Unlauterkeit der Entscheidung führt.669 Bei der Zusammenarbeit im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs kann daher nicht zwangsläufig auf eine Unrechtsvereinbarung geschlossen werden. Im Grundsatz ist diese Form der Zusammenarbeit aus Sicht der §§ 299a, b StGB also nicht zu beanstanden. Eine andere Beurteilung ist dagegen angebracht, wenn der Arzt die Vergütung vom Hilfsmittelhersteller nicht nur für die Übernahme der Messungen, Kontrollen und sonstigen anfallenden Untersuchungen erhält, sondern auch dafür, dass er den Hilfsmittelhersteller gegenüber seinen Patienten bevorzugt empfiehlt.670 Neben dem Vorteil in Form der Vergütung ist bei der Teilnahme am verkürzten Versorgungsweg aufgrund der Verordnung der entsprechenden Hilfsmittel auch stets von einer relevanten heilberuflichen Handlung im Sinne des § 299a Nr. 1 bzw. § 299b Nr. 1 StGB auszugehen. Ebenso ist eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da der Arzt vom Hersteller nicht nur für die erbrachten Untersuchungsleistungen, sondern verdeckt auch für die Zuführung von Patienten entlohnt wird.671 Die Zahlung der Vergütung erfolgt also gerade dafür, dass der Arzt den Hersteller im Wettbewerb unlauter bevorzugt. Im Ergebnis ist folglich eine Strafbarkeit des Arztes nach

667

Vgl. Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 33. Gaede, in: NK-WSS, StGB, § 299a Rn. 41; Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121; BGH, NJW 2001, 2558 (zu § 332 StGB); Geiger, medstra 2016, 9 (10). 669 Gaede, medstra 2018, 264 (270). 670 Fall nach Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 35. 671 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 35 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 29. 06. 2000 – I ZR 59/98; Kölbel, NStZ 2011, 195 (200). 668

290

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

§ 299a Nr. 1 StGB und des jeweiligen Mitarbeiters des Herstellers nach § 299b Nr. 1 StGB zu bejahen. Die Zusammenarbeit im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs ist letztendlich also immer dann strafbar, wenn gezielte Zuweisungen an Hilfsmittelhersteller oder auch -lieferanten durch den kooperierenden Arzt erfolgen. Eine Unrechtsvereinbarung wird daher regelmäßig auch dann vorliegen, wenn ein Arzt in seiner Praxis „Schrankflächen“ an Sanitätshäuser zur direkten Weitergabe von verordneten Hilfsmitteln vermietet.672 Schon der in diesem Fall vorliegende Verstoß gegen das Depotverbot in § 128 Abs. 1 S. 1 SGB V spricht insoweit als Indiz für eine unlautere Abrede. Ebenso strafbar sind Fälle, in denen sich aufgrund der Einbindung des Arztes in den Hilfsmittelbetrieb tatsächlich eine gesteigerte Verordnung entsprechender Produkte durch den Arzt feststellen lässt und sich gleichzeitig keine nichtkorruptiven oder medizinischen Erwägungen für das Vorgehen finden.673 Nicht verwechselt werden dürfen derartige Konstellationen mit Fällen, in denen ein Notfall im Sinne des § 128 Abs. 1 S. 1 SGB V vorliegt und der verkürzte Versorgungsweg daher ausnahmsweise zulässig ist. Eine all zu enge Interpretation des Notfallbegriffs sollte an dieser Stelle vermieden werden, da zwischen der körperlichen Unversehrtheit und dem Schutz des Wettbewerbs des Gesundheitswesens vor zunächst abstrakten Gefahren insoweit stets ein angemessenes Verhältnis bestehen sollte.674 Auch eine Strafbarkeit gemäß §§ 299a,  b StGB muss in diesen Fällen demnach ausscheiden. Halten sich die Beteiligten in ordnungsgemäßen Kooperationen an die sozialrechtlichen Vorgaben in § 128 Abs. 1, 4, 4a, 6 S. 2 SGB  V, so ist grundsätzlich nicht damit zu rechnen, dass der Verdacht einer strafbaren Korruption bei der Zusammenarbeit im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs leicht entsteht. In allen übrigen Fällen spricht die Nichteinhaltung der sozialrechtlichen Vorgaben als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung. Besteht eine solche dennoch nicht, so lässt sich ein bestehender Verdacht nur durch die Einhaltung der Compliance-Grundsätze abwenden oder zumindest reduzieren. Es sollte daher darauf geachtet werden, dass die erbrachten Leistungen des Arztes in einem angemessenen Verhältnis zu der vom Hilfsmittelhersteller gezahlten Vergütung stehen. Orientiert werden kann sich dabei an der Rechtsprechung des BGH in Wettbewerbssachen. So hat dieser hinsichtlich der Versorgung mit Hörgeräten entschieden, dass eine adäquate Vergütung für die Anpassung grundsätzlich zulässig sei.675 Hingegen gehöre die Anpassung von Brillen und deren Abgabe an den Patienten nicht ohne Weiteres zur augenärztlichen Therapie, sondern vielmehr zum Geschäft des Optikers.676 Die Äquivalenz der Leistungen sollte zudem hinreichend transparent gemacht 672

Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 299a Rn. 33. Rönnau / Wegner, MedR 2017, 206 (209). 674 Gaede, medstra 2018, 264 (270). 675 BGH, Urt. v. 15. 11. 2001 – I ZR 275/99 = NJW 2002, 962. 676 BGH, NJW-RR 2011, 260. 673

G. Sonstige Formen der Zusammenarbeit

291

und dokumentiert werden. Hingegen ist die Anwendung des Trennungsprinzips im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs kaum möglich, da die Leistungen, die der Arzt für den Hilfsmittelhersteller in Form von Messungen, Kontrollen o.Ä. übernimmt, nur deshalb stattfinden, weil dieser die entsprechenden Hilfsmittel verordnet. Es besteht insoweit ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der heilberuflichen Handlung und der Vorteilszuwendung. Die Anwendung der Compliance-Grundsätze ist also nur eingeschränkt möglich. Ohnehin sollte jedoch darauf geachtet werden, dass die Kooperation schon die sozialrechtlichen Vorgaben des § 128 SGB V erfüllt, sodass sich ein entsprechender Rückgriff aufgrund der gesetzlichen Legitimation erübrigt.

G. Sonstige Formen der Zusammenarbeit I. Vorteilsgewährung im Rahmen von Mietverhältnissen Auch die Zusammenarbeit im Rahmen von Mietverhältnissen spielt im Gesundheitswesen eine nicht unbedeutende Rolle. So kommt es häufig vor, dass ein Arzt Eigentümer von Praxisräumen ist, die er dann anderen Ärzten zu vorher festgelegten Konditionen überlässt.677 Genauso ist es denkbar, dass ein Sanitätshaus Räumlichkeiten an einen Arzt oder anderen Heilberufsangehörigen vermietet. Reine Mietverträge mit einem Heilberufsangehörigen im Sinne des § 535 BGB, welche die Anmietung von Räumlichkeiten zu einem üblichen Mietzins zum Gegenstand haben, sind im Grundsatz zulässig. In der Regel enthält der Abschluss eines derartigen Vertrags keine weiteren unzulässigen Abreden etwa über eine Zuweisung gegen Entgelt, sodass es an einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a, b StGB mangelt. Die mietvertragliche Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Leistungserbringern im Gesundheitswesen ist daher aus korruptionsstrafrechtlicher Sicht grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es gelten insoweit die Grundsätze zu Mietverhältnissen zwischen Ärzten und Apothekern entsprechend.678 Eine andere Bewertung ist dagegen erforderlich, wenn beispielsweise ein Arzt einem anderen Arzt Räumlichkeiten zu einem unter dem ortsüblichen Durchschnitt liegenden Mietzins überlässt und der mietende Arzt diesem im Gegenzug Patienten zuweist oder gegenüber seinen Patienten Empfehlungen ausspricht.679 Durch den reduzierten Mietzins erspart sich der mietende Arzt Aufwendungen, die er bei der Anmietung anderer Praxisräume aufbringen müsste. Diese sind als Vorteile im Sinne der §§ 299a, b StGB zu qualifizieren. Eine relevante heilberufliche Handlung ist in der Zuführung der Patienten nach § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 677

Harneit, MedR 2017, 688 (693). Siehe oben 4. Kap. D. I. 679 Vgl. Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 233 (234). 678

292

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

StGB zu sehen. Daneben ist auch eine Unrechtsvereinbarung zu bejahen, da der mietende Arzt den vergünstigten Mietzins nur dafür erhält, dass dieser dem vermietenden Arzt Patienten zuführt. Es liegt insoweit eine unlautere Bevorzugung des vermietenden Arztes im Wettbewerb vor. Folglich ist eine Strafbarkeit des mietenden Arztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und des vermietenden Arztes gemäß § 299b Nr. 3 StGB zu bejahen.680 Gleiches gilt in Fällen, in denen ein Arzt Räumlichkeiten einer medizinischen Einrichtung anmietet und entsprechende Abreden über eine gezielte Zuweisung von Patienten getroffen werden. Nicht eindeutig zu beurteilen sind hingegen Kooperationen, innerhalb derer Ärzte von anderen Ärzten nur einen unter dem ortsüblichen Durchschnitt liegenden Mietzins für die Überlassung ihnen gehörender Räumlichkeiten verlangen, eine unlautere Bevorzugung jedoch ansonsten nicht festgestellt werden kann.681 Insbesondere wenn sich ein vermietender Arzt vom Tätigwerden des mietenden Arztes unter derselben Adresse erhofft, dass die dort versorgten Patienten bei entsprechendem Bedarf seine Praxis aufsuchen, steht zumindest der Verdacht korrupter Einflussnahme oftmals im Raum. Im Ergebnis kann in diesen Konstellationen nichts anderes gelten als hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Ärzten und Apothekern.682 Ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB ist aufgrund des reduzierten Mietzinses und der insoweit ersparten Aufwendungen stets zu bejahen. Da es im Rahmen der Zuführung nach § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB nicht auf eine bestimmte Form der Einwirkung ankommt und daher auch mündliche und unverbindliche Empfehlungen erfasst sind,683 wird man von einer solchen nur allzu leicht ausgehen bzw. zumindest einen entsprechenden Verdacht hegen können. Fraglich ist also regelmäßig nur noch das Bestehen einer Unrechtsvereinbarung. Die Tatsache, dass der vermietende Arzt von dem mietenden Arzt nur einen unter dem ortsüblichen Durchschnitt liegenden Mietzins verlangt, könnte einen Verstoß gegen das Zuwendungsverbot in § 32 Abs. 1 MBO-Ä darstellen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung zugunsten des Vermieters beeinflusst werden soll. Ein solcher Verstoß könnte als Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung sprechen. Ist eine solche Beeinflussung jedoch nicht ersichtlich und bestehen auch im Übrigen keine Anhaltspunkte für eine Abrede, nach welcher der mietende Arzt dem vermietenden Arzt als Gegenleistung für den vergünstigten Mietzins gezielt Patienten zuweist oder seinen Patienten gegenüber entsprechende Empfehlungen ausspricht, kann nicht ohne Weiteres von einer Unrechtsvereinbarung ausgegangen werden. Vielmehr ist insoweit anzunehmen, dass eine erwartete „Win-Win“-Situation bei der Standortwahl regelmäßig eine Rolle spielen wird, da ein Arzt immer eine Präferenz haben wird, an wen er ihm gehörende Praxisräume vermietet und dies gegebenenfalls 680

Etwas ungenau Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 233 (234). Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 12. 682 Siehe oben 4. Kap. D. I. 683 BT-Drs. 18/6446, S. 20. 681

G. Sonstige Formen der Zusammenarbeit

293

auch bei den Mietkonditionen berücksichtigt. Das bloße Ausnutzen eines sogenannten „Klebeeffekts“, d. h. der Tatsache, dass Patienten in der Regel die örtlich nächstgelegene Einrichtung aufsuchen, kann zur Begründung einer Unrechtsvereinbarung jedoch nicht bereits ausreichen.684 In Konstellationen, in denen sich ein Arzt vom Tätigwerden eines anderen Arztes unter derselben Adresse lediglich erhofft, dass die dort behandelten Patienten zwangsläufig auch die eigenen Räumlichkeiten aufsuchen, ist daher grundsätzlich nicht von einer Strafbarkeit der Beteiligten gemäß den §§ 299a, b StGB auszugehen. Gleichermaßen zu beurteilen sind Sachverhalte, bei denen ein Arzt seine Praxis in den Räumlichkeiten eines Krankenhauses unterhält und dabei nur eine geringfügig unter dem Durchschnitt liegende Miete an dieses zahlen muss, wobei sich auch das Krankenhaus einen Standortvorteil dadurch erhofft, dass die Patienten, die vom mietenden Arzt eine entsprechende Einweisung erhalten, das vor Ort befindliche Krankenhaus aufsuchen.685 In diesen Fällen fehlt es ebenso an einer Unrechtsvereinbarung, da der mietende Arzt dem Krankenhaus nicht im Gegenzug für den gering ausfallenden Mietzins Patienten zur Weiterbehandlung gezielt überweist. Gleiches gilt natürlich auch dann, wenn ein Arzt für die Anmietung von Praxisräumen in einem Sanitätshaus nur einen unterdurchschnittlichen Mietzins entrichten muss,686 da sich dieses durch die Nähe zur Arztpraxis ebenso einen Standortvorteil erhofft. Mietvertragliche Konstellationen, bei denen ein reduzierter Mietzins vereinbart wurde, sind im Ergebnis also immer nur dann strafbar, wenn über die günstige Mietzinsvereinbarung hinaus noch weitere Abreden über eine etwaige unlautere Bevorzugung getroffen wurden. Problematisch bleibt allerdings, dass der Eindruck unlauterer Vereinbarungen und damit einer Strafbarkeit in derartigen Kooperationen dennoch oft entstehen wird. Zum einen spricht bereits die teilweise vorliegende Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der §§ 299a, b StGB hinsichtlich des Vorteils und der Zuführung von Patienten für eine strafrechtliche Relevanz. Zum anderen liegt es nur nahe, dass ein unterdurchschnittlicher Mietzins nicht ohne Gegenleistung gewährt wird. Der Verdacht einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung entsteht daher jedenfalls bei gleichzeitigem Bestehen räumlicher Nähe sehr leicht. Es ist in den entsprechenden Fällen insoweit von einem erheblichen Risiko von Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaften auszugehen.687 Auch für die Beteiligten ordnungsgemäßer Kooperationen bestehen also nicht zu unterschätzende Strafbarkeitsrisiken. Gleiches gilt in Konstellationen, in denen der Vermieter keinen objektiven Nutzen aus der Vermietung seiner Räumlichkeiten zieht.688 684

Vgl. auch Harneit, MedR 2017, 688 (693). Vgl. Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 37 (40); Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 18. 686 Vgl. Steinbrück, Aktuelle Urologie 2018, 233. 687 Bundesärztekammer, Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S. 11. 688 Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 18. 685

294

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

Obgleich es sich um eine zulässige Kooperationsform handelt, ist von der Gewährung reduzierter Mietzinsen zugunsten eines Heilberufsangehörigen bei gleichzeitigem Bestehen räumlicher Nähe insgesamt abzuraten. Der Verdacht, dass durch die Vorteilszuwendung heilberufliche Entscheidungen des mietenden Arztes möglicherweise beeinflusst werden, kann auf anderem Weg kaum ausgeräumt werden. Selbst wenn sich der Arzt dazu verpflichtet, seine Patienten nicht den Einrichtungen des Vermieters zuzuführen oder diese zu empfehlen, so werden die Patienten schon aufgrund des Standorts regelmäßig den Weg dorthin finden. Der Eindruck, dass der mietende Heilberufsangehörige diese Entscheidung möglicherweise beeinflusst hat, liegt dann trotz des bloßen Ausnutzens des Standortvorteils nur nahe. Der Mietzins sollte bei räumlicher Nähe des Objekts zu Einrichtungen des Vermieters daher stets in angemessener Höhe festgelegt werden. Ist dies aus sachlichen Gründen nicht möglich, so ist darauf zu achten, dass die Gründe für den auf die Miete gewährten Rabatt aus Gründen der Transparenz bei Vertragsschluss jedenfalls umfassend dokumentiert werden.689

II. Vorteilsgewährung im Rahmen von Darlehensverhältnissen Eine weitere Form der Zusammenarbeit betrifft die Gewährung von Darlehen. So kommt es in der Praxis mitunter vor, dass medizinische Einrichtungen Darlehen an niedergelassene Ärzte vergeben.690 Häufig anzutreffen ist ebenso die Darlehensgewährung durch Kliniken an kooperierende Medizinische Versorgungszentren.691 Die Gewährung von Darlehen im Gesundheitswesen gemäß § 488 Abs. 1 BGB ist als solche im Grundsatz zulässig. Gewährt also ein Krankenhaus einem niedergelassenen Arzt ein Darlehen und werden darüber hinaus keine unzulässigen Abreden getroffen, so ist die Zusammenarbeit hinsichtlich der §§ 299a, b StGB nicht zu beanstanden. Zwar stellt die Gewährung an sich unstreitig einen Vorteil dar.692 Es mangelt schlussendlich jedoch an einer Unrechtsvereinbarung. Insbesondere wenn das Darlehen zu marktüblichen Konditionen gewährt wird, ist in der Regel davon auszugehen, dass hierdurch allenfalls das „allgemeine Wohlwollen“ gewonnen werden soll, nicht aber eine Unrechtsvereinbarung geschlossen wurde.693 Die Vergabe grundsätzlich zulässiger Darlehen kann allerdings dann strafrechtliche Relevanz entfalten, wenn der Empfänger des Darlehens den Gewährenden im 689 Vgl. auch Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 18. 690 Vgl. Corell, RDG 2020, 214 (217). 691 Vgl. Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (343). 692 Vgl. BGHSt 13, 328; BGH, NStZ 2005, 334 (zu § 331 StGB); Dannecker / Schröder, in: NK-StGB, § 299a Rn. 121; Hohmann, in: MK-StGB, § 299a Rn. 21; Passarge, DStR 2016, 482 (483); Lange / Vollmar, CB 2018, 70 (71). 693 Pragal / Handel, medstra 2015, 337 (343).

