Internationales Gesellschaftsrecht: Wirtschaftsrecht kompakt [1 ed.] 9783956471322, 9783956471339, 9783956471346, 9783956471353, 3956471326

Table of contents :
Titel
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Autor
Abkürzungsverzeichnis
1 Einführung
2 Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht
2.1 Internationales Privatrecht
2.2 Bedeutung des Gesellschaftsstatuts
2.3 Feststellung des Gesellschaftsstatuts
2.4 Sitz- und Gründungstheorie
2.5 Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH
2.5.1 „Daily Mail“
2.5.2 „Centros“
2.5.3 „Überseering“
2.5.4 „Inspire Art“
2.5.5 „Lasteyrie du Saillant“
2.5.6 „SEVIC“
2.5.7 „Cartesio“
2.5.8 „VALE“
2.5.9 „Erzberger“
2.5.10 „Polbud“
2.6 Auswirkungen auf die deutsche Rechtsprechung
2.6.1 BGH, Beschluss vom 27.10.2008 – II ZR 158/06 – „Trabrennbahn“
2.6.2 BGH, Beschluss vom 08.10.2009 – IX ZR 227/06 – „Singapur Limited“
2.6.3 BGH, Beschluss vom 22.11.2016 – II ZB 19/15
2.6.4 BGH, Beschluss vom 19.01.2017 – VII ZR 112/14
3 Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften
3.1 Anerkennung von ausländischen Gesellschaften
3.1.1 Mitgliedstaaten
3.1.2 EWR-Länder
3.1.3 Freundschaftsabkommen – insbesondere bilaterale Staatsverträge
3.1.4 Fehlende Staatsverträge
3.2 Legislative Entwicklungen auf dem Gebiet des europäischen und nationalen Gesellschaftsrechts
3.2.1 Europäische Gesellschaftsformen
3.2.1.1 Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)
3.2.1.2 Die Europäische Gesellschaft – Societas Europaea (SE)
3.2.1.3 Die Europäische Genossenschaft (SCE)
3.2.1.4 Der Europäische Verein (AE)
3.2.1.5 Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft
3.2.1.6 Europäische Stiftung (FE)
3.2.1.7 Scheitern einer Europäischen Privatgesellschaft (SPE)
3.2.1.8 Einführung einer Europäische Einpersonengesellschaft (SUP)
3.2.2 Gesellschaftsrechtliche Richtlinien
3.2.2.1 Publizitätsrichtlinie
3.2.2.2 Kapitalrichtlinie
3.2.2.3 Fusionsrichtlinie
3.2.2.4 Bilanzrichtlinie
3.2.2.5 Strukturrichtlinie
3.2.2.6 Spaltungsrichtlinie
3.2.2.7 Konzernrechnungslegungsrichtlinie
3.2.2.8 Prüferbefähigungsrichtlinie
3.2.2.9 Neunte gesellschaftsrechtliche Richtlinie
3.2.2.10 Verschmelzungsrichtlinie
3.2.2.11 Zweigniederlassungsrichtlinie
3.2.2.12 Einpersonengesellschaftsrichtlinie
3.2.2.13 Übernahmerichtlinie
3.2.2.14 Sitzverlegungsrichtlinie
3.2.2.15 Aktionärsrichtlinie
3.2.2.16 Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts
3.2.3 Weitere Entwicklungen
3.2.3.1 Publizitätsrichtlinie
3.2.3.2 Transparenzrichtlinien
3.2.3.3 Vernetzung der Handelsregister in Europa
3.2.3.4 Richtlinie zur Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern
3.2.3.5 Corporate Governance
3.2.3.6 Neue Rechnungslegungsrichtlinie
3.2.3.7 Internationales Gesellschaftsrecht
3.2.3.8 Reform der Abschlussprüfung
3.2.3.9 Richtlinie zur Geschlechterbalance („Frauenquote“)
3.2.3.10 Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung
3.2.3.11 Company Law Package
4 Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht
4.1 Ausländischer Geschäftsführer
4.2 Auslandsbeurkundung
4.3 Nachweis der Vertretungsmacht beim Auftreten ausländischer Gesellschaften in Deutschland
4.4 Besteuerung der Gewinne der Gesellschaft
4.4.1 „Marks & Spencer“
4.4.2 „Cadbury Schweppes“
4.4.3 „Denkavit Internationaal BV“
4.4.4 „Stahlwerke Ergste Westig“
4.4.5 „Grønfeldt“
4.4.6 „VW-Gesetz“
4.4.7 „VW-Gesetz 2“
4.4.8 „National Grid Indus”
4.4.9 „A Oy“
4.4.10 „Verder Lab Tec“
5 Grenzüberschreitende Unternehmensverträge – Unternehmensverträge mit einer Limited
5.1 Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben
5.2 Konzernrecht in anderen Mitgliedstaaten
5.3 Unternehmensverträge nach deutschem Recht
5.4 Kollisionsrechtliche Beurteilung
5.5 Sachrechtliche Beurteilung
6 Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg
6.1 Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben
6.2 Umwandlungsvorgänge im Einzelnen
6.2.1 Hineinverschmelzung nach Deutschland
6.2.2 Herausverschmelzung
6.2.3 Verschmelzung auf den ausländischen Alleingesellschafter
6.2.4 Grenzüberschreitende Verschmelzung nach §§ 122a ff. UmwG
6.2.4.1 Vorbereitungsphase
6.2.4.2 Beschlussphase
6.2.4.3 Zwischenverfahren
6.2.4.4 Kontrollphase
6.2.4.5 Court of Appeal, Urteil vom 18.01.2018
6.2.5 Herein- und Herausspaltung
6.2.6 Formwechsel – Grenzüberschreitende Sitzverlegung
6.2.6.1 OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.06.2013
6.2.6.2 KG Berlin, Beschluss vom 21.03.2016
6.2.6.3 OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 03.01.2017
6.2.6.4 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2017
6.2.6.5 Entscheidung des Companies House vom 08.02.2017
6.3 Durchführung transnationaler Umwandlungsvorgänge
6.3.1 Kollisionsrechtliche Beurteilung
6.3.2 Zulässigkeit des Rechtsinstituts „Verschmelzung“
6.3.3 Verschmelzungsverbote
6.3.4 Aktive und passive Verschmelzungsfähigkeit
6.3.5 Beachtung der jeweiligen Verfahrensvorschriften
6.3.6 Ergebnis
6.4 Praktische Lösungen in der Vergangenheit
6.4.1 Anwachsungsmodell
6.4.2 Anteilstausch
6.4.3 Betriebsübergang
6.4.4 Sitzverlegung als OHG
6.5 Brexit
6.6 Wahl des Insolvenzstatuts durch „Auswanderung“?
6.7 Wahl des Insolvenzstatuts durch Verwaltungssitzverlegung ins Ausland nach dem MoMiG
7 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht
7.1 Gesellschaftsformen
7.1.1 General Partnership (GP)
7.1.2 Limited Partnership (LP)
7.1.3 Limited Liability Partnership (LLP)
7.1.4 Limited Liability Company (LLC)
7.1.5 Business Corporation
7.1.6 Sonstige Gesellschaftsformen
7.2 Publizität gesellschaftsrechtlicher Tatsachen
7.3 Registerverkehr in Deutschland
7.3.1 Nachweis der Existenz
7.3.2 Nachweis der Vertretungsmacht
7.3.3 Anerkennung öffentlicher Urkunden
7.3.4 Erleichterungen im Handelsregisterverkehr
Literatur
Buchreihe „Wirtschaftsrecht kompakt“

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internationales-gesellschaftsrecht.book Seite III Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Heribert Heckschen

Internationales Gesellschaftsrecht Wirtschaftsrecht kompakt

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite IV Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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978-3-95647-132-2

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internationales-gesellschaftsrecht.book Seite V Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Vorwort Die Entwicklungen des internationalen und insbesondere des europäischen Gesellschaftsrechts sind rasant und haben einen immer größeren Einfluss nicht nur auf offensichtlich transnationale gesellschaftsrechtliche Vorhaben, sondern wirken auch in das nationale Gesellschaftsrecht hinein. Vor dem Hintergrund des soeben wieder bestätigten Willens der Europäischen Kommission, das europäische Gesellschaftsrecht anzugleichen, ist das Wissen um das Einwirken des internationalen und europäischen Gesellschaftsrechts auf das nationale Recht, die Kenntnis der Anknüpfungspunkte für die verschiedenen Rechtsordnungen, das Wissen um europäisches Recht, europäische Verordnungen und Richtlinien unerlässlich. Das vorliegende Studienbuch zeigt auf, welche Fragen des internationalen Gesellschaftsrechts auf welchen Wegen zu beantworten sind, es zeichnet Entwicklungen nach, soweit sie zum Verständnis des heutigen Rechts und der heutigen Rechtsanwendung notwendig sind und ist für Studierende und Praktiker als übersichtliche Darstellung eines großen Teils der Probleme gedacht, die dort auftreten, wo nationales Gesellschaftsrecht verschiedener Nationen aufeinander trifft oder aber nationales Recht auf europäisches oder anderweitiges internationales Recht trifft. Die Bearbeitung reicht von der Frage, nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob eine Gesellschaft existiert und ob sie von einer anderen Rechtsordnung anerkannt wird, bis hin zur Frage, auf welche Weise sich ein Unternehmen über die Grenzen hinaus bewegen oder auch liquidiert werden kann. Dem vorliegenden Werk liegen die Erfahrungen des Verfassers im Bereich transnationaler gesellschaftsrechtlicher Vorgänge als Notar ebenso zugrunde wie die Umsetzung dieser Kenntnisse im Rahmen einer Vorlesung an der Frankfurt School of Finance & Management. Der Verfasser freut sich auf Kritik und Anregungen und dankt Frau Khrystyna Wagner für die Unterstützung bei der Bearbeitung. Dresden, im Oktober 2018

PROF. DR. HERIBERT HECKSCHEN

V

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite VI Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite VII Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht . . . . . 5 2.1 Internationales Privatrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2.2 Bedeutung des Gesellschaftsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2.3 Feststellung des Gesellschaftsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2.4 Sitz- und Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2.5 Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.5.1 „Daily Mail“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.5.2 „Centros“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.5.3 „Überseering“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.5.4 „Inspire Art“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2.5.5 „Lasteyrie du Saillant“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2.5.6 „SEVIC“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2.5.7 „Cartesio“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2.5.8 „VALE“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.5.9 „Erzberger“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2.5.10 „Polbud“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.6 Auswirkungen auf die deutsche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2.6.1 BGH, Beschluss vom 27.10.2008 – II ZR 158/06 – „Trabrennbahn“. . . . . . 25 2.6.2 BGH, Beschluss vom 08.10.2009 – IX ZR 227/06 – „Singapur Limited“ . . 26 2.6.3 BGH, Beschluss vom 22.11.2016 – II ZB 19/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.6.4 BGH, Beschluss vom 19.01.2017 – VII ZR 112/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3 Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1 Anerkennung von ausländischen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1.1 Mitgliedstaaten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1.2 EWR-Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1.3 Freundschaftsabkommen – insbesondere bilaterale Staatsverträge. . . . . . . . 32 3.1.4 Fehlende Staatsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

VII

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite VIII Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Internationales Gesellschaftsrecht

3.2

Legislative Entwicklungen auf dem Gebiet des europäischen und nationalen Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Europäische Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.1 Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) . . . . 3.2.1.2 Die Europäische Gesellschaft – Societas Europaea (SE) . . . . . . . . . . . . 3.2.1.3 Die Europäische Genossenschaft (SCE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.4 Der Europäische Verein (AE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.5 Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.6 Europäische Stiftung (FE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.7 Scheitern einer Europäischen Privatgesellschaft (SPE) . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.8 Einführung einer Europäische Einpersonengesellschaft (SUP) . . . . . . 3.2.2 Gesellschaftsrechtliche Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.1 Publizitätsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.2 Kapitalrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.3 Fusionsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.4 Bilanzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.5 Strukturrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.6 Spaltungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.7 Konzernrechnungslegungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.8 Prüferbefähigungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.9 Neunte gesellschaftsrechtliche Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.10 Verschmelzungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.11 Zweigniederlassungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.12 Einpersonengesellschaftsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.13 Übernahmerichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.14 Sitzverlegungsrichtlinie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.15 Aktionärsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.16 Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . 3.2.3 Weitere Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.1 Publizitätsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.2 Transparenzrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.3 Vernetzung der Handelsregister in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.4 Richtlinie zur Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.5 Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.6 Neue Rechnungslegungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.7 Internationales Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.8 Reform der Abschlussprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.9 Richtlinie zur Geschlechterbalance („Frauenquote“) . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.10 Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.11 Company Law Package . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII

36 36 36 37 44 46 47 47 47 48 49 50 50 51 52 52 53 53 53 54 54 56 56 57 57 59 59 60 61 61 62 65 65 67 68 68 69 70 70

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Inhaltsverzeichnis

4 Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . 75 4.1 Ausländischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 4.2 Auslandsbeurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4.3 Nachweis der Vertretungsmacht beim Auftreten ausländischer Gesellschaften in Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 4.4 Besteuerung der Gewinne der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4.4.1 „Marks & Spencer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4.4.2 „Cadbury Schweppes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4.4.3 „Denkavit Internationaal BV“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4.4.4 „Stahlwerke Ergste Westig“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4.4.5 „Grønfeldt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.4.6 „VW-Gesetz“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.4.7 „VW-Gesetz 2“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4.4.8 „National Grid Indus” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4.4.9 „A Oy“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4.4.10 „Verder Lab Tec“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 5 Grenzüberschreitende Unternehmensverträge – Unternehmensverträge mit einer Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 5.1 Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5.2 Konzernrecht in anderen Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5.3 Unternehmensverträge nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 5.4 Kollisionsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5.5 Sachrechtliche Beurteilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 6 Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/ Verschmelzung über die Grenze hinweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 6.1 Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 6.2 Umwandlungsvorgänge im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 6.2.1 Hineinverschmelzung nach Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 6.2.2 Herausverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 6.2.3 Verschmelzung auf den ausländischen Alleingesellschafter . . . . . . . . . . . . 102 6.2.4 Grenzüberschreitende Verschmelzung nach §§ 122a ff. UmwG . . . . . . . . 102 6.2.4.1 Vorbereitungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6.2.4.2 Beschlussphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 6.2.4.3 Zwischenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 6.2.4.4 Kontrollphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 6.2.4.5 Court of Appeal, Urteil vom 18.01.2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 6.2.5 Herein- und Herausspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

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Internationales Gesellschaftsrecht

6.2.6 Formwechsel – Grenzüberschreitende Sitzverlegung. . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.6.1 OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.06.2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.6.2 KG Berlin, Beschluss vom 21.03.2016. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.6.3 OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 03.01.2017. . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.6.4 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.6.5 Entscheidung des Companies House vom 08.02.2017. . . . . . . . . . . . . 6.3 Durchführung transnationaler Umwandlungsvorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.1 Kollisionsrechtliche Beurteilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.2 Zulässigkeit des Rechtsinstituts „Verschmelzung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.3 Verschmelzungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.4 Aktive und passive Verschmelzungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.5 Beachtung der jeweiligen Verfahrensvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.6 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4 Praktische Lösungen in der Vergangenheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.1 Anwachsungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.2 Anteilstausch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.3 Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.4 Sitzverlegung als OHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5 Brexit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6 Wahl des Insolvenzstatuts durch „Auswanderung“?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.7 Wahl des Insolvenzstatuts durch Verwaltungssitzverlegung ins Ausland nach dem MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 109 110 111 112 113 114 114 115 116 116 116 117 118 118 118 119 119 120 122

7 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1 Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.1 General Partnership (GP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.2 Limited Partnership (LP). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.3 Limited Liability Partnership (LLP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.4 Limited Liability Company (LLC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.5 Business Corporation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.6 Sonstige Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Publizität gesellschaftsrechtlicher Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Registerverkehr in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.1 Nachweis der Existenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.2 Nachweis der Vertretungsmacht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.3 Anerkennung öffentlicher Urkunden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.4 Erleichterungen im Handelsregisterverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127 127 129 130 130 132 133 134 135 136 136 137 138

124

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Buchreihe „Wirtschaftsrecht kompakt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

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internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XI Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Autor Prof. Dr. Heribert Heckschen ist Notar in Dresden. Fragen der Unternehmensnachfolge, die erb- und familienrechtliche Beratung, die Strukturierung und Umstrukturierung von Unternehmen im nationalen und internationalen Bereich sowie der v.a. gewerbliche Immobilienverkehr bestimmen seine tägliche Praxis. Heribert Heckschen ist Mitglied des Ausschusses für Handels- und Gesellschaftsrecht bei der Bundesnotarkammer und Patennotar des Deutschen Notarinstituts für den Bereich des Handels- und Gesellschaftsrechts sowie Mitglied des Instituts für Erbrecht. Er ist zudem Mitglied im Herausgeberbeirat der NotBZ und Honorarprofessor an der Technischen Universität Dresden. Für das Deutsche Anwaltsinstitut e.V. leitet er gemeinsam mit Prof. Dr. Georg Crezelius die jährlich stattfindende Gesellschaftsrechtliche Jahresarbeitstagung sowie das Seminar „Aktuelle Entwicklungen im Umwandlungsrecht“. Daneben doziert er im Auftrag zahlreicher anderer Veranstalter auf Seminaren und Symposien u.a. zu Fragen der Unternehmensnachfolge und ist zudem (Mit-)Autor zahlreicher Publikationen. Gemeinsam mit Dr. Andreas Heidinger gibt er das Werk „Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis“ heraus, das bereits in vierter Auflage beim Carl Heymanns Verlag erschienen ist. Heribert Heckschen ist auch Mitautor der Werke „Widmann/ Mayer, Umwandlungsrecht“, „Wachter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht“ und Mitherausgeber des Beck‘schen Notarhandbuches, in dem u.a. die Darstellungen zum Aktienrecht, Umwandlungsrecht und zum Unternehmenskauf aus seiner Feder stammen. Ferner ist er Herausgeber und Mitautor des Werkes „Reul/ Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis“ sowie Mitautor des Kommentars „Burandt/Rojahn, Erbrecht“. Darüber hinaus tragen viele Aufsätze und andere Publikationen, die sich mit gesellschafts-, insolvenz- und erbrechtlichen Fragestellungen sowie Themen des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs und supranationaler Rechtsformen (vor allem der SE) auseinandersetzen, seinen Namen. Nähere Informationen zur Person sowie zur Vortrags- und Veröffentlichungstätigkeit von Heribert Heckschen sind unter http://www.heckschen-vandeloo.de zu finden.

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internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XII Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Internationales Gesellschaftsrecht

XII

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XIII Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Abkürzungsverzeichnis Abl.

Amtsblatt

AE

Europäischer Verein (European Association)

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AE-VerordnungE

Entwurf einer Verordnung über das Statut des Europäischen Vereins

AG

Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

AktG

Aktiengesetz

AktG-RegE

Regierungsentwurf zum Aktiengesetz

AO

Abgabenordnung

APrVO

Abschlussprüfungsverordnung

ARUG

Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BC

Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling (Zeitschrift)

BeckOK

Beck’scher Online-Kommentar

BeckRS

Rechtsprechungsdatenbank in beck-online

BerGesVR

Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht (Zeitschrift)

BeStLex

Beck’sches Steuer-Lexikon

BFH

Bundesfinanzhof

BFH-PR

Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung (Zeitschrift)

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BilMoG

Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

BilRUG

Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz

BNotO

Bundesnotarordnung

BörsG

Börsengesetz

XIII

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XIV Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Internationales Gesellschaftsrecht

BörsZulVO

Börsenzulassungsverordnung

BRIS

Business Registers Interconnection System

BRRD

Bank Recovery and Resolution Directive

BT-Drucks.

Drucksache des Deutschen Bundestages

BV

Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (niederländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

CBMR

Cross Border Merger Regulations

CDU

Christlich Demokratische Union

CEO

Chief Executive Officer

CGI

Code Général des Impôts

COM/KOM

Europäische Kommission

CoMI

Center of Main Interest

CSR

Corporate Social Responsibility

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

GDCL

Delaware General Corporation Law

DAV

Deutscher Anwaltverein

DigiRL-E

Entwurf einer Richtlinie zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht

DK

Der Konzern (Zeitschrift)

DM

Deutsche Mark

DNotI

Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report

DNotI-Report Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts (Zeitschrift)

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift (Zeitschrift)

DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

DStRE

Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst (Zeitschrift)

DVBl

Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

DZWIR

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Zeitschrift)

EFTA

European Free Trade Association

EG

Europäische Gemeinschaft

XIV

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XV Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Abkürzungsverzeichnis

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

EGBGB-E

Entwurf zum Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EHUG

Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister

EStDV

Einkommensteuer-Durchführungsverordnung

EStG

Einkommensteuergesetz

EU

Europäische Union

EU-WirtschaftsRHdb

Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift (Zeitschrift)

EuInsVO

Europäische Insolvenzverordnung

EuR

Europarecht (Zeitschrift)

EUR

Euro

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EWCA

England and Wales Court of Appeal

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EWIV

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

EWIV-Verordnung

Verordnung über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV)

EWR

Europäischer Wirtschaftsraum

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

FE

Europäische Stiftung (Fundatio Europaea)

FFG

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

FG

Finanzgericht

FGPrax

Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift)

FR

FinanzRundschau (Zeitschrift)

FS

Festschrift

GA

Generalanwältin/-anwalt

XV

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XVI Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Internationales Gesellschaftsrecht

GATS

General Agreement in Trade in Services

GBO

Grundbuchordnung

GbR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GenG

Genossenschaftsgesetz

GewA

Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (Zeitschrift)

GewArch

Gewerbearchiv (Zeitschrift)

GewStG

Gewerbesteuergesetz

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbH & Co. KG

Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft

GmbH-StB

GmbH-Steuerberater (Zeitschrift)

GmbHG

GmbH-Gesetz

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GP

General Partnership

GrEStG

Grunderwerbsteuergesetz

GRUR Int

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil (Zeitschrift)

GWR

Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

Hdb.

Handbuch

HFR

Höchstrichterlicher Finanzrechtsprechung (Zeitschrift)

HGB

Handelsgesetzbuch

IAS

International Accounting Standard

IASB

International Accounting Standards Board

IFRS

International Financial Reporting Standards

INF

Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (Zeitschrift)

InsO

Insolvenzordnung

IntGesR

Internationales Gesellschaftsrecht

IntVersch-Richtlinie

Internationale Verschmelzungsrichtlinie

InvG

Investmentgesetz

IPR

Internationales Privatrecht

XVI

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XVII Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Abkürzungsverzeichnis

IPrax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift)

IPRspr

Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts (Zeitschrift)

IRZ

Zeitschrift für Internationale Rechnungslegung (Zeitschrift)

IStR

Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

IWB

Internationales Steuer- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

IWRZ

Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

JA

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift)

JBl.

Juristische Blätter (Zeitschrift)

JZ

JuristenZeitung (Zeitschrift)

KG

Kommanditgesellschaft; Kammergericht

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KOM/COM

Europäische Kommission

KStG

Körperschaftsteuergesetz

LG

Landgericht

LLC

Limited Liability Company

LLP

Limited Liability Partnership

LP/L.P.

Limited Partnership

Ls.

Leitsatz

Ltd.

Private Company Limited by shares

MBCA

Model Business Corporation Act

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)

ME

Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (European Provident Mutual Society)

ME-VerordnungE

Entwurf einer Verordnung über das Statut der Europäischen Gegenseitigkeitsgesellschaft

MitbestG

Mitbestimmungsgesetz

MittBayNot

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Zeitschrift)

MobilRL-E

Entwurf einer Richtlinie zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen

XVII

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XVIII Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Internationales Gesellschaftsrecht

MoMiG

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

MüKo

Münchener Kommentar

MünchHdb GesR

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts

NJ

Neue Justiz – Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung (Zeitschrift)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NJW-Spezial

Neue Juristische Wochenschrift Spezial (Zeitschrift)

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Zeitschrift)

notar

notar – monatsschrift für die gesamte notarielle praxis (Zeitschrift)

NotBZ

Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (Zeitschrift)

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift)

NZBau

Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (Zeitschrift)

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

NZI

Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung (Zeitschrift)

OGH

Oberster Gerichtshof (Österreich)

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLG

Oberlandesgericht

OLG-Report

OLG-Report (Zeitschrift)

PISTB

Praxis Internationale Steuerberatung (Zeitschrift)

PLC

Public Limited Company

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Zeitschrift)

RdA

Recht der Arbeit (Zeitschrift)

RE-RULPA

Revised Uniform Limited Partnership Act

RegE

Regierungsentwurf

RgBl.

Reichsgesetzblatt

RIW

Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

RL

Richtlinie

XVIII

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XIX Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Abkürzungsverzeichnis

RMBCA

Revised Modell Business Corporation Act

RNotZ

Rheinische Notar-Zeitschrift (Zeitschrift)

Rom I-Verordnung

Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift)

RPT

Related Party Transactions

RULPA

Revised Limited Partnership Act

S.à r.l.

Société à responsabilité limitée

S.r.l.

Società a responsabilità limitata

SAG

Sanierungs- und Abwicklungsgesetz

SCE

Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea)

SCEAG

SCE-Ausführungsgesetz

SCE-Verordnung

Verordnung über das Statut der Europäischen Genossenschaft

SE

Europäische Gesellschaft (Societas Europaea)

SEAG

SE-Ausführungsgesetz

SES

Société Européenne Simplifiée

SEStEG

Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften

SE-Verordnung

Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft

SPD

Sozialdemokratische Partei Deutschlands

SPE

Europäische Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea)

SPE-VerordnungE

Entwurf einer Verordnung über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft

SteuK

Steuerrecht kurzgefasst (Zeitschrift)

SUP

Europäische Einpersonengesellschaft (Societas Unius Personae)

SUP-RichtlinieE

Entwurf einer Richtlinie über Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter

UG

Unternehmergesellschaft

ULLCA

Uniform Limited Liability Company Act

XIX

internationales-gesellschaftsrecht.book Seite XX Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

Internationales Gesellschaftsrecht

ULPA

Uniform Limited Partnership Act

UmwG

Umwandlungsgesetz

UmwStG

Umwandlungssteuergesetz

UPA

Uniform Partnership Act

VVE

Vertrag über eine Verfassung für Europa

wbl

wirtschaftsrechtliche blätter – Zeitschrift für österreichisches und europäisches Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

WpHG

Wertpapierhandelsgesetz

WpÜG

Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz

WM

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift)

WTO

World Trade Organization

ZESAR

Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht (Zeitschrift)

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

ZInsO

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (Zeitschrift)

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

ZHR

Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

ZNotP

Zeitschrift für die Notarpraxis (Zeitschrift)

ZPO

Zivilprozessordnung

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internationales-gesellschaftsrecht.book Seite 1 Donnerstag, 25. Oktober 2018 3:17 15

1 Einführung Die zunehmende wirtschaftliche Tätigkeit über die nationalen Grenzen hinweg führt zwangsläufig dazu, dass im Bereich des Gesellschaftsrechts eine Auseinandersetzung mit den daraus resultierenden Fragestellungen erfolgen muss. Gerade im Gesellschaftsrecht ist es allerdings oft schwierig, die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen miteinander zu verknüpfen, ohne die zahlreichen Interessen der betroffenen Personenkreise in ein Ungleichgewicht zu bringen. Eine besondere Bedeutung spielt bei Fallkonstellationen innerhalb der EU das Gemeinschaftsrecht, welches in zunehmendem Maße auf das nationale Recht einwirkt. Dabei ist allerdings festzustellen, dass nationales Recht und Europarecht nicht zu einer Rechtsordnung verschmolzen sind, sondern Regelungen auf verschiedenen Ebenen enthalten.1 Der EuGH hat bereits in seiner frühen Rechtsprechung festgestellt, dass zwischen Europarecht und nationalem Recht ein Verhältnis des Anwendungsvorrangs besteht, welches so zu verstehen ist, dass das Gemeinschaftsrecht zwar nicht das nationale Recht „vernichtet“, dass jedoch die Anwendung von Gemeinschaftsrecht Vorrang genießt, falls es zu einem Konflikt mit nationalem Recht kommt.2 Nach anfänglichem Zögern hat auch das BVerfG diesen Grundsatz anerkannt und den Vorrang des Gemeinschaftsrechts akzeptiert, zumindest solange auf europäischer Ebene ein effektiver Grundrechtsschutz gewährt werde.3 Der Anwendungsvorrang ist auch in dem Entwurf für eine Europäische Verfassung in Art. 10 Abs. 1 VVE geregelt. Allerdings ist der Ratifizierungsprozess für die Europäische Verfassung aufgrund der Ablehnung in Frankreich und den Niederlanden ins Stocken geraten. Besonders groß ist die Beeinflussung des nationalen Rechts im Rahmen der Grundfreiheiten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, namentlich der • Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 ff. AEUV), • Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. AEUV), • Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV),

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Vgl. Schön, GmbH-StB 2006, 9. EuGH v. 15.07.1964 – 6/64, NJW 1964, 2371. Zu den unterschiedlichen Begründungsansätzen für den Anwendungsvorrang vgl. Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 123 ff. Vgl. hierzu vor allem BVerfG v. 29.05.1974 – 2 BvL 52/71, NJW 1974, 1697 – „Solange I“; BVerfG v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83, NJW 1987, 579 – „Solange II“; BVerfG v. 12.10.1993 – 2 BvR 2134/92 und 2 BvR 2159/92, NJW 1993, 3047 – „Maastricht“.

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Internationales Gesellschaftsrecht

• Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV)4 und • Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art. 63 ff. AEUV), wobei im Rahmen des Gesellschaftsrechts sicherlich die Niederlassungsfreiheit der Art. 49, 54 AEUV als Ausprägung der Personenverkehrsfreiheit die größte Rolle spielen dürfte. Bei der Niederlassungsfreiheit wird wiederum zwischen • der primären Niederlassungsfreiheit, also der Freiheit, sich in jedem Mitgliedstaat mit dem Schwerpunkt der unternehmerischen Tätigkeit (Hauptniederlassung) niederzulassen (Art. 49 S. 1 AEUV) und • der sekundären Niederlassungsfreiheit, also dem Recht, von dieser Niederlassung aus in jedem anderen Mitgliedstaat Zweigniederlassungen, Agenturen etc. zu gründen (Art. 43 S. 2 AEUV), differenziert. Nach Art. 48 AEUV können auch Gesellschaften sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Auf die Grundfreiheiten kann sich jeder Bürger direkt berufen, wobei im Grundsatz gilt, dass die Grundfreiheiten jede Diskriminierung grenzüberschreitender Wirtschaftsaktivitäten gegenüber reinen Inlandsaktivitäten verbieten.5 Unterschieden wird dabei zwischen • der Inbound-Situation, also der Gleichbehandlung von Ausländern, die im Inland tätig werden wollen, mit Inländern, und • der Outbound-Situation, also der Gleichbehandlung von Inländern, die im Ausland tätig werden wollen, mit Inländern, die im Inland tätig sind. Hingegen ist von den Grundfreiheiten nicht die reine Inländerdiskriminierung umfasst, die dann vorliegt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt kein grenzüberschreitendes Element enthält. Schließlich enthalten die Grundfreiheiten auch ein Beschränkungsverbot, welches auch nicht-diskriminierende Beschränkungen wirtschaftlicher Aktivitäten umfasst, sofern die Belastungen sich für den ausländischen Wirtschaftsteilnehmer als unverhältnismäßig darstellen.6

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Am 24.07.2006 legte der Rat die Gemeinsamen Standpunkte zur geplanten Dienstleistungsrichtlinie fest; zur geplanten Dienstleistungsrichtlinie Becker, GmbHR 2006, R 245 ff. Schön, GmbH-StB 2006, 9, 10. Schön, GmbH-StB 2006, 9, 11.

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Einführung

Eine weitere Möglichkeit der Einflussnahme auf die nationalen Rechtsordnungen besteht in der europäischen Gesetzgebung. Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass dem europäischen Gesetzgeber keine Allzuständigkeit zukommt, sondern dass das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gilt, welches ein gesetzgeberisches Tätigwerden nur erlaubt, wenn eine Kompetenz im AEUV vorgesehen ist. Im gesellschaftsrechtlichen Bereich wird als Kompetenzgrundlage grundsätzlich Art. 50 Abs. 2 Buchst. g AEUV herangezogen, der es gestattet, soweit erforderlich die Schutzbestimmungen zu koordinieren, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i.S.d. Art. 54 AEUV im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten. Die europäische Gesetzgebung hat verschiedene Möglichkeiten, tätig zu werden, um eine Rechtsvereinheitlichung im Rahmen seiner Kompetenz herbeizuführen. Beschrieben sind die einzelnen Rechtsakte in Art. 288 AEUV. Es ist zu unterscheiden zwischen Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen. Da Empfehlungen und Stellungnahmen unverbindliche Regelungen darstellen, können diese hier außer Betracht bleiben. Die Verordnung hat allgemeine Geltung. Dies bedeutet, dass die Vorschriften der Verordnung unmittelbar anwendbares Recht darstellen. In Form der Verordnung wurde etwa die supranationale Rechtsform der Societas Europaea (SE)7 und der Societas Cooperativa Europaea (SCE)8 eingeführt. Die Richtlinie ist anders als die Verordnung nur hinsichtlich ihres Zieles verbindlich. Sie richtet sich deshalb an die Mitgliedstaaten und enthält den Auftrag, den Inhalt der Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Der nationale Gesetzgeber muss daher tätig werden, damit die Richtlinie Wirkung zwischen den Bürgern erlangen kann. In jeder Richtlinie findet sich daher eine Umsetzungsfrist, innerhalb derer der Inhalt der Richtlinie in nationales Recht umgesetzt sein muss. Geschieht die Umsetzung nicht rechtzeitig, so kann sich der Bürger gegenüber dem Staat oder von ihm beherrschter juristischer Personen zumindest auf Vorschriften der Richtlinie berufen, wenn (1) die Richtlinie eine Individualbegünstigung enthält, (2) die Umsetzungsfrist abgelaufen und (3) die Richtlinie hinreichend bestimmt ist, so dass dem Mitgliedstaat kein Umsetzungsspielraum belassen

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Verordnung 2175/2001/EG v. 08.10.2001, ABl. EG L 291, S. 1. Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates v. 22.07.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft, ABl. EG L 207 v. 18.08.2003, S. 1 f.

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wurde. Als Richtlinien auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts können etwa genannt werden die Publizitätsrichtlinie,9 die Zweigniederlassungsrichtlinie10 und die Verschmelzungsrichtlinie.11 Entscheidungen schließlich entfalten keine allgemeine Wirkung, sondern beziehen sich nur auf einen konkreten Adressaten. Beeinflusst wird das nationale Recht auch durch das europäische Wettbewerbsrecht. V.a. im Rahmen des Beihilfenrechts der Art. 107 f. AEUV ist darauf zu achten, dass die Gewährung von Begünstigungen durch den Staat grundsätzlich notifizierungspflichtig ist. Solche Beihilfen können etwa auch in eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen des staatlichen Gesellschafters gesehen werden.12 Bei Verstoß gegen das Beihilfenverbot ist damit zu rechnen, dass die EU-Kommission oder ein Konkurrent gerichtlich dagegen vorgehen wird. Grundsätzlich kann der Einzelne – abgesehen von der Konkurrentenklage im Beihilfenrecht – nicht direkt vor dem EuGH Klage erheben, sondern ist auf die nationalen Gerichte verwiesen. Erkennt das nationale Gericht allerdings die Relevanz von Gemeinschaftsrecht im konkreten Fall, so hat es die Möglichkeit bzw. die Pflicht, seine Fragen im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens an den EuGH vorzulegen.13 Dieser prüft zwar nicht den konkreten Fall, gibt aber Auskunft über die Auslegung der europäischen Vorschriften.

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Erste Richtlinie 68/151/EWG des Rates v. 09.03.1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i.S.d. Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. EG L 65 v. 14.03.1968, S. 8-12. Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates v. 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABl. EG L 395 v. 30.12.1989, S. 36. Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EG L 310 v. 25.11.2005, S. 1 ff. OLG Thüringen v. 30.11.2005 – 6 U 906/04, DB 2006, 95. Kühling/Drechsler, NJW 2017, 2950, 2950 ff. zur Vorlage von Fällen an den EuGH als „Chance“.

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2 Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht 2.1 Internationales Privatrecht Bevor es in der konkreten Fallkonstellation zur Anwendbarkeit von Europarecht kommt, muss jedoch eine Beurteilung nach nationalem Recht vorgenommen werden. Gerade bei grenzüberschreitend tätigen Gesellschaften stellt sich bereits hier die Frage, welche Rechtsordnung grundsätzlich heranzuziehen ist. Hat etwa eine nach englischem Recht gegründete private company limited by shares lediglich ihren Satzungssitz in England, befindet sich jedoch ihre Hauptverwaltung und ihr ausschließlicher Tätigkeitsbereich in Deutschland, so stellt sich die Frage, ob auf eine solche Gesellschaft deutsches oder englisches Gesellschaftsrecht anzuwenden ist. Beantwortet wird diese Frage nach den Vorschriften des Internationalen Privatrechts, welches in Art. 3 EGBGB legaldefiniert ist.

2.2 Bedeutung des Gesellschaftsstatuts Jede Rechtsordnung enthält solche Vorschriften zum Kollisionsrecht, wie das Internationale Privatrecht auch genannt wird. Im Rahmen dieser Regeln kommt es dann für den konkreten Rechtsbereich (Statut) zur Zuweisung in eine der betroffenen Rechtsordnungen. Somit ist im Bereich des Gesellschaftsrechts das jeweils zu ermittelnde Gesellschaftsstatut maßgeblich, welchem wiederum die zahlreichen, aus dem Auftreten von Gesellschaften resultierenden Regelungsbereiche unterfallen. Aus dem Gesellschaftsstatut resultieren bspw. auch die Regeln zur Gründung (einschließlich der Vorgesellschaft)14 sowie zur Beendigung (Liquidation und Löschung) der Gesellschaft. Darüber hinaus bestimmen sich die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen, die Grenzen der Rechtsfähigkeit sowie der Erwerb nach dem Gesellschaftsstatut. Nach der lex fori, welche i.d.R. mit dem Gesellschaftsstatut übereinstimmt, bestimmen sich sämtliche registerrechtliche Fragen.

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Für den Bereich der Vorgründungsgesellschaft besteht hingegen Rechtswahlfreiheit nach Art. 27 EGBGB.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Außerdem ist das Gesellschaftsstatut für die Beteiligungsfähigkeit an anderen Gesellschaften, für Fragen der betrieblichen15 und der unternehmerischen Mitbestimmung16 sowie für die Abtretung und die sonstige Übertragung von Geschäftsanteilen einschlägig. Bei Konzernverhältnissen ist maßgeblich auf das Gesellschaftsstatut der abhängigen Gesellschaft abzustellen. Liegen im Rahmen einer Verschmelzung zwei Gesellschaftsstatute der beteiligten Gesellschaften vor, sind diese entsprechend zu kombinieren. In bestimmten Regelungsbereichen ist allerdings eine gesonderte Anknüpfung erforderlich. So stellt z.B. die Gründung einer Vor-Gründungsgesellschaft ein eigenständiges Rechtsverhältnis dar und unterfällt – wie auch neben dem Gesellschaftsvertrag bestehende Gesellschaftervereinbarungen – grundsätzlich demjenigen Vertragsstatut, welches eine Rechtswahlfreiheit gewährt. Für Fragen der materiellen Unterkapitalisierung, wie für die Deliktsfähigkeit, ist das Deliktsstatut ausschlaggebend. Die gewillkürte Vertretung (etwa Prokuraerteilung) ist nach dem Vollmachtsstatut zu beurteilen. Ob eine betriebliche Mitbestimmung besteht, regelt sich nach dem Recht des Ortes der jeweiligen Niederlassung. Oft ist es jedoch auch umstritten, welches Statut anwendbar ist. Dies gilt etwa für die Bereiche der Existenzvernichtungshaftung (Gesellschafts-, Insolvenz- oder Deliktsstatut), der Haftung wegen Vermögensvermischung (Gesellschafts- oder Deliktsstatut), der Firma (Gesellschaftsstatut oder Recht des Ortes der Hauptniederlassung oder der Zweigniederlassung) und der Rechnungslegung (öffentlich-rechtliche oder gesellschaftsrechtliche Qualifikation).17 Nicht nach dem Gesellschafts-, sondern nach dem Deliktsstatut ermittelt sich die Frage, ob ein Gesellschaftsorgan eine unerlaubte Handlung begangen hat. Auch die persönliche Haftung des Gesellschaftsorgans für Schäden, die im Zusammenhang mit seiner Organtätigkeit verursacht wurden, bestimmt sich nach dem Deliktsstatut. Damit ist die Frage nach dem Gesellschaftsstatut aber nicht aus der Welt. So bestimmt sich die Deliktsfähigkeit einer Gesellschaft nach herrschender Meinung zwar nach dem Deliktsstatut.18 Für die Beurteilung der Deliktsfähigkeit der Gesellschaft, im deutschen Recht § 31 BGB, stellt sich jedoch die Vorfrage nach dem Gesellschaftsstatut. Denn es ist

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Behme, ZIP 2008, 351, 353. Zur Frage, ob die unternehmerische Mitbestimmung auf eine „scheinausländische“ Ltd. anzuwenden wäre, Behme, ZIP 2008, 351, 354. Vgl. Müller, DB 2006, 824, 825 f. Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Rn. 354.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

für die Haftung nach § 31 BGB eine ausreichende körperschaftliche Verfassung der ausländischen Gesellschaftsform notwendig.19 Das Gesellschaftsstatut ist in folgenden Fällen einschlägig: • Entstehung der Gesellschaft,20 • Bestehen der Gesellschaft,21 • Untergang bzw. Auflösung der Gesellschaft,22 • Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile auf eine Tochtergesellschaft, • Identitätsverlust der Gesellschaft, • aufgrund „Überseering“-Urteil des EuGH nicht mehr Sitzverlegung innerhalb der EU,23 • Vorfragen zur Gesellschaft, bspw. Deliktsfähigkeit. Das Deliktsstatut ist in folgenden Fällen einschlägig: • erfasst gesamte außervertragliche Schadensersatzhaftung, • deliktische Haftung der Gesellschaft, • deliktische, persönliche Haftung der Gesellschafter, • deliktische Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, • Gesellschafterhaftung aus materieller Unterkapitalisierung (§ 826 BGB), • Haftung wegen Vermögensaushöhlung, • Ausfallhaftung wegen existenzvernichtender Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen. Das Insolvenzstatut ist in folgenden Fällen einschlägig: • einheitliche Behandlung der Gläubiger (Verteilungsgerechtigkeit), • Vermeidung von Vermögensverschiebungen zwischen den Staaten, • Zweckerfüllung des Insolvenzverfahrens,

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Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Rn. 355. BGHZ 25, 34, 144 = NJW 1957, 1433. BGHZ 25, 34, 144 = NJW 1957, 1433. BGHZ 25, 34, 144 = NJW 1957, 1433. Strittig: MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Einl. Rn. 121.

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Internationales Gesellschaftsrecht

• Verwirklichung der Haftung des Schuldners, • Reinigungsfunktion des Insolvenzrechts, • Insolvenzverschleppungshaftung.

2.3 Feststellung des Gesellschaftsstatuts Das deutsche Internationale Privatrecht enthält bisher noch keine ausdrückliche Regelung zum Gesellschaftsstatut. Aus diesem Grund wird insofern auf die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zurückgegriffen. Es gibt jedoch einen Gesetzesentwurf dazu, der im Januar 2008 durch das Bundesjustizministerium auf den Weg gebracht, aber nie umgesetzt wurde.24

2.4 Sitz- und Gründungstheorie Innerhalb eines Statuts kommen verschiedene Anknüpfungspunkte in Betracht, die darüber entscheiden, welche nationale Rechtsordnung Anwendung findet. Beim Gesellschaftsstatut stellen die meisten Rechtsordnungen auf den Verwaltungssitz der Gesellschaft (Sitztheorie) oder das Recht der Gründung (Gründungstheorie) ab.25 In Deutschland wird bisher in Rechtsprechung26 und Literatur27 die Sitztheorie28 favorisiert. Danach unterliegen sämtliche gesellschaftsrechtlichen Vorgänge dem Recht des Staates, in welchem sich der tatsächliche Verwaltungssitz der betroffenen Gesellschaft befindet. Dieser befindet sich an dem Ort, an dem die Unternehmensleitung die grundlegenden Entscheidungen effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umsetzt. Bei An-

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Abrufbar unter der Homepage des Bundesjustizministeriums (www.bmj.de). Leible, in: Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG Bd. 1, 3. Auflage 2017, System. Darst. 2 Rn. 3 ff.; Schaub in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB Bd. 1, 3. Auflage 2014, § 12 Anh. Rn. 5 ff.; Schaub, NZG 2000, 953. BGH v. 22.11.2016 – II ZB 19/15, GmbHR 2017, 367; BGH v. 12.07.2011 – II ZR 28/10, NZG 2011, 1114; BGHZ 178, 192 („Trabrennbahn“); BGH v. 08.10.2009 – IX ZR 227/06, ZIP 2009, 2385 („Singapur“); OLG Hamburg v. 30.03.2007 – 11 U 231/04, NZG 2007,597; OLG Köln v. 31.01.2006 – 22 U 109/05, ZIP 2007, 935; OLG München v. 04.10.2007 – 31 Wx 36/07, GmbHR 2007, 1273; BGH v. 29.01.2003 – VIII ZR 155/02, ZIP 2003, 720, 721; BayObLG v. 07.05.1992 – 3Z BR 14/92, DB 1992, 1400; BayObLG v. 26.08.1998 – 3Z BR 78/98, DB 1998, 2318. Scholz/Westermann, GmbHG, 11. Auflage 2012, Anh. § 4a. Rn. 10 ff.; Ego, in: MünchKommAktG, Bd. 7 Europäisches Aktienrecht B Rn. 173 ff. Ausführlich hierzu BeckOK BGB/Mäsch, EGBGB Art. 12 Rn. 58a.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

wendung der Sitztheorie könnte ein wirksames Bestehen von Kapitalgesellschaften nur angenommen werden, wenn sich der Sitz der Hauptverwaltung im Gründungsstaat der Gesellschaft befindet.29 Demzufolge würde die Rechtspersönlichkeit des Unternehmens nicht anerkannt werden, sobald dieses seine tatsächliche Verwaltung aus Deutschland heraus oder nach Deutschland hinein verlegt.30 Möchte eine Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegen, muss sie vielmehr die Gründungsvoraussetzungen des deutschen Rechts beachten und erfüllen. Nicht möglich wäre demnach die Konstruktion der Gründung einer Briefkastengesellschaft (Pseudo-Foreign-Corporation)31 in einem anderen Land und das Agieren einer „Zweigniederlassung“ in Deutschland.32 Das Gegenstück zu Sitztheorie bildet die in einigen anderen europäischen Ländern herrschende Gründungstheorie, welche v.a. in den angelsächsischen Rechtsordnungen sowie in der Schweiz und den Niederlanden maßgeblich ist. Danach bestimmt sich das wirksame Entstehen einer Gesellschaft nach den Bestimmungen des Gründungsstaates.33 Nach der Gründungstheorie ist der Ort des Verwaltungssitzes für das wirksame Bestehen einer Gesellschaft irrelevant. Die Rechtsprechung des EuGH schränkt die Auswirkungen der in Deutschland herrschenden Sitztheorie auf die Rechtswirklichkeit erheblich ein. EU-Gesellschaften genießen den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV, woraus sich als Konsequenz ergibt, dass die Sitztheorie auf in der EU gegründete Gesellschaften keine Anwendung findet.

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BGH v. 30.03.2000 – VII ZR 370/98, ZIP 2000, 967; BGH v. 21.03.1986 – V ZR 10/85, NJW 1986, 2194, 2195. Zu den Ausnahmen auf Basis des MoMiG vgl. Heckschen, DStR 2009, 166, 168 f.; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, C. Rn. 352 ff.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Einl. Rn. 271, § 4a Rn. 2, 17. Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2. Auflage 2006, § 1 Rn. 2. Westermann, GmbHR 2005, 4, 6. Bei Gesellschaften aus Drittländern besteht diese Möglichkeit aufgrund der Sitztheorie nicht. Bei Gesellschaften aus Drittländern mit denen ein entsprechender Freundschaftsvertrag geschlossen wurde, besteht diese Möglichkeit nur, wenn es sich nicht um einen Extremfall missbräuchlichen Verhaltens handelt – zum Genuine-Link-Erfordernis als weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Anerkennung vgl. Abschnitt 3.1.3 (Freundschaftsabkommen). Zu Gesellschaften aus EU-/EWR-Mitgliedstaaten vgl. Abschnitte 2.5.2, 2.5.3 sowie 2.5.4 (EuGH-Urteile „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“). Vgl. etwa Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 1 Rn. 3, der außerdem eine weitere Differenzierung danach vornimmt, ob sich das Gesellschaftsstatut nach dem Inkorporations-, dem Organisations- oder dem Registrierungsrecht richtet. Ausführlich auch MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 359 ff. Eine Auflistung der Staaten, die der Gründungstheorie folgen, findet sich bei MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 509 f.

