Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht 9783504381646

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Vorwort

Vorwort

Die Grundidee des Werkes ist einfach. Der Wirtschaftsjurist – sei er als Anwalt oder in der Rechtsabteilung eines Unternehmens ttig – braucht in seiner tglichen Praxis ein Nachschlagewerk f!r die wichtigsten Transaktionen mit Auslandsber!hrung. Und zwar, erstens, einen Leitfaden, welcher nicht nach akademischen Fachbeschreibungen und kodifikatorischen Ordnungskriterien differenziert, sondern primr Geschftsbereiche oder Transaktionstypen in den Blick nimmt. Zweitens, einen solchen, welcher die internationalen Teildisziplinen (V.lkerrecht, IPR, harmonisiertes transnationales Handels- und Wirtschaftsrecht, internationales Zivilverfahrensrecht einschließlich der Schiedsgerichtsbarkeit) sowie das Europische Gemeinschaftsrecht als machtvoll sprudelnde Quelle des altkontinentalen Wirtschaftsrechts !bergreift. Das nationale Recht wird – trotz verbleibender und in den einzelnen Teilen des Buches nach Krften kenntlich gemachter Besonderheiten – vom internationalen und europischen Recht in erheblichem Maße inhaltlich bestimmt, und seine Anwendbarkeit auf grenz!berschreitende Sachverhalte ergibt sich nach Maßgabe der dem V.lkerrecht, Kollisionsrecht und Europarecht entnehmbaren Anwendungsbefehle, Anwendbarkeitsgrenzen und inhaltlichen Variationen. Drittens ben.tigt F!hrung im internationalen Geschft nach der Erfahrung der Herausgeber, Autoren und zahlreicher Befragter vor allem derjenige, dem keine mit Spezialliteratur zu jedem Teilgebiet einschließlich seiner internationalen Facetten ausgestattete Bibliothek zur Verf!gung steht, wie sie wenige erstrangige Großkanzleien haben und von denen selbst Universitten heute meist nur noch trumen. Alle drei Elemente veranlassen uns, ein Handbuch der ersten Orientierung in Kompaktformat zu entwickeln, salopp ausgedr!ckt: das Kochbuch des Beraters f!r Rechtsfragen grenz!berschreitender Unternehmensttigkeit. Schließlich ist offenkundig und daher ebenfalls Programm dieses Handbuchs, dass dieser Orientierungsbedarf in Hamburg und Z!rich, in Wien und Vaduz ein hnlicher ist ebenso wie auch der rechtshistorische Hintergrund, das Argumentationsarsenal und der Vorrat an – aktuellen und potenziellen – L.sungen. Wenn die Weisheit „was lange whrt, wird endlich gut“ stets zutrfe, wren Herausgeber und Autoren bereits mit dem Erscheinen der ersten Auflage dieses neukonzipierten Werkes zufrieden. Denn seine Anfnge reichen etliche Jahre zur!ck. Die beruflichen Umstnde aller Drei haben in den Jahren der Entstehung erhebliche Vernderungen erfahren; zwei von ihnen wirken an neuem Ort und einer hat einen neuen Beruf. ?hnliches gilt f!r eine Reihe von Autoren. Die berufliche Belastung nimmt ersichtlich allerorten zu. Einige Bearbeiter lieferten gleichwohl programmgemß ab und mussten warten und ajourieren. Andere mussten geradezu in letzter Minute ersetzt werden. Sowohl den Geduldigen wie den mutigen Rettern in der Not – in Exzellenz den Fußm!den zumindest ebenb!rtig – gilt der Dank der Herausgeber; zu den Geduldigen geh.rt gewiss auch der Verlag. Viele der Autoren – eine gesunde Mischung aus learned practitioners und praxisnahen Hochschullehrern – bed!rfen keiner Vorstellung; die Herausgeber haben sich der Einfachheit halber an einen der ersten Sachkenner gewandt und ein Ja-Wort erhalten. Doch auch frisches Blut war erw!nscht, und die gewonnenen jungen Kollegen haben die Erwartungen, wo nicht !bertroffen, voll erf!llt. Dass man im Kreise der Bearbeiter einander helfen w!rde, war unser Wunsch, welcher die Entscheidung, grundstzlich vier Rechtsordnungen einzubeziehen, nicht als allzu gewagt erscheinen ließ. Doch gab VII

Vorwort

es Hilfe (auch) von Freunden und Kollegen jenseits des Kreises. Der Erstunterzeichner dankt Frau Prof. Dr. Susanne Kalss (Klagenfurt/Wien) und Herrn Dr. Manfred Heider (Wien) f!r liebensw!rdige und speditive Antwort auf so manche elektronische Frage zu Austriaca im Bereich des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts. „Mehr, mehr“ zitiert der Meister aus K.ln (Kegel, Internationales Privatrecht, 3. Aufl.) Theodor Storms maßlosen kleinen Hwelmann bereits im Jahre 1971. Die Antwort, nmlich die Verbannung ins Kleingedruckte und der Rat, dieses zu !berlesen, war f!r ein „Kurzlehrbuch“ adquat. Ganz besonders im Wirtschaftsrecht. F!r das – nach unserem Wunsch akzeleriert zum Zwilling des Reithmann/Martiny (Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. 2004) heranwachsende – vorliegende Werk kann dies nicht gelten. Ergnzungen wird es in der Zukunft geben. Gleichwohl wagen wir eine Bem!henszusage, bei Fortentwicklung Konzept und Format zu erhalten. Dass Kommentare der Benutzer des Buches hochwillkommen sind, versteht sich von selbst; die beiliegende Karte mag Ihnen behilflich sein. Die Erstellung des Registers hat dankenswerterweise Frau Rechtsanwltin Verena Reithmann !bernommen. Rom, Wien, Z!rich Im September 2005

VIII

Herbert Kronke, Werner Melis, Anton K. Schnyder

Inhalts!bersicht

Inhalts bersicht* Seite Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Abk!rzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXI

Literaturverzeichnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXI

Teil A. Einf hrung I. Rechtsquellen und beteiligte Subjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

II. Die Rolle der internationalen Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

III. Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration – Freihandelszonen – Zollunionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

IV. Internationales Wirtschaftsrecht und heterogen-rechtliche Einfl!sse . . . .

9

Teil B. Warenhandel Kapitel 1. Außenhandelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

I. Lberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

II. V.lkerrechtliche Grundlagen

................................

17

III. Europische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

IV. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

V. Nsterreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

VI. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

VII. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Kapitel 2. Das auf internationale Kaufvertr#ge anwendbare Recht . . . . . . . . . .

35

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

II. Deutschland und Nsterreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

III. Schweizerisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

IV. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

Kapitel 3. UN-Kaufrecht (CISG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

I. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

III. Allgemeine Geschftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

IV. Vertragsnderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

* Ausf!hrliche Inhaltsverzeichnisse jeweils zu Beginn der einzelnen Teile.

IX

Inhalts!bersicht

V. Pflichten des Verkufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rechtsbehelfe des Kufers

59

..................................

71

VII. Pflichten des Kufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

VIII. Rechtsbehelfe des Verkufers bei Vertragsverletzungen des Kufers . . . . .

91

IX. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

X. Zinszahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

Kapitel 4. Handelsbr#uche, INCOTERMS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

II. Rechtsnatur und Geltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

III. Inhalt – Lberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

Teil C. Handel mit Dienstleistungen Kapitel 1. V4lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112

I. Das allgemeine Dienstleistungsabkommen GATS (General Agreement on Trade and Services) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112

II. Europische Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung

124

.......................................

141

Kapitel 2. Versicherungsvertr#ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

II. GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

III. OECD-Liberalisierungskodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

IV. EG-Richtlinien zum Aufsichts- und Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

148

V. Internationale Zustndigkeit, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Versicherungssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160

VI. Internationales Versicherungsvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166

VII. Nationale IPR-Umsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176

Kapitel 3. Bankvertr#ge

........................................

179

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

II. GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

181

III. Europische Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182

IV. Internationales Privatrecht der Bankvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184

V. Materiellrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191

VI. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

201

VII. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

X

Inhalts!bersicht

Kapitel 4. Werkvertr#ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr#ge . . . . . . . . . .

203

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

II. V.lkerrechtliche und europarechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . .

204

III. Werkvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

IV. Bau- und Anlagenvertrge

..................................

206

V. Vertrge mit Subunternehmern und Konsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214

Kapitel 5. Forschungs- und Entwicklungsvertr#ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217

II. V.lker- und europarechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218

III. Rechtliche Einordnung und Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . .

220

IV. Materiellrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

242

V. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250

VI. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251

VII. Steuerrechtliche Hinweise zum Schweizer Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254

Teil D. Telekommunikation Kapitel 1. Vom Staatsmonopol zum Markt: Entwicklungslinien . . . . . . . . . . .

258

Kapitel 2. V4lker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen . . . . . . . . . . . .

259

I. WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259

II. Internationale Fernmeldeunion (ITU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260

III. Europische Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

Kapitel 3. Sachbereiche

........................................

266

I. Regulierungsbeh.rden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266

II. Marktzutritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

278

III. Universaldienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285

IV. Adressierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

292

V. Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297

VI. Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

300

VII. Zugang und Zusammenschaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303

VIII. Sicherheit und Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312

IX. Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322

Kapitel 4. Ausblick

...........................................

324

XI

Inhalts!bersicht

Teil E. Transport Kapitel 1. V4lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Lberblick „Transportrecht“ II. Transportschadenshaftung

327

.................................

327

..................................

329

III. Auslegung und Anwendung des international vereinheitlichten Transportrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330

Kapitel 2. Transportvertr#ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

333

I. Spedition und Multimodaler Transport II. Straße III. Bahn

.........................

335

.................................................

349

..................................................

388

IV. Luft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

399

V. Incoterms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426

Kapitel 3. Transportversicherung

.................................

427

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427

II. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427

Teil F. Handel mit geistigem Eigentum Kapitel 1. V4lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Technische Schutzrechte

435

...................................

440

II. Sortenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

452

III. Kennzeichen

............................................

453

IV. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

461

V. Urheberrechte und Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

466

VI. Ersch.pfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

474

Kapitel 2. Technologietransfer-Vertr#ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

479

I. Patent- und Know-how-Lizenz und Patentkaufvertrge . . . . . . . . . . . . . .

479

Kapitel 3. Softwarevertr#ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

509

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

509

II. Rechtsschutz von Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

517

III. Beschrnkungen beim Vertrieb von Software

.....................

519

IV. Nationale Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

534

V. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

538

XII

Inhalts!bersicht

VI. Steuerrechtliche Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

544

VII. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

549

Kapitel 4. Kennzeichenvertr#ge

..................................

550

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

550

II. Lbertragung von Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

553

III. Lbertragung von Domains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

IV. Lizenzen an Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

563

V. Nationale Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

569

VI. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

572

VII. Steuerrechtliche Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

576

VIII. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

579

Kapitel 5. Urheberrechtliche Vertr#ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

580

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

580

II. Verlagsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

584

III. Filmvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

590

IV. Sendevertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

595

V. Wahrnehmungsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

596

VI. Nationale Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

599

VII. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

600

VIII. Steuerrechtliche Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

602

Teil G. Distributionsgesch#fte Kapitel 1. Handelsvertretervertrag

................................

609

I. Lberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

609

II. Das Handelsvertreterrecht in D, A, FL und CH III. Europisches Kartellrecht

...................

610

..................................

621

IV. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

625

V. Checkliste f!r Handelsvertretervertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

636

Kapitel 2. Franchisevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

638

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

638

II. V.lker- und Europarechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

643

III. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

660

IV. Materiellrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

665

XIII

Inhalts!bersicht

Kapitel 3. Vertragsh#ndlervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

677

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

677

II. Europisches Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

679

III. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

689

IV. Materiellrechtliche Besonderheiten

............................

694

V. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

712

Teil H. Finanzierung Kapitel 1. V4lker-und europarechtlicher Rahmen

.....................

727

I. Internationale Abkommen, Richtlinien und Mustertexte internationaler Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

727

II. Europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

729

Kapitel 2. Finanzierungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

729

I. Kurz- bis mittelfristige Finanzierungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . .

729

II. Mittel- bis langfristige Finanzierungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . .

778

III. Spezialfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

818

IV. Avalgeschfte

............................................

868

Kapitel 3. Finanzmanagement (Derivate) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

883

.............................................

883

II. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Allgemeines

885

III. Materielles Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

894

IV. Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

900

V. Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

904

VI. Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

907

Kapitel 4. Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

908

I. V.lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

908

II. Pers.nliche Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

914

III. Mobiliarsicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

931

Teil I. Zahlungsverkehr Kapitel 1. V4lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bargeldlose Zahlungen als Gegenstand des internationalen Zahlungsverkehrs II. V.lkerrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV

954 954 954

Inhalts!bersicht

III. Europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

955

IV. Zahlungsvereinbarungen f!r den grenz!berschreitenden europischen Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 959 V. Zahlungsverkehrssysteme bei bargeldlosen grenz!berschreitenden Zahlungen in der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 959 VI. Die technischen Lbermittlungsverfahren f!r grenz!berschreitende Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961 Kapitel 2. Bedeutung des Devisenrechts f r den grenz berschreitenden Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961 I. Beschrnkungen des Zahlungsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

961

II. Europarechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

962

III. Ber!cksichtigung auslndischen Devisenrechts nach Art. VIII Abschn. 2 lit. b IWF-Lbereinkommen

...............

963

IV. Abkommenskonformes Devisenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

964

V. Exchange contracts i.S. des Art. VIII Abschn. 2 lit. b IWF-Lbereinkommen

965

VI. Ber!hrung des Devisenbestands eines Mitgliedstaats . . . . . . . . . . . . . . .

967

VII. Rechtsfolgenseite des Art. VIII Abschn. 2 lit. b IWF-Lbereinkommen . . .

967

VIII. Die Ber!cksichtigung auslndischen Devisenrechts außerhalb des IWFLbereinkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

969

Kapitel 3. Devisenhandelsgesch#fte

...............................

972

I. Devisenhandelsgeschft und Kurssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

972

II. Rechtsnatur des Devisenhandelsgeschfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

973

III. Devisentermin-, Devisenswap- und Devisenoptionsgeschfte als Finanztermingeschfte nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

976

IV. Devisenhandelsgeschfte und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

978

V. Ankn!pfung des Devisenhandelsgeschfts im IPR . . . . . . . . . . . . . . . . .

979

VI. Internationale Zustndigkeit, Gerichtsstand- und Schiedsgerichtsvereinbarungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 980 Kapitel 4. Sortengesch#ft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

981

I. Begriff der Sorte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

981

II. Rechtsnatur des Sortengeschfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

982

III. Umrechnungskurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

982

IV. Kauf unechter Sorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

982

Kapitel 5. Einzelne Zahlungsverkehrsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

983

I. Lberweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

983

II. Wechsel und Scheck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

996

III. Dokumentre Zahlungsverkehrsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1017

IV. Gegengeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1041 XV

Inhalts!bersicht

Teil J. Der rechtliche Schutz ausl#ndischer Investitionen Kapitel 1. Einleitung

..........................................

Kapitel 2. Investitionsschutz im Recht des Gaststaates

1044

.................

1045

I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1045

II. Nsterreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1053

III. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1055

IV. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1058

Kapitel 3. Investitionsschutz gem#ß Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1059

................

1059

II. Die Grundrechte-Charta von Nizza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Eigentumsschutz in der Rechtsprechung des EuGH

1061

Kapitel 4. Eigentumsschutz nach der Europ#ischen Menschenrechtskonvention (EMRK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1062 Kapitel 5. Andere v4lkerrechtliche Regelungen zum Investitionsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1065

I. Bilaterale Investitionsschutzvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1066

II. Allgemeines V.lkerrecht

...................................

1085

III. Diplomatischer Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1087

IV. Nichtanerkennung von Enteignungen im Ausland (sog. hot product actions) 1088 V. Multilaterale Anstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1088

VI. Praktische Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1092

Kapitel 6. Investitionsversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1092

I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1093

II. Nsterreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1093

III. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1094

IV. Die Multilaterale Investitionsgarantieagentur (MIGA) . . . . . . . . . . . . . .

1094

Anhang I: Deutscher Mustervertrag (Stand: 2003)

.....................

1096

Anhang II: >bersicht bilaterale Investitionsschutzvertr#ge . . . . . . . . . . . . . .

1104

Teil K. Kooperations- und Gesellschaftsrecht Kapitel 1. V4lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1128

I. V.lkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1128

II. Europisches Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1130

XVI

Inhalts!bersicht

III. Fremdenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1140

IV. Nffentliche Unternehmen und Staatsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . .

1141

Kapitel 2. Internationales Privatrecht der Unternehmenstr#ger

...........

1143

I. Ankn!pfung der Kaufmannseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1143

II. Ankn!pfung spezifischer handelsrechtlicher Rechtsfragen . . . . . . . . . . .

1146

III. Ankn!pfung des Gesellschaftsstatuts: Grundstze

................

1148

IV. Ankn!pfung des Gesellschaftsstatuts: Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . .

1151

V. R!ck- und Weiterverweisung (Renvoi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1163

VI. Umfang des Gesellschaftsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1164

VII. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1177

VIII. Sonstige Kooperationsformen und Verm.gensorganisationen . . . . . . . . .

1179

IX. Konzernkollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1183

X. Sitzverlegung, Strukturvernderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1193

XI. Enteignung: Auswirkungen hoheitlicher Zwangsmaßnahmen im Ausland 1208 Kapitel 3. Vertrags- und Satzungsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1214

I. Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1214

II. Verbundene Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1330

III. Joint Ventures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1352

Kapitel 4. Unternehmenskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1365

I. V.lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1365

II. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1366

III. Materiellrechtliche Besonderheiten in Deutschland, Nsterreich und der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1391

IV. Checklisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1401

Teil L. B4rsen- und Kapitalmarktrecht Kapitel 1. V4lker- und europarechtlicher Rahmen/Grundfragen des internationalen Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1417 I. V.lkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1417

II. Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1421

III. Internationales Kapitalmarktrecht zwischen Handels- und Marktordnungsrecht: Koordinationsrecht, Kooperationsrecht, Integrationsrecht . . . . . . 1430 Kapitel 2. Kapitalmarkt – Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1433

I. Grundlagen: Begriffe und Gegenstand der Behandlung . . . . . . . . . . . . . .

1433

II. Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1436 XVII

Inhalts!bersicht

Kapitel 3. Nationale Rechtsquellen im >berblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1437

Kapitel 4. Einzelne Gegenstandsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1439

I. Unternehmensfinanzierung auf dem Kapitalmarkt – Emission von Finanzinstrumenten (Anleihen und Aktien) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1439

.......................

1455

III. Insiderhandel und Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Wertpapierhandels- und Lbernahmerecht

1555

IV. Investmentgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1611

Teil M. Wettbewerbsrecht Kapitel 1. Das Kartellrecht im v4lker- und europarechtlichen Rahmen . . . . . .

1628

I. Begriff des Wettbewerbsrechts und Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1628

II. V.lkerrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1629

III. Europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1631

IV. Materiellrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1641

Kapitel 2. Subventionen, EG-Beihilferecht

..........................

1654

I. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1655

II. Vorliegen einer Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1655

III. Verflschung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1656

IV. Beeintrchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . .

1656

V. Mit dem Gemeinsamen Markt vereinbare Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . .

1657

VI. Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen . . . . . . .

1658

Kapitel 3. Internationales Kartellprivatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1660

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1660

II. Internationale Zustndigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1661

III. Anwendbares Recht

.......................................

1663

IV. Anerkennung und Vollstreckung auslndischer Entscheidungen . . . . . . .

1667

Kapitel 4. Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1667

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1667

II. Zweck und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1670

III. Die Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1671

IV. Einzeltatbestnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1677

V. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1727

VI. Internationales Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1730

XVIII

Inhalts!bersicht

Teil N. Arbeitsrecht Kapitel 1. V4lker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1740

I. Das Europische Vertragsrechts!bereinkommen (EVL) . . . . . . . . . . . . . .

1740

II. Europisches Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1741

Kapitel 2. Arbeitsvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1751

I. Objektive Ankn!pfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1751

II. Rechtswahl

.............................................

1764

III. Reichweite des Arbeitsvertragsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1768

IV. International zwingende Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1770

V. Individualrechtliche Fragen des Auslandseinsatzes von Arbeitnehmern . .

1773

Kapitel 3. Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1780

I. Ankn!pfungsgrundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1780

II. Betriebszugeh.rigkeit und „Ausstrahlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1782

III. Anwendung des inlndischen Betriebsverfassungsrechts auf Auslandsarbeiten 1789 IV. Inlandsbetriebe auslndischer Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1793

Kapitel 4. Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1797

I. Tarifvertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1797

II. Der internationale Anwendungsbereich des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . .

1801

Kapitel 5. Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1806

I. Relevante Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1806

II. Arbeitskampfstatut

.......................................

III. Durchbrechung des Arbeitskampfstatuts durch zwingendes Recht

1806

.....

1808

IV. Modifizierung nationalen Sachrechts bei Arbeitskmpfen mit Auslandsber!hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1809

Teil O. Streitbeilegung Kapitel 1. Internationales Zivilprozessrecht

.........................

1828

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1828

II. Lbersicht !ber die einschlgigen Rechtsquellen und deren gegenseitige Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1829

III. Internationale Zustndigkeit der inlndischen Gerichte . . . . . . . . . . . . .

1833

IV. Rechtshngigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1845

V. Anerkennung und Vollstreckung auslndischer Entscheidungen . . . . . . .

1848 XIX

Inhalts!bersicht

Kapitel 2. Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1859

I. UNCITRAL-Modellgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1859

II. UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1892

III. Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer (ICC) . . . .

1925

IV. Die Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution f!r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1947 V. Schieds- und Schlichtungsordnung des Internationalen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer Nsterreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1970 VI. Streitbeilegung im Rahmen der WIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1985

VII. Streitbeilegung im Rahmen des ICSID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2012

VIII. Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2035

IX. Englisches Schiedsverfahrensgesetz von 1996 und der Londoner Internationale Schiedsgerichtshof (LCIA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2054

X. Schiedsgerichtsbarkeit in Nsterreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2069

XI. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . .

2081

XII. Internationales Schiedsverfahren in Schweden

...................

XIII. Streitbeilegung in den amerikanischen Freihandelszonen

2097

...........

2118

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2155

XX

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

Verzeichnis der Abk rzungen und Kurzformen

ABB

AVG AVRAG AWG AWV

sterreich: Allgemeine Geschftsbedingungen der Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG sterreich: Allgemeines B!rgerliches Gesetzbuch Abkommen !ber Bestimmungen auf dem Gebiet des Internationalen Scheckprivatrechts Abkommen !ber Bestimmungen auf dem Gebiet des Internationalen Wechselprivatrechts Asset-Backed Securities (Schuldverschreibungen) Antidumping and countervailing duty Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch Alternative Dispute Resolution American Depositary Receipts Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Deutschland: Gesetz !ber zwingende Arbeitsbedingungen bei grenz!berschreitenden Dienstleistungen Schweiz: Bundesgesetz !ber die Anlagefonds Allgemeine Geschftsbedingungen Deutschland: Ausfuhrkreditgesellschaft mbH Deutschland/sterreich: Aktiengesetz Liechtenstein: Verordnung !ber das Amt f!r Kommunikation Deutschland: Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes Deutschland: Abgabenordnung Asia-Pacific Economic Cooperation Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits !ber die Freiz!gigkeit Deutschland: Gesetz !ber Arbeitnehmererfindungen sterreich: Arbeitsverfassungsgesetz Association of Southeast Asian Nations Application Service Providing Deutschland: Gesetz zur gewerblichen Arbeitnehmer!berlassung; sterreich: Arbeitskrfte-Lberlassungsgesetz Deutschland: Gesetz zur Ausf!hrung zwischenstaatlicher Vertrge und zur Durchf!hrung von Verordnungen der Europischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung von Zivilund Handelssachen sterreich: Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz sterreich: Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz Deutschland: Außenwirtschaftsgesetz Deutschland: Außenwirtschaftsverordnung

BAFA BaFin BAG BAKOM BDSG BEHG

Deutschland: Bundesamt f!r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle Deutschland: Bundesanstalt f!r Finanzdienstleistungen Deutschland: Bundesarbeitsgericht Schweiz: Bundesamt f!r Kommunikation Deutschland: Bundesdatenschutzgesetz Schweiz: Bundesgesetz !ber die B.rsen und den Effektenhandel

ABGB Abkommen ISchG Abkommen IW ABS AD/CVD ADHGB ADR ADRs AdSp AEntG AFG AGB AKA AktG AKV AnSVG AO APEC APF

ArbEG ArbVG ASEAN ASP ALG AVAG

XXI

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

BEHV BEHV-EBK BertrVG BG BGB BGH BIS BIT BMWA B.rseG B.rsG B.rsZulVO BV BWB BWG

Schweiz: Verordnung !ber die B.rsen und den Effektenhandel Schweiz: Verordnung der Eidgen.ssischen Bankenkommission Deutschland: Betriebsverfassungsgesetz Schweiz: Bundesgericht Deutschland: B!rgerliches Gesetzbuch Deutschland: Bundesgerichtshof Bank f!r Internationalen Zahlungsausgleich Bilaterale Investitionsschutzabkommen Deutschland: Bundesministerium f!r Wirtschaft und Arbeit sterreich: B.rsegesetz Deutschland: B.rsengesetz Deutschland: B.rsenzulassungsverordnung Schweiz: Bundesverfassung sterreich: Bundeswettbewerbsbeh.rde sterreich: Bankwesengesetz

CBS CCP CDS CEDEAO CEIOPS

Committee of European Banking Supervisors Zentrale Gegenpartei Central Securities Depositary (Wertpapiersammelbank) CommunautQ Qconomique des Rtats de l’Afrique de l’Ouest Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors Committee of European Securities Regulators Convention internationale concernant le transport des merchandises par chemins de fer (Einheitliche Rechtsvorschriften !ber die internationale Eisenbahnbef.rderung von G!tern) United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods Convention international concernant le transport des voyageurs et des bagages par chemins de fer (Einheitliche Rechtsvorschriften !ber die internationale Eisenbahnbef.rderung von Personen und Gepck) Code of Liberalisation of Current Invisible Operations ComitQ Maritime International Convention relativ au contrat de transport international de marchandises par route (Lbereinkommen !ber den Bef.rderungsvertrag im internationalen Straßeng!terverkehr) Coordinating Committee on Multilateral Exports Controls Schweiz: Eidgen.ssische Kommunikationskommission Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (Lbereinkommen !ber den internationalen Eisenbahnverkehr) Chemiewaffen!bereinkommen

CESR CIM

CISG CIV

CLCIO CMI CMR

CoCom ComCom COTIF CWL DAC DBA DepotG DIS DPMA DSB DSG

XXII

Departmental Advisory Committee Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland: Gesetz !ber die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) Deutschland: Deutsche Institution f!r Schiedsgerichtsbarkeit Deutschland: Deutsches Patent- und Markenamt Dispute Settlement Body (GATS-Streitbeilegungsorgan) Schweiz: Bundesgesetz !ber den Datenschutz (Datenschutzgesetz); Liechtenstein: Datenschutzgesetz

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

DSU dt DVFA DVP EBC EBK EBRD ECAFE ECOWAS ECV

EFFAS EFTA EG EGBGB EGMR EGV EGVVG EinheitlSchG EinheitlWG EIOPC EKG

EO EPA EPLA EPL ERA ERI ESC EStG ESZ ESZB EU EuGVO/ EuGVVO EuGVL

Dispute Settlement Understanding (GATS-Streitbeilegungsverfahren) deutsches (-e, -er) Deutsche Vereinigung f!r Finanzanalyse und Asset Management Delivery versus payment European Banking Committee Schweiz: Eidgen.ssische Bankenkommission Europische Bank f!r Wiederaufbau und Entwicklung Economic Commission for Asia and the Far East (Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen f!r Asien und den Fernen Osten) Economic Community of West African States sterreich: Verordnung !ber Grundstze f!r die Informationsweitergabe in Unternehmen sowie betreffend organisatorische Maßnahmen zur Vermeidung von Insiderinformationsmissbrauch f!r Emittenten European Federation of Financial Analysts European Free Trade Association (Europische Freihandelszone) Europische Gemeinschaft Deutschland: Einf!hrungsgesetz zum B!rgerlichen Gesetzbuch Europischer Gerichtshof f!r Menschenrechte (European Court of Justice) Vertrag zur Gr!ndung der Europischen Gemeinschaft (R.mische Vertrge) Deutschland: Einf!hrungsgesetzes zum Gesetz !ber den Versicherungsvertrag Genfer Abkommen !ber das Einheitliche Scheckgesetz Genfer Abkommen !ber das Einheitliche Wechselgesetz European Insurance and Occupational Pensions Committee Lbereinkommen zur Einf!hrung eines Einheitlichen Gesetzes !ber den internationalen Kauf beweglicher Sachen (Haager KaufrechtsLbereinkommen) sterreich/Liechtenstein: Gesetz !ber das Executions- und Sicherungsverfahren Europisches Patentamt European Patent Litigation Agreement Lbereinkommen !ber die Erteilung europischer Patente Einheitliche Richtlinien und Gebruche f!r Dokumenten-Akkreditive (Uniform Customs and Practises for Documentary Credits) Einheitliche Richtlinien f!r Inkassi European Securities Committee Deutschland: Einkommensteuergesetz Ergnzendes Schutzzertifikat Europisches System der Zentralbanken Europische Union Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates !ber die gerichtliche Zustndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Lbereinkommen !ber die gerichtliche Zustndigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Br!sseler Lbereinkommen) XXIII

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

EuInsVO Europa-Lbereinkommen EuVTVO

EVL EWIV EWR EZB FASB FBL FDL FDV FIATA FIDIC FinalittsRiLi FinAnV FinSG FinSRiLi FKVO FlRG FMA FMAG FMG FRA GASP GATS GATT GeschmMG GewStG GG GmbHG GMVO GPL GPL GRC GroMiKV GU GVG GVO XXIV

Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 !ber Insolvenzverfahren Lbereinkommen !ber die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (Genfer Lbereinkommen) Verordnung Nr. 805/2004 des Europischen Parlaments und des Rates !ber die Einf!hrung eines europischen Vollstreckungstitels f!r unbestrittene Forderungen Lbereinkommen !ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht Europische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europischen Wirtschaftsraum Europische Zentralbank Financial Accounting Standard Board Combined Transport Bill of Lading Finanzdienstleistungen Schweiz: Fernmeldeverordnung FQdQration Internationale des Associations de Transitaires et AssimilQs FQdQration Internationale des Ingenieur Conseils Richtlinie 98/26/EG !ber die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen Deutschland: Verordnung des Bundesministeriums f!r Finanzen !ber die Analyse von Finanzinstrumenten sterreich: Bundesgesetz !ber Sicherheiten auf den Finanzmrkten Richtlinie 2002/47/EG !ber Finanzsicherheiten Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates !ber die Kontrolle von Unternehmenszusammenschl!ssen (EG-Fusionskontrollverordnung) Deutschland: Flaggenrechtsgesetz sterreich: Finanzmarktaufsicht sterreich: Finanzmarktaufsichtsgesetz Schweiz: Fernmeldegesetz Forward Rate Agreements Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik General Agreement on Trade in Services General Agreement on Tariffs and Trade Deutschland: Gesetz !ber den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen Deutschland: Gewerbesteuergesetz Deutschland: Grundgesetz Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates !ber die Gemeinschaftsmarke General Public License Gemeinschaftspatent!bereinkommen Charta der Grundrechte der Europischen Union (GrundrechteCharta von Nizza) Deutschland: Großkredit- und Millionenkredit-Verordnung Gemeinschaftsunternehmen Deutschland: Gerichtsverfassungsgesetz Gruppenfreistellungsverordnungen

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

GVTT

GWB HABM HGB HMA HP

HR HVertrG HVG HV-Richtlinie

IAEO IAS IATA ICAO ICC ICN ICSD ICSID IFRS IGE IGO IMF IMO INCOTERMS InsO InvFG InvG IOSCO IPO IPRG ISDA ITC ITU IVersG IVU-Richtlinie IVVG

Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission !ber die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGVauf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen Deutschland: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen Harmonisierungsamt f!r den Binnenmarkt Deutschland/sterreich: Handelsgesetzbuch Haager Musterschutzabkommen Haager Protokoll zur ?nderung des Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln !ber die Bef.rderung im internationalen Luftverkehr (WA) Convention internationale pour l´unification de certaines rUgles en matiUre de connaissement (Haager Regeln) sterreich: Handelsvertretergesetz sterreich: Handelsvertretergesetz Richtlinie Nr. 64/224/EWG zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstndigen Handlesvertreter Internationale Atomenergie-Organisation International Accounting Standards International Air Transport Association International Civil Aviation Organization International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) International Competition Network International Central Securities Depositories (Internationale zentrale Wertpapierverwahrer) International Centre for Settlement of Investment Disputes International Reporting Standards Schweiz: Eidgen.ssisches Institut f!r geistiges Eigentum Intergouvernementale Organisation International Monetary Fund (Internationaler Whrungsfond) International Maritime Organization International Commercial Terms Deutschland: Insolvenzordnung sterreich: Bundesgesetz !ber Kapitalanlagefonds (Investmentfondgesetz) Deutschland: Investmentgesetz International Organization of Securities Commission Initial Public Offering sterreich/Schweiz/Liechtenstein: Gesetz !ber das Internationale Privatrecht International Swaps and Derviatives Association International Trade Center International Telecommunications Union Liechtenstein: Gesetz !ber das Internationale Versicherungsvertragsrecht Richtlinie 96/61/EG !ber die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung sterreich: Bundesgesetz !ber Internationales Versicherungsvertragsrecht XXV

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

IWF IWF-L

Internationaler Whrungsfond Lbereinkommen !ber den Internationalen Whrungsfonds

JN

sterreich: Gesetz !ber die Aus!bung der Gerichtsbarkeit und die Zustndigkeit der ordentlichen Gerichte in b!rgerlichen Rechtssachen (Jurisdiktionsnorm); Liechtenstein: Gesetz !ber die Aus!bung der Gerichtsbarkeit und die Zustndigkeit der Gerichte in b!rgerlichen Rechtssachen

KAGG KartG KfW KG

Deutschland: Gesetz !ber Kapitalanlagegesellschaften sterreich: Kartellgesetz Deutschland: Kreditanstalt f!r Wiederaufbau Schweiz: Bundesgesetz !ber Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrnkungen (Kartellgesetz) sterreich: Kapitalmarktgesetz sterreich: Konkursordnung sterreich: KommAustria-Gesetz Schweiz: Kotierungsreglement sterreich: Konsumentenschutzgesetz Deutschland: K.rperschaftssteuergesetz Deutschland: Gesetz !ber das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

KMG KO KOG KR KSchG KStG KWG LAG LCIA LGPL li LugL

LV MaH MAI MaK MaRisk MBS MERCOSUR MIGA MKRiLi MLAT MMA MMP MM-RiLi MOU MP

MSchG XXVI

Deutschland: Landesarbeitsgericht London International Court of Arbitration Lesser General Public License liechtensteinisches (-e, -er) Lbereinkommen !ber die gerichtliche Zustndigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano Lbereinkommen) Verfassung des F!rstentums Liechtenstein Deutschland: Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschften der Kreditinstitute Multilateral Agreement on Investments Mindestanforderungen an das Kreditgeschft Deutschland: Mindestanforderungen f!r das Risikomanagement Mortgage-Backed Securities Mercado Comffln del Sur Mulitlateral Investment Guarantee Agency Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten !ber die Marken Mutual Legal Assistance Treaties Madrider Markenabkommen Protokoll zum Madrider Markenabkommen Richtlinie 2003/6/EG !ber Insider-Geschfte und Marktmanipulation Memoranda of Understanding Protocols no. 1–4 to Amend the Convention for the Unification of Certain Rules Relating to the International Carriage bei Air (Montrealer Zusatzprotokoll) sterreich: Musterschutzgesetz

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

MSchG MT MTC MTCR MTO ML

MwG MWG

Schweiz: Bundesgesetz !ber den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Musterschutzgesetz) UN Convention on Multimodal Transport (UN-Lbereinkommen !ber den internationalen multimodalen Durchfrachtverkehr) Multimodal Transport Carrier Missile Technology Control Regime Multimodal Transport Operator Lbereinkommen !ber die Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften !ber die Bef.rderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Lbereinkommen) Schweiz: Mitbestimmungsgesetz Liechtenstein: Gesetz !ber die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben (Mitwirkungsgesetz)

NAFTA NGO NRB NSG NVV

North American Free Trade Agreement Nichtgouvernementale Organisation Deutschland: Nationale Regulierungsbeh.rde Nuclear Suppliers Group Vertrag !ber die Nichtweiterverbreitung von Kernwaffen (Atomwaffensperrvertrag)

OECD OeKB . OG OGAW-RiLi

Organization for Economic Cooperation and Development sterreich: Nsterreichische Wertpapiersammelbank .sterreichisches (-e, -er) Schweiz: Bundesgesetz !ber die Organisation der Bundesrechtspflege Richtlinie 85/611/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen f!r gemeinsame Anlagen in Wertpapieren sterreich: Oberster Gerichtshof Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires sterreich: Nsterreichisches Patentamt Schweiz: Obligationenrecht Over the counter Organisation intergouvernementale pour les transports internationaux ferroviaires (Zwischenstaatliche Organisation f!r den Internationalen Eisenbahnverkehr)

OGH OHADA .PA OR OTC OTIF

PatG PCT PGR PRIMA PVL

RBL Reg TP RTR

Deutschland/sterreich: Patentgesetz; Schweiz: Bundesgesetz !ber die Erfindungspatente (Patentgesetz) Patent Cooperation Treaty Liechtenstein: Personen- und Gesellschaftsrecht Place of relevant intermediary approach (Ankn!pfung am Ort des maßgeblichen Intermedirs) Pariser Verband!bereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Stockholmer Fassung) Revidierte Berner Lbereinkunft Deutschland: Regulierungsbeh.rde f!r Telekommunikation und Post sterreich: Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH XXVII

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

S.W.I.F.T. SADC SCC SchG schw SE SEAG

SEEG SEG SEKO SEVO SGB SPV StGG SZR TelG TKG TKK TLD TLT TRIMS TRIPS

TTVO

TVG LbG UCC UEV-UEK UIG UmwG UNCITRAL UNCTAD UNECE UNESCO UNIDROIT UNO UN-Lbereinkommen XXVIII

Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication Southern African Development Community Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer Deutschland/sterreich/Liechtenstein: Scheckgesetz schweizerisches (-e, -er) Societas Europaea (Europische Aktiengesellschaft) Deutschland: Gesetz zur Ausf!hrung der Verordnung (EG) Nr. 2157/ 2001 des Rates !ber das Statut der Europischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausf!hrungsgesetz). Deutschland: Gesetz zur Einf!hrung der Europischen Gesellschaft (SE) sterreich: Bundesgesetz !ber das Statut der Europischen Gesellschaft (SE) (SE-Gesetz) Schweiz: Staatssekretariat f!r Wirtschaft Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates !ber das Statut der Europischen Gesellschaft Deutschland: Sozialgesetzbuch Special Purpose Vehicle (Zweckgesellschaft) sterreich: Staatsgrundgesetz Sonderziehungsrechte des Internationalen Whrungsfonds Liechtenstein: Telekommunikationsgesetz Deutschland/sterreich: Telekommunikationsgesetz sterreich: Telekom-Control-Kommission Top Level Domain Trademark Law Treaty Agreement on Trade-Related Investment Measures (Lbereinkommen !ber handelsbezogene Investitionsmaßnahmen) Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Lbereinkommen !ber handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums) Verordnung (EG) Nr. 240/96 der Kommission !ber die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGVauf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen Deutschland: Tarifvertragsgesetz sterreich: Bundesgesetz betreffend Lbernahmeangebote Uniform Commercial Code Schweiz: Verordnung der Lbernahmekommission !ber .ffentliche Kaufangebote Liechtenstein: Gesetz !ber Investmentunternehmen Deutschland: Umwandlungsgesetz United Nations Conference on International Trade Law United Nations Conference on Trade and Development United Nations Economic Commission for Europe United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization Institut International pour l´Unification du Droit PrivQ (Internationales Institut f!r die Vereinheitlichung des Privatrechts) United Nations Organization (Vereinte Nationen) Lbereinkommen !ber die Anerkennung und Vollstreckung auslndischer Schiedsspr!che (New Yorker Lbereinkommen)

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

UPOV URG UrhG US-GAAP UStG UVEK UWG

VerkProspG VerkProspVO VN VV-E VVG VwGO VwVfG VwVG WA

Union pour la Protection des Obtentions Vegetales Schweiz: Bundesgesetz !ber das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urhebergesetz) Deutschland: Urheberrechtsgesetz US-Generally Accepted Accounting Standards Deutschland: Umsatzsteuergesetz Schweiz: Eidgen.ssischen Departement f!r Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation Deutschland/sterreich/Schweiz/Liechtenstein: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Deutschland: Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Deutschland: Verordnung !ber Wertpapier-Verkaufsprospekte Versicherungsnehmer Vertrag !ber eine Verfassung f!r Europa Deutschland: Gesetz !ber den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz); Schweiz: Bundesgesetz !ber den Versicherungsvertrag Deutschland: Verwaltungsgerichtsordnung Deutschland: Verwaltungsverfahrensgesetz Schweiz: Verwaltungsverfahrensgesetz

WpLG WR-Gutschrift WTO WUA WVL

Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln !ber die Bef.rderung im internationalen Luftverkehr (Warschauer Abkommen) Wassenaar Arrangement sterreich: Wertpapieraufsichtsgesetz WIPO Copyright Treaty (WIPO-Urheberrechtsvertrag) Schweiz: Eidgen.ssischen Wettbewerbskommission Deutschland/sterreich/Liechtenstein: Wechselgesetz sterreich: Schieds- und Schlichtungsordnung des Internationalen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer Nsterreich World Intellectual Property Organization Deutschland: Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Wertpapierdienstleistungsunternehmen Deutschland: Gesetz !ber den Wertpapierhandel WIPO Performances and Phonograms Treaty (WIPO-Vertrag !ber Darbietungen und Tontrger) Deutschland: Wertpapiererwerbs- und Lbernahmegesetz Gutschrift in Wertpapierrechnung Welthandelsorganisation Welturheberrechtsabkommen Wiener Vertragsrechts!bereinkommen

ZAG ZGB ZPO

Zusatzabkommen von Guadalajara zum Warschauer Abkommen (WA) Schweiz: Zivilgesetzbuch Deutschland/sterreich: Zivilprozessordnung

WA WAG WCT WEKO WG Wiener Regeln WIPO WpAIV WPDLU WpHG WPPT

XXIX

Verzeichnis der Abk!rzungen und Kurzformen

XXX

Allgemeine Literatur

Allgemeine Literatur

Avancini/Iro/Koziol

Nsterreichisches Bankvertragsrecht, Band I, Wien 1987; Band II, Wien 1993.

Bamberger/Roth (Hrsg.)

Kommentar zum B!rgerlichen Gesetzbuch, Band 1 und 2, M!nchen 2003; Band 3, M!nchen 2002. Internationales Privatrecht Band 2, M!nchen 1991. Internationales Privatrecht Band 1, 2. Aufl. M!nchen 2003. Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Band I, T!bingen 1982. siehe bei Honsell/Vogt/Schnyder und Honsell/ Vogt/Wiegand. Handelsgesetzbuch: HGB, 30. Aufl. M!nchen 2000; 31. Aufl. M!nchen 2003. Zivilprozessordnung, 62. Aufl. M!nchen 2004; 63. Aufl. M!nchen 2005. hrsg. v. A. Meier-Hayoz, Band VI 1. Teilband: Bern 1986; 2. Teilband: Bern 1985. Das Emmissionsgeschft in Hellner/Steuer, s. dort. Der Internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblatt Stand 1/2005, M!nchen.

von Bar von Bar/Mankowski Basedow/Kropholler Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht Baumbach/Hopt Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht Bosch/Groß B-low/B.ckstiegel/Geimer/Sch-tze

Czernich/Heiss

EVL – Das Europische Schuldvertrags!bereinkommen – Kommentar, Wien 1999.

Duchek/Schwind Duursma-Kepplinger/Duursma/ Chalupsky Ebenroth/Boujong/Joost Eickmann/Flessner/Irschlinger

Internationales Privatrecht, Wien 1979. Europische Insolvenzordnung, Wien 2002.

Erman

Frenz Geimer Geimer/Sch-tze Girsberger/Heini/Keller/ Kren Kostkiewicz/Siehr/Vischer/ Volken

HGB-Kommentar, M!nchen 2001. siehe unter Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung. Kommentar zum B!rgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von H.-P. Westermann, 10. Aufl.: M!nster 2000; 11. Aufl. M!nster 2004. Handbuch Europarecht, Band. I, Heidelberg 2004. Internationales Zivilprozessrecht, 4. Aufl. K.ln 2001. Europisches Zivilverfahrensrecht – Kommentar, 2. Aufl. M!nchen 2004. Z!rcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. Z!rich 2004.

XXXI

Allgemeine Literatur

Glanegger/G-roff/Kirnberger u. a. Goode/Kronke/McKendrick/Wool Grabitz/Hilf (Hrsg.) von der Groeben/Schwarze

von der Groeben/Thiesing/ Ehlermann Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch Hellner/Steuer (Hrsg.) von Hoffmann Honsell/Vogt/Schnyder (Hrsg.)

Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.) Hopt/Wiedemann Horn, H. H-ffer Kegel/Schurig Keller/Siehr Kropholler Kropholler K-mpel

siehe unter Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Transnational Commercial Law, Oxford 2004. Das Recht der Europischen Union, Loseblatt Stand 2004, M!nchen. Vertrag !ber die Europische Union und Vertrag zur Gr!ndung der Europischen Gemeinschaft, 6. Aufl. Baden-Baden 2004. Kommentar zum EWG-Vertrag, Band 2, 5. Aufl. Baden-Baden 1999. von Eickmann/Flessner/Irschlinger, 3. Aufl. Heidelberg 2003. von Glanegger/G-roff/Kirnberger u. a., 6. Aufl. Heidelberg 2002. Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Loseblatt, K.ln. Internationales Privatrecht, 7. Aufl. M!nchen 2002. Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996. Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3. Aufl. Basel 2003. Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. Berlin 2004. Internationales Vertragsrecht, Wien 1999. Aktiengesetz, 6. Aufl. M!nchen 2004. Internationales Privatrecht, 9. Aufl. M!nchen 2004. Allgemeine Lehren des Internationalen Privatrechts, Z!rich 1986. Internationales Privatrecht, 4. Aufl. T!bingen 2001. Europisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl. Frankfurt/M. 2002. Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. K.ln 2004.

Larenz/Canaris

Lehrbuch des Schuldrechts Besonderer Teil 2. Halbband, 13. Aufl. M!nchen 1994.

M6nhardt/Posch Martiny

Internationales Privatrecht, 3. Aufl. Wien 2002 Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Band III/1, T!bingen 1984. Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, siehe bei Basedow/Kropholler und Martiny. siehe unter Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht.

Max-Planck-Institut f!r auslndisches und internationales Privatrecht (Hrsg.) Meier-Hayoz (Hrsg.)

XXXII

Allgemeine Literatur

M!nchener Kommentar zum Aktiengesetz M!nchener Kommentar zum B!rgerlichen Gesetzbuch

M!nchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch M!nchener Kommentar zur Zivilprozessordnung

Band 5 2. Halbband, 2. Aufl. M!nchen 2004. Band 5: Schuldrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. M!nchen 1998; Band 11: Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. M!nchen 1999; Band 10: Internationales Privatrecht, 3. Aufl. M!nchen 1998. Band 5, M!nchen 2001; Band 7, M!nchen 1997. Band 3, 2. Aufl. M!nchen 2001.

Nagel/Gottwald

Internationales Zivilprozessrecht, M!nster, K.ln 2002.

Palandt

B!rgerliches Gesetzbuch: BGB, 64. Aufl. M!nchen 2005.

Reithmann/Martiny Rummel

Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. K.ln 2004. Kommentar zum Allgemeinen B!rgerlichen Gesetzbuch, Band I, 2. Aufl. Wien 1990; Band II, 2. Aufl. Wien 1992.

Schmidt, Karsten Schack

Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. K.ln 2002. Internationales Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. M!nchen 2002. Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. M!nchen 2001. Einf!hrung in das Internationale Privatrecht, Band I, 3. Aufl. St. Gallen 2000; Band II, 2. Aufl. St. Gallen 1998. Internationales Privatrecht einschließlich Europarecht, 3. Aufl. Wien 2001. Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl. Z!rich 1990. Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, Z!rich 2000. Handkommentar B!rgerliches Gesetzbuch, 3. Aufl. Baden-Baden 2003.

Schimanski/Bunte/Lwowski Schwander

Schwimann Schnyder Schnyder/Liatowitsch Schulze/D.rner/Ebert/Eckert/ Hoeren/Kemper/Saenger/ Schulte-N.lke/Staudinger (Hrsg.) Schwimann (Hrsg) Siehr Soergel Staudinger

Streinz Thomas/Putzo

5. Aufl.

Praxiskommentar zum ABGB, 2. Aufl. Wien 1997; 3. Aufl. Wien 2005. Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Z!rich 2002. B!rgerliches Gesetzbuch, Band 10: Einf!hrungsgesetz, 12. Aufl. 1996. Kommentar zum B!rgerlichen Gesetzbuch mit Einf!hrungsgesetz und Nebengesetzen, EGBGB/IPR, 13. Bearb. Berlin 1993 ff. Kommentar zum EUV/EGV, M!nchen 2003. Zivilprozessordnung, 24. Aufl. M!nchen 2002; 26. Aufl. M!nchen 2004. XXXIII

Allgemeine Literatur

Vischer/Huber/Oser

Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. Z!rich 2000.

Z.ller Z.llner/Noack

Zivilprozessordnung, 25. Aufl. K.ln 2005. K.lner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. K.ln 2004 ff. siehe bei Girsberger/Heini/Keller/Kren Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken

Z!rcher Kommentar zum IPRG

XXXIV

Teil A

Teil A. Einf hrung
bersicht I. Rechtsquellen und beteiligte Subjekte II. Die Rolle der internationalen Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vlkerrechtlicher und regulatorischer Rahmen . . . . . . . . . . . . 2. Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht – weltweit . . . . . . . . . . . 3. Spezialorganisationen Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Spezialorganisationen mit T1tigkeit im Kreditsicherungs- und Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 1 5 6 7 8 9

Rz. 5. Spezialorganisation f4r das Recht des Geistigen Eigentums . . . . . . . . 6. Regionale Organisationen . . . . . . 7. Nichtgouvernementale Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration – Freihandelszonen – Zollunionen . . . . . . . . . . . . . . IV. Internationales Wirtschaftsrecht und heterogen-rechtliche Einfl4sse . . . . 1. Umweltrecht . . . . . . . . . . . . 2. Kulturg4terschutz . . . . . . . . .

10 11 12

13 16 17 20

Literatur: Allgemein: Basedow, Die UNIDROIT-Prinzipien 4ber internationale Handelsvertr1ge und die
bereinkommen des einheitlichen Privatrechts, in Festschr. Drobnig, 1998, S. 19; Klaus Peter Berger, Formalisierte oder „schleichende“ Kodifizierung des internationalen Wirtschaftsrechts, 1996; Blaurock, The Law of Transnational Commerce, in Ferrari (Hrsg.), The Unification of International Commercial Law, 1998, S. 9; Boele-Woelki, Die Anwendung der UNIDROIT-Principles auf internationale Handelsvertr1ge, IPRax 1997, 161; Bonell, Le regole oggettive del commercio internazionale, Milano 1976; Bonell, An International Restatement of Contract Law, 2nd ed., Ardsley, N.Y. 1997; Brdermann, Die erweiterten UNIDROIT Principles 2004, RIW 2004, 721; David, The International Institute for the Unification of Private Law, Int. Enc. Comp. L. III, ch. 5, 1971; de Ly, International Business Law and the Lex Mercatoria, 1992; Drobnig, Vereinheitlichung von Zivilrecht durch soft law: neuere Erfahrungen und Einsichten, in Basedow/Drobnig/Ellger/Hopt/Ktz/Kulms/Mestm1cker (Hrsg.), Aufbruch nach Europa – 75 Jahre Max-Planck-Institut f4r Privatrecht, 2001, S. 745; Fletcher/Mistelis/Cremona (Hrsg.), Foundations and Perspectives of International Trade Law, London 2001; Goldman, Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria – L’affaire Norsolor, Rev. arb. 1983, S. 379; Goode, Usage and its Reception in Transnational Commercial Law, Int. Comp. L. Q. 1997, S. 1; Goode/Kronke/McKendrick/Wool, Transnational Commercial Law, Oxford 2004; Grossmann-Doerth, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht, 1933; Grundmann, Law merchant als lex lata Communitatis – insbesondere die Unidroit-Principles, in Festschr. Rolland, 1999, S. 145; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., 2003; Horn/Schmitthoff (Hrsg.), The Transnational Law of International Commercial Transactions, Deventer 1982; van Houtte, The Law of International Trade, 2. Aufl., London 2002; Kessedjian, Codification du droit commercial international et droit commercial privN: De la gouvernance normative pour les relations Nconomiques transnationales, Rec. des Cours 300 (2002), 79; Kronke, Der „commercial approach“ in der Rechtsangleichung und das Internationale Privat- und Verfahrensrecht, in Festschr. Henrich, 2000, S. 385; Kronke, Ziele – Methoden, Kosten – Nutzen: Perspektiven der Privatrechtsvereinheitlichung nach 75 Jahren UNIDROIT, JZ 2001, 1149; Kronke, From International Uniform Conventions to Model Laws – From Guides to Principles: The Choice of Approach, in Perret/Bisson/Mariani (Hrsg.), The Evolution of Legal Systems, Bijuralism and International Trade, Montreal 2002, S. 283; Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975; Lagarde, Approche critique de la lex mercatoria, MNlanges B. Goldman, Paris 1982, S. 151; Langen, Transnationales Recht, 1981; Martiny, Traditional Private and Commercial Law Rules under the Pressure of Global Transactions, in Appelbaum/Felstiner/Gessner (Hrsg.), Rules and Networks – The legal Culture of Global Business Transactions, Oxford, Portland, Or. 2001, 123; Petersmann/Pollack (eds.), Transatlantic Economic Disputes – The EU, the US, and the WTO, Oxford 2003; W.-H. Roth, Zur W1hlbarkeit nichtstaatlichen Rechts, in Festschr. Jayme, 2004, S. 757; Schmitthoff, Das neue Recht des Welthandels, RabelsZ 28 (1964), 47; Schmitthoff, The Law of Export Trade, 7th ed., London 1980; Seidl-Hohenveldern, International Economic „Soft Law“, Rec. des Cours 163 (1979-II), 169; Stoll/Schorkopf, WTO – Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002; Th)rer, Soft Law, Enc. Publ. Int. L. IV (2000), 452; Uniform Commercial

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Teil A Rz. 1

Einf4hrung

Law in the Twenty-First Century, Proceedings of the Congress of the United Nations Commission on International Trade Law, New York, 18–22 May 1992, New York 1995; v. Ziegler, Particularities of the Harmonisation and Unification of International Law of Trade and Commerce, in Liber Amicorum Siehr, The Hague 2000, S. 875; Wool, The Case for a Commercial Orientation to the Proposed UNIDROIT Convention as Applied to Aircraft Equipment, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 1999, 289. Internationale Organisationen: David, The International Unification of Private Law, Int. Enc. Comp. L. III, ch. 5, 1971; Fontaine, Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contracts du commerce international, Unif. L. Rev. / Rev. dr. unif. 2004, 253; Kronke, Ziele – Methoden, Kosten – Nutzen: Perspektiven der Privatrechtsvereinheitlichung nach 75 Jahren UNIDROIT, JZ 2001, 1149; Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975. Regionale konomische Integration, Freihandelszonen, Zollunionen: Borba Casella, Contratos Internacionais e Direito EconPmico no MERCOSUL, S¼o Paulo 1996; Dauner-Lieb (Hrsg.), Systemwechsel im europ1ischen Kollisionsrecht, Fachtagung der Bayer-Stiftung f4r deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht am 17. und 18. Mai 2001, M4nchen 2002; A. Dreyzin de Klor (coord.), Temas de Derecho de la IntegraciRn, Derecho Internacional Privado, CRrdoba 1998; Dromi/Ekmekdjian/Rivera, Derecho Comunitario – Regimen del Mercosur, Buenos Aires 1995; Fern.ndez Arroyo (coord.), Derecho internacional privado de los estados del MERCOSUR, Buenos Aires 2003; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2003; Hern.ndez-Bret/n, Internationale Handelsvertr1ge im Lichte der Interamerikanischen Konvention von Mexiko 4ber das auf internationale Vertr1ge anwendbare Recht, IPRax 1998, 378; Hummer, Der EWR und seine Auswirkungen auf Ssterreich, EuZW 1992, 361; Johnson, L’OHADA et la modernisation du droit des affaires en Afrique, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2003, 71; Lawan Thanadsillapakul, The Harmonisation of ASEAN Competition Laws and Policy and Economic Integration, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2004, 479; Max-Planck-Institut f4r ausl1ndisches und internationales Privatrecht (Hrsg.), Rechtsquellen des MERCOSUR, Bd. 1 und 2, Baden-Baden 2000; Sagasser/Rau, Das Nordamerikanische Freihandelsabkommen, RIW 1993, 573; Samtleben, Ein Gerichtsstands4bereinkommen f4r den S4damerikanischen Gemeinsamen Markt (MERCOSUR), IPRax 1995, 129; Samtleben, Der S4damerikanische Gemeinsame Markt (MERCOSUR) und seine neue Verfassung, WM 1996, 1997; Samtleben, Versuch 4ber die Konvention von Mexiko 4ber das auf internationale Schuldvertr1ge anwendbare Recht, IPRax 1998, 385; Senti, NAFTA: Die Nordamerikanische Freihandelszone, 1996; Stoll/Schorkopf, WTO – Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002; Uzal, El MERCOSUR en el camino de la integraciRn, Buenos Aires 1998; Wehner, Der MERCOSUR, 1999; Worldwide Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration, Acts of the Congress to Celebrate the 75th Anniversary of the Founding of the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2003, 1. Internationales Wirtschaftsrecht und Umweltschutz: Beyerlin, Umweltvlkerrecht, 2000; Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, RabelZ 68 (2004), 653; Kunig/Lang/Lagoni/Dolzer/Kreuzer/Schack, Umweltschutz im Vlkerrecht und Kollisionsrecht, BerDGesVR 32, 1992; Schoenbaum, International Trade and Protection of the Enviroment: The Continuing Search for Reconciliation, Am. J. Int. L. 91 (1997), 268; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, 5. Aufl., 2003. Internationales Wirtschaftsrecht und Kulturg terschutz: Briat/Freedberg, Legal Aspects of International Trade in Art, The Hague 1996; Jayme, Arch1ologie und Internationales Privatrecht, IPRax 1996, 66; Merryman, The UNIDROIT Convention: Three Significant Departures from the Urtext, Int. J. Cultural Prop. 5 (1996), 11; v. Preuschen, Kulturgutsicherungsgesetz und EG-Recht, EuZW 1999, 40; Reichelt (Hrsg.), Neues Recht zum Schutz von Kulturgut, Wien 1997; Schack, Kunst und Recht, Kln 2004; Siehr, Handel mit Kulturg4tern in der EWG, NJW 1993, 2206; Siehr, International Art Trade and the Law, Rec. des Cours 243 (1993), 9.

I. Rechtsquellen und beteiligte Subjekte 1

Das internationale Wirtschaftsrecht wird, je nach den f4r die Einzelfrage relevanten Subjekten, aus 1ußerst heterogenen Quellen gespeist. Soweit es um die Staaten und die intergouvernementalen Organisationen geht, steht das Recht, welches Erstere durch bioder multilaterale +bereinkommen (bindende Staatsvertr1ge) unter sich (h1ufig im Rahmen Letzterer) und mit Geltung f4r ihre Staatsangehrigen, Gebietsans1ssigen usw. schaffen, im Zentrum des Interesses. Als Beispiele seien nur genannt das WTO-
berein2 |

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Teil A

kommen von 1994 1, das UN-Kaufrecht (CISG) von 1980 (vgl. Teil B. Rz. 163 ff.) und das Warschauer Abkommen zum Lufttransportrecht von 1929/1955 bzw. das an seine Stelle tretende Montrealer Abkommen von 1999 (vgl. Teil E. Rz. 157 ff.). Neben dem Vlkervertragsrecht kann freilich auch Vlkergewohnheitsrecht, welches durch das Verhalten von Vlkerrechtssubjekten erzeugt wird, das Handeln der Marktakteure, vor allem aber das (legislatorische und exekutive) Handeln der Staaten bestimmen. Man denke an die Steuerhoheit oder das W1hrungsrecht, aber auch das Erfordernis eines reasonable link f4r die Rechtsetzungsbefugnis (vgl. z. B. Teil L. Rz. 1 ff., 37 ff.). Schließlich gibt es soft law 2 (noch nicht zu Gewohnheitsrecht gewordene Praxis, Resolution der Staatenversammlungen, z. B. in der UNO, aber auch anderen Organisationen, Verhaltenskodizes, vgl. Teil K. Rz. 2, usw.), welches Wirkung allenfalls in Funktion seiner sachlichen
berzeugungskraft und seiner Sintonie mit politisch dominanten Strmungen entfaltet. Unter dem Begriff soft law fasst man andererseits zusammen einige aus einer Reihe von 2 Regelwerkstypen und sonstigen Dokumenten, die sowohl von intergouvernementalen Organisationen (IGOs) als auch von nichtgouvernementalen Organisationen (NGOs) entwickelt und dann den Unternehmen als den Subjekten des internationalen Handelsverkehrs zur rechtlichen Gestaltung ihrer Transaktionen zur Verf4gung gestellt werden. Zu nennen sind: – Modellgesetze (z. B. das UNCITRAL-Modellgesetz 4ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985, Teil O. Rz. 118 ff. oder das UNIDROIT-Modellgesetz 4ber vertragliche Aufkl1rungspflichten im Franchising von 2002, Teil G. Rz. 128 ff.). Sie richten sich zwar in erster Linie an Staaten, die – unter Ausnutzung von Wahlmglichkeiten im Detail – etwa vorhandenes Recht auf der Grundlage des in dem Modellgesetz ausgedr4ckten internationalen Standards modernisieren oder auch in ihrer Gesetzgebung bestehende L4cken schließen. Doch kommt es nicht selten vor, dass die privaten Akteure, also die Wirtschaftsverb1nde und Unternehmen, sich ihrer f4r die eigene Vertragspraxis bedienen. – Grundregeln oder Restatements (im internationalen Handelsvertragsrecht am wichtigsten die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004 3). Destinat1re und Verwender 4 sind sowohl Staaten, welche sie vielfach wie Modellgesetze einsetzen, als auch Verb1nde und Unternehmen, die sie zur Grundlage ihrer 1 BGBl. 1994 II, 1625; Abl. EG Nr. L 336 v. 23.12.1994, 3. 2 Th)rer, Enc. Publ. Int. L. IV, 452–460; Seidl-Hohenveldern, International Economic „Soft Law“, Rec. des Cours 163 (1979), 169. 3 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Rome 2004. Auch in deutscher Sprache erh1ltlich die Vorg1nger-Ausgabe UNIDROIT Grundregeln der internationalen Handelsvertr1ge, Rom 1994; die black-letter-rules (ohne Kommentare) abgedruckt auch bei Goode/Kronke/McKendrick/Wool, Transnational Commercial Law, Oxford 2004; zur Ausgabe 2004 Brdermann, RIW 2004, 721, sowie eine Sonderausgabe des ICC International Court of Arbitration Bulletin mit Beitr1gen von Briner, Kronke, Reynolds, K. P. Berger, Chr. Ramberg, G. von Mehren, Bortolotti, Jolivet, Bernardini (im Erscheinen); grundlegend Bonell, An International Restatement of Contract Law, 2nd ed. 1997; aus dem un4bersehbaren Schrifttum allein deutscher Titel vgl. nur Berger, Formalisierte oder „schleichende“ Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996; Basedow in Festschr. Drobnig, S. 19; Drobnig in Festschr. Max-Planck-Institut, S. 745. Die h1ufig 1hnlichen Principles of European Contract Law, Parts I – II, 2000, herausgegeben von Lando/Beale unterscheiden sich in vier Hinsichten: sie sind nicht von einer intergouvernementalen Organisation, sondern einem privaten Expertenkreis ausgearbeitet; sie beziehen auch Verbrauchervertr1ge ein; sie sind nach Wurzeln und Perspektive lediglich europ1isch; sie wollen Grundlage einer zuk4nftigen Kodifikation sein. 4 Vgl. dazu die Pr1ambel der Principles.

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Standardvertr1ge 1 nehmen oder schlicht auf sie verweisen, wie schließlich und vor allem die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit 2, welche sie zur Erf4llung unterschiedlichster Funktionen einschließlich jener eines Vertragsstatuts 3 heranzieht. – Guides, welche wiederum – je nach Destinat1r – in die Gruppe der legislative guides und der best practice guides untergliedert werden knnen. Beispiel f4r Erstere ist der kurz vor der Fertigstellung stehende UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Beispiel f4r letztere Gattung sind best practices f4r außergerichtliche Sanierungen, enthalten in dem von INSOL herausgegebenen Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts aus dem Jahre 2000. Beispiel f4r ein mehrere Destinat1rkreise ansprechendes Kompendium ist der UNIDROIT Guide to International Master Franchise Arrangements von 1998, unten Teil G. Rz. 132. Unter den von nichtgouvernementalen Organisationen entwickelten Regelwerken (Formularrecht, „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft“) ragen jene der Internationalen Handelskammer (ICC) heraus. Im Bereich des internationalen Kaufs sind dies die INCOTERMS, zuletzt die Ausgabe von 2000 4, welche treffend als „kodifizierte Usancen“ 5 charakterisiert worden sind (vgl. n1her Teil B. Rz. 391 ff.). 3

W1hrend einer gewissen Umbruchperiode schien manchen das Ende des Staatsvertrages als wesentliche Quelle f4r die Regelung transnationaler Sachverhalte (jenseits der F1lle, in denen vom IPR berufenes autonomes nationales Sachrecht Maß gibt) gekommen. Andere wollten deutliche Schw1cheerscheinungen bei der Ausarbeitung und den Umsetzungsaussichten bindender Staatsvertr1ge nicht wahrhaben. Inzwischen sind Glaubensbekentnisse in die eine oder andere Richtung nicht mehr gefragt. Die Regierungen und intergouvernementalen Organisationen haben ein Gesp4r daf4r entwickelt, wann welcher Instrumentstyp erfolgversprechend oder gar allein vorstellbar und deshalb zwingend zu w1hlen ist 6. Statt abstrakter Sympathiebekundungen f4r hard oder soft law steht heute zunehmend die Definition des legislatorischen Ziels sowie die Wahl der Methode im Vordergrund des Interesses 7.

1 Vgl. die Modellvertr1ge der Internationalen Handelskammer (ICC) und des International Trade Centre (ITC) unten Rz. 4. 2 Die vollst1ndigste, analytisch voll erschlossene Dokumentation verffentlichter Schiedsspr4che findet sich in der Datenbank UNILEX www.unilex.info. Diskussion der Funktionen etwa in UNIDROIT Principles of International Commerce Contracts – Reflections on their Use in International Arbitration, Special Supplement, ICC International Court of Arbitration Bulletin (2002) mit Beitr1gen von Kronke, Derains, Farnsworth, Bonell, Dessemontet, Bckstiegel, Crawford/Sinclair, Lalive, Lew, Fontaine, Raeschke-Kessler, Mayer und Grigera Na/n. 3 Hierzu zuletzt W.-H. Roth in Festschr. Jayme, S. 757. Ferner Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 70 ff. m.w.N. 4 Bredow/Seiffert, INCOTERMS 2000, 2000. 5 Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116. 6 Vgl. hierzu International Uniform Conventions, Lex Mercatoria and UNIDROIT Principles, Symposium at Verona University (Italy), Faculty of Law, 4–6 November 1999, mit Beitr1gen von Ferrari, Kronke, Orlandi, De Cristofaro, Torsello, Kahn, Basedow, Bortolotti, K. P. Berger, Juenger, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2000, 11–187; Kronke in Perret/Bisson/Mariani, The Evolution of Legal Systems, Bijuralism and International Trade, S. 283. Einen
berblick 4ber die T1tigkeit der verschiedenen Organisationen geben die Beitr1ge in Fletcher/Mistelis/Cremona, Foundations and Perspectives of International Trade Law. 7 Wool, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 1999, 289; Kronke in Festschr. Henrich 2000, S. 385 ff.; Kronke, Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, S. 33 ff. Kessedjian, Codification du droit commercial international et droit international privN, Rec. des Cours 300 (2002), 79.

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Rz. 5

Teil A

Nicht mehr unter den Begriff der „Rechts“-quellen im weiten Sinne subsumierbar sind 4 Modell- oder Standardvertr2ge. Ausgearbeitet sowohl unter der Vgide von intergouvernementalen Organisationen – wie der UNCTAD/WTO-Tochter International Trade Centre (ITC) 1 – als auch im Rahmen privater Dachorganisationen der Wirtschaft – wie der Internationalen Handelskammer (ICC) – haben sie einen zwar nicht messbaren, aber mglicherweise nicht unerheblichen Einfluss auf die Praxis der Vertragsgestaltung, und zwar vor allem in L1ndern, Branchen und Unternehmensklassen, in denen aufwendiger Rechtsrat nicht zur Verf4gung steht oder aus Kostengr4nden nicht herangezogen werden kann. Seit 1991 hat die ICC die folgenden Modellvertr1ge verffentlicht: 2 Handelsvertretervertrag, Alleinvertriebs- und Importeursvertrag, Kaufvertrag f4r zum Weiterverkauf bestimmte Industrieg4ter, Franchisevertriebsvertrag, Vertrag f4r Gelegenheitsvermittlungen, Vertrag f4r die Lieferung schl4sselfertiger Industrieanlagen, Unternehmenskaufvertrag. Das ITC hat etwa einen Modellvertrag f4r den Handel mit verderblichen Waren und j4ngst Contractual Joint Venture Model Agreements ausgearbeitet 3.

II. Die Rolle der internationalen Organisationen Urspr4nglich sind international-wirtschaftsrechtliche Fragen ausschließlich unter 5 Anwendung des dem Berater oder, im Streitfalle, dem angegangenen Forum nach Maßgabe seines Kollisionsrechts berufenen autonomen materiellen Rechts beantwortet worden. Seit dem Wechsel vom 19. zum 20. Jahrhundert wurde unter der Vgide internationaler Organisationen Einheitsprivatrecht geschaffen, und zwar sowohl einheitliches Kollisionsrecht (IPR) als auch einheitliches materielles Privatrecht; dem IPR und dem Transportrecht kam insoweit eine Pionierrolle zu 4. Das Selbstverst1ndnis der Organisationen, die Rolle, welche ihnen die Mitgliedstaaten zuweisen, die Erwartungshaltung der Wirtschaft ihnen gegen4ber und die ihnen zur Erf4llung ihrer Aufgaben zur Verf4gung gestellten Mittel sind zeitlichem Wandel unterworfen. So wurde beispielsweise die 1lteste unter jenen mit weltweiter Mitgliedschaft, UNIDROIT (seit 1926) 5, lange als intellektuelle Werkbank, als brain trust ihrer Mitgliedstaaten angesehen, deren wichtigste Produkte (z. B. die Haager Einheitskaufrechtsabkommen von 1964 als Vorg1nger der CISG, Teil B. Rz. 163 ff., oder das
bereinkommen 4ber den Befrderungsvertrag im internationalen Straßeng4terverkehr – CMR – von 1961, Teil E. Rz. 38 ff.) nach wissenschaftlicher Vorbereitung an die Staaten oder andere internationale Organisationen zur Verabschiedung 4berwiesen wurden. Nachfolgend ein +berblick 4ber die f4r die Gegenstandsbereiche dieses Handbuchs wichtigsten intergouvernementalen Organisationen. Spezialorganisationen werden im jeweiligen Sachzusammenhang genannt.

1 Internet: www.intracen.org. 2 Internet: www.iccwbo.org dann auf der Homepage „Bookstore“ anklicken. Zum Einfluss der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts auf die Modellvertr1ge neuestens Mourre/Jolivet, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif., 314. 3 Hierzu Vulliety, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif., 314. 4 Grundlegend Kropholler, Internationales Einheitsrecht. Vgl. auch David, Int. Enc. Comp. L. III ch. 5 (1971). 5 Vgl. Kronke, JZ 2001, 1149.

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Teil A Rz. 6

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1. Vlkerrechtlicher und regulatorischer Rahmen 6

– Welthandelsorganisation (WTO) 1, – United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) 2, – Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) 3.

2. Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht – weltweit 7

– Haager Konferenz f4r Internationales Privatrecht 4, – Internationales Institut f4r die Vereinheitlichung des Privatrechts (UNIDROIT) 5, – United Nations Conference on International Trade Law (UNCITRAL) 6.

3. Spezialorganisationen Transportrecht 8

– International Civil Aviation Organization (ICAO) 7, – International Maritime Organization (IMO) 8 (jedoch f4r g4terttransportrechtliche
bereinkommen wichtiger UNCITRAL, oben Rz. 7, UNECE, unten Rz. 11, und CMI, unten II 7), – Zwischenstaatliche Organisation f4r den Internationalen Eisenbahnverkehr (OTIF) 9.

4. Spezialorganisationen mit T2tigkeit im Kreditsicherungs- und Insolvenzrecht 9

– Weltbank 10, – Internationaler W1hrungsfond (IMF) 11, – Europ1ische Bank f4r Wiederaufbau und Entwicklung (EBRD) 12 sowie die anderen regionalen Entwicklungsbanken (Asian Development Bank, Inter-American Development Bank etc.).

5. Spezialorganisation f r das Recht des Geistigen Eigentums 10

– World Intellectual Property Organization (WIPO) 13. 1 Textsammlungen Hummer/Weiss, Vom GATT ’47 zur WTO ’94; Hilf/Schorkopf, WTO-Recht. Internet: www.wto.org 2 Internet: www.unctad.org 3 Internet: www.oecd.org 4 Internet: www.hcch.net 5 Internet: www.unidroit.org 6 Internet: www.uncitral.org 7 Internet: www.icao.org 8 Internet: www.imo.org 9 Internet: www.otif.ch 10 Internet: www.worldbank.org 11 Internet: www.imf.org 12 Internet: www.ebrd.org 13 Internet: www.wipo.org

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Rz. 13

Teil A

6. Regionale Organisationen – Europarat 1,

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– Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) 2, – Organization of American States (OAS) mit ihren Spezialkonferenzen f4r internationales Privatrecht, CIDIP 3, – United Nations Economic Commission for Europe (UNECE) 4.

7. Nichtgouvernementale Organisationen Die wichtigsten nichtgouvernementalen Organisationen mit umfangreichen T1tigkei- 12 ten in den f4r dieses Handbuch relevanten Gebieten des klassischen Handelsrechts sind die folgenden: – Internationale Handelskammer (ICC) 5, – ComitN Maritime International (CMI) 6, – International Air Transport Association (IATA) 7.

III. Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration – Freihandelszonen – Zollunionen Bei weitem den nachhaltigsten Einfluss auf die Definition rechtspolitischer Ziele und 13 die Ausarbeitung von Handels- und Wirtschaftsrecht f4r interne und transnationale Transaktionen hat heute das europ2ische Gemeinschaftsrecht. Der EG-Vertrag und das Sekund1rrecht, ganz besonders auch die
bertragung von Souver1nit1t i.S. von Rechtsetzungsgewalt in erheblichen Bereichen des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts von den Staaten auf die Gemeinschaft durch Art. 65 EG i.d.F. des Vertrages von Amsterdam 8 und der Vorrang des Gemeinschaftsrechts, machen die EG/EU zu einem Subjekt des Wirtschaftsrechts, das mit herkmmlichen internationalrechtlichen Kategorien nicht zu erfassen ist 9. In handels- und wirtschaftsrechtlichen Staatsvertr11 Internet: www.coe.int 2 Einen
berblick 4ber Struktur und Instrumente gibt Johnson, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2003, 71. Zum Entwurf eines Acte uniforme f4r ein Handelsvertragsrecht Fontaine, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2004, 253. Internet: www.ohada.com 3 Internet: www.oas.org. Zum Inter-Amerikanischen Abkommen 4ber das auf internationale Vertr1ge anwendbare Recht von 1994 (Text in IPRax 1998, 404) Hern.ndez-Bret/n, IPRax 1998, 378 und Samtleben, IPRax 1998, 385. 4 Internet: www.unece.org 5 Internet: www.iccwbo.org 6 Internet: www.comitemaritime.org 7 Internet: www.iata.org 8 Die Literaturflut ist un4berschaubar. Genannt sei nur Systemwechsel im europ1ischen Kollisionsrecht, Fachtagung der Bayer-Stiftung f4r deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht am 17. und 18.5.2001, hrsg. von Dauner-Lieb, mit Beitr1gen von Mansel, Basedow, W.-H. Roth, Diekmann, Hartwig, Wilderspin, Schnyder, Spindler, Kronke, Kohler, Duintjer Tebbens, van Loon. Die Details des sich daraus ergebenden Rechtsetzungs- und Rechtsprechungsprozesses lassen sich nachverfolgen in den Beitr1gen von Jayme/Kohler in Heft 6 (November/Dezember) eines jeden Jahrgangs von IPRax, zuletzt IPRax 2004, 481. 9 Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, Rz. 20 ff.

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Teil A Rz. 14

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gen auf universaler Ebene erh1lt die Gemeinschaft als (bisher einzige) Regional Economic Integration Organisation konsequenterweise eine Stellung sui generis einger1umt 1. In den einzelnen Kapiteln dieses Handbuchs wird die Rolle des Gemeinschaftsrechts f4r den jeweiligen Wirtschaftsbereich bzw. Transaktionstyp dargestellt. 14

Freihandelszonen und Zollunionen 2 haben jedenfalls nach ihrem politischen Anspruch und nach den sie begr4ndenden Vertr1gen wenig Einfluss auf das Transaktionsrecht. Neben der – mit der EG im Abkommen 4ber den Europ2ischen Wirtschaftsraum (EWR) verbundenen – Europ2ischen Freihandelszone (EFTA) 3 sind die folgenden zu nennen. – North American Free Trade Agreement (NAFTA) von 1992, dem Kanada, Mexiko und die Vereinigten Staaten angehren 4. – Mercado Comffln del Sur (MERCOSUR) von 1991, dem Argentinien, Brasilien, Paraguay und Uruguay angehren 5. Bolivien, Chile und Peru sind assoziiert. – Association of Southeast Asian Nations (ASEAN) 6. Ihr gehren an Brunei Darussalam, Indonesien, Kambodscha, Laos, Malaysia, Myanmar, die Philippinen, Singapur; erste handelsrechtliche Aktivit1ten betreffen den elektronischen Gesch1ftsverkehr und das Wettbewerbsrecht 7. – Asia-Pacific Economic Cooperation (APEC). Ihr gehren 21 Staaten in Asien, dem Pazifik, Nord- und S4damerika an 8. Erste Zusammenk4nfte zu wirtschaftsrechtlichen Themen waren der Koordinierung mit Arbeiten bei UNIDROIT, UNCITRAL und der Haager Konferenz (oben Rz. 7) gewidmet 9.

1 So etwa in Art. 48 des
bereinkommens 4ber internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausr4stung vom 16.1.2001 –
bereinkommen von Kapstadt –, abgedruckt in IPRax 2003, 276 mit einf4hrendem Aufsatz von Henrichs, S. 210 (dazu unten Teil H. Rz. 504); Art. 53 Abs. 2 des
bereinkommens vom 28.5.1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften 4ber die Befrderung im internationalen Luftverkehr, (Montrealer
bereinkommen), BGBl. 2004 II 458 (dazu unten Teil E. Rz. 157 ff.); Art. 18 des
bereinkommens 4ber die auf bestimmte Rechte in Bezug auf Intermedi1r-verwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung, abgedruckt in IPRax 2003, 550 mit einf4hrendem Aufsatz von Reuschle, S. 495 (dazu unten Teil L. Rz. 145, 200). 2 Vgl.
berblick bei Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 9. 3 BGBl. 1993 II 267. Die EFTA-Mitgliedstaaten sind Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz. Zum EWR Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 9 Rz. 16 ff.; Hummer, EuZW 1992, 361. 4 ILM 32 (1992) 289, 605. Dazu Senti, NAFTA: Die Nordamerikanische Freihandelszone; Sagasser/ Rau, RIW 1993, 573. Guter
berblick bei Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 9 Rz. 24 ff. Das Sekretariat www.nafta-sec-alena.org ist nur f4r die besonders interessanten Streitentscheidungsverfahren zust1ndig, vgl. unten Teil O. Rz. 1525 ff. 5 Sammlung des Gr4ndungsvertrages von AsunciRn und der wichtigsten das Wirtschaftsrecht betreffenden Instrumente in Max-Plank-Institut (Hrsg.), Rechtsquellen des MERCOSUR, 2000. Einf4hrung von Samtleben, WM 1996, 1997. Umfassend U. Wehner, Der Mercosur. Zum Internationalen Privat-, Verfahrens- und Handelsrecht aus dem reichen Schrifttum nur Fern.ndez Arroyo, Derecho internacional privado de los estados del MERCOSUR; Dreyzin de Klor, Temas de Derecho de la IntegraciRn, Derecho Internacional Privado; Uzal, El MERCOSUR en el camino de la integraciRn. Zum Gerichtsstands4bereinkommen des MERCOSUR (Text und einf4hrender Kommentar auch in Goode/Kronke/McKendrick/Wool, Transnational Commercial Law, S. 798 (855); Samtleben, IPRax 1995, 129. Internet: www.mercosur.org.uy 6 Internet: www.aseansec.org 7 Lawan Thanadsillapakul, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2004, 479. 8 Internet: www.apecsec.org.sg 9 Entschließung der Handelsminister und des APEC Business Advisory Council, Los Cabos 2002, und Konklusionen eines Symposiums v. 10.-12.12.2004, Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2004, 906.

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Teil A

– Die Southern African Development Community (SADC), welcher 14 Staaten angehren 1, hat bisher noch keine transaktionsrechtlich relevante T1tigkeit entfaltet. Dies gilt auch f4r die CommunautN Nconomique des Ytats de l’Afrique de lZuest/Economic Community of West African States (CEDEAO/ECOWAS) 2. Aus offensichtlichen Gr4nden ist die rationale Koordination der international-wirtschafts- 15 rechtlichen Arbeiten einer Organisation mit verfassungsm1ßigem Rechtsetzungsmandat wie der EU auf regionaler Ebene mit den Arbeiten auf weltweiter Ebene (namentlich im Rahmen von Haager Konferenz, UNIDROIT und UNCITRAL) sowohl dringlich als auch im Einzelfall schwierig. Der Lernprozess hat auf beiden Seiten erst begonnen 3.

IV. Internationales Wirtschaftsrecht und heterogen-rechtliche Einfl sse Dass das Steuerrecht im Handelsrecht nicht selten Ton und Richtung bestimmt, ist be- 16 kannt. Erst in j4ngerer Vergangenheit bildet sich in systematischer Weise das Bewusstsein heraus, dass wirtschaftsrechtliche Sachverhalte und handelsrechtliche Transaktionen auch von Regeln beeinflusst werden, die dem Anschein nach weit entfernten Rechtsgebieten angehren. Man denke nur an das Entwicklungsrecht, Sozialstandards und die Menschenrechte 4. Beispielhaft seien zwei von ihnen genannt.

1. Umweltrecht Das Vlkerrecht hat Umweltschutzbelange seit langem 4ber Staatsvertr1ge etwa zur 17 Reinhaltung der Meere verfolgt; ferner durch gewohnheits- und vertragsrechtliche Regeln zum (vlkerrechtlichen) Nachbarrecht, zum L1rmschutz usw. 5. Die grenz4berschreitende Abfallentsorgung hat sowohl in haftungs-, wie transportrechtlicher wie schließlich zivilprozessrechtlicher Hinsicht ein Regelsystem generiert 6, welches vielschichtige kollisionsrechtliche Folgeprobleme aufwirft. Sie sind bei Vertragsgestaltung, Risikobewertung und ggf. im Streitfall zu beachten. In Rio de Janeiro wurden im Jahre 1992 die UN-Konvention 4ber Klima1nderungen (dazu sp1ter das Kyoto-Protokoll 4ber die Verminderung von Treibhausgasen von 1997 7) unterzeichnet. Ferner das UN
bereinkommen 4ber die biologische Vielfalt 8. In all diesen Instrumenten werden Schwellenwerte und Kontingente definiert, umweltpolitische Ziele, Ge- und Verbote 1 Internet: www.sadc.int 2 Internet: www.ecowas.info 3 Hierzu die Beitr1ge zu den Themen Vertragsrecht, Kaufrecht, Transportrecht, Kreditsicherungsrecht, Zivilprozessrecht, Kulturg4terschutz in: Worldwide Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration, Acts of the Congress to Celebrate the 75th Anniversary of the Founding of the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), Unif. L. Rev./ Rev. dr. unif. 2003, 1–593. 4 Vgl. Halfmeier, RabelZ 68 (2004), 653. 5 Hierzu insbesondere die Beitr1ge von Kunig, Lang, Lagoni und Dolzer in Kunig/Lang/Lagoni/ Dolzer/Kreuzer/Schack, BerDGesVR 32 (1992). 6 Basler
bereinkommen 4ber die Kontrolle der grenz4berschreitenden Verbringung gef1hrlicher Abf1lle und ihrer Entsorgung v. 22.3.1989, ILM 28 (1989), 657; Genfer
bereinkommen v. 10.10.1989 4ber die Haftung beim Transport gef1hrlicher G4ter; dazu Herber, TranspR 1990, 51. Dem Problemkreis gelten auch mehrere EG-Richtlinien. Vgl. dazu die Veranstaltungen der Heidelberger Forschungsgruppe Technologierecht 1992 und 1994; 4ber sie berichtet Jayme, IPRax 1992, 338 und IPRax 1994, 480. 7 BGBl. 2002 II, 966. Auch Ssterreich und die Schweiz haben dieses ratifiziert. 8 BGBl. 1993 II, 1742.

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Teil A Rz. 18

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gesetzt, Verfahren bereitgestellt usw., welche zu den Rahmenbedingungen unternehmerischer Entscheidungen betreffend die Errichtung und den Betrieb von Anlagen sowie die Produktion von und den Handel mit G4tern gehren 1. 18

Aus dem Welthandelsrecht sind die F1lle bekannt, ob das Verbot des Imports von Fischen, welches als Sanktion missbilligter Fangmethoden eingesetzt wurde, gem. Art. XX GATT gerechtfertigt ist 2. Ist dies der Fall, kann das im Rahmen des anwendbaren Rechts Auswirkungen auf die Wirksamkeit zivilrechtlicher Vertr1ge haben.

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Das EG-Recht pr1gt zunehmend das nationale Umweltrecht. So werden 4ber so genannte Integrationsklauseln z. B. die Anforderungen der IVU-Richtlinie 3 in das nationale Recht 4berf4hrt, was u.U. zu einer Erweiterung des Kreises genehmigungspflichtiger Anlagen f4hrt 4. Die Einhaltung der entsprechenden Grenzwerte kann f4r die Unternehmen zu erheblichen Kosten aus zus1tzlich erforderlich werdenden Investitionen f4hren. Auch beeinflusst das EG-Recht Standortentscheidungen. So verfolgen eine Reihe von Richtlinien den Schutz und die Erhaltung von Tierarten, Pflanzenarten bzw. eines Habitat in seiner Gesamtheit. Das Ziel ist ein Netz kologischer Schutzgebiete. Vorhaben, die mit den Zielen dieser Richtlinien unvereinbar sind, knnen in der Regel nicht – wie ggf. geplant – verwirklicht werden und m4ssen an einem – u.U. unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ung4nstigeren – Standort realisiert werden.

2. Kulturg terschutz 20

Die Einwirkung von Kulturg4terschutz auf das internationale Handelsrecht wurde in der deutschen hchstrichterlichen Judikatur erstmals offenbar in BGH v. 22.6.1972 – II ZR 113/70, BGHZ 59, 82 Nigeria verbietet die Ausfuhr von Kulturg4tern. Deutsche Parteien missachten dieses Verbot und verschiffen Masken nach Hamburg. Die Masken waren versichert; der Versicherungsvertrag unterstand deutschem Recht. Nachdem die Masken auf dem Transport verloren gegangen waren, wird auf Entsch1digung geklagt. Der BGH weist die Klage ab, weil wegen des nigerianischen Verbots dem See-G4terversicherungsvertrag ein versicherbares Interesse wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) nicht zugrunde liege.

Die Entscheidung wurde zum leading case f4r die Behandlung ausl1ndischer Verbotsgesetze im Rahmen des inl1ndischen Vertragsstatuts 5. 21

Ebenso wie nationales kann – indirekt oder auch direkt – vlkervertragliches Kulturg4terschutzrecht einschl1gig werden, wenn es um die Wirksamkeit und die Anspr che aus Vertr2gen 4ber Kulturg4ter sowie ggf. deren R4ckabwicklung geht. Zu nennen sind hier (1) das UNESCO-
bereinkommen 4ber Maßnahmen zum Verbot und zur Verh4tung der unzul1ssigen Einfuhr, Ausfuhr und
bereignung von Kulturgut

1 Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 4 Rz. 26–31. 2 Stoll/Schorkopf, WTO, Rz. 174 ff.; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 36–41; Schoenbaum, Am. J. Int. L. 91 (1997), 268. 3 Richtlinie 96/61/EG 4ber die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung v. 24.9.1996, Abl. EG Nr. L 257 v. 10.10.1996, 26. 4 Vgl. Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 10 Rz. 80. 5 Vgl. hierzu Soergel/v. Hoffmann, Art. 34 EGBGB, Rz. 80 f.; Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 484 f.; Siehr, Das IPR der Schweiz, S. 608–611, im Lichte von Art. 19 schwIPRG.

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Rz. 22

Teil A

v. 14.11.1970 1, (2) das UNIDROIT-
bereinkommen v. 24.6.1995 4ber gestohlene oder illegal ausgef4hrte Kulturg4ter 2. Im europ2ischen Gemeinschaftsrecht enth1lt die Richtlinie 93/7/EWG v. 15.3.1993 22 4ber die R4ckgabe von unrechtm1ßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates verbrachten Kulturg4tern 3 zwei Normen 4ber das anwendbare Recht. Art. 9 Abs. 2 ordnet an, dass sich die Beweislast daf4r, dass der Eigent4mer beim Erwerb mit der erforderlichen Sorgfalt vorgegangen ist, nach dem Recht des ersuchten Mitgliedstaates bestimmt. Gem1ß Art. 12 bestimmt sich die Frage des Eigentums nach erfolgter R4ckgabe nach dem Recht des ersuchenden Mitgliedstaates. Dies ist bei der Umsetzung in ?sterreich richtigerweise als Sachnormverweisung behandelt worden, § 20 des Bundesgesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 93/7/EWG 4ber die R4ckgabe von unrechtm1ßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates der Europ1ischen Gemeinschaft verbrachten Kulturg4ter 4. Ebenso in Deutschland in Art. 1 § 4 Abs. 1 und Art. 1 § 8 KulturgutsicherungsG 5: Das Eigentum an Kulturgut, welches nach den Gesetzesbestimmungen in das Bundesgebiet zur4ckgegeben wird, richtet sich nach deutschem Sachrecht. Entsprechendes gilt f4r ausl1ndisches zur4ckgegebenes Kulturgut. Die deutsche Sonderkollisionsnorm hat als lex specialis Vorrang vor Art. 43, 46 EGBGB.

1 823 U.N.T.S. 231. 2 Final Act of the Diplomatic Conference for the Adoption of the Draft UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects (Rome, 24 June 1995); Explanatory Report verffentlicht in Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2001, 476. Das
bereinkommen ist derzeit in Kraft in 24 Staaten, zu denen die vier deutschsprachigen nicht gehren. Zum Ratifikationsstand www.unidroit.org. Aus der Flut der Literatur sei hingewiesen nur auf den Tagungsband des Ludwig Boltzmann Instituts, Reichelt, Neues Recht zum Schutz von Kulturgut, Wien 1997. Dazu auch Jayme, IPRax 1997, 140. Ferner zu der Konvention im regionalen und weltweiten Kontext die Beitr1ge von Shyllon, Maher Abd El Wahed, Voulgaris, Siehr, Cordero, Grosse/Jouanny und Renold in Unif. L. Rev./Rev. dr. unif. 2003, 511–583. Den Zusammenhang mit der Behandlung von in Kriegs- und Besatzungszeit konfiszierten Kunstwerken beleuchtet LG Kln v. 10.10.1995 – 5 O 182/92, IPRax 1996 m. Bespr. Seidl-Hohenveldern, S. 410 und BVerfG v. 28.1.1998 – 2 BvR 1981/97, IPRax 1998, 482 m. Bespr. Doehring, S. 465. Parallelen im Naturschutz ergeben sich aus OGH v. 10.5.1995 – 7 Ob 617/94, IPRax 1997, 265 m. Bespr. Reichelt, S. 290. 3 Abl. EG Nr. L 74 v. 27.3.1993, 74. 4 BGBl. 1998 I Nr. 67 v. 15.5.1998; zustimmend Jayme/Kohler, IPRax 1998, 417 (426 f.), dort auch zur Umsetzung in Luxemburg und zur Nichtumsetzung in Italien; a. A. Siehr, in Reichelt, Neues Recht zum Schutz von Kulturgut, S. 29 (38). 5 KulturgutSiG v. 15.10.1998, BGBl. 1998 I 3162. Hierzu v. Preuschen, EuZW 1999, 40; Jayme/Kohler, IPRax 1999, 401 (412 f.).