H. Fazit

295

Gegenzug bei seinen heilberuflichen Entscheidungen unlauter bevorzugt. Der Fall ist dies beispielsweise, wenn eine Klinik ein Darlehen an einen niedergelassenen Arzt vergibt, die Gewährung jedoch an eine Zuweisung von Patienten geknüpft ist. Neben dem Vorteil in Form der Darlehensgewährung liegt eine Zuführung von Patienten im Sinne des § 299a Nr. 3 bzw. § 299b Nr. 3 StGB vor. Eine Unrechtsvereinbarung ist darin zu erblicken, dass die Zuführung einzig den Zweck verfolgt, das Darlehen von der Klinik zu den vereinbarten Konditionen zu erhalten, und daher nicht aufgrund medizinischer Erwägungen stattfindet.694 Eine Strafbarkeit des niedergelassenen Arztes gemäß § 299a Nr. 3 StGB und der Klinikleitung gemäß § 299b Nr. 3 StGB ist mithin zu bejahen. Problematisch ist, dass der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung auch in eigentlich ordnungsgemäßen Konstellationen vielfach aufkommen wird. Insbesondere wenn das Darlehen zu besonders günstigen Konditionen gewährt wird, entsteht oftmals der Eindruck, dass hierdurch möglicherweise heilberufliche Entscheidungen des Empfängers zugunsten des Gewährenden beeinflusst werden. Die Zuführungsentscheidungen des Heilberufsangehörigen beruhen dann unter Umständen nicht mehr auf medizinischen, sondern allein auf ökonomischen Gesichtspunkten. Der Verdacht einer unlauteren Abrede steht dann leicht im Raum. Die Gewährung eines nicht marktüblichen Darlehens kann insoweit ein erhebliches Indiz für eine Unrechtsvereinbarung darstellen.695 Die Strafbarkeitsrisiken sind für die Beteiligten daher auch in ordnungsgemäßen Kooperationen nicht zu unterschätzen. Die Zusammenarbeit sollte demnach so ausgestaltet sein, dass der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung möglichst erst gar nicht entsteht. Ähnlich wie in Vermietungskonstellationen sollte darauf geachtet werden, dass Darlehen an Heilberufsangehörige nur zu üblichen und angemessenen Konditionen gewährt werden. Auf diesem Weg lässt sich zumindest dem Eindruck, dass die Vorteilszuwendung zu einer Beeinflussung heilberuflicher Entscheidungen führt, entgegenwirken. Weiter sollten die tatsächlich gewährten Leistungen im Sinne vollständiger Transparenz umfassend offengelegt und schriftlich dokumentiert werden.

H. Fazit Die Straftatbestände der Bestechlichkeit und der Bestechung im Gesundheitswesen in §§ 299a, b StGB stellen die strafrechtliche Praxis hinsichtlich der Frage, wo die Grenzen zwischen zulässiger Kooperation und unzulässiger Korruption bei der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen verlaufen, vor nicht unerhebliche Herausforderungen. Überwiegend sind die infrage stehenden Zusammenarbeits 694

Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 19. 695 Vgl. Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, Erlaubte Kooperationen versus Korruption, S. 18.

296

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

formen dabei nicht ihrer Art nach unzulässig. Es ist vielmehr ihre inhaltliche Ausgestaltung, die ihnen das Gepräge von Unlauterkeit gibt. Eben diese individuelle Betrachtung ist es jedoch, die der strafrechtlichen Ermittlungspraxis nicht unerhebliche Schwierigkeiten bereitet. Problematisch ist vor allem, dass die meisten Kooperationen im Gesundheitswesen zwangsläufig bereits große Teile der Tatbestände der §§ 299a, b StGB insbesondere hinsichtlich des erforderlichen Vorteils und der heilberuflichen Handlung erfüllen. In der Regel entscheidet sich die Strafbarkeit einer Zusammenarbeit daher einzig am Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung. Bei diesem handelt es sich um ein unbestimmtes Merkmal, dessen Feststellung aufgrund der Tatsache, dass Korruption regelmäßig im Verborgenen bzw. unter Verschleierung stattfindet, häufig nur anhand von Indizien möglich ist. Da sich derartige Anhaltspunkte in der Regel nur allzu (vor)schnell bejahen lassen, stehen zahlreiche Kooperationsbeziehungen im Gesundheitswesen insoweit unter dem Generalverdacht der Korruption. Die Abgrenzung zwischen Kooperationen, deren Ausgestaltung strafrechtlich unbedenklich ist, und solchen, die tatsächlich eine Unrechtsvereinbarung zum Gegenstand haben, gestaltet sich damit in der Regel schwierig. So können sich gegenseitige Zuweisungen von Patienten im Rahmen einer Praxisgemeinschaft als zulässig erweisen, wenn diese medizinisch indiziert sind. Bestehen jedoch Anhaltspunkte, dass die Zusammenarbeit allein aus wirtschaftlichen Gründen stattfindet, um den eigenen Gewinn zu maximieren, so ist die Schwelle zur Strafbarkeit aufgrund des möglicherweise bestehenden „Überweisungskartells“ schnell überschritten.696 Besonders risikobehaftet sind vertragliche Kooperationen, bei denen die Vergütung zwischen den Parteien individuell vereinbart wird. Bereits der Abschluss eines solchen Kooperationsvertrags kann einen strafrechtlich relevanten Vorteil begründen. Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass der Verdacht unlauterer Zusammenarbeit bei vertraglichen Kooperationen häufiger entsteht als bei gesetzlich normierten Zusammenarbeitsformen, bei denen schon die gesetzliche Legitimation als Indiz gegen eine unlautere Abrede spricht. Schwierig gestaltet sich auch die Abgrenzung zwischen zulässiger unternehmerischer Betätigung und strafrechtlicher Unrechtsvereinbarung. So kommt eine unzulässige Verknüpfung zwischen der Gewinn- oder Kapitalbeteiligung eines Heilberufsangehörigen und seinen medizinischen Entscheidungen im Rahmen einer Unternehmensbeteiligung bereits dann in Betracht, wenn dieser hierdurch unmittelbar Einfluss auf seine Gewinnausschüttungen nehmen kann. Mittelbare Gewinnbeteiligungen sind dagegen so lange zulässig, wie die ausgezahlten Gelder aus dem am Markt übernommenen unternehmerischen Risiko resultieren.697 Ordnungsgemäße Zusammenarbeit und strafrechtlich relevante Korruption gehen also auch hier nahtlos ineinander über. 696 697

Siehe oben 4. Kap. A. III. 1. Siehe oben 4. Kap. C. II.

H. Fazit

297

Erschwert wird die Abgrenzung in den meisten Konstellationen zusätzlich noch dadurch, dass als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung regelmäßig Verstöße gegen außerstrafrechtliche Normen heranzuziehen sind. Die Ermittlungsbehörden sind daher vielfach gezwungen, sich mit Rechtsmaterien auseinanderzusetzen, die nicht zu ihrem üblichen Tagesgeschäft gehören. Eine sachgerechte Anwendung der §§ 299a, b StGB setzt jedoch gerade voraus, dass über ein ausreichendes Maß an fachlicher Expertise verfügt wird und insbesondere die gesetzlichen und wirtschaftlichen Regelungen sowie Gegebenheiten des Gesundheitsmarkts durchdrungen wurden. Angesichts der Tatsache, dass allein in den Bundesländern Schleswig-Holstein, Hessen, Thüringen und Bayern Schwerpunktstaatsanwaltschaften oder Zentralstellen zur Bekämpfung von Kriminalität im Gesundheitswesen eingerichtet sind, ist dies bundesweit derzeit nicht überall der Fall. Fehlt es aber am fachlichen Sachverstand und notwendigen Erfahrungswerten, so droht insbesondere vor dem Hintergrund der geringen Anforderungen an einen Anfangsverdacht gemäß § 152 Abs. 2 StPO eine vorschnelle Einleitung strafrechtlicher Ermittlungsverfahren aufgrund der generellen Verdächtigkeit vieler Kooperationen. Zeitgleich droht jedoch auch ein Unterbleiben entsprechender Verfahren in Konstellationen, in denen diese eigentlich geboten wären. Betroffen ist insoweit etwa die Zusammenarbeit innerhalb von Berufsausübungsgemeinschaften.698 In eingeleiteten Verfahren ist Tatfrage regelmäßig das Bestehen einer Unrechtsvereinbarung. Es stehen Durchsuchungen und Vernehmungen von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen am Anfang jedes Ermittlungsverfahrens, die häufig auch während des laufenden Betriebs durchgeführt werden. Damit einher gehen teilweise unumkehrbare Reputationsschäden für die beteiligten Heilberufsangehörigen und Unternehmen in der Öffentlichkeit, die nicht selten existenzvernichtende Konsequenzen haben. Die seit Inkrafttreten der §§ 299a, b StGB zu beobachtende Auflösung vieler bestehender und der nur zögerliche Abschluss neuer Kooperationen699 überrascht insofern nicht. Aktuell wirken sich die Normen daher nicht kooperationsfördernd, sondern kooperationsbremsend und zum Nachteil des Wettbewerbs im Gesundheitswesen und des Patientenwohls aus. Will man das Fortschreiten einer solchen Entwicklung vermeiden, so ist es zwingend erforderlich, den betroffenen Akteuren klare Maßstäbe an die Hand zu geben, an denen diese ihre Kooperationen ausrichten können und deren Einhaltung es ermöglicht, bestehende Ermittlungsrisiken zu vermeiden oder wenigstens zu reduzieren. Es empfiehlt sich in jedem Fall, infrage stehende Kooperationen – sofern möglich – über das Berufs- oder Sozialrecht abzusichern, da die gesetzliche Legitimation einer Kooperation zum Ausschluss einer sonst möglicherweise vermuteten Unlauterkeit führt. Gleichzeitig ist zu beachten, dass entsprechende Verstöße um 698 699

Siehe oben 4. Kap. A. IV. 1. Vgl. Sommer, MschrKrim 2018, 455 (461); Badle, medstra 2017, 1.

298

4. Kap.: Die strafrechtliche Bewertung einzelner Kooperationsformen

gekehrt ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung darstellen und einen Strafbarkeitsverdacht erst begründen können. Diese sind daher zwingend zu unterlassen. Die Beteiligten sollten ihre Zusammenarbeit außerdem einem intensiven Management aller Indizien unterziehen. Zu vermeiden sind insoweit alle Anhaltspunkte, die für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung sprechen könnten. So sollte jeder direkte oder indirekte Zusammenhang zwischen der Vorteilsgewährung und der beruflichen Handlung in Form einer Verordnung, eines Bezugs oder einer Zuführung vermieden werden. Aufgrund der Tatsache, dass die inhaltliche Verknüpfung von Zuwendung und Bevorzugung in den meisten Fällen nicht offensichtlich erkennbar ist und selten durch entsprechende Einlassungen der im Fokus stehenden Akteure eingeräumt wird, muss der Tatrichter bei der Entscheidungsfindung seine Überzeugung nach § 261 StPO im Wege einer wertenden Gesamtschau aller Indizien bilden, sodass ihm bei der Interpretation der relevanten Kommunikation eine beträchtliche Entscheidungsmacht eingeräumt ist. Insbesondere bei vertraglichen Kooperationen sollte aus diesem Grund darauf geachtet werden, dass die gezahlte Vergütung nicht in Verbindung mit einer Zuweisung von Patienten gebracht werden kann und ihre Angemessenheit sichergestellt ist.700 Gerade in Fällen, in denen das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung, in wirtschaftlich angemessener Höhe oder nachvollziehbar festgelegt worden ist und damit womöglich eine verdeckte Zuweiserprämie enthält, entsteht der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung leicht. Bei grundsätzlich allen Kooperationen sollte außerdem darauf geachtet werden, dass diese sachlich gerechtfertigt sind, Leistung und Gegenleistung in einem äquivalenten Verhältnis zueinander stehen und die bestehenden Leistungsbeziehungen ordnungsgemäß dokumentiert werden, um den Interpretationsspielraum des Richters einzuschränken. Heilberufsangehörigen, die Kooperationen mit anderen Leistungserbringern eingehen, ist insofern anzuraten, die Zusammenarbeit im Vorwege aus rechtlicher Sicht überprüfen zu lassen und gegebenenfalls an die aufgestellten Grundsätze anzupassen. Möchten die Beteiligten derartige Risiken möglichst vollständig vermeiden, sollten sie sich aus Kooperationen zurückziehen, sofern auch nur die Möglichkeit besteht, dass aus dem eigenen Zuweisungs-, Verordnungs- oder Bezugsverhalten ein Vorteil gezogen werden kann. Natürlich lassen sich die strafrechtlichen Grenzen durch die gemachten Vorgaben nicht rechtsverbindlich festlegen. Auch wenn die Einhaltung der aufgestellten Grundsätze dogmatisch aus einer Strafbarkeit nach §§ 299a, b StGB herausführt und insoweit zu einer starken Reduktion von Strafbarkeitsrisiken führt, kann nie gänzlich ausgeschlossen werden, dass im praktischen Einzelfall aufgrund weiterer Hinweise nicht dennoch von einem hinreichenden Anfangsverdacht ausgegangen wird. Ein gewisses Maß an Rechtssicherheit wird zukünftig erst sukzessive durch die Praxis der Rechtsprechung und der Strafverfolgungsbehörden im Umgang mit den Normen entstehen. Aufgrund der noch bestehenden Unsicherheiten bei der 700

Siehe oben 4. Kap. B. II.

H. Fazit

299

Auslegung der §§ 299a, b StGB, der nicht immer eindeutigen Gesetzesmaterialien und der aktuell noch fehlenden Rechtsprechung ist das Risiko eines Ermittlungsverfahrens derzeit permanent gegeben. Die zuständigen Ermittlungsbehörden sollten sich insoweit bemühen, die Tatbestände vor dem Hintergrund ihrer Weite mit Augenmaß und unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Gesundheitswesens anzuwenden. Insbesondere die mit entsprechenden Ermittlungsmaßnahmen einhergehenden möglichen faktischen Schäden aufgrund eingetretener Rufschädigungen sollten dabei nicht vernachlässigt werden. Um die hierfür erforderliche Expertise und das Erfahrungswissen in sinnvoller Weise zu bündeln, wäre es wünschenwert, dass auch in allen übrigen Bundesländern Schwerpunktstaatsanwaltschaften oder Zentralstellen zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen errichtet werden. Ebenso wäre eine Vernetzung der Staatsanwaltschaften mit den maßgeblichen Institutionen des Gesundheitswesens im Hinblick auf einen gegenseitigen Erfahrungsaustausch erstrebenswert.