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Internationales Gesellschaftsrecht

2.5 Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH 2.5.1

„Daily Mail“

Zunächst erging im Jahre 1988 die Entscheidung in der Sache „Daily Mail“.34 Es ging dabei um Wegzugsbeschränkungen, die das englische Recht seinen Gesellschaften auferlegte. Der EuGH zeigte sich zu diesem Zeitpunkt noch sehr zurückhaltend und sah die Niederlassungsfreiheit als nicht berührt an.35 Vielmehr verweist der Gerichtshof darauf, dass zwischen den Mitgliedstaaten der Abschluss von Abkommen beabsichtigt sei, um die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des Sitzes von einem Mitgliedstaat in einen anderen sicherzustellen. Ausdrücklich berief sich der EuGH darauf, dass die Niederlassungsfreiheit nicht auf die Frage Anwendung finde, ob eine Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit behält, wenn sie in einen anderen Mitgliedstaat verlegt wird.

2.5.2

„Centros“

Im Jahre 1999 zeigte sich der EuGH nicht mehr so zurückhaltend. In der Rechtssache „Centros“36 hatte er über eine Zuzugskonstellation zu entscheiden. Die Centros Ltd. ist eine in England und Wales eingetragene Private Limited Company, welche von einem in Dänemark ansässigen dänischen Ehepaar im Vereinigten Königreich gegründet wurde, ihren Sitz im Vereinigten Königreich unter der Adresse eines Freundes hatte, dort allerdings keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltete. Die dänische Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften weigerte sich, eine Zweigniederlassung der Centros Ltd. in Dänemark einzutragen, obwohl das dänische Gesetz grundsätzlich die Errichtung einer Zweigniederlassung durch eine ausländische Gesellschaft zulässt. Als rechtfertigenden Grund für die Ablehnung führte die Zentralverwaltung auf, dass die Centros Ltd. vielmehr die Errichtung eines Hauptsitzes beabsichtige, indem sie die nationalen Vorschriften (v.a. die Vorschriften über die Einzahlung des Mindestgesellschaftskapitals) umgehe.37

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EuGH v. 27.09.1988 – 81/87, NJW 1989, 2186 = IPrax 1989, 354 = JZ 1989, 384 = RIW 1989, 249. Ausführlich hierzu MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 112. EuGH v. 09.03.1999 – C-212/97, ZIP 1999, 438 = DStR 1999, 772 = NJW 1999, 2027 = EuZW 1999, 216 = DNotZ 1999, 593 = IStR 1999, 253 = DStRE 1999, 414 = NZG 1999, 298 = MDR 1999, 752 = NJ 1999, 475 = BB 1999, 809 = DB 1999, 625 = EuGRZ 1999, 469 = EuR 1999, 274 = EWS 1999, 140 = GewA 1999, 375 = GmbHR 1999, 474 = IPrax 1999, 361 = JZ 1999, 669 = RIW 1999, 447 = WM 1999, 956. EuGH, NJW 1999, 2027, 2027.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

Trotz der Argumente der dänischen Hauptverwaltung erklärte der EuGH deren Handeln als nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar. Wurde eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat wirksam errichtet und hat dort auch ihren Sitz, darf ein anderer Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung dieser Gesellschaft in sein Handelsregister nicht verweigern. Zwar ist eine missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf das Gemeinschaftsrecht nicht möglich. Allein die Tatsache, dass die Gesellschaft in ihrem Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet, sondern ihre Geschäfte lediglich im Mitgliedstaat ihrer Zweigniederlassung ausübt, stellt nach Ansicht des EuGH allerdings noch kein missbräuchliches und betrügerisches Verhalten dar, da sich die Betroffenen im vorliegenden Fall nicht den Vorschriften über die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten, sondern lediglich den Vorschriften über die Errichtung der Gesellschaft entziehen wollten. Der EuGH führt aus, dass das Ziel der Vertragsvorschriften über die Niederlassungsfreiheit insbesondere die Möglichkeit für nach dem Recht eines Mitgliedstaates errichtete Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, gewährleistet, mittels einer Agentur, einer Zweigniederlassung oder einer Tochtergesellschaft in anderen Mitgliedstaaten tätig zu werden. Somit kann es keine missbräuchliche Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit darstellen, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates seine Gesellschaft in einem und die Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat gründet, um dabei in den Genuss derjenigen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zu kommen, welche ihm die größere Freiheit gewähren.38 Trotz dieser Entscheidung blieb die deutsche Rechtsprechung weitgehend der Sitztheorie treu,39 zumal sich der EuGH nicht ausdrücklich zur Frage der Vereinbarkeit der Sitztheorie mit dem Gemeinschaftsrecht geäußert hatte.

2.5.3

„Überseering“

Die Diskussion über die Anwendung der Sitztheorie wurde erneut angeregt, als der BGH eine Frage zur Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, welche ihren Verwaltungssitz ins Inland verlegte, dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegte. Dem Rechtsstreit lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine in den Niederlanden gegründete Kapitalgesellschaft – die Überseering BV – war Eigentümerin eines mit einem Garagengebäude und einem Motel bebauten Grundstückes in Düsseldorf. Beide Gebäude

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EuGH, NJW 1999, 2027, 2028. Vgl. etwa OLG Brandenburg, NJW-RR 2001, 29 f.; OLG Düsseldorf v. 26.03.2001 – 3 Wx 88/ 01, NZG 2001, 506 f.; Vgl. auch MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 120.

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Internationales Gesellschaftsrecht

waren sanierungsbedürftig. Aus diesem Grund wurde im Jahr 1992 die in Deutschland ansässige Gesellschaft NCC mit deren Sanierung beauftragt. Die Arbeiten wurden zwar durchgeführt, möglicherweise aber nur mangelhaft. Aus diesem Grund verklagte die Überseering BV die NCC auf Zahlung der behaupteten Mängelbeseitigungskosten und Folgeschäden in Höhe von über 1 Mio. DM. Zwischenzeitlich hatten zwei deutsche Staatsangehörige sämtliche Anteile an der Überseering BV erworben und die Gesellschaft verlegte ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Düsseldorf. Das LG stütze sich auf die Sitztheorie und wies die Klage ab. Die Rechtsverhältnisse der Überseering BV wurden nach deutschem Recht beurteilt, sodass ihr die Rechtsfähigkeit aufgrund der Sitzverlegung nach Deutschland aberkannt wurde. Das OLG schloss sich dieser Auffassung an und wies die Klage ebenfalls ab. Auch der BGH tendierte zu einer entsprechenden Entscheidung, hielt einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit jedoch nicht für ausgeschlossen.40 Der EuGH41 betrachtet es als gemeinschaftsrechtswidrig, wenn dadurch, dass eine Gesellschaft mit Satzungssitz in ihrem europäischen Gründungsstaat ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, dieser die Rechts- und Parteifähigkeit durch Letzteren aberkannt wird.42 Diese Entscheidung führte zwar zu Einschränkungen der Sitztheorie, allerdings nicht zu ihrer vollständigen Aufgabe.43 Sie soll weiterhin bei Wegzugskonstellationen, in denen der Gründungsstaat den Verlust der Rechts- und Parteifähigkeit an den Wegzug knüpft, zur Anwendung kommen.44 Dies bestätigt auch die jüngste Rechtsprechung des EuGH im Fall „Cartesio“.45

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42 43 44 45

12

BGH, NZG 2000, 926, 926. EuGH, DB 2002, 2425 = NVwZ 2003, 594 = NJW 2002, 3614 = NZBau 2003, 33 = EuZW 2002, 754 = DNotZ 2003, 139 = IStR 2002, 809 = NZG 2002, 1164 = MDR 2003, 96 = BB 2002, 2402 = DVBl. 2003, 124 = GewA 2003, 28 = GmbHR 2002, 1137 = IPrax 2003, 65 = JA 2003, 267 = JZ 2003, 947 = RIW 2002, 945 = Rpfleger 2003, 131 = WM 2002, 2372 = ZIP 2002, 2037 = MittBayNot 2003, 63 = NotBZ 2002, 463. EuGH, NJW 2002, 3614, 3617. Vgl. etwa LG Frankenthal, GmbHR 2003, 300 f. Vgl. Geyrhalter/Gänßler, NZG 2003, 409, 411. EuGH v. 16.12.2008 – C210/06 – „Cartesio“ – BB 2009, 11 = DB 2009, 52 = DStR 2009, 121 = IStR 2009, 59 = RIW 2009, 70 = GmbHR 2009, 86 = NZG 2009, 61 = GewArch 2009, 81 = EuZW 2009, 75 = AG 2009, 79 = NJW 2009, 569 = EWS 2009, 31 = BFH-PR 2009, 118 = WM 2009, 223 = NJW-Spezial 2009, 48 = DNotI-Report 2009, 22 = EWiR 2009, 141.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

Nicht geklärt wurde allerdings die Frage der Haftungsverfassung der als rechtsfähig anerkannten Gesellschaft. Der BGH sprach der ausländischen Gesellschaft zwar die Partei- und Prozessfähigkeit zu, wollte sie jedoch als GbR behandeln.46 Nach der Wechselbalgtheorie sollten die Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften.47 Die Literatur wertete dies als Widerspruch zu der bei der Gründung und somit bei der Rechtsformwahl beabsichtigten Haftungsbeschränkung.48 Fraglich war somit, ob zusätzlich zum Gesellschaftsrecht des Gründungsstaates auch sein Haftungsrecht anzuwenden ist.49

2.5.4

„Inspire Art“

Mit seiner Entscheidung „Inspire Art“ 50 sorgte der EuGH im Jahr 2003 für mehr Klarheit. In diesem Fall hatte er das niederländische Recht hinsichtlich seiner formalen Auflagen für ausländische Gesellschaften und seiner eigener Haftungsregelungen für ebendiese zu überprüfen. Bei der Inspire Art Ltd. handelt es sich um eine private company limited by shares englischen Rechts, deren einziger Gesellschafter (director) in den Niederlanden wohnte. Ihre Geschäfte betrieb die Gesellschaft durch eine Zweigniederlassung in Amsterdam. Da die Inspire Art Ltd. ihre Geschäftstätigkeit lediglich in den Niederlanden ausübte, wollte die Handelskammer Amsterdam die ergänzende Eintragung, dass es sich um eine „formal ausländische Gesellschaft“ handelt, vornehmen.51 In seiner Entscheidung betonte der EuGH erneut, dass die bloße Tatsache, dass eine Gesellschaft in dem Mitgliedstaat, in welchem sie ihren Sitz hat, keinerlei geschäftliche Tätigkeiten entfaltet und diese lediglich im Mitgliedstaat ihrer Zweigniederlassung ausübt, noch kein missbräuchliches oder betrügerisches Handeln darstellt.52 Zudem sei die Auferlegung der persönlichen gesamtschuldnerischen Haftung auf den Geschäftsführer nicht vereinbar mit der Niederlassungsfreiheit.53

46

47 48 49 50

51 52 53

BGH, NJW 2002, 3539. Vgl. hierzu auch AG Hamburg v. 14.05.2003 – 67g IN 358/02, ZIP 2003, 1008, 1009 f.; Köke, ZInsO 2005, 354, 356. Vgl. etwa Paefgen, GmbHR 2005, 957, 959. Forsthoff, DB 2003, 979 ff.; Schulz, NJW 2003, 2705, 2707. Vgl. zu dieser Entwicklung auch AG Saarbrücken, ZIP 2005, 2027. EuGH v. 30.09.2003 – C-167/01, NJW 2003, 3331 = EuZW 2003, 687 = NZG 2003, 1064, DNotZ 2004, 55 = ZIP 2003, 1885. EuGH, EuZW 2003, 687, 689. EuGH, EuZW 2003, 687, 695. EuGH, EuZW 2003, 687, 695; Vgl. hierzu auch BGH, GmbHR 2003, 527, 529 mit Anm. Stieb.

13

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Internationales Gesellschaftsrecht

Da die Inspire Art Ltd. als eine Gesellschaft englischen Rechts auftritt und einen ausländischen Rechtsformzusatz trägt, sind auch ihre potenziellen Gläubiger hinreichend darüber informiert, dass diese Gesellschaft anderen als den niederländischen Rechtsvorschriften unterliegt.54 Die Niederlassungsfreiheit lässt somit keinen Raum für Gesetze, welche auf die Abwehr ausländischer Gesellschaften gerichtet sind. Allerdings betont der EuGH auch, dass die Grenze für die Pflicht zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften unter der Niederlassungsfreiheit der Missbrauch sei.55

2.5.5

„Lasteyrie du Saillant“

Bis zur Entscheidung „Lasteyrie du Saillant“ beschränkte sich die Rechtsprechung des EuGH auf die Zuzugsfreiheit. Seit dem MoMiG kommen jedenfalls die GmbH und die AG (§ 4a GmbHG, § 5 AktG)56 in den Genuss der Wegzugsfreiheit, wonach eine deutsche Gesellschaft etwa unter Form- und Identitätswahrung den tatsächlichen Gesellschaftssitz (den effektiven Verwaltungssitz, nicht den statutarischen Sitz der Gesellschaft) ins Ausland verlegen und ohne Sanktionen das Land verlassen könnte. Bis zu diesem Zeitpunkt war davon auszugehen, dass die Wegzugsfreiheit nicht unter den Schutz der Niederlassungsfreiheit fällt. Grund dafür war die Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellationen in der europäischen Rechtsprechung. Anders ist dies nach dieser Entscheidung des EuGH zu beurteilen, welcher ein Wegzug zugrunde lag.57 Allerdings waren bei dieser Fallkonstellation keine Gesellschaften beteiligt. Dem Urteil lag ein Rechtsstreit in Frankreich zugrunde, in welchem der Kläger Hughes de Lasteyrie du Saillant das Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie wegen der Besteuerung noch nicht realisierter Wertsteigerungen von Wertpapieren, die erfolgt, wenn ein Steuerpflichtiger seinen steuerlichen Wohnsitz ins Ausland verlegt, verklagte.58 Der EuGH sollte über die Vereinbarkeit des Art. 167a Code général des impôts (CGI), welcher die französische Wegzugsbesteuerung von natürlichen Personen regelt, mit der Niederlassungsfreiheit entscheiden.

54 55

56 57 58

14

EuGH, EuZW 2003, 687, 695. EuGH v. 09.03.1999 – C-212/97, ZIP 1999, 438, 440 Rn. 24 f. – „Centros‟; EuGH v. 30.09.2003 – C-167/01, GmbHR 2003, 1260, 1270 Rn. 136 – „Inspire Art‟. Ein solcher ist nicht schon dann anzunehmen, wenn auf ein abweichendes Gläubigerschutzsystem Rückgriff genommen werden soll, möglicherweise jedoch dann, wenn Personen, denen wegen § 76 Abs. 3 S. 3 und 4 AktG, § 6 Abs. 2 S. 3 und 4 GmbHG die Vertretung einer deutschen Gesellschaft untersagt wäre, dieses Verbot durch Nutzung einer im Inland ansässigen ausländischen Gesellschaft unterlaufen. BT-Drucks. 16/6140, 29. EuGH v. 11.03.2004 – C-9/02, ZIP 2004, 662 = NJW 2004, 2439 = EuZW 2004, 273. EuGH, EuZW 2004, 273, 273.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

Der EuGH führte aus, dass die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit insbesondere die Inländergleichbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sichern sollen. Allerdings ist es mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar, dass der Herkunftsstaat die Niederlassung seiner Staatsangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat behindert. Dies gilt auch in Bezug auf direkte Steuern.59 Einen rechtfertigenden Grund für solch eine Beschränkung konnte der EuGH nicht erkennen.60

2.5.6

„SEVIC“

Die Entscheidung in der Rechtsache „SEVIC“61 brachte erneut Bewegung in die Sicherung der Mobilität von Unternehmen. Mit dieser Entscheidung wird an die „Überseering“und „Inspire-Art“-Rechtsprechung angeknüpft. Es ist ein weiterer Schritt dahin, dass die Niederlassungsfreiheit gesichert wird. Diese verbietet es, die im nationalen Recht vorgesehene Möglichkeit der Umstrukturierung von Unternehmen im Wege der Verschmelzung generell inländischen Gesellschaften vorzubehalten. In den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit gehören alle Maßnahmen, die den Zugang zu einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitzungsmitgliedstaat und die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in jenem Staat dadurch ermöglichen oder auch nur erleichtern, dass sie die tatsächliche Teilnahme der betroffenen Wirtschaftsbeteiligten am Wirtschaftsleben des letztgenannten Mitgliedstaats unter denselben Bedingungen gestatten, die für die inländischen Wirtschaftsbeteiligten gelten. Der EuGH stellte lediglich kurz dar, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen wie andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeitsund Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten entsprechen. Die deutsche Regelung des § 1 UmwG, die nach dem Wortlaut nur auf „Rechtsträger mit Sitz im Inland“ Anwendung findet, steht daher nicht als Mittel zur Umwandlung zur Verfügung, wenn eine der Gesellschaften ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland hat. Somit liegt eine unterschiedliche Behandlung von innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen vor, die dazu geeignet ist, Gesellschaften davon abzuhalten, von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen.62 Für diese Ungleichbehandlung wird auch kein legitimes, mit dem AEUV vereinbares, geeignetes Ziel verfolgt und es ist nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt.63 Daher ist die generelle Ablehnung einer Eintragung von grenzüberschreitenden Verschmelzungen nach § 1 Abs. 1 UmwG nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar.64

59 60 61 62 63 64

EuGH, EuZW 2004, 273, 275. EuGH, EuZW 2004, 273, 275 f. EuGH v. 13.12.2005 – C-411/03, ZIP 2005, 2311 ff. EuGH v. 13.12.2005 – C-411/03, ZIP 2005, 2311, 2312. EuGH v. 13.12.2005 – C-411/03, ZIP 2005, 2311, 2312 f. Drygala, EWiR 2006, 25, 26.

15

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Internationales Gesellschaftsrecht

2.5.7

„Cartesio“

Das Urteil des EuGH in der Sache „Cartesio“ behandelte wieder eine Wegzugsbeschränkung und enthält wichtige Klarstellungen über die Tragweite der Niederlassungsfreiheit.65 Die in Ungarn gegründete und dort eingetragene Cartesio KG erklärte gegenüber dem Registergericht, sie habe ihren Sitz nach Italien verlegt und beantrage die Eintragung des Wechsels ins Handelsregister. Nach ungarischem Recht wird der Sitz der KG zwingend durch den Ort der Hauptverwaltung bestimmt. Das Gericht lehnte die Eintragung wegen Fehlens einer Regelung zur Sitzverlegung im ungarischen Recht ab. Der EuGH differenziert dabei innerhalb von Wegzugsbeschränkungen zwischen solchen, deren Regelungsmaterie in den Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten falle und solchen, die an der Niederlassungsfreiheit zu messen seien. Danach seien die Art. 43, 48 EGV (jetzt: Art. 49, 54 AEUV) dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die es einer nach der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Rechtsform zu behalten.66 Ein Mitgliedstaat könne sowohl die Voraussetzungen bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um als nach seiner Rechtsordnung gegründet angesehen zu werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit zu kommen, als auch die Voraussetzungen, die für den Erhalt dieser Eigenschaft erforderlich sind. Demzufolge darf jeder Mitgliedstaat, ohne dass europarechtliche Fragen überhaupt ins Spiel kommen, Regelungen treffen, nach denen eine Gesellschaft ihre Rechtsform und -zugehörigkeit verliert, wenn sie ihren Sitz außerhalb der nationalen Grenzen verlegt.67 Diese Konstellation sei jedoch zu unterscheiden von derjenigen, wonach eine Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat unter Änderung des anwendbaren nationalen Rechts verlegt und dabei in eine dem nationalen Recht des Zielstaats unterliegende Gesellschaftsform umgewandelt wird.68 Denn die zuvor angesprochene Regelungskompetenz verleihe dem Gründungsmitgliedstaat gerade nicht die Befugnis, eine Gesellschaft daran zu hindern, sich in eine Gesellschaft nach dem nationalen Recht eines anderen Mitgliedstaats umzuwandeln, indem er ihre Auflösung und Liquidation verlangt. Ein solches Hemmnis stelle dann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der betreffenden Gesellschaft dar, die nach Art. 43, 48 EG (jetzt: Art. 49, 54 AEUV) grundsätzlich verboten sei.

65

66 67 68

16

EuGH v. 16.12.2008 – C-210/06 – „Cartesio“ – EuZW 2009, 75 = NZG 2009, 61 = AG 2009, 79. EuGH v. 16.12.2008 – C-210/06, Rn. 124, EuZW 2009, 75, 81. Goette, DStR, 2009, 128. EuGH v. 16.12.2008 – C-210/06 – „Cartesio“, Rn. 111, EuZW 2009, 75, 80.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

Damit umfasst die Niederlassungsfreiheit auch die Wegzugsfreiheit. Dies aber nur, wenn es sich um eine Sitzverlegung mit gleichzeitiger Umwandlung in eine Gesellschaftsform des Zielstaats handelt (grenzüberschreitender Rechtsformwechsel).69

2.5.8

„VALE“

In der Rechtssache „VALE“70 nahm der EuGH Stellung zur Handelsregistereintragung eines grenzüberschreitenden Formwechsels einer Handelsgesellschaft. Im vorliegenden Rechtsstreit wurde eine italienische Kapitalgesellschaft im Handelsregister ihres Gründungsstaates unter Hinweis auf eine Sitzverlegung nach Ungarn, wo sie als eine GmbH ungarischen Rechts neu gegründet werden sollte, gelöscht. Das ungarische Handelsregistergericht wies den Eintragungsantrag der Gesellschaft zurück, da eine nicht-ungarische Gesellschaft nicht als Rechtsvorgängerin eingetragen werden könne. Dies ist jedoch aufgrund der ungarischen Vorschriften zum innerstaatlichen Formwechsel erforderlich.71 Da das Konstrukt des grenzüberschreitenden Formwechsels dem ungarischen Recht fremd war, konnte auch keine Eintragung einer ausländischen (nicht-ungarischen) Kapitalgesellschaft in das ungarische Handelregister erfolgen. Somit war ein Formwechsel einer Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaates in eine ungarische Rechtsform nicht möglich. Der EuGH entschied, dass eine nationale Regelung, die für inländische Gesellschaften die Möglichkeit einer Umwandlung vorsieht, aber die Umwandlung einer dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegenden Gesellschaft in eine inländische Gesellschaft mittels Gründung der letztgenannten Gesellschaft nicht zulässt,72 nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist. Eine Rechtfertigung der Beschränkung durch Gläubiger-, Minderheitsgesellschafter- und Arbeitnehmerinteressen lag nicht vor.73 Des Weiteren verwies der EuGH den Aufnahmestaat auf die Anwendung von nationalen Bestimmungen für grenzüberschreitende Verschmelzungen, da keine speziellen Vorschriften aus abgeleitetem Recht vorliegen74 und sich auch aus den Art. 49, 54 AEUV keine genauen Regeln ableiten lassen.75 Dabei ist jedoch der Äquivalenzgrundsatz, dass die Vorschriften nicht ungünstiger sein dürfen, als die zu innerstaatlichen Sachverhalten,

69 70

71 72 73 74 75

Behme/Nohlen, BB 2009, 13, 14; Meilicke, GmbHR 2009, 92, 93 f. EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10 – „VALE“, EuZW 2012, 621 = NJW 2012, 2715 = NZI 2012, 937 = DB 2012, 1614 = BB 2012, 2069 = NZG 2012, 871. EuGH, EuZW 2012, 621, 621. EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10, Rn. 23; EuGH, EuZW 2012, 621, 621. EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10, Rn. 38 ff. EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10, Rn. 43. EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10, Rn. 45.

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Internationales Gesellschaftsrecht

zu beachten.76 Bei der Anmeldung zur Eintragung des grenzüberschreitenden Formwechsels ist zudem dem Effektivitätsgrundsatz zu genügen, d.h. der Formwechsel darf nicht unnötig erschwert oder unmöglich gemacht werden.77 Nach „VALE“ steht fest, dass die Niederlassungsfreiheit den grenzüberschreitenden Formwechsel sowohl aus der Perspektive des Herkunftsstaates, als auch aus der des Wegzugsstaates schützt.78 Der EuGH hat die grenzüberschreitende Mobilität weiter bekräftigt und die Diskussion über die Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels beendet.79 Trotz der Rechtsprechung des EuGH und des in der Rechtssache „VALE“ betonten Äquivalenzgrundsatzes lehnte das britische Companies House einen grenzüberschreitenden Formwechsel in eine deutsche GmbH mit Schreiben vom 08.02.201780 ab. Dieses wollte die Sitzverlegung nicht eintragen, da Großbritannien keine Möglichkeit zur grenzüberschreitenden Verlegung einer Gesellschaft aus dem Inland heraus kenne, bei welcher die Gesellschaft nicht aufgelöst werden würde. Auch wenn sich der EuGH in der Rechtssache „VALE“ nicht zu einer reinen Satzungssitzverlegung ausgesprochen hat,81 sind sowohl die Niederlassungsfreiheit als auch der Äquivalenzgrundsatz zu wahren.

2.5.9

„Erzberger“82

Im Verfahren „Erzberger“ hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob das deutsche Mitbestimmungsgesetz mit dem Europarecht vereinbar ist. Ein Anteilseigner (Herr Erzberger) der in Deutschland ansässigen TUI AG stritt mit der Gesellschaft über die Zusammensetzung ihres Aufsichtsrates (insbesondere über das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im

76 77 78 79 80

81 82

18

EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10, Rn. 48. EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10, Rn. 48, 58 ff. Behme, NZG 2012, 936, 939. Ege/Klett, DStR 2012, 2442, 2442. Schreiben des Companies House v. 08.02.2017, abrufbar unter https://www.heckschenvandeloo.de/cdn/user_upload/content/pdf/rechtsprechung/schreiben-companies-house-0802-2017.pdf (Abruf vom 26.07.2018). Seibold, ZIP 2017, 456, 457. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15 – „Erzberger“, BeckRS 2017, 117251. Kritische Betrachtung von Witt/Teichmann, NZG 2017, 1021, welche die Entscheidung als nicht überzeugend empfinden und eine Modernisierung des deutschen Mitbestimmungsrechts sowie eine „Öffnung für Verhandlungsmodelle, für kleinere Aufsichtsräte und für Wahlrechte von im EU-Ausland ansässigen Arbeitnehmern“ anregen, Witt/Teichmann, NZG 2017, 1021, 1023.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

Aufsichtsrat).83 Nach dem deutschen MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der TUI AG jeweils zur Hälfte von den Anteilseignern und den Arbeitnehmern bestimmt.84 Herr Erzberger macht eine Verletzung des Unionsrechts geltend, da durch das MitbestG lediglich den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern des Konzerns die Möglichkeit zusteht, die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu wählen und selbst gewählt werden zu können. Die Tatsache, dass eine Mitwirkung für Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat nicht möglich ist, verstoße gegen das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV). Zudem sei die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) beeinträchtigt, da die Versetzung in einen anderen Mitgliedstaat den Verlust der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat mit sich bringt.85 Der EuGH erklärte das deutsche Mitbestimmungsgesetz als mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Situation der betroffenen Arbeitnehmer beurteilte es anhand der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und führte aus, dass sich niemand auf die Freizügigkeit innerhalb der EU berufen kann, wer nie Gebrauch von ihr gemacht hat bzw. machen wollte.86 Dabei ist es auch irrelevant, dass die Muttergesellschaft ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat.87 Auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer könnten sich lediglich diejenigen Arbeitnehmer der TUI-Gruppe berufen, die eine andere Stelle in einer Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat antreten. Allerdings behindern der Verlust des aktiven und passiven Wahlrechts für die Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft und der Verlust des Rechtes auf (weitere) Ausübung eines Aufsichtsratsmandats die Freizügigkeit nicht.88 Die Arbeitnehmerfreizügigkeit gewährleistet keinen neutralen Umzug in sozialer Hinsicht, weshalb nicht die gleichen Arbeitsbedingungen erwartet werden könnten.89 Die auf dem MitbestG beruhende Mitbestimmungsregelung gehört zum deutschen Gesellschafts- und Arbeitsrecht, sodass der Anwendungsbereich auf die in inländischen Betrieben tätigen Arbeitnehmer beschränkt werden kann, solange die Beschränkung eine objektive Grundlage hat.90 Diese Beschränkung rechtfertigt auch den Verlust der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat bei einem Arbeitsplatzwechsel in einen anderen Mitgliedstaat.91

83 84 85 86 87 88 89 90 91

EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 2. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 12. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 15. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 27 f. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 29. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 31 f. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 34 f. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 38. EuGH v. 18.07.2017 – C-566/15, Rn. 40.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Diese Entscheidung hat dramatische Auswirkungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung und für die Möglichkeit, eine europäische Aktiengesellschaft bilden zu können. Hätte der EuGH anders entschieden, so wäre in fast allen grenzüberschreitenden Vorgängen ein Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer betreffend die Mitbestimmung durchzuführen gewesen.

2.5.10 „Polbud“92 Eine beschränkt haftende Gesellschaft mit Sitz in Polen („Polbud“) verlegte ihren Satzungssitz nach Luxemburg, ohne jedoch ihren Verwaltungssitz und den Ort ihrer wirtschaftlichen Betätigung zu verlegen. In Luxemburg sollte diese Gesellschaft die Rechtsform einer GmbH luxemburgischen Rechts annehmen.93 Zwar wurde die Gesellschaft im luxemburgischen Gesellschaftsregister eingetragen, eine Eintragung der formwechselnden Sitzverlegung in Polen wurde jedoch nicht vorgenommen. Das polnische Registergericht bestand allerdings auf die Liquidation dieser Gesellschaft und verweigerte die Löschung der Gesellschaft.94 Unter Bezugnahme auf die Urteile „Centros“ und „Inspire Art“ weist der EuGH darauf hin, dass die Verlegung des satzungsmäßigen oder tatsächlichen Sitzes einer Gesellschaft auch dann nicht missbräuchlich ist, wenn sie lediglich aufgrund von günstigeren Rechtsvorschriften erfolgt.95 Die Niederlassungsfreiheit bleibe somit auch anwendbar, wenn lediglich der satzungsmäßige (und nicht der tatsächliche) Sitz verlegt wird.96 Nach polnischem Recht kann eine Gesellschaft grundsätzlich ihren Satzungssitz unter Wahrung ihrer Rechtspersönlichkeit verlegen, allerdings wird dies von der Löschung dieser im polnischen Handelsregister und dies wiederum von der vorherigen Durchführung eines Liquidationsverfahrens abhängig gemacht.97 Diese nationale Regelung sieht der EuGH als geeignet an, um eine grenzüberschreitende Umwandlung zu erschweren oder zu verhindern. Dies bedeutet wiederum eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.98 Der EuGH kritisiert zudem, dass diese Maßnahme,

92

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20

EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – „Polbud“, NZG 2017, 1308 = DStR 2017, 2684; dazu Kovács, ZIP 2018, 253. Zu Auswirkungen auf die Sitzverlegung der SE: Oechsler, ZIP 2018, 1269. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 10. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 11 f.; Ego, DB 2017, 1318, 1318. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 40 unter Hinweis auf EuGH, C-212/97, Rn. 27 und EuGH, C-167/01, Rn. 96. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 41. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 49. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 51.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

welche eigentlich dem Schutz der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter und der Arbeitnehmer99 dient, nicht berücksichtigt, ob tatsächlich eine Gefahr durch die Sitzverlegung für die zu schützenden Gruppen entsteht. Eine alternative, weniger einschneidende Maßnahme, wird auch nicht gewährt.100 Da der EuGH im vorliegenden Fall eine Missbrauchsabsicht verneint hat, stuft er die durch die nationalen Vorschriften entstehende Beschränkung als nicht verhältnismäßig ein.101 Die Auflösung der Gesellschaft im Herkunftsstaat kann somit nicht ohne einen Rechtfertigungsgrund – zwingende Gründe des Allgemeininteresses – zur Voraussetzung der Satzungssitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat gemacht werden. Der tatsächliche Verwaltungssitz kann somit durchaus im Wegzugsstaat verbleiben. Im Aufnahmestaat ist die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht erforderlich.102 Eine andere Auffassung vertrat die Generalanwältin Kokott im Vorabentscheidungsverfahren, die sich auf die bisherige Rechtsprechung des EuGH und insbesondere auf die Entscheidung in der Rechtssache VALE stützte. Demnach impliziere der Niederlassungsbegriff „die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit.“103 Dem widerspricht der EuGH insofern, als er eine tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit im Zuzugsstaat nicht als erforderlich betrachtet, sofern die Verbundenheit der Gesellschaft mit der nationalen Rechtsordnung dieses Staates gewahrt ist. Die Niederlassungsfreiheit umfasst somit auch einen isolierten Rechtsformwechsel ohne eine tatsächliche Verbundenheit zum Zuzugsstaat, wenn das Recht dieses Staates eine solche Verbundenheit für inländische Gesellschaften nicht voraussetzt.104 Es ist erstaunlich, dass der EuGH sich nicht damit auseinandersetzt, dass dieser Ansatz mit seiner bisherigen Rechtsprechung nur schwer vereinbar ist. Ein generelles Recht auf isolierte Satzungssitzverlegung gewährt der EuGH damit allerdings nicht. Die Niederlassungsfreiheit umfasst lediglich solche Sachverhalte, bei denen eine „bereits existierende Gesellschaft in eine Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaates ‚unter Einhaltung der dort geltenden Bestimmungen‘ umgewandelt werden soll.“105

99

100 101 102 103 104 105

GA Kokott, ZIP 2017, 1319, 1324 f. zum Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern. Kritisch: Kindler, NZG 2018, 1, 3 f. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 58. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16, Rn. 62. Wachter, NZG 2017, 1308, 1313; kritisch Stiegler, AG 2017, 846, 849 ff. Wicke, DStR 2017, 2684, 2690. Wicke, DStR 2017, 2684, 2690 f.; Bayer, Schmidt, ZIP 2017, 2225, 2226 u. 2230. Teichmann/Knaier, GmbHR 2017, 1314, 1318.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Ein Mitgliedstaat kann eine Gesellschaft aber auch am Wegzug hindern, indem er einen weiterbestehenden inländischen Verwaltungssitz verlangt. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Verlegung des Verwaltungssitzes von der Niederlassungsfreiheit erfasst ist.106 Wiederum kann der Zuzugsstaat etwa das Bestehen einer inländischen Hauptverwaltung fordern, sodass ein formwechselnder Zuzug im Rahmen einer isolierten Satzungssitzverlegung nicht ermöglicht wird.107 Das Urteil „Polbud“ ergänzt die bisher ergangene Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Gesellschaftsrecht und formt aus der Niederlassungsfreiheit eine fast schrankenlose Freiheit zur Wahl der Rechtsform. Stiegler bezeichnet es als den „Höhepunkt seiner bisherigen Aussagen zur grenzüberschreitenden Mobilität von (Kapital-)Gesellschaften“108 und als „weiteren Meilenstein bei der grenzüberschreitenden Mobilität“.109 Die Rechtswahlfreiheit wurde im Vergleich zu „Centros“ und „Inspire Art“ erweitert, da „Polbud“ einen nachträglichen Wechsel des Gesellschaftsstatuts durch Rechtsformwechsel ermöglicht.110 Verbreitet wird angenommen, dass der EuGH mit seiner Entscheidung den Wettbewerb unter den europäischen Rechtsformen angefacht hat.111 Denn die Rechtswahlfreiheit steht nunmehr nicht nur neu gegründeten, sondern auch bereits bestehenden Gesellschaften zu.112 Allerdings wird durchaus auch Kritik an dieser Entscheidung des EuGH geübt. Stiegler bemängelt die zu wenig detaillierte Begründung113 und die wenig gelungene Schwerpunktsetzung. Unter Beachtung der VALE-Rechtsprechung hätte eine Diskriminierung bereits an einer Ungleichbehandlung von innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Sachverhalten erkannt werden müssen.114 Kindler bezeichnet sie als „rechtlich nicht überzeugend“. Das mit der Niederlassungsfreiheit verfolgte Ziel werde durch das Urteil verfehlt und die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung damit überschritten.115 Mörsdorf betrachtet die Entscheidung als „klaren Bruch mit der bisherigen Rechtsprechung des

106 107 108 109 110

111

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Kieninger, NJW 2017, 3624, 3627. Teichmann/Knaier, GmbHR 2017, 1314, 1318. Stiegler, AG 2017, 846, 846. Stiegler, AG 2017, 846, 852. Kieninger, NJW 2017, 3624, 3626 f.; Teichmann/Knaier, GmbHR 2017, 1314, 1324; Kritische Betrachtung zur Deutung der Niederlassungsfreiheit als Rechtswahlfreiheit bei Mörsdorf, ZIP 2017, 2381, 2385 ff. Wachter, NZG 2017, 1308, 1312; Nentwig, GWR 2017, 432, 432; Wicke, DStR 2017, 2684, 2691; Kieninger, NJW 2017, 3624, 3624; Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2018, 764, 764. Wachter, NZG 2017, 1308, 1313. Mörsdorf, ZIP 2017, 2381; 2382; vgl. auch Stiegler, AG 2017, 846, 849 ff. Stiegler, AG 2017, 846, 848. Kindler, NZG 2017, 1, 3; ähnlich Mörsdorf, ZIP 2017, 2381, 2388 f.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

EuGH“116 und die „Ausweitung der Niederlassungsfreiheit zur Rechtswahlfreiheit […] der Sache nach [als] nicht haltbar“.117 Zudem betont Kindler den Widerspruch zur Entscheidung „Kornhaas“, da nach dieser Rechtsprechung eine isolierte Satzungssitzverlegung nicht von der Niederlassungsfreiheit umfasst sei.118 In diesem Zusammenhang wird auch die Verwendung von Briefkastengesellschaften kritisch betrachtet.119 Darüber hinaus hat es das Gericht versäumt zu prüfen, ob die Beschränkungen der nationalen Bestimmungen zum Schutz von Arbeitnehmern, Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern auch mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sind. Wachter regt an, dass die nationalen Gesetzgeber nun reagieren sollten. Zum einen kann ein Mitgliedstaat als Herkunftsstaat sachgerechte Begrenzungen eines Herausformwechsels vornehmen, ohne jedoch die Niederlassungsfreiheit unverhältnismäßig zu beschränken (z.B. Orientierung an Regelungen bei SE). Zum anderen sollte darauf geachtet werden, dass im Aufnahmestaat v.a. „Maßnahmen zur Sicherstellung der ‚Verbundenheit einer Gesellschaft‘ mit der nationalen Rechtsordnung“120 getroffen und beachtet werden. Auf europäischer Ebene betonen Wachter und Bayer/Schmidt die Notwendigkeit von einheitlichen und v.a. auch rechtssicheren Rahmenbedingungen für grenzüberschreitende Umwandlungen.121 Zurzeit mangelt es insbesondere an Regelungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften, den Formwechsel und für Spaltungen. Die EU-Kommission hat eine Legislativinitiative zur grenzüberschreitenden Unternehmensmobilität im Rahmen eines Company Law Update Package angekündigt.122 Das Gesellschaftskollisionsrecht soll dadurch mit Hilfe einer Rom-Verordnung angeglichen und die Verwendung von Briefkastengesellschaften unter Kontrolle gebracht werden.123 Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. Wicke und Stelmaszczyk betonen die nun umso mehr bestehende Erforderlichkeit einer europäischen Sitzverlegungsrichtlinie, welche Klarheit und Rechtssicherheit schaffen und den schützenswerten Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern dienen soll.124 Kindler sieht hingegen keine Notwendigkeit für eine Sitz-

116 117 118 119 120 121 122

123 124

Mörsdorf, ZIP 2017, 2381, 2384. Mörsdorf, ZIP 2017, 2381, 2388. Kindler, NZG 2017, 1, 4. Kindler, NZG 2017, 1, 1 ff.; Stelmaszczyk, EuZW 2017, 890, 893 f. Wachter, NZG 2017, 1308, 1313. Wachter, NZG 2017, 1308, 1313; Bayer/Schmidt, ZIP 2017, 2225, 2233. Wachter, NZG 2017, 1308, 1313 m.w.N; Wicke, DStR 2017, 2684, 2691. Vgl. Abschnitt 3.2.3.11. Kindler, NZG 2018, 1, 5. Wicke, DStR 2017, 2684, 2691; Stelmaszczyk, EuZW 2017, 890, 894.

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Internationales Gesellschaftsrecht

verlegungsrichtlinie, da ein rechtssicherer grenzüberschreitender Formwechsel bereits jetzt im Rahmen einer Verschmelzung durch Aufnahme erfolgen kann. Sollte allerdings eine entsprechende Richtlinie entwickelt werden, betont er die Notwendigkeit der Verankerung von Drittschutzvorkehrungen.125 Die grenzüberschreitende Sitzverlegung ist im Rahmen des Company Law Packages wieder thematisiert worden. Die EU-Kommission stellte nach mehreren Konsultationen zum Gesellschaftsrecht fest, dass die mangelnden Verfahrensvorschriften für Umwandlungen den Binnenmarkt durchaus behindern und die EU eine Lösung für diese Problematik finden sollte.126 Mit Hilfe von neuen Verfahrensvorschriften für grenzüberschreitende Umwandlungen und Spaltungen möchte die EU-Kommission für mehr Klarheit und Rechtssicherheit sorgen. Durch eine klare Regelung über die Zeitpunkte der Erfassung und der Löschung einer Gesellschaft in den jeweiligen Unternehmensregistern im Rahmen von grenzüberschreitenden Umstrukturierungen sollen insbesondere auch solche Situationen wie im Fall Polbud verhindert werden.127 Auch der Schutz der Gläubiger, Minderheitsgesellschafter und Arbeitnehmer soll im einem rechtlichen und administativen, einer globalisierten und digitalen Welt angepassten, Umfeld gewährleistet sein.128

2.6 Auswirkungen auf die deutsche Rechtsprechung Der BGH hat die Rechtsprechung des EuGH – insbesondere zur Entscheidung „Überseering“ – als für ihn bindend und verpflichtend anerkannt und entsprechend seine Rechtsprechung angepasst.129 Demnach ist eine Gesellschaft, die unter dem Schutz der im AEUV garantierten Niederlassungsfreiheit steht, berechtigt, ihre vertraglichen Rechte in jedem Mitgliedstaat geltend zu machen, wenn sie nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats, in dem sie gegründet worden ist und in dem sie nach einer Verlegung ihres Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat weiterhin ihren satzungsmäßigen Sitz hat, hinsichtlich des geltend gemachten Rechts rechtsfähig ist.130 Folge aus dem Urteil des BGH ist, dass die Parteifähigkeit einer ausländischen Gesellschaft nicht mehr mit dem Argument in Frage gestellt werden kann, es habe in Deutschland keine Neugründung stattgefunden, da dies unter den Schutz der durch den AEUV

125 126 127 128 129

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Kindler, NZG 2018, 1, 5 ff. COM (2018) 241 final S. 17 ff. COM (2018) 241 final S. 22. COM (2018) 241 final S. 2; Schmidt, Der Konzern 2018, 229, 236 ff. Vgl. die Diskussion der Auswirkung der EuGH-Rechtsprechung im polnischen Gesellschaftsrecht Jara/Schlichte, RIW 2006, 106 ff. BGHZ 151, 204 = NJW 2002, 3539 = NZG 2002, 1009.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

gestellten Niederlassungsfreiheit fällt. Die Entscheidung betrifft jedoch nur die Zuzugsund nicht die Wegzugsfälle, zudem sind nur Gesellschaften aus EU-Ländern erfasst. Mit Urteil des BGH vom 19.09.2005131 hat der BGH den Anwendungsbereich auch auf Gesellschaften aus Staaten, die den EWR-Vertrag verabschiedet haben, erweitert. Die Sitztheorie wird aber nach wie vor auf Gesellschaften angewendet, die weder aus EU-/EWR-Mitgliedstaaten, noch aus Staaten, mit denen ein entsprechender Freundschaftsvertrag besteht (bspw. USA), kommen. Dabei hält der BGH in seinem Urteil „Trabrennbahn“ schon deshalb an der Sitztheorie fest, um dem Gesetzesvorhaben zur Verankerung der Gründungstheorie in Art. 10 EGBGB-E nicht vorzugreifen.132

2.6.1

BGH, Beschluss vom 27.10.2008 – II ZR 158/06 – „Trabrennbahn“133

Die Parteien stritten über die Rechts- und Parteifähigkeit einer AG schweizerischen Rechts (Klägerin). Der EuGH hat sich in den Entscheidungen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ für die Anwendung der Gründungstheorie ausgesprochen, sofern es sich bei der betroffenen Gesellschaft um eine solche handelt, die in einem Mitgliedstaat der EU/des EWR oder in einem durch einen Staatsvertrag in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet worden ist. Dem hat sich der BGH angeschlossen.134 Bei Anwendung der Gründungstheorie ist die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates zu beurteilen. Für die Beurteilung von Gesellschaften, welche in einem Drittstaat (außerhalb der EU/des EWR) gegründet wurden, für welchen auch nicht die entsprechende Gleichbehandlung bezüglich der Niederlassungsfreiheit durch einen Staatsvertrag gewährleistet ist, wird weiterhin an der Sitztheorie festgehalten. Für die Rechtsfähigkeit der betroffenen Gesellschaft ist in diesem Fall das Recht des Sitzstaates maßgeblich.135

131 132

133 134 135

BGH, DNotZ 2006, 143 ff. BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06 NJW 2009, 289, 290 f. = NJW-Spezial 2009, 79 = DB 2008, 2825 = ZIP 2008, 2411 = BB 2009, 12 = DStR 2009, 59 = RIW 2009, 79 = EuZW 2009, 59 = WM 2009, 20 = ZNotP 2009, 21 = NZG 2009, 68 = GmbHR 2009, 138 = DNotI-Report 2009, 7. So schon die Überlegungen bei Jung, NZG 2008, 681, 685. BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, NJW 2009, 289 = NZG 2009, 68 – „Trabrennbahn“. BGH, NJW 2009, 289, 290. BGH, NJW 2009, 289, 290.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Die Schweiz hat sich bewusst gegen eine Mitgliedschaft in der EU entschieden und auch das EWR-Abkommen nicht ratifiziert. Deshalb kommt die Niederlassungsfreiheit im Zusammenhang mit schweizerischen Gesellschaften nicht zur Anwendung. Es existieren auch keine völkerrechtlichen Verträge, auf Grundlage derer AGs schweizerischen Rechts mit Verwaltungssitz in Deutschland nach dem Recht ihres Gründungsstaates zu beurteilen wären. Somit findet die Gründungstheorie im Verhältnis Deutschland/Schweiz keine Anwendung. Die Rechtsfähigkeit einer in der Schweiz gegründeten Gesellschaft ist somit nach dem Recht zu beurteilen, wo sie ihren Verwaltungssitz hat. Sie wäre in Deutschland nur dann als AG rechtsfähig, wenn sie auch im deutschen Handelsregister eingetragen wäre. Dies setzt wiederum eine Neugründung voraus.136 Liegt eine solche nicht vor, ist die Gesellschaft mit Verlegung des Satzungssitzes nach Deutschland aufgelöst. Obwohl keine Rechtsfähigkeit als AG gegeben ist, ist die Gesellschaft als rechtsfähige Personengesellschaft deutschen Rechts (GbR bzw. OHG) zu behandeln, da diese keine Eintragung im Handelsregister voraussetzen. Die jeweiligen Gesellschafter haften somit persönlich und unbeschränkt für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Mit dieser Entscheidung des BGH wird eine bevorzugte Behandlung der Schweiz gegenüber anderen Staaten, welche nicht Mitglied der EU/des EWR sind, bezüglich der Niederlassungsfreiheit verneint.