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Teil A Rz. 22

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Teil B

Teil B. Warenhandel
bersicht Rz. Kapitel 1. Außenhandelsrecht . . . . . . . 1 5. Wirksame Rechtswahl . . . . . . . 6. Stillschweigende Rechtswahl . . . . I.
berblick . . . . . . . . . . . . . . . 1 7. Objektive Ankn,pfung . . . . . . . II. Vlkerrechtliche Grundlagen . . . . . 3 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . 1. Exportkontrolle im Waffenbereich . 3 b) Vertragscharakteristische Leis2. Embargos und Wirtschaftssanktiotung . . . . . . . . . . . . . . . . nen . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 c) Ausweichklausel . . . . . . . . . 3. World Trade Organisation (WTO) . 19 d) Berufliche oder gewerbliche Vera) Allgemeines . . . . . . . . . . . 19 k2ufe . . . . . . . . . . . . . . . b) Zielsetzung und Prinzipien . . . 23 e) Fehlen einer charakteristischen c)
berpr,fungsmechanismen . . . 30 Leistung: Tausch . . . . . . . . . 4. European Free Trade Association 8. Geltungsbereich des Vertragsstatuts (EFTA) . . . . . . . . . . . . . . . 38 III. Schweizerisches Recht . . . . . . . . . 5. Europ2ischer Wirtschaftsraum 1. Allgemeines Vertragsstatut . . . . . (EWR) . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Haager
bereinkommen ,ber interIII. Europ2ische Union . . . . . . . . . . 45 nationales Kaufrecht . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 45 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Binnenmarkt . . . . . . . . . . . . 48 b) Rechtswahl . . . . . . . . . . . . 3. Handelspolitik im Verh2ltnis zu c) Objektive Ankn,pfung . . . . . . Drittstaaten . . . . . . . . . . . . 52 d) Anwendungsbereich . . . . . . . 4. Embargomaßnahmen . . . . . . . 59 5. Dual-use-Verordnung . . . . . . . 60 IV. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . IV. Deutschland . . . . . . . . . . . . . 66 2. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . 1. Außenwirtschaftsgesetz und -ver3. Objektive Ankn,pfung . . . . . . . ordnung . . . . . . . . . . . . . . . 66 4. Sonderankn,pfungen . . . . . . . . 2. Einfuhrbeschr2nkungen . . . . . . 69 5. R,ckverweisung . . . . . . . . . . 3. Ausfuhrbeschr2nkungen . . . . . . 71 4. Verbringung in andere MitgliedKapitel 3. UN-Kaufrecht (CISG) . . . . . . staaten der EU . . . . . . . . . . . 77 I. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . 5. Transitgesch2fte . . . . . . . . . . 79 1. Anwendungsvoraussetzungen . . . 6. Genehmigungen . . . . . . . . . . 80 2. Abwahl des CISG . . . . . . . . . . 7. Embargos . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Sachlicher Anwendungsbereich . . 8. Kriegswaffenkontrollgesetz . . . . 88 4. Ausnahmen nach Art. 2 CISG . . . . 9. Verfahrensrechtliche Kontrolle . . 93 5. Vertragsschluss und WirksamkeitsV. =sterreich . . . . . . . . . . . . . . . 95 voraussetzungen . . . . . . . . . . 6. Eigentums,bergang . . . . . . . . . VI. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . 97 7. Institute des Allgemeinen SchuldVII. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . . 105 rechts . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 2. Das auf internationale Kaufver8. Produkthaftung . . . . . . . . . . . trge anwendbare Recht . . . . . . . . 106 9. Interne L,cken . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . II. Deutschland und =sterreich . . . . . 110 2. Vertragsschlusserkl2rungen . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 110 3. Zugang . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich des EV
. . . 111 4. Sprache . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ankn,pfung: Rechtswahl . . . . . 113 5. Einschaltung von Mittelspersonen . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . 113 6. Bindung an ein Angebot . . . . . . . b) Grenzen der Rechtswahl . . . . . 114 7. Bestimmtheit eines Angebots . . . . 4. Wirkung der Rechtswahl . . . . . . 116 8. Ab2ndernde Annahme . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . 116 9. Kaufm2nnische Best2tigungsschreib) Wahl außerstaatlichen Rechts . . 117 ben . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 119 121 122 122 123 125 128 132 134 137 137 141 141 145 146 150 152 152 153 155 159 162 163 163 163 166 167 175 179 183 185 189 191 196 196 197 198 200 202 203 206 210 213

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Teil B

III. Allgemeine Gesch2ftsbedingungen . . 1. Einbeziehung . . . . . . . . . . . . 2. Kollidierende Gesch2ftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertrags2nderung . . . . . . . . . . . V. Pflichten des Verk2ufers . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . 2. Lieferpflicht und Gefahr,bergang . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Bringschuld . . . . . . . . . . . . c) Schickschuld . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . bb) Weitere Pflichten . . . . . . . d) Holschuld . . . . . . . . . . . . . 3. Versicherung der Ware f,r den Transport . . . . . . . . . . . . . . 4. Dokumentenlieferpflicht . . . . . . 5. Lieferung einer mangelfreien Ware . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Sachmangel . . . . . . . . . . . . aa) Subjektiver Maßstab . . . . . bb) Objektiver Maßstab . . . . . cc) Aliud-Lieferung . . . . . . . dd) Ausschluss bei Kenntnis oder Kennenm,ssen des Mangels . . . . . . . . . . . c) R,ge- und Untersuchungsobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Gebotene Untersuchung . . . cc) Frist f,r die Untersuchung . . dd) Beginn und L2nge der R,gefrist . . . . . . . . . . . . . . ee) Ausschlussfrist . . . . . . . . d) Rechtsmangel . . . . . . . . . . e) Geistiges Eigentum Dritter . . . . f) R,geobliegenheit bei Rechtsmangel . . . . . . . . . . . . . . g) Minderung und Schadensersatz trotz R,gevers2umnis . . . . . . VI. Rechtsbehelfe des K2ufers . . . . . . . 1.
berblick . . . . . . . . . . . . . . 2. Erf,llungsanspruch . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Ersatzlieferung und Nachbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemein . . . . . . . . . . bb) Ersatzlieferung . . . . . . . . cc) Nachbesserung . . . . . . . . dd) Rechtsmangel . . . . . . . . c) Verh2ltnis zwischen Ersatzlieferung und Nachbesserung . . . . . d) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nacherf,llungsrecht des Verk2ufers

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Warenhandel Rz. 215 215 217 221 224 224 226 226 229 232 232 237 240 242 244 246 246 247 247 248 254 257 259 259 264 266 268 271 272 273 274 276 277 277 280 280 282 282 283 284 286 287 288 289

Rz. 4. Verh2ltnis des Nacherf,llungsrechts zur Vertragsaufhebung . . . 5. Fristsetzungen und Aufforderungen durch Verk2ufer und K2ufer . . . . a) Fristsetzung durch K2ufer . . . b) Aufforderung durch Verk2ufer . 6. Vertragsaufhebung . . . . . . . . . a) Aufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung, Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG . . . . . . . . aa) Interessenbeeintr2chtigung bb) Vorhersehbarkeit . . . . . . b) Aufhebung nach erfolglosem Fristablauf, Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG . . . . . . . . . . . . . . aa) Nachfristsetzung . . . . . . bb) Fristen f,r die Aufhebungserkl2rung . . . . . . . . . . 7. Minderung . . . . . . . . . . . . . 8. Teillieferung und Teilmangel . . . VII. Pflichten des K2ufers . . . . . . . . . 1. Kaufpreiszahlung . . . . . . . . . a) Modalit2ten . . . . . . . . . . . b) W2hrung . . . . . . . . . . . . c) Erf,llungsort . . . . . . . . . . d) Gerichtsstand des Erf,llungsortes . . . . . . . . . . . . . . . e) F2lligkeit . . . . . . . . . . . . aa) Zeitpunkt . . . . . . . . . . bb) Eintritt der F2lligkeit . . . . 2. Abnahme der Ware . . . . . . . . a)
bernahme der Ware . . . . . . b) Mitwirkungshandlungen . . . . c) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . 3. Abnahmeverweigerung . . . . . . VIII. Rechtsbehelfe des Verk2ufers bei Vertragsverletzungen des K2ufers . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Erf,llungsanspruch . . . . . . . . 3. Aufhebung des Vertrages . . . . . 4. Spezifizierung durch den Verk2ufer bei Nichtvornahme durch den K2ufer . . . . . . . . . . . . . . . IX. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 2. Vorhersehbarkeit . . . . . . . . . 3. Ausschluss von Schadensersatz nach Art. 79 CISG . . . . . . . . . X. Zinszahlungspflicht . . . . . . . . . Kapitel 4. Handelsbruche, INCOTERMS I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsnatur und Geltungsgrund . . . III. Inhalt –
berblick . . . . . . . . . .

293 298 298 302 304 307 309 314 319 320 324 330 333 338 338 338 343 346 349 350 350 351 352 353 354 357 358 360 360 363 366 372 374 374 380 383 387 391 391 392 394

Literatur

Teil B

Literatur: Allgemein: Achterberg/Pttner/Wrtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Bd. 1, 2. Aufl., 2000; Breitenmoser/Husheer, Europarecht, 2. Aufl., 2002; Bundesamt fr Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, Einfuhrfibel, 2004 (http://www.bafa.de/1/de/service/publikat/pdf/einfuhr_fibel.pdf; (Stand 31.1.2005); Bundesamt fr Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, Exportkontrolle, 2004 (http://www.ausfuhrkontrolle.info/publikationen/pdf/kurzdarstellung.pdf; Stand 31.1.2005); Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Handbuch der deutschen Exportkontrolle, Band 1 Kommentierungen, Loseblattsammlung, Stand 38. Erg. Lief., Januar 2005; Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Loseblatt, Stand Dezember 2004; Etter, Die Volkswirtschaft 2003. Außenhandelsrecht: v. Bogdandy, Kollision, Koexistenz oder Kooperation? – Zum Verh2ltnis von WTO-Recht und europ2ischem Außenwirtschaftsrecht in neueren Entscheidungen, EuZW 2000, 261; Gebauer, Kollisionsrechtliche Auswirkungen der US-amerikanischen Helms-Burton-Gesetzgebung, IPRax 1998, 145; Grabitz/v. Bogdandy/Nettesheim, Europ2isches Außenwirtschaftsrecht, 1994; Hohmann, Die Neufassung der Dual-Use-Verordnung f,r die Exportkontrolle, NJW 2000, 3765; H&lscher, Außenwirtschaftsrecht und Terrorbek2mpfung, ZFZ 2003, 218; van Houtte, The Law of International Trade, 2. Aufl. 2002; Weiß/Herrmann, Welthandelsrecht, 2003; Hucko/Wagner, Außenwirtschaftsrecht, Kriegswaffenkontrollrecht, 9. Aufl. 2003; Karpenstein, Die neue Dual-useVerordnung, EuZW 2000, 677; Kreß/Herbst, Der Helms-Burton-Act aus vlkerrechtlicher Sicht, RIW 1997, 630; Pottmeyer, Kriegswaffenkontrollgesetz, 2. Aufl. 1994; Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, 2003; Reuter, Außenwirtschafts- und Exportkontrollrecht. Deutschland/Europ2ische Union, 1995; Simma, The Charta of the United Nations, 2002; Streinz, EUV/EGV Kommentar, 2003; Werner, Das Wassenaar-Arrangement – Eine neues Exportkontrollregime, AW-Prax 1996, 49. Kollisionsrecht: Czernich/Heiss, Das Europ2ische Schuldvertrags,bereinkommen: Neues internationales Vertragsrecht f,r =sterreich, =JZ 1998, 681; Heiss/Mayr, Neuerungen im sterreichischen internationalen Verfahrens- und Vertragsrecht, IPRax 1999, 305; Hohloch/Kjelland, Ab2ndernde stillschweigende Rechtswahl und Rechtswahlbewusstsein, IPRax 2002, 30; Juenger, Parteiautonomie und objektive Ankn,pfung im EG-
bereinkommen zum Internationalen Vertragsrecht, RabelsZ 46 (1982), 57; Kropholler, Das kollisionsrechtliche System des Schutzes der schw2cheren Vertragspartei, RabelsZ 42 (1978), 634; Mankowski, Das Internet im Internationalen Vertrags- und Deliktsrecht, RabelsZ (1999), 203; Mankowski,
berlegungen zur sach- und interessengerechten Rechtswahl f,r Vertr2ge des internationalen Wirtschaftsverkehrs, RIW 2003, 2; Marxer/ReichertFacilides/Schnyder (Hrsg.), Gegenwartsfragen des liechtensteinischen Privat- und Wirtschaftsrechts, 1998; Pfeiffer, Die Entwicklung des Internationalen Vertrags-, Schuld- und Sachenrechts in den Jahren 1995/96, NJW 1997, 1207; Rudisch, Der Beitritt =sterreichs zum Rmer Schuldvertrags,bereinkommen, RabelsZ 63 (1999), 70. UN-Kaufrecht: Kommentare und Gesamtdarstellungen: Audit, La vente internationale de marchandises, 1990 ; Baumg1rtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 2, BGB Sachen, Familien- und Erbrecht, Recht der EG, UN-Kaufrecht, hrsg. v. Laumen, 2. Aufl. 1999 (zit: Bearbeiter in Baumg2rtel/Laumen); Bianca/Bonell, Commentary on the International Sales Law, 1987; Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, 1991; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, 1991; Heuz2, La vente internationale de marchandises – Droit uniforme. 2. Aufl. 2000; Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 3. Aufl. 1999; Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, 1997; Karollus, UN-Kaufrecht, 1991; Magnus in Staudinger, Kommentar zum B,rgerlichen Gesetzbuch mit Einf,hrungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener Kaufrecht (CISG), 2005; Neumayer/Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Commentaire, 1993 ; Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993; Reinhart, UN-Kaufrecht, 1991; Schlechtriem (Hrsg.), Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationenrecht, 1987; Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG), 4. Aufl. 2004; Secretariat Commentary, Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of foods, O.R. S. 14 ff.; Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches Kaufrecht, 2000; Monographien und Zeitschriftenaufstze: Faust, Die Vorhersehbarkeit des Schadens gem2ß Art. 74 S. 2 UN-Kaufrecht (CISG), 1996; Herber, Mangelfolgesch2den nach dem CISG und nationales Deliktsrecht, IHR 2001, 187; Holthausen, Wesentliche Vertragsverletzung des Verk2ufers nach Art. 25 UN-Kaufrecht, RIW 1990, 101; Huber, Der UNCITRAL-Entwurf eines
bereinkommens ,ber internationale Warenkaufvertr2ge, RabelsZ 43 (1979), 413; Lurger, Die wesentliche Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG, IHR 2001, 91; Magnus, Die R,geobliegenheit des K2ufers im UN-Kaufrecht, TranspR-IHR 1999, 29; Magnus, Unbestimmter Preis und UNKaufrecht, IPRax 1996, 145; Otte, UN-Kaufrecht – K2uferrechte bei Weiterverarbeitung der Kaufsache bzw. unterlassener Untersuchung und M2ngelanzeige, IPRax 1999, 352; Piltz, AGB in UN-

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Teil B

Rz. 1

Warenhandel

Kaufvertr2gen, IHR 2004, S. 133; Piltz, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2000, 553, NJW 2003, 2056; R. Koch, Wider den formularm2ßigen Ausschluss des UN-Kaufrechts, NJW 2000, 910; R. Koch, Zum Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung im UN-Kaufrecht im Falle der Lieferung nicht vertragsgem2ßer Ware, RIW 1995, 98; Schillo, UN-Kaufrecht oder BGB?, IHR 2003, 257; Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht und Obligationsrecht, 1987; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, 2. Aufl. 2003; Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG), 3. Aufl. 2000; Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht (CISG), 4. Aufl. 2004; Schlechtriem, Noch einmal: Vertragsgem2ße Beschaffenheit der Ware bei divergierenden ffentlich-rechtlichen Qualit2tsvorgaben, IPRax 2001, 161; Schlechtriem, Vertragsm2ßigkeit der Ware und ffentlich rechtliche Vorgaben, IPRax 1999, 388; Schmid, Das Verh2ltnis von Einheitlichem Kaufrecht und nationalem Deliktsrecht am Beispiel des Ersatzes von Mangelfolgesch2den, RIW 1996, 904; Siehr, Der internationale Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts, RabelsZ 52 (1988), 587; Stoll, Regelungsl,cken im Einheitlichen Kaufrecht und IPR, IPRax 1993, 75; V2k5s, Zum persnlichen und r2umlichen Anwendungsbereich des UN-Einheitskaufrechts, IPRax 1987, 342; Ventsch/Kluth, Die Einbeziehung von Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, IHR 2003, 61; Witz/Wolters, Das Ende der Problematik des unbestimmten Preises in Frankreich, ZEuP 1996, 648. Incoterms: Basedow, Die Incoterms und der Container oder wie man kodifizierte Usancen reformiert, RabelsZ 43 (1979), S. 116; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 31. Aufl. 2003, Anhang Incoterms (6); Koller in Großkommentar zum HGB, 4. Aufl. Stand 2001; Kronke, Ein (nicht ganz) allt2glicher Handelskauf, Jura 1984, 203; Lehr, Die neuen Incoterms 2000, VersR 2000, 548; Piltz, INCOTERMS 2000 – ein Praxis,berblick, RIW 2000, 485; Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999.

Kapitel 1. Außenhandelsrecht Spezialliteratur siehe die Literatur,bersicht zu Beginn des Teils B, Seite 15.

I. 5berblick 1

Mit der Regulierung des Außenhandels werden sehr unterschiedliche Ziele verfolgt. Regelungsziel kann einmal handelspolitisch die Erhaltung des außenwirtschaftlichen Gleichgewichts und die Frderung der eigenen Exportwirtschaft sein. Daneben kann die Regulierung des Außenwirtschaftsverkehrs auch zur Verfolgung allgemeiner außenpolitischer oder sicherheitspolitischer Ziele eingesetzt werden. Hierzu gehren zum einen Beschr2nkungen gegen,ber einzelnen L2ndern in Form von Embargos und Wirtschaftssanktionen aus konkreten außenpolitischen oder sicherheitspolitischen Anl2ssen. Zum anderen ist dies der große Bereich von Beschr2nkungen zur Begrenzung der Proliferation von Massenvernichtungswaffen und weiter gehend von konventionellen Waffen und sonstigem Kriegsger2t. Drittens wird der Außenhandel auch in Bezug auf andere spezielle Politikbereiche reguliert. Wichtiges Beispiel sind etwa Exportverbote von Kulturg,tern, die eine besondere nationale Bedeutung haben.

2

Hinsichtlich der Rechtsquellen sind nationale Regelungen und supranationale zu unterscheiden, die den nationalen Regelungsmglichkeiten Schranken setzen. Im Bereich der allgemeinen handelspolitischen Maßnahmen haben zwischenstaatliche Vereinbarungen vor allem die weitere Liberalisierung des Handels zum Gegenstand, begrenzen also den Handlungsspielraum der Vertragsstaaten, in den Außenhandel regulierend einzugreifen. In den anderen Bereichen, wie etwa dem der Beschr2nkung der Weiterverbreitung von Kriegsmaterial, zielen die supranationalen Regelungen demgegen,ber auf die Beschr2nkung der Außenhandelsfreiheit ab.

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Teil B

Rz. 1

Warenhandel

Kaufvertr2gen, IHR 2004, S. 133; Piltz, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2000, 553, NJW 2003, 2056; R. Koch, Wider den formularm2ßigen Ausschluss des UN-Kaufrechts, NJW 2000, 910; R. Koch, Zum Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung im UN-Kaufrecht im Falle der Lieferung nicht vertragsgem2ßer Ware, RIW 1995, 98; Schillo, UN-Kaufrecht oder BGB?, IHR 2003, 257; Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht und Obligationsrecht, 1987; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, 2. Aufl. 2003; Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG), 3. Aufl. 2000; Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht (CISG), 4. Aufl. 2004; Schlechtriem, Noch einmal: Vertragsgem2ße Beschaffenheit der Ware bei divergierenden ffentlich-rechtlichen Qualit2tsvorgaben, IPRax 2001, 161; Schlechtriem, Vertragsm2ßigkeit der Ware und ffentlich rechtliche Vorgaben, IPRax 1999, 388; Schmid, Das Verh2ltnis von Einheitlichem Kaufrecht und nationalem Deliktsrecht am Beispiel des Ersatzes von Mangelfolgesch2den, RIW 1996, 904; Siehr, Der internationale Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts, RabelsZ 52 (1988), 587; Stoll, Regelungsl,cken im Einheitlichen Kaufrecht und IPR, IPRax 1993, 75; V2k5s, Zum persnlichen und r2umlichen Anwendungsbereich des UN-Einheitskaufrechts, IPRax 1987, 342; Ventsch/Kluth, Die Einbeziehung von Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, IHR 2003, 61; Witz/Wolters, Das Ende der Problematik des unbestimmten Preises in Frankreich, ZEuP 1996, 648. Incoterms: Basedow, Die Incoterms und der Container oder wie man kodifizierte Usancen reformiert, RabelsZ 43 (1979), S. 116; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 31. Aufl. 2003, Anhang Incoterms (6); Koller in Großkommentar zum HGB, 4. Aufl. Stand 2001; Kronke, Ein (nicht ganz) allt2glicher Handelskauf, Jura 1984, 203; Lehr, Die neuen Incoterms 2000, VersR 2000, 548; Piltz, INCOTERMS 2000 – ein Praxis,berblick, RIW 2000, 485; Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999.

Kapitel 1. Außenhandelsrecht Spezialliteratur siehe die Literatur,bersicht zu Beginn des Teils B, Seite 15.

I. 5berblick 1

Mit der Regulierung des Außenhandels werden sehr unterschiedliche Ziele verfolgt. Regelungsziel kann einmal handelspolitisch die Erhaltung des außenwirtschaftlichen Gleichgewichts und die Frderung der eigenen Exportwirtschaft sein. Daneben kann die Regulierung des Außenwirtschaftsverkehrs auch zur Verfolgung allgemeiner außenpolitischer oder sicherheitspolitischer Ziele eingesetzt werden. Hierzu gehren zum einen Beschr2nkungen gegen,ber einzelnen L2ndern in Form von Embargos und Wirtschaftssanktionen aus konkreten außenpolitischen oder sicherheitspolitischen Anl2ssen. Zum anderen ist dies der große Bereich von Beschr2nkungen zur Begrenzung der Proliferation von Massenvernichtungswaffen und weiter gehend von konventionellen Waffen und sonstigem Kriegsger2t. Drittens wird der Außenhandel auch in Bezug auf andere spezielle Politikbereiche reguliert. Wichtiges Beispiel sind etwa Exportverbote von Kulturg,tern, die eine besondere nationale Bedeutung haben.

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Hinsichtlich der Rechtsquellen sind nationale Regelungen und supranationale zu unterscheiden, die den nationalen Regelungsmglichkeiten Schranken setzen. Im Bereich der allgemeinen handelspolitischen Maßnahmen haben zwischenstaatliche Vereinbarungen vor allem die weitere Liberalisierung des Handels zum Gegenstand, begrenzen also den Handlungsspielraum der Vertragsstaaten, in den Außenhandel regulierend einzugreifen. In den anderen Bereichen, wie etwa dem der Beschr2nkung der Weiterverbreitung von Kriegsmaterial, zielen die supranationalen Regelungen demgegen,ber auf die Beschr2nkung der Außenhandelsfreiheit ab.

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Außenhandelsrecht

Rz. 6

Teil B

II. V8lkerrechtliche Grundlagen 1. Exportkontrolle im Waffenbereich Im Bereich der Exportkontrolle besteht mit dem Chemiewaffen,bereinkommen (CW
) 3 eine rechtlich bindende internationale Konvention. Das Chemiewaffen,bereinkommen ist am 29.4.1997 in Kraft getreten und hatte am 19.11.2004 167 Mitgliedstaaten, darunter auch Deutschland, Liechtenstein, =sterreich und die Schweiz 1. Es verbietet die Entwicklung, die Herstellung, die Lagerung, die Weitergabe und den Einsatz von Chemiewaffen. Außerdem sind die vorhandenen Best2nde an Chemiewaffen zu vernichten. Das Chemiewaffen,bereinkommen enth2lt drei Listen mit kontrollierten Chemikalien. Viele dieser Chemikalien sind so genannte dual-use Chemikalien, d. h. Chemikalien, mit denen chemische Waffen hergestellt werden knnen, die aber auch in der Industrie, in der Medizin und in der Forschung Anwendung finden. Firmen, die mit gelisteten Chemikalien arbeiten, m,ssen j2hrliche Meldungen ,ber ihre entsprechenden T2tigkeiten erstatten. Zudem sind Exporte und teilweise auch Exporte von gelisteten Chemikalien melde- und bewilligungspflichtig. Die Einhaltung der Verbote und Gebote des CW
wird durch die Organisation f,r das Verbot chemischer Waffen (OPCW) mit Sitz in Den Haag ,berwacht 2. Daf,r werden auch kurzfristig angek,ndigte Inspektionen in den Unternehmen durchgef,hrt. In den ,brigen Bereichen existieren nur so genannte „Kontrollregimes“; es handelt sich um Kontaktgruppen, in denen die Regierungen der beteiligten Staaten Informationen austauschen und ihre Vorgehensweise koordinieren. Diese Kontrollregime haben einen starken Einfluss auf die Exportkontrollen der beteiligten L2nder, weil in ihrem Rahmen gemeinsame G,terlisten erarbeitet werden, ein st2ndiger Informationsaustausch ,ber sensitive Endempf2nger und Projekte stattfindet sowie gegenseitige Konsultationen zu technischen Verfahrens- und Genehmigungsfragen stattfinden. Sie frdern durch ihre Harmonisierungswirkung wesentlich die Effektivit2t der Exportkontrollen 3.

4

In der so genannten Australiengruppe arbeiten zurzeit 38 Staaten zusammen, um ihre 5 Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung der Weiterverbreitung von biologischen und chemischen Waffen zu koordinieren und zu harmonisieren. Es handelt sich dabei um Staaten, die wichtige Anbieter und Durchfuhrl2nder von dual-use Chemikalien, biologischen Agenzien und Toxinen sowie Ausr,stungsg,tern sind, die f,r ein Biologie- oder Chemiewaffenprogramm missbraucht werden knnen. Teilnehmer der Australiengruppe ist neben Deutschland, =sterreich und der Schweiz auch die Europ2ische Kommission 4. Die Gruppe der Nuklearlieferlnder (Nuclear Suppliers Group, NSG) wurde 1977 mit 6 dem Ziel gegr,ndet, die Durchsetzung der Bestimmungen des Vertrages ,ber die Nichtweiterverbreitung von Kernwaffen (NVV; Atomsperrvertrag oder Atomwaffensperrvertrag) zu verbessern. Die Gruppe hat zurzeit 44 Mitglieder, darunter auch Deutschland, =sterreich und die Schweiz. Die Europ2ische Kommission hat einen Beobachterstatus. Die NSG ist keine internationale Organisation 5.

1 2 3 4

Nachweise bei http://www.opcw.org/html/db/members_frameset.html (Stand 31.1.2005). Homepage der OPCW: http://www.opcw.org/ (Stand 31.1.2005). Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 17. S. Nachweise bei http://www.australiagroup.net/index_de.htm (Stand 31.1.2005); Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 20. 5 S. http://www.nuclearsuppliersgroup.org/ (Stand 31.1.2005); Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 19.

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Teil B

Rz. 7

Warenhandel

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Art. 3 des NVV l2sst die Weitergabe von spaltbarem Material an Nicht-Kernwaffenstaaten nur zu, wenn dieses Material anlagenbezogenen Sicherungsmaßnahmen der Internationalen Atomenergie-Organisation (IAEO) unterliegt. Der so genannte Zangger-Ausschuss, der der IAEO zuarbeitet, hat seit 1974 Listen von nuklearrelevanten G,tern aufgestellt, deren Export ebenfalls solche Sicherungsmaßnahmen im Empf2ngerstaat voraussetzt.

8

Die NSG hat dar,ber hinaus zwei separate Richtliniendokumente (Guidelines) erarbeitet, die allerdings f,r die beteiligten Regierungen nur politisch, nicht aber rechtlich verbindlich sind.

9

Die eine Richtlinie erfasst die eigentlichen Nuklearg,ter (NSG Part 1) 1, die andere die im Nuklearbereich einsetzbaren G,ter mit zivilem und milit2rischem Verwendungszweck (Dual-Use-G,ter, NSG Part 2) 2. F,r die eigentlichen Nuklearg,ter, wie etwa Ausr,stungen f,r Kernreaktoren und Urananreicherungsanlagen, gelten besonders strenge Ausfuhrregeln. Sie d,rfen ausschließlich an Staaten geliefert werden, deren Nuklearanlagen vollst2ndig den Sicherungsmaßnahmen der Internationalen Atomenergie-Organisation IAEO unterstellt sind. Dual-Use-G,ter sollen dann nicht geliefert werden, wenn diese einen Beitrag zur Herstellung von Kernwaffen oder einem nicht von der IAEO kontrollierten Kernbrennstoffkreislauf dienen w,rden.

10

Um die Verbreitung von Raketentechnologie zu verhindern, die zur Herstellung von Tr2gern von Massenvernichtungswaffen beitragen kann, wurde 1987 das Missile Technology Control Regime (MTCR) ins Leben gerufen, das gegenw2rtig 34 Teilnehmerstaaten hat. Dazu gehren Deutschland, =sterreich und die Schweiz 3. Das MTCR hat eine Sonderstellung, weil Raketen, im Gegensatz zu Atom-, Biologie- und Chemiewaffen nicht durch internationale Konventionen ge2chtet sind. Seit 2002 gibt es allerdings einen Haager Verhaltenskodex zur Nichtweiterverbreitung von ballistischen Raketen (HCOC) 4.

11

Die durch das MTCR koordinierten Ausfuhrkontrollmaßnahmen sind in einem Richtliniendokument (Guidelines) und einem Anhang, der die zu kontrollierenden G,ter auflistet, geregelt. Dabei wird unterschieden zwischen Kategorie-I-G,tern, welche grunds2tzlich gar nicht ausgef,hrt werden sollten (z. B. vollst2ndige Raketen, Triebwerke, etc.) und Kategorie-II-G,tern, f,r deren Export ein Ermessensspielraum besteht (so genannte Dual-Use-G,ter, also solche mit doppeltem zivilem und milit2rischem Verwendungszweck). Bei der Beurteilung von Ausfuhrantr2gen ziehen die Teilnehmerstaaten unter anderem in Betracht, ob der Empf2ngerstaat ein Raketenprogramm betreibt und ob er illegale Massenvernichtungswaffen entwickelt oder besitzt. Nicht genehmigte Lieferungen werden allen anderen Partnern notifiziert (so genannte denials).

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Das Wassenaar Arrangement (WA) zu Exportkontrollen f,r konventionelle Waffen und Dual-use-G,ter und Technologien“ (WA) zielt auf die Exportkontrolle von klassischen R,stungsg,tern ab 5. Es wurde 1996 als Ersatz f,r das aufgelste CoCom (Coordinating Committee on Multilateral Export Controls – Koordinationskomitee f,r multilaterale Ex1 2 3 4

Text bei: http://www.nuclearsuppliersgroup.org/PDF/infcirc254r6p1–030516.pdf (Stand 31.1.2005). Text bei: http://www.nuclearsuppliersgroup.org/PDF/infcirc254r5p2–030516.pdf (Stand 31.1.2005). S. http://www.mtcr.info/ (Stand 31.1.2005). Bericht des (schweizerischen) Bundesrates ,ber die R,stungskontroll- und Abr,stungspolitik der Schweiz 2004 v. 8.9.2004 (http://www.eda.admin.ch/eda/g/home/foreign/secpe/intsec/organi/sectac.Par.0006.UpFile.pdf/xy_yymmdd_0123456789_l.pdf; Stand 31.1.2005). 5 S. dazu Werner, AW-Prax 1996, 49; Hucko in Hucko/Wagner, Außenwirtschaftsrecht, S. 17; Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 18.

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Außenhandelsrecht

Rz. 19

Teil B

portkontrolle) eingerichtet, das w2hrend des Kalten Krieges die Weitergabe von Spitzentechnologien an die Staaten des Warschauer Pakts und China verhindern sollte 1. Das WA z2hlt zurzeit 33 L2nder als Mitglieder, darunter Deutschland, =sterreich und die Schweiz 2. Ziel des WA ist es, die Anh2ufung konventioneller R,stungsg,ter in problematischen 13 Staaten und die sich daraus ergebenden destabilisierenden Effekte zu verhindern. Dies soll durch eine erhhte Transparenz, einen verbesserten Meinungs- und Informationsaustausch sowie eine grßere Verantwortung bez,glich Weitergabe von konventionellen Waffen sowie von G,tern und Technologien mit doppeltem Verwendungszweck, die zu ihrer Herstellung dienen knnen, erreicht werden. Außerdem wird eine Vereinheitlichung der nationalen Kontrollen angestrebt. Das Gr,ndungsdokument der WA, die Initial Elements, enth2lt Listen der G,ter, deren 14 Ausfuhr von den Teilnehmerl2ndern kontrolliert werden muss. Es handelt sich um die Liste gewisser Waffenkategorien sowie um die Liste der G,ter mit doppeltem Verwendungszweck. Diese Listen werden j2hrlich ,berarbeitet, um dem technologischen Fortschritt Rechnung zu tragen. Auch diese Listen sind nicht rechtlich, sondern nur politisch verbindlich. Ferner sieht es einen Informationsaustausch zwischen den beteiligten Regierungen ,ber sensitive Empf2nger vor. Dabei sind Genehmigungen von Exporten im Waffenbereich und ,ber die Ablehnung von Exporten im Bereich der Dual-use-G,ter mitzuteilen 3.

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2. Embargos und Wirtschaftssanktionen Embargos beschr2nken den Außenwirtschaftsverkehr gegen,ber bestimmten L2ndern. 16 Im Zusammenhang mit der Bek2mpfung des internationalen Terrorismus wurden aber auch l2nderunabh2ngige, nur personenbezogene Embargos beschlossen. Embargos und Wirtschaftssanktionen knnen durch den Sicherheitsrat der Vereinten Nationen nach Art. 39, 41 Charta der Vereinten Nationen f,r die Mitgliedstaaten der UNO verbindlich angeordnet werden 4. Daneben besteht im Rahmen des allgemeinen Vlkerrechts die Mglichkeit, dass ein- 17 zelne Staaten oder Staatengruppen Embargos oder Wirtschaftssanktionen aussprechen. Noch weitgehend ungelst ist, inwieweit ein Staat seinen Bestimmungen extraterrito- 18 riale Wirkungen beilegen darf. Praktisch relevant sind diese Fragen vor allem bei dem Rhrenembargo der USA gegen die fr,here Sowjetunion und ihre Verb,ndeten gewesen und haben aktuell noch Relevanz f,r die Wirtschaftssanktionen der USA gegen,ber Kuba.

3. World Trade Organisation (WTO) a) Allgemeines Vlkerrechtliche Vorgaben f,r außenhandelspolitisch motivierte Eingriffe in den Au- 19 ßenhandelsverkehr enthalten vor allem die durch die World Trade Organisation (WTO) 1 S. dazu Pottmeyer, Kriegswaffenkontrollgesetz, Einl. Rz. 166; Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 6. 2 S. http://www.wassenaar.org/welcomepage.html (Stand 31.1.2005). 3 S. dazu Hucko in Hucko/Wagner, Außenwirtschaftsrecht, S. 17. 4 Frowein/Krisch in Simma, Art. 41 Rz. 15.

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Rz. 20

Warenhandel

verwalteten Abkommen. Die WTO wurde zum 1.1.1995 gegr,ndet. Deutschland (seit 1.1.1995), Liechtenstein (seit 1.9.1995), =sterreich (seit 1.1.1995) sowie die Schweiz (seit 1.7.1995) sind Mitglieder der WTO. Vorher waren bereits Deutschland (seit 1.10.1951), =sterreich (seit 19.10.1951), die Schweiz (seit 1.8.1966) und Liechtenstein (seit 29.3.1994) Mitglieder des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT) 1. 20

(Gr,ndungs-)Mitglied der WTO ist auch die Europ2ische Gemeinschaft 2. Nach Art. IX Abs. 1 Satz 4 WTO-Abkommen verf,gt die Gemeinschaft ,ber die Anzahl von Stimmen, die der Anzahl von EG-Mitgliedstaaten entspricht, die ihrerseits WTO-Mitglieder sind.

21

Die WTO integrierte das bereits bestehende Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT), das damit weiter seine G,ltigkeit hat, geht aber weit dar,ber hinaus. Zum einen ist die WTO im Gegensatz zum GATTeine internationale Organisation mit eigener Rechtspersnlichkeit. Mit den Abkommen GATS und TRIPS werden außerdem der Handel mit Dienstleistungen und die kommerziellen Aspekte des geistigen Eigentums geregelt. Durch die WTO-Organe werden ferner auch andere multilaterale Abkommen, etwa ,ber das ffentliche Beschaffungswesen und den Handel mit Zivilluftfahrzeugen betreut und deren Einhaltung ,berwacht.

22

Organisatorisch ist die WTO dadurch charakterisiert, dass die eigenen Exekutivorgane, wie das zentrale Sekretariat nur eine beschr2nkte Rolle haben. Die Bedeutung der Vertreter der Regierungen aus den Mitgliedstaaten in den entsprechenden Organen der WTO ist besonders groß. b) Zielsetzung und Prinzipien

23

Die WTO bezweckt mit den bereits geschlossenen Abkommen und deren Erweiterungen im Rahmen von Verhandlungsrunden eine schrittweise Liberalisierung des internationalen Wirtschaftsverkehrs. Die Liberalisierung des internationalen Wirtschaftsverkehrs durch die WTO beruht auf f,nf Handelsprinzipien 3.

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Nach dem Prinzip der Inlndergleichbehandlung (Meistbeg,nstigung) sollen ausl2ndische Waren und Dienstleistungen sowie deren Anbieter keinen strengeren inl2ndischen Regeln unterworfen werden, als sie f,r gleichartige Angebote und Anbieter inl2ndischen Ursprungs gelten, Art. III GATT, Art. XVII GATS.

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Das Prinzip der Meistbeg;nstigung besagt, dass ein Mitgliedstaat die Handelsvorteile, die er einem anderen Land gew2hrt, auch allen anderen Mitgliedstaaten einr2umen muss, Art. I GATT, Art. XVII GATS. Ausnahmen gelten allerdings, wenn mehrere Staaten eine Zollunion wie etwa die EU bilden oder eine Freihandelszone wie etwa die EFTA oder NAFTA errichten 4. Zul2ssig ist auch die bevorzugte Behandlung von Entwicklungsl2ndern.

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Es gilt das Verbot von mengenmßigen Handelsbeschrnkungen wie Quoten oder Kontingente, Art. XI GATT. Als handelshemmende Maßnahmen sind damit grunds2tzlich

1 2 3 4

S. http://www.wto.org/english/thewto_e/gattmem_e.htm (Stand 31.1.2005). Tietje in Prieß/Berrisch, A.III, Rz. 64. Berrisch in Prieß/Berrisch, B.I.1 Rz. 24 ff. S. dazu Berrisch in Prieß/Berrisch, B.I.1 Rz. 207 ff.; v. Bogdandy, EuZW 2000, 261.

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Außenhandelsrecht

Rz. 32

Teil B

nur Zlle zul2ssig, weil diese transparenter und weniger behindernd sind als mengenm2ßige Beschr2nkungen. Nach dem Nichtdiskriminierungsverbot d,rfen Ein- und Ausfuhrbeschr2nkungen, die 27 aufgrund von Ausnahmebestimmungen noch zul2ssig sind, nicht im Verh2ltnis zu verschiedenen Mitgliedstaaten diskriminatorisch angewandt werden, Art. XIII GATT. Durch verschiedene Notifikationspflichten in Art. X GATTund durch Regelungen ,ber den Zugang zu den einschl2gigen Vorschriften in Art. III und Art. IIIbis GATT wird zur Frderung des Wirtschaftsverkehrs ein Transparenzgebot statuiert.

28

Die WTO ist aber keine Freihandelsorganisation. Maßnahmen zum Schutz der nationa- 29 len Wirtschaft wie etwa Z8lle sind nicht unzul2ssig, d,rfen aber grunds2tzlich nicht einzelne Staaten diskriminieren. c) 5berpr;fungsmechanismen Der bereits im GATT 1947 angelegte Streitschlichtungsmechanismus (Dispute Sett- 30 lement Understanding 1; DSU) wurde im Rahmen der WTO weiter ausgebaut 2. Der Mechanismus ist gerichts2hnlich aufgebaut, zielt aber auf eine Bereinigung des Handelskonflikts durch eine verfahrensrechtlich kanalisierte
berzeugungsarbeit 3. Die Regeln der WTO ,ber die Streitbeilegung sind exklusiv. Nach Art. 23 DSU sind die 31 Mitgliedstaaten verpflichtet, ihre Streitigkeiten ausschließlich nach der Streitschlichtungsregelung der WTO zu kl2ren 4. Mglich bleiben selbstverst2ndlich aber einvernehmliche Lsungen zwischen den Parteien auch in anderen Verfahren 5. Ein Verfahren kann nur durch ein Mitglied der WTO und damit nicht etwa auch durch ein betroffenes Unternehmen in Gang gesetzt werden 6. Durch eine EG-Verordnung ist ein Beschwerdeverfahren geschaffen worden, in dem einzelne Unternehmen oder Verb2nde bei der Kommission Beschwerde gegen das Verhalten von Drittstaaten erheben knnen 7. Die Kommission f,hrt dann gegebenenfalls ein Streitschlichtungsverfahren im Rahmen der WTO durch. Das Streitbeilegungsverfahren im Rahmen der WTO beginnt damit, dass der beschwer- 32 def,hrende Mitgliedstaat an den anderen einen Antrag auf Aufnahme von Konsultationen ,ber den Regelverstoß stellt. Wenn diese obligatorischen Konsultationen nach 60 Tagen nicht zu einer g,tlichen Einigung gef,hrt haben, kann der beschwerdef,hrende Mitgliedstaat beim Dispute Settlement Body (DSB) die Einsetzung eines Panel beantragen. Das Panel untersucht den Streit, hrt die Parteien und andere interessierte Mitgliedstaaten. Das Verfahren vor dem Panel ist nicht ffentlich. 1 Understandigung on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, ABl. EG Nr. L 336, v. 23.12.1994, 234. 2 Ohlhoff in Prieß/Berrisch, C.I.2 Rz. 9; Weiß/Herrmann, Rz. 253 ff.; van Houtte, Rz. 3.106. 3 Breitenmoser/Husheer, Rz. 1411; Weiß/Herrmann, Rz. 255. 4 Weiß/Herrmann, Rz. 260. 5 Weiß/Herrmann, Rz. 261. 6 Weiß/Herrmann, Rz. 272. 7 VO (EG) Nr. 3286/94 v. 22.12.1994 zur Festlegung der Verfahren der Gemeinschaft im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik zur Aus,bung der Rechte der Gemeinschaft nach internationalen Handelsregeln, insbesondere den im Rahmen der Welthandelsorganisation vereinbarten Regeln, ABl. EG 349 v. 31.12.1994, 71; Berichtigung ABl. EG L 041 v. 23.2.1995, 54; s. dazu Nettesheim/ Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 115 ff.

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Teil B

Rz. 33

Warenhandel

33

Kommt es in dem Verfahren zu keiner Einigung der Parteien, legt das Panel grunds2tzlich innerhalb von sechs Monaten einen schriftlichen Bericht an den DSB vor und macht darin Empfehlungen f,r notwendige Maßnahmen, um den Streit beizulegen. Der DSB nimmt den Bericht an, wenn nicht eine Streitpartei innerhalb von 60 Tagen Einspruch erhebt.

34

Bei rechtzeitigem Einspruch nimmt der Appellate Body eine auf Rechtsfragen beschr2nkte
berpr,fung vor. Der Appellate Body legt innerhalb von grunds2tzlich 60 Tagen einen Bericht vor, in dem er den Panel-Bericht ab2ndert, best2tigt oder aufhebt.

35

Der Bericht wird verbindlich, wenn er von dem DSB angenommen worden ist. Die Annahme gilt als erfolgt, wenn nicht innerhalb von 30 Tagen nach Verteilung an die WTOMitglieder der DSB durch Konsensus beschließt, den Bericht nicht anzunehmen.

36

Wird ein Verstoß eines Mitglieds gegen eine Regelung eines WTO-Abkommens festgestellt und wird dieser Verstoß von dem Mitglied nicht freiwillig abgestellt und kommt es auch nicht zu einer Einigung zwischen den Streitparteien ,ber einen Ausgleich, so kann die andere Streitpartei zur Vornahme von Vergeltungsmaßnahmen erm2chtigt werden, Art. 22.6 DSU. 1

37

W2hrend das Streitbeilegungsverfahren einen Verstoß gegen die Regelung eines WTOAbkommens im konkreten Einzelfall zum Gegenstand hat, bezweckt der „Mechanismus zur
berpr,fung der Handelspolitik“ (Trade Policy Review Mechanism 2) generell die bessere Einhaltung der Regelungen der WTO-Abkommen durch die Mitglieder. Aufgrund dieses Mechanismus wird das gesamte Handelsregime eines jeden WTO-Mitgliedstaates periodisch untersucht. Dieser Mechanismus wirkt vor allem aufgrund der durch die Berichte hergestellten grßeren Transparenz der in einem Mitgliedstaat angewandten Handelspolitiken 3.

4. European Free Trade Association (EFTA) 38

Liechtenstein und die Schweiz sind zusammen mit Norwegen und Island Mitglieder der European Free Trade Association (EFTA) 4. Durch die EFTA-Konvention errichteten die Vertragsstaaten untereinander eine Freihandelszone im Sinne von Art. XXIV GATT.

39

Der Gr,ndungstext der EFTA aus dem Jahre 1960 wurde durch das Vaduzer
bereinkommen vom 21.6.2001 grundlegend erneuert 5. Ziel war es, das Verh2ltnis der EFTAVertragsstaaten untereinander weiterzuentwickeln, so dass es dem Integrationsstand entspricht, den die Schweiz durch die bilateralen Vertr2ge mit der EU im Verh2ltnis zu den EU-Mitgliedstaaten verwirklicht hat. Neu aufgenommen wurden in die EFTA-Konvention Regelungen ,ber die Personenfreiz,gigkeit, den Handel mit Dienstleistungen, den Kapitalverkehr und den Schutz des geistigen Eigentums. 1 Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes, Anhang 2 zum WTOAbkommen; s. http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm (Stand 31.1.2005). 2 Anhang 3 zum WTO-Abkommen; s. http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm#annex3 (Stand 31.1.2005). 3 Tietje in Prieß/Berrisch, C.I.1 Rz. 2. ff. 4
bereinkommen zur Errichtung der Europ2ischen Freihandelsassoziation v. 4.1.1960, AS 1960, 590; konsolidierte Fassung des Vaduzer Abkommens v. 21.6.2001, AS 2003, 2684 Anhang XX, in Kraft getreten am 1.6.2002. 5 In Kraft getreten am 1.6.2002; s. http://www.seco.admin.ch/themen/aussenwirtschaft/seiten/ 00069/index.html?lang=de (Stand 31.1.2005).

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Außenhandelsrecht

Rz. 44

Teil B

Die EFTA ist anders als die EU keine Zollunion. Die Vertragsstaaten knnen daher Zlle 40 und andere außenhandelspolitische Maßnahmen gegen Drittstaaten grunds2tzlich eigenst2ndig festlegen. Die Vertragsstaaten haben die EFTA aber als Plattform genutzt, um gemeinschaftlich Freihandelsabkommen mit Drittstaaten auszuhandeln 1. Die meisten dieser Abkommen konzentrieren sich auf Bestimmungen ,ber den Warenverkehr, insbesondere den Abbau von Zllen, und auf den Schutz geistigen Eigentums. In neuerer Zeit wurden mit Mexiko und Singapur Abkommen geschlossen, die dar,ber hinaus auch Regelungen f,r den grenz,berschreitenden Dienstleistungsverkehr, f,r Investitionen und das =ffentliche Beschaffungswesen enthalten 2.

5. Europischer Wirtschaftsraum (EWR) Liechtenstein ist Mitglied des Europ2ischen Wirtschaftsraums (EWR) 3. Es gelten daher 41 im Verh2ltnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten und Liechtenstein die besonderen Regeln des EWR. Den Vertragsstaaten der EFTA, die wie Lichtenstein, Island und Norwegen auch Mitglieder des EWR sind, dient die EFTA als EWR-Aufsichtsbehrde und EWR-Gerichtshof 4. Der EWR wurde geschaffen, um den Staaten der EFTA, f,r die eine Vollmitgliedschaft in der EU (noch) nicht erfolgen soll, dennoch eine weitgehende Teilnahme am EU-Binnenmarkt zu ermglichen. Die Besonderheit des EWR im Vergleich zu anderen Abkommen, insbesondere auch zu 42 Assoziierungsabkommen 5, liegt vor allem darin, dass der EWR dynamisch auf einen kollektiven Nachvollzug der Weiterentwicklungen des entsprechenden Europ2ischen Gemeinschaftsrechts angelegt ist 6. Ziel ist die inhaltliche und zeitliche Parallelit2t des EWR-Rechts mit dem EG-Recht (mirror legislation) 7. Dem entspricht aber keine Mitbestimmungsrechte der EFTA-Staaten bei der Rechtsset- 43 zung der Europ2ischen Gemeinschaft. Es bestehen vielmehr nur Konsultationsrechte im Vorfeld des EG-Rechtsetzungsverfahrens (bloßes decision shaping, kein decision taking) 8. Da die Schweiz dem EWR nicht beigetreten ist, musste der Zollvertrag zwischen der 44 Schweiz und Liechtenstein aus dem Jahre 1923 angepasst werden, um die „parallele Verkehrsf2higkeit“ der Waren aus den beiden Wirtschaftsr2umen zu gew2hrleisten 9. Daf,r stellt Liechtenstein durch ein Markt,berwachungs- und Kontrollsystem sicher, dass ein Umgehungsverkehr von Waren aus dem EWR ,ber Liechtenstein in die Schweiz nicht erfolgt 10. Die Beziehungen der Schweiz zur EU werden weiterhin durch den Frei1 Nachweise zu den bestehenden 14 Freihandelsabkommen http://www.seco.admin.ch/themen/ aussenwirtschaft/efta/freihandelsabkommen/index.html?lang=de (Stand 31.1.2005). 2 Etter, 56 (http://www.seco.admin.ch/imperia/md/content/aussenwirtschaft/volkswirtschaft 01_03_d.pdf; Stand 31.1.2005). 3 Abkommen ,ber den Europ2ischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) v. 2.5.1992, dt. BGBl. 1993 II, S. 261, in der Fassung des Anpassungsprotokolls v. 17.3.1993, BGBl. II S. 1294. 4 S. http://secretariat.efta.int/Web/EuropeanEconomicArea/institutions/TwoPillarSystem (Stand 31.1.2005). 5 S. zu den konzeptionellen Fragen des ERW Hummer in Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, K.III Rz. 10 ff. 6 Hummer in Dauses, K.III Rz. 187. 7 Hummer in Dauses, K.III Rz. 188. 8 Breitenmoser/Husheer, Rz. 1315; Hummer in Dauses, K.III Rz. 202. 9 Breitenmoser/Husheer, Rz. 1308. 10 Breitenmoser/Husheer, Rz. 1309.

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Teil B

Rz. 45

Warenhandel

handelsvertrag von 1972 1 und den so genannten bilateralen Vertr2gen I 2 und II 3 einerseits 4 und durch die gemeinsame Mitgliedschaft in der WTO andererseits bestimmt.

III. Europische Union 1. Allgemeines 45

Deutschland und =sterreich sind Mitgliedstaaten der Europ2ischen Union. Damit gelten in ihrem Verh2ltnis untereinander und zu den anderen Mitgliedstaaten die Grundfreiheiten und allgemein die Binnenmarktregelungen.

46

Die Europ2ische Union ist gleichzeitig eine Zollunion. Es besteht zum einen ein Verbot von Ein- und Ausfuhrzllen und Abgaben gleicher Wirkung f,r den Warenhandel zwischen den Mitgliedstaaten, Art. 25 EGV. Dar,ber hinaus gilt f,r den Handel mit Drittl2ndern der Gemeinsame Zolltarif, Art. 26, 27 EGV.

47

Die Regelungen zur Kontrolle des Außenhandels sind in Deutschland und in =sterreich in starkem Maße durch europ2ische Rechtsvorgaben gepr2gt. F,r Deutschland und =sterreich gelten auch die Freihandelsabkommen, die die Europ2ische Gemeinschaft bzw. die EU mit Drittl2ndern abgeschlossen hat. Dem nationalen Außenwirtschaftsrecht kommt weitgehend nur noch eine dienende Aufgabe zu. Es hat die EU-rechtlichen Vorgaben, sofern sie nicht als Verordnung selbst unmittelbar wirken, in nationales Recht umzusetzen und das EU-Recht selbst sowie das zur Umsetzung erlassene nationale Recht zu vollziehen 5. Nur in den nicht von europ2ischen Vorgaben geregelten Bereichen knnen die Mitgliedstaaten eigenst2ndige Regelungen treffen.

2. Binnenmarkt 48

Nahezu umfassend sind die Vorgaben des prim2ren und sekund2ren Gemeinschaftsrechts f,r den Handel zwischen den Mitgliedstaaten. Im Innenverh2ltnis wurde ein Binnenmarkt geschaffen, der von nationalstaatlichen Beschr2nkungen weitgehend befreit ist.

49

Abgebaut wurden zum einen alle Beschr2nkungen, die direkt den Handel und allgemeiner den Wirtschaftsverkehr einschr2nkten. Gew2hrleistet ist damit auf einer ersten Stufe, dass Anbieter aus einem anderen Land mit nationalen Anbietern vollst2ndig gleichbehandelt werden. So wurden Zlle und Abgaben gleicher Wirkung im Verh2ltnis zwischen den Mitgliedstaaten abgeschafft. Verboten sind nach Art. 28 EGV außerdem mengenm2ßige Ein- und Ausfuhrbeschr2nkungen. Solche Beschr2nkungen sind nur zul2ssig, wenn sie aus den in Art. 30 EGV genannten Gr,nden gerechtfertigt sind.

50

Die Integration der nationalen M2rkte durch das Binnenmarktkonzept geht aber dar,ber hinaus, indem als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenm2ßige Ein- und Aus1 S. dazu http://www.europa.admin.ch/europapol/off/fha/d/index.htm (Stand 31.1.2005). 2 S. dazu http://www.europa.admin.ch/ba/d/index.htm (Stand 31.1.2005). 3 Beschreibung der wesentlichen Inhalte und des politischen Einigungsprozesses bei http://www. europa.admin.ch/nbv/uebersicht/d/index.htm (Stand 31.1.2005). 4 Einzelheiten dazu bei Breitenmoser/Husheer, Rz. 1316 ff. und auf der Internetseite des gemeinsamen Integrationsb,ros des Eidgenssischen Departements f,r ausw2rtige Angelegenheiten (EDA) und des Eidgenssischen Volkswirtschaftsdepartements (EVD) http://www.europa.admin.ch (Stand 31.1.2005). 5 Reuter, Rz. 36.

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Außenhandelsrecht

Rz. 54

Teil B

fuhrbeschr2nkungen im weiten Maße auch die unterschiedliche Regelung angesehen werden 1. So sind unterschiedliche Vorschriften ,ber die Produktgestaltung, so genannte technische Vorschriften, grunds2tzlich Beschr2nkungen der Warenverkehrsfreiheit, die einer besonderen Rechtfertigung durch zwingende Gr,nde des Allgemeininteresses bed,rfen. Beschr2nkungen aus den in Art. 30 EGV genannten Gr,nden oder aufgrund sonstiger 51 zwingender Gr,nde des Allgemeininteresses unterliegen ihrerseits dem Verh2ltnism2ßigkeitsgrundsatz 2. Gen,gen die entsprechenden Vorschriften aus dem Herkunftsland des ausl2ndischen Anbieters dem Regelungsziel, kann der Mitgliedstaat, in dem das Produkt angeboten wird, grunds2tzlich keine weiter gehenden eigenen Regelungen anwenden. Durch dieses so genannte Herkunftslandprinzip ist es mglich, dass ein Anbieter seine Produkte grunds2tzlich nach dem Regelungsregime seines Herkunftslandes innerhalb der gesamten EU anbieten kann 3.

3. Handelspolitik im Verhltnis zu Drittstaaten Im Verh2ltnis zu Drittstaaten hat die EU nach Art. 133 EGV die Kompetenz f,r eine ge- 52 meinsame Handelspolitik. Zur Handelspolitik gehren alle Maßnahmen deren prim2rer Zweck die Beeinflussung von Handelsvolumen und Handelsstrmen ist bzw. eine Maßnahme die ein Instrument darstellt, durch das typischerweise Handelsvolumen und Handelsstrme beeinflusst werden 4. Die Europ2ische Gemeinschaft hat in Aus,bung der Kompetenz nach Art. 133 EGV im 53 Verfahren nach Art. 300 EGV mit einer großen Zahl von Drittstaaten Handelsabkommen, Kooperations-, Pr2ferenz- oder Zollabkommen abgeschlossen 5. Soweit dieses Abkommen Gegenst2nde umfasst, die ,ber die Außenwirtschaftskompetenzen der Gemeinschaft hinausgehen, erfolgen sie als so genannte gemischte Abkommen unter Beteiligung auch der Mitgliedstaaten 6. Daneben sind mit Staaten, die der Gemeinschaft nicht oder noch nicht beitreten wollen oder knnen, mit denen aber eine ,ber rein handelspolitische Regelungen hinausgehende enge wirtschaftliche Zusammenarbeit angestrebt wird, Assoziierungsabkommen nach Art. 310 EGV abgeschlossen worden. Mit den USA, Japan und Australien sind keine Sonderabkommen abgeschlossen worden. Die Handelsbeziehungen zu diesen Staaten werden daher weitgehend nur durch den Rechtsrahmen der WTO erfasst 7. Die EU ist auch aufgrund der Kompetenz zur gemeinsamen Handelspolitik an den Roh- 54 stoffabkommen beteiligt, die vor allem im Rahmen der UNCTAD eine internationale Marktordnung f,r bestimmte Rohstoffe schaffen will. Ziel dieser Abkommen ist es, vor allem im Interesse der Entwicklungspolitik die Preisentwicklung von Rohstoffen zu stabilisieren 8.

1 2 3 4 5 6 7 8

EuGH v. 11.7.1974 – Rs. 8/74, Slg. 1974, 837; Dauses in Dauses, C.I Rz. 83. Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 30 EGV Rz. 49. Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 28 EGV Rz. 74. Breitenmoser/Husheer, Rz. 1178 f.; Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 25 (auch zu dem Verh2ltnis einer subjektiven oder einer objektiven Begriffsbestimmung). S. Arnold in Dauses, K.I Rz. 39 ff. Arnold in Dauses, Rz. 53; Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 8 f. Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 54. Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 49.

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Teil B

Rz. 55

Warenhandel

55

Von den einseitigen Maßnahmen der Handelspolitik sind vor allem Schutzmaßnahmen von Bedeutung, die den Binnenmarkt gegen Marktstrungen aufgrund unfairer Handelspraktiken sch,tzen sollen. Die Verordnung ,ber den Schutz gegen gedumpte oder subventionierte Einfuhren aus nicht zur EWG gehrenden L2ndern 1 ermglicht es der Gemeinschaft, Einfuhren mit einem Antidumpingzoll oder einem Ausgleichzoll zu belegen 2.

56

Gegen andere vlkerrechtswidrige oder gegen nicht verbindliche Verhaltenskodizes verstoßende Handelspraktiken kann die Gemeinschaft aufgrund der Verordnung zur St2rkung der gemeinsamen Handelspolitik und insbesondere des Schutzes gegen unerlaubte Handelspraktiken 3 vorgehen 4.

57

Außerhalb dieser Sonderregelungen wird die Einfuhr durch die allgemeine Einfuhrreglung f,r die „L2nder mit Marktwirtschaft“ 5 und die Einfuhrregelung f,r Waren aus Staatshandelsl2ndern 6 reguliert. Beide Verordnungen gehen von dem Prinzip der Einfuhrfreiheit und dem Verbot mengenm2ßiger Beschr2nkungen aus, erlauben aber auch Eingriffsmaßnahmen. Diese sind gegen,ber den Staatshandelsl2ndern, zu denen neben den Staaten der GUS auch Nordkorea, China, Mongolei und Vietnam gehren, weiter. Insoweit knnen mengenm2ßige Beschr2nkungen aufrecht erhalten werden 7. Nach beiden Verordnungen besteht die Mglichkeit, in
bereinstimmung mit Art. XIX GATT Schutzmaßnahmen gegen unverh2ltnism2ßig stark ansteigende Importe zu erlassen 8.

58

Spezielle sektorielle Regelungsregime bestehen f,r landwirtschaftliche Grundprodukte, Nuklearerzeugnisse, Kohle und Stahlprodukte sowie den Schiffbau 9. Außerdem bestehen Sonderreglungen mit Einfuhrquoten f,r Textilwaren, soweit sie nicht im Verh2ltnis zu Staaten, die Mitgliedstaaten der WTO sind, durch das dort geltende Regime erfasst werden 10.

4. Embargomaßnahmen 59

F,r eine Embargomaßnahme ist zuerst im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) die Feststellung eines Gemeinsamen Standpunkts nach Art. 15 i.V. mit Art. 23 EUVoder die Annahme einer Gemeinsamen Aktion nach Art. 14 i.V. mit Art. 23 EUV durch den Rat erforderlich 11. Nach Art. 23 Abs. 1 m,ssen diese Beschl,sse einstimmig getroffen werden. Zur Umsetzung muss der Rat auf Vorschlag der Kommission nach Art. 301 EGV mit qualifizierter Mehrheit einen Rechtsakt erlassen. Dies erfolgte bisher immer in Form einer Verordnung, die in allen Mitgliedstaaten un1 VO (EWG) 2423/88 v. 11.7.1988, ABl. EG L 209 v. 2.8.1988, 1. 2 S. dazu Wenig in Dauses, K.II Rz. 11 ff.; Nettesheim in Grabitz/v. Bogdandy/Nettesheim, S. 197 ff. 3 VO (EWG) 2641/84 v. 17.9.1984, ABl. EG L 252 v. 20.9.1984, 1. 4 S. dazu Arnold in Dauses, K.I Rz. 188 f.; Nettesheim in Grabitz/v. Bogdandy/Nettesheim, S. 235 ff. 5 Verordnung ,ber die gemeinsame Einfuhrregelung 3285/94 des Rates v. 22.12.1994, ABl. EG L 349 v. 31.12.1994, 53. 6 Verordnung ,ber die gemeinsame Regelung der Einfuhren aus bestimmten Drittl2ndern 519/94 des Rates v. 7.3.1994, ABl. EG L 67 v. 10.3.1994, 89. 7 Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 63. 8 Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 66. 9 Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 121, 124 ff. 10 Nettesheim/Duvigneau in Streinz, Art. 133 EGV Rz. 122 f.; zum WTO-
bereinkommen ,ber Textilwaren und Bekleidung Berz in Prieß/Berrisch, B.I.4 Rz. 7 ff. 11 Breitenmoser/Husheer, Rz. 1206.

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Außenhandelsrecht

Rz. 65

Teil B

mittelbar gilt. F,r Wirtschaftssanktionen im Bereich des Kapital- und Zahlungsverkehrs enth2lt Art. 60 EGV eine erg2nzende Regelung.

5. Dual-use-Verordnung Der f,r die Regulierung des Außenhandels wohl wichtigste Rechtsakt ist die so ge- 60 nannte Dual-use-Verordnung 1. Sie wurde 1995 erstmals erlassen und im Jahre 2000 reformiert und neu gefasst 2. Sie dient der Kontrolle der Ausfuhr von G,tern, die sowohl zivil als auch milit2risch benutzt werden knnen. Erfasst wird auch der nicht verkrperte Transfer von Software oder Technologie, etwa durch
bertragung mittels elektronischer Medien 3. Die Kompetenz f,r den Erlass dieser Verordnung war umstritten. Streitig war insbeson- 61 dere, ob die Verfolgung außen- und sicherheitspolitischer Ziele durch handelspolitische Maßnahmen auch von der Kompetenz nach Art. 133 EGV erfasst wird oder nur im Rahmen der Gemeinsamen Sicherheits- und Außenpolitik auf gemeinschaftlicher Ebene mglich ist. Mittlerweile hat der EuGH entschieden, dass Ausfuhrkontrollen ohne R,cksicht auf ihre Motive unter die gemeinsame Handelspolitik nach Art. 133 EGV fallen. Damit verf,gt die EU f,r die Regelung zur Beschr2nkung von Dual-use-Waren in Drittl2nder ,ber eine ausschließliche Zust2ndigkeit 4. Die Dual-use-Verordnung schafft Ausfuhrlisten, die f,r alle Mitgliedstaaten gelten. In 62 Form einer so genannten Catch-all-Klausel erfasst Art. 4 zus2tzlich Exporte von G,tern, die nicht in den Ausfuhrlisten enthalten sind. Die Klausel erfasst G,ter, die f,r ein Programm zur Herstellung von Massenvernichtungswaffen und ihrer Tr2gerraketen bestimmt sind (Abs. 1), die f,r die milit2rische Verwendung in einem Staat bestimmt sind, f,r den ein Waffenembargo der UNO, der EU oder der OSZE gilt (Abs. 2), oder als Bestandteile f,r andere G,ter dienen knnen, die ihrerseits illegal exportiert worden sind und eine milit2rische Verwendung finden sollen (Abs. 3). Voraussetzung des Verbots ist die Kenntnis des Exporteurs oder dessen vorherige Unterrichtung durch die Genehmigungsbehrde 5. Der Export von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat, die so genannte Ver- 63 bringung, wurde weitestgehend liberalisiert. Genehmigungen sind nur noch f,r hochsicherheitsempfindliche G,ter erforderlich 6. Durch eine „Allgemeine Genehmigung der Gemeinschaft“ in Art. 6 werden Exporte al- 64 ler G,ter von Anhang I in die sieben anerkannten Nonproliferationsstaaten Australien, Japan, Kanada, Neuseeland, Norwegen, die Schweiz und die USA erfasst. Die zust2ndigen Stellen in den Mitgliedstaaten sind zur gegenseitigen Information und 65 teilweise zur Konsultation vor Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung verpflichtet. Ge1 Verordnung EG 1334/2000 des Rates v. 22.6.2000 ,ber eine Gemeinschaftsregelung f,r die Kontrolle der Ausfuhr von G,tern und Technologien mit doppeltem Verwendungszweck, ABl. EG L 159 v. 30.6.2000, 1. 2 Zur Kritik an der Verordnung von 1995 Basler, AW-Prax 1996, 268; Bericht der Kommission ,ber die Anwendung der Dual-use-Verordnung, KOM (1998) 258 endg. 3 Hohmann, NJW 2000, 3765; Karpenstein, EuZW 2000, 677 (678); Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 11. 4 EuGH 17.10.1995, Rs C-83/93, Slg. I 1995, 3231 = EuZW 1996, 17. 5 Hohmann, NJW 2000, 3765, 3766; Karpenstein, EuZW 2000, 677, 678. 6 S. im Einzelnen Karpenstein, EuZW 2000, 677 (679).

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Teil B

Rz. 66

Warenhandel

nehmigungen nach der Dual-use-Verordnung gelten in der gesamten Gemeinschaft und sind von den zust2ndigen Stellen in den anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen 1.

IV. Deutschland 1. Außenwirtschaftsgesetz und -verordnung 66

In Deutschland sind die wesentlichen Bestimmungen im Außenwirtschaftsgesetz (AWG) v. 28.4.1961 2 und in der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) v. 18.12.1986 enthalten. § 1 Abs. 2 AWG geht von dem Grundsatz der Freiheit des Außenwirtschaftsverkehrs aus. Zu einer Reform und Versch2rfung des Exportkontrollrechts kam es im Anschluss an die Beteiligung deutscher Unternehmen am Bau einer Giftgasfabrik in Libyen. Die Regelung f,r den Außenwirtschaftsverkehr mit sensitiven Staaten wurde versch2rft. Gleichzeitig wurden die Vorschriften in Bezug auf andere Staaten dereguliert 3.

67

Beschr2nkungen knnen sich nach § 1 Abs. 2 AWG aber aus anderen Normen und aus zwischenstaatlichen Vereinbarungen ergeben. Das AWG regelt die Beschr2nkungen des Außenwirtschaftsverkehrs nicht selbst unmittelbar, sondern enth2lt Erm2chtigungen f,r solche Regelungen durch die Bundesregierung bzw. das Bundeswirtschaftsministerium 4. Nach § 5 i.V. mit § 27 Abs. 1 AWG kann das Bundeswirtschaftsministerium Rechtsverordnungen erlassen und darin Beschr2nkungen des Außenwirtschaftsverkehrs einf,hren oder aufheben, wenn dies zur Erf,llung zwischenstaatlicher Vereinbarungen erfolgt. Auf diese Weise wurden insbesondere die europischen Vorgaben umgesetzt. Eine Umsetzung erfolgte auch bei europ2ischen Verordnungen, die unmittelbar gelten, um die Straf- und Bußgeldvorschriften anwendbar zu machen. Seit dem 1.1.1993 sind Regelungen in Rechtsakten der EU gem2ß § 33 Abs. 4 AWG bereits dann nach deutschem Recht bußgeldbewehrt, wenn auf sie in einer deutschen Rechtsverordnung Bezug genommen wird. Eine den Inhalt unmittelbar wiederholende deutsche Regelung ist nicht mehr erforderlich 5.

68

Unabh2ngig von zwischenstaatlichen Vereinbarungen kann die Bundesregierung nach § 7 i.V. mit § 27 Abs. 1 AWG Beschr2nkungen im Außenwirtschaftsverkehr einf,hren.

2. Einfuhrbeschrnkungen 69

Die wirtschaftspolitisch motivierten Beschr2nkungen der Einfuhr von G,tern erfolgen rechtstechnisch ,ber die Einfuhrliste, die einen Anhang zum AWG darstellt. In der Einfuhrliste sind alle Waren nach der Systematik des Verzeichnisses f,r die Außenhandelsstatistik aufgef,hrt. Bei jeder Ware ist angegeben, ob f,r die Einfuhr eine Genehmigung bzw. eine europ2ische Einfuhrlizenz erforderlich ist. Erg2nzt wird die Einfuhrliste durch die L2nderliste AKP, d. h. die Liste afrikanischer, karibischer und pazifischer Staaten, f,r die besondere Einfuhrregeln gelten, die in der Einfuhrliste angeben sind. 1 Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 12. 2 BGBl. 1961, I 481; letzte Underung durch Art. 36 Gesetz v. 21.6.2005, BGBl. 2005 I, 1818. 3 Verordnung zur Durchf,hrung des Außenwirtschaftsgesetzes (Außenwirtschaftsverordnung) BGBl. 1986, I 2671; zuletzt ge2ndert durch die 71. Verordnung zur Underung der Außenwirtschaftsverordnung v. 5.9.2005, BAnz. Nr. 168, 13393 und v. 7.9.2005, BAnz. Nr. 170, 13487; die erste Fassung der Außenwirtschaftsverordnung war 1.9.1961 zeitgleich mit dem AWG in Kraft getreten. 4 Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 14. 5 S. Hucko in Hucko/Wagner, S. 16.

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Außenhandelsrecht

Rz. 75

Teil B

Daneben knnen noch andere spezialrechtliche Vorschriften die Einfuhr beschr2nken. Sol- 70 che Beschr2nkungen sind u.a. enthalten im Abfallverbringungsgesetz, Arzneimittelgesetz, Lebensmittelgesetz und in Regelungen ,ber den Handel mit vom Aussterben bedrohten Tier- und Pflanzenarten.
ber alle Verbote und Beschr2nkungen außerhalb des AWG, der AWV und dem KWKG erteilt das Zoll-Infocenter in Frankfurt n2here Ausk,nfte 1.

3. Ausfuhrbeschrnkungen Die Beschr2nkungen f,r die Ausfuhr 2 von G,tern erfolgt durch die Außenwirtschafts- 71 verordnung in Verbindung mit der Ausfuhrliste, die eine Anlage zur Außenwirtschaftsverordnung ist. In der Ausfuhrliste sind nicht alle Waren aufgef,hrt, sondern nur diejenigen, f,r die ein Genehmigungsvorbehalt nach der Außenwirtschaftsverordnung besteht. Die Ausfuhrliste enth2lt im Abschnitt A Waffen, Munition und R,stungsmaterial, in Abschnitt B die Waren, die einer speziellen deutschen Kontrolle unterliegen, und in Abschnitt C die deutsche Fassung der Gemeinsamen Liste der Europ2ischen Union f,r G,ter mit doppeltem Verwendungszweck 3. F,r die Ausfuhr von G,tern, die von der Ausfuhrliste erfasst werden, ist eine Genehmi- 72 gung erforderlich 4. Dies gilt f,r jede Ausfuhr in ein Land, das nicht Mitgliedstaat der EU ist. Eine Ausnahme gilt lediglich f,r bestimmte nationale Sonderpositionen der Dualuse G,ter, f,r die eine Genehmigungspflicht meist nur f,r bestimmte L2nder besteht 5. Die Ausfuhr von G,tern, die nicht in der Ausfuhrliste enthalten sind, kann nach so ge- 73 nannte Catch-all-Klausel in Art. 4 Dual-use-Verordnung genehmigungspflichtig sein (s. oben Rz. 62). Die nationalen Ausf,hrungsregelungen hierzu sind in § 5c und § 5d AWV enthalten. Die aktuellen Fassungen der Dual-use-Verordnung, des AWG und der AWV sowie der je- 74 weiligen Listen knnen auf der Internetseite des Bundesamtes f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) eingesehen werden 6. Eine Genehmigungspflicht von G,tern, die nicht in der Ausfuhrliste enthalten sind, 75 kann sich daneben aus § 5c AWV ergeben. Er greift wie Art. 4 Abs. 2 Dual-use-Verordnung ein, wenn das Gut f,r eine (konventionelle) milit2rische Endverwendung bestimmt ist oder bestimmt sein kann und der Ausf,hrer dies kennt oder vom Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) dar,ber unterrichtet worden ist. Die Genehmigungspflicht greift aber unabh2ngig von einem internationalen Embargobeschluss aufgrund nationaler Anordnung f,r die Ausfuhr in bestimmte L2nder ein. Die maßgebliche L2nderliste K umfasst zurzeit Iran, Kuba, den Libanon, Mosambik, Nordkorea und Syrien 7.

1 Zoll-Infocenter, Hansaallee 141, 60332 Frankfurt a.M., Tel.: 069/46997600; http://www.zoll.de/ infocenter/ (Stand 31.1.2005). 2 Zum Begriff der Ausfuhr s. Art. 2 b Dual-use-Verordnung und § 4 Abs. 2 Nr. 3 AWG. 3 BAFA, Kurzdarstellung Exportkontrolle, S. 4 f. 4 BAFA, Kurzdarstellung Exportkontrolle, S. 5. 5 BAFA, Kurzdarstellung Exportkontrolle, S. 5. 6 http://www.ausfuhrkontrolle.info/vorschriften.htm (Stand 31.1.2005). 7 http://www.ausfuhrkontrolle.info/vorschriften/laender/laenderliste_k.pdf (Stand 31.1.2005).

Benicke

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Teil B 76

Rz. 76

Warenhandel

Nach § 5d AWV besteht außerdem eine Genehmigungspflicht f,r die Ausfuhr von G,tern im Nuklearbereich in die L2nder Algerien, Indien, Irak, Iran, Israel, Jordanien, Libyen, Nordkorea, Pakistan und Syrien.

4. Verbringung in andere Mitgliedstaaten der EU 77

Die Verbringung von R,stungsg,tern in einen anderen Mitgliedstaat ist wie die Ausfuhr in einen Drittstaat genehmigungspflichtig. Dies gilt f,r die in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genannten G,ter wie Waffen, Munition und R,stungsg,ter. Demgegen,ber ist die Verbringung von Dual-use-G,tern grunds2tzlich genehmigungsfrei. Eine Ausnahme besteht f,r hochsensible G,ter, die in Anhang IV der Dual-use-Verordnung genannt sind (s. Rz. 62).

78

Eine Genehmigungspflicht greift außerdem dann ein, wenn das endg,ltige Bestimmungsland der G,ter nicht ein Mitgliedstaat der EU, sondern ein Drittstaat ist, wenn der Verbringer Kenntnis hiervon hat und f,r die Direktausfuhr keine Allgemeingenehmigung oder Globalgenehmigung erteilt ist oder die G,ter in dem anderen Mitgliedstaat nicht verarbeitet oder bearbeitet werden, Art. 7 Abs. 2 bis 5 AWV.

5. Transitgeschfte 79

Genehmigungspflichtig knnen auch Transitgesch2fte sein, bei denen ein Gebietsans2ssiger von einem Gebietsfremden G,ter erwirbt und an einen anderen Gebietsfremden weiterver2ußert, ohne dass die G,ter in das inl2ndische Wirtschaftsgebiet gelangen. Genehmigungspflichtig ist ein solches Transitgesch2ft, wenn es eines der in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste oder in Anhang IV der Dual-use-Verordnung genannten R,stungsg,ter zum Gegenstand hat. Keine Genehmigungspflicht besteht, wenn sowohl K2ufer- als auch Bestimmungsland eines der im Anhang II Teil 3 der Dual-use-Verordnung genannten L2nder ist: Australien, Japan, Kanada, Neuseeland, Norwegen, die Schweiz, die USA sowie die Mitgliedstaaten der EU. Genehmigungspflichtig sind außerdem Transitgesch2fte ,ber Waren nach Teil I Abschnitt B oder C der Ausfuhrliste, wenn das K2ufer- oder Bestimmungsland ein Embargoland i.S. von Art. 4 Abs. 2 Dual-use-Verordnung ist (s. Rz. 62).

6. Genehmigungen 80

Die Unternehmen haben die Pflicht, eigenverantwortlich zu pr,fen, ob ein beabsichtigter Export genehmigungspflichtig ist. Genehmigungen werden nur an zuverl2ssige Exporteure erteilt. Dies setzt voraus, dass eine innerbetriebliche Exportkontrolle besteht, die die Einhaltung der Vorschriften des Exportkontrollrechts gew2hrleistet. Die innerbetriebliche Exportkontrolle muss durch einen Ausfuhrverantwortlichen organisiert, geleitet und ,berwacht werden, der Mitglied des Gesch2ftsf,hrungsorgans ist 1.

81

Das Außenwirtschaftsrecht unterscheidet verschiedene Arten von Genehmigungen. Die Grundform ist die Einzelausfuhrgenehmigung, die eine bestimmte Ausfuhr aufgrund eines Auftrags an einen Empf2nger im Ausland genehmigt. Eine Sonderform stellt die H8chstbetragsgenehmigung dar, die die Ausfuhr von G,tern an einen bestimmten

1 Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 1 f., 345.

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Benicke

Außenhandelsrecht

Rz. 84

Teil B

Empf2nger bis zu einem Hchstbetrag genehmigt. Hier knnen die Lieferungen auf mehreren Auftr2gen des ausl2ndischen Empf2ngers beruhen. Hat ein Ausf,hrer im Vorjahr eine Vielzahl von Ausfuhren genehmigt erhalten, so kann ihm unter bestimmten Voraussetzungen eine Sammelausfuhrgenehmigung erteilt werden 1. Drittens bestehen f,r eine Reihe von G,tern und bestimmte Ausfuhrl2nder allgemeine 82 Genehmigungen. Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Allgemeine Ausfuhrgenehmigung der Europischen Gemeinschaft Nr. EU001, die die Ausfuhr fast aller G,ter des Anhangs I der Dual-use-Verordnung 2 in die L2nder Australien, Japan, Kanada, Neuseeland, Norwegen, die Schweiz und die USA umfasst (s. Rz. 64). Im Anwendungsbereich von Allgemeinen Ausfuhrgenehmigungen sind Einzel- und Sammelausfuhrgenehmigungen nicht mglich. Der Ausf,hrer muss als Nutzer registriert sein und bestimmte Nebenbestimmungen beachten, insbesondere Meldepflichten erf,llen 3. Bei Zweifelsf2llen kann ein Unternehmen eine Auskunft zur G;terliste oder die Ertei- 83 lung eines Nullbescheids beantragen oder eine Voranfrage stellen. Mit der Auskunft zur G,terliste kann gekl2rt werden. ob ein bestimmtes Gut von der Ausfuhrliste erfasst wird oder nicht 4. Mit einem Nullbescheid erkl2rt das BAFA, dass f,r ein konkretes Vorhaben keine Genehmigung nach der Dual-use-Verordnung oder der AWV erforderlich ist. Der Nullbescheid erbringt den umfassenden Nachweis, dass f,r die Ausfuhr oder Verbringung keine Genehmigungspflicht im Zust2ndigkeitsbereich des BAFA besteht 5. Mit der Voranfrage hat ein Unternehmen die Mglichkeit, eine verbindliche Aussage ,ber die Genehmigungspflicht und Genehmigungsf2higkeit eines geplanten Ausfuhrvorhabens zu erhalten 6.

7. Embargos Die Umsetzung internationaler Embargos erfolgt aufgrund § 7 Abs. 1 AWG durch eine 84 entsprechende Regelung in der Außenwirtschaftsverordnung. Die konkreten Beschr2nkungen finden sich in den §§ 69a ff. AWV. Außerdem werden durch § 34 Abs. 4 AWG nicht nur die deutschen Rechtsakte, sondern auch unmittelbar die Rechtsakte der europ2ischen Gemeinschaft mit einer hohen Strafandrohung bewehrt, wenn sie zur Durchf,hrung von wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahmen erlassen wurden, die der UN-Sicherheitsrat nach Kapitel VII der Charta der Vereinten Nationen beschlossen hat. Voraussetzung ist, dass der europ2ische Rechtsakt im Bundesgesetzblatt oder Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist 7. Aktuelle Informationen ,ber bestehende Embargos knnen auf der Internetseite des Bundesamtes f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) eingesehen werden 8.

1 Zu Einzelheiten s. das Merkblatt des Bundesamtes f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) http://www.ausfuhrkontrolle.info/publikationen/merkblaetter/merkblatt_sag.pdf (Stand 31.1.2005). 2 Ausgenommen sind die in Anhang IV Dual-use-Verordnung genannten G,ter sowie einige in Anhang II Teil 2 Dual-use-Verordnung genannte G,ter. 3 S. dazu BAFA, Kurzdarstellung Exportkontrolle, S. 9 f. 4 Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 626. 5 Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 633. 6 Bundesamt f,r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, HADDEX, Rz. 638 f. 7 Hucko in Hucko/Wagner, S. 22. 8 http://www.ausfuhrkontrolle.info/ (Stand 31.1.2005).

Benicke

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Teil B

Rz. 85

Warenhandel

85

Der Inhalt von Embargos kann je nach verfolgtem Ziel unterschiedliche Beschr2nkungen enthalten. Sie knnen nicht nur den Export von Waren, sondern auch deren Import oder Durchfuhr, den Kapital- und Zahlungsverkehr, die Erbringung von Dienstleistungen oder den Abschluss und die Erf,llung sonstiger Vertr2ge betreffen. Hinsichtlich der inhaltlichen Reichweite werden Totalembargos, Teilembargos und Waffenembargos unterschieden 1. W2hrend Embargos und Wirtschaftssanktionen traditionell an einen bestimmten Staat ankn,pfen, sind im Rahmen der Terrorismusbek2mpfung auch Wirtschaftsbeschr2nkungen beschlossen worden, die auf Wirtschaftsbeziehungen mit bestimmten Personen und Organisationen abstellen 2.

86

§ 4a AWV enth2lt eine Antiboykottregelung, nach der es einem Gebietsans2ssigen verboten ist, eine Erkl2rung abzugeben, durch die es sich an dem Boykott eines anderen Staates beteiligt. Diese Regelung zielt prim2r gegen die Versuche arabischer Staaten, ihren Boykott gegen Israel durch solche Erkl2rungen auszuweiten 3.

87

Gegen die extraterritoriale Anwendung von Boykottregelungen, welche die USA gegen Kuba, Libyen und den Iran erlassen haben 4, zielt eine EG-Verordnung, die es den betroffenen Personen verbietet, diesen Verboten nachzukommen 5.

8. Kriegswaffenkontrollgesetz 88

F,r den Export von Kriegswaffen findet daneben noch das Kriegswaffenkontrollgesetz Anwendung. Das Kriegswaffenkontrollgesetz enth2lt ein striktes Verbot f,r alle so genannten ABC-Waffen. F,r sonstige Kriegswaffen besteht ein Genehmigungsvorbehalt.

89

Das Kriegswaffenkontrollgesetz regelt nicht nur die Ausfuhr, sondern im Sinne von Art. 26 GG allgemein die Herstellung, die Befrderung und das In-Verkehr-Bringen von Kriegswaffen.

90

Außenwirtschaftsgesetz und Kriegswaffenkontrollgesetz sind nebeneinander anwendbar. Die Genehmigungspflicht nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz greift bereits beim inl2ndischen Transport ein, also fr,her als die nach dem Außenwirtschaftsgesetz 6.

91

Kriegswaffenkontrollgesetz und Außenwirtschaftsgesetz r2umen der Bundesregierung ein weites Ermessen ein, die Genehmigung f,r R,stungsexporte zu erteilen oder zu versagen. Die Bundesregierung hat erstmals 1982 politische Grunds2tze ,ber den Export von Kriegswaffen und sonstigen R,stungsg,tern beschlossen. Diese Grunds2tze wurden am 19.1.2000 neu gefasst und im Bundesanzeiger am 28.1.2000 bekannt gemacht 7.

1 S. BAFA, Kurzdarstellung Exportkontrolle, S. 3. 2 VO (EG) Nr. 881/2002 des Rates v. 27.5.2002, ABl. EG L 139 v. 29.5.2002, 9; ge2ndert durch VO (EG) Nr. 951/2002 der Kommission v. 3.2.2002, ABl. EG L 145 v. 4.6.2002, 14; s. auch H&lscher, ZFZ 2003, 218. 3 Hucko in Hucko/Wagner, S. 22. 4 S. dazu Kreß/Herbst, RIW 1997, 630; Gebauer, IPRax 1998, 145. 5 VO (EG) Nr. 2271/96 des Rates v. 22.11.1996, ABl. EG L 309 v. 29.11.1996, 1, ge2ndert durch VO (EG) Nr. 2271/96 v. 22.11.1996, ABl. EG L 179 v. 8.7.1996, 10. 6 Hucko in Hucko/Wagner, S. 18. 7 Zug2nglich auch unter http://www.auswaertiges-amt.de/www/de/infoservice/download/pdf/ friedenspolitik/abruestung/politischegrundsaetze.pdf (Stand 31.1.2005).

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Benicke

Außenhandelsrecht

Rz. 96

Teil B

F,r chemische Waffen und chemische G,ter, die einen doppelten Verwendungszweck 92 haben, wird das Kriegswaffenkontrollgesetz durch das Ausf,hrungsgesetz zum Chemiewaffen,bereinkommen (CW
AG) erg2nzt 1.

9. Verfahrensrechtliche Kontrolle Auch wenn der Warenverkehr materiell weitgehend liberalisiert ist, wird auch die an 93 sich genehmigungsfreie Ein- und Ausfuhr kontrolliert. Im Rahmen der zollrechtlichen Gestellung, § 4 ZollVG, wird durch die Zollverwaltung ,berpr,ft, ob eine Ware ohne zus2tzliche Genehmigung importiert oder exportiert werden darf, § 1 Abs. 3 ZollVG 2. Trotz der weitreichenden Liberalisierung im Binnenmarkt wird auch der Handel zwi- 94 schen Mitgliedstaaten der Europ2ischen Union zollamtlich ,berwacht, § 1 Abs. 2 ZollVG. Der Handel kann f,r den Anfall von Verbrauchssteuern relevant sein und es knnen Berichts- und Meldepflichten eingreifen 3.

V. Fsterreich In =sterreich finden sich die nationalen Vorschriften zur Regelung des Außenhandels 95 im Außenhandelsgesetz von 1995 4. F,r das Jahr 2005 ist eine Reform des Gesetzes geplant. Das Außenhandelsgesetz regelt selbst nicht, f,r welche Transaktionen eine Bewilligungspflicht besteht, sondern erm2chtigt den Bundesminister f,r Wirtschaft und Arbeit zum Erlass entsprechender Verordnungen. Auf der Grundlage des Außenhandelsgesetzes kann der Außenhandel nur aus wirtschaftlichen oder sicherheitspolitischen Gr,nden beschr2nkt werden. Daneben sind noch die Regelungen im Kriegsmaterialgesetz einschl2gig 5. Das Außenhandelsgesetz und die Außenhandelsverordnung 6 regeln die Verfahrensvor- 96 schriften f,r die EG-rechtlichen und nationalen Beschr2nkungen 7. F,r Verstße gegen die außenhandelsrechtlichen Bestimmungen der Europ2ischen Gemeinschaft oder des nationalen sterreichischen Rechts sieht das Außenhandelsgesetz gerichtliche Strafen und Verwaltungsstrafen vor.

1 2 3 4

Gesetz v. 2.8.1994, BGBl 1994 I, 1954; Hucko in Hucko/Wagner, S. 19. Bryde, Außenwirtschaftsrecht in Achterberg/P,ttner/W,rtenberger, Bd. 1, Rz. 39. Bryde, Außenwirtschaftsrecht in Achterberg/P,ttner/W,rtenberger, Bd. 1, Rz. 39. Bundesgesetz vom 9.3.1995 ,ber die Durchf,hrung des Warenverkehrs der Ein- und Ausfuhr (Außenhandelsgesetz 1995 – AußHG 1995) und zur Underung des Geb,hrengesetzes 1957, sterr. BGBl. Nr. 172/1995, zuletzt ge2ndert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 136/2001; aktueller Text auch unter http://www.ris.bka.gv.at/bundesrecht/ (Stand 31.1.2005). 5 Bundesgesetz vom 18.10.1977 ,ber die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Kriegsmaterial (Kriegsmaterialgesetz – KMG), sterr. BGBl. Nr. 540/1977 i.d.F. BGBl. I Nr. 125/2001; Text auch unter http://www.ris.bka.gv.at/bundesrecht/ (Stand 31.1.2005). 6 Verordnung des Bundesministers f,r wirtschaftliche Angelegenheiten zur Durchf,hrung des Außenhandelsgesetzes 1995 (Außenhandelsverordnung – AußHV), sterr. BGBl. II Nr. 187/1997; Text auch unter http://www.ris.bka.gv.at/bundesrecht/ (Stand 31.1.2005). 7 Weitere Informationen ,ber das Verfahren der Antragstellung finden sich auf der Internetseite http://www.aussenwirtschaft.info/indexio.htm (Stand 31.1.2005).

Benicke

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Teil B

Rz. 97

Warenhandel

VI. Schweiz 97

In der Schweiz ist der Handel mit Kriegsmaterial durch das Kriegsmaterialgesetz reguliert 1. Das Gesetz bezweckt die Kontrolle von Herstellung und Vertrieb von Kriegsmaterial. Kriegsmaterial sind nach Art. 5 sowohl Waffen, Waffensysteme, Munition sowie milit2rische Sprengmittel als auch Ausr,stungsgegenst2nde, die spezifisch f,r den Kampfeinsatz oder f,r die Gefechtsf,hrung konzipiert oder abge2ndert worden sind und die in der Regel f,r zivile Zwecke nicht verwendet werden. Als Kriegsmaterial gelten zudem Einzelteile und Baugruppen, auch teilweise bearbeitete, sofern erkennbar ist, dass diese Teile in derselben Ausf,hrung nicht auch f,r zivile Zwecke verwendbar sind.

98

Nicht dem Kriegsmaterialgesetz unterstehen die so genannten Dual-Use-G;ter. Dabei handelt es sich um G,ter, die sowohl zivil als auch milit2risch verwendbar sind. Die Regulierung des Handels von solchen G,tern erfolgt durch das G;terkontrollgesetz 2. Dieses wird erg2nzt durch die G,terkontrollverordnung und die Chemikalienkontrollverordnung. Erg2nzende Regelungen finden sich außerdem im Atomgesetz, Waffengesetz und dem Sprengstoffgesetz.

99

Der Anhang der G,terkontrollverordnung enth2lt in einer so genannten „G;terliste“ die bewilligungspflichtigen G,ter 3. Dazu gehren etwa Werkzeugmaschinen, Ventile, Kugellager, Messmaschinen, Pumpen, Mikroprozessoren, Rohrleitungssysteme, Laser und Navigationssysteme. F,r den Export dieser G,ter ist eine Bewilligung des Staatssekretariats f,r Wirtschaft (SECO) erforderlich. Jeder Exporteur hat die Pflicht zu pr,fen, ob die Ware, die er exportieren will, aufgrund ihrer technischen Eigenschaften unter die Kontrolle f2llt.