5. Kapitel

Schlussbetrachtung A. Wesentliche Ergebnisse Die Kooperation im Gesundheitswesen stellt in jeder Hinsicht ein vielschichtiges Thema dar. Sie steht im Spannungsfeld zwischen der Notwendigkeit der Zusammenarbeit und der Erforderlichkeit der Bekämpfung korruptiven Fehlverhaltens. Eine Auflösung dieses Spannungsfelds kann dabei nur individuell von Fall zu Fall und unter Beachtung der einschlägigen rechtlichen Vorgaben hinsichtlich der jeweils infrage stehenden Zusammenarbeitsform erfolgen. Die zentralen Strafnormen, an denen sich sämtliche Kooperationen zwischen Akteuren im Gesundheitswesen messen lassen müssen, stellen dabei § 299a und § 299b StGB dar. Primär bezwecken die Vorschriften den Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen.1 Allenfalls mittelbar geschützt wird hingegen das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen.2 Der Gesetzgeber hat sich bemüht, mit den Vorschriften einen möglichst umfassenden Schutz zu gewährleisten. Dies hat gleichzeitig jedoch zu einer Vielzahl an Konkretisierungs- und Auslegungsproblemen geführt. So zeichnen sich die Normen durch weitreichende Tatbestände sowohl hinsichtlich des Täterkreises als auch hinsichtlich der erfassten beruflichen Kontexte sowie Tathandlungen zum Schutz des Wettbewerbs aus. Tatbestandsmerkmale wie der Vorteil und der berufliche Zusammenhang besitzen keine echte strafbarkeitsbegrenzende Funktion. Durch die Tathandlungsvarianten des Forderns und des Anbietens wird die Strafbarkeit sogar so weit vorverlagert, dass bereits typische Versuchshandlungen unter Vollendungsstrafe stehen.3 Einziges tatbestandsbeschränkendes Merkmal ist die Unrechtsvereinbarung, die daher regelmäßig den Mittelpunkt der strafrechtlichen Prüfung bildet. Der Begriff der Unrechtsvereinbarung ist allerdings nur schwer greifbar, weshalb sich bis heute keine verlässliche Linie der Rechtsprechung im Umgang mit dem Merkmal und den dazugehörenden Fallgruppen herausgebildet hat. Aufgrund der Tatsache, dass sich eine entsprechende Abrede selten anhand einer schriftlichen Vereinbarung mit klarem Unrechtsgehalt feststellen lässt, sind die Ermittlungs­ behörden in der Regel auf Indizien angewiesen. Eine klare Grenzziehung zwischen 1

Siehe oben 3. Kap. A. II. 1. Siehe oben 3. Kap. A. II. 2. 3 Siehe oben 3. Kap. B. III. 2. 2

A. Wesentliche Ergebnisse

301

strafrechtlich relevantem und strafrechtlich irrelevantem Verhalten ist daher nur schwer möglich. Nicht selten verschwimmen die Grenzen zwischen zulässigen und unzulässigen Kooperationsformen insoweit. Vielfach bleibt argumentativ zu klären, ob von strafbarer Korruption auszugehen ist. Die Tatbestände der §§ 299a, b StGB tragen folglich nicht zu mehr Rechtssicherheit bei, sondern verschärfen die ohnehin schon bestehende Unsicherheit unter den Leistungserbringern über die Zulässigkeit diverser Kooperationen nur noch. Die Inanspruchnahme von intensivem Rechtsrat durch die Betroffenen ist aus diesem Grund vielfach unerlässlich. Für das Gesundheitswesen ist die Entwicklung misslich, da diese letztendlich dem jahrelangen Reformprozess und der gewollten Liberalisierung der Zusammenarbeit zuwiderläuft.4 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Gesundheitswesen wie keine andere Branche von der Zusammenarbeit der verschiedenen Akteure abhängig ist, die nicht nur vielerorts systemnotwendig und politisch erwünscht, sondern teilweise sogar gesetzlich ausdrücklich angeordnet wird,5 ist die Weite der Tatbestände daher im Ergebnis kontraproduktiv. Um der herrschenden Verunsicherung im Gesundheitswesen entgegenzutreten, ist es notwendig, nicht nur den an einer Kooperation Beteiligten, sondern auch dem Gesetzesanwender taugliche Wertungsmaßstäbe und Abgrenzungskriterien an die Hand zu geben. Kooperationen, die (gesundheits-)rechtlich erlaubt sind, fallen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 299a, b StGB. Relevant sind an dieser Stelle insbesondere die Vorschriften des Berufs- und Sozialrechts. Gleichzeitig stellt ein Verstoß gegen diese ein erhebliches Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dar. Die Vorschriften der §§ 299a, b StGB verlangen insoweit, dass bei heilberuflichen Entscheidungen nicht einmal der Eindruck einer unlauteren Bevorzugung entsteht. Sofern eine Kooperation nicht schon primärrechtlich zulässig ist, müssen die Beteiligten ihre Zusammenarbeit daher insgesamt einer intensiven Prüfung hinsichtlich möglicher für eine Unrechtsvereinbarung sprechender Faktoren unterziehen. Es empfiehlt sich außerdem die Einhaltung der im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen Medizin und Industrie entwickelten ComplianceGrundsätze. Befolgen die Beteiligten einer Kooperation diese Prinzipien, so kann zumindest das Risiko eines Strafbarkeitsverdachts durch die Ermittlungsbehörden deutlich gesenkt werden. Etwaige Ermittlungsmaßnahmen aufgrund eines Anfangsverdachts im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO lassen sich auf diesem Wege gegebenenfalls vermeiden. Nicht immer sind die Grundsätze jedoch auf die konkret infrage stehende Zusammenarbeitsform übertragbar oder können in der Praxis vollständig umgesetzt werden. Angesichts der niedrigen Anforderungen an einen Anfangsverdacht, der zahlreichen sich im Rahmen der §§ 299a, b StGB stellenden Auslegungsfragen und der derzeit noch fehlenden gefestigten Rechtsprechung ist demnach davon auszugehen, dass jedenfalls das Risiko eines Ermittlungsverfahrens bei der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen derzeit stets gegenwärtig ist. 4 5

Wigge, NZS 2015, 447 (451). Vgl. §§ 115a, b, 116b, 140a ff. SGB V.

302

5. Kap.: Schlussbetrachtung

B. Ausblick und Empfehlungen Korruption im Gesundheitswesen kann viele Gestalten annehmen. Sie stört den Wettbewerb und beeinträchtigt die Qualität der medizinischen Versorgung, weil Wettbewerbsvorteile nicht mehr durch Preis und Qualität, sondern mithilfe unlauterer Bevorzugung realisiert werden. Die Notwendigkeit der Bekämpfung entsprechender Verhaltensweisen steht insoweit außer Frage. Gleichwohl existieren im Gesundheitswesen auch zahlreiche Zusammenarbeitsformen, die aus gesundheitspolitischer Sicht im Grundsatz erwünscht oder teilweise gesetzlich sogar ausdrücklich erlaubt sind. Die Abgrenzung zwischen unzulässigen korruptiven Vereinbarungen und erwünschten Zusammenarbeitsformen erweist sich regelmäßig jedoch als schmale Gratwanderung. Wo die Grenze zwischen arbeitsteiliger Zusammenarbeit und korruptivem Zusammenwirken im Rahmen per se zulässiger Kooperationen verläuft, wird bis heute uneinheitlich beantwortet. Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen hat mit seinen Vorschriften § 299a und § 299b StGB viele Fragen offengelassen, die sich auch anhand der Gesetzesmaterialien nicht eindeutig klären lassen. Vorhandene Rechtsprechung, die Orientierung bieten könnte, existiert bisher nicht. Zahlreiche Rechts- und Tatfragen sind daher noch immer unbeantwortet. Die Weite der Tatbestände führt dazu, dass nicht nur eindeutig korrupte Verhaltensweisen, sondern auch aus medizinischer Sicht erforderliche und teilweise sogar ausdrücklich erlaubte Kooperationen, in das Visier staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen geraten. Seit dem Inkrafttreten der Normen befinden sich aus diesem Grund viele Zusammenarbeitsformen, deren Zulässigkeit in der Vergangenheit nicht angezweifelt wurde, in rechtlichen Grauzonen. Dies betrifft nicht nur die Zusammenarbeit von Ärzten untereinander, sondern auch diverse Kooperationen mit anderen Leistungserbringern und der Industrie. Exem-plarisch hat sich dies an Überweisungen bzw. Empfehlungen von Ärzten an ärztliche Kollegen gezeigt. Diese sind nur solange zulässig, wie der Arzt hierfür im Gegenzug kein Entgelt oder eine sogenannte „Zuweisungsprämie“ erhält.6 Hingegen fällt die Zusammenarbeit im Rahmen von Berufsausübungsgemeinschaften aktuell gänzlich aus dem Tatbestand der §§ 299a, b StGB heraus.7 Unklarheiten bestehen auch bei der Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Krankenhäusern. Insbesondere stellt sich die Frage, ob in Fällen operativer belegärztlicher Tätigkeit überhaupt von einer Zuführung an einen anderen im Sinne der Tatbestände ausgegangen werden kann, wenn der Belegarzt eigene Patienten mit in die Klinik bringt.8 Wie sich in den vorangegangenen Überlegungen gezeigt hat, ist das Krankenhaus aufgrund der eigenständig erbrachten Unterbringungs-, Verpflegungs- und Pflegeleistungen als eigenständiger Leistungsträger zu qualifizieren, sodass auch eine entsprechende Zuführung an dieses möglich ist. 6

Siehe oben 4. Kap. A. I. und II. Siehe oben 4. Kap. A. IV. 1. 8 Siehe oben 4. Kap. B. III. 1. 7

B. Ausblick und Empfehlungen

303

Weiter ist im Bereich vertraglicher Kooperationen unklar, wann ein kooperatives Zusammenwirken zwischen Heilberufsangehörigen und Dritten schon zu einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung führt. Es hat sich gezeigt, dass bei Auftragsvergaben oder Beschaffungsentscheidungen bereits jedes wirtschaftlich auffällige Ungleichgewicht den Eindruck verdeckter monetärer Interessen erwecken und somit für eine unlautere Abrede sprechen kann. Werden etwa im Rahmen honorar- oder konsiliarärztlicher Tätigkeiten höhere Vergütungen als üblich gewährt, so muss daher zur Abgrenzung zwischen strafbarer Korruption und erwünschter Kooperation die Angemessenheit der Vergütung anhand des vorgeschlagenen Drei-Stufen-Konzepts überprüft werden.9 Probleme stellen sich zudem im Rahmen von Unternehmensbeteiligungen durch Heilberufsangehörige. Dies liegt darin begründet, dass einem Arzt stets ein Interesse am wirtschaftlichen Erfolg seines Unternehmens nachgesagt werden kann, weshalb der Verdacht einer bevorzugten Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial oder einer entsprechenden Verordnung von Produkten des Unternehmens allzu häufig entsteht. Grundsätzlich ist insoweit davon auszugehen, dass die Beteiligung an Unternehmen im Gesundheitswesen aus Sicht der §§ 299a, b StGB so lange zulässig ist, wie sich diese als Resultat des unternehmerischen Risikos am Markt darstellt. So ist die Förderung des Gesamtunternehmens und die Teilhabe eines Heilberufsangehörigen am Gesamtgewinn wie bei jedem anderen Kapitalanleger generell erlaubt und begründet mangels Beeinflussung des Gesamtumsatzes grundsätzlich nicht den Verdacht einer Strafbarkeit.10 Kritisch ist darüber hinaus die Zusammenarbeit zwischen Ärzteschaft und Industrie insbesondere im Hinblick auf die passive Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen durch Heilberufsangehörige. Aufgrund der Tatsache, dass es häufig zu der großzügigen Übernahme von Kosten durch Pharma- oder Medizinprodukteunternehmen kommt, stehen derartige Kooperationen oftmals unter dem Generalverdacht der Korruption, unabhängig davon, ob eine Unrechtsvereinbarung tatsächlich getroffen wurde.11 Kosten, die über die Teilnahmegebühren von Veranstaltungen als solche hinausgehen, sollten deshalb grundsätzlich nicht übernommen werden. Allgemein ist im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen Industrie und Ärzteschaft insoweit eine Einhaltung der Compliance-Grundsätze zu befürworten.12 Die Vorschriften zur Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen zwingen demnach alle Leistungserbringer gleichermaßen, die oftmals bereits langjährig bestehenden Kooperationsbeziehungen einer erneuten Zulässigkeitsprüfung zu unterziehen und diese gegebenenfalls neu auszurichten. Mit diesem weitreichenden Kontroll- und Korrekturbedarf geht auch ein nicht unerheblicher Umsetzungsaufwand einher. Angesichts dessen, dass es noch immer an aussage 9

Siehe oben 4. Kap. B. III. 2. und 3. Siehe oben 4. Kap. C. IV. 11 Siehe oben 4.  Kap. E. III. 2. a) bb). 12 Siehe oben 4. Kap. E. IV. 10

304

5. Kap.: Schlussbetrachtung

kräftigen Gerichtsentscheidungen und insbesondere höchstrichterlicher Rechtsprechung fehlt, handelt es sich dabei um keine einfache Aufgabe. Auch Ärztekammern und Berufsverbände sind bei der Aufklärung ihrer Mitglieder über die Strafvorschriften bisher immer noch zurückhaltend, obwohl dies die beste Form der Prävention wäre. Zahlreiche rechtliche und tatsächliche Fragestellungen im Umgang mit den Normen sind immer noch offen und warten auf eine Beantwortung durch die Praxis. Auf Seiten der Leistungserbringer herrscht daher nicht ohne Grund erhebliche Verunsicherung über die Zulässigkeit diverser Zusammenarbeitsmodelle. Die insoweit bestehende Sorge vor dem Korruptionsvorwurf hat dazu geführt, dass zahlreiche Kooperationsformen seit Inkrafttreten der Normen nur noch zurückhaltend praktiziert oder sogar abgelehnt wurden.13 So haben diverse Kliniken als Reaktion auf das Antikorruptionsgesetz unterschiedslos sämtliche Verträge über die Zusammenarbeit mit niedergelassenen Ärzten gekündigt.14 Aktuell wirken sich die Normen deshalb als Kooperationshemmnis aus. Der insoweit zu verzeichnende Rückgang an Kooperationen ist besorgniserregend, da die Zusammenarbeit zwischen den Akteuren im Gesundheitswesen für eine moderne Medizin und ihre Weiterentwicklung unerlässlich ist. Es ist daher zu befürchten, dass sich in Zukunft Nachteile im Hinblick auf die Qualität der Patientenversorgung sowie den wissenschaftlichen Fortschritt durch die Vorschriften ergeben. Der ursprünglichen (nicht Gesetz gewordenen) Zielsetzung des Gesetzgebers, eine medizinisch optimale Versorgung aller Patienten zu gewährleisten, widerspricht dies in erheb­lichem Maße. Ebenso wenig kann eine Qualitätsverschlechterung in Forschung und Behandlung in Anbetracht des hochrangig (auch von §§ 299a, b StGB zumindest mittelbar) geschützten Rechtsguts der Gesundheit der Bevölkerung gewollt sein. Die für die Akteure im Gesundheitswesen bisher nicht abschätzbaren Verfolgungsrisiken dürfen im Interesse einer modernen Gesundheitsversorgung gerade nicht zu einem Innovationshemmnis führen. Sowohl die Ermittlungsbehörden als auch die Gerichte sollten die sich bei der Auslegung stellenden Schwierigkeiten der sehr abstrakt formulierten Tatbestände aus diesem Grund berücksichtigen und insbesondere das Merkmal der Unrechtsvereinbarung restriktiv anwenden. Den einen Weg, der alle ex post betrachtet unberechtigten Ermittlungen ausschließt, wird es dabei nicht geben. Eine gründliche und umfassende Präventivkontrolle wird an dieser Stelle jedoch von Nutzen sein. Es besteht dementsprechend ein erheblicher Beratungsbedarf bei der Ausgestaltung und Verwirklichung diverser Zusammenarbeitsformen im Gesundheitsbereich. Die beteiligten Akteure werden in eine fundierte Rechtsberatung und in ein professionelles Indizienmanagement investieren müssen, wenn sie Strafbarkeitsrisiken und die Gefahr früh einsetzender Ermittlungsverfahren ausschließen wollen. Die rechtliche Beratung der betroffenen Akteure darf sich dabei nicht in dem bloßen Hinweis auf die schwierige rechtliche Lage aufgrund der bestehenden Auslegungsschwierigkeiten und die sich 13 14

Siehe oben 1. Kap. A. Siehe oben 1. Kap. A.