2.6.2

BGH, Beschluss vom 08.10.2009 – IX ZR 227/06 – „Singapur Limited“137

Die Sitztheorie wurde nur für diejenigen nach ausländischem Recht gegründeten Kapitalgesellschaften aufgegeben, welche im Inland die Niederlassungsfreiheit genießen. Dies gilt gemäß dem BGH-Urteil jedoch nicht für eine in Singapur gegründete und dort registrierte Limited, welche ihren Sitz in Deutschland hat. Der Rechtsform nach steht sie einer britischen Limited gleich, jedoch bestehen lediglich Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung für den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen im Verhältnis zwischen Deutschland und der Republik Singapur. In Singapur gegründete Gesellschaften kommen nicht in den Genuss der Niederlassungsfreiheit, da es sich dabei um einen Drittstaat handelt und die Niederlassungsfreiheit auch nicht vertraglich zwischen den beiden Staaten eingeräumt wurde.138

136 137 138

26

BGH, NJW 2009, 289, 290. BGH v. 08.10.2009 – IX ZR 227/06, ZIP 2009, 2385 = GWR 2009, 417 – „Singapur Ltd.“. BGH, ZIP 2009, 2385, 2386.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

Die dem Fall zugrunde liegende Limited wurde in Singapur gegründet und auch registriert. Zwar hatte sie ihren Sitz in Deutschland, war jedoch nicht im deutschen Handelsregister eingetragen. Aus diesem Grund können sich ihre Gesellschafter nicht auf die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG berufen. Die für die Gesellschaft Handelnden haften somit gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG persönlich. Zudem haften ihre Gesellschafter persönlich analog § 128 HGB, da solche Gesellschaften als rechtsfähige Personengesellschaften deutschen Rechts (GbR bzw. OHG) behandelt werden.139 Daraus geht hervor, dass der BGH die Sitztheorie nicht aufgegeben hat und weiterhin daran festhält. Lediglich, wenn nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaften in Deutschland die Niederlassungsfreiheit genießen, wird nun der Gründungstheorie der Vorzug gegeben. Letzterem unterfallen jedoch lediglich Gesellschaften, welche in einem Staat der EU/des EWR oder in einem Staat, welchem die Niederlassungsfreiheit aufgrund eines Staatsvertrages eingeräumt wurde, gegründet wurden.

2.6.3

BGH, Beschluss vom 22.11.2016 – II ZB 19/15140

Die Entscheidung betraf eine Limited, welche ihre Rechtsfähigkeit verloren hatte, nachdem sie im Register ihres Heimatstaates (Bahamas) aufgrund einer behördlichen Anordnung gelöscht wurde. Allerdings hatte die Gesellschaft noch verbliebenes Vermögen in Deutschland. Zu ihren Gunsten waren Grundstücke in Deutschland mit einer Buchgrundschuld im Wert von 3 Mio. DM belastet. Als die Eigentümer der Grundstücke diese verkaufen wollten, scheiterte das Vorhaben an der noch eingetragenen Buchgrundschuld. Da die begünstigte Gesellschaft nicht mehr existierte, wurde die Anordnung einer Pflegschaft zur Erteilung der Löschungsbewilligung verlangt. Eine Pflegschaft nach § 1913 BGB kann jedoch nicht angeordnet werden, wenn der rechtliche Träger des Vermögens bekannt ist und etwa lediglich die Organe des Rechtsträgers verhindert oder unbekannt sind.141 Abzustellen ist zudem auf den letzten tatsächlichen Verwaltungssitz der Limited. Befand sich dieser auf den Bahamas, käme das Recht der Bahamas zur Anwendung. Das in Deutschland belegene Vermögen würde aber nicht herrenlos werden, sondern dem als Restgesellschaft fortbestehendem Rechtsträger (hier: Limited) gehören. Insoweit sind die Grundsätze der Rest- und Spaltgesellschaft anzuwenden, wonach eine in Deutschland fortbestehende Restgesellschaft partei- und rechtsfähig ist. Auch wenn der Rechtsträger

139 140 141

BGH, ZIP 2009, 2385, 2386. BGH v. 22.11.2016 – II ZB 19/15, NZG 2017, 347 = GWR 2017, 139 = ZIP 2017, 421. BGH, NZG 2017, 347, 348.

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Internationales Gesellschaftsrecht

als Restgesellschaft fortbesteht, endete die Vertretungsmacht der bisherigen Organe mit dem Erlöschen der Gesellschaft. Sie sind also nicht mehr vertretungsbefugt, sodass bei eventuell anfallenden einzelnen Abwicklungsmaßnahmen ein Nachtragsliquidator zu bestellen ist (§ 273 Abs. 4 S. 1 AktG analog).142 Befand sich der letzte tatsächliche Verwaltungssitz allerdings in Deutschland, wäre deutsches Gesellschaftsrecht maßgeblich, da die Bahamas ein Drittstaat sind und keine entsprechenden völkerrechtlichen Verträge mit diesem bestehen. Statt der Gründungstheorie kommt also die Sitztheorie zur Anwendung. In diesem Fall blieben die Rechtsfähigkeit und der Fortbestand der Limited durch eine Löschung der Gesellschaft in den Registern der Bahamas unberührt. In Deutschland wäre sie mangels Eintragung im Handelsregister als Personengesellschaft (OHG bzw. GbR) oder als Einzelunternehmen zu betrachten.143 Die Rechtsprechung zum Gesellschaftsstatut von Drittstaaten, welche weder Mitglied der EU/des EWR sind noch auf der Grundlage von Verträgen in den Genuss der Niederlassungsfreiheit kommen, wird durch dieses Urteil fortgeführt. Relevanz wird diese künftig wohl v.a. für britische Private Limited Companies (Limited) mit Verwaltungssitz in Deutschland nach dem Brexit haben. Wird das Vereinigte Königreich durch den Austritt aus der EU zum Drittstaat (harter Brexit), wird eine Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland als Personengesellschaft oder – bei nur einem Gesellschafter – als Einzelunternehmen zu betrachten sein. Zu beachten ist in diesem Fall insbesondere die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter bzw. des Einzelunternehmers.

2.6.4

BGH, Beschluss vom 19.01.2017 – VII ZR 112/14144

In diesem Urteil hatte der BGH erneut über die Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft zu entscheiden. Vorliegend handelte es sich um eine britische Limited, welche, kurz nachdem sie vor einem deutschen Gericht verklagt wurde, im Register des britischen Companies House gelöscht wurde. Ein paar Monate später wurde die Gesellschaft wieder eingetragen. Streitgegenstand war die Wirksamkeit der Zustellung eines Urteils im Zeitraum der Unterbrechung.145

142 143 144

145

28

BGH, NZG 2017, 347, 348 f. BGH, NZG 2017, 347, 349. BGH v. 19.01.2017 – VII ZR 112/14, NZG 2017, 394 = GWR 2017, 138 m. Anm. Miras = ZIP 2017, 493. BGH, NZG 2017, 394, 394.

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Ausgangslage nach internationalem und europäischem Gesellschaftsrecht

Bei der Beurteilung der Rechtsfähigkeit der Limited ist grundsätzlich das Gesellschaftsstatut – und somit britisches Recht – maßgeblich. Danach ist eine Limited nach einer Löschung im Register nicht mehr rechtsfähig (bis sie ggf. wieder eingetragen wird). Allerdings wurde die Limited im vorliegenden Fall vor einem deutschen Zivilgericht verklagt, sodass die Vorschriften der deutschen ZPO beachtet werden mussten. Danach führt die Löschung einer Limited im Register zum (vorübergehenden) Verlust ihrer Partei- und Rechtsfähigkeit und auch zur Unterbrechung des Verfahrens entsprechend den §§ 239, 241 ZPO. Das beteiligte Gericht hat diese Unterbrechung zu beachten und kann bis zur Wiedereintragung der Gesellschaft weder ein Urteil erlassen noch wirksam zustellen. Handelt es dennoch in diesem Zeitraum mit Außenwirkung, ist die Handlung grundsätzlich unwirksam (§ 249 ZPO). Sämtliche prozessualen Fristen ruhen bis zum Zeitpunkt der Wiedereintragung (§ 250 ZPO).146 Anders zu beurteilen wäre die Rechtslage im Hinblick auf den bevorstehenden Brexit. Bei einem harten Brexit würde das Vereinigte Königreich als Drittstaat behandelt werden. Für die Rechts- und Parteifähigkeit einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland würde dann nach ihrer Löschung im britischen Register das deutsche Gesellschaftsrecht maßgeblich sein. Die Löschung hätte in diesem Fall keine Auswirkung auf die Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft.147

146 147

BGH, NZG 2017, 394, 395 f. BGH, NZG 2017, 394, 397 m. Anm. Otte-Gräbener.

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3 Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften 3.1 Anerkennung von ausländischen Gesellschaften Da die deutsche Rechtsprechung weiterhin an der Sitztheorie festhält und diese bisher nicht aufgegeben hat, ist zu beachten, dass die genannten Grundsätze zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften ihren Geltungsbereich nur im Rahmen der EU haben. Treten ausländische Gesellschaften in Deutschland auf, ergibt sich somit das im Folgenden dargestellte Bild.148

3.1.1

Mitgliedstaaten

Die vorstehend betrachtete Rechtsprechung des EuGH findet auf die vom Anwendungsbereich des AEUV erfassten Gesellschaften in vollem Umfang Anwendung, sodass diese Gesellschaften innerhalb sämtlicher Mitgliedstaaten nahezu uneingeschränkte Bewegungsfreiheit genießen. Allerdings unterliegen sie für den Fall, dass sie die Rechtsform ihres Gründungsstaats behalten wollen, den nationalen Wegzugsbeschränkungen.

3.1.2

EWR-Länder

Die Niederlassungsfreiheit findet darüber hinaus auch auf die Mitgliedstaaten des EWRAbkommens (Liechtenstein, Island und Norwegen) Anwendung, auch wenn diese keine Mitglieder der EU sind. Die Anwendbarkeit ergibt sich aus der inhaltlich vergleichbaren Regelung in den Art. 31, 34 EWR-Abkommen sowie an der starken Orientierung der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes an derjenigen des EuGH.149

148

149

Vgl. hierzu auch Wachter in seiner Anm. zu BGH v. 19.09.2005 – II ZR 372/03, GmbHR 2005, 1483, 1484 f. Meilicke, GmbHR 2003, 793, 798; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 2 Rn. 47; Zöllner, GmbHR 2006, 1, 2. Vgl. auch BGH v. 19.09.2005 – II ZR 372/03, ZIP 2005, 1869 = DB 2005, 2345 = GmbHR 2005, 1483, sowie die Entscheidung des EFTA-Gerichtshofes E-8/04 v. 01.07.2005 (EFTA-Aufsichtsbehörde/ Fürstentum Liechtenstein), Rn. 17.

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Internationales Gesellschaftsrecht

3.1.3

Freundschaftsabkommen – insbesondere bilaterale Staatsverträge

Die Beurteilung und Anerkennung der ausländischen Gesellschaften, welche weder Gesellschaften eines Mitgliedstaates der EU noch des EWR sind, erfolgt unter Betrachtung von völkerrechtlichen Gesichtspunkten. Zu prüfen sind in diesen Fällen zum einen das Völkervertragsrecht und darüber hinaus auch das Völkergewohnheitsrecht. Eine völkergewohnheitsrechtliche Regel, welche die Anerkennung von im Ausland gegründeten Gesellschaften betrifft oder die Bestimmung des Statuts an bestimmte Anknüpfungskriterien knüpft, erfordert allerdings eine übereinstimmende Staatenpraxis sowie die opinio juris, um völkerrechtlich geboten zu sein.150 Da beides nicht vorliegt, kann eine völkergewohnheitsrechtliche Regelung nicht angenommen werden. Aus den zahlreichen bilateralen Abkommen im Völkervertragsrecht151 können sich Anerkennungspflichten und darüber hinaus u.U. auch umfassende Kollisionsnormen für Gesellschaften ergeben. Art. 3 Nr. 2 EGBGB sieht bei kollisiosrechtlichen Bestimmungen in Staatsverträgen einen Vorrang gegenüber dem autonomen deutschen IPR vor. Ein Abkommen, aufgrund dessen die Rechtspersönlichkeit ausländischer Gesellschaften, Stiftungen und anderer Personenverbindungen anerkannt wird, existiert nicht. Dahingehende Bestrebungen sind als gescheitert zu betrachten, nachdem die entsprechenden Entwürfe von Deutschland nicht unterzeichnet worden sind.152 Die Rechtsprechung des BGH verweist etwa auf den deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag. Nach seinen Bestimmungen wird diejenige Rechtsordnung bestimmt, welche die Regeln für die Handlungsvoraussetzungen der Gesellschaft in den beteiligten Vertragsstaaten festlegt, indem das Abkommen zur Anerkennung einer in den USA gegründeten Gesellschaft verpflichtet und dieser Gesellschaft Inländergleichbehandlung, weit gehende Niederlassungsfreiheit und Meistbegünstigung

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Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 2 Rn. 4. Vgl. zu den zahlreichen bilateralen Handelsverträgen und insbesondere Kapitalschutzabkommen, die als Kollisionsnormen eingeordnet werden die Auflistung bei MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 328 ff.; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 2 Rn. 13 ff. Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Rn. 231.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

zusichert.153 Aus den zahlreichen bilateralen Staatsverträgen ergeben sich somit ausdrückliche Kollisionsnormen, welche entweder an die Sitz- oder Gründungstheorie anknüpfen oder eine gesonderte Anknüpfung vorsehen.154 Um den inländischen Rechtsverkehr zu schützen, erörtern Rechtsprechung und Literatur Umgehungsmechanismen für Extremfälle. Diese sollen der Umgehung einer staatsvertraglichen Gründungsanknüpfung dienen.155 In einer Entscheidung des OLG Düsseldorf wurde die Gründungsanknüpfung im deutsch-amerikanischen Freundschaft-, Handelsund Schifffahrtsvertrag einem Genuine-Link-Erfordernis unterworfen. Demnach ist eine nach dem Recht eines Bundesstaates der USA gegründete Briefkastengesellschaft mangels tatsächlichem Bezug zum Recht dieses Bundesstaates in Deutschland nicht anerkennungsfähig.156 Der BGH hat die Gelegenheit zur Stellungnahme zum Genuine-LinkErfordernis in einer Entscheidung aus dem Jahr 2003157 nicht genutzt. Ausdrücklich offen gelassen hat er die Frage nach solch einem Erfordernis in einer Entscheidung aus dem Jahr 2004.158 Allerdings stellte der BGH fest, dass ausschließlich ausnahmsweise in extrem gelagerten Fällen die Korrektur einer staatsvertraglich geregelten Anerkennung durch ein solches Erfordernis erfolgen kann, da dieses einem missbräuchlichen Verhalten entgegenwirken soll. Daher sei das Genuine-Link-Erfordernis regelmäßig bereits mit der Ausübung einer auch nur geringen wirtschaftlichen Tätigkeit im Gründungsstaat erfüllt. Im vorliegenden Fall genügte somit bereits eine geringe werbende Tätigkeit.159 Die zahlreichen Kapitalschutzabkommen sehen eine Anerkennungspflicht lediglich für den Fall vor, dass die Gesellschaften der Vertragspartner ihren Sitz im Ausland haben. Die Anerkennung wird somit verwehrt, wenn sich der effektive Verwaltungssitz in Deutschland befindet.160

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156 157 158 159

160

BGH v. 29.01.2003 – VIII ZR 155/02, DB 2003, 818 f. = NJW 2003, 1607; vgl. auch die vorher bereits in der Literatur herrschende Meinung Bungert, DB 2003, 1043; Zöllner, GmbHR 2006, 1, 2. Vgl. hierzu im Einzelnen die Auflistung bei Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 2 Rn. 12 ff. Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 2 Rn. 27, 31 ff. OLG Düsseldorf v. 15.12.1994 – 6 U 59/94, NJW-RR 1995, 1124. BGH v. 29.01.2003 – VIII ZR 155/02, DB 2003, 818. BGH v. 13.10.2004 – I ZR 245/01, GmbHR 2005, 51, 52 = MittBayNot 2005, 242. BGH, MittBayNot 2005, 242, 243; Vgl. hierzu auch Lach/Schill, MittBayNot 2005, 243 sowie Wachter, GmbHR 2005, 717. Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Rn. 259; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 329.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Eine Anerkennungspflicht wird zum Teil auch aus dem General Agreement in Trade in Services (GATS) abgeleitet. Dieses gewährt sämtlichen Unternehmen, welche nach dem Recht eines WTO-Mitgliedstaates gegründet wurden oder in solch einem Mitgliedstaat eine wesentliche Geschäftstätigkeit ausüben, garantierten Marktzugang. Kritisiert wird allerdings die mangelnde unmittelbare Anwendbarkeit dieses Abkommens.161 Die Konstruktion über eine reine Briefkastengesellschaft wäre allerdings auch bei der Anwendbarkeit des Abkommens nicht ausreichend. Die Anerkennung von Gesellschaften zwischen einigen Staaten resultiert aus den jeweiligen Freundschafts- und Niederlassungsabkommen. Solche Abkommen wurden mit den Niederlanden,162 Spanien,163 Frankreich,164 Italien,165 Irland,166 Griechenland,167 Iran,168 Japan,169 Dominikanische Republik170 und der Türkei171 getroffen. Darüber hinaus hat Deutschland zahlreiche bilaterale Abkommen zur Förderung und zum gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen mit über 100 Staaten getroffen. Die in diesen Verträgen getroffenen Bestimmungen zum Begriff „Gesellschaft“ werden in Fragen hinsichtlich des Gesellschaftsstatuts oftmals herangezogen.172

161 162

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MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 503 f. Art. 1 des Vertrags über die gegenseitige Anerkennung von Aktiengesellschaften mit den Niederlanden v. 11.02.1907, RGBl. 1908, 65. Art. 15 Abs. 2 des Niederlassungsvertrags v. 23.04.1970 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Spanien, BGBl. II 1972, 1362. Art. VI Abs. 1 des Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrags mit Frankreich v. 27.10.1956, BGBl. II 1957, 1661. Art. 33 im Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags v. 21.11.1957 mit Italien, BGBl. II 1959, 949. Art. 13 Abs. 1 des Handels- und Schifffahrtsvertrags zwischen dem Deutschen Reich und dem Irischen Freistaat v. 12.05.1930, RGBl. II 1931, 115. Art. 14 des Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrags mit Griechenland v. 18.03.1960, BGBl. II 1962, 1505. Art. 4 Abs. 1 des Niederlassungsabkommens mit dem Iran v. 17.02.1929, RGBl. II 1930, 1002. Art. XIII des Handels- und Schifffahrtsvertrags zwischen dem Deutschen Reich und Japan v. 20.07.1927, RGBl. II 1927, 1087. Art. 11 im Protokoll zum Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags v. 23.12.1957 mit der Dominikanischen Republik, BGBl. II 1959, 1468. Art. 5 Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Türkischen Republik v. 12.01.1927, RGBl. II 1927, 76; BGBl. II 1952, 608. Vgl. Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Rn. 257 ff.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

3.1.4

Fehlende Staatsverträge

In Fällen, in denen die Anerkennung von Gesellschaften anderer Staaten nicht aus einem bilateralen Staatsvertrag, welcher eine Anerkennung vorsieht, resultiert, da kein entsprechender Staatsvertrag existiert, erfolgt die Anerkennung ausländischer Gesellschaften nach autonomem Kollisionsrecht. Da kein gesondertes Anerkennungsstatut existiert, ist in diesen Fällen das Gesellschaftsstatut heranzuziehen.173 Das Personalstatut der Gesellschaft wird durch die maßgebliche Rechtsordnung bestimmt, welche auch sämtliche das Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft betreffenden Rechtsbeziehungen umfassend und abschließend regelt. Eine darüber hinausgehende, eigenständige Anerkennungsproblematik ist somit nicht denkbar.174 Hier ist deshalb weiterhin auf die Sitztheorie abzustellen.175 Auf Staaten, welche weder Mitglied der EU noch des EWR sind, finden weder die Rechtsprechung des EuGH noch die die Sitzverlegung betreffenden Richtlinien Anwendung. Finden die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit auf die Gesellschaft eines Drittstaates, mit welchem auch kein Freundschaftsabkommen geschlossen wurde, keine Anwendung, bestimmt sich die Rechtsfähigkeit dieser Gesellschaft nach dem Recht desjenigen Staates, in welchem sich ihre Hauptverwaltung befindet.176 Wird diese Gesellschaft in Deutschland tätig, ist je nach Lage des Verwaltungssitzes zu unterscheiden: Sofern sich der Verwaltungssitz im Gründungsstaat befindet, ist ein ausreichender Nachweis über die wirksame Gründung der Gesellschaft und deren Fortbestehen zu erbringen, damit die Rechtsund Parteifähigkeit der Gesellschaft anerkannt wird. Befindet sich der Verwaltungssitz allerdings in Deutschland, gestaltet sich die Lage wie sie vor den besprochenen Urteilen des EuGH innerhalb der EU vorzufinden war. Verlegt eine ausländische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Inland und möchte dort als Kapitalgesellschaft anerkannt werden, muss sie somit das deutsche Gründungsverfahren beachten und durchlaufen.177 Anderenfalls kommen entsprechend der Rechtsprechung des BGH die §§ 105 ff. HGB bzw. die §§ 705 ff. BGB zur Anwendung178

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Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 2 Rn. 7 f. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 455. BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06 NJW 2009, 289. Vgl. hierzu auch Grohmann/Gruschinske, GmbHR 2005, 774. OLG Hamburg v. 20.02.1986 – 6 U 147/85, NJW 1986, 2199. BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06 NJW 2009, 289. BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06 NJW 2009, 289.

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Internationales Gesellschaftsrecht

In diesem Sinne hatte das OLG Hamburg entschieden: Im zugrunde liegenden Sachverhalt verlegte eine nach dem Recht der Isle of Man gegründete Limited ihren Verwaltungssitz ins Inland ohne Aufgabe ihrer rechtlichen Existenz nach ihrem Gründungsstaat. Das OLG behandelte diese Gesellschaft als eine rechtsfähige Personengesellschaft, zu deren gesetzlicher Vertretung ihre Gesellschafter befugt sind. Mangels einer einheitlichen europäischen Regelung wagte das OLG keine Abkehr von der Sitz- hin zur Gründungstheorie.179 Damit – wie im vorliegenden Fall – eine ausländische Gesellschaft als rechtsfähige Personengesellschaft anerkannt wird, muss sie zunächst auch nach dem Recht ihres Gründungsstaates rechtsfähig sein. Somit kann eine nach englischem Recht nicht rechtsfähige Partnership entsprechend auch nicht als rechtsfähige Personengesellschaft anerkannt werden.180 Auch die Änderung des UmwG führte nicht zu neuen Aspekten, da die Regelungen gemäß § 122a UmwG lediglich auf Gesellschaften von Mitgliedstaaten der EU und des EWR anwendbar sind.

3.2 Legislative Entwicklungen auf dem Gebiet des europäischen und nationalen Gesellschaftsrechts 3.2.1

Europäische Gesellschaftsformen

Auf europäischer Ebene sollen bei der Rechtsangleichung europäische Gesellschaftsformen eine Vorreiterrolle übernehmen. Dabei ist v.a. auf die EWIV-Verordnung und die SE-Verordnung zu verweisen. Die EWIV ist im Wirtschaftsleben in Deutschland ohne spürbare Bedeutung geblieben und hat die Aufgabe einer Vorreiterrolle nicht verwirklicht.181 Dagegen ist die SE – und seit kurzem auch die SCE – schon mehr in Erscheinung getreten. Bei der SE wird allerdings schon wieder Reformbedarf angemeldet.182

3.2.1.1

Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)

Gesellschaften i.S.d. Art. 54 AEUV haben gemäß Art. 4 EWIV-Verordnung183 die Möglichkeit, eine EWIV zu gründen.

179 180 181 182 183

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OLG Hamburg, Zwischenurteil v. 30.03.2007 – 11 U 231/04, NZG 2007, 597 ff. DNotI-Gutachten v. 24.07.2007 Nr. 14300. Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449. Vgl. die Darstellungen zur SE in Abschnitt 3.2.1.2 und zur SCE in Abschnitt 3.2.1.3. Verordnung 2137/85/EWG v. 25.07.1985, ABl. EG Nr. L 199, 1.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

Folgt man der herschenden Meinung,184 so kann die EWIV an Umwandlungsmaßnahmen nach dem deutschen Umwandlungsrecht beteiligt sein. Allerdings kommt die EWIV als neuer Rechtsträger nicht in Betracht, da die Bestimmungen der EWIV-Verordnung Vorrang genießen.

3.2.1.2

Die Europäische Gesellschaft – Societas Europaea (SE)

Allgemeines und aktueller Stand Seit Oktober 2004185 ist es in den Mitgliedstaaten der EU sowie in den Unterzeichnerstaaten des EWR-Abkommens186 möglich, eine Europäische (Aktien-)Gesellschaft187 nach den Regelungen der SE-Verordnung zu gründen. Diese supranationale Gesellschaft wird z.T. als Europäische Aktiengesellschaft, z.T. aber auch als Europäische Gesellschaft bezeichnet.188 Ausweislich des Art. 1 Abs. 2 SE-Verordnung sowie Nr. 13 der Erwägungsgründe ist die SE eine Aktiengesellschaft. Eine SE ist nicht in sämtlichen Mitgliedstaaten gleich ausgestaltet und auch die SE-Verordnung wurde bewusst mit Lücken ausgestattet, welche mit entsprechenden Verweisungen zu füllen sind.189 Da die SE-Verordnung von Verweisungen in die nationalen Rechtsordnungen geprägt ist, werden Europäische Gesellschaften immer in erheblichem Umfang nationale Eigenarten haben. Zu einem Teil bleiben sie weiterhin nationale Aktiengesellschaften.190 Die Rechtsform der SE wird mittlerweile für einige Unternehmungen beansprucht. Die SE hat die höchste Zuwachsrate aller in das Handelsregister eingetragenen Unternehmen- und Gesellschaftsformen.191 Unter den Unternehmen, die diese Rechtsform nutzen, finden sich nunmehr auch große Namen, wie die STRABAG SE, Allianz SE, Porsche

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Vgl. nur Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Auflage 2017, § 197, Rn. 16. Zur geschichtlichen Entwicklung vgl. Blanquet, ZGR 2002, 20 ff.; Hirte, NZG 2002, 1 ff.; Jahn/Herfs-Röttgen, DB 2001, 631; Schwarz/Lösler, NotBZ 2001, 117 ff.; Schwarz, ZIP 2001, 1847 ff.; Schulz/Geismar, DStR 2001, 1078 ff.; ausführlich auch Teichmann, ZGR 2002, 383 ff. Durch den Beschluss des gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 93/2002 v. 25.06.2002 zur Änderung des Anhangs XXII (Gesellschaftsrecht) des EWR-Abkommens ABl. EG Nr. L 266, 69 v. 03.10.2003, ist die SE-Verordnung dem Anhang XXII angefügt worden. Nach der Verordnung 2157/2001/EG v. 08.10.2001, ABl. EG Nr. L 294, 1 [SE-Verordnung], abgedruckt in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Bd. 1, Fach EG-Verordnungen. Hirte, DStR 2005, 653. Heckschen, in: FS Westermann, 2008, S. 1002. Hommelhoff, AG 2001, 279, 285; Lutter, BB 2002, 1, 2; Thoma/Leuering, NJW 2002, 1449, 1450; Hopt, EuZW 2002, 1; Ulmer spricht von der nationalen AG im Europäischen Gewand, FAZ v. 21.03.2001, 30; ähnlich Lutter, AG 1990, 413, 414. Kornblum, GmbHR 2016, 691, 700.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Automobil Holding SE, BASF SE, MAN Diesel SE, SAP SE und Eurotunnel SE. Derzeit existieren 3.051 SEs.192 Allerdings wird die Rechtsform der SE bisher eher weniger von mittelständischen Unternehmen genutzt. Vor- und Nachteile einer SE Vorteile Die Europäische Gesellschaft bietet – nicht nur – für grenzüberschreitend tätige Unternehmen erhebliche Vorteile, die v.a. auch für kleinere und mittelständische Unternehmen, die in Deutschland wieder vermehrt über den Gang in die (kleine) Aktiengesellschaft nachdenken, von Bedeutung sind.193 Mit dem Wechsel in eine Europäische Gesellschaft geht ein großer Imagegewinn einher, da auch der Rechtsformzusatz SE die Supranationalität bzw. Internationalität deutlich macht und sogleich als Markenzeichen deren Internationalität dient.194 Auch die Möglichkeit, nationale Empfindlichkeiten zu verringern oder (fast) vollständig zu vermeiden, kommt durch die Wahl einer europäischen Rechtsform in Betracht. Einen weiteren Vorteil bietet die Möglichkeit, zwischen dem monistischen und dem dualistischen Leitungssystem zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit besteht dabei nicht lediglich im Zeitpunkt der Gründung, sodass ein späterer Wechsel durchaus möglich ist.195 Insbesondere für kleinere und mittelständische Unternehmen kann sich das dualistische System als kompliziert, kostspielig und zeitaufwendig erweisen. Das monistische System ist mit seiner „schlankeren“ Struktur vorteilhafter, v.a. da es nur ein Verwaltungsorgan besitzt und kostengünstiger ist. Eine SE mit einem monistischen System kann mit nur zwei Personen betrieben werden – einem Verwaltungsrat, welcher aus einem Mitglied besteht196 und einem geschäftsführenden Direktor, welcher kein Mitglied des Verwaltungsrates ist.197 Bei einem dualistischen System werden hingegen mindestens vier

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Einsehbar unter: http://ecdb.worker-participation.eu (Abruf vom 26.07.2018). Ausführlich zur Rechtsform der SE als Option für den Mittelstand: Heckschen, in: FS Westermann, 2008, S. 999 ff.; vgl. auch Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011, § 13 Rn. 5. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011, § 12 Rn. 4; Manz/Mayer, INF 2006, 833, 836. Nagel/Köklü, ZESAR 2004, 175, 177; Thoma/Leuering, NJW 2002, 1449, 1451; Hirte, NZG 2002, 1, 5. Vgl. Art. 43 Abs. 2 SE-Verordnung i.V.m § 23 Abs. 1 SEAG; Schwarz, SE-Verordnung, 2006, Art. 43 SE-Verordnung Rn. 75. § 40 Abs. 1 SEAG. Vgl. Teichmann, BB 2004, 53, 56; Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Anh. 14 Rn. 470.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

Personen für die Leitung der SE benötigt – drei Mitglieder des Aufsichtsrates198 und eine Person für den Vorstand.199 Beim CEO-Modell kann ein Verwaltungsrat mit drei Mitgliedern bestellt werden und der geschäftsführende Direktor gleichzeitig auch Vorsitzender des Verwaltungsrates sein (§ 40 Abs. 1 S. 2 SEAG). Zwar ist die letztere Gestaltungsmöglichkeit nicht ausdrücklich zugelassen, wird aber durch den § 35 Abs. 3 SEAG anerkannt.200 Die SE bot mit ihrer Einführung erstmals die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Umstrukturierung innerhalb der Mitgliedstaaten der EU bzw. des EWR, sodass Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten die Möglichkeit erhalten haben, grenzüberschreitend zu fusionieren,201 eine Tochter-SE für ein gemeinsames Vorhaben (Joint Venture) oder aber eine Holding-SE202 zu errichten. Dadurch, dass zwingend Gesellschaften – und keine natürliche Personen – an Unternehmenszusammenschlüssen im Rahmen einer gemeinsamen Gründung einer SE beteiligt sind, kann man insoweit von einem ebenbürtigen Zusammenschluss auf einer gleichen Augenhöhe sprechen, da es in diesen Fällen nicht zu einer Übernahme einer Gesellschaft durch eine andere kommt.203 Dies dient nicht zuletzt der Integration und der Stärkung des Vertrauens unter den Mitarbeitern und im Management. Auch im Hinblick auf die Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten und die Bestimmungen der § 122a ff. UmwG bietet die Umstruktuierung nach der SE-Verordnung durchaus Vorteile gegenüber einer Umstrukturierung nach den § 122a ff. UmwG. Nach den nationalen Bestimmungen geht aus der Umstrukturierung letztlich auch nur eine Kapitalgesellschaft nationalen Rechts hervor. Die Vorteile einer supranationalen Rechtsform können in diesem Fall nicht erzielt werden. Zudem können neben der Verschmelzung auch andere Umstrukturierungsmöglichkeiten der SE-Verordnung genutzt werden. Die SE bietet die Möglichkeit, innerhalb der EU/des EWR durch unselbständige Zweigniederlassungen zu agieren, auch ohne nationale Tochter- oder Holdinggesellschaften

198 199 200 201 202

203

§ 17 Abs. 1 SEAG. Vgl. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Nr. ii SE-Verordnung i.V.m § 76 Abs. 2 AktG. Zu dieser Gestaltungsvariante Manz/Mayer, INF 2006, 833, 835. Wenz, in: Theisen/Wenz, Die Europäische Aktiengesellschaft, 2. Auflage 2005, S. 663. Dazu Beispiele bei Maul/Wenz, in: Lutter/Hommelhoff, Die Europäische Gesellschaft, 2005, S. 267. Kallmeyer, AG 2003, 197, 200.

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Internationales Gesellschaftsrecht

unterhalten zu müssen.204 Zwar ist diese Möglichkeit nicht nur der Rechtsform der SE vorbehalten, allerdings lässt sich dies bei der SE einfacher durchsetzen. Eine rechtssichere Möglichkeit der (Satzungs-)Sitzverlegung wurde für die SE in Art. 8 SE-Verordnung geschaffen. Neben der SE steht diese Möglichkeit auch der SCE (Art. 7 SCE-Verordnung) und auch der EWIV (Art. 13 EWIV-Verordnung) zu. In einem Fall hat eine SE ihren Sitz unter Wahrung ihrer rechtlichen Identität sogar auf die Cayman Islands verlegt.205 Nachteile Als schwerwiegender Nachteil dieser Rechtsform werden v.a. die Kompliziertheit der Gründung dieser Gesellschaftsform und die komplizierte Rechtsanwendung der Bestimmungen der SE-Verordnung aufgeführt.206 Die Kompliziertheit207 der anzuwendenden Regelungen kommt nur bei der Gründung der SE richtig zum Tragen, viel weniger bei einer bestehenden SE.208 Die bestehende SE unterliegt zwar in erster Linie den Regelungen der SE-Verordnung, soweit aber Sachverhalte in der Verordnung nicht geregelt sind, greift die Verweisung des Art. 9 SE-Verordnung ein.209 Im ganz überwiegenden Bereich ist das jeweilige nationale Recht anwendbar, sodass komplizierte Verweisungen nur selten erforderlich sind. Mit Ausnahme der monistischen Verfassung ist eine SE mit Satzungssitz in Deutschland grundsätzlich nicht schwieriger oder einfacher handhabbar als eine deutsche AG.210 Durch die aufgrund der lückenhaften Ausgestaltung der SE-Verordnung notwendigen Verweisungen auf das jeweilige nationale Recht wird durchaus auch die uneinheitliche Ausgestaltung der SE als Rechtsform kritisiert. Das Mindestgrundkapital einer SE beträgt 120.000 EUR und wird häufig als Nachteil genannt.211 Für Großkonzerne stellt dies keine Hürde dar. Aber auch kaum ein Unternehmen, das grenzüberschreitend tätig werden möchte, wird mit einem geringeren Kapitaleinsatz auskommen. Umso mehr gilt dies für Unternehmen, welche im Bereich der

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Kallmeyer, AG 2003, 197, 202; Blanquet, ZGR 2002, 20, 48. Schmidt, DB 2006, 2221 ff.; Heuschmid/Schmidt, NZG 2007, 54. Vgl. dazu die Zusammenfassung der Stimmen bei Schröder/Fuchs, in: Manz/Mayer/Schröder, SE, 2005, Vorb. Rz. 20. Vgl. dazu die Zusammenfassung der Stimmen bei Schröder, in: Manz/Mayer/Schröder, SE, 2. Auflage 2010, Teil A Vor. Rn. 19. So auch Wicke, MittBayNot 2006, 196, 205. Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Anh. 14 Rz. 40 ff.; Schwarz, SE-Verordnung, 2006, Art. 9 SE-Verordnung Rn. 11 ff. So auch Wicke, MittBayNot 2006, 196, 205. Krause, EuZW 2003, 747, 750; dazu auch Bungert/Beier, EWS 2002, 1, 3.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

Produktion oder Forschung tätig sind. Das Grundkapital kann somit nicht als gravierender Nachteil aufgeführt werden, zumal der europäische Gesetzgeber diesen Aspekt im Zusammenhang mit den Erwägungen der Zugangsmöglichkeiten von kleinen um mittelständischen Unternehmen durchaus berücksichtigt hat.212 Zudem kann dieser vermeintliche Nachteil durchaus auch als ein Vorteil der SE als Rechtsform angesehen werden, wenn man ein höheres Mindestgrundkapital als ein Seriositätsmerkmal einer Gesellschaft betrachtet.213 Als weiterer Nachteil wird der zwingend erforderliche mehrstaatliche Bezug bezeichnet, welcher v.a. ein Zugangshindernis für kleine und mittelständische Unternehmen darstellen kann.214 Problematisch wird dies v.a., wenn die betroffenen Unternehmen erstmals nach Europa expandieren wollen. Diese Hürde widerspricht grundsätzlich der Intention des Gesetzgebers, da ein gemeinschaftweiter Auftritt durchaus auch für kleinere und mittlere Unternehmen gewährleitet werden sollte.215 Auch die verschiedenartige Ausgestaltung der SEs in den einzelnen Mitgliedstaaten, welche aus den Verweisungen in die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen resultiert, ist durchaus als ein Nachteil dieser Rechtsform anzusehen. Auch die Beteiligung von Arbeitnehmern216 kann v.a. bei kleinen und mittelständischen Unternehmen Probleme verursachen, da die SE gemäß Art. 12 Abs. 2 SE-Verordnung so lange nicht eingetragen werden kann, bis die Arbeitnehmerbeteiligung geregelt ist. Dieser Nachteil kommt allerdings nur zum Tragen, wenn das Unternehmen überhaupt Mitbestimmungsregelungen unterliegt, was bei vielen Unternehmen nicht der Fall ist. Die Arbeitnehmerbeteiligung stellt auch bürokratisch gesehen einen Nachteil dar. Die entsprechenden Regelungen sind allerdings sehr umfangreich. Die Eintragung der SE wird dadurch jedoch nicht verzögert, wenn das Verhältnis zwischen der Unternehmensleitung und den Arbeitnehmern (oder deren Vertretern) nicht belastet ist.

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Vgl. Erwägungsgrund 13 zur SE-Verordnung. Vgl. in diesem Zusammenhang die Kritik an dem im RegE zum MoMiG vorgesehenen niedrigen Grundkapital der GmbH, Wachter, Status: Recht 2007, 245; Niemeier, Status: Recht 2007, 246; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1444. Steinberger, BB-Special 7/2006, 27 31. Vgl. Erwägungsgrund 13 der SE-Verordnung. Bestimmungen zur Regelung der Arbeitnehmermitbestimmung in einer SE ergeben sich aus der Richtlinie über die Arbeitnehmerbeteligung – SE-RL, RL 2001/86/EG v. 08.10.2001, ABl. EG Nr. L 294, 22; siehe zu den Texten der Verordnung, Richtlinie, des Ausführungsund Beteiligungsgesetzes auch Neye, Die Europäische Aktiengesellschaft, 2005.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Reform der SE Die Akzeptanz für die SE in Europa war zunächst nicht sehr hoch. Das EU-Parlament kritisierte das Statut der SE. Mangels Nutzung dieser Rechtsform blieb das gewünschte Ziel – das Vorantreiben der Verwirklichung des Binnenmarktes – aus. Kritiker bezeichneten die Rechtsform der SE als „Stückwerk“ und bemängelten, dass sie aufgrund zahlreicher Verweise ins nationale Recht nicht als einheitliche europäsiche Rechtsform anzusehen sei. Dies führe wiederum zur Erhöhung der Rechtsunsicherheit und der damit verbundenen Kosten.217 Die Rechtsform als solche sollte auf Bestrebungen des EU-Parlamentes durch die EU-Kommission überarbeitet werden, v.a. indem die Gründung vereinfacht und die Rechtsform an die Markterfordernisse angepasst wird.218 Die EU-Kommission zog allerdings eine Informationskampagne zur SE einer solchen Reform vor.219 Da die Anzahl der gegründeten SEs steigt, lässt dies auf eine erhöhte Anerkennung schließen. Zu überlegen ist auch, ob nicht die Möglichkeit der Gründung einer SE ohne die Beteiligung mehrerer Unternehmen geschaffen werden sollte. Dadurch könnte die SE als Rechtsform auch vermehrt von kleinen und mittelständischen Unternehmen genutzt werden und es würde diese Gesellschaftsform auch durchaus stärken. Das EU-Parlament hat die EU-Kommission bereits zur Unterbreitung von Vorschlägen zur Verbesserung der SEVerordnung aufgefordert.220 Gründung einer SE Gegründet werden kann die SE nur gemäß den Bestimmungen in Art. 2 und Art. 3 Abs. 2 SE-Verordnung.221 Demnach ist eine Gründung durch Verschmelzung (Art. 2 Abs. 1 SEVerordnung), durch Gründung einer Holding-SE (Art. 2 Abs. 2 SE-Verordnung), durch Gründung einer Tochter-SE (Art. 2 Abs. 3 SE-Verordnung) oder durch Umwandlung bei Besitz einer dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegenden Tochtergesellschaft (Art. 2 Abs. 4 SE-Verordnung) möglich. Auch eine Gesellschaft, die ihren Hauptverwaltungssitz nicht in der EU/dem EWR hat, kann an der Gründung einer SE beteiligt

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218 219 220

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Europäisches Parlament, Entwurf eines Berichts mit Empfehlung an die Kommission zum Statut der europäischen Privatgesellschaft, Rechtsausschuss, Berichterstatter: Klaus-Heiner Lehne, vorläufig 2006/2013 (INI), v. 15.09.2006, S. 8. Philipp, EuZW 2006, 516, 517. Hupka, GWR 2013, 59, 61. Bulletin EU 7/8-2006 – Gesellschaftsrecht, Unternehmensfortführung und Bekämpfung von Finanzkriminalität, 01.10.10. Entschließung des Europäischen Parlaments zu den jüngsten Entwicklungen und den Perspektiven des Gesellschaftsrechts. Übersicht bei: Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, Anh. 14 Rn. 55 f.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

sein, sofern sie nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurde, ihren Sitz in diesem Mitgliedstaat und auch eine dauerhafte Verbindung zu diesem hat (Art. 2 Abs. 5 SEVerordnung). Eine SE kann nicht von natürlichen Personen gegründet werden. Vielmehr ist es nur Gesellschaften möglich, durch Umstrukturierungsmaßnahmen in diese Rechtsform zu wechseln. Allerdings kann eine natürliche Person nach der erfolgten SE-Gründung durchaus alleiniger Anteilseigner der Gesellschaft sein. Von der Gründung zur Bildung einer Holding-SE ist v.a. auch aufgrund der nicht sehr detailliert getroffenen Regelungen in der SE-Verordnung eher abzuraten. Insbesondere für kleine und mittelständische Unternehmen ohne Konzernverbindungen zu Unternehmen im Ausland und ohne Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat sind die Voraussetzungen der Gründung einer SE nicht einfach zu erfüllen. In diesen Fällen kann z.B. auf eine bereits gegründete VorratsSE zurückgegriffen werden. Die Gründung einer Vorrats-SE ist nach herrschender Meinung zulässig,222 solange die Gründungsabsicht offengelegt wird. Es darf somit nicht verheimlicht werden, dass es sich um eine Vorratsgründung handelt und darüber hinaus muss auch die Einhaltung der gläubigerschützenden Gründungsvorschriften gewährleistet sein.223 Diese werden ebenso kommerziell angeboten wie auch andere Vorratsgesellschaften.224 Diese Möglichkeit bietet eine unkompliziertere Alternative zur herkömmlichen Gründung, da sie in diesen Fällen bereits abgeschlossen ist und die teilweise schwer einzuhaltenden Gründungsvoraussetzungen nicht mehr gewahrt werden müssen.225 Die Kosten für eine bereits bestehende SE betragen allerdings um die 135.000 EUR.226 Von der Höh führt den „Kettenformwechsel“ als alternative Gründungsmöglichkeit auf. Diese Gestaltungsmöglichkeit habe den Vorteil, dass der Rechtsträger als solcher erhalten bleibt.227 Zunächst erfolgt eine Umwandlung der Ausgangsrechtsform in eine AG

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225 226

227

Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Kommentar zum Mitbestimmungsrecht, 3. Auflage 2012, Einl. Rn. 76, m.w.N.; MüKo/Oechsler/Mihaylova, AktG, 4. Auflage 2017, Bd. 7, Art. 2 SE-Verordnung Rn. 49; Schröder, in: Manz/Mayer/Schröder, SE, 2. Auflage 2010, Art. 2 SE-Verordnung Rn. 83. BGHZ 153, 158, in: Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Kommentar zum Mitbestimmungsrecht, 3. Auflage 2012, Einl. Rn. 76. Ein Beispiel für einen kommerziellen Anbieter: http://www.foratis.com/thema/000129/ index.html (Abruf vom 26.07.2018). MüKo/Oechsler/Mihaylova, AktG, 4. Auflage 2017, Bd. 7, Art. 2 SE-Verordnung Rn. 1. Vgl. https://www.foris.com/vorratsgesellschaften/unser-angebot.html (Abruf vom 26.07.2018). Von der Höh, AG 2018, 185, 186 ff.

43

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Internationales Gesellschaftsrecht

und sodann in eine SE.228 Dies habe den Vorteil, dass die personenbezogenen Erlaubnisse weiterhin bestehen bleiben und der Vorgang grunderwerbsteuerneutral ist.229 Als nachteiligt führt von der Höh v.a. die Komplexität des Kettenformwechsels und die zu wahrende zweite Voraussetzung des Art. 2 Abs. 4 SE-Verordnung auf.230 Die betroffene AG muss somit mindestens zwei Jahre lang eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegende Tochtergesellschaft haben. Bei einem Formwechsel in eine SE stellt sich die Frage nach der Beibehaltung von Aufsichtsrat und Vorstand der zuvor bestehenden AG. Dabei ist zwischen dem monistischen und dem dualistischen System zu unterscheiden. Bei einem monistischen System muss zwingend ein Verwaltungsrat bestellt werden.231 Bei dem Wechsel in eine Europäische Gesellschaft mit einem dualistischen System ist die Kontinuität der Organstellung allerdings umstritten.232 Zwar nimmt die herrschende Meinung in diesen Fällen eine Diskontinuität an, allerdings kann der Grundsatz der Kontinuität aus dem identitätswahrenden Charakter der Umwandlung geschlussfolgert werden, sodass durchaus angenommen werden kann, dass die Gesellschaftsorgane der Ausgangsgesellschaft ihre Ämter auch nach dem Wechsel in eine SE beibehalten. In diesen Fällen ist § 203 UmwG entsprechend analog anzuwenden. Bei Verbleiben im dualistischen Syystem muss somit keine Neubestellung erfolgen. In der Praxis werden die Organe derzeit allerdings erneut bestellt oder zumindest in ihrer Organstellung bestätigt.