100

F,r ein Gut, das nicht in der G,terliste aufgef,hrt ist, besteht eine Bewilligungspflicht f,r den Export dann, wenn der Exporteur weiß, dass es f,r Programme im Bereich von Massenvernichtungswaffen bestimmt ist oder bestimmt sein kann (sog. Catch-all-Klausel). Insoweit muss der Exporteur ,ber die Verwendung des Gutes durch den Abnehmer bzw. den letzten Empf2nger Bescheid wissen. Der Exporteur, gegebenenfalls auch der Transporteur, ist daf,r verantwortlich, eine notwendige Bewilligung einzuholen. Praktische Hilfe f,r die Beurteilung, ob eine Bewilligungspflicht in Betracht kommt, obgleich das Gut nicht in der G,terliste enthalten ist, bildet eine so genannte „Red Flag-Checkliste“. Anhaltspunkte f,r eine Verwendungsabsicht, die eine Bewilligungsabsicht auslsen kann, knnen etwa sein: Empf2nger lehnt es ab, sonst gesch2fts,bliche Installationen oder Einarbeitungen vom Lieferanten durchf,hren zu lassen.

101

Die Ausfuhr von Dual-use-G,tern wird nicht bewilligt, „wenn sie der Herstellung von Massenvernichtungswaffen dienen oder zur konventionellen Aufr,stung eines Staates beitragen, der durch sein Verhalten die regionale oder globale Sicherheit gef2hrdet“ 4.

1 Bundesgesetz v. 13.12.1996 ,ber das Kriegsmaterial (Kriegsmaterialgesetz, KMG), AS 1998, 794. 2 Bundesgesetz v. 13.13.1996 ,ber die Kontrolle zivil und milit2risch verwendbarer G,ter sowie besonderer milit2rischer G,ter (G,terkontrollgesetz GKG), AS 1997, 1697. 3 Zug2nglich unter http://www.seco.admin.ch/themen/aussenwirtschaft/exportkontrollen/industriegueter/unterseite00189/index.html?lang=de (Stand 31.1.2005). 4 Staatssekretariat f,r Wirtschaft, Exportkontrollen auf http://www.seco.admin.ch/themen/aussenwirtschaft/exportkontrollen/index.html?lang=de&PHPSESSID=17b0773e29ae556d519c761c6bfc2009 (Stand 31.1.2005).

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Benicke

Das auf internationale Kaufvertr2ge anwendbare Recht

Rz. 106

Teil B

Das Bundesgesetz ,ber außenwirtschaftliche Maßnahmen 1 erm2chtigt den Bundesrat, 102 allgemeine handelspolitische Maßnahmen zu treffen. So kann der Bundesrat nach Art. 1 dieses Gesetzes die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Waren sowie den Dienstleistungsverkehr ,berwachen, f,r bewilligungspflichtig erkl2ren, beschr2nken oder verbieten oder den Zahlungsverkehr mit bestimmten L2ndern regeln und gegebenenfalls die Erhebung von Beitr2gen zur
berbr,ckung preis- und w2hrungsbedingter Strungen im Waren-, Dienstleistungs- oder Zahlungsverkehr anordnen, wenn ausl2ndische Maßnahmen oder außerordentliche Verh2ltnisse im Ausland den Waren-, Dienstleistungs- oder Zahlungsverkehr der Schweiz derart beeinflussen, dass wesentliche schweizerische Wirtschaftsinteressen beeintr2chtigt werden. Art. 3 erm2chtigt den Bundesrat, die zur Durchf,hrung der Abkommen ,ber den Waren-, Dienstleistungs- und Zahlungsverkehr erforderlichen Vorschriften zu erlassen. Art. 7 enth2lt die Anordnung der Strafbewehrung bei Verstßen gegen Vorschriften, die in Ausf,hrung dieses Gesetzes ergangen sind. Aufgrund der Erm2chtigungsgrundlage im Bundesgesetz ,ber außenwirtschaftliche 103 Maßnahmen wurde etwa die Verordnung ,ber die
berwachung der Einfuhr bestimmter Industrieg,ter vom 11.9.2002 erlassen 2, welche die Einfuhr bestimmter Industrieerzeugnisse einer Bewilligungspflicht unterstellt. Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung von Wirtschaftssanktionen knnen vom Bun- 104 desrat aufgrund des Embargogesetzes 3 erlassen werden.

VII. Liechtenstein In Liechtenstein regelt das Gesetz ,ber Maßnahmen im Wirtschaftsverkehr mit frem- 105 den Staaten 4 die Mglichkeiten, aus sicherheitspolitischen oder handelspolitischen Gr,nden den Außenwirtschaftsverkehr zu beschr2nken. Insbesondere kann die Ausfuhr oder Einfuhr von Waren durch eine Verordnung der Landesregierung von einer vorherigen Bewilligung abh2ngig gemacht werden. Dieses Gesetz stellt auch die Grundlage f,r die Umsetzung von Wirtschaftssanktionen in nationales Recht dar.

Kapitel 2. Das auf internationale Kaufvertrge anwendbare Recht Spezialliteratur siehe Literatur,bersicht zu Beginn des Teils B, Seite 15 f.

I. Allgemeines Das auf einen Kaufvertrag anwendbare materielle Recht ist grunds2tzlich unter Anwen- 106 dung der einschl2gigen Kollisionsnormen zu bestimmen. Maßgebend ist das Kollisionsrecht des Staates, vor dessen Gericht oder Behrde ein Verfahren zu dem betreffenden Kaufvertrag durchgef,hrt wird. Eine Bestimmung des anwendbaren Rechts im Voraus 1 Bundesgesetz ,ber außenwirtschaftliche Maßnahmen v. 25.6.1982, AS 1982, 1923 (Stand 1.2.2000), http://www.admin.ch/ch/d/sr/9/946.201.de.pdf (Stand 31.1.2005). 2 AS 2002, 3191, http://www.admin.ch/ch/d/sr/c946_201_1.html (Stand 31.1.2005). 3 Bundesgesetz ,ber die Durchsetzung von internationalen Sanktionen (Embargogesetz, EmbG) vom 22.3.2002, AS 2002, 3673 (Stand 27.7.2004); http://www.admin.ch/ch/d/sr/c946_231.html (Stand 31.1.2005). 4 Gesetz v. 8.5.1991, liecht. LGB 1991, Nr. 141; Text auch unter http://www.gesetze.li/ (Stand 31.1.2005).

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Das auf internationale Kaufvertr2ge anwendbare Recht

Rz. 106

Teil B

Das Bundesgesetz ,ber außenwirtschaftliche Maßnahmen 1 erm2chtigt den Bundesrat, 102 allgemeine handelspolitische Maßnahmen zu treffen. So kann der Bundesrat nach Art. 1 dieses Gesetzes die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Waren sowie den Dienstleistungsverkehr ,berwachen, f,r bewilligungspflichtig erkl2ren, beschr2nken oder verbieten oder den Zahlungsverkehr mit bestimmten L2ndern regeln und gegebenenfalls die Erhebung von Beitr2gen zur
berbr,ckung preis- und w2hrungsbedingter Strungen im Waren-, Dienstleistungs- oder Zahlungsverkehr anordnen, wenn ausl2ndische Maßnahmen oder außerordentliche Verh2ltnisse im Ausland den Waren-, Dienstleistungs- oder Zahlungsverkehr der Schweiz derart beeinflussen, dass wesentliche schweizerische Wirtschaftsinteressen beeintr2chtigt werden. Art. 3 erm2chtigt den Bundesrat, die zur Durchf,hrung der Abkommen ,ber den Waren-, Dienstleistungs- und Zahlungsverkehr erforderlichen Vorschriften zu erlassen. Art. 7 enth2lt die Anordnung der Strafbewehrung bei Verstßen gegen Vorschriften, die in Ausf,hrung dieses Gesetzes ergangen sind. Aufgrund der Erm2chtigungsgrundlage im Bundesgesetz ,ber außenwirtschaftliche 103 Maßnahmen wurde etwa die Verordnung ,ber die
berwachung der Einfuhr bestimmter Industrieg,ter vom 11.9.2002 erlassen 2, welche die Einfuhr bestimmter Industrieerzeugnisse einer Bewilligungspflicht unterstellt. Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung von Wirtschaftssanktionen knnen vom Bun- 104 desrat aufgrund des Embargogesetzes 3 erlassen werden.

VII. Liechtenstein In Liechtenstein regelt das Gesetz ,ber Maßnahmen im Wirtschaftsverkehr mit frem- 105 den Staaten 4 die Mglichkeiten, aus sicherheitspolitischen oder handelspolitischen Gr,nden den Außenwirtschaftsverkehr zu beschr2nken. Insbesondere kann die Ausfuhr oder Einfuhr von Waren durch eine Verordnung der Landesregierung von einer vorherigen Bewilligung abh2ngig gemacht werden. Dieses Gesetz stellt auch die Grundlage f,r die Umsetzung von Wirtschaftssanktionen in nationales Recht dar.

Kapitel 2. Das auf internationale Kaufvertrge anwendbare Recht Spezialliteratur siehe Literatur,bersicht zu Beginn des Teils B, Seite 15 f.

I. Allgemeines Das auf einen Kaufvertrag anwendbare materielle Recht ist grunds2tzlich unter Anwen- 106 dung der einschl2gigen Kollisionsnormen zu bestimmen. Maßgebend ist das Kollisionsrecht des Staates, vor dessen Gericht oder Behrde ein Verfahren zu dem betreffenden Kaufvertrag durchgef,hrt wird. Eine Bestimmung des anwendbaren Rechts im Voraus 1 Bundesgesetz ,ber außenwirtschaftliche Maßnahmen v. 25.6.1982, AS 1982, 1923 (Stand 1.2.2000), http://www.admin.ch/ch/d/sr/9/946.201.de.pdf (Stand 31.1.2005). 2 AS 2002, 3191, http://www.admin.ch/ch/d/sr/c946_201_1.html (Stand 31.1.2005). 3 Bundesgesetz ,ber die Durchsetzung von internationalen Sanktionen (Embargogesetz, EmbG) vom 22.3.2002, AS 2002, 3673 (Stand 27.7.2004); http://www.admin.ch/ch/d/sr/c946_231.html (Stand 31.1.2005). 4 Gesetz v. 8.5.1991, liecht. LGB 1991, Nr. 141; Text auch unter http://www.gesetze.li/ (Stand 31.1.2005).

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Teil B

Rz. 107

Warenhandel

und unabh2ngig von einem solchen Verfahren ist daher nur eingeschr2nkt mglich. Bei der Vertragsabfassung sind deswegen die Kollisionsrechte der Staaten zu ber,cksichtigen, in denen der Vertrag Gegenstand eines solchen Verfahrens sein kann. 107

Diese Unsicherheit hinsichtlich des maßgebenden Kollisionsrechts kann dadurch weitgehend beseitigt werden, dass die Parteien eine Rechtswahl, d. h. eine Vereinbarung ,ber das anwendbare Recht, und eine Gerichtsstandsvereinbarung treffen 1. Insbesondere im Verh2ltnis zwischen Unternehmen werden von den meisten nationalen Kollisionsrechten eine Rechtswahl und eine Gerichtsstandsvereinbarung durch die Parteien anerkannt.

108

In Deutschland, Liechtenstein, =sterreich und der Schweiz gilt der Grundsatz des zwingenden Kollisionsrechts. Das anwendbare Recht ist von Amts wegen unter Anwendung des Kollisionsrechts zu bestimmen, auch wenn die Parteien sich nicht darauf berufen 2.

109

Unabh2ngig von dem Kollisionsrecht kann das UN-Kaufrecht zur Anwendung kommen. Dieses bestimmt in Art. 1 Abs. 1 lit. a unmittelbar selbst seinen Anwendungsbereich, wenn die Parteien des Vertrages ihre Niederlassungen in verschiedenen Vertragsstaaten haben. Voraussetzung ist allerdings, dass auch das mit dem Rechtsstreit befasste Gericht das eines Vertragsstaates ist 3. Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts sind Deutschland, =sterreich und die Schweiz, jedoch nicht Liechtenstein 4; hierzu Kapitel 3, Rz. 163 ff.

II. Deutschland und Fsterreich 1. Allgemeines 110

Das auf den Kaufvertrag anwendbare Recht bestimmt sich in Deutschland und =sterreich nach den Regeln des R8mischen EWG-5bereinkommens ,ber das auf vertragliche Schuldverh2ltnisse anzuwendende Recht (EV
) 5. In Deutschland besteht insoweit die Besonderheit, dass die Regelungen des EV
nicht unmittelbar innerstaatlich wirksam sind, sondern im dtEGBGB, insbesondere in den Art. 27 ff. in innerstaatliches Recht umgesetzt worden sind 6. Die Kommission verfolgt das Vorhaben, die Regelungen des EV
in Form einer Verordnung neu zu verfassen und diese damit unmittelbar geltendes Recht in allen Mitgliedstaaten werden zu lassen 7.

1 Zur weltweiten Verbreitung der Ankn,pfung an die Rechtswahl v. Bar, IPR II, Rz. 412; zu den bei der Rechtswahl anzustellenden
berlegungen Mankowski, RIW 2003, 2 ff. 2 Sonnenberger in M,nchKomm/BGB, EGBGB Einl. IPR Rz. 565 (Deutschland); Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, S. 574 f.; Duchek/Schwind, Internationales Privatrecht, § 3 IPRG Anm. 3 (=sterreich); Art. 2 IPRG Liechtenstein. 3 Magnus in Staudinger, Art. 1 CISG Rz. 85. 4 S. http://www.uncitral.org/english/status/status-e.htm (Stand Dezember 2004). 5 Vom 19.6.1980 (dt. BGBl. 1986 II 810) i.d.F. des 3. Beitritts,bereinkommens vom 29.11.1996 (dt. BGBl 1999 II 7); f,r =sterreich am 1.12.1998, BGBl. III 166/1998, 208/1998; BGBl. I 119/1998, 18/1999; zum Beitritt =sterreichs Heiss/Mayr, IPRax 1999, 305 (308); Rudisch, RabelsZ 63 (1999), 70. 6 Martiny in M,nchKomm/BGB, Vor Art. 27 EGBGB Rz. 14. 7 S. dazu Gr,nbuch ,ber die Umwandlung des
bereinkommens von Rom aus dem Jahre 1980 ,ber das auf vertragliche Schuldverh2ltnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie ,ber seine Aktualisierung vom 14.1.2003, KOM (2002) 654 endg,ltig.

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Das auf internationale Kaufvertr2ge anwendbare Recht

Rz. 115

Teil B

2. Anwendungsbereich des EV5 Beim EV
handelt es sich um eine loi uniforme, d. h. es gilt nicht nur im Verh2ltnis zwi- 111 schen den Vertragsstaaten, sondern auch im Verh2ltnis zu Drittstaaten 1. Einschl2gig sind die Regelungen, wenn der Sachverhalt Verbindungen zum Recht verschiedener Staaten aufweist; nicht notwendig ist, dass die Parteien unterschiedliche Staatsangehrigkeiten besitzen oder ihren gewhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Staaten haben. Der Bezug zu einem anderen Staat kann auch allein darin bestehen, dass die Parteien das Recht eines anderen Staates als Vertragsstatut w2hlen. Dies ergibt sich indirekt aus Art. 3 Abs. 3 EV
, nach dem in diesem Fall von dem zwingenden Recht des Staates nicht abgewichen werden darf, in dem alle anderen Teile des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rechtswahl belegen sind 2.

112

3. Ankn;pfung: Rechtswahl a) Grundsatz Art. 3 EV
/Art. 27 dtEGBGB enthalten den Grundsatz der Rechtswahl f,r die Bestim- 113 mung des Vertragsstatuts und verwirklichen damit die Parteiautonomie auch hinsichtlich des anwendbaren Rechts 3. Die Parteiautonomie dient am besten den Partei- und Verkehrsinteressen und schafft gleichzeitig Rechtssicherheit 4. b) Grenzen der Rechtswahl Grenzen f,r die Rechtswahl ergeben sich zum einen durch international zwingende 114 Normen, die unabh2ngig von dem gew2hlten Vertragsstatut anzuwenden sind (Art. 7 Abs. 2 EV
/Art. 34 dtEGBGB). Außerdem knnen bei einem Sachverhalt, der bis auf die Rechtswahlklausel keine Verbindung zur Rechtsordnung eines anderen Staates aufweist, auch die nur intern zwingenden Bestimmung nicht abgew2hlt werden (Art. 3 Abs. 3 EV
/Art. 27 Abs. 3 dtEGBGB). Schließlich wird die Rechtswahlfreiheit auf kollisionsrechtlicher Ebene wegen der typi- 115 scherweise bestehenden Ungleichgewichtslagen f,r Vertr2ge zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Art. 5 EV
/Art. 29 dtEGBGB) und f,r Arbeitsvertr2ge (Art. 6 EV
/ Art. 30 dtEGBGB) eingeschr2nkt. Dar,ber hinaus haben sich keine allgemeinen kollisionsrechtlichen Regelungen zum Schutz der schw2cheren Vertragspartei herausgebildet 5. In extremen F2llen kann der Ordre-public-Vorbehalt herangezogen werden.

1 Zum zeitlichen Anwendungsbereich s. Reithmann/Martiny, Rz. 5. 2 Sonnenberger in M,nchKomm/BGB, Art. 3 EGBGB Rz. 3; Martiny in M,nchKomm/BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 72; Horn, S. 69. 3 v. Hoffmann, IPR, § 10 Rz. 27; Reithmann/Martiny, Rz. 45; Horn, S. 79. 4 Kropholler, RabelsZ 42 (1978), 634 (644 f.). 5 Kropholler, RabelsZ 42 (1978), 634 (645); Juenger, RabelsZ 46 (1982), 57 (68).

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Teil B

Rz. 116

Warenhandel

4. Wirkung der Rechtswahl a) Grundsatz 116

Die kollisionsrechtliche Wahl der Rechtsordnung, wie sie von Art. 3 EV
und Art. 27 dtEGBGB vorgesehen ist, f,hrt zur Anwendung einer Rechtsordnung als Ganzem einschließlich der dispositiven und der zwingenden Normen. Die kollisionsrechtliche Verweisung bewirkt auf der anderen Seite, dass auch die zwingenden Normen einer anderen Rechtsordnung, zu der der Vertrag Ber,hrungspunkte hat, grunds2tzlich nicht anzuwenden sind. Etwas Anderes gilt nur f,r die so genannten international zwingenden Normen unter den Voraussetzung von Art. 7 EV
bzw. Art. 34 dtEGBGB 1. b) Wahl außerstaatlichen Rechts

117

Streitig ist, ob durch Rechtswahl außerstaatliches Recht, etwa das UN-Kaufrecht unmittelbar und nicht als Bestandteil einer nationalen Rechtsordnung gew2hlt werden kann. Gleiches gilt f,r die Vereinbarung, dass der Vertrag den allgemeinen Grunds2tzen des Rechts, den UNIDROIT-Principles oder den European Principles of Contract Law unterliegen soll. Nach ganz ,berwiegender Meinung ist eine solche kollisionsrechtliche Wahl nicht mglich. Vielmehr liegt darin nur eine materiellrechtliche Verweisung 2.

118

Weiter gehend wird eine unmittelbare kollisionsrechtliche Verweisung auf außerstaatliches Recht aber in Verbindung mit einer Schiedsklausel zugelassen 3.

5. Wirksame Rechtswahl 119

Die Rechtswahl erfolgt durch Vereinbarung der Parteien ,ber das anwendbare Recht, den so genannten Verweisungsvertrag 4. Sie erfolgt meistens zugleich mit der Vereinbarung des materiellen Vertrages, ist aber grunds2tzlich hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen eigenst2ndig zu beurteilen. Die Rechtswahl kann aber auch sp2ter, etwa erst im Prozess erfolgen und jederzeit ge2ndert werden. Unber,hrt bleiben nur die Rechte Dritter 5.

120

Die Voraussetzungen f,r den wirksamen Vertragsschluss eines Verweisungsvertrages richten sich nach der Rechtsordnung, die bei Wirksamkeit des Verweisungsvertrages gew2hlt w2re 6. Mglich ist auch, dass der Verweisungsvertrag auf eine Rechtsordnung verweist, nach der der materiellrechtliche Vertrag, etwa wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz oder wegen eines Formmangels unwirksam ist 7. F,r den Verweisungsvertrag gilt nicht die Form des Hauptvertrages. Die Formerfordernisse sind vielmehr nach Art. 3 Abs. 4 EV
eigenst2ndig nach Art. 11 zu bestimmen 8. 1 S. dazu ausf,hrlich Magnus in Staudinger, Art. 34 EGBGB Rz. 51 ff. 2 Magnus in Staudinger, Art. 27 EGBGB Rz. 45 ff.; Martiny in M,nchKomm/BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 26 ff., 36; v. Hoffmann in Soergel, Art. 27 EGBGB Rz. 28; Mankowski, RIW 2003, 2 (11). 3 S. Reithmann/Martiny, Rz. 70–73 m.w.N.; v. Hoffmann in Soergel, Art. 27 EGBGB Rz. 17; Mankowski, RIW 2003, 2 (12). 4 Reithmann/Martiny, Rz. 57. 5 Posch, Rz. 15/10. 6 BGH v. 26.10.1993 – XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380 (383); Heiss, RabelsZ (2001), 634; Reithmann/ Martiny, Rz. 58. 7 Reithmann/Martiny, Rz. 58. 8 Magnus in Staudinger, Art. 27 EGBGB Rz. 59, 111, 135.

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Das auf internationale Kaufvertr2ge anwendbare Recht

Rz. 125

Teil B

6. Stillschweigende Rechtswahl Mglich ist auch eine stillschweigende Rechtswahl. Allerdings ist ein realer Rechts- 121 wahlwille der Parteien zu ermitteln. Ein bloß hypothetischer Wille ist nicht ausreichend. So gen,gt die so genannte Geltungsannahme, d. h. die ,bereinstimmende Vorstellung und Erwartung der Parteien ,ber die Maßgeblichkeit einer bestimmten Rechtsordnung, nicht f,r eine stillschweigende Rechtswahl. Der Vertrag ist vielmehr objektiv anzukn,pfen 1. Indizien f,r eine stillschweigende Rechtswahl sind die Bezugnahme auf Vorschriften eines bestimmten Rechts 2, andere Vertr2ge zwischen den Parteien, f,r die eine Rechtswahl getroffen wurde, oder Verweis auf einen anderen Vertrag, f,r den eine Rechtswahl getroffen wurde 3 oder Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes f,r alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverh2ltnis 4.

7. Objektive Ankn;pfung a) Grundsatz Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen oder ist die Rechtswahl unwirksam, be- 122 stimmt sich das Vertragsstatut gem2ß Art. 4 EV
/Art. 28 dtEGBGB nach objektiven Kriterien. Berufen wird das Recht des Staates, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EV
/Art. 28 Abs. 1 Satz 1 dtEGBGB). b) Vertragscharakteristische Leistung Diese generalklauselartige Ankn,pfung wird durch die Vermutungsregeln in Absatz 2 123 bis 4 konkretisiert. F,r Warenkaufvertr2ge ist Absatz 2 einschl2gig. Danach wird vermutet, dass der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewhnlichen Aufenthalt hat. Charakteristische Leistung ist diejenige Leistung, die dem Vertragstyp seine Eigenart 124 verleiht und ihn von anderen Vertragstypen unterscheidet 5. Beim Kaufvertrag ist die Lieferung der Kaufsache die vertragscharakteristische Leistung. Berufen wird daher grunds2tzlich das Recht des Staates, in dem der Verk2ufer seinen gewhnlichen Aufenthalt hat 6. c) Ausweichklausel Da es sich insoweit aber nur um eine Vermutung handelt, gilt sie nach Art. 4 Abs. 5 125 Satz 2 EV
/Art. 28 Abs. 5 dtEGBGB nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umst2nde ergibt, dass der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Hierdurch wird den Gerichten die Mglichkeit erffnet, im konkreten Einzelfall das Recht der engsten Verbindung anzuwenden. Die Vermutung wird allerdings nur in wirklichen 1 2 3 4 5 6

Kropholler, IPR, § 52 II.1.; v. Hoffmann, IPR, § 10 Rz. 32; Posch, Rz. 15/10. BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115. OLG Hamburg v.5.10.1998, CISG-online Nr. 473 = TranspR-IHR 1999, 37. Martiny in M,nchKomm/BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 43 ff. Heldrich in Palandt, Art. 28 EGBGB Rz. 3. OLG Kln v. 16.10.1992 – 19 U 118/92, IPRax 1994, 210 f.; Magnus in Staudinger, Art. 28 EGBGB Rz. 175 m.w.N.

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Teil B

Rz. 126

Warenhandel

Ausnahmef2llen verdr2ngt, wenn die Umst2nde, die auf eine andere Rechtsordnung hinweisen, in ihrem Ankn,pfungsgehalt die Vermutungsregel deutlich ,bertreffen 1. 126

Die Ausweichklausel kann etwa zum Zuge kommen, wenn Vertr2ge mit Angehrigen ausl2ndischer Streitkr2fte abgeschlossen werden oder wenn durch die Einschaltung Dritter die gesamte Vertragsdurchf,hrung im Land des Abnehmers der Ware stattfindet 2.

127

Kaufvertr2ge, die ,ber Brsen oder auf einer Versteigerung abgeschlossen werden, haben wegen der rtlichen Sonderbedingungen regelm2ßig eine engere Verbindung zum Brsen- oder Versteigerungsort 3. Dies gilt aber nicht f,r Internet-Auktionen, bei denen es keinen Versteigerungsort gibt 4. d) Berufliche oder gewerbliche Verkufe

128

Handelt es sich um eine Gesellschaft, einen Verein oder eine juristische Person, kommt es mangels eines gewhnlichen Aufenthalts auf deren Hauptverwaltung an. Ist der Vertrag in Aus,bung einer beruflichen oder gewerblichen T2tigkeit der Partei geschlossen, welche die vertragscharakteristische Leistung erbringt, so kommt es grunds2tzlich auf die Hauptniederlassung dieser Partei an.

129

Zur beruflichen oder gesch2ftlichen T2tigkeit gehren alle Gesch2fte, die nicht der Privatsph2re zugerechnet werden knnen. Gesch2fte von Gewerbetreibenden und Freiberuflern sind im Zweifel beruflich oder gesch2ftlich veranlasst 5.

130

Eine Niederlassung setzt eine Einrichtung mit einer sachlichen und personellen Ausstattung voraus, die eine nach außen gerichtete gesch2ftliche T2tigkeit entfalten kann. Notwendig ist eine Einrichtung f,r eine gewisse Dauer, so dass Messest2nde ausgeschlossen sind. Es muss eine Gesch2ftsf,hrung vorhanden sein, die in der Lage ist, Gesch2fte abzuschließen 6.

131

Hauptniederlassung ist die Niederlassung, die den Mittelpunkt der gesch2ftlichen T2tigkeit bildet. Eine Zweigniederlassung ist maßgeblich, wenn die Leistung nach der vertraglichen Vereinbarung von dieser Niederlassung aus zu erbringen ist. Als nicht ausreichend wird angesehen, dass der Vertrag unter Ber,cksichtigung aller Umst2nde eine engere Verbindung zur Zweigniederlassung als zur Hauptniederlassung besitzt oder nur tats2chlich von der Zweigniederlassung erbracht wird 7. Die Maßgeblichkeit des gewhnlichen Aufenthalts, des Sitzes der Hauptverwaltung bzw. der jeweiligen Niederlassung gilt auch dann, wenn der Vertrag ,ber das Internet abgeschlossen wird 8.

1 Magnus in Staudinger, Art. 28 EGBGB Rz. 127; Kropholler, IPR, § 52 III.4. 2 Reithmann/Martiny, Rz. 160. 3 OLG D,sseldorf v. 15.3.1990 – 6 U 215/89, IPRax 1991, 327 m. Bespr. Thomsen/Guth, S. 302; Martiny in M,nchKomm/BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 115; Magnus in Staudinger, Art. 28 EGBGB Rz. 176. 4 Magnus in Staudinger, Art. 28 EGBGB Rz. 176. 5 v. Bar, IPR II, Rz. 509. 6 Reithmann/Martiny, Rz. 131. 7 Reithmann/Martiny, Rz. 132. 8 Mankowski, RabelsZ (1999), 203 (220); Pfeiffer, NJW 1997, 1214.

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Das auf internationale Kaufvertr2ge anwendbare Recht

Rz. 137

Teil B

e) Fehlen einer charakteristischen Leistung: Tausch Die Vermutungsregel nach Absatz 2 l2uft leer, wenn keine charakteristische Leistung 132 bestimmt werden kann. Dies ist grunds2tzlich beim Tausch der Fall. Das anwendbare Recht ist nach Absatz 1 zu bestimmen. Unter Ber,cksichtigung aller Umst2nde des Einzelfalls ist die engste Verbindung des Vertrages zu bestimmen. Begr,nden der Sitz der Parteien und die Erf,llungsorte der Leistungspflichten keine enge Beziehung zu einer Rechtsordnung, ist auf die eigentlich schwachen Punkte Abschlussort oder Vertragssprache abzustellen 1. Allerdings kann das Tauschgesch2ft in den so genannten Kompensationsgesch2ften 133 auch so beschaffen sein, dass die eine Lieferpflicht als die charakteristische angesehen werden kann und die andere Lieferpflicht gleichsam nur die Funktion von Geldersatz hat 2. Dies kann etwa dann angenommen werden, wenn die eine Leistung nur vom Schuldner erbracht werden kann, w2hrend die andere Leistung vertretbar ist. Ein Beispiel ist die Lieferung bestimmter Investitionsg,ter gegen marktg2ngige Rohstoffe wie Erdl.

8. Geltungsbereich des Vertragsstatuts Das EV
und die Art. 27 ff. dtEGBGB gelten f,r vertragliche Schuldverh2ltnisse 3. Nach 134 dem Vertragsstatut richten sich die Voraussetzungen f,r das Zustandekommen des Vertrages (Art. 8 Abs. 1 EV
/Art. 31 Abs. 1 dtEGBGB). Es bestimmt nach Art. 10 EV
/ Art. 32 Abs. 1 dtEGBGB ferner ,ber die Auslegung, die Erf,llung der vertraglich begr,ndeten Verpflichtungen, die Folgen einer Nichterf,llung, die verschiedenen Arten des Erlschens der Verpflichtungen, die Verj2hrung und die Rechtsverluste, die sich aus dem Ablauf einer Frist ergeben, sowie die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages 4. Nach Art. 8 Abs. 2 EV
/Art. 31 Abs. 2 dtEGBGB kann die Zustimmung einer Partei zu 135 dem Vertrag kumulativ ihrem Aufenthaltsrecht unterliegen. Praktisch bedeutsam ist dies f,r den Fall, dass das Vertragsstatut das Schweigen der Partei als Zustimmung wertet, wie dies das deutsche Recht beim Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben tut, dem Schweigen nach dem Aufenthaltsrecht aber keine solche Erkl2rungswirkung zukommt 5. Nicht erfasst werden Verpflichtungen aus Wechseln und Schecks (Art. 1 Abs. 2 lit. c 136 EV
/Art. 37 Nr. 1 dtEGBGB), die Frage des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter (Art. 2 Abs. 2 lit. f EV
/Art. 37 Nr. 3 dtEGBGB) sowie Rechts-, Gesch2fts- und Handlungsf2higkeit von nat,rlichen Personen (Art. 1 Abs. 2 lit. a EV
; s. Art. 12 dtEGBGB).

III. Schweizerisches Recht 1. Allgemeines Vertragsstatut Das Schweizerische IPR ist im Bundesgesetz ,ber das Internationale Privatrecht (IPR-Ge- 137 setz) v. 18.12.1987 geregelt. Art. 116 schwIPRG enth2lt die Grundregel der Rechtswahl1 2 3 4 5

Magnus in Staudinger, Art. 28 EGBGB Rz. 202. Reithmann/Martiny, Rz. 139. S. dazu n2her Reithmann/Martiny, Rz. 6 ff. v. Hoffmann, IPR, § 10 Rz. 84; Kegel/Schurig, IPR, § 18 2; Posch, Rz. 15/23. OLG Kln v. 15.5.1996 – 27 U 99/95, NJW-RR 1997, 182; v. Hoffmann, IPR, § 10 Rz. 86.

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Teil B

Rz. 138

Warenhandel

freiheit des Vertragsstatuts. Die Rechtswahl muss ausdr,cklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umst2nden ergeben (Art. 116 Abs. 2 Satz 1 schwIPRG). Die Wirksamkeit der Vereinbarung richtet sich nach dem (potenziell) gew2hlten Recht (Art. 116 Abs. 2 Satz 2 schwIPRG). Die Vorschrift entspricht grunds2tzlich Art. 3 EV
/ Art. 27 dtEGBGB. 138


berwiegend wird in der Schweiz angenommen, dass eine Rechtswahl nach Art. 116 nur bei internationalen Vertrgen mglich ist, d. h., wenn der Vertrag Ber,hrungspunkte zu mehr als zwei staatlichen Rechtsordnungen aufweist 1. Die Rechtswahl als solche wird dabei nicht als ein ausreichendes internationales Element angesehen 2. Im Ergebnis f,hrt dies zu keinem Unterschied zu Art. 3 Abs. 3 EV
/Art. 27 Abs. 3 dtEGBGB. Dort wird die Rechtswahl zwar zugelassen, hat aber nur die Wirkungen einer materiellrechtlichen Wahl.

139

Die objektive Ankn;pfung mangels Rechtswahl ist in Art. 117 schwIPRG enthalten. Art. 117 Abs. 1 enth2lt wie Art. 4 Abs. 1 EV
/Art. 28 Abs. 1 dtEGBGB die Ankn,pfung nach der engsten Verbindung: Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenh2ngt. Wie nach dem EV
/ dtEGBGB wird diese generalklauselartige Ankn,pfung durch Vermutungsregeln konkretisiert: Nach Art. 117 Abs. 2 schwIPRG wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen T2tigkeit geschlossen hat, in dem Staat, in dem sich ihre Niederlassung befindet.

140

Art. 117 Abs. 3 lit. a schwIPRG bestimmt, dass bei Verußerungsvertrgen die Leistung des Ver2ußerers als charakteristische Leistung gilt. Nach Art. 21 schwIPRG befindet sich die Niederlassung einer Gesellschaft in dem Staat, in dem sie ihren Sitz oder eine Zweigniederlassung hat.

2. Haager 5bereinkommen ;ber internationales Kaufrecht a) Allgemeines 141

Die Schweiz ist Vertragsstaat des Haager
bereinkommens v. 15.6.1955 betreffend das auf internationale Kaufvertr2ge ,ber bewegliche krperliche Sachen anzuwendende Recht 3. Auf dessen vorrangige Geltung wird in Art. 118 Abs. 1 schwIPRG ausdr,cklich hingewiesen.

142

Es handelt sich dabei um eine loi uniforme, d. h., das
bereinkommen gilt auch f,r Kaufvertr2ge mit Ber,hrung zu Nichtvertragsstaaten. Das
bereinkommen ist allein auf internationale Vertr2ge anwendbar. Der Begriff wird weit gefasst 4. Die Rechtswahl allein gen,gt allerdings nicht (Art. 1 Abs. 4 Haager
bereinkommen) 5.

143

Der sachliche Anwendungsbereich des
bereinkommens erstreckt sich auf Kaufvertr2ge ,ber bewegliche krperliche Sachen sowie Verk2ufe durch die
bergabe von Wa1 2 3 4 5

Schwander, IPR II, Rz. 488. Amstutz/Vogt/Wang in Honsell/Vogt/Schnyder, IPRG, Art. 116 Rz. 7. SR 0.221.211.4; f,r die Schweiz in Kraft seit 27.10.1972. Schwander, IPR II, Rz. 547. Dazu Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 27.

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Das auf internationale Kaufvertr2ge anwendbare Recht

Rz. 148

Teil B

renpapieren. Nicht anwendbar ist das
bereinkommen auf die Ver2ußerung von Wertpapieren als solche, eingetragene See- und Binnenschiffe und Luftfahrzeuge. Die Abgrenzung zum reinen Werkvertrag, der nicht erfasst wird, ist ,bereinkommens- 144 autonom und nicht nach der lex fori vorzunehmen. 1 Soll die zu liefernde Ware erst hergestellt werden, ist das
bereinkommen anwendbar, wenn die Partei, die sich zur Lieferung verpflichtet, auch die zur Herstellung notwendigen Materialien zu besorgen hat (Art. 1 Abs. 3 Haager
bereinkommen). b) Rechtswahl Das
bereinkommen kn,pft ebenfalls prim2r an eine Rechtswahl der Parteien an. Mit 145 der Formulierung, dass die Rechtswahl ausdr,cklich oder unzweifelhaft aus den Vertragsbestimmungen hervorgehen muss, stellt das
bereinkommen einen tendenziell strengeren Maßstab f,r die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl auf als Art. 116 schwIPRG oder Art. 3 EV
/Art. 27 dtEGBGB 2. Nach Art. 2 Abs. 3 Haager
bereinkommen richtet sich der wirksame Abschluss des Verweisungsvertrags nach dem Recht, das bei seiner Wirksamkeit als Vertragsstatut gew2hlt w,rde. Mglich ist auch eine nachtrgliche Rechtswahl, sofern hierdurch nicht Rechte Dritter ber,hrt werden. Die bloße Bezugnahme auf Vorschriften eines nationalen Rechts im Prozess ist hierf,r aber nicht ausreichend. Die Parteien m,ssen das Bewusstsein und den Willen gehabt haben, eine Rechtswahl zu treffen 3. c) Objektive Ankn;pfung Fehlt es an einer wirksamen Rechtswahl, wird an den gew8hnlichen Aufenthalt des Ver- 146 kufers angekn,pft. Anwendbar ist das Recht des Landes, in dem der Verk2ufer in dem Zeitpunkt, in dem er die Bestellung empf2ngt, seinen gewhnlichen Aufenthalt hat. Wird die Bestellung von einer Gesch2ftsniederlassung entgegengenommen, so ist nach Art. 3 Abs. 1 Haager
bereinkommen das Recht des Landes anwendbar, in dem sich diese Gesch2ftsniederlassung befindet. Insoweit bestehen Unterschiede zu den Regelungen in Art. 117 schwIPRG, Art. 4 EV
/ Art. 28 dtEGBGB. Dort ist der Vertragsschluss der maßgebliche Zeitpunkt. Außerdem ist die Niederlassung, welche die Bestellung empf2ngt, nicht notwendig dieselbe, ,ber die der Vertrag abgeschlossen und durchgef,hrt wird.

147

Von der Grundregel der objektiven Ankn,pfung gibt es zwei Ausnahmen. Erfolgen Auf- 148 gabe und Entgegennahme der Bestellung in demselben Staat und hat der K2ufer in diesem seinen gewhnlichen Aufenthalt oder seine Gesch2ftsniederlassung, so ist das Recht dieses Staates anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Haager
bereinkommen). Der Grund hierf,r wird darin gesehen, dass sich in diesen F2llen der Verk2ufer ins Ausland begeben hat und es f,r den K2ufer nicht notwendigerweise erkennbar ist, dass der Verk2ufer seine Niederlassung im Ausland hat 4. Die zweite Ausnahme gilt f,r Verk2ufe an einer 1 Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 29 m.w.N. 2 Schwander, IPR II, Rz. 550; Kropholler, IPR, § 52 IV.1.a); anders Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 32, die eine Entsprechung zu Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG annehmen. 3 Schweiz. Bundesgericht v. 25.6.1963 – 89 II 214, BGE 89 II 214, 216; Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 34. 4 Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 37.

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Teil B

Rz. 149

Warenhandel

Brse oder durch Versteigerung. Sie unterliegen dem Recht am Ort der Brse oder der Versteigerung (Art. 3 Abs. 3 Haager
bereinkommen). 149

Eine Ausweichklausel und damit eine abweichende objektive Ankn,pfung bei einer engeren Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung ist nicht vorgesehen 1. Damit sind die Regelungen des
bereinkommens starrer als die des EV
. d) Anwendungsbereich

150

Das nach dem Haager
bereinkommen bestimmte Vertragsstatut gilt f,r das Zustandekommen, die G,ltigkeit und die Wirkungen des Vertrages 2. Eine Sonderankn,pfung gilt f,r die Form und die Fristen der Untersuchungs- und R;gepflicht des K2ufers hinsichtlich von M2ngeln der Kaufsache. Nach Art. 4 Haager
bereinkommen ist hierf,r das Recht des Landes anwendbar, in dem die aufgrund des Kaufvertrages gelieferten beweglichen krperlichen Sachen zu pr,fen sind. Maßgebend ist also der vertragliche oder gesetzliche und nicht der tats2chliche Untersuchungsort 3. Diese Ankn,pfung nach Art. 4 Haager
bereinkommen steht unter dem Vorbehalt einer ausdr,cklichen, anderslautenden Vereinbarung. Sie gilt also auch, wenn die Parteien allgemein f,r den Vertrag eine Rechtswahl getroffen haben. Notwendig w2re eine spezielle Vereinbarung ,ber das anwendbare Recht f,r Form und Frist der Untersuchungs- und R,geobliegenheit. Ob ,berhaupt eine solche Obliegenheit besteht, bestimmt sich aber nach dem allgemeinen Vertragsstatut.

151

Streitig ist die kollisionsrechtliche Ankn,pfung der Erf;llungsmodalitten.
berwiegend werden auch sie dem Vertragsstatut unterstellt 4. Zum Teil wird nicht das allgemeine Vertragsstatut nach dem Haager
bereinkommen ,ber internationales Kaufrecht f,r einschl2gig gehalten, sondern die autonome Sonderankn,pfung nach Art. 125 chIPRG angewandt. Danach richten sich die Erf,llungsmodalit2ten nach dem Recht des Staates, in dem sie tats2chlich erfolgen 5.

IV. Liechtenstein 1. Allgemeines 152

Das IPR des F,rstentum Liechtenstein ist im Gesetz v. 19.9.1996 ,ber das internationale Privatrecht geregelt 6. Das Gesetz lehnt sich eng an das sterreichische IPR-Gesetz v. 15.6.1978 an. Dies gilt insbesondere f,r die Regelungen zu den vertraglichen Schuldverh2ltnissen. Sie finden sich in den Art. 39 bis Art. 49 und sind mit den alten sterreichischen Regelungen nahezu identisch. Gr,nde f,r die Rezeption des sterreichischen Rechts waren die enge Verwandtschaft des materiellen liechtensteinischen Privatrechts mit dem sterreichischen und die traditionelle Ber,cksichtigung des sterrei-

1 2 3 4

Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 36. Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 39. Amstutz/Vogt/Wang in Honsell/Vogt/Schnyder, IPRG, Art. 118 Rz. 13. Amstutz/Vogt/Wang in Honsell/Vogt/Schnyder, IPRG, Art. 118 Rz. 12; Keller/Kren Kostkiewicz in Z,rcher Kommentar zum IPRG, Art. 118 Rz. 40. 5 S. die Darstellung bei Amstutz/Vogt/Wang in Honsell/Vogt/Schnyder, IPRG, Art. 118 Rz. 12. 6 Liechtensteinisches Landesgesetzblatt 1996, Nr. 194 v. 28.11.1996 (http:://www.recht.li/sys/ 1996194.html (Stand Dezember 2004).

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Das auf internationale Kaufvertr2ge anwendbare Recht

Rz. 157

Teil B

chischen Internationalen Privatrechts durch die liechtensteinische Rechtsprechung 1. Diese weitgehende Rechtsgleichheit mit =sterreich besteht seit dem Beitritt =sterreichs zum Rmischen Schuldvertrags,bereinkommen 1998 nicht mehr 2.

2. Rechtswahl Nach Art. 39 liIPRG bestimmt sich das auf den Vertrag anwendbare Recht prim2r nach 153 einer Rechtswahl der Parteien. Neben einer ausdr,cklichen Vereinbarung kann die Rechtswahl auch in einer schl,ssigen Bestimmung erfolgen. Weiter gehend als Art. 3 EV
/Art. 27 dtEGBGB bestimmt Art. 39 Abs. 1 liIPRG, dass einer schl,ssigen Bestimmung gleich steht, wenn sich aus den Umst2nden ergibt, dass die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als maßgebend angenommen haben. Wenn ein Verfahren anh2ngig ist, kann nach Art. 11 Abs. 1 liIPRG eine nachtr2gliche Rechtswahl allerdings nur noch ausdr,cklich erfolgen. Haben beide Parteien ihrem Vorbringen dieselbe Rechtsordnung zugrunde gelegt, so ist dies allerdings ein Indiz daf,r, dass sie bereits vor dem Verfahren nach Art. 39 Abs. 1, 2. Halbs. liIPRG eine konkludente Rechtswahl getroffen haben 3. Im Unterschied zum EV
richten sich die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechts- 154 wahlvereinbarung nicht nach dem potenziellen Recht, sondern nach der lex fori, also bei einem Verfahren in liechtensteinischem Recht nach materiellem liechtensteinischen Recht 4.

3. Objektive Ankn;pfung Mangels Rechtswahl sind gegenseitige Vertr2ge nach Art. 40 liIPRG objektiv anzukn,p- 155 fen. Gegenseitige Vertr2ge, bei denen die Leistungspflicht der einen Partei zumindest ,berwiegend in einer Geldleistung besteht, unterliegen dem Recht des Staates, in dem die andere Partei ihren gewhnlichen Aufenthalt hat. Schließt diese Partei den Vertrag als Unternehmer, so ist die Niederlassung maßgebend, in deren Rahmen der Vertrag geschlossen wird. Maßgeblicher Zeitpunkt ist hierf,r der Vertragsschluss. Die Regelung entspricht daher insoweit Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EV
/Art. 28 Abs. 2 Satz 1 dtEGBGB und folgt nicht dem Haager Kaufrechts,bereinkommen, das auf den Zugang der Bestellung abstellt 5.

156

Das liechtensteinische IPRG sieht f,r die objektiven Ankn,pfungen keine Ausweich- 157 klausel bei engerer Verbindung zum Recht eines anderen Staates vor. Die Regelung ist daher starrer als die Ankn,pfung nach Art. 4 EV
/Art. 28 dtEGBGB 6. Die allgemeine

1 Bericht und Antrag der Regierung des F,rstentums Liechtensteins an den Landtag, Nr. 106/1992, v. 27.10.1992, 3 f. 2 Kritisch zur
bernahme des alten sterreichischen Rechts daher bereits Basedow in Marxer/Reichert-Facilides/Schnyder, S. 41 (51); zu den Unterschieden des EV
zum fr,heren sterreichischen Recht Heiss/Mayr, IPRax 1999, 305 (308 ff.). 3 So zum dem Wortlaut nach identischen fr,heren sterreichischen Recht Duchek/Schwind, Internationales Privatrecht, § 11 Anm. 4. 4 So f,r das fr,here sterreichische Recht Czernich/Heiss, =JZ 1998, 681 (685); Rudisch, RabelsZ 63 (1999), 70 (88). 5 Duchek/Schwind, Internationales Privatrecht, § 36 Anm. 7. 6 Czernich/Heiss, =JZ 1998, 681 (685), zum fr,heren sterreichischen Recht.

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Teil B

Rz. 158

Warenhandel

Ausweichklausel in Art. 1 Abs. 2 liIPRG mit der Ankn,pfung an die st2rkste Beziehung des Sachverhalts greift nur ein, wenn eine Verweisungsnorm nicht besteht. 158

F,r gegenseitige Vertr2ge, bei denen keine Leistungspflicht in einer Geldleistung besteht, also etwa einem Tauschvertrag, ist mangels besonderer Kollisionsnorm auf die Generalklausel von Art. 1 Abs. 2 liIPRG und damit auf die st2rkste Beziehung des jeweiligen Sachverhalts abzustellen. Hierbei sind alle in Betracht kommenden Ankn,pfungstatsachen (Erf,llungsorte, Ort der Vertragsschließung, gewhnlicher Aufenthalt bzw. Niederlassung und Staatsangehrigkeit der Parteien) zu ber,cksichtigen und gegeneinander abzuw2gen 1.

4. Sonderankn;pfungen 159

Art. 43 und 44 liIPRG enthalten Sonderankn,pfungen f,r Vertr2ge, die bei einer bestimmten Gelegenheit abgeschlossen werden. Art. 43 bestimmt, dass B8rsengeschfte und Vertr2ge, die auf M2rkten und Messen geschlossen werden, dem Recht des Staates unterliegen, in dem sich die Brse oder der Markt befindet bzw. die Messe stattfindet.

160

Nach Art. 44 sind Verk2ufe durch Versteigerung nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die Versteigerung stattfindet. Die Sonderankn,pfung scheint nicht nur f,r Versteigerung durch eine dazu behrdlich besonders erm2chtigte Person, sondern auch f,r privat organisierte Versteigerungen zu gelten. Auch wird keine Einschr2nkung dahingehend gemacht, dass die Vertragsparteien bei der Versteigerung persnlich anwesend sein m,ssen.

161

Bei Versteigerungen im Internet wird auf den Sitz bzw. die Niederlassung desjenigen abzustellen sein, der die Versteigerung organisiert. Der Sitz des Servers, auf dem die Dateien zusammengef,hrt und verarbeitet werden, hat wegen der Beliebigkeit außer Betracht zu bleiben.

5. R;ckverweisung 162

Nach Art. 11 Abs. 1 liIPRG ist die Verweisung bei Rechtswahl eine Sachnormverweisung. F,r die objektiven Ankn,pfungen des Vertragsstatuts gilt demgegen,ber Art. 5 Abs. 1 liIPRG. Verweist das Kollisionsrecht des ausl2ndischen Rechts zur,ck auf liechtensteinisches Recht, wird diese R,ckverweisung beachtet und angenommen. Verweist das ausl2ndische Kollisionsrecht auf eine dritte Rechtsordnung weiter, wird diese Verweisung nicht beachtet und das Sachrecht der durch die liechtensteinische Kollisionsnorm zuerst berufenen Rechtsordnung angewandt.

1 So zum wortgleichen fr,heren sterreichischen Recht Duchek/Schwind, Internationales Privatrecht, § 36 Anm. 4.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 165

Teil B

Kapitel 3. UN-Kaufrecht (CISG) Spezialliteratur siehe Literatur,bersicht zu Beginn des Teils B, Seite 15 f.

I. Anwendbarkeit 1. Anwendungsvoraussetzungen Das CISG bestimmt in Art. 1 die Voraussetzungen, unter denen es anwendbar ist. Es gilt 163 nur f,r internationale Kaufvertr2ge. Entscheidend f,r die Internationalitt ist, dass K2ufer und Verk2ufer jeweils ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben. Ohne Bedeutung ist daher die Nationalit2t, deren Feststellung besonders bei Unternehmen Schwierigkeiten verursachen w,rde 1. Ebenso ist nicht Voraussetzung, dass die Transaktion selbst grenz,berschreitend ist. Notwendig ist aber, dass der Auslandsbezug des Kaufvertrages f,r die Parteien erkennbar war, Art. 1 Abs. 2. Die Erkennbarkeit der Tatsache, dass die Parteien ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten haben, kann sich aus dem Vertrag, den Verhandlungen und Ausk,nften zwischen den Parteien, aber auch aufgrund der Information von dritter Seite ergeben 2. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Weiterhin setzt die Anwendbarkeit einen Bezug zu Vertragsstaaten voraus. Insoweit ist 164 zu unterscheiden, ob sich die Frage der Anwendbarkeit vor den Gerichten eines Vertragsstaates oder eines Nichtvertragsstaates stellt. In einem Verfahren vor dem Gericht eines Vertragsstaates bestimmt sich die Anwendbarkeit prim2r nach Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG. Danach ist das CISG anwendbar, wenn die Parteien des Kaufvertrages ihre Niederlassungen in verschiedenen Vertragsstaaten haben. Auf das Kollisionsrecht des forum kommt es nicht an. Die Anwendbarkeit bestimmt sich unmittelbar aus dem im Forumstaat geltenden Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG. Befindet sich die Niederlassung einer Partei oder sogar beider Parteien in einem Nicht- 165 vertragsstaat, so kann das CISG nach Art. 1 Abs. 1 lit. b aufgrund einer kollisionsrechtlichen Verweisung zur Anwendung kommen 3. Verweist das Kollisionsrecht des forum auf das Recht eines Vertragsstaates, so wird bei einem internationalen Kaufvertrag prim2r das CISG als Bestandteil des berufenen Rechts anwendbar. Aufgrund einer solchen kollisionsrechtlichen Verweisung kann auch in einem Verfahren vor einem Gericht in einem Nichtvertragsstaat das CISG zur Anwendung berufen werden. Die Anwendbarkeit des CISG aufgrund der kollisionsrechtlichen Verweisung gilt auch dann, wenn die Parteien durch eine Rechtswahl das Recht eines Vertragsstaates berufen haben. Mglich ist allerdings, dass die Parteien ausdr,cklich oder stillschweigend die Rechtswahl auf das interne Kaufrecht unter Ausschluss des CISG begrenzt haben. F,r die Annahme eines entsprechenden Willens bedarf es aber konkreter Hinweise. Allein der Umstand, dass ohne Rechtswahl das CISG bereits nach Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG anwendbar gewesen w2re, gen,gt nicht. Die Beweislast liegt bei der Partei, die sich auf die Nichtanwendbarkeit des CISG beruft 4. 1 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 12. 2 Letzteres ist strittig; s. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 1 CISG Rz. 26. 3 Einen Vorbehalt gegen Art. 1 Abs. 1 lit. b haben nach Art. 95 China, Singapur, tschechische Republik, slowakische Republik und die USA eingelegt; s. zu den daraus resultierenden Fragen der Anwendbarkeit Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 1 CISG Rz. 38 ff.; Siehr, RabelsZ 52 (1988), 587 (598 ff.); V2k5s, IPRax 1987, 342 (344 ff.). 4 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 15, 20.

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Teil B

Rz. 166

Warenhandel

2. Abwahl des CISG 166

Die Anwendbarkeit des CISG ist nicht von seiner Wahl durch die Parteien abh2ngig. Den Parteien steht es aber frei, die an sich nach Art. 1 gegebene Anwendbarkeit des CISG auszuschließen, s. Art. 6 1. Dies ist zum einen dadurch mglich, dass die Parteien das Recht eines Nichtvertragsstaates kollisionsrechtlich wirksam w2hlen. Sie knnen außerdem bei der kollisionsrechtlichen Wahl des Rechts eines Vertragsstaates dieses Recht unter Ausschluss des CISG w2hlen. Wenn die Parteien nur die Geltung des CISG ausschließen, ohne eine positive Wahl des anwendbaren Rechts zu treffen, bestimmt sich das anwendbare Recht nach der objektiven Ankn,pfung gem2ß dem Kollisionsrecht des forum. Wird auf das Recht eines Vertragsstaates verwiesen, so ist nur das interne Kaufrecht anwendbar, aufgrund des Ausschlusses nicht das CISG. Weiterhin knnen die Parteien auf materiellrechtlicher Ebene die Vorschriften des CISG fast vollst2ndig abw2hlen. Das CISG enth2lt bis auf Art. 12 und 28 nur dispositives Recht 2.

3. Sachlicher Anwendungsbereich 167

Das CISG gilt f,r Kaufvertr2ge ,ber Waren. Waren als mgliche Gegenst2nde eines Kaufvertrags sind bewegliche krperliche Gegenst2nde. Der Begriff ist vertragsautonom zu bestimmen. Entscheidend ist daher nicht die Bewertung der lex rei sitae, ob eine Sache beweglich oder unbeweglich ist, sondern ob sie fest dem Boden verbunden ist. Entscheidend ist nicht der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern der der Lieferung, so dass Bodensch2tze und landwirtschaftliche Erzeugnisse dann Waren sind, wenn sie nach der Trennung von dem Grundst,ck geliefert werden sollen 3.

168

Nationale Vorschriften, die bestimmte krperliche Gegenst2nde f,r nicht verkehrsf2hig erkl2ren oder besonderen Verkehrsbeschrnkungen unterwerfen, wie Regelungen zum Schutz von Kulturg,tern oder Tieren, ber,hren nicht die Eigenschaft als Ware, knnen aber zur Ung,ltigkeit des Vertrages f,hren 4.

169

Ein Kaufvertrag liegt vor, wenn Ware gegen Geld ausgetauscht werden soll. Kompensationsvertrge, bei denen Waren gegen Waren ausgetauscht werden, werden nach der Entstehungsgeschichte nicht erfasst 5.

170

Vertriebsvertrge, wie etwa Franchisevertr2ge, die selbst noch keine Verpflichtung zur Lieferung von Waren begr,nden, stellen keine Kaufvertr2ge dar. Vom CISG knnen aber die einzelnen Bezugsvertr2ge in Ausf,hrung eines solchen Vertriebsvertrages erfasst werden. Der Vertriebsvertrag ist allerdings dann bereits als Kaufvertrag zu qualifizieren, wenn Preis und Menge der insgesamt zu liefernden Waren so weitgehend bestimmt sind, dass die einzelnen Lieferungen aufgrund eines bloßen Abrufs erfolgen, ein Kaufvertrag insoweit nicht mehr erforderlich ist 6.

1 Zu den Gr,nden einer Abwahl Schillo, IHR 2003, 257. 2 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 6 CISG Rz. 19; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 22. 3 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 1 Rz. 7; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 2 Rz. 46. 4 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 1 CISG Rz. 17; Magnus in Staudinger, Art. 1 CISG Rz. 49. 5 Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 1 Rz. 30. 6 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 1 CISG Rz. 15.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 174

Teil B

Leasingvertrge werden vom CISG nicht erfasst. Das gilt auch dann, wenn der Vertrag so ausgestaltet ist, dass die Leasingraten den Sachwert und die Finanzierungskosten voll abdecken 1. F,r das Finanzierungsleasing gibt es eine eigene UNIDROIT-Konvention 2.

171

Auf Werklieferungsvertrge ist das CISG nach Art. 3 Abs. 1 anwendbar, außer wenn der 172 Besteller einen wesentlichen Teil der f,r die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verf,gung gestellt hat. Maßgeblich ist hierf,r prim2r das Wertverh2ltnis der Materialien 3. Vom Besteller zur Verf,gung gestelltes know how ist nicht zu ber,cksichtigen 4. Ein wesentlicher Teil ist bereits bei einem Wertverh2ltnis von unter 50 % mglich 5. Neben dem objektiven Wertverh2ltnis kann erg2nzend auch die Bewertung durch die Parteien herangezogen werden, etwa wenn das Material nur vom Besteller geliefert werden kann 6. Bei Industrieanlagen oder anderen Anlagen, die auf einem Grundst,ck aufgestellt werden, bleibt der Wert des Grundst,cks im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 CISG unber,cksichtigt. Das gilt auch dann, wenn nach dem f,r das Grundst,ck maßgeblichen Sachenrecht die Anlage mit der Errichtung wesentlicher Bestandteil wird 7. Bei gemischten Vertrgen, bei denen der Verk2ufer neben der Lieferung auch andere 173 Leistungen, insbesondere Dienstleistungen wie die Montage oder Wartung schuldet, ist das CISG anwendbar, solange der Kaufteil wertm2ßig zumindest die H2lfte ausmacht, Art. 3 Abs. 2 CISG. Maßgeblich ist die von den Parteien bei Vertragsschluss angenommene Wertrelation 8. Kein solcher gemischter Vertrag, sondern ein reiner Kaufvertrag liegt vor, wenn die vom 174 Verk2ufer zu erbringenden Leistungen, wie etwa besondere Forschungs- oder Entwicklungsarbeit, der Herstellung der Ware dienen 9. Ein Kaufvertrag setzt allerdings weiter voraus, dass Gegenstand der Leistung eine Ware ist und nicht die geistige Leistung im Vordergrund steht. So sind wissenschaftliche Gutachten, Anleitungen f,r Produktionsverfahren, Konstruktionspl2ne und Computerprogramme, auch wenn sie krperlich niedergelegt sind, nur dann Waren, wenn die Dienst- oder Werkleistung nicht dominiert 10. So sind standardisierte Computerprogramme als Waren anzusehen, nicht hingegen speziell f,r den Auftraggeber entwickelte Programme 11.

1 Siehr in Honsell, Art. 2 Rz. 6; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 1 Rz. 28; Magnus in Staudinger, Art. 1 CISG Rz. 34 f.; a. A. Lderitz/Fenge in Soergel, Art. 3 Rz. 6; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 25. 2 UNIDROIT Convention on International Financial Leasing, Ottawa, 28.5.1988. 3 Piltz, Internationales Kaufrecht, § 2 Rz. 32; Magnus in Staudinger, Art. 3 CISG Rz. 14. 4 OLG Frankfurt v. 17.9.1991 – 5 U 164/90, RIW 1991, 950; Heuz2, Vente internationale, Anm. 80; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 1 Rz. 10; a. A. Cour d’appel ChambYry CISG-online Nr. 223; kritisch dazu Witz/Wolter, RIW 1995, 810 f. 5 Honnold, Uniform Law, Rz. 59; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 3 Rz. 2; Magnus in Staudinger, Art. 3 CISG Rz. 16. 6 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 3 CISG Rz. 5; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 3 Rz. 8. 7 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 26. 8 Lderitz/Fenge in Soergel, Art. 3 Rz. 4. 9 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 27. 10 Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 1 Rz. 38; Lderitz/Fenge in Soergel, Art. 3 Rz. 21 Fn. 83; Magnus in Staudinger, Art. 1 CISG Rz. 44, 46. 11 S. Diedrich, RIW 1993, 441 (452); Magnus in Staudinger, Art. 1 CISG Rz. 44.

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Teil B

Rz. 175

Warenhandel

4. Ausnahmen nach Art. 2 CISG 175

Art. 2 enth2lt Ausnahmetatbest2nde, so dass das CISG trotz Vorliegens eines internationalen Warenkaufvertrages nicht anwendbar ist. Zum einen werden K2ufe f,r einen privaten Verwendungszweck nicht erfasst. Das CISG will nur den Handelskauf regeln und
berschneidungen mit nationalem Verbraucherschutzrecht vermeiden. Anders als etwa das deutsche Recht, greift der Ausschluss nach Art. 2 lit. a CISG nicht, wenn der private Verwendungszweck f,r den Verk2ufer nicht erkennbar war. Den Verk2ufer, der die Anwendbarkeit des CISG wegen mangelnder Erkennbarkeit geltend macht, trifft hierf,r die Beweislast 1.

176

Verk2ufe bei Versteigerungen (Art. 2 lit. b CISG) und aufgrund von Zwangsvollstreckungs- oder anderen gerichtlichen Maßnahmen (Art. 2 lit. c CISG) werden vom Anwendungsbereich ausgenommen, um R,cksicht auf die in diesen Gebieten bestehenden besonderen nationalen Regeln zu nehmen, die meist zwingender Natur sind 2. Gleiches gilt f,r den Ausschluss von Wertpapieren und Zahlungsmitteln (Art. 2 lit. d CISG).

177

Schiffe, Binnenschiffe, Luftkissenfahrzeuge und Luftfahrzeuge sind ausgenommen, weil diese in manchen nationalen Rechtsordnungen nicht als bewegliche Sachen behandelt werden und/oder ebenfalls Sonderregelungen unterliegen. Anders als das Haager Einheitliche Kaufrecht vom 1.7.1964 (im Folgenden: EKG) stellt Art. 2 lit. e CISG nicht mehr formell auf eine Registrierungspflicht nach nationalem Recht ab. Nach dem Zweck erfasst der Ausschlusstatbestand aber nur solche Luft- oder Wasserfahrzeuge, f,r die eine solche Registrierungspflicht in Betracht kommt. Das CISG ist daher anwendbar auf den Kauf von kleineren Booten, insbesondere Sportbooten sowie auf Fallschirme, H2ngegleiter oder Drachen 3.

178

Der Ausschluss von Elektrizitt hat historische Gr,nde und kann nicht analog auf andere Energietr2ger wie Gas ausgedehnt werden 4.

5. Vertragsschluss und Wirksamkeitsvoraussetzungen 179

Das CISG regelt den Abschluss des Kaufvertrages. Wie sich aus Art. 4 ergibt, regelt das CISG aber nur das Zustandekommen des Vertrages im Sinne des ußeren Konsenses der Parteien, nicht hingegen den so genannten inneren Konsens, d. h. die Frage der Unwirksamkeit wegen Dissenses oder aufgrund Anfechtung.

180

Das CISG regelt nicht die Fragen, ob ein Vertrag wegen fehlender Gesch2ftsf2higkeit, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder ein Verbotsgesetz oder aufgrund der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) unwirksam ist 5. Insoweit ist das aufgrund des Kollisionsrechts des forum berufene nationale Recht anzuwenden. Wenn die Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln wie nach § 307 BGB am Maßstab der Abweichung vom dispositiven Recht erfolgt, ist als Vergleichsmaßstab nicht das natio-

1 2 3 4

Hepting in Baumg2rtel/Laumen, Art. 2 Rz. 4. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 30. Lderitz/Fenge in Soergel, Art. 2 Rz. 9; Magnus in Staudinger, Art. 2 CISG Rz. 46, 48. OGH v. 6.2.1996 – 10 Ob 518/94, ZfRvgl 37 (1996), 248; Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 2 CISG Rz. 22. 5 Magnus in Staudinger, Art. 4 CISG Rz. 20 ff.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 185

Teil B

nale interne Recht, sondern die durch die Klausel mglicherweise verdr2ngte Regelung des CISG heranzuziehen 1. Zu den nicht vom CISG geregelten Bereichen gehren auch verbraucherrechtliche 181 R,cktritts- oder Widerrufsrechte wie §§ 355, 356 BGB, die dem Verbraucher eine zus2tzliche
berlegungsfrist einr2umen 2. Diese knnen nach dem nationalen Recht eingreifen, weil sich deren Anwendungstatbestand mit dem Ausschlusstatbestand in Art. 2 lit. a CISG meist nicht vollst2ndig deckt. G,ltigkeitsvoraussetzungen des nationalen Rechts knnen aber dann nicht eingreifen, 182 wenn das CISG die Sachfrage selbst regelt. Dies ist etwa f,r alle Unwirksamkeitsgr,nde der Fall, die sich auf die Beschaffenheit der Ware beziehen. Insoweit stellen die Regelungen des CISG eine abschließende Sonderregelung dar, so dass eine nationale Regelung wie § 119 Abs. 2 BGB, die eine Anfechtung wegen Irrtums ,ber die Beschaffenheit der Ware zul2sst, keine Anwendung finden kann 3. Gleiches gilt f,r die zuk,nftige Leistungsf2higkeit der anderen Vertragspartei, die in Art. 71 eine abschließende Sonderregelung gefunden hat. Da Art. 11 CISG ausdr,cklich die Formfreiheit des Vertragsschlusses bestimmt, sind nationale Vorschriften, welche die G,ltigkeit des Vertrages von der Einhaltung bestimmter Formen abh2ngig machen, ebenfalls nicht anwendbar 4.

6. Eigentums;bergang Das CISG regelt nicht die sachrechtliche Frage des Eigentums,bergangs an der Ware. 183 Das nach dem Kollisionsrecht des forum anwendbare Recht, meist die lex rei sitae, entscheidet dar,ber, ob der schuldrechtliche Kaufvertrag auch den Eigentums,bergang bewirkt oder ein separates dingliches Rechtsgesch2ft notwendig ist, und ob zus2tzlich noch eine
bergabe oder ein
bergabesurrogat erforderlich ist. Das anwendbare nationale Recht entscheidet auch ,ber die Voraussetzungen und die 184 dinglichen Wirkungen eines Eigentumsvorbehalts, etwa auch ,ber die Anerkennung eines Anwartschaftsrechts des Erwerbers. Demgegen,ber unterliegt die schuldrechtliche Seite des Eigentumsvorbehalts wie die darin liegende aufgeschobene Pflicht zur
bereignung der zu liefernden Ware dem CISG 5.

7. Institute des Allgemeinen Schuldrechts Auch wenn in Art. 4 nicht ausdr,cklich genannt, regelt das CISG nicht die Stellvertre- 185 tung, die Verj2hrung, die Abtretung von Forderungen aus dem Kaufvertrag, die Schuld,bernahme oder den Schuldbeitritt oder die Einbeziehung Dritter in den Vertrag etwa als Beg,nstigte im Sinne eines Vertrages zugunsten Dritter sowie grunds2tzlich die Aufrechnung 6. 1 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 4 Rz. 12; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 4 Rz. 20; s. auch Koch, NJW 2000, 910 ff. zur Bewertung der ,blichen Klausel bei Anwendbarkeit des deutschen Rechts. 2 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 36. 3 OGH v. 13.4.2000 – 2 Ob 100/00w, IPRax 2001, 149 f. m. Bespr. Schlechtriem, IPRax 2001, 161 f.; Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 35 Rz. 45 f. 4 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 4 Rz. 10. 5 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 37 f. 6 S. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 4 CISG Rz. 13–15 m.w.N.

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Teil B

Rz. 186

Warenhandel

186

Keine Anwendung finden nationale Regelungen ,ber den Wegfall der Gesch2ftsgrundlage, die Stundung, den vereinbarten R,cktritt, die Erf,llung und die Haftung f,r Erf,llungsgehilfen, weil das CISG diese Sachbereiche selbst regelt 1.

187

Anspr,che nach nationalem Recht aus cic sind ausgeschlossen, soweit die Pflichtverletzung in der mangelnden Aufkl2rung ,ber die Fehlerhaftigkeit der Ware liegt 2. Nur dem CISG unterliegen grunds2tzlich alle Anspr,che wegen der Verletzung vertraglicher (Neben-)Pflichten, wie etwa der Pflicht zur Zur,ckgabe von Beh2ltnissen 3. Neben dem CISG sind solche Anspr,che aber zuzulassen, wenn sie auf der Verletzung von Pflichten beruhen, die funktional deliktischer Natur sind, wie dies im deutschen Recht teilweise der Fall ist 4.

188

Nur das CISG ist einschl2gig f,r die Haftung wegen Abbruchs der Vertragsverhandlungen, weil diese Frage nicht getrennt von den Regelungen ,ber die Voraussetzungen und die Bindungswirkungen eines Angebots beantwortet werden kann 5.

8. Produkthaftung 189

Nach Art. 5 f2llt die Produkthaftung bei Tod oder Krperverletzung nicht in den Regelungsbereich des CISG. Die Haftung richtet sich nach dem anwendbaren nationalen Recht. Dies gilt auch dann, wenn die Haftung dort nicht deliktisch, sondern vertraglich ausgestaltet ist. Derartige Anspr,che sollen nicht durch die insoweit verk2uferfreundlichen Regelungen des CISG beschr2nkt werden, die eine rechtzeitige R,ge verlangen und den Schadensersatz auf den vorhersehbaren Vermgensschaden beschr2nken 6. Der Ausschluss umfasst auch den Regressanspruch des K2ufers, der seinerseits von einem Abnehmer oder einem Dritten wegen eines durch die vertragswidrige Ware verursachten Personenschadens in Anspruch genommen worden ist 7.

190

Streitig ist, ob deliktische Anspr,che wegen Sachsch2den aufgrund vertragswidriger Ware nach nationalem Recht durch das CISG ausgeschlossen werden. Auf der Wiener Konferenz konnte hier,ber keine Einigung erzielt werden. Da das CISG das nationale Deliktsrecht nicht begrenzen wollte, sind deliktische Anspr,che insoweit zuzulassen 8.

9. Interne L;cken 191

Als interne L,cken werden die Bereiche bezeichnet, die zwar in den sachlichen Geltungsbereich des CISG nach Art. 4 fallen, f,r die sich aber im CISG keine ausdr,cklichen Regelungen finden lassen 9. Als externe L,cken werden demgegen,ber die Berei-

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Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 4 CISG Rz. 16 m.w.N. Magnus in Staudinger, Art. 4 CISG Rz. 42 f. OLG Kln v. 8.1.1997 – 27 U 58/96, CISG-online 217; Magnus in Staudinger, Art. 4 Rz. 41. Lderitz/Fenge in Soergel, Art. 4 Rz. 12 f. Bonell, RIW 1990, 693 (700); Magnus in Staudinger, Art. 4 CISG Rz. 43. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 5 CISG Rz. 1 f. Schlechtriem, EWiR 1993, 1075 f.; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 39. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 40; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 5 Rz. 12; Magnus in Staudinger, Art. 5 CISG Rz. 10, 14; a. A. Honnold, Uniform Law, Rz. 73; Herber, IHR 2001, 187; C. Schmidt, RIW 1996, 904. 9 Ferrari in M,nchKomm/HGB, Art. 7 Rz. 4, 41; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 45.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 196

Teil B

che bezeichnet, die zwar ebenfalls f,r den Kaufvertrag relevant sind, aber, wie etwa die Verj2hrung, außerhalb des vom CISG erfassten Regelungsbereichs liegen 1. Interne L,cken knnen sich daraus ergeben, dass eine Sachfrage bei Erarbeitung des 192
bereinkommens noch nicht voraussehbar war oder schlicht ,bersehen wurde. Weiter gehend knnen aber auch solche Bereiche als interne L,cken behandelt werden, f,r die sich bei der Erarbeitung des CISG keine mehrheitsf2hige ausdr,ckliche Regelung finden ließ 2. Interne L,cken sind nach Art. 7 Abs. 2 CISG prim2r durch Heranziehung der allgemei- 193 nen Grunds2tze zu lsen. Nur wenn dies nicht mglich ist, muss auf das nationale Recht zur,ckgegriffen werden, das durch das Kollisionsrecht des forum berufen wird. Weiter gehend ist eine L,ckenschließung auch im Wege der analogen Anwendung ein- 194 zelner Vorschriften zuzulassen. Die Schließung einer internen L,cke durch Heranziehung der allgemeinen Grunds2tze des CISG hat den Vorteil, dass eine einheitliche Regelung mglich wird. Das Abstellen auf das anwendbare nationale Recht f,hrt dazu, dass je nach befasstem Gericht eine unterschiedliche Regelung gilt. Weitgehend anerkannt ist, dass die Beweislast eine interne L,cke i.S. von Art. 7 Abs. 2 195 CISG darstellt, die durch die Heranziehung allgemeiner Grunds2tze f,r alle Vorschriften des CISG jeweils vertragsautonom zu bestimmen ist 3. Danach gilt der Grundsatz, dass jede Partei die Tatbestandsvoraussetzungen der Normen beweisen muss, auf deren Rechtsfolge sie sich in ihrem Vorbringen beruft. Diese Beweislastverteilung gilt f,r die Regelvoraussetzungen, an deren Vorliegen der Eintritt der gew,nschten Rechtsfolge gekn,pft ist. Macht die andere Partei geltend, dass die Rechtsfolge trotz Vorliegens der Regelvoraussetzungen nicht eintritt, weil eine Ausnahmeregelung eingreift, so hat sie deren Voraussetzungen zu beweisen 4.

II. Vertragsschluss 1. Einleitung Die Regeln f,r den Vertragsschluss bilden den zweiten Teil der Konvention. Nach 196 Art. 92 ist es mglich, das CISG auch ohne diesen Teil zu ratifizieren. Von dieser Mglichkeit haben die skandinavischen L2nder D2nemark, Finnland, Norwegen und Schweden Gebrauch gemacht 5.

1 OLG Zweibr,cken v. 26.7.2002 – 2 U 27/01, CISG-online Nr. 688; Ferrari in Schlechtriem/ Schwenzer, Art. 4 Rz. 35; Stoll, IPRax 1993, 75. 2 Str., ablehnend etwa Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 46, der aber eine interne L,cke bei der Beweislast annimmt, obgleich im CISG bewusst auf eine ausdr,ckliche allgemeine Regelung verzichtet wurde. 3 OLG Frankfurt v. 13.6.91 – 5 U 261/90, NJW 1991, 3102; Handelsgericht Z,rich, SZIER 2000, 111, 112; Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 4 Rz. 20; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 50; Magnus in Staudinger, Art. 4 CISG Rz. 63 ff.; Art. 7 Rz. 57; s. auch Henninger, S. 153 ff.; a. A. ICC Schiedsspruch Nr. 6653/1993, JDI 1993, 1040; Khoo in Bianca/Bonell, Art. 4 Anm. 3.2; Heuz2, Vente internationale, Anm. 299 (zu Art. 36). 4 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 4 Rz. 20; Hepting in Baumg2rtel/Laumen, Vor Art. 1 Rz. 16 ff. 5 Ferrari in M,nchKomm/HGB, Vor Art. 14 Rz. 1.

Benicke

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Teil B

Rz. 197

Warenhandel

2. Vertragsschlusserklrungen 197

Die Regeln des CISG folgen dem herkmmlichen Muster eines Vertragsschlusses durch Angebot und Annahme, d. h. durch zwei zeitlich aufeinanderfolgende Erkl2rungen. Der Vertragsschluss durch Einigung auf andere Weise ist nicht ausdr,cklich geregelt, kann aber auch im Rahmen des CISG einen Vertrag begr,nden. Die rechtlichen Besonderheiten eines Vertragsschlusses durch elektronische Erkl2rungen werden im CISG noch nicht ausdr,cklich behandelt.

3. Zugang 198

Die Vertragsschlusserkl2rungen werden wirksam, wenn sie dem anderen Teil zugehen. Zugang ist in Art. 24 CISG n2her definiert. Inhaltlich entspricht diese Regelung dem deutschen internen Recht. Ein Unterschied besteht hinsichtlich der Terminologie. Unter den Begriff des Zugangs wird auch die Vernehmung einer m,ndlichen Erkl2rung unter Anwesenden subsumiert.

199

Elektronische Erklrungen wie eine E-Mail gehen zu, wenn sie in einer Empfangseinrichtung des Empf2ngers eingegangen sind und von ihm abgerufen werden knnen 1. Allerdings gilt dies nur, wenn der Empf2nger die elektronische Adresse dem Erkl2renden gegen,ber angegeben hat oder sonst ,blicherweise Erkl2rungen auf diese Art empf2ngt. Entsprechend gehen auch m,ndliche Nachrichten, die von dem Empf2nger nicht unmittelbar gehrt werden, sondern auf einen Telefonanrufbeantworter oder eine Mailbox gesprochen werden, durch die Aufnahme der Erkl2rung zu 2. Eine Funktionsstrung auf Seiten der Empfangsger2te geht zu Lasten des Empf2ngers, wenn sie f,r den Erkl2renden nicht erkennbar war.

4. Sprache 200

Die Erkl2rung muss in einer Sprache abgefasst sein, die der Empf2nger kennt und versteht oder deren Kenntnis von ihm erwartet werden kann. Eine Erkl2rung geht nur zu, wenn dem Empf2nger zugemutet werden kann, die Sprache, in der sie abgefasst ist, zu verstehen 3.

201

Allerdings widerspricht es dem auch im CISG geltenden Verbot des venire contra factum proprium 4, wenn sich der Erkl2rende darauf beruft, seine Erkl2rung sei mangels Verst2ndlichkeit der Sprache dem Empf2nger nicht zugegangen.

5. Einschaltung von Mittelspersonen 202

Die rechtsgesch2ftliche Stellvertretung ist im CISG nicht geregelt und richtet sich daher nach dem anwendbaren nationalen Recht 5. Soll eine dritte Person die Erkl2rung

1 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 71. 2 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 72; Ferrari in M,nchKomm/HGB, Art. 24 Rz. 5. 3 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 95. 4 Dazu allgemein Ferrari in M,nchKomm/HGB, Art. 7 Rz. 48. 5 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 24 Rz. 4; Magnus in Staudinger, Art. 24 CISG Rz. 23.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 208

Teil B

nur als Bote ,bermitteln, richtet sich die Befugnis f,r die Entgegennahme von Erkl2rungen nach nationalem Recht 1.

6. Bindung an ein Angebot Hinsichtlich der Bindung an ein Angebot stellen die Regelungen des CISG einen Kom- 203 promiss zwischen dem angloamerikanischen Rechtskreis, in dem eine Bindung grunds2tzlich abgelehnt wird, und den kontinentaleurop2ischen Rechtsordnungen dar, in denen eine Bindung weitgehend mglich ist 2. Nach Art. 16 Abs. 1 CISG kann ein Angebot grunds2tzlich widerrufen werden. Der Widerruf muss allerdings dem Empf2nger zugehen, bevor dieser seinerseits eine Annahmeerkl2rung abgesandt hat. Nach Art. 16 Abs. 2 lit. a CISG ist ein Widerruf nach Wirksamwerden des Angebots 204 durch Zugang beim Empf2nger ausgeschlossen, wenn das Angebot selbst durch Bestimmung einer festen Frist zur Annahme oder auf andere Weise zum Ausdruck bringt, dass es unwiderruflich ist. Weiter gehend ist nach Art. 16 Abs. 2 lit. b CISG das zugegangene Angebot auch dann 205 unwiderruflich, wenn der Empf2nger vern,nftigerweise auf die Unwiderruflichkeit vertrauen konnte und im Vertrauen auf das Angebot gehandelt hat. Die Entt2uschung des Vertrauens begr,ndet daher nicht nur einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses. Der Empf2nger kann vielmehr durch Annahmeerkl2rung den Vertrag zustande kommen lassen und erh2lt so einen Erf,llungsanspruch. Sofern der Widerruf noch mglich ist, sind Anspr,che aus cic aufgrund Abbruch der Vertragsverhandlungen nach nationalem Recht ausgeschlossen. Das CISG enth2lt insoweit eine abschließende Sonderregelung 3.

7. Bestimmtheit eines Angebots Art. 14 legt die Voraussetzungen fest, bei deren Vorliegen ein Angebot anzunehmen ist. 206 In Abgrenzung von der bloßen invitatio ad offerendum zeichnet sich das Angebot durch einen Bindungswillen aus, im Fall der Annahme gebunden zu sein. Dieser Bindungswille ist nicht mit der Bindung an das Angebot f,r eine bestimmte Frist identisch. Ein solcher, das Angebot konstituierender Bindungswille ist nach Art. 14 Abs. 2 CISG 207 regelm2ßig nicht anzunehmen, wenn die Erkl2rung an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet ist, was etwa regelm2ßig bei Erkl2rungen auf Internetseiten anzunehmen ist. Ob ein Bindungswille vorliegt, ist durch Auslegung gem2ß Art. 8 CISG zu ermitteln. Prim2r kommt es dabei auf den dem Empf2nger bekannten oder erkennbaren Willen des Erkl2renden an, Art. 8 Abs. 1 CISG. Mangels Kenntnis oder Erkennbarkeit ist 2hnlich wie im deutschen Recht darauf abzustellen, wie eine vern,nftige Person der gleichen Art wie der Erkl2rungsempf2nger die Erkl2rung unter den gleichen Umst2nden aufgefasst h2tte, Art. 8 Abs. 2 CISG.
ber das deutsche Recht hinausgehend und eine aus dem franzsischen Recht stam- 208 mende Voraussetzung ,bernehmend, verlangt Art. 14 Abs. 1 CISG, dass das Angebot 1 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 72. 2 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 16 Rz. 1; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 16 Rz. 5; Ferrari in M,nchKomm/HGB, Art. 16 Rz. 1. 3 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 70a; Magnus in Staudinger, Art. 16 CISG Rz. 14; Lderitz/Fenge in Soergel, Art. 16 Rz. 2; a. A. Heuz2, Vente internationale, Anm. 180.

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Teil B

Rz. 209

Warenhandel

selbst eine Preisfestsetzung enth2lt oder zumindest ermglicht 1. Art. 14 Abs. 1 CISG steht insoweit in einem gewissen Widerspruch zu Art. 55 CISG, der davon ausgeht, dass ein Vertrag wirksam geschlossen worden sein kann, ohne dass der Vertrag die Festsetzung des Kaufpreises ermglicht. Aufgelst werden kann dieser Widerspruch in der Weise, dass f,r das Vorliegen eines Angebots i.S. von Art. 14 Abs. 1 CISG zwar die Bestimmbarkeit des Preises notwendig ist. Ein Vertrag kann aber auch durch Willenseinigung zustande kommen, ohne dass eine Angebotserkl2rung abgegeben worden sein muss. Außerdem knnen die Parteien die Geltung von Art. 14 CISG abbedingen 2. Ein solches Abbedingen ist immer dann anzunehmen, wenn die Parteien ,bereinstimmend zu erkennen gegeben haben, dass sie den Vertrag f,r bindend halten, etwa mit der Durchf,hrung des Vertrages begonnen haben 3. 209

Meistens wird sich aber aus den Umst2nden und insbesondere aus den Verhandlungen und Gepflogenheiten der Parteien ergeben, dass das Angebot zumindest konkludent die Bestimmbarkeit des Preises ermglicht, was f,r Art. 14 Abs. 1 CISG ausreicht 4. Ausreichend ist etwa, dass eine Preisspanne angegeben wird, innerhalb derer der Preis je nach Qualit2t des einzelnen St,cks zu bestimmen ist 5.

8. Abndernde Annahme 210

Art. 19 Abs. 1 CISG bestimmt 2hnlich wie das deutsche Recht, dass eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Erg2nzungen, Einschr2nkungen oder sonstige Underungen enth2lt, grunds2tzlich eine Ablehnung des Angebots ist und es sich um ein Gegenangebot handelt.

211

In Art. 19 Abs. 2 und 3 CISG wird diese Regel modifiziert und zwischen wesentlichen und unwesentlichen Underungen differenziert. Bei unwesentlichen Underungen bringt die Antwort den Vertrag nach Absatz 2 zustande, wenn der Anbietende nicht unverz,glich widerspricht, indem er entweder m,ndlich beanstandet oder eine entsprechende Mitteilung abschickt.

212

Der Anwendungsbereich von Absatz 2 wird durch Absatz 3 allerdings erheblich eingeschr2nkt, weil dort bestimmt wird, dass Erg2nzungen oder Abweichungen, die sich insbesondere auf Preis, Bezahlung, Qualit2t und Menge der Ware, auf Ort und Zeit der Lieferung, auf den Umfang der Haftung der einen Partei gegen,ber der anderen oder auf die Beilegung von Streitigkeiten beziehen, als wesentliche Underungen anzusehen sind. Mit der ,berwiegenden Meinung ist Absatz 3 aber trotz des Wortlauts nur als eine widerlegbare Vermutung anzusehen 6. Aufgrund der besonderen Umst2nde des Falles, der Parteigepflogenheiten, der Vorverhandlungen oder aufgrund von Br2uchen knnen auch Underungen zu diesen Punkten in der Annahmeerkl2rung als unwesentlich bewertet 1 In Frankreich wurde dieses Erfordernis mittlerweile praktisch aufgegeben, s. Witz/Wolters, ZEuP 1996, 648. 2 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 55 Rz. 3. 3 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 76; Magnus, IPRax 1996, 145 (148). 4 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 75; Magnus, IPRax 1996, 145 (148). 5 OGH v. 10.11.1994 – 2 Ob 547/93, CISG-online Nr. 117 = IPRax 1996, 137 m. Anm. Magnus, S. 145; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 75. 6 OGH v. 20.3.1997 – 2 Ob 58/97 m, CISG-online Nr. 269; Ferrari in M,nchKommHGB, Art. 19 Rz. 10; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 19 Rz. 14; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 70; Magnus in Staudinger, Art. 19 CISG Rz. 16; a. A. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 19 Rz. 11; Heuz2, Vente internationale, Anm. 186.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 216

Teil B

werden. Insbesondere bed,rfen dem Offerenten g,nstigere Underungen nicht einer Gegenannahme 1.

9. Kaufmnnische Besttigungsschreiben Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG stellen Schweigen oder Unt2tigkeit allein keine An- 213 nahme dar. Daraus folgt, dass auch die Unterlassung eines Widerspruchs auf ein kaufm2nnisches Best2tigungsschreiben anders als im deutschen internen Recht grunds2tzlich nicht als Zustimmung gewertet werden kann. Etwas Anderes kann sich nur aufgrund von Br2uchen, Gepflogenheiten oder Vereinbarungen der Parteien ergeben 2. Außerdem kann f,r nicht wesentliche Underungen nach dem Grundgedanken des 214 Art. 19 Abs. 2 CISG auch ein kaufm2nnisches Best2tigungsschreiben den Inhalt des Vertrages 2ndern. Art. 19 CISG betrifft zwar direkt nur die ab2ndernde Annahme zu einem Angebot, w2hrend beim kaufm2nnischen Best2tigungsschreiben ein bestehender Vertragsschluss vorausgesetzt wird, dessen genauer Inhalt nur fixiert werden soll. Die Interessenlage ist aber in beiden F2llen die gleiche.

III. Allgemeine Geschftsbedingungen 1. Einbeziehung Das CISG enth2lt keine besonderen Regeln ,ber die Voraussetzungen f,r die Einbezie- 215 hung von Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen. Es handelt sich hierbei aber nicht um eine so genannte externe L,cke, f,r die auf das anwendbare unvereinheitlichte nationale Recht zur,ckgegriffen werden m,sste. Eine Lsung ist vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften ,ber den Vertragsschluss, insbesondere Art. 14 und 18 CISG zu finden 3. Nach der Rechtsprechung des BGH zum CISG setzt die Einbeziehung von Allgemeinen 216 Gesch2ftsbedingungen voraus, dass f,r den Empf2nger der Vertragsabschlusserkl2rung erkennbar ist, dass der Erkl2rende bestimmte Allgemeine Gesch2ftsbedingungen in den Vertrag einbeziehen will, und dass der Erkl2rende den Text der Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen ,bersendet oder anderweitig zug2nglich macht 4. Mit dieser Voraussetzung geht der BGH ,ber die Erfordernisse hinaus, die im deutschen internen Recht an die Einbeziehung von Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen im gesch2ftlichen Verkehr zwischen Unternehmen verlangt werden. Dennoch ist dem BGH zuzustimmen. Entscheidend ist das auch vom BGH angesprochene Argument, dass im internationalen Rechtsverkehr die verwendeten Klauseln inhaltlich oft sehr verschieden sind. Die inhaltliche Zul2ssigkeit von Klauseln in Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen richtet sich nach dem anwendbaren unvereinheitlichten Recht. Die Voraussetzungen und die Maßst2be einer Inhaltskontrolle unterscheiden je nach anwendbarem Recht erheblich. Kennt die andere Partei den ungef2hren Inhalt der Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen und ist eine Inhaltskontrolle mit einem berechenbaren Standard gew2hrleistet, so ist es aus Sicht dieser Partei oft wirtschaftlich sinnvoll, keine Ressourcen f,r die vorherige Kenntnisnahme und Beurteilung der einzelnen Klauseln einzusetzen. Ist der Inhalt nicht absch2tzbar und eine Inhaltskontrolle nicht gew2hrleistet, muss der Vertragspart1 2 3 4

OGH v. 20.3.1997 – 2 Ob 58/97, CISG-online Nr. 269. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 93. BGH v. 31.10.2001 – VIII ZR 60/01, NJW 2002, 370 f.; Koch, NJW 2000, 910. BGH v. 31.10.2001 – VIII ZR 60/01, NJW 2002, 370 f.

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Teil B

Rz. 217

Warenhandel

ner sinnvollerweise die Klauseln im Voraus zur Kenntnis nehmen und im Einzelnen beurteilen. Insoweit ist nun dem BGH Recht zu geben, dass es kosteng,nstiger ist, wenn dem Verwender von Gesetzes wegen aufgegeben wird, die von ihm gew,nschten Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen zug2nglich zu machen. Dies ist f,r den Verwender mit einem minimalen Kostenaufwand mglich, wenn man ausreichen l2sst, dass die Allgemeinen Gesch2ftsbedingung im Internet zur Verf,gung gestellt werden und der Verwender in seinem Angebot auf diese Seite hinweist 1.

2. Kollidierende Geschftsbedingungen 217

Inhaltliche Divergenzen von Angebot und Annahme sind dann h2ufig, wenn die Parteien jeweils ihre eigenen Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen in den Vertrag einbeziehen wollen. F,r diese so genannte battle of forms wurde im CISG keine besondere Regelung getroffen 2. Trotz unterschiedlicher Erkl2rungen im Hinblick auf die Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen ist ein Vertrag zumindest dann als wirksam geschlossen anzusehen, wenn die Parteien einvernehmlich mit der Durchf,hrung begonnen haben.

218

Nach der so genannten Theorie des letzten Wortes ist Art. 19 CISG anzuwenden. Haben die Parteien Erkl2rungen mit jeweils unterschiedlichen Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen ausgetauscht, handelt es sich jeweils um eine Annahme mit Ab2nderungen und damit um ein neues Gegenangebot. Der Vertrag kommt zustande, wenn der Empf2nger des letzten Gegenangebots an der Durchf,hrung des Vertrages mitwirkt, etwa die Ware versendet, und damit konkludent die Annahme zum letzten Gegenangebot erkl2rt 3. Nach der so genannten Restg;ltigkeitstheorie werden die teilweise von einander abweichenden Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen nur insoweit Vertragsbestandteil, als sie sich nicht widersprechen 4.