B. Ausblick und Empfehlungen

305

daraus ergebenden Strafbarkeitsrisiken beschränken. Erforderlich ist es vielmehr, zulässige Beteiligungsformen im Lichte der §§ 299a, b StGB zu konkretisieren, um eventuellen Fehlentwicklungen in der Rechtsprechung entgegenzuwirken. Die vorliegende Arbeit bietet daher eine Handreichung für die schwierigen Abgrenzungsfragen und möchte gleichzeitig dazu aufrufen, die bestehenden typischen Fallkonstellationen und die sich stellenden dogmatischen Fragen im Schrifttum intensiv zu diskutieren. Wünschenswert wäre es, dass sich in den kommenden Jahren eine Rechtspraxis entwickelt, welche die Straftatbestände mit Augenmaß und Expertise anwendet und auf diesem Wege mehr Klarheit und Rechtssicherheit in den Grenzbereichen zutage fördert. Bis dahin ist zu hoffen, dass die Straftatbestände dem Gesundheitswesen aufgrund der bestehenden Unsicherheiten nicht mehr schaden als nützen.

Literaturverzeichnis Achenbach, Hans / Ransiek, Andreas / Rönnau, Thomas (Hrsg.): Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, Heidelberg 2019 Aldenhoff, Hans-Hermann / Valluet, Susanne: Entwurf des BMJV zur Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2015, 195–199 Altermann, Christian: Sozialadäquanz und Strafrecht – eine Bestandsaufnahme, in: Müller, Henning Ernst (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, S. 233–244 Alwart, Heiner: Strafwürdiges Versuchen, Berlin 1982 Androulakis, Ioannis N.: Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, Baden-Baden 2007 Arbeitsgemeinschaft der Medizinischen Fachgesellschaften / Bundesfachverband der Arzneimittel-Hersteller e. V. / Bundesfachverband Medizinprodukteindustrie e. V. / Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e. V. / Deutscher Hochschulverband / Deutsche Krankenhaus Gesellschaft / Fachverband Elektromedizinische Technik im ZVEI / Fachverband Medizintechnik im Verband der deutschen feinmechanischen und optischen Industrie e. V. /  Verband der Diagnostica-Industrie e. V. / Verband Forschender Arzneimittelhersteller e. V. (Hrsg.): Gemeinsamer Standpunkt zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern, Berlin 2017, abrufbar unter: https://www.bvmed.de/de/recht/healthcare-compliance/gemeinsamer-standpunkt Arnim, Hans Herbert von: Korruption und Korruptionsbekämpfung, Berlin 2007 Arnold, Wibke / Poetsch, Joachim: Spannungsfeld Kooperation und Korruption im Vertrags(zahn)arztrecht – Eine Bestandsaufnahme des Scheiterns, ZGMR 2013, 315–327 Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e. V.: Verhaltenskodex der Mitglieder des „Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e. V.“, Berlin 2015, abrufbar unter: https://www.ak-gesundheitswesen.de/praevention-vor-sanktion/verhaltenskodex/ Attermeyer, Elke: Die ambulante Arztpraxis in der Rechtsform der GmbH, Berlin 2005 Badle, Alexander: § 299a StGB – Eine Prognose aus Sicht der Strafverfolgung, medstra 2015, 139–142 Badle, Alexander: Übertriebene Erwartungen an einen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, medstra 2015, 2–4 Badle, Alexander: Der neue Straftatbestand des § 299a StGB – Strafbarkeits- und Strafverfolgungsrisiken für Ärztinnen und Ärzte aus Sicht der Staatsanwaltschaft, Berlin 2016, abrufbar unter: https://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/pdfOrdner/Recht/20161112_Antikorruption_Badle.pdf Badle, Alexander: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen – ein erstes Zwischenfazit aus der staatsanwaltschaftlichen Praxis, medstra 2017, 1–2

Literaturverzeichnis

307

Bahner, Beate: Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen: Neues Gesetz tritt 2016 in Kraft, Medizin § Recht 2015, 5–8 Bahner, Beate: Die Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern, niedergelassenen Ärzten und sonstigen Leistungserbringern, RDG 2017, 290–298 Bahner, Beate: Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, Praxishandbuch, Heidelberg 2017 Bahner, Beate / Bechtler, Oliver / Hartmannsgruber, Karl / Piltz, Mareike / Schulz-Hillenbrand, Rita: Kooperation oder Korruption?, medstra 2016, 343–354 Balzer, Miriam / Dieners, Peter: Die neue „Schiedsstelle“ der pharmazeutischen Industrie – Konsequenzen für Arzt und Unternehmen, NJW 2004, 904–909 Bäune, Stefan: Die Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus, MedR 2014, 76–84 Bäune, Stefan / Dahm, Franz-Josef / Flasbarth, Roland: Vertragsärztliche Versorgung unter dem GKV-Versorgungsstrukturgesetz – GKV-VStG, MedR 2012, 77–97 Bausback, Winfried: Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, in: Kubiciel, ­Michael / Hoven, Elisa (Hrsg.), Korruption im Gesundheitswesen, Baden-Baden  2016, S. 33–42 Becker, Ulrich / Kingreen, Thorsten (Hrsg.): SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Kommentar, 7. Auflage, München 2020 Becker, Ulrich / Schweitzer, Heike: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages München 2012 Bd. I: Gutachten Teil B: Wettbewerb im Gesundheitswesen, München 2012 Bender, Albrecht W.: Honorararzt und wahlärztliche Leistungen, GesR 2013, 449–453 Berchtold, Josef / Huster, Stefan / Rehborn, Martin (Hrsg.): Gesundheitsrecht SGB V / SGB XI, Kommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2018 Bergmann, Karl-Otto / Pauge, Burkhard / Steinmeyer, Heinz-Dietrich (Hrsg.): Gesamtes Medizinrecht, Kommentar, 3. Auflage, Baden-Baden 2018 Bernsmann, Klaus: Die Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB) – Eine Zwischenbilanz, StV 2003, 521–526 Bernsmann,  Klaus / G atzweiler, Norbert: Verteidigung bei Korruptionsfällen, Heidelberg 2008; Bernsmann, Klaus / Schoß, Christian: Vertragsarzt und „kick-back“ – zugleich Anmerkung zu OLG Hamm, Urteil vom 22. 12. 2004, GesR 2005, 193–195 Bittmann, Folker / Brockhaus, Matthias / Rübenstahl, Markus / Schröder, Kathie / Tsambikakis, Michael: WisteV-Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen – § 299a StGB-E, WiJ 2015, 176–196 Bleicken, Christian / Zumdick, Ulf (Hrsg.): Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30. Mai 2016 – Eine erste Bestandsaufnahme –, abrufbar unter: akgantikorruption.de/Aktuelles/index.php/;focus=STRATP_cm4all_com_widgets_News_691 9212&path=?m=d&a=201611031545033218&cp=1#STRATP_cm4all_com_widgets_News_ 6919212

308

Literaturverzeichnis

Bock, Dennis: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Berlin 2021 Bonvie, Horst: Vergütung für ärztliche Dienstleistungen oder verbotene Provision?, MedR 1999, 64–66 Bonvie, Horst: Angemessene Vergütung oder Zuweiserentgelt? – Eine berufsrechtliche Spurensuche, in: Katzenmeier, Christian / Ratzel, Rudolf (Hrsg.), Festschrift für Franz-Josef Dahm: Glück auf! Medizinrecht gestalten, Berlin 2017, S. 65–77 Böse, Martin / Mölders, Simone: Die Durchführung sog. Anwendungsbeobachtungen durch den Kassenarzt als Korruption im Geschäftsverkehr (§ 299 StGB)?, MedR 2008, 585–591 Braun, Julian: Ärztekorruption und Strafrecht – steht das ultima-ratio-Prinzip der Schaffung eines neuen Strafrechtstatbestands entgegen?, MedR 2013, 277–284 Braun, Julian: Entlassmanagement im Krankenhaus durch externe Leistungserbringer – (Un-) Vereinbarkeiten mit der Wahlfreiheit des Patienten, MedR 2013, 350–353 Braun, Julian: Das Entlassmanagement nach dem GKV-Versorgungsstärkungsgesetz (GKVVSG), GesR 2015, 518–522 Braun, Julian: Absprachen zwischen Arzt und Apotheker – Korruptionsstrafrechtlich erfasst!, D+B Arztbrief 2016, Sonderausgabe Strafrecht, 1–2 Braun, Julian / Püschel, Constanze: Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung von Ärzten und ihren Verwandten an Unternehmen nichtärztlicher Leistungserbringer, MedR 2013, 655– 658 Braun, Sebastian: Der ärztliche Abrechnungsbetrug, ZIS 2014, 35–40 Braun, Sebastian: Grundfälle zur Korruption im Gesundheitswesen (§§ 299a,  b StGB), JA 2019, 115–118 Brettel, Hauke / Duttge, Gunnar / Schuhr, Jan C.: Kritische Analyse des Entwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, JZ 2015, 929–935 Brettel, Hauke / Mand, Elmar: Die neuen Straftatbestände gegen Korruption im Gesundheitswesen, A&R 2016, 99–106 Broch, Uwe: Compliance-Gespenst „Anwendungsbeobachtungen“?, PharmR 2016, 314–320 Brodowski, Jahn: Das Ultima Ratio-Prinzip als strafverfassungsrechtliche Vorgabe zur Frage der Entbehrlichkeit von Straftatbeständen, ZStW 129 (2017), 363–381 Bruns, Wolfgang: Der sogenannte Herzklappenskandal – eine strafrechtliche Zwischen­bilanz, ArztR 1998, 237–242 Buchner, Reimar / Spiegel, Jan-Peter: Labor und Krankenhaus – Abrechnungs- und Compliancefragen insbesondere beim Laboroutsourcing, MedR 2019, 125–130 Bundesärztekammer: Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit  – Umgang mit der Ökonomisierung des Gesundheitswesens – Hinweise und Erläuterungen, Deutsches Ärzteblatt 2007, 1607–1612 Bundesärztekammer (Hrsg.): Fragenkatalog zum Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, Berlin 2016, abrufbar unter: https://www.bundesaerztekammer.de/ fileadmin/user_upload/downloads/pdf-Ordner/Recht/FAQ_Korruption.pdf

Literaturverzeichnis

309

Bundeskriminalamt (Hrsg.): Bundeslagebild Korruption 2019, Wiesbaden 2020, abrufbar unter: https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUnd Lagebilder/Korruption/korruptionBundeslagebild2019.html;jsessionid=300BAE0011FF2 8811E8816C60C955661.live2292?nn=28078 Bundesverband  der  Arzneimittel-Hersteller  e. V.  (BAH)/Bundesverband  der  Pharmazeutischen  Industrie  e. V.  (BPI)/Verband  Forschender  Arzneimittelhersteller  e. V.  (VFA) (Hrsg.): Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Indus­ trie mit Ärzten, Bonn-Bad  Godesberg 2003, abrufbar unter: https://www.fsa-pharma.de/ site/assets/files/62493/2012_07_18_verhaltensempfehlungen_bah_bpi_vfa.pdf Bundesverband der Ärztegenossenschaften (Hrsg.): Stellungnahme zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, Berlin 2014, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/Shared Docs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2014/Downloads/11062014_Stellungnahme_ BVAEG_RefE_Bekaempfung_Korruption_Gesundheitswesen.pdf?__blob=publicationFile &v=1 Bundesverband Medizintechnologie e. V. (Hrsg.): Kodex Medizinprodukte 2020, Berlin 2020, abrufbar  unter:  https://www.bvmed.de/de/recht/healthcare-compliance/kodex-medizin produkte/kodex-medizinprodukte-2020 Bundeszahnärztekammer / Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung (Hrsg.): Rechtsgrundlagen und Hinweise für die Zahnarztpraxis  – Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, Berlin  2016,  abrufbar  unter:  https://www.kzbv.de/bestechlichkeit-undbestechung.1084.de.html Bürger, Sebastian: Versubjektivierte Auslegung der Unrechtsvereinbarung iRd § 299 StGB und Bestimmung des großen Ausmaßes iSv § 300 S. 2 Nr. 1 StGB, NZWiSt 2016, 72–76 Bussmann, Kai / Burkhart, Michael / Salvenmoser, Steffen: Wirtschaftskriminalität – Pharmaindustrie, Halle-Wittenberg 2013 Cahnbley, Ann-Kristin: Die geplanten Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen  –  Strafverfolgungsrisiken  und  kritische  Anmerkungen  zum  Berufsrechtsmodell, MPR 2015, 145–148 Cansun, Deniz: Zivil- und berufsrechtliche Kooperationsmöglichkeiten von Vertragsärzten: Liberalisierung des Vertragsarztrechts – quod erat demonstrandum!, Aachen 2009 Clausen, Tilman / Krafczyk, Wolfgang: Beck’sche Online-Formulare Medizinrecht, 29. Edition, München 2021 Clausen, Tilman / Makoski, Kyrill: Gebührenordnung für Ärzte / Gebührenordnung für Zahnärzte, Kommentar, München 2019 Clausen, Tilman / Schroeder-Printzen, Jörn (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Auflage, München 2020 Clemens,  Thomas:  Ambulante  und  stationäre  Operationen  am  Krankenhaus  durch  nieder­ gelassene Ärzte („Honorarärzte“)?, MedR 2011, 770–783 Corell, Christian: Korruption an Beispielen aus der Praxis des Gesundheitswesens, RDG 2020, 214–221

310

Literaturverzeichnis

Cosack, Katrin: Gleichstellung von zuwendungsbedingten vertrags- und privatärztlichen Verschreibungen bei der Normierung eines neuen Straftatbestandes, ZIS 2013, 226–233 Dahm,  Franz-Josef:  Ärztliche  Kooperationsgemeinschaften  und  Beteiligungsmodelle  –  im Spannungsfeld der Berufsordnung („MRT-Koop“ u. a.), MedR 1998, 70–74 Dahm, Franz-Josef: Zusammenarbeit von Vertragsärzten und Krankenhäusern im Spannungsfeld der Rechtsbereiche, MedR 2010, 597–612 Dahm, Franz-Josef / Ratzel, Rudolf: Liberalisierung der Tätigkeitsvoraussetzungen des Vertragsarztes und Vertragsarztrechtsänderungsgesetz – VÄndG, MedR 2006, 555–568 Damas, Jens-Peter: Praxisfragen der Korruption im Gesundheitswesen, wistra 2017, 128–136 Damas, Jens-Peter / Scur, Christian: Die neuen Tatbestände §§ 299a und 299b StGB, Praxis Freiberufler-Beratung 2015, 327–336 Dann, Matthias: Compliance im Krankenhaus: Risiken erkennen – Rahmenbedingungen gestalten, Berlin 2015 Dann, Matthias / Scholz, Karsten: Der Teufel steckt im Detail – Das neue Anti-Korruptionsgesetz für das Gesundheitswesen, NJW 2016, 2077–2080 Dannecker, Gerhard: Die Straflosigkeit der Korruption niedergelassener Vertragsärzte als Herausforderung für den Gesetzgeber, ZRP 2013, 37–41 Dannecker, Gerhard / Schröder, Thomas: Zu den neuen §§ 299a, b StGB – auch zu ihren Risiken und Nebenwirkungen, in: Kubiciel, Michael / Hoven, Elisa (Hrsg.), Korruption im Gesundheitswesen, Baden-Baden 2016, S. 43–68 Dessecker, Axel: Zur Konkretisierung des Bandenbegriffs im Strafrecht, NStZ 2009, 184–189 Dettling,  Heinz-Uwe / Gerlach,  Alice  (Hrsg.):  Krankenhausrecht,  Kommentar,  2.  Auflage, München 2018 Deutsche Krankenhausgesellschaft (Hrsg.): Das Krankenhaus als Anbieter von Leistungen in der integrierten Versorgung nach § 140a bis h SGB V, Materialiensammlung, 2. Auflage, Düsseldorf 2002 Deutscher Bundestag – Wissenschaftliche Dienste (Hrsg.): Verhinderung von Interessenkonflikten und Korruption im Gesundheitswesen, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/ resource/blob/653844/3d79b176ae585e799db9d7d1ae7a3954/WD-9-031-19-pdf-data.pdf Diener, Holger: Zwei Jahre Antikorruptionsgesetz – ein erstes Resümee aus Sicht der Freiwilligen Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. (FSA), PharmR 2018, 334–339 Diener, Holger / Klümper, Mathias: Neufassung der gemeinsamen Empfehlungen von BfArM und PEI zu Anwendungsbeobachtungen veröffentlicht – Was müssen Pharmaunternehmen in der Praxis Neues beachten?, PharmR 2010, 433–440 Dieners,  Peter:  Selbstkontrolle  der  Wirtschaft  zur  Verhinderung  der  Korruption,  JZ  1998, 181–186 Dieners, Peter: Die neuen Tatbestände zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, PharmR 2015, 529–533 Dieners, Peter (Hrsg.): Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, 3. Auflage, München 2010