3.2.1.3

Die Europäische Genossenschaft (SCE)

Die Verordnung über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE-Verordnung)233 ist am 21.08.2003 in Kraft getreten. Mit der SCE kann eine weitere supranationale Gesellschaftsform gegründet werden. Mit einer Änderung des GenG hat der deutsche Gesetzgeber die Möglichkeit für die Gründung einer SCE verabschiedet. Das neue Genossenschaftsrecht ist seit dem 18.08.2006 in Kraft.234 Die SCE soll dazu dienen, die Vollendung des Binnenmarktes voranzutreiben. Die Genossenschaft ist als Rechtsform in den Mitgliedstaaten verbreitet, sodass sich der europäische Gesetzgeber verpflichtet fühlte, eine länderübergreifende Tätigkeit für eine SCE zu er-

228 229 230 231 232

233 234

44

Von der Höh, AG 2018, 185, 186. Von der Höh, AG 2018, 185, 186 f. Von der Höh, AG 2018, 185, 187. Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, Anh. 14 Rn. 393. Zum Streitstand: MünchHdB GesR VIII/Wilk § 40 Rn. 83 ff.; Heckschen in: Widmann/ Mayer, UmwG, Anh. 14 Rn. 393. Verordnung 1435/2003/EG v. 22.07.2003, ABl. EG L 207, S. 1. BGBl. I Nr. 39, v. 17.08.2006, S. 1911 ff.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

möglichen.235 Art. 1 SCE-Verordnung definiert die SCE als eine Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, deren Hauptzweck es ist, den Bedarf ihrer Mitglieder zu decken und/oder deren wirtschaftliche und/oder soziale Tätigkeiten zu fördern. Das Grundkapital dieser Gesellschaften ist in Geschäftsanteile zerlegt. Der Sitz der SCE muss gemäß Art. 6 SCEVerordnung in der Gemeinschaft liegen und sich dabei in dem Mitgliedstaat befinden, in dem sich die Hauptverwaltung der SCE befindet. Das anwendbare Recht für die SCE ist in Art. 8 SCE-Verordnung geregelt. Grundsätzlich gilt somit die Verordnung und lediglich in ausdrücklich durch die SCE-Verordnung zugelassenen Fällen kommen die Bestimmungen der Satzung der Genossenschaft zur Anwendung. Sofern ein bestimmter Bereich in der SCE-Verordnung nicht oder lediglich teilweise geregelt ist, ist das nationale Recht in Bezug auf den nicht erfassten Bereich anzuwenden. Für die Gründung einer SCE bestehen verschiedene Möglichkeiten. Dabei muss die Satzung zwingend schriftlich erstellt und von den Gründungsmitgliedern unterzeichnet worden sein.236 Zudem ist ein Mindestkapital von 30.000 EUR erforderlich.237 Ihre Rechtspersönlichkeit erlangt eine SCE mit ihrer Eintragung im Register des Sitzstaates.238 Die Gründung einer SCE kann allerdings lediglich bei Vorliegen eines innereuropäischen Aspektes bei den Mitgliedern der Genossenschaft erfolgen.239 Zudem kann eine Genossenschaft auch durch Kapital- und Handelsgesellschaften und auch andere nicht genossenschaftlich organisierte Unternehmen gegründet werden. Eine SCE kann aber auch durch Verschmelzung gegründet werden. Dies kann gemäß Art. 2 Abs. 1 4. Spiegelstrich, 19 ff. SCE-Verordnung etwa durch Verschmelzung von Genossenschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung innerhalb der Gemeinschaft haben, geschehen, sofern mindestens zwei von ihnen dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen. Deckt die Verordnung einzelne Bereiche nicht ab, ist gemäß Abs. 20 SCE-Verordnung das jeweilige nationale Recht maßgeblich. Neben den Möglichkeiten der Neugründung und einer Verschmelzung kann die Gründung einer Genossenschaft auch durch Umwandlung erfolgen. Die Gründung einer SCE ist auch durch nationale Gesellschaften zulässig (Art. 2 Abs. 1 SCE-Verordnung). Ähn-

235

236 237 238 239

Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates v. 22.07.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft, ABl. EG L 207 v. 18.08.2003, S. 1 f. Art. 5 Abs. 2 S. 2 SCE-Verordnung. Art. 3 Abs. 2 SCE-Verordnung. Art. 18 Abs. 1 SCE-Verordnung. Vgl. Schulze, NZG 2004, 792, 794.

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Internationales Gesellschaftsrecht

lich wie die Europäische Gesellschaft kann auch die SCE als Tochter (Art. 2 Abs. 1 3. Spiegelstrich SCE-Verordnung) oder durch Verschmelzung nationaler Genossenschaften (Art. 2 Abs. 1 4. Spiegelstrich SCE-Verordnung) gegründet werden und auch durch Umwandlung einer nationalen Genossenschaft in eine SCE entstehen, wenn diese seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Niederlassung oder Tochter hat (Art. 2 Abs. 1 5. Spiegelstrich SCE-Verordnung). Die für die Organstruktur maßgeblichen Regelungen ähneln denen für eine SE. Neben einer Generalversammlung verfügt die SCE je nach Ausgestaltung über ein Aufsichtsund ein Leitungsorgan (dualistisches System) oder alternativ über ein Verwaltungsorgan (monistisches System). Die Struktur der Organe ist in der Satzung der Gesellschaft zu regeln.240 In § 9 Abs. 2 S. 1 GenG ist das für deutsche Genossenschaften maßgebliche Prinzip der Selbstorganschaft festgelegt, aus welchem resultiert, dass die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat auch Mitglied der Genossenschaft sein müssen. Diese Beschränkung wurde weder in die SCE-Verordnung aufgenommen, noch im deutschen SCEAG berücksichtigt. Somit könnte man annehmen, dass auch jemand, der kein Mitglied der Genossenschaft ist, Mitglied eines Leitungs-, Verwaltungs- und Aufsichtsorganes sein kann. Fraglich bleibt allerdings, ob der Grundsatz der Selbstorganschaft auch für eine SCE mit Sitz in Deutschland entbehrlich ist. Nach dem Prinzip der Satzungsfreiheit ist eine Vereinbarung der Selbstorganschaft in der Satzung denkbar.241

3.2.1.4

Der Europäische Verein (AE)

Eine Verordnung über das Statut des Europäischen Vereins liegt im Entwurf bereits seit weit über zwanzig Jahren vor (im Folgenden AE-VerordnungE).242 Nach Art. 3 Abs. 2 AE-VerordnungE hätten sich weitere Umwandlungsmöglichkeiten ergeben. Als die EUKommission den Vorschlag des Status über den Europäischen Verein zurückgezogen hat, wurde sie durch die Stellungnahme des EU-Parlaments zur erneuten Unterbreitung dieses Vorschlags aufgefordert.243 Nach Aussage der EU-Kommission ist die Einführung des Europäischen Vereins ein zurückziehendes Vorhaben.244

240 241 242

243

244

46

Art. 36 Buchst. a und b SCE-Verordnung. Schulze, NZG 2004, 792, 795. Verordnung KOM (93)/EWG v. 06.07.1993 ABl. EG Nr. C 236, 1 (geänderter Vorschlag); ausführlich zum Europäischen Verein: Wagner, Der Europäische Verein, 2000. Bulletin EU 7/9-2006 – Gesellschaftsrecht, Unternehmensfortführung und Bekämpfung von Finanzkriminalität, 01.10.10. Entschließung des Europäischen Parlaments zu den jüngsten Entwicklungen und den Perspektiven des Gesellschaftsrechts. BeckOK BGB/Schöpflin, 46. Edition, § 21 Rn. 73.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

3.2.1.5

Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft

Die Möglichkeiten der Umwandlung einer nationalen in eine Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (Art. 2 Abs. 2 ME-VerordnungE) sollten durch die Verordnung über das Statut der Europäischen Gegenseitigkeitsgesellschaft (ME-VerordnungE) erweitert werden. Der entsprechende Entwurf245 wurde wie auch der Vorschlag über das Statut eines Europäischen Vereins durch die EU-Kommission zurückgezogen. Daraufhin forderte das EU-Parlament eine erneute Vorlage des Entwurfes an.246 2013 forderte das EUParlament die EU-Kommission auf, einen Vorschlag vorzulegen, der es Gegenseitigkeitsgesellschaften gestattet, grenzüberschreitend tätig zu werden, weswegen ein Statut für eine europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft geschaffen werden müsse.247

3.2.1.6

Europäische Stiftung (FE)

Der Verordnungsvorschlag einer FE aus dem Jahr 2012, der die grenzüberschreitende gemeinnützige Betätigung innerhalb der EU erleichtern sollte, ist 2015 von der EUKommission zurückgenommen worden.248

3.2.1.7

Scheitern einer Europäischen Privatgesellschaft (SPE)

Für kleine und mittelständische Unternehmen sollte die Rechtsform einer SPE geschaffen werden. Aufgrund der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Regelungsmechanismen in den einzelnen Mitgliedstaaten ist die Gründung von Tochtergesellschaften im Ausland mit vergleichsweise hohen Kosten verbunden.249 Deswegen wurde beabsichtigt, auf Verweise auf nationale Regelungen zu verzichten, und es sollte eine einheitliche europäische (supranationale) Rechtsform geschaffen werden, die bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten ein Mehr an Rechtssicherheit bietet. Die anfallenden Kosten für die Inanspruchnahme externer Berater sollten durch die Einführung der SPE zumindest minimiert werden.250

245 246

247 248 249 250

Vgl. Verordnung KOM (93)/EWG v. 06.07.1993 ABl. EG Nr. C 236,40. Bulletin EU 7/9-2006 – Gesellschaftsrecht, Unternehmensfortführung und Bekämpfung von Finanzkriminalität, 01.10.10. Entschließung des Europäischen Parlaments zu den jüngsten Entwicklungen und den Perspektiven des Gesellschaftsrechts. Philipp, EuZW 2013, 283, 283. Verse/Wiersch, EuZW 2016, 330, 337. Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925; Hommelhoff/Teichmann GmbHR 2008, 897. Teichmann, GmbHR 2008, R113; Hommelhoff/Teichmann GmbHR 2008, 897.

47

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Internationales Gesellschaftsrecht

Die SPE sollte eine Alternative der SE sein, da diese angeblich wegen ihrer Regelungsvielfalt für kleine und mittlere Unternehmen unattraktiv ist.251 Die geplanten Grundstrukturen waren die folgenden: eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf ihre geleistete Einlage (Art. 3 Abs. 1 Buchst. b SPEVerordnungE), die Gründung sollte mit 1 EUR möglich sein,252 die Regeln über die Mitbestimmung des Mitgliedstaates, in dem sie ihren Sitz hat, sollten angewandt werden,253 Hauptverwaltung und Registersitz konnten in verschiedenen Mitgliedstaaten sein254 und sie sollte als Rechtsträger an einer Umwandlung, Verschmelzung und Spaltung beteiligt werden können (Art. 39 SPE-VerordnungE). Der im Mai 2011 vorgelegte EU-Kommissionsvorschlag scheiterte an Deutschland und Schweden aufgrund von Bedenken hinsichtlich der mitbestimmungsrechtlichen Regelungen. Auch der im Juni 2011 vorgelegte Vorschlag scheiterte an den Regelungen zur Mitbestimmung, des Sitzes und des Mindeststammkapitals, was das endgültige Ende der Einführung der SPE besiegelte.255 CDU und SPD möchten sich gemäß ihrem Koalitionsvertrag 2018 für eine Umsetzung der SPE „unter Wahrung der Rechte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einschließlich der Unternehmensmitbestimmung, der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter“256 einsetzen. Zudem werden Vorschläge für ein neues Vorhaben entwickelt – die SPE 2.0.257 Zudem erarbeitet eine französisch-deutsch-spanische Arbeitsgruppe derzeit einen Vorschlag zu einer EU-Kapitalgesellschaft mit der Bezeichnung Société Européenne Simplifée (SES), deren Zielgruppe grenzüberschreitend tätige Unternehmen bzw. Unternehmen, die erst grenzüberschreitend tätig werden möchten, sind.258

3.2.1.8

Einführung einer Europäische Einpersonengesellschaft (SUP)

Als Alternative zur SPE, die v.a. an den Fragen des Mindestkapitals, der Mitbestimmung und der Sitzverlegung gescheitert ist,259 wurde im April 2014 durch die EU-Kommission einen Richtlinienvorschlag betreffend eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit

251 252 253 254 255 256

257 258 259

48

So Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925, 926. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 95. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 95. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 95. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 97. Koalitionsvertrag abrufbar unter https://www.cdu.de/system/tdf/media/dokumente/ koalitionsvertrag_2018.pdf?file=1, Abschnitt X. 3. Rn. 6153 (Abruf vom 26.07.2018). Dazu Harbarth, GmbHR 2018, 657 und Teichmann, GmbHR 2018, 713. Teichmann, GmbHR 2018, 713, 716 f., 722 BeckOK BGB/Mäsch, 46. Edition, EGBGB Art. 12 Rn. 109.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

einem einzigen Gesellschafter vorgelegt. Diese neue europäische Rechtsform ist in erster Linie ebenso für kleine und mittlere Unternehmen gedacht.260 Der Richtlinienvorschlag stützt sich dabei auf Art. 50 AEUV, was nach herrschender Meinung261 keine Kompetenzgrundlage für die Schaffung einer europäischen Rechtsform darstellt und deswegen eine Vielzahl von mitgliedstaatlichen Kapitalgesellschaften, die dem Recht des Mitgliedstaates unterliegen, indem sie gegründet werden, mit EU-Zertifizierung geschaffen wird. Somit existiert die SUP neben den in Deutschland existierenden Gesellschaftsformen und stellt eine Erweiterung der deutschen GmbH-Familie dar.262 Der nationale Gesetzgeber soll aber weiterhin eine Einpersonen-GmbH neben der SUP beibehalten. Einzelne Regelungen der SUP-Richtlinie werden dann aber auf diese entsprechend angewandt.263 Die SUP kann durch Neugründung durch eine natürliche oder juristische Person (Art. 8 SUP-RichtlinieE) oder durch Umwandlung (Art. 9 Abs. 1 SUP-RichtlinieE) entstehen. Sie muss ihren satzungsmäßigen Sitz sowie entweder ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung in der Union haben (Art. 10 SUP-RichtlinieE). Ein grenzüberschreitender Bezug wird nicht gefordert (Art. 2 SE-Verordnung, Art. 4 Abs. 2 EWIV-Verordnung). Das Mindeststammkapital beträgt 1 EUR (Art. 16 Abs. 1 SUP-RichtlinieE). Eine Sachgründung ist nicht möglich (Art. 17 SUP-RichtlinieE). Die Zielsetzung der EU-Kommission für die Einführung der SUP, dass die Gründung von Tochtergesellschaften in anderen EU-Mitgliedstaaten erleichtert werden soll und dessen Akzeptanz zunehmen soll, ist von Art. 50 AEUV jedoch gedeckt.264 Letztlich ist das Vorhaben einer SUP wohl an der geplanten Onlinegründung, welche durch einige Mitgliedstaaten abgelehnt wurde, gescheitert.265

3.2.2

Gesellschaftsrechtliche Richtlinien266

Im Bereich des Gesellschaftsrechts hat der europäische Gesetzgeber mittlerweile zahlreiche Richtlinien erlassen, um eine Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen herbeizuführen. Der Inhalt der Richtlinien wird im Folgenden kurz wiedergegeben.

260 261 262 263 264 265 266

MüKo/Kindler, IntGesR 7. Auflage 2018, Rn. 46. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, 63. EL, Art. 50 AEUV Rn. 11. Omlor, NZG 2014, 1137, 1138. Roth, in: Roth/Altmeppen, 8. Auflage 2015, Einl. X Rn. 71. Omlor, NZG 2014, 1137, 1138 f. Noack, GmbHR 2018, R68. Zur Vertiefung: MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 28 ff.; Dauses/Ludwigs, EUWirtschaftsR-HdB, 2018; Verse/Wiersch, EuZW 2013, 336; Verse/Wiersch, EuZW 2014, 375; Verse/Wiersch, EuZW 2016, 330; Hirte, NJW 2015, 1219.

49

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Internationales Gesellschaftsrecht

3.2.2.1

Publizitätsrichtlinie

Die Erste Richtlinie 2009/101/EG (ex 68/151/EWG) des Rates vom 09.03.1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i.S.d. Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (Publizitätsrichtlinie),267 dient vordergründig zur Erhöhung des Schutzes Dritter, welche vertragliche Beziehungen zu Kapitalgesellschaften pflegen. Um dies zu erreichen, wird durch die Richtlinie die Veröffentlichung bestimmter Angaben angeordnet (Satzung, Vertretungsbefugnis, Besetzung der Organe, Jahresabschluss (Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2009/101/EG)). Darüber hinaus verpflichtet die Publizitätsrichtlinie die Mitgliedstaaten zur Führung eines Registers zur Unterhaltung dieser zu publizierenden Daten (Art. 3 Richtlinie 2009/101/EG). Das jeweils zuständige Register, die Rechtsform sowie der Sitz der Gesellschaft (und ggf. der Hinweis, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet) sind gemäß Art. 4 Richtlinie 2009/101/EG auf sämtlichen Briefen und Bestellscheinen der Gesellschaft anzugeben. Eine Änderung und Ergänzung der Richtlinie erfolgte im Juli 2003. 2009 wurde die Richtlinie umfassend kodifiziert, um die einzelstaatlichen Vorschriften über die Offenlegung besser zu koordinieren und den Schutz der Interessen Dritter zu stärken. Eine weitere Änderung kam 2012 mit der Einfügung der Art. 4a-e Richtlinie 2009/101/EG hinzu, indem eine Errichtung einer europäischen Plattform geschaffen worden ist, in der sich die Register vernetzen sollen. Die Publizitätsrichtlinie wurde durch die Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Richtlinie 2017/1132/EU) aufgehoben und ist in dieser aufgegangen.

3.2.2.2

Kapitalrichtlinie

Die Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i.S.d. Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (Kapitalrichtlinie),268 betrifft ausschließlich Aktiengesellschaften (in England etwa nur die Public Limited Company) und sorgte dafür, dass diese in sämtlichen Mitgliedstaaten mit einem festen Mindestkapital ausgestattet wurden. Dies war zuvor v.a. in den skandinavischen Ländern und in den Ländern des Common Law nicht der Fall gewesen. Die Richtlinie betrifft neben dem

267 268

50

ABl. EG 1968 L 65, S. 8. ABl. EG 1968 L 26, S. 1.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

Mindestkapital auch Sacheinlagen, Nachgründung, Sachübernahmen und verdeckte Sachgründungen und enthält Vorschriften über Ausschüttungssperren, über die Voraussetzungen für den Erwerb eigener Aktien und über die Kapitalherabsetzung. Ergänzt wurde die Richtlinie durch eine weitere Richtlinie im Jahr 1992.269 Die Richtlinie ist durch die Richtlinie 2012/30/EU neu gefasst worden, was aber lediglich zur Kodifizierung der bisherigen Kapitalrichtlinie und ihrer Änderungsrichtlinien führte.270 Die Kapitalrichtlinie wurde durch die Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Richtlinie 2017/1132/EU) aufgehoben und ist in dieser aufgegangen.

3.2.2.3

Fusionsrichtlinie

Durch die Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 09.10.1978 gemäß Art. 54 Abs. 3 Buchst. g des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (Fusionsrichtlinie)271 wurde das Verfahren der Verschmelzung von AGs in einem Mitgliedstaat vereinheitlicht. In einzelnen Mitgliedstaaten wurde dadurch auch erstmals die Verschmelzung von Gesellschaften ermöglicht. Durch die Richtlinie war in erster Linie der Schutz von Gläubigern und Minderheitsaktionären bezweckt, die sich auf einen Mindestschutz auch in den anderen Mitgliedstaaten verlassen können sollen.272 Die Fusionsrichtlinie genießt den Vorrang des Unionsrechts und geht einem Doppelbesteuerungsabkommen vor. Die Erweiterungen aufgrund der Änderungsrichtlinie vom 17.02.2005 wurden in Deutschland durch das SEStEG in nationales Recht umgesetzt. Zwischenzeitlich wurde die Fusionsrichtlinie durch die Richtlinie 2011/35/EU über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften273 aufgehoben, welche wiederum durch die

269

270 271 272 273

Richtlinie 92/101/EWG des Rates vom 23.11.1992 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG über die Gründung der Aktiengesellschaft sowie die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, ABl. EG L 347 v. 28.11.1992, S. 64. Verse/Wiersch, EuZW 2013, 336, 339. ABl. EG 1978 L 295, S. 36. Nähere Ausführungen in: Fey, in: BeStLex, Fusions-RL, Ed. 41/17, Rn. 2 ff. Richtlinie 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.04.2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. EU L 110, S. 1.

51

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Internationales Gesellschaftsrecht

Richtlinie 2017/1132/EU über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts274 aufgehoben wurde.

3.2.2.4

Bilanzrichtlinie

Die Vierte Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25.07.1978 aufgrund von Art. 54 Abs. 3 Buchst. g des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (Bilanzrichtlinie)275 ist als Ergänzung der Publizitätsrichtlinie anzusehen, da sie den Zweck der Offenlegung der Jahresabschlüsse dadurch verstärkt, dass sie die Regelungen bezüglich der Rechnungslegung vereinheitlicht und somit die Vergleichbarkeit von Jahresabschlüssen aus verschiedenen Mitgliedstaaten herbeiführt. Änderungen wurden durch die Richtlinie 90/605/EWG (Anwendungsbereich wird neben AG, KGaA und GmbH auf GmbH & Co. KG ausgedehnt)276 und durch die Richtlinie 90/604/EWG (Erleichterungen für kleine und mittlere Unternehmen)277 vorgenommen. Die Änderungen der letzten Jahre bezogen sich weitestgehend auf die Erleichterungen der Offenlegungen und der Bilanzierungsregelungen für kleine und mittelständische Unternehmen. Im Jahr 2013 ist die Bilanzrichtlinie durch die EU-Bilanzrichtlinie (Richtlinie 2013/ 34/EU) ersetzt worden.278

3.2.2.5

Strukturrichtlinie

Die Fünfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie betreffend die innere Verfassung von Gesellschaften (Strukturrichtlinie) wurde nie verabschiedet und ist endgültig gescheitert. Ursprünglich sollten dadurch bei Aktiengesellschaften in allen Mitgliedstaaten das dualistische System von Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Arbeitnehmermitbestimmung eingeführt werden.

274

275 276

277

278

52

Richtlinie 2017/1132/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.07.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, Abl. EU L. 169, S. 46. ABl. EG 1978 L 222, S. 11. Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 08.11.1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/ EWG und 84/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, ABl. EG L 317, S. 60. Richtlinie 90/604/EWG des Rates vom 08.11.1990 zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG über den Jahresabschluss und der Richtlinie 83/349/EWG über den konsolidierten Abschluss hinsichtlich der Ausnahme für kleine und mittlere Gesellschaften sowie der Offenlegung von Abschlüssen in Ecu, ABl. EG L 317 v. 16.11.1990, S. 57. Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, Abl. EU L 182 S. 19. Näher dazu: Kreipl, BC 2013, 399. Vgl. Abschnitt 3.2.3.6.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

3.2.2.6

Spaltungsrichtlinie

Die Sechste Richtlinie 82/891/EWG des Rates vom 17.12.1982 gemäß Art. 54 Abs. 3 Buchst. g des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (Spaltungsrichtlinie)279 sieht die Vereinheitlichung des Verfahrens bei Spaltungen von Aktiengesellschaften vor, allerdings verlangt sie nicht, dass die Spaltungsmöglichkeit zwingend gegeben sein muss. Sie ergänzt die Verschmelzungsrichtlinie (Richtlinie 2011/35/EU). Die Spaltungsrichtlinie wurde durch die Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Richtlinie 2017/1132/EU) aufgehoben und ist in dieser aufgegangen.

3.2.2.7

Konzernrechnungslegungsrichtlinie

Die Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13.06.1983 aufgrund von Art. 54 Abs. 3 Buchst. g des Vertrages über den konsolidierten Abschluss (Konzernrechnungslegungsrichtlinie) ergänzt die Bilanzrichtlinie.280 Sie soll durch Einführung eines konsolidierten Jahresabschlusses im Konzern die Transparenz dadurch erleichtern, dass nun ein Abschluss für den gesamten Konzern erfolgt, in dem der Konzern so behandelt wird, als sei er ein einziges Unternehmen und eine rechtliche Einheit. Zu einer teilweisen Verdrängung der Vorschriften dieser Richtlinie hat die Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des EU-Parlaments und des Rates vom 19.07.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards281 geführt, indem sie vorschreibt, dass börsennotierte Gesellschaften ihren konsolidierten Jahresabschluss spätestens für das am oder nach dem 01.01.2005 beginnende Rechnungsjahr nach den vom IASB festgesetzten internationalen Rechnungslegungsstandards (IAS bzw. IFRS) aufstellen müssen. Seit 2013 ist die Konzernrechnungsrichtlinie durch die Richtlinie 2013/34/EU (EUBilanzrichtlinie) ersetzt worden.

3.2.2.8

Prüferbefähigungsrichtlinie

Die Achte Richtlinie 84/253/EWG des Rates vom 10.04.1984 aufgrund von Art. 54 Abs. 3 Buchst. g des Vertrages über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungs-

279 280 281

ABl. EG 1982 L 378, S. 47. ABl. EG 1983 L 193, S. 1. ABl. EG 1983 L 193, S. 1.

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Internationales Gesellschaftsrecht

legungsunterlagen beauftragten Personen (Prüferbefähigungsrichtlinie)282 regelt die Qualifikation, die Unabhängigkeit und die Sorgfaltspflichten der Wirtschaftsprüfer. Die Prüferbefähigungsrichtlinie wurde 2006 ersetzt.283

3.2.2.9

Neunte gesellschaftsrechtliche Richtlinie

Die Neunte gesellschaftsrechtliche Richtlinie sollte auf die Vereinheitlichung des Konzernrechts abzielen. Der ursprüngliche Vorschlag, welcher sich stark am deutschen Konzernrecht orientierte, wurde mittlerweile aufgegeben.

3.2.2.10 Verschmelzungsrichtlinie Mit der Richtlinie des EU-Parlamentes und des Rates über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Zehnte gesellschaftsrechtliche Richtlinie)284 ermöglichte der europäische Gesetzgeber Unternehmensverschmelzungen auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene, jedoch keine Spaltungen. Allerdings wurde durch die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung letztlich auch der Weg zum Formwechsel, etwa von der deutschen GmbH in die englische Limited, eröffnet.285 Der Richtlinie ist am 10.05.2005 mit zahlreichen Änderungsvorschlägen durch das EU-Parlament zugestimmt worden. Die Verabschiedung durch den Europäischen Rat erfolgte am 20.09.2005.286 Die den Mitgliedstaaten gesetzte Umsetzungsfrist bezüglich dieser Richtlinie betrug zwei Jahre ab Veröffentlichung der Richtlinie, welche am 25.11.2005 erfolgte.287

282 283 284

285 286 287

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ABl. EG 1984 L 126, S. 20. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 29. Vgl. zur Diskussion des Entwurfs der 10. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie etwa Halász/ Kloster, DStR 2004, 1324; Müller, ZIP 2004, 1790; Riesenhuber, NZG 2004, 15; Stellungnahme der Deutschen Notarvereins, notar 2004, 16 ff. Vgl. hierzu auch Habersack, 4. Auflage 2011, § 8 Rn. 2; zum Lösungsvorschlag für die Mitbestimmung Wiesner, DB 2005, 91. Der Wortlaut des Entwurfs findet sich unter:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/ PDF/?uri=CELEX:52003PC0703&from=EN (Abruf vom 26.07.2018). Zum Entwurf auch noch MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 51 ff. Zu den steuerlichen Rahmenbedingungen für Hinein- und Hinausverschmelzungen Kinzl, AG 2005, 842. Forsthoff, DStR 2006, 613, 614; Frischhut, EWS 2006, 55, 60. Vgl. Becker, GmbHR 2005, R 379. Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EG L 310 v. 25.11.2005, S. 1 ff.; Vgl. Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401; Fischer zu Cramburg, AG 2005, R 551; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 150; Grohmann/Gruschinske, GmbHR 2006, 191; Nagel, NZG 2006, 97; Simon/Leuering, NJW-Spezial 2006, 75; Zur geplanten Umsetzung der Richtlinie vgl. Forsthoff, DStR 2006, 613; Freudenberg, AG 2006, R 107; Haritz/v. Wolff, GmbHR 2006, 340; Neye/Timm, DB 2006, 488 sowie NJW-Spezial 2006, 128.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

Die Verschmelzungsrichtlinie sieht Folgendes vor:288 Sie bezieht sich auf Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren Satzungssitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung in der Gemeinschaft haben, sofern mindestens zwei der beteiligten Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen (Art. 1 Richtlinie 2005/56/ EG).289 Die von der Richtlinie erfassten Kapitalgesellschaften werden insofern konkretisiert, als dass hierunter jedenfalls alle Gesellschaften fallen, die in der Publizitätsrichtlinie290 aufgeführt sind (Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2005/56/EG), also neben der AG auch GmbH und KGaA. Aber auch die SE ist grundsätzlich von der Verschmelzungsrichtlinie umfasst.291 Daneben werden alle Gesellschaften einbezogen, die juristische Personen sind, die über Haftkapital verfügen und für die Publizitätsvorschriften gelten (Art. 2 Abs. 1 Buchst. b Richtlinie 2005/56/EG). Diese Vorschrift soll insbesondere auch Genossenschaften und eventuell neu geschaffene Rechtsformen erfassen.292 Die Richtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung des grenzüberschreitenden Elements nationale Vorschriften auf transnationale Verschmelzungen anwenden können. Die Umsetzung durch die Mitgliedstaaten hatte bis spätestens Dezember 2007 zu erfolgen. Der deutsche Gesetzgeber ist dieser Verpflichtung mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes293 nachgekommen. Durch dieses Gesetz, das am 25.04.2007 in Kraft getreten ist, wurden die §§ 122a bis 122l in einem Zehnten Abschnitt in das UmwG eingefügt, die Bestimmungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften enthalten.294 Durch die RL 2011/35/EU wurde die Verschmelzungs- oder Fusionsrichtlinie vom 09.10.1978 neu gefasst.295

288 289 290

291 292 293 294 295

Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 722 ff. Vgl. hierzu Oechsler, NZG 2006, 161, 162. 1. Richtlinie 68/151/EWG v. 09.03.1968, ABl. EG L 65, S. 8 ff., abgedruckt bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011, § 5 Rn. 64 (Publizitätsrichtlinie), zuletzt geändert durch die RL 2003/58/EG v. 15.07.2003, ABl. EG L 221, S. 13 ff. Eismayr, IWB 2005, 1075, 1078; Oechsler, NZG 2006, 161. Neye, ZIP 2005, 1893, 1894. BGBl. I 2007, 542. Vgl. hierzu Abschnitt 5.5. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 36.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Durch eine im Juni 2016 erstellte Studie von Schmidt296 wurde die Ausweitung der Verschmelzungsrichtlinie (2005/56/EG) zu einer Unternehmensmobilitätsrichtlinie angeregt, welche Neuerungen sowohl bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung als auch Sitzverlegung und Spaltung mit sich bringen soll.297 Die Verschmelzungsrichtlinien 2005/56/EG und 2011/35/EU wurden durch die Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Richtlinie 2017/1132/EU) aufgehoben und sind in dieser aufgegangen.

3.2.2.11 Zweigniederlassungsrichtlinie Die Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (Zweigniederlassungsrichtlinie),298 enthält in erster Linie Regeln darüber, welche Publizitätserfordernisse eine in einem anderen EU-Mitgliedstaat errichtete Kapitalgesellschaft bei Errichtung einer Zweigniederlassung im Inland einhalten muss. Die Richtlinie dient dem Schutz des Geschäftsverkehrs, der sich über die betreffende Gesellschaft informieren können soll. Die Zweigniederlassungsrichtlinie bezieht sich v.a. auf die Verpflichtung zur Offenlegung von Zweigniederlassungen in dem Mitgliedstaat, in welchem sich diese befinden. Sie dient in erster Linie zum Schutz der Personen, die über eine Zweigniederlassung mit einer Gesellschaft in Beziehung treten. Sie legt im Einzelnen fest, welche Angaben in Bezug auf die Zweigniederlassung und die Muttergesellschaft offen zu legen sind bzw. deren Offenlegung seitens der Mitgliedstaaten verlangt werden kann. Die Zweigniederlassungsrichtlinie wurde durch die Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Richtlinie 2017/1132/EU) aufgehoben und ist in dieser aufgegangen.

3.2.2.12 Einpersonengesellschaftsrichtlinie Die Zwölfte Richtlinie 89/667/EWG des Rates vom 21.12.1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem ein-

296

297 298

56

Schmidt, Cross-border mergers and divisions, transfers of seat: Is there a need to legislate?, study upon request of the JURI committee of the European Parliament, Juni 2016, PE 559 960, abrufbar unter http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/556960/ IPOL_STU(2016)556960_EN.pdf (Abruf vom 20.07.2018). Kindler, NZG 2018, 1, 5. ABl. EG 1989 L 395, S. 36.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

zigen Gesellschafter (Einpersonengesellschaftsrichtlinie)299 ermöglicht es, dass Gesellschaften mit einem einzigen Gesellschafter errichtet oder betrieben werden. Wegen der Gefahren der Manipulation, die sich bei der Einpersonengesellschaft in besonderem Maße ergeben, enthält die Richtlinie auch einige Schutzbestimmungen und ein Mindestmaß an Publizität und Transparenz. Im April 2014 legte die EU-Kommission einen Vorschlag zu einer SUP als Alternative zum gescheiterten SPE-Projekt vor.300 Aufgrund der Missbrauchsgefahren, welche durch Umsetzung dieses Vorschlags bestanden hätten, lehnte das EU-Parlament diesen ab, sodass der Vorschlag zur Einführung einer SUP als gescheitert angesehen werden kann.301

3.2.2.13 Übernahmerichtlinie Durch die Richtlinie 2004/25/EG des EU-Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie)302 werden Vorschriften, Verhaltenskodizes und sonstige Regelungen der Mitgliedstaaten getroffen für Übernahmeangebote für die Wertpapiere einer dem Recht eines Mitgliedstaates unterliegenden Gesellschaft, sofern alle oder ein Teil dieser Wertpapiere zum Handel an einer Börse in einem oder mehreren Mitgliedstaaten zugelassen sind.303 Die Umsetzung dieser Richtlinie sollte bis zum 20.05.2006 erfolgen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit Verspätung das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz mit der WpÜG-Novelle am 14.07.2006 in Kraft gesetzt.304

3.2.2.14 Sitzverlegungsrichtlinie Mit der Vierzehnten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie sollte es Gesellschaften ermöglicht werden, ihren Satzungssitz innerhalb der EU ohne Auflösung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen. Dies hätte, so die Erwartungen, den Wettbewerb zwischen den europäischen Gesellschaftsformen und die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit gefördert.305 Doch dieses Projekt wurde zwischenzeitlich von der EU-Kommission gestoppt.306

299 300 301 302 303 304 305

306

ABl. EG 1989 L 395, S. 40. Vorschlag v. 09.04.2014, COM (2014) 212 final. So auch MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 46. ABl. EG 2004 L 142, S. 12. Vgl. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 48; Knott, NZG 2006, 849 ff. BGBl. I 2006, S. 1426, v. 08.07.2006. Vgl. etwa DNotI-Gutachten Nr. 14173 v. 10.12.2004; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 61 ff. Vgl. hierzu Bayer/Schmidt, BB 2008, 454, 458; Bayer/Schmidt, ZIP 2017, 2225, 2226.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Im Aktionsplan 2012 ist die Sitzverlegungsrichtlinie wieder zur Sprache gekommen, jedoch unter Vorbehalt und unter Bezugnahme auf den realen Niederlassungsbegriff aus dem Urteil „VALE“.307 Nach Auffassung der EU-Kommission muss jedoch „eine jegliche künftige Initiative auf diesem Gebiet durch robuste Wirtschaftsdaten und eine sorgfältige Bewertung eines praktischen und echten Nutzens europäischer Regeln für eine Sitzverlegung und deren Verwendung untermauert werden“.308 Die Sitzverlegungsrichtlinie darf kein Instrument zur Gesetzesumgehung sein und darf nicht dazu führen, Briefkastenfirmen zu fördern.309 Trotz mehrerer Versuche ist eine Sitzverlegungsrichtlinie immer noch nicht verabschiedet worden. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung ist somit noch immer nicht konkret geregelt.310 In der Praxis bietet die grenzüberschreitende Verschmelzung auf eine dafür errichtete Gesellschaft oder eine erworbene Mantelgesellschaft im Aufnahmestaat eine Möglichkeit zur Verlegung des Sitzes über die Grenze.311 Das bedeutet allerdings nicht, dass kein Bedarf mehr an einer Sitzverlegungsrichtlinie besteht, da sie das europäische Gesellschaftsrecht vervollständigen würde.312 Das Vorhaben wurde im Koalitionsvertrag der CDU und SPD von 2018 angesprochen und sich als Ziel gesetzt, die Regelungen der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften mit Hilfe der Sitzverlegungsrichtlinie zu harmonisieren.313 Noack begrüßte dieses Vorhaben, da hierdurch mehr Rechtssicherheit in der Durchführung eines grenzüberschreitenden Formwechsels und bei Fragen der Mitbestimmung geschaffen werden soll.314 Eine Regelung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung wird nunmehr im Rahmen des Company Law Packages durch eine Ergänzung der Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (Richtlinie 2017/1132/EU) angestrebt.315

307 308 309 310 311 312 313

314 315

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MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 62. COM (2012) 740/2, S. 14. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 62; Stelmaszczyk, EuZW 2017, 890, 894. Kiem, ZHR 2016, 289, 289. Kiem, ZHR 2016, 289, 293. Kiem, ZHR 2016, 289, 294 f. Abrufbar unter: https://www.cdu.de/system/tdf/media/dokumente/koalitionsvertrag_2018.pdf?file=1, Abschnitt X. 3. Rn. 6151 (Abruf vom 26.07.2018). Noack, GmbHR 2018, R68. COM (2018) 241 final S. 17 ff. 22; Knaier, GmbHR 2018, 560, 560.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

3.2.2.15 Aktionärsrichtlinie Die Aktionärsrichtlinie316 betrifft die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften. Durch sie werden Mindeststandards bezüglich der grenzüberschreitenden Ausübung von Aktionärsrechten festgelegt.317 Ziel der Richtlinie ist, dass die Aktionäre sowohl rechtzeitig Zugang zu vollständigen Informationen über ihr Unternehmen erhalten318 als auch bestimmte Rechte wie Abstimmung319 oder Bestellung eines Vertreters320 auch aus der Ferne ausüben können. Vorgeschrieben wird die Gleichbehandlung der Aktionäre etwa bei der Einberufung der Hauptversammlung; diese muss in einer Form erfolgen, die in nichtdiskriminierender Weise einen schnellen Zugang zu ihr gewährleistet.321 Der deutsche Gesetzgeber hat diese Neuerungen im September 2009 mit dem ARUG umgesetzt.322 Danach sollen börsennotierte Aktiengesellschaften zur Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung künftig moderne Medien in weitaus größerem Umfang nutzen können. Daneben wurden weitere Maßnahmen zur Bekämpfung missbräuchlicher Aktionärsklagen und zur Deregulierung bei der Sachgründung getroffen. Der nächste Änderungsvorschlag zur Aktionärsrichtlinie findet sich seit Herbst 2015 im Trilog. Änderungen ergeben sich hinsichtlich Related Party Transactions (RPT).

3.2.2.16 Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts Am 03.12.2015 wurde durch die EU-Kommission ein Vorschlag für eine Richtlinie über „bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts“ vorgelegt.323 Diese wurde im April 2017 vom EU-Parlament beschlossen und ist am 20.07.2017 in Kraft getreten.324

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319 320 321 322 323 324

Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 11.07.2007, verkündet am 14.07.2007 im ABl. der EU. Text der Richtlinie unter: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2007:184:0017:0024:DE:PDF (Abruf vom 26.07.2018). Z.B. Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie: Einberufung und weitere für die Teilnahme an der Hauptversammlung wichtige Informationen müssen spätestens ab dem 21. Tag vor der Hauptversammlung auf der Internetseite der Gesellschaft verfügbar sein; Stöber, DStR 2014, 1680, 1681 f. Per Brief: Art. 12 der Richtlinie. Auf elektronischem Weg: Art. 11 der Richtlinie. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 34. COM (2015), 616 final. Richtlinie 2017/1132/EU des EU-Parlaments und des Rates vom 14.06.2017, verkündet am 30.06.2017 im ABl. der EU.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Um mehr Rechtsklarheit, Übersichtlichkeit und Transparenz zu schaffen, wurden sechs bisher beschlossene Richtlinien nun in diese Richtlinie überführt. Die Spaltungsrichtlinie (82/891/EWG), die Zweigniederlassungsrichtlinie (89/666/EWG), die Richtlinie über grenzüberschreitende Verschmelzungen (2005/56/EG), die Publizitätsrichtlinie (2009/ 101/EG), die Verschmelzungsrichtlinie (2011/35/EU) und die Kapitalrichtlinie (2012/ 30/EU) gehen in der neuen Richtlinie auf.325 Inhaltliche Änderungen wurden nicht vorgenommen, sodass auf nationaler Ebene keine Umsetzungs- und Ausführungsakte zu erwarten sind. Die Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts enthält im Anhang IV eine Tabelle, welche die neuen Vorschriften jeweils ihrem früheren Pendant gegenüberstellt und somit die Zuordnung erleichtern soll. Zudem orientiert sie sich in ihrer Gliederung vorwiegend an den bisherigen Richtlinienthemen.326

3.2.3

Weitere Entwicklungen

Schon im Mai des Jahres 2003 hat die EU-Kommission einen Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und die Verbesserung der Corporate Governance in der EU beschlossen.327 Demnach sollen auf europäischer Ebene zukünftig v.a. die Aktionärsrechte gestärkt werden und die Verbesserung des Schutzes Dritter erfolgen.328 Des Weiteren sollen die Effizienz und die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen in Europa gefördert werden.329 Daher wurde diskutiert, ob eine umfassende Konsolidierung des Gesellschaftsrechts erfolgen sollte, indem ein einziger Rechtsakt verabschiedet wird oder ob zunächst in einem ersten Schritt einige Gebiete konsolidiert werden.330 Mit der Änderungsrichtlinie betreffend die Berichts- und Dokumentationspflicht bei Verschmelzun-

325 326

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Böhm, EuZW 2017, 547; Philipp, EuZW 2017, 324 Abrufbar unter: https://community.beck.de/2017/07/07/eu-richtlinie-ueber-bestimmteaspekte-des-gesellschaftsrechts-im-amtsblatt-veroeffentlicht (Abruf vom 26.07.2018). Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, KOM (2003) 0284, v. 21.05.2003. Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, KOM (2003) 0284, v. 21.05.2003, S. 10 f.; 17 ff. Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, KOM (2003) 0284, v. 21.05.2003, S. 11 f.; 24 ff.; vgl. auch Bericht des EU-Parlaments über die jüngsten Entwicklungen und die Perspektiven des Gesellschaftsrechts, 2006/2051 (INI), v. 26.06.2006, S. 11. Bericht des EU-Parlaments über die jüngsten Entwicklungen und die Perspektiven des Gesellschaftsrechts, 2006/2051 (INI), v. 26.06.2006, S. 12.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

gen und Spaltungen331 hat die EU-Kommission der zweiten Option aber eine Absage erteilt und sich für gezielte Einzeländerungen der Richtlinien entschieden.332

3.2.3.1

Publizitätsrichtlinie

Der Umfang der nach der Publizitätsrichtlinie333 vom Juli 2003 offen zu legenden Informationen wurde um die Anschrift der Gesellschaft, aller Mitglieder der Gesellschaftsorgane und bei nicht börsennotierten Gesellschaftern um die Personalien aller Gesellschafter erweitert.

3.2.3.2

Transparenzrichtlinien

Vorgaben zur Ausgestaltung der Beteiligungstransparenz wurden erstmals in der Transparenzrichtlinie 1988334 verankert. Die darin getroffenen Bestimmungen wurden später in den Art. 85 ff. der Börsenrechtsrichtlinie aufgenommen. Den Platz nahm dann die Transparenzrichtlinie 2004335 ein, welche allerdings lediglich ein Mindestmaß an Harmonisierung vorsah. Die nähere Konkretisierung wurde den Mitgliedstaaten überlassen. Zur Vereinheitlichung der Rechtsanwendung wurde im Jahr 2007 durch die Kommission eine Richtlinie mit Durchführungsbestimmungen336 erlassen.337 Eine Änderung der

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Vorschlag für eine Richtlinie des EU-Parlaments und des Rates v. 24.09.2008 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG, 78/855/EWG und 82/891/EWG des Rates und der Richtlinie 2005/56/EG hinsichtlich der Berichts- und Dokumentationspflicht bei Verschmelzungen und Spaltungen, KOM (2008) 567 endg., NZG 2009, 50. Pressemitteilung der Kommission v. 25.09.2008 (IP/08/1407). Richtlinie 2003/58/EG des EU-Parlaments und des Rates vom 15.07.2003 zur Änderung der Richtlinie 68/151/EWG des Rates in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABl. EG L 221 v. 04.09.2003 S. 13. Richtlinie 88/627/EWG des Rates vom 12.12.1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen, ABl. EG L 348, 62. Zu den Transparenzrichtlinien: Fleischer, NZG 2010, 1241. Richtlinie 2004/109/EG des EU-Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. EU L 390, 38. Richtlinie 2007/14/EG der Kommission vom 08.03.2007, ABl. EG L 69, 27. Schürnbrand, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage 2016, Vorb. §§ 21 ff. WpHG Rn. 8.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Richtlinie von 2004 erfolgte durch die Transparenzrichtlinie 2013,338 welche lediglich hinsichtlich der darin aufgeführten Änderungen zur Anwendung kommt. Das bedeutet, dass die Transparenzrichtlinie 2004 weiterhin gilt, sofern in der Änderungsrichtlinie keine anderen Regelungen getroffen wurden.339 Die wohl bedeutsamste Änderung ist der Übergang zur Vollharmonisierung,340 durch welche nationale Sonderregelungen nicht mehr zur Anwendung kommen.341 Die Änderungsrichtlinie 2013 sollte der Steigerung der Transparenz, der Verbesserung der Rechtssicherheit sowie der Verringerung des Verwaltungsaufwandes von grenzüberschreitend tätigen Anlegern dienen.342 Die Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie erfolgte in Deutschland fristgerecht.343 Die Änderungen sollten der Vereinfachung von Berichtspflichten von Emittenten sowie der für Beteiligungen maßgeblichen Transparenzregelungen dienen. Zudem sollten Sanktionsbefugnisse im Finanzdienstleitungssektor erweitert und der Zugang von Anlegern zu notwendigen Informationen erleichtert werden.344 Als weitere Folge der Umsetzung in Deutschland wurde das WpHG und das BörsG angepasst.345

3.2.3.3

Vernetzung der Handelsregister in Europa

Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister (EHUG) In Umsetzung der Transparenzrichtlinie vom 15.12.2004 sowie der Publizitätsrichtlinie vom 15.07.2003 des Europäischen Parlaments hat der Bundestag das Gesetz über elek-

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Richtlinie 2013/50/EU vom 22.10.2013 des EU-Parlaments und des Rates vom 22.10.2013 zur Änderung der Richtlinie 2004/109/EG des EU-Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, der Richtlinie 2003/71/ EG des EU-Parlaments und des Rates betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, sowie der Richtlinie 2007/14/EG der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der Richtlinie 2004/109/EG, ABl. EU L 249, 13. Schürnbrand, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage 2016, Vorb. §§ 21 ff. WpHG Rn. 9. Schürnbrand, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage 2016, Vorb. §§ 21 ff. WpHG Rn. 10. Roth, GWR 2016, 67, 70. Schürnbrand, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage 2016, Vorb. §§ 21 ff. WpHG Rn. 10. Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie BR-Drs. 482/15, abrufbar unter http:// dipbt.bundestag.de/dip21/brd/2015/0482-15.pdf (Abruf vom 27.07.2018). Roth, GWR 2015, 485, 485. Roth, GWR 2015, 485, 485 ff.

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tronische Handels- und Unternehmensregister beschlossen. Wie nun in den meisten europäischen Ländern wurde auch in Deutschland der Onlinezugriff auf Registerdaten implementiert. Die wesentlichen Neuerungen bestanden insbesondere in der Umstellung der Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister auf elektronische Verwaltung und Abfrage, Einführung eines frei zugänglichen elektronischen Unternehmensregisters und der Prüfung von Offenlegungsverstößen der Gesellschaften.346 Digitales Register Das Gesetz sieht vor, dass die Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister seit dem 01.01.2007 zwingend in elektronischer Form zu führen sind. Die Registerführung bleibt jedoch den Amtsgerichten zugewiesen und wird infolge der Umstellung auf die elektronische Form vereinfacht. Die Gerichte stellen sicher, dass sowohl die in den Registern enthaltenen Daten als auch die Bekanntmachungen der Registereintragungen über das Internet zugänglich sein werden. Eine vollständige elektronische Registerführung erfordert, dass die entsprechenden Daten und Unterlagen elektronisch zur Verfügung gestellt werden. Dies gilt auch für notarielle Urkunden nebst deren Anlagen, die entsprechend mit einem einfachen elektronischen Zeugnis zu übermitteln sind. Daher ist es nunmehr notwendig, sämtliche einzureichende Unterlagen dem Registergericht in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Wirksamkeit von Eintragungen soll nach dem Gesetz von der Aufnahme der entsprechenden Eintragungen in das elektronische Handelsregister sowie von deren unveränderbare Wiedergabe abhängig gemacht werden. Letztlich wird dies dazu führen, dass die Einsichtnahme in das in Papierform geführte Handelsregister der Vergangenheit angehören wird. Jedoch wird die Eintragung in den entsprechenden Registern, die Entgegennahme, Prüfung und Aufbewahrung der eingereichten Unterlagen sowie die Durchführung eines Ordnungsgeldverfahrens wie bisher im Rahmen von Gebührentatbestandstabellen kostenpflichtig bleiben, wobei geringere Entgelte für den Onlineabruf von Daten und künftige elektronische Bekanntmachungen anfallen. Ein einheitliches Zugangsportal (www.handelsregister.de) ist für die erleichterte Einsichtnahme eingerichtet worden.