219

Der BGH hat sich nun auch im Rahmen des CISG f,r die Restg,ltigkeitstheorie ausgesprochen. Gegen die Theorie des letzten Wortes spricht vor allem, dass es zuf2llig ist, welche Partei den letzten Widerspruch erkl2rt hat, und dass es dem Maßstab von Art. 8 Abs. 1 CISG nicht entspricht, die in der Durchf,hrung des Vertrages liegende konkludente Annahme als Zustimmung zu dem letzten Gegenangebot zu werten. Vielmehr gehen die Parteien in den F2llen der kollidierenden Vertragsbedingungen regelm2ßig ,bereinstimmend von einem wirksamen Vertragsschluss aus, der auch durch eine fehlende
bereinstimmung in Nebenfragen nicht in Frage gestellt wird. Konstruktiv kann dies im Rahmen des CISG dadurch begr,ndet werden, dass eine nach Art. 6 dem Art. 19 CISG vorgehende Parteivereinbarung angenommen wird, nach welcher der Vertrag trotz fehlender
bereinstimmung in Nebenfragen wirksam geschlossen sein soll 5.

220

Rechtsfolge dieses partiellen Dissenses ist, dass die Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen, soweit sie sich widersprechen, nicht gelten. Es kommt das dispositive Gesetzesrecht zur Anwendung. Der BGH hat es zu Recht abgelehnt, die Nichtgeltung auf Klauseln zu beschr2nken, die f,r den Vertragsgegner ung,nstig sind, und einzelne Klauseln, die den Vertragsgegner g,nstiger als das dispositive Recht oder die Allgemeinen Ge1 Stiegele/Hagler, IHR 2003, 169; a.A. Piltz, IHR 2004, 133 (134); wohl auch Ventsch/Kluth, IHR 2003, 61 (65). 2 Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 19 Rz. 4, 20. 3 Differnzierend Piltz, IHR 2004, 133 (137). 4 BGH v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00, NJW 2002, 1651 (1653): s. Schlechtriem in Schlechtriem/ Schwenzer, Art. 19 Rz. 20. 5 Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 19 Rz. 20.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 225

Teil B

sch2ftsbedingungen des Vertragsgegners stellen, aufrecht zu erhalten 1. Dies w,rde zu einer nicht sachgerechten Zerst,ckelung eines Regelungswerkes f,hren und den Verwender solcher Bedingungen bestrafen, die zwar vom dispositiven Recht abweichen, aber einen gerechten Interessenausgleich der beteiligten Parteien anstreben.

IV. Vertragsnderung Aus kontinentaleurop2ischer Sicht ist es selbstverst2ndlich, dass ein Vertrag durch Ver- 221 einbarung ge2ndert werden kann und dass dies grunds2tzlich formlos erfolgen kann. In Art. 29 Abs. 1 CISG wird diese Mglichkeit ausdr,cklich erw2hnt, um auszuschließen, dass die Consideration-Lehre des common law ,ber Art. 4 lit. a CISG zur Unwirksamkeit nur einseitig beg,nstigender Vertrags2nderungen f,hrt 2. Anders als nach deutschem Recht kann eine qualifizierte Schriftformklausel, d. h. eine 222 selbst schriftlich abgefasste Klausel, nach der eine Vertrags2nderung nur schriftlich erfolgen kann, ihrerseits nur schriftlich und nicht auch durch formlose Einigung ge2ndert werden, Art. 29 Abs. 2 Satz 1 CISG 3. Diese strenge Geltung der Schriftformklausel wird durch Art. 29 Abs. 2 Satz 2 abge- 223 schw2cht, wenn die eine Partei bei der anderen Partei den konkreten Vertrauenstatbestand begr,ndet hat, dass der Vertrag durch die formlose Vereinbarung wirksam ge2ndert worden sei. Die Partei darf sich auf die Schriftformklausel nicht berufen, wenn die andere Partei sich auf das Verhalten der einen Partei verlassen hat, insbesondere ihr eigenes Verhalten entsprechend umgestellt hat.

V. Pflichten des Verkufers 1. Einleitung Das materielle Kaufrecht mit den Pflichten des Verk2ufers und des K2ufers und den 224 Rechtsbehelfen bei Vertragsverletzung ist im dritten Teil der Konvention enthalten. Nach einem ersten Kapitel mit allgemeinen Bestimmungen (Art. 25 bis 29 CISG) werden die Pflichten des Verk2ufers einschließlich der Rechtsbehelfe des K2ufers wegen Vertragsverletzung durch den Verk2ufer (Art. 30 bis 52 CISG) und die Pflichten des K2ufers mit den Rechtsbehelfen des Verk2ufers bei Vertragsverletzung durch den K2ufer geregelt. Anschließend finden sich ein Kapitel mit der Regelung des Gefahr,bergangs und ein Kapitel mit gemeinsamen Bestimmungen ,ber die Pflichten des Verk2ufers und des K2ufers. Die Regelungen des CISG sind bis auf Art. 12 und 28 dispositiv, kommen daher nur zur Anwendung, wenn die Parteien keine anderweitige Vereinbarung getroffen haben 4.

1 BGH v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00, NJW 2002, 1651 (1653); zustimmend Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 19 Rz. 21. 2 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 29 Rz. 1; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 96. 3 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 29 Rz. 4 f.; Gruber in M,nchKomm/BGB, Art. 29 Rz. 8. 4 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 6 Rz. 19; Magnus in Staudinger Art. 6 CISG Rz. 52–57.

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Teil B

Rz. 226

Warenhandel

2. Lieferpflicht und Gefahr;bergang a) Allgemeines 226

Art. 30 CISG statuiert die vertragscharakteristische Pflicht des Verk2ufers, dem K2ufer die Ware zu liefern und zu ,bereignen. Das CISG regelt nur den schuldrechtlichen Vertrag und bestimmt nicht, wie sich der Eigentums,bergang vollzieht. Es richtet sich gem2ß Art. 4 Satz 2 lit. b CISG nach dem anwendbaren nationalen Recht. Diese bestimmt daher, ob das Eigentum bereits aufgrund des Kaufvertrages ,bergeht oder ob es eines zus2tzlichen Rechtsgesch2fts und/oder einer
bergabe der Ware bedarf.

227

Der Inhalt der Lieferpflicht bestimmt sich prim2r nach der vertraglichen Vereinbarung (Art. 6 CISG), nach zwischen den Parteien bestehenden Gepflogenheiten (Art. 9 Abs. 1 CISG) oder nach den einschl2gigen Gebr2uchen (Art. 9 Abs. 2 CISG) 1.

228

Regelm2ßig fallen Erf,llung der Lieferpflicht und
bergang der Gefahr auf den K2ufer zusammen (Art. 67 bis 69 CISG). Allerdings hat das CISG die im EKG noch bestehende formale Verkn,pfung zwischen Erf,llung der Lieferpflicht und
bergang der Gefahr aufgehoben 2. b) Bringschuld

229

Haben die Parteien eine Bringschuld vereinbart, so ist der Verk2ufer zur Lieferung der Ware an den vereinbarten Ort bzw. an die Niederlassung des K2ufers verpflichtet. Allein aus dem Umstand, dass der Verk2ufer den Transport veranlassen und bezahlen muss oder dass er bestimmte Montage- und Instruktionsleistungen vor Ort ,bernimmt, kann nicht auf die Vereinbarung einer Bringschuld geschlossen werden. Eine Bringschuld wird durch die Verwendung der Klausel „Lieferung frei Haus“ 3 vereinbart.

230

Hat der Verk2ufer die Ware bis zur Niederlassung des K2ufers zu bringen, tritt Erf,llung der Lieferpflicht regelm2ßig erst ein, wenn der K2ufer die Ware abnimmt. Ist der K2ufer nicht anwesend oder verweigert er die Abnahme, kann der Verk2ufer die Ware nicht schlicht abladen, sondern ist nach Art. 85 CISG zu ihrer Erhaltung verpflichtet. Regelm2ßig muss der Verk2ufer die Ware daher erneut andienen, um seine Lieferpflicht zu erf,llen 4. Die Gefahr geht allerdings bereits beim ersten Ablieferungsversuch aufgrund des Abnahmeverzugs auf den K2ufer ,ber 5.

231

Bei den so genannten Ankunftsklauseln, wie etwa die Gruppe D der Incoterms 2000, schuldet der Verk2ufer den Haupttransport bis zu einem Ort, etwa einem Seehafen, im Land des K2ufers als Bringschuld. Der noch erforderliche Weitertransport bis zum endg,ltigen Bestimmungsort, meist die Niederlassung des K2ufers, ist als Holschuld Aufgabe des K2ufers 6. Der Verk2ufer muss dem K2ufer die Ware am Ankunftsort zur Verf,gung stellen. Dadurch geht nach Art. 69 Abs. 2 CISG auch die Gefahr auf den K2ufer ,ber. Der Verk2ufer hat aber bis zur Abholung f,r den Erhalt der Ware zu sorgen 7. 1 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 31 Rz. 2. 2 Nicholas in Bianca/Bonell, Art. 69 Anm 1; Honnold, Uniform Law, Rz. 359. 3 OLG Kln v. 8.1.1997 – 27 U 58/96, CISG-online Nr. 217; OLG Karlsruhe v. 20.11.1993 – 15 U 29/92, NJW-RR 1993, 1316 f. 4 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 31 Rz. 31. 5 Magnus in Staudinger, Art. 69 CISG Rz. 12 f. 6 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 31 Rz. 30. 7 S. Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 85 Rz. 3.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 237

Teil B

c) Schickschuld aa) Grundsatz Eine Schickschuld liegt vor, wenn der Verk2ufer nach dem Vertrag verpflichtet ist, den 232 Transport zum Verk2ufer zu besorgen, indem er einen Befrderer aussucht, den Befrderungsvertrag abschließt und dem Befrderer die Ware zur
bermittlung an den K2ufer ,bergibt (Art. 31 lit. a CISG) 1. Beim Distanzkauf ist mangels ausdr,cklicher abweichender Bestimmung grunds2tzlich die Vereinbarung einer Schickschuld anzunehmen 2. Bei der Schickschuld bewirkt bereits die
bergabe an die erste Befrderungsperson nach Art. 31 lit. a CISG die Erf,llung der Lieferpflicht und nach Art. 67 Abs. 1 Satz 1 CISG den
bergang der Gefahr.

233

Eine Holschuld und keine Schickschuld liegt vor, wenn der K2ufer eine Transportper- 234 son aussuchen und beauftragen muss, um die Ware bei der Niederlassung des Verk2ufers oder an einem anderen Ort, an dem sich die Ware unabh2ngig von der Notwendigkeit der Befrderung zum K2ufer befindet, abzuholen. Die Lieferpflicht wird durch das bloße Bereitstellen der Ware an diesem Ort erf,llt (s. Art. 31 lit. b CISG). Eine Verbindung von Bringschuld und Holschuld kann vorliegen, wenn der Verk2ufer 235 die Ware einer Transportperson an einem anderen Ort, z. B. einer Niederlassung der Transportperson oder einem Seehafen, zu ,bergeben hat. Wie Art. 67 Abs. 1 Satz 2 CISG klarstellt, geht die Gefahr in diesem Fall nicht bereits durch die Bereitstellung der Ware zur Abholung, sondern erst durch
bergabe an die Transportperson auf den K2ufer ,ber. Diese F2lle sind von denen abzugrenzen, bei denen auch die erste Teilbefrderung von dem Verk2ufer nur als Schickschuld erbracht werden muss und damit bereits die
bergabe an die erste Transportperson Erf,llung der Lieferpflicht und Gefahr,bergang bewirkt. Eine Bringschuld f,r den ersten Transportabschnitt kann mangels anderer ausdr,ck- 236 licher Vereinbarung dann, aber auch nur dann, angenommen werden, wenn Untergang oder Besch2digung der Ware w2hrend des ersten Transportabschnitts bei der
bergabe bzw.
bernahme der Ware f,r den weiteren Transport leicht und sicher festgestellt werden knnen. In diesen F2llen verlangt eine Bewertung der Interessen eine Aufteilung der Gefahrtragung. Der Verk2ufer ist regelm2ßig besser in der Lage, den Schaden festzustellen und zu regulieren. Dadurch kann auch ein meist wirtschaftlich sinnloser Weitertransport der besch2digten Ware vermieden werden 3. bb) Weitere Pflichten Bei der Schickschuld treffen den Verk2ufer noch weitere Pflichten. Er muss die f,r die 237 Befrderung erforderlichen Bef8rderungsvertrge abschließen und hat dabei die Interessen des K2ufers zu wahren. Er hat die nach den Umst2nden angemessenen Befrderungsmittel auszuw2hlen und die Vertr2ge zu den f,r solche Befrderungen ,blichen Bedingungen zu schließen (Art. 31 Abs. 2 CISG). Die Angemessenheit von Transportmittel und –weg bestimmt sich nach den Umst2nden des Einzelfalls. Beurteilungskriterien sind Eigenarten der Ware, Eilbed,rftigkeit des Gesch2fts, besondere Transportgefahren, 1 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 31 Rz. 4. 2 Karollus in Honsell, Art. 31 Rz. 5 u. 7; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 20; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 124. 3 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 67 Rz. 11.

Benicke

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Teil B

Rz. 238

Warenhandel

Zuverl2ssigkeit des Befrderers und die Kosten des Transports 1. Die einzuhaltenden ,blichen Bedingungen umfassen das Entgelt und sonstige Vertragsbedingungen wie insbesondere Haftungsfreizeichnungen 2. 238

Die Erf,llung der Lieferpflicht setzt die Zuordnung der Ware, die der Transportperson ,bergeben wird, zum Vertrag voraus. Dies kann etwa durch entsprechende Kennzeichnung an der Ware, durch die Befrderungsdokumente oder durch eine Anzeige an den K2ufer erfolgen (Art. 32 Abs. 1 CISG).

239

Dar,ber hinaus kann der Verk2ufer aufgrund vertraglicher Vereinbarung, Gepflogenheit oder Handelsbrauch (Art. 9 CISG) zur Anzeige der Versendung gegen,ber dem K2ufer verpflichtet sein, damit dieser weiß, dass und wann mit der Ankunft der Ware gerechnet werden kann 3. Eine solche Pflicht zur Anzeige ist in Punkt A 7 der Klauseln CFR, CIF, CPT und CIP (Incoterms 2000) vorgesehen und kann bei l2ngeren Transportwegen regelm2ßig auch aufgrund einer erg2nzenden Vertragsauslegung angenommen werden 4. d) Holschuld

240

Eine Holschuld liegt vor, wenn der K2ufer selbst f,r die Abholung der Ware sorgen muss. Ohne Bedeutung ist, ob er den Transport mit eigenen Leuten durchf,hrt oder einen selbst2ndigen Transporteur damit beauftragt. Mit der Bereitstellung der Ware an seiner Niederlassung oder an einem anderen vereinbarten Ort erf,llt der Verk2ufer seine Lieferpflicht (Art. 31 lit. c CISG). Der Gefahr;bergang erfolgt sp2testens, wenn der K2ufer die Ware ,bernimmt. Ist die Ware dem Vertrag entsprechend an der Niederlassung des Verk2ufers bereitgestellt, geht die Gefahr auch ,ber, wenn der K2ufer durch die Nichtabholung eine Vertragsverletzung begeht (Art. 69 Abs. 1 CISG). Soll die Ware nach dem Vertrag an einem anderen Ort abgeholt werden, geht die Gefahr bereits ,ber, wenn die Lieferung f2llig ist und der K2ufer Kenntnis davon hat, dass ihm die Ware an diesem Ort zur Verf,gung steht (Art. 69 Abs. 2 CISG). Der Nachweis positiver Kenntnis ist nicht erforderlich, es gen,gt, wenn dem K2ufer eine entsprechende Mitteilung zugegangen ist 5.

241

Die objektive Zuordnung der Ware zu dem konkreten Vertrag ist Voraussetzung f,r den Gefahr,bergang 6. Demgegen,ber reicht bei der Holschuld f,r die Erf,llung der Lieferpflicht die bloße Bereitstellung aus. Die Aussonderung aus einem grßeren Bestand ist nicht erforderlich, wenn dies bei Abholung ohne weiteres erfolgen kann 7.

3. Versicherung der Ware f;r den Transport 242

Insbesondere beim Versendungskauf kann aufgrund von Vereinbarung, Gepflogenheiten oder Handelsbr2uchen die Verpflichtung des Verkufers bestehen, eine Transportversicherung abzuschließen. Allein aus der
blichkeit einer Versicherung beim Transport von G,tern wie der verkauften Ware, kann aber nicht auf eine solche vertragliche 1 2 3 4 5 6 7

Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 32 Rz. 11. Magnus in Staudinger, Art. 32 CISG Rz. 18. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 32 Rz. 6; Karollus in Honsell, Art. 32 Rz. 7. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 32 Rz. 3. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 69 Rz. 10. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 69 Rz. 11. Gruber in M,nchKomm/BGB, Art. 31 Rz. 8.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 246

Teil B

Pflicht geschlossen werden 1. Auch die
bernahme der Transportkosten, etwa durch die Klausel CFR Incoterms 2000, begr,ndet nicht per se die Pflicht, f,r die Kosten einer Versicherung aufzukommen 2. Ist der Verk2ufer selbst nicht zum Abschluss einer Transportversicherung verpflichtet, 243 folgt aus Art. 32 Abs. 3 CISG die Nebenpflicht des Verk2ufers, dem K2ufer auf dessen Verlangen die zum Abschluss einer solchen Versicherung erforderlichen Ausk;nfte zu erteilen. Art. 32 Abs. 3 CISG ist als Ausdruck des Kooperationsgedankens dahingehend auszuweiten, dass die Pflicht zur Auskunftserteilung nicht nur bei einem Versendungskauf, sondern auch bei einer Holschuld besteht und auch eingreift, wenn zwar der Verk2ufer f,r die Transportversicherung zu sorgen hat, der K2ufer aber eine weiter gehende Versicherung abschließen will (s. Punkt A 10 Abs. 2 der Klauseln CIF, CIP (Incoterms 2000) 3. Die Auskunftspflicht besteht nur, wenn dem Verk2ufer ein entsprechendes Verlangen des K2ufers zugegangen ist. Der Verk2ufer erf,llt seine Pflicht zur Auskunftserteilung nach Art. 27 bereits durch das Absenden der Mitteilung 4. Kommt der Verk2ufer der Auskunftspflicht nicht nach und kann daher die Ware f,r den Transport nicht versichert werden, liegt darin regelm2ßig eine wesentliche Vertragsverletzung, die den K2ufer zur Aufhebung des Vertrages berechtigen kann 5.

4. Dokumentenlieferpflicht Bei internationalen Distanzverk2ufen hat die Pflicht des Verk2ufers, dem K2ufer auch 244 Dokumente zu liefern, die sich auf die Ware beziehen, eine besondere praktische Bedeutung. In Art. 34 wird diese Pflicht klarstellend erw2hnt. Sie kann sich aufgrund ausdr,cklicher oder stillschweigender Vereinbarung, Gepflogenheiten oder Handelsbr2uchen ergeben. Dokumente, die erforderlich sind, damit der K2ufer Besitz und Eigentum an der Ware er- 245 langt, sind auch Teil der Warenlieferpflicht. Ihre Nichtlieferung steht daher der Nichtlieferung der Ware gleich. Die Dokumentenverschaffungspflicht ist regelm2ßig Bringschuld, weil und soweit der Verk2ufer eher in der Lage ist, bei Verlust Ersatz zu beschaffen 6.

5. Lieferung einer mangelfreien Ware a) Allgemeines Der Verk2ufer hat die Ware frei von Sach- und Rechtsm2ngeln zu liefern. Ein Mangel 246 stellt eine Vertragsverletzung dar und erffnet dem K2ufer die Rechtsbehelfe des Schadensersatzes, der Ersatzlieferung oder der Aufhebung des Vertrages bei wesentlicher Vertragsverletzung sowie der Minderung bei Sachm2ngeln. Maßgeblicher Zeitpunkt f,r die Bestimmung der Mangelfreiheit ist der des Gefahr,bergangs (Art. 36 CISG).

1 Karollus in Honsell, Art. 32 Rz. 20; Magnus in Staudinger, Art. 32 CISG Rz. 22; a. A. Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 106. 2 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 32 Rz. 8; Karollus in Honsell, Art. 32 Rz. 20; a. A. Magnus in Staudinger, Art. 32 CISG Rz. 22. 3 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 32 Rz. 14. 4 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 32 Rz. 14. 5 Karollus in Honsell, Art. 32 Rz. 27; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 108. 6 Witz/Salger/Lorenz, International Einheitliches Kaufrecht, Art. 32 Rz. 8.

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Teil B

Rz. 247

Warenhandel

b) Sachmangel aa) Subjektiver Maßstab 247

Die Leistungspflicht des Verk2ufers im Hinblick auf die physische Beschaffenheit der Ware bestimmt sich gem2ß Art. 35 CISG nach einem subjektiv/objektiven Fehlerbegriff. Prim2r kommt es darauf an, dass die Ware die Eigenschaften besitzt, welche die Parteien ausdr,cklich oder stillschweigend vereinbart haben (Art. 35 Abs. 1 CISG). Die Ware darf nicht von anderer Qualit2t sein. Damit sind alle der Ware selbst anhaftenden Eigenschaften wie etwa Alter oder Zusammensetzung gemeint. Vertragswidrig kann auch die Lieferung von Ware besserer Qualit2t sowie die Zuwenig- und Zuviellieferung sein. bb) Objektiver Maßstab

248

Mangels besonderer Vereinbarungen ist die Vertragsm2ßigkeit der Ware nach objektiven Kriterien zu bestimmen. In erster Linie kommt es auf die Eignung f,r den vertraglich vereinbarten Verwendungszweck an. Maßgeblich ist ein besonderer Zweck, zu dem sich die Ware aufgrund der Vereinbarung eignen muss. Neben einem ausdr,cklich vereinbarten Zweck kann auch ein Verwendungszweck maßgeblich sein, der dem Verk2ufer bis zum Vertragsschluss bloß zu Kenntnis gebracht wurde. Ausreichend kann sein, dass der Verk2ufer aufgrund des Sitzes des K2ufers erkennen konnte, dass die Ware besonderen Zwecken dienen soll. Ein Beispiel ist der Einsatz von Maschinen bei extrem niedrigen Temperaturen, wenn der K2ufer ein Unternehmer in Nordnorwegen ist und die Maschinen f,r den eigenen Gebrauch erwirbt 1. Die Interessen des Verk2ufers an einer Begrenzung der Einstandspflicht werden dadurch ber,cksichtigt, dass die besonderen Zwecke dann nicht maßgebend sind, wenn der K2ufer nach den Umst2nden auf die besondere Sachkenntnis des Verk2ufers nicht vertraute oder nicht vertrauen konnte. Dies ist der Fall, wenn der Verk2ufer f,r den K2ufer erkennbar nicht ,ber die besondere Sachkunde verf,gt 2.

249

Ist ein besonderer Verwendungszweck nicht maßgeblich, so muss der Verkaufsgegenstand f,r den gew8hnlichen Verwendungszweck einer Ware dieser Art geeignet sein (Art. 35 Abs. 2 lit. a CISG). Dieser objektive Maßstab ist nach der Verkehrsauffassung des gewhnlichen Nutzerkreises zu bestimmen 3. Wenn die Ware nicht durch den K2ufer selbst benutzt werden soll, sondern f,r den Weiterverkauf bestimmt ist, hat sie die Qualit2t aufzuweisen, die sie f,r den Weiterverkauf geeignet macht. Insbesondere muss sie auch etwaigen Werbeangaben des Herstellers entsprechen, auf die sich der Endabnehmer seinem Gesch2ftspartner gegen,ber berufen kann 4.

250

Die Parteien knnen vereinbaren, dass die Ware nicht f,r den gewhnlichen Gebrauch geeignet sein muss, sondern nur f,r einen Zweck, der geringere Anforderungen stellt, etwa wenn Waffen als bloße Schaust,cke verkauft werden 5. Allein aus dem Umstand, dass die Ware f,r einen besonderen Zweck geeignet sein soll, kann aber nicht geschlossen werden, dass sie sich f,r den gewhnlichen Zweck nicht eignen muss 6.

1 2 3 4 5 6

Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 35 Rz. 8. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 35 Rz. 9. Magnus in Honsell, Art. 35 Rz. 18. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 35 Rz. 10. Magnus in Staudinger, Art. 35 CISG Rz. 24. Heuz2, Vente internationale, Anm. 297 mit Fn. 138.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 255

Teil B

Nach Art. 35 Abs. 2 lit. c CISG muss die Ware die Eigenschaften einer Probe oder eines 251 Musters besitzen, die der Verk2ufer dem K2ufer vorgelegt hat. Legt der K2ufer dem Verk2ufer eine Probe oder ein Muster vor, denen die Ware entsprechen soll, so kann eine konkludente Vereinbarung der entsprechenden Eigenschaften angenommen werden, wenn der Verk2ufer ,ber die notwendige Sachkenntnis verf,gt, um die Entsprechung der angebotenen Ware mit der vorgelegten Probe oder dem vorgelegten Muster beurteilen zu knnen 1. Die ordnungsgem2ße Verpackung ist Teil der Sollbeschaffenheit der Ware (Art. 35 252 Abs. 2 lit. d CISG). Dies gilt nicht nur, wenn die Verpackung selbst Bestandteil einer vertragsgem2ßen Ware ist, weil sie etwa nur mit einer solchen Verpackung weiterverkauft werden kann, sondern auch dann, wenn die Verpackung nur f,r den Transport der Ware zum K2ufer erforderlich ist. Wird die Ware im zweiten Fall trotz unzureichender Verpackung ohne Besch2digung zum K2ufer befrdert, kann der K2ufer aber keine Vertragswidrigkeit mehr geltend machen 2. Haben 8ffentlichrechtliche Bestimmungen zum Schutze von Verbrauchern, Arbeitneh- 253 mern oder der Umwelt im Sitzstaat des K2ufers oder in einem dritten Verwendungsstaat einen anderen, insbesondere weiter gehenden Inhalt als im Sitzstaat des Verk2ufers, so ist der Verk2ufer zu ihrer Einhaltung nur verpflichtet, wenn der K2ufer sie dem Verk2ufer vor Vertragsschluss mitgeteilt hat oder der K2ufer nach den Umst2nden vertraute und auch darauf vertrauen konnte, dass der Verk2ufer es von sich aus ,bernimmt, die Einhaltung dieser Anforderungen sicherzustellen. Der K2ufer ist i.d.R. eher in der Lage, die Anforderungen in seinem Sitzstaat oder dem Absatzstaat festzustellen und sie dem Verk2ufer mitzuteilen. Auf die Einhaltung durch den Verk2ufer auch ohne entsprechende Mitteilung kann der K2ufer aber etwa vertrauen, wenn die Initiative f,r die Vermarktung vom Verk2ufer ausging 3. cc) Aliud-Lieferung Wird bei der Gattungsschuld Ware einer anderen Gattung als vereinbart geliefert, so 254 stellt dies einen Mangel dar. Das Gleiche gilt grunds2tzlich auch bei der St;ckschuld. Nur einen Sachmangel stellt es also dar, wenn die konkret verkaufte und gelieferte Ware einer anderen Gattung angehrt als im Vertrag angenommen, etwa die verkaufte Dampferladung nicht Walfisch-, sondern Haifischfleisch ist. Dies gilt jeweils auch bei der krassen aliud-Lieferung. Es ist nicht gerechtfertigt inso- 255 weit eine Nichtlieferung anzunehmen 4, weil die Abgrenzungsschwierigkeiten vermie1 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 118; Hyland in Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationsrecht, S. 305, 323 Fn. 105; a. A. Magnus in Staudinger, Art. 35 CISG Rz. 40. 2 Heuz2, Vente internationale, Anm. 288 Fn. 117. 3 Heuz2, Vente internationale, Anm. 294, der auch zu Recht auf die Parallele zu Art. 42 (gewerbliche Schutzrechte Dritter) hinweist; Magnus in Staudinger, Art. 35 CISG Rz. 22; aus der Rechtsprechung s. OLG Frankfurt/M. v. 20.4.1994 – 13 U 51/93, RIW 1994, 593; BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 159/94, BGHZ 129, 75 = IPRax 1996, 29 (kadmiumbelastete Muscheln) m. Bespr. Schlechtriem, S. 12; OGH v. 13.4.2000 – 2 Ob 100/00w, IPRax 2001, 149 (152); a. A. CA Grenoble v. 13.9.1995 – 93/4126, JDI 1996, 948 mit Bespr. Witz (K2se hat nicht die in Frankreich vorgeschriebene Angabe der Inhaltsstoffe und Haltbarkeitsdatum auf der Verpackung); Schlechtriem, IPRax 1999, 388 f. (Besprechung von Medical Marketing International, Inc. v. Internazionale Medico Scientifica, S. R.L., US Dis. Court, E.D. Louisiana, 17.5.1999); Schlechtriem, IPRax 2001, 161 f. 4 Audit, Vente internationale, Rz. 98; Benicke, IPRax 1997, 326 (328); Honnold, Uniform Law, Rz. 256.1; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 105 f.; Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 10; allgemein f,r die Falschlieferung Handelsgericht Z,rich 30.11.1998, SZIER 1999, 185 (187); a. A. Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 35 Anm. 1.

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Teil B

Rz. 256

Warenhandel

den werden sollen. Den Schutzinteressen des K2ufers vor bewussten Falschlieferungen des Verk2ufers wird durch Art. 40, 44 CISG ausreichend Rechnung getragen 1. Bei Falschlieferungen, die nicht auf grober Fahrl2ssigkeit beruhen, ist der K2ufer nicht schutzw,rdiger als bei sonstiger Vertragswidrigkeit der Ware. Eine krasse Falschlieferung ist sogar besonders leicht zu erkennen und damit zu r,gen 2. 256

Eine andere rechtliche Bewertung gilt f,r das Identittsaliud bei der St,ckschuld, bei der statt des vereinbarten St,cks ein anderes St,ck geliefert wird. In diesen F2llen liegt eine Nichtlieferung vor 3. dd) Ausschluss bei Kenntnis oder Kennenm;ssen des Mangels

257

Der Verk2ufer haftet nicht f,r Abweichungen von der Beschaffenheit der Ware, die aufgrund des objektiven Maßstabes nach Art. 35 Abs. 2 CISG maßgeblich ist, wenn der K2ufer die Beschaffenheit der Ware kannte oder dar,ber nicht im Unklaren sein konnte. Der Haftungsausschluss ist dadurch begr,ndet, dass Absatz 2 nur eine Vermutung des mutmaßlichen Parteiwillens darstellt, die bei Kenntnis oder Kennenm,ssen von der abweichenden Beschaffenheit der Ware nicht gerechtfertigt ist 4.

258

Eine analoge Anwendung auf eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung ist nicht gerechtfertigt 5. Die Vereinbarung kann etwa zum Gegenstand haben, dass der Verk2ufer eine bestimmte Beschaffenheit bis zur Lieferung noch herstellen soll. Die Kenntnis von der Beschaffenheit der Ware kann daher nur ein Gesichtspunkt sein, der bei der Auslegung des Inhalts der Vereinbarung zu ber,cksichtigen ist 6. c) R;ge- und Untersuchungsobliegenheit aa) Allgemeines

259

Nach Art. 39 CISG muss der K2ufer eine Vertragswidrigkeit der Ware (Art. 35 CISG) dem Verk2ufer gegen,ber rechtzeitig r;gen. Bei versp2teter R,ge verliert der K2ufer das Recht sich auf die Vertragswidrigkeit zu berufen. Dadurch soll fr,hzeitig gekl2rt werden, ob eine Vertragswidrigkeit vorliegt. Dies schafft die Voraussetzungen, dass der Verk2ufer nachbessern und so die Vertragswidrigkeit beseitigen oder verringern kann. Außerdem soll sich der Verk2ufer auf Streitigkeiten ,ber eine Vertragswidrigkeit der Ware einstellen und Beweise sichern, den R,ckgriff auf seine Vorlieferanten vorbereiten und seine Anspr,che und Verpflichtungen f,r seine Rechnungslegung bewerten knnen 7. 1 Magnus in Staudinger, Art. 35 CISG Rz. 9; a. A. Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 35 Anm. 3. 2 Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 35 Rz. 10. 3 S. zum deutschen Recht Schulze, NJW 2003, 1022 f. 4 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 119. 5 So aber Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art. 35 Anm. 19; Herber/ Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 35 Rz. 11; Reinhart, UN-Kaufrecht, 1991, Art. 35 Rz. 10. 6 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 119; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 144; differenzierend, aber im Ergebnis wohl 2hnlich Magnus in Staudinger, Art. 35 CISG Rz. 49–51; weiter gehend Heuz2, Vente internationale, Anm. 296, der die Verbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung betont. 7 Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 38 Rz. 4; Heuz2, Vente internationale, Anm. 308; Honnold, Uniform Law, Rz. 252; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 39 Rz. 2; Magnus, TranspR-IHR 1999, 29.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 263

Teil B

Nach Art. 38 CISG muss der K2ufer die gelieferte Ware untersuchen. Der K2ufer hat den 260 Verk2ufer anders als nach dem EKG nicht zur Untersuchung der Ware aufzufordern 1. Diese Obliegenheit dient dem Zweck, die R,ge nach Art. 39 CISG zu ermglichen. F,r die Auslegung von Art. 38, 39 CISG ist bedeutsam, dass sie einen der Hauptstreit- 261 punkte bei der Erarbeitung des CISG darstellten 2. Sie wurden gegen,ber dem EKG bewusst k2uferfreundlicher gefasst. Es d,rfen daher nicht die strengen Anforderungen, die nach EKG oder § 377 HGB an die Ordnungsgem2ßheit und Rechtzeitigkeit der Untersuchung und der R,ge gestellt wurden, auf Art. 38, 39 CISG ,bertragen werden 3. Dies ist auch sachlich gerechtfertigt. Untersuchung und R,ge dienen vor allem den Interessen des Verk2ufers, belasten aber den K2ufer. Bei versp2teter Feststellung der Vertragswidrigkeit und/oder versp2teter R,ge kann der K2ufer keine Rechte geltend machen, auch wenn er beweisen kann, dass die Ware bei Gefahr,bergang vertragswidrig war 4. Außerdem tr2gt der K2ufer die Kosten der Untersuchung und kann sie von dem Verk2ufer nur ersetzt verlangen, wenn die Ware sich als vertragswidrig erweist 5. Die Anforderungen und Fristen f,r Untersuchung und/oder R,ge knnen durch Partei- 262 vereinbarung, Gebr2uche oder Gepflogenheiten (Art. 9 CISG) besonders ausgestaltet sein 6. Gebr2uche sind nur dann einschl2gig, wenn sie f,r internationale Kaufvertr2ge der konkret vorliegenden Art gelten. Lokalen Gebr2uchen oder gesetzlichen Regelungen, die am Ort der Untersuchung gelten, kommt keine Bedeutung zu 7. Mglich ist ein auch konkludenter R,geverzicht durch den Verk2ufer, etwa wenn er auf die R,ge eines Mangels erkl2rt, f,r M2ngel gleicher Art einstehen zu wollen 8. Die Untersuchungs- und R,geobliegenheiten gelten f,r jede Vertragswidrigkeit i.S. von 263 Art. 35 CISG, insbesondere auch f,r die krasse aliud-Lieferung. Von dem Grundsatz, dass sie nicht f,r die Verletzung von Nebenpflichten gelten, ist zum einen eine Ausnahme f,r die in Art. 34 CISG erw2hnte Pflicht zu machen, bestimmte auf die Ware bezogene Dokumente zu liefern 9, und zum anderen f,r Nebenpflichten, die, wie etwa Montagepflichten oder Schulungspflichten, einen engen Bezug zur Sachbeschaffenheit und zur bestimmungsgem2ßen Verwendung der Ware besitzen 10. Ist eine Nachbesserung erfolgt, so stellt dies einen erneuten Erf,llungsversuch dar, so dass die nachgebesserte Ware wieder untersucht und ein auftauchender Fehler ger,gt werden muss 11.

1 Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 27. 2 Honnold, Uniform Law, Rz. 254.1; eingehend Reitz, AmJCompL 36 (1988), 437 (457). 3 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 39 Rz. 1; Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 38 Rz. 3; Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 38 Rz. 2; Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 5; a. A. Reinhart, UN-Kaufrecht, Art. 39 Rz. 5. 4 Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 38 Rz. 3; Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 4. 5 Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 38 Rz. 2; Magnus in Staudinger, Art. 38 CISG Rz. 27. 6 Die Parteien knnen die Obliegenheiten erweitern oder einschr2nken; die inhaltliche Zul2ssigkeit richtet sich nach nationalem Recht, Art. 4 Satz 2 lit. a, s. Magnus in Staudinger, Art. 38 CISG Rz. 16 – 18 u. Art. 39 Rz. 15 f. 7 Bianca in Bianca/Bonell, Art. 38 Anm. 2.3; Magnus in Staudinger, Art. 38 Rz. 19; a.A. Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Vor Art. 39 Anm. 2. 8 BGH v. 25.6.1997 – VIII ZR 300/96, IPRax 1999, 375; BGH v. 25.11.1998 – VIII ZR 259/97, IPRax 1999, 377; Otte, IPRax 1999, 352. 9 So auch Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 10; Honnold, Uniform Law, Rz. 256. 10 Wohl a.A. Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 12. 11 LG Oldenburg v. 9.11.94 – 12 O 674/93, NJW-RR 1995, 438.

Benicke

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Teil B

Rz. 264

Warenhandel

bb) Gebotene Untersuchung 264

Die Untersuchung muss so erfolgen, dass sie objektiv geeignet ist, eine erkennbare Vertragswidrigkeit (Art. 35 CISG) aufzudecken 1. Entscheidend sind hierf,r vor allem die Art der Ware und ihre Verpackung. Individuelle Umst2nde, wie mangelnde besondere Fachkunde des K2ufers 2 oder fehlende technische Einrichtungen am Untersuchungsort, sind zu ber,cksichtigen, wenn sie dem Verk2ufer bekannt sind 3.

265

Konnte durch die gebotene Untersuchung die Vertragswidrigkeit nicht entdeckt werden, besteht auch keine R,gepflicht. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der K2ufer eine Untersuchung durchgef,hrt oder aber g2nzlich unterlassen hat 4. cc) Frist f;r die Untersuchung

266

Eine bestimmte Frist f,r die Untersuchung schreibt das CISG nicht vor. Die L2nge richtet sich nach Art der Ware und dem f,r die Untersuchung erforderlichen Aufwand. Leicht verderbliche Ware muss sofort untersucht werden. Bei dauerhaften G,tern, die sich in ihrer Zusammensetzung nicht schnell ver2ndern, kann eine l2ngere Zeit noch angemessen sein 5.

267

Muss die Ware zum K2ufer befrdert werden, so beginnt die Frist erst bei Eintreffen der Ware (Art. 38 Abs. 1 CISG). Musste der Verk2ufer damit rechnen, dass der K2ufer die Ware weiterversendet, so muss die Untersuchung erst an dem neuen Bestimmungsort erfolgen (Art. 38 Abs. 3 CISG). dd) Beginn und Lnge der R;gefrist

268

Die Frist beginnt sp2testens, wenn der K2ufer Kenntnis von der Vertragswidrigkeit erlangt hat 6. Der K2ufer muss von der Vertragswidrigkeit eine ausreichend sichere Kenntnis besitzen 7. Einem Verdacht kann und muss durch Untersuchung nachgegangen werden. Die Frist beginnt auch ohne Kenntnis bzw. bereits vor Kenntnis, wenn der K2ufer bei der nach Art. 38 CISG oder aufgrund eines sp2teren Verdachts gebotenen Untersuchung die Vertragswidrigkeit erkennen konnte 8.

269

Welche Frist als noch angemessen angesehen werden kann, ist trotz einer umfangreichen Rechtsprechung noch wenig gekl2rt 9. Im Ausgangspunkt kann man zwei Wochen

1 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 38 Rz. 3. 2 Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 38 Rz. 13; Heuz2, Vente internationale, Anm. 307; a. A. wohl Bianca in Bianca/Bonell, Art. 38 Anm. 2.5; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 38 Anm. 3. 3 Secretariat Commentary Art. 36 Anm. 3; Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 38 Rz. 3. 4 S. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 39 Rz. 5. 5 Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 38 Rz. 16; zu streng OLG Karlsruhe v. 25.6.1997 – 1 U 280/96, BB 1998, 393 f.: auch bei dauerhaften G,tern im Normalfall nur 3–4 Tage. 6 Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 39 Rz. 5; Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 29. 7 BGH v. 2.6.1982 – VIII ZR 43/81, NJW 1982, 2730 ff. 8 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 39 Rz. 5; s. auch BGH v. 3.11.1999, IHR 2000, 1 f. (im Ergebnis offen gelassen, ob nachtr2gliche Untersuchungspflicht bei verborgenen M2ngeln). 9 S. Nachweise zur Rspr. bei Piltz, NJW 2000, 553 (558); Piltz, NJW 2003, 2056 (2062).

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 272

Teil B

wohl als „Normalfrist“ ansetzen 1. Aufgrund besonderer Umst2nde (Verderblichkeit der Ware 2; Grße des Betriebes) kann die Frist k,rzer oder l2nger sein. Eine R,ge nach mehr als einem Monat ist wohl immer versp2tet 3. Die R,ge kann grunds2tzlich formfrei, d. h. auch m,ndlich erkl2rt werden. Da der K2u- 270 fer die ordnungsgem2ße und rechtzeitige R,ge beweisen muss, sollte er im eigenen Interesse zumindest eine schriftliche Best2tigung vornehmen 4. Maßgeblich ist nach Art. 27 CISG die Absendung der R,ge durch den K2ufer. Der K2ufer muss das Interesse des Verk2ufers an einer schnellen Benachrichtigung ber,cksichtigen. Bei mehrt2giger Brieflaufzeit muss f,r die R,ge zus2tzlich eine schnelleres Medium wie Telefon, Telefax oder E-Mail eingesetzt werden 5. ee) Ausschlussfrist Sind zwei Jahre seit der tats2chlichen
bergabe der Ware an den K2ufer vergangen, kann 271 der K2ufer einen Mangel der Ware nicht mehr geltend machen. Diese Ausschlussfrist hat vor allem f,r verborgene M2ngel Bedeutung und tr2gt dem Interesse des Verk2ufers Rechnung, nach zwei Jahren sicher zu sein, nicht mehr mit Anspr,chen wegen Vertragswidrigkeit der Ware konfrontiert zu werden 6. Vertraglich kann selbstverst2ndlich eine l2ngere Garantiefrist vereinbart werden. d) Rechtsmangel Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn ein Dritter Rechte an der Ware hat, aufgrund deren er 272 auf die Ware einwirken oder den K2ufer in sonstiger Weise in der Benutzung, Verwertung oder Verf,gung beschr2nken kann. Ein Rechtsmangel liegt aber auch vor, wenn dem Dritten ein solches Recht nicht zusteht, er es aber dem K2ufer gegen,ber geltend macht 7. Dadurch soll der K2ufer davor gesch,tzt werden, sich mit dem Dritten eventuell langwierig auseinandersetzen zu m,ssen und die Ware nicht wie geplant verwenden zu knnen 8. Der Verk2ufer ist eher in der Lage zu beurteilen, ob das geltend gemachte Recht begr,n1 OGH v. 15.10.1998 – 20b 191/98x, JBl 1999, 318 (320) m. zust. Anm. Karollus; Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 39 Rz. 7; 2hnlich Handelsgericht Z,rich SZIER 1999, 185; strenger OLG M,nchen v. 8.2.1995 – 7 U 1720/94, CLOUT 167 = CISG online 142: im Normalfall 8 Tage; ebenso OLG Karlsruhe v. 25.6.1997 – 1 U 280/96, BB 1998, 393 (395); Th,ringer OLG v. 26.5.1998 – 8 U 1667/97 (266), CISG-online 513; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 39 Anm. 3: es ist immer sofortige Anzeige nach Entdeckung des Mangels erforderlich; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 5 Rz. 59: 4–7 Arbeitstage; s. auch Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 39 Rz. 9, die eine Frist von 8 Tagen f,r noch nicht zu lang halten; zu großz;gig CA Grenoble v. 13.9.1995 – 93/4126, JDI 1996, 948 mit Bespr. Witz: ein Monat nach Lieferung bei Fehler der Etikettierung; Obergericht Luzern v. 8.1.1997, SZIER 1997, 132 f.: ein Monat; zustimmend aber Heuz2, Vente internationale, Anm. 309. 2 OLG Saarbr,cken v. 3.6.1998 – 1 U 703/97–143, NJW-RR 1999, 780 (Schnittblumen); OLG D,sseldorf v. 8.1.1993 – 17 U 82/92, IPRax 1993, 412: 7 Tage nach Warenabnahme bei frischen Gurken zu lang. 3 Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 49; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 39 Rz. 9; s. auch BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 159/94, BGHZ 129, 75 (85 f.) = IPRax 1996, 12; BGH v. 30.6.2004 – VIII ZR 321/03, IHR 2004, 201. 4 Magnus in Staudinger, Art. 39 CISG Rz. 51 f. 5 Heuz2, Vente internationale, Anm. 310. 6 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 39 Rz. 11. 7 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 41 Rz. 6; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 41 Rz. 5. 8 Secretariat Commentary Art. 39 Anm. 3; Magnus in Staudinger, Art. 41 CISG Rz. 15.

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Teil B

Rz. 273

Warenhandel

det oder unbegr,ndet ist, wenn die behauptete Rechtsposition auf Umst2nde vor der Lieferung gest,tzt wird 1. Ein Rechtsmangel kann daher auch bestehen, wenn der K2ufer gutgl2ubig lastenfrei Eigentum erworben hat, der Dritte dies aber bestreitet 2. Der Anspruch muss nicht gerichtlich, aber doch mit einem solchen Nachdruck geltend gemacht werden, dass er den K2ufer in seiner freien Verf,gung ,ber die Ware belastet 3. e) Geistiges Eigentum Dritter 273

Die Haftung des Verk2ufers f,r die Freiheit der Ware von geistigem Eigentum Dritter, insbesondere von gewerblichen Schutzrechten, ist gegen,ber der allgemeinen Rechtsm2ngelhaftung beschr2nkt (Art. 42 CISG). Bei internationalen Kaufvertr2gen w,rde eine unbedingte Einstandspflicht des Verk2ufers f,r die Freiheit der Ware von Immaterialg,terrechten Dritter wegen der Vielzahl solcher Rechte, die in den einzelnen L2ndern bestehen knnen, ein zu großes Haftungsrisiko bedeuten 4. Die Einstandspflicht gilt nur territorial beschr2nkt f,r die Staaten, in denen die Ware weiterverkauft oder sonst verwendet wird und auch nur, wenn der Verk2ufer die Schutzrechte bei Vertragsschluss kannte oder kennen musste (Art. 42 Abs. 1 lit. a CISG). Haben die Parteien bestimmte Verwendungsstaaten nicht in Betracht gezogen, ist die Rechtslage in dem Staat maßgeblich, in dem der K2ufer seine Niederlassung hat (Art. 42 Abs. 1 lit. b CISG). Die Haftung entf2llt außerdem, wenn der K2ufer das Schutzrecht seinerseits kannte oder kennen musste oder wenn die Schutzrechtsverletzung auf einer Anweisung des K2ufers beruht (Art. 42 Abs. 2 CISG). f) R;geobliegenheit bei Rechtsmangel

274

Nach Art. 43 CISG ist der K2ufer gehalten, einen Rechtsmangel oder eine Schutzrechtsbelastung dem Verk2ufer innerhalb einer angemessenen Frist anzuzeigen, nachdem er selbst hiervon Kenntnis erlangt hat oder h2tte erlangen knnen. Diese R,geobliegenheit soll dem Verk2ufer ermglichen, Maßnahmen zu ergreifen, um entweder unberechtigte Anspr,che des Dritten abzuwehren oder bei berechtigten Anspr,chen die Belastung zu beseitigen oder sonst die Beeintr2chtigung f,r den K2ufer zu beheben 5. Gesch,tzt wird auch das Interesse des Verk2ufers an schneller Abwicklung des Gesch2fts 6. Sofortige Anzeige kann geboten sein, wenn der Dritte bereits gerichtliche Maßnahmen beantragt hat oder dies unmittelbar bevorsteht oder wenn sich in anderer Weise die Verteidigungsmglichkeiten aufgrund Zeitablaufs zu verschlechtern drohen 7.

275

Da Rechte Dritter und insbesondere Schutzrechtsbehauptungen oft erst nach l2ngerer Zeit geltend gemacht werden, ist anders als bei Sachm2ngeln eine absolute Ausschluss-

1 S. Honnold, Uniform Law, Rz. 266. 2 Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 41 Rz. 12; a. A. Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 41 Anm. 4. 3 Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 41 Anm. 3; weiter gehend f,r nur sehr geringe Drohungsintensit2t Heuz2, Vente internationale, Anm. 319; wohl auch Schwenzer in Schlechtriem/ Schwenzer, Art. 41 Rz. 11. 4 Secretariat Commentary Art. 40 Anm. 4 f.; Heuz2, Vente internationale, Anm. 322; Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 42 Rz. 1. 5 Audit, Vente internationale, Anm. 115; Vida, RTD com. 47 (1994), 21 (32). 6 Magnus in Staudinger, Art. 43 CISG Rz. 4. 7 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 43 Rz. 3.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 279

Teil B

frist f,r die Geltendmachung nicht in das CISG aufgenommen worden 1. Die Anspr,che wegen Rechtsm2ngeln und Schutzrechten Dritter unterliegen aber der Verj2hrung 2. g) Minderung und Schadensersatz trotz R;geversumnis Auf Dr2ngen vor allem der Entwicklungsl2nder wurde durch Art. 44 CISG die Mglich- 276 keit erffnet, dass der K2ufer bei versp2teter R,ge nicht alle Rechtsbehelfe verliert, wenn die Versp2tung entschuldigt ist 3. Welche Gesichtspunkte f,r eine Entschuldigung heranzuziehen sind, ist noch wenig gekl2rt. Art. 44 CISG hat nur geringe Bedeutung, wenn bereits bei der Bestimmung der angemessenen Frist f,r die R,ge nach Art. 39 und Art. 43 CISG besondere Umst2nde auf Seiten des K2ufers ber,cksichtigt werden 4. Die Entschuldigung der Versp2tung erh2lt die Rechtsbehelfe der Minderung und des Schadensersatzes, außer f,r den entgangenen Gewinn. Ausgeschlossen bleiben damit insbesondere Anspr,che auf Aufhebung des Vertrages und auf Ersatzlieferung.

VI. Rechtsbehelfe des Kufers 1. 5berblick Das UN-Kaufrecht gew2hrt dem K2ufer bei einer Vertragsverletzung des Verk2ufers grund- 277 s2tzlich die Rechtsbehelfe Erf,llung (Art. 46 CISG), Vertragsaufhebung (Art. 49 CISG), Minderung (Art. 50 CISG) sowie Schadensersatz (Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V. mit Art. 74–77 CISG). Den Ausgangspunkt bildet der Einheitstatbestand der Vertragsverletzung. Eine Ver- 278 tragsverletzung liegt vor, wenn der Verk2ufer irgendeine seiner sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Pflichten nicht ordnungsgem2ß erf,llt. Notwendige Differenzierungen nach Art der Pflicht und/oder der Verletzung werden bei den einzelnen Rechtsbehelfen getroffen 5. So kann der K2ufer etwa die Vertragsaufhebung grunds2tzlich nur bei einer wesentlichen Vertragsverletzung verlangen. Bei der Nichtlieferung kann dies zus2tzlich auch ,ber eine Fristsetzung erreicht werden (Art. 49 Abs. 1 lit. a und b CISG). Die Rechtsbehelfe einschließlich des Anspruchs auf Schadensersatz setzen nur den ob- 279 jektiven Tatbestand der Verletzung einer vertraglichen Pflicht voraus. Verschulden ist nicht notwendig 6. Lediglich der Schadensersatzanspruch kann unter den engen Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 1 CISG wegen eines nicht beeinflussbaren Hinderungsgrundes ausgeschlossen sein. Art. 45 Abs. 2 CISG stellt klar, dass der Schadensersatz der allgemeine Rechtsbehelf ist, der mit allen anderen Rechtsbehelfen kombiniert werden kann 7. Welche sonstigen Rechtsbehelfe der K2ufer berechtigterweise geltend macht, ist aber bei der Berechnung der Hhe des ersatzf2higen Schadens zu ber,cksichtigen 8. 1 Heuz2, Vente internationale, Anm. 320. 2 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 43 Rz. 7. 3 Zur Entstehungsgeschichte E&rsi, 31 Amer. J. Comp. L. 330, 350 f. (1983); Sono in Bianca/Bonell, Art. 44 Anm. 1.1–1.6. 4 S. OLG M,nchen v. 8.2.1995 – 7 U 1720/94, CLOUT 167 = CISG online 142; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 128; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art. 44 Rz. 4. 5 S. Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht, S. 65; Magnus in Staudinger, Art. 45 CISG Rz. 25 ff. 6 Secretariat Commentary Art. 41 Anm. 3; Honnold, Uniform Law, Rz. 276; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 45 Anm. 1; Magnus in Staudinger, Art. 45 CISG Rz. 1, 10. 7 Will in Bianca/Bonell, Art. 45 Anm. 2.1.2; Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 45 Rz. 7; Magnus in Staudinger, Art. 45 CISG Rz. 19, 21. 8 Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 45 Rz. 8; Magnus in Staudinger, Art. 45 Rz. 21.

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Teil B

Rz. 280

Warenhandel

2. Erf;llungsanspruch a) Grundsatz 280

Der K2ufer kann nach Art. 46 CISG Erf,llung jeder bisher ,berhaupt nicht oder nicht ordnungsgem2ß erf,llten Pflicht verlangen. Der Erf,llungsanspruch ist grunds2tzlich nicht davon abh2ngig, dass der K2ufer ein besonderes berechtigtes Interesse daran nachweisen kann, wie dies im angloamerikanischen Recht f,r die specific performance verlangt wird. Konzeptionell ist aber auch der Anspruch auf (Nach-)erf,llung als ein Rechtsbehelf des K2ufers ausgestaltet. Den Vorbehalten der Common Law-Rechtsordnungen gegen,ber einer Verurteilung des Schuldners zur Erf,llung in Natur tr2gt das UN-Kaufrecht aber in Art. 28 CISG Rechnung. Danach braucht ein Gericht eine Entscheidung auf Erf,llung in Natur nur zu f2llen, wenn es dies auch nach seinem eigenen Recht bei gleichartigen Kaufvertr2gen t2te, die nicht unter dieses
bereinkommen fallen. Streitig ist, ob Art. 28 CISG nur f,r Gerichte aus Common Law-Rechtsordnungen gilt oder auch materiellrechtliche Einschr2nkungen des Erf,llungszwangs, wie etwa § 275 BGB, ber,cksichtigt werden knnen 1.

281

Der Anspruch auf Erf,llung ist ausgeschlossen, wenn der K2ufer bereits einen anderen Rechtsbehelf wirksam ausge,bt hat, der wie die Vertragsaufhebung, die Minderung und der Schadensersatz wegen Nichterf,llung mit dem Erf,llungsverlangen unvereinbar ist 2. b) Ersatzlieferung und Nachbesserung aa) Allgemein

282

Bei Lieferung einer nicht vertragsgem2ßen Ware stellt Art. 46 Abs. 2 und 3 CISG den Anspruch auf Nacherf,llung durch Ersatzlieferung oder Nachbesserung unter besondere Voraussetzungen. bb) Ersatzlieferung

283

Der Anspruch auf Nacherf,llung in Form der Ersatzlieferung besteht nur, wenn die Lieferung der vertragswidrigen Ware eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, d. h. wenn der K2ufer einen solchen Nachteil erleidet, dass ihm im Wesentlichen entgeht, was er nach dem Vertrag h2tte erwarten d,rfen (Art. 25 CISG; s. Rz. 367 ff.). Grund f,r diese Beschr2nkung ist, dass der durch die Ersatzlieferung notwendige und bei internationalen Vertr2gen meist teure R,ck- und Neutransport auf die F2lle beschr2nkt werden soll, in denen sie durch das Interesse des K2ufers gerechtfertigt sind 3. cc) Nachbesserung

284

Die Nachbesserung ist die Reparatur oder sonstige Maßnahme, die die Ware vertragsgem2ß macht. Sie kann auch den Austausch von wesentlichen Teilen umfassen 4, etwa bei Fenstern den Austausch der Fensterscheiben 5. Ersatzlieferung und keine Nachbesserung liegt erst vor, wenn nur einzelne unwesentliche Teile nicht ausgetauscht werden. 1 S. dazu Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 28 Rz. 9 f. 2 S. zum Problem der Bindung an das Minderungsverlangen und die Aufhebungserkl2rung Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 26 Rz. 11 f. und Art. 27 Rz. 16–19. 3 Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht, S. 67; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 137. 4 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 46 Rz. 101; Magnus in Staudinger, Art. 46 CISG Rz. 54. 5 OLG Hamm v. 9.6.1995 – 11 U 191/94, CISG-online 146 = CLOUT 125.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 288

Teil B

Die Nachbesserung kann nach Art. 46 Abs. 3 CISG nicht verlangt werden, wenn der Ver- 285 k2ufer nachweist, dass sie f,r ihn unter Ber,cksichtigung aller Umst2nde unzumutbar ist. Unzumutbarkeit bedeutet Unverh2ltnism2ßigkeit, wie sich aus der englischen und franzsischen Fassung (unreasonable; d2raisonnable) ergibt. Sie kann sich einmal durch einen Vergleich der Kosten ergeben, die bei einer Reparatur durch den Verk2ufer oder einen von ihm beauftragten Dritten einerseits und einer Reparatur durch den K2ufer andererseits anfallen. Unverh2ltnism2ßig ist die Reparatur durch den Verk2ufer nur dann, wenn die Kosten 10–20 % hher liegen, weil auch die nicht finanziell messbaren Belastungen des K2ufers ber,cksichtigt werden m,ssen 1. Entsprechend ist die Nachbesserung im Vergleich zur Minderung oder zum Schadensersatz dann unverh2ltnism2ßig, wenn die Reparaturkosten um 10–20 % hher sind als der Minderwert oder der durch Nachbesserung vermeidbare Schaden des K2ufers 2. dd) Rechtsmangel Die Einschr2nkungen des Erf,llungsanspruchs nach Art. 46 Abs. 1 CISG durch Abs2tze 2 und 3 gelten nach der Terminologie des UN-Kaufrechts nur f,r Sach-, nicht hingegen f,r Rechtsm2ngel. Eine analoge Anwendung ist nicht geboten 3.

286

c) Verhltnis zwischen Ersatzlieferung und Nachbesserung Der K2ufer kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 46 Abs. 2 und 3 CISG vorliegen, 287 zwar grunds2tzlich w2hlen, ob er Ersatzlieferung oder Nachbesserung verlangt. Der Verk2ufer kann ihm aber im Rahmen des Art. 48 dieses Wahlrecht nehmen, indem er ihm eine Art der M2ngelbeseitigung anbietet 4. Ist diese zumutbar, so kann der K2ufer ihr nicht widersprechen (Art. 48 Abs. 1 CISG). d) Frist Ersatzlieferung oder Nachbesserung muss der K2ufer zusammen mit der R,ge nach 288 Art. 39 CISG oder innerhalb einer angemessenen Frist danach verlangen (Art. 46 Abs. 2 und 3 CISG jew. a.E.). Die Frist dient dem Zweck, dem Verk2ufer Klarheit dar,ber zu verschaffen, ob er sich bereit halten muss, die Ware nachzubessern oder Ersatz zu liefern. Bei einem versp2teten Verlangen stehen dem K2ufer nur noch Minderung und Schadensersatz zu. Ist auf Verlangen des K2ufers oder auf Anerbieten des Verk2ufers Ersatz geliefert oder Nachbesserung versucht worden, der Ersatz aber ebenfalls fehlerhaft oder die Nachbesserung fehlgeschlagen, so l2uft erneut eine angemessene Frist, innerhalb derer 1 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 46 Rz. 22; 2hnlich Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 46 Rz. 10; zu verk2uferfreundlich Magnus in Staudinger, Art. 46 CISG Rz. 62, der den Nachbesserungsanspruch bereits dann f,r ausgeschlossen h2lt, wenn der Verk2ufer einen Dritten zur Reparatur nicht „leicht einschalten“ kann; 2hnlich auch Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 46 Rz. 9. 2 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 46 Rz. 24; 2hnlich Schnyder/Straub in Honsell, Art. 46 Rz. 97. 3 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 136; Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 46 Rz. 22; Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 42 Rz. 26; Will in Bianca/Bonell, Art. 46 Anm. 3.1; a. A. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 46 Rz. 6, 9; Neumayer/Ming, Art. 46 Anm. 8. 4 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 11; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 138; i.E. auch Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Rz. 14; a. A. Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 32; s. auch Audit, Vente internationale, Anm. 133, der dem K2ufer das Wahlrecht einr2umt, es aber aufgrund des Regelungsgedankens von Art. 77 beschr2nkt.

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Teil B

Rz. 289

Warenhandel

der K2ufer r,gen (Art. 39 CISG) 1 und anschließend die Ersatzlieferung oder Nachbesserung verlangen muss 2.

3. Nacherf;llungsrecht des Verkufers 289

Art. 37 regelt das Nacherf,llungsrecht bei vorzeitiger Lieferung der Ware. Der Verk2ufer hat das Recht, M2ngel der vorzeitig gelieferten Ware bis zur F2lligkeit durch Nachlieferung, Ersatzlieferung oder Nachbesserung auszugleichen, wenn dies dem K2ufer nicht unzumutbare Unannehmlichkeiten oder unverh2ltnism2ßige Kosten verursacht.

290

Art. 48 gew2hrt dem Verk2ufer das Recht, einen Mangel in der Erf,llung einer Pflicht auch noch nach Flligkeit zu beheben. Art. 48 CISG gilt zwar f,r jede Art der Vertragsverletzung, hat seinen praktischen Anwendungsbereich aber vor allem bei der Lieferung nicht vertragsgem2ßer Ware. Der Verk2ufer, der eine vertragswidrige Ware geliefert hat, kann Ersatzlieferung oder Nachbesserung anbieten. Da Art. 48 CISG keinen Vorbehalt zugunsten Art. 46 CISG enth2lt, steht dem Verk2ufer insoweit ein Wahlrecht zu. Dies ist auch konomisch sinnvoll, weil der Verk2ufer im eigenen Interesse die kosteng,nstigste Form der Nacherf,llung w2hlen wird. Die Interessen des K2ufers werden dadurch ausreichend gesch,tzt, dass die gew2hlte Form der Nacherf,llung zumutbar sein und das Erf,llungsinteresse des K2ufers vollst2ndig befriedigen muss 3. Der Verk2ufer hat nicht nur die eigenen Kosten f,r die Nacherf,llung zu tragen, sondern auch die Kosten, die durch die Nacherf,llung etwa in Form einer Betriebsunterbrechung beim K2ufer entstehen 4.

291

Voraussetzung des Nacherf,llungsrechts nach Art. 48 CISG ist, dass die Nacherf,llung keine unzumutbare Verzgerung nach sich zieht und der K2ufer weder unzumutbare Unannehmlichkeiten noch Ungewissheit ,ber die Erstattung seiner Auslagen durch den Verk2ufer hinnehmen muss. Unzumutbarkeit liegt nicht bereits bei jeder Unannehmlichkeit vor. Auf der anderen Seite muss aber auch nicht der Grad vlliger Unvertr2glichkeit vorliegen 5. Einzustellen in die Abw2gung sind neben den Nachteilen f,r den K2ufer auch die Vorteile der Nacherf,llung gegen,ber anderen Lsungen. Unzumutbar kann insbesondere die Reparatur sein, wenn sie bereits zweimal fehlgeschlagen ist oder wenn sie nicht unerhebliche Behinderungen etwa des Betriebes des K2ufers verursacht. Zu ber,cksichtigen ist auch, mit welcher Wahrscheinlichkeit die Reparatur erfolgreich sein wird 6 und ob der K2ufer das Vertrauen in die ordnungsgem2ße Erf,llung durch den Verk2ufer objektiv nachvollziehbar verloren hat 7. Allein die Hhe von bezifferbaren Aufwendungen und Kosten, die beim K2ufer anfallen, begr,ndet keine Unzumutbarkeit, wenn der Verk2ufer f,r deren Erstattung Sicherheit oder bei grßeren Betr2gen einen Vor1 LG Oldenburg v. 9.11.1994 – 12 O 674/93, NJW-RR 1995, 438. 2 Magnus in Staudinger, Art. 46 CISG Rz. 56. 3 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 48 Rz. 4; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 2, 11; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 138; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 48 Anm. 5; a. A. Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 48 Rz. 6; Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 32. 4 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 48 Rz. 17 f. 5 Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 15. 6 Audit, Vente internationale, Anm. 132; Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 48 Rz. 11; a. A. Huber in Schlechtriem, 3. Aufl. 2000, Art. 48 Rz. 14. 7 Karollus, ZIP 1993, 490 (497); wohl auch Schnyder/Straub in Honsell, Art. 48 Rz. 25, die ausdr,cklich nur den rein subjektiven, objektiv nicht gerechtfertigt erscheinende Vertrauensverlust in die F2higkeiten des Verk2ufer f,r nicht ausreichend halten.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 295

Teil B

schuss leistet 1. Inwieweit dem K2ufer zugemutet werden kann mitzuwirken, ist in Anlehnung an die Schadensminderungspflicht nach Art. 77 CISG zu bestimmen 2. Die zu erwartende Verz8gerung ist danach zu bestimmen, welche Zeit f,r die Nacherf,l- 292 lung aus objektiver Sicht notwendig erscheint 3. Stellt sich sp2ter heraus, dass die Nacherf,llung l2ngere Zeit beanspruchen wird, so kann die Verzgerung nun unzumutbar werden 4. Da der K2ufer nicht nur Ersatz seiner Aufwendungen, sondern auch aller anderen Kosten beanspruchen kann, die ihm durch die Nacherf,llung entstehen, darf auch keine Ungewissheit ,ber deren Erstattung bestehen 5.

4. Verhltnis des Nacherf;llungsrechts zur Vertragsaufhebung Art. 48 stellt das Nacherf,llungsrecht des Verk2ufers unter den Vorbehalt des Art. 49 CISG. Der K2ufer soll sein Recht zur Vertragsaufhebung nicht dadurch wieder verlieren, dass der Verk2ufer nachtr2glich die ordnungsgem2ße Vertragserf,llung anbietet 6.

293

Der K2ufer kann daher den Vertrag aufheben und der Verk2ufer erh2lt durch sein Erf,l- 294 lungsangebot keine zus2tzliche Frist, wenn ein Fixgesch2ft vorliegt, wenn die bereits eingetretene Versp2tung die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung begr,ndet oder wenn eine gem2ß Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG gesetzte Nachfrist abgelaufen ist 7. Nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte 8 kann der K2ufer die Aufhebung auch noch erkl2ren, nachdem er vom K2ufer eine Aufforderung oder Anzeige nach Abs. 2 oder 3 erhalten hat 9. Streitig sind die F2lle, in denen unabh2ngig vom Zeitfaktor eine wesentliche Vertrags- 295 verletzung vorliegt, die Vertragsverletzung aber durch die Nacherf,llung ganz oder weitgehend beseitigt werden kann. Beispiele sind etwa die defekte Maschine, die sich reparieren l2sst 10, und die aliud-Lieferung, die der K2ufer in keiner zumutbaren Weise verwenden kann, die aber durch die Lieferung der vereinbarten Ware ausgetauscht werden kann. Da die Behebbarkeit ein bei der Beurteilung der Schwere der Vertragsverletzung zu ber,cksichtigendes Kriterium ist, schließt sie die Wesentlichkeit in diesen F2l-

1 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 3. 2 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 3; s. auch Schnyder/Straub in Honsell, Art. 48 Rz. 28, die die Mitwirkungspflicht auf Treu und Glauben st,tzen. 3 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 3; Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 14. 4 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 3. 5 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 48 Rz. 27; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 3. 6 Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 48 Rz. 14; Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 22. 7 Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 48 Rz. 14. 8 Der New Yorker Entwurf formulierte noch „ ... unless the buyer has declared the contract avoided ... “. 9 Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 22–24; Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 48 Rz. 5; Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 48 Rz. 17. 10 S. O.R. S. 341 Nr. 38; Honnold, Uniform Law, Rz. 296.

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Teil B

Rz. 296

Warenhandel

len regelm2ßig aus 1. Dadurch wird auch erreicht, dass das Recht zur zweiten Andienung durch den Vorbehalt zugunsten von Art. 49 CISG nicht seine praktische Bedeutung verliert 2. 296

Allerdings wird der K2ufer oft nicht beurteilen knnen, ob die Vertragsverletzung, etwa die Vertragswidrigkeit der Ware, in zumutbarer Weise behoben werden kann 3. Das Aufhebungsrecht entf2llt daher nur, wenn der Verk2ufer in der Lage ist und sich auf die R,ge der Vertragsverletzung hin auch bereit erkl2rt, die Vertragsverletzung zu beheben 4. Funktioniert die gelieferte Maschine nicht und ist sie daher f,r den K2ufer nicht in zumutbarer Weise zu verwenden, so ist er dennoch nicht zur Aufhebung des Vertrages berechtigt, wenn der Verk2ufer Ersatzlieferung oder Reparatur in zumutbarer Zeit zusagt. Ohne Bedeutung ist, ob der K2ufer die Aufhebung des Vertrages bereits erkl2rt hat oder nicht 5. Die Vertragsaufhebung ist allerdings auch in diesem Fall mglich, wenn der K2ufer berechtigte Zweifel an der F2higkeit oder Bereitschaft der Nacherf,llung durch den Verk2ufer hat oder die Nachbesserung sonst nicht zumutbar ist, etwa weil die Vertragsverletzung die Vertrauensgrundlage zerstrt hat 6.

297

Art. 46 Abs. 2 CISG steht diesem Verst2ndnis der wesentlichen Vertragsverletzung nicht entgegen. Allerdings ist es paradox, wenn Art. 46 Abs. 2 CISG eine wesentliche Vertragsverletzung als Voraussetzung f,r den Anspruch auf Ersatzlieferung statuiert, eine wesentliche Vertragsverletzung aber immer dann nicht vorliegt, wenn die Vertragsverletzung durch Ersatzlieferung beseitigt werden kann. Das Paradoxon lst sich aber auf, wenn beachtet wird, dass der Anspruch auf Ersatzlieferung als Rechtsbehelf gedacht ist, der erst eingreift, wenn der Verk2ufer nicht von sich aus bereit und in der Lage ist, die Vertragsverletzung durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu beseitigen 7.

1 Cour d’Appel Grenoble 26.4.1995, CLOUT 152 = UNILEX: Aufhebungsrecht verneint, weil Verk2ufer repariert hat; Pretura LocaRz.o 27.4.1992, UNILEX: Aufhebungsrecht verneint, weil K2ufer Angebot des Verk2ufers, vertragswidrige Kissen zu reparieren, abgelehnt hat; OLG Koblenz v. 31.1.1997 – 2 U 31/96, IHR 2003, 172, CISG-online 256 = CLOUT 282: Kein Aufhebungsrecht, weil K2ufer Nacherf,llungsangebot des Verk2ufers abgelehnt hat; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 48 Rz. 9; Honnold, Uniform Law, Rz. 296; Koch, RIW 1995, 98 (100); Lurger, IHR 2001, 91 (98); Schnyder/Straub in Honsell, Art. 48 Rz. 32; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 5 Rz. 162; Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht, S. 69; Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 30; Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 48 Rz. 15; f,r die Ber,cksichtigung der Behebbarkeit durch den Verk2ufer oder der K2ufer im Rahmen einer Gesamtabw2gung Schnyder/Straub in Honsell, Art. 49 Rz. 23; a. A. v. Hoffmann in Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht, S. 293 (298 f.); Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 48 Rz. 4; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 48 Anm. 4, Art. 49 Anm. 4, die das Aufhebungsrecht des K2ufers aber aufgrund von Treu und Glauben einschr2nken wollen. 2 S. zur entsprechenden Diskussion bei der Erarbeitung: O.R. S. 341 ff., insbes. 43 f., 48, 55; Huber in Schlechtriem, 3. Aufl. 2000, Art. 48 Rz. 18 f. 3 Heuz2, Vente internationale, Anm. 422. 4 S. Pretura LocaRz.o 27.4.1992, UNILEX; OLG Koblenz 31.1.1997, CISG-online 256; Honnold, Uniform Law, Rz. 296; Heuz2, Vente internationale, Anm. 422; Mller-Chen in Schlechtriem/ Schwenzer, Art. 48 Rz. 15; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 48 Anm. 4, Art. 49 Anm. 4; anders Schnyder/Straub in Honsell Art. 48 Rz. 23, die allein die abstrakte Mglichkeit der Behebung ber,cksichtigen wollen. 5 Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 48 Rz. 17; Honnold, Uniform Law, Rz. 296. 6 Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 48 Rz. 15; Magnus in Staudinger, Art. 48 CISG Rz. 30. 7 Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 46 Rz. 28 f.; ein unterschiedliches Verst2ndnis der wesentlichen Vertragsverletzung f,r Art. 46 und Art. 49 (so Karollus, ZIP 1993, 495 f.; anders noch Karollus, UN-Kaufrecht, S. 143) ist daher nicht erforderlich.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 304

Teil B

5. Fristsetzungen und Aufforderungen durch Verkufer und Kufer a) Fristsetzung durch Kufer Der K2ufer kann dem Verk2ufer nach Art. 47 Abs. 1 CISG eine Frist mit der Aufforde- 298 rung setzen, die Erf,llung nachzuholen, insbesondere durch Ersatzlieferung oder Nachbesserung die Vertragswidrigkeit der Ware zu beseitigen. Art. 47 Abs. 1 CISG hat insoweit keinen Regelungsgehalt, weil sich die Mglichkeit einer Fristsetzung von selbst ergibt. Entscheidend kommt es daher auf die Rechtsfolgen einer Fristsetzung an. Die Fristsetzung f,hrt zum einen nach Art. 47 Abs. 2 CISG zu einer Bindung des Kufers 299 selbst. Er muss dem Verk2ufer bis zum Ablauf der Frist die Nacherf,llung ermglichen und darf den Vertrag nicht aufheben, keine Minderung und keinen Schadensersatz wegen Nichterf,llung verlangen. Sinn macht die Setzung einer Nachfrist f,r den K2ufer zum einen im Falle der Nichtlie- 300 ferung. Nach Ablauf der Frist erh2lt der K2ufer nach Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG ein Aufhebungsrecht, das unabh2ngig von der Wesentlichkeit der Vertragsverletzung ist. Dar,ber hinaus kann der K2ufer bei der Lieferung einer vertragswidrigen Ware durch die 301 Fristsetzung klarstellen, ob der Verk2ufer zur Behebung des Mangels bereit ist. Nach Ablauf der Frist kann die Behebbarkeit des Mangels grunds2tzlich nicht mehr gegen die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung angef,hrt werden. b) Aufforderung durch Verkufer Nach Art. 48 Abs. 2 CISG kann der Verk2ufer den K2ufer auffordern, ihm mitzuteilen, 302 ob er die nachtrgliche Erf;llung annehmen will. Widerspricht der K2ufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist, kann der Verk2ufer innerhalb der von ihm selbst gesetzten Frist erf,llen; der K2ufer ist also gehindert, einen mit der Erf,llung inkompatiblen Rechtsbehelf zu verlangen. Widerspricht der Verk2ufer rechtzeitig und berechtigterweise, kann er die ihm zustehenden Rechtsbehelfe uneingeschr2nkt geltend machen 1. Widerspricht der Verk2ufer, liegen die Voraussetzungen f,r die Nichtzulassung der 303 Nacherf,llung aber nicht vor, weil der Verk2ufer nach Art. 48 Abs. 1 CISG ein Recht zur Nacherf,llung in der angebotenen Weise und Zeit hat, so verliert der Verk2ufer die Rechtsbehelfe wegen der Vertragsverletzung, soweit die Vertragsverletzung durch die Nacherf,llung beseitigt worden w2re 2. Durch die Aufforderung an den K2ufer kann der Verk2ufer daher die Unsicherheit, ob eine Nacherf,llung zuzulassen ist oder nicht, auf den K2ufer abw2lzen. Der K2ufer wird einem Nacherf,llungsanerbieten mit einer Mitteilung nach Art. 48 Abs. 2 CISG im Zweifel nicht widersprechen. Stellt ein Gericht im nachhinein fest, dass die Nacherf,llung f,r ihn doch zumutbar war, verliert er seine Rechtsbehelfe weitgehend.

6. Vertragsaufhebung Das Recht des K2ufers, wegen einer Vertragsverletzung des Verk2ufers die Aufhebung 304 des Vertrages zu erkl2ren, ist in Art. 49 CISG geregelt. Das Aufhebungsrecht ist restriktiver ausgestaltet als in den kontinentaleurop2ischen Rechtsordnungen nach dem dort 1 Heuz2, Vente internationale, Anm. 424. 2 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 48 Rz. 21.

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Teil B

Rz. 305

Warenhandel

maßgeblichen rmisch-rechtlich fundierten Konzept der Gew2hrleistung 1. Dies ist Ausdruck des Grundprinzips des UN-Kaufrechts, die Durchf,hrung des Vertrages zu frdern und die Kosten eines wirtschaftlich meist sinnlosen R,cktransports der Ware zu vermeiden 2. 305

Art. 49 enth2lt zwei alternative Tatbest2nde, nach denen eine Aufhebung mglich ist. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG kann der K2ufer den Vertrag aufheben, wenn der Verk2ufer eine wesentliche Vertragsverletzung begangen hat. Auf die Art der verletzten Pflicht (Hauptleistungspflicht oder Nebenpflicht) kommt es nicht an. Die wesentliche Vertragsverletzung als Voraussetzung des Aufhebungsrechts ist in Art. 25 CISG allgemein f,r das CISG geregelt.

306

Im Fall der Nichtlieferung der Ware kann der K2ufer außerdem nach Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG ein Aufhebungsrecht durch die Setzung einer Nachfrist und deren erfolglosen Ablauf erlangen. Art. 26 CISG schreibt die Notwendigkeit einer Aufhebungserkl2rung vor. Die Rechtsfolgen der Aufhebung und die Durchf,hrung der R,ckabwicklung sind in Art. 81 und 84 f,r die Aufhebung durch den K2ufer und den Verk2ufer gemeinsam geregelt. Art. 82 f. CISG regeln die Folgen f,r das Aufhebungsrecht des K2ufers, wenn dieser die erhaltene Ware nicht mehr unversehrt zur,ckgeben kann. Art. 45 Abs. 2 CISG stellt klar, dass die Vertragsaufhebung einen Anspruch auf Ersatz des noch verbleibenden Schadens nicht ausschließt. a) Aufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung, Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG

307

Eine Vertragsverletzung ist gem2ß Art. 25 CISG wesentlich, wenn sie f,r die andere Partei einen solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag h2tte erwarten d,rfen. Ausgeschlossen ist eine wesentliche Vertragsverletzung aber, wenn die vertragsbr,chige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vern,nftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umst2nden auch nicht vorausgesehen h2tte.

308

Entscheidend f,r die Wesentlichkeit ist damit die Schwere der negativen Auswirkungen auf das Gl2ubigerinteresse, nicht hingegen das Maß der Verfehlung der vertragsbr,chigen Partei, etwa Vorsatz oder grobe Fahrl2ssigkeit 3. aa) Interessenbeeintrchtigung

309

Eine wesentliche Vertragsverletzung setzt voraus, dass die Interessen des Gl2ubigers so betroffen sind, dass es ihm nicht zugemutet werden kann, sich mit den Rechtsbehelfen Schadensersatz, Minderung und eventuell Nachbesserung zufrieden zu geben, sondern seine Interessen es erfordern, den Vertrag aufheben bzw. Neulieferung verlangen zu knnen 4. Zur Bedeutung der Behebbarkeit der Vertragsverletzung s. Rz. 295.

310

Eine solche Bewertung kann sich zum einen aus der Gewichtung der Interessen im Vertrag ergeben. Die Parteien knnen vereinbaren, dass ein bestimmtes Interesse, etwa im 1 Magnus in Staudinger, Art. 49 CISG Rz. 4. 2 BGH v. 3.4.1996 – VIII ZR 51/95, BGHZ 132, 290 (298); v. Caemmerer, Festschrift Coing II, 1982, S. 33, 50; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 49 Rz. 1; Heuz2, Vente internationale, Anm. 425. 3 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 25 Rz. 5. 4 Huber in Schlechtriem, 3. Aufl. 2000, Art. 46 Rz. 31, 35.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 313

Teil B

Hinblick auf den Lieferungszeitpunkt oder eine bestimmte Eigenschaft der Ware, so bedeutend ist, dass bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs eine Beeintr2chtigung unabh2ngig von einem weitgehenden konkreten Nachteil als wesentlich zu beurteilen ist 1. So ist bei der Vereinbarung eines Fixgesch2fts bereits aufgrund dieser vertraglichen Vereinbarung jegliches
berschreiten des Lieferungstermins eine wesentliche Vertragsverletzung, ohne dass es auf das Maß des tats2chlich eingetretenen Nachteils f,r den K2ufer ankommt. Eine solche vertragliche Vereinbarung kann ausdr,cklich oder konkludent erfolgen. Maßgeblich sind damit auch die Umst2nde, die f,r beide Parteien erkennbar waren und die f,r die Auslegung der Vertragsabschlusserkl2rungen nach Art. 8 Abs. 2 CISG heranzuziehen sind 2. Eine wesentliche Vertragsverletzung kann aber auch dann vorliegen, wenn die verletzte 311 vertragliche Pflicht zwar kein besonderes Gewicht durch die vertragliche Vereinbarung erhalten hat, die tats2chlichen negativen Folgen der Verletzung aber so schwer wiegen, dass sie einen Interessenwegfall begr,nden 3. Hat die Ware nur eine Eigenschaft nicht, die sie nach dem Vertrag haben sollte, ohne dass diesem Umstand im Vertrag aber eine besondere Bedeutung zugemessen wurde, so ist die vertragswidrige Beschaffenheit der Ware nur dann eine wesentliche Vertragsverletzung, wenn der Nachteil f,r den K2ufer so erheblich ist, dass sein Vertragsinteresse entf2llt, etwa weil eine Ware, die f,r den Weiterverkauf bestimmt ist, so nicht ver2ußert werden kann 4. Der f,r die Annahme einer wesentlichen Vertragsverletzung notwendige Interessen- 312 wegfall ist nur anzunehmen, wenn die besonderen Rechtsbehelfe Aufhebung des Vertrages oder Anspruch auf Neulieferung geeignet sind, die Interessen des Gl2ubigers zu wahren. Hat der Schuldner etwa eine Vertragsverletzung begangen, die die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien zerstrt, so kann dies die Aufhebung des Vertrages nur rechtfertigen, wenn der Schuldner noch nicht alle Leistungen erbracht hat, nicht hingegen, wenn keine weiteren Leistungen des Schuldners ausstehen. Eine weiter gehende Konkretisierung der Bewertungskriterien ist durch die Bildung von Fallgruppen je nach Art der Vertragsverletzung zu entwickeln 5. Eine Vereinbarkeit in Allgemeinen Gesch2ftsbedingungen, dass alle oder die meisten 313 Pflichten als wesentlich zu beurteilen sind, wird regelm2ßig an der Inhaltskontrolle nach nationalem Recht, z. B. § 307 BGB, scheitern. Maßstab f,r die Inhaltskontrolle ist das UN-Kaufrecht und diesem liegt der Gedanke zugrunde, dass das Wesentlichkeitskriterium eine einschr2nkende Funktion hat 6.

1 Karollus in Honsell, Art. 25 Rz. 22; Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art. 25 Anm. 3.4; Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 25 Rz. 9; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 25 Anm. 3 auch zu mglichen Ausnahmen. 2 LG Ellwangen 21.8.1995 – 1 KfH O 32/95 (UNILEX 1995): Vereinbarung der Einhaltung des deutschen Lebensmittelrechts bei Paprikapulver, das zum Weiterverkauf in Deutschland bestimmt ist. 3 Karollus in Honsell, Art. 25 Rz. 22; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 25 Anm. 4; Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 25 Rz. 8; a. A. Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 25 Rz. 9, 11. 4 Vgl. auch das Beispiel 25 A bei Honnold, Uniform Law, Rz. 183. 5 Saenger in Bamberger/Roth, Art. 25 CISG Rz. 7; s. dazu die Zusammenstellungen in den Kommentaren, etwa Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 25 Rz. 17 ff.; Gruber in M,nchKomm/BGB, Art. 25 Rz. 19 ff.; Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 25 Rz. 19 ff. 6 Gruber in M,nchKomm/BGB, Art. 25 Rz. 35.

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Teil B

Rz. 314

Warenhandel

bb) Vorhersehbarkeit 314

Trotz Interessenfortfalls des Gl2ubigers liegt eine wesentliche Vertragsverletzung nicht vor, wenn der Schuldner den Interessenfortfall nicht vorhersah und ihn auch eine vern,nftige Person an seiner Stelle (vgl. Art. 8 Abs. 2 CISG) nicht vorhersehen konnte.

315

Streitig ist, auf welchen Zeitpunkt f,r die Vorhersehbarkeit abzustellen ist. Das UNKaufrecht hat diese Frage bewusst nicht geregelt 1. Daf,r, dass Kenntnis oder Kennenm,ssen der besonderen Folgen, die den Interessenwegfall begr,nden, auch nach Vertragsschluss ausreichend ist, spricht der Zweck der Entlastungsmglichkeit. Der Schuldner soll mit den an die wesentliche Vertragsverletzung gekn,pften schwerwiegenden Rechtsfolgen nur belastet werden, wenn er die Mglichkeit hatte, besondere Aufmerksamkeit auf die Erf,llung solcher Pflichten zu legen, bei deren Verletzung ein erheblicher Nachteil f,r den Gl2ubiger zu erwarten ist 2. F,r die Maßgeblichkeit des Vertragsschlusszeitpunkts spricht, dass sonst der Gl2ubiger einseitig die Vertragspflichten ver2ndern knnte, indem er den Schuldner erst nachtr2glich darauf aufmerksam macht, dass die Verletzung einer Vertragspflicht, etwa der Lieferungszeitpunkt, zu einem erheblichen Nachteil f,hren werde 3.

316

Aufgelst werden kann dieser Streit, wenn nach Art der Pflichten unterschieden wird. Unstreitig d,rfte sein, dass der Gl2ubiger nicht einseitig durch nachtr2gliche Erkl2rung ,ber die Bedeutung der Einhaltung bestimmter Pflichten das Uquivalenzverh2ltnis des Vertrages ver2ndern knnen darf 4. Immer wenn die Annahme einer wesentlichen Vertragsverletzung aufgrund der tats2chlich schweren Folge der Vertragsverletzung das Uquivalenzverh2ltnis von Leistung und Gegenleistung verschiebt, ist Kenntnis oder Erkennbarkeit dieser schweren Folge im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderlich. Wird das Uquivalenzverh2ltnis nicht betroffen, ist hingegen auch die sp2tere Kenntnis oder Erkennbarkeit ausreichend. Nach dem Zweck der Entlastungsmglichkeit kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Vertragsverletzung, etwa Lieferung der vertragswidrigen Ware, sondern auf den Zeitpunkt an, zu dem der Schuldner die Handlungen vorgenommen hat, die zur Vertragsverletzung f,hrten, oder h2tte handeln m,ssen, um die Vertragsverletzung zu vermeiden 5.

317

Anzunehmen ist ein Eingriff in das Uquivalenzverh2ltnis regelm2ßig in Bezug auf den F2lligkeitstermin. Der K2ufer knnte sonst durch nachtr2gliche bloße Mitteilung besonderer Nachteile einer auch nur kurzen Verzgerung den Vertrag zu einem Fixgesch2ft machen, das ihm bei Verstreichen des F2lligkeitstermins ein sofortiges Aufhebungsrecht g2be, ohne dass es einer Nachfristsetzung bed,rfte. Die Vertragsverletzung der versp2teten Erf,llung hat eine besondere Qualit2t. Verzgerungen knnen zum einen in vielf2ltiger Weise erfolgen, auf die der Schuldner oft keinen direkten Einfluss hat. Besonders belastend ist f,r den Schuldner aber, dass ein einmal verstrichener Zeitpunkt, nicht wieder eingehalten werden kann, es also bei dem Fixgesch2ft keine Mglichkeit gibt, die Vertragsverletzung nachtr2glich zu beheben.

1 Secretariat Commentary Art. 23 Anm. 5; Will in Bianca/Bonell, Art. 25 Anm. 2.2.2.5; Neumayer, RIW 1994, 99 (104). 2 Honnold, Uniform Law, Rz. 183; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 25 Anm. 8. 3 Huber, RabelsZ 43 (1979), 413 (463); Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht, S. 49; Holthausen, Wesentliche Vertragsverletzung des Verk2ufers nach Art. 25 UN-Kaufrecht, RIW 1990, 101 (105). 4 Neumayer, RIW 1994, 99 (104). 5 Will in Bianca/Bonell, Art. 25 Anm. 2.2.2.2.5; Honnold, Uniform Law, Rz. 183 a.E.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 321

Teil B

Bei den meisten Pflichten f,hrt die nachtr2gliche Information ,ber zu erwartende 318 schwere Nachteile einer Verletzung und der daraus folgenden Bewertung einer Verletzung als wesentlich demgegen,ber nicht zu einem Eingriff in das Uquivalenzverh2ltnis. Hat sich der Verk2ufer zur Lieferung von Reis in neuen S2cken verpflichtet, so wird das Uquivalenzverh2ltnis nicht ver2ndert, wenn er erst nachtr2glich erf2hrt, dass die Lieferung in gebrauchten S2cken einen Weiterverkauf durch den K2ufer ausschließt und daher eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen w,rde 1. b) Aufhebung nach erfolglosem Fristablauf, Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG Unabh2ngig von der Wesentlichkeit der Vertragsverletzung kann der K2ufer den Vertrag 319 aufheben, wenn der Verk2ufer die Ware auch nach Ablauf einer vom K2ufer gesetzten Nachfrist nicht liefert oder wenn der Verk2ufer erkl2rt, dass er innerhalb der gesetzten Frist nicht liefern wird. Diese Mglichkeit der Vertragsaufhebung besteht nur bei Nichtlieferung, d. h., wenn der Verk2ufer ,berhaupt keine Ware geliefert hat, nicht hingegen, wenn die gelieferte Ware vertragswidrig ist, selbst wenn es sich um ein krasses aliud handelt 2. Die Setzung der Nachfrist muss gegen,ber dem Verk2ufer erkl2rt worden sein. Das
bermittlungsrisiko tr2gt nach Art. 27 CISG nicht der K2ufer, sondern der Verk2ufer. Es gen,gt daher, wenn der K2ufer die ordnungsgem2ße Absendung nachweisen kann. aa) Nachfristsetzung Die Erklrung muss keine Ablehnungsandrohung oder die Ank,ndigung eines bestimm- 320 ten Rechtsbehelfs enthalten 3, aber hinreichend bestimmt zum Ausdruck bringen, dass der K2ufer auf Erf,llung innerhalb der Nachfrist besteht 4, weil es nur dann gerechtfertigt ist, die besonderen Rechtsfolgen an die Nachfristsetzung zu kn,pfen. Ausreichend ist aber noch eine Formulierung wie „Lieferung bis 30.11. ist uns sehr wichtig“ 5. Notwendig ist daher auch die Setzung einer bestimmten Frist, etwa bis Ende des Monats, innerhalb von 2 Wochen. Keine Fristsetzung stellt das Verlangen nach sofortiger Lieferung dar 6. Anders als ,berwiegend angenommen 7, ist nicht zu verlangen, dass die Fristsetzung 321 erst nach dem Flligkeitstermin erkl2rt werden kann 8. Hat der K2ufer dem Verk2ufer bereits vor F2lligkeit, etwa weil eine Verzgerung der Erf,llung abzusehen war, eine Frist 1 Beispiel nach Honnold, Uniform Law, Rz. 183; anderes Beispiele bei Will in Bianca/Bonell, Art. 25 Anm. 2.2.2.2.5: Wenn der Verk2ufer die Etikettierung der Ware ,bernommen hat, und nach Vertragsschluss erf2hrt, dass die Ware von dem K2ufer nur mit einer bestimmten Etikettierung weiterver2ußert werden kann; CA Grenoble v. 4.2.1999 – RG 98/02700, (http://witz.jura.uni-sb.de/ CISG/decisions/040299v.htm): Verkauf von nicht konzentriertem Orangensaft; versp2tete Abnahme des K2ufers begr,ndete keine wesentliche Vertragsverletzung, da der K2ufer nicht wissen konnte, dass der Verk2ufer aufgrund der Versp2tung zur Konzentration des Orangensaftes gezwungen sein wird; das Gericht stellt nicht auf den Vertragsschlusszeitpunkt ab, sondern darauf, dass der K2ufer dies auch im vorhergesehenen Lieferzeitpunkt noch nicht wissen konnte. 2 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 49 Rz. 2, 8; Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 49 Rz. 8; s. auch BGH v. 3.4.1996 – VIII 51/95, BGHZ 132, 290 (296) „wenigstens regelm2ßig keine Nichtlieferung“. 3 Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 47 Anm. 1. 4 Magnus in Staudinger, Art. 47 CISG Rz. 18. 5 Magnus in Staudinger, Art. 47 CISG Rz. 16. 6 Secretariat Commentary, Art. 43 Anm. 7; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 47 Anm. 1; Magnus in Staudinger, Art. 47 CISG Rz. 16 f. 7 Saenger in Bamberger/Roth, Art. 47 Rz. 4; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 47 Rz. 9, Art. 63 Rz. 10; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 63 Rz. 5; Magnus in Staudinger, Art. 63 CISG Rz. 10. 8 Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art. 63 Anm. 2.3.