Literaturverzeichnis

311

Dieners, Peter / Cahnbley, Ann-Kristin: Die neuen Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§§ 299a, b StGB) und ihr Verhältnis zu den Vorschriften des ärztlichen Berufsrechts und des Heilmittelwerberechts, MPR 2016, 48–52 Dieners, Peter / Heil, Maria: Kooperationen im Entlassmanagement nach dem GKV-VSG, zugleich Erwiderung auf Braun, GesR 2016, 1–8 Dieners,  Peter / L embeck,  Ulrich / Taschke,  Jürgen:  Der  „Herzklappenskandal“  –  Zwischen-­ bilanz und erste Schlußfolgerungen für die weitere Zusammenarbeit der Industrie mit Ärzten und Krankenhäusern, PharmR 1999, 156–171 Dieners, Peter / Reese, Ulrich (Hrsg.): Handbuch des Pharmarechts, München 2010 Diettrich, Stefanie / Schatz, Holger: Drittmittelforschung: Überlegungen zur Minimierung des strafrechtlichen Risikos, MedR 2001, 614–623 Diettrich, Stefanie / Schatz, Holger: Sicherung der privaten Drittmittelförderung, ZRP 2001, 521–526 Dreier, Horst: Grundgesetz Kommentar, Band 1, 3. Auflage, Tübingen 2013 Dudenredaktion  (Hrsg.):  Duden  online,  Berlin  o. J.,  abrufbar  unter:  https://www.duden.de/ woerterbuch Dürig, Günter / Herzog, Roman / Scholz, Rupert: Grundgesetz, Kommentar, 95. Auflage, München 2021 Duttge, Gunnar (Hrsg.): Göttinger Studien zu den Kriminalwissenschaften: Tatort Gesundheitsmarkt Rechtswidrigkeit – Strafwürdigkeit – Prävention, Göttingen 2011 Duttge,  Gunnar:  Strafrecht  als  sinnvolles  Regelungsinstrument  im  Gesundheitswesen?,  in: Kubiciel,  Michael / Hoven,  Elisa  (Hrsg.),  Korruption  im  Gesundheitswesen,  Baden-Baden 2016, S. 15–29 Ehmann, Horst: Praxisgemeinschaft / Gemeinschaftspraxis, MedR 1994, 141–149 Eichenhofer,  Eberhard / von  Koppenfels-Spies,  Katharina / Wenner,  Ulrich  (Hrsg.):  Sozial­ gesetzbuch V, Kommentar, 3. Auflage, München 2018 Eisele, Jörg: Die Regelbeispielsmethode: Tatbestands- oder Strafzumessungslösung?, JA 2006, 309–316 Eisele, Jörg: Korruption im Gesundheitswesen. Grund und Grenzen der Strafbarkeit des Arztes als Geschäftsinhaber, in: Saliger, Frank (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafrecht: Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2017, S. 1075–1087 Eisele, Jörg / Heinrich, Bernd: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Stuttgart 2020 Eisenberg, Judith: Ärztliche Kooperations- und Organisationsformen, Bern 2002 Ellbogen, Klaus Andreas: Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen – zum Entwurf des § 299a StGB, ArztR 2015, 173–179 Emmerich, Volker / L ange, Knut Werner: Kartellrecht, 15. Auflage, München 2021 Epping, Volker / Hillgruber, Christian (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar Grundgesetz, 40. Edition, München 2019

312

Literaturverzeichnis

Erbs,  Georg / Kohlhaas,  Max  (Hrsg.):  Strafrechtliche  Nebengesetze,  Band  1,  Kommentar, München 2020, 231. Ergänzungslieferung Erbs,  Georg / Kohlhaas,  Max  (Hrsg.):  Strafrechtliche  Nebengesetze,  Band  2,  Kommentar, München 2020, 231. Ergänzungslieferung Erlinger, Rainer: Drittmittelforschung unter Korruptionsverdacht?, MedR 2002, 60–62 Eser, Albin: „Sozialadäquanz“: eine überflüssige oder unverzichtbare Rechtsfigur? – Überlegungen  anhand  sozialüblicher  Vorteilsgewährungen,  in:  Schünemann,  Bernd  (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, S. 199–212 Esser, Robert / Rübenstahl, Markus / Saliger, Frank / Tsambikakis, Michael (Hrsg.): Wirtschaftsstrafrecht, Kommentar, Köln 2017 Eufinger,  Alexander:  Strafbarkeitsrisiken  des  Honorararztmodells  in  Krankenhäusern, MedR 2017, 296–301 Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch, Kommentar, 62. Auflage, München 2014 Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch, Kommentar, 68. Auflage, München 2021 Fischer, Thomas: Korruptionsverfolgung im Gesundheitswesen – dringender denn je!, med­ stra 2015, 1–2 Flasbarth,  Roland:  Vertriebsbeschränkung  im  Hilfsmittelsektor  –  Inhalt und Grenze des § 128 SGB V als Marktordnungsregelung, MedR 2009, 708–716 Flintrop, Jens / Rieser, Sabine: Zuweiserpauschalen: Der Wettbewerb setzt auch falsche Anreize, Deutsches Ärzteblatt 2009, 1819–1821 Frank, Rainer / Vogel, Sebastian: Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen – symbolisch und (un)gut: Die geplante Einführung des § 299 a StGB wirft mehr Fragen auf als beantwortet werden, Anwaltsblatt 2016, 94–100 Frehse, Michael: Die Zusammenarbeit zwischen Arzt und Industrie – Eine Orientierungshilfe für den niedergelassenen Arzt –, ArztuR 2004, 92–99 Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. (Hrsg.): FSA-Empfehlungen zur Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit den Partnern im Gesundheitswesen und deren Mitarbeitern, Berlin 2019, abrufbar unter: https://www.fsa-pharma.de/ de/kodizes/zusammenarbeit/gesundheitswesen Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. (Hrsg.): FSA-Kodex für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Patientenorganisationen, Berlin 2020, abrufbar unter: https://www.fsa-pharma.de/de/kodizes/zusammenarbeit/fachkreise Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. (Hrsg.): FSA-Transparenz­kodex, Berlin  2020,  abrufbar  unter: https://www.fsa-pharma.de/de/kodizes/zusammenarbeit/ patientenorganisationen Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V. (Hrsg.): FSA-Kodex Fachkreise, Berlin  2021,  abrufbar  unter:  https://www.fsa-pharma.de/de/kodizes/transparenzkodex/ inhaltsubersicht Freund, Matthias / Kallmeyer, Axel / Kraft, Oliver: Korruption und Kartell bei Auftragsvergaben, Prävention – Sanktionen – Verteidigung, München 2008

Literaturverzeichnis

313

Frister, Helmut: Überlegungen zur Ausgestaltung des künftigen § 299a StGB, in: Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltverein, Berlin, Institut für Rechtsfragen der Medizin, Düsseldorf (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht: 5. Düsseldorfer Medizinstrafrechtstag, S. 75–100 Frister, Helmut / Lindemann, Michael / Peters, Alexander: Arztstrafrecht, München 2011 FS  Arzneimittelindustrie  e. V.  (Hrsg.):  Anwendungsbeobachtung  zur  Umsatzsteigerung, PharmR 2009, 361–364 Fuderer, Markus / Tillmans, Christian: Antikorruptions-Beratung als Kammeraufgabe?, PharmR 2017, 169–174 Funk, Winfried: Auswirkungen des GSG – Die angemessene Vergütung ärztlicher Leistungen – Quadratur des Kreises?, MedR 1994, 314–318 Gädigk, Cornelia: Kein Sonderrecht für Ärzte – ein Einwurf aus Sicht der Ermittlungspraxis, medstra 2015, 268–273 Gaede, Karsten: Patientenschutz und Indizienmanagement – Der Regierungsentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2015, 263–268 Gaede, Karsten: Die Anwendung der neuen Korruptionsstraftatbestände in der Praxis, medstra 2018, 264–272 Gaede, Karsten / Lindemann, Michael / Tsambikakis, Michael: Licht und Schatten – Die materiellrechtlichen Vorschriften des Referentenentwurfs des BMJV zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2015, 142–154 Gaßner, Maximilian: „Korruptionsfalle Gesundheitswesen“  – Darstellung, Strukturen und Lösungsansätze (Teil 1), PharmR 2002, 309–325 Gaßner,  Maximilian:  Korruption  im  Gesundheitswesen  –  Definition,  Ursachen,  Lösungs­ ansätze, NZS 2012, 521–525 Gaßner, Maximilian: Korruptionsprävention durch Aufsicht über die gesetzliche Krankenversicherung, MedR 2017, 677–688 Gaßner, Maximilian / Klars, Andreas: „Korruptionsfalle Gesundheitswesen“  – Darstellung, Strukturen und Lösungsansätze (Teil 2), PharmR 2002, 356–362 Geiger,  Daniel:  Ärzte-Korruption  – Wieviel Strafrecht braucht das Gesundheitswesen?, NK 2013, 136–148 Geiger,  Daniel:  Das  Angemessenheitspostulat  bei  der  Vergütung  ärztlicher  Kooperationspartner durch die Industrie, A&R 2013, 99–107 Geiger, Daniel: Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen und seine Auswirkungen auf Strafverfolgung und Healthcare-Compliance, CCZ 2016, 172–178 Geiger, Daniel: Rabatte im Arzneimittelhandel – erwünschter Preiswettbewerb oder verbotene Korruption?, medstra 2016, 9–17 Geiger, Daniel: Die Vergütung von Honorarärzten im Lichte der §§ 299a, b StGB, medstra 2017, 328–336

314

Literaturverzeichnis

Geis,  Mark:  Tatbestandsüberdehnungen  im  Arztstrafrecht  am  Beispiel  der  „Beauftragten­ bestechung“ des Kassenarztes nach § 299 StGB, wistra 2005, 369–371 Geis, Mark: Ist jeder Kassenarzt ein Amtsarzt? – Zu „Vorschlägen“ neuer Strafbarkeiten nach § 299 und den §§ 331 ff. StGB –, wistra 2007, 361–365 Geisler, Nicole: Korruptionsstrafrecht und Beteiligungslehre, Berlin 2013 Gelshorn, Svenja: Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionsdelikte, Hamburg 2018 Giesen, Richard / Kreikebohm, Ralf / Rolfs, Christian / Udsching, Peter (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar SGB V, 61. Edition, München 2021 Göppinger, Hans: Kriminologie, 6. Auflage, München 2008 Graalmann-Scherer, Kirsten: Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen  vom 30. 05. 2016 (BGBl. I S. 1254)  – Eine Einführung in die neue Rechtslage  –, MedR 2017, 601–611 Graf, Jürgen-Peter / Jäger, Markus / Wittig, Petra (Hrsg.): Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kommentar, 2. Auflage, München 2017 Grinblat, Roman: Voraussetzungen des § 299a StGB-Neu und Auswirkungen auf dem Gesundheitsmarkt, MPJ 2016, 3–9 Grießhammer, Johannes: Steuerhinterziehung – zur Wertgrenze des Merkmals in großem Ausmaß beim Griff in die Kasse des Staates, NZWiSt 2012, 154–157 Großkopf, Volker / Schanz, Michael: Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen – im Spannungsverhältnis zwischen Korruption und Kooperation, RDG 2016, 220–230 Grund,  Andreas / T hevarajah,  Judith:  Klinische  Studien  mit  medizinischen  Geräten  in Deutschland: Regulatorische und gesetzliche Aspekte, MPR 2007, 93–96 Grüneberg, Christian: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 81. Auflage, München 2022 Grützner, Thomas / Jakob, Alexander (Hrsg.): Compliance von A–Z, 2. Auflage, München 2015 Grzesiek, Alexander /  S auerwein, Theresa: Was lange währt, wird endlich gut: §§ 299a und b StGB als „Allheilmittel“ zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, NZWiSt 2016, 369–374 Gummert, Hans / Weipert, Lutz (Hrsg.): Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1: BGB-Gesellschaft, Offene Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV, 5. Auflage, München 2019 Günther,  Hans-Ludwig:  Strafrechtswidrigkeit  und  Strafunrechtsausschluß:  Studien  zur Rechtswidrigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, Köln 1983 Haeser,  Petra  Alexa:  Erfahrungen  mit  der  neuen  Rechtslage  im  Korruptionsstrafrecht  und Drittmittelrecht – aus Sicht des Staatsanwalts, MedR 2002, 55–59 Halbe, Bernd: Moderne Versorgungsstrukturen: Kooperation oder Korruption?, MedR 2015, 168–175 Hanau, Peter: Der rechtliche Status von Honorarärzten im Krankenhaus, MedR 2015, 77–90

Literaturverzeichnis

315

Hänlein, Andreas / Schuler, Rolf (Hrsg.): Sozialgesetzbuch V Gesetzliche Krankenversicherung, Kommentar, 6. Auflage, Baden-Baden 2021 Hannich, Rolf (Hrsg.): Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 8. Auflage, München 2019 Hardtung, Bernhard: Erlaubte Vorteilssannahme – §§ 331 StGB, 40 BBG, 10 BAT –, Zugleich ein Beitrag zur Einheit der Rechtsordnung und zur „Rückwirkung“ behördlicher Genehmigungen im Strafrecht, Berlin 1994 Harneit, Paul: Beteiligung von Leistungserbringern an Unternehmen, MedR 2017, 688–694 Hastenrath, Katharina: Praxis der Compliance-Organisation: Fortbildungen und Sponsoring durch die Industrie, CCZ 2010, 155–157 Hauck, Karl / Noftz, Wolfgang (Hrsg.): Sozialgesetzbuch (SGB) V: Gesetzliche Krankenversicherung, Kommentar, 1. Band, Berlin 2019 Hauschka, Christoph E. / Moosmayer, Klaus / L ösler, Thomas (Hrsg.): Corporate Compliance Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen, 3. Auflage, München 2016 Heermann, Peter W. / Schlingloff, Jochen (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht (UWG), Band I, 3. Auflage, München 2019 Hefendehl,  Roland / Hohmann,  Olaf  (Hrsg.):  Münchener  Kommentar  zum  Strafgesetzbuch, Band 5, 3. Auflage, München 2019 Heil, Maria / Oeben, Marc: §§ 299a, b StGB auf der Zielgeraden – Auswirkungen auf die Zusammenarbeit im Gesundheitswesen, PharmR 2016, 217–222 Heinrich, Bernd: Rechtsprechungsüberblick zu den Bestechungsdelikten (§§ 331–335 StGB) (1998–2003) – 2. Teil, NStZ 2005, 256–260 Heinrich, Bernd: Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Stuttgart 2019 Heintschel-Heinegg, Bernd von (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar StGB, 50. Edition, München 2021 Hellmann, Uwe / Herrfs, Harro: Der ärztliche Abrechnungsbetrug, Berlin 2006 Herold, Nico: Interessenkonflikte und Korruption in der Kooperation von Leistungserbringern, in: Lieb, Klaus / K lemperer, David / Kölbel, Ralf / Ludwig, Wolf-Dieter (Hrsg.), Interessenkonflikte, Korruption und Compliance im Gesundheitswesen, Berlin 2018, S. 91–98 Hess, Renate / Klakow-Franck, Regina (Hrsg.): IGeL-Kompendium für die Arztpraxis: Patientengerechte Selbstzahlerangebote rechtssicher und wirtschaftlich gestalten, Köln 2004 Heß, Christian: Referenten- und Beratertätigkeit von Ärzten: So prüfen Sie Ihre Kooperationsvereinbarungen, CB 2017, 12–14 Hettinger, Michael: Das Strafrecht als Büttel? Fragmentarische Bemerkungen zum Entwurf eines Korruptionsbekämpfungsgesetzes des Bundesrats vom 3. 11. 1995, NJW 1996, 2263– 2273 Hohmann, Olaf: Voraussetzungen täterschaftlichen Bandendiebstahls, NStZ 2000, 258–259 Höltkemeier, Kai: Sponsoring als Straftat: Die Bestechungsdelikte auf dem Prüfstand, Berlin 2005