346

Zum EHUG vgl. auch Müther, Rpfleger 2008, S. 233.

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Unternehmensregister In dem für jedermann abrufbaren Unternehmensregister sind seit dem 01.01.2007 alle wesentlichen, öffentlich zugänglichen und offenlegungspflichtigen Unternehmensdaten in einem Portal abrufbar, dazu gehören folgende Informationen: • alle Eintragungen im Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister, • offenlegungspflichtige Unterlagen zur externen Rechnungslegung (§ 325 HGB), • gesellschaftsrechtliche Bekanntmachungen im Bundesanzeiger, • Mitteilungen aus dem Aktionärsforum gemäß § 127a AktG, • Veröffentlichungen nach dem WpHG, dem WpÜG, dem InvG, der BörsZulVO sowie öffentliche Bekanntmachungen nach § 9 InsO. Das Unternehmensregister ist damit eine Informationsplattform, die Daten aus den unterschiedlichsten Registern zusammenzieht. Zu beachten ist jedoch, dass dennoch sämtliche Offenlegungen, Eintragungen und Bekanntmachungen der Unternehmen bei den gesetzlich zuständigen Stellen wie Handelsregister und Bundesanzeiger eingereicht werden müssen. Durch die Art. 30 Abs. 10 und Art. 31 Abs. 9 der Geldwäscherichtlinie n.F.347 wird die Vernetzung der Transparenzregister der Mitgliedstaaten der EU angeordnet. Die Grundlage dafür wurde mit dem auf Basis der Richtlinie 2017/1132/EU eingerichteten Europäischen Unternehmensregister geschaffen. Eine konkrete Ausgestaltung dieser Vernetzung regelt die Geldwäscherichtlinie n.F. allerdings nicht.348 Prüfung von Bekanntmachungsverstößen Eine wesentliche Änderung ist für die Prüfung der Einhaltung der Bekanntmachungspflichten der Unternehmen nach § 325 HGB vorgesehen. In der bisherigen Registerpraxis wurde das Gericht lediglich auf Antrag tätig. Dieses Antragsverfahren wird nunmehr durch ein Amtsverfahren ersetzt, in welchem dem Betreiber des elektronischen Registers die Pflicht zur Prüfung der fristgerechten und vollständigen Einhaltung der Offenlegungsvorschriften gemäß § 329 HGB übertragen wird. Durch einen elektroni-

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348

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Richtlinie 2018/743/EU des EU-Parlaments und des Rates vom 30.05.2018 zur Änderung der Richtlinie 2015/849/EU zur Verhinderung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und zur Änderung der Richtlinien 2009/138/EG und 2013/ 36/EU, Abl. EU L 456, S. 43. Bochmann, GmbHR 2018, R164.

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schen Abgleich der Daten kann sehr einfach ermittelt werden, ob eine Offenlegung erfolgt ist oder nicht.

3.2.3.4

Richtlinie zur Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern

Im September 2012 ist die Richtlinie zur Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern der Mitgliedstaaten in Kraft getreten.349 Damit soll ein zentraler europaweiter Zugang zu Unternehmerdaten auf der Plattform des europäischen Justizportals350 ermöglicht werden, was dem deutschen Unternehmensregister ähnelt.351 Dies betrifft die Änderung dreier Richtlinien352 – Publizitätsrichtlinie,353 Zweigniederlassungsrichtlinie, Fusionsrichtlinie.

3.2.3.5

Corporate Governance

Unter dem Begriff Corporate Governance versteht man die Bestrebungen, die Leitung und Überwachung von Unternehmen zu optimieren, um nachhaltige Wertschöpfung im Interesse der Anteilseigener und anderer Bezugsgruppen zu erzielen.354 Entscheidungsstrukturen sollen sichergestellt werden und gute Entscheidungen des Unternehmens gewährleistet werden.355 Die Corporate Governance richtet sich v.a. an börsennotierte Gesellschaften, kann aber bei weitem Verständnis auch für geschlossene Gesellschaften, wie die GmbH, relevant sein.356 Dabei müssen die Beziehungen zwischen Verwaltungsorganen, Eigentümern und sonstigen Interessenträgern des Unternehmens berücksichtigt werden und Interessensgegensätze, v.a. zwischen Minder- und Mehrheiten, sollen ausgeglichen werden.357 Der europäische Rechtsrahmen bildet sich aus verbindlichen Rechtsvorschriften und unverbindlichen Regelwerken (Empfehlungen).358 Bisher gab es zwei Aktionspläne in 2003 und 2012.

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355 356 357 358

Richtlinie 2012/17/EU. https://e-justice.europa.eu/home.do. Terbrack, DStR 2015, 236. Stiegler, GmbHR 2016, 406, 407. Kilian, FGPrax 2012, 185, 186. Wicke, GmbHG, 3. Auflage 2016, § 52 Rn. 27; Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EUWirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 430. Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 430. Wicke, GmbHG, 3. Auflage 2016, § 52 Rn. 27. Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 430. Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 432.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Der Aktionsplan 2003 konzentrierte sich auf eine Harmonisierung in Kernbereichen, bspw. Empfehlungen hinsichtlich angemessener Vergütungssysteme für Organmitglieder in börsennotierten Unternehmen und eine Stärkung von unabhängigen nicht geschäftsführenden Direktoren und Aufsichtsratmitgliedern. Des Weiteren gab es Empfehlungen zum zeitlichen Engagement, Einrichtung bestimmter Ausschüsse und Selbstevaluation des Organs.359 Als Reaktion auf die Finanzkrise begann die zweite Phase des Corporate Governance mit Konsultationen der EU-Kommission und der Veröffentlichung der Grünbücher „Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik“.360 Auf diesen Grundlagen wurde ein Aktionsplan ausgearbeitet und am 12.12.2012 von der EU-Kommission angenommen.361 In Umsetzung des Aktionsplans legte die EU-Kommission im April 2014 einen Vorschlag zur Änderung der Aktionärsrichtlinie und eine Empfehlung zur Qualität der Berichtserstattung über die Unternehmensführung vor.362 Die Aktionäre sollen stärker einbezogen werden und sich aber zugleich einer erhöhten Transparenz aussetzen.363 Außerdem soll die Transparenz von institutionellen Investoren und Stimmrechtsberatern erhöht werden, die für die Aktionäre Abstimmungsempfehlungen treffen, eine Stimmrechtsvertretung anbieten oder teilweise sogar Corporate-Governance-Ratings erstellen.364 Außerdem soll eine Einführung einer Abstimmung der Aktionäre über die Vergütung des Managements eingeführt werden.365 Die geforderten Berichtspflichten sind bereits in der Rechnungsrichtlinie umgesetzt worden (vgl. Abschnitt 3.2.3.6). Die Entwicklung des Corporate Governance zeigt, dass eine Machtverschiebung hin zu den Aktionären stattfindet, die nicht mehr als „passive Konsumenten“ agieren sollen, sondern als aktive Träger einer funktionierenden Corporate Governance positioniert werden.366

359 360

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Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 434. Hupka, GWR 2013, 59, 59; Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 435. Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagierte Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, COM (2012) 740/2. Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 435. Hupka, GWR 2013, 59, 59; Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 436. Hupka, GWR 2013, 59, 60; Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 436. Hupka, GWR 2013, 59, 60. Kalss/Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, 2018, E. III., Rn. 439.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

3.2.3.6

Neue Rechnungslegungsrichtlinie

Am 19.07.2013 ist die neue Rechnungslegungsrichtlinie, auch EU-Bilanzrichtlinie genannt, (Richtlinie 2013/34/EU) in Kraft getreten mit Wirkung für die Geschäftsjahre ab 2016 (Art. 53 EU-Bilanzrichtlinie). Diese Richtlinie ist eine Zusammenführung der Jahresabschlussrichtlinie und der Konzernabschlussrichtlinie (Vierte und Siebente Richtlinie), welche sie inhaltlich größtenteils übernimmt und durch Neuerungen erweitert. Die Vorgaben dieser Richtlinie sind in Deutschland teilweise schon mit dem BilMoG in 2009 eingeführt worden.367 In deutsches Recht umgesetzt wurde die EU-Bilanzrichtlinie durch das BilRUG368 im Jahr 2015.369 Die Neuerungen sind u.a. die Minimierung des Rechnungslegungsaufwands für kleine und mittlere Unternehmen (think small first), indem die Schwellenwerte für mittelgroße und große Unternehmen angehoben werden (Art. 3 Abs. 3 und 4 EU-Bilanzrichtlinie). Außerdem kommen kleine Änderungen der Ansatz- und Bewertungsvorschriften hinzu.370 Neu eingeführt ist das Country-byCountry Reporting für große Unternehmen und Unternehmen von öffentlichem Interesse (Art. 2 Nr. 1 EU-Bilanzrichtlinie). Diese Unternehmen müssen zukünftig jedes Jahr über Zahlungen an staatliche Stellen berichten, die 100.000 EUR pro Jahr übersteigen (Art. 41 ff. EU-Bilanzrichtlinie). Die erste Änderung der Rechnungslegungsrichtlinie ist die CSR-Richtlinie. Die CSRRichtlinie371 ist im November 2014 erlassen worden. Großunternehmen (mehr als 500 Mitarbeiter) werden darin dazu veranlasst, vermehrt über die Wahrnehmung ihrer sozialen Verantwortung zu berichten.372 Dabei geht es u.a. um Anstrengungen zur Wahrung von Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelangen, Achtung der Menschenrechte und Bekämpfung von Korruption.373 Ein weiterer Punkt ist die Veröffentlichung eines Diversitätskonzepts. Dieses beinhaltet Erklärungen zur Unternehmensführung im Bezug auf

367 368

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370 371 372 373

Mense/Klie, GWR 2014, 232, 232; Arbeitskreis Bilanzrecht, NZG 2014, 892. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/34/EU des EU-Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/ 43/EG des EU-Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/394/EWG des Rates (Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – BilRUG) vom 17.07.2015, BGBl. I 2015, 1245. Zu den Änderungen durch das BilRUG vgl. etwa Zwirner, DStR 2014, 1889, Zwirner, DStR 2015, 375, Zwirner, DStR 2015, 1640 und Zwirner/Lindmayr, BC 2016, 550. Zwirner, DStR 2014, 439, 441; Kreipl, BC 2013, 401. RL 2014/95/EU, ABI. 2014 L 330, 1. Sommer, RdA 2016, 291, 291; Eufinger, EuZW 2015, 424. Glaser, IRZ 2015, 55, 56.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Alter, Geschlecht, Bildungs- und Berufshintergrund. Die Richtlinie überlässt die konkrete Ausgestaltung des Berichts den Unternehmen.374 Jedoch wird in vielfacher Hinsicht so viel Flexibilität eingeräumt, dass das Ziel der Vergleichbarkeit der großen europäischen Unternehmen kaum möglich erscheint.375

3.2.3.7

Internationales Gesellschaftsrecht

Am 07.01.2008 hat das Bundesjustizministerium einen Gesetzesentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht auf den Weg gebracht.376 Er wurde den Bundesländern, Fachkreisen und Verbänden zur Stellungnahme übersandt. Der Entwurf beruht im Wesentlichen auf Vorarbeiten der EU-Kommission „Internationales Gesellschaftsrecht“.377 Er soll die IPR-Regelungen des EGBGB um Vorgaben hinsichtlich des Rechts ergänzen, welches auf Gesellschaften anwendbar ist. Die bisher fehlende gesetzliche Regelung hat in der Praxis v.a. für grenzüberschreitend tätige Unternehmen Unsicherheiten zur Folge, die nun beseitigt werden sollen. Außerdem trägt das Gesetzesvorhaben der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit Rechnung, die der bisher in der deutschen Rechtsprechung angewandten Sitztheorie entgegensteht. Der Entwurf regelt die generelle Frage, welches Recht auf Gesellschaften, Vereine und juristische Personen anwendbar ist. Er klärt auch die spezielle Frage, nach welchem Recht sich eine Umwandlung, z.B. ein grenzüberschreitender Unternehmenszusammenschluss, richtet, und schließlich, wann ein Wechsel des anwendbaren Rechts eintritt. Außerdem enthält der Gesetzesentwurf Ergänzungen zu Art. 12 EGBGB, die sich auf den Schutz des Rechtsverkehrs beziehen.

3.2.3.8

Reform der Abschlussprüfung

Die Reform der Abschlussprüfung ist im April 2014 verabschiedet worden und seit dem 17.06.2016 in Deutschland umgesetzt. Sie beinhaltet eine Änderung der Abschlussprüferrichtlinie und eine entsprechende Verordnung (APrVO).378 Allgemeint behandelt die Richtlinie die Ausbildung und Prüfungsvoraussetzungen, die Sorgfaltspflichten und die Unabhängigkeit der Abschlussprüfer.379 Änderungen gibt es nach der Reform bezüglich

374 375 376 377

378 379

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Bremer, NZG 2016, 177, 178. Spießhofer, NZG 2014, 1281, 1287. Abrufbar unter der Homepage des Bundesjustizministeriums (www.bmj.de). Ausführliche Darstellung von Rotheimer, NZG 2008, 181. Zum Referentenentwurf vgl. Stellungnahme des Deutschen Notarvereins: notar 2008, 39; Bollacher, RIW 2008, 200. Verse/Wierisch, EuZW 2016, 330, 333 f. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 54.

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der Verschärfung der Berufspflichten zur Sicherung von Unabhängigkeit und Qualität, Vorschriften zur Aufsicht und internationalen Zusammenarbeit.380 Die innere Prüferrotation wurde durch die externe Prüferrotation, die alle 20 bzw. 24 Jahre stattzufinden hat, erweitert.381 Des Weiteren besteht nun die Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses für Unternehmen mit öffentlichem Interesse.382 Dieses gilt nun auch für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen.383 Im Entwurf war eine umfassende Informationspflicht des Aufsichtsrates gegenüber der Hauptversammlung bei Fehlen eines Prüfungsausschusses vorgesehen (§ 171 Abs. 2 S. 4 AktG-RegE), welche aber entfallen ist.384

3.2.3.9

Richtlinie zur Geschlechterbalance („Frauenquote“)

Seit 2012 wurde über den EU-Kommissionsvorschlag einer Richtlinie zur Geschlechterbalance beraten. Es sollte in börsennotierten Gesellschaften eine verbindliche Frauenquote von mindestens 40% im Aufsichtsrat vorhanden sein. Durch den Widerstand des Rates wurde vom luxemburgischen Ratspräsidenten ein Kompromiss von 30% vorgeschlagen.385 Dieser Vorschlag ist jedoch im Dezember 2015 gescheitert. Kritik wird u.a. daran geübt, dass der Vorschlag zur Einführung einer Frauenquote gegen Europarecht verstoße, insbesondere weil es keine Rechtsgrundlage dafür gäbe und er gegen das Subsidiaritätsprinzip verstoße.386 Trotzdem bleibt die Richtlinie weiter auf der Agenda des Rates.387 In Deutschland wurde am 25.04.2015 ein Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Männern und Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst eingeführt.388 Die Regelungen sollen nur für börsennotierte und paritätische Unternehmen gelten.389 Aufsichtsräte, die ab 2016 neu besetzt werden, müssen eine Frauen-

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MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 55. § 318 Abs. 1a HGB n.F. i.V.m. Art. 17 Abs. 4 APrVO. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 55. Umsetzung in Deutschland vgl. insbesondere §§ 107 Abs. 4, 124 Abs. 3 S. 2 AktG, §§ 324, 340k Abs. 5 S. 1, 341k Abs. 5 S. 1 HGB. Hirte, NZG 2016, 820, 821. Verse/Wierisch, EuZW 2016, 330, 337. Stöbener/Böhm, EuZW 2013, 371, 372. Verse/Wierisch, EuZW 2016, 330, 337. Abrufbar unter: http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_ BGBl#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl115s0642.pdf%27%5D__ 1475044853330 (Abruf vom 26.07.2018). Jung, DStR 2014, 960.

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quote von 30% erreichen.390 Die neu eingeführten oder abgeänderten Absätze bzw. Sätze in den Paragrafen des AktG, die diesbezügliche Regelungen enthalten, sind u.a. die §§ 76 Abs. 4, 96 Abs. 2 und 3, 104 Abs. 5, 111 Abs. 4, 124 Abs. 2 S. 1, 127 und 250 Abs. 1. Die deutsche Gesetzgebung würde folglich dem gescheiterten Vorschlag des luxemburgischen Ratspräsidenten genügen.

3.2.3.10 Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung Seit Januar 2015 ist in Deutschland das SAG in Kraft getreten, welches auf der im Mai 2014 verabschiedeten Richtlinie zur Sanierung von Kreditinstituten391 (BRRD) basiert. Diese bankaufsichtsrechtliche Richtlinie verleiht den Aufsichtsbehörden weitreichende Befugnisse zur Sanierung und Abwicklung von notleidenden Banken und sieht Ausnahmeregelungen zu den gesellschaftsrechtlichen Richtlinien vor.392 Das Ziel ist eine schnelle und effektive Krisenintervention. Durch die neue Richtlinie sind die Aktionärsrichtlinie, die Kapitalrichtlinie, die umwandlungsrechtliche Richtlinie und die Übernahmerichtlinie geändert worden.

3.2.3.11 Company Law Package Das Company Law Package,393 welches bereits für Ende 2017 angekündigt war, wurde nun am 25.04.2018 von der EU-Kommission präsentiert. Das Paket beinhaltet zwei Vorschläge zur Änderung der Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts.394 Zum einen wird der Einsatz digitaler Verfahren und Werkzeuge im Gesellschaftsrecht (DigiRL-E) und zum anderen die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften (MobilRL-E) thematisiert. Digitalisiert werden sollen v.a. Gesellschaftsgründungen und die Kommunikation mit dem Register während des gesamten Bestehens der Gesellschaft, sodass beides online erfolgen kann.395 Laut Knaier möchte die EU-Kommission somit den „Einsatz digitaler Technologien während des gesamten Lebenszyklus eines Unter-

390 391 392 393

394 395

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Jung, DStR 2014, 960. Richtlinie 2014/59/EG. Verse/Wierisch, EuZW 2016, 330, 334. Abrufbar unter: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/DE/COM-2018-239F1-DE-MAIN-PART-1.PDF (Abruf vom 26.07.2018). Ausführlich dazu Schmidt, DK 2018, 229, 229 (Teil 1) und DK1271463 (Teil 2) und Wachter, GbmHStB 2018, 214 (Teil 1) und GmbHStB 2018, 263 (Teil 2); kritisch: Knaier, GmbHR 2018, 560; Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2018, 764, 771 ff.; Bock, DNotZ 2018, 643; DAV, NZG 2018, 857; Wachter, GmbHStB 2018, 214; Wachter, GmbHStB 2018, 263. Richtlinie 2017/1132 vom 14.06.2017. Schmidt, DK 2018, 229, 229, 231; Knaier, GmbHR 2018, 560, 561, 563. Ausführlich zur Onlinegründung von Kapitalgesellschaften: Teichmann, GmbHR 2018, 1.

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nehmens forcieren“.396 Darüber hinaus sollen die Onlineregisterpublizität neu konzipiert und das Business Registers Interconnection System (BRIS) für einen einfacheren unionsweiten Zugang zu den Registerdaten und zur Verbesserung der Transparenz weiter ausgebaut werden. Dies soll der Realisierung eines digitalen Binnenmarktes dienen.397 Sofern die Onlinegründung auf der Basis von klaren und seriösen unternehmerischen Interessen und unter vorheriger Inanspruchnahme juristischer Beratung erfolgt, ist die Vereinfachung des Gründungsverfahrens durchaus zu begrüßen. Es ist allerdings überraschend und wenig überzeugend, dass sich die EU der digitalen Onlinegründung verschreibt, ohne dass vorher geklärt ist, wie ein Verfahren aussehen soll, das die gleiche Sicherheit hinsichtlich der Identifizierung der handelnden Personen bietet wie das bisher der Fall ist. Ist z.B. die Gründung mit einem Zugangscode etc. möglich, so muss doch gesichert sein, dass dieser nur von der authorisierten und hinsichtlich ihrer Identität überprüften Person genutzt wird. Verfahren, wie sie bspw. Estland eingeführt hat, bieten keinerlei Sicherheit davor, dass der Zugang berechtigt oder unberechtigt durch Dritte wahrgenommen wird, und selbst bei Eintritt der Geschäftsunfähigkeit im Todesfall ist nicht gesichert, dass der Zugang nicht auch noch danach genutzt wird. Einen annähernden Schutz bieten erst Verfahren, bei denen die Identifizierung durch einen elektronischen Ausweis und zusätzlich durch die Personenfeststellung seitens eines Notars etwa im Rahmen einer Videokonferenz erfolgt. Dieser kann sich somit davon überzeugen lassen, dass wirklich diejenige Person handelt, die vorgibt tätig zu sein, was wiederum einen annähernden Schutz im Vergleich zum bisherigen Gründungsvorgang bietet.398 Auf die Wahl eines bzw. mehrerer geeigneter Identifizierungsmittel sollte bei der praktischen Umsetzung besonders geachtet werden, denn eine persönliche, physische Anwesenheit vor einer nationalen Behörde soll gemäß den geplanten Regelungen lediglich bei einem konkreten Betrugsverdacht erforderlich sein.399 Der bereits bestehende EU-Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Verschmelzungen soll durch das Mobilitätspaket novelliert werden, was wiederum die Mobilität von Gesellschaften verbessern soll. Für grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen

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Knaier, GmbHR 2018, 560, 560. COM (2018) 241 final S. 12; Schmidt, DK 2018, 229, 229, 233; Wachter, GmbHStB 2018, 214, 215. Kritisch zu den Sicherheitsrisiken: Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2018, 764, 771 und Teichmann, GmbHR 2018, 1, 10 ff.; Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2018, 764, 771 ff.; DAVAusschuss Anwaltsnotariat, NZG 2018, 934, 935 ff.; Wachter, GmbHStB 2018, 214; Wachter, GmbHStB 2018, 263. COM (2018) 239 final, S. 5, 12; COM (2018) 241 final, S. 31, 32, 60, 65, 67, 72, 78, 89, 94, 97.

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ist sogar die Schaffung eines neuen Rechtsrahmens geplant.400 Die entsprechenden Regelungen sollen in einem neuen Kapitel in die Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts aufgenommen werden.401 Weiterhin wird die Harmonisierung des Schutzes von Minderheitsgesellschaftern, Gläubigern und Arbeitnehmern angestrebt.402 Da keine neue Richtlinie erlassen werden soll, sondern die geplanten Vorschriften in die erst 2017 konsolidierte Richtlinie eingebunden werden sollen, kritisierten Knaier und Wachter die dann mangelhafte Übersichtlichkeit und den dadurch erschwerten Umgang mit der Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts.403 Begrüßenswert ist allerdings, dass eine Zurverfügungstellung von Informationen über die jeweiligen Gründungsverfahren der Mitgliedstaaten geplant ist.404 Nicht ganz unproblematisch ist die Onlinegründung bei mehreren am Verfahren beteiligten Gesellschaftern, da in diesen Fällen nicht selten eine umfangreiche Beratung auf der Grundlage ihrer jeweiligen rechtlichen Verhältnisse und eine individuell konzipierte Satzung erforderlich sind. V.a. auch Sachgründungen sollten aufgrund ihrer Komplexität von der Möglichkeit einer OnlineGründung ausgeschlossen werden, um Missbrauch zu vermeiden und die Handelsregister nicht mit zusätzlichen Aufgaben zu belasten. Auch die Frage des Nachweises der Vertretungsmacht der für eine juristische Person handelnden Personen sollte nicht außer Acht gelassen werden, da man sich nicht in jedem Mitgliedstaat auf die Angaben des jeweiligen Registers in der Weise wie es etwa in Deutschland möglich ist verlassen kann.405 Zu klären bleibt auch, welchen Rechtsformen von Kapitalgesellschaften eine Onlinegründung ermöglicht wird und inwiefern ein annähernd einheitliches Verfahren realisiert werden kann, was nicht zuletzt durch den unterschiedlichen Fortschritt der Mitgliedstaaten im Bereich der Digitalisierung erschwert wird.406 Auch der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins (DAV) hat sich zum Vorschlag einer Richtlinie zur Änderung der Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen geäußert. Grundsätzlich begrüßt der DAV dieses Vorhaben, wobei er in seiner Stellungnahme durchaus auch Kritik daran übt. In den einzelnen Regelungsbereichen sieht er Bedarf zur Überarbeitung und Nachbesserung, u.a. aufgrund von Unklar-

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Schmidt, DK 2018, 229, 229, 235; Schmidt, DK1271463 unter III. Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2018, 764, 765. Schmidt, DK1271463 unter III.4.a). Schmidt, DK 2018, 229, 236 ff.; Schmidt, DK1271463 unter III.4.b)ee) und III.4.c)ee). Knaier, GmbHR 2018, 560, 561; Wachter, GmbHStB 2018, 214, 215. Knaier, GmbHR 2018, 560, 562. Knaier, GmbHR 2018, 560, 563; Wachter, GmbHStB 2018, 214, 219 f. Knaier, GmbHR 2018, 560, 564.

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Rechtsgrundlage für das Handeln ausländischer Gesellschaften

heiten und Widersprüchen.407 Auch die durch das Vorhaben gestellten Anforderungen erachtet der DAV teilweise als nicht angemessen. So etwa bei der Regelung zum Schutz gegen Steuerhinterziehung (Art. 86c Abs. (3) COM(2018) 241 final); diese sei überflüssig und inkonsequent, da sie lediglich für Umwandlungen und Spaltungen, allerdings nicht für grenzüberschreitende Verschmelzungen gelten soll.408 Ferner werden die geplanten Regelungen zum Gläubigerschutz als zu weitreichend und teilweise nicht sachgerecht kritisiert.409 Der DAV regt u.a. an, den vorgeschriebenen Inhalt des Umwandlungs- und Spaltungsplans um Angaben zu den Motiven der beabsichtigten Umstrukturierung und um die Erstreckung des Prüfungsauftrages des Sachverständigen auf die Plausibilität dieser Angaben zu erweitern.410 Zudem wird das Erfordernis der Harmonisierung der neu einzuführenden Regelungen mit den fortbestehenden Vorschriften betont. Insbesondere werden unterschiedlich ausgestaltete Fristenregelungen kritisiert.411 Die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Spaltung soll auch auf die Spaltung zur Aufnahme durch eine bestehende Gesellschaft ausgedehnt werden; einen Grund für die bestehende Beschränkung gäbe es nicht.412 Weiterhin bezeichnet es der DAV als „bedauerlich“, dass der Richtlinienvorschlag keine Regelungen über die grenzüberschreitende Umwandlung von Personengesellschaften enthält, da im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit grundsätzlich auch der grenzüberschreitende Formwechsel einer Personengesellschaft ohne Identitätsverlust und Abwicklung der betroffenen Gesellschaft möglich sein sollte. Auch in diesem Punkt sieht der DAV Regelungsbedarf.413 Die Vorschläge im Company Law Package sind teilweise noch nicht ganz ausgereift und bedürfen einer Überarbeitung und Konkretisierung. Auch sollten die Verfahren genauer durchdacht und v.a. zunächst auch die notwendigen Rahmenbedingungen für deren Umsetzung geschaffen werden, nicht zuletzt, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und die nötigen Qualitätsstandards zu wahren.

407 408 409 410 411 412 413

DAV, NZG 2018, 857. DAV, NZG 2018, 857, 857 f. Rn. 4 ff. DAV, NZG 2018, 857, 857 und 860 f. Rn. 32 ff. und 867 Rn. 103. DAV, NZG 2018, 857, 857. DAV, NZG 2018, 857, 858 Rn. 12, 21, 30 und 74. DAV, NZG 2018, 857, 865 f. Rn. 88. DAV, NZG 2018, 857, 857 Rn. 2.

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4 Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht Im Folgenden sollen noch kurz einige Problemkreise angesprochen werden, die sich im Rahmen der Tätigkeit von Gesellschaften auf internationaler Ebene, insbesondere bei einer Geschäftstätigkeit in Deutschland, ergeben können.

4.1 Ausländischer Geschäftsführer414 Wenn ein Ausländer als einziger Geschäftsführer einer GmbH bestellt wird, verlangten Registergerichte immer wieder eine Aufenthaltsgenehmigung für diesen, weil der Geschäftsführer seine organschaftliche Vertretungsmacht sonst nicht in Deutschland ausüben könne, ohne gegen ausländerrechtliche und gewerbepolizeiliche Bestimmungen zu verstoßen. Teilweise wurde sogar die Erlaubnis einer selbständigen Erwerbstätigkeit verlangt.415 Angehörige von EU-Staaten genießen die Freizügigkeit des AEUV und können daher ungehindert jederzeit einreisen und sich im Inland aufhalten. Nach dem Gesellschaftsrecht können auch Ausländer grundsätzlich ohne Beschränkung zu Geschäftsführern bestellt werden, auch wenn sie im Ausland wohnen.416 An Staatsangehörigkeit, Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthaltsort stellt das Gesetz keine Anforderungen.417 Die früher vertretene Auffassung, ein ausländischer Geschäftsführer könnte seinen gesetzlichen Verpflichtungen (z.B. zur Auskunftserteilung, Sicherung des Stammkapitals und Einsichtgewährung in die Unterlagen der Gesellschaft) nicht jederzeit nachkommen, ist seit dem MoMiG nicht mehr gültig.

414

415

416

417

Vgl. hierzu Heidinger/Knaier, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Auflage 2018, Kap. 6 Rn. 59 ff. In dieser Richtung auch KG Berlin v. 24.09.1996 – 1 W 4534/95, GmbHR 1997, 412 = Rpfleger 1997, 168 m. krit. Anm. Waldner, Rpfleger 1997, 389 ff. OLG Frankfurt v. 22.02.2001 – 20 W 376/00, NZG 2001, 757; OLG Zweibrücken v. 13.03.2001 – 3 W 15/01, NZG 2001, 857 m. Anm. Wachter; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage 2015, § 6 Rn. 39. LG Hildesheim v. 07.06.1995 – 11 T 6/95, GmbHR 1995, 655 m.w.N.; LG Rostock v. 22.12.2003 – 5 T 9/03, NZG 2004, 532 = NJW-RR 2004, 398.

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Internationales Gesellschaftsrecht

4.2 Auslandsbeurkundung418 Die Gründung der GmbH und die Vereinbarung der Satzung bedürfen der notariellen Beurkundung gemäß § 2 GmbHG. Der deutsche Notar kann diese Beurkundung wirksam nur in Deutschland vornehmen. Beurkundet er im Ausland, so ist die Beurkundung unwirksam.419 Seit Jahrzehnten ist strittig, inwieweit die Beurkundung von Rechtsgeschäften, die die GmbH betreffen und bei denen der Gesetzgeber eine notarielle Beurkundung vorsieht, auch im Ausland vorgenommen werden kann.420 Hinsichtlich der Ausgangslage sind verschiedene Differenzierungen erforderlich: • Die Vorschriften des GmbHG und insbesondere die §§ 2, 15, 53 GmbHG setzen eine Beurkundung vor einem deutschen Notar nicht zwingend voraus und regeln auch nicht, ob diese auch vor einem ausländischen Notar erfolgen könnte. Entscheidet man sich für die Beurkundung im Ausland, so ist bei der Beurteilung der Rechtswirksamkeit auf die Vorschrift des Art. 11 Abs. 1 EGBGB abzustellen. Diese lässt für die Anerkennung grundsätzlich die Wahrung des Geschäftsrechtes/Wirkungsstatuts oder auch der Ortsform/des Ortsrechtes genügen. Art. 11 Abs. 4 EGBGB lässt allerdings für sachenrechtliche Rechtsgeschäfte ausschließlich das Recht der belegenen Sache gelten. Der überwiegende Teil der Lehre und Rechtsprechung geht davon aus, dass auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge das Geschäftsrecht maßgeblich sei.421 Es reiche demnach nicht aus, wenn nur die Beurkundungsform gewählt wird, die nach dem Recht am Platz der vorgenommenen Rechtshandlung ausreichend ist (Ortsrecht/Ortsform).422 • Das Erfordernis der Beurkundung durch einen deutschen Notar verstößt auch nicht gegen die europäischen Grundfreiheiten der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit, denn ein Verstoß wäre aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses

418

419

420

421

422

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Vgl. hierzu Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Auflage 2018, Kap. 2 Rn. 3 ff. MüKo/Heinze, GmbHG, 3. Auflage 2018, § 2 Rn. 26; Scholz/Westermann, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 2 Rn. 17. Vgl. dazu ausführlich Röhricht, in: Heckschen, DB 1990, 161 ff.; Röhricht, in: Widmann/ Mayer, UmwR, § 6 UmwG Rn. 56 ff.; Goette, DStR 1996, 709 ff. OLG Hamm v. 01.02.1974 – 15 Wx 6/74, NJW 1974, 1057, Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage 2017, § 2 Rn. 9; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage 2016, § 2 Rn. 16; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage 2015, § 2 Rn. 22 f.; so wohl auch Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Auflage 2017, § 2 Rn. 41 f. Scholz/Westermann, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 2 Rn. 18 ff.; MüKo/Harbarth, GmbHG, 2. Auflage 2016, § 53 Rn. 77.

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Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht

gerechtfertigt.423 Beachtet man das Geschäftsrecht, so ist weiterhin zu untersuchen, ob die Beurkundung im Ausland der deutschen Beurkundung gleichwertig ist.424 Die mittlerweile überwiegende Auffassung fordert für die Beurkundung von Strukturbeschlüssen (d.h. Gründung, Kapitalerhöhung/Satzungsänderung, Umwandlung, Unternehmensvertrag) damit die Beachtung des Geschäftsrechts.425 Kann also in diesen Fällen die ausländische Beurkundung der deutschen nicht gleichwertig sein, ist die Auslandsbeurkundung stets unwirksam. Der BGH426 hat im Jahr 2013 entschieden, dass das Registergericht eine zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste nicht schon deshalb zurückweisen kann, weil sie von einem Schweizer Notar mit Sitz in Basel eingereicht wird. Der BGH hat dagegen ausdrücklich nicht entschieden, ob die Anteilsabtretung tatsächlich als gleichwertig anzusehen ist, sondern nur über die Einreichung selbst. Das AG Charlottenburg427 hatte die Gleichwertigkeit der Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH im Kanton Bern verneint. Das AG stützte seine Entscheidung darauf, dass die Beurkundung einer GmbH-Gründung durch einen Schweizer Notar nicht der Form des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerecht wird. Zur Anwendung käme deutsches Recht und insbesondere sei die Einhaltung der Geschäftsform maßgeblich. Das im Kanton Bern zu beachtende Beukundungsrecht weiche jedoch derart von den deutschen Rechtsstandards ab, dass eine Gleichwertigkeit der Beurkundungsverfahren nicht angenommen werden kann; insbesondere auch, da die Verfahrensordnung des Kantons Bern keine vollständige Verlesung der notariellen Urkunde inklusive der Anlagen vorsieht.428 Diese Entscheidung des AG Charlottenburg ist vom KG429 aufgehoben worden. Die Beurkundung von Vorgängen einer deutschen GmbH durch einen ausländischen Notar kann im vorliegenden Fall weder durch Art. 1 Abs. 2 Buchst. f Rom I-Verordnung noch durch Art. 11 EGBGB ausgeschlossen werden. Zudem existiert im deutschen Recht

423

424 425 426 427 428 429

AG Charlottenburg v. 22.01.2016 – 99 AR 9466/15, RNotZ 2016, 119; vgl. EuGH v. 24.05.2011 – C-54/08 Rn. 96-100; EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10 hier hat es der EuGH ausdrücklich für zulässig erachtet, dass der Zuzugsstaat seine gesellschaftrechtlichen Gründungsvorschriften anwendet. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage 2017, § 2 Rn. 9. Goette, DStR 1996, 709, 713; Heckschen, DB 1990, 161 jeweils m.w.N. BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NJW 2014, 2026. AG Charlottenburg v. 22.01.2016 – 99 AR 9466/15, RNotZ 2016, 119 = ZIP 2016, 770. KG, NZG 2018, 304, 304 f. KG v. 24.01.2018 – 22 W 25/16, ZIP 2018, 323 = GmbHR 2018, 376; dazu Heckschen, DB 2018, 685; Lieder, ZIP 2018, 805; Wicke, GmbHR 2018, 380; Cramer, DStR 2018, 746; Cziupka, EWiR 2018, 137; Stelmaszczyk, GWR 2018, 103; Herrler, NJW 2018, 1787; Hermanns, RNotZ 2018, 271 f.; Szalai, GWR 2018, 137; Weber, MittBayNot 2018, 215.

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Internationales Gesellschaftsrecht

keine Regelung über die örtliche Zuständigkeit für eine Beurkungung.430 Es sei entscheidend darauf abzustellen, dass die beurkundenden Personen und der Beurkundungsvorgang selbst gleichwertig sind. In diesem Fall ist die Form des Wirkungsstatuts auch außerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs (im Ausland) gewahrt. Nach Auffassung des KG ist die Beurkundung durch einen Notar im Kanton Bern der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig. Beide von der Rechtsprechung des BGH vorgegebenen Gleichwertigkeitsvoraussetzungen seien erfüllt. Zum einen übe der Notar aus dem Kanton Bern eine nach Vorbild und Stellung im Rechtsleben dem deutschen Notar entsprechende Funktion aus. Zum anderen gelte im Kanton Bern für die Errichtung von notariellen Urkunden den tragenden Grundsätzen des deutschen Rechts entsprechendes Verfahrensrecht.431 Diese Entscheidung ist allerdings auch Kritik ausgesetzt. So zieht Wicke die Beurkundung durch einen deutschen Notar der durch einen ausländischen Notar vor. Die Zwecke des Formerfordernisses könnten durch Letzteren nicht in einem gleichwertigen Maße gewährleistet werden.432 Es könne zudem nicht vorausgesetzt werden, dass ein ausländischer Amtsträger über die gleichen weitreichenden Kenntnisse betreffend die deutsche Rechtsordnung verfügt wie ein deutscher Notar; ebensowenig wie man es im umgekehrten Fall voraussetzen könne.433 Auch könnte nicht gewährleistet werden, dass ein ausländischer Notar den gleichen Verpflichtungen unterliege wie ein deutscher Notar. Zu erwähnen ist an dieser Stelle etwa die Mitteilungspflicht gegenüber dem deutschen Finanzamt (vgl. § 54 EStDV, § 18 GrEStG).434 Cramer kritisiert die mangelhafte Auseinandersetzung des Gerichtes mit der Wahrung des Formerfordernisses des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG und mit der Diskussion über die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung.435 Zudem warnt er vor einer Pauschalisierung, da die generelle Anerkennung der Auslandsbeurkundung als solche nicht aus der Prüfung eines Einzelfalles resultieren kann.436 Eine höchstrichterliche Entscheidung zur Beurkundung einer GmbH-Gründung durch einen ausländischen Notar steht allerdings bis heute aus.

430 431 432 433 434 435 436

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KG, NZG 2018, 304, 305. KG, GmbHR 2018, 376, 378 ff. Wicke, GmbHR 2018, 380, 380. Wicke, GmbHR 2018, 380, 380 f.; Lieder, ZIP 2018, 805, 811. Wicke, GmbHR 2018, 380, 381; Lieder, ZIP 2018, 805, 807. Cramer, DStR 2018, 746, 748. Cramer, DStR 2018, 746, 749.

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Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht

4.3 Nachweis der Vertretungsmacht beim Auftreten ausländischer Gesellschaften in Deutschland Bei der Teilnahme ausländischer Gesellschaften an in das Handelsregister oder Grundbuch einzutragenden Vorgängen – etwa Grundstückserwerb oder Gründung einer GmbH – sind regelmäßig Rechtsfähigkeit der Gesellschaft und Vertretungsmacht der für sie Handelnden nach dem für die Gesellschaft maßgeblichen Recht in öffentlich beglaubigter Form nachzuweisen (§§ 29 GBO, 2 Abs. 2 GmbHG, 16 Abs. 1 AktG).437 Eine einheitliche Praxis bezüglich der vorzulegenden Nachweise gibt es leider nicht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei Vorliegen eines dem deutschen Handelsregister vergleichbaren Registers ein Auszug aus diesem Register genügt. Fehlt allerdings ein solches Register oder ist dieses unvollständig, so müssen die entsprechenden Urkunden der Gesellschaft, etwaige Beschlüsse oder diesbezügliche Notarbescheinigungen vorgelegt werden. Nach einer Entscheidung des OLG Schleswig dürfe und sollte das Registergericht sogar von einer Übersetzung absehen, wenn der Rechtspfleger oder Richter der Fremdsprache hinreichend mächtig ist.438 Dies gelte jedenfalls für einfache und kurze Dokumente wie Vertretungsbescheinigungen und Beglaubigungsvermerke, jedoch nicht für Anträge und Erklärungen der Beteiligten. Das OLG Nürnberg439 forderte den positiven Nachweis der Vertretungsberechtigung bei Antragstellung für die Eintragung einer juristischen Person im Register. Beim Nachweis der Vertretungsmacht eines directors einer englischen Limited genügt die Bescheinigung eines deutschen Notars gemäß § 21 BNotO nicht, wenn dieser lediglich eine Einsichtnahme in das britische Register beim Companies House vorgenommen hat. Denn hinsichtlich der Vertretungsmacht entspricht dieses seiner rechtlichen Bedeutung nach nicht dem deutschen Handelsregister. Die Bescheinigung eines englischen Notars ist ausreichend, wenn dieser sich nicht auf die bloße Einsichtnahme bezieht, sondern zudem auch die beim Register geführten Unterlagen (Memorandum, Articles oder Association, Protokollbuch) bestätigt, wenn diese Unterlagen die Gründe der notariellen Feststellung stützen.440

437 438 439 440

Zimmermann, in: Beck’sches Notarhandbuch, 6. Auflage 2015, H Rn. 314. OLG Schleswig, DNotZ 2008, 709, m. Anm. Apfelbaum. OLG Nürnberg v. 26.01.2015 – 12 W 46/15, GWR 2015, 101 = ZIP 2015, 1630. Vgl. OLG Nürnberg v. 25.03.2014 – 15 W 381/14, DNotZ 2014, 626.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Das Urteil des OLG Köln441 aus dem Jahr 2015 zeigt, welche Konsequenzen es hat, wenn der Nachweis der Vertretungsmacht nicht erfolgt. Eine Übersicht über die Nachweismöglichkeiten in Bezug auf bestimmte Staaten findet sich bei Reithmann/Martiny.442

4.4 Besteuerung der Gewinne der Gesellschaft Der EuGH hat in jüngster Zeit häufig die Steuergesetzgebung der einzelnen Mitgliedstaaten als gemeinschaftswidrig kritisiert.

4.4.1

„Marks & Spencer“

In diesem Zusammenhang ist auf die ergangene Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Marks & Spencer“ zu verweisen, welcher das britische Besteuerungssystem des Group Relief zugrunde lag. Da der zugrunde liegende Konzernabzug dem Konzern einen Liquiditätsvorteil durch einen beschleunigten Ausgleich der Verluste defizitärer Gesellschaften durch unmittelbare Verrechnung mit anderen Gesellschaften des Konzerns verschafft, wurde dieser vom EuGH als steuervergünstigende Maßnahme betrachtet.443 Der Ausschluss der grenzüberschreitenden Verlustverrechnung führt dazu, dass die Muttergesellschaft von der Gründung von Tochtergesellschaften in anderen Mitgliedstaaten abgehalten wird, was diese wiederum in ihrer Niederlassungsfreiheit einschränkt.444 Der EuGH sieht die britischen Regelungen grundsätzlich als gerechtfertigt an, bestimmt jedoch andererseits, dass weniger belastende Maßnahmen als der allgemeine Ausschluss in Frage kämen. Der Gerichtshof hat daher mit der Einschränkung entschieden, dass die Geltendmachung von Verlusten der ausländischen Tochtergesellschaft ermöglicht werden muss, sofern sie im Staat der Tochtergesellschaft weder für vergangene noch für künftige Veranlagungszeiträume realisiert werden können. Da der EuGH in seiner Entscheidung festgestellt hat, dass Voraussetzung der grenzüberschreitenden Verlustberücksichtigung die Unmöglichkeit der Geltendmachung im Sitzstaat der Tochtergesellschaft ist, kann dies dazu führen, dass die Verluste über einen längeren Zeitraum nicht verrechnet werden können.

441 442 443 444

80

OLG Köln v. 13.08.2015 – 18 U 153/14, GmbHR 2016, 647. Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Auflage 2015, Rn. 7.188 ff. Kritisch hierzu Hey, GmbHR 2006, 113, 114. So auch Müller/Müller, GmbHR 2005, 1550.

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Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht

4.4.2

„Cadbury Schweppes“

In „Cadbury Schweppes“ hatte der EuGH über die Einbeziehung der Gewinne ausländischer Gesellschaften in die Steuerbemessungsgrundlage der Muttergesellschaft zu entscheiden. Dabei ging es um die Frage, inwieweit die Anwendung der britischen Hinzurechnungsbesteuerung mit den Grundfreiheiten des AEUV vereinbar ist. Dies ist auch für die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung von weitreichender Bedeutung, da Dividendenausschüttungen in- und ausländischer Tochtergesellschaften an die deutsche Mutterkapitalgesellschaft grundsätzlich zu 95% körperschaftssteuerbefreit (§§ 8b Abs. 1, 5 KStG) sind.445 Der EuGH beschränkte die EU-diskriminierende Steuergesetzgebung zur Thematik der internationalen Verlustverrechnung. Der Tenor der Entscheidung lautet: „Die Art. 43 EG und 48 EG (jetzt: Art. 49, 54 AEUV) sind dahin auszulegen, dass es ihnen zuwiderläuft, dass in die Steuerbemessungsgrundlage einer in einem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft die von einer beherrschten ausländischen Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat erzielten Gewinne einbezogen werden, wenn diese Gewinne einem niedrigeren Besteuerungsniveau als im erstgenannten Staat unterliegen, es sei denn, eine solche Einbeziehung betrifft nur rein künstliche Gestaltungen, die dazu bestimmt sind, der normalerweise geschuldeten nationalen Steuer zu entgehen. Von der Anwendung einer solchen Besteuerungsmaßnahme ist folglich abzusehen, wenn es sich auf der Grundlage objektiver und von dritter Seite nachprüfbarer Anhaltspunkte erweist, dass die genannte beherrschte ausländische Gesellschaft ungeachtet des Vorhandenseins von Motiven steuerlicher Art tatsächlich im Aufnahmemitgliedstaat angesiedelt ist und dort wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeiten nachgeht.“446 Diese Entscheidung stellt eine Weiterentwicklung der bislang restriktiven Rechtsprechung zu typisierenden Missbrauchsvorschriften im Bereich der direkten Steuern dar. Der nationale Gesetzgeber darf Missbrauch grundsätzlich typisieren, solange dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eingeräumt wird, diesen Missbrauchsvorwurf im Einzelfall zu widerlegen.447

445

446 447

Jungbluth, zu EuGH v. 12.09.2006 – „Cadburry Schweppes“, EWiR 2006, 679, 680; Wassermeyer/Schönfeld, GmbHR 2006, 1065, 1065. EuGH, EuZW 2006, 633, 633 ff. Wassermeyer/Schönfeld, GmbHR 2006, 1065, 1072.

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4.4.3

„Denkavit Internationaal BV“

Eine weitere Entscheidung zum Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht aufgrund der steuerlichen Ungleichbehandlung erging am 14.12.2006 durch den EuGH.448 Der EuGH wies zunächst darauf hin, dass die Niederlassungsfreiheit den Gemeinschaftsangehörigen das Recht zuerkennt, dass eine nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründete Gesellschaft ihre Tätigkeiten u.a. über eine Tochtergesellschaft ausübe.449 Die Niederlassungsfreiheit stellt die Inländerbehandlung der Tochtergesellschaft im Aufnahmemitgliedstaat sicher, indem jede noch so geringfügige Diskriminierung verboten ist, die auf den Ort des Sitzes der Gesellschaften abstellt.450

4.4.4

„Stahlwerke Ergste Westig“

Der BFH ließ die Vereinbarkeit der Nichtberücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste mit dem EU-Recht prüfen.451 Es handelt sich um die Ungleichbehandlung negativer inländischer und ausländischer Einkünfte. Denn erzielt ein Inländer aus einer ausländischen Betriebsstätte Verluste, dann kann er diese negativen Einkünfte im Inland mit steuerpflichtigen positiven Einkünften wenn überhaupt nur unter eingeschränkten Voraussetzungen ausgleichen. In seinen Beschlüssen vom 28.06.2006452 und 22.08.2006453 hat der BFH Bedenken hiergegen angemeldet und deshalb den EuGH zur Vorabentscheidung angerufen. Der EuGH entschied darauf hin, dass eine nationale Steuerregelung, wonach eine Gesellschaft, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat hat, bei der Ermittlung ihres Gewinns nicht die Verluste aus einer Betriebsstätte in einem Drittstaat abziehen kann, vorwiegend die Ausübung der Niederlassungsfreiheit berühre. Allerdings könne diese bei einem Sachverhalt, der eine Betriebsstätte in einem Drittstaat betrifft, nicht geltend gemacht werden. Die gleichlautende Entscheidung des BFH folgte im März 2008.454

448 449 450 451 452 453 454

82

EuGH v. 14.12.2006 – C-170/05, EuZW 2007, 83 = NZG 2007, 157. EuGH, EuZW 2007, 83, 84. EuGH, EuZW 2007, 83, 85. Vgl. schon Hey, GmbHR 2006, 113, 118 ff. BFH, DStR 2006, 1927. BFH, DStR 2006, 1929. BFH v. 11.03.2008 – I R 116/04, DStR 2008, 1086 = GmbHR 2008, 1058 = DStRE 2008, 785.