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Teil B

Rz. 322

Warenhandel

gesetzt , bis zu der er sp2testens bereit sei, nach F2lligkeit die Lieferung abzunehmen, so w2re es ungerechtfertigter Formalismus eine erneute Fristsetzung nach dem F2lligkeitstermin zu verlangen. Im Interesse des Verk2ufers muss die Frist nur so bemessen sein, dass ihm eine angemessene Frist nach F2lligkeit gew2hrt wird. Selbstverst2ndlich 2ndert die einseitige Fristsetzung nicht die Erf,llbarkeit zu dem vertraglich vorgesehenen F2lligkeitstermin 1. 322

F,r die Bestimmung der angemessenen Lnge der Frist sind die Umst2nde des Einzelfalls zu ber,cksichtigen, wie etwa Grund der Verzgerung, Transportzeiten f,r die Ware und f,r die Erkl2rung der Nachfrist, Eilbed,rftigkeit des Leistungsaustauschs nach der vertraglichen Vereinbarung, Umfang und Schwierigkeit der Lieferung 2. Da es sich um eine Nachfrist nach F2lligkeit handelt, ist sie grunds2tzlich kurz zu bemessen. Dem Verk2ufer, der die erforderlichen Maßnahmen f,r die Erf,llung unterlassen hat, muss nicht die Mglichkeit gegeben werden, diese nachzuholen 3.

323

Das Setzen einer unangemessen kurzen Frist setzt eine angemessene Frist in Gang 4. Der K2ufer hat ein berechtigtes Interesse daran, eine zwar angemessene, aber knappe Frist zu setzen. W,rde eine zu kurz bemessene Frist eine wirksame Nachfristsetzung verhindern, w2re der K2ufer einem erheblichen Risiko ausgesetzt 5. Der Verk2ufer wird dadurch nicht ungeb,hrlich belastet. H2lt der Verk2ufer die Frist f,r unangemessen kurz, so kann er die Erf,llung noch innerhalb der angemessenen Frist anbieten und damit ein Aufhebungsrecht des K2ufers nach Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG verhindern. bb) Fristen f;r die Aufhebungserklrung

324

Die Aufhebung des Vertrages tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern muss durch den K2ufer erkl2rt werden. Es gen,gt die Absendung der Aufhebungserkl2rung. Das
bermittlungsrisiko tr2gt nach Art. 27 CISG der Verk2ufer. Art. 49 Abs. 2 CISG unterscheidet hinsichtlich der Frist f,r die Aufhebungserkl2rung danach, ob eine Lieferung erfolgt ist oder nicht.

325

Vor Lieferung der Ware l2uft keine Frist. Der K2ufer ist grunds2tzlich nicht verpflichtet, die Aufhebung zu erkl2ren und ein Deckungsgesch2ft abzuschließen. Grenzen knnen sich aber aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1 CISG) und aus der Schadensminderungspflicht (Art. 77 CISG) ergeben 6.

326

Nach Lieferung der Ware hat der K2ufer die Aufhebung innerhalb einer angemessenen Frist zu erkl2ren. Die Lieferung der Ware l2sst das Recht zur Aufhebung auch dann nicht entfallen, wenn das Aufhebungsrecht auf der Versptung der Lieferung beruht, aber bei Lieferung bereits entstanden war, etwa weil ein Fixgesch2ft vereinbart oder die angemessene Nachfrist abgelaufen war 7.

1 Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art. 63 Anm. 2.3; unzutreffend insoweit Knapp in Bianca/Bonell, Art. 63 Anm. 2.4. 2 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 47 Rz. 23; Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 47 Rz. 6; Magnus in Staudinger, Art. 47 CISG Rz. 19. 3 Honsell, SJZ 1992, 345 (353); Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 47 Rz. 6. 4 Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 47 Rz. 3, 7; Magnus in Staudinger, Art. 47 CISG Rz. 20 (mit Hinweis auf OLG Celle v. 24.5.1995 – 20 U 76/94); f,r Art. 49 Abs. 1 lit. b) MllerChen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 47 Rz. 9; a. A. Schnyder/Straub in Honsell, Art. 47 Rz. 24. 5 Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 47 Rz. 3. 6 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 49 Rz. 17. 7 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 147; Magnus in Staudinger, Art. 49 CISG Rz. 34.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 330

Teil B

Ist die Lieferung der Ware erfolgt und hat der K2ufer ein Recht zur Aufhebung des Vertra- 327 ges wegen einer anderen Vertragsverletzung als versp2teter Lieferung, so muss er nach Art. 49 Abs. 2 lit. b Unterabs. i CISG die Aufhebung in angemessener Frist nach Kenntnis oder Kennenm,ssen der wesentlichen Vertragsverletzung erkl2ren. Praktisch bedeutsam ist dies f,r die F2lle der Lieferung vertragswidriger Ware oder mit einem Rechtsmangel behafteter Waren. W2hrend eine nach Art. 47 Abs. 1 CISG gesetzte Nachfrist l2uft, kann der K2ufer gem2ß Art. 47 Abs. 2 CISG die Aufhebung des Vertrages nicht erkl2ren. Entfiele dadurch das Aufhebungsrecht des K2ufers wegen Fristablaufs nach Art. 49 Abs. 2 lit. b Unterabs. i CISG, w2re die Nachfristsetzung bei wesentlicher Vertragsverletzung, die nicht in der Nichtlieferung besteht, f,r den K2ufer mit einem großen Risiko verbunden. Die Setzung einer Nachfrist verlre f,r den K2ufer an Interesse. Dies widerspr2che dem Ziel des CISG, die Durchf,hrung des Vertrages zu frdern. Unterabsatz ii des Art. 49 Abs. 2 lit. b CISG gew2hrt daher dem K2ufer eine angemessene Frist f,r die Erkl2rung der Aufhebung nach (erfolglosem) Ablauf der Nachfrist 1. Wenn der Verk2ufer vorher erkl2rt, die Pflicht nicht innerhalb der Nachfrist zu erf,llen, endet damit bereits die Bindung des K2ufers. Die Frist beginnt zu laufen, wenn der K2ufer die Erkl2rung erh2lt 2. Streitig ist, ob der K2ufer, der die Frist nach Art. 49 Abs. 2 lit. b Unterabs. i CISG ver- 328 s2umt hat, durch die Setzung einer Nachfrist gem2ß Art. 47 CISG aufgrund von Art. 49 Abs. 2 lit. b Unterabs. ii CISG erneut ein Aufhebungsrecht erlangen kann 3. Richtigerweise ist dies abzulehnen, weil sonst die Fristenregelung nach Unterabsatz i weitgehend leer l2uft und der Verk2ufer nach Ablauf der Frist nach Unterabsatz i in seinem Vertrauen auf den Ausschluss des Aufhebungsrechts schutzw,rdig ist 4. Der K2ufer, der auf die Aufforderung nach Art. 48 Abs. 2 CISG schweigt, darf ebenfalls 329 w2hrend der vom Verk2ufer f,r die Nacherf,llung vorgeschlagenen Frist die Aufhebung des Vertrages nicht erkl2ren. Wiederum w,rde es f,r den K2ufer ein großes Risiko darstellen, die Nacherf,llung zuzulassen, wenn er dadurch sein Aufhebungsrecht wegen Fristablaufs verlre. Wie Art. 49 Abs. 2 lit. b Unterabs. ii CISG sieht daher auch Unterabsatz iii vor, dass der K2ufer die Vertragsaufhebung noch erkl2ren kann, wenn der Verk2ufer innerhalb der Frist nicht erf,llt hat.

7. Minderung Bei Lieferung einer vertragswidrigen Ware durch den Verk2ufer kann der K2ufer nach 330 Art. 50 CISG den Kaufpreis mindern. Das Minderungsrecht steht nach Art. 50 Satz 2 CISG unter dem Vorbehalt der Behebung des Mangels durch den Verk2ufer. Auch wenn der K2ufer bereits bei R,ge des Mangels nach Art. 39 CISG die Minderung erkl2rt, kann der Verk2ufer noch nach Art. 48 CISG nachbessern oder Ersatz liefern. Wenn die Behebung des Mangels durch den Verk2ufer in Betracht kommt, ist es in der Praxis f,r den K2ufer ratsam, dem Verk2ufer hierf,r eine angemessene Nachfrist zu setzen. Nach Ab-

1 S. auch Schnyder/Straub in Honsell, Art. 49 Rz. 58, die dieses Ergebnis bereits durch Auslegung des Begriffs der Angemessenheit f,r mglich halten; 2hnlich Will in Bianca/Bonell, Art. 49 Anm. 2.2.1.2. 2 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 495 Rz. 26. 3 Daf,r Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 49 Rz. 36; Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art. 49 Anm. 10 f.; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 5 Rz. 280; dagegen Magnus in Staudinger, Art. 49 CISG Rz. 42; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 49 Rz. 85; Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 49 Rz. 27. 4 Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 49 Rz. 27.

Benicke

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Teil B

Rz. 331

Warenhandel

lauf der Frist ist eine Behebung i.S. von Art. 48 CISG dem K2ufer i.d.R. nicht mehr zumutbar. Eine formelle Voraussetzung ist die Nachfristsetzung f,r die Minderung aber nicht 1. 331

Die Minderung hat im UN-Kaufrecht nur eine geringe praktische Bedeutung, weil der K2ufer bei Lieferung einer vertragswidrigen Ware einen verschuldensunabh2ngigen Schadensersatzanspruch hat, der auch den Minderwert der Ware erfasst. Daher kommt auch dem Streit, ob Minderung auch bei einem Rechtsmangel mglich ist, keine praktische Bedeutung zu 2.

332

Die Durchf;hrung der Minderung erfolgt nach Art. 50 CISG dadurch, dass der K2ufer den Kaufpreis entsprechend k,rzen und einem Zahlungsverlangen des Verk2ufers die Minderung als Einrede entgegenhalten oder einen bereits zu viel gezahlten Betrag zur,ckfordern kann 3. Die zeitlichen Grenzen f,r die Geltendmachung der Minderung ergeben sich nur aus der Verj2hrung 4. Die Frage, ob der Verk2ufer nach Art. 27 CISG das
bermittlungsrisiko der Erkl2rung tr2gt, ist daher ohne Bedeutung 5.

8. Teillieferung und Teilmangel 333

Nach Art. 51 CISG kann der K2ufer im Fall, dass der Verk2ufer nur einen Teil der Ware nicht liefert oder nur ein Teil der Ware nicht vertragsgem2ß ist, die Rechtsbehelfe nach Art. 46 bis Art. 50 CISG f,r diesen Teil geltend machen. Die Rechtsbehelfe sind grunds2tzlich auf den Teil beschr2nkt, der nicht oder nicht vertragsgem2ß geliefert wurde.

334

Die Zuweniglieferung stellt zum einen eine Vertragswidrigkeit i.S. von Art. 35 CISG dar. Sie ist aber gleichzeitig eine teilweise Nichterf,llung und erffnet damit auch die Rechtsbehelfe, die bei der Nichtlieferung gegeben sind, nur eben grunds2tzlich begrenzt auf den fehlenden Teil 6. Der K2ufer kann daher wegen des nicht gelieferten Teils Erf,llung nach Art. 46 Abs. 1 CISG verlangen, eine Nachfrist nach Art. 47 CISG setzen und bei erfolglosem Ablauf den Vertrag hinsichtlich des Teils aufheben, Art. 49 Abs. 1 lit. b CISG. Der Verk2ufer hat ein Recht zur Nacherf,llung nach Art. 48 CISG.

335

Die Aufhebung des gesamten Vertrages kann der K2ufer nur verlangen, wenn die Vertragsverletzung f,r den gesamten Vertrag als wesentlich zu beurteilen ist. Eine nur begrenzte Strung soll die ansonsten ordnungsgem2ße Durchf,hrung des Vertrages mglichst unber,hrt lassen 7.

336

Voraussetzung ist die Teilbarkeit der verkauften Ware. Die verschiedenen Teile knnen gleichartig (100 Sack Kaffee) oder ungleichartig (100 Stahltr2ger verschiedener Abmessungen) sein 8. Keine Teilbarkeit liegt bei einer nach der Verkehrsanschauung einheitlichen Sache vor, die mehrere Bestandteile hat, wie etwa bei einer Maschinenanlage oder einem mehrb2ndigen Lexikon 9. 1 2 3 4 5 6

Huber in Schlechtriem, 3. Aufl. 2000, Art. 50 Rz. 6 aE. S. dazu Schnyder/Straub in Honsell, Art. 50 Rz. 11; Magnus in Staudinger, Art. 50 CISG Rz. 10. Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 50 Rz. 16. Das ist unstreitig; s. Magnus in Staudinger, Art. 50 CISG Rz. 17. A.A. anscheinend Karollus, UN-Kaufrecht, S. 158. Honnold, Uniform Law, Rz. 316; Lderitz/Schßler-Langeheine in Soergel, Art. 51 Rz. 3 Fn. 5; Magnus in Staudinger, Art. 51 CISG Rz. 7, 12; anders Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht, S. 66 f.: Nachlieferungsanspruch unter den Voraussetzungen von Art. 46 Abs. 3 Satz 1. 7 Will in Bianca/Bonell, Art. 51 Anm. 2.1; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 51 Rz. 2. 8 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 51 Rz. 8 f.; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 159. 9 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 51 Rz. 10; Magnus in Staudinger, Art. 51 CISG Rz. 4.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 340

Teil B

Den K2ufer trifft nicht nur bei teilweise vertragswidriger Ware, sondern auch bei teil- 337 weise fehlender Ware die R;geobliegenheit nach Art. 39 CISG 1. Sie entf2llt nicht, wenn offen zuwenig geliefert wird, indem etwa im Lieferschein und/oder in der Rechnung die geringere Menge angegeben und auch nur berechnet wird. Der Verk2ufer kannte zwar die Vertragswidrigkeit, hat sie dem K2ufer aber offenbart (Art. 40 CISG) 2. Bei vers2umter R,ge verliert der K2ufer das Recht auf Schadensersatz, Nacherf,llung oder Aufhebung. Er hat aber nur den der offen gelegten Menge entsprechenden Kaufpreis zu bezahlen 3. Bei verdeckter Zuweniglieferung, d. h. wenn nach Lieferschein oder Rechnung die gesamte Menge geliefert sein soll, f,hrt die vers2umte R,ge dazu, dass der K2ufer die gesamte Menge bezahlen muss, wenn er nicht beweisen kann, dass der Verk2ufer die Zuweniglieferung kannte, Art. 40 CISG 4.

VII. Pflichten des Kufers 1. Kaufpreiszahlung a) Modalitten Nach Art. 53 CISG ist der K2ufer verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen und die Ware ab- 338 zunehmen. Das CISG enth2lt keine Regelungen ,ber die Modalitten der Zahlung. Mangels Vereinbarung oder einschl2giger Br2uche kann der Kaufpreis entweder bar oder durch
berweisung auf ein Konto des Verk2ufers erfolgen 5. Durch Vereinbarung, kann der K2ufer berechtigt bzw. verpflichtet sein, den Kaufpreis durch Scheck oder Wechsel zu bezahlen. F,r die Einhaltung der Zahlungsfrist ist grunds2tzlich die Entgegennahme des sp2ter eingelsten Schecks oder Wechsels maßgeblich 6. Erf,llung tritt aber erst ein, wenn dem K2ufer der Geldbetrag ausgezahlt oder gutgeschrieben wird 7. Zur Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen, gehrt es nach Art. 54 CISG auch, die Maßnahmen 339 zu treffen und die Frmlichkeiten zu erf,llen, die der Vertrag oder Rechtsvorschriften erfordern, damit die Zahlung geleistet werden kann. Der K2ufer muss auf seine Kosten 8 alle Erfordernisse, etwa des Devisenrechts, erf,llen, deren Einhaltung faktisch erforderlich ist, dass der Verk2ufer den Kaufpreis erh2lt und ,ber ihn verf,gen kann 9. Der Verk2ufer kann nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1 CISG) zur Mitwirkung verpflichtet sein 10. Besondere Pflichten des K2ufers im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung, etwa die 340 Pflicht, ein Akkreditiv zu erffnen oder eine bankm2ßige Sicherheit beizubringen, kn-

1 Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 51 Rz. 8. 2 Mller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 51 Rz. 8; Huber in Schlechtriem, 3. Aufl. 2000, Art. 51 Rz. 9 f.; a. A. Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art. 35 Anm. 3, Art. 51 Anm. 1. 3 Huber in Schlechtriem, 3. Aufl. 2000, Art. 51 Rz. 10. 4 Huber in Schlechtriem, 3. Aufl. 2000, Art. 51 Rz. 11. 5 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 53 Rz. 3; Hager in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 57 Rz. 9; Magnus in Staudinger, Art. 53 CISG Rz. 8. 6 Magnus in Staudinger, Art. 53 CISG Rz. 8. 7 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 53 Rz. 3. 8 Magnus in Staudinger, Art. 54 CISG Rz. 10. 9 Secretariat Commentary, Art. 50 Anm. 2; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 54 Rz. 3. 10 Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 54 Rz. 3; Magnus in Staudinger, Art. 54 CISG Rz. 5.

Benicke

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Teil B

Rz. 341

Warenhandel

nen sich aus der vertraglichen Vereinbarung, aus Gepflogenheiten der Parteien oder Handelsbr2uchen ergeben 1. 341

Die Bedeutung von Art. 54 CISG liegt darin, dass die danach erforderlichen Handlungen Teil der Pflicht zur Kaufpreiszahlung sind. Nimmt der K2ufer die Handlungen nicht vor, indem er etwa ein Akkreditiv nicht erffnet, stellt dies nicht lediglich einen antizipierten Vertragsbruch nach Art. 71–73 CISG dar. Der Verk2ufer kann vielmehr die Rechtsbehelfe wegen Nichterf,llung der Pflicht zur Kaufpreiszahlung geltend machen, insbesondere nach Art. 64 Abs. 1 lit. b CISG vorgehen 2.

342

Eine Haftung des K2ufers auf Schadensersatz kann nach Art. 79 Abs. 5 CISG entfallen. Eine solche Entlastung ist wohl kaum bei vertraglich ,bernommenen Pflichten, wie die eine Garantie beizubringen oder einen Akkreditiv zu erffnen, denkbar. Mglich ist aber, dass der K2ufer alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen hat, um eine staatliche Genehmigung, etwa eine Devisengenehmigung zu erreichen, diese aber aus einem von ihm nicht beeinflussbaren Grund dennoch verweigert wird 3. Der K2ufer hat Rechtsmittel gegen eine Versagung einzulegen, wenn sie nicht offensichtlich aussichtslos sind. Zu illegalen Maßnahmen wie Bestechung ist er nicht verpflichtet 4. b) Whrung

343

Streitig ist, in welcher W2hrung der Kaufpreis zu bezahlen ist, wenn die Parteien hier,ber keine Vereinbarung getroffen haben und auch keine einschl2gigen Gepflogenheiten oder Gebr2uche (Art. 9 CISG) bestehen. Verbreitet wird insoweit das Internationale Privatrecht des forum herangezogen und die W2hrung nach dem danach anwendbaren Recht bestimmt 5. Besser ist es aber eine L,ckenf,llung nach den allgemeinen Grunds2tzen des CISG vorzunehmen (Art. 7 Abs. 2 CISG), um in diesem wichtigen Punkt eine einheitliche Regelung zu erzielen. Danach ist die W2hrung am Ort maßgebend, an dem die Zahlung zu erfolgen hat, d. h. nach Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG i.d.R. am Sitz des Verk2ufers, da der Verk2ufer dort die Zahlung erh2lt und verwenden muss 6.

344

Bei vertraglicher Bestimmung der W2hrung ist der K2ufer nach dem CISG anders als nach § 244 Abs. 1 BGB nicht berechtigt, statt dessen immer auch in der W2hrung des Zahlungsortes zu zahlen 7. In vielen L2ndern sind Fremdw2hrungskonten verbreitet und nach Art. 54 CISG ist grunds2tzlich der K2ufer verpflichtet, alle Maßnahmen zu ergreifen, damit der Kaufpreis dem Verk2ufer so wie vereinbart zur Verf,gung steht. Der Ver1 Secretariat Commentary Art. 50 Anm. 2; f,r Akkreditiv OGH v. 6.2.1996 – 10 Ob 518/95, ZfRV 1996, 248 (253); Bezirksgericht Saane v. 20.2.1997 – T 171/95, SZIER 1999, 195 (197). 2 Hager in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 54 Rz. 7. 3 Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 54 Rz. 3; Magnus in Staudinger, Art. 54 CISG Rz. 9; i.E. auch Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art. 54 Anm. 6.1. 4 Magnus in Staudinger, Art. 54 CISG Rz. 6. 5 Kantonsgericht Wallis v. 30.6.1998 – Cl 98 9, SZIER 1999, 192; Maskow in Bianca/Bonell, Art. 54 Anm. 3.1; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 53 Rz. 5; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 54 Rz. 26. 6 OLG Koblenz v. 27.9.1993 – 2 U 1230/91, RIW 1993, 934 (936 f.); KG v. 24.1.1994 – 2 U 7418/92, RIW 1994, 683; Audit, Vente internationale, Rz. 147; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 167; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 5 Rz. 126; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 54 Rz. 3; 2hnlich Magnus in Staudinger, Art. 53 CISG Rz. 20, 22. 7 Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 125; Magnus in Staudinger, Art. 53 CISG Rz. 28; a. A. Kantonsgericht Wallis v. 30.6.1998 – Cl 98 9, SZIER 1999, 192; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 53 Rz. 6; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 53 Rz. 3.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 348

Teil B

k2ufer muss sich darauf verlassen knnen, den Kaufpreis in der vereinbarten W2hrung zu erhalten, weil er Maßnahmen wie Kurssicherungsgesch2fte get2tigt haben kann, die sonst ihren Sinn verlieren 1. Ein Wahlrecht des Verk2ufers hinsichtlich der W2hrung, mit der er erf,llt, ist abzuleh- 345 nen, weil dies eine einseitige Bevorzugung des Verk2ufers darstellen w,rde 2. Nur wenn eine Zahlung in der eigentlich geschuldeten W2hrung nicht mglich ist, muss der K2ufer nach Treu und Glauben in der W2hrung seines Sitzlandes zahlen 3. c) Erf;llungsort Der Erf,llungsort der Kaufpreiszahlungspflicht richtet sich prim2r nach der Parteiver- 346 einbarung (Art. 57 CISG). Bei Vereinbarung eines Dokumentenakkreditivs ist im Zweifel mitvereinbart, dass die Zahlung am Sitz der erffnenden oder avisierenden Bank zu erfolgen hat 4. Die Benennung einer Bankverbindung erlaubt dem K2ufer, durch Zahlung auf das angegebene Konto mit befreiender Wirkung zu leisten. Der Kaufpreisschuld wird getilgt, wenn der Kaufpreis dem Verk2ufer auf dem Bankkonto gutgeschrieben wird. Dadurch wird aber kein Erf,llungsort am Sitz der Bank bestimmt, der etwa eine gerichtliche Zust2ndigkeit begr,nden w,rde 5. Wenn die Zahlung Zug um Zug gegen
bergabe der Ware oder von Dokumenten zu leis- 347 ten ist, hat nach Art. 57 Abs. 1 lit. b CISG die Zahlung an dem Ort zu erfolgen, an dem die
bergabe stattfindet. Zahlungsklauseln, die die Zug-um-Zug-Leistung ausdr,cklich vorsehen, sind etwa „Kasse gegen Dokumente“; „Bezahlung mit bankbest2tigtem Scheck bei Abnahme“ 6. Ist der Kaufpreis nicht Zug um Zug zur Lieferung der Ware oder
bergabe der Doku- 348 mente zu bezahlen, besteht also eine Vorleistungspflicht entweder des K2ufers oder des Verk2ufers, so hat die Zahlung nach Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG an der Niederlassung (Art. 10 CISG) des Verk2ufers zu erfolgen. Maßgeblich ist nach Art. 57 Abs. 2 CISG die Niederlassung des Verk2ufers im Zeitpunkt der Zahlung, nicht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Bei einem Wechsel der Niederlassung wird damit dem Interesse des Verk2ufers Rechnung getragen, die Zahlung an seiner neuen Niederlassung zu erhalten. Die Interessen des K2ufers werden dadurch gewahrt, dass er Mehrkosten, etwa hhere
berweisungskosten oder Kosten f,r die Erf,llung devisenrechtlicher Bestimmungen, ersetzt verlangen kann 7, d. h. im Ergebnis einen um diese Mehrkosten geringeren Kaufpreis zahlen muss. Ein sachgerechte Ber,cksichtigung der Interessen des K2ufers verlangt auch, dass der Verk2ufer ein zus2tzliches 5bermittlungsrisiko tragen muss 8. Allerdings hat der K2ufer zu beweisen, dass Verlust oder Verzgerung gerade auf dem ver1 Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 125. 2 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 54 Rz. 27 f.; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 53 Rz. 3; Magnus in Staudinger, Art. 53 CISG Rz. 30; a. A. Kantonsgericht Wallis v. 30.6.1998 – Cl 98 9, SZIER 1999, 192; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 53 Rz. 6. 3 Hager in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 54 Rz. 11. 4 Magnus in Staudinger, Art. 57 CISG Rz. 8. 5 Zivilgericht Basel-Stadt 3.12.1997, SZIER 1999, 190; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 57 Rz. 2; Magnus in Staudinger, Art. 57 CISG Rz. 8. 6 Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 57 Rz. 4. 7 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 57 Rz. 9. 8 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 57 Rz. 23; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 57 Rz. 9; Magnus in Staudinger, Art. 57 CISG Rz. 17; a. A. Saenger in Bamberger/Roth, Art. 57 Rz. 2; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 140.

Benicke

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Teil B

Rz. 349

Warenhandel

2nderten Erf,llungsort beruhen. Hat der K2ufer keine Kenntnis von dem Wechsel der Niederlassung 1, so hat der Verk2ufer nach Art. 80 CISG außerdem die Kosten zu tragen, die sich aus einem vergeblichen Zahlungsversuch an der alten Niederlassung ergeben, und kann aus einer dadurch verursachten Versp2tung der Zahlung keine Rechte herleiten 2. Absatz 2 gilt analog, wenn der Verk2ufer die Kaufpreisforderung abtritt und der K2ufer nach dem anwendbaren nationalen Recht nun an den neuen Gl2ubiger zahlen muss 3. d) Gerichtsstand des Erf;llungsortes 349

Die einschl2gigen zivilverfahrensrechtlichen Regelungen sehen vielfach einen besonderen Gerichtsstand am Erf,llungsort einer Verpflichtung vor und verweisen insoweit auf den materiellrechtlichen Erf,llungsort. Ist Erf,llungsort f,r den Kaufpreis nach lit. a die Niederlassung des Verk2ufers, so kann der Verk2ufer den K2ufer bei seinem Heimatgericht auf Zahlung verklagen. Dieser Kl2gergerichtsstand wird zu Recht verbreitet f,r sachlich ungerechtfertigt gehalten 4. Abhilfe ist aber nur ,ber eine Underung der zivilverfahrensrechtlichen Vorschrift mglich, wie dies nun in Art. 5 Nr. 1 EuGVO im Gegensatz zu Art. 5 Nr. 3 EuGV
/Lug
erfolgt ist 5. e) Flligkeit aa) Zeitpunkt

350

Die F2lligkeit der Kaufpreiszahlungspflicht richtet sich wiederum prim2r nach der Parteivereinbarung. Fehlt es an einer Vereinbarung, bestimmt Art. 58 Abs. 1 CISG, dass die Zahlung Zug um Zug zur
bergabe der Ware oder der Dokumente zu erfolgen hat, die zur Verf,gung ,ber die Ware berechtigen. Beim Versendungskauf erf,llt der Verk2ufer seine Lieferpflicht durch
bergabe der Ware an die erste Transportperson. Er kann nach Art. 57 Abs. 2 CISG die
bergabe der Ware oder der Dokumente, die zur Verf,gung ,ber die Ware berechtigen, davon abh2ngig machen, dass der K2ufer den Kaufpreis zahlt. Nach Art. 57 Abs. 3 CISG ist der K2ufer aber befugt, die Ware kurz auf ihre Identit2t und leicht erkennbaren Eigenschaften zu untersuchen, bevor er den Kaufpreis zahlt. bb) Eintritt der Flligkeit

351

Die F2lligkeit des Kaufpreises tritt zu der vereinbarten Zeit oder zu dem nach Art. 58 CISG bestimmten Zeitpunkt von selbst ein, ohne dass es einer Aufforderung durch den Verk2ufer bed,rfte (Art. 59 CISG). Wenn der Kaufpreis in der Hhe noch unbestimmt ist, tritt die F2lligkeit aber erst nach Ablauf einer angemessenen Frist nach Rechnungsstellung durch den Verk2ufer ein 6. Die Notwendigkeit einer Rechnungsstellung oder einer 1 Das
bermittlungsrisiko einer Underungsmitteilung muss aufgrund der Wertung von Art. 80 der Verk2ufer tragen; s. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 57 Rz. 11. 2 Saenger in Bamberger/Roth, Art. 57 Rz. 2; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 57 Rz. 11; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 57 Rz. 10. 3 Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 57 Rz. 11; Hager in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 57 Rz. 8; Magnus in Staudinger, Art. 57 CISG Rz. 18; a. A. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 57 Rz. 10; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 140. 4 S. Vorlageentscheidung BGH v. 26.3.1992 – VII ZR 258/91, IPRax 1992, 373 = EuZW 1992, 514 zu Art. 5 Nr. 1 EuGV
; kritisch etwa Schack, Rz. 204; Schwenzer, IPRax 1989, 274; s. auch Kropholler, IPR, § 58 III.2. 5 S. dazu Kropholler, IPR, § 58 III.2. 6 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 170; Magnus in Staudinger, Art. 59 CISG Rz. 5.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 355

Teil B

anderen Erkl2rung kann sich auch aus Parteivereinbarung (Art. 6 CISG), Gepflogenheiten oder Gebr2uchen (Art. 9 CISG) ergeben.

2. Abnahme der Ware Nach Art. 60 CISG hat der K2ufer die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die ver- 352 n,nftigerweise von ihm erwartet werden knnen, damit dem Verk2ufer die Lieferung ermglicht wird, und die Ware zu ,bernehmen. a) 5bernahme der Ware Die Abnahmepflicht beinhaltet die k8rperliche 5bernahme der Ware an dem Ort, an 353 dem sie nach dem Vertrag dem K2ufer zur Verf,gung zu stellen ist 1. Bei der Holschuld hat der K2ufer die bereitgestellte Ware auf das mitgebrachte Befrderungsmittel zu laden und abzutransportieren 2. Bei der Schick- oder Bringschuld hat mangels anderer Vereinbarung, Br2uche oder Gepflogenheiten der K2ufer die angelieferte Ware abzuladen 3. Allerdings kann der Verk2ufer seinerseits nach Treu und Glauben zur Mitwirkung beim Abladen verpflichtet sein. Beim Verkauf eingelagerter Ware besteht die Abnahme nicht nur in der
bernahme der Dokumente durch den K2ufer 4. Der Verk2ufer hat ein Interesse daran, selbst von der Sorge f,r die Ware enthoben zu werden 5. Der K2ufer erf,llt daher seine Abnahmepflicht erst, wenn er die Ware tats2chlich abholt 6 oder mit dem Lagerhalter vereinbart, dass dieser sie nun f,r ihn aufbewahrt 7. b) Mitwirkungshandlungen Oft bestimmt der Vertrag ausdr,cklich, dass der K2ufer bestimmte Mitwirkungshand- 354 lungen vornehmen muss, die f,r die Erf,llung der Lieferpflicht durch den Verk2ufer erforderlich sind. So hat der K2ufer etwa bei der Lieferklausel „fob“ das Schiff zu chartern und dem Verk2ufer Namen des Schiffes, Abladezeitpunkt und Abladeort zu nennen 8. Die in Art. 60 CISG statuierte allgemeine Kooperationspflicht ist eine besondere Auspr2- 355 gung von Treu und Glauben 9. Die vern,nftigerweise von dem K2ufer zu erwartenden Mitwirkungshandlungen sind durch eine Abw2gung der Interessen beider Parteien auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung zu bestimmen. So hat der K2ufer die f,r eine Montage durch den Verk2ufer erforderlichen Vorbereitungshandlungen vorzunehmen 10. Der K2ufer kann zu einem Hinweis auf besondere Verh2ltnisse im K2uferland verpflichtet sein, die f,r die Erf,llung der Lieferpflicht bedeutsam sind (Klima, Verkehrsverh2ltnisse) 11. 1 Heuz2, Vente internationale, Anm. 334; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 60 Rz. 17; Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 60 Anm. 2. 2 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 220. 3 Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 5; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 220. 4 So aber Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 5. 5 S. Honnold, Uniform Law, Rz. 343. 6 Insoweit auch Schnyder/Straub in Honsell, Rz. 19. 7 Anders Schnyder/Straub in Honsell, Art. 60 Rz. 19, die die Ware nach Ablauf einer angemessenen Frist als ,bernommen ansehen wollen. 8 Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 60 Rz. 2. 9 Schnyder/Straub in Honsell, Art. 60 Rz. 26; Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 9. 10 Heuz2, Vente internationale, Anm. 329; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 220; Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 11. 11 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 60 Rz. 3.

Benicke

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Teil B

Rz. 356

Warenhandel

Von sich aus hat er einen solchen Hinweis nur bei ihm erkennbarer besonderer Bedeutung und zu erwartender Unkenntnis des Verk2ufers zu geben. Weiter gehend ist er aber auf Nachfrage des Verk2ufers zu einer korrekten Antwort verpflichtet. 356

Wer die Zoll- oder anderen Aus- und Einfuhrformalit2ten zu erledigen hat, bestimmt sich mangels besonderer Vereinbarung danach, ob eine Schick-, Hol- oder Bringschuld vereinbart ist. Nach Art. 60 CISG kann der K2ufer aber verpflichtet sein, den Verk2ufer dabei zu unterst,tzen 1, ihm etwa die notwendigen Angaben, z. B. ,ber den Verwendungszweck, zu machen, damit dieser die von ihm zu erledigenden Formalit2ten erf,llen kann. Wird eine Importgenehmigung nur auf Antrag des K2ufers, nicht aber des Verk2ufers erteilt, so ist der K2ufer verpflichtet sie zu beantragen, auch wenn es sich um eine Schickschuld handelt und der Verk2ufer grunds2tzlich alle Einfuhrmodalit2ten erledigen muss 2. c) Zeitpunkt

357

Der K2ufer ist zur
bernahme verpflichtet, wenn der Verk2ufer die Ware liefern darf und ihm die Ware dem Vertrag entsprechend anbietet. Die erforderlichen Mitwirkungshandlungen hat der K2ufer so rechtzeitig vorzunehmen, dass der Verk2ufer fristgerecht liefern kann 3.

3. Abnahmeverweigerung 358

Der K2ufer kann die Abnahme der Ware bei vorzeitiger Lieferung nach Art. 52 CISG berechtigterweise verweigern. Gleiches gilt bei der Zuviellieferung f,r die ,bersch,ssige Menge. Bemerkt der K2ufer vor der
bernahme der Ware, dass diese einen Sach- oder Rechtsmangel hat, so hat er nicht generell das Recht, die Abnahme zu verweigern. Ansonsten w,rde die Grundentscheidung des UN-Kaufrechts, Ersatzlieferung nur bei einer wesentlichen Vertragsverletzung zu gew2hren, unterlaufen. Der K2ufer hat die Ware vielmehr grunds2tzlich zu ,bernehmen und kann wegen des Mangels Rechtsbehelfe geltend machen 4. Die Abnahme bedeutet keine Billigung der Ware als grunds2tzlich vertragsgem2ß 5.

359

Stellt der Mangel eine wesentliche Vertragsverletzung dar, kann der K2ufer bereits die
bernahme der Ware verweigern, soweit er berechtigt ist, den Vertrag aufzuheben (Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG) oder Ersatzlieferung zu verlangen (Art. 46 Abs. 2 CISG), und die Ware in diesen F2llen an den Verk2ufer zur,ckzugeben ist 6.

1 2 3 4

Heuz2, Vente internationale, Anm. 329. Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 11. Schnyder/Straub in Honsell, Art. 60 Rz. 32; Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 15. OLG Frankfurt/M. v. 18.1.1994 – 5 U 15/93, NJW 1994, 1013; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 53 Rz. 11; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 174; Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 21. 5 Heuz2, Vente internationale, Anm. 333; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 60 Rz. 7; Magnus in Staudinger, Art. 60 CISG Rz. 8. 6 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 53 Rz. 11; Schnyder/Straub in Honsell, Art. 60 Rz. 35; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 60 Rz. 8.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 365

Teil B

VIII. Rechtsbehelfe des Verkufers bei Vertragsverletzungen des Kufers 1. Allgemeines Erf,llt der K2ufer seine vertraglichen Pflichten nicht oder nicht ordnungsgem2ß kann 360 der Verk2ufer Rechtsbehelfe geltend machen. Als Rechtsbehelfe kommen in Betracht der Anspruch auf ordnungsgem2ße Erf,llung der Pflicht (Art. 62 CISG), die Vertragsaufhebung (Art. 64 CISG), der Anspruch auf Schadensersatz (Art. 61 Abs. 1 lit. b i.V. mit Art. 74–77 CISG). Gegebenenfalls kann der Verk2ufer auch einen Anspruch auf Zinsen nach Art. 78 CISG 361 sowie das Recht haben, nach Art. 71 CISG die Erf,llung der eigenen Pflichten wegen einer absehbaren wesentlichen Vertragsverletzung des K2ufers auszusetzen. Wie bei den Rechtsbehelfen des K2ufers wegen einer Vertragsverletzung des Verk2ufers 362 setzen auch die Rechtsbehelfe des Verk2ufers nur eine objektive Vertragsverletzung voraus; ein schuldhaftes Verhalten ist nicht erforderlich 1.

2. Erf;llungsanspruch Der Erf,llungsanspruch ist im UN-Kaufrecht konzeptionell ein Rechtsbehelf. Der Ver- 363 k2ufer kann vom K2ufer vollst2ndige Erf,llung s2mtlicher Pflichten aus dem Kaufvertrag verlangen: Neben der Zahlung des Kaufpreises auch die Abnahme der Ware und die Erf,llung von Nebenpflichten, die selbst2ndig durchgesetzt werden knnen, wie z. B. Unterlassungs-, Informations-, Mitwirkungspflichten, Pflichten zur Zahlungssicherung oder zur R,ckgabe von Verpackungsmitteln 2. So kann der Verk2ufer etwa bei Wettbewerbsverboten auch vorbeugenden Rechtsschutz geltend machen 3. Der Verk2ufer kann die Erf,llung der Pflichten aus dem Kaufvertrag nicht verlangen, 364 wenn er den Vertrag wirksam aufgehoben hat oder solange eine von ihm gesetzte Nachfrist (Art. 63 CISG) l2uft 4. Gleiches gilt auch, wenn er Schadensersatz wegen Nichterf,llung der Pflicht verlangt 5. Soweit der Verk2ufer an die Aufhebungserkl2rung oder das Schadensersatzverlangen nicht gebunden ist, kann er aber wieder auf den Erf,llungsanspruch zur,ckkommen. Der Selbsthilfeverkauf nach Art. 88 schließt die Erf,llung der Abnahmepflicht der Ware, nicht hingegen die der Kaufpreiszahlungspflicht aus 6. Der Verk2ufer kann Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der Ware im Unterschied 365 zum EKG auch verlangen, wenn ein Deckungsverkauf mglich ist 7. Der Vorschlag, die Erf,llungsanspr,che durch eine Schadensminderungspflicht zu begrenzen, wurde bei den Vorarbeiten abgelehnt 8. Da der K2ufer durch die Nichtzahlung eine Vertragsverletzung begeht, ist es gerechtfertigt den Verk2ufer nicht mit dem Risiko zu belasten, durch zu langes Festhalten an der Vertragsdurchf,hrung eigene Rechte zu verlieren. In krassen F2llen, wenn etwa der K2ufer erkl2rt, die Ware nicht brauchen zu knnen, und der Ver1 2 3 4 5 6 7 8

Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 61 Rz. 4. Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 62 Rz. 3. Magnus in Staudinger, Art. 62 CISG Rz. 9. Knapp in Bianca/Bonell, Art. 62 Anm. 3.4, 3.5; Magnus in Staudinger, Art. 62 CISG Rz. 13. Magnus in Staudinger, Art. 62 CISG Rz. 13. Schnyder/Straub in Honsell, Art. 62 Rz. 16, 36; Magnus in Staudinger, Art. 62 CISG Rz. 15. Secretariat Commentary Art. 58 Anm. 3 f.; Magnus in Staudinger, Art. 62 CISG Rz. 8. O.R. S. 398, Nr. 78; s. dazu auch Honnold, Uniform Law, Rz. 419.3.

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Teil B

Rz. 366

Warenhandel

k2ufer bewusst eine Wertminderung der Ware durch Festhalten an der Vertragsdurchf,hrung eintreten l2sst, ist der Erf,llungsanspruch wegen Rechtsmissbrauchs nach Art. 7 Abs. 1 CISG zu versagen 1. Meist wird der Verk2ufer von sich aus, nach Art. 75 CISG oder nach Art. 85, 87, 88 CISG vorgehen, anstatt auf einer Abnahme durch den K2ufer zu bestehen 2.

3. Aufhebung des Vertrages 366

Wie Art. 49 CISG f,r das Aufhebungsrecht des K2ufers unterscheidet auch Art. 64 f,r das Aufhebungsrecht des Verk2ufers zwei Gr,nde. Zum einen kann der Verk2ufer nach Art. 64 Abs. 1 lit. a CISG aufheben, wenn der K2ufer eine wesentliche Vertragsverletzung i.S. von Art. 25 CISG begangen hat. Nach Art. 64 Abs. 1 lit. b CISG kann der Verk2ufer ein Aufhebungsrecht durch Nachfristsetzung erlangen. Er kann den Vertrag aufheben, wenn der K2ufer nicht innerhalb einer ihm vom Verk2ufer gesetzten Nachfrist seine Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises oder zur Abnahme der Ware erf,llt oder wenn er erkl2rt, dass er dies nicht innerhalb der so gesetzten Frist tun wird. Die Mglichkeit des Verk2ufers, durch Nachfristsetzung ein Recht zur Aufhebung zu erlangen, ist im Vergleich zu der des K2ufers deutlich weiter: Ausreichend ist neben der Nichterf,llung der Pflicht zur Kaufpreiszahlung, auch die zur Abnahme der Ware. Außerdem gehren zur Kaufpreiszahlungspflicht nach Art. 54 CISG auch die Pflichten, die Maßnahmen zu treffen und die Frmlichkeiten zu erf,llen, die erforderlich sind, damit die Zahlung geleistet werden kann. Vers2umt es der K2ufer etwa, vereinbarungsgem2ß ein Akkreditiv oder eine Einfuhrgenehmigung zu besorgen, so kann der Verk2ufer ihm hierf,r eine Nachfrist setzen und unabh2ngig von der Wesentlichkeit nach erfolglosem Fristablauf die Aufhebung erkl2ren 3.

367

Gleiches gilt f,r die Pflicht zur Abnahme, zu der nach Art. 60 lit. a CISG auch die erforderlichen Mitwirkungshandlungen gehren. Wenn der K2ufer nach dem Vertrag den Frachtvertrag mit dem selbst2ndigen Befrderer abzuschließen hat, so kann der Verk2ufer ihm hierf,r eine angemessene Nachfrist setzen und nach fruchtlosem Ablauf den Vertrag aufheben. Dieses Aufhebungsrecht besteht unabh2ngig davon, ob die Parteien der Nebenpflicht zur Kaufpreiszahlung oder der Abnahmepflicht eine besondere Bedeutung beigelegt haben 4.

368

F,r die Frist, innerhalb derer der Verk2ufer die Aufhebung zu erkl2ren hat, kommt es nach Art. 64 Abs. 2 CISG entscheidend darauf an, ob der K2ufer den Kaufpreis bereits bezahlt hat oder nicht. Vor Kaufpreiszahlung l2uft keine Frist.

369

Nach Kaufpreiszahlung unterscheidet das UN-Kaufrecht danach, ob ein Fall versp2teter Erf,llung (Art. 64 Abs. 2 lit. a CISG) oder eine andere Vertragsverletzung vorliegt (Art. 64 Abs. 2 lit. b CISG). Nach Art. 64 Abs. 2 lit. a CISG entf2llt das Aufhebungsrecht, sobald der Verk2ufer erf2hrt, dass der K2ufer die Pflicht erf,llt hat. Richtigerweise ist

1 S. Beispielsfall 77 E bei Honnold, Uniform Law, Rz. 419.3; wie hier auch Magnus in Staudinger, Art. 62 CISG Rz. 19. 2 Honnold, Uniform Law, Rz. 349; Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 62 Rz. 2. 3 OGH v. 6.2.1996 – 10 Ob 518/95, ZfRV 1996, 248, 253; Bezirksgericht Saane v. 20.2.1997 – T 171/95, SZIER 1999, 195 (197); Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 64 Rz. 4; Honnold, Uniform Law, Rz. 354; Magnus in Staudinger, Art. 64 CISG Rz. 15. 4 Zu Recht kritisch Hellner, The UN Convention on International Sales of Goods – an Outsider’s View, in Jayme, Ius inter nationes, Festschrift f,r Riesenfeld, 1983, S. 71, 96.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 375

Teil B

Art. 64 Abs. 2 lit. a CISG auf die F2lle zu beschr2nken, in denen der K2ufer die Pflicht, wenn auch versp2tet, erf,llt hat 1. Art. 64 Abs. 2 lit. b CISG ist anzuwenden, solange sich der K2ufer mit der Erf,llung ei- 370 ner Pflicht (mit Ausnahme der Pflicht zur Kaufpreiszahlung) im Verzug befindet. Danach muss der Verk2ufer die Aufhebung innerhalb einer angemessenen Frist erkl2ren, nachdem er die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste oder nachdem eine vom ihm gesetzte Nachfrist f,r die Pflichterf,llung abgelaufen ist oder nachdem der K2ufer erkl2rt hat, dass er seine Pflichten nicht innerhalb der Nachfrist erf,llen wird. Nach Ablauf der Frist kann der Verk2ufer die Aufhebung wegen dieser Vertragsverlet- 371 zung nicht mehr erkl2ren und ist auf andere Rechtsbehelfe beschr2nkt. Da der Verk2ufer den Kaufpreis erhalten hat, werden seine Interessen dadurch nicht unangemessen beeintr2chtigt 2.

4. Spezifizierung durch den Verkufer bei Nichtvornahme durch den Kufer Art. 65 CISG gew2hrt dem Verk2ufer den besonderen Rechtsbehelf der Selbstspezifizie- 372 rung. Die Parteien knnen einen wirksamen Vertrag schließen, die Bestimmung von Eigenschaften der Ware, wie Form, Farbe, Grße, Material etc. aber noch offen lassen und dem K2ufer das Recht geben, sie nachtr2glich vorzunehmen. Ist der Vertrag fest geschlossen worden, so entspricht diesem Recht auch eine Pflicht, wenn der Verk2ufer ansonsten seine Pflicht zur Lieferung der Ware nicht erf,llen kann. Wenn der K2ufer die Spezifizierung nicht rechtzeitig bzw. nach einer Aufforderung 373 nicht selbst vornimmt, kann der Verk2ufer nach Art. 65 CISG die Spezifizierung nach den Bed,rfnissen des K2ufers, soweit ihm diese bekannt sind, selbst vornehmen. Dies ermglicht dem Verk2ufer, seinerseits seine Pflicht zur Lieferung aus dem Kaufvertrag zu erf,llen, so dass er vom K2ufer Zahlung des vollen Kaufpreises verlangen kann. Allerdings legt Art. 65 Abs. 2 CISG dem Verk2ufer auf, die von ihm vorgenommene Spezifizierung dem K2ufer mitzuteilen und ihm eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer der K2ufer noch eine eigene abweichende Spezifizierung vornehmen kann. Nur wenn der K2ufer innerhalb dieser Frist keine eigene Spezifizierung vornimmt, wird die Spezifizierung durch den Verk2ufer verbindlich.

IX. Schadensersatz 1. Grundsatz Schadensersatz ist nach dem CISG der Mindestrechtsbehelf, den der Schuldner bei jeder 374 Vertragsverletzung geltend machen kann. Die Anspruchsgrundlage ist f,r den K2ufer Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG und f,r den Verk2ufer Art. 61 Abs. 1 lit. b CISG. Ein Verschulden ist nicht notwendig. Ausgeschlossen ist ein Schadensersatzanspruch aber mangels Zurechenbarkeit nach Art. 79 CISG, wenn die Nichterf,llung auf einem Hinderungsgrund beruht, der außerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegt. Der Umfang des zu ersetzenden Schadens wird in Art. 74, 75 und 76 CISG n2her geregelt. 375 F,r den Umfang des zu ersetzenden Schadens kann es darauf ankommen, welche ande1 Str., s. Benicke in M,nchKomm/HGB, Art. 64 Rz. 16–18 mwN. 2 S. Lderitz/Budzikiewicz in Soergel, Art. 64 Rz. 19.

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Teil B

Rz. 376

Warenhandel

ren Rechtsbehelfe der Gl2ubiger aus,bt. So kann etwa bei gleichzeitiger Minderung der Schaden entfallen 1. Besteht der Gl2ubiger auf Durchf,hrung des Vertrages, so kann er keinen Schaden verlangen, der ihm dadurch entsteht, dass der Schuldner seine Leistungspflicht nicht erf,llt. 376

Art. 74 enth2lt zum einen den Grundsatz der Totalreparation, d. h., zu ersetzen ist der gesamte eingetretene materielle Verlust des Gl2ubigers einschließlich eines entgangenen Gewinns 2. Ersetzt wird nicht nur das Integrit2tsinteresse, sondern auch das Erf,llungsinteresse. Immaterielle Beeintr2chtigungen sind demgegen,ber nicht ausgleichspflichtig. Da Personensch2den nach Art. 5 CISG vom sachlichen Anwendungsbereich ausgenommen sind, kommt auch daher ein Anspruch auf Schmerzensgeld wegen Krperverletzung nicht in Betracht.

377

Da die Schadensersatzpflicht den Ausgleich erlittener Sch2den bezweckt, sind Vorteile, die dem Gesch2digten durch die Vertragsverletzung entstanden sind, in Abzug zu bringen. Das gilt allerdings nicht f,r solche Vorteile, die wie Versicherungsleistungen oder freiwillige Leistungen Dritter nach dem Zweck der Schadensersatzpflicht nicht dem Sch2diger zugute kommen sollen 3.

378

Schadensersatz besteht immer in Geldleistung. Die Naturalrestitution ist dem CISG unbekannt. Grunds2tzlich ist eine konkrete Schadensberechnung vorzunehmen. Zu vergleichen ist die tats2chliche Vermgenslage des Gl2ubigers mit derjenigen, die ohne die Vertragsverletzung gegeben sein w,rde 4. So bestimmt Art. 75 CISG, dass bei einem Deckungskauf oder einem Deckungsverkauf, der in angemessener Weise und innerhalb einer angemessenen Zeit nach Vertragsaufhebung vorgenommen wird, die Differenz zwischen dem im Vertrag vereinbarten Preis und dem des Deckungskaufs oder des Deckungsverkaufs verlangt werden kann.

379

Ausnahmsweise ist nach Art. 76 CISG eine abstrakte Schadensberechnung zul2ssig, wenn der Vertrag wirksam aufgehoben worden ist und der Gesch2digte kein Deckungsgesch2ft abgeschlossen hat. Voraussetzung ist, dass sich f,r die Ware ein Marktpreis feststellen l2sst. Dem Fehlen eines Deckungsgesch2fts steht es gleich, wenn der Gesch2digte laufend Gesch2fte ,ber Waren dieser Art abschließt, so dass dem aufgehobenen Kaufvertrag kein bestimmtes Deckungsgesch2ft zugeordnet werden kann 5. F,r den Begriff des Marktpreises kann auf Art. 55 CISG abgestellt werden. Es ist der Preis, der allgemein f,r Waren der gleichen Art berechnet wird, die in dem betreffenden Gesch2ftszweig unter vergleichbaren Umst2nden gehandelt werden 6.

2. Vorhersehbarkeit 380

Die Schadensersatzpflicht wird aufgrund des Kriteriums der Vorhersehbarkeit des Schadens durch den Schuldner bei Vertragsschluss eingeschr2nkt. Die Begrenzung der Scha1 2 3 4

S. OLG Schleswig v. 22.8.2002 – 11 U 40/01, IHR 2003, 20 f. Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 74 Rz. 10. Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 74 Rz. 12. Secretary Commentary, Art. 70 Anm. 3; Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 74 Rz. 16; Magnus in Staudinger, Art. 74 CISG Rz. 16, 26. 5 Secretary Commentary, Art. 72 Anm. 3; Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 75 Rz. 7; Magnus in Staudinger, Art. 75 CISG Rz. 12; a. A. Herber/Czerwenka , Internationales Kaufrecht, Art. 75 4; Sch&nle in Honsell, Art. 75 Rz. 21. 6 OLG Celle v. 2.9.1998 – 3 U 246/97, IHR 2001, 107, 108; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 76 Rz. 6; Magnus in Staudinger, Art. 76 CISG Rz. 13.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 385

Teil B

densersatzpflicht nach dem Kriterium der Vorhersehbarkeit geht auf das englische Recht zur,ck 1. Zweck der Regelung ist es, dass jede Partei bei Vertragsschluss das Risiko berechnen kann, das sie durch den Vertrag eingeht, wenn sie eine Vertragspflicht nicht ordnungsgem2ß erf,llt 2. Der Gesch2digte tr2gt die Beweislast daf,r, dass der Sch2diger den Schaden vorhersehen 381 konnte 3. Allerdings sind die konkreten Erwartungen, welche die Parteien bei Vertragsschluss hatten, kaum je festzustellen. Regelm2ßig kommt es daher auf die Erkl2rungen der Parteien und die sonstigen Umst2nde an. Praktikabel wird die Einschr2nkung durch die Vorhersehbarkeit durch die Herausbildung bestimmter Fallgruppen. So ist der Wert der Ware ohne Vertragswidrigkeit als Schaden wohl immer voraussehbar. Ein Weiterverkaufsgewinn, der ,ber das ,bliche hinausgeht, ist nur dann vorhersehbar, wenn es f,r den Schuldner hierzu besondere Hinweise gab. Gleiches gilt f,r ungewhnlich hohe Vertragsstrafen oder Schadensersatzleistungen des Gl2ubigers an Dritte 4. F,r die Voraussehbarkeit von Folgeschden, die durch eine vertragswidrige Ware ver- 382 ursacht werden, kommt es entscheidend darauf an, ob die konkrete Art der Verwendung der Ware, durch die diese Folgesch2den entstanden sind, bei Vertragsschluss dem Schuldner ersichtlich war 5.

3. Ausschluss von Schadensersatz nach Art. 79 CISG Der Schuldner ist nach Art. 79 Abs. 1 und 5 CISG von der Schadensersatzpflicht befreit, 383 wenn die Nichterf,llung einer Pflicht auf einem Hinderungsgrund beruht, der außerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegt, mit dem der Schuldner bei Vertragsschluss nicht rechnen musste und zu dessen Vermeidung oder
berwindung der Schuldner auch nicht verpflichtet ist. Maßgebend f,r die Beurteilung sind die Handlungs- und Erkenntnismglichkeiten einer vern,nftigen Person in der Lage des Schuldners. Ob der Schuldner zur Vermeidung oder
berwindung verpflichtet ist, richtet sich nach der vertraglichen und gesetzlichen Zuweisung des eingetretenen Risikos. Der Verk2ufer, der die Ware leer verkauft, hat das Risiko einer Steigerung des Marktprei- 384 ses grunds2tzlich auch dann zu tragen, wenn sie extrem ausf2llt 6. Ausnahmen sind nur mglich, wenn ein bisher stabiler Markt nicht vorhersehbar zusammenbricht 7. Zum Einflussbereich des Schuldners sind die Organisation seines Unternehmens 8 und seine finanzielle Leistungsf2higkeit 9 zu rechnen. F,r Verhalten von unselbststndig Beschftigten hat der Schuldner immer wie f,r eige- 385 nes einzustehen 10. Etwas Anderes gilt nur f,r Arbeitsniederlegungen und Streiks. Inso1 Zentral ist die Entscheidung Hadley v. Baxendale 9 Ex. 341 (1854), 156 E.R. 145; umfassend zur Herkunft des Vorhersehbarkeitskriteriums Faust, S. 73 ff. 2 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 302. 3 OLG Bamberg v. 13.1.1999 – 3 U 83/98, CISG-online Nr. 516 = TranspR-IHR 2000, 17 f. 4 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 304. 5 Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 74 Rz. 32; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rz. 302. 6 Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 79 Rz. 22. 7 Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 79 Rz. 39. 8 Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 79 Rz. 25. 9 Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 230. 10 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 213; Magnus in Staudinger, Art. 79 CISG Rz. 20.

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Teil B

Rz. 386

Warenhandel

weit kommt es auf die Vorhersehbarkeit an. Regelm2ßig sind Streiks aufgrund von Lohnverhandlungen vorhersehbar, Streiks aus politischen Gr,nden demgegen,ber nicht 1. 386

Der Umfang der Verantwortlichkeit f,r selbstndige Dritte, die der Schuldner zur Durchf,hrung des Vertrages eingesetzt hat, ist streitig. Richtigerweise hat der Schuldner den Entlastungsbeweis nur f,r solche selbst2ndige Dritte zu erbringen, die er zur Erf,llung einer unmittelbaren Vertragspflicht gegen,ber dem Gl2ubiger einsetzt 2. Nach einer anderen weiter gehenden Ansicht w,rde den Schuldner der Entlastungsbeweis f,r alle selbst2ndigen Dritten treffen, die er im Zusammenhang mit der Vertragsdurchf,hrung einsetzt, also etwa auch den Vorlieferanten 3. Ausreichend ist insoweit die Haftung nach Art. 79 Abs. 1 CISG, die eintritt, wenn der Schuldner den Hinderungsgrund bei dem Dritten entweder vorhersehen konnte oder das Risiko dieses Hinderungsgrundes ,bernommen hatte oder durch Ausweichen auf eine dritte Person vermeiden konnte. Eine Befreiung nach Art. 79 Abs. 2 CISG belastet den Gl2ubiger mit der Notwendigkeit des doppelten Entlastungsbeweises. Er muss den Nachweis der Entlastung sowohl f,r seine Person (einschließlich der unselbst2ndigen Besch2ftigten) als auch f,r die Person des Dritten f,hren 4.

X. Zinszahlungspflicht 387

Erf,llt eine Kaufvertragspartei eine f2llige Zahlungspflicht nicht, stellt dies eine Vertragsverletzung dar. Entsteht dem Gl2ubiger dadurch ein Zinsschaden, so kann er diesen als Schaden ersetzt verlangen 5. Hauptanwendungsfall ist der Kaufpreisanspruch des Verk2ufers gegen den K2ufer. Zahlungsanspr,che knnen sich aber auch bei Minderung oder Aufhebung des Vertrages ergeben. Andere F2lle sind Ersatz der Auslagen des K2ufers, die f,r die Nachbesserung durch den Verk2ufer nach Art. 48 Abs. 1 notwendig geworden sind, oder die f,r die Erhaltung der Ware gemachten Aufwendungen nach Art. 85 Satz 2, Art. 86 Abs. 1 Satz 2 CISG.

388

Unabh2ngig vom Nachweis der einzelnen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, insbesondere des Nachweises eines konkreten Schadens, gibt Art. 78 CISG einen Anspruch auf Zinsen. Diese auf der diplomatischen Konferenz sehr umstrittene Vorschrift begr,ndet die Zinszahlungspflicht nur dem Grunde nach 6.

389

Wie die H8he des Zinssatzes zu bestimmen ist, stellt die wohl umstrittenste Frage des CISG dar, f,r die sich auch in der Rechtsprechung noch kein Konsens abzeichnet 7. Zum einen gibt es Meinungen, die eine so genannte interne L,cke des CISG nach Art. 7 Abs. 2 Alt. 1 annehmen, die nach den allgemeinen Grunds2tzen des CISG zu schließen ist. Daraus werden aber wiederum verschiedene Lsungen abgeleitet. Teilweise wird

1 Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 79 Rz. 30. 2 Karollus, UN-Kaufrecht, S. 211 f.; Magnus in Staudinger, Art. 79 CISG Rz. 39. 3 Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 79 Rz. 16 f.; Piltz, Internationales Kaufrecht, § 4 Rz. 231. 4 Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 79 Rz. 51. 5 LG Aachen v. 3.4.1990, RIW 1990, 491; Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 78 Rz. 25. 6 BG v. 28.10.1998, Unilex; OLG Frankfurt v. 18.1.1994 – 5 U 15/93, NJW 1994, 1013, CISG-online Nr. 123; OLG Koblenz v. 17.9.1993 – 2 U 1230/91, RIW 1993, 938; Herber/Czerwenka , Internationales Kaufrecht, Art. 78 Rz. 2; Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 78 Rz. 2; Piltz , Internationales Kaufrecht, § 5 Rz. 410. 7 S. Piltz, NJW 2000, 553 (560); Piltz, NJW 2003, 2056 (2063).

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 391

Teil B

auf den gesetzlichen Zinssatz des Gl2ubigerlandes 1 oder auf die dort ,bliche Hhe von Zinsen f,r Bankkredite abgestellt 2. Andere wollen auf den an der Niederlassung des Schuldners geltenden gesetzlichen Zinssatz abstellen, weil es um die Abschpfung eines durch den Schuldner zu Unrecht erlangten Vorteils geht 3. Wieder andere ziehen, wie in den UNIDROIT-Principles vorgeschlagen, den Zinssatz heran, der f,r kurzfristige Bankkredite der Zahlungsw2hrung am Zahlungsort ,blich ist 4.
berwiegend wird demgegen,ber eine externe L,cke angenommen, so dass sich der 390 Zinssatz nach dem nationalen Recht richtet, das nach dem IPR des forum hierf,r anwendbar ist. Welches Recht berufen wird, kann daher je nach anwendbarem Kollisionsrecht variieren. Im Rahmen des EV
oder des Haager
bereinkommens betreffend das auf internationale Kaufvertr2ge ,ber bewegliche Sachen anzuwendende Recht wird insoweit ,berwiegend das Vertragsstatut f,r berufen angesehen 5, teilweise aber auch auf das W2hrungsstatut abgestellt 6.

Kapitel 4. Handelsbruche, INCOTERMS Spezialliteratur siehe die Literatur,bersicht zu Beginn des Teils B, Seite 16.

I. Allgemeines Im kaufm2nnischen Warenhandel ist die Verwendung von kurzen Klauseln zur Bestim- 391 mung der jeweiligen Vertragspflichten, insbesondere im Hinblick auf die Befrderung des verkauften Guts zum K2ufer, seit langem verbreitet 7. Die Verwendung solcher Klauseln dient der Vereinfachung des Vertragsabschlusses, setzt aber voraus, dass der Inhalt der damit verbundenen Pflichten feststeht 8. Da die Klauseln trotz identischen Wortlauts in verschiedenen L2ndern oft unterschiedliche Bedeutung haben, hat die Internationale Handelskammer in Paris 9 (ICC, International Chamber of Commerce) es erstmals 1936 unternommen, im internationalen Handelsverkehr weit verbreitete Klauseln aufzustellen, d. h. f,r jede Klausel die damit verbundenen Rechtsfolgen genau zu beschreiben. Diese so genannten INCOTERMS wurden wiederholt an neuere Entwicklungen angepasst. Nach 1990 wurden sie im Jahr 2000 erneut ge2ndert und liegen zurzeit als INCOTERMS 2000 vor.

1 LG Stuttgart v. 31.8.1989 – 3 KfH O 97/89, CISG-online Nr. 11; Schiedsgericht IHK, 7331/1994, ICC Ct.Bull. 1995, 73. 2 Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft in Wien, Sch-4366, RIW 1995, 590, 591; dass., Sch-4318, RIW 1995, 591 f. 3 Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 78 Anm. 2. 4 Berger, 46 Am.J.Comp.L. 129, 137 (1998); Garro, 69 Tul.L.Rev., 1149, 1157 (1995). 5 OLG Frankfurt v. 18.1.1994 – 5 U 15/93, NJW 1994, 1013, CISG-online Nr. 123; Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 78 Rz. 19; Magnus in Staudinger, Art. 32 EGBGB Rz. 57. 6 Heldrich in Palandt, Art. 32 EGBGB Rz. 5. 7 Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116 (121). 8 Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116 (129); Baumbach/Hopt, Incoterms (6) Rz. 1; Lehr, VersR 2000, 548 (549). 9 Homepage: http://www.iccwbo.org/index.asp.

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UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 391

Teil B

auf den gesetzlichen Zinssatz des Gl2ubigerlandes 1 oder auf die dort ,bliche Hhe von Zinsen f,r Bankkredite abgestellt 2. Andere wollen auf den an der Niederlassung des Schuldners geltenden gesetzlichen Zinssatz abstellen, weil es um die Abschpfung eines durch den Schuldner zu Unrecht erlangten Vorteils geht 3. Wieder andere ziehen, wie in den UNIDROIT-Principles vorgeschlagen, den Zinssatz heran, der f,r kurzfristige Bankkredite der Zahlungsw2hrung am Zahlungsort ,blich ist 4.
berwiegend wird demgegen,ber eine externe L,cke angenommen, so dass sich der 390 Zinssatz nach dem nationalen Recht richtet, das nach dem IPR des forum hierf,r anwendbar ist. Welches Recht berufen wird, kann daher je nach anwendbarem Kollisionsrecht variieren. Im Rahmen des EV
oder des Haager
bereinkommens betreffend das auf internationale Kaufvertr2ge ,ber bewegliche Sachen anzuwendende Recht wird insoweit ,berwiegend das Vertragsstatut f,r berufen angesehen 5, teilweise aber auch auf das W2hrungsstatut abgestellt 6.

Kapitel 4. Handelsbruche, INCOTERMS Spezialliteratur siehe die Literatur,bersicht zu Beginn des Teils B, Seite 16.

I. Allgemeines Im kaufm2nnischen Warenhandel ist die Verwendung von kurzen Klauseln zur Bestim- 391 mung der jeweiligen Vertragspflichten, insbesondere im Hinblick auf die Befrderung des verkauften Guts zum K2ufer, seit langem verbreitet 7. Die Verwendung solcher Klauseln dient der Vereinfachung des Vertragsabschlusses, setzt aber voraus, dass der Inhalt der damit verbundenen Pflichten feststeht 8. Da die Klauseln trotz identischen Wortlauts in verschiedenen L2ndern oft unterschiedliche Bedeutung haben, hat die Internationale Handelskammer in Paris 9 (ICC, International Chamber of Commerce) es erstmals 1936 unternommen, im internationalen Handelsverkehr weit verbreitete Klauseln aufzustellen, d. h. f,r jede Klausel die damit verbundenen Rechtsfolgen genau zu beschreiben. Diese so genannten INCOTERMS wurden wiederholt an neuere Entwicklungen angepasst. Nach 1990 wurden sie im Jahr 2000 erneut ge2ndert und liegen zurzeit als INCOTERMS 2000 vor.

1 LG Stuttgart v. 31.8.1989 – 3 KfH O 97/89, CISG-online Nr. 11; Schiedsgericht IHK, 7331/1994, ICC Ct.Bull. 1995, 73. 2 Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft in Wien, Sch-4366, RIW 1995, 590, 591; dass., Sch-4318, RIW 1995, 591 f. 3 Neumayer/Ming, Convention de Vienne, Art. 78 Anm. 2. 4 Berger, 46 Am.J.Comp.L. 129, 137 (1998); Garro, 69 Tul.L.Rev., 1149, 1157 (1995). 5 OLG Frankfurt v. 18.1.1994 – 5 U 15/93, NJW 1994, 1013, CISG-online Nr. 123; Mankowski in M,nchKomm/HGB, Art. 78 Rz. 19; Magnus in Staudinger, Art. 32 EGBGB Rz. 57. 6 Heldrich in Palandt, Art. 32 EGBGB Rz. 5. 7 Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116 (121). 8 Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116 (129); Baumbach/Hopt, Incoterms (6) Rz. 1; Lehr, VersR 2000, 548 (549). 9 Homepage: http://www.iccwbo.org/index.asp.

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Teil B

Rz. 392

Warenhandel

II. Rechtsnatur und Geltungsgrund 392

Die INCOTERMS 2000 haben keinen Gesetzesrang.
berwiegend werden sie als Allgemeine Gesch2ftsbedingungen qualifiziert, so dass ihre Geltung auf der Vereinbarung durch die Parteien beruht 1. Empfehlenswert ist es, dass die Parteien bei der Verwendung einer Klausel ausdr,cklich den Hinweis auf die INCOTERMS 2000 aufnehmen. Damit ist unstreitig, dass die Klausel den Inhalt hat, der ihr nach den Erl2uterungen in den INCOTERMS 2000 zukommt. Eine Bezugnahme nur auf INCOTERMS verweist im Zweifel auf die aktuelle Fassung 2.

393

Noch ungekl2rt ist, unter welchen Voraussetzungen die INCOTERMS den Inhalt einer Klausel auch ohne einen Hinweis auf sie bestimmen 3. Ohne einen solchen Verweis kann es sich auch um schlichte trade terms handeln, die zum Teil die gleiche Bezeichnung haben. Die Trade Terms sind zwar ebenfalls in einem Katalog von der ICC zuletzt 1953 zusammengestellt worden 4. Dabei handelt es sich aber um eine Zusammenstellung nationaler Handelsbr2uche, die auch bei identischer Bezeichnung in den verschiedenen L2ndern unterschiedlich ausgelegt werden 5. F,r die Auslegung des Inhalts im konkreten Kaufvertrag ist das auf den Vertrag anwendbare nationale Recht bzw. bei Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts dieses maßgeblich 6.

III. Inhalt – 5berblick 394

Die INCOTERMS 2000 sind in vier Klauselgruppen eingeteilt 7: Die Einteilung erfolgt im Hinblick auf die jeweiligen Pflichten der Vertragsparteien. Im Vordergrund steht die Verteilung der Pflichten f,r den Transport der Ware: Pflicht zum Abschluss des Befrderungsvertrages, Bezahlung der Transportkosten sowie
bergabe der Transportdokumente. Inhaltlich regeln die INCOTERMS außerdem den Ort der vertragsgem2ßen Lieferung, den Gefahr,bergang, die Pflicht zur Zahlung von Zllen und zur Erledigung der Ein- und Ausfuhrformalit2ten, Benachrichtigungspflichten sowie teilweise die Pflicht zur Versicherung der Ware 8.

395

Alle Klauseln sind gleich aufgebaut, indem unter den gleichen
berschriften und in derselben Reihenfolge die Pflichten des Verk2ufers (A 1–10) und die korrespondieren1 Koller in Großkomm. HGB, § 346 Rz. 285; Lehr, VersR 2000, 548 (550); grunds2tzlich auch Schmidt in M,nchKomm/HGB, § 346 Rz. 113; Baumbach/Hopt, Incoterms (6), Rz. 7; abweichend Piltz, RIW 2000, 485 (487): Geltung im Rahmen des CISG ,ber Art. 9 Abs. 1 als einverst2ndlich berufener Handelsbrauch; differenzierend Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116 (125 f.), der im Kernbereich nur die Aufzeichnung von Handelsbrauch oder sogar Gewohnheitsrecht annimmt, weiter gehend den Geltungsgrund der INCOTERMS auf
bung und Billigung durch die relevanten Verkehrskreise zur,ckf,hrt. 2 Koller in Großkomm. HGB, § 346 Rz. 285. 3 S. Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116 (121 f.) f,r eine implizite Bezugnahme auf die INCOTERMS zumindest bei den Klauseln CIF und FOB; 2hnlich Koller in Großkomm. HGB, § 346 Rz. 286; f,r eine Ber,cksichtigung der INCOTERMS im Rahmen der Auslegung Weick in Kbler/Heinze/ Schapp, Freundesgabe Sllner, 1990, S. 607, 617. 4 Schmidt, Handelsrecht, § 30 I.3.b und d. 5 Lehr, VersR 2000, 548 (549); Schmidt in M,nchKomm/HGB, § 346 Rz. 113. 6 S. Kronke, Jura 1984, 203 (204 f.). 7 Abdruck der INCOTERMS 2000 in deutscher
bersetzung bei Schmidt in M,nchKomm/HGB, § 346 Rz. 116–129; Baumbach/Hopt, Incoterms (6), nach Rz. 16; s. auch http://www.iccwbo.org/ index_incoterms.asp. 8 Schmidt in M,nchKomm/HGB, § 346 Rz. 111.

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Benicke

UN-Kaufrecht (CISG)

Rz. 400

Teil B

den Pflichten des K2ufers (B 1–10) aufgelistet werden 1: 1. Lieferung der vertragsgem2ßen Waren/Zahlung des Kaufpreises, 2. Lizenzen, Genehmigungen und Formalit2ten, 3. Befrderungs- und Versicherungsvertrag/Befrderungsvertrag, 4. Lieferung/Abnahme, 5. Gefahr,bergang, 6. Kostenteilung, 7. Benachrichtigung, 8. Liefernachweis, Transportdokument oder entsprechende elektronische Mitteilung, 9. Pr,fung, Verpackung, Kennzeichnung/Pr,fung der Ware, 10. Sonstige Verpflichtungen. Die INCOTERMS 2000 regeln bewusst nicht alle Rechtsfragen, die bei internationalen 396 Kaufvertr2gen auftreten 2. Nach dem anwendbaren nationalen Recht, gegebenenfalls nach dem UN-Kaufrecht richten sich daher etwa das Zustandekommen des Vertrags, die Rechte des K2ufers wegen M2ngeln der Ware, Untersuchungs- und R,geobliegenheiten oder die Rechtsfolgen versp2teter Lieferung oder Bezahlung 3. Die Gruppe E enth2lt nur die Klausel EXW(Ex Works). Sie begr,ndet eine Holschuld des K2ufers ab dem Werk bzw. Lager des Verk2ufers.

397

Die Klauseln der Gruppe F mit den Klauseln FCA (Free Carrier), FAS (Free Alongside 398 Ship) und FOB (Free On Board) verpflichten den Verk2ufer zum Transport der Ware bis zum Frachtf,hrer. Die Durchf,hrung des Haupttransports obliegt dem K2ufer. Wichtig ist die Erg2nzung der Klausel durch die Angabe des genauen Ortes, an dem die
bergabe an den Frachtf,hrer erfolgen soll. Bei den Klauseln der Gruppe C mit den Klauseln CFR (Cost and Freight), CIF (Cost, In- 399 surance and Freight), CPT (Carrier Paid To) und CIP (Carriage and Insurance Paid to) ist der Verk2ufer verpflichtet, auf seine Kosten auch den Vertrag f,r den Haupttransport abzuschließen. Der Verk2ufer erf,llt seine Lieferpflicht durch
bergabe der Ware an die Transportperson an dem bestimmten Ort. Mit der
bergabe gehen auch die Gefahr des zuf2lligen Untergangs oder der zuf2lligen Verschlechterung ,ber. Bei den Klauseln CIF und CIP hat der Verk2ufer aber zus2tzlich eine Transportversicherung abzuschließen. Anzugeben ist bei den Klauseln zum einen der Ort, an dem die
bergabe an den Frachtf,hrer bzw. Verfrachter zu erfolgen hat, und zum anderen der Ort, bis zu dem der Verk2ufer f,r den Transport zu sorgen hat. Die Klauseln CFR und CIF sind ausschließlich f,r den Seetransport konzipiert. Die Klauseln CPTund CIP knnen hingegen f,r alle Transportarten einschließlich See- und multimodaler Transport verwendet werden. Die Klauseln der D – Gruppe DAF (Delivered At Frontier), DEQ (Delivered Ex Quay), 400 DDU (Delivered Duty Unpaid) und DDP (Delivered Duty Paid) sind so genannte Ankunftsklauseln. Der Verk2ufer hat nicht nur den Transport bis zum vereinbarten Ort zu organisieren und zu bezahlen, sondern tr2gt auch die Gefahr des zuf2lligen Unterganges oder der zuf2lligen Verschlechterung der Ware bis zur Verf,gungstellung der Ware an dem vereinbarten Ort.

1 S. Baumbach/Hopt, Incoterms (6), Rz. 5. 2 Koller in Großkomm. HGB, § 346 Rz. 289. 3 Lehr, VersR 2000, 548 (550).

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Teil B

Rz. 400

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Warenhandel

Teil C

Teil C. Handel mit Dienstleistungen
bersicht Rz. Kapitel 1. Vlker- und europarechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das allgemeine Dienstleistungsabkommen GATS (General Agreement on Trade and Services) . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklungen von GATT zum GATS . . . . . . . . . . . . . . . . a) GATT . . . . . . . . . . . . . . . b) Uruguay-Runde . . . . . . . . . . c) WTO-(World Trade Organization) aa) Grundsatz der Meistbeg+nstigung . . . . . . . . . . . . bb) Grundsatz der Inl-nderbehandlung . . . . . . . . . . . cc) Verbot mengenm-ßiger Beschr-nkungen . . . . . . . . 3. Interne Strukturen und Mitgliedstaaten der WTO . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendungs- und Regelungsbereich des GATS . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz der Meistbeg+nstigung b) Grundsatz der Inl-nderbehandlung c) Prinzip der Transparenz . . . . . d) Regelungen des internationalen Dienstleistungsverkehrs . . . . . 5. Formeller Geltungs- bzw. Anwendungsbereich des GATS . . . . . . . 6. Materieller Geltungs- bzw. Anwendungsbereich des GATS . . . . . . . a) Grenz+berschreitende Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . b) Nutzung im Ausland . . . . . . . c) Kommerzielle Pr-senz . . . . . . d) Pr-senz nat+rlicher Personen . . 7. Rechtsschutz nach dem GATS im internationalen Handelsverkehr . . . a) Individualrechtsschutz . . . . . . b) Staatenrechtsschutz . . . . . . . c) Streitschlichtungsverfahren . . . 8. Aktuelle Entwicklungen und Problemfelder . . . . . . . . . . . . . . II. Europ-ische Dienstleistungsfreiheit . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der Dienstleistungsfreiheit . a) Grenz+berschreitung . . . . . . . aa) Aktive Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . bb) Negative Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . cc) Korrespondenz . . . . . . . .

1

1 2 5 5 11 13 18 19 21 22 25 27 28 29 30 31 35 37 38 39 40 41 41 43 45 52 57 57 59 62 65 68 69

b) Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . c) Pers=nlicher Anwendungsbereich d) Diskriminierung und Beschr-nkungen . . . . . . . . . . . . . . aa) Diskriminierung . . . . . . . bb) Beschr-nkungsverbot . . . . cc) Formen sonstiger Beschr-nkung der Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . dd) Zul-ssige Beschr-nkungen der Dienstleistungsfreiheit . . . 3. Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Niederlassungsfreiheit . . . . . . b) Warenverkehrsfreiheit . . . . . . c) Freiz+gigkeit der Person . . . . . d) Kapitalverkehrsfreiheit . . . . . . 4. Dienstleistungsfreiheit im Verh-ltnis zu Drittstaaten . . . . . . . . . a) Vorgeschichte . . . . . . . . . . . b) Verh-ltnis der EU zu den EFTAL-ndern, insbesondere der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . c) Erweiterung der Dienstleistungsfreiheit nach Mittel- und Osteuropa . . . . . . . . . . . . . . d) Verh-ltnis zu den NAFTA-Staaten e) Handel mit L-ndern des pazifischen Raums . . . . . . . . . . 5. Aktuelle Entwicklungen . . . . . . a) Herkunftslandsprinzip . . . . . . b) Inanspruchnahme von Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendbarkeit der Richtlinie . . d) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . Kapitel 2. Versicherungsvertrge . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . II. GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. GATS und Versicherung . . . . . . . 2. Erbringung von Dienstleistungen . . 3. Allgemeine Liberalisierungspflichten nach dem GATS . . . . . . . . . 4. Insbesondere: Prudential carve-out . 5. Besonderheiten der Konfliktbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Specific commitments und ihre reale Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . 7. Understanding on Commitments in Financial Services . . . . . . . . . .

Rz. 71 73 76 77 82 84 92 98 99 103 105 108 112 112 114 119 121 123 124 127 130 131 132 135 140 140 141 141 143 145 149 150 151 155

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Teil C

Handel mit Dienstleistungen

Rz. Rz. III. OECD-Liberalisierungskodex . . . . . 161 5. Anerkennung und Vollstreckung ausl-ndischer Entscheidungen nach IV. EG-Richtlinien zum Aufsichts- und der EuGVVO . . . . . . . . . . . . 216 Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 165 VI. Internationales Versicherungsvertrags2. Deregulierung der R+ck- und Mitverrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 sicherung . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Europarechtliche Quellen . . . . . 217 3. Deregulierung im Allgemeinen: sin2. Internationales Versicherungsvergle licensing . . . . . . . . . . . . . 168 tragsrecht im EV
. . . . . . . . . 223 4. Besondere Deregulierungsschritte . 172 3. Internationales Versicherungsver5. Insbesondere: Vorschriften des natiotragsrecht der EG-Richtlinien . . . 226 nalen Allgemeininteresses . . . . . 175 4. Internationales Verbraucherver6. Europ-isches Versicherungsvermitttragsrecht . . . . . . . . . . . . . . 237 lerrecht . . . . . . . . . . . . . . . 178 5. e-commerce-Richtlinie . . . . . . 240 7. Europ-isches VersicherungsvertragsVII. Nationale IPR-Umsetzungen . . . . . 241 recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . 241 a) Harmonisierung des Versiche2. Gsterreich . . . . . . . . . . . . . 243 rungsvertragsrechts? . . . . . . . 187 3. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . 246 b) Status quo: Sicherung der informed 4. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . 247 choice des Versicherungsnehmers 188 Kapitel 3. Bankvertrge . . . . . . . . . . 252 c) Branchenspezifisch weiterreiI. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 252 chende Harmonisierung . . . . . 192 1. Inhalt des Bankvertrages . . . . . . 253 d) Flankierendes Verbraucherver2. Allgemeine Gesch-ftsbedingungen 254 tragsrecht . . . . . . . . . . . . . 194 3. Arten von Bankgesch-ften . . . . . 255 V. Internationale Zust-ndigkeit, Anerken4. Internationale Bankgesch-fte mit nung und Vollstreckung von EntscheiVerbrauchern . . . . . . . . . . . . 256 dungen in Versicherungssachen . . . . 196 II. GATS . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . 196 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 259 2. Anwendungsbereich der Art. 8 bis 14 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . 260 EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . 199 3. Parteiautonomie im internationalen III. Europ-ische Richtlinien . . . . . . . 264 Versicherungsverfahrensrecht? . . . 200 IV. Internationales Privatrecht der Banka) Halbzwingender Charakter der Zuvertr-ge . . . . . . . . . . . . . . . . 269 st-ndigkeitsvorschriften in Ver1. Anwendbares Recht nach EV
. . . 269 sicherungssachen . . . . . . . . . 200 2. Anwendbares Recht nach autob) Parteiautonomie in der R+ckvernomem IPR . . . . . . . . . . . . . 272 sicherung und bei der Versicherung a) Gsterreich . . . . . . . . . . . . 272 von Großrisiken . . . . . . . . . 202 b) Deutschland . . . . . . . . . . . 276 c) Zustandekommen und Wirkunc) Schweiz . . . . . . . . . . . . . 281 gen der Gerichtsstandsvereind) Liechtenstein . . . . . . . . . . 284 barung . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . 287 d) Fehlen einer (wirksamen) Zust-nV. Materiellrechtliche Besonderheiten . 288 digkeitsvereinbarung . . . . . . . 205 1. Gsterreich . . . . . . . . . . . . . 288 4. Gesetzliche Zust-ndigkeit f+r Klagen a) Rechtsgrundlagen . . . . . . . . 288 gegen den Versicherer . . . . . . . . 206 b) Allgemeine Gesch-ftsbedinguna) Beklagtengerichtsstand . . . . . 206 gen (AGB) . . . . . . . . . . . . 291 b) Kl-gergerichtsstand des Versiche2. Deutschland . . . . . . . . . . . . 296 rungsnehmers, des Versicherten a) Rechtsgrundlagen . . . . . . . . 296 und des Beg+nstigten . . . . . . . 207 b) Allgemeine Gesch-ftsbedingunc) Mitversicherung . . . . . . . . . 208 gen (AGB) . . . . . . . . . . . . 302 d) Gerichtsstand der Niederlassung . 209 3. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . 304 e) Sonderfall: Haftpflichtversichea) Rechtsgrundlagen . . . . . . . . 304 rung und Versicherung von Immob) Rechtliche Qualifikation der bilien . . . . . . . . . . . . . . . 211 Bankvertr-ge . . . . . . . . . . . 305 f) Direktklage des Gesch-digten . . 213 c) Allgemeine Gesch-ftsbedingung) Zust-ndigkeit f+r Klagen des Vergen (AGB) . . . . . . . . . . . . 306 sicherers gegen den Versicherungsd) Vertragsformulare . . . . . . . . 312 nehmer, Versicherten oder Beg+nse) Standesregeln und Richtlinien . 313 tigten . . . . . . . . . . . . . . . 214

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bersicht Rz. 4. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . 316 VI. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . 318 VII. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . 319 Kapitel 4. Werkvertrge, insbesondere Bauund Anlagenvertrge . . . . . . . . . 323 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 323 II. V=lkerrechtliche und europarechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . 328 III. Werkvertr-ge . . . . . . . . . . . . . 332 1. Vertragsstatut . . . . . . . . . . . 332 2. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . 333 IV. Bau- und Anlagenvertr-ge . . . . . . 334 1.
berblick . . . . . . . . . . . . . . 334 2. Die besonderen Vertragsstrukturen von internationalen Bau- und Anlagenvertr-gen . . . . . . . . . . . . 336 a) Vertragsrealit-t und rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . 336 b) Typische Strukturelemente . . . 341 3. Standardvertragsbedingungen . . . 343 a) Nationale Regelwerke . . . . . . 343 b) Internationale Regelwerke: die FIDIC-Conditions . . . . . . . . . 346 c) Verbreitung und Akzeptanz . . . 349 4. Regelung des anwendbaren Rechts in den internationalen Standardbedingungen f+r Bau- und Anlagenvertr-ge . . . . . . . . . . . . . 352 5. Vertragsbegleitende Entscheidungsfindung und Konfliktregelung . . . 354 6. Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . 362 7. Schiedsordnungen und anwendbares materielles Recht . . . . . . . . . . 366 V. Vertr-ge mit Subunternehmern und Konsortien . . . . . . . . . . . . . . 370 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 370 2. Subunternehmervertr-ge . . . . . 374 3. Konsortien . . . . . . . . . . . . . 378 Kapitel 5. Forschungs- und Entwicklungsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . 382 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 382 II. V=lker- und europarechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 1. EG-
bereinkommen +ber das auf vertragliche Schuldverh-ltnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (EV
) . . . . . . . . . . . . . . . . 386 2. EU-Kartellrecht . . . . . . . . . . 387 III. Rechtliche Einordnung und Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . 392 1. Versuch einer rechtlichen Einordnung der Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge . . . . . . . . . . . . 392 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . 392 b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . 398

Teil C Rz. 2. Die Behandlung von F&E-Vertr-gen nach =sterreichischem IPR . . . . . a) Ermittlung des anwendbaren Rechts . . . . . . . . . . . . . . aa) Grunds-tze der Ankn+pfung vertraglicher Schuldverh-ltnisse . . . . . . . . . . . . . bb) Vor dem 1.12.1998 geschlossene Vertr-ge . . . . . . . . . cc) Nach dem 1.12.1998 geschlossene Vertr-ge . . . . . . . . . dd) Beschr-nkung durch das Immaterialg+terrechtsstatut . . ee) Sonderankn+pfungen . . . . ff) International zwingende Rechtsnormen . . . . . . . . b) Prozessuales . . . . . . . . . . . aa) Direkte Zust-ndigkeit . . . . bb) Zust-ndigkeitsvereinbarung/ Schiedsvereinbarung . . . . . 3. Die Behandlung von F&E-Vertr-gen nach Schweizer IPR . . . . . . . . . a) Ermittlung des anwendbaren Rechts . . . . . . . . . . . . . . aa) Grunds-tze der Ankn+pfung vertraglicher Schuldverh-ltnisse . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung zwischen Vertragsstatut und Immaterialg+terrechtsstatut . . . . . . . . cc) Arbeitnehmererfindung und -werke . . . . . . . . . . . . dd) Sonderankn+pfungen . . . . ee) International zwingende Normen . . . . . . . . . . . . . b) Prozessuales . . . . . . . . . . . aa) Direkte Zust-ndigkeit nach Lug
. . . . . . . . . . . . . bb) Direkte Zust-ndigkeit nach IPRG . . . . . . . . . . . . . cc) Gerichtsstandsvereinbarung/ Schiedsvereinbarung . . . . . 4. Die Behandlung von F&E-Vertr-gen nach deutschem IPR . . . . . . . . a) Ermittlung des anwendbaren Rechts . . . . . . . . . . . . . . aa) Grunds-tzliche Ankn+pfung vertraglicher Schuldverh-ltnisse . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung zwischen Vertragsstatut und Immaterialg+terrechtsstatut . . . . . . . . cc) Arbeitnehmererfindung und Urheberrecht . . . . . . . . . dd) Sonderankn+pfungen . . . . ee) Anwendung international zwingender Normen (Eingriffsnormen) . . . . . . . . .

406 406 406 408 412 415 417 418 420 420 422 425 425 425 432 433 434 435 439 440 442 447 450 450 450 454 455 456 457

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Teil C

b) Prozessuales . . . . . . . . . . . aa) Direkte Zust-ndigkeit . . . . bb) Zust-ndigkeitsvereinbarung/ Schiedsvereinbarung . . . . . IV. Materiellrechtliche Besonderheiten . . 1. Gsterreich . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung und Abgrenzungen . b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg+tern . aa) Erfindungen . . . . . . . . . bb) Urheberrecht . . . . . . . . . 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung und Abgrenzungen . b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg+tern . . aa) Rechte an Erfindungen und Designs . . . . . . . . . . . . bb) Urheberrecht . . . . . . . . .

Handel mit Dienstleistungen Rz. 463 463 467 470 470 470 472 472 479 480 480 481 481 483

3. Deutschland . . . . . . . . . . . . a) Einordnung und Abgrenzungen . b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg+tern . . aa) Arbeitnehmererfindung und Urheberrecht . . . . . . . . bb) Urheberrecht . . . . . . . . cc) Technische Verbesserungsvorschl-ge . . . . . . . . . . dd) Gemeinschaftserfindungen . c) Formvorschriften . . . . . . . . d) Geheimhaltung . . . . . . . . . V. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . VI. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . VII. Steuerrechtliche Hinweise zum Schweizer Recht . . . . . . . . . . .

Rz. 486 486 488 488 494 495 496 497 498 499 504 505

Literatur: Internationales Recht: .sterreich: Apathy/Riedler, B+rgerliches Recht, Bd. III, Schuldrecht Besonderer Teil, 2. Aufl., 2000; Fasching (Hrsg.), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, 1. Bd., 2. Aufl., 2000; Horn, Internationales Vertragsrecht, 1999; Koziol/Welser (Hrsg.), Grundriss des b+rgerlichen Rechts, Bd. II, Allgemeiner Teil und Schuldrecht, 11. Aufl., 2000; Posch, B+rgerliches Recht, Bd. VII, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., 2002; Rechberger/Simotta, Grundriss des =sterreichischen Zivilprozessrechts, Erkenntnisverfahren, 5. Aufl., 2000. Schweiz: Dessemontet, Les contrats de licence en droit international privK, MKlanges Guy Flattet, 1985, S. 435 ff.; Deutsch, Immaterieller Schadensersatz f+r neue Anspr+che Vertragsverletzung, Gef-hrdungshaftung und Forschungsunfall, in Festschr. Heinz Hausheer, 2002, S. 551 ff.; Dutoit, Commentaire de la loi fKdKrale du 18 dKcembre 1987, 1996; Engel, Contrats de droit suisse, 2. Aufl., 2000, S. 829 ff.; Patocchi/ Geisinger, Code de droit international prive suisse annotK, 1995; Schwander, Einf+hrung in das internationale Privatrecht, Erster Band Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2000; Schwander, Einf+hrung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band Besonderer Teil, 1997. Deutschland: Berger, Neuverhandlungs-, Revisions- und Sprechklauseln im internationalen Wirtschaftsvertragsrecht, RIW 2000, 1 ff.; Firsching/v. Hoffmann, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1995; Grossfeld, Internationales und Europ-isches Unternehmensrecht, 1995; Sch)tze/Weipert (Hrsg.), M+nchener Vertragshandbuch, Bd. 3/1, 4. Aufl., 1998; Schwab/Gerhard, Schiedsgerichtsbarkeit, 6. Aufl., 2000. EGV: Kommentare: Calliess/Ruffert, Kommentar des Vertrages +ber die Europ-ische Union und des Vertrages zur Gr+ndung der Europ-ischen Gemeinschaft EUV/EGV, 2. Aufl. 2002; Geiger, EUV/EGV Vertrag +ber die Europ-ische Union und Vertrag zur Gr+ndung der Europ-ischen Gemeinschaft, 3. Aufl. 2000; Grabitz/Hilf, Das Recht der Europ-ischen Union, Band I, EUV/EGV, 2002; von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Band 1, 5. Aufl. 1999; Schwarze, EU-Kommentar, 2000; Streinz, Kommentar zum EUV/EGV, 2003. Aufstze, Lehrb3cher, Dissertationen: Becker, Die personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Vertr-ge Schweiz-EG, Universit-t Z+rich, Band 11, 2001; Beutler/Bieber/Pipkorn/ Streil, Die Europ-ische Union, Rechtsordnung und Politik, 2001, Kapitel 15-Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs (Bearbeiter: M. Haag); Bleckmann, Europarecht, Das Recht der Europ-ischen Union und der Europ-ischen Gemeinschaften, 1997; Bleckmann, V=lkerrecht, 2001; Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, Binnenmarktund Außenwirtschaftsrecht der EG, Europ-ischer Grundrechtsschutz (EU, Europarat, OSZE), 2. Aufl. 2002; Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, 2002; Europ.ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, 1995; Europ.ischen Gemeinschaften (Amt f+r amtliche Ver=ffentlichungen), Die Uruguay-Runde, 1994; Hauser/Schanz, Das neue GATT, Die Welthandelsordnung nach Abschluss der Uruguay-Runde, 1995; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2002; Ipsen, V=lkerrecht, 4. Aufl. 1999; Kilian, Europ-isches Wirtschaftsrecht, EG-Wirtschaftsrecht und Bez+ge zum Deutschen Recht, 1996; K)ng/Eckert, Repetitorium zum V=lkerrecht, 1993; Mc Donald, Der Begriff der Dienstleistung im europ-ischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), Saarbr+cker Studien zum Privat- und Wirtschaftsrecht Band 19, Diss.