316

Literaturverzeichnis

Hösch, Ulrich: Öffentlicher Zweck und wirtschaftliche Betätigung von Kommunen, DÖV 2000, 393–406 Hoven,  Elisa:  Aktuelle  rechtspolitische  Entwicklungen  im  Korruptionsstrafrecht  –  Bemerkungen zu den neuen Strafvorschriften über Mandatsträgerbestechung und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, NStZ 2015, 553–560 Huster, Stefan / Kaltenborn, Markus (Hrsg.): Krankenhausrecht – Praxishandbuch zum Recht des Krankenhauswesens, 2. Auflage, München 2017 Huthmacher, Richard A.: Die Schulmedizin – Segen oder Fluch?: Betrachtungen eines Abtrünnigen, Teil 2, Norderstedt 2016 Igl, Gerhard / Welti, Felix (Hrsg.): Gesundheitsrecht, 3. Auflage, München 2018 Imhof, Michael: Eidesbruch. Ärzte, Geschäftemacher und die verlorene Würde des Patienten, Frankfurt am Main 2014 Isensee, Josef: Das Recht des Kassenarztes auf angemessene Vergütung, VSSR 1995, 321–353 Jäger,  Christian:  Auswirkungen  sozial-  und  berufsrechtlicher  Regelungen  auf  Unrechts­ vereinbarungen nach §§ 299a ff. StGB, MedR 2017, 694–701 Jarass,  Hans  D. / Pieroth,  Bodo  (Hrsg.):  Grundgesetz  für  die  Bundesrepublik  Deutschland, Kommentar, 16. Auflage, München 2020 Jary, Kathrin: Anti-Korruption – Neue Gesetzesvorhaben zur Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen und im internationalen Umfeld, PharmR 2015, 99–108 Joecks,  Wolfgang / Miebach,  Klaus  (Hrsg.):  Münchener  Kommentar  zum  Strafgesetzbuch, Band 5, 3. Auflage, München 2019 Juristische Gesellschaft Bremen (Hrsg.): Jahrbuch der Juristischen Gesellschaft Bremen 2013, Edition Temmen, Bremen 2013 Kargl, Walter: Über die Bekämpfung des Anscheins der Kriminalität bei der Vorteilsannahme (§ 331 StGB), ZStW 114 (2002), 763–793 Kassenärztliche Bundesvereinigung (Hrsg.): Richtig kooperieren – Mit Praxisbeispielen und Informationen zum Anti-Korruptionsgesetz, Berlin 2016, abrufbar unter: http://www.kbv. de/media/sp/Broschuere_Kooperation.pdf Kassenärztliche Vereinigung Bayerns (Hrsg.): Erlaubte Kooperationen versus Korruption, München  2017,  abrufbar  unter:  https://www.kvb.de/fileadmin/kvb/dokumente/Praxis/ Infomaterial/Praxisbetrieb/KVB-Broschuere-Kooperation-versus-Korruption.pdf Kindhäuser, Urs: Voraussetzungen strafbarer Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft, ZIS 2011, 461–469 Kindhäuser,  Urs / Neumann,  Ulfrid / Paeffgen,  Hans-Ullrich  (Hrsg.):  Strafgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage, Baden-Baden 2017 Kindhäuser, Urs / Schmoller, Kurt (Hrsg.), Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, Zur Anwendbarkeit der Regeln des Allgemeinen Teils auf den besonders schweren Fall des Diebstahls, S. 123–136 Kirch-Heim, Claudio: Steuerhinterziehung – Wertgrenze bei „großem Ausmaß“, NStZ 2016, 288–292

Literaturverzeichnis

317

Kirsch, Andreas: Preisdifferenzierung bei OTC-Arzneimitteln im Lichte des Kartellrechts und des neuen Antikorruptionsgesetzes, PharmR 2016, 265–271 Klötzer, Antje: Ist der niedergelassene Vertragsarzt tatsächlich tauglicher Täter der §§ 299, 331 StGB?, NStZ 2008, 12–16 Klümper, Mathias: Freiwillige Selbstkontrolle durch die Pharmaindustrie – die Zukunft der Korruptionseindämmung im Gesundheitswesen?, PharmR 2006, 304–311 Klümper, Mathias / Eggerts, Olaf: Schutz vor staatlicher Strafe durch Selbstregulierung? Die Auswirkungen von Entscheidungen der Selbstregulierungsstellen auf Strafverfahren gegen Mitarbeiter der Pharmaindustrie, PharmR 2010, 13–18 Knauer, Christoph / Kaspar, Johannes: Restriktives Normverständnis nach dem Korruptionsbekämpfungsgesetz, GA 2005, 385–405 Knauer, Christoph / Kudlich, Hans / Schneider, Hartmut (Hrsg.): Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, München 2016 Knauer, Florian: Zur Wiederkehr der Sozialadäquanz im Strafrecht – Renaissance einer überholten Rechtsfigur oder dogmatische Kategorie der Zukunft?, ZStW 126 (2014), 844–865 Knierim, Thomas / Oehmichen, Anna / Beck, Susanne / Geisler, Claudius: Gesamtes Strafrecht aktuell, Baden-Baden 2018 Knispel, Ulrich: Beteiligung externer Dritter beim Entlassmanagement im Krankenhaus – Zusammenarbeit oder Outsourcing? Stellungnahme zu Dieners / Heil, GesR 2016, 339–345 Köbler, Katharina: Angemessene ärztliche Vergütung am Beispiel von Referenten-/Beraterverträgen, MedR 2017, 783–789 Köhler, Helmut: BGB Allgemeiner Teil, 45. Auflage, München 2021 Köhler,  Helmut /  Bornkamm,  Joachim / Feddersen,  Jörn  (Hrsg.): Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 38. Auflage, München 2021 Kölbel, Ralf: Die Einweisungsvergütung – eine neue Form von Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem?, wistra 2009, 129–133 Kölbel, Ralf: Strafbarkeitsnahe vertragsärztliche Kooperationsformen, NStZ 2011, 195–200 Kölbel,  Ralf:  Strafrecht,  Compliance,  Pharmamarketing:  Kriminologische  Beobachtungen anlässlich des Entwurfs zu §§ 299a ff. StGB n. F., ZIS 2016, 452–466; Kölbel, Ralf: §§ 299a ff. StGB und die unzuträgliche Fokussierung auf den Wettbewerbsschutz, medstra 2016, 193–194 Kölbel, Ralf: Was ist Korruption?, in: Lieb, Klaus / K lemperer, David / Kölbel, Ralf / Ludwig, Wolf-Dieter (Hrsg.), Interessenkonflikte, Korruption und Compliance im Gesundheitswesen, Berlin 2018, S. 27–34 Von Koppenfels-Spies, Katharina: Sozialrecht, Tübingen 2018 Körner, Anne / L eitherer, Stephan / Mutschler, Bernd / Rolfs, Christian (Hrsg.): Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Band 1, 101. Auflage, München 2018, 102. Ergänzungslieferung

318

Literaturverzeichnis

Koyuncu, Adem: Der pharmaceutical informed consent – Das Modell zur Aufklärung und Information des Patienten vor der Arzneitherapie, PharmR 2006, 343–348 Koyuncu, Adem / Stute, Sabine: Fortbildungssponsoring durch Arzneimittel- und Medizinproduktehersteller, A&R 2013, 112–116 Kronawitter, Stefanie: Korruption im Gesundheitswesen, Erlangen 2018 Krüger, Anna: Sponsoring im Krankenhaus, GesR 2015, 527–532 Krüger, Matthias: Zum „großen Ausmaß“ in § 263 Abs 3 Satz 2 Nr 2 StGB – Besprechung von BGH, wistra 2004, 22 –, wistra 2005, 247–250 Krüger,  Matthias:  Kooperation  versus  Korruption  im  Gesundheitswesen  –  Gedanken  zu §§ 299a, 299b StGB, NZWiSt 2017, 129–137 Krümpelmann, Justus: Stufen der Schuld beim Verbotsirrtum, GA 1968, 129–147 Kubiciel, Michael: Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen – Grund und Grenze der §§ 299a, 299b StGB-E, MedR 2016, 1–4 Kubiciel, Michael: Die Straftatbestände gegen die Korruption im Gesundheitswesen: verfassungskonform, kriminalpolitisch angemessen und effektiv?, WiJ 2016, 1–10 Kubiciel, Michael: Die Tatbestände gegen die Korruption im Gesundheitswesen und ihre Folgen in der Praxis, ZMGR 2016, 289–293 Kubiciel, Michael: Die Tabestände gegen Korruption im Gesundheitswesen und die Folgen für die Healthcare Compliance, jurisPR 3/2016 Anm. 1 Kubiciel, Michael: Kriminalisierung der Korruption im Gesundheitswesen – Inhalt und Tragweite der §§ 299a, b StGB, jurisPR-StrafR 11/2016, Anm. 1 Kubiciel,  Michael:  Legitimation  und  Interpretation  der  §§ 299a,  299b  StGB,  in:  Kubiciel, ­Michael / Hoven,  Elisa  (Hrsg.),  Korruption  im  Gesundheitswesen,  Baden-Baden  2016, S. 69–88 Kubiciel, Michael: Strafbarkeit von Interessenkonflikten nach den §§ 299a, 299b StGB, in: Lieb, Klaus / K lemperer, David / Kölbel, Ralf / Ludwig, Wolf-Dieter (Hrsg.), Interessenkonflikte, Korruption und Compliance im Gesundheitswesen, Berlin 2018, S. 45–52 Kubiciel, Michael / Tsambikakis, Mark: Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§ 299a StGB) – Stellungnahme zum Entwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, medstra 2015, 11–15 Kuck, Katja: Das neue Entlassmanagement im Krankenhaus, NZS 2016, 256–261 Kügel, Wilfried / Müller, Rolf-Georg / Hofmann, Hans-Peter: Arzneimittelgesetz, Kommentar, 3. Auflage, München 2022 Küper, Wilfried: Verwerflichkeit und Rechtfertigung bei der Nötigung: Das Verhältnis allgemeiner Rechtfertigungsgründe zur Verwerflichkeitsklausel des § 240 Abs. 2 StGB als systematisches Problem, JZ 2013, 449–457 Lachmann, Rolf / Meuter, Norbert: Medizinische Gerechtigkeit: Patientenauswahl in der Transplantationsmedizin, Paderborn 1999

Literaturverzeichnis

319

Lackner, Karl / Kühl,  Kristian (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Auflage, München 2018 Ladurner, Andreas: Ärzte-ZV, Zahnärzte-ZV, Kommentar, München 2017 Landesärztekammer Thüringen: Runder Tisch zum Antikorruptionsgesetz, Ärzteblatt Thüringen 2017, 292–293 Lang,  Kati / Eichholz,  Peter / Golembeck,  Tine / von  Tippelskirch,  Carl:  Regelbeispiel  für besonders schweren Fall des Betrugs bzw. der Untreue – Vermögensverlust großen Ausmaßes, NStZ 2004, 528–533 Lange, Karolina / Vollmar, Christin: Sektorenübergreifende Kooperationen im Gesundheitswesen – Ist alles verboten, was Spaß macht? – (Teil 1), CB 2018, 70–74 Laubers, Anna / Peters, Stephan:  Die Auslegung des § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V, GesR 2013, 523–529 Laufhütte, Heinrich Wilhelm / Rissing-van Saan, Ruth / Tiedemann, Klaus (Hrsg.): Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar, Band 2, 12. Auflage, Berlin 2006 Laufhütte, Heinrich Wilhelm / Rissing-van Saan, Ruth / Tiedemann, Klaus (Hrsg.): Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar, Band 10, 12. Auflage, Berlin 2008 Laufhütte, Heinrich Wilhelm / Rissing-van Saan, Ruth / Tiedemann, Klaus (Hrsg.): Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar, Band 13, 12. Auflage, Berlin 2009 Laufhütte, Heinrich Wilhelm / Rissing-van Saan, Ruth / Tiedemann, Klaus (Hrsg.): Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar, Band 7/Teil 2, 12. Auflage, Berlin 2015 Laufs, Adolf / Katzenmeier, Christian / Lipp, Volker: Arztrecht, 8. Auflage, München 2021 Laufs,  Adolf / Kern,  Bernd-Rüdiger / Rehborn,  Martin  (Hrsg.):  Handbuch  des  Arztrechts, 5. Auflage, München 2019 Leipold, Klaus / Tsambikakis, Mark / Z öller, Michael (Hrsg.): AnwaltKommentar StGB, 3. Auflage, Heidelberg 2020 Leitner, Werner / Rosenau, Henning (Hrsg.): Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kommentar, Baden-Baden 2017 Lenckner,  Theodor:  Wertausfüllungsbedürftige  Begriffe  im  Strafrecht  und  der  Grundsatz „nullum crimen sine lege“, JuS 1968, 249–257 Lilie, Hans / Reuter, Marcel: Anti-Korruptionsgesetz: Die Auslegungsspielräume müssen sich noch zeigen, Deutsches Ärzteblatt 2016, 1790–1797 Lindemann,  Michael:  Die  strafrechtliche  Relevanz  von  „Kopfprämien“  und  Zuweisungen gegen  Entgelt,  in:  Deutscher  Anwaltverein.  Arbeitsgemeinschaft  Medizinrecht  (Hrsg.), Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen, Baden-Baden 2010, S. 9–36 Lindemann,  Michael / Ratzel, Rudolf: Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen, Baden-Baden 2010 Lindner, Franz Josef: Zur grundrechtsdogmatischen Struktur der Wettbewerbsfreiheit, DÖV 2003, 185–192

320

Literaturverzeichnis

Lippert, Hans-Dieter / Ratzel, Rudolf: Arzt und Industrie nach den Beschlüssen des 106. Deutschen Ärztetags 2003, NJW 2003, 3301–3306 Lüderssen,  Klaus:  Gesellschaftsrechtliche  Grenzen  der  strafrechtlichen  Haftung  des Aufsichtsrats, in: Dölling, Dieter (Hrsg.), Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag, S. 727–742 Luthe,  Ernst-Wilhelm:  Das  Depot-  und  Zuwendungsverbot  des  § 128  SGB  V,  MedR  2011, 404–411 Lyck, Katri Helena / Pätzold, Jens: ZWP Online E-Book: Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen, Leipzig 2017, abrufbar unter: https://media.zwp-online.info/archiv/pub/ebook/ akg/2017/akg0117/eBook_1.pdf Makoski, Kyrill: Belegarzt mit Honorarvertrag – Modell der Zukunft?, GesR 2009, 225–229 Makoski, Kyrill: Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und Vertragsärzten  – sozialrechtlich erwünscht, berufsrechtlich verboten?, MedR 2009, 376–386 Matt, Holger / Renzikowski, Joachim (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage, München 2020 Mand, Elmar: Achtung, strafbar! Neuer Gesetzentwurf weitet das Korruptionsstrafrecht im Gesundheitsbereich aus, DAZ 2015, 3192–3195 Mangoldt, Hermann von / Klein, Friedrich / Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz: GG, Band 1, 7. Auflage, München 2018 Medicus, Dieter / Petersen, Jens: Bürgerliches Recht, 28. Auflage, München 2021 Mehling, Anja: Rabatte, Skonti und Beteiligungen – was ist nach dem Antikorruptionsgesetz noch erlaubt?, Privatliquidation aktuell 6/2016, 2–3 Meschke, Andreas: § 299a StGB – Antikorruption im Gesundheitswesen, Praxis Freiberufler-Beratung 2017, 157–164 Mestmäcker, Ernst-Joachim: Über die normative Kraft privatrechtlicher Verträge, JZ 1964, 441–446 Mestmäcker, Ernst-Joachim: Über das Verhältnis des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen zum Privatrecht, AcP 168 (1968), 235–262 Meurer, Dieter: Im Visier der Staatsanwaltschaften, Forschung & Lehre 1997, 572–574 Meyer, Klaus / Möhrenschlager, Manfred: Möglichkeiten des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, WiVerw 1982, 21–40 Meyer-Goßner, Lutz / Schmitt, Bertram: Strafprozessordnung, Kommentar, 64. Auflage, München 2021 Michels, Rolf / Möller, Karl-Heinz / Ketteler-Eising, Thomas: Ärztliche Kooperationen, 4. Auflage, Herne 2018 Mitsch, Christina: Nebentätigkeit von Klinikärzten: Darf ich oder muss ich sogar? Deutsches Ärzteblatt 2013, 2–4 Möller, Karl-Heinz / Makoski, Kyrill: Der Honorararzt im Krankenhaus. Möglichkeiten und Grenzen, GesR 2012, 647–658