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Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht

4.4.5

„Grønfeldt“

In der Sache Grønfeldt hatte der EuGH über die Vereinbarkeit der deutschen Gewinnbesteuerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit der Freiheit des Kapitalverkehrs aus Art. 56 EGV (jetzt: Art. 63 AEUV) zu entscheiden. Das vorlegende Gericht teilte die Zweifel, die der BFH in dem Beschluss VIII B 107/04 vom 14.02.2006 an der Vereinbarkeit des § 17 EStG n. F. mit dem Grundsatz der Kapitalverkehrsfreiheit geäußert hat. Dem EuGH zufolge führt eine solche Ungleichbehandlung nach dem Ort der Kapitalanlage dazu, dass ein Aktionär davon abgehalten wird, sein Kapital bei einer in einem anderen Staat niedergelassenen Gesellschaft anzulegen, und wirkt außerdem als Beschränkung für in anderen Staaten niedergelassene Gesellschaften, da sie für diese ein Hindernis bei der Beschaffung von Kapital in Deutschland darstellt.455 Es ist insoweit unerheblich, dass die Ungleichbehandlung nur während eines begrenzten Zeitraums bestand. Dieser Umstand allein schließt nämlich nicht aus, dass die Ungleichbehandlung erhebliche Auswirkungen hat – wie im Übrigen der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zeigt – und dass der freie Kapitalverkehr somit tatsächlich behindert wird. Eine solche Ungleichbehandlung ist nur mit den Bestimmungen des AEUV über den freien Kapitalverkehr vereinbar, wenn sie Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.456 Der EuGH legt den Art. 56 EGV (jetzt: Art. 63 AEUV) dahin aus, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, wonach der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat im Jahr 2001 bereits steuerpflichtig war, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1% beteiligt war, während der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Kapitalgesellschaft mit Sitz im erstgenannten Mitgliedstaat unter im Übrigen gleichen Bedingungen im Jahr 2001 erst bei einer wesentlichen Beteiligung von mindestens 10% steuerpflichtig war.

455

456

Vgl. in diesem Sinne Urteil v. 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/ 04, Slg. 2006, I-11753, Rn. 166. Urteil Test Claimants in the FII Group Litigation, Rn. 167.

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Internationales Gesellschaftsrecht

4.4.6

„VW-Gesetz“

In seinem ersten VW-Urteil457 hatte der EuGH über mögliche Verstöße gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV; jetzt: Art. 49 AEUV) und die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EGV; jetzt: Art. 63 AEUV) zu entscheiden. Der EuGH stellte zunächst unter Bezugnahme auf seine früheren einschlägigen Urteile den Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit fest.458 Demnach fallen darunter Direktinvestitionen und Investitionen jeder Art, auch in Form von Beteiligungen an Unternehmen, sofern sie dem Investor z.B. nach aktienrechtlichen Vorschriften die Möglichkeit geben, sich effektiv an der Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens zu beteiligen. Beschränkt wird diese Freiheit durch nationale Maßnahmen, wenn diese geeignet sind, u.a. Investoren anderer Mitgliedstaaten von einer Investition in ein bestimmtes Unternehmen abzuhalten. Eine innergesellschaftliche Vereinbarung zwischen den Anteilseignern einer Gesellschaft liegt nach dem EuGH nicht mehr vor, wenn die Vereinbarung die Form eines Gesetzes annimmt, denn das Gesetz kann nicht mehr durch den Willen der Anteilseigner, sondern nur durch den Gesetzgeber geändert werden. Obwohl die Satzung der VW AG keine staatliche Maßnahme darstellt, sind die Satzungsbestimmungen durch das Gesetz aus Sicht des EuGH in diesem Fall staatlich vorgegeben. Insofern macht der EuGH einen Unterschied zwischen einer den Aktionären verliehenen Befugnis, selbstbestimmte Festlegungen in der Satzung treffen zu können, und „einer den Aktionären durch Gesetz auferlegten spezifischen Verpflichtung, von der sie nicht abweichen können“.459 Eine wichtige Aussage des Urteils ist schließlich, dass nationale aktienrechtliche Sondervorschriften, die einzeln betrachtet mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, eine kumulative Wirkung entfalten und dann eine staatliche Maßnahme zur Beschränkung des Kapitalverkehrs (Art. 56 Abs. 1 EGV; jetzt: Art. 63 AEUV) darstellen können.

457

458 459

84

EuGH v. 23.10.2007 – C-112/05, EuZW 2007, 697 = NJW 2007, 3484 – „VW-Gesetz“. Text abrufbar unterhttp://vw-gesetz.de/222.pdf (Abruf vom 20.07.2018). Aufzählung im Urteil, Rn. 17 bis 19. Urteil, Rn. 40.

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Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht

4.4.7

„VW-Gesetz 2“460

Nach Verkündung des ersten Urteils im Fall VW hatte die Bundesrepublik Deutschland innerhalb der gesetzten Frist die Änderungen im VW-Gesetz vorgenommen. Die EUKommission war jedoch der Ansicht, dass die Bundesrepublik Deutschland das Urteil des EuGH vom 23.10.2007 nicht ordnungsgemäß umgesetzt hatte, da § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 VW-Gesetz zwar aufgehoben worden waren, aber die Sperrminorität in § 4 Abs. 3 VW-Gesetz erhalten blieb. Dem widersprach der EuGH in seinem Urteil vom 22.10.2013. Die nationale Regelung, die für bestimmte Beschlüsse der Aktionäre der VW AG eine Sperrminorität des Landes Niedersachsen von 20% vorsieht, stellt keine Vertragsverletzung der Bundesrepublik Deutschland dar. Die Bundesrepublik habe das Urteil des EuGH vom 23.10.2007 (C-112/ 05, ZIP 2007, 2068) ordnungsgemäß umgesetzt.461 Begründet wurde dies damit, dass nur die Kombination von Höchststimmrecht und Sperrminorität gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 Abs. 1 AEUV verstoße, nicht aber die Blockademöglichkeit an sich.462 Somit kann das VW-Gesetz in seiner jetzigen Form bestehen bleiben.

4.4.8

„National Grid Indus”463

In 2011 hatte sich der EuGH erstmals zu der Frage der Wegzugsbesteuerung von Kapitalgesellschaften zu entscheiden. Die National Grid Indus BV, eine Gesellschaft, die nach niederländischem Recht gegründet worden ist und dort ihren satzungsmäßigen Sitz hatte, verlegte ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in das Vereinigte Königreich. Das niederländische Recht ordnet für den Fall, dass zukünftige Unternehmensgewinne nun nicht mehr in den Niederlanden besteuert werden können, eine sofortige Schlussbesteuerung der nicht realisierten Wertzuwächse zum Zeitpunkt der Sitzverlegung an (Wegzugsbesteuerung). Der EuGH hatte darüber zu entscheiden, ob die Niederlassungsfreiheit anzuwenden ist und wenn ja, ob Art. 49 AEUV dahingehend auszulegen ist, dass er dieser Steuerregelung entgegensteht.

460

461 462 463

EuGH v. 22.10.2013 – C-95/12, ZIP 2013, 2103 = WM 2013, 2133 = EWS 2013, 415 = RIW 2013, 879 = NZG 2013, 1308 = EuZW 2013, 946 = AG 2013, 921 = DVBI 2013, 1607 – „VWGesetz 2“. EuGH, NZG 2013, 1308, 1310. EuGH, NZG 2013, 1308, 1309. EuGH v. 29.11.2011 – C-371/10, Slg 2011, I-12273 = ABl EU 2012, Nr C 32, 9 = DStR 2011, 2334 = EuZW 2011, 951 = FR 2012, 25 = IStR 2012, 27 = ZIP 2012, 169 = SteuK 2012, 38 = NZG 2012, 114-120 = EWS 2012, 38 = HFR 2012, 226 – „National Grid Indus“.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Der EuGH bejahte die Anwendung der Niederlassungsfreiheit,464 sodass eine nationale Regelung über die Wegzugsbesteuerung in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fällt. Zur Klärung der zweiten Frage führte der EuGH aus, dass eine Sitzverlegung grundsätzlich nicht steuerneutral sein muss. Als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit bewertete der EuGH die sofortige Besteuerung. Diese sei unverhältnismäßig. Außerdem liege eine unterschiedliche Behandlung von Inlandssitzverlegungen und Sitzverlegungen in einen Mitgliedstaat vor, da die Steuer bei einer Inlandssitzverlegung nicht sofort anfällt. Somit unterscheidet der EuGH zwischen der legitimen Festsetzung der Steuer und der nicht verhältnismäßigen sofortigen Einziehung der Steuer. Offen bleibt dabei, ob der Zahlungsaufschub nur für einen gewissen Zeitraum gewährt wird oder ob er unbegrenzt ist.465

4.4.9

„A Oy“466

Die finnische Gesellschaft A Oy plante eine Verschmelzung mit ihrer schwedischen Tochtergesellschaft, welche ihre Geschäftstätigkeit bereits eingestellt hatte und einen Verlustvortrag i.H.v. ca. 5 Mio. EUR verzeichnete. Durch die Verschmelzung sollten die Verluste auf die Muttergesellschaft übergehen. Für finnische Konzerne ist der Übergang von Verlustvorträgen im reinen Inlandsfall möglich. Die Muttergesellschaft brachte hervor, dass die Verluste anderweitig nicht mehr in Schweden genutzt werden konnten und somit als „finale Verluste“ i.S.d. Rechtsprechung des EuGH zu qualifizieren seien.467 Die finnische Behörde lehnte dies jedoch ab, da die Übertragung von Verlusten einer im Ausland ansässigen Gesellschaft nach finnischem Steuerrecht grundsätzlich nicht gestattet ist. Fraglich war nun, ob dadurch eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliegt. Der EuGH bejahte die grundsätzliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, da eine Ungleichbehandlung von Inlandsfällen und Fällen mit Auslandsbezug vorliegt. Es konnte jedoch nicht eindeutig geklärt werden, ob es tatsächlich keine Möglichkeit gibt, die Verluste anderweitig in Schweden zu berücksichtigen. Zu dieser Klärung wurde auf das finnische Gericht zurückverwiesen.468 Sollte sich herausstellen, dass es keine andere Mög-

464 465 466

467 468

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EuGH, NZG 2013, 1308, 1309. Wöhlert/Degen, GWR 2012, 432, 435. EuGH v. 21.02.2013 – C-123/11, DStR 2013, 392 = SteuK 2013, 106 = EWS 2013, 104 = IStR 2013, 239 = GmbHR 2013, 321 = BB 2013, 867 = EuZW 2013, 269 = PISTB 2013, 87 = EWS 2013, 135 = FR 2013, 370 = HFR 2013, 366 = RIW 2013, 328 = ZIP 2013, 1067 = NZG 2013, 797 = BFH/PR 2013, 403 – „A Oy“. EuGH, NZG 2013, 797, 800. EuGH, NZG 2013, 797, 800.

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Weitere Problembereiche im internationalen Gesellschaftsrecht

lichkeit der Verlustberücksichtigung gibt, als bei der Muttergesellschaft, müssen die Verluste grundsätzlich in Finnland zur Nutzung zugelassen werden.

4.4.10 „Verder Lab Tec“469 Im zugrundeliegenden Streitfall hatte die Verder Lab Tec GmbH & Co. KG, die die Verwaltung von Rechten des Geistigen Eigentums übernimmt, dieses Recht auf ihre niederländische Betriebsstätte übertragen. Nach einer Betriebsprüfung wurde durch diesen Vorfall die Aufdeckung von stillen Reserven angenommen, was zur Besteuerung führte. Hiergegen legte die Lab Tec erfolglosen Einspruch ein und erhob daraufhin Klage beim FG Düsseldorf, welches den Fall zur Vorabentscheidung an dem EuGH vorlegte. Es begehrte die Klärung der Frage, ob die Besteuerung der stillen Reserven bei Übertragung eines Wirtschaftsgutes von einer inländischen Betriebsstätte in eine ausländische, in einem anderen EU-Mitgliedstaat belegene Betriebsstätte desselben Unternehmens mit dem Unionsrecht vereinbar ist unter besonderer Berücksichtigung der Regelung der Steuerverteilung über zehn Wirtschaftsjahre.470 Der EuGH vertrat die Ansicht, dass die Aufdeckung der stillen Reserven bei der grenzüberschreitenden Übertragung der Rechte innerhalb des Einheitsunternehmens gegen die Niederlassungsfreiheit des Art. 49 AEUV verstößt, da diese steuerliche Behandlung einen Auslandsfall gegenüber einem identischen Inlandsfall diskriminiert, bei dem es nicht zur sofortigen Besteuerung der stillen Reserven im Übertragungsjahr käme.471 Grundsätzlich sei die Besteuerung ein Rechtfertigungsgrund zur Einschränkung der Niederlassungsfreiheit und verhältnismäßig, da mit Überführung der Wirtschaftsgüter in einen anderen Mitgliedstaat die Steuerbefugnis Deutschlands entfällt. Jedoch muss der Steuerpflichtige die Wahl haben, ob er die Steuer sofort bezahlt oder in einer angemessenen Stundung (vgl. EuGH, C-371/10 – National Grid Indus).472

469

470 471 472

EuGH v. 21.05.2015 – C-657/13, DStR 2015, 1166 = IStR 2015, 440 = FR 2015, 600 = RIW 2015, 460 = HFR 2015, 809 = GmbHR 2015, 942 = GRUR Int 2015, 839 – „Verder Lab Tec“. EuGH, DStR 1166, 1168 f. EuGH, DStR 1166, 1169. EuGH, DStR 1166, 1170.

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5 Grenzüberschreitende Unternehmensverträge – Unternehmensverträge mit einer Limited Von besonderer Bedeutung ist aus deutscher Sicht der Abschluss von Unternehmensverträgen – in erster Linie aus steuerlichen Gründen, denn infolge Abschlusses eines Ergebnisabführungsvertrages nach oder entsprechend § 291 AktG kann eine Organschaft begründet werden, welche es ermöglicht, dass im Hinblick auf Körperschaft- und Gewerbesteuer Gewinne und Verluste der beteiligten Gesellschaften verrechnet werden können (§§ 14 bis 19 KStG, § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG). Nach dem SEStEG (Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften), welches am 07.12.2006 in Kraft getreten ist, können bei der Verschmelzung von Körperschaften Verlust, Verlustvorträge und sonstige nicht ausgeglichene negativen Einkünfte nicht mehr übergehen (§§ 12 Abs. 3, 4 Abs. 2 UmwStG). Damit soll der „Import“ ausländischer Verluste verhindert werden. Früher war es nicht abschließend geklärt, ob Unternehmensverträge auch zwischen zwei Gesellschaften aus verschiedenen Staaten abgeschlossen werden können. Heute sind Verträge zwischen deutschen und ausländischen Gesellschaften (internationale Beherrschungsverträge) nach herrschender Meinung zulässig.473 Dabei sind insbesondere grenzüberschreitende Beherrschungsverträge und Austauschverträge i.S.d. § 292 AktG von praktischer Relevanz.474 Bedenken bestehen jedoch u.U. über die Zulässigkeit von grenzüberschreitenden Beherrschungsverträgen zwischen einer herrschenden ausländischen und einer abhängigen deutschen Gesellschaft. Einwände gegen die Zulässigkeit internationaler Beherrschungsverträge sind jedoch weder überzeugend, noch unionsrechtskonform (Verstoß gegen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV). Handelt es sich bei dem abhängigen Unternehmen um eine Gesellschaft mit Sitz in Deutschland, betreffen grundsätzlich alle die abhängige Gesellschaft betreffenden Schutzvorschriften auch die ausländische herrschende Gesellschaft. Für den Vertragschluss sind somit die Schutzvorschriften der §§ 291, 293 ff. AktG maßgeblich. Ist die ausländische Gesellschaft das abhängige Unternehmen, kommt das Recht ihres Heimatstaates zur Anwendung.475

473

474 475

Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage 2016, § 291 Rn. 33; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 708 f. m.w.N. MüKo/Altmeppen, AktG, 4. Auflage 2015, Einl. §§ 291 ff. Rn. 47. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage 2016, § 291 Rn. 33 f.

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Internationales Gesellschaftsrecht

5.1 Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben Es wurde schon mehrfach beabsichtigt, auf Gemeinschaftsebene ausdrückliche Regelungen in Bezug auf Unternehmensverträge zu schaffen. Bei grenzüberschreitenden Beherrschungsverträgen sind mittlerweile das Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) und die diesbezügliche Rechtssprechung des EuGH zu beachten. Es gibt somit keinen Anhaltspunkt mehr für Einwände gegen internationale Beherrschungsverträge.476 Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit hat sich in der Vergangenheit als zunehmend großzügig erwiesen, so dass jedenfalls davon auszugehen ist, dass die Niederlassungsfreiheit berührt ist, wenn einer Gesellschaft das Recht verwehrt wird, Einfluss auf ihre Tochtergesellschaft im Ausland zu nehmen oder wenn die Verlustverrechnung deshalb unmöglich ist, weil sich die beteiligten Gesellschaften in unterschiedlichen Staaten befinden.

5.2 Konzernrecht in anderen Mitgliedstaaten In den meisten anderen EU-Staaten kommt Unternehmensverträgen eine weitaus geringere Bedeutung zu als in Deutschland, was sicherlich darauf zurückzuführen ist, dass diese nicht erforderlich sind, um bestimmte steuerliche Folgen herbeizuführen. In Belgien sind Unternehmensverträge zwischen Konzerngesellschaften möglich, allerdings muss auf Dauer ein angemessenes Verhältnis zwischen Nutzen und Lasten für die beteiligten Gesellschaften bestehen.477 Weitestgehend unbekannt sind Unternehmensverträge im Recht des Vereinigten Königreichs Beherrschungsverträge sind unzulässig.478 Keine große Rolle spielen Unternehmensverträge im dänischen,479 französischen,480

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MüKo/Altmeppen, AktG, 4. Auflage 2015, Einl. §§ 291 ff. Rn. 49. Vgl. im Einzelnen: Wymeersch/de Vylder/de Wulf, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Belgien, Rn. 286 ff. Vgl. hierzu Hohloch, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Vereinigtes Königreich, Rn. 345 ff. Vgl. hierzu Alsted/Hansen, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Dänemark, Rn. 256 ff. Vgl. hierzu Tillmanns, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Frankreich, Rn. 556 ff.

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Grenzüberschreitende Unternehmensverträge – Unternehmensverträge mit einer Limited

griechischen,481 luxemburgischen482 und niederländischen483 Konzernrecht. Spezielle Regelungen zu Unternehmensverträgen gibt es auch nach irischem Recht nicht.484 Das finnische Recht sieht Beherrschungsverträge nach deutschem Rechtsverständnis nicht vor.485 Entsprechende Vereinbarungen sind deshalb auch nicht durchsetzbar und können auch kein Bestimmungsrecht begründen. Das österreichische Recht sieht die Möglichkeit der Begründung eines Konzerns durch Vertrag vor.486 Eine steuerliche Organschaft kennt das österreichische Recht nach Einführung der Gruppenbesteuerung jedoch nicht mehr.487 Größere Bedeutung haben Unternehmensverträge in Portugal. Hier können insbesondere Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge abgeschlossen werden. Beherrschungsverträge müssen notariell beurkundet und in die Handelsregister der Staaten der beteiligten Gesellschaften eingetragen werden.488

5.3 Unternehmensverträge nach deutschem Recht In Bezug auf den Abschluss von Unternehmensverträgen finden sich im deutschen Recht ausdrückliche Regelungen in den §§ 291 ff. AktG. Dies bedeutet allerdings nicht, dass Beteiligte eines Unternehmensvertrages ausschließlich Aktiengesellschaften sein können. Vielmehr hat der BGH klargestellt, dass auch GmbHs Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge abschließen können.489 Im Zuge eines Beherrschungsvertrages wird die abhängige Gesellschaft (steuerrechtlich Organgesellschaft) der Leitung durch eine oder mehrere herrschende Gesellschaften (steuerrechtlich Organträger) unterstellt, wobei Letztere berechtigt ist, Weisungen zu erteilen. Ist der Beherrschungsvertrag zusätzlich mit einem Gewinnabführungsvertrag ver-

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Vgl. hierzu Bailas/Roussos, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Griechenland, Rn. 445 ff. Vgl. hierzu Hohloch/Schultheiß, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Luxemburg, Rn. 357 f. Vgl. hierzu Mehring, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Niederlande, Rn. 330 ff. Vgl. hierzu Albrecht, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Irland, Rn. 290 ff. Vgl. hierzu Collan/Uusitalo, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Finnland, Rn. 1039 ff. Vgl. hierzu Szep, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Österreich, Rn. 426 ff. Hierzu etwa Danelsing, DStR 2005, 1342; Prinz, GmbHR 2005, 917. Vgl. hierzu Stieb, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand: 2001, Portugal, Rn. 437 ff. BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295.

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Internationales Gesellschaftsrecht

bunden, so wird die abhängige Gesellschaft dazu verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an die herrschende Gesellschaft abzuführen. Allerdings muss die herrschende Gesellschaft im Gegenzug gemäß § 302 AktG (analog) auch die Verluste der beherrschten Gesellschaft übernehmen. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag stellt einen gesellschaftsrechtlichen Organisationsvertrag dar, der den rechtlichen Status der abhängigen Gesellschaft mit satzungsgleicher Wirkung ändert.490 Neben Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen sieht § 292 Abs. 1 AktG die Möglichkeit zur Begründung von Gewinngemeinschaften, Teilgewinnabführungsverträgen und Betriebspacht- bzw. Betriebsüberlassungsverträgen im Wege des Abschlusses von Unternehmensverträgen vor. Ein ausdrückliches Verbot grenzüberschreitender Unternehmensverträge besteht nicht.

5.4 Kollisionsrechtliche Beurteilung Bei der kollisionsrechtlichen Qualifikation von Unternehmensverträgen ist darauf zu achten, dass solche nicht als dem Schuldrecht unterfallende Vereinbarungen anzusehen sind, sondern, dass es sich um gesellschaftsrechtliche Organisationsverträge handelt, bei denen Dritte (Minderheitsgesellschafter und Gläubiger) zu schützen sind und bei deren Abschluss i.d.R. kein gleichberechtigtes Verhältnis zwischen den beteiligten Gesellschaften besteht.491 Nach ganz überwiegender Meinung soll daher das Personalstatut der abhängigen Gesellschaft ausschlaggebend sein,492 zumindest in Bezug auf die Interessen der abhängigen Gesellschaft selbst, der außenstehenden Gesellschafter und ihrer Gläubiger.493

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BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296. BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296 sowie bereits zuvor BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326. Vgl. auch Bärwaldt/Schabacker, AG 1998, 182, 186; Lange, IPrax 1998, 438, 441 f; MüHdbGesR/Krieger, 4. Auflage 2015, Bd. 4, § 71 Rn. 9. Von Bar, Internationales Privatrecht II, 1991, Rn. 649; Bärwaldt/Schabacker, AG 1998, 182, 186; Bayer, ZGR 1993, 599, 612; Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1116, 1117; Einsele, ZGR 1996, 40; Maul, AG 1998, 404, 405 f., 407 f.; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 681; Picot/Land, DB 1998, 1601, 1606; Zimmer, IPrax 1998, 187, 188; a.A. soweit ersichtlich nur Goldman, Revue du marché commun 1968, 297, 315, der das Abstellen allein auf das Recht der beherrschten Gesellschaft als zu einseitig ansieht. Vgl. hierzu Staudinger/Großfeld, IntGesR, 1998, Rn. 557 f.; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 681; Lange, IPrax 1998, 438, 442 ff.; Wiedemann, in: Festschrift für Kegel, 1977, S. 187, 203 ff.

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Grenzüberschreitende Unternehmensverträge – Unternehmensverträge mit einer Limited

Die Begründungen für die Heranziehung des Gesellschaftsstatuts variieren. Z.T. wird auf die enge Verflechtung von Konzern- und Gesellschaftsrecht verwiesen.494 Andere stützen ihre Ansicht darauf, dass es sich bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen um Satzungsänderungen handele.495 Diese Ansicht ist Kritik ausgesetzt. Bache verkenne den gesellschaftsrechtlichen und zivilrechtlichen Charakter des Konzernrechts. Eine eingriffsrechtliche Sonderanknüpfung kommt vorliegend nicht in Betracht.496 Ein anderer Begründungsansatz orientiert sich am Ort der charakteristischen Leistung, wonach das Recht des Ortes anzuwenden ist, an welchem die Unterwerfung der beherrschten Gesellschaft erfolgt.497 Auch dieser Ansatz ist zweifelhaft, da er eine Wertung (charakteristische Leistung ist die Unterwerfung der abhängigen Gesellschaft) vornimmt. Zum einen steht die Abhängigkeit der beherrschten Gesellschaft in Interdependenz zur Leistungsmacht der beherrschenden Gesellschaft, und zum anderen fehlt es an einer Leistung der beherrschten Gesellschaft.498 Abgestellt wird außerdem auf die Interessen der betroffenen Personen, wobei der Gefahrenschwerpunkt eindeutig bei der abhängigen Gesellschaft liege.499 Eine wirtschaftsrechtliche Sonderanknüpfung, die sich am Prinzip der Marktauswirkung im Inland orientiert, führt ebenfalls zur Anwendung des Statuts der abhängigen Gesellschaft.500 Eine ergebnisbestimmte Anknüpfung gelangt schließlich unter Heranziehung materiellgesellschaftsrechtlicher Grundsätze zur Anwendung des Rechts der abhängigen Gesellschaft.501

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Zimmer, IPrax 1998, 187, 188; vgl. auch Einsele, ZGR 1996, 40, 41. Bache, Der internationale Unternehmensvertrag nach deutschem Kollisionsrecht, 1969, S. 21 ff. Nach Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971, S. 145 ff. ist dies deshalb nötig, weil die Vorschriften des Aktiengesetzes international nicht austauschbar seien. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 690. So wohl auch der Ansatz über den Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses „Unternehmensvertrag“, wonach es bei einem solchen Vertrag in erster Linie um die Auswirkungen bei der beherrschten Gesellschaft geht, Bärwaldt/Schabacker, AG 1998, 182, 186. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 691. Einsele, ZGR 1996, 40, 41; Staudinger/Großfeld, IntGesR, 1998, Rn. 556. Vgl. auch Zimmer, IPrax 1998, 187, 188. Vgl. Einsele, ZGR 1996, 40, 42; Zimmer, IPrax 1998, 187, 188; ablehnend: MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 695. Klocke, Deutsches Konzernkollisionsrecht und seine Substitutionsprobleme, 1974, S. 62 ff. Kritisiert wird diesbezüglich, dass die Ermittlung des anwendbaren Rechts durch wertenden Vergleich zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führe, vgl. etwa MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 697; Einsele, ZGR 1996, 40, 43; Zimmer, IPrax 1998, 187, 188.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Eine Mindermeinung geht von der Anwendung beider Personalstatute aus, um den Interessen aller beteiligten Gesellschaften gerecht zu werden.502 Früher wurde bei Beteiligung einer deutschen Gesellschaft als abhängiger Gesellschaft von der Anwendung deutschen Rechts ausgegangen.503 Die deutsche Rechtsprechung hat sich mittlerweile zur kollisionsrechtlichen Problematik bei grenzüberschreitenden Unternehmensverträgen ausgesprochen. Liegt ein internationaler Bezug vor, ist es wesentlich, das anwendbare Recht zu bestimmen.504 Die Zulässigkeit dieser Vertragsschlüsse ist kollisionsrechtlich auf das Konzernrecht der abhängigen Gesellschaft zu stützen.505

5.5 Sachrechtliche Beurteilung Während in der Rechtsprechung auch materiellrechtlich Unternehmensverträge als zulässig anerkannt werden,506 lehnt dies eine Mindermeinung in der Literatur ab.507 So wird etwa angeführt, dass die mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben des deutschen Rechts umgangen werden könnten.508 Eine Umgehung des Zustimmungsrechts des mitbestimmten Aufsichtsrates der inländischen Tochtergesellschaft könnte dadurch geschehen, dass das herrschende Unternehmen eine erneute Weisung erteilt (§ 308 Abs. 3 S. 2 AktG).509 Teilweise werden Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge auch deshalb für unzulässig gehalten, weil nur einem der Beteiligten sämtliche Vorteile zugute kämen.

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Einsele, ZGR 1996, 40, 45; Rundshagen/Strunk, RIW 1995, 664, 666 sprechen von praktischer Konkordanz der beiden Rechtsordnungen. Wohl auch Behrens, JBl. 2001, 341, 351. Kritisch hierzu Zimmer, IPrax 1998, 187, 188, der eine Normenhäufung befürchtet. Vgl. etwa BGH v. 05.10.1981 – II ZR 203/80, NJW 1982, 1817; BGH v. 15.06.1992 – II ZR 18/ 91, NJW 1992, 2760; BGH v. 04.03.1998 – II ZB 5/97, NJW 1998, 1866. OLG Stuttgart v. 14.10.2010 – 20 W 16/06, Rn. 253, BeckRS 2010, 25689. BFH v. 07.12.2011 – I R 30/08, Rn. 21, DStR 2012, 509, 511. Vgl. etwa BGH v. 05.10.1981 – II ZR 203/80, NJW 1982, 1817; BGH v. 15.06.1992 – II ZR 18/ 91, NJW 1992, 2760; BGH v. 04.03.1998 – II ZB 5/97, NJW 1998, 1866. Vgl. dazu Bärwaldt/Schabacker, AG 1998, 182; ausführlich: MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 701 ff. Birk, BerGesVR 18 (1978), 263, 356 f.; Däubler, RabelsZ 39 (1975), 444, 466 ff. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 702.

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Grenzüberschreitende Unternehmensverträge – Unternehmensverträge mit einer Limited

Diese Ansicht stützt sich auf die teilweise für unzulässig gehaltene Societas Leonina.510 Sowohl die Erschwerung der Durchsetzung von Steueransprüchen511 als auch Probleme bei der gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen können nicht die Unzulässigkeit von Unternehmensverträgen über die Grenze hinweg begründen.512 Aus dem Steuerrecht kann lediglich resultieren, dass die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen unattraktiv werden.513 Die herrschende Meinung geht angesichts der schwachen Argumente der Gegenseite von der Zulässigkeit grenzüberschreitender Unternehmensverträge aus.514 Da Unternehmensverträge über die Grenze hinweg also als zulässig anzusehen sind und grundsätzlich das Statut der abhängigen Gesellschaft heranzuziehen ist, gilt für den Fall, dass eine deutsche Gesellschaft die abhängige Gesellschaft ist, das deutsche Recht. Insbesondere bedarf es daher der Eintragung des Unternehmensvertrages ins Handelsregister der beherrschten Gesellschaft. Die Zustimmung der Haupt- bzw. der Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft muss hingegen nur vorliegen, wenn deren Gesellschaftsstatut dies verlangt.515 Ist die ausländische Gesellschaft beherrschte Gesellschaft, so richtet sich der Abschluss des Unternehmensvertrages grundsätzlich nach deren Recht. Zwar ergeben sich aus dem Gesellschaftsrecht keine Hindernisse für den Abschluss von Unternehmensverträgen über die Grenze hinweg, allerdings könnten einzelne Regelungen zur steuerlichen Organschaft gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen.

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Die Societas Leonina wird auf eine Fabel zurückgeführt, in welcher eine Jagdgesellschaft zwischen einem Löwen, einer Kuh, einer Ziege und einem Schaf geschildert wird, von der allein der Löwe profitiert, Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002, S. 58; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 705. Sie wird jedoch nicht grundsätzlich für unzulässig gehalten, MüHdbGesR/Schücking, Bd. 1, 4. Auflage 2014, § 2 Rn. 33. Vgl. Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 1, 13; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 706. Bärwaldt/Schabacker, AG 1998, 182, 185 f.; Einsele, ZGR 1996, 40, 46 f.; Lange, IPrax 1998, 438, 440 f. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 706. MüKo/Altmeppen, AktG, 4. Auflage 2015, Einl. §§ 291 ff. Rn. 49 f.; Bärwaldt/Schabacker, AG 1998, 182, 186; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 709; Rundshagen/Strunk, RIW 1995, 664, 665. Vgl. auch Heidinger, NZG 2005, 502, 503. Bärwaldt/Schabacker, AG 1998, 182, 187; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 710. a.A. wohl Einsele, ZGR 1996, 40, 49.

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6 Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg Bedenken gegen grenzüberschreitende Umstrukturierungsvorgänge nach dem UmwG ergaben sich vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Änderung des UmwG bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. So bezieht sich § 1 Abs. 1 UmwG nur auf die Umwandlung von Rechtsträgern mit Sitz im Inland.516 Vor Inkrafttreten des UmwG 1994 fehlte diese Formulierung ganz, so dass stark umstritten war, ob Umwandlungsvorgänge über die Grenze möglich und wie sie durchzuführen waren.517 Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des UmwG wurde für Kapitalgesellschaften die Möglichkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen in den §§ 122a-l UmwG geschaffen.518 Keine gesetzliche Regelung gibt es allerdings für alle anderen Umwandlungsarten (bei Beteiligung deutscher Rechtsträger) und die Umwandlung anderer (deutscher) Rechtsträger.519 Am 26.05.2011 wurde das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG beschlossen, welches vorrangig die Verwaltungslasten beteiligter Unternehmen verringern soll.520

516

517

518 519 520

Zum Gesetzgebungsverfahren in Bezug auf das UmwG 1994 vgl. Heckschen, in: Widmann/ Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 96 f.; zur Umwandlung der englischen Limited, Wachter, GmbHR – Sonderheft 2006, 35 ff. Vgl. hierzu ausführlich Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 92 ff. Stengel, in: Semler/Stengel, 2017, Einl. A Rn. 42. Drinhausen, in: Semler/Stengel, 2017, Einl. C Rn. 2. Stengel, in: Semler/Stengel, 2017, Einl. A Rn. 42a.

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Internationales Gesellschaftsrecht

6.1 Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben Auf sekundärrechtlicher Ebene existieren mittlerweile einige gemeinschaftsrechtliche Vorgaben, die Umwandlungsvorgänge über die Grenze zulassen. So kann etwa nach Art. 2 Abs. 1, 17 ff. SE-Verordnung521 eine Verschmelzung von zwei AGs zu einer SE erfolgen.522 Die Vereinheitlichung der nationalen Umwandlungsgesetze erfolgte durch die Fusions-523 und die Spaltungsrichtlinie.524 Von enormer Bedeutung ist neben gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen und Richtlinien auch das Primärrecht, insbesondere die Niederlassungsfreiheit der Art. 49, 54 AEUV und die diesbezügliche umfassende Rechtsprechung des EuGH. In der bereits dargelegten Rechtsprechung des EuGH hat dieser allerdings bisher nicht klargestellt, ob die Sitztheorie als solche gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt. Lediglich die aus der Sitztheorie resultierende Nichtanerkennung von Gesellschaften aus Mitgliedstaaten der EU in ihrer ursprünglichen Rechtsform wurde als nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar erklärt.525 Im internationalen Gesellschaftsrecht ist die Sitztheorie weiterhin vorherrschend, sofern es sich um Sachverhalte außerhalb der Verhältnisse zur EU oder zum EWR handelt oder wenn keine Sonderregelungen zwischen den betroffenen Staaten getroffen wurden.526 Aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit hat die Sitztheorie auch im deutschen Recht, in dem sie eine

521

522 523 524 525 526

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Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. EG L 294 v. 10.11.2001, S. 1. Zur SE vgl. auch Blanquet, ZGR 31 (2002), 20; Brandi, NZG 2003, 889; Bungert/Beier, EWS 2002, 1; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337; Endres, RIW 2004, 735; Heckschen, DNotZ 2003, 251; Heinze, ZGR 31 (2002), 66; Hommelhoff, AG 2001, 279; Hopt, EuZW 2002, 1; Horn, DB 2005, 147; Ihrig/Wagner, BB 2004, 1749; Jahn/Herfs-Röttgen, DB 2001, 631; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531; Kloster, EuZW 2003, 293; Köstler, ZGR 32 (2003), 800; Kübler, ZHR 167 (2003), 222; Lange, EuZW 2003, 301; Lutter, BB 2002, 1; Mahi, Die Europäische Aktiengesellschaft Societas Europaea – SE –, 2004; Merkt, BB 1992, 652; Nagel, NZG 2004, 833; Neye, ZGR 31 (2002), 377; Neye/ Teichmann, AG 2003, 169; Ruhwinkel, Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) durch Verschmelzung oder durch Anteilstausch, 2004; Schulz/Geismar, DStR 2001, 1078; Schwarz, ZIP 2001, 1847; Schwarz/Lösler, NotBZ 2001, 117; Teichmann, ZGR 31 (2002), 383; Teichmann, ZGR 32 (2003), 367; Teichmann, AG 2004, 67; Wenz, AG 2003, 185; Wiesner, ZIP 2004, 243; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 7. Auflage 2016, SEVerordnung, Art. 2 Rn. 5. Vgl. im Einzelnen Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Anh. 14 Rz. 136 ff. 3. Richtlinie 78/855/EWG v. 09.10.1978, ABl. EG L 295, S. 36 ff. (Fusionsrichtlinie). 6. Richtlinie 82/891/EWG v. 17.12.1982, ABl. EG L 378, 47 ff. (Spaltungsrichtlinie). Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 2018, § 1 Rn. 35. BeckOK BGB/Mäsch, 46. Edition 2018, EGBGB Art. 12 Rn. 93a; Hermanns, MittBayNot 2016, 297, 304.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

vorherrschende Stellung hatte, in den letzten Jahren an Bedeutung verloren.527 Jedoch hält die deutsche Rechtsprechung weiterhin an ihr fest, wenn es um in Drittstaaten gegründete Gesellschaften geht.528

6.2 Umwandlungsvorgänge im Einzelnen 6.2.1

Hineinverschmelzung nach Deutschland

Angesichts der recht klaren gesetzlichen Regelung wurden von den deutschen Gerichten bisher nur sehr selten grenzüberschreitende Verschmelzungen durchgeführt.529 Besondere Beachtung musste jedoch die Vorlage zum EuGH durch das LG Koblenz vom 16.09.2003530 in der Rechtssache SEVIC Systems Aktiengesellschaft gegen das Amtsgericht Neuwied (Rs. C-411/03) finden. Es sollte hier eine Verschmelzung durch Aufnahme einer luxemburgischen Gesellschaft auf eine deutsche Gesellschaft vorgenommen werden. Das Amtsgericht Neuwied versagte die Eintragung ins Handelsregister mit dem Hinweis auf § 1 Abs. 1 UmwG, wonach an einer Verschmelzung nur Rechtsträger mit Sitz im Inland beteiligt sein können. In seinen Schlussanträgen531 kommt der Generalanwalt Antonio Tizzano zu dem Ergebnis, dass § 1 Abs. 1 UmwG gegen die Niederlassungsfreiheit verstoße.532 Trotz der wenig überzeugenden Argumentation des Generalanwalts ist der Gerichtshof in seinem Urteil vom 13.12.2005 seinen Anträgen gefolgt.533

527 528

529

530 531

532

533

Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 2018, § 1 Rn. 34. BGHZ 178, 192 = NJW 2009, 289; BGH v. 08.09.2016 – III ZR 7/15 Rn. 13 = BeckRS 2016, 16911 Rn. 13. Vereinzelt finden sich jedoch Berichte über durchgeführte Verschmelzungen. Vgl. etwa Rixen/Böttcher, GmbHR 1993, 572; Wenglorz, BB 2004, 1061, aber auch die Entscheidung des österreichischen OGH v. 20.03.2003 – 6 Ob 283/02i, ZIP 2003, 1086. Zum Fall und zur diesbezüglichen Kritik vgl. ausführlich Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 243 ff. LG Koblenz v. 16.09.2003 – 4 HK T 1/03, ZIP 2003, 2210. Veröffentlicht in ZIP 2005, 1227. Vgl. hierzu auch Wachter, EWiR 2005, 581 sowie DNotIReport 2005, 149. Zustimmend Drygala, ZIP 2005, 1995. Zu den Konsequenzen einer entsprechenden Entscheidung durch den EuGH vgl. Sinewe, DB 2005, 2061. EuGH v. 13.12.2005 – C-411/03, DB 2005, 2804 = DStR 2006, 49. Jahn, AG 2006, R 3. Dem Urteil zustimmend Bungert, BB 2006, 53; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 147; Meilicke/ Rabback, GmbHR 2006, 123; Ringe, DB 2005, 2804, 2806 f.; Schmidt/Maul, BB 2006, 13; Teichmann, ZIP 2006, 355, 356 f. Kritisch Nagel, NZG 2006, 97, 100; Oechsler, NJW 2006, 812. Vgl. mit Hinblick auf den steuerlichen Bereich auch die Anm. von Haritz, GmbHR 2006, 143.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Der EuGH sieht in der genannten Vorschrift des deutschen Umwandlungsgesetzes einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. Die Niederlassungsfreiheit hält er für anwendbar, da hierunter alle Maßnahmen fallen, die den Zugang zu einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitzmitgliedstaat und die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in jenem Staat dadurch ermöglichen oder auch nur erleichtern, dass sie die tatsächliche Teilnahme der betroffenen Wirtschaftsbeteiligten am Wirtschaftsleben des letztgenannten Mitgliedstaats unter denselben Bedingungen gestatten, die für die inländischen Wirtschaftsbeteiligten gelten.534 Grenzüberschreitende Verschmelzungen entsprächen den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten und stellten wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar.535 Da inländische und ausländische Gesellschaften durch das deutsche Umwandlungsgesetz unterschiedlich behandelt werden, sieht der EuGH eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vor.536 Eine Rechtfertigung der Beschränkung schließt der Gerichtshof aus.537 Als Rechtfertigungsgründe kämen grundsätzlich zwingende Allgemeininteressen wie der Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern sowie die Wahrung der Wirksamkeit der Steueraufsicht und der Lauterkeit des Handelsverkehrs in Betracht, allerdings könnten diese nicht dazu führen, dass die Verschmelzungsmöglichkeit generell verweigert werde.538 Die Konsequenzen des Urteils bleiben offen. Der deutsche Gesetzgeber hat jedenfalls mit dem Zweiten und Dritten Gesetz zur Änderung des UmwG reagiert, wenngleich Personenhandelsgesellschaften von den neuen Regelungen nicht erfasst werden.539 Die Verschmelzungsrichtlinie bezieht sich ebenfalls nur auf Kapitalgesellschaften.540 Die Umsetzung von Verschmelzungen unter Beteiligung anderer Rechtsträger wird deshalb weitestgehend durch die Registergerichte entwickelt werden müssen.

534 535 536

537 538 539

540

100

EuGH, DStR 2006, 49, 49. Vgl. hierzu auch Kraft/Bron, IStR 2006, 26, 27 f.; Teichmann, ZIP 2006, 355, 356. Kraft/Bron, IStR 2006, 26, 28 stellen insbesondere auf die entstehenden steuerlichen Nachteile ab. Vgl. hierzu ausführlich auch Kraft/Bron, IStR 2006, 26, 28 ff. EuGH, DStR 2006, 49, 50. Die Probleme erkennen grundsätzlich auch Bungert, BB 2006, 53, 54 f.; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 147 f.; Oechsler, NJW 2006, 812 (mit Verweis auf eine analoge Anwendung von Art. 17 ff. SE-Verordnung); Schmidt/Maul, BB 2006, 13 f. Nur knapp hierzu Drygala, EWiR 2006, 25, 26. Zu Vorschlägen in Bezug auf die steuerliche Behandlung vgl. Kraft/Bron, IStR 2006, 26, 31 f. Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 722. Zu den offenen Fragen vgl. Drinhausen/Keinath, RIW 2006, 81, 86 f.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

Angesichts der Entscheidung des EuGH ist die früher ganz überwiegende Ansicht541 nicht aufrecht zu erhalten. Hineinverschmelzung und Herausverschmelzung sind mit der jetzt überwiegenden Gegenansicht542 zulässig.

6.2.2

Herausverschmelzung

Alle Rechtsträger, die sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, dürfen auf der Basis der Rechtsprechung des EuGH aus Deutschland herausverschmolzen werden. Es sind mitunter die Regelungen der §§ 122a ff. UmwG entsprechend anwendbar. Alternativ können derartige Maßnahmen über An- und Abwachsungsmodelle über Personengesellschaften realisiert werden. Trotz der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „SEVIC“ blieb die Behandlung von Herausverschmelzungen unklar. Da sich das besagte Urteil nur auf den konkreten Fall der Hineinverschmelzung bezog, ergab sich daraus nicht zwingend, dass auch der Fall einer Verschmelzung auf einen ausländischen Rechtsträger ermöglicht werden muss, zumal die Schutzinteressen in dieser Konstellation auch anders lagen. Das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes nimmt keine Differenzierung mehr zwischen Herein- und Herausverschmelzung vor. Vielmehr liegt eine grenzüberschreitende Verschmelzung gemäß § 122a UmwG vor, wenn eine Verschmelzung, bei der mindestens eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines Mitgliedstaates der EU (zukünftig auch EWR) unterliegt, vorgenommen wird. Lediglich hinsichtlich der

541

542

Bungert, AG 1995, 489, 502; v. Busekist, GmbHR 2004, 650, 651 f.; Griemla, Grenzüberschreitende Verschmelzung von doppelt ansässigen Kapitalgesellschaften, 2003, 33 f.; Großfeld, AG 1996, 302; Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 120 UmwG Rz. 15 ff.; Hoffmann, NZG 1999, 1077, 1078 f., der auch die Rechtsklarheit als wichtigen Gesichtspunkt erwähnt; MüKo/Kindler, IntGesR, 4. Auflage 2006, Rn. 869 ff.; Neye, ZIP 1994, 917, 919 f.; Schaumburg, GmbHR 1996, 501, 502; Semler/Stengel, in: Semler/ Stengel, 2003, Einl. A Rn. 110 ff.; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Auflage 2002, Anh. § 77 Rn. 18; Tauchert-Nosko, Verschmelzung und Spaltung von Kapitalgesellschaften in Deutschland und Frankreich, 1999, 262-264; BayObLG v. 11.02.2003 – 3Z BR 175/03, DB 2004, 699, 700; OLG Zweibrücken v. 27.06.1990 – 3 W 43/90, NJW 1990, 3092; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2005, § 2 Rn. 28; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1998, Rn. 626 f.; Triebel/v. Hase, BB 2003, 2409, 2413 f.; a.A. AG Heidelberg v. 03.03.2000 – HRB 831 – SNH, NZG 2000, 927, das sich jedoch fälschlicherweise auf eine missverständliche Aussage des Generalanwalts in der Rechtssache „Centros“ stützt. Vgl. auch Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573, 2578; OLG Hamm v. 30.04.1997 – 15 W 91/97, NJW-RR 1998, 615; BayObLG v. 07. 05.1992 – 3Z BR 14/92, NJW-RR 1993, 43; Jaeger, NZG 2000, 918, 920; Kieninger, NZG 2001, 610; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, 16. Auflage 2004, § 4a Rn. 22; Schwarz, NZG 2001, 613. Ausführlich dazu Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rz. 251 ff.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Verfahrensgestaltung liegen Unterschiede vor.543 Auch für Gesellschaften, die von den §§ 122a ff. UmwG nicht erfasst werden – Kapitalgesellschaften – ist nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH eine Herausverschmelzung möglich.