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Teil C

b) Prozessuales . . . . . . . . . . . aa) Direkte Zust-ndigkeit . . . . bb) Zust-ndigkeitsvereinbarung/ Schiedsvereinbarung . . . . . IV. Materiellrechtliche Besonderheiten . . 1. Gsterreich . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung und Abgrenzungen . b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg+tern . aa) Erfindungen . . . . . . . . . bb) Urheberrecht . . . . . . . . . 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung und Abgrenzungen . b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg+tern . . aa) Rechte an Erfindungen und Designs . . . . . . . . . . . . bb) Urheberrecht . . . . . . . . .

Handel mit Dienstleistungen Rz. 463 463 467 470 470 470 472 472 479 480 480 481 481 483

3. Deutschland . . . . . . . . . . . . a) Einordnung und Abgrenzungen . b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg+tern . . aa) Arbeitnehmererfindung und Urheberrecht . . . . . . . . bb) Urheberrecht . . . . . . . . cc) Technische Verbesserungsvorschl-ge . . . . . . . . . . dd) Gemeinschaftserfindungen . c) Formvorschriften . . . . . . . . d) Geheimhaltung . . . . . . . . . V. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . VI. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . VII. Steuerrechtliche Hinweise zum Schweizer Recht . . . . . . . . . . .

Rz. 486 486 488 488 494 495 496 497 498 499 504 505

Literatur: Internationales Recht: .sterreich: Apathy/Riedler, B+rgerliches Recht, Bd. III, Schuldrecht Besonderer Teil, 2. Aufl., 2000; Fasching (Hrsg.), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, 1. Bd., 2. Aufl., 2000; Horn, Internationales Vertragsrecht, 1999; Koziol/Welser (Hrsg.), Grundriss des b+rgerlichen Rechts, Bd. II, Allgemeiner Teil und Schuldrecht, 11. Aufl., 2000; Posch, B+rgerliches Recht, Bd. VII, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., 2002; Rechberger/Simotta, Grundriss des =sterreichischen Zivilprozessrechts, Erkenntnisverfahren, 5. Aufl., 2000. Schweiz: Dessemontet, Les contrats de licence en droit international privK, MKlanges Guy Flattet, 1985, S. 435 ff.; Deutsch, Immaterieller Schadensersatz f+r neue Anspr+che Vertragsverletzung, Gef-hrdungshaftung und Forschungsunfall, in Festschr. Heinz Hausheer, 2002, S. 551 ff.; Dutoit, Commentaire de la loi fKdKrale du 18 dKcembre 1987, 1996; Engel, Contrats de droit suisse, 2. Aufl., 2000, S. 829 ff.; Patocchi/ Geisinger, Code de droit international prive suisse annotK, 1995; Schwander, Einf+hrung in das internationale Privatrecht, Erster Band Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2000; Schwander, Einf+hrung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band Besonderer Teil, 1997. Deutschland: Berger, Neuverhandlungs-, Revisions- und Sprechklauseln im internationalen Wirtschaftsvertragsrecht, RIW 2000, 1 ff.; Firsching/v. Hoffmann, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1995; Grossfeld, Internationales und Europ-isches Unternehmensrecht, 1995; Sch)tze/Weipert (Hrsg.), M+nchener Vertragshandbuch, Bd. 3/1, 4. Aufl., 1998; Schwab/Gerhard, Schiedsgerichtsbarkeit, 6. Aufl., 2000. EGV: Kommentare: Calliess/Ruffert, Kommentar des Vertrages +ber die Europ-ische Union und des Vertrages zur Gr+ndung der Europ-ischen Gemeinschaft EUV/EGV, 2. Aufl. 2002; Geiger, EUV/EGV Vertrag +ber die Europ-ische Union und Vertrag zur Gr+ndung der Europ-ischen Gemeinschaft, 3. Aufl. 2000; Grabitz/Hilf, Das Recht der Europ-ischen Union, Band I, EUV/EGV, 2002; von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Band 1, 5. Aufl. 1999; Schwarze, EU-Kommentar, 2000; Streinz, Kommentar zum EUV/EGV, 2003. Aufstze, Lehrb3cher, Dissertationen: Becker, Die personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Vertr-ge Schweiz-EG, Universit-t Z+rich, Band 11, 2001; Beutler/Bieber/Pipkorn/ Streil, Die Europ-ische Union, Rechtsordnung und Politik, 2001, Kapitel 15-Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs (Bearbeiter: M. Haag); Bleckmann, Europarecht, Das Recht der Europ-ischen Union und der Europ-ischen Gemeinschaften, 1997; Bleckmann, V=lkerrecht, 2001; Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, Binnenmarktund Außenwirtschaftsrecht der EG, Europ-ischer Grundrechtsschutz (EU, Europarat, OSZE), 2. Aufl. 2002; Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, 2002; Europ.ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, 1995; Europ.ischen Gemeinschaften (Amt f+r amtliche Ver=ffentlichungen), Die Uruguay-Runde, 1994; Hauser/Schanz, Das neue GATT, Die Welthandelsordnung nach Abschluss der Uruguay-Runde, 1995; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2002; Ipsen, V=lkerrecht, 4. Aufl. 1999; Kilian, Europ-isches Wirtschaftsrecht, EG-Wirtschaftsrecht und Bez+ge zum Deutschen Recht, 1996; K)ng/Eckert, Repetitorium zum V=lkerrecht, 1993; Mc Donald, Der Begriff der Dienstleistung im europ-ischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), Saarbr+cker Studien zum Privat- und Wirtschaftsrecht Band 19, Diss.

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Teil C

Handel mit Dienstleistungen

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Versicherungsvermittlerrecht: Abram, Der Vorschlag f+r eine EU-Versicherungsvermittlungsrichtlinie, NVersZ 2001, 49–54; Abram, Die Deckungsvorsorge der Versicherungsvermittler nach der EU-Versicherungsvermittlungs-Richtlinie, ZVersWiss 2003, 459–482; Abram, Der Schutz des Kunden gegen die Nichtweiterleitung von Fremdgeldern nach der EU-Versicherungsvermittlungsrichtlinie, VersR 2003, 1355–1361; Basedow/Donath/Meyer/ R)ckle/Schwintowski (Hrsg.), Anleger- und objektgerechte Beratung, Private Krankenversicherung, Ein Ombudsmann f+r Versicherungen, 1999; Fenyves/Koban/Schauer (Hrsg.), Die Versicherungsvermittlungs-Richtlinie, 2003; Frey/Haghofer/Mayer (Hrsg.), Versicherungsvermittlung und Konsumentenschutz im Binnenmarkt, 1999; Heiss/B. Lorenz, Europ-isches Versicherungsvermittlerrecht f+r Gsterreich, 1996; Heiss/B. Lorenz, Aufsicht +ber Versicherungsvermittler? 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Literatur

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Teil C Rz. 1

Handel mit Dienstleistungen

Kapitel 1. Vlker- und europarechtlicher Rahmen 1 Spezialliteratur siehe Literatur+bersicht zu Beginn des Teils C, Seite 104.

I. Das allgemeine Dienstleistungsabkommen GATS (General Agreement on Trade and Services) 1

Der Internationale Verkehr von Dienstleistungen unterliegt dem General Agreement on Trade and Services (GATS). 2 Auf EU-Binnensachverhalte k=nnen, sofern es sich um in der EU ans-ssige nat+rliche oder juristische Personen handelt, die Art. 49 ff. des Vertrags zur Gr+ndung der Europ-ischen Gemeinschaft (EGV) Anwendung finden. Die nachfolgenden Ausf+hrungen erl-utern zun-chst den globalen rechtlichen Rahmen f+r Dienstleistungen, die Regelungen des GATS. Im Anschluss hieran erfolgen die Ausf+hrungen zu den dienstleistungsbezogenen Vorschriften des EGV.

1. Allgemeines 2

Die Schaffung der Welthandelsorganisation 3 (World Trade Organization = WTO; weitere Ausf+hrungen zur WTO unter Rz. 13 ff.) war die wichtigste Neuerung der UruguayRunde, welche am 15.4.1994 endete. Mit ihr wurde ein st-ndiges Forum sowohl f+r das ge-nderte General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) von 1994 +ber den Warenhandel als auch f+r das neue Allgemeine Abkommen +ber den Dienstleistungsverkehr (GATS) eingerichtet. Daneben ist die WTO auch f+r den Schutz der Rechte am geistigen Eigentum (Trade-Related Intellectual Property Rights = TRIPS) zust-ndig. 4 Die WTO 5 hat am 1.1.1995 offiziell ihre Arbeit in Genf aufgenommen.

3

Zwar hatte sich auch das urspr+ngliche GATT aus dem Jahre 1947 („GATT 1947“) wegen seines institutionellen Charakters zu einer internationalen Organisation entwickelt, jedoch fehlte es an klaren Strukturen. 6 Im neuen GATT sind neben der Struktur auch die Aufgaben der Welthandelsorganisation in den Art. III, IV WTO-
bereinkommen 7 festgeschrieben. Eine der wichtigsten Aufgaben der WTO, welche die Durchsetzbarkeit der Handelsbeziehungen zwischen den Unterzeichnerstaaten gef=rdert hat, ist das neue Streitschlichtungsverfahren 8 (Dispute Settlement Understanding = DSU; dazu ausf+hrlich unter Rz. 45 ff.). 9 Unter Mithilfe der WTO k=nnen die Unterzeichner1 Der Autor dankt Frau Rechtsanw-ltin Stefanie Boschert, Basel, f+r ihre Mitwirkung bei der Erstellung der vorliegenden Kommentierung. 2 Vgl. hierzu allgemein Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 7; Bleckmann, V=lkerrecht, § 19; Seidl-Hohenveldern, V=lkerrecht, Rz. 1544 ff.; Ipsen, V=lkerrecht, § 44; Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4; Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 1 ff.; Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 13. 3 Ausf+hrlich zur WTO: Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 7; Ipsen, V=lkerrecht, § 44; Hauser/ Schanz, Das neue GATT; Senti, WTO, S. 1 ff.; Mc Donald, Begriff der Dienstleistung. S. 3. 4 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 3. 5 Weitere Informationen auch im Internet unter www.wto.org. 6 S. auch K)ng/Eckert, Repetitorium zum V=lkerrecht, S. 334; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 3. 7 Der Vertragstext ist bspw. zu finden bei Beck-Texte, WTO sowie unter www.wto.org. 8 Vgl. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 10; Oppermann, „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 581. 9 Dieses ist entsprechend dem Anhang 2 des WTO-Abkommens im DSU geregelt. Der Text des DSU ist zu finden auf der Homepage der WTO (www.wto.org); s. auch Beck-Texte, WTO.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 9

Teil C

staaten behauptete Verletzungen des Abkommens durch andere Handelspartner +berpr+fen lassen. Unter der F+hrung des Exekutivorgans der WTO, dem allgemeinen Rat (vgl. dazu die 4 Ausf+hrungen unter Rz. 22 ff.), wurden mehrere Folgeabkommen verabschiedet. Der internationale Dienstleistungsverkehr wird hierbei durch das Dienstleistungsabkommen (GATS) vom 15.4.1994 reguliert. Die Schaffung des GATS war erforderlich geworden, da die Bedeutung des internationalen Dienstleistungshandels in den Jahren zuvor kontinuierlich gestiegen war und bereits damals ein erheblicher Exporterl=s der Europ-ischen Union aus diesem Sektor stammte. 1 Es sollten deshalb f+r den Handel mit Dienstleistungen offene und freie M-rkte geschaffen werden. Das wird in der Pr-ambel des GATS deutlich hervorgehoben. 2

2. Entwicklungen von GATT zum GATS a) GATT Das GATT wurde 1947 nach dem Scheitern der Gr+ndung einer internationalen Han- 5 delsorganisation (International Trade Organization = ITO) vereinbart. Das GATT bezweckte die Erh=hung des allgemeinen Lebensstandards durch den Abbau 6 von Zllen und die Beseitigung von Handelshemmnissen, wie Importquoten oder nationale technische Standards. 3 Damit sollte die Einf+hrung einer weltweit g+ltigen Handelsordnung erm=glicht werden. Diese Handelsordnung sollte auf den Rechtsgrunds-tzen der Meistbeg+nstigung, dem grunds-tzlichen Verbot von Mengenbeschr-nkungen im Welthandel, dem Verbot der Diskriminierung und der Inl-nderbehandlung f+r bestimmte Sachgebiete beruhen (vgl. Art. I GATT). 4 Die Durchsetzung der genannten Ziele war besonders schwierig, da es keine Institution 7 gab, welche die Normen des GATT tats-chlich +berwachte bzw. diesen zur Beachtung durch die einzelnen Signatarstaaten verhalf. 5 Das hatte zur Folge, dass die Vertragsparteien auftretende Streitigkeiten untereinander beizulegen hatten. Dabei musste der Beklagte der Klage, die sich gegen ihn richtete, zustimmen. Außerdem hatte die anschließende Entscheidung +ber diese Klage einstimmig zu erfolgen, was zu weiteren, rein tats-chlichen Schwierigkeiten f+hrte. 6 Die Organisationsstruktur des Vorl-ufers des heutigen GATT war zudem kaum ent- 8 wickelt, seine Organe waren lediglich die Vollversammlung der Mitgliedstaaten, der Rat der Vertreter und das Sekretariat, welchem der Generaldirektor vorstand, sowie verschiedene Aussch+sse. 7 Staatskonferenzen k=nnen sich zu Organisationen entwickeln, wenn sie periodisch zu- 9 sammentreten und durch ein handlungsf-higes Organ, so bspw. ein Sekretariat, nach au1 Vgl. Oppermann „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 581; EG, Die Uruguay-Runde, S. 8. 2 Vgl. Text des GATS ist zu finden auf der Homepage der WTO (www.wto.org); s. auch Beck-Texte, WTO; Senti, WTO, Rz. 1221, S. 122. 3 Vgl. Bleckmann, V=lkerrecht, § 19 Rz. 1013; Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 8. 4 S. auch Bleckmann, V=lkerrecht, § 19 Rz. 1013; Seidl-Hohenveldern, V=lkerrecht, Rz. 1544 ff. 5 Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 132. 6 Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 132. 7 Vgl. Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a, Rz. 63.

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Teil C Rz. 10

Handel mit Dienstleistungen

ßen auftreten k=nnen. 1 Das GATTentwickelte sich aufgrund seiner Organe und des gerichts-hnlichen Streitbeilegungsmechanismus zu einer gewohnheitsrechtlich anerkannten de facto internationalen Organisation; aus dieser leitet das GATT auch seine Vlkerrechtspersnlichkeit ab. 2 Daraus ergab sich die Zugeh=rigkeit des GATT zur Familie der Vereinten Nationen, obwohl die GATT nicht zu deren Sonderorganisationen z-hlte. 3 10

Der Prozess des Abbaus der Handelshemmnisse wurde durch das GATT 4 in zahlreichen Verhandlungsrunden schrittweise in Gang gesetzt. 5 In der Uruguay-Runde ist jedoch erstmalig die Beseitigung von Hemmnissen im grenz+berschreitenden Dienstleistungsverkehr diskutiert worden. 6 b) Uruguay-Runde

11

Ziel der Uruguay-Runde war es, die Vorteile des internationalen Handelssystems zu erhalten und den Handel weiter zu liberalisieren. 7 Durch die Gffnung der M-rkte und die Einbeziehung neuer Bereiche sollte das Wirtschaftswachstum weiter gef=rdert werden. Diese Zielsetzung des GATT wird in der Pr-ambel des GATT ausdr+cklich hervorgehoben. 8

12

Mit dem allgemeinen Abkommen +ber den Dienstleistungsverkehr (GATS) wurde der bisher nicht vom GATTerfasste Dienstleistungsverkehr einer Regelung zugef+hrt. Dabei wurde die Einf+hrung des freien Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten als Zielsetzung festgeschrieben. Die Regelungen des GATS orientieren sich diesbez+glich an den bereits im Rahmen des Handels angewendeten Prinzipien der Meistbeg+nstigung und der Inl-nderbehandlung. 9 Das GATS enth-lt ferner die Verankerung des Gebots der Transparenz und einzelne Markt=ffnungsverpflichtungen. 10 c) WTO-World Trade Organization

13

Nach Beendigung der Uruguay-Runde kam es am 15.4.1994 in Marrakesch zur Verabschiedung des neuen GATT-Abkommens. Multilaterale Handelsabkommen, wie GATT 1994, GATS, TRIPS sowie die Vereinbarung +ber die Streitbeilegung (DSU) 11 sind integrierte Bestandteile des WTO-Abkommens. 12 Sie binden gem. Art. II Abs. 2 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Vgl. Seidl-Hohenveldern, V=lkerrecht, Rz. 801. Vgl. Seidl-Hohenveldern, V=lkerrecht, Rz. 801, 809, 892, 1544 ff. Vgl. Seidl-Hohenveldern, V=lkerrecht, Rz. 801, 809, 892, 1544 ff. Dem GATT sind bis heute mehr als 128 Staaten beigetreten. Vgl. eine Liste aller GATT-Mitglieder im Internet www.wto.org/english/thewto_e/gattmem_htm. Es gab insgesamt acht Handelsrunden: 1949 Annecy-Runde; 1950/51 Torquay-Runde; 1955/56 Genfer-Runde; 1961/61 Dillon-Runde; 1964/67 Kennedy-Runde; 1973/79 Tokio-Runde; 1986/93 Uruguay-Runde. S. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 41; Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a, Rz. 64. Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht; § 7 Rz. 8; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 9 ff.; EG, Die Uruguay-Runde, S. 8. Der Text des GATT ist zu finden auf der Homepage der WTO (www.wto.org); s. auch Beck-Texte, WTO. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 9; Hauser/Schanz, Das neue GATT, 1. Kap. S. 11, 2. Kap. S. 59. Vgl. Hauser/Schanz, Das neue GATT, 2. Kap. S. 59; EG, Die Uruguay-Runde, S. 23. Der Text des DSU ist zu finden auf der Homepage der WTO (www.wto.org); s. auch Beck-Texte, WTO. Vgl. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 42.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 18

Teil C

WTO-
bereinkommen alle seine Mitgliedstaaten. 1 Weiterhin erfolgte die Eingliederung in eine eigenstndige Internationale Organisation, welche mit eigener Rechtspers=nlichkeit ausgestattet ist, die Welthandelsorganisation (WTO). Durch Art. VIII des WTO-
bereinkommens wird klargestellt, dass es sich bei der WTO um eine Internationale Organisation im Sinne des allgemeinen V=lkerrechts handelt. Sie genießt als solche Rechtspers=nlichkeit und ihre Kompetenzen werden ihr von den Mitgliedern im Rahmen dessen zuerkannt, was zur Erf+llung ihrer Aufgaben notwendig ist. Zu ber+cksichtigen bleibt aber, dass die WTO keine Sonderorganisation der Vereinten Nationen ist. 2 Die WTO ist auch nicht die Nachfolgerin des GATT von 1947. Das
bereinkommen von Marrakesch verschafft ihr jedoch nun die gesicherte Rechtsgestalt, welche das GATT 1947 nicht erlangen konnte. 3 Die WTO ist eine neue Organisation, welche denjenigen offen steht, die bereit sind, s-mt- 14 liche Ergebnisse der Uruguay-Runde zu +bernehmen. Das bedeutet, dass nur alle Teile des
bereinkommens zusammen angenommen werden k=nnen. 4 Diejenigen L-nder, welche nicht bereit sind, das Gesamtergebnis zu akzeptieren, k=nnen sich weiterhin an die alten GATT-Bestimmungen halten. Das alte GATT besteht weiter, wird aber auf dem Stand eingefroren, den es vor der Uruguay-Runde erreicht hatte. 5 Das hat zur Folge, dass die Staaten, welche das WTO-
bereinkommen vollst-ndig angenommen haben und sich nicht gleichzeitig vom GATT zur+ckgezogen haben, jetzt zwei verschiedenen Rechtsk=rpern angeh=ren. Im Konfliktfall gehen die Vorschriften des WTO-
bereinkommens jedoch vor. 6 Das WTO-
bereinkommen ruht auf drei Sulen: dem GATT 1994, welches sich ledig- 15 lich rechtlich vom GATT 1947 unterscheidet, dem Allgemeinen
bereinkommen +ber den Handel mit Dienstleistungen (GATS) und dem
bereinkommen +ber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS). 7 Das GATT 1994 beinhaltet sechs Prinzipien: das sind Meistbeg+nstigung, Inl-nderbe- 16 handlung, Verbot mengenm-ßiger Einfuhrbeschr-nkungen, Dumping- und Subventionsabwehr, Zollsenkungen, bedingte Zul-ssigkeit von Zollunion und Freihandelszone. 8 Das wichtigste Prinzip ist dabei der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der sich in 17 den Grundsatz der Meistbeg+nstigung und den Grundsatz der Inl-nderbehandlung gliedert. 9 Im Nachfolgenden werden wir auf diese Grunds-tze n-her eingehen. aa) Grundsatz der Meistbeg3nstigung Der Grundsatz der Meistbeg3nstigung gem. Art. I GATT stellt sicher, dass alle von ei- 18 nem GATT-Vertragspartner einem Handelspartner gew-hrten Handelsverg+nstigun1 Vgl. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 13. 2 Vgl. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 42. 3 Vgl. Oppermann, „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century, S. 579, 581; EG, Die Uruguay-Runde, S. 27. 4 Vgl. EG, Die Uruguay-Runde, S. 27. 5 Vgl. EG, Die Uruguay-Runde, S. 27. 6 Vgl. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 45; Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a Rz. 63 f.; EG, Die Uruguay-Runde, S. 27. 7 S. Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a, Rz. 70 f. 8 Vgl. Hauser/Schanz, Das neue GATT, 1. Kap. S. 10; Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a; Rz. 66. 9 Vgl. Hauser/Schanz, Das neue GATT, 1. Kap. S. 10.

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Teil C Rz. 19

Handel mit Dienstleistungen

gen ebenfalls allen GATT-Vertragsparteien, bzw. den Unternehmungen mit Sitz in einem Vertragsstaat, einzur-umen sind. Ausl-ndische Produkte d+rfen daher untereinander und somit vor
berschreiten der Zollgrenze nicht diskriminiert werden. 1 Ziel dieses Grundsatzes ist es, f+r alle Staaten gleiche Wettbewerbsbedingungen auf den internationalen M-rkten zu gew-hrleisten. 2 Dies wird an folgendem Beispiel deutlich: Wenn die japanische Regierung die Z=lle f+r bestimmte US-amerikanische Produkte um die H-lfte senkt, dann ist Japan aufgrund des GATT-
bereinkommens verpflichtet, die Z=lle f+r gleichartige deutsche, franz=sische oder spanische Produkte sofort und bedingungslos denjenigen f+r US-amerikanische Produkte anzugleichen. 3 bb) Grundsatz der Inlnderbehandlung 19

Art. III des GATTenth-lt den Grundsatz der Inlnderbehandlung. Nach diesem Grundsatz sind die Parteien bez+glich aller Produkte, die aus dem Gebiet der anderen Vertragsparteien eingef+hrt werden, verpflichtet, hinsichtlich Besteuerung und wirtschaftlicher Behandlung die gleichen Grunds-tze wie gegen+ber inl-ndischen Produkten anzuwenden. Der Grundsatz der Meistbeg+nstigung wird insofern erweitert, als dass der Grundsatz der Inl-nderbehandlung die Produkte auch nach
berschreiten der Zollgrenze erfasst. 4

20

Die Meistbeg+nstigung bewirkt also, dass alle ausl-ndischen Waren untereinander gleich behandelt werden. Das Prinzip der Inl-nderbehandlung geht insoweit noch dar+ber hinaus, als es zu seiner vertragskonformen Umsetzung verlangt, dass eingef+hrte Waren denjenigen Waren gleichgestellt werden, die im Inland hergestellt sind. 5 cc) Verbot mengenmßiger Beschrnkungen

21

Von besonderer Bedeutung ist auch das Verbot mengenmßiger Beschrnkungen, welches ebenfalls in Art. III GATT verankert ist. Danach kann ein Staat f+r die eingef+hrten G+ter, außer durch Z=lle, Abgaben und derartige Belastungen, bei der Ein- oder Ausfuhr keine Verbote oder Beschr-nkungen erlassen. Es sind weder Kontingentierungen, Einund Ausfuhrbewilligungen noch andere einschr-nkende Maßnahmen zul-ssig. 6

3. Interne Strukturen und Mitgliedstaaten der WTO 22

Die Struktur der WTO ergibt sich aus Art. IV des WTO-
bereinkommens. 7 Die WTO verf+gt +ber die folgenden Organe: – Die Ministerkonferenz, sie besteht aus Vertretern aller Mitgliedstaaten und tagt mindestens alle zwei Jahre (Art. IVAbs. 1 WTO-
bereinkommen), und – den Allgemeinen Rat, welcher aus Repr-sentanten aller Mitgliedstaaten zusammengesetzt ist; er +berwacht zwischen den Tagungen die T-tigkeit der WTO (Art. IVAbs. 2 WTO-
bereinkommen), 8 unter seiner Aufsicht arbeiten drei weitere Organe: 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. Hauser/Schanz, Das neue GATT, 1. Kap. S. 12. Vgl. Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a Rz. 67. Vgl. Hauser/Schanz, Das neue GATT, 1. Kap. S. 12. Vgl. Hauser/Schanz, Das neue GATT, 1. Kap. S. 13. Vgl. Ipsen, V=lkerrecht, § 45 Rz. 4. So auch Ipsen, V=lkerrecht, § 45 Rz. 3 ff. S. Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 13 Rz. 1391 ff.; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 16. 8 Vgl. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 45; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 14.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 25

Teil C

– Der Rat f3r den Handel mit Waren, welcher die Einhaltung des GATT +berwacht, – der Rat f3r handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, welcher die Einhaltung des TRIPS +berwacht, – sowie der Rat f3r den Handel mit Dienstleistungen, welcher die Einhaltung des GATS +berwacht. Diese drei R-te k=nnen nach Bedarf weitere Unterorgane gr+nden. 1 Im Verlauf der Uru- 23 guay-Runde entschieden sich die GATS-Unterh-ndler jedoch daf+r, die Zahl der nachgeordneten Organe und der sektoralen Aussch+sse m=glichst gering zu halten, um nicht eine so große Organisation zu schaffen, welche die Rolle des allgemeinen Rates schw-chen k=nnte. 2 Weitere Organe sind: – das Sekretariat unter der Leitung eines Generaldirektors. Dieser wird von der Ministerkonferenz ernannt, die auch seine Aufgaben, Rechte und Pflichten festlegt, 3 – weitere Aussch3sse, – sowie das Streitbeilegungsorgan (Dispute Settlement Body = DSB; vgl. ausf+hrlich unter Rz. 45 ff.) 4 i.S. von Art. 1 Abs. 2 DSU, dessen Aufgaben der Allgemeine Rat gem. Art. IVAbs. 3 WTO-
bereinkommen wahrnimmt. Gr+ndungsmitglieder der WTO sind die Mitgliedstaaten des alten GATT. Dazu geh=ren 24 gem. Art. XI Abs. 1 WTO-
bereinkommen auch die Europ-ischen Gemeinschaften, 5 die USA und Japan. Damit waren die drei wichtigsten Handelsm-chte von Anfang an eingebunden. 6 Die gegenw-rtige 7 Zahl der Mitglieder der WTO betr-gt 148 und es verhandeln momentan mehr als 30 weitere Staaten 8 wegen eines Beitritts. 9

4. Anwendungs- und Regelungsbereich des GATS Das WTO-
bereinkommen beinhaltet im Anhang 1 B das GATS-
bereinkommen. 10 25 Dieses ist sowohl multilateral als auch rechtlich durchsetzbar und es erweitert die Regeln des GATT 1947, welche nur f+r Waren galten, auch auf Dienstleistungen. Dienstleistungen k=nnen u.a. in den Bereichen von Banken und Versicherungen, Tourismus, Bauwirtschaft und Verkehr, aber auch im Kommunikations- und Beratungswesen erfolgen. 11 Dabei sollen die Grundprinzipien des GATT beim Handel mit diesen Dienstleistungen analog angewendet werden. 12

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 16. Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 23. Vgl. Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a, Rz. 70. S. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 45; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 14. Vgl. EuGH 1/94-Gutachten WTO, GATS, TRIPS, Slg. 1994, I-5267; Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 7 Rz. 16. Vgl. Oppermann, „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 581. Stand 5. Februar 2005. Darunter sind bspw. Bosnien-Herzegowina, Vatikan, Russland, Saudi-Arabien, Ukraine. Eine aktuelle Auflistung aller Mitgliedstaaten und Beitrittskandidaten ist im Internet unter www.wto.org zu finden. Vgl. BGBl. 1994 II, 1643. S. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 44. S. Ipsen, V=lkerrecht, § 44 Rz. 44.

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Teil C Rz. 26 26

Handel mit Dienstleistungen

Das GATS legt daher den rechtlichen Rahmen f+r einzelstaatliche Bestimmungen fest, die den Dienstleistungsverkehr und die Pr-senz ausl-ndischer Dienstleistungserbringer in irgendeiner Weise beeintr-chtigen k=nnen. Es ist das erkl-rte Ziel des
bereinkommens, einheitliche Wettbewerbsbedingungen f+r den internationalen Dienstleistungshandel zu schaffen. 1 a) Grundsatz der Meistbeg3nstigung

27

Das GATS enth-lt in Art. II Abs. 1 – wie auch bereits das GATT – den Grundsatz der Meistbeg3nstigung. 2 Diese Verpflichtung gilt f+r s-mtliche Dienstleistungsmaßnahmen in allen Sektoren. Art. II Abs. 1 GATS verpflichtet die Vertragspartner, Dienstleistungen und deren Erbringer aus einem Mitgliedstaat nicht schlechter zu behandeln als vergleichbare Dienstleistungen/Dienstleistungserbringer eines anderen Landes, unabh-ngig von einer WTO-Mitgliedschaft. 3 b) Grundsatz der Inlnderbehandlung

28

Der von Art. XVII GATS beinhaltete Grundsatz der Inlnderbehandlung verbietet die Differenzierung zwischen gebietsfremden und gebietsans-ssigen Personen und Gesellschaften juristischen oder nat+rlichen Ursprungs auf einem bestimmten Markt. Die gegenseitige Gffnung der M-rkte ist wesentliches Element der angestrebten Welthandelsordnung. Daher m+ssen ausl-ndische Dienstleistungen und ihre Anbieter gem. Art. XVII Abs. 1 GATS m=glichst freien Zutritt zum inl-ndischen Markt haben und „nicht weniger g+nstig behandelt“ werden als gleichartige Angebote und Anbieter inl-ndischen Ursprungs. 4 c) Prinzip der Transparenz

29

Ein weiteres Prinzip bei der Verwirklichung der multilateralen Liberalisierung ist das Prinzip der Transparenz. Es ist in Art. III GATS enthalten und dient der Identifizierung von Beschr-nkungen und protektionistischen Tendenzen der Binnenwirtschaft. 5 Alle Mitgliedstaaten haben danach die Rechtsvorschriften und getroffenen Maßnahmen sp-testens bei In-Kraft-Treten zu ver=ffentlichen. 6 d) Regelungen des internationalen Dienstleistungsverkehrs

30

Trotz dieser zahlreichen Vorschriften wird das souver-ne Recht der Mitgliedstaaten, die Dienstleistungen im innerstaatlichen Bereich selbst zu regeln, durch das GATS anerkannt. 7 Das GATS befasst sich daher nur mit der Regelung jener Aspekte der innerstaatlichen Vorschriften, die den internationalen Dienstleistungsverkehr betreffen. Ausl-ndische Unternehmen haben bspw. nach dem GATS die M=glichkeit, sofern f+r die Erbrin1 Vgl. Senti, WTO, Rz. 1221; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 26. 2 Vgl. Kilian, Europ. Wirtschaftsrecht, Rz. 148. 3 Vgl. Senti, WTO, Rz. 1225; Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 93, m.w.N. 4 Vgl. Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 13 Rz. 1391 ff. 5 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 29. 6 Vgl. Senti, WTO, Rz. 1234; Kilian, Europ. Wirtschaftsrecht, Rz. 148; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 32. 7 Vgl. Pr-ambel des GATS.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 36

Teil C

gung ihrer Dienstleistung eine Genehmigung erforderlich ist und diese von den ausl-ndischen Beh=rden verweigert wird, diese Verwaltungsentscheidungen nach nationalem Recht und unter Berufung auf die Vorschriften des GATS gerichtlich anzufechten. 1 Das diesbez+gliche Verwaltungsverfahren l-uft hierbei nach den jeweils anwendbaren nationalen verwaltungsrechtlichen Vorschriften ab. Dabei sind die nationalen Gerichte an die Bestimmungen des GATS gebunden. Sollte die nationale Entscheidung in einem Fall Bestimmungen des GATS verletzen, so kann die betroffene Partei diese Verletzung +ber die Regierung ihres Herkunftsstaates geltend machen (ausf+hrlich hierzu unter Rz. 41 ff.).

5. Formeller Geltungs- bzw. Anwendungsbereich des GATS Das GATS besteht aus einem Rahmenabkommen, Sektoranh-ngen und nationalen Ver- 31 pflichtungslisten (sog. L-nderlisten). Das Rahmenabkommen enth-lt die allgemeinen Verpflichtungen, wie z. B. die genannte Meistbeg+nstigungspflicht und das Transparenzgebot, welche f+r alle Mitglieder und alle Sektoren gelten.

32

Diese allgemeinen Verpflichtungen werden durch die Sektoranh-nge weiter definiert 33 und adaptiert, dabei konnten besondere Verh-ltnisse, wie z. B. Vorbehalte der Finanzmarktaufsicht, ber+cksichtigt werden. In den L-nderlisten sind die konkreten Verpflichtungen der einzelnen Mitglieder f+r den Marktzugang und die Inl-nderbehandlung enthalten. Sie weisen aus, in welcher Art und Weise die Mitglieder auf die Prinzipien des freien Handels eingegangen sind. 2

34

6. Materieller Geltungs- bzw. Anwendungsbereich des GATS Das GATS gilt f+r alle den Dienstleistungsverkehr betreffenden Maßnahmen. 3 Es muss daher die Vielfalt der m=glichen Formen, in denen Dienstleistungen erbracht werden k=nnen, ber+cksichtigen.

35

Der Begriff „Dienstleistungsverkehr“ betrifft somit neben grenz+berschreitenden Leis- 36 tungen die Nutzung einer Dienstleistung im Ausland, die kommerzielle Pr-senz im Ausland sowie die Pr-senz nat+rlicher Personen zur Erbringung einer Dienstleistung. 4 Bei der Definition dieser vier Erbringungsweisen m+ssen die Herkunft des Leistungserbringers und die des Leistungsempf-ngers sowie der Grad und die Art der territorialen Pr-senz gew+rdigt werden. Dies ist erforderlich, da die Beziehungen zwischen diesen Erbringungsweisen eng und teilweise verflochten sind. 5 Parallelen sind insoweit auch zu den Formen der Dienstleistungsfreiheit i.S. von Art. 49 ff. EGV (vgl. ausf+hrlich hierzu unter Rz. 59 ff.) erkennbar.

1 Vgl. Kilian, Europ. Wirtschaftsrecht, Rz. 148; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 32. 2 So auch: Hauser/Schanz, Das neue GATT, 2. Kap. S. 59; Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 91. 3 Vgl. Pr-ambel des GATS. 4 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. 5 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24.

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Teil C Rz. 37

Handel mit Dienstleistungen

a) Grenz3berschreitende Dienstleistungen 37

Von grenz+berschreitenden Dienstleistungen wird gesprochen, wenn ausschließlich die Dienstleistung die Grenze +berschreitet. In diesem Fall +bertritt keine Person die Grenze, so wie es bei Informationen oder Beratung per Post, elektronischer Post oder Telefon der Fall ist. 1 b) Nutzung im Ausland

38

Bei der Nutzung im Ausland geht es um die Inanspruchnahme einer Dienstleistung, die von Staatsangeh=rigen eines Mitgliedstaats im Gebiet eines anderen Mitglieds erbracht wird. 2 Typischerweise geh=rt hierzu die Erbringung von Dienstleistungen im Tourismusgewerbe durch Staatsangeh=rige eines anderen Mitgliedstaates, so z. B. deutsche Staatsangeh=rige, die in =sterreichischen Skigebieten in der Gastronomie t-tig sind. Erfasst sind aber ebenfalls das medizinische Personal, das in Kurgebieten eines anderen Mitgliedstaates arbeitet, oder auch die Wartung von Gegenst-nden im Ausland, welche im Eigentum des Leistungsnehmers stehen. c) Kommerzielle Prsenz

39

Im Fall der kommerziellen Pr-senz +berschreitet der Dienstleistungserbringer die Landesgrenze, um im Hinblick auf die Erbringung der Dienstleistung eine sog. „kommerzielle Pr-senz“ im Ausland zu gew-hrleisten. Dies ist u.a. in Form von Zweigniederlassungen, Filialen oder bei freiberuflicher Niederlassung m=glich. 3 d) Prsenz nat3rlicher Personen

40

Die Pr-senz nat+rlicher Personen ist gegeben, wenn diese sich zwecks Erbringung der Dienstleistung vor+bergehend im Ausland aufhalten, wie z. B. Austauschlehrer privater Schulen, Leiharbeiter, Bau- und Montagearbeiten, Angestellte oder selbst-ndig T-tige. 4

7. Rechtsschutz nach dem GATS im internationalen Handelsverkehr a) Individualrechtsschutz 41

Das GATS-
bereinkommen legt die vertraglichen Verpflichtungen zwischen den Mitgliedstaaten, welche durch ihre Regierungen das Streitbeilegungsverfahren (Dispute Settlement Understanding = DSU) in Gang setzen k=nnen, fest. Privatunternehmen selbst haben keinen direkten Zugang zu dem im DSU kodifizierten Streitbeilegungsverfahren. 5 In materieller Hinsicht sind die Art. XXII, XXIII GATS von Bedeutung.

1 2 3 4 5

Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. Entsprechend Art. 3 Abs. 2, 3 DSU k=nnen nur die Mitglieder der WTO auch Streitparteien im Sinne des DSU sein.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 46

Teil C

Privatunternehmen sollten sich daher an die Regierung ihres Landes 1 wenden, um ihre 42 Interessen durchzusetzen. Sofern die Voraussetzungen erf+llt sind, kann auch die Anrufung der Europ-ischen Kommission in Frage kommen. 2 Dies w-re der Fall, wenn ein im Gebiet der EU ans-ssiges Unternehmen der Ansicht ist, dass eine ausl-ndische Vorschrift, Verwaltungsentscheidung oder eine andere Handelsbarriere entweder gegen das GATS-
bereinkommen oder gegen die ihm zugrunde liegende Liberalisierungsabsicht verst=ßt. 3 b) Staatenrechtsschutz In dem Streitbeilegungsverfahren zur Einhaltung der Bestimmungen des GATS treten, 43 wie bereits erw-hnt, ausschließlich die Signatarstaaten des
bereinkommens, welche durch ihre Regierungen vertreten werden, als Streitparteien auf. 4 Es wird dann von einer Streitigkeit gesprochen, wenn ein Mitglied der Auffassung ist, dass ein anderes Mitglied seine Pflichten im Rahmen der WTO und des GATS nicht erf+llt hat. 5 Die WTO-Vereinbarung +ber Regeln und Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten 44 (DSU) gilt f+r alle im Rahmen des GATS auftretenden Streitigkeiten (vgl. auch die Ausf+hrungen unter Rz. 3, 30 ff.). Das DSU enth-lt neben genauen Verfahrensregeln auch die Fristen f+r die einzelnen Schritte des Streitbeilegungsverfahrens. 6 c) Streitschlichtungsverfahren Das GATT 1947, welches nur vereinzelte Bestimmungen zur Streitschlichtung ent- 45 hielt, wies diesbez+glich nur eine sehr geringe Erfolgsquote auf. Dies war auch Folge dessen, dass die Streitschlichtung Sache der Vertragsparteien war. 7 Im Gegensatz dazu weist das GATT 1994 nach Maßgabe von Anhang 2 zum WTO-Abkommen im DSU detaillierte Regelungen zur Streitschlichtung auf. Das Streitschlichtungsverfahren ist ein wesentliches neues Element der WTO und wird 46 im Folgenden dargestellt. Dieses zur Durchsetzung der Vorschriften des GATS vorgesehene Verfahren soll die Transparenz des internationalen Handelssystems f=rdern und dazu beitragen, die Ziele des GATS zu realisieren. Die große Zahl der Verfahren nach der Errichtung des neuen Systems zeigt, dass es in kurzer Zeit eine hohe Akzeptanz gefunden hat. 8 1 Vgl. Nicolaysen, Europarecht I, § 8.3., S. 298; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 17; Streitbeilegungsmechanismen wie Arbitration oder Mediation etc. sind nicht in diesem Rahmen auf Dienstleistungen anwendbar. 2 Vgl. Nicolaysen, Europarecht I, § 8.3., S. 298; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 17. 3 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. 4 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. 5 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. 6 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 24. 7 So wurde in ca. 50 % der 195 GATT-Streitschlichtungsf-lle die Entscheidung des Streitschlichtungsorgans mangels Einstimmigkeit nicht angenommen. Vgl. Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a Rz. 71; Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 134. 8 Die Anzahl der Panel-Verfahren stieg an von 1996: 8, 1997: 12, 1998: 17 bis Mitte 1999: 29. Bis 28.3.2003 wurden 284 Verfahren eingeleitet, von denen bis zum Sommer 2002 60 abgeschlossen waren, vgl. Oppermann, „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 584 Fn. 18; Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a Rz. 71; EG, Die Uruguay-Runde, S. 27. Eine Auflistung der Verfahren ist im Internet zu finden www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/distabase_e.htm.

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Teil C Rz. 47 47

Handel mit Dienstleistungen

Kommt durch die nach Art. 4 DSU vorab durchzuf+hrende Konsultation keine Einigung zustande, so kann das beschwerdef+hrende Mitglied gem. Art. 4 Abs. 7 DSU die Einsetzung einer Expertengruppe (panel) beantragen, die sich gem. Art. 8 DSU in der Regel aus drei qualifizierten Personen zusammensetzt. 1 Die Sondergruppe untersucht gem. Art. 7 DSU die Sache im Lichte der Rechte und Pflichten gem-ß dem GATS. 2 Dabei wird zwischen folgenden Situationen differenziert: – Wenn ein Mitglied seine Pflichten nicht erf+llt, spricht man von einem sog. Verletzungsfall, 3 wohingegen – der Fall, dass eine Maßnahme zwar nicht mit den GATS-Bestimmungen kollidiert, ein Mitglied aber der Auffassung ist, dass ein Vorteil, den es normalerweise aufgrund einer besonderen Verpflichtung erwarten konnte, zunichte gemacht bzw. geschm-lert wurde, den sog. Nichtverletzungsfall darstellt. 4

48

Diese Berichte der Expertengruppe, welche normalerweise innerhalb von sechs Monaten vorgelegt werden, m+ssen vom Streitbeilegungsorgan (Dispute Settlement Body = DSB) genehmigt werden. Andernfalls sind sie nicht bindend. 5 Das DSB ist ein st-ndiges Organ des GATS und besteht aus einer Sondergruppe des Allgemeinen Rates gem. Art. IVAbs. 3 WTO-
bereinkommen (vgl. hierzu bereits unter Rz. 22 ff.). Nach dem neuen Recht der WTO ist eine Annahme durch die Streitparteien nicht mehr erforderlich. Der Bericht der Expertengruppe (panel) entfaltet nur dann keine Wirkung, wenn sich die Vertragsparteien des GATT im Konsensus-Verfahren gem. Art. 16 Abs. 4 DSU geschlossen gegen ihn aussprechen. 6 Die ausgesprochenen Empfehlungen haben gem. Art. XXIII Abs. 1 a.E. GATS zum Ziel, eine f+r beide Parteien befriedigende L=sung herbeizuf+hren. Dabei wird den Mitgliedern empfohlen, ihre +bereinkommenswidrigen Maßnahmen und Bestimmungen mit ihren GATS-Verpflichtungen in Einklang zu bringen. 7

49

Um eine wirksame Beilegung der Streitigkeiten sicherzustellen, wird normalerweise durch das Streitbeilegungsorgan gem. Art. 21 Abs. 1 DSU eine sofortige Umsetzung der Empfehlungen und Entscheidungen verlangt. 8 Stellt das DSB gem. Art. XXIII Abs. 3 GATS fest, dass die betreffende Maßnahme einen Handelsvorteil zunichte macht oder schm-lert, so hat das Mitglied Anspruch auf Ausgleich i.S. von Art. XXI Abs. 2 GATS.

50

Ein R+ckgriff auf diese sog. Kompensationslsung wird jedoch gem. Art. 22 DSU erst gew-hrt, wenn alle +brigen M=glichkeiten ausgesch=pft sind, um die Empfehlung oder Entscheidung innerhalb eines angemessenen Zeitraums umzusetzen. Derartige Gegen- oder Ausgleichsmaßnahmen sind gem. Art. 22 Abs. 3 DSU in der Form m=glich, dass z. B. ein anderes Zugest-ndnis angeboten wird oder andersherum die Aussetzung von Zugest-ndnissen erfolgt. 9

1 So auch Oppermann, „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 584; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 17. 2 Vgl. EG, Die Uruguay-Runde, S. 17. 3 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 17. 4 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 17. 5 Vgl. EG, Die Uruguay-Runde, S. 28 f.; Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 17. 6 S. Oppermann „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 584; Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a, Rz. 71. 7 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 17. 8 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 18. 9 S. Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 13 Rz. 1404.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 55

Teil C

Gegen diese Panelentscheidung kann vor einem st-ndigen aus Juristen zusammenge- 51 setzten Berufungsorgan Berufung i.S. von Art. 16, 17 DSU eingelegt werden. 1 Diese Berufungsentscheidung, welche wieder dem DSB vorzulegen ist, ist, sofern sie von diesem angenommen wird, endg+ltig. 2

8. Aktuelle Entwicklungen und Problemfelder Das GATS-Abkommen und die T-tigkeit der WTO haben weltweit zu einer starken Kon- 52 troverse um die Globalisierung gef+hrt. Seine Bef+rworter, zu denen auch die EU z-hlt, versprechen sich neben Qualit-tssteigerungen und einer st-rkeren Leistungsorientierung auch mehr Wettbewerb. Zu seinen Kritikern z-hlen zahlreiche Dritte-Welt-L-nder, aber auch Globalisierungsgegner in den Industriestaaten. Sie bef+rchten, dass das GATSAbkommen zu tief greifenden Ver-nderungen in der Gesellschaft f+hren wird und wichtige Dienstleistungen, (wie z. B. die Wasserversorgung und die Bildung) von finanzstarken und einflussreichen Unternehmen, kontrolliert werden. So nehmen seine Kritiker unter anderem an, dass bei zunehmender Liberalisierung nur noch bei Bestehen von Zahlungskraft Bildung vermittelt wird, dass Mindestl=hne nicht mehr gezahlt werden und die Bestimmungen des Arbeitsrechts nicht mehr kontrolliert werden k=nnen. 3 Um den ausgel=sten Liberalisierungsschub in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht zu erg-n- 53 zen, wird seit langem in der Wissenschaft und in der Politik dar+ber diskutiert, die WTORechtsordnung durch Wettbewerbsregelungen zu erg-nzen. 4 Eine Regelung auf internationaler Ebene, welche mit dem System von Art. 81, 82 EGV vergleichbar ist und wie diese den Einfluss von Unternehmen anderer Mitgliedstaaten ordnet und beschr-nkt, existiert nicht. 5 Die Kontrolle des Wettbewerbs auf internationaler Ebene beruht bisher im Wesentlichen lediglich auf einer extraterritorialen Anwendung nationaler Wettbewerbsregelungen und auf bilateraler Zusammenarbeit zwischen Kartellbeh=rden. 6 Auf der WTO-Ministerkonferenz in Doha (Katar) im November 2001 wurde beschlos- 54 sen, dass Verhandlungen +ber die Schaffung eines multilateralen Rahmens zur Verbesserung des Beitrags der Wettbewerbspolitik zur F=rderung des Internationalen Handels stattfinden sollten. 7 Trotz dieses weitreichenden Beschlusses ist die weitere Entwicklung noch offen und sowohl Umfang, Gegenstand als auch Inhalte wettbewerbsrechtlicher Regelungen auf der Ebene der WTO sind nach wie vor stark umstritten. 8 Der geplante Abschlusstermin der laufenden sog. Doha-Handelsrunde, der f+r Ende 55 2004 geplant war, wurde, auch aufgrund des Scheiterns der WTO-Ministerkonferenz von Cancffln (Mexiko) im Herbst 2003 auf das Jahr 2006 verschoben. Ziel dieser Handelsrunde ist der Abbau von Agrarsubventionen der reichen L-nder, dabei sollen im Gegenzug die -rmeren L-nder ihre M-rkte verst-rkt f+r Industrieprodukte =ffnen. 1 S. Vitzthum, V=lkerrecht, 6. Abschn. I 4a Rz. 71; Oppermann „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 584. 2 Vgl. Europ-ische Kommission (Hrsg.), GATS – Ein Leitfaden f+r die Wirtschaft, S. 18; EG, Die Uruguay-Runde, S. 28; Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 13 Rz. 1401 ff. 3 Vgl. allgemein zum Dienstleistungshandel und der Kritik am GATS: Mitteilung des Bundesministeriums f+r wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung www.bmz.de/de/service/ infothek/fach/spezial/spezial086. 4 Vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rz. 695. 5 Vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rz. 696. 6 Vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rz. 697. 7 Vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rz. 701. 8 Vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rz. 701–702.

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Teil C Rz. 56 56

Handel mit Dienstleistungen

Bis zur n-chsten WTO-Ministerkonferenz, die im Dezember 2005 in Hongkong stattfinden wird, sollen daher zun-chst die Modalit-ten f+r den Marktzugang f+r Industrieg+ter und f+r die Liberalisierung der Landwirtschaft verabschiedet werden, daneben sollen dieser Ministerkonferenz qualitativ bessere Angebote f+r eine Markt=ffnung von Dienstleistungen vorgelegt werden. Diesbez+glich sagte WTO-Generalsekret-r Panitchpakdi: „Wenn wir bis Hongkong die Modalit-ten f+r die Landwirtschaft und den Marktzugang f+r Industrieg+ter erreichen, werden die Mitglieder darauf vertrauen m+ssen, dass wir bei den anderen Dossiers ebenfalls einen ehrgeizigen Abschluss finden“. 1

II. Europische Dienstleistungsfreiheit 1. Allgemeines 57

Die Dienstleistungsfreiheit ist eine der vier Grundfreiheiten des EGV. 2 Entsprechend der Negativformulierung in Art. 50 EGV liegt keine Dienstleistung vor, wenn die betreffende Maßnahme der Warenverkehrsfreiheit, der Freiheit des Kapitalverkehrs oder der Freiz+gigkeit der Person unterf-llt. Es ist Aufgabe der Dienstleistungsfreiheit, strukturelle Handelshindernisse abzubauen, und zugleich das Ziel des Art. 14 Abs. 2 EGV, die Schaffung eines gemeinsamen und einheitlichen Wirtschaftsraums sowie den Schutz der freien wirtschaftlichen Bet-tigung im Gebiet der Europ-ischen Union zu verwirklichen. 3

58

Die Dienstleistungserbringung wird im Rahmen des EGV durch zwei Normenkomplexe gesch+tzt: Das sind die Regeln +ber die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EGV) und die Vorschriften +ber den freien Dienstleistungsverkehr (Art. 49 ff. EGV). 4

2. Begriff der Dienstleistungsfreiheit 59

Wesentliche Begriffsmerkmale der Dienstleistung sind nach dem Wortlaut des Art. 50 Abs. 1 EGV die Grenz+berschreitung, die Entgeltlichkeit und die Nichtanwendbarkeit der Vorschriften des EGV +ber den freien Waren- und Kapitalverkehr sowie die Freiz+gigkeit der Personen.

60

Bei der Dienstleistungsfreiheit handelt es sich um die Darbietung von im Wesentlichen unk=rperlichen Produkten. 5

61

Die Dienstleistungsfreiheit ist ein sog. „genuin gemeinschaftsrechtlicher“ Begriff. Es liegt bereits an der Systematik der Art. 49 ff. EGV, dass weder der volkswirtschaftliche noch der zivilrechtliche Begriff bei der Definition des Rechtsbegriffs weiter helfen. Die betreffenden Normen beziehen sich nicht auf den volkswirtschaftlichen „terti-ren Sektor“, sondern orientieren sich daran, dass eine Leistung eine geographische Grenze +berschreitet. 6 Dabei wird auf die in diesem Zusammenhang m=glichen Hindernisse, wie Z=lle oder mengen1 Vgl. im Internet unter: www.N24.de und www.faz.net (Archivbericht vom 14.5.2005). 2 Vgl. allgemein hierzu nur Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 11 ff. 3 Vgl. V0lker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europ. Gemeinschaftsrecht, S. 39; R0ttinger/ Weyringer, Handbuch der Europ. Integration, S. 59; Streinz, Europarecht, § 12 Rz. 652. 4 Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 9 Rz. 13. 5 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 1; Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 9. 6 S. Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50 Rz. 5; Z.ch, Grundz+ge des Europ-ischen Wirtschaftsrechts S. 167.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 64

Teil C

m-ßige Beschr-nkungen, abgestellt. 1 Folglich haben die volkswirtschaftliche und die gemeinschaftsrechtliche Definition unterschiedliche Reichweiten. So unterfallen einerseits einige T-tigkeiten, die volkswirtschaftlich gesehen zum terti-ren Sektor geh=ren, gerade wegen der Vertragssystematik, nicht den EGV-Vorschriften zum Dienstleistungsverkehr. Dies wird z. B. daran deutlich, dass die Errichtung eines Hotels in einem fremden Mitgliedstaat nicht von der Dienstleistungsfreiheit im EGVerfasst ist, sondern der Niederlassungsfreiheit unterf-llt. Dagegen reicht der Rechtsbegriff im EGV unter Umst-nden auch weiter als der volkswirtschaftliche Begriff. So unterf-llt wirtschaftlich eine Schlosserei dem sekund-ren Sektor (der Warenherstellung). Sollte diese Schlosserei aber T+rarbeiten in einem anderen Mitgliedstaat (wie Schl+sseldienst, Reparaturen, Restauration) vornehmen, erbringt sie eine vertragsrechtliche Dienstleistung. 2 a) Grenz3berschreitung Wichtigstes Tatbestandskriterium, um eine Verhaltensweise dem Schutzbereich der 62 Dienstleistungsfreiheit zuzuordnen, ist die Grenz+berschreitung der Leistung. 3 Das Gemeinschaftsrecht erfasst nicht rein innerstaatliche Vorg-nge, wie aus Art. 49 EGV, welcher Art. 50 EGV insoweit einschr-nkt, hervorgeht. Dies best-tigen zahlreiche Entscheidungen des EuGH. 4 Danach finden die Art. 49 ff. EGV, wenn „alle Elemente der fraglichen Bet-tigung nicht +ber die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausgehen“, keine Anwendung. 5 Als grenz+berschreitende Dienstleistungen kommen bspw. in Betracht: freiberufliche 63 Berufe wie Rechtsanw-lte und Xrzte, 6 aber auch touristische Dienstleistungen 7 oder Direktversicherungen, 8 B=rsentermingesch-fte 9 sowie Radio- und Fernsehdienste einschließlich Werbung. 10 F+r die Feststellung eines grenz+berschreitenden Sachverhalts ist daher die Ans-ssig- 64 keit der an der Dienstleistung Beteiligten in verschiedenen Mitgliedstaaten maßgeblich. 11 Dabei ist die Grenz+berschreitung in verschiedenen Formen m=glich.

1 Vgl. Mc Donald, Der Begriff der Dienstleistung im europ-ischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), S. 24. 2 So auch: Mc Donald, Der Begriff der Dienstleistung im europ-ischen Binnenmarkt und WTOSystem (GATS), S. 25. 3 Vgl. Dausens, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, E I Rz. 20; Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 9; Nagel, Wirtschaftsrecht der EU, S. 87. 4 Vgl. EuGH 52/79-Debauve, Slg. 1980, 833, EuGH v. 26.2.1991 – Rs. 198/89 – Kommission/Griechenland, Slg. 1991, I-727; s. auch Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar Art. 50 Rz. 9, 10. 5 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 8. 6 Vgl. EuGH v. 31.1.1984 – Rs. 286/82, 26/83 – Luisi und Carbone, Slg. 1984, I-377; EuGH v. 3.12.1974 – Rs. 33/74 – Van Binsbergen, Slg. 1974, I-1299. 7 Vgl. EuGH v. 31.1.1984 – Rs. 286/82, 26/83 – Luisi und Carbone, Slg. 1984, I-377. 8 Vgl. EuGH v. 4.12.1986 – Rs. 205/84 – Kommission/Deutschland, Versicherungsurteil, Slg. 1986, V-3755, 3801. 9 Vgl. EuGH v. 24.10.1978 – Rs. 15/78 – SGAB/Koestler, Slg. 1978, I-1971. 10 Vgl. EuGH v. 30.4.1974 – Rs. 155/73 – Sacchi, Slg. 1974, I-409; EuGH v. 18.3.1980 – Rs. 52/79 – Debauve, Slg. 1980, I-833. 11 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 23.

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Teil C Rz. 65

Handel mit Dienstleistungen

aa) Aktive Dienstleistungsfreiheit 65

Die aktive Dienstleistungsfreiheit ist der in Art. 50 Abs. 3 EGV vorgesehene sog. „Normalfall“. 1 Sie betrifft die F-lle, in denen sich der Erwerbst-tige +ber die Grenze in einen anderen Mitgliedstaat begibt, dort aufh-lt und dort seine Dienstleistung erbringt. 2 Diese Dienstleistungserbringung erfasst alle f+r die Durchf+hrung erforderlichen Handlungen und Maßnahmen, wie die Mitnahme von Material, von Personal, aber auch Kreditaufnahmen und die Miete von Wohnungen.

66

Daher kann sich ein Unternehmen dem Staat gegen+ber, in welchem es seinen Sitz hat, auf die Freiheit der Dienstleistung berufen, sofern Leistungen an Empf-nger erbracht werden, die in einem anderen Mitgliedstaat ans-ssig sind. 3

67

Als Beispiele k=nnen hier angef+hrt werden: Montagearbeiter, Architekten, auch Handels- oder Versicherungsvertreter, die sich zum Kunden begeben, sowie der Rechtsanwalt, der zu seinem Mandanten oder zu einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates f-hrt. 4 bb) Negative Dienstleistungsfreiheit

68

Diese Form der Dienstleistungsfreiheit ist zwar nicht ausdr+cklich vom Wortlaut der Art. 49, 50 EGV erfasst, jedoch ist diese Erbringungsart vom EuGH ausdr+cklich anerkannt. 5 Es geht dabei um die Freiheit zur Entgegennahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat durch einen dort ans-ssigen Gewerbetreibenden. 6 Beispiele sind die Inanspruchnahme von Beherbergungsleistungen durch Touristen, 7 der Patient, der sich in das andere Mitgliedsland zur Durchf+hrung der Behandlung begibt, 8 Studien und Gesch-ftsreisen, auch der Unterricht in Schulen, sofern diese nicht in wesentlichem Umfang vom Staat finanziert werden. 9 Nicht erfasst sind jedoch die F-lle, in welchen der Wohnsitz in ein anderes Mitgliedsland verlegt wird, um dort f+r unbestimmte Zeit Dienstleistungen, wie bspw. in einem Seniorenwohnheim, zu empfangen. 10

1 S. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 47. 2 Vgl. Schweitzer/Hummer, § 14 Rz. 1189; Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 47; Becker, Personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Vertr-ge Schweiz-EG, S. 4. 3 Vgl. EuGH v. 28.3.1996 – Rs. 272/94 – Guiot, Slg. 1996, I-1905; EuGH v. 30.11.1995 – Rs. 55/94 – Gebhard, Slg. 1995, I-4165; EuGH v. 20.5.1992 – Rs. 106/91 – Ramrath, Slg. 1992, I-3351; EuGH v. 3.12.1974 – Rs. 33/74 – Van Binsbergen, Slg. 1974, I-1299. 4 Vgl. Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50 Rz. 6; Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50, Rz. 24, 27; Kilian, Europ. Wirtschaftsrecht, Rz. 294; Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 164. 5 Vgl. EuGH v. 31.1.1984 – Rs. 286/82, 26/83 – Luisi und Carbone, Slg. 1984, I-377; EuGH v. 2.2.1989 – Rs. 186/87 – Cowan, Slg.1989, I-195; EuGH v. 27.9.1988 – Rs. 263/86 – Belgien/ Humbel, Edel, Slg.1988, VIII-5365. 6 Vgl. Becker, Personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Vertr-ge Schweiz-EG, S. 4. 7 Vgl. EuGH v. 31.1.1984 – Rs. 286/82, 26/83 – Luisi und Carbone, Slg. 1984, I-377. 8 Vgl. EuGH v. 31.1.1984 – Rs. 286/82, 26/83 – Luisi und Carbone, Slg. 1984, I-377. 9 Vgl. EuGH v. 27.9.1988 – Rs. 263/86 – Belgien/Humbel, Edel, Slg. 1988, VIII-5365. 10 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 24, 27; Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50 Rz. 7.

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Teil C

cc) Korrespondenz Auch diese Dienstleistungsform wird von Art. 49, 50 EGV erfasst. Sie findet dann statt, 69 wenn die Leistung ohne Kontakt vor Ort erbracht wird. 1 Der n=tige Vollzug der Dienstleistung erfolgt +ber Korrespondenz, d. h. per Brief, Fax, Telefon, Internet etc. Folglich +berschreitet keiner der Betroffenen eine L-ndergrenze, sondern es +bertritt lediglich das unk=rperliche Produkt diese. 2 Beispiele sind die Teilnahme an Fernkursen, Finanzdienstleistungen, 3 Rundfunk- und Fernsehsendungen, 4 Aufrechterhaltung gewerblicher Schutzrechte, 5 Werbung und Marktdienstleistungen. 6 Gegebenenfalls werden auch die F-lle, bei denen ausschließlich die Gegenleistung, d. h. 70 das Entgelt, die Grenze +berschreitet, zur Dienstleistungsfreiheit gez-hlt. 7 Beispielsweise +berweist ein Staatsangeh=riger Geld an eine Lotteriegesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat, um sich dort am Gl+cksspiel zu beteiligen. Hier ist die Gewinnchance eine wesentliche Dienstleistung und hat daher grenz+berschreitenden Bezug. b) Entgeltlichkeit Die betreffende grenz+berschreitende T-tigkeit muss, um als Dienstleistung i.S. von 71 Art. 50 EGV zu gelten, „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht werden. Von einer Entgeltlichkeit wird ausgegangen, wenn es sich um T-tigkeiten handelt, die einem gewissen Erwerbszweck dienen und die einen Teil des Wirtschaftslebens i.S. von Art. 2 EGVausmachen. 8 Der Begriff des Wirtschaftslebens ist dabei weit zu verstehen. 9 Wesensmerkmal des Entgelts ist, dass es eine wirtschaftliche Gegenleistung f+r eine Leistung darstellt. Dabei muss es einen wirtschaftlichen Wert haben, der nicht v=llig außer Verh-ltnis zu dem der Dienstleistung steht. 10 Wird eine Leistung aber ausnahmsweise unentgeltlich erbracht, z. B. der Freundschaftsdienst eines Rechtsanwalts, so ist das unsch-dlich. 11 Dagegen liegt keine „Entgeltlichkeit“ vor, wenn die Leistung im Wesentlichen aus =f- 72 fentlichen Mitteln erfolgt und keine wirtschaftliche Gegenleistung aufweist. 12 Bei staatlichen Leistungen ist klar zu trennen, ob der Staat bei der Leistungsdarbietung unternehmer-hnlich am Wirtschaftsleben teilnimmt, z. B. bei der staatlichen Lotterie, oder ob es sich um durch =ffentliche Abgaben finanzierte staatliche Leistungen handelt, die nicht

1 Vgl. Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 164. 2 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 24, 27; Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50 Rz. 8. 3 Vgl. EuGH v. 10.5.1995 – Rs. 384/93 – Alpine Investment, Slg.1995, I-1141. 4 Vgl. EuGH v. 30.4.1974 – Rs. 155/73 – Sacchi, Slg. 1974, I-409, 410. 5 Vgl. EuGH v. 25.7.1991 – Rs. 76/90 – Saeger/Dennemeyer, Slg. 1991, I-4221. 6 Vgl. EuGH v. 30.4.1974 – Rs. 155/73 – Sacchi, Slg. 1974, I-409. 7 Vgl. Becker, Personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Vertr-ge Schweiz-EG, S. 4. 8 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 9; Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 35; Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 7. 9 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 9; Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 35, Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 7; EuGH v. 12.12.1974 – Rs. 36/74 – Walrave, Slg. 19774, I-1405. 10 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 10. 11 Vgl. Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 167. 12 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 8.

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Teil C Rz. 73

Handel mit Dienstleistungen

als wirtschaftliche Bet-tigung qualifiziert werden k=nnen, 1 (z. B. Hochschulen, die aus =ffentlichen Mitteln finanziert werden, 2 Sozialleistungen, Schulgeld) 3. c) Persnlicher Anwendungsbereich 73

Der pers=nliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit ist beschr-nkt auf Unionsb+rger i.S. von Art. 17 EGV, da sich nur Staatsangeh=rige von Mitgliedstaaten der EU auf die Dienstleistungsfreiheit berufen k=nnen. 4

74

Ob die Ans-ssigkeit im Mitgliedstaat erforderlich ist, ist dann von entscheidender Bedeutung, wenn ein Unionsb+rger vor+bergehend in einem Nicht-EU-Mitgliedstaat lebt. Aus Perspektive des EG-Vertrages fehlt es jedoch in diesem Fall an einem grenz+berschreitenden Sachverhalt. Auf die Dienstleistungsfreiheit kann sich aber bspw. auch der deutsche Leistungsempf-nger berufen, der von einem t+rkischen Staatsangeh=rigen, der in Frankreich ans-ssig ist, Waren erh-lt. 5 Die Geltung der Dienstleistungsfreiheit ist hier erforderlich. Es k=nnen dem Vertragspartner des Drittstaatenangeh=rigen die Rechte der Dienstleistungsfreiheit nicht versagt bleiben, nur aufgrund des zuf-lligen Umstandes, dass es sich bei dem Vertragspartner um einen Angeh=rigen eines Nicht-Mitgliedstaates handelt. 6 Dagegen k=nnen sich Drittstaatenangeh=rige grunds-tzlich nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. 7 Abgeleitetes Recht gem. Art. 49 Satz 2 EGV ist noch nicht ergangen. 8 Jedoch gibt es bereits
berlegungen, wonach die Dienstleistungsfreiheit auf die in der Gemeinschaft ans-ssigen Drittstaatenangeh=rigen ausgedehnt werden soll. 9 Der Geltungsbereich der Art. 49 ff. EGV kann allerdings durch nach Art. 300 EGV zustande gekommene Gemeinschaftsabkommen auf Angeh=rige von Drittstaaten erweitert werden. 10 Eine solche Erstreckung ist durch Assoziierungsabkommen i.S. von Art. 310 EGV m=glich.

75

Den Unionsb+rgern gleichgestellt sind gem. Art. 55 i.V. mit Art. 48 EGV Gesellschaften, die ihren satzungsm-ßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung im Geltungsbereich haben. 11 Dies gilt auch, wenn der Hauptsitz einer Zweigniederlassung oder einer Nebenstelle außerhalb der Gemeinschaft liegt. 12

1 Vgl. EuGH v. 31.1.1984 – Rs. 286/82, 26/83 – Luisi und Carbone, Slg. 84, I-377; Kluth in Callies/ Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 12; Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 168. 2 Vgl. EuGH v. 27.9.1988 – Rs. 263/86 – Belgien/Humbel, Edel, Slg. 1988, VIII-5365. 3 Vgl. Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 168. 4 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 24, 30; M)ller-Graff in Streinz, Kommentar zum EUV/EGVArt. 49, Rz. 43 ff.; Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rz. 1185; Streinz, Europarecht, Rz. 654. 5 Vgl. auch Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 32. 6 Vgl. Grabitz/Hilf, Das Recht der Europ-ischen Union – Kommentar, Art. 50 Rz. 17. 7 Vgl. M)ller-Graff in Streinz, Kommentar zum EUV/EGV, Art. 49, Rz. 46 ff. 8 Vgl. Kluth in Calliess/Ruffert, EUV/EGV Art. 50 Rz. 32; Schweitzer/Hummer, Europarecht Rz. 1185; Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 16. 9 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 16. 10 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 36. 11 Vgl. Dausens, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, E I Rz. 14; Kluth in Callies/Ruffert, EUV/ EGV, Art. 50 Rz. 31 ff.; Bleckmann, Europarecht Rz. 1675 f.; Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 172; Kilian, Europ. Wirtschaftsrecht, Rz. 287 f., S. 118. 12 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 24.

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Rz. 81

Teil C

d) Diskriminierung und Beschrnkungen Art. 49 EGV beinhaltet sowohl ein Diskriminierungs- als auch ein Beschr-nkungsver- 76 bot. Somit wird auch die Dienstleistungsfreiheit nicht unbeschr-nkt gew-hrleistet. Diese Beschr-nkungen k=nnen zum einen durch die Rechtssetzung der Gemeinschaft in Form von neuen Richtlinien und Verordnungen, zum anderen aber auch durch die Mitgliedstaaten selbst vorgenommen werden. 1 Jedoch muss beachtet werden, dass eine wesentliche Funktion der Grundfreiheiten darin besteht, solche Beschr-nkungen einem Rechtfertigungserfordernis zu unterwerfen. 2 aa) Diskriminierung Art. 54 EGV enth-lt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, bis zur Aufhebung aller Be- 77 schr-nkungen des freien Dienstleistungsverkehrs alle Erbringer grenz+berschreitender Dienstleistungen untereinander gleich zu behandeln. Der Begriff der offenen Diskriminierung ist, da er einen m=glichst umfassenden Schutz gew-hrleisten will, weit zu fassen. 3 Die Schrankensystematik wurde vom EuGH in seiner Rechtsprechung in den wesentli- 78 chen Grunds-tzen festgelegt. 4 Zun-chst besteht das absolute Verbot der offenen Diskriminierung des Dienstleistungserbringers aus Anlass der Staatsangeh=rigkeit. Danach sind formal an die Staatsangeh=rigkeit ankn+pfende diskriminierende Regelungen mit Art. 49, 50 EGV nicht vereinbar. 5 Bei zul-ssigen Beschr-nkungen muss allerdings zus-tzlich der Grundsatz der Verh-ltnism-ßigkeit beachtet werden. 6 In den EuGH-Entscheidungen 7 zur Inl-nderbehandlung wurde deutlich, dass Anforde- 79 rungen, welche an einen Dienstleistenden aus Gr+nden der Staatsangeh=rigkeit gestellt werden und die gerade nicht f+r die im Staatsgebiet ans-ssigen Personen gelten, auch als Beschr-nkung zu verstehen sind. Ebenso wenig darf im umgekehrten Fall ein Dienstleistungsempf-nger, der sich zum 80 Dienstleistungserbringer begibt, aus Staatsangeh=rigkeitsgr+nden diskriminiert werden. 8 Dies hat der EuGH u.a. im Fall Kommission/Spanien 9 entschieden. Es k=nnen nur Beschr-nkungen i.S. von Art. 46 i.V. mit Art. 55 EGV, nicht aber solche des Allgemeininteresses, eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangeh=rigkeit

1 2 3 4 5 6 7

8 9

Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 53. Vgl. Streinz, Europarecht, Rz. 677. Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 58; Bleckmann, Europarecht, Rz. 1679. Vgl. EuGH v. 9.8.1994 – Rs. 43/93 – Vander Elst, Slg. 1994, I-3803; EuGH v. 10.5.1995 – Rs. 384/93 – Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141. Vgl. Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 175; Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 99. Vgl. Kilian, Europ. Wirtschaftsrecht, Rz. 300, S. 122; Nagel, Wirtschaftsrecht der EU, S. 89; Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 177. Vgl. bereits EuGH v. 3.12.1974 – Rs. 33/74 – Van Binsbergen, Slg. 1974, I-1299; EuGH v. 26.11.1975 – Rs. 39/75 – Coenen, Slg.1975, I-1547; fortgesetzt wurde diese Rechtsprechung insbesondere durch das Urteil des EuGH v. 15.3.1994 – Rs. 45/93 – Kommission/Spanien, Eintrittsgelder f+r Museumsbesuche, Slg. 1994, I-911 (916). Weitere Beispiele mit Nachweisen bei Geiger, EGV/EUV-Kommentar, Art. 50, Rz. 10. Vgl. EuGH v. 15.3.1994 – Rs. 45/93 – Kommission/Spanien, Eintrittsgelder f+r Museumsbesuche, Slg. 1994 I-911 (916).

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Teil C Rz. 82

Handel mit Dienstleistungen

rechtfertigen. 1 Das bedeutet, dass die Dienstleistungsfreiheit eine spezielle Auspr-gung des in Art. 12 EGV festgeschriebenen Verbots der Diskriminierung ist. 2 bb) Beschrnkungsverbot 82

Es besteht die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, den freien Dienstleistungsverkehr zu f=rdern, vgl. Art. 14 Abs. 2 EGV. Dazu z-hlt, dass bereits solche Hindernisse, welche sich aus Vorschriften ergeben, die auf die Staatsangeh=rigkeit keinen konkreten Bezug nehmen, zu beseitigen sind. 3 Es sind folglich alle Beschr-nkungen aufzuheben, die, obwohl sie nicht differenzieren, geeignet sind, die T-tigkeit eines in einem anderen Mitgliedstaat ans-ssigen Dienstleistenden, der dort rechtm-ßig gleichartige Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden oder zu behindern. 4

83

Gegenw-rtig geht die Entwicklung des Begriffs der Beschr-nkungen der Dienstleistungsfreiheit +ber den Bereich des bloßen Gebots der Inl-nderbehandlung hinaus und wird auch auf nichtdiskriminierende Behinderungen ausgedehnt. 5 Alle diskriminierenden Tatbest-nde, welche schon bisher als Beschr-nkungen galten, werden nun in diesem Begriff einbezogen. 6 cc) Formen sonstiger Beschrnkung der Dienstleistungsfreiheit

84

Residenzpflichten gestatten Ausl-ndern T-tigkeiten nur unter der Bedingung, dass sie in diesem Staat auch ans-ssig sind bzw. sich niederlassen. Derartige Pflichten beschr-nken die Dienstleistungsfreiheit. 7

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Sie sind rechtm-ßig, sofern sie zur Durchsetzung von im Allgemeininteresse erlassenen Regelungen des Berufsrechts oder Verbraucherschutzes unerl-sslich sind. 8 Diese Problematik wird auch im Fall Gebhard 9 deutlich, dort hatte ein deutscher Rechtsanwalt in Mailand ein B+ro er=ffnet und war der Ansicht, dass er dennoch nur Dienstleistungen er1 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 99; EuGH v. 31.3.1993 – Rs. C-19/92 – Kraus, Slg. 1994, I-1663. 2 Vgl. Bleckmann, V=lkerrecht, Rz. 1678, EuGH v. 3.12.1974 – Rs. 33/74 – Van Binsbergen, Slg. 1974, I-1299; EuGH v. 26.11.1975 – Rs. 39/75 – Coenen, Slg. 1975, I-1547; Geiger, EUV/EGVKommentar, Art. 50 Rz. 9 ff. 3 Vgl. Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50, Rz. 11, Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Europ-ische Union, Rz. 819. 4 Vgl. EuGH v. 9.8.1994 – Rs. 43/93 – Vander Elst, Slg. 1994 I-3803; EuGH v. 10.5.1995 – Rs. 384/93 – Alpine Investment, Slg. 1995, I-1141; Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50 Rz. 11 ff. 5 Vgl. Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Europ-ische Union, Rz. 819; EuGH v. 25.7.1991 – Rs. 76/90 – Saeger/Dennemeyer, Slg. 1991, I-4221; EuGH v. 9.8.1994 – Rs. 43/93 – Vander Elst, Slg.1994, I-3803; EuGH v. 12.12.1996 – Rs. 3/95 – Reiseb+ro Broede, Slg. 1996, I-6511; EuGH v. 23.11.1999 – Rs. 369/96, 376/96 – Arblade, Slg. 1999, I-8453; EuGH v. 28.3.1996 – Rs. 272/94 – Guiot, Slg. 1996, I-1905; EuGH v. 9.7.1997 – Rs. 222/95 – Parodi, Slg. 1997, I-3899. 6 Vgl. Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag; Art. 59 Rz. 4; EuGH v. 4.12.1986 – Rs. 205/84 – Kommission/Deutschland, Versicherungsurteil, Slg. 1986, V-3755, 3801; EuGH v. 25.7.1991 – Rs. 76/90 – Saeger/Dennemeyer, Slg. 1991, I-4221; EuGH v. 25.7.1991 – Rs. 353/89 – Kommission/Niederlande, Mediawet, Slg. 1991, I-4069. 7 Vgl. Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Europ-ische Union, Rz. 820. 8 Vgl. M)ller-Graff in Streinz, Kommentar zum EUV/EGV Art. 49, Rz. 106 f.; Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Europ-ische Union Rz. 820; EuGH v. 26.2.1991 – Rs. 154/89 – Kommission/Frankreich, Slg. 1991, I-659; EuGH v. 26.2.1991 – Rs. 198/89 – Kommission/Griechenland, Slg. 1991, I-727. 9 Vgl. EuGH v. 30.11.1995 – Rs. 55/94 – Gebhard, Slg 1995, I-4165; EuGH v. 20.5.1992 – Rs. 106/91 – Ramrath, Slg. 1992, I-3351; zum Schrifttum vgl. statt aller Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 59 Rz. 14.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

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Teil C

bringt und der Residenzpflicht nicht unterliegt. Der EuGH hat in diesem Urteil festgestellt, dass man nicht zwingend aufgrund einer festen Einrichtung auf eine Niederlassung schließen muss, sondern auch von einer Dienstleistung ausgegangen werden kann. 1 Ferner hat er im Urteil Saeger/Dennemeyer 2 statuiert, dass ein Mitgliedstaat nicht die Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet von der Einhaltung aller Voraussatzungen abh-ngig machen kann, die f+r die Niederlassung gelten. Xhnliche Wirkungen entfalten sog. Registrierungspflichten. 3 Dahinter steht die Ab- 86 sicht, die Qualit-t der betreffenden Leistungen zu sichern. Dies ist ein zwingender Grund des Allgemeininteresses. Residenzpflichten machen, da gebietsfremde Angeh=rige anderer Mitgliedstaaten zur 87 Aufgabe ihrer „Gebietsfremdheit“ gezwungen werden, die Dienstleistungsfreiheit de facto unm=glich. 4 Der EuGH 5 hat sich mit F-llen, in denen die Dienstleistungsfreiheit durch Residenzpflichten gest=rt wurde, bereits mehrfach befasst und derartige Pflichten als ungerechtfertigte Einschr-nkung beanstandet. 6 Zwar sind Pr-senzpflichten in bestimmten F-llen hinzunehmen, allerdings stellen sie grunds-tzlich eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit dar. 7 Aus diesem Grund ist ihre Existenz nur bei Vorliegen eines besonders deutlichen, objektiven Allgemeininteresses gerechtfertigt. 8 So genannte nichtdiskriminierende Hindernisse (auch personen- oder unternehmens- 88 bezogene Beschr-nkungen) sind T-tigkeiten, welche ebenfalls nichtans-ssigen Ausl-ndern gestattet sind. 9 In diesem Fall werden von diesen jedoch finanzielle Garantien 10 gefordert. Allerdings entspricht i.d. Regel der Umfang dem, welcher auch von inl-ndischen Unternehmen des gleichen Wirtschaftssektors per Gesetz gefordert wird. 11 Bei den nichtdiskriminierenden Hindernissen k=nnen Erschwernisse nicht allgemein 89 als Beschr-nkungen verstanden werden. 12 Zahlreiche hoheitliche Regelungen verteuern, verlangsamen oder verbieten zwar bestimmte Formen wirtschaftlichen Handelns, sie sind aber zum Schutz der Interessen anderer Marktteilnehmer oder zur gesamtwirtschaftlichen Steuerung unerl-sslich. 13 Folglich sind nur solche Erschwernisse vertragswidrig, die keinen Allgemeininteressen dienen und damit +berfl+ssig sind. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Vgl. auch EuGH v. 30.11.1995 – Rs. 55/94 – Gebhard, Slg 1995, I-4165. Vgl. EuGH v. 25.7.1991 – Rs. 76/90 – Saeger/Dennemeyer, Slg. 1991, I-4221. Wie z. B. die Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle nach § 1 HwO. Vgl. Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 176. Vgl. EuGH v. 20.5.1992 – Rs. 106/91 – Ramrath, I-3351; EuGH v. 30.11.1995 – Rs. 55/94 – Gebhard, Slg. 1995, I-4165. Vgl. EuGH v. 3.12.1974 – Rs. 33/74 – Van Binsbergen, Slg. 1974, I-1299; EuGH v. 26.11.1975 – Rs. 39/75 – Coenen, Slg 1975, I-1547; Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 59 Rz. 11. So auch Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 59 Rz. 16. So bspw. die Sicherung der Standesregeln f+r Wirtschaftspr+fer; eine feste Einrichtung f+hrt nicht zwingend zur Niederlassung, sondern es kann immer noch eine Dienstleistung vorliegen. Vgl. Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 176. Bspw. Bankb+rgschaften, Hinterlegung von Wertpapieren. Vgl. Z.ch, Europ. Wirtschaftsrecht, S. 175. S. Troberg in v.d.Groeben/Thissing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 59 Rz. 19. Zu denken ist dabei an die Entscheidung EuGH v. 3.12.1974 – Rs. 33/74 – Van Binsbergen, Slg. 1974, I-1299 ff., in dieser hat der EuGH die Residenzpflicht eines Rechtsbeistandes f+r ungerechtfertigt erkl-rt, dabei jedoch hinzuf+gt, dass an den Dienstleistenden doch Anforderungen gestellt werden k=nnen; so auch EuGH v. 18.3.1980 – Rs. 52/79 – Debauve, Slg. 1980, I-833.

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Teil C Rz. 90

Handel mit Dienstleistungen

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Produktbezogene Hindernisse sind solche, in denen die T-tigkeit auch Ausl-ndern erlaubt ist, es keiner finanziellen Zugangsanforderungen bedarf, jedoch alle Leistungen in einer Form oder auf eine Weise erbracht werden m+ssen, die in diesem Staat gesetzlich vorgeschrieben ist. 1

91

Hier gilt das absolute Verbot der „versteckten Diskriminierung“ ebenfalls, d. h. erfasst sind staatliche Regelungen, welche nicht ausdr+cklich, aber rein tats-chlich eine Schlechterstellung aufgrund der Staatsangeh=rigkeit herbeif+hren. 2 Wichtigstes Kriterium der Beurteilung, ob eine solche Diskriminierung vorliegt, ist, ob diese staatliche Regelung „wirtschaftlich gesehen als zus-tzliche Belastung“ f+r die in einem andern Mitgliedstaat ans-ssigen Dienstleistungserbringer zu betrachten ist. 3 Die betroffenen Dienstleistungserbringer w-ren dann intensiver belastet als Leistende aus dem Inland. dd) Zulssige Beschrnkungen der Dienstleistungsfreiheit

92

Die Behinderung der Dienstleistungsfreiheit aufgrund der vorstehenden Erl-uterungen ist ausschließlich dann erlaubt, wenn die Beschr-nkung nicht auf der Staatsangeh=rigkeit oder dem Niederlassungsort beruht. 4 Weiterhin muss die Maßnahme im Allgemeininteresse liegen und sie muss zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sein (Verh-ltnism-ßigkeit i.w.S.). 5 Diese Gr+nde des Allgemeininteresses d+rfen in Anbetracht der Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit nicht +ber das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist (Verh-ltnism-ßigkeit i.e.S.). 6

93

Problematisch stellt sich teilweise die Abgrenzung von versteckter Diskriminierung zu den F-llen, welche dem allgemeinen Beschr-nkungsverbot zuzuordnen sind, dar, da beide Tatbest-nde fließend ineinander +bergehen.

94

Es besteht zudem kein abgeschlossener Katalog von Sachverhalten, die im Allgemeininteresse liegen. 7

95

Der EuGH hat bisher als Gr+nde des Allgemeininteresses bspw. anerkannt: die Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Schutz der Verbraucher. 8 Insbesondere ist auch im Bausektor der Verbraucherschutz zu beachten. 9 Ferner hat die Entscheidung des EuGH im Fall Reiseb)ro Broede 10 deutlich gemacht, dass Gr+nde des Verbraucherschutzes die Beschr-nkung der gerichtlichen Inkassot-tigkeit auf Rechtsanw-lte rechtfertigen k=n1 Vgl. Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 59 Rz. 17. 2 Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 60. 3 Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 60. 4 Vgl. Kilian, Europ. Wirtschaftsrecht, Rz. 300; Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50 Rz. 11 ff. 5 S. hierzu Geiger, EUV/EGV-Kommentar, Art. 50 Rz. 11 ff.; Streinz, Europarecht, § 12 Rz. 677 f.; Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar Art. 49 Rz. 105; EuGH v. 26.10.1999 – Rs. 294/97 – Eurowings, Slg. 1999, I-7447; EuGH v. 26.2.1991 – Rs. 154/89 – Kommission/Frankreich, Slg. 1991, I-659. 6 Vgl. Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Europ-ische Union, Rz. 820; Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht § 9 Rz. 14, Streinz, Europarecht § 12 Rz. 677 f.; Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGVArt. 50 Rz. 54; EuGH v. 12.12.1996 – Rs. 3/95 – Reiseb+ro Broede, Slg. 1996, I-6511; EuGH v. 23.11.1999 – Rs. 369/96, 376/96 – Arblade, Slg. 1999, I-8453. 7 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 100. 8 Vgl. EuGH v. 4.12.1986 – Rs. 205/84 – Kommission/Deutschland, Versicherungsurteil, Slg. 1986, V-3755, 3801; EuGH v. 9.7.1997 – Rs. 222/95 – Parodi, Slg. 1997, I-3899. 9 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 101. 10 Vgl. EuGH v. 12.12.1996 – Rs. 3/95 – Reiseb+ro Broede, Slg. 1996, I-6511.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 100

Teil C

nen. 1 Auch der gute Ruf des nationalen Finanzsektors und die Sicherung des Vertrauens auf ordnungsgem-ßes Funktionieren der Kapitalm-rkte sind gesch+tzt. 2 Ebenso liegt die Meinungsfreiheit im Allgemeininteresse. 3 Es besteht dar+ber hinaus die M=glichkeit, dass die Rechtsprechung weitere Gr+nde als Allgemeininteressen anerkennt. 4

96

Die genannten Gr+nde k=nnen eine Beeintr-chtigung des freien Dienstleistungsver- 97 kehrs rechtfertigen. Zu ber+cksichtigen ist aber, wie der EuGH klargestellt hat, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht dazu dienen darf, sich der Anforderung strenger Berufsvorschriften zu entziehen. 5

3. Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit Die Grundfreiheiten lassen sich systematisch in die Warenverkehrsfreiheit, die Per- 98 sonenverkehrsfreiheiten und die Kapitalverkehrsfreiheit einteilen. Dabei kann im Rahmen der Personenverkehrsfreiheiten zwischen dauerhafter Ans-ssigkeit in einem andern Mitgliedstaat – dann Niederlassungsfreiheit und zwischen vor+bergehender T-tigkeit – dann Dienstleistungsfreiheit differenziert werden. 6 Zur n-heren Bestimmung der Freiheit der Dienstleistungserbringung ist eine Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit zu den anderen Grundfreiheiten erforderlich. a) Niederlassungsfreiheit Die Niederlassungsfreiheit der Artt. 43 bis 48 EGV ist, wie alle Freiheiten des EGV, 99 nicht anwendbar auf F-lle ohne grenz+berschreitenden Bezug. Die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit sind im Wesentlichen da- 100 durch voneinander zu unterscheiden, dass die Dienstleistungsfreiheit im Gegensatz zur Niederlassungsfreiheit eine vor+bergehende selbst-ndige berufliche Bet-tigung in einem anderen Mitgliedstaat voraussetzt. 7 Dies wird rechtssystematisch durch den Verweis in Art. 55 EGV auf die Art. 45 bis 48 EGV deutlich. Damit ist entscheidendes Kriterium der vor+bergehende Charakter der Leistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat. Dabei sind bei der Beurteilung des Merkmals „vor+bergehend“ die Dauer, die H-ufigkeit, die regelm-ßige Wiederkehr der Leistungserbringung sowie die Kontinuit-t zu beurteilen. 8 Wenn der Leistende in der Art und Weise in einem anderen Staat t-tig wird, dass er seinen Standort dorthin verlegt und sich an die dortige Rechtsordnung in mit den anderen Staatsangeh=rigen vergleichbarer Weise h-lt, liegt ein Fall der Niederlas1 Die Fernsehwerbung ist eine Dienstleistung. Aus Gr+nden h=herrangiger Allgemeininteressen kann ein Mitgliedstaat Umfang, H-ufigkeit sowie Art und Weise der Werbung regeln. Wenn damit aber ausl-ndische Konkurrenz abgewehrt werden soll, ist diese Beschr-nkung unzul-ssig, so EuGH v. 25.7.1991 – Rs. 353/89 – Kommission/Niederlande, Mediawet, Slg. 1991, I-4069. 2 Vgl. EuGH v. 10.5.1995 – Rs. 384/93 – Alpine Investment, Slg. 1995, I-1141. 3 Vgl. EuGH v. 25.7.1991 – Rs. 353/89 – Kommission/Niederlande-Mediawet, Slg. 1991, I-4069. 4 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 49 Rz. 100. 5 Vgl. EuGH v. 3.12.1974 – Rs. 33/74 – Van Binsbergen, Slg. 1974, I-1299; EuGH v. 26.11.1975 – Rs. 39/75 – Coenen, Slg. 1975, I-1547. 6 S. Streinz, Europarecht, § 12 Rz. 656. 7 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 11. 8 Vgl. Bleckmann, Europarecht, Rz. 1672; Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Europ-ische Union, Rz. 817.