Literaturverzeichnis

321

Momsen, Carsten / Niang, Adja Lea: Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2018, 12–20 Müller-Glöge, Rudi / Preis, Ulrich / Schmidt, Ingrid (Hrsg.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Auflage, München 2022 Müller-Gugenberger, Christian: Wirtschaftsstrafrecht: Handbuch des Wirtschaftsstraf- und -ordnungswidrigkeitenrechts, 7. Auflage, Köln 2020 Münch, Ingo von / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, Band 1, 7. Auflage, München 2021 Münzel, Hartmut: Chefarzt- und Belegarztvertrag, 3. Auflage, München 2008 Nestler, Nina: Standpunkte der Wissenschaft zu §§ 299a, 299b StGB-E, GesR 2016, 70–75 Neuner, Jörg: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Auflage, München 2020 Neupert, Michael: Risiken und Nebenwirkungen: Sind niedergelassene Vertragsärzte Amtsträger im strafrechtlichen Sinne?, NJW 2006, 2811–2814 Noltensmeier, Silke: Public Private Partnership und Korruption, Berlin 2009 Oğlakcıoğlu, Mustafa Temmuz: Die direkte Zuwendung eines Vorteils an Dritte als „Problemfall“ der Bestechungsdelikte, §§ 331 ff. StGB. Zugleich Besprechung von OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. 04. 2010 – 2 (7) Ss 173/09-AK, HRRS 2011, 275–279 Ohly, Ansgar / Sosnitza, Olaf: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 7. Auflage, München 2016 Ossege, Michael: Aspekte des Entlassmanagements nach § 39 SGB V, GesR 2012, 204–209 Otto, Harro: Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit als eigenständige Deliktskategorien? Überlegungen zum Deliktsaufbau, in: Stree, Walter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Horst Schröder, München 1978, S. 53–72 Park, Timo: § 299 StGB – Auslegungshilfe durch steuerrechtliche Fremdvergleichskriterien?, wistra 2010, 321–327 Passarge, Malte: Aktuelle Entwicklungen in der Gesetzgebung zur Korruptionsbekämpfung, DStR 2016, 482–487 Pfaffendorf, Rüdiger: Zum Erfordernis der Unrechtsvereinbarung in § 299 StGB, NZWiSt 2016, 8–15 Pfeifer, Wolfgang: Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, 2. Auflage, Berlin 1993 Pitschas, Rainer: Fallpauschalen im Krankenhaus – Rechtsfragen leistungsbezogener Krankenhausentgelte, NZS 2003, 341–346 Plagemann, Hermann (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Auflage, München 2018 Porten, Stephan: Handbuch Honorararztrecht, Berlin 2014 Pottek, Tobias / Bauermeister, Matthias / Timm, Lars: „Nicht ohne Ärzte“, KU Gesundheitsmanagement 2007, 1059–1061 Pragal, Oliver: Das Pharma-„Marketing“ um die niedergelassenen Kassenärzte: „Beauftragtenbestechung“ gemäß § 299 StGB, NStZ 2005, 133–136

322

Literaturverzeichnis

Pragal, Oliver: Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kon­ trolle durch § 299 StGB, Köln 2006 Pragal, Oliver / Apfel, Henner: Bestechlichkeit und Bestechung von Leistungserbringern im Gesundheitswesen, A&R 2007, 10–19 Pragal,  Oliver / Handel,  Timo:  Der Regierungsentwurf zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen – ein großer Wurf mit kleinen Schwächen (Teil 1), medstra 2015, 337–344 Pragal, Oliver / Handel, Timo: Der Regierungsentwurf zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen – ein großer Wurf mit kleinen Schwächen (Teil 2), medstra 2016, 22–27 Preis, Ulrich / Schneider, Angie: Das Patientenrechtegesetz – eine gelungene Kodifikation?, NZS 2013, 281–288 Prütting, Dorothea (Hrsg.): Medizinrecht, Kommentar, 6. Auflage, München 2022 Quaas, Michael: Aktuelle Fragen des Krankenhausrechts, MedR 2002, 273–279 Quaas, Michael: Der Honorararzt im Krankenhaus: Zukunfts- oder Auslaufmodell?, GesR 2009, 459–465 Quaas, Michael: Die Einbeziehung der Krankenhäuser in die ambulante spezialfachärztliche Versorgung nach dem neuen § 116b SGB V, GesR 2013, 327–331 Quaas, Michael / Z uck, Rüdiger / Clemens, Thomas (Hrsg.): Medizinrecht, 4. Auflage, München 2018 Ratzel, Rudolf: Zivilrechtliche Konsequenzen von Verstößen gegen die ärztliche Berufsordnung, MedR 2002, 492–496 Ratzel, Rudolf: Der verkürzte Versorgungsweg – ein Auslaufmodell?, GesR 2008, 623–626 Ratzel, Rudolf: Beteiligung von Ärzten an Unternehmen im Gesundheitswesen, ZMGR 2012, 258–262 Ratzel, Rudolf: § 299a StGB-E – was bleibt erlaubt?, in: AG Medizinrecht im DAV / IMR (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, 6. Düsseldorfer Medizinstrafrechts­tag, ­Baden-Baden 2016 Ratzel, Rudolf: Sektorenübergreifende Kooperationen – Anforderungen an die Vertragsgestaltung, MedR 2017, 701–708 Ratzel,  Rudolf / Lippert,  Hans-Dieter / Prütting,  Jens  (Hrsg.):  Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, 7. Auflage, Berlin 2018 Ratzel, Rudolf / Luxenburger, Bernd (Hrsg.): Handbuch Medizinrecht, 4. Auflage, Heidelberg 2020 Rauer, Nils / Pfuhl, Fabian: Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, PharmR 2016, 357–362 Reese, Ulrich: Vertragsärzte und Apotheker als Straftäter? – eine strafrechtliche Bewertung des „Pharma-Marketings“, PharmR 2006, 92–100

Literaturverzeichnis

323

Rehborn, Martin: Der Kodex „Medizinprodukte“ im Lichte des Antikorruptionsgesetzes, in: Hiersche, Hans-Dieter (Hrsg.)/Wigge, Peter / Broglie, Maximilian G., Spenden, Sponsoren – Staatsanwalt?, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2001, S. 57–60 Rehmann, Wolfgang: Arzneimittelgesetz, Kommentar, 5. Auflage, München 2020 Rehmann, Wolfgang / Wagner, Susanne: Medizinproduktegesetz, Verordnung (EU) 2017/745 über Medizinprodukte, Kommentar, 3. Auflage, München 2018 Reinholz, Nicola: Korruption im Gesundheitswesen, rescriptum 2016, 134–140 Reiserer, Kerstin: Honorarärzte in Kliniken: Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung oder Selbständigkeit?, MedR 2012, 102–105 Reschke, Dennis / Steinbeck, Friederike: Steuerhinterziehung großen Ausmaßes, NZWiSt 2016, 105–107 Rieger, Hans-Jürgen: Lexikon des Arztrechts, Berlin 1984 Rieger, Hans-Jürgen: Vernetzte Praxen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten – berufs-, vertragsarzt- und wettbewerbsrechtliche Aspekte, MedR 1998, 75–81 Rieger, Hans-Jürgen: Verstoß gegen das Zuweisungsverbot nach § 31 MBO, MedR 2011, 197–199 Rieger,  Hans-Jürgen / Dahm,  Franz  Josef / Katzenmeier, Christian / Steinhilper,  Gernot / Stellpflug, Martin H. (Hrsg.): Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht, 86. Aktualisierung, Heidelberg 2021 Rolfs, Christian / Giesen, Richard / Kreikebohm, Ralf / Meßling, Miriam / Udsching, Peter (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 62. Edition, München 2021 Rolfs, Christian / Giesen, Richard  / Kreikebohm, Ralf / Udsching, Peter (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, 56. Edition, München 2020 Rolletschke,  Stefan:  Rechtsprechungsgrundsätze  zur  Strafzumessung  bei Steuerhinterziehung, NZWiSt 2012, 18–23 Rolletschke, Stefan: Auswirkungen der Rechtsprechungsänderung zum großes Ausmaß iSd § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO, NZWiSt 2016, 209–212 Rolletschke,  Stefan / Roth,  David:  Neujustierung der Steuerhinterziehung „großen Ausmaßes“ (§ 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO) aufgrund des Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes?, wistra 2012, 216–218 Rönnau, Thomas: Untreue und Vorteilsnahme durch Einwerbung von Drittmitteln?, JuS 2003, 232–237 Rönnau, Thomas / Wegner, Kilian: Zur Strafbarkeit der Weitergabe von kostenfreien Blut­ zuckermessgeräten, MedR 2017, 206–2011 Rönnau, Thomas / Wegner, Kilian: Zur Behandlung von „entschleierten Schmiergeldern“ im Rahmen von §§ 299a, b StGB – zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Begriffs der „Zuführung“ von Patienten und Untersuchungsmaterial, NZWiSt 2019, 81–86 Rosenau, Henning / L orenz, Henning / Wendrich, Lisa: Korruption im Gesundheitswesen, in: Kuhlen, Lothar / Kudlich, Hans / Gómez  Martín, Víctor / Ortiz  de  Urbina  Gimeno, Iñigo (Hrsg.), Korruption und Strafrecht, Heidelberg 2018, S. 53–74

324

Literaturverzeichnis

Rotsch, Thomas (Hrsg.): Criminal Compliance Handbuch, Baden-Baden 2015 Roxin, Claus: Literaturbericht: Strafrecht – Allgemeiner Teil, ZStW 82 (1970), 675–692 Roxin, Claus / Greco, Luís: Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Auflage, München 2020 Rübenstahl, Markus: Korruptionsdelikte und Pharmamarketing – Sind Vertragsärzte Amtsträger oder Beauftragte der Krankenkassen?, HRRS 2011, 324–333 Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, 9. Auflage, München 2021 Säcker, Franz-Jürgen / Rixecker, Roland / Oetker, Hartmut / Limperg, Bettina (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 9. Auflage, München 2021 Säcker, Franz-Jürgen / Rixecker, Roland / Oetker, Hartmut / Limperg, Bettina (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 9. Auflage, München 2021 Sahan, Oliver: Ist der Vertragsarzt tauglicher Täter der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gem. § 299 Abs. 1 StGB, ZIS 2007, 69–74 Sahan, Oliver / Urban, Kathrin: Die Unbestechlichkeit niedergelassener Vertragsärzte, ZIS 2011, 23–28 Saliger,  Frank:  Das Unrecht der Korruption,  in: Albrecht, Peter-Alexis / K irsch,  Stefan /  Neumann, Ulfrid / Sinner, Stefan (Hrsg.), Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag, Berlin 2015, S. 493–505 Sartorius, Beatrice: Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, Hamburg 2018 Satzger, Helmut: Bestechungsdelikte und Sponsoring, ZStW 115 (2003), 469–500 Satzger,  Helmut / Schluckebier, Wilhelm / Widmaier, Gunter  (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage, Köln 2020 Schäfer, Nicolai: Honorararzt – Flexibilität und Freiberuflichkeit, 2. Auflage, Berlin 2014 Schaffstein, Friedrich: Soziale Adäquanz und Tatbestandslehre, ZStW 72 (1960), 369–396 Schillhorn, Kerrin: Ambulante Leistungen im Krankenhaus – neue Versorgungsformen, aktuelle Rechtsfragen, ZGMR 2008, 304–310 Schinnenburg, Wieland: Passivlegitimation im Arzthaftungsprozeß bei ambulanter Behandlung, MedR 2000, 311–315 Schlund, Manuela: Beteiligung an Bestechungsdelikten – Grenzen der Sozialadäquanz, NJWSpezial 2014, 568 Schlund, Manuela: Korruption im Gesundheitswesen, NJW-Spezial 2016, 312 Schmidl, Michael: Der Fluch der bösen Tat – Finder’s Fees und Bestechlichkeit von Beratern, wistra 2006, 286–292 Schmidt, Andreas / Güntner, Michael: Drittmitteleinwerbung und Korruptionsstrafbarkeit  – Rechtliche Prämissen und rechtspolitische Konsequenzen, NJW 2004, 471–474 Schmidt-Bleibtreu,  Bruno / Hofmann,  Hans / Henneke, Hans-Günter  (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, 15. Auflage, Köln 2022 Schmidt-De Caluwe, Reimund: Das Behandlungsverhältnis zwischen Vertragsarzt und sozialversichertem Patienten, VSSR 1998, 207–232

Literaturverzeichnis

325

Schmiedl, Wolfgang: Das Recht des Vertrags(zahn)arztes auf angemessene Vergütung in Zeiten der Budgetierung, MedR 2002, 116–122 Schnapp,  Friedrich  E. / Wigge,  Peter  (Hrsg.): Handbuch des Vertragsarztrechts, 3. Auflage, München 2017 Schneider, Günther: Kassenarztrecht: Rechtsbeziehungen zwischen Kassenarzt, Kassenärztlicher Vereinigung und Krankenkasse, Köln 1983 Schneider, Hendrik: Getarnte „Kopfprämien“, HRRS 2009, 484–489 Schneider, Hendrik: Sonderstrafrecht für Ärzte? Kritische Analyse der jüngsten Gesetzentwürfe zur Bestrafung der „Ärztekorruption“, HRRS 2013, 473–480 Schneider, Hendrik: Rechtsgutachten zu dem „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen“ des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Leipzig 2015, abrufbar unter: https://docplayer.org/11963428-Rechtsgutachtenzu-dem-entwurf-eines-gesetzes-zur-bekaempfung-von-korruption-im-gesundheitswesendes-bundesministeriums.html Schneider, Hendrik: Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen und die Angemessenheit der Vergütung von HCP, medstra 2016, 195–203 Schneider, Hendrik: Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, in: AKG e. V. /  BPI e. V. (Hrsg.), Kooperationen im Gesundheitswesen auf dem Prüfstand – Die §§ 299a, b StGB in der Praxis, Baden-Baden 2018, S. 37–100 Schneider, Hendrik / Ebermann, Thorsten: Das Strafrecht im Dienste gesundheitsökonomischer Steuerungsinteressen. Zuweisung gegen Entgelt als „Korruption“ de lege lata und de lege ferenda, HRRS 2013, 219–224 Schneider, Hendrik / Ebermann, Thorsten: Der Regierungsentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen. Verunsicherung und Angst statt Rechtssicherheit und Akzeptanz?, A&R 2015, 202–207 Schneider, Hendrik / Ebermann, Thorsten: Der Begriff der Zuführung von Patienten in den Tatbeständen Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, medstra 2018, 67–73 Schneider,  Hendrik / Kaltenhäuser,  Niels:  An den Grenzen des kreativen Strafrechts  –  Das Problem der akzessorischen Begriffsbildung im Wirtschaftsstrafrecht des Arztes, med­ stra 2015, 24–31 Schneider, Hendrik / Kißling, Kristin: Compliance im Unternehmen – Wo steht die Pharmaindustrie, A&R 2012, 261–266 Schneider, Hendrik / Reich, Claudia: Honorarkooperationsverträge im Spagat zwischen Korruptionsstrafrecht, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, medstra 2019, 11–17 Schneider, Tamara: Vertragsarztuntreue: Der Vertragsarzt im Spannungsverhältnis zwischen Patientenbehandlung und Vermögensfürsorge, Baden-Baden 2019 Scholz,  Karsten: Die Stellungnahme der Bundesärztekammer zu Beteiligungsmodellen, Düsseldorf 2014, abrufbar unter: https://arge-medizinrecht.de/wp-content/uploads/2016/ 03/20141107-scholz-unterntaetigkeit-01.pdf