6.2.3

Verschmelzung auf den ausländischen Alleingesellschafter

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung auf den Alleingesellschafter wird zwar teilweise als zulässig erachtet.544Die Zulässigkeit resultiert jedoch nicht allein daraus, dass § 1 UmwG keine kollisionsrechtliche Vorschrift ist. Aufgrund der SEVIC-Rechtsprechung des EuGH sind grundsätzlich alle Formen der Verschmelzung und andere grenzüberschreitende Umwandlungen zulässig, da § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG durch den EuGH als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gewertet wird. Nach diesem Urteil ist die Verschmelzung auf den ausländischen Alleingesellschafter mit Sitz in der EU oder im EWR zulässig.545 Diese stellt jedoch keine inländische Umwandlung dar, da der Alleingesellschafter gleichzeitig auch als übernehmender Rechtsträger auftritt.546

6.2.4

Grenzüberschreitende Verschmelzung nach §§ 122a ff. UmwG

Vor einer Verschmelzung steht die Entscheidung der Geschäftsleitung, eine Verschmelzung – Möglichkeit der Herein-, Herausverschmelzung oder Verschmelzung durch Neugründung – mit einer anderen Gesellschaft vorzunehmen. Dieser folgt die Vorbereitungsphase.

6.2.4.1

Vorbereitungsphase

Die Vorbereitungsphase beginnt mit der Erstellung eines gemeinsamen Verschmelzungsplans durch die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaften (AG, KGaA, GmbH, SE). Der Mindestinhalt richtet sich nach § 122c Abs. 2 Nr. 1-12 UmwG. Bei Hinausverschmelzungen ist zudem zu beachten, dass der Verschmelzungsplan gemäß § 122i UmwG ein Abfindungsangebot an die Anteilsinhaber beinhaltet.

543 544

545

546

102

Vgl. Abschnitt 6.3.5. Karollus, in: Lutter, 5. Auflage 2014, § 120 UmwG Rn. 26; Seulen, in: Semler/Stengel, 2017, § 120 UmwG Rn. 22; Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 256. Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Auflage 2017, Anh. § 77 Rn. 4; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 7. Auflage 2016, § 3 UmwG Rn. 41 f. Vgl. hierzu auch Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 256 f., § 120 Rn. 9 f. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 789.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

Nach § 122c Abs. 4 UmwG ist eine notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans notwendig. Der Verschmelzungsplan bzw. sein Entwurf ist beim Registergericht unter Mitteilung der bekanntzumachenden Angaben einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die über den Verschmelzungsplan beschließen soll, einzureichen. Zugleich – ebenfalls einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber zur Abstimmung zum Verschmelzungsplan – ist der Verschmelzungsbericht gemäß § 122e UmwG an die Anteilsinhaber und den zuständigen Betriebsrat bzw. die Arbeitnehmer zugänglich zu machen.547 Ebenfalls muss dann auch der Verschmelzungsprüfungsbericht vorliegen. Schließlich ist ab diesem Zeitpunkt die Gesellschafterversammlung vorzubereiten.548 Der Verschmelzungsplan bzw. sein Entwurf sind durch das Registergericht gemäß § 10 HGB unverzüglich nach Einreichung des Verschmelzungsplans bei Gericht bekannt zu machen. Dabei sind die Angaben gemäß § 122d S. 2 Nr. 1-4 UmwG durch das Registergericht mit bekannt zu machen. Auf die Vorbereitungsphase folgt die Beschlussphase.

6.2.4.2

Beschlussphase

In der Beschlussphase der Verschmelzung ist die Gesellschafterversammlung abzuhalten, die über den Verschmelzungsplan abzustimmen hat. Die Gesellschafter geben ihre Zustimmung nach § 122g Abs. 1 UmwG zum Verschmelzungsplan. Hinsichtlich der Arbeitnehmermitbestimmung können sie gemäß § 122g Abs. 1 Halbs. 2 UmwG unter Vorbehalt entscheiden, wobei eine spätere Entscheidung der Gesellschafter in dieser Frage notwendig sein kann.

6.2.4.3

Zwischenverfahren

Sofern der übernehmende oder neue Rechtsträger nicht dem deutschen Recht unterliegt, können die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft innerhalb von zwei Monaten nach Veröffentlichung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfes ihre Ansprüche gegen

547

548

Zu den Unterschieden des Verschmelzungsberichts bei innerstaatlicher Verschmelzung einerseits und grenzüberschreitender Verschmelzung andererseits vgl. Dzida/Schramm, NZG 2008, 521. Vorbereitung gemäß §§ 13, 47, 49 ff., 63 ff. UmwG, §§ 121 ff. AktG, §§ 47 ff GmbHG.

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Internationales Gesellschaftsrecht

die übertragende Gesellschaft, die vor oder bis zu 15 Tage nach Offenlegung des Verschmelzungsplans entstanden sind, anmelden. Die angemeldeten Gläubigerrechte sind gemäß § 122j UmwG zu befriedigen. Soweit sie nicht Befriedigung erlangen können, ist Sicherheit zu leisten.

6.2.4.4

Kontrollphase

In der Kontrollphase, d.h. in dem Abschnitt, in dem die Verschmelzung durch das Gericht zu prüfen ist, wird im UmwG zwischen der Herein- und Herausverschmelzung bzw. Verschmelzung zur Neugründung unterschieden. Die Verschmelzungsrichtlinie sieht ein zweistufiges Kontrollverfahren vor. Dieses sieht in der ersten Stufe vor, dass durch ein Gericht, einen Notar oder eine sonstige zuständige Behörde die Rechtmäßigkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung für die sich verschmelzenden Gesellschaften hinsichtlich des innerstaatlichen Rechts überprüft wird (Art. 10 Richtlinie 2005/56/EG). Daran schließt sich die zweite Stufe der Kontrolle an, die nach Art. 11 Richtlinie 2005/ 56/EG die Rechtmäßigkeitsprüfung der grenzüberschreitenden Verschmelzung für die Verfahrensabschnitte kontrolliert, welche die Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmelzung und ggf. die Gründung einer neuen, aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft betreffen. Der deutsche Gesetzgeber hat dagegen lediglich für Herausverschmelzungen deutscher Gesellschaften und Neugründungen durch Verschmelzung ein zweistufiges Kontrollverfahren in § 122k UmwG vorgesehen. Diese Gestaltung wird teilweise als richtlinienwidrig kritisiert. In den Fällen der Hereinverschmelzung, in denen die übertragende Gesellschaft keine deutsche Gesellschaft ist und lediglich die übernehmende Gesellschaft eine solche ist, wird nach § 122k Abs. 1 UmwG lediglich von der übertragenden Gesellschaft eine Verschmelzungsbescheinigung gefordert. Für die deutsche übernehmende Gesellschaft ist eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung nicht notwendig. Demnach ist nach § 122k Abs. 1 UmwG lediglich eine Mitteilung der übertragenden Gesellschaft an das deutsche Registergericht vorgesehen. Durch die übernehmende Gesellschaft ist eine Mitteilung für die Eintragung der Verschmelzung ins deutsche Register nicht vorgesehen. Die Mitglieder des Vertretungsorgans haben bei der Anmeldung zur Eintragung eine Versicherung abzugeben, dass allen Gläubigern, die nach § 122j UmwG einen Anspruch auf Sicherheitsleistung haben, eine angemessene Sicherheit geleistet wurde. Mit der Eintragung der Verschmelzung am Sitz der Gesellschaft wird diese wirksam gemäß § 20 UmwG.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

Bei der Herausverschmelzung ist die Verschmelzungsprüfung zweistufig angelegt (§ 120k Abs. 1, 2 UmwG). Auf erster Stufe wird – wie auch durch die Verschmelzungsrichtlinie vorgesehen – vom Registergericht geprüft, ob für die übertragende deutsche Gesellschaft die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung vorliegen. Dabei werden die Rechtmäßigkeit des Verschmelzungsplans, sowie dessen Veröffentlichung, der Verschmelzungsbericht der deutschen Gesellschaft und die Verschmelzungsprüfung kontrolliert. Des Weiteren wird die Einhaltung der Einsichts- und Beteiligungsrechte der Aktionäre und Arbeitnehmervertretungen und der Schutzvorschriften zu Gunsten der Minderheitengesellschafter, das Vorliegen eines wirksamen, nicht angefochtenen Verschmelzungsbeschlusses sowie die Einholung einer Versicherung des Vertretungsorgans der Gesellschaft, dass den Gläubigern gemäß § 122j UmwG angemessene Sicherheit geleistet wurde, gefordert.549 Nach einer positiven Prüfung erteilt das Registergericht unverzüglich eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung nach § 122k Abs. 2 S. 1 UmwG. Auf der zweiten Stufe der Kontrollprüfung wird die Rechtmäßigkeit der Verschmelzung durch das Registergericht am Sitz der zu gründenden Gesellschaft überprüft. Für die Eintragung ist die Vorlage der Verschmelzungsbescheinigungen aller übertragenden Gesellschaften notwendig (§ 122l Abs. 1 S. 2 UmwG). Das Gericht muss sicherstellen, dass ggf. eine Vereinbarung zur Mitbestimmung getroffen wurde und die Gesellschaften einem gemeinsamen Verschmelzungsplan zugestimmt haben. Bei einer Verschmelzung zur Neugründung wird wie bei einer Hinausverschmelzung eine zweistufige Kontrolle des Verschmelzungsverfahrens vorgenommen. Auch hier prüft das Registergericht auf der ersten Stufe, ob für die übertragende Gesellschaft die Voraussetzungen für die Verschmelzung vorliegen. Der Umfang bemisst sich nach den gleichen Vorgaben (vgl. oben). Auf der zweiten Stufe wird wiederum die Verschmelzung selbst geprüft. Zusätzlich wird – da es sich um eine Neugründung handelt – eine Gründungsprüfung durch das Registergericht vorgenommen.550

6.2.4.5

Court of Appeal, Urteil vom 18.01.2018551

Zur Umstrukturierung ihres Konzerns wollte eine britische Muttergesellschaft einige Tochtergesellschaften auf sich verschmelzen. Darunter befand sich eine niederländische Tochtergesellschaft, welche allerdings weder eine wirtschaftliche Tätigkeit in den Niederlanden ausübte noch nennenswertes Vermögen besaß noch Verbindlichkeiten oder Arbeitnehmer hatte. Der einzige Grund für die Einbeziehung dieser Gesellschaft in die Verschmelzung war wohl die Erfüllung des Tatbestandes der grenzüberschreitenden

549 550 551

Louven, ZIP 2006, 2021, 2027 f. Louven, ZIP 2006, 2021, 2028. Court of Appeal (England and Wales), Urt. v. 18.01.2018 – [2018] EWCA Civ 10, Stiegler, EWiR 2018, 173.

105

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Internationales Gesellschaftsrecht

Verschmelzung. Demnach sollte diese Verschmelzung den britischen Umsetzungsbestimmungen der zu diesem Zeitpunkt geltenden Richtlinie 2005/56/EG (IntVerschRichtlinie) und somit den Bestimmungen der Companies (Cross Border Merger) Regulations 2007 (CBMR 2007) unterfallen.552 Das Companies House stimmte dieser geplanten grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht zu. Auch der High Court schloss sich dieser Auffassung an und erkannte den grenzüberschreitenden Bezug dieser Verschmelzung nicht an. Die Einbeziehung der Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaates könne nicht vom Anwendungsbereich der IntVerschRichtlinie und auch nicht von den Bestimmungen der CBMR 2007 umfasst sein, wenn diese Gesellschaft gar nicht aktiv ist und lediglich einbezogen wurde, um eine grenzüberschreitende Verschmelzung zu fingieren.553 Entgegen dieser Auffassung erkannte der England and Wales Court of Appeal (EWCA) vorliegend eine grenzüberschreitende Verschmelzung i.S.d. damaligen Richtlinie 2005/ 56/EG an. Dem stehe nicht entgegen, dass lediglich ein wirtschaftlich inaktiver Rechtsträger dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterfällt und die anderen Beteiligten ihre Geschäftstätigkeit lediglich in einem Mitgliedstaat ausüben. Es komme lediglich auf die Beteiligung verschiedener Gesellschaftsstatuten und nicht auf den wirtschaftlichen Betätigungsort an. Und auch die Einbeziehung einer Gesellschaft lediglich zur Realisierung eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes stellt laut EWCA im Rahmen einer Konzernumstrukturierung noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar.554

6.2.5

Herein- und Herausspaltung

Auch Spaltungs- und Ausgliederungsmaßnahmen über die Grenze hinweg wurden bis zur SEVIC-Entscheidung weitgehend als unzulässig angesehen.555 Bei Aufspaltungsvorgängen geht der Ausgangsrechtsträger unter, so dass dieser nicht mehr von der Niederlassungsfreiheit geschützt ist. Bei Abspaltungs- und Ausgliederungsmaßnahmen zur Aufnahme geht es grundsätzlich nicht um die Bewegung von Gesellschaften, sondern um die Verlagerung von Vermögenswerten. Beide Rechtsträger bleiben bestehen.

552 553 554 555

106

Stiegler, EWiR 2018, 173, 173. Stiegler, EWiR 2018, 173, 173. Stiegler, EWiR 2018, 173, 174. Andere Ansicht nunmehr Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 150. Für eine umfassende Zulässigkeit auch Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123, 125 f. Vgl. außerdem Kallmeyer/ Kappes, AG 2006, 224, 234 ff.; Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 259.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

Zwar fehlt eine EU-rechtliche Regelung für die grenzüberschreitende Spaltung, jedoch lässt die SEVIC-Entscheidung darauf schließen, dass die Niederlassungsfreiheit auch für grenzüberschreitende Spaltungen gelten soll.556

6.2.6

Formwechsel – Grenzüberschreitende Sitzverlegung

Grenzüberschreitende Sachverhalte in Verbindung mit einem Formwechsel werden zwangsläufig mit der Verlegung des Satzungssitzes verbunden sein. Das Recht auf Satzungssitzverlegung unter Aufrechterhaltung der Identität und Rechtsform der Gesellschaft lässt sich jedoch nicht aus der Niederlassungsfreiheit herleiten. Der EuGH lässt den grenzüberschreitenden Formwechsel unter der Voraussetzung zu, dass der Zielstaat diesen auch zulässt. Dies folgt aus den EuGH-Entscheidungen „VALE“, „Centros“, „Überseering“, „Inspire Art“ und „Polbud“. Der Zuzugsstaat ist in diesen Fällen aufgrund des Unionsrechts zur Anerkennung einer Gesellschaft, welche ihren Sitz unter Wahrung ihres Gesellschaftsstatuts verlegen möchte, verpflichtet (in Abhängigkeit vom nationalen Recht des Gründungsstaates).557 Nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Polbud“ muss dazu nicht einmal der tatsächliche Sitz verlegt werden. Auch wenn der EuGH in seiner Cartesio-Entscheidung den Mitgliedstaaten die Kompetenz zuerkannt hat, die Verlagerung des Verwaltungssitzes ins Ausland unter Aufrechterhaltung des Satzungssitzes im Inland zu untersagen, wird etwa durch Art. 7 SEVerordnung die Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft beschränkt.558 Auch die EU-Kommission geht davon aus, dass aus den Art. 49, 54 AEUV kein Recht zur Verlegung des Satzungssitzes folgt. Abzustellen ist insoweit auf die Sitzverlegungsrichtlinie.559 Mit den Entscheidungen in den Rechtssachen „Cartesio“ und „VALE“ hat der EuGH festgestellt, dass die Sitzverlegung mit gleichzeitiger Umwandlung in eine Gesellschaftsform des Zielstaats von der Niederlassungsfreiheit erfasst ist,560 nicht aber eine Satzungsitzverlegung unter Beibehaltung der Rechtsform. Die deutsche GmbH kann also nicht unter Beibehaltung der Rechtsform der GmbH ihren Satzungssitz nach Rom

556

557 558

559 560

Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Vor. §§ 122a ff. UmwG Rn. 96; MüKo/Ego, AktG, 4. Auflage 2017, Bd. 7, B. Rn. 330; MüKo/Heinze, GmbHG, 3. Auflage 2018, § 4a Rn. 34; Schmidt, DK 2018, 229, 236. Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rz. 199. Oechsler, ZIP 2018, 1269 zur Vereinbarkeit der Art. 7 S. 1, Art. 64 Abs. 2 SE-Verordnung mit der Niederlassungsfreiheit. Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rz. 192 f. EuGH v. 16.12.2008 – C210/06 BB 2009, 11; EuGH v. 12.07.2012 – C-378/10, BB 2012, 2069; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 150; Zwirlein, ZGR 2017, 114, 115; a.A.: Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rz. 192 ff.

107

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Internationales Gesellschaftsrecht

verlegen, sondern muss sich einer italienischen Rechtsform bedienen.561 Allerdings erstreckt sich die Wirkung der Formwechselvorschriften der §§ 190 ff. UmwG lediglich auf inländische Rechtsträger.562 Ausländische Gesellschaften werden zwar von den §§ 122a ff. UmwG erfasst, diese umfassen jedoch nicht deren Formwechsel.563 Bei Verlegung des Satzungssitzes einer Gesellschaft kommt es sowohl aufgrund der Anknüpfung nationaler Gesellschaftsformen an den Satzungssitz als auch aufgrund der Gründungstheorie zu einem Statutenwechsel. Somit kommen bei einem grenzüberschreitenden Formwechsel zwei Rechtsordnungen zur Anwendung. Nach dem Herkunftsrecht richten sich dabei die Zulässigkeit und die Ausgestaltung des Ausscheidens aus der bisherigen Rechtsform, während der Eintritt (und seine Ausgestaltung) in die neue Rechtsform nach dem Recht des Aufnahmestaates zu beurteilen ist. Der Formwechsel vollzieht sich also durch die Kopplung beider Rechtsordnungen.564 Der grenzüberschreitende Formwechsel entwickelt sich immer mehr zu einer überlegenswerten Alternative zur grenzüberschreitenden Verschmelzung.565 V.a. wäre es auch im Falle des Brexits eine Möglichkeit, eine Limited nach Deutschland zu verlegen (vgl. dazu aber Abschnitt 6.5). Vorteile bestehen u.a. darin, dass nach deutschem Recht ein identitätswahrender Formwechsel möglich ist, d.h., dass Ursprungsgesellschaft und Zielgesellschaft denselben Rechtsträger haben (vgl. § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Im Vergleich zur Verschmelzung, bei welcher eine Gesamtrechtsnachfolge vorliegt, fällt keine Grunderwerbssteuer an (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG).566 Ein Formwechsel ist außerdem seltener von Change-of-Control-Klauseln erfasst.567 Eine europäische Regelung für grenzüberschreitende Sitzverlegungen bzw. grenzüberschreitende Formwechsel wäre wünschenswert, weil sie den Vorgang vereinfachen würde.568 Im Moment werden Unternehmen aufgrund von Rechtsunsicherheiten eher vom Vorgang eines Formwechsels abgehalten.569 Einige EU-/EWR-Mitgliedstaaten haben

561

562

563 564 565 566 567 568 569

108

OLG Frankfurt a.M. v. 03.01.2017 – 20 W 88/15, GWR 2017, 118 (m. Anm. Nentwig) = ZIP 2017, 611. Zwirlein, ZGR 2017, 114, 115. Zur entsprechenden europarechtskonformen Anwendung: OLG Nürnberg v. 19.06.2013 – 12 W 520/13, ZIP 2014, 128 und KG Berlin v. 21.03.2016 – 22 W 64/15, ZIP 2016, 1223. Zwirlein, ZGR 2017, 114, 121 f. Zwirlein, ZGR 2017, 114, 121. Winter/Marx/De Decker, DStR 2016, 1997, 1999. Krebs, GWR 2014, 144, 146. Wicke, DStR 2012, 1756, 1759; Krebs, GWR 2014, 144, 146. Behme, NZG 2012, 936, 939; Winter/Marx/De Decker, DStR 2016, 1997, 1999. Krebs, GWR 2014, 144, 147.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

bereits Regelungen für die Fälle des Wegzugs einer Gesellschaft (z.B. Spanien und Zypern), die mit denjenigen zur Sitzverlegung einer SE vergleichbar sind.570 Es bleibt abzuwarten, in welchem Umfang die grenzüberschreitende Sitzverlegung durch die geplante Novellierung im Rahmen des Company Law Packages geregelt und in den unionsrechtlichen Vorschriften verankert wird.

6.2.6.1

OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.06.2013571

Das OLG Nürnberg ließ zum ersten Mal über eine grenzüberschreitende Sitzverlegung einer Gesellschaft nach Deutschland zu. Die in Luxemburg ansässige S.à r.l. begehrte die Eintragung als GmbH in das Handelsregister beim AG Fürth. Die Gesellschafter hatten die Verlegung sowohl des Satzungsals auch des Verwaltungssitzes unter Formwechsel in eine GmbH nach Deutschland beschlossen. Die Gesellschaft wurde wegen Sitzverlegung aus dem luxemburgischen Handelsregister gelöscht und acht Monate später in Deutschland zum Handelsregister angemeldet. Die Eintragung zum deutschen Handelsregister wurde zunächst mit der Begründung abgelehnt, dass die Verlegung des Verwaltungs- und des Satzungssitzes einer ausländischen Kapitalgesellschaft nach Deutschland unter identitätswahrenden Formwechsel in eine deutsche Kapitalgesellschaft nach deutschem Sachrecht unzulässig ist.572 Nach der VALE-Entscheidung573 des EuGH wurde aber anerkannt, dass das deutsche Umwandlungsrecht europarechtskonform auszulegen ist und auf einen Formwechsel die §§ 190 ff. UmwG entsprechend anzuwenden sind. Eine ausländische Rechtsform darf nicht ungünstiger behandelt werden als eine inländische (Äquivalenzprinzip) und die Ausübung der durch die Niederlassungsfreiheit verliehenen Rechte darf nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden (Grundsatz des effet utile).574

570

571

572

573 574

Winter/Marx/de Decker, DStR 2016, 1997, 1999; zum „Kettenformwechsel“ in eine SE: von der Höh, AG 2018, 185. OLG Nürnberg v. 19.06.2013 – 12 W 520/13, ZIP 2014, 128 = GmbHR 2014, 96 = DNotZ 2014, 150 = NZG 2014, 349 = RNotZ 2014, 120 = DStR 2014, 812 = IPrax 2015, 163 = IPRspr 2013, Nr. 20, 36. Beschl. v. 13.02.2012 – 12 W 2361/11, BeckRS 2012, 05177 = GWR 2012, 131; ZIP 2012, 572 = DStR 2012, 571 = DB 2012, 853 = BB 2012, 988 = NZG 2012, 468 = NotBZ 2012, 180 = WM 2012, 993 = Der Konzern 2012, 123 = DZWIR 2012, 395 = WuB II Q Art. 49 AEUV 1.13 = IPrax 2013, 179 = IPRspr 2012, Nr. 17, 29. EuGH, NJW 2012, 2715 = GWR 2012, 319. OLG Nürnberg v. 19.06.2013 – 12 W 520/13 – Orientierungssatz; Zwirlein, ZGR 2017, 114, 122 ff.

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Internationales Gesellschaftsrecht

6.2.6.2

KG Berlin, Beschluss vom 21.03.2016575

Obwohl der grenzüberschreitende Formwechsel durch den EuGH über die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV anerkannt ist und das OLG Nürnberg erstmals einen grenzüberschreitenden Herein-Formwechsel nach Deutschland zuließ, fehlten bis zur Entscheidung des KG Berlin entsprechende Ausführungsvorschriften.576 Das KG Berlin entschied, dass die Vorschriften für den innerstaatlichen Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG) auch auf einen grenzüberschreitenden Formwechsel Anwendung finden. Das KG Berlin führte aus, dass einer Gesellschaft aus dem EU-Ausland ein Formwechsel nicht verwehrt werden kann, wenn es für Gesellschaften nach deutschem Recht möglich ist, denn diese Vorgänge würden von der Niederlassungsfreiheit geschützt werden. Dies entspricht auch der Kernaussage des Urteils „VALE“. Aus diesem Grund würden die nationalen Vorschriften des UmwG einem Formwechsel angesichts der Art. 49, 54 AEUV nicht „entgegenstehen“, auch wenn sie auf nationale Rechtsträger beschränkt sind.577 Somit sollen nicht die Regelungen der europäischen Aktiengesellschaft Anwendung finden, sondern die nationalen Vorschriften (§§ 190 ff. UmwG). Die Regelungen der SE seien für multinationale Großunternehmen geschaffen worden, was jedoch kleine und mittelständische Unternehmen erheblich benachteiligen könnte. Deshalb müssen europäische Gesellschaften bei einem Formwechsel wie vergleichbare deutsche Gesellschaften behandelt werden. Weitere Hindernisse bei der Eintragung des Formwechsels sollen nach § 197 S. 1 UmwG beurteilt werden, so das KG. Danach sind bei einem Formwechsel grundsätzlich die Gründungsvorschriften für die neue Rechtsform anzuwenden. Das KG äußert sich jedoch nicht zur dafür nötigen Anpassung.578 Auch wenn das KG auf die Anwendung deutscher Vorschriften verweist, muss auch das Sachrecht des Wegzugstaates berücksichtigt werden (hier: französisches Recht). Der grenzüberschreitende Formwechsel führt zwingend zu einem Statutenwechsel, weshalb die beiden betroffenen Rechtsordnungen in Einklang gebracht werden müssen.579 Die Begründung des Gerichtes stößt auf Kritik, da die Gründe der europarechtskonformen

575 576 577 578 579

110

KG Berlin v. 21.03.2016 – 22 W 64/15, ZIP 2016, 1223. Wachter, GmbHR 2016, 738, 738. Zwirlein, ZGR 2017, 114, 116. Zwirlein, ZGR 2017, 114, 117. Wachter, GmbHR 2016, 738, 739.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

Anwendung der §§ 191 ff. UmwG nicht überzeugend genug sind und nicht klar ist, wieso bei bestimmten Fragen deutsches und bei anderen französisches Sachrecht angewendet wird.580

6.2.6.3

OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 03.01.2017581

Eine im deutschen Handelsregister eingetragene GmbH meldete beim Handelsregister die Satzungssitzverlegung nach Italien, die italienische Geschäftsadresse und den Beschluss zur Wahl der italienischen Rechtsform der S.r.l. an. Das Handelsregister wies die Anmeldung zurück, da sowohl der Satzungssitz als auch die inländische Geschäftsanschrift in Deutschland liegen müssten und eine grenzüberschreitende formwahrende Sitzverlegung nicht möglich sei. Eine formwahrende Sitzverlegung einer deutschen GmbH in einen Mitgliedstaat der EU ist nach herrschender Meinung immer noch unzulässig und führt zur Auflösung der Gesellschaft. Solch eine Sitzverlegung war hier allerdings nicht beabsichtigt, da als Zielrechtsträger eine Rechtsform des Zuzugsstaates gewählt wurde. Eine Sitzverlegung samt Formwechsel durch die Wahl einer Rechtsform der italienischen S.r.l. ist aufgrund europarechtskonformer Auslegung der §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 191 Abs. 2 UmwG möglich. Auch § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2, Abs. 3 UmwG ist dem OLG zufolge bei einem grenzüberschreitenden Sitzwechsel entsprechend anzuwenden. Die Nichtanwendung dieser Vorschriften bei einer Eintragung im italienischen Handelsregister würde dazu führen, dass dort normierte Rechtsfolgen nicht eintreten würden, weil es sich um ein italienisches und nicht um ein deutsches Handelsregister handelt. Solch eine Ungleichbehandlung kann nicht mit den Art. 49, 54 AEUV vereinbart werden.582 Die Entscheidung ist im Ergebnis und unter Berücksichtigung des Sachverhaltes sehr kritisch zu würdigen. Beim deutschen Gericht war eine Urkunde vorgelegt worden, die auch nicht ansatzweise den Anforderungen eines Formwechselbeschlusses genügte, der italienische Notar beurkundete und das italienische Handelsregister trug ein, ohne dass es irgendwie geprüft hatte, ob der Vorgang in Deutschland den Anforderungen eines Formwechsels genügte und ohne dass es prüfte, ob in Deutschland das Handelsregister involviert war. Wendet man dann § 202 UmwG an und lässt die Sitzverlegung Bestandskraft erlangen, könnten Gesellschaften ohne weiteres „gekapert“ werden.

580 581

582

Zwirlein, ZGR 2017, 114, 115 f. OLG Frankfurt a.M. v. 03.01.2017 – 20 W 88/15, GWR 2017, 118 (m. Anm. Nentwig) = ZIP 2017, 611. Kritisch dazu: Teichmann, ZIP 2017, 1190, Heckschen/Strnad, notar 2018, 83, 84; Heckschen, NotBZ 2017, 315.

111

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Internationales Gesellschaftsrecht

6.2.6.4

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2017583

Im Rahmen eines grenzüberschreitenden Formwechsels sollte eine niederländische BV in eine deutsche GmbH umgewandelt werden. Obwohl der zugrundeliegende Beschluss notariell beurkundet wurde und der Geschäftsführer der Gesellschaft sowohl die Satzungs- und Verwaltungssitzverlegung als auch die Umfirmierung ordnungsgemäß beim deutschen Handelsregister angemeldet hat, lehnte das zuständige Registergericht die Eintragung ab. Als Begründung wurde aufgeführt, dass die Umwandlungsmöglichkeiten in Deutschland im § 1 Abs. 1 UmwG abschließend geregelt wurden. Dabei habe der deutsche Gesetzgeber die Anwendbarkeit auf bloße Inlandssachverhalte beschränkt und in Abs. 2 auch ein Analogieverbot erlassen.584 Das OLG Düsseldorf teilte diese Auffassung nicht. Vielmehr führte das Gericht aus, dass eine Anmeldung durch das Registergericht nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden kann, dass der nationale Gesetzgeber keine entsprechende Regelung getroffen hat. Unter Verweis auf die „VALE“-Entscheidung des EuGH führt das Gericht aus, dass der Formwechsel einer dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegenden Gesellschaft in eine Gesellschaft deutschen Rechts nicht verwehrt werden kann, wenn dem deutschen Recht unterliegenden Gesellschaften die Möglichkeit solch eines Formwechsels zusteht. Bis zu einem entsprechenden Tätigwerden des Gesetzgebers obliege es somit den Gerichten, die nationalen Vorschriften unter Heranziehung der Art. 49 und 54 AEUV anzuwenden. Das OLG Düsseldorf verwies auch auf den in „VALE“ aufgeführten Grundsatz, dass auch bei grenzüberschreitenden Umwandlungen beide nationalen Rechtsordnungen des Herkunfts- und des Aufnahmemitgliedstaates sukzessiv zur Anwendung kommen.585 Eine Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen muss somit nach deutschem Recht, welches wiederum europarechtskonform auszulegen ist, erfolgen.586

583

584 585 586

112

OLG Düsseldorf v. 19.07.2017 – I-3 Wx 171/16, NZG 2017, 1354 = ZIP 2017, 2057 = GWR 2017, 399 (m. Anm. Nentwig). OLG Düsseldorf, NZG 2017, 1354, 1354. OLG Düsseldorf, NZG 2017, 1354, 1354. OLG Düsseldorf, NZG 2017, 1354, 1354 f.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

6.2.6.5

Entscheidung des Companies House vom 08.02.2017

Die Verlegung des Satzungssitzes im Rahmen eines grenzüberschreitenden Formwechsels in eine deutsche Kapitalgesellschaft587 (GmbH588 oder UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG) stellt eine Alternative zur grenzüberschreitenden Verschmelzung dar.589 Allerdings lehnte das britische Companies House diesen „Hereinformwechsel“ vor dem Brexit in seinem Schreiben vom 08.02.2017590 ab. Dieses Schreiben betraf einen grenzüberschreitenden Formwechsel in eine deutsche GmbH. Das deutsche Handelsregister hatte eine Eintragung der Gesellschaft unter dem Vorbehalt vorgenommen, dass das britische Companies House die Sitzverlegung ebenfalls einträgt. Das Companies House lehnte diese Eintragung jedoch mit der Begründung ab, dass Großbritannien keine Möglichkeit zur grenzüberschreitenden Verlegung einer Gesellschaft aus Großbritannien heraus kennt, bei welcher die Gesellschaft nicht aufgelöst werden würde. Dies führt dazu, dass die betroffene Gesellschaft mit der Löschung im britischen Register ihre Rechtsfähigkeit und dadurch auch ihre Partei- und Prozessfähigkeit verliert.591 Das etwaige Vermögen im Inland fällt dann der britischen Krone zu. Nicht berührt wird allerdings das im Ausland belegene Vermögen. Nach der Löschung besteht sie in Deutschland ggf. als Restgesellschaft oder Einzelunternehmer fort.592 Diese Restgesellschaft ist dann in Deutschland rechts- und parteifähig und hat den Zweck der Herbeiführung der Vollbeendigung.593 Die Niederlassungsfreiheit schützt den grenzüberschreitenden Formwechsel jedoch sowohl aus der Perspektive des Zuzugsstaates als auch aus der Perspektive des Wegzugsstaates.594 Auch wenn sich das Companies House darauf beruft, dass bisher noch keine europaweite Sitzverlegungsrichtlinie595 verabschiedet wurde und bis zu ihrer Verabschiedung keine grenzüberschreitenden Sitzverlegungen von Großbritannien nach Deutsch-

587

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591 592 593 594 595

Seggewiße/Weber, GmbHR 2016, 1302, 1304; Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243, 246; Heckschen, ZIP 2015, 2049, 2051; Seibold, ZIP 2017, 456, 456; Kumpan/Pauschinger, EuZW 2017, 327, 332. KG v. 21.03.2016 – 22 W 64/15, ZIP 2016, 1223 = NJW-RR 2016, 1007. Winter/Marx/De Decker, DStR 2016, 1997, 1999; ausführlich zum Verfahren und den Unklarheiten Heckschen, ZIP 2015, 2049. Schreiben des Companies House v. 08.02.2017, abrufbar unter https://www.heckschenvandeloo.de/rechtsprechung.html. BGH v. 19.01.2017 – VII ZR 112/14, NZG 2017, 394 = GWR 2017, 138, 138. BGH, NZG 2017, 394, 396. BGH, GWR, 2017, 139, 139. Behme, NZG 2012, 936, 939. Vgl. Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Vor §§ 122a ff. UmwG, Rn. 65.9 ff. und Rn. 100.11.

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Internationales Gesellschaftsrecht

land (oder in einen anderen Mitgliedstaat der EU/des EWR) zulassen möchte, widerspricht dies der Rechtsprechung des EuGH und ist somit europarechtswidrig. In England selber ist der Wechsel von einer Kapitalgesellschaftsform (z.B. Ltd.) in eine andere (z.B. PLC) völlig unproblematisch. Dass dieser Wechsel dort nicht als Formwechsel verstanden wird, hat keine Bedeutung. Aufgrund der vom Companies House abgelehnten Eintragung der Satzungssitzverlegung im Rahmen eines grenzüberschreitenden Formwechsels wurde ein Vertragsverletzungsverfahren gegen das Vereinigte Königreich angeregt.

6.3 Durchführung transnationaler Umwandlungsvorgänge Angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „SEVIC“, die jedenfalls das deutsche Umwandlungsrecht für den Fall der Verschmelzung EU-ausländischer Gesellschaften auf deutsche Gesellschaften öffnet, aber auch im Hinblick auf die immer lauter werdende Kritik an der restriktiven Haltung auch in Bezug auf andere Umwandlungsfälle stellt sich zunehmend die Frage, wie grenzüberschreitende Umwandlungsfälle zu vollziehen sind.596 Die jüngst verabschiedete Verschmelzungsrichtlinie kann auch nach ihrer Umsetzung nur bedingt zu einer Lösung führen, zumal sie sich lediglich auf die Verschmelzung unter Beteiligung von Kapitalgesellschaften bezieht.597

6.3.1

Kollisionsrechtliche Beurteilung

Zunächst ist hierbei auf kollisionsrechtlicher Ebene festzustellen, welche Rechtsordnung heranzuziehen ist. Die kollisionsrechtliche Anknüpfung erfolgt dabei nach überwiegender Ansicht an das Personalstatut.598 Teilweise wird in Anlehnung an die Behandlung von grenzüberschreitenden Unternehmensverträgen davon ausgegangen, dass sich Umwandlungsvorgänge nach der Rechts-

596

597

598

114

Kappes, NZG 2006, 101, 102 f.; Vorschläge hierzu finden sich etwa bei Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rn. 55 ff.; Kallmeyer/Kappes, AG 2006, 224, 231 ff.; Ott, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2004, 211 f.; Behrens, ZGR 23 (1994), 1, 13 ff.; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 30 ff.; Tauchert-Nosko, Verschmelzung und Spaltung von Kapitalgesellschaften in Deutschland, 1999; Bruhn, Niederlassungsfreundliche Sitzverlegung und Verschmelzung über die Grenze nach italienischem Recht, 2002. Vgl. Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 149. Zu dieser Problematik auch Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210, 212 f., Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 722; Drinhausen/Keinath, RIW 2006, 81, 82. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 794.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

ordnung einer der beteiligten Gesellschaften richten müssten. Nach dieser Einzeltheorie wurde früher überwiegend angenommen, dass entweder das Statut des aufnehmenden (Aufnahmetheorie) oder des übertragenden Rechtsträgers (Übertragungstheorie) ausschlaggebend sei.599 Aufgrund der Probleme bezüglich der Einzeltheorien ist man nunmehr überwiegend zur Vereinigungstheorie übergegangen.600 Diese folgt dem Prinzip, dass das Recht beider an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligter Unternehmen berücksichtigt werden muss, wobei die Rechtsordnungen derart ineinander greifen sollen, dass sich im Bereich gemeinsamer Erfordernisse grundsätzlich die strengere Rechtsordnung durchsetzt. Treten Normwidersprüche auf, so sollen die kollisionsrechtlichen Anpassungsmethoden herangezogen werden.601 Da jedoch auch hier gravierende praktische Schwierigkeiten auftreten, erfolgt neben der Anwendung der Vereinigungstheorie die gesonderte Anknüpfung von Voraussetzungen, Verfahren und Wirkungen nach dem jeweiligen Personalstatut.602 Erst ab dem Zeitpunkt eines gemeinsamen Tätigwerdens der Gesellschaften, etwa beim Abschluss des Vertrages, der Erstellung von Verschmelzungsberichten oder der Prüfung des Verschmelzungsvertrages, sind die Rechtsordnungen i.S.d. Vereinigungstheorie zu kumulieren.603 Die kollisionsrechtliche Prüfung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungsvorgängen sollte also etwa wie im Folgenden dargestellt ablaufen.604

6.3.2

Zulässigkeit des Rechtsinstituts „Verschmelzung“

Innerhalb der EU ist das Institut der Verschmelzung in sämtlichen Staaten bekannt, was darauf zurückzuführen ist, dass diesbezüglich eine Rechtsvereinheitlichung erfolgt ist.605

599 600

601

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605

Vgl. Kepplinger, wbl 2000, 485, 490 f.; MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 794. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 799; Vgl. etwa Kallmeyer/Kappes, AG 2006, 224, 230; Paefgen, GmbHR 2004, 463. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 799. Behrens, ZGR 23 (1994), 1, 13 f. sieht hierin die wesentlichen Probleme bei transnationalen Umwandlungsmaßnahmen. Vgl. hierzu auch MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 801 ff.; Paefgen, IPrax 2004, 132. So wohl auch Behrens, JBl. 2001, 341, 352. Vgl. außerdem Kepplinger, wbl 2000, 485, 491 f. MüKo/Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 807 ff. Behrens, JBl. 2001, 341 ff.; Kepplinger, wbl 2000, 485 f.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rn. 100 ff.; Ott, in: Sandrock/ Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2004, 211 ff. Dies erfolgte im Rahmen der Fusionsrichtlinie, Dritte Richtlinie 78/855/EWG v. 09.10.1978, ABl. EG L 295, S. 36 ff.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Nur bei Beteiligung von Nicht-EU-Staaten ist deshalb zu überprüfen, ob das Institut im jeweiligen Drittstaat anerkannt ist.606

6.3.3

Verschmelzungsverbote

Das Bestehen von Erfordernissen von Verschmelzungsverboten in den jeweils betroffenen Rechtsordnungen ist stets zu prüfen.

6.3.4

Aktive und passive Verschmelzungsfähigkeit

Für die beteiligten Rechtsträger ist festzustellen, ob sie aktiv bzw. passiv verschmelzungsfähig sind. Hier können sich durchaus auch innerhalb der EU Probleme ergeben, da sich die beschriebene Rechtsvereinheitlichung nur auf AGs bezogen hat, so dass etwa im Vereinigten Königreich nur die PLC, nicht jedoch die Ltd. verschmelzungsfähig ist.607

6.3.5

Beachtung der jeweiligen Verfahrensvorschriften

I.d.R. richtet sich das Verfahren bei jeder Gesellschaft jeweils nach ihrem eigenen Statut.608 Innerhalb der EU besteht insofern der Vorteil, dass jedenfalls die nationalen Verfahren für die Verschmelzung durch Aufnahme und zur Neugründung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften vereinheitlicht sind.609 Der Gläubiger- und Minderheitenschutz richtet sich nach der Rechtsordnung, die am Sitz des betroffenen Rechtsträgers gilt.610 Problematisch wird das Verfahren an dem Punkt, wenn an zwingend gemeinsam durchzuführende Rechtshandlungen unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Dies betrifft etwa die Frage, ob ein Verschmelzungsplan oder -vertrag erforderlich ist und

606 607

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609

610

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Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 276. Missverständlich insofern Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rn. 103. Vgl. Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rn. 104. Vgl. hierzu im Einzelnen Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 280 ff. und die Vorgaben der 3. RL 78/855/EWG v. 09.10.1978, ABl. EG L 295, S. 36 ff. Vgl. die Ausführungen von Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 148 zum zwingenden Barabfindungsgebot nach § 29 UmwG, zur Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat nach § 5 Abs. 3 UmwG, zur Anwendbarkeit von § 613a BGB und zum Gläubigerrecht auf Sicherheitsleistung nach § 22 UmwG.

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welcher Form dieser unterliegt, da insofern keine einheitlichen Regelungen bestehen. In diesen Fällen müssen die Gesellschaftsstatute kumuliert werden.611 Je nach Rechtsordnung des betroffenen Rechtsträgers muss die Erforderlichkeit eines Verschmelzungsberichts, eines Prüfungsberichtes und einer Verschmelzungsprüfung geprüft werden.612 Weiterhin ist das Statut der jeweils betroffenen Gesellschaft für die Form, die Voraussetzungen und die erforderliche Mehrheit für den Beschluss zur Zustimmung zur Verschmelzung maßgeblich. Besondere Probleme treten im Registervollzug auf, v.a. da nicht alle Rechtordnungen die Wirksamkeit der Verschmelzung an deren Eintragung im Register knüpfen.613 Hinzuweisen ist weiter auf die Problematik, dass sich die Eintragungsreihenfolgen der einzelnen Rechtordnungen unterscheiden. Anders als in Deutschland erfolgt die entsprechende Eintragung erst nach Wirksamkeit, sodass nicht die Eintragung erst die Wirksamkeit bewirkt.614 Folgt man der Auffassung in der Literatur, hat die deutsche Rechtsordnung die anderweitig bestimmten Wirksamkeitszeitpunkte zu berücksichtigen und zu akzeptieren.615 Die Gesamtrechtsnachfolge ist zwar grundsätzlich in allen Mitgliedstaaten der EU anerkannt, allerdings hinsichtlich ihrer Wirkungen unterschiedlich ausgestaltet.616 Eine EU-weite Verallgemeinerung von Vorschriften wie etwa des § 613a BGB ist somit nicht möglich.

6.3.6

Ergebnis

Die Tatsache, dass nunmehr möglicherweise grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge durchgeführt werden können, ist streng von der Frage zu trennen, ob diese Möglichkeit auch tatsächlich eine praktische Umsetzung erfahren wird. So bleiben hinsicht-

611

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Vgl. dazu Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 286; MüKo/ Kindler, IntGesR, 7. Auflage 2018, Rn. 858. Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rn. 104, vertritt die Auffassung, dass angesichts der Rechtsangleichung in Europa auch ein ausländischer Wirtschaftsprüfer bestellt werden kann. Vgl. hierzu die Ausführungen bei Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 1 UmwG Rn. 289. Vgl. dazu Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rn. 105. Nach Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123, 124 ist eine Eintragung bei der deutschen Gesellschaft als aufnehmendem Rechtsträger überhaupt nicht erforderlich. Vgl. Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 148. Vgl. dazu Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 4 Rn. 107 f.

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Internationales Gesellschaftsrecht

lich des Vollzugs grenzüberschreitender Umwandlungen zahlreiche Fragen offen.617 Als großes Hindernis wird es sich erweisen, dass für jeden Umwandlungsvorgang zunächst die beteiligten Rechtsordnungen abgeglichen werden müssen. Ein einheitliches Verfahren kann es nicht geben. Neben das Umwandlungsverfahren für rein nationale Sachverhalte und dem auf Kapitalgesellschaften begrenzten Verfahren nach der Verschmelzungsrichtlinie wird deshalb noch eine Vielzahl von Verfahren für grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahmen treten.

6.4 Praktische Lösungen in der Vergangenheit Angesichts der aufgezeigten Probleme bei der praktischen Umsetzung werden die bisher angewandten Lösungen für grenzüberschreitende Umstrukturierungsmaßnahmen weiterhin aktuell bleiben.618

6.4.1

Anwachsungsmodell

Neben der Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung mit deutschen Gesellschaften nach dem UmwG kann eine solche auch mit Hilfe des Anwachsungsmodells erreicht werden. Analog einer Verschmelzung nach dem UmwG wird eine Gesamtrechtsnachfolge erreicht und die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft gehen ohne Liquidation über. Das Anwachsungsmodell gilt aus steuerrechtlicher Sicht als rechtssicher, da in diesen Fällen kaum eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung gemäß § 42 AO anzunehmen sein wird.619

6.4.2

Anteilstausch

Aus wirtschaftlicher Sicht kann das Ergebnis einer Verschmelzung auch durch einen Anteilstausch erzielt werden. Die Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft bringen bei dieser Gestaltungsmöglichkeit ihre Anteile in die übernehmende Gesellschaft ein. Im Gegenzug erhalten sie Anteile der übernehmenden Gesellschaft und die übertragende Gesellschaft wird liquidiert. Daraufhin erhält die übernehmende Gesellschaft ihre sämtlichen Vermögensgegenstände durch Sachauskehrung, da sie nunmehr der einzige An-

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Zum Problem der Hinzurechnungsbesteuerung bei grenzüberschreitenden Umstrukturierungen: Kinzl, AG 2006, 284. Vgl. auch Samson/Flindt, NZG 2006, 290. Vgl. Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 8 Rn. 186.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

teilseigner der übertragenden Gesellschaft geworden ist. Als Nachteil dieser Gestaltungsmöglichkeit wird dabei die unvermeidbare Aufdeckung stiller Reserven gesehen.620

6.4.3

Betriebsübergang

Darüber hinaus kommt die Umstrukturierungsmöglichkeit durch Betriebsübertragung in Betracht. Bei dieser Konstellation gehen keine Anteile der Gesellschaft über, vielmehr wird das Betriebsvermögen als Sacheinlage eingebracht. Im Gegenzug werden der übertragenden Gesellschaft Anteile an der übernehmenden Gesellschaft eingeräumt. Im Falle der Liquidation des übertragenden Rechtsträgers werden diese Anteile an die Gesellschafter ausgekehrt. Der Nachteil dieser Konstruktion ist ebenfalls in der zwangsläufigen Aufdeckung der stillen Reserven zu sehen.621

6.4.4

Sitzverlegung als OHG

Teilweise wird eine Vorgehensweise vorgeschlagen, die den Umweg über eine Personengesellschaft geht. Danach soll sich etwa eine deutsche Kapitalgesellschaft, die mit einer ausländischen Gesellschaft verschmelzen möchte, zunächst in Deutschland in eine OHG umwandeln. Eine Sitzverlegung soll für Personengesellschaften – anders als für Kapitalgesellschaften – mit der Konsequenz eines Statutenwechsels möglich sein.622 Nach erfolgter Sitzverlegung kann dann im Ausland der Umwandlungsvorgang nach den nationalen Vorschriften erfolgen. Diese Vorgehensweise hat freilich den Nachteil, dass in einem Durchgangsstadium die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GmbH auflebt. Außerdem kommt es möglicherweise zur Aufdeckung der stillen Reserven. Dem könnte dadurch begegnet werden, dass die entsprechenden Wirtschaftsgüter in einer inländischen Betriebsstätte der weggezogenen Gesellschaft belassen werden, die als Zweigniederlassung

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Vgl. hierzu Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 8 Rn. 173 ff., der in der Steuerschädlichkeit der Verschmelzung im Wege des Anteilstausches einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit sieht, da sich der Gesetzgeber nicht darauf berufen könne, wenn er andererseits das steuerneutrale Umwandlungsverfahren verweigert. Vgl. hierzu Engert, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 8 Rn. 183 f. So ein Gutachten des DNotI v. 11.11.2005, welches dies etwa aus BGH v. 13.03.2003 – VII ZR 370/98, NJW 2003, 1461 schlussfolgert.