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Teil C Rz. 101

Handel mit Dienstleistungen

sungsfreiheit vor. 1 Zu beachten ist, dass der vor+bergehende Charakter einer Leistung dabei grunds-tzlich nicht die M=glichkeit ausschließt, dass der Dienstleistungserbringer sich mit einer bestimmten Infrastruktur, wie B+ro- oder Praxisr-umen, ausstattet. 2 101

Zur Veranschaulichung soll folgendes Beispiel dienen: Ein Waschmaschinenhersteller hat im Ausland eine Zweigniederlassung, welche ausschließlich mit dem Verkauf der Ger-te betraut ist, errichtet. Reparaturen werden nur direkt von dem sich im Heimatstaat befindenden Werk durch die Entsendung von Monteuren ins Ausland vorgenommen. Hier ist trotz Niederlassung der Vertriebsstelle die Dienstleistungsfreiheit f+r die Reparaturleistungen einschl-gig. 3

102

Auf die Dienstleistungsfreiheit kann sich dagegen ein Unternehmen dann nicht berufen, wenn es in einem anderen Mitgliedstaat +ber eine Zweigniederlassung verf+gt, aber ebenfalls auch von einer Niederlassung in seinem Heimatstaat aus Dienstleistungen in diesem Mitgliedstaat erbringt. 4 b) Warenverkehrsfreiheit

103

Die Dienstleistungsfreiheit und die Warenverkehrsfreiheit i.S. der Artt. 23 bis 31 EGV sind Komplement-rrechte, daher ist die Warenverkehrsfreiheit stets gleichermaßen zu ber+cksichtigen. 5 Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit von der Freiheit des Warenverkehrs abgesehen von Grenzf-llen i.d. Regel nicht. Derartige Grenzf-lle sind u.a. die Lieferung von Gas, Wasser oder Elektrizit-t. Hier liegen nach zivilrechtlichen Wertungen keine Sachen vor. Daher erfolgt h-ufig aufgrund des reinen Annexcharakters der Dienstleistungsfreiheit eine Zuordnung zur Warenverkehrsfreiheit. 6

104

Von der Dienstleistungsfreiheit sind nach der Rechtsprechung des EuGH 7 auch die Ausstrahlung von Fernsehsendungen, Werbesendungen eingeschlossen, durch das Kabelfernsehen erfasst. Dies wurde im Urteil Sacchi 8 klargestellt und im Urteil Debauve 9 nochmals best-tigt. In diesen F-llen liegt der Schwerpunkt der Leistungserbringung nicht auf der
bertragung, sondern auf der Produktion der Sendung. Anders zu bewerten und daher der Warenverkehrsfreiheit unterfallend ist der Handel mit den Materialien, die f+r eine Ausstrahlung der Fernsehsendungen benutzt werden, wie Fernsehger-te und Kabel. 10 1 Vgl. Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 59 Rz. 5; Becker, Personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Vertr-ge Schweiz-EG, S. 5. 2 Vgl. EuGH v. 12.12.1996 – Rs. 3/95 – Reiseb+ro Broede, Slg. 1996, I-6511; EuGH v. 30.11.1995 – Rs. 55/94 – Gebhard, Slg. 1995, I-4165. 3 Vgl. allgemein hierzu auch Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 60 Rz. 10 m.w.N. 4 Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 50 Rz. 14; Streinz, Europarecht, § 12 Rz. 677; Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 9 Rz. 13 f. 5 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 15. 6 Vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 15. 7 Vgl. EuGH v. 30.4.1974 – Rs. 155/73 – Sacchi, Slg.1974, I-409; Kluth in Callies/Ruffert, EUV/ EGV, Art. 50 Rz. 15. 8 Vgl. EuGH v. 30.4.1974 – Rs. 155/73 – Sacchi, Slg.1974, I-409. 9 Vgl. EuGH v. 18.3.1980 – Rs. 52/79 – Debauve, Slg. 1980, I-833. 10 So auch Bleckmann, Europarecht, Rz. 1673; EuGH v. 30.4.1974 – Rs. 155/73 – Sacchi, Slg. 1974, I-409.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 110

Teil C

c) Freiz3gigkeit der Person Wegen der Negativdefinition des Dienstleistungsbegriffs in Art. 50 Abs. 1 EGV ist eine 105 Abgrenzung zu der Arbeitnehmerfreiz+gigkeit erforderlich, insbesondere, da die „Freiz+gigkeit der Personen“ sowohl das Niederlassungsrecht als auch die Arbeitnehmerfreiz+gigkeit umfasst. 1 Der freie Personenverkehr erfordert die grunds-tzliche Abschaffung von Grenzkontrol- 106 len an den innergemeinschaftlichen Binnen- und Staatsgrenzen der Mitgliedstaaten. 2 Die Arbeitnehmerfreiz+gigkeit i.S. von Art. 39 ff. EGV soll eine Integration der Person 107 in einer anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung erleichtern. Sie ist einschl-gig, sofern eine abh-ngige Besch-ftigung vorliegt. 3 Das bedeutet, dass in diesem Verh-ltnis die Dienstleistungsfreiheit immer dann anzuwenden ist, wenn es um die selbst-ndige Erbringung einer T-tigkeit geht. 4 Dagegen ist die Arbeitnehmerfreiz+gigkeit betroffen, sobald ein Arbeitnehmer hinsichtlich seines abh-ngigen Besch-ftigungsverh-ltnisses grenz+berschreitend t-tig ist. 5 d) Kapitalverkehrsfreiheit Auch im Verh-ltnis von Dienstleistungsfreiheit zur Kapitalverkehrsfreiheit ist auf- 108 grund der Negativdefinition in Art. 50 Abs. 1 EGV eine Abgrenzung erforderlich, insbesondere auch wegen der fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit der Art. 56 ff. EGV. 6 Eine Abgrenzung dieser beiden Grundfreiheiten ist von besonderer Bedeutung, weil h-u- 109 fig die Gegenleistung einer erbrachten Leistung in Form eines grenz+berschreitenden Kapitaltransfers erfolgt. Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur einmalige oder laufende Zahlungen, welche eine Gegenleistung f+r die erbrachte T-tigkeit darstellen und damit einer Zahlungsverpflichtung entsprechen. 7 Im Gegensatz dazu unterfallen nur solche grenz+berschreitenden Finanzgesch-fte der Kapitalverkehrsfreiheit, die selbst-ndig sind und in keinem Zusammenhang mit Warenlieferungen, Dienstleistungs- oder Arbeitsentgelten stehen. 8 Nach st-ndiger Rechtsprechung 9 geht es beim Kapitalverkehr daher um „Finanzgesch-fte, bei denen es sich in erster Linie um die Anlage oder die Investition des betreffenden Betrages“ und nicht um die Bezahlung einer Dienstleistung oder Ware handelt. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist damit der Aspekt der einseitigen grenz+ber- 110 schreitenden Wert+bertragung von Geld- oder Sachkapital, welche i.d.R. zugleich eine Verm=gensanlage darstellt. 10 Somit ist letztlich auf den Zweck des Geldtransfers abzu1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

S. Streinz, Europarecht § 12 Rz. 656, 672. S. Streinz, Europarecht § 12 Rz. 659. Vgl. Streinz, Europarecht, § 12 Rz. 672. Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 49. Vgl. Becker, Personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Vertr-ge Schweiz-EG, S. 5. Im Gegensatz zu den anderen drei Grundfreiheiten sind die Vorschriften f+r den Kapitalverkehr vom EuGH auch nach Ablauf der
bergangszeit f+r nicht unmittelbar anwendbar erkl-rt worden; vgl. dazu EuGH v. 11.11.1981 – Rs. 203/80 – Guerrino Casati, Slg. 1981, III-2595 (2613 ff.). Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 51. Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 51. Vgl. EuGH v. 31.1.1984 – Rs. 286/82, 26/83 – Luisi und Carbone, Slg. 1984, I-377, 403 ff.; EuGH v. 24.10.1978 – Rs. 15/78 – SGAB/Koestler, Slg.1978, I-1971, 1979. Vgl. Mc Donald, Begriff der Dienstleistung, S. 51.

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Teil C Rz. 111

Handel mit Dienstleistungen

stellen. Die enge Verkn+pfung von Dienstleistungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit wird auch bei Finanzdienstleistungen, wie der Gew-hrung von Darlehen oder dem Kauf von Wertpapieren durch H-ndler, deutlich. 1 111

Dagegen ist bspw. bei der
bertragung von Lizenzen auf die Dauer der
berlassung abzustellen. 2 Erfolgt diese
berlassung von Nutzungsrechten zeitlich begrenzt, so liegt eine Dienstleistung i.S. von Art. 49 ff. EGV vor. 3 Wird dagegen das Recht vollst-ndig +bertragen, so unterf-llt die
bertragung der Freiheit des Kapitalverkehrs. 4

4. Dienstleistungsfreiheit im Verhltnis zu Drittstaaten a) Vorgeschichte 112

Staaten, welche nicht Mitglieder der EU sind, k=nnen sich mangels vertraglicher Bindung auch nicht auf die Rechte aus den Artt. 49 ff. EGV berufen. Gegen+ber der Ausdehnung der Grundfreiheiten +ber die EU hinaus hat der EuGH bisher eine restriktive Haltung eingenommen. 5 Im Gegensatz zur Dienstleistungsfreiheit besteht bei der Kapitalverkehrsfreiheit eine Besonderheit, danach ist gem. Art. 56 EGV eine Ausdehnung auf den Kapitalverkehr auch mit Drittstaaten m=glich.

113

Gerade aufgrund der Bedeutung von Wirtschaftsbeziehungen innerhalb Europas besteht f+r diese Drittstaaten die Gefahr von politischer und =konomischer Isolation. Es soll daher zumindest in begrenztem Rahmen zwischen Drittstaaten und den Mitgliedstaaten der EU der Handel mit Dienstleistungen vereinfacht werden. Dies erfolgt durch die Beseitigung von rechtlichen und tats-chlichen Hemmnissen, 6 mit deren Abbau, wenngleich in anderem Rahmen, bereits durch das GATS (vgl. hierzu die Ausf+hrungen unter Rz. 4 ff.) begonnen wurde. Die M=glichkeit der Bet-tigung auf diesem Wirtschaftssektor wird dadurch erleichtert, dass bilaterale Vertr-ge mit der EU abgeschlossen werden k=nnen. 7 Von dieser M=glichkeit hat z. B. die Schweiz Gebrauch gemacht. b) Verhltnis der EU zu den EFTA-Lndern, insbesondere der Schweiz

114

Bereits in der Vergangenheit bestanden enge Beziehungen der Gemeinschaft zu den EFTA-L-ndern (Europ-ische Freihandelszone), welcher nunmehr nur noch Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz angeh=ren. 8

115

Nachdem die Volksabstimmung in der Schweiz und der Beitritt zum Europ-ischen Wirtschaftsraum (EWR) nicht gutgeheißen wurde, sind am 12.12.1994 mit der EU offiziell Verhandlungen mit dem Ziel aufgenommen worden, in bestimmten Bereichen durch den Abschluss von bilateralen Vertr-gen eine Ann-herung zu finden. 9 Ferner wurde bereits im M-rz 1993 zwischen den EG-Mitgliedstaaten und der EFTA ein Abkommen 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Vgl. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 Rz. 14. S. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 18. S. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 80. S. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 Rz. 80. Vgl. bereits EuGH v. 9.2.1982 – Rs. 270/80 – Polydor, Slg. 1982, I-329; Holoubek in Schwarze, EUKommentar, Art. 49 Rz. 36 f. Vgl. Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 9 Rz. 976 ff. Vgl. R0ttinger/Weyringer, Handbuch der europ. Integration, S. 635 f. Vgl. R0ttinger/Weyringer, Handbuch der europ. Integration, S. 654. Vgl. Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 9 Rz. 976 ff.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 119

Teil C

+ber den EWR unterzeichnet. 1 Dieses EWR-Abkommen hat f+r die Assoziierung von Drittstaaten Modellcharakter und orientiert sich stark an den Prinzipien des EGV +ber den freien Warenverkehr, den freien Dienstleistungsverkehr, die Freiz+gigkeit der Arbeitnehmer und das Niederlassungsrecht. 2 Da die Schweiz einen hohen Anteil ihrer Dienstleistungseinfuhren aus der EU bezieht, 116 w-re sowohl f+r sie als auch f+r die Europ-ische Union eine Liberalisierung des Dienstleistungsverkehrs von besonderem Interesse. Das am 21.6.1992 zwischen der Schweiz und der EU unterzeichnete Abkommen +ber 117 die Freiz+gigkeit (APF), welches Anpassungen des schweizerischen Systems an das Prinzip des freien Personenverkehrs erfordert, bewirkte eine Gffnung des schweizerischen Arbeitsmarktes. Im Gegenzug wurde auch den schweizerischen Staatsangeh=rigen der Zugang zu den Arbeitsm-rkten der EU erm=glicht. Nach In-Kraft-Treten des Abkommens erfolgte auch hinsichtlich des grenz+berschreitenden Dienstleistungsverkehrs von nat+rlichen Personen (Arbeitnehmern und Selbst-ndigen) der Beginn einer Liberalisierung. In Art. 5 Abs. 1 des APF wird das Recht zur Dienstleistungserbringung von bis zu 90 tats-chlichen Arbeitstagen zwischen den Vertragsparteien einger-umt. 3 Dabei sind die Bilateralen Vertr-ge I zu beachten. Mit dem Abkommen zwischen der 118 Schweiz und der Europ-ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, welches am 1.6.2002 in Kraft getreten ist, wird die Freiz+gigkeit geregelt. 4 Dabei sind zahlreiche Einzelrichtlinien von Bedeutung, wie z. B. f+r Rechtsberufe, medizinische und pharmamedizinische Berufe, Hebammen, aber auch f+r Architekten sowie Industrie und Handwerk. 5 c) Erweiterung der Dienstleistungsfreiheit nach Mittel- und Osteuropa Von der M=glichkeit des Beitritts zur EU und damit auch der Anwendung der Vorschrif- 119 ten des EGV machen nunmehr auch zahlreiche L-nder Mittel- und Osteuropas Gebrauch. So wurde am 13.12.2002 in Kopenhagen die Aufnahme von zehn weiteren Mitgliedern beschlossen. Der Beitritt erfolgte am 1.5.2004, es handelt sich um die sog. Erste Ost-Erweiterung. 6 Im Dezember 2004 hat das Europ-ische Parlament beschlossen, dass nunmehr auch mit der T+rkei Beitrittsverhandlungen stattfinden werden. 7 Der Beitritt Rum-niens und Bulgariens wird f+r das Jahr 2007 angestrebt.

1 2 3 4

Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht § 9, Rz. 16. Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht § 9, Rz. 16. Vgl. Breitenmoser/Husheer, Europarecht, Band II, § 9 Rz. 976 ff. Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europ-ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits +ber die Freiz+gigkeit v. 21.6.1999; der Text des Abkommens ist im Internet unter www.europa.admin.ch/ba/off/abkommen/d/personen.pdf zu finden. 5 Der Text der Richtlinien ist im Internet unter www.europa.admin.ch/ba/off/abkommen/d/personen.pdf zu finden. Das Ziel der neuen bilateralen Verhandlungen II ist bspw. eine Ausdehnung der 90-Tage-Regelung sowie ein verbesserter Zugang Schweizer Banken zum EU-Markt. S. auch im Internet www.europa.admin.ch. 6 Es handelt sich um Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn, Zypern; weitere ausf+hrliche Informationen im Internet unter http://europa.eu.int/ abc/maps/index_de.htm. 7 Vgl. im Internet http://europa.eu.int/abc/maps/index_de.htm.

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Teil C Rz. 120 120

Handel mit Dienstleistungen

Auch mit den L-ndern der Gemeinschaft Unabh-ngiger Staaten (GUS) 1 hat die Gemeinschaft handelspolitische Beziehungen. Die haben f+r diese Staaten besondere Bedeutung, da die Gemeinschaft mit ca. 50 % der wichtigste Handelspartner der russischen Exporte außerhalb der GUS ist. 2 d) Verhltnis zu den NAFTA-Staaten

121

Die Vertragsstaaten der NAFTA (North American Free Trade Agreement) sind die USA, Kanada und Mexiko. 3 Diesbez+glich weist der Handel der Europ-ischen Union vor allem mit den USA j-hrlich ein bedeutendes Volumen auf. 4 Dabei sind zwar beide Partner nach den Prinzipien des liberalen Außenhandels verpflichtet, aber bisher wurden noch keine umfassenden Handels- oder Kooperationsabkommen geschlossen. 5

122

Das innerhalb der NAFTA geltende Prinzip der Nichtdiskriminierung, welches dem der Inl-nderbehandlung nahe steht, gilt nur zwischen den Vertragsstaaten. Zwischen diesen sollen Barrieren f+r den Handel mit Waren und mit Dienstleistungen abgebaut werden und ein grunds-tzlich diskriminierungsfreier Zugang zu den M-rkten geschaffen werden. 6 Mit diesem Abkommen wurde ein großer Wirtschaftsraum geschaffen, der ein Gegengewicht zu Japan und zur Europ-ischen Gemeinschaft darstellt. 7 F+r Handelsunternehmen aus diesen Staaten besteht grunds-tzlich die M=glichkeit, in der Europ-ischen Union Zweigniederlassungen zu gr+nden. Dabei k=nnen sich die Unternehmer jedoch nicht auf eine Drittwirkung der Grundfreiheiten des EGV berufen (vgl. hierzu die Ausf+hrungen unter Rz. 57 ff.). e) Handel mit Lndern des pazifischen Raums

123

F+r den pazifischen Raum wurde 1989 die APEC (Asia Pacific Economic Cooperation) gegr+ndet. 8 Die Mitgliedstaaten 9 streben die Schaffung einer großen Freihandelszone an. 10

5. Aktuelle Entwicklungen 124

Im Januar 2004 wurde durch den EU-Binnenmarktkommissar Frits Bolkestein ein erster Entwurf f3r eine Richtlinie 3ber Dienstleistungen im Binnenmarkt 11 vorgelegt. 1 Die Mitgliedstaaten der GUS sind Armenien, Aserbaidschan, Georgien, Kasachstan, Kirgisien, Moldawien, Russland, Tadschikistan, Turkmenistan, Ukraine, Usbekistan, Weißrussland. 2 So auch R0ttinger/Weyringer, Handbuch der europ. Integration, S. 656; Oppermann, „Demokratisierung“ der WTO? in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 580. 3 Vgl. Senti, NAFTA, Punkt 2. 4 So auch R0ttinger/Weyringer, Handbuch der europ. Integration, S. 657. 5 Vgl. hierzu ausf+hrlich Senti, NAFTA, Punkt 2.1.; R0ttinger/Weyringer, Handbuch der europ. Integration, S. 657. 6 Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 9 Rz. 25 f. 7 Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 9 Rz. 6. 8 Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 10 Rz. 38. 9 Dies sind heute Australien, Honkong, China, Indonesien, Japan, Kanada, Brunei, Malaysia, die Philippinen, Neuseeland, Singapur, S+dkorea, Taiwan, Thailand, Mexiko, Papua-Neuguinea, Chile, die USA, Peru, Russland. 10 Vgl. Herdegen, Intern. Wirtschaftsrecht, § 10 Rz. 38. 11 Vorschlag f+r eine Richtlinie des Europ-ischen Parlaments und des Rates +ber Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag), COM (2004) 2/F v. 13.1.2004. Der Text der Richtlinie ist im Internet zu finden unter http://www.europa.eu.int./comm/secretariat_general/regdoc/recherche.cfm?CL=de.

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V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 128

Teil C

Die Rechtsgrundlage f+r den Richtlinienvorschlag sind Art. 47 Abs. 2 und Art. 55 EGV. 1 Einer solchen Richtlinie bedurfte es insbesondere, weil die bestehenden Schranken des Binnenmarktes f+r Dienstleistungserbringer durch die direkte Anwendung der Art. 43 und 49 EGV nicht beseitigt werden k=nnen. Der Richtlinienvorschlag ist Teil des Wirtschaftsreformprozesses des Europ-ischen Ra- 125 tes, der das Ziel verfolgt, die EU bis zum Jahr 2010 zum wettbewerbsf-higsten und dynamischsten, wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt zu machen. 2 Die Richtlinie soll so einen allgemeinen Rechtsrahmen schaffen, der einem breiten Spektrum von Dienstleistungen zugute kommt und dabei die Besonderheiten einzelner Berufe und T-tigkeiten ber+cksichtigt, z. B. in Form der Annerkennung der Funktion von Standesorganisationen und Berufsverb-nden. 3 Aus diesem Grund soll ein Rechtsrahmen geschaffen werden, der die Hindernisse f+r 126 die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern und f+r den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten beseitigt und der f+r die n=tige Rechtssicherheit sorgt. 4 Eine der grundlegenden Schwierigkeiten bei der Aufnahme und Aus+bung der Dienstleistungen bestand bisher in der Komplexit-t, Langwierigkeit und mangelnden Rechtssicherheit der Verwaltungsverfahren, daher enth-lt der Richtlinienvorschlag nun auch Grunds-tze f+r die Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens. 5 a) Herkunftslandsprinzip Eine der wesentlichsten, aber auch eine der umstrittensten Regelungen der Richtlinie 127 ist das Herkunftslandsprinzip (Art. 16). Zur Erleichterung des grenz+berschreitenden Angebots ist danach vorgesehen, dass, wenn ein Dienstleistungsanbieter in seinem Herkunftsmitgliedstaat rechtm-ßig t-tig ist, er seine Dienste in anderen EU-Staaten anbieten kann, ohne dort zus-tzliche Vorschriften erf+llen zu m+ssen. Das h-tte zur Folge, dass seine Kontrolle nur noch dem Herkunftsstaat zukommt. 6 Es gibt zahlreiche Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip; diese sind insbesondere in 128 Art. 17 ff. des Richtlinienentwurfs enthalten. Dabei wird zwischen generellen Ausnahmeregelungen,
bergangsregelungen und speziellen Ausnahmen f+r Einzelf-lle differenziert. 7 Es ist angebracht, Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip zuzulassen, da neben dem Allgemeininteresse auch der gemeinschaftsweiten Harmonisierung, der Intensit-t der Verwaltungszusammenarbeit und bestimmten Gemeinschaftsrechtsakten unter Umst-nden Rechnung zu tragen ist. 8 Ausnahmen bestehen in den Bereichen der Post, der Wasserversorgung sowie der Strom- und Gasverteilung. Diese Ausnahmen sollen so lange gelten, bis hierzu entsprechende harmonisierende EU-Vorgaben bestehen. Ausgenommen vom Herkunftslandprinzip sollen außerdem die elektronische Kommunikation, Finanzdienstleistungen, das Steuerwesen und Transportdienstleistungen werden. 9 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 20. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 6. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 33. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 3. Vgl. f+r die Verwaltungsverfahren- und Formalit-ten Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 31 (32). Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 10. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 4. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 10 f. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 17 (23 f.).

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Teil C Rz. 129 129

Handel mit Dienstleistungen

Weiterhin sieht der Richtlinienentwurf vor, dass ein Mitgliedstaat dann vom Herkunftslandprinzip abweichen kann, sofern die =ffentliche Ordnung, die Sicherheit und Gesundheit oder die T-tigkeit im Gesundheitswesen gef-hrdet sind, vgl. Art. 19 Richtlinienentwurf. 1 b) Inanspruchnahme von Dienstleistungen

130

Der Entwurf der Richtlinie beinhaltet zudem das Recht der Dienstleistungsempf-nger, Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten in Anspruch nehmen zu k=nnen, ohne dabei durch restriktive Maßnahmen des eigenen Landes behindert zu werden. Die Maßnahmen zur Unterst+tzung der Empf-nger von Dienstleistungen sind in Art. 22 des Richtlinienentwurfs geregelt. Daneben werden Regelungen in Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung durch die Entsendung von Arbeitnehmern in den Artt. 24, 25 getroffen. 2 c) Anwendbarkeit der Richtlinie

131

Die Anwendbarkeit der Richtlinie erstreckt sich ausschließlich auf Dienstleistungserbringer, welche in einem Mitgliedstaat der EU niedergelassen sind. Der internationale Dienstleistungsverkehr wird nach wie vor durch das GATS (vgl. hierzu die Ausf+hrungen bei Rz. 25 ff.) geregelt, daher ber+hren die Regelungen des Richtlinienvorschlages nicht die internationalen Verhandlungen in Bezug auf den Dienstleistungshandel. 3 d) Kritik

132

Trotz der großen Chancen und dem Wachstumspotenzial, welches die vorgestellte Richtlinie dem Europ-ischen Dienstleistungshandel bietet, sind auch in Deutschland zahlreiche kritische Stimmen nicht zu +berh=ren. Gewerkschaften, Sozialverb-nde und das Handwerk bef+rchten ein „Sozialdumping“ und Billiglohnkonkurrenz, wenn die Regelungen aus L-ndern mit geringem Sozialstandard auch f+r Arbeiten in L-ndern mit hohem Schutzniveau, wie Deutschland oder auch Frankreich, gelten. 4 Umstritten ist der Entwurf zudem, da die Gefahr besteht, dass f+r Umwelt- und Qualit-tsstandards das niedrigste Niveau zur Norm w+rde.

133

Selbst seine Bef+rworter geben zu, dass der Entwurf derzeit handwerklich noch nicht vollst-ndig ausgereift ist, jedoch wird er bei Durchf+hrung einiger Korrekturen einen wichtigen Beitrag zur Schaffung neuer Arbeitspl-tze leisten. 5 Der derzeitige deutsche Bundeskanzler Gerhard Schr0der hat bereits gegen+ber Kommissionspr-sident Jose Manuel Barroso deutsche Xnderungsw+nsche angebracht, zu denen Gesundheit, kommunale Dienstleistungen und der Schutz vor Sozial- und Lohndumping auf dem Bau und bei der Leiharbeit z-hlen. 6

134

Es ist unwahrscheinlich, dass die EU-Kommission aufgrund der bestehenden Kritik ihren Entwurf vollst-ndig zur+ckzieht, jedoch ist zu erwarten, dass die Dienstleistungsrichtlinie in ihrer derzeitigen Form nicht umgesetzt wird, sondern zun-chst eine
ber1 2 3 4 5 6

Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 41. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 46. Vgl. Dienstleistungsrichtlinien-Vorschlag, COM (2004) 2/F v. 13.1.2004, S. 18. S. Die Welt v. 5.2.2005, S. 5. S. Die Welt v. 5.2.2005, S. 5. Vgl. www.faz.net. F.A.Z. v. 21.2.2005, Nr. 43, S. 2.

140 | Mayer

V=lker- und europarechtlicher Rahmen

Rz. 139

Teil C

arbeitung erfolgt. 1 Insbesondere hat sich auch der fr+here EU-Kommissar f+r Erweiterungsfragen, G)nter Verheugen, ausdr+cklich gegen eine europafeindliche Stimmung in der Debatte um Lohndumping durch osteurop-ische Arbeitnehmer ge-ußert, da Deutschland von der Richtlinie nur profitieren k=nne. 2 Jedoch stimmte er zu, dass eine grundlegende Revision des Entwurfs durchgef+hrt werden m+sse, um die noch erforderlichen Anpassungen vorzunehmen. 3

III. Zusammenfassung Die zunehmende Verflechtung des internationalen Handelsverkehrs verlangt, zwecks 135 Vereinfachung und Vorhersehbarkeit der einzelnen Transaktionen, dass die multinationalen Rechtsbeziehungen in einem stabilen Umfeld stattfinden k=nnen. Zur Realisierung des Zieles der Vereinfachung des Handels mit Dienstleistungen f+r die Binnenbeziehungen der Unternehmungen der Staaten der Europ-ischen Union sind daher die Vorschriften des EGV von grundlegender Bedeutung, in Bezug auf die Einordnung von Rechtsverh-ltnissen zwischen Unternehmungen der Staaten, welche nicht der EU angeh=ren, und Rechtsverh-ltnissen, an denen mindestens ein Staat beteiligt ist, der nicht der EU zugeh=rig ist, sind die Regelungen des GATS entscheidend. Die Vorschriften der Dienstleistungsfreiheit des EGV sind in ihrem Anwendungs- 136 bereich im Gegensatz zu den Vorschriften des GATS direkt anwendbar. Die Dienstleistungsfreiheit wird aufgrund ihrer gewachsenen Bedeutung f+r die Wirtschaft durch die Art. 49 ff. EGV m=glichst umfassend gesch+tzt. Daher sind Beschr-nkungen dieser Grundfreiheit nach der Rechtsprechung des EuGH nur bei Vorliegen eines besonders deutlichen Allgemeininteresses zul-ssig und somit gerechtfertigt. 4 Hinsichtlich der Regelungen des GATS fehlt es zwar an einer Direktwirkung, d. h., der 137 einzelne B+rger kann sich nicht unmittelbar auf diese berufen, jedoch besteht die M=glichkeit der Geltendmachung +ber den jeweiligen Mitgliedstaat. Das Recht der WTO und damit das des GATS ist V=lkervertragsrecht und entfaltet als solche Bindungswirkung f+r die Mitglieder. Daraus folgt f+r diese Mitgliedstaaten die Pflicht zur Umsetzung in die nationalen und regionalen Rechtsordnungen. 5 Zur Verwirklichung dieser Bestimmungen wurde das Streitschlichtungsverfahren (DSU; ausf+hrlich dazu unter Rz. 41 ff.) eingef+hrt. Das Unternehmen, welches in dem hier besprochenen Bereich t-tig werden will, sollte 138 vor Durchf+hrung der beabsichtigten Aufgabe sorgf-ltig abkl-ren, unter welches Abkommen die angestrebte T-tigkeit fallen wird beziehungsweise auf welches Rechtsgebiet die T-tigkeit Auswirkungen entfalten kann. Das Zusammenspiel der Vorschriften des GATS sowie der Vorschriften des EGV ist im Einzelnen vor Aufnahme der T-tigkeit zu pr+fen. Der grenz+berschreitende Dienstleistungsverkehr außerhalb der EU kann somit heute 139 in einem rudiment-r regulierten Bereich stattfinden. Vor der Annahme eines Auftrages im Ausland ist jedoch genauestens abzukl-ren, welche Kosten und Abgaben im Einzelnen zu entrichten sind; vielfach mag eine ungen+gend organisierte
bernahme eines 1 2 3 4 5

Vgl. Spiegel 10/2005, 30. Vgl. www.faz.net. F.A.Z. v. 21.2.2005, Nr. 43, S. 2. Vgl. Spiegel 10/2005, 30. S. Troberg in v.d.Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 59 Rz. 16. Vgl. Oppermann, „Demokratisierung“ der WTO?, in FS f+r B=ckstiegel, S. 579, 583.

Mayer

| 141

Teil C Rz. 140

Handel mit Dienstleistungen

Auftrages mit hohen Folgekosten verbunden sein, welche auch im Prozessweg erst nach langer Zeit wieder eingefordert werden k=nnen. Die jeweiligen Handelskammern k=nnen +ber die rechtlichen Rahmenbedingungen im Ausland Auskunft erteilen, vor Durchf+hrung eines Großauftrages empfiehlt sich jedoch die Einholung eines spezifischen anwaltlichen Rechtsgutachtens.

Kapitel 2. Versicherungsvertrge Spezialliteratur siehe Literatur+bersicht zu Beginn des Teils C, Seite 105.

I. Allgemeines 140

Der folgende Abschnitt behandelt Versicherungsvertr-ge in ihrem internationalrechtlichen Rahmen. Dabei werden Tendenzen der Globalisierung (GATS, OECD-Liberalisierungskodex; s. unten Rz. 141 ff. und Rz. 161 ff.) ebenso beschrieben wie die weit vorangeschrittene Europ-isierung (s. unten Rz. 165 ff.). Beide Entwicklungen betreffen vor allem aufsichtsrechtliche Fragen, die f+r das internationale Versicherungsvertragsrecht von entscheidender Bedeutung sind. Hinzu kommen Aspekte der Angleichung des materiellen Vertragsrechts (Rz. 187 ff.), des Versicherungsvermittlerrechts (Rz. 178 ff.) und des Versicherungsprozessrechts (Rz. 196 ff.) in der EG. Zuletzt wird das europ-ische internationale Versicherungsvertragsrecht geschildert (s. unten Rz. 217 ff.), gefolgt um Hinweise zur kollisionsrechtlichen Situation in Deutschland, Gsterreich, Liechtenstein und der Schweiz (s. unten Rz. 241 ff.).

II. GATS 1. GATS und Versicherung 141

Das am 1.1.1995 in Kraft getretene GATS (General Agreement on Trade in Services; zum GATS im Allgemeinen, s. Rz. 1 ff.) 1 schließt auch Finanzdienstleistungen und damit Versicherungen ein. 2 Diese sind in einem Annex on Financial Services speziell erfasst. 3 Er dient dazu, die Rahmenvorschriften des GATS auf Finanzdienstleistungen anzuwenden, was an einigen Stellen nur mit Modifikationen geschieht. 4 Absatz 1 lit. a des Annex bestimmt dessen Anwendungsbereich anhand des Begriffes der „Finanzdienstleistungen“, welcher direkt an den umfassenden Dienstleistungsbegriff im Rahmenabkommen (Art. I Abs. 1 GATS) ankn+pft. Der Begriff der Finanzdienstleistung wird in Absatz 5 lit. a umfassend (und mit tautologischen Z+gen) definiert. In einer nicht ersch=pfenden Liste werden dann die versicherungsrelevanten Dienstleistungen beschrieben. Hierher z-hlen alle Erstversicherungen (Lebens- und Nicht-Lebensversicherungen), 5 die R+ckversicherung, 6 die Versicherungsvermittlung (ob als Makler oder als 1 BGBl. II 1994, 1643. Dieses bildet einen Annex 1B zum Agreement establishing the World Trade Organization; hierzu Rz. 25 ff. 2 Zur spezifischen Sensibilit-t dieses Dienstleistungssektors Trachtmann, Colum. J. Transnat’l L. 34 (1995), 37 (53 ff.); zum GATS und seiner Wirkung auf die Versicherungsdienstleistungen noch aus der Sicht vor Abschluss des Abkommens Stadler, S. 339 ff. 3 Vgl. Barth/Huppenbauer, VW 1995, 1550 (1552, 1628); Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (428 f.). 4 Weber, S. 159. 5 Abs. 5 lit. a i) des Annex spricht von „direct insurance“. 6 Abs. 5 lit. a ii) des Annex („reinsurance and retrocession“).

142 | Heiss/Schnyder

Teil C Rz. 140

Handel mit Dienstleistungen

Auftrages mit hohen Folgekosten verbunden sein, welche auch im Prozessweg erst nach langer Zeit wieder eingefordert werden k=nnen. Die jeweiligen Handelskammern k=nnen +ber die rechtlichen Rahmenbedingungen im Ausland Auskunft erteilen, vor Durchf+hrung eines Großauftrages empfiehlt sich jedoch die Einholung eines spezifischen anwaltlichen Rechtsgutachtens.

Kapitel 2. Versicherungsvertrge Spezialliteratur siehe Literatur+bersicht zu Beginn des Teils C, Seite 105.

I. Allgemeines 140

Der folgende Abschnitt behandelt Versicherungsvertr-ge in ihrem internationalrechtlichen Rahmen. Dabei werden Tendenzen der Globalisierung (GATS, OECD-Liberalisierungskodex; s. unten Rz. 141 ff. und Rz. 161 ff.) ebenso beschrieben wie die weit vorangeschrittene Europ-isierung (s. unten Rz. 165 ff.). Beide Entwicklungen betreffen vor allem aufsichtsrechtliche Fragen, die f+r das internationale Versicherungsvertragsrecht von entscheidender Bedeutung sind. Hinzu kommen Aspekte der Angleichung des materiellen Vertragsrechts (Rz. 187 ff.), des Versicherungsvermittlerrechts (Rz. 178 ff.) und des Versicherungsprozessrechts (Rz. 196 ff.) in der EG. Zuletzt wird das europ-ische internationale Versicherungsvertragsrecht geschildert (s. unten Rz. 217 ff.), gefolgt um Hinweise zur kollisionsrechtlichen Situation in Deutschland, Gsterreich, Liechtenstein und der Schweiz (s. unten Rz. 241 ff.).

II. GATS 1. GATS und Versicherung 141

Das am 1.1.1995 in Kraft getretene GATS (General Agreement on Trade in Services; zum GATS im Allgemeinen, s. Rz. 1 ff.) 1 schließt auch Finanzdienstleistungen und damit Versicherungen ein. 2 Diese sind in einem Annex on Financial Services speziell erfasst. 3 Er dient dazu, die Rahmenvorschriften des GATS auf Finanzdienstleistungen anzuwenden, was an einigen Stellen nur mit Modifikationen geschieht. 4 Absatz 1 lit. a des Annex bestimmt dessen Anwendungsbereich anhand des Begriffes der „Finanzdienstleistungen“, welcher direkt an den umfassenden Dienstleistungsbegriff im Rahmenabkommen (Art. I Abs. 1 GATS) ankn+pft. Der Begriff der Finanzdienstleistung wird in Absatz 5 lit. a umfassend (und mit tautologischen Z+gen) definiert. In einer nicht ersch=pfenden Liste werden dann die versicherungsrelevanten Dienstleistungen beschrieben. Hierher z-hlen alle Erstversicherungen (Lebens- und Nicht-Lebensversicherungen), 5 die R+ckversicherung, 6 die Versicherungsvermittlung (ob als Makler oder als 1 BGBl. II 1994, 1643. Dieses bildet einen Annex 1B zum Agreement establishing the World Trade Organization; hierzu Rz. 25 ff. 2 Zur spezifischen Sensibilit-t dieses Dienstleistungssektors Trachtmann, Colum. J. Transnat’l L. 34 (1995), 37 (53 ff.); zum GATS und seiner Wirkung auf die Versicherungsdienstleistungen noch aus der Sicht vor Abschluss des Abkommens Stadler, S. 339 ff. 3 Vgl. Barth/Huppenbauer, VW 1995, 1550 (1552, 1628); Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (428 f.). 4 Weber, S. 159. 5 Abs. 5 lit. a i) des Annex spricht von „direct insurance“. 6 Abs. 5 lit. a ii) des Annex („reinsurance and retrocession“).

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Versicherungsvertr-ge

Rz. 145

Teil C

Agent) 1 sowie die versicherungsbezogenen Dienste (Versicherungsberatung, aktuarische T-tigkeiten, Risikoanalyse, Schadenabwicklung). 2 Eingeschrnkt wird der Geltungsbereich durch Absatz 1 lit. b des Annex, welcher Art. I 142 Abs. 3 lit. b GATS (hoheitliche Dienstleistungserbringung) 3 f+r den Bereich der Finanzdienstleistungen expliziert. Demnach ist das Abkommen (insbesondere) auf soziale Sicherungs- und =ffentliche Pensionssysteme nicht anzuwenden. 4 Diese Ausnahme gilt nicht, wenn nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaates diese Dienstleistungen auch durch Finanzdienstleister angeboten werden k=nnen (Stichwort: substitutive Versicherungen). 5

2. Erbringung von Dienstleistungen Der Annex bezieht sich auf die Erbringung von Finanzdienstleistungen. Dieser Begriff ist 143 nicht mit dem europarechtlichen der Dienstleistung gleichzusetzen, welcher als Gegenst+ck zur Niederlassung verstanden wird. Der Annex verweist in seinem Absatz 1 lit. a Satz 2 vielmehr auf Art. I Abs. 2 GATS, der vier Formen der Dienstleistungserbringung markiert: – grenz+berschreitende Dienstleistungen aus einem Mitgliedstaat in einen anderen, Art. I Abs. 2 lit. a GATS (Beispiel: „electronic insurance“); – Erbringung der Dienstleistung in einem Mitgliedstaat an einen Angeh=rigen eines anderen Mitgliedstaates, Art. I Abs. 2 lit. b GATS (Beispiel: Ferienrisikenversicherung, die am Urlaubsort geschlossen wird); – Vertrieb von Versicherungen durch Niederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat, Art. I Abs. 2 lit. c GATS (Beispiel: Niederlassung einer Versicherungs-AG in einem anderen GATS-Mitgliedstaat schließt Versicherungsvertrag mit einem dort ans-ssigen Versicherungsnehmer); – Vertrieb von Versicherungen durch Grenz+bertritt von Vertriebspersonen, Art. I Abs. 2 lit. d GATS (Versicherungsagenten; Beispiel: Versicherungsagent der Versicherungs-AG f-hrt in einen anderen Mitgliedstaat und vertreibt dort Lebensversicherungen). Das GATS umfasst also die grenz+berschreitende Dienstleistung, die Dienstleistung durch Aufenthalt des Anbieters im Nachfragerstaat, durch Aufenthalt des Nachfragers im Anbieterstaat, aber auch die Erbringung im Wege von Niederlassungen im Ausland. 6

144

3. Allgemeine Liberalisierungspflichten nach dem GATS Das GATS enth-lt f+r alle Dienstleistungen allgemeine Liberalisierungsverpflichtun- 145 gen der Mitgliedstaaten. Hinzu kommen sektorspezifische, im Einzelnen auszuhandelnde Liberalisierungszugest-ndnisse. 7 1 Abs. 5 lit. a iii) des Annex. 2 Abs. 5 lit. a iv) des Annex. 3 Art. I Abs. 3 lit. b GATS spricht von Dienstleistungen, welche in Aus+bung von „governmental authority“ erbracht werden. 4 S. den f+r den Versicherungssektor besonders wichtigen Abs. 1 lit. b ii) des Annex. 5 Abs. 1 lit. c des Annex. 6 Vgl. etwa Sapir, 33/1 (1999) JWT 51 (53 f.). 7 Insofern wird von einer hybriden Natur des GATS gesprochen; vgl. Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (415 f.); Das, 32/6 (1998) JWT 79 (100).

Heiss/Schnyder

| 143

Teil C Rz. 146

Handel mit Dienstleistungen

146

Unter den allgemeinen Liberalisierungspflichten steht die Meistbeg3nstigungsklausel (most-favoured-nation-treatment, MFN) an erster Stelle. 1 Sie gew-hrt indessen den Mitgliedstaaten ein gewisses opting out, indem gem-ß Art. II Abs. 2 GATS Vorbehalte m=glich sind. 2 Nationale Vorbehalte „sollen prinzipiell“ nicht l-nger als 10 Jahre bestehen. Der vorsichtige Wortlaut der Klausel zeigt indessen, dass Vorbehalte letztlich von den anderen Mitgliedstaaten wegverhandelt werden m+ssen. 3 Im Wege des Art. V GATS wird +berdies klargestellt, dass sich die MFN-Behandlung nicht auf jene Liberalisierungen erstreckt, wie sie etwa im Rahmen der EG bzw. von NAFTA erreicht worden sind.

147

Das GATS birgt auch schon den Gedanken gegenseitiger Anerkennung von Marktregulierungen. Das Abkommen legt den Mitgliedstaaten die Idee einer gegenseitigen Anerkennung ans Herz, indem es diese M=glichkeit ausdr+cklich er=ffnet und ausgestaltet. 4 Demnach gilt: Zwar bleibt es ins Ermessen des Mitgliedstaates gestellt, ausl-ndische Regulierungen im Inland anzuerkennen. Sobald dies jedoch geschieht, steht der anerkennende Staat unter einer Verpflichtung, auch anderen Staaten die M=glichkeit einer solchen Anerkennung zu denselben Bedingungen zu gew-hren. 5

148

Auch Monopole, wettbewerbsbeschrnkende Praktiken und Beihilfen stehen zumindest im Visier des Abkommens. 6 Der mit der Dienstleistungserbringung bzw. Niederlassungsgr+ndung zusammenh-ngende Zahlungsverkehr wird liberalisiert, sofern dies alles im Rahmen spezifischer Liberalisierungszusagen vonstatten geht. 7

4. Insbesondere: Prudential carve-out 149

Die wichtigste Eingrenzung der Liberalisierung im Finanzdienstleistungssektor liegt in Absatz 2 des Annex on Financial Services. In ihm liegt der Vorbehalt nationaler Aufsichtsregime, wie sie im Finanzdienstleistungssektor stilpr-gend vorzufinden sind. Solche Regulierungen sind zum Erhalt von Stabilit-t und Integrit-t des Finanzmarktes sowie des Kundenschutzes zul-ssig, soweit sie in vern3nftiger Weise ausgestaltet sind (daher die landl-ufige Bezeichnung als prudential carve-out). 8 Sie d+rfen nicht als Instrument versteckten Protektionismus verwendet werden. 9

5. Besonderheiten der Konfliktbeilegung 150

Der Finanzdienstleistungssektor zeichnet sich auch durch eine Besonderheit bei der Streitbeilegung 10 aus. Absatz 4 des Annex on Financial Services l-sst nur solche Perso-

1 Art. II GATS; hierzu Abu-Akeel, 33/4 (1999) JWT 103–129; sowie Yi Wang, 30/1 (1996) JWT 91–124; Weber, S. 174 ff. 2 Vgl. hierzu den Annex on Article II Exemptions sowie – zeitlich erweiternd – den Second Annex on Financial Services; Sapir, 33/1 (1999) JWT 51 (57); Mattoo, 31/1 (1997) JWT 107 (109); Das, 32/6 (1998) JWT 79 (94 f.). 3 S. Abs. 6 des Annex on Article II Exemptions. 4 S. Art. VII GATS und Abs. 3 Annex on Financial Services. 5 Vgl. im Einzelnen Abs. 3 lit. b Annex on Financial Services. 6 Vgl. Art. VIII, IX und XV GATS. 7 S. Art. XI GATS. 8 S. Abs. 2 lit. a Satz 1 Annex on Financial Services; zur M=glichkeit der gegenseitigen Anerkennung bereits oben Rz. 147. 9 S. Abs. 2 lit. a Satz 2 Annex on Financial Services. 10 Zur Streitbeilegung im Allgemeinen s. Art. XXII ff. GATS.

144 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 153

Teil C

nen als Mitglieder der Schlichtungsgremien zu, welche die notwendigen Fachkenntnisse zur jeweiligen Finanzdienstleistung besitzen. 1

6. Specific commitments und ihre reale Bedeutung Spezifische Liberalisierungszugest-ndnisse (specific commitments) 2 werden von den 151 Mitgliedstaaten ausgehandelt, sind also im GATS nicht vorgegeben, sondern bed+rfen der Zustimmung des jeweils betroffenen Mitgliedstaates. Sie betreffen die Themen des Marktzugangs (market access) 3 sowie der Inl-nderbehandlung (national treatment) 4, dar+ber hinaus aber auch jede sonstige Liberalisierungsmaßnahme, welche die Mitgliedstaaten zum Gegenstand ihrer Verhandlungen machen wollen (additional commitments) 5. Gibt ein Mitgliedstaat ein Zugest-ndnis (commitment), so wird dieses in eine l-nderspezifische Liste (schedule) 6 eingetragen. Der Mitgliedstaat kann diese Zusagen nach drei Jahren widerrufen, unterliegt jedoch unter Umst-nden einer Pflicht, Ausgleichszahlungen an beg+nstigte Mitgliedstaaten zu leisten. 7 Inhaltlich gibt das GATS bereits Richtlinien vor, wenngleich diese vom Mitgliedstaat im 152 Rahmen seiner Zugest-ndnisse modifiziert werden k=nnen. So werden mit Blick auf Zugest-ndnisse beim Marktzugang insbesondere mengenm-ßige Beschr-nkungen, aber auch Vorgaben hinsichtlich der Rechtsform, unter welcher im Erbringerstaat gehandelt werden kann, verp=nt. 8 Den Begriff der Inlnderbehandlung gestaltet Art. XVII GATS im Sinne einer materiellen Gleichbehandlung aus. 9 Zum Zeitpunkt des Abschlusses des GATS waren die Verhandlungen +ber die spezi- 153 fischen Zugest-ndnisse der Mitgliedstaaten im Finanzdienstleistungssektor noch nicht beendet. Die Frist zu deren Aushandlung wurde daher zun-chst auf Ende Juni, dann sogar auf Ende Juli 1995 erstreckt. Eine Vereinbarung kam am 28.7.1995 auch tats-chlich zustande. Zumal sich jedoch die USA zun-chst nicht beteiligten, 10 galt das Abkommen von vornherein nur als interim-L=sung. Es wurde durch das Abkommen vom 13.12.1997 ersetzt, welchem auch die USA beitraten und das am 1.3.1999 in Kraft getreten ist. 11 Dieses Abkommen bildet einen Annex zum 5. Protokoll zum GATS.

1 Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (432). 2 S. Teil III GATS. 3 Art. XVI GATS; n-heres bei Trachtmann, Colum. J. Transnat’l L. 34 (1995), 37 (77 ff.); zum Marktzugang im Bankensektor vgl. Weber, S. 187 ff. 4 Art. XVII GATS; zur Inl-nderbehandlung nach dem GATS allgemein Trachtmann, Colum. J. Transnat’l L. 34 (1995), 37 (68 ff.). 5 Art. XVIII GATS verweist insbesondere auf Berufsqualifikationen, Standards oder Konzessionsfragen. 6 Auf diese Liste wird in den Art. XVI, XVII, XVIII GATS jeweils hingewiesen; sie wird in Art. XX GATS n-her geregelt. 7 S. im Detail Art. XXI GATS. 8 Im Einzelnen s. die Liste verp=nter Beschr-nkungen in Art. XVI Abs. 2 GATS. 9 S. insb. Abs. 3 in Art. XVII GATS. 10 Zu den Gr+nden z. B. Yi Wang, 30/1 (1996) JWT 91 (113); auch Werner, S. 13 ff.; Barth/Huppenbauer, VW 1995, 1550 (1552, 1628). 11 Vgl. Werner, S. 18 ff.; Kuhn/M)ller-Studer/Eckert, S. 78 f.

Heiss/Schnyder

| 145

Teil C Rz. 154 154

Handel mit Dienstleistungen

Das Abkommen enth-lt bei einer Gesamtbetrachtung 1 nur wenige substantielle Zusagen, weshalb die Zirkulation der Dienstleistung im praktischen Ergebnis nach wie vor dem status quo der mitgliedstaatlichen Beschr-nkungen unterliegt. So betrachtet, haben die aufwendigen Verhandlungen zu einem sehr bescheidenen Ergebnis gef+hrt. 2 Positiv wird immerhin bewertet, dass die Versicherungsdienstleistung in das System des Welthandels der WTO vollumf-nglich einbezogen ist. Darin soll gewissermaßen ein Startschuss f+r eine in der Zukunft erfolgende Liberalisierung liegen, zumal weitere Verhandlungen zur Vertiefung des Abkommens in ihm bereits angelegt sind 3 und seit 2000 gef+hrt werden. 4 Die folgenden Ausf+hrungen sind daher im Lichte dieser Gesamtbewertungen zu verstehen.

7. Understanding on Commitments in Financial Services 155

Im Rahmen der Specific Commitments stellt das Understanding on Commitments in Financial Services eine Besonderheit dar. Es handelt sich dabei um ein koordiniertes Vorgehen vieler liberalisierungsfreundlicher Staaten (insbes. der OECD-Staaten) 5 bei der Definition ihrer Zugest-ndnisse. Das Understanding selbst ist kein Bestandteil des GATS und daher nur im Verh-ltnis der an ihm beteiligten Staaten wirksam. Indem viele der beteiligten Staaten die Zugest-ndnisse des Understanding in ihre Liste aufnehmen, werden diese indirekt zu einem integralen Bestandteil des GATS. Insofern werden sie im Rahmen des Abkommens wirksam, soweit nicht der betreffende Staat Vorbehalte in die Liste aufnimmt. Die Wirkung erstreckt sich dann infolge der Meistbeg+nstigungsklausel auch auf Mitgliedstaaten, welche dem Understanding nicht angeh=ren. 6

156

Das Understanding enth-lt zuvorderst eine standstill-Klausel. Ihr zufolge beziehen sich alle Vorbehalte nur auf existierende Beschr-nkungen, eine Neueinf+hrung ist den teilnehmenden Staaten daher versagt. 7 Beschr-nkt auf Monopole nach Absatz 1 lit. b iii) Annex on Financial Services +bernehmen die Mitgliedstaaten die Pflicht, diese im Einzelnen aufzulisten, und geben eine Bem3hungszusage ab, sie abzuschaffen oder doch einzugrenzen. 8 Im Rahmen =ffentlicher Dienstleistungsauftr-ge genießen Dienstleistungserbringer anderer Mitgliedstaaten, welche im auftraggebenden Staat niedergelassen sind, einen MFN-Status und Inlnderbehandlung. 9

1 Zu den Commitments im Einzelnen s. die tabellarische
bersicht bei Ying Qian, S. 22–23 ; sowie Das, 32/6 (1998) JWT 79 (97 ff.). 2 Vgl. nur j+ngst Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (427): „The results of this agreement are somewhat modest. Indeed, the specific commitments taken generally reflect nothing more than the status quo“; referring to Morrison, IFLR 1998, 53 (55); vgl. f+r das GATS +berhaupt Sauv5, 29/4 (1995) JWT 125 ff.; eine positivere Sicht vermitteln mit Blick auf den Versicherungssektor Barth/Huppenbauer, VW 1995, 1550 (1628, 1630 f.). 3 S. Art. XIX GATS; hierzu Sapir, 33/1 (1999) JWT 51 (62 f.). 4 Vgl. Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (428); zu den Problemen einer Markt=ffnung im Finanzdienstleistungsbereich Das, 32/6 (1998) JWT 79 (90 ff.). 5 Vgl. Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (433). 6 Im Detail hierzu Leroux, 36/3 (2002) JWT 413 (433); vgl. auch Pkt. iii) in der Pr-ambel des Understanding, s. Anhang III. 7. e zum World Trade Agreement 1994 . 7 Abschn. A. des Understanding. 8 Abschn. B.1. des Understanding. 9 Abschn. B.2. des Understanding.

146 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 161

Teil C

Auch die grenz+berschreitende Dienstleistungserbringung wird geregelt. Demnach 157 kommt den Versicherungsunternehmen und den Versicherungsvermittlern in bestimmten Sparten aktive Dienstleistungsfreiheit zu. 1 Dies betrifft die R+ckversicherung, G+ter-, Kasko- und Haftpflichtversicherungen im Transportbereich sowie mit der Versicherung zusammenh-ngende Dienstleistungen (Beratung etc.) 2. Bei der R+ck- und Transportversicherung kommt die Freiheit auch dem Nachfrager zu (passive Dienstleistungsfreiheit). 3 Insgesamt geht die Liberalisierung auch hier in aller Regel nicht +ber den status quo hinaus. Abschn. B.5. des Understanding enth-lt dann einen Grundsatz der Niederlassungsfrei- 158 heit. Er gestattet es den Versicherungsunternehmen anderer Mitgliedstaaten, im Inland eine Niederlassung (commercial presence) 4 zu gr+nden. Dies kann auch durch einen Unternehmenskauf geschehen. Freilich untersteht diese Niederlassung dem Aufsichtsrecht des Niederlassungsstaates, welches allerdings keine Regelungen enthalten darf, die als Umgehung der Freiheit anzusehen sind oder aber gegen das GATS verstoßen. 5 Ist ein Versicherungsunternehmen in einem Mitgliedstaat niedergelassen, so darf es dort auch neue Produkte – also Produkte, die im betreffenden Mitgliedstaat noch nicht, in einem anderen aber bereits angeboten werden 6 – einf+hren. 7 Das Understanding enth-lt +berdies eine Bem3hungszusage zum Abbau von Beschr-n- 159 kungen. 8 Auch Begleitrechte werden garantiert: grenz+berschreitender Transfer von Informatio- 160 nen etc. 9 und Einreisem=glichkeiten f+r leitendes Personal etc. 10 Hierher ist auch die Inlnderbehandlung 11 in zweierlei Hinsicht zu z-hlen. Unterh-lt ein ausl-ndisches Versicherungsunternehmen im Inland eine Niederlassung, so ist ihm Zugang zu den nationalen Finanzierungsinstitutionen (z. B. zur B=rse) zu gew-hren. 12 Ist nach dem Recht des Niederlassungsstaates die Zugeh=rigkeit zu einer Institution der Selbstregulierung etc. zwingend oder aber durch den Niederlassungsstaat privilegiert, so ist der nichtdiskriminierende Zugang zu diesen Institutionen zu gew-hren. 13

III. OECD-Liberalisierungskodex Versicherungen unterfallen auch dem OECD-Liberalisierungskodex. 14 In seinem An- 161 nex A (der eine Liste der „current invisible operations“ enth-lt) wird zun-chst die G+1 S. Abschn. B.3. des Understanding. 2 Abschn. B.4. lit. b des Understanding verweist insofern auf Abs. 5 lit. a iv) des Annex on Financial Services. 3 Abschn. B.4. lit. a und b des Understanding. 4 S. deren weite Definition in Abschn. D.2. des Understanding. 5 Abschn. B.6. des Understanding. 6 S. die Definition in Abschn. D.3. des Understanding. 7 Abschn. B.7. des Understanding. 8 Abschn. B.10. und 11. des Understanding. 9 Abschn. B.8. des Understanding. 10 Abschn. B.9. des Understanding. 11 Allgemein hierzu mit Blick auf das GATS Mattoo, 31/1 (1997) JWT 107 (112 ff.). 12 Abschn. C.1. des Understanding. 13 Abschn. C.2. des Understanding. 14 S. OECD, Code of Liberalisation of Current Invisible Operations, 2004 Edition; im Folgenden CLCIO; Winter, VersR 2001, 1461 (1465); zum OECD-Liberalisierungskodex und Internet s. Hoeren/Spindler, S. 97 (247).

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Handel mit Dienstleistungen

tertransportversicherung 1 genannt, die Lebensversicherung, 2 „alle anderen“ Versicherungssparten 3 und die mit Versicherungen verbundenen Transaktionen 4 folgen unmittelbar. Erfasst sind ferner die Gr+ndung und F+hrung von Zweigniederlassungen und Agenturen ausl-ndischer Versicherer. 5 162

Der Liberalisierungskodex enth-lt zun-chst ein allgemeines Liberalisierungsversprechen mit der Erg-nzung, dass ein Mitgliedstaat auch in jenen Bereichen, in denen er keine Pflichten +bernimmt, seine Vorschriften so liberal wie m=glich anwenden wird. 6 Die Mitglieder verpflichten sich, Zulassungen zum Gesch-ftsbetrieb zu gew-hren, wobei diverse Vorbehalte m=glich sind. 7 Jedenfalls gilt ein Verbot von Diskriminierungen. 8 Legitimiert werden aufsichtsrechtliche Kontrollen der Versicherungsunternehmen. 9

163

Annex I zu Annex A zum Liberalisierungskodex gestaltet diese allgemeinen Pflichten speziell f+r den Versicherungssektor aus. Dabei wird der liberale Grundton aller einschl-giger Bestimmungen durch Vorbehalte zugunsten nationaler Aufsicht 10 und +berhaupt durch nationale Vorbehalte im Annex B verf-rbt. Eine detaillierte Regelung findet sich schließlich f+r Zweigniederlassungen und Agenturen ausl-ndischer Versicherer. 11

164

Insgesamt gilt auch mit Blick auf den Liberalisierungskodex, dass wichtige Schritte gesetzt wurden. Eine dem europ-ischen Integrationsstand vergleichbare Markt=ffnung ist hingegen eine Aufgabe der Zukunft. Allerdings zeigt z. B. die in Deutschland gef+hrte Diskussion, ob die standstill-Verpflichtungen des Liberalisierungskodex eine Aufsicht +ber im Internet geschlossene Versicherungen verbietet, dass den Regelungen schon heute praktisches Gewicht zukommt. 12

IV. EG-Richtlinien zum Aufsichts- und Vertragsrecht 1. Allgemeines 165

Der europ-ische Binnenmarkt f+r Versicherungen gilt seit Inkrafttreten der sogenannten 3. Richtliniengeneration als formell verwirklicht. 13 Damit kommt den Versicherungsunternehmen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu. 14 Letztere kann freilich auch der Kunde f+r sich in Anspruch nehmen (passive Dienstleistungsfreiheit). Dieses System des europ-ischen Binnenmarktes f+r Versicherungen stellt eine welt1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

Pkt. D/2. des Annex A zum CLCIO. Pkt. D/3. des Annex A zum CLCIO. Pkt. D/4. des Annex A zum CLCIO. Pkt. D/5. des Annex A zum CLCIO. Pkt. D/6. des Annex A zum CLCIO. Art. 1 lit. a und b CLCIO. Art. 2 lit. a und b CLCIO; vgl. K)nzle, S. 55 ff. Im Detail Art. 9, 10 CLCIO. S. Art. 5 CLCIO, der freilich nicht nur f+r Versicherungsunternehmen gilt. S. Teil II, Pkt. D/2. (Transportversicherung), Pkt. D/3. (Lebensversicherung) und Pkt. D/4. (andere Sparten) in Annex I zu Annex A zum CLCIO. S. Teil III, Pkt. D/6. Im Annex I zu Annex A zum CLCIO, mit einem Teil IV, der die damit zusammenh-ngenden Transaktionen betrifft. S. Winter, VersR 2001, 1461, der dies bejaht; sowie Spindler, VersR 2002, 1049, der die Frage verneint. Vgl. nur Merkin/Rodger, S. 3. W. H. Roth, RabelsZ 54 (1990), 63 (75 ff., 85 ff.); K)nzle, S. 11; Roth in Berliner Kommentar, Europ.VersR, Rz. 98.

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Versicherungsvertr-ge

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Teil C

weit einzigartige Entwicklung dar, die f+r den Geltungsbereich des EGV 1 und auch des EWRV 2 (und damit etwa f+r das F+rstentum Liechtenstein) gilt. 3

2. Deregulierung der R3ck- und Mitversicherung Die R+ck- und Mitversicherung stellen Sparten dar, welche schon nach nationalem 166 Recht sehr viel liberaler geregelt waren als andere Versicherungszweige. Der VN der genannten Sparten hat kein oder doch kein vergleichbar großes Schutzbed+rfnis. 4 Zugleich kann der Bedarf an R+ck- und Mitversicherungsschutz h-ufig am nationalen Markt gar nicht hinreichend gedeckt werden, sodass auch volkswirtschaftliche Interessen f+r eine Liberalisierung sprechen. Es +berrascht insofern nicht, dass der europ-ische Deregulierungsprozess bei diesen 167 Sparten seinen Anfang nimmt. Eine Richtlinie vom 25.2.1964 verf+gt die Aufhebung von Beschr-nkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Bereich der R3ckversicherung. 5 Die Liberalisierung der Mitversicherung erfolgt mit der Richtlinie vom 30.5.1978. 6 Ihre Anwendung setzt insbesondere voraus, dass eine Mitversicherung in bestimmten Sparten 7 mit F+hrungsklausel vorliegt, das versicherte Risiko innerhalb der Gemeinschaft (bzw. im Geltungsbereich des EWRV) belegen ist, der f+hrende Versicherer in einem Mitgliedstaat zugelassen ist, zumindest ein Mitversicherer +ber eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat an der Deckung beteiligt ist und der f+hrende Versicherer die f+r die Mitversicherung stilpr-genden Funktionen wahrnimmt. 8 Die Liberalisierung erfolgt nicht zuletzt +ber ein Heimatlandprinzip mit gewissen Mindeststandards 9 sowie eine Kooperation der nationalen Aufsichtsbeh=rden. 10

3. Deregulierung im Allgemeinen: single licensing Jenseits der R+ck- und Mitversicherung erfolgte die Deregulierung des Versicherungs- 168 sektors gem-ß der 3. Generation von Versicherungs-Richtlinien 11 im Wesentlichen 1 Wobei seit 1.5.2004 10 neue Mitgliedstaaten hinzugekommen sind; zu deren Vorbeitrittssituation Heiss, Expanding the Insurance Acquis to Accession Candidates: From the Europe Agreements to Full Membership, in Heiss, S. 11–22. 2 Zur Bedeutung des EWRV f+r den Versicherungsbinnenmarkt Schmidt in Schmidt/Pr=lss, Vorbem. Rz. 21 ff.; sowie Merkin/Rodger, S. 3. 3 Zur Schweiz vgl. Schnyder, Die Gesamtrevision des schweizerischen Versicherungsaufsichtsrechts, in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 201, 202. 4 Pool, S. 13. 5 S. Art. 1 samt Aufz-hlung aufzuhebender Bestimmungen in Art. 3 der Richtlinie des Rates (EWG) zur Aufhebung der Beschr-nkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der R+ckversicherung und der Retrozession v. 25.2.1964 (64/225/EWG), ABl. EG 1964, 878; hierzu M)ller, S. 12; Merkin/Rodger, S. 4; Pool, S. 15. 6 Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene (Mitversicherungs-Richtlinie) v. 30.5.1978 (78/473/EWG), ABl. EG Nr. L 151 v. 7.6.1978, 25; hierzu M)ller, S. 16 ff. 7 S. den sehr breiten Verweis in Art. 1 Mitversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 151 v. 7.6.1978, 25. 8 S. Art. 2 Mitversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 151 v. 7.6.1978, 25. 9 Vgl. Art. 4 Mitversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 151 v. 7.6.1978, 25, betreffend die H=he der technischen Reserven. 10 S. Art. 6 Mitversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 151 v. 7.6.1978, 25. 11 Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung v. 24.7.1973, ABl. EG Nr. L 228 v. 16.8.1973, 3; Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung v. 22.6.1988, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung v. 18.6.1992, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1;

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Handel mit Dienstleistungen

durch das Prinzip des single-licensing bzw. der home country control, 1 welches das vom EuGH 2 auch im Versicherungssektor angewandte Prinzip gegenseitiger Anerkennung ausgestaltet. 169

Zun-chst f-llt die Zulassung eines Versicherungsunternehmens zum Gesch-ftsbetrieb im Binnenmarkt in den Zust-ndigkeitsbereich der Aufsichtsbeh=rde des Sitzlandes. 3 Dabei stellt die so genannte BCCI-Richtlinie 4 klar, dass sich die tats-chliche Hauptverwaltung von Versicherungsunternehmen in jenem Mitgliedstaat befinden muss, in dem auch ihr statutarischer Sitz liegt. 5 Die Zulassung im Sitzland verk=rpert dann einen „europ-ischen Pass“, indem sie Zugang zu den Versicherungsm-rkten in der gesamten EG bzw. im gesamten EWR verschafft. 6 Die Aufnahme des Gesch-ftsbetriebs in einem anderen Mitgliedstaat – sei es im Wege einer Niederlassung, sei es im Wege der Dienstleistung – bedarf somit keiner weiteren Zulassung, 7 sondern lediglich einer Notifizierung an die Aufsichtsbeh=rde des Sitzlandes. 8 Die Aufsicht im Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsstaat wird von der Sitzlandbeh=rde verst-ndigt. 9

170

Ein derartiges single licensing setzt freilich einen hohen Grad an Harmonie der Aufsichtssysteme voraus. In der Tat haben die drei Generationen der Versicherungs-Richt-

1 2 3 4

5

6

7 8 9

die drei Lebensversicherungs-Richtlinien wurden unl-ngst durch die Richtlinie 2002/83/EG des EP und des Rates v. 5.11.2002 +ber Lebensversicherungen (Richtlinie Lebensversicherung), ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1 ersetzt; historischer Abriss der Entwicklungen bei Merkin/Rodger, S. 4 ff. Vgl. etwa Mc Gee, 63 ff.; Paul/Croly, S. 75 ff.; M)ller, S. 171 f.; Korinek, S. 33 f.; Clifford Chance LLP, S. 45, 52; M0nnich in Beckmann/Matusche-Beckmann, S. 45 ff. EuGH v. 4.12.1986 – Rs. 205/84 – Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 3755 (3802 ff.); dazu W. H. Roth, RabelsZ 54 (1990), 63 (96); W. H. Roth, Dienstleistungsfreiheit und Allgemeininteresse im europ-ischen internationalen Versicherungsvertragsrecht, in Reichert-Facilides, S. 1, 18 f. Art. 6 Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. gem. Art. 4 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 4 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; vgl. Schnyder, S. 34 ff., 38 ff.; Ellis, S. 111 ff. Richtlinie 95/26/EG des EP und des Rates zur Xnderung der Richtlinien 77/780/EWG und 89/646/EWG betreffend Kreditinstitute, der Richtlinien 73/239/EWG und 92/49/EWG betreffend Schadenversicherungen, der Richtlinien 79/267/EWG und 92/96/EWG betreffend Lebensversicherungen, der Richtlinie 93/22/EWG betreffend Wertpapierfirmen sowie der Richtlinie 85/611/EWG betreffend bestimmte Organismen f+r gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks verst-rkter Beaufsichtigung dieser Finanzunternehmen v. 29.6.1995, ABl. EG Nr. L 168 v. 18.7.1995, 7; die Kurzbezeichnung BCCI steht f+r „Bank for Credit and Commerce International“, die durch ihren Konkurs den Gesetzgebungsakt veranlasst hat; n-her zur BCCIRichtlinie, Weigel in Pr=lss/Schmidt, Vor § 15 Rz. 126; sowie M)ller, S. 123 ff. Art. 3 Abs. 1a BCCI-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 168 v. 18.7.1995, 7; dieses Erfordernis ist +brigens aus Sicht der Niederlassungsfreiheit selbst nach „
berseering“ (EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919) unbedenklich, weil das Erfordernis vom Gr+ndungsstaat ausgeht und dieser nach der
berseering-Entscheidung derartige Erfordernisse beibehalten kann. Art. 7 Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. gem. Art. 5 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 5 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; vgl. M.chler-Erne, Internationale Versicherungsvertr-ge – Formen und Inhalt, in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 153, 157 ff.; Roth in Berliner Kommentar, Europ.VersR, Rz. 94. Vgl. Korinek, S. 33 f. Art. 10 Abs. 1, 14 Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. gem. Art. 32, 34 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 40 Abs. 1, 41 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. Art. 10 Abs. 3, 16 Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. gem. Art. 32, 35 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 40 Abs. 3, 42 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1.

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Versicherungsvertr-ge

Rz. 172

Teil C

linien hier Wichtiges geleistet. Dies gilt insbesondere f+r die Zulassungsvoraussetzungen. 1 Es gilt dar+ber hinaus f+r den gesamten Bereich der Finanzaufsicht, hier wiederum f+r die Regelung der Deckungsr+ckstellungen sowie der Solvabilit-ts- und Kapitalanlagevorschriften. 2 Auch wird die Finanzaufsicht bei der Sitzlandbeh=rde konzentriert, indem dieser insofern eine ausschließliche Zustndigkeit zukommt. 3 Das Gesagte gilt nicht in demselben Umfang f+r die Rechtsaufsicht. 4 Hier fehlt es bis- 171 her an einer Harmonisierung, nicht zuletzt was das Versicherungsvertragsrecht anbelangt. Eine effektive Aufsicht ist daher in besonderem Maße auf eine Zusammenarbeit der Aufsichtsbeh=rde des Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsstaats mit jener im Sitzstaat angewiesen. 5 Dabei spalten die Richtlinien die Aufgaben der Beh=rden in eine Beobachtungs- und eine Berichtigungszustndigkeit. 6 Der Beh=rde im Niederlassungsbzw. Dienstleistungsstaat kommt die Rolle des Marktbeobachters zu. Hierzu kann sie sich entsprechende Unterlagen vorlegen lassen und – bei Feststellung eines Rechtsverstoßes – das Unternehmen auffordern, das betreffende Verhalten abzustellen. 7 Fruchtet eine solche Aufforderung nicht, so erstattet die Beh=rde Mitteilung an die Sitzlandaufsicht, welche ihre Aufsichtsmittel einzusetzen hat, um den Missstand abzustellen. 8 Sollten auch die von der Sitzlandaufsicht ergriffenen Mittel nicht fruchten, so kommt dem Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsstaat eine Notzust-ndigkeit zur Abstellung der rechtswidrigen Verhaltensweise des Versicherungsunternehmens zu. 9 Dasselbe gilt schon vor einer Mitteilung an die Sitzlandaufsicht, wenn ein Einschreiten dringend geboten ist. 10 In jedem Falle verbleibt dem Mitgliedstaat der Niederlassung bzw. Dienstleistung die M=glichkeit, Rechtsverst=ße, welche von der Sitzlandaufsicht abgestellt werden, zu ahnden. 11

4. Besondere Deregulierungsschritte Das Prinzip des single licensing hilft der Internationalisierung des Versicherungs- 172 gesch-fts. Daneben hat die EG Deregulierungsschritte gesetzt, die neben einer Erleichterung des grenz+berschreitenden Gesch-ftsverkehrs auch eine Wettbewerbsintensivierung auf nationaler Ebene bewirken.

1 Zu diesen im Detail Hennies, S. 63 ff.; Ellis, S. 117 ff. 2 N-her hierzu M)ller, S. 201; Hennies, S. 73 ff. (Solvabilit-t) und S. 149 ff. (Kapitalanlage). 3 Art. 13 Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. gem. Art. 9 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 10 Abs. 1 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 4 Zu den Eingriffstatbest-nden der Rechtsaufsicht Korinek, S. 85 ff., der die Vorschriftskontrolle, die Grundsatzkontrolle und die Gefahrenabwehr unterscheidet. 5 Schnyder, S. 42 f.; Roth in Berliner Kommentar, Europ.VersR, Rz. 93. 6 M)ller, S. 199 ff. 7 Art. 40 Abs. 2, 3 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 46 Abs. 1, 2 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 8 Art. 40 Abs. 4 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 46 Abs. 3 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 9 Art. 40 Abs. 5 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 46 Abs. 4 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 10 Art. 40 Abs. 6 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 46 Abs. 5 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 11 Art. 40 Abs. 7 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 46 Abs. 6 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1.

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Teil C Rz. 173

Handel mit Dienstleistungen

173

Hier ist an erster Stelle die Aufhebung von Monopolen (z. B. der Geb-udefeuerversicherer in manchen deutschen Bundesl-ndern) hervorzuheben. 1 Hinzu tritt eine weitgehende Beseitigung der Spartentrennung. 2

174

Der f+r das Versicherungsgesch-ft gewiss wichtigste deregulierende Eingriff aber liegt im Verbot einer Vorabkontrolle der AVB und Tarife. 3 Selbst Vorschriften, die eine Pflicht der Versicherungsunternehmen zur systematischen Gbermittlung dieser Konditionen enthalten, werden (ausgenommen bei Pflichtversicherungen 4 und substitutiven Krankenversicherungen) 5 untersagt. 6 Es bleibt also nur eine ex-post-Kontrolle durch die Aufsichtsbeh=rden und Zivilgerichte, die jedoch nicht systematisch, sondern nur anlassbezogen erfolgen darf. 7 Sch-rfstes Instrument dieser ex-post-Kontrolle ist sicherlich die Unterlassungsklage durch Verbraucherverb-nde und -organisationen nach der Richtlinie +ber missbr-uchliche Klauseln in Verbrauchervertr-gen, die auch auf (Verbraucher-)Versicherungsvertr-ge anzuwenden ist. 8 Insgesamt steht damit, normativ betrachtet, einem Produktwettbewerb durch Produktvielfalt im europ-ischen Binnenmarkt der Versicherungen nichts mehr im Wege. 9

5. Insbesondere: Vorschriften des nationalen Allgemeininteresses 175

Die Richtlinien zum Versicherungsrecht enthalten mehrfach Vorbehalte zugunsten nationaler Regelungen des T-tigkeitsstaates, die dieser zum Schutz seiner Allgemeininteressen erl-sst. 10 Die Kommission hat hierzu eine Mitteilung ver=ffentlicht, um die bestehenden Unsicherheiten bei der Ausmessung dieser Vorbehalte einzud-mmen. 11 Demnach soll die Berufung auf ein Allgemeininteresse eine Pflicht der Unternehmen zur vorherigen systematischen Gbermittlung der AVB nicht rechtfertigen k=nnen. 12 Kapitalisierungsgeschfte, die dem Richtlinien-Recht entsprechen, d+rfen von den betreibenden Versicherungsunternehmen auch in jenen L-ndern vertrieben werden, in denen diese nicht als Versicherungsgesch-fte gelten und daher den eigenen Unternehmen 1 Art. 3 Dritte Richtlinie-Nichtlebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; hierzu M)ller, S. 29. 2 Im Einzelnen hierzu M)ller, S. 179 ff.; M0nnich in Beckmann/Matusche-Beckmann, S. 47 f. 3 Art. 29 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 6 Abs. 5 Unterabs. 1, 45 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; Korinek, S. 34 f. 4 S. Art. 30 Abs. 2 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. 5 S. Art. 54 Abs. 1 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. 6 Art. 29 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 6 Abs. 5 Unterabs. 1, 45 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; s. EuGH v. 11.5.2000 – (Kommission/Frankreich), Slg. 2000, I-3025. 7 Vgl. Korinek, S. 107 f. 8 S. Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 93/13/EWG +ber missbr-uchliche Klauseln in Verbrauchervertr-gen (Klausel-Richtlinie) v. 15.4.1993, ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29; vgl. ferner die Richtlinie 98/27/EG des EP und des Rates v. 18.5.1998 +ber Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. EG Nr. L 166 v. 11.6.1998, 51 i.d.g.F. 9 Vgl. Korinek, S. 35. 10 S. insb. Art. 28, 32 Abs. 4 und 41 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung; Art. 33, 40 Abs. 4, 47 Richtlinie-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; Korinek, 157 ff.; M)ller, S. 288; zum Begriff Rudisch, S. 161 ff. 11 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen „Freier Dienstleistungsverkehr und Allgemeininteresse im Versicherungswesen“ (2000/C43/03), ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5; im Folgenden kurz als „Versicherungswesen-Mitteilung“ bezeichnet. 12 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (20 f.).

152 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 178

Teil C

nicht zur Verf+gung stehen. 1 Ebenfalls nicht zu rechtfertigen seien zwingende BonusMalus-Systeme, weil es sich um Tarifbestimmungen handelt, die dem RichtlinienRecht widersprechen. 2 Sprachvorschriften, also der Zwang zur Verwendung einer bestimmten Vertragssprache, 176 sollen im Massengesch-ft durch den Vorbehalt des Allgemeininteresses zu rechtfertigen sein, wenn sie zum Zwecke des Versicherungsnehmerschutzes ausgestaltet sind. 3 Verhaltenskodices betrachtet die Kommission als grunds-tzlich zul-ssig, m+ssten jedoch mit Blick auf das europ-ische Wettbewerbsrecht gepr+ft werden. 4 Technische Hchstzinsstze bei Lebensversicherungen kann das T-tigkeitsland bei im 177 Dienstleistungswege vertriebenen Versicherungen nicht zur Anwendung bringen. 5 Produktregulierungen (Standard- und Mindestbedingungen) k=nnen nach Ansicht der Kommission unter dem Aspekt des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn der Versicherungsnehmer schutzw+rdig und die Vorschrift erforderlich und verh-ltnism-ßig ist. 6 Obligatorischen Selbstbehalten steht die Kommission zumindest sehr zur+ckhaltend gegen+ber. 7 Dasselbe gilt f+r obligatorische R3ckkaufs- und/oder Gewinnbeteiligungsklauseln in der Lebensversicherung: Hier sollen mildere Mittel – also Informationsrechte des Kunden – zum Schutz ausreichen. 8 Das Absatzinstrument des so genannten cold calling kann – in Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung 9 – verboten werden. 10 Zur Sicherung der Erhebung von indirekten Steuern und Abgaben auf Versicherungspr-mien kann ein T-tigkeitsstaat die Bestellung eines dort ans-ssigen Steuervertreters fordern, wenn und solange die Ausgestaltung dieser Forderung den Kriterien der Erforderlichkeit und Verh-ltnism-ßigkeit entspricht. 11

6. Europisches Versicherungsvermittlerrecht F+r die Verwirklichung des Versicherungsbinnenmarktes ist das Vermittlerrecht von ent- 178 scheidender Bedeutung. Insbesondere solange das Versicherungsvertragsrecht in Europa nicht harmonisiert ist, kommt den Vermittlern – hier insbesondere den Maklern – eine entscheidende Rolle bei der Produktselektion durch den Kunden zu. 12 Denn die dargelegte Internationalisierung und Deregulierung erzeugt eine Produktvielfalt, die f+r den Kunden nur dann von Vorteil ist, wenn er eine bedarfsgerechte Auswahlentscheidung

1 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (21). 2 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (21 f.); Korinek, S. 176 f. 3 Im Einzelnen Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (22). 4 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (22). 5 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (23). 6 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (23). 7 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (23 f.). 8 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (24). 9 EuGH v. 10.5.1995 – Rs. C-384/93 – Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141. 10 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (24 f.). 11 Kommission, Versicherungswesen-Mitteilung, ABl. EG Nr. C 43 v. 16.2.2000, 5 (25). 12 Die fr+here „Uniformierung“ von Versicherungsprodukten durch die Versicherungsaufsicht wird also durch eine Beratung +ber die Bedarfsgerechtigkeit der diversifizierten Produkte seitens des Versicherungsmaklers ersetzt; zu dieser „Verlagerung der Aufsichtssysteme“ s. Heiss/ B. Lorenz, S. 20 ff.

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Teil C Rz. 179

Handel mit Dienstleistungen

trifft. 1 Zumal Versicherungen „Vertrauensg+ter“ 2 sind, kann er diese Entscheidung in aller Regel nur unter Zuhilfenahme fachkundiger und unabhngiger Beratung treffen. 3 179

F+r das europ-ische Versicherungsvermittlerrecht folgt daraus: Auch den Vermittlern kommt im Binnenmarkt Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit bzw. – bei Arbeitnehmereigenschaft – Freiz+gigkeit zu. Diese muss im Sinne eines single licensing verwirklicht werden. Aus Sicht der Kunden ist sicherzustellen, dass die im Binnenmarkt t-tigen Vermittler fachkundig und seri=s sind. Ihre Rolle am Markt als abh-ngige Verk-ufer oder aber unabh-ngige „Berater“ muss dem Kunden deutlich vor Augen gef+hrt werden. Die unabh-ngigen Vermittler (Makler) d+rfen nicht rechtlich oder wirtschaftlich an ein Versicherungsunternehmen gebunden sein. Diesen Zwecken verschreibt sich im Grundsatz die Vermittler-Richtlinie. 4

180

Die Richtlinie hat einen weiten persnlichen Anwendungsbereich. 5 Sie gilt auch f+r R+ckversicherungsvermittler. 6 Allerdings wird im Wege einer sachwidrigen Begriffsbeschreibung der Versicherungsvermittlung der angestellte Vermittler ausgenommen. 7 Dies hat zun-chst negative Konsequenzen f+r den Kundenschutz, schadet aber auch den angestellten Versicherungsvermittlern, weil sie hinsichtlich ihrer Freiz+gigkeit im europ-ischen Arbeitsmarkt nicht in den Genuss des Systems des single licensing nach der Richtlinie gelangen. 8

181

Die Richtlinie will nur Binnenmarktflle regeln. Dies kommt schon in ihrem Art. 1 Abs. 1 zum Ausdruck, indem nur Vermittler erfasst sind, die in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind oder sich dort niederlassen m=chten. Dar+ber hinaus sind Vermittlert-tigkeiten +ber in Drittstaaten belegene Risiken 9 ebenso ausgenommen, wie Dienstleistungen von Vermittlern aus Drittstaaten, welche nur im Wege der Dienstleistung im Binnenmarkt t-tig werden. 10 Auch Dienstleistungen von Binnenmarktvermittlern in Drittstaaten werden ausgegrenzt. 11

1 Zum Problem auch Schmidt, S. 105 ff. 2 Vgl. nur Karten, ZVersWiss 2002, 43 (49). 3 Auch hierzu Karten, ZVersWiss 2002, 43 (48 ff.); zu den Konsequenzen der Deregulierung f+r den VN Heiss/B. Lorenz, S. 13 ff. 4 Richtlinie 2002/92/EG des EP und des Rates vom 9.12.2002 +ber Versicherungsvermittlung (Vermittler-Richtlinie), ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; zu ihrem Werdegang Abram, ZVersWiss 2003, 459 (460 f.); zum Vorschlag der Richtlinie: Abram, NVersZ 2001, 49 (50 ff.). 5 S. Art. 1 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; zur eng umrissenen Ausnahme des Art. 1 Abs. 2 Reiff, ZVersWiss 2001, 451 (453 f.). 6 Art. 1 Abs. 1 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 7 S. Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 und Abs. 4 Unterabs. 2 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; zu Recht kritisch Reiff, ZVersWiss 2002, 103 (111 m.w.N. in Fn. 31); aus =konomischer Sicht Karten, ZVersWiss 2002, 43 (57); aus der Sicht deutschen Rechts Abram, ZVersWiss 2003, 459 (462). 8 Vgl. zu diesem Aspekt bereits vor der jetzigen Vermittler-Richtlinie Heiss/B. Lorenz, Aufsicht +ber Versicherungsvermittler? Europaweite Gesetzgebungs+berlegungen, in Marxer/ReichertFacilides/Schnyder, S. 133 f. (Fn. 5). 9 Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 1 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 10 Hier bleibt es bei der Anwendung nationalen Rechts, allerdings stellt die Richtlinie ein Gleichbehandlungsgebot auf; s. Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 11 Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 3 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3.

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Versicherungsvertr-ge

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Teil C

Inhaltlich widmet sich die Richtlinie zun-chst bestimmten Berufsstandards. 1 Hierzu 182 z-hlt zu allererst die Registrierung 2 der Vermittler, welche wiederum von der Erf+llung diverser Voraussetzungen abh-ngt. 3 Diese sind in Art. 4 Vermittler-Richtlinie geregelt und umfassen Qualifikationen, 4 Seriosit-t 5 und finanzielle Sicherheit (insb. Haftpflichtversicherung) 6 der Vermittler. Erf+llen die Vermittler diese Voraussetzungen in ihrem Heimatstaat, so kommt ihnen im Binnenmarkt Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu (single licensing). 7 Die Richtlinie garantiert in keiner Weise die Unabh-ngigkeit der Versicherungsmakler. 183 Sie trachtet vielmehr danach, das Problem durch Information des Kunden zu l=sen oder doch zu mildern. 8 Versicherungsvermittler haben demnach den Versicherungsnehmer einerseits +ber bestehende Bindungen an ein Versicherungsunternehmen (Abh-ngigkeit), andererseits +ber die Art ihrer Beratung (insb.: Status als Agent oder Makler) aufzuklren. Daneben bestehen weitere Informationspflichten, etwa betreffend die Identit-t und Registrierung des Vermittlers. 9 Was m=gliche Abhngigkeiten anbelangt, so nennt die Richtlinie nur eine Variante: die 184 direkte Beteiligung eines Versicherungsunternehmens an einem Vermittlerunternehmen von mehr als 10 % der Stimmrechte oder des Kapitals 10 oder umgekehrt. 11 Derartige Beteiligungsverh-ltnisse sind dem Kunden gegen+ber offen zu legen. Wesentlich weitergehend hatte die Empfehlung +ber Versicherungsvermittler aus dem Jahre 1991 neben Beteiligungsverh-ltnissen auch von „etwaigen unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Bindungen“ gesprochen. 12 Auch hatte die Empfehlung von den Versicherungsmaklern einen j-hrlichen Bericht an die zust-ndige Beh=rde gefordert, in dem diese die Verteilung ihres Gesch-ftsvolumens auf die verschiedenen Versiche-

1 S. Kapitel II (Art. 3–11) Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 2 S. Art. 3 Abs. 1 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; vgl. Matusche-Beckmann, NVersZ 2002, 385 (386); die Vermittler-Richtlinie enth-lt keine Pflicht zu getrennter Registrierung von Maklern und Agenten; vgl. demgegen+ber noch Art. 5 Abs. 3 der Empfehlung der Kommission vom 18.12.1991 +ber Versicherungsvermittler (92/48/EWG), ABl. EG Nr. L 19 v. 18.1.1991, 32; hierzu Heiss/B. Lorenz, S. 26; zu den registerf+hrenden Stellen vgl. Hagena, Die Umsetzung der Empfehlung der EU-Kommision +ber Versicherungsvermittler vom 18.12.1991, in Basedow/Donath/Meyer/R+ckle/Schwintowski, S. 35, 43 f. 3 Art. 3 Abs. 3 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 4 Art. 4 Abs. 1 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; dazu Reiff, ZVersWiss 2001, 445 (455 f.); Hagena, Die Umsetzung der Empfehlung der EU-Kommision +ber Versicherungsvermittler vom 18.12.1991, in Basedow/Donath/Meyer/R+ckle/Schwintowski, S. 35, 40 ff. 5 Art. 4 Abs. 2 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3 („guter Leumund“). 6 Art. 4 Abs. 3 und 4 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; hierzu Abram, ZVersWiss 2003, 459 (464–476); speziell zu Art. 4 Abs. 4 Vermittler-Richtlinie: Abram, VersR 2003, 1355 (insb. 1356 ff.). 7 S. Art. 3 Abs. 5 und Art. 6 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; vgl. auch Abram, NVersZ 2001, 49 (50, 53). 8 S. Kapitel III (Art. 12 und 13) Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; zur Form der Informationserteilung s. Art. 13 Vermittler-Richtlinie; die Informationspflichten finden bei Vermittlung von R+ckversicherungen und Versicherungen von Großrisiken keine Anwendung – s. Art. 12 Abs. 4 Vermittler-Richtlinie; im Bereich der Massenrisiken stellen die Informationspflichten nach Art. 12 Abs. 1 Vermittler-Richtlinie nur einen Mindeststandard dar – s. Art. 12 Abs. 5 Vermittler-Richtlinie. 9 Art. 12 Abs. 1 lit. a und b Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 10 Im Detail Art. 12 Abs. 1 lit. d Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 11 S. Art. 12 Abs. 1 lit. c Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 12 Kommission, Art. 3 Anhang zur Vermittler-Empfehlung, ABl. EG Nr. L 19 v. 18.1.1991, 32.

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Teil C Rz. 185

Handel mit Dienstleistungen

rungsunternehmen darlegen sollten. 1 Freilich stellt die Richtlinie mit ihren zur Unabh-ngigkeitsfrage sehr eng gezogenen Informationspflichten nur einen Mindeststandard dar, die Mitgliedstaaten k=nnen somit strengere Bestimmungen aufrechterhalten. 2 Ungel=st bleibt auch die Provisionsproblematik, die in der Literatur als Kernpunkt der Unabh-ngigkeit des Maklers gewertet wird. 3 185

Die Richtlinie strebt nach Statustransparenz, indem der Versicherungsvermittler dem Kunden bei jedem Vermittlungsakt 4 mitzuteilen hat, in welcher Rolle er auftritt. In Frage kommen drei Varianten: 5 – Der Vermittler st+tzt seinen Rat auf eine ausgewogene Untersuchung; 6 – der Vermittler ist vertraglich verpflichtet, ausschließlich zu einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu vermitteln; 7 – der Vermittler ist nicht vertraglich verpflichtet, ausschließlich zu einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zu vermitteln, st+tzt seinen Ratschlag aber dennoch nicht auf eine ausgewogene Untersuchung. 8

186

Je nachdem, welche Mitteilung gemacht wird, werden von der Richtlinie unterschiedliche Sorgfaltsmaßstbe bei der Beratung angelegt. Jeder Versicherungsvermittler, also auch der Agent, hat die W+nsche und Bed+rfnisse des Kunden ebenso anzugeben, wie die Gr+nde f+r seine Raterteilung. 9 Nur jener Vermittler, der den Kunden informiert, auf Grundlage einer ausgewogenen Untersuchung zu beraten, hat seinen Rat „auf eine Untersuchung einer hinreichenden Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsvertr-gen zu st+tzen, so dass er gem-ß fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin gehend abgeben kann, welcher Versicherungsvertrag geeignet w-re, die Bed+rfnisse des Kunden zu erf+llen.“ 10 1 Kommission, Art. 3 Anhang zur Vermittler-Empfehlung, ABl. EG Nr. L 19 v. 18.1.1991, 32; hierzu Mensching, S. 179 ff. 2 Vgl. Art. 12 Abs. 5 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 3 J+ngst wiederum deutlich Karten, ZVersWiss 2002, 43 (49): „Wenn f+r den Versicherungsnehmer nicht der maximale und teuerste Versicherungsschutz optimal ist – was wohl selten der Fall ist – dann sind in seinem Sinne grunds-tzlich und unvermeidlich mit der Courtage Fehlanreize impliziert“; zur Provisionsproblematik eingehend Heiss/B. Lorenz, S. 31 ff.; ferner Mensching, S. 89 ff. und 171 ff. 4 Diese Individualisierung l-sst eine Doppelrolle des Vermittlers als „Makleragent“ zwar berufsrechtlich zu, bei Vermittlung des individuellen Vertrages aber muss der Vermittler sich festlegen, in welcher Rolle er auftritt; kritisch hierzu Matusche-Beckmann, NVersZ 2002, 385 (389). 5 Wobei der deutsche Gesetzgeber plant, diese auf zwei Varianten einzuengen; vgl. Reiff, VersR 2004, 142 (147 f.). 6 Art. 12 Abs. 1 lit. e i) Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 7 Art. 12 Abs. 1 lit. e ii) Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3. 8 Art. 12 Abs. 1 lit. e iii) Vermittler-Richtlinie; die Formulierung, welche „in ihrem sprachlichen Verst-ndnis gewisse Schwierigkeiten“ bereitet, wird von Schauer, Die Informationspflichten der Versicherungsvermittlungs-Richtlinie, in Fenyves/Koban/Schauer, S. 75, 82 erhellend analysiert; gemeint sind wohl Gelegenheitsvermittler – so Koban, Die europ-ische Richtlinie +ber Versicherungsvermittlung (2002/92/EG) in Fenyves/Koban/Schauer, S. 1, 11. 9 S. Art. 12 Abs. 3 Vermittler-Richtlinie, ABl. EU Nr. L 9 v. 15.1.2003, 3; kritisch zu einer Versch-rfung der „Eigenhaftung“ des Agenten Matusche-Beckmann, NVersZ 2002, 385 (389). 10 Art. 12 Abs. 2 Vermittler-Richtlinie; fraglich ist, ob hier nur die best-advice-Pflichten des Maklers in verst-ndiger Form niedergeschrieben (so wohl Fenyves,
berlegungen zur Umsetzung der zivilrechtlich relevanten Bestimmungen der Vermittlungs-Richtlinie, in Fenyves/Koban/ Schauer, S. 65, 72 f., oder aber die Sorgfaltsanforderungen gesenkt werden (so wohl MatuscheBeckmann, NVersZ 2002, 385 [388 f.]).