326

Literaturverzeichnis

Scholz, Karsten: Rechtliche Fragen der Korruption im Gesundheitswesen aus Sicht des ärztlichen Berufsrechts, in: Kubiciel, Michael / Hoven, Elisa (Hrsg.), Korruption im Gesundheitswesen, Baden-Baden 2016, S. 89–110 Scholz, Karsten: Außerstrafrechtliche Regulierung von Korruption im Gesundheitswesen, in: Lieb, Klaus / K lemperer, David / Kölbel, Ralf / Ludwig, Wolf-Dieter (Hrsg.), Interessenkonflikte, Korruption und Compliance im Gesundheitswesen, Berlin 2018, S. 53–61 Schönke, Adolf / Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Auflage, München 2019 Schröder, Thomas: Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen durch Kriminalisierung von Verstößen gegen berufsrechtliche Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit: Fünf Thesen zu den §§ 299a, 299b StGB des Regierungsentwurfs vom 29. 7. 2015, Teil 1, NZWiSt 2015, 321–333 Schröder, Thomas: Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen durch Kriminalisierung von Verstößen gegen berufsrechtliche Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit: Fünf Thesen zu den §§ 299a, 299b StGB des Regierungsentwurfs vom 29. 7. 2015, Teil 2, NZWiSt 2015, 361–365 Schröder, Thomas: Der „Fragenkatalog zum Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen“ der Bundesärztekammer, medstra 2018, 207–216 Schroth, Ulrich / Hofmann, Elisabeth: Die strafbegrenzende Bedeutung der Unlauterkeit im Rahmen der §§ 299a, b StGB, medstra 2017, 259–267 Schwarz, Kristina: Ambulante Operationen des Krankenhausträgers nicht durch Vertragsärzte, GesR 2008, 608–609 Sebastian, Sascha / L orenz, Henning: Der strafrechtliche Schutz der gesetzlichen Krankenkassen, medstra 2018, 283–289 Seifert, Laura: Das Konkurrenzverhältnis zwischen §§ 299a, 299b StGB und §§ 299, 331 ff. StGB, medstra 2017, 280–283 Sinner, Stefan: Zum Begriff des Wettbewerbs und zum „Vorteil großen Ausmaßes“ in §§ 299, 300 StGB, HRRS 2016, 196–201 Sodan, Helge: Handbuch des Krankenversicherungsrechts, 3. Auflage, München 2018 Sommer, Janita: Kooperation und Korruption im Gesundheitswesen, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 2018, 455–477 Spickhoff, Andreas (Hrsg.): Medizinrecht, Kommentar, 2. Auflage, München 2014 Spickhoff, Andreas (Hrsg.): Medizinrecht, Kommentar, 3. Auflage, München 2018 Statistisches Bundesamt (Hrsg.): 266 200 Euro Drittmittel je Universitätsprofessorin und -professor im Jahr 2017, Pressemitteilung 345/2019, abrufbar unter: https://www.destatis.de/ DE/Presse/Pressemitteilungen/2019/09/PD19_345_213.html Statistisches Bundesamt (Hrsg.): Gesundheitsausgaben im Jahr 2018 um 4 % gestiegen, Pressemitteilung 164/2020, Wiesbaden 2020, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Presse/ Pressemitteilungen/2020/05/PD20_164_23611.html Steenbreker, Thomas: Korruptionsbekämpfung in sonstiger Weise – § 299a E-StGB und Strafgesetzgebung im Gesundheitswesen, MedR 2015, 660–665

Literaturverzeichnis

327

Steinbrück, Ralph: Das neue Korruptionsstrafrecht im Gesundheitswesen – Was ist jetzt verboten, was ist noch erlaubt? (Teil 2), Geburtshilfe und Frauenheilkunde 2017, 315–316 Steinbrück, Ralph: Das neue Korruptionsstrafrecht im Gesundheitswesen – Was ist jetzt verboten, was ist noch erlaubt? (Teil 6), Klinische Monatsblätter für Augenheilkunde 2017, 959–960 Steinbrück,  Ralph:  Das  neue  Korruptionsstrafrecht im Gesundheitswesen: §§ 299a und  b StGB – Was ist jetzt verboten, was ist noch erlaubt?, internistische praxis 2018, Band 59/2, 1–10 Steinbrück, Ralph: Das neue Korruptionsstrafrecht im Gesundheitswesen: §§ 299a und  b StGB – Was ist jetzt verboten, was ist noch erlaubt? (Teil 5), Aktuelle Urologie 2018, 49: 37–41 Steinhilper,  Gernot:  „Kriminogene“  Normgebung oder mangelnde Kontrolle?  –  Kriminalpolitische Überlegungen zur Eindämmung ärztlichen Abrechnungsbetruges,  in: Feltes, Thomas / Pfeiffer, Christian / Steinhilper, Gernot (Hrsg.), Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen: Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2006, S. 163–174 Stern, Klaus / Becker, Florian (Hrsg.): Grundrechte-Kommentar, 3. Auflage, Köln 2019 Stillfried, Dominik von / Czihal, Thomas: Regionale Unterschiede in der vertragsärztlichen Vergütung – begründet oder unbegründet?, in: Zentralinstitut für die kassenärztliche Versorgung in der Bundesrepublik Deutschland (Hrsg.), Zipaper 5/2015, Berlin 2015 Stollmann, Frank: § 116b SGB V – Die ambulante spezialfachärztliche Versorgung in der Umsetzung, ZMGR 2014, 85–89 Taschke,  Jürgen:  Die Strafbarkeit des Vertragsarztes bei der Verordnung von Rezepten, StV 2005, 406–411 Taschke,  Jürgen / Z apf,  Daniel:  §§ 299a,  b  StGB-E  –  Folgen für die Kooperation zwischen Pharmaunternehmen und Medizinprodukteherstellern mit niedergelassenen Ärzten, med­ stra 2015, 332–337 Taupitz, Jochen / Schreiber, Marie: Zulässige Maßnahmen im Rahmen von nicht-interventionellen Studien, PharmR 2015, 573–583 Terbille, Michael / Clausen, Tilman / Schroeder-Printzen, Jörn (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Auflage, München 2020 Tettinger, Peter: Rechtsschutz gegen kommunale Wettbewerbsteilnahme, NJW 1998, 3­ 473–3474 Tiedemann, Klaus: Literaturbericht: Nebenstrafrecht einschließlich Ordnungswidrigkeitenrecht (Wettbewerbsrecht), ZStW 86 (1974), 990–1033 Tietjen, Daniel: Compliance im Spannungsfeld zwischen dem StGB, HWG und SGB V am Beispiel des Entlassmanagements, PharmR 2019, 573–578 Tillmanns, Christian: Was ist noch erlaubt?, DAZ 2016, 286–291 Tröndle, Herbert: Sitzblockaden und ihre Fernziele – Irritationen durch das Bundesverfassungsgericht und Klarstellungen des Bundesgerichtshofs, in: Eyrich, Heinz (Hrsg.), Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag, München 1989, S. 481–508

328

Literaturverzeichnis

Tsambikakis, Michael: Kommentierung des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2016, 131–141 Uleer, Christoph / Miebach, Jürgen / Patt, Joachim (Hrsg.): Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, Kommentar, 3. Auflage, München 2006 Valerius, Brian: Zur Sozialadäquanz im Strafrecht, JA 2014, 561–566 Volz, Michael: Der FSA Kodex – „Healthcare Compliance“ in Deutschland, CCZ 2008, 22–24 Wagener, Andreas / Haag, Ina: Ambulantes Operieren im Krankenhaus durch Vertragsärzte – Ist verboten, was nicht ausdrücklich erlaubt ist? MedR 2009, 72–77 Wagner, Gerhard: Kodifikation des Arzthaftungsrechts? – Zum Entwurf eines Patientenrechtegesetzes, VersR 2012, 789–802 Wagner, Regine / Knittel, Stefan (Hrsg.): Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Kommentar, 112. Auflage, München 2021 Waltermann, Raimund: Sozialrecht, 14. Auflage, Heidelberg 2020 Weber, Klaus (Hrsg.): Rechtswörterbuch, 27. Edition, München 2021 Wehebrink, Eva-Maria: Plausibilitätsprüfung: Die Praxisgemeinschaft als „faktische Gemeinschaftspraxis“ – Zur Abrechnung ärztlicher Leistungen in einer Praxisgemeinschaft bei auffällig hoher Patientenidentität, NZS 2005, 400–407 Welzel, Hans: Studien zum System des Strafrechts, ZStW 1939 (58), 491–566 Welzel, Hans: Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage, Berlin 1969 Wenner, Ulrich: Strukturproblem der Gesundheitsversorgung in Deutschland – Herausforderungen für die Rechtsprechung des BSG, MedR 2015, 175–181 Wenzel, Frank (Hrsg.): Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 4. Auflage, München 2019 Wessels,  Johannes / Beulke,  Werner / Satzger,  Helmut:  Strafrecht Allgemeiner  Teil, 51. Auflage, Heidelberg 2021 Wesser,  Sabine:  Exklusivversorgungssysteme bei der ambulanten Zytostatikaversorgung?, A&R 2016, 51–63 Wigge, Peter: Grenzen der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen – der Gesetzentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, NZS 2015, 447–453 Wigge, Peter: Neue Entwicklungen im Bereich der Teilberufsausübungsgemeinschaft für Radiologen, Radiologie & Recht 2016, 980–984 Wigge, Peter / Schütz, Jan Harald: Die rechtlichen Pflichten des Apothekers im Rahmen der Arzneimittelabgabe, A&R 2015, 243–250 Wigge, Peter / Schütz, Jan Harald: Die Stellung des Apothekers in der Patientenversorgung, A&R 2016, 7–16 Winkelbauer, Wolfgang: Ketzerische Gedanken zum Tatbestand der Angestelltenbestechlichkeit (§ 299 Abs. 1 StGB), in: Heinrich, Bernd / Hilgendorf, Eric / Mitsch, Wolfgang / Sternberg-Lieben, Detlev (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, Bielefeld 2004, S. 385–394

Literaturverzeichnis

329

Wissing, Volker / Cierniak, Jürgen: Strafbarkeitsrisiken des Arztes und von Betriebsinhabern nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, NZWiSt 2016, 41–47 Wittig, Petra: Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, München 2020 Wittmann, Christian / Koch, Detlef: Die Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen von Ärzten an Unternehmen der Hilfsmittelbranche im Hinblick auf § 128 Abs. 2 SGB V und das ärztliche Berufsrecht, MedR 2011, 476–485 Wollersheimer, Ulrike: „Zuweisung gegen Entgelt“ im Berufsrecht der Ärzte und im SGB V, in: Schiller, Herbert / Tsambikakis, Michael (Hrsg.), Kriminologie und Medizinrecht. Festschrift für Gernot Steinhilper, Heidelberg 2013, S. 157–167 Wollschläger, Sebastian: Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB und Umsatzprämien im Stufenwettbewerb, Heidelberg 2009 Wolter,  Jürgen  (Hrsg.): Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band IV, 9. Auflage, Köln 2017 Wolter, Jürgen (Hrsg.): Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band V, 9. Auflage, Köln 2019 Wolter, Jürgen (Hrsg.): Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band VI, 9. Auflage, Köln 2016 Wolters, Gereon: Die Änderungen des StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, JuS 1998, 1100–1106 Wulf, Martin: Die neue Rechtsprechung des BGH zum „großen Ausmaß“ im Steuerstrafrecht, wistra 2018, 57–64 Zahnärztekammer Westfalen-Lippe (Hrsg.): Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, Münster 2016

Stichwortverzeichnis Apotheker  234 ff. – Mietverhältnisse  235 ff. – Rezeptzuleitung  236 ff. – Standortvorteil  238 ff. – Verschreibung  237 ff. Ärzte  155 ff. – Empfehlungen  157 ff. – Überweisungen  155 ff. – Zusammenarbeit  155 ff. Berufsausübungsgemeinschaften  168 ff. – Berufsausübungsgemeinschaft  168 ff. – Teilberufsausübungsgemeinschaft  171 ff. Berufsbezug  62 ff. – Ärztliche Empfehlungen  75 ff. – Begriff der Verordnung  62 ff. – Begriff der Zuführung  73 ff. – Begriff des Arzneimittels  63 ff. – Begriff des Heilmittels  63 ff. – Begriff des Hilfsmittels  64 ff. – Begriff des Medizinprodukts  64 ff. – Bezugsentscheidungen  66 ff. – Kriterium der unmittelbaren Anwendung  66 ff. – Sprechstunden- und Praxisbedarf  67 ff. – Praxisinventar  71 ff. – Verordnungsentscheidungen  62 ff. – Zuführungsentscheidungen  72 ff. Besonders schwerer Fall  138 ff. – Gewerbsmäßigkeit  140 ff. – Mitglied einer Bande  141 ff. – Unbenannter besonders schwerer Fall  142 ff. – Vorteil großen Ausmaßes  138 ff. Bestechlichkeit  46 ff. – Berufsbezug  62 ff. – Täterkreis  46 ff. – Tathandlungen  57 ff. – Unrechtsvereinbarung  78 ff. – Vorsatz und Irrtum  129 ff. – Vorteil  53 ff.

Bestechung  133 ff. – Täterkreis  133 ff. – Tathandlungen  134 ff. – Vorsatz und Irrtum  137 ff. Industrie  239 ff. – Anwendungsbeobachtungen  248 ff. – Berater- und Referentenverträge  251 ff. – Bonuszahlungen  278 ff. – Compliance-Grundsätze  241 ff. – Drittmittelforschung  280 ff. – Einseitige Leistungen  261 ff. – Fortbildungsveranstaltungen  261 ff. – Geräteüberlassungen  268 ff. – Geschenke  271 ff. – Klinische Prüfungen  246 ff. – Kooperationsformen  244 ff. – Leistungsaustauschbeziehungen  245 ff. – Nebentätigkeit  258 ff. – Prämien  278 ff. – Rabatte  271 ff. – Skonti  273 ff. – Spenden  265 ff. – Sponsoring  254 ff. Konkurrenzen  147 ff. – Andere Korruptionsdelikte  148 ff. – Korruptionsfremde Delikte  147 ff. – Tatbestandsvarianten untereinander 1​ 47 ff. Kooperation – Einzelne Kooperationsformen  154 ff. – Kooperationserfordernis  29 ff. – Spannungsverhältnis  31 ff. – Unternehmensbeteiligung  218 ff. – Zwischen Ärzten und Apothekern ​234 ff. – Zwischen Ärzten und Ärzten  155 ff. – Zwischen Ärzten und Hilfsmittel­ erbringern  288 ff. – Zwischen Ärzten und Industrie  239 ff. – Zwischen Ärzten und Krankenhäusern ​ 175 ff.

Stichwortverzeichnis Korruption  19 ff. – Begriff  22 ff. – Bekämpfung von Korruption 33 ff. – gesundheitsrechtliches Problem  19 ff. – Korruptionsaffinität des Gesundheits­ wesens  24 ff. – Spannungsverhältnis  31 ff. – Strafwürdigkeit und -bedürftigkeit  25 ff. Niedergelassene Ärzte  192 ff. – Belegarzt  193 ff. – Honorararzt  197 ff. – Konsiliararzt  195 ff. – Scheinanstellung  201 ff. – Vergütungsvereinbarung  202 ff. Organisationsgemeinschaften  160 ff. – Apparategemeinschaften  163 ff. – Laborgemeinschaften  165 ff. – Praxisgemeinschaften  161 ff.

331

– Sozialadäquanz  126 ff. – Unlauterkeit  90 ff. Unternehmensbeteiligung  218 ff. – Bandenmitgliedschaft  232 ff. – Gewerbsmäßigkeit  232 ff. – Kapital- und Gewinnbeteiligungen  223 ff. – Verfassungsrechtlicher Rahmen  220 ff. Vergütung  177 ff. – Angemessenheit  177 ff. – Konkretisierung  178 ff. – Marktwert  179 ff. – Maßstäbe  180 ff. – Risikobewertung  191 ff. – Vergütungsadäquanz  217 ff.

Schutzgut  36 ff. – Schutzgüterpluralismus  42 ff. – Vertrauen der Patienten  39 ff. – Wettbewerb im Gesundheitswesen  38 ff.

Wettbewerb  38 ff. – Bevorzugung bei wirtschaftlicher Identität  82 ff. – Bevorzugung im Wettbewerb  81 ff. – Schutzgut  38 ff. – Wettbewerbslage bei fehlender medizinischer Indikation  87 ff. – Wettbewerbslage bei Monopolstellungen  83 ff.

Unlauterkeit  90 ff. – Auslegung  93 ff. – Eigenständige Bedeutung  90 ff. – Resultierende Tatverdachtsschwelle  125 ff. Unrechtsvereinbarung  78 ff. – Bevorzugung im Wettbewerb  81 ff. – Inhaltliche Verknüpfung  80 ff.

Zusammenarbeit  154 ff. – Ärzte und Apotheker  234 ff. – Ärzte und Ärzte  155 ff. – Ärzte und Hilfsmittelerbringer  288 ff. – Ärzte und Industrie  239 ff. – Ärzte und Krankenhäuser  175 ff. – Unternehmensbeteiligung  218 ff. – Zusammenarbeitsformen  154 ff.