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Internationales Gesellschaftsrecht

der ausländischen Gesellschaft fortgeführt wird. Da es für grenzüberschreitende Hinausverschmelzungen von Personengesellschaften keine gesetzliche Regelung gibt, wird diese in der Praxis derzeit nicht umgesetzt.623

6.5 Brexit Im Rahmen eines Referendums am 23.06.2016 hat Großbritannien für den Austritt aus der EU (Brexit) gestimmt. Nach dem Antrag des Vereinigten Königreichs vom 29.03.2017 bleiben ab diesem Zeitpunkt voraussichtlich zwei Jahre Zeit für den endgültigen Austritt und – eventuelle – Austrittsverhandlungen. Der Brexit wird neben den politischen auch spürbare gesellschaftsrechtliche Auswirkungen auf das europäische und das nationale Recht mit sich bringen.624 Je nachdem, wie sich die Verhandlungen entwickeln, wird es sich um einen „harten“ oder einen „weichen Brexit“ handeln. Ein „harter Brexit“ würde das Ende der Verbindung zur EU und zum EWR bedeuten. In diesem Fall hätte die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften in Großbritannien keine Bedeutung mehr.625 Bei einer realistischen Betrachtung muss derzeit von einem solchen „harten Brexit“ ausgegangen werden. Zum einen kommt es nicht in Frage, dass die Niederlassungsfreiheit weiterhin auf britische Gesellschaften Anwendung findet, während Großbritannien die Freizügigkeit des Personenverkehrs nicht weiter dulden will. Letzteres war auch einer der Gründe für den Austritt.626 Für die Limited ergab sich aus der Rechtsprechung des EuGH, dass die Rechtsfähigkeit der Limited in Deutschland nach Maßgabe des britischen Gesellschaftsstatuts anzuerkennen ist.627 Auch wenn die einzige Verbindung der Limited zu Großbritannien die Gründung ist und ein tatsächlicher Bezug fehlt, ist die Gesellschaft in Deutschland als britische Gesellschaft zu behandeln. Dies bedeutet insbesondere, dass sie eine Niederlassung gründen und u.a. auch Komplementärin einer KG sein kann. Probleme kommen v.a. auf nach britischem Recht gegründete haftungsbeschränkte Gesellschaften zu, da diese nicht diejenigen Voraussetzungen erfüllen, welche nach deutschem Recht an eine vergleichbare Rechtsform gestellt werden.628 Dies betrifft v.a. Gesellschaften in der Rechtsform einer Limited, welche ihren Verwaltungssitz zwar in

623 624 625 626 627 628

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Schumacher, in: Lutter, UmwG, 5. Auflage 2014, Anh. 2 nach § 122l Rn. 76. Kumpan/Pauschinger, EuZW 2017, 327, 331. Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243, 244. Weller/Thomale/Benz, NJW 2016, 2378, 2380; Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243, 244. Vgl. auch BGH v. 05.07.2004 – II ZR 389/02, ZNotP 2004, 405, 406; Zöllner, GmbHR 2006, 1. Hübler, NZI 2016, 622, 623.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

Deutschland haben und dort faktisch ausschließlich tätig sind, jedoch im Vereinigten Königreich gegründet wurden und dort eingetragen sind. Die bisherige Anerkennung der Limited in Deutschland beruhte ausschließlich auf der Niederlassungsfreiheit. Diese findet nach dem Brexit jedoch – voraussichtlich – keine Anwendung mehr auf diese Gesellschaften. Die gleiche Problematik stellt sich jedoch auch für alle anderen Gesellschaftsformen des Vereinigten Königreichs, die eine beschränkte Haftung aufweisen und ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben. Zu nennen ist v.a. die in Deutschland von einigen Freiberuflern, insbesondere Rechtsanwälten, genutzte LLP. Großbritannien wird dann in Deutschland als Drittstaat angesehen und behandelt werden.629 Zur Anwendung kommt dann auch die für Drittstaaten maßgebliche Rechtsprechung des BGH zur Sitztheorie („Trabrennbahn“630, „Singapur Ltd.“631).632 Dies bedeutet, dass Gesellschaften mit Satzungssitz in Großbritannien und Verwaltungssitz in Deutschland wie inländische Personengesellschaften, d.h. entweder als GbR oder OHG, angesehen und behandelt werden würden.633 Das hat der BGH jüngst auch noch einmal für eine nach dem Recht der Bahamas – einem Drittstaat – gegründete Limited bestätigt.634 Dies bringt allerdings eine unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter und außerdem die Haftung für sämtliche Alt- und Neuverbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß §§ 128, 129 HGB mit sich.635 Bei beiden Rechtsformen – GbR und OHG – gilt darüber hinaus der Grundsatz der Selbstorganschaft, was wiederum zu Schwierigkeiten führen kann, wenn die directors der Ltd. nicht personenidentisch mit den Gesellschaftern sind. Es droht ein Handeln ohne Vertretungsmacht bei personenverschiedenen Gesellschaftern und directors, was zu einer schwebenden Unwirksamkeit des betroffenen Geschäfts führt.636 Bei nur einem Gesellschafter würde dieser als Einzelkaufmann zurückbleiben.637 Die frühere britische Gesellschaft würde in diesen Fällen als eine „Restgesellschaft“ lediglich zum Zweck der Abwicklung fortbestehen.638

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Weller/Thomale/Benz, NJW 2016, 2378, 2380. BGH v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, NJW 2009, 289 = NZG 2009, 68 – „Trabrennbahn“. BGH v. 08.10.2009 – IX ZR 227/06, ZIP 2009, 2385 = GWR 2009, 417 – „Singapur Ltd.“. Seeger, DStR 2016, 1817, 1818; Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243, 243; BGH v. 08.09.2016 – III ZR 7/15, NZG 2016, 1187, 1188 Rn. 13. Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361, 1363; Seggewiße/Weber, GmbHR 2016, 1302, 1303; Hübler, NZI 2016, 622, 623; Süß, ZIP 2018, 1277, 1277 f. BGH v. 22.11.2016 – II ZB 19/15, NZG 2017, 347, 349. Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361, 1363; Schall, GmbHR 2016, 25, 25. Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361, 1365. Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243, 244; Seeger, DStR 2016, 1817, 1819. Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243, 247.

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Strittig ist, ob der Statutenwechsel ex nunc oder ex tunc stattfinden soll und somit, welche Auswirkungen dies auf bereits bestehende Altgesellschaften haben soll. Die Problematik betrifft nicht lediglich die als Limited bestehenden Gesellschaften, sondern etwa auch Kommanditgesellschaften, welche eine Limited als Komplementärin haben, an der die Kommanditisten als Gesellschafter beteiligt sind. Durch den Brexit kommt es auch in diesem Fall zum Wegfall der Haftungsbeschränkung. Für diese Gesellschaften ist eine grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahme vor dem Brexit unbedingt empfehlenswert.639 Von diesen Auswirkungen des Brexit nicht betroffen sind britische Gesellschaften, deren Verwaltungssitz sich zum Zeitpunkt der Wirksamkeit des Austritts in Großbritannien befindet. Aus deutscher Sicht werden sie auch nach dem Austritt unter Anwendung der Sitztheorie nach dem britischen Gesellschaftsrecht behandelt.640

6.6 Wahl des Insolvenzstatuts durch „Auswanderung“? In der insolvenzrechtlichen Fachliteratur wird die „Auswanderung“ als ein Mittel der Restrukturierung deutscher Unternehmen dargestellt bzw. empfohlen. Nicht ausführlich erörtert werden dabei aber die möglicherweise auftretenden rechtlichen Risiken, die mit einer „Auswanderung“ nach England zum Zwecke der Insolvenzabwicklung verbunden sein können. In einer solchen Fallkonstellation ist die Abwicklung einer Gesellschaft nach englischem Recht von dem High Court of Justice abgelehnt worden. Das Besondere der Entscheidung war, dass der High Court of Justice eine Prüfung dahingehend vorgenommen hat, wo der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Gesellschaft lag. Bis zu dieser Entscheidung haben englische Gerichte regelmäßig angenommen, dass der Mittelpunkt in England liege. Ein Beispiel ist der Fall der Hans Brochier GmbH & Co. KG, Nürnberg.641 Als die Geschäftsführer der Ltd. in London ein Insolvenzverfahren einleiteten, eröffnete das AG Nürnberg fast zeitgleich das vorläufige Insolvenzverfahren in Deutschland. Bis zu diesem Zeitpunkt sahen die englischen Gerichte den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen grundsätzlich in England, sofern glaubhaft gemacht werden konnte, dass lediglich interne Entscheidungen auch in England getroffen wurden. Eine gerichtliche Klärung war erforderlich, da an zwei Orten gleichzeitig Insolvenzverfahren eröffnet wurden. Das Gericht musste entscheiden, nach welchen Bestimmungen das Insolvenzverfahren

639 640 641

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Kumpan/Pauschinger, EuZW 2017, 327, 332. Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243, 243. Vgl. Handelsblatt v. 22.02.2007, S. 5.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

durchgeführt werden sollte. Zwar verschaffte der Fall Brochier Klarheit hinsichtlich der Zuständigkeit unter der EUInsVO, allerdings konnte auch diese Entscheidung das „Shopping“ um den günstigeren Insolvenzstandort nicht unterbinden.642 Der High Court of Justice ist von seiner üblichen Praxis abgewichen und führte unter Einbeziehung seiner in der Entscheidung „Eurofood/Parmalat“643 aufgestellten Kriterien eine ausführliche Prüfung hinsichtlich der Lage des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen durch. Demnach befindet sich der Mittelpunkt der Interessen i.S.d. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO dort, wo der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und dies auch für Dritte auf der Grundlage objektiv feststellbarer Kriterien feststellbar ist. In seiner Entscheidung vom 15.08.2006644 sah der High Court of Justice in London den tatsächlichen Verwaltungssitz der Hans Brochier Holdings Ltd. (samt Geschäftsunterlagen, Buchhaltung etc.) in Nürnberg. Auch bei ihrem Internetauftritt gab die Gesellschaft auf ihrer Homepage lediglich den in Nürnberg belegenen tatsächlichen Verwaltungssitz als Geschäftsadresse an. Somit gab es keinen Anhaltspunkt für die Existenz jeglicher organisatorischer Struktur in England. Am gleichen Tag sprach sich das AG Nürnberg645 gegen die Anerkennung der Eröffnung eines englischen Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland aus. Diese Vorgensweise verstoße gegen den deutschen Ordre Public, so das Gericht. Diese Ansicht steht im Gegensatz zu der in Art. 16 EuInsVO enthaltenen Anordnung, wonach Insolvenzverfahren innerhalb der Mitgliedstaaten der EU grundsätzlich gegenseitig anzuerkennen sind. Auch die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens wurde vom High Court of Justice mit Entscheidung vom 08.12.2006646 mangels einer vorhandenen Niederlassung i.S.d. Art. 2 Ziff. 10 EuInsVO in England abgelehnt.647 Damit waren sämtliche Zuständigkeitsfragen nach der EUlnsVO abschließend geklärt und es blieb im Ergebnis ein Hauptinsolvenzverfahren in Deutschland über eine englische Limited bestehen.648 Nach geltendem Recht wird die Anerkennung der Wirkungen eines Insolvenzverfahrens innerhalb der EU durch die EuInsVO (Verordnung (EU) 2015/848 vom 20.05.2015; Inkrafttreten am 26.06.2017) geregelt. Nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU

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So auch Andres/Grund, NZI 2007, 137, 142; Ballmann, BB 2007, 1121. EuGH, NJW 2006, 2682 (Ls.) = EuZW 2006, 337 = ZIP 2006, 907 m. Anm. Knof/Mock. High Court of Justice, NZI 2007, 187. AG Nürnberg, ZIP 2007, 81. High Court of Justice, NZI 2007, 187. Vgl. zum Fall die ausführliche Darstellung von Ballmann, BB 2007, 1121 ff. Der Sachverhalt ist der ausführlichen Darstellung von Ballmann, BB 2007, 1121 entnommen.

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wird die EuInsVO (soweit bis dahin keine abweichenden Regelungen getroffen werden) auf englische Insolvenzverfahren keine Anwendung mehr finden. Die Anerkennung englischer Insolvenzverfahren wird sich dann nach den Regelungen des deutschen internationalen Insolvenzrechts der §§ 335 ff. InsO bestimmen.649 Ähnliche brexitinduzierte Fragen stellen sich übrigens im Recht der Unternehmenssanierung. Auch Unternehmen nutzten in der Vergangenheit englische vorinsolvenzliche Sanierungshilfen zur Restrukturierung. Die Auswirkungen des EU-Austritts des Vereinigten Königreichs auf diese Praxis bleiben ebenfalls abzuwarten.650

6.7 Wahl des Insolvenzstatuts durch Verwaltungssitzverlegung ins Ausland nach dem MoMiG Die Zivilrechtsprechung hatte es bisher im Zusammenhang mit Firmenbestattungen hauptsächlich mit der Frage zu tun, ob es durch die formale Sitzverlegung zu einem Wechsel des zuständigen Insolvenzgerichts kommt. Die obergerichtliche Rechtsprechung verneint dies überwiegend, weil keine tatsächliche Verlegung des Verwaltungssitzes erfolgt.651 Zu beachten ist nunmehr jedoch, dass Gesellschaften mit dem Inkrafttreten des MoMiG den Verwaltungssitz frei und unabhängig vom Satzungssitz bestimmen können (§ 4a GmbHG). Fraglich ist aber, ob eine Verlegung dieses Ortes im Zuge einer Firmenbestattung anzuerkennen ist, wenn sie nur der Gerichtsstanderschleichung an einem anderen Ort dient. Will die Gesellschaft einem anderen Insolvenzrecht unterfallen, so muss sie ihren Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses (Center of Main Interest (CoMI)) in den entsprechenden Mitgliedstaat verlegen. Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO richtet sich die Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (Eröffnungszuständigkeit) danach, wo der Insolvenzschuldner sein hauptsächliches Interesse hat. Die Bestimmung des CoMI ist somit von zentraler Bedeutung. Seine Ermittlung ist allerdings umstritten. Eine Ansicht vertritt die Auffassung, dass der Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses dort ist, wo die grundlegenden Leitungsentscheidungen getroffen

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Vgl. Weller/Thomale/Benz, NJW 2016, 2378. Vgl. hierzu Sax/Swierczok, ZIP 2016, 1945, 1950 f. Vgl. die Nachweise bei Gundlach/Frenzel/Schmidt, DStR 2004, 1183, und Wachter, GmbHR 2004, 955, 956.

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Umstrukturierungen mit Auslandsbezug – Unternehmensumwandlung/Verschmelzung über die Grenze hinweg

werden (Mind-of-Management-Ansatz). Die andere Ansicht geht von der nach außen erkennbaren operativen Tätigkeit aus (Business-Activity-Ansatz). Eine dritte Meinung spricht sich dafür aus, dass der erkennbare Ort der Geschäftsleitung der (Tochter-) Gesellschaft ausschlaggebend ist (effektiver Verwaltungssitz (Head-Office-FunctionsAnsatz)).652 Dieser vermittelnden Meinung ist zu folgen. Wird der Verwaltungssitz tatsächlich ins Ausland verlegt, so gilt das in diesem Mitgliedstaat geltende Insolvenzstatut.

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Breuninger/Ernst, GmbHG 2009, 861.

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7 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht Globalisierung und internationale Verflechtungen wirken sich auch auf die juristische Praxis in Deutschland aus. Nicht selten wollen sich US-amerikanische Gesellschaften hier engagieren, sei es durch Beteiligung an deutschen Gesellschaften, die Gründung von Tochterunternehmen oder durch Errichtung von Zweigniederlassungen. Für den Rechtsberater ist es dabei unumgänglich, zumindest mit Grundzügen des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts vertraut zu sein, um insbesondere im Registerverkehr zeitraubende und ggf. kostspielige Fehler zu vermeiden. Die US-amerikanische Rechtsordnung erleichtert dieses Unterfangen nicht gerade. Es gibt kein einheitliches US-Gesellschaftsrecht. Diese Materie fällt in die Kompetenz der einzelnen Bundesstaaten und ist dementsprechend unterschiedlich geregelt. Allerdings haben sich die einzelstaatlichen Gesetzgeber vielfach an einheitliche Modellgesetze653 angelehnt, so dass sich durchaus einheitliche Strukturen ableiten lassen. Zweite Hürde ist das innerstaatliche Kollisionsrecht, das die Frage beantworten soll, welches Recht gilt, wenn die Gesellschaft die Grenzen eines Bundesstaates überschreitet. Dabei wird regelmäßig zwischen Innen- und Außenverhältnis differenziert und eine förmliche Zulassung in dem Einzelstaat gefordert, in dem die Gesellschaft tätig werden will.654

7.1 Gesellschaftsformen Nachfolgend sollen die wichtigsten Gesellschaftsformen auf der Grundlage der Modellgesetze dargestellt werden.

7.1.1

General Partnership (GP)

Die GP ist weitestgehend vergleichbar mit der deutschen OHG. Im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr hat die GP, nicht zuletzt aufgrund ihrer Haftungsverfassung, eine

653

654

Uniform Partnership Act von 1916 bzw. 1997 (UPA); Uniform Limited Partnership Act von 1916 (ULPA); Revised Limited Partnership Act von 1976, 1985 (RULPA) und 2001 (Re-RULPA), Uniform Limited Liability Company Act von 1995 (ULLCA); Model Business Corporation Act von 1969 (MBCA), Revised Modell Business Corporation Act von 1984 (RMBCA). Einzelheiten bei Göthel, RIW 2000, 904 und Heidmeier, IWB 04/2003, Fach 8, USA, Gruppe 3, 341-358 = American Law Journal, Articles Edition (abrufbar unter: http://www.amlaw.us/ heidmeier.shtml (Abruf vom 26.07.2018)).

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Internationales Gesellschaftsrecht

eher untergeordnete Bedeutung. Sie ist ein Zusammenschluss von mindestens zwei Personen mit dem Ziel, einem Geschäft nachzugehen und Gewinne zu erzielen.655 Sie ist eine eigene, von ihren Mitgliedern zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit.656 Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gesamtschuldnerisch.657 Die GP wird durch Vertrag, konkludentes658 Verhalten oder nach Rechtsscheinsgrundsätzen659 begründet. Eine Registeranmeldung oder ein vergleichbarer Publizitätsakt ist nicht erforderlich. Wie in der OHG sind alle Gesellschafter gleichermaßen zur Geschäftsführung befugt, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht.660 Beschlüsse innerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit werden mit einfacher Mehrheit, ansonsten einstimmig gefasst.661 Als maßgeblicher Nachteil einer GP wird angesehen, dass jeder der Gesellschafter die Gesellschaft im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb rechtsgeschäftlich und auch durch unerlaubte Handlung verpflichten kann,662 wofür alle Mitgesellschafter gesamtschuldnerisch haften. Eine Beschränkung der Vertretungsmacht wirkt im Außenverhältnis allenfalls bei Kenntnis des Vertragspartners. Der Gewinn und Verlust wird in Ermangelung abweichender Vorschriften nach Köpfen verteilt. Der Austritt oder der Tod eines Partners führt zur Beendigung der Gesellschaft mit anschließender Liquidation. Die finanziellen Anteile an der Partnerschaft sind anders als im deutschen Recht abtretbar. Mitgliedschaftsrechte könnten nur mit Zustimmung aller Partner übertragen werden.663

655 656 657 658

659

660 661 662 663

128

Sec. 202 sub (a) UPA (1997). Sec. 201 sub (a) UPA (1997). Sec. 203 sub (a) UPA (1997). Vgl. Sec. 202 sub (c) UPA (1997); dabei gelten ähnliche Abgrenzungskriterien wie im deutschen Recht, z.B. in Hinblick auf Miteigentumsgemeinschaften, patriarchische Darlehen. Partnership by Estoppel, in etwa vergleichbar mit einer fehlerhaften Gesellschaft, vgl. Hasdenteufel/Preuss, Jusletter 11.10.2004, Abschnitt 2.3.1 (abrufbar unter: http://www.brainguide.de/upload/publication/cd/284bx/ ec2323588d45d1a33483151413eadf22_1346792545.pdf (Abruf vom 26.07.2018)). Sec. 401 sub (f) UPA (1997). Sec. 401 sub (j) UPA (1997). Sec. 301 sub (a) UPA (1997); vgl. Hasdenteufel/Preuss, Jusletter 11.10.2004, Abschnitt 2.3.1. Vgl. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 557 ff.; Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 13 UmwG Rn. 105.27.

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US-amerikanisches Gesellschaftsrecht

7.1.2

Limited Partnership (LP)

Die LP gleicht in wesentlichen Grundzügen der deutschen Kommanditgesellschaft und zeichnet sich durch eine Zweiteilung der Gesellschafter aus. Die General Partner haften persönlich und zeichnen für die Geschäftsführung und Vertretung verantwortlich. Die Limited Partner der Gesellschaft haften nur mit ihrer Hafteinlage.664 Grundbesitzgesellschaften sind häufig als Limited Partnerships strukturiert, insbesondere aus steuerlichen Erwägungen.665 Ebenso wie im Rahmen der GmbH & Co. KG kann durch die Beteiligung einer juristischen Person als General Partner eine mittelbare Haftungsfreistellung der dahinterstehenden natürlichen Personen realisiert werden. Die Gründung vollzieht sich grundsätzlich analog zur GP. In den Genuss der Haftungsbefreiung kommen die Limited Partner aber nur, wenn ein Gründungsstatut (Certificate of Partnership) beim Department of State666 eingereicht wird. Dieses Certificate muss im Wesentlichen den Namen der Gesellschaft nebst haftungskennzeichnendem Zusatz (LP, L.P.) die Geschäftsadresse sowie Namen und Adresse der General Partner enthalten.667 Die LP entsteht mit der Anmeldung der Gesellschaft beim Secretary of State (Filing), der den Umstand sowie Zeit und Datum des Filing auf dem eingereichten Gründungsstatut vermerkt.668 Änderungen des Certificate, insbesondere auch ein Wechsel der General Partner, sind ebenfalls anzumelden.669 Die Limited Partner sind grundsätzlich von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen, sie haben allerdings Informations- und Kontrollrechte sowie Mitbestimmungsrechte in grundlegenden Angelegenheiten der Gesellschaft.670 Die Vertretungsund Geschäftsführungsbefugnisse der General Partner entsprechen den Regelungen bei der GP. Der Gewinn wird im Verhältnis der Einlagen der Limited Partner verteilt.

664

665 666

667 668 669 670

Vgl. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 568. Hasdenteufel/Preuss, Jusletter 11. Oktober 2004, Abschnitt 2.3.2. Das Department of State ist eine Behörde des jeweiligen Bundesstaates, zu deren Aufgaben i.d.R. auch die Registrierung und administrative Betreuung der Gesellschaften gehört. Der Begriff wird hier Synonym mit Secretary of State verwandt. Details sind von Bundesstaat zu Bundesstaat unterschiedlich geregelt. Sec. 201 Re-RULPA; Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, 2. Auflage 2003, B II 2, S. 21. Sec. 206 Re-RULPA. Sec. 202 sub (b) Re-RULPA. Sec. 302 bis 304 Re-RULPA.

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Internationales Gesellschaftsrecht

7.1.3

Limited Liability Partnership (LLP)

Die LLP wird vom amerikanischen Gesetzgeber als Unterfall der GP behandelt und dementsprechend im Uniform Partnership Act und seinen Neufassungen mitgeregelt. Sie ist vergleichbar mit einer Partnerschaft im deutschen Recht und wurde insbesondere mit Blick auf Freiberufler (Architekten, Rechtsanwälte u.ä.) konzipiert. In einigen Bundesstaaten steht diese Gesellschaftsform nur diesen Berufsgruppen zur Verfügung. Prägendes Merkmal ist die beschränkte Haftung der Partner: Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ob aus Vertrag, unerlaubter Handlung oder aus sonstigem Rechtsgrund, haften die Partner nicht.671 Allenfalls bei persönlichem Fehlverhalten kann eine persönliche Haftung in Betracht kommen. Die Rechtsordnungen einiger Bundesstaaten sehen vor, dass die Haftungsbeschränkung nur für Fahrlässigkeit gilt, die Partner also für Ansprüche aus Vertrag oder wegen Vorsatz weiterhin haften. Teilweise wird die Haftungsbeschränkung auch vom Abschluss einer Versicherung abhängig gemacht, die typische Risiken abdeckt.672 Die Haftungsbeschränkung wird wirksam, sobald ein Certificate of Qualification zum Secretary of State eingereicht worden ist. Dieses hat u.a. Angaben zum Namen inklusive Haftungszusatz und Anschrift der Gesellschaft, zum Umstand der Haftungsbeschränkung und ggf. zum Zeitpunkt, dem die Haftungsbeschränkung wirksam werden soll, zu machen. Der Umstand der Einreichung sowie Datum und Uhrzeit wird auch hier auf dem Statement of Qualification vermerkt.673 Die Anmeldung muss jährlich durch einen Annual Report erneuert werden. Andernfalls kann das Statement of Qualification und das damit verbundene Haftungsprivileg widerrufen werden.674 Gewinn und Verlustverteilung, Vertretung, Auflösung und Liquidation der Gesellschaft sowie die Abtretbarkeit der Anteile entsprechen den Regelungen zur GP.675

7.1.4

Limited Liability Company (LLC)

Die LLC ist eine vergleichsweise junge Gesellschaftsform und beruht auf dem Uniform Limited Liability Company Act von 1995 (ULLCA). Vorbild der LLC ist u.a. die deut-

671 672

673 674 675

130

Sec. 306 sub (c) UPA (1997). Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 686. Sec. 1001 UPA (1997). Sec. 1003 UPA (1997). Heidmeier, IWB 04/2003, Fach 8, USA, Gruppe 3, 341; Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 685.

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US-amerikanisches Gesellschaftsrecht

sche GmbH, obgleich die LLC eine Zwitterstellung innehat. Die LCC vereint Merkmale einer Personengesellschaft mit den Haftungsprivilegien einer Corporation.676 Sie wird grundsätzlich als Personengesellschaft, also auf Ebene der Gesellschafter besteuert.677 Die Gesellschafter haften nur in Höhe der Differenz zwischen vereinbarter und tatsächlich erbrachter Einlage. Die Gründung vollzieht sich in folgenden Schritten: Zum Secretary of State müssen die Articles of Organization eingereicht werden, welche u.a. Namen (nebst Rechtsformzusatz) und Anschrift der Gesellschaft, Name und Anschrift der Gründer, eine Aussage zur Managementstruktur und ggf. Name und Anschrift der ersten Manager beinhalten.678 Die Gesellschaft entsteht mit dem Filing, d.h. mit Errichtung eines entsprechenden Vermerks inklusive Datum und Uhrzeit auf den eingereichten Articles of Organization.679 Ergänzt werden die Articles durch einen gesonderten, nicht einzureichenden Gesellschaftsvertrag, der die Rechtsverhältnisse zwischen Gesellschaftern, Managern und der Gesellschaft regelt.680 Einen besonderen Haftungsfonds in Form eines Stammkapitals kennt das Modellgesetz nicht. Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis war ursprünglich nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft ausgestaltet, d.h. jeder Gesellschafter ist geschäftsführungs- und vertretungsbefugt (Member-managed Company), wenn es keine abweichende Satzungsregelung gibt.681 Typischerweise wird die Geschäftsführung und die Vertretung aber durch einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafter und einen Hinweis in den Articles of Organization auf einzelne einzelvertretungsberechtigte Gesellschafter oder Manager übertragen (Manager-managed Company).682 Die Articles of Organization können die Vertretungsbefugnis im Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften einschränken.683 Gewinn und Verlust werden im Verhältnis der Kapitaleinlagen verteilt. Auflösung und Liquidation der Gesellschaft folgen den Grundsätzen der Personengesellschaften.684 Die

676

677

678 679

680 681 682 683

Vgl. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 675; Heidmeier, IWB 04/2003, Fach 8, USA, Gruppe 3, 341 ff. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 675. Sec. 203 sub (a) ULLCA. Sec. 206 sub (c) ULLCA, vgl. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 677. Sec. 101 sub (13) und Sec. 103 ULLCA. Sec. 301 und 404 ULLCA; Süß, in: MünchHdb GesR VI, 4. Auflage 2013, § 47 Rn. 600. Sec. 301 und 404 ULLCA. Sec. 301 sub (c) ULLCA.

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Internationales Gesellschaftsrecht

Löschung der Gesellschaft wird – wie bei der LP und der LLP auch – mit Registrierung einer entsprechenden Anmeldung (Certificate of Dissolution) wirksam.

7.1.5

Business Corporation

Am weitesten ist die Corporation verbreitet – ca. 90% aller US-amerikanischen Unternehmen werden in dieser Rechtsform geführt. Die Corporation findet ihre deutsche Entsprechung in der AG. Gesellschaftsrechtliche Modellregelungen enthalten der Model Business Corporation Act von 1969 (MBCA) und der Revised Modell Business Corporation Act von 1984 (RMBCA). Die größte praktische Bedeutung haben die einzelstaatlichen Regelungen der Bundesstaaten Delaware,685 New York686 und Kalifornien.687 688 Die nachfolgenden Darstellungen beziehen sich auf die bedeutenden gesetzlichen Regelungen von Delaware. Die Corporation wird geprägt durch die zentralisierte Organisation, die freie Handelbarkeit der Anteile und die beschränkte Haftung der Anteilseigner. Wie bei den anderen Gesellschaftsformen auch, kann das Haftungsprivileg durchaus durchbrochen und der Anteilseigner persönlich in Anspruch genommen werden. Ansatzpunkte für die Durchgriffshaftung (piercing the corporate veil) sind die Vermischung von Gesellschafter- und Gesellschaftsvermögen, die beherrschende, schädigende Einflussnahme (ähnlich der Existenzvernichtungshaftung) oder eine erhebliche Unterkapitalisierung.689 Die Gründung der Corporation vollzieht sich durch Errichtung einer Gründungsurkunde (Certificate of Incorporation, Articles of Incorporation). Sie muss Namen inklusive Rechtsformzusatz, Anschrift und Zweck der Gesellschaft, Angaben zu den auszugebenden Aktien sowie Namen und Anschrift der Gründer und ggf. derjenigen Personen enthalten, die die Gesellschaft interimsmäßig vertreten.690 Das Certificate ist von den Direk-

684 685

686

687 688 689

690

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Heidmeier, IWB 04/2003, Fach 8, USA, Gruppe 3, 341 ff. Abrufbar unter: http://delcode.delaware.gov/title8/c001/index.shtml (Abruf vom 26.07.2018). Abrufbar unter: http://public.leginfo.state.ny.us/lawssrch.cgi?NVLWO (Abruf vom 26.07.2018). Abrufbar unter: http://www.leginfo.ca.gov/const-toc.html (Abruf vom 20.07.2018). Süß, in: MünchHdb GesR VI, 4. Auflage 2013, § 47 Rn. 608. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 575. Sec. 102 sub (a) Delaware General Corporation Law (DGCL).

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US-amerikanisches Gesellschaftsrecht

toren,691 hilfsweise von den Gründern zu unterzeichnen. Die Unterschrift bedarf der Beglaubigung durch eine autorisierte Stelle, meist einen Notary Public.692 Das Certificate wird beim Department of State eingereicht und dort mit dem Vermerk „Filed“ sowie Datum und Uhrzeit versehen. Dieses Datum gilt als Gründungsdatum der Gesellschaft.693 Danach wird eine Gründungsversammlung abgehalten, in der die Gesellschaftsorgane bestellt und die Bylaws – der eigentliche Gesellschaftsvertrag mit den Regelungen zur Organisation und den Rechten und Pflichten innerhalb der Corporation – verabschiedet werden.694 Den Abschluss bildet i.d.R. die Ausgabe der Aktien an die Shareholder. Die Zuständigkeiten innerhalb der Corporation verteilen sich auf drei Organe. Das Board of Directors – eine Art Verwaltungsrat – ist das alleinige zentrale Leitungsorgan. Es tritt alle für die Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen. Den Direktoren steht grundsätzlich Gesamtvertretungsmacht zu.695 In der Praxis wird diese Befugnis aber durch die Bylaws oder Beschluss der Direktoren auf die Officer der Gesellschaft übertragen, die als leitende Angestellte i.d.R. für die laufenden Geschäfte zuständig zeichnen. Zwischen diesen beiden Ebenen findet keine zwingende personelle Trennung statt. Direktoren können zugleich Officer der Gesellschaft sein, sie sind es in der Praxis auch oftmals.696 Als drittes Organ existiert die Hauptversammlung der Shareholder, die bspw. über die Wahl und Abberufung der Direktoren, die Änderung der Gründungsurkunde und der Bylaws sowie die über wichtige Strukturentscheidungen wie Auflösung und Verschmelzung von Gesellschaften befindet.697

7.1.6

Sonstige Gesellschaftsformen

Teilweise finden weitere Gesellschaftsformen Erwähnung die aber im Rechtsverkehr eher eine untergeordnete Bedeutung haben oder lediglich Sonderformen darstellen. So wird bspw. der Trust – eine dem kontinentalen Rechtssystem fremde Art treuhände-

691

692 693 694 695

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So sie bereits bestellt wurden. Dies ist aber nicht zwingend, da die Gesellschaft vorläufig durch andere, zu benennende Personen vertreten werden kann. Sec. 103 sub (b) DGCL. Sec. 103 sub (c) DGCL. Sec. 108 DGCL. Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 13 UmwG Rn. 105.27; DNotI Report 4/2001, S. 29 ff.; Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, 2. Auflage 2003, C I 9b) S. 35. Sec. 141 ff DGCL; vgl. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 594 ff. Vgl Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 611.

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Internationales Gesellschaftsrecht

rischer Bindung von Vermögensgegenständen – z.T. dem Gesellschaftsrecht zugeordnet.698 Der Trust ist am ehesten mit einer Stiftung vergleichbar. Des Weiteren wird die Business Corporation oftmals in die übliche C-Corporation und die S-Corporation unterteilt. Letztere genießt einen besonderen Steuerstatus und wird als Personengesellschaft besteuert. Von Closed Corporations wird gesprochen, wenn die Handelbarkeit der Anteile und der Kreis der Aktionäre in spezifischer Weise beschränkt werden.

7.2 Publizität gesellschaftsrechtlicher Tatsachen Eine dem deutschen Handelsregister vergleichbare Institution gibt es im US-amerikanischen Recht nicht. Die Publizität von gesellschaftsbezogenen Tatsachen wird nur partiell – nämlich in Hinblick auf Gründung und Fortbestand der Gesellschaft – gewährleistet. Im Rahmen des Gründungsverfahrens muss i.d.R. ein Gründungsstatut zum Department of State eingereicht und dort registriert werden, um eine Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung der Anteilsinhaber zu errichten. Nach den einschlägigen Modellgesetzen und den bundesstaatlichen Regelungen stellen diese Behörden Certificates of Existence (oder Certificate of Good Standing) für die LLC, die LP, die LLP und die Business Corporations aus. Diese geben Auskunft darüber, dass die Gesellschaft ordnungsgemäß gegründet wurde, alle für ihren Fortbestand erforderlichen Pflichten erfüllt sind und keine Auflösung der Gesellschaft angemeldet wurde. Dieses Certificate erbringt im Rechtsverkehr schlüssigen Beweis für den Bestand der Gesellschaft.699 Einige Bundesstaaten sehen auch freiwillige Registrierungsmöglichkeiten vor.700 Sofern bei der Gründung ein Certificate zum Department of State eingereicht werden muss, sind Änderungen des Certificate ebenfalls anzumelden.701 Diese Änderungen werden durch ein entsprechendes Certificate of Amendment nach außen dokumentiert. Mit Beweiskraft versehene Zertifikate über die Vertretungsberechtigung stellt das Department of State nicht aus.702 Ein Notar kann die Lücke nicht ausfüllen. Zwar kennt auch die US-amerikanische Rechtsordnung Notare (Notary Public). Deren Funktionen und Befugnisse richten sich nach dem jeweiligen Recht des Bundesstaates, i.d.R. sind sie jedoch auf nichtjuristische

698

699 700 701 702

134

Vgl. dazu Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 443 ff. Vgl. Sec. 208 ULLCA; Sec. 209 RULPA, Sec.1.28 MBCA. Z.B. Kalifornien. Vgl. z.B. Sec. 202 RULPA. Schaub, NZG 2000, 953, 964; Fischer, ZNotP 1999, 352, 357.

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US-amerikanisches Gesellschaftsrecht

Tätigkeiten (z.B. Beglaubigung von Unterschriften) beschränkt. Mit Beweiskraft versehene Bescheinigungen zur Vertretungsberechtigung können die Notary Public nicht ausstellen.703 Die Praxis behilft sich bei den Corporations mit dem Secretary Officer bzw. Assistant Secretary Officer, der wie die anderen Officer auch durch das Board of Directors bestimmt wird.704 Obgleich er keine öffentlichen Aufgaben wahrnimmt, kommt ihm die Stellung eines „Unternehmensnotars“ zu. Trotz seiner Aufgaben übt er keine hoheitlichen Funktionen aus.

7.3 Registerverkehr in Deutschland Die Teilnahme am Geschäftsverkehr macht es unumgänglich, dass die Existenz der Gesellschaft und die Vertretungsberechtigung der Handelnden nachgewiesen werden kann. Während bei gewöhnlichen Verträgen die Anforderungen an diesen Nachweis im Ermessen der Beteiligten liegen, werden sich Registergerichte und Notare mit vagen Bescheinigungen und Aussagen nicht zufrieden geben. Insbesondere wenn man im Grundbuchverkehr (vgl. § 29 GBO) und bei Handelsregisteranmeldungen (vgl. § 12 HGB) verlangt, dass die Vertretungsmacht für ausländische Gesellschaften durch öffentliche Urkunden nachzuweisen ist, wird man schnell an die Grenzen des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts stoßen. Die Vertretungsmacht eines Gesellschaftsorgans kann in Ermangelung eines mit öffentlichen Glauben versehenen Handelsregisters schlichtweg nicht durch öffentliche Urkunde nachgewiesen werden. Im FGG-Verfahren gilt der Grundsatz des Freibeweises, so dass den Registergerichten ein gewisser Entscheidungsspielraum zusteht, welche Anforderungen sie an den Nachweis der Existenz und der Vertretungsmacht stellen.705 Dieser Spielraum sollte unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse und vor dem Hintergrund der generellen Anerkennung ausländischer Gesellschaftsformen ausgeübt werden.706 Im Einzelnen gilt danach das im Folgenden Beschriebene.

703

704

705

706

Vgl. OLG Stuttgart, OLGReport Stuttgart 2000, 265 = GmbHR 2000, 721 = NZG 2001, 40, 43, wonach die Beurkundung einer GmbH-Anteilsübertragung durch einen Notary Public nicht die Form des § 15 GmbHG wahrt. Vgl. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 602-603. Vgl. dazu die allgemeinen Erläuterungen zum Nachweis der Vertretungsmacht in Abschnitt 7.3.2. So auch Fischer, ZNotP 1999, 352, 359.

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Internationales Gesellschaftsrecht

7.3.1

Nachweis der Existenz

Der Existenznachweis für Gesellschaften, die zum Departement of State angemeldet werden müssen,707 kann relativ leicht durch ein Certificate of Existence bzw. Good Standing geführt werden, welches die ordnungsgemäße Gründung und den Fortbestand der Gesellschaft bestätigt. Da dieses Zertifikat vom Department of State – einer staatlichen Stelle – ausgestellt wird, handelt es sich um eine ausländische öffentliche Urkunde, die nach Legalisation bzw. Apostillierung einer inländischen Urkunde gleichsteht. Wenn für eine GP keine Bescheinigung ausgestellt wird, reicht eine Erklärung sämtlicher Gesellschafter aus, wonach man eine GP gegründet hat und diese fortbesteht. Selbst wenn dies unzutreffend wäre, dürfte diese Erklärung nach Rechtsscheinsgrundsätzen der Gründung einer GP gleichzustellen sein. Die Vorlage eines Gesellschaftsvertrages kann kaum verlangt werden, da dieser auch formlos geschlossen werden kann.

7.3.2

Nachweis der Vertretungsmacht

Schwieriger gestaltet sich der Nachweis der Vertretungsbefugnis. Bei den Personengesellschaften708 kann hierzu – soweit vorhanden – der Gesellschaftsvertrag vorgelegt werden.709 Dieser spiegelt aber nicht zwangsläufig den aktuellen Gesellschafterbestand wider. Sinnvoller ist daher die Vorlage einer von allen Gesellschaftern unterzeichneten Vollmacht für die handelnde Person.710 Ob diese Vollmacht tatsächlich von den Gesellschaftern unterzeichnet wurde, kann letztlich zwar nicht mit absoluter Sicherheit nachgewiesen werden. Allerdings kann in Zweifelsfällen der Gesellschaftsvertrag wichtige Anhaltspunkte liefern. Eine gewisse Sonderstellung nimmt die Limited Partnership ein. Wie bereits dargestellt, müssen hier die General Partner bei Gründung der Gesellschaft zum Department of State angemeldet werden. Gleiches gilt für Änderungen des Bestandes der General Partner. Solange diese Änderung nicht eingetragen ist und Dritte damit keine Kenntnis über die fehlende Vertretungsmacht haben, gilt der eingetragene General Partner weiter als zur alleinigen Vertretung berechtigt.711 Auskunft über die General Partner gibt auf Anforderung das Certificate of Existence. Folglich kann der Nachweis der Vertretungsmacht bei der LP – ausgehend vom Modellgesetz – durch Vorlage dieser Bescheinigung erbracht

707 708 709 710

711

136

LP, LLP, LLC, Business Trust. LLC, LLP, LP, GP. Vgl. Schaub, NZG 2000, 953, 964. Schaub, NZG 2000, 953, 964; Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 13 UmwG Rn. 105.27. Vgl. Sec. 402 sub (a), Sec. 103 (d) Re-RULPA.

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US-amerikanisches Gesellschaftsrecht

werden. Um zu bestimmen, ob das betreffende Rechtsgeschäft als gewöhnliches Geschäft von der Einzelvertretungsmacht der General Partner umfasst wird, bedarf es lediglich noch der ergänzenden Vorlage des Gesellschaftsvertrages. Bei der Business Corporation, die strukturell auf eine Vielzahl von Anteilsinhabern ausgelegt ist, behilft sich die Praxis mit dem Secretary Officer, dem „Unternehmensnotar“. Dieser fertigt zwecks Nachweises der Vertretungsmacht eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses der Direktoren, mit dem der Handelnde entsprechend autorisiert wird. Soweit sich vertretungsrelevante Regelungen in den Articles of Association, den Bylaws oder den Beschlüssen der Anteilsinhaber finden, sind ggf. auch hiervon beglaubigte Abschriften anzufertigen und mit dem Siegel der Gesellschaft zu versehen. Darüber hinaus bestätigt der Secretary, dass der Board-Beschluss auf einer ordnungsgemäß einberufenen Versammlung von den legitimierten Direktoren gefasst wurde. Dieses Secretary’s Certificate wird durch einen Notary Public beglaubigt,712 wodurch die Bescheinigung einen der öffentlichen Urkunde vergleichbaren Charakter erhält.713 Liegt eine solche Bescheinigung vor, so soll Dritten ein Mangel der Vollmachterteilung nicht entgegengehalten werden können.714 Durchaus üblich, aber nicht von allen Registergerichten akzeptiert, wird eine Bescheinigung, in der der Secretary bestätigt, dass er zum einen der Secretary der Gesellschaft ist, zum anderen die für die Gesellschaft zeichnende Person Officer der Gesellschaft ist und dieser auch zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ist. Hier stellt sich das Problem, dass das Gericht insoweit den Angaben des Secretary vertrauen muss, ohne eine gesicherte Tatsachengrundlage für seine Entscheidung zu haben. In Zweifelsfällen ist daher der zuerst genannte Weg vorzuziehen.

7.3.3

Anerkennung öffentlicher Urkunden

Sofern das deutsche Recht den Nachweis in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form vorsieht, regelt das Haager Übereinkommen715 die Anerkennung von Urkunden, die durch das Department of State oder einen Notary Public ausgestellt wurden. Ausreichend ist eine Apostille, die bestätigt, dass der Unterzeichnende Kraft ihm verliehenen öffentlichen Amtes gehandelt hat. Die Apostille wird i.d.R. ebenfalls durch das Department of State erteilt.

712 713 714

715

Vgl. Fischer, ZNotP 1999, 252, 257. DNotIReport 4/2001, 29, 31. Schaub, NZG 2000, 953, 963 f.; Heckschen, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 13 UmwG Rn. 105.27. BGBl. I 1981, 903.

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Internationales Gesellschaftsrecht

7.3.4

Erleichterungen im Handelsregisterverkehr

Um den beträchtlichen Aufwand zum Nachweis der Existenz und der Vertretungsberechtigung zu minimieren, stehen die gleichen Möglichkeiten wie bei der englischen Limited zur Verfügung: die Eintragung einer Zweigniederlassung oder ggf. die Erteilung von gesonderten Vollmachten. Auf die entsprechenden Ausführungen wird verwiesen. Parallel zur englischen Limited kann sich auch eine amerikanische Gesellschaft als Komplementärin an einer KG beteiligen. Um die Transparenz zu erhöhen werden die vertretungsberechtigten Personen der amerikanischen Gesellschaft in das Handelsregister der KG mit eingetragen, einschließlich der Vertretungsregelung. Letztlich wird damit die Teilnahme am Rechtsverkehr erleichtert und der Nachweis der Vertretungsmacht erheblich vereinfacht.

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Literatur Bayer/Schmidt, Grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften: Formwechsel durch isolierte Satzungssitzverlegung, ZIP 2017, 2225. Behme, Der grenzüberschreitende Formwechsel von Gesellschaften nach Cartesio und Vale, NZG 2012, 936. Bochmann, Novellierung der EU-Geldwäscherichtlinie: Verschärfung der Vorschriften zum Transparenzregister in Sicht, GmbHR 2018, R164. Bormann/Stelmaszczyk, Das kontinentaleuropäische Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, ZIP 2018, 764. Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, 3. Auflage 2003. Bungert, Sitzanknüpfung für Rechtsfähigkeit von Gesellschaften gilt auch nicht mehr im Verhältnis zu den USA, DB 2003, 1043. Cramer, Die Beurkundung der GmbH-Gründung durch einen in der Schweiz zugelassenen Notar mit Amtssitz im Kanton Bern, DStR 2018, 746. Cziupka, Zur Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern, EWiR 2018, 137. Drygala/von Bressensdorf, Gegenwart und Zukunft grenzüberschreitender Verschmelzungen und Spaltungen, NZG 2016, 1161. Ege/Klett, Praxisfragen der grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften, DStR 2012, 2442. Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004. Elsing/Van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 1999. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage 2016. Freitag/Korch, Gedanken zum Brexit – Mögliche Auswirkungen im Internationalen Gesellschaftsrecht, ZIP 2016, 1361. Frischhut, Grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften – ein Überblick über die Zehnte gesellschaftsrechtliche Richtlinie, EWS 2006, 55.

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Internationales Gesellschaftsrecht

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Buchreihe „Wirtschaftsrecht kompakt“ Mit der Buchreihe „Wirtschaftsrecht kompakt“ werden wirtschaftsrechtliche Themen einführend, umfassend und thematisch-inhaltlich vollständig sowie kompakt dargestellt. Mit dem kompakten Umfang wird ein rascher Zugang zu jedem einzelnen Thema in seiner gesamten Spannweite ermöglicht. Autoren sind (Wirtschafts-)Juristen; die Reihe richtet sich sowohl an Juristen und Experten aus Unternehmen und Institutionen sowie an Studierende. Simon G. Grieser Kapitalmarktrecht Wirtschaftsrecht kompakt 1. Auflage 2019 Ca. 120 Seiten, broschiert, 24,90 EUR ISBN 978-3-95647-136-0 Das Buch erscheint im 1. Quartal 2019 und kann bereits vorbestellt werden. Markus Lange Wertpapierhandelsrecht Wirtschaftsrecht kompakt 1. Auflage 2019 Ca. 120 Seiten, broschiert, 24,90 EUR ISBN 978-3-95647-140-7 Das Buch erscheint im 1. Quartal 2019 und kann bereits vorbestellt werden.

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