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Versicherungsvertr-ge

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Teil C

7. Europisches Versicherungsvertragsrecht a) Harmonisierung des Versicherungsvertragsrechts? Bereits 1979 lag ein Vorschlag der Kommission zur Harmonisierung des Versicherungs- 187 vertragsrechts vor. 1 Diesen hat die Kommission indessen 1993 zur+ckgezogen, 2 womit die Angleichung des Versicherungsvertragsrechts lange als endg+ltig gescheitert galt. 3 J+ngst aber hat die Literatur aufs Neue laut eine Angleichung jedenfalls der zwingenden Bestimmungen des Versicherungsvertragsrechts gefordert, zumal darin eine Grundvoraussetzung f+r die Verwirklichung des Versicherungsbinnenmarktes gesehen wird. 4 Wissenschaftliche Vorarbeiten hierzu werden geleistet. 5 Auch die Institutionen der EG nehmen sich des Anliegens an. 6 Dennoch fehlt es zum gegenw-rtigen Stand an einem umfassenden europ-ischen Versicherungsvertragsrecht. 7 b) Status quo: Sicherung der informed choice des Versicherungsnehmers Der status quo ist vom Bestreben der EG gekennzeichnet, in einem von Internationali- 188 sierung und Deregulierung gekennzeichneten Binnenmarkt die informed choice des Versicherungsnehmers sicherzustellen. 8 Insofern sind die in den Richtlinien zum Versicherungsvertragsrecht vereinzelt vorzufindenden privatrechtlichen oder doch privatrechtlich relevanten Vorschriften bei funktionaler Sicht Komplement-rbestimmungen zur Vermittler-Richtlinie.

1 ABl. 1979 Nr. C 190/2 i.d.F. ABl. EG Nr. C 355 v. 31.12.1980, 30; vgl. zur Geschichte Roth in Berliner Kommentar, Europ.VersR, Rz. 108 ff.; zum Inhalt Meyer-Kahlen, Angleichung des Versicherungsvertragsrechts, (passim); auch Lenzing, Europ. Gemeinschaftsrecht, in Basedow/Fock, S. 139 (insb. 184 ff.); vgl. auch Heiss, WBl 1993, 214 (215); vgl. Biagosch, S. 132 ff. 2 ABl. EG Nr. C 228 v. 24.8.1993, 4 (14); hierzu Basedow, Die Gesetzgebung in Versicherungssachen zwischen europ-ischer Integration und Verbraucherpolitik, in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 13, 16 f. 3 Zu den Gr+nden des Scheiterns z. B. Pearson, Opening Address, in Reichert-Facilides/d’Oliveira, S. 1, 4 f.; zur Novellierung des VVG in Gsterreich vgl. Heiss, WBl 1993, 214 (216 ff.). 4 Vgl. nur Basedow, Die Gesetzgebung zum Versicherungsvertrag zwischen europ-ischer Integration und Verbraucherpolitik, in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 13; Reichert-Facilides, Europ-isches Versicherungsvertragsrecht?, in FS Drobnig, S. 119, 130 f.; zu Problemen englischer Versicherer im Binnenmarkt infolge fehlender Harmonisierung des Versicherungsvertragsrechts deutlich Mc Gee, S. 7. 5 Hierzu Reichert-Facilides, Quellen des Versicherungsvertragsrechts: Ein rechtsvergleichender
berblick, in: Martinek/Wachter, S. 751; Reichert-Facilides, Gesetzgebung in Versicherungsvertragsrechtssachen: Stand und Ausblick, in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 1; Reichert-Facilides in Eccher/Nemeth/Tangl, S. 179, 184 ff.; Reichert-Facilides in Schwind, S. 155, 158 ff.; vgl. auch Biagosch, S. 115. 6 Aktionsplan der Kommission v. 11.2.2003, Ein koh-renteres europ-isches Vertragsrecht, KOM (2003) 68 end.; Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu der Mitteilung der Kommission an den Rat und das EP (KOM 2001, 398 end.), 2002/C 241/01; Mitteilung der Kommission an das EP und den Rat: Europ-isches Vertragsrecht und
berarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endg. (v. 11.10.2004); Stellungnahme des Europ-ischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Thema „Europ-ischer Versicherungsvertrag“, CESE 1626/2004 (v. 15.12.2004); Heiss, VersR 2005, 1 ff. 7 Zur Notwendigkeit eines harmonisierten Versicherungsvertragsrechts Biagosch, S. 14 ff. 8 Wandt, S. 32 f.

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Handel mit Dienstleistungen

189

Dabei bedient sich der europ-ische Gesetzgeber der Informationspflichten des Versicherers. 1 Solche kennen sowohl die Richtlinien zur Nicht-Lebensversicherung 2 als auch jene zur Lebensversicherung. 3 Sie kommen in der Nicht-Lebensversicherung nur Versicherungsnehmern zugute, die nat3rliche Personen sind. 4 Inhaltlich betreffen die zu gew-hrenden Informationen zun-chst die Identit-t des Versicherers und die Beschwerdem=glichkeiten des Versicherungsnehmers an die Aufsichtsbeh=rde. 5 Sie umfassen auch die Frage des anwendbaren Rechts (kollisionsrechtliche Informationspflicht). 6 In der Lebensversicherung hat der Versicherer den Versicherungsnehmer auch +ber wesentliche Produkteigenschaften aufzukl-ren. Die Informationen sind – jedenfalls in der Lebensversicherung – schriftlich, eindeutig und detailliert sowie in der Sprache des Versicherungsnehmers abzufassen. 7

190

Die Informationspflicht des Versicherers wird bisweilen von einem R+cktrittsrecht des Versicherungsnehmers begleitet, durch welches ihm eine cooling off period gew-hrt wird. Dies gilt jedenfalls in der Lebensversicherung, wo Art. 35 der LebensversicherungsRichtlinie ein R+cktrittsrecht einr-umt. 8 Es gilt mittelbar auch im Bereich der Nicht-Lebensversicherungen, weil ein R+cktrittsrecht eine ad-quate Sanktion f+r eine unterlassene Aush-ndigung der Informationen vor Vertragsschluss darstellt, und diese Rechtsfolge von den Umsetzungsgesetzgebern gerne herangezogen wird. 9

191

Fraglich ist, ob die Informationspflichten der Richtlinien abschließenden Charakter haben oder aber die Mitgliedstaaten weitere Informationspflichten schaffen k=nnen. Der EuGH hat jedenfalls in der Lebensversicherung, wo das Richtlinien-Recht vergleichsweise weitreichende Informationspflichten, aber auch einen Vorbehalt zugunsten weiterer Angaben kennt, nationale Vorschriften f+r unzul-ssig erkl-rt, die binnenmarktfeindlich wirken, weil sie nur vage und allgemein gehaltene Informationen fordern und dadurch darauf angelegt sind, den Kunden davon abzuhalten, das Versicherungsunternehmen zu wechseln. 10 c) Branchenspezifisch weiterreichende Harmonisierung

192

Branchenspezifische Regelungen gehen in ihrem Harmonisierungsgrad deutlich weiter. So haben die 4 Richtlinien zur KFZ-Haftpflichtversicherung ein europ-isches System 1 2 3 4 5

6 7 8 9 10

Vgl. Beckmann, ZEuP 1999, 809 (815 ff.); Herrmann, ZEuP 1999, 663 (665, 669 ff.). S. Art. 31 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. Art. 36 i.V.m. Anhang III Richtlinie Lebensversicherung. Art. 31 Abs. 2 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. Art. 31 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung (Beschwerdestelle), ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 36 i.V.m. Anhang III Buchstabe A., Pkt. a.1-a.3, a.15 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1 (Identit-t des Versicherers und Beschwerdestellen). Art. 31 Abs. 1 erster Spiegelstrich Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 36 i.V.m. Anhang III Buchstabe A., Pkt. a.16 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. Im Einzelnen s. Art. 36 i.V.m. Anhang III Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; zum Umfang der Rechte und Pflichten vgl. auch R0mer, S. 19 ff. Die R+cktrittsfrist kann – nach Wahl des jeweiligen Umsetzungsgesetzgebers – zwischen 14 und 30 Tagen ab Inkenntnissetzung des Versicherungsnehmers +ber das R+cktrittsrecht durch den Versicherer betragen. Vgl. nur § 5a dtVVG; § 5b =VVG; zu § 5a dtVVG s. Wandt, S. 10 ff. EuGH v. 5.3.2002 – Rs. C-386/00 – Axa Royale, Slg. 2002, I-2209; zu weitgehend wohl die daraus gezogenen R+ckschl+sse bei Herrmann, VersR 2003, 1333.

158 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 194

Teil C

der obligatorischen Kraftverkehrshaftpflichtversicherung geschaffen. Angesichts des hohen Gef-hrdungspotentials von KFZ und der f+r den Binnenmarkt essentiellen Mobilit-t der Unionsb+rger kommt diesen Richtlinien hohe Bedeutung zu. Zentrales Regelungsanliegen ist der Schutz des Gesch-digten. Instrumente hierzu sind: die obligatorische Haftpflichtversicherung, die eine Mindestdeckung bieten muss und hinsichtlich der versicherten Gefahren sowie des geographischen Deckungsumfangs zwingenden Regelungen unterliegt; ein krankes Versicherungsverh-ltnis darf nicht zulasten des Gesch-digten ausschlagen; f+r nicht versicherte oder nicht ermittelte Fahrzeuge muss eine Entschdigungsstelle aufkommen; der Gesch-digte hat ein Direktklagerecht gegen den Versicherer; dem Gesch-digten steht in seinem Heimatland ein Schadenregulierungsbeauftragter des Versicherers zur Verf+gung. 1 Nicht harmonisiert ist indessen bisher das Haftpflichtrecht der Straßenverkehrsunf-lle. 2 Harmonisierungsschritte setzt auch die Rechtsschutzversicherungs-Richtlinie. 3 Die 193 Richtlinie schafft f+r den Bereich der Rechtsschutzversicherung den Spartentrennungsgrundsatz ab. 4 Infolgedessen sind m=gliche Interessenkollisionen zu regeln. Hierf+r stellt die Richtlinie drei Varianten einer Trennung zwischen Vertragsanbahnung und -verwaltung und der Schadenabwicklung zur Verf+gung. 5 Sie garantiert dem Versicherten die freie Anwaltswahl 6 und ein unabh-ngiges Schieds-(gutachter-)verfahren. 7 d) Flankierendes Verbrauchervertragsrecht Soweit es sich um Verbraucherversicherungen handelt, sind auch die Richtlinien zum 194 Konsumentenschutzrecht von Relevanz. Dies gilt allerdings nicht f+r die Haust3rgeschfte-Richtlinie, 8 welche gem-ß ausdr+cklichem Vorbehalt keine Anwendung auf Versicherungsvertr-ge findet. 9 Es gilt auch nicht f+r die Fernabsatz-Richtlinie, 10 die ebenfalls Versicherungen von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt. 11 Der Fernabsatz von Versicherun1 Zu alledem in historischer Abfolge Rudisch, ZVR 2001, 219 (224 ff.); die 4. KFZ-Haftpflichtversicherungs-Richtlinie, die bei Rudisch noch im Vorschlagsstadium diskutiert wird, ist in Kraft, s. ABl. EG Nr. L 181 v. 20.7.2000, 65; der Vorschlag f+r eine 5. KFZ-HaftpflichtversicherungsRichtlinie liegt ebenfalls schon vor, s. KOM (2002) 244 end. 2 Insofern verfehlt die Advisory Opinion of the Court, 17.11.1999 (E-1/99), (Storebrand Skadeforsikring AS/Veronika Finanger), wo +bersehen wird, dass die Versicherungs-Richtlinien keine Haftung begr+nden, sondern die Versicherung der Haftung folgt. 3 Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften f+r die Rechtsschutzversicherung (Rechtsschutzversicherungs-Richtlinie) v. 22.6.1987 (97/344/EWG), ABl. EG Nr. L 185 v. 4.7.1987, 77. 4 Art. 8 Rechtsschutzversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 185 v. 4.7.1987, 77. 5 Im Detail Art. 3 Rechtsschutzversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 185 v. 4.7.1987, 77. 6 Im Detail Art. 4 Rechtsschutzversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 185 v. 4.7.1987, 77. 7 Im Detail Art. 6 Rechtsschutzversicherungs-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 185 v. 4.7.1987, 77. 8 Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Gesch-ftsr-umen geschlossenen Vertr-gen (Haust+rgesch-fte-Richtlinie) v. 20.12.1985, ABl. EG Nr. L 372 v. 31.12.1985, 31. 9 Art. 3 Abs. 2 lit. d Haust+rgesch-fte-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 372 v. 31.12.1985, 31; dazu Beckmann, ZEuP 1999, 809 (828). 10 Richtlinie 97/7/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 20.5.1997 +ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschl+ssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie), ABl. EG Nr. 144 v. 4.6.1997, 19. 11 Art. 3 Abs. 1 erster Spiegelstrich i.V. mit Anhang II Fernabsatz-Richtlinie, ABl. EG Nr. 144 v. 4.6.1997, 19; s. auch den Hinweis auf diese L+cke in Erw-gungsgrund 10 der Richtlinie +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen; dazu Beckmann, ZEuP 1999, 809 (829).

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 195

Handel mit Dienstleistungen

gen unterliegt indessen der neuen Richtlinie +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (Fernabsatz/FDL-Richtlinie) an Verbraucher 1 und – ggf. – der e-commerce-Richtlinie. 2 195

Die im Versicherungssektor demnach wichtigsten Richtlinien des allgemeinen Verbrauchervertragsrechts sind die Richtlinie +ber missbruchliche Klauseln (KlauselRichtlinie) in Verbrauchervertr-gen 3 sowie die erw-hnte Richtlinie +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. Bei allem hat die Klausel-Richtlinie durch die Einf+hrung des Transparenzgebots 4 entscheidende Impulse gegeben. Hervorzuheben ist daneben die M=glichkeit (auch grenz+berschreitender) vorbeugender Unterlassungsklagen. 5 Die Fernabsatz/FDL-Richtlinie enth-lt erweiterte Informationspflichten, welche neben Angaben zur Identit-t des Versicherers auch solche zu den Spezifika des Fernabsatzes und eine allgemeine Produktaufkl-rungspflicht enthalten. 6 Die Informationspflichten werden von einem R3cktrittsrecht des Versicherungsnehmers begleitet. 7 Die Richtlinie regelt dar+ber hinaus die Zahlungen seitens des Konsumenten 8 sowie dessen Schutz vor besonders aggressiven Absatzstrategien. 9

V. Internationale Zustndigkeit, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Versicherungssachen 1. Rechtsquellen 196

Das internationale Zivilverfahrensrecht in Versicherungssachen ist in weiten Teilen europ-isiert. Europarechtliche Quellen sind die EuGVVO, 10 das EuGV
11 und das 1 Richtlinie 2002/65/EG +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Xnderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG v. 23.9.2002, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16; folgend kurz: Fernabsatz/FDL-Richtlinie; M0nnich in Beckmann/Matusche-Beckmann, S. 58 ff.; Deutsche Umsetzung: Gesetz zur Xnderung der Vorschriften +ber Fernabsatzvertr-ge bei Finanzdienstleistungen v. 2.12.2004, BGBl. 2004 I, 3102, in Kraft seit 8.12.2004; .sterreichische Umsetzung: Bundesgesetz +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher (Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz – FernFinG), BGBl. Nr. 62/2004. 2 Richtlinie 2000/31/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 +ber bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Gesch-ftsverkehrs im Binnenmarkt, ABl. EG Nr L 178 v. 17.7.2000, 1. 3 Richtlinie 93/13/EWG +ber missbr-uchliche Klauseln in Verbrauchervertr-gen v. 15.4.1993, ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29, zu einzelnen Beispielen s. Schwintowski NVersZ 1998, 97 (98 ff.); vgl. auch Fausten, VersR 1999, 413 ff.; Kieninger, VersR 1999, 951 ff. 4 S. Art. 5 Satz 1 Klausel-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29; dazu Schwintowski, NVersZ 1998, 97 (97 f.); Pr.ve, VersR 2000, 138 ff.; Basedow, VersR 1999, 1045 ff.; Herrmann, ZEuP 1999, 663 (668, 681 f.). 5 S. Art. 7 Abs. 2 Klausel-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29; vgl. ferner die Richtlinie 98/27/EG des EP und des Rates vom 18.5.1998 +ber Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. EG Nr. L 166 v. 11.6.1998, 51 i.d.g.F. 6 Im Detail Art. 3–5 Fernabsatz/FDL-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16. 7 Art. 6 Fernabsatz/FDL-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16. 8 S. Art. 7 und 8 Fernabsatz/FDL-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16. 9 S. Art. 9 und 10 Fernabsatz/FDL-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16. 10 Verordnung +ber die gerichtliche Zust-ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) v. 22.12.2000, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 11 Br+sseler
bereinkommen +ber die gerichtliche Zust-ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGV
) v. 27.9.1968, ABl. EG Nr. C 27 v. 26.1.1998, 1 (konsolidierte Fassung); vgl. A. Richter, VersR 1978, 801 (802).

160 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 199

Teil C

LuG
. 1 Die EuGVVO gilt f+r alle EG-Mitgliedstaaten außer D-nemark. 2 F+r D-nemark verbleibt es beim EuGV
. Das Lug
gilt gegen+ber Island, Norwegen und der Schweiz. 3 Liechtenstein ist zwar EWR-Mitglied, dem Lug
ist das F+rstentum indessen nicht beigetreten. Die Zust-ndigkeitsvorschriften der EuGVVO bzw. der
bereinkommen kommen zur 197 Anwendung, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz bzw., falls der Versicherer Beklagter ist, eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung 4 in einem Mitgliedstaat hat. 5 Die Bestimmungen +ber Gerichtsstandsvereinbarungen kommen zur Anwendung, wenn wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat und ein mitgliedstaatliches Gericht f+r zust-ndig erkl-rt wird. 6 Vom Geltungsbereich der EuGVVO bzw. der
bereinkommen ausgenommen ist die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. 7 Die folgenden Ausf+hrungen beziehen sich auf die EuGVVO, gelten aber auch f+r die 198
bereinkommen. Soweit in diesen wichtige Unterschiede auszumachen sind, wird darauf im Einzelnen hingewiesen.

2. Anwendungsbereich der Art. 8 bis 14 EuGVVO Der Abschnitt 3 (Art. 8 bis 14 EuGVVO – Zust-ndigkeit in Versicherungssachen) im 199 Kapitel II der EuGVVO bildet ein in sich geschlossenes Sonderregime f+r Versicherungssachen. 8 Von den anderen Zust-ndigkeitsvorschriften der EuGVVO bleiben nur Art. 4 und Art. 5 Nr. 5 EuGVVO anwendbar. 9 Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschriften umfasst Privatversicherungssachen. Ausgenommen ist insbesondere die Sozialversicherung. 10 Aus teleologischen Gr+nden (mangelndes Schutzbed+rfnis des Versicherungsnehmers) fallen Klagen aus R+ckversicherungsvertr-gen nicht unter die Sonderbestimmungen f+r Versicherungssachen. 11 Dasselbe gilt f+r Klagen von Versicherern untereinander. 12 Sie unterliegen den allgemeinen Regeln der EuGVVO. 1 Lugano-
bereinkommen +ber die gerichtliche Zust-ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lug
) vom 16.9.1988, ABl. 25.11.1988 Nr. L 319/9; BGBl. 1994 II, 2658. 2 S. Art. 1 Abs. 3 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 3 N-her zum geographischen Anwendungsbereich Kropholler, Europ-isches Zivilprozessrecht, I.4. (EuGVVO und EuGV
) und III.3. (Lug
). 4 Art. 9 Abs. 2 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 5 Vgl. Art. 2 EuGVVO/EuGV
/Lug
. 6 So zutreffend f+r Art. 23 EuGVVO: Mankowski in Rauscher, Rz. 1–5; zum Sonderproblem, dass Art. 23 Abs. 5 EuGVVO dar+ber hinaus auch gelten muss, wenn die internationale Zust-ndigkeit eines Drittstaates vereinbart wird, Tiefenthaler in Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Art. 23 EuGVVO Rz. 63. 7 S. insbesondere die Ausnahme in Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 8 Fricke, VersR 1997, 399 (401); Looschelders, IPRax 1998, 86 (87 f.). 9 S. Art. 8 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 10 Vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 11 EuGH v. 13.7.2000 – Rs. C. 412/98 – Group Jousi, Slg. 2000, I-5925 Nr. 62 ff.; zu dieser Entscheidung Koch, NVersZ 2001, 60 f.; von der Ausnahme nicht umfasst ist der seltene Fall, dass der Versicherungsnehmer der Erstversicherung den R+ckversicherer direkt verklagt; vgl. auch Fricke, VersR 1997, 399 (401). 12 S. EuGH v. 26.5.2005 – Rs. C-77/44 – GIE, VersR 2005, 1001 m. Anm. Heiss; LG Bremen v. 25.1.2001, VersR 2001, 782 m. Anm. Sch)ler.

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 200

Handel mit Dienstleistungen

3. Parteiautonomie im internationalen Versicherungsverfahrensrecht? a) Halbzwingender Charakter der Zustndigkeitsvorschriften in Versicherungssachen 200

Auch in Versicherungssachen sind Gerichtsstandsvereinbarungen zul-ssig. 1 Sie d+rfen sich jedoch im Massengesch-ft nicht zulasten, sondern nur zugunsten des Versicherungsnehmers, Versicherten oder Beg+nstigten auswirken. Daraus folgt: Gerichtsst-nde, die dem Versicherer gesetzlich zukommen, d+rfen vertraglich nicht erweitert werden; umgekehrt d+rfen gesetzliche Gerichtsst-nde des Versicherungsnehmers, Versicherten bzw. Beg+nstigten nicht eingeschr-nkt werden. 2 Insofern sind die Regeln der Art. 8 ff. EuGVVO halbzwingend. 3

201

Art. 13 EuGVVO durchbricht diesen Grundsatz vereinzelt und l-sst ausnahmsweise den Versicherungsnehmer benachteiligende Gerichtsstandsvereinbarungen zu. Dies gilt f+r Zust-ndigkeitsabreden, – die nach Entstehung der einer Klage zugrunde liegenden Streitigkeit getroffen werden (Art. 13 Nr. 1 EuGVVO); – die mit einem Versicherungsnehmer getroffen werden, der keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, es sei denn, es handelt sich um eine Pflichtversicherung bzw. die Versicherung einer in einem Mitgliedstaat belegenen Immobilie (Art. 13 Nr. 4 EuGVVO); – die in einem Zeitpunkt getroffen werden, in dem Versicherungsnehmer und Versicherer ihren Wohnsitz bzw. ihren gew=hnlichen Aufenthalt in demselben Mitgliedstaat haben, und die Zust-ndigkeit der Gerichte dieses Staates unter Abbedingung der Zust-ndigkeiten nach den Art. 10 und 11 Abs. 1 EuGVVO begr+nden (Art. 13 Nr. 3 EuGVVO). b) Parteiautonomie in der R3ckversicherung und bei der Versicherung von Großrisiken

202

Auf die R+ckversicherung finden die Sonderbestimmungen der Art. 8 ff. EuGVVO keine Anwendung. Sie unterliegt daher auch nicht den Beschr-nkungen der Parteiautonomie nach Art. 13 EuGVVO. Die Parteien k=nnen die internationale Zust-ndigkeit somit gem-ß Art. 23 EuGVVO frei regeln.

203

Parteiautonomie besteht dar+ber hinaus f+r die Versicherung von Großrisiken. 4 Das Sonderregime der Art. 8 ff. EuGVVO findet auf diese zwar Anwendung, Art. 13 Nr. 5 EuGVVO r-umt den Parteien jedoch ausdr+cklich Parteiautonomie ein. Unter Großrisiken werden diverse See- und Luftfahrtrisiken verstanden. 5 Nach der EuGVVO z-hlen auch all jene Vertr-ge hierher, die nach den Richtlinien zum Versicherungsrecht als Großrisikoversicherungen gelten und bei denen daher auch im internationalen Ver-

1 Vgl. dazu Fricke, VersR 1997, 399 (402 f.). 2 Art. 13 Nr. 2 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 3 Vgl. Art. 23 Abs. 5 EuGVVO, der Gerichtsstandsvereinbarungen, welche gegen Art. 13 EuGVVO verstoßen, die rechtliche Wirkung nimmt („haben keine rechtliche Wirkung“). 4 Vgl. dazu Fricke, VersR 1999, 1055 (1059). 5 Art. 14 Nr. 1–4 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1.

162 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 206

Teil C

sicherungsvertragsrecht Parteiautonomie herrscht. 1 Eine entsprechende Bestimmung fehlt in den
bereinkommen. 2 c) Zustandekommen und Wirkungen der Gerichtsstandsvereinbarung Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung – insbesondere hinsichtlich der 204 Formerfordernisse – unterliegt den allgemeinen Bestimmungen des Art. 23 EuGVVO. 3 Auch ihre Wirkungen sind – im Rahmen der durch die Art. 8 ff. EuGVVO gezogenen Grenzen – nach Art. 23 EuGVVO zu bemessen. Daraus folgt, dass Gerichtsstandsvereinbarungen im Zweifel einen ausschließlichen Gerichtsstand schaffen. 4 Nach Art. 13 i.V. mit Art. 14 EuGVVO wirken zul-ssige Gerichtsstandvereinbarungen f+r und gegen die Vertragsparteien, also den Versicherer und den Versicherungsnehmer. Gegen+ber dem Versicherten und Beg+nstigten wirken nach der EuGH-Rechtsprechung jedenfalls beg+nstigende Abreden. 5 Dasselbe gilt nach richtiger Ansicht f+r (zul-ssige) belastende Vereinbarungen. 6 Letzteres soll nach h.M. nicht f+r Gerichtsstandsvereinbarungen zulasten des Drittgeschdigten in der Haftpflichtversicherung gelten. 7 d) Fehlen einer (wirksamen) Zustndigkeitsvereinbarung Wurde von den Parteien keine (wirksame) Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, so ver- 205 bleibt es bei den gesetzlichen Gerichtsst-nden der Art. 8 bis 12 EuGVVO. 8

4. Gesetzliche Zustndigkeit f3r Klagen gegen den Versicherer a) Beklagtengerichtsstand Art. 9 Abs 1 lit. a EuGVVO er=ffnet dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten und dem Beg+nstigten den Beklagtengerichtsstand am Wohnsitz des Versicherers. 9 Der Wohnsitz des Versicherers richtet sich nach Art. 60 EuGVVO. 10

1 S. Art. 14 Nr. 5 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1; zur Definition der Großrisiken in den Richtlinien zum (internationalen) Versicherungs-(vertrags-)recht unten Rz. 227 ff.; zur Regelung in der EuGVVO Fricke, VersR 1999, 1059. 2 Vgl. Art. 12 EuGV
, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1 und Art. 12 Lug
, ABl. 25.11.1988 Nr. L 319/9; kritisch hierzu Reichert-Facilides in Basedow/Meyer/Schwintowski, S. 77, 83 f.; ihm folgend und die Kritik mit rechtstats-chlichen Erw-gungen unterlegend Heiss in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 105, 113 ff. 3 Vgl. Kropholler, Art. 13 EuGVVO Rz. 1. 4 Art. 23 Abs. 1 Satz 2 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 5 EuGH v. 14.7.1983 – Rs. 201/82 – Gerling, Slg. 1983, 2503 ff.; zu dieser Entscheidung H)bner, IPRax 1984, 237 ff. 6 Cour d´appel d´Aix-en-Provence v. 16.3.1995, IPRax 1996, 427 m. Anm. Mankowski; einschr-nkend nunmehr EuGH v. 12.5.2005 – Rs. C-112/03 – SociKtK financiere, IPRax 2005 (im Erscheinen) m. Anm. Heiss. 7 Schlosser, Bericht zum EuGV
, ABl. EG Nr. C 59 v. 5.3.1979, 1 (116); ihm folgend z. B. Kropholler, Art. 13 EuGVVO Rz. 4; a. A. Heiss in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 105, 142 ff. 8 Vgl. J. Richter, S. 174 ff. 9 Vgl. Fricke, VersR 1999, 1055 (1058). 10 Im Einzelnen s. Kropholler, Art. 60 EuGVVO Rz. 1 ff.; Schlosser, Art. 60 EuGVVO Rz. 1 ff.; Czernich in Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Art. 60 EuGVVO Rz. 3 ff.

Heiss/Schnyder

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206

Teil C Rz. 207

Handel mit Dienstleistungen

b) Klgergerichtsstand des Versicherungsnehmers, des Versicherten und des Beg3nstigten 207

Der Versicherungsnehmer kann den Versicherer gem-ß Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO wahlweise auch vor dem Gericht des Ortes verklagen, an dem der Versicherungsnehmer im Zeitpunkt der Klageerhebung seinen Wohnsitz hat. Dasselbe gilt nach der EuGVVO f+r den Beg+nstigten und den Versicherten, die somit einen eigenen Kl-gergerichtsstand an ihrem Wohnsitz im Zeitpunkt der Klageerhebung erhalten. Nach den
bereinkommen steht dem Beg+nstigten und dem Versicherten demgegen+ber nur ein Gerichtsstand am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zu. 1 Die Vorschrift regelt die internationale und die =rtliche Zust-ndigkeit. c) Mitversicherung

208

Im Falle einer Mitversicherung fallen die Beklagtengerichtsst-nde nach Art. 9 Abs. 1 lit. a EuGVVO bei verschiedenem Wohnsitz der Versicherer auseinander. Der Versicherungsnehmer kann daher nach den allgemeinen Vorschriften die Verfahren nur am Kl-gergerichtsstand nach Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO b+ndeln. Art. 9 Abs. 1 lit. c erlaubt es dem Kl-ger dar+ber hinaus, die Verfahren bei jenem Gericht zu b+ndeln, bei dem der federf3hrende Versicherer verklagt wird. d) Gerichtsstand der Niederlassung

209

Art. 8 EuGVVO verweist f+r Klagen in Versicherungssachen auf den Gerichtsstand der Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung nach Art. 5 Nr. 5 EuGVVO. Als Wahlgerichtsstand verdr-ngt er andere nach den Art. 8–14 EuGVVO begr+ndete Zust-ndigkeiten nicht. 2

210

Der Begriff der Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung folgt jenem in Art. 5 Nr. 5 EuGVVO. Ein unabhngiger Makler, der Policen eines Versicherungsunternehmens vertreibt, verk=rpert keine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung des Versicherers. Sehr wohl trifft dies jedoch auf den Vertrieb +ber einen Versicherungsagenten ohne R+cksicht darauf zu, ob dieser selbst-ndig oder im Angestelltenverh-ltnis f+r den Versicherer t-tig wird. Ist eine Abgrenzung aus Sicht des Kunden sehr schwierig, wie dies bei hybriden Vermittlerfiguren (Pseudomakler, Makleragent) vorkommen kann, so wird sich der Versicherungsnehmer h-ufig auf den „Anschein einer Agentur“ 3 berufen k=nnen. 4 Der Schadenregulierungsbeauftragte im Land des Drittgesch-digten 5 begr+ndet grunds-tzlich keine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung des Versicherers im jeweiligen Mitgliedstaat.

1 S. Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGV
/Lug
; Zur Ausweitung des Gerichtsstandes am Wohnsitz des „Versicherungsnehmers“ i.S. des Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 Lug
vgl. schweizerisches Bger, BGE 124 III 382 (400), wonach dieser Gerichtsstand nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern auch dem Versicherten und dem Beg+nstigten zusteht. 2 LG Stuttgart v. 9.2.1996, IPRax 1998, 100; zu dieser Entscheidung Looschelders, IPRax 1998, 86 (88 ff.). 3 Hierzu EuGH v. 9.12.1987 – Rs. 218/86 – SAR Schotte/Parfums Rothschild, Slg. 1987, 4905. 4 N-heres bei Heiss in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 122. 5 Art. 4 Abs. 1 der 4. KFZ-Haftpflichtversicherungs-Richtlinie, s. ABl. EG Nr. L 181 v. 20.7.2000, 65.

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Versicherungsvertr-ge

Rz. 215

Teil C

e) Sonderfall: Haftpflichtversicherung und Versicherung von Immobilien Bei Klagen aus Haftpflichtversicherungen sowie Versicherungen von Immobilien erwei- 211 tert Art. 10 EuGVVO die Wahlm=glichkeiten: Auch das Gericht am Ort des schdigenden Ereignisses wird f+r zust-ndig erkl-rt. Fallen Schadensursache und Schadenserfolg auseinander (Distanzsch-den), so sind – analog Art. 5 Nr. 3 EuGVVO – sowohl das Gericht am Ort der Schadenverursachung als auch am Ort des Schadenserfolgs zust-ndig. Art. 11 Abs. 1 EuGVVO gew-hrt in der Haftpflichtversicherung einen Gerichtsstand der 212 Gew-hrleistungs- bzw. Interventionsklage. Der Versicherer kann auch bei jenem Gericht verklagt werden, an dem der Gesch-digte den Haftpflichtprozess gegen den versicherten Sch-diger anh-ngig macht. Dies gilt indessen nur, wenn das Recht des angerufenen Gerichts eine derartige Gew-hrleistungs- bzw. Interventionsklage zul-sst. Auf Deutschland und Gsterreich trifft dies nicht zu. Hier steht dem Versicherungsnehmer bzw. Versicherten nach Art. 65 Abs. 1 EuGVVO die Streitverk+ndung gem-ß deutschem und =sterreichischem Recht zur Verf+gung. Jedoch sind Entscheidungen, die von ausl-ndischen Gerichten unter Heranziehung des Art. 11 Abs. 1 EuGVVO gef-llt werden, in Deutschland und Gsterreich zu vollstrecken. f) Direktklage des Geschdigten Die Gerichtsst-nde des Gesch-digten f+r eine Direktklage gegen den Haftpflichtver- 213 sicherer regelt Art. 11 Abs. 2 EuGVVO. 1 Dem Gesch-digten kommt demnach eine abgeleitete Rechtsposition zu: Zwar hat er keinen eigenen Aktivgerichtsstand in seinem Wohnsitzstaat, 2 ihm stehen jedoch die Gerichtsst-nde des Versicherungsnehmers bzw. Versicherten nach Art. 8, 9 und 10 EuGVVO zur Verf+gung. Vorausgesetzt wird freilich, dass eine Direktklage zul-ssig ist. 3 Wird der Versicherer vom Gesch-digten direkt verklagt, so kann er dem Versicherungsnehmer den Streit verk+nden. 4 Dies setzt wiederum voraus, dass eine solche Streitverk+ndung in jener Rechtsordnung, welche auf die Direktklage zur Anwendung kommt, vorgesehen ist. g) Zustndigkeit f3r Klagen des Versicherers gegen den Versicherungsnehmer, Versicherten oder Beg3nstigten Im Gegensatz zu den weiten Wahlm=glichkeiten des Versicherungsnehmers gew-hrt 214 Art. 12 Abs. 1 EuGVVO dem Versicherer nur den allgemeinen Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Beklagten. Hier wird nur die internationale, nicht aber die =rtliche Zust-ndigkeit geregelt. Nach dem letzten Satzteil gilt diese Beschr-nkung der Gerichtsst-nde auch f+r Klagen gegen den Versicherten bzw. Beg+nstigten. Entscheidend ist der Wohnsitz des Beklagten im Zeitpunkt der Klageerhebung. Die EuGVVO kennt Ausnahmen:

215

– So kann der Versicherer an jenem Gerichtsstand eine Widerklage erheben, an welchem er vom Versicherungsnehmer, Versicherten oder Beg+nstigten verklagt wird; 5 1 Das Direktklagerecht ist europarechtlich garantiert: s. Art. 3 der 4. KFZ-Haftpflichtversicherungs-Richtlinie, s. ABl. EG Nr. L 181 v. 20.7.2000, 65. 2 Richtig LG Saarbr+cken v. 6.12.1976, VersR 1977, 1164. 3 S. Art. 11 Abs. 2 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 4 Art. 11 Abs. 3 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 5 Art. 12 Abs. 2 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1.

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 216

Handel mit Dienstleistungen

– der Gerichtsstand der Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung (des Versicherungsnehmers) gilt auch f+r Aktivprozesse des Versicherers. 1

5. Anerkennung und Vollstreckung auslndischer Entscheidungen nach der EuGVVO 216

Nach den Anerkennungs- und Vollstreckungsvorschriften der EuGVVO werden rechtskr-ftige Entscheidungen mitgliedstaatlicher Gerichte in allen Mitgliedstaaten anerkannt bzw. vollstreckt. 2 Es ist einerlei, ob das erkennende Gericht seine Zust-ndigkeit nach der EuGVVO oder aber nach autonomem Recht angenommen hat. Die ausl-ndische Entscheidung ist anzuerkennen und zu vollstrecken, ohne dass sie inhaltlich +berpr+ft werden darf. 3 Eine Einschr-nkung besteht: In Versicherungssachen ist den Gerichten des Anerkennungsstaates bzw. dem Vollstreckungsgericht die Pr+fung vorbehalten, ob das erkennende Gericht die Vorschriften der Art. 8 bis 14 EuGVVO verletzt hat. 4 Ist dies der Fall, so wird die Anerkennung bzw. Vollstreckung versagt. 5

VI. Internationales Versicherungsvertragsrecht 1. Europarechtliche Quellen 217

Das Europ-ische Kollisionsrecht der Versicherungsvertr-ge ist in seinen Quellen gespalten und l3ckenhaft. Die Ankn+pfungskriterien, wie sie in den einzelnen Rechtsquellen vorzufinden sind, verk=rpern zudem gegenlufige Wertungsmodelle, die mit dem Hinweis, es handle sich beim Richtlinienrecht um Binnenmarkt-IPR, beim EV
hingegen um das Verh-ltnis zu Drittstaaten, nicht zu rechtfertigen sind (vgl. nur die Ausf+hrungen zur Rechtswahl nach EV
unten Rz. 223 ff. und den Richtlinien unten Rz. 226 f.). Ein Teil ist vom Anwendungsbereich des Rmischen EWG-Gbereinkommens +ber das auf vertragliche Schuldverh-ltnisse anzuwendende Recht 1980 6 erfasst. 7 Es handelt sich dabei um alle R+ckversicherungsvertr-ge 8 sowie um Erstversicherungen, welche Risiken decken, die außerhalb des EWR belegen sind. 9 Das
bereinkommen gilt f+r alle EG-Mitgliedstaaten. Das F+rstentum Liechtenstein und die Schweiz geh=ren ihm somit nicht an.

1 Art. 8 i.V.m. Art. 5 Nr. 5 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 2 S. Art. 33 EuGVVO (Anerkennung) sowie Art. 38 EuGVVO (Vollstreckung), ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 3 S. das Verbot der inhaltlichen Nachkontrolle gem-ß Art. 36 und Art. 45 Abs. 2 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 4 S. Art. 35 Abs. 1 und Art. 45 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 EuGVVO, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1. 5 Vgl. BGH v. 2.5.1979, BGHZ 74, 248; Fricke, VersR 1997, 399 (407). 6 ABl. 1980 Nr. L 166/1, konsolidierte Fassung in ABl. EG Nr. C 27 v. 26.1.1998, 34. 7 Fallon, The Law Applicable to Compulsory Insurance and Life Assurance: Some Peculiarities, in Reichert-Facilides/d’Oliveira, S. 113, 116. 8 S. Art. 1 Abs. 4 EV
, der eine Gegenausnahme zur Ausnahme in Art. 1 Abs. 3 EV
enth-lt. 9 S. Art. 1 Abs. 3 EV
, der selbst noch von Risiken spricht, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates der EWG belegen sind. Zur Erweiterung dieser Ausnahme auf den EWR durch die Richtlinie zum Versicherungsrecht, die schon wegen Art. 20 EV
zul-ssig ist, n-her Nemeth in Czernich/ Heiss, Art. 1 EV
Rz. 58 ff.; E. Lorenz, ZVersWiss 1991, 121 (126 f.).

166 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 221

Teil C

Ist ein Risiko eines Erstversicherungsvertrages innerhalb des EWR belegen, so kommt 218 das Internationale Versicherungsvertragsrecht der Richtlinien 1 zum Versicherungsrecht zur Anwendung, wenn der Versicherer seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat. 2 Ob das Risiko im EWR belegen ist, entscheidet das Richtlinien-IPR im Wege einer Metakollisionsnorm, welche die beiden Rechtsanwendungsrechte voneinander abgrenzt. 3 Dieses Richtlinienrecht gilt f+r EG-Mitgliedstaaten (Deutschland und Gsterreich) sowie Vertragsstaaten des EWR (Liechtenstein), nicht hingegen f+r die Schweiz. 4 Ist ein Risiko eines Erstversicherungsvertrages im EWR belegen, hat jedoch der Ver- 219 sicherer seinen Sitz außerhalb des EWR, so ist das internationale Versicherungsvertragsrecht europarechtlich ungeregelt. Es verbleibt insofern bei der Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers. 5 Autonomer Regelung unterliegt dar+ber hinaus die Ankn+pfung eines Direktklagerechts gegen den Versicherer in der Haftpflichtversicherung. 6 Bei allem sind Sonderkollisionsnormen im europ-ischen Richtlinienrecht zu beachten. 220 Hierher z-hlen zun-chst Rechtswahlbeschr-nkungen in grenz+berschreitenden Verbrauchervertr-gen, die auch auf Konsumentenversicherungen zur Anwendung kommen. 7 Dies gilt etwa f+r Art. 6 Abs. 2 der Klausel-Richtlinie. Es gilt auch f+r Art. 12 Abs. 2 und 16 der Fernabsatz/FDL-Richtlinie. 8 Diese Richtlinie enth-lt auch weitere kollisionsrechtsrelevante Vorschriften. 9 Bei Vertr-gen, die +ber das Internet geschlossen werden, ist dar+ber hinaus die e-com- 221 merce-Richtlinie zu beachten. 10 Diese bleibt gem-ß ihrem eigenen Ausnahmekatalog irrelevant, soweit es um das Versicherungskollisionsrecht der Richtlinien geht. 11 Jenseits ihres Geltungsbereichs bleiben autonome Regelungen des internationalen Versicherungsvertragsrechts ebenfalls unber+hrt. Solcherart nationale Kollisionsnormen k=nnen ja nur Versicherungsvertr-ge regeln, die Risiken decken, welche im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates des EGV bzw. des EWRV belegen sind, und bei denen der Versicherer seinen Sitz in einem Drittstaat hat. 12 In diesen F-llen aber kommt die Richtlinie nicht zur Anwendung, weil es sich nicht um e-commerce zwischen den Mitgliedstaaten handelt. 13 Soweit das EV
zur Anwendung kommt, greift die e-commerce1 S. Art. 1 Abs. 1 lit. g, Art. 32 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; Art. 2 lit. d, 5, 7 und 8 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; Art. 27, 30 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; s. auch Heiss/B. Lorenz, S. 505 ff. 2 N-her hierzu Wandt, Internationales Privatrecht der Versicherungsvertr-ge, in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 85, 87 ff.; vgl. Siehr, S. 191 f.; W0rdemann, S. 9 ff. 3 Der Begriff stammt von Basedow/Drasch, NJW 1991, 785 (787). 4 Zur Situation in der Schweiz unten Rz. 247. 5 Vgl. Wandt in Reichert-Facilides/Schnyder, S. 85, 88 mit Schaubild. 6 Vgl. nur f+r Deutschland Art. 40 Abs. 4 EGBGB; dazu Gruber, S. 16 ff.; f+r .sterreich Art. 9 Haager Straßenverkehrsabkommen; f+r die Schweiz Art. 141 IPRG. 7 Ausf+hrlich W0rdemann, S. 111 ff. 8 Fernabsatz/FDL-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.12.2002, 16. 9 Im Einzelnen Heiss, IPRax 2003, 100 (101 ff.). 10 ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1. 11 Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang e-commerce-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1; vgl. Spindler, RabelsZ 66 (2002) 633 (688 f.) mit – im Ergebnis positiven – Erw-gungen zu der Frage, ob die e-commerce-Richtlinie auf die durch das Richtlinienrecht subsidi-r berufenen Regeln des allgemeinen Internationalen Vertragsrechts zur Anwendung kommt; Mankowski, VersR 1999, 923 ff.; Winter, VersR 2001, 1461 ff. 12 Auf den Standort des Servers kommt es dabei nicht an; Spindler, VersR 2003, 1049 (1052) m.w.N. 13 Vgl. Art. 1 Abs. 1 e-commerce-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1.

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 222

Handel mit Dienstleistungen

Richtlinie ein, wenn der Versicherer seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates des EGV bzw. EWRV hat und das Risiko in einem Drittstaat belegen ist. Hier bleiben jedenfalls die Rechtswahlfreiheit (Art. 3 EV
) und die Ankn+pfung von Verbrauchervertr-gen (Art. 5 EV
; aber auch Art. 6 Abs. 2 Klausel-Richtlinie sowie Art. 12 Abs. 2 und 16 Fernabsatz/FDL-Richtlinie) ausgenommen. 1 Die Frage nach den Auswirkungen der e-commerce-Richtlinie reduziert sich daher auf F-lle objektiver Ankn+pfung, die nicht dem Verbraucherschutzkollisionsrecht unterstehen. 2 222

Besonderes Versicherungskollisionsrecht enth-lt auch die Richtlinie +ber die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen. 3 Sie bestimmt das auf das Sanierungs- bzw. Liquidationsverfahren anwendbare Recht.

2. Internationales Versicherungsvertragsrecht im EVG 223

Versicherungen spielen im EV
– soweit sie seinem sachlichen Anwendungsbereich zugeh=ren – keine besondere Rolle. Ihre Ankn+pfung folgt den allgemeinen Grunds-tzen: Den Parteien kommt gem-ß Art. 3 EV
grunds-tzlich die freie Rechtswahl zu. 4 Mangels Rechtswahl kommt gem-ß Art. 4 Abs. 1 EV
das Recht des Staates zur Anwendung, zu dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist. Art. 4 Abs. 2 EV
stellt die Vermutung auf, dies sei der Staat, in dem der Versicherer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine vertragsrelevante Niederlassung hat, zumal er die f+r den Versicherungsvertrag charakteristische Leistung erbringt. 5 Ein Ausweichen nach Art. 4 Abs. 5 EV
ist m=glich, bedarf aber besonderer Umst-nde. 6 Dies ist insbesondere f+r die R3ckversicherung umstritten. Hier wird aufgrund einer kollisionsrechtlichen Abw-gung teils und wohl immer noch herrschend angenommen, das Statut des Erstversicherers (und Versicherungsnehmers) komme zum Zuge; 7 teils wird – gerade in der neueren Literatur – hingegen an der Regelankn+pfung des Art. 4 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 EV
(Statut des R+ckversicherers) festgehalten. 8 Praktische Bedeutung kommt der Frage kaum zu, weil in der Praxis Schieds- und Rechtswahlklauseln gel-ufig sind. 9

224

Die dargelegten Grunds-tze erfahren durch den Verbraucherschutz des Art. 5 EV
, die zwingenden Bestimmungen nach Art. 7 EV
sowie durch europ-isches Richtlinienrecht 10 Durchbrechungen. Die objektive Ankn+pfung soll sich nach dem gew=hnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers richten bzw. die Rechtswahl soll einen ergebnisorientierten G+nstigkeitsvergleich zugunsten des Versicherungsnehmers zur Folge haben, wenn

1 S. Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang 5. und 6. Spiegelstrich e-commerce-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1. 2 Hierzu unter Rz. 240. 3 Richtlinie 2001/17/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates vom 19.3.2001 +ber die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen, ABl. EG Nr. L 110 v. 20.4.2001, 28. 4 Zur Rechtswahl nach Art. 3 EV
(bzw. Art. 27 EGBGB) im Detail Martiny in Reithmann/Martiny, S. 65 ff.; Heiss in Czernich/Heiss, Art. 3 EV
insb. Rz. 5 ff. 5 Zur Vermutung des Abs. 2 in Art. 4 EV
(Art. 28 EGBGB) Martiny in Reithmann/Martiny, S. 133 f.; Czernich in Czernich/Heiss, Art. 4 Rz. 40 ff. 6 Vgl. Martiny in Reithmann/Martiny, S. 171 f.; Czernich in Czernich/Heiss, Art. 4 Rz. 21 ff. (insb. 24). 7 Eingehend W. H. Roth, S. 580 ff. 8 Vgl. nur die Diskussion im Bericht von Heiss in Reichert-Facilides, S. 101 f. 9 S. Bericht von Heiss in Reichert-Facilides, S. 102. 10 Zu diesem unter Rz. 226 ff.

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Versicherungsvertr-ge

Rz. 226

Teil C

die Voraussetzungen des Art. 5 EV
gegeben sind. 1 Voraussetzungen kennt Art. 5 EV
in pers=nlicher, sachlicher und situativer Hinsicht. 2 In pers=nlicher Hinsicht muss der Versicherungsnehmer als Verbraucher handeln. 3 In sachlicher Hinsicht muss ein Vertrag +ber die Erbringung einer Dienstleistung vorliegen, was bei Versicherungsvertr-gen immer gegeben ist. 4 In situativer Hinsicht kommen bei Versicherungsvertr-gen die ersten beiden Alternativen des Art. 5 Abs. 2 EV
in Frage: Der Versicherungsnehmer hat die Vertragserkl-rung in seinem Heimatland (z. B.) an den Agenten des Versicherers abgegeben; 5 oder aber, der Versicherer hat im Verbraucherland Werbung betrieben (oder dem Versicherungsnehmer gar ein Angebot +bersandt) und der Versicherungsnehmer hat seine Vertragserkl-rung in seinem Heimatland abgegeben. Zum letzteren Fall werden nach h.M. auch grenz+berschreitende Vertragsschl+sse via Internet gez-hlt. 6 Was die (international) zwingenden Bestimmungen anbelangt, so erlaubt die Gffnungs- 225 klausel des Art. 7 EV
deren Sonderankn+pfung. Dabei bezieht sich die Klausel in Abs. 2 des Art. 7 EV
auf die zwingenden Bestimmungen der lex fori. Absatz 1 erm=glicht es dar+ber hinaus, auch zwingenden Vorschriften anderer Staaten Wirkung zu verleihen. Ob und inwieweit dies geschieht, hat der Richter im Einzelfall aufgrund einer Gesamtabw-gung zu entscheiden. 7 Die Mitgliedstaaten k=nnen gem-ß Art. 22 Abs. 1 lit. a EV
gegen Art. 7 Abs. 1 EV
einen Vorbehalt anmelden. Dies haben Deutschland, Großbritannien, Irland und Luxemburg getan. 8

3. Internationales Versicherungsvertragsrecht der EG-Richtlinien Die EG-Richtlinien bestimmen zun-chst den Begriff der „Belegenheit“ bzw. – in der Le- 226 bensversicherung – den in der Sache gleichen Begriff der „Verpflichtung“. Damit messen sie zugleich ihren Anwendungsbereich aus. Demnach gilt: In der Lebensversicherung erfolgt die Lokalisierung der „Verpflichtung“ nach dem gew=hnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers bzw., wenn es sich um eine juristische Person handelt, nach der vertragsrelevanten Niederlassung. 9 In der Nicht-Lebensversicherung wird differenziert: 10 Handelt es sich um die Versicherung eines Gebudes, 11 so lokalisiert dessen Belegenheit auch das Risiko. Bei zugelassenen Fahrzeugen (aller Art) ist das Risiko im Zu1 Vgl. Morse, Party Autonomy in International Insurance Contract Law, in Reichert-Facilides/ d’Oliveira, S. 23 (33 ff.). 2 Zum Verh-ltnis von Art. 5 zu Art. 7 vgl. W0rdemann, S. 127 ff.; W. H. Roth, Dienstleistungsfreiheit und Allgemeininteresse im europ-ischen internationalen Versicherungsvertragsrecht, in Reichert-Facilides, S. 1 (33 ff.). 3 N-her hierzu Martiny in Reithmann/Martiny, S. 662 ff.; Heiss in Czernich/Heiss, Art. 5 EV
Rz. 6 ff. 4 S. nur Heiss in Czernich/Heiss, Art. 5 EV
Rz. 19. 5 Dies d+rfte der Regelfall sein. 6 Vgl. nur Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203 (231 ff.) m.w.N. 7 Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EV
. 8 Vgl. Helmberg in Czernich/Heiss, Art. 22 EV
Rz. 1. 9 Art. 1 Abs. 1 lit. g Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; vgl. Fallon, The Law Applicable to Compulsory Insurance and Life Assurance: Some Peculiarities, in Reichert-Facilides/d’Oliveira, S. 113, 123 f. 10 Zum Folgenden Art. 2 lit. d Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; vgl. E. Lorenz, ZVersWiss 1991, 121 (134 ff.); Mankowski, VersR 1993, 154 (155 f.); D0rner, S. 50 ff.; Imbusch, VersR 1993, 1059 ff.; vgl. auch die Gutachten von Lorenz in Stoll, S. 210 ff. und Reichert-Facilides in Stoll, S. 242 ff. 11 Dabei k=nnen auch darin befindliche bewegliche Sachen mitversichert sein; vgl. ausdr+cklich Art. 2 lit. d Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1.

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 227

Handel mit Dienstleistungen

lassungsstaat belegen. Bei einer Reise- oder Ferienrisikenversicherung, die nicht l-nger als 4 Monate l-uft, richtet sich die Belegenheit des Risikos nach dem Ort, an dem der Versicherungsnehmer den Vertrag geschlossen, also seine Vertragserkl-rung abgegeben hat. Gedacht ist etwa an eine Ticketpolice, die an einem Flughafen gel=st wird. 1 Alle anderen Flle richten sich wiederum nach dem gew=hnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers bzw., wenn es sich um eine juristische Person handelt, nach deren vertragsrelevanter Niederlassung. Ist das jeweils maßgebliche Ankn+pfungskriterium in einem Mitgliedstaat des EGV bzw. EWRV belegen, und hat der Versicherer seinen Sitz in einem EG- bzw. EWR-Mitgliedstaat, so findet das Kollisionsrecht der Richtlinien Anwendung. 227

In seiner Grundausrichtung steht das Richtlinienkollisionsrecht quer zu jenem des EV
. 2 Dies gilt bereits markant mit Blick auf die Regelungen zur Rechtswahl: Ein Grundsatz der Parteiautonomie fehlt. 3 Die Richtlinie Lebensversicherung selbst kennt keinen Fall einer freien Rechtswahl. Die Richtlinien zur Nicht-Lebensversicherung lassen eine solche zumindest bei der Versicherung von Großrisiken zu. 4 Welche zu den Großrisiken z-hlen, ergibt sich aus der keineswegs einfachen Auflistung in Art. 5 lit. d Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung 5 i.V.m. Buchstabe A des Anhangs. Diese lauten (in ihrer aktuellen Fassung und ihren wesentlichen Passagen):

228

Art. 5 lit. d der Ersten Richtlinie Nicht-Lebensversicherung: „Großrisiken: i) Die unter den Zweigen 4, 5, 6, 7, 11 und 12 von Buchstabe A des Anhangs eingestuften Risiken ii) die unter den Zweigen 14 und 15 von Buchstabe A des Anhangs eingestuften Risiken, wenn der Versicherungsnehmer eine Erwerbst-tigkeit im industriellen oder gewerblichen Sektor oder eine freiberufliche T-tigkeit aus+bt und das Risiko damit im Zusammenhang steht iii) die unter den Zweigen 3, 8, 9, 10, 13 und 16 von Buchstabe A des Anhangs eingestuften Risiken, sofern der Versicherungsnehmer bei mindestens zwei der drei folgenden Kriterien die Obergrenzen +berschreitet: – Bilanzsumme: 6,2 Millionen Euro – Nettoumsatz: 12,8 Millionen Euro – Durchschnittliche Besch-ftigtenzahl im Verlauf des Wirtschaftsjahres: 250. Geh=rt der Versicherungsnehmer zu einer Unternehmensgruppe, f+r die der konsolidierte Abschluss nach Maßgabe der Richtlinie 83/349/EWG 6 erstellt wird, so werden die genannten Kriterien auf den konsolidierten Abschluss angewandt. Jeder Mitgliedstaat kann zu der unter Ziffer iii) genannten Kategorie Risiken hinzuf+gen, die von Berufsverb-nden, „Joint ventures“ oder vor+bergehenden Gruppierungen versichert werden.“

1 Vgl. Gruber, S. 34 ff.; Uebel, S. 224 ff. 2 Vgl. Mankowski, VersR 1991, 154 (159 f.). 3 Hierzu und zum Folgenden Schnyder, Parteiautonomie im europ-ischen Versicherungskollisionsrecht, in Reichert-Facilides, S. 49, 54 ff. 4 S. Art. 7 Abs. 1 lit. f Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. Art. 27 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. 5 ABl. EG Nr. L 228 v. 16.8.1973, 3; Art. 5 lit. d Erste Richtlinie Nicht-Lebensversicherung eingef+gt durch Art. 5 der Zweiten Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ge-ndert durch Art. 2 der Richtlinie 90/618/EWG, ABl. EG Nr. L 330 v. 29.11.1990, 44. 6 ABl. 1983 Nr. L 193/1.

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Versicherungsvertr-ge

Rz. 229

Teil C

Buchstabe A des Anhangs zur Ersten Richtlinie Nicht-Lebensversicherung (Auszug): „A. Einteilung der Risiken nach Versicherungszweigen 1. ... 3. Landfahrzeug-Kasko (ohne Schienenfahrzeuge) S-mtliche Sch-den an: – Kraftfahrzeugen – Landfahrzeugen ohne eigenen Antrieb 4. Schienenfahrzeug-Kasko S-mtliche Sch-den an Schienenfahrzeugen 5. Luftfahrzeug-Kasko S-mtliche Sch-den an Luftfahrzeugen 6. See-, Binnensee- und Flussschifffahrts-Kasko S-mtliche Sch-den an – Flussschiffen – Binnenseeschiffen – Seeschiffen 7. Transportg+ter (einschließlich Waren, Gep-ckst+cke und aller sonstiger G+ter) S-mtliche Sch-den an transportierten G+tern, unabh-ngig von dem jeweils verwendeten Transportmittel 8. Feuer und Elementarsch-den S-mtliche Sachsch-den (soweit sie nicht unter die Zweige 3, 4, 5, 6 oder 7 fallen), die verursacht werden durch: – Feuer – Explosion – Sturm – andere Elementarsch-den außer Sturm – Kernenergie – Bodensenkungen und Erdrutsch 9. Sonstige Sachsch-den S-mtliche Sachsch-den (soweit sie nicht unter die Zweige 3, 4, 5, 6 und 7 fallen, die durch Hagel oder Frost sowie durch Ursachen aller Art (wie bspw. Diebstahl) hervorgerufen werden, soweit diese Ursachen nicht unter Nummer 8 erfasst sind 10. Haftpflicht f+r Landfahrzeuge mit eigenem Antrieb Haftpflicht aller Art (einschließlich derjenigen des Frachtf+hrers), die sich aus der Verwendung von Landfahrzeugen mit eigenem Antrieb ergibt 11. Luftfahrzeughaftpflicht Haftpflicht aller Art (einschließlich derjenigen des Frachtf+hrers), die sich aus der Verwendung von Luftfahrzeugen ergibt

Heiss/Schnyder

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229

Teil C Rz. 230

Handel mit Dienstleistungen

12. See-, Binnensee- und Flussschifffahrtshaftpflicht Haftpflicht aller Art (einschließlich derjenigen des Frachtf+hrers), die sich aus der Verwendung von Flussschiffen, Binnenseeschiffen und Seeschiffen ergibt 13. Allgemeine Haftpflicht Alle sonstigen Haftpflichtf-lle, die nicht unter die Nummern 10, 11 und 12 fallen 14. Kredit – allgemeine Zahlungsunf-higkeit – Ausfuhrkredit – Abzahlungsgesch-fte – Hypothekendarlehen – landwirtschaftliche Darlehen 15. Kaution – direkte Kaution – indirekte Kaution 16. Verschiedene finanzielle Verluste – Berufsrisiken – ungen+gende Einkommen – Schlechtwetter – Gewinnausfall – laufende Unkosten allgemeiner Art – unvorhergesehene Gesch-ftsunkosten – Wertverluste – Miet- und Einkommensausfall – indirekte kommerzielle Verluste außer den bereits erw-hnten – nichtkommerzielle Geldverluste – sonstige finanzielle Verluste ... “.

230

Von diesem Fall der freien Rechtswahl abgesehen, k=nnen bestimmte Mitgliedstaaten die ansonsten nur beschr-nkt gew-hrte Rechtswahl bis zur freien Rechtswahl erweitern. Diese Regelungskompetenz r-umt die Richtlinie Lebensversicherung dem Mitgliedstaat der Verpflichtung, die Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung dem Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, ein. 1 Die Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung enth-lt noch weitere derartige Optionen. So kann in den so genannten Divergenzf-llen (Auseinanderfallen von Risikobelegenheit und gew=hnlichem Aufenthalt bzw. vertragsrelevanter Niederlassung des Versicherungsnehmers) auch der Staat, in dem sich der gew=hnliche Aufenthalt bzw. die vertragsrelevante Niederlassung des 1 S. Art. 32 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1; Art. 7 Abs. 1 lit. a Satz 2 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; vgl. Gruber, S. 134 ff.; Morse, Party Autonomy in International Insurance Contract Law, in Reichert-Facilides/d’Oliveira (Hrsg.), S. 23, 39 f.

172 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 233

Teil C

Versicherungsnehmers befindet, die Rechtswahl erweitern. 1 Ist der Versicherungsnehmer gewerblich, industriell oder freiberuflich t-tig und versichert zwei oder mehrere Risiken, die in verschiedenen Mitgliedstaaten belegen sind, so kann jeder Belegenheitsstaat und auch der Staat, in dem der Versicherungsnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt bzw. die vertragsrelevante Niederlassung hat, die freie Rechtswahl einr-umen. 2 Andere Mitgliedstaaten haben diese Optionen zu respektieren, m+ssen in ihren Kollisionsrechten somit auf das Kollisionsrecht des Mitgliedstaats der Verpflichtung bzw. Risikobelegenheit verweisen. Insofern inkorporieren die anderen Mitgliedstaaten die Kollisionsnormen der regelungserm-chtigten L-nder. 3 Zuletzt kennen die Richtlinien auch beschrnkte Wahlmglichkeiten. Hierzu z-hlt in 231 der Lebensversicherung die M=glichkeit, das Recht der Staatsangeh=rigkeit des Versicherungsnehmers zu w-hlen. 4 Im Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind wiederum folgende F-lle zu unterscheiden: In Divergenzf-llen kann jedenfalls das Recht des Staates gew-hlt werden, in dem der Versicherungsnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt bzw. seine vertragsrelevante Niederlassung hat oder aber das Risiko belegen ist. 5 Ist der Versicherungsnehmer gewerblich, industriell oder freiberuflich t-tig und versichert er zwei oder mehrere Risiken, die in verschiedenen Mitgliedstaaten belegen sind, so kann das Recht jedes Belegenheitsstaates oder aber jenes Staates gew-hlt werden, in dem der Versicherungsnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt oder seine vertragsrelevante Niederlassung hat. 6 Zuletzt k=nnen die Parteien das Recht des Schadensortes w-hlen, wenn der Vertrag nur solche Sch-den deckt, die außerhalb des Risikobelegenheitsstaates eintreten k=nnen. 7 Die Richtlinien regeln das Zustandekommen der Rechtswahl in Einklang mit Art. 3 Abs. 1 EV
. 8 Auch der Vorbehalt zwingender Bestimmungen bei in reinen Inlandsf-llen getroffener Rechtswahl (Art. 3 Abs. 3 EV
) wird +bernommen. 9

232

Die objektive Ankn3pfung erfolgt in der Lebensversicherung starr: Anzuwenden ist dem- 233 nach das Recht des Mitgliedstaates der Verpflichtung. 10 Dasselbe gilt in der Nicht-Lebensversicherung in den so genannten Konvergenzfllen: Die Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung kn+pft auch hier starr an, beruft also das Recht des Mitgliedstaates der Risikobelegenheit und des gew=hnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers. 11 In Divergenzfllen bedient sich das Richtlinienrecht des Grundsatzes der engsten Bezie1 S. Art. 7 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. b Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; zum Verst-ndnis der Norm als alternative Bereitstellung von Rechtswahlfreiheit Reichert-Facilides, IPRax 1990, 1 (6); sowie Schnyder in Reichert-Facilides, S. 49, 56 f.; Morse, Party Autonomy in International Insurance Contract Law, in Reichert-Facilides/ d’Oliveira, S. 23, 41; vgl. Imbusch, VersR 1993, 1059 (1061 ff.). 2 S. Art. 7 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. c Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 3 S. – musterg+ltig – § 5 =IVVG. 4 Voraussetzung ist dabei, dass es sich beim Versicherungsnehmer um eine nat+rliche Person handelt; s. Art. 32 Abs. 2 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 5 Art. 7 Abs. 1 lit. b Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 6 Art. 7 Abs. 1 lit. c Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 7 Art. 7 Abs. 1 lit. e Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 8 Art. 7 Abs. 1 lit. h Satz 1 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 9 Art. 7 Abs. 1 lit. g Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 10 Vgl. Gruber, S. 180 f.; Rudisch, S. 149 f. 11 Ausf+hrlich Uebel, S. 111 ff.; vgl. Rudisch, S. 136.

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 234

Handel mit Dienstleistungen

hung. 1 Anzuwenden ist das Recht desjenigen Staates, zu dem unter allen in Art. 7 Abs. 1 lit. a bis g Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung 2 erw-hnten Staaten, die engste Beziehung besteht. 3 Es wird vermutet, dass die engste Beziehung zum Risikobelegenheitsstaat besteht. 4 Geregelt werden ferner die depecage 5 und die Rechtsspaltung. 6 234

Xhnlich dem Art. 7 EV
kennt auch das Kollisionsrecht der Versicherungs-Richtlinien eine Sonderankn+pfung international zwingender Normen. 7 Es anerkennt dabei auch eine Anwendung ausl-ndischer zwingender Normen, eingeschr-nkt allerdings auf den Staat der Risikobelegenheit, 8 der Versicherungspflicht 9 bzw. der Verpflichtung. 10

235

Sonderregeln bestehen f+r Pflichtversicherungen. 11 Unabh-ngig vom anwendbaren Recht hat ein Pflichtversicherungsvertrag jedenfalls den einschl-gigen Vorschriften des Staates zu entsprechen, der die Versicherungspflicht vorschreibt. 12 Insofern geht das Pflichtversicherungsregime dem Belegenheitsstatut vor. 13 Sieht ein Mitgliedstaat, der eine Versicherungspflicht kennt, eine Benachrichtigungspflicht des Versicherers gegen+ber einer Beh=rde f+r den Fall vor, dass der obligatorische Versicherungsschutz fortgefallen ist, so kann dieser Entfall einem Dritten (insb. einem Gesch-digten) gegen+ber nur nach Maßgabe des Rechts dieses Mitgliedstaates entgegengehalten werden. 14 Ein Staat, der eine Pflichtversicherung vorschreibt, kann die Anwendung seines Rechts (zwingend) vorschreiben. 15 Die Mitgliedstaaten habe ihre Versicherungspflichten der Kommission mitzuteilen. 16

236

Bei allem kennen die Richtlinien auch eine kollisionsrechtliche Informationspflicht. Demnach hat der Versicherer den Versicherungsnehmer, wenn dieser eine nat+rliche

1 Ausf+hrlich Uebel, S. 135 ff.; vgl. Rudisch, S. 136, 139 f. 2 Diese wurden soeben bei der Rechtswahl dargelegt. 3 Art. 7 Abs. 1 lit. h Satz 2 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 4 Art. 7 Abs. 1 lit. h Satz 4 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; eine derartige Regelung fehlt in der Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 5 Art. 7 Abs. 1 lit. h Satz 3 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; Art. 32 Abs. 3 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 6 Art. 7 Abs. 1 lit. i Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 7 Art. 7 Abs. 2 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1; Art. 32 Abs. 4 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 8 Art. 7 Abs. 2 Unterabs. 2 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 9 Art. 7 Abs. 2 Unterabs. 2 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 172 v. 4.7.1988, 1. 10 Art. 32 Abs. 4 Unterabs. 2 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 11 Art. 8 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. Art. 30 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; vgl. Imbusch, VersR 1993, 1059 (1065). 12 Art. 8 Abs. 2 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. Art. 30 Dritte Richtlinie NichtLebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. 13 Art. 8 Abs. 3 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. Art. 30 Dritte Richtlinie NichtLebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. 14 Art. 8 Abs. 4 lit. d Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. Art. 30 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. 15 Art. 8 Abs. 4 lit. c Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. Art. 30 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1. 16 Art. 8 Abs. 5 Zweite Richtlinie Nicht-Lebensversicherung i.d.F. Art. 30 Dritte Richtlinie NichtLebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1.

174 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 240

Teil C

Person ist, noch vor Vertragsschluss +ber das anwendbare Recht zu informieren. 1 F+r die Lebensversicherung macht der Anhang III Buchstabe A zur Richtlinie klar, dass diese Information eindeutig und detailliert, schriftlich und – etwas verk+rzt – in der Sprache des Kunden zu erfolgen hat. 2

4. Internationales Verbrauchervertragsrecht Das in Teilen auch auf Versicherungsvertr-ge anwendbare europ-ische Verbraucherver- 237 tragsrecht enth-lt Sonderkollisionsnormen. 3 Ihre Umsetzung in nationales Recht ist aufgrund des Vorbehalts in Art. 20 EV
aus Sicht des
bereinkommens unbedenklich. Ein Musterbeispiel bildet Art. 6 Abs. 2 Klausel-Richtlinie +ber missbr-uchliche Klauseln, aber auch Art. 12 Abs. 2 Fernabsatz/FDL-Richtlinie. Diese Richtlinie enth-lt freilich noch weitere kollisionsrechtlich relevante Vorschriften. Was Art. 6 Abs. 2 Klausel-Richtlinie anbelangt, so enth-lt er eine das Verbraucher- 238 schutzrecht der EG bzw. des EWR mittlerweile geradezu pr-gende Rechtswahlbeschrnkung. Eine Wahl des Rechts eines Drittstaates darf nicht dazu f+hren, dass der Verbraucher den Schutz der Richtlinie verliert. Dies setzt begrifflich voraus, dass der Vertrag ohne Rechtswahl (also aufgrund objektiver Ankn+pfung) dem Recht eines Mitgliedstaates der EG bzw. des EWR unterliegen w+rde. Die Wahl eines Drittstaatenrechts ist dabei nicht per se unwirksam, vielmehr ist ein G+nstigkeitsvergleich anzustellen. Denselben Schutz gew-hrt Art. 12 Abs. 2 Richtlinie Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. Diese Richtlinie erweitert den Schutz, indem ihr Art. 16 die Regelung auch auf die Wahl des Rechts eines Mitgliedstaates erstreckt, der mit der Umsetzung in Verzug ist. Die Richtlinie +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen enth-lt weitere kollisi- 239 onsrechtsrelevante Bestimmungen: Sie legt dem Anbieter eine (erweiterte) kollisionsrechtliche Informationspflicht auf. 4 Auch das Sprachrisiko wird geregelt, indem dem Anbieter weithin die Sprachwahl einger-umt wird. 5

5. e-commerce-Richtlinie Es wurde bereits oben dargetan, dass die e-commerce-Richtlinie im internationalen Ver- 240 sicherungsvertragsrecht nur dann von Einfluss ist, wenn der Vertrag dem EV
unterliegt, der Versicherer seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates des EGV bzw. des EWRV hat und weder eine subjektive (Art. 3 EV
) noch eine verbrauchersch+tzende Ankn+pfung (Art. 5 EV
) vorliegt. Dabei steht fest, dass online-Versicherungen der e-commerce-Richtlinie unterliegen. 6 Ob aber diese Richtlinie +berhaupt Kollisionsrecht enth-lt, ist angesichts ihrer ausdr+cklichen Verwahrung 7 dagegen fraglich. Den1 S. Art. 31 Abs. 1 Dritte Richtlinie Nicht-Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 228 v. 11.8.1992, 1; Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Anhang III Buchstabe A Pkt. a.16 Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 2 S. Abs. 1 und 2 des Anhangs III Richtlinie Lebensversicherung, ABl. EG Nr. L 345 v. 19.12.2002, 1. 3 Zu diesen Heiss in Czernich/Heiss, Art. 5 EV
Rz. 65 ff. 4 S. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. e und f Richtlinie +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen; beachte auch Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16; hierzu Heiss, IPRax 2003, 100 (102 f.). 5 S. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. g Richtlinie +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16; kritisch hierzu Heiss, IPRax 2003, 100 (103 f.). 6 Vgl. Erw-gungsgrund 27 e-commerce-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1. 7 S. Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1.

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 241

Handel mit Dienstleistungen

noch werden ihre Wirkungen, aber auch ihre Natur in der Literatur als Kollisionsnormen entlarvt. 1 Ihren Wirkungen im hier betrachteten Ausschnitt des europ-isierten internationalen Versicherungsvertragsrechts ist somit nachzugehen. Dabei beeintr-chtigt das Herkunftslandprinzip das g-ngige Kollisionsrecht nicht, soweit es um die objektive Ankn+pfung nach Art. 4 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 EV
geht. Das EV
und das Herkunftslandprinzip der e-commerce-Richtlinie gelangen hier zum selben Ergebnis, die Frage der Einwirkungen der e-commerce-Richtlinie ist also nicht streitentscheidend. 2 Sie wird es lediglich dann, wenn man von der Regelankn+pfung nach Art. 4 Abs. 2 EV
abweicht, also auf die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 5 Satz 2 EV
zur+ckgreift. 3 Hier scheiden sich die Lehrmeinungen: W-hrend Mankowski auch diesen Fall vom Herkunftslandprinzip ausnehmen will (teleologische Reduktion), 4 will Spindler die objektive Ankn+pfung dem Herkunftslandprinzip der e-commerce-Richtlinie unterstellen. 5 Praktische Bedeutung hat die Frage im Versicherungsbereich kaum.

VII. Nationale IPR-Umsetzungen 1. Deutschland 241

Zumal Deutschland als EG-Mitgliedstaat sowohl an das EV
als auch an das Richtlinienrecht der EG gebunden ist, findet sich im deutschen Recht die Zweigleisigkeit des Versicherungskollisionsrechts wieder: Das internationale Vertragsrecht des EV
wurde in den Art. 27 ff. EGBGB umgesetzt, das Richtlinien-Kollisionsrecht hat in den Art. 7 ff. EGVVG seinen Niederschlag gefunden. Die Abgrenzung der gegenseitigen Anwendungsbereiche erfolgt spiegelbildlich durch Art. 37 Nr. 4 EGBGB sowie Art. 7 Abs. 1 EGVVG.

242

Zumal die deutschen Kollisionsnormen Umsetzungsbestimmungen zu den europarechtlichen Vorgaben darstellen, wird hier – was den Inhalt der Regelungen anbelangt – auf die Ausf+hrungen zum europ-ischen internationalen Versicherungsvertragsrecht verwiesen. 6 Hervorzuheben ist allerdings eine Besonderheit der deutschen Umsetzung: Bei der Umsetzung des Richtlinien-Kollisionsrechts hat Deutschland die vom Richtlinienrecht einger-umten M=glichkeiten, in bestimmten F-llen eine freie Rechtswahl zuzulassen, nicht wahrgenommen. Lediglich im Falle so genannter „Korrespondenzversicherungsvertrge“ gew-hrt das deutsche Recht +ber die Mindestwahlm=glichkeiten des Richtlinienrechts hinaus die freie Rechtswahl. 7

2. .sterreich 243

Auch der =sterreichische Rechtszustand spiegelt die Zweigleisigkeit des Regelungsansatzes wider: Das EV
hat Gsterreich allerdings in seiner staatsvertraglichen Fassung 1 S. Mankowski, ZVglRWiss 100 (2001) 137 (138 ff.); aus funktionaler Sicht -hnlich Spindler RabelsZ 66 (2002), 633 (644 ff.) und insb. S. 665: „Das Herkunftslandprinzip beeinflusst und +berlagert das Kollisionsrecht, es wirkt allerdings -hnlich wie ein kollisionsrechtliches Prinzip“; vgl. auch Grundmann, RabelsZ 67 (2003), 246 (293 ff.). 2 Vgl. Mankowski, ZVglRWiss 100 (2001), 137 (155 f.). 3 Alle anderen Abweichungen von Art. 4 Abs. 2 EV
sind beim Versicherungsvertrag nicht relevant. 4 Mankowski, ZVglRWiss 100 (2001), 137 (156 f.). 5 Spindler, IPRax 2001, 400 (402). 6 S. Rz. 217 ff., insbesondere Rz. 223, 226 f. 7 Art. 9 Abs. 4 EGVVG.

176 | Heiss/Schnyder

Versicherungsvertr-ge

Rz. 246

Teil C

in Kraft gesetzt, das Richtlinien-Kollisionsrecht wurde im Bundesgesesetz +ber internationales Versicherungsvertragsrecht f+r den europ-ischen Wirtschaftsraum (IVVG) 1 umgesetzt. Auch f+r die =sterreichische Umsetzung kann angesichts der Bindung an die Vorgaben des EV
bzw. der Richtlinien auf die Ausf+hrungen zum Europ-ischen Versicherungskollisionsrecht verwiesen werden. 2 Im Gegensatz zum deutschen Gesetzgeber hat der =sterreichische in weitem Umfang 244 von der M=glichkeit Gebrauch gemacht, eine freie Rechtswahl einzur-umen. 3 Eine Besonderheit der =sterreichischen Umsetzung enth-lt § 9 IVVG. Demnach darf eine Rechtswahl nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers von zwingenden Bestimmungen abweichen, wenn der Versicherungsvertrag im Zusammenhang mit einer auf die Schließung solcher Vertr-ge gerichteten T-tigkeit zustande gekommen ist, die der Versicherer oder die von ihm hierf+r verwendete Person im Staat des gew=hnlichen Aufenthalts oder der Hauptverwaltung des Versicherungsnehmers entfaltet hat. Die Regelung gilt auch f+r Unternehmer, die den Versicherungsvertrag im Rahmen ihres Betriebes abschließen. Der Schutz wird lediglich bei der Versicherung von Großrisiken zur+ckgenommen. 4 F+r Gsterreich ist weiterhin auf die Geltung des
bereinkommens +ber das auf Straßen- 245 verkehrsunf-lle anzuwendende Recht (Haager Straßenverkehrsabkommen) 5 hinzuweisen. Dieses enth-lt in seinem Art. 9 eine kollisionsrechtliche Regelung des Direktklagerechts des Gesch-digten. 6

3. Liechtenstein Das F+rstentum Liechtenstein war bei der Kodifikation seines internationalen Ver- 246 sicherungsvertragsrechtes als EWR-Mitgliedstaat zwar an das Richtlinien-Kollisionsrecht gebunden, nicht hingegen an das EV
. Der liechtensteinische Gesetzgeber hat die Chance genutzt, den nur beschr-nkten Geltungsbereich des Richtlinienrechts auszudehnen und alle Versicherungsvertr-ge einer einheitlichen kollisionsrechtlichen Ankn3pfung zu unterwerfen. In struktureller Hinsicht folgt das liechtensteinische Gesetz +ber das internationale Versicherungsvertragsrecht (IVersVG) 7 ganz weitgehend dem =sterreichischen IVVG. Es enth-lt daher insbesondere auch die besondere Schutzvorschrift zu Gunsten des Versicherungsnehmers. 8 Besonders hervorzuheben ist Art. 9 IVersVG, der eine internationalprivatrechtliche Sanktion f+r die Verletzung der kollisionsrechtlichen Informationspflichten des Versicherers vorsieht: Sollte der Versicherer gegen die ihm insofern obliegenden Informationspflichten verstoßen, so kann er sich auf eine Abweichung des anwendbaren Rechts vom Recht des Staates, in dem der Versicherungsnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt hat, zum Nachteil des Versicherungsnehmers nicht berufen. 9

1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGBl. 1993/89 i.d.g.F. S. oben Rz. 217 ff., insbesondere Rz. 223, 226 f. S. § 5 IVVG. § 9 Abs. 2 =IVVG. BGBl. 1975/387. Hierzu mit Rechtsprechung Heiss/B. Lorenz, S. 523 ff. Liechtensteinisches LGBl. 1998, Nr. 120. Art. 8 IVersVG, der inhaltlich dem § 9 =IVVG entspricht. Art. 9 IVersVG.

Heiss/Schnyder

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Teil C Rz. 247

Handel mit Dienstleistungen

4. Schweiz 247

Die Versicherungsvertr-ge sind im schweizerischen IPRG nicht ausdr3cklich geregelt. Art. 101a ff. VVG enthalten kollisionsrechtliche Bestimmungen betreffend die Direktversicherung einschließlich der Schadensversicherung (Art. 101b VVG) und der Lebensversicherung (Art. 101c VVG). Das Sonderkollisionsrecht gilt aber nur, „solange ein v=lkerrechtliches Abkommen in Kraft ist, das die Anerkennung aufsichtsrechtlicher Anforderungen und Maßnahmen vorsieht sowie sicherstellt, dass im betreffenden Staat gleichwertige Regelungen wie in der Schweiz zur Anwendung kommen.“ Einzig das F+rstentum Liechtenstein ist Vertragsstaat des Art. 101a VVG. 1

248

Hat der Versicherungsnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung im Vertragsstaat, in dem das Risiko gelegen ist, so ist auf den Vertrag das Recht dieses Staates anwendbar (Art. 101b Abs. 1 lit. a Satz 1 VVG). Eine Rechtswahl ist m=glich, wenn dies nach dem Recht des Vertragsstaates zul-ssig ist (Art. 101b Abs. 1 lit a Satz 2 VVG). Die Vertragspartner k=nnen das Recht frei w-hlen, wenn der Versicherungsnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt bzw. seine Hauptverwaltung nicht im Vertragsstaat hat, in dem das Risiko gelegen ist (Art. 101b Abs. 1 lit. b VVG). Bei Großrisiken k=nnen die Parteien jedes beliebige Recht w-hlen (Art. 101b Abs. 1 lit. f VVG). Vorbehalten sind die Art. 18 IPRG (zwingendes schweizerisches Recht) 2 und Art. 19 IPRG (Ber+cksichtigung zwingender Normen von Drittstaaten). 3

249

Auf Lebensversicherungsvertrge ist gem-ß Art. 101c Abs. 1 Satz 1 VVG „das Recht des Vertragsstaats der Verpflichtung“ anzuwenden. 4

250

R3ckversicherungsvertrge unterstehen nicht dem VVG, 5 sodass das IPRG sowie die einschl-gigen Staatsvertr-ge zur Anwendung kommen. R+ckversicherungsvertr-ge unterstehen demnach mangels Rechtswahl dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung des Erstversicherers befindet. 6

251

Erstversicherungsvertrge, die ein Risiko decken, das nicht in einem Vertragsstaat i.S. des Art. 101a VVG liegt, unterliegen dem internationalen Vertragsrecht des IPRG, mangels Rechtswahl dem Art. 117 IPRG. 7 Vorbehalten bleiben auch hier jedenfalls jene Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die „im Sinn von Art. 18 IPRG ohne R+cksicht auf das auf den Vertag anzuwendende Recht den Sachverhalt regeln“. Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 18 IPRG k=nnen nur eigentliche Kernvorschriften 8 des VVG gerechnet werden, wie etwa das Verschuldenserfordernis f+r die Verwirkung des Versicherungsschutzes 9 oder bestimmte Formvorschriften. 10 1 Vgl. das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem F+rstentum Liechtenstein betreffend die Direktversicherung, SR 0.961.514. 2 Art. 101b Abs. 2 VVG. 3 Art. 101b Abs. 3 VVG. 4 Nach dem Revisionstext des Entwurfs (Fassung v. 10.6.2004), ist das Recht des Vertragsstaats anwendbar, in dem der Versicherungsnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt oder im Falle einer juristischen Person seine Niederlassung hat, auf die sich der Vertrag bezieht (Art. 101c Abs. 1 Satz 1 E-VVG); vgl. A[mtl.] B[ull.] 03.035, 2004 N 410. 5 Vgl. Nebel in Honsell/Vogt/Schnyder, Art. 101 Rz. 14 ff. 6 A.A. Keller, Das internationale Versicherungsvertragsrecht der Schweiz, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz +ber den Versicherungsvertrag vom 2.4.1908, Bd. IV2, Bern 1962, S. 4. 7 Keller/Kren/Kostkiewicz in Z+rcher Kommentar zum IPRG2, Art. 117 IPRG, Rz. 150. 8 S. Schnyder, SVZ 1990, 12. 9 S. Schnyder in Reithmann/Martiny, S. 1020. 10 Vgl. Schnyder, SVZ 1994, 107 (mit dem Vorschlag, die international zwingenden Bestimmungen im Gesetz enumerativ aufzuz-hlen).

178 | Heiss/Schnyder

Bankvertr-ge

Rz. 254

Teil C

Kapitel 3. Bankvertrge Spezialliteratur siehe Literatur+bersicht zu Beginn des Teils C, Seite 108.

I. Allgemeines Der Bankvertrag ist in keiner Rechtsordnung als Vertragstyp ausdr+cklich geregelt. Die 252 Parteien sind frei, ihre Beziehungen zu gestalten, und haben nur zwingendes Recht (z. B. Verbot von Wucherzinsen) zu beachten.

1. Inhalt des Bankvertrages Der Bankvertrag als Grund- oder Rahmenvertrag enth-lt typischerweise eine Rahmen- 253 vereinbarung i.S. des § 305 Abs. 3 BGB. 1 Im Bankvertrag vereinbaren Bank und Kunde, die Gesch-ftsbeziehung zwischen ihnen als Vertrauensverh-ltnis zu behandeln. Das bedeutet, dass die Bank dem Kunden die Wahrung seiner Interessen verspricht, soweit das der Bankverbindung bzw. der Stellung der Bank entspricht und mit der Wahrung ihrer eigenen Interessen vereinbar ist. 2 Sodann gewinnen in der Bankpraxis zunehmend die allgemeinen Verhaltens- und Schutzpflichten der Bank und des Kunden an Bedeutung, wie sie Rechtsprechung und Lehre entwickelt haben und sie nun in § 241 Abs. 2 BGB 3 kodifiziert sind. 4 Zu den unmittelbar aus dem Vertragsverh-ltnis resultierenden wichtigsten allgemeinen Verhaltens- und Schutzpflichten der Bank geh=ren das Bankgeheimnis (vgl. Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken v. 1.4.2002) 5 und die allgemeinen Aufkl-rungs- und Beratungspflichten der Bank. 6 Zu den allgemeinen Verhaltensund Schutzpflichten des Kunden 7 geh=ren z. B. die Verpflichtung des Kunden, nach Maßgabe seiner Einsicht die Gefahren von F-lschung, Verf-lschung und betr+gerischen Manipulationen soweit wie m=glich auszuschalten. 8 Zudem hat der Kunde im Interesse der Bank die ihm in den Tagesausz+gen mitgeteilten Kontoausz+ge und Kontost-nde zu kontrollieren. 9

2. Allgemeine Geschftsbedingungen Allgemeine Gesch-ftsbedingungen sind keine Rechtsnormen, sondern vorformulierte 254 Vertragsbedingungen des Verwenders. Sie gelten deshalb nicht von selbst, sondern m+ssen von den Parteien des Vertrages vereinbart werden. 10

1 Entspricht dem aufgehobenen § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz: AGB liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. 2 Hopt in Schimansky/Bunte/Lwowski, I, § 1 Rz. 24, S. 8. 3 Eingef+gt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz v. 19.11.2001, BGBl. 2001 I, 3138. 4 Vgl. K)mpel, Rz. 2.130 ff. 5 Vgl. dazu Schwintowski/Sch.fer, Bankrecht, § 1 Rz. 134 ff. 6 Zum Ganzen vgl. K)mpel, Rz. 2.136 ff.; im Einzelnen vgl. Horn, ZBB 1997, 139; Brandt, Aufkl-rungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kreditanlage. 7 K)mpel, Rz. 2.237 ff. 8 Vgl. z. B. BGH v. 18.10.1967 – I b ZR 1969/65, NJW 1968, 37, 38 f+r den Girovertrag. 9 Vgl. z. B. BGH v. 29.1.1979 – II ZR 148/77, BGHZ 73, 207, 211 f+r den Girovertrag. 10 Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, I, § 5 Rz. 12.

Borer/Weber

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Teil C Rz. 255

Handel mit Dienstleistungen

3. Arten von Bankgeschften 255

Der Bankvertrag ist rechtlich ein Dienstvertrag mit Geschftsbesorgungscharakter (§§ 675, 611 BGB), denn die Bank verspricht dem Kunden, ihm f+r die Besorgung der allgemeinen Bankgesch-fte zur Verf+gung zu stehen. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG z-hlt insbesondere folgende Bankgesch-fte auf: – Einlagengesch-ft (Nr. 1); – Kreditgesch-ft (Nr. 2); – Investmentgesch-ft (Nr. 6; dazu unten Teil L. Rz. 678 ff.); – Garantiegesch-ft (Nr. 8); – Girogesch-ft (Nr. 9); – E-Geld-Gesch-ft (Nr. 11).

4. Internationale Bankgeschfte mit Verbrauchern 256

Ob Bankvertr-ge Verbrauchervertr-ge sind, muss im Einzelfall entschieden werden. Frage ist, ob Bankgesch-fte mit Auslandsbezug „Dienstleistungen“ i.S. des Art. 5 Abs. 1 EVG (= Art. 29 dtEGBGB) sind, 2 was in den meisten F-llen zu bejahen ist. 3 Beim Girogeschft, Depotgeschft, Handel auf fremde Rechnung mit Wertpapieren und beim Beteiligungsfondsgeschft steht die spezifische T-tigkeit des Kreditinstituts im Vordergrund, so dass diese Gesch-fte als Dienstleistungen i.S. des Art. 5 EV
zu qualifizieren sind. 4 Neben der Erbringung von Dienstleistungen fallen auch Gesch-fte zur Finanzierung solcher Vertr-ge unter Art. 5 Abs. 1 EV
, wie namentlich die Brokerttigkeit bei Brsentermingeschften. 5

257

Liegen die Voraussetzungen eines internationalen Verbrauchervertrages nach Art. 5 Abs. 2 EV
(= Art. 29 Abs. 1 dtEGBGB) vor, so wird dem Verbraucher als dem Bankkunden das g+nstigere Recht seines Aufenthaltstaates gegen+ber einer abweichenden Parteivereinbarung garantiert. Beispiel: 6 Wer als Privatperson auf eine Anzeige in der deutschen Tagespresse hin von Deutschland aus ein Sparkonto in Kopenhagen er=ffnet, wird durch Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 dtEGBGB privilegiert, und mangels Rechtswahl gilt deutsches Recht als das Recht am gew=hnlichen Aufenthalt des Verbrauchers (Art. 29 Abs. 2 dtEGBGB). Wer dagegen als deutscher Tourist in Rom bei einer Bank wechselt, wird selbst dann nicht privilegiert, wenn eine Situation nach Art. 29 Abs. 1 Nr. 3 dtEGBGB vorliegen 1 Haupt, S. 35, 43 f. 2 Zum autonom auszulegenden Verbraucherbegriff vgl. statt vieler Staudinger in Rauscher, Art. 15 EuGVO Rz. 1 ff. 3 Vgl. Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1217; differenzierend Czernich/Tiefenthaler, S. 675, die davon ausgehen, dass Leistungen, bei denen eine bestimmte T-tigkeit keine oder nur ganz untergeordnete Rolle spielen, keine Dienstleistungen i.S.v. Art. 5 EV
seien, so bspw. bei reinen Kapitalbewegungen durch das Kreditinstitut. Dominiere dagegen die T-tigkeit des Kreditinstituts und spiele die Kapitalbewegung eine nur untergeordnete Rolle, so liege eine Dienstleistung vor. 4 Czernich/Tiefenthaler, S. 675. 5 OLG D+sseldorf v. 14.1.1994 – 17 U 129/93, RIW 1994, 420 m. Anm. Mankowski. Die Eigenschaft des Vertrages als Verbrauchervertrag wurde zwar bejaht, doch ist die Rechtswahl als ung+ltig erkl-rt worden, weil das gew-hlte (englische) Recht dazu f+hrte, dass dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen seines (deutschen) Heimatrechts gew-hrte Schutz entzogen wurde. 6 Siehr, IPR, S. 208.

180 | Borer/Weber

Bankvertr-ge

Rz. 260

Teil C

sollte (Bank wirbt f+r sich im Ausland durch eine Brosch+re in den Reiseunterlagen); denn nach Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 dtEGBGB wird die Leistung ausschließlich in Italien erbracht.

Das auf den Vertrag – prim-r oder auch nur hilfsweise – nach Art. 29 Abs. 1 dtEGBGB an- 258 wendbare Recht bestimmt, ob gewisse Bankbedingungen wirksam sind oder als missbr-uchlich unber+cksichtigt bleiben.

II. GATS 1. Allgemeines Zu den entscheidenden Ergebnissen der am 15.12.1993 erfolgreich abgeschlossenen 259 Uruguay-Runde geh=rt – neben den institutionellen Reformen, dem weiteren Abbau von Handelshemmnissen f+r industrielle und landwirtschaftliche Produkte sowie der Best-tigung der handelspolitischen Dimension des geistigen Eigentums – das Allgemeine
bereinkommen +ber den internationalen Dienstleistungshandel (General Agreement on Trade in Services, GATS). 1

2. Anwendungsbereich Das GATS soll im Wesentlichen die grunds-tzlichen Pflichten der Mitglieder im Um- 260 gang mit ausl-ndischen Dienstleistungserbringern 2 und ihren Dienstleistungen 3 festlegen. Dabei unterscheidet das GATS begrifflich nicht zwischen „Bankgesch-ft“ und „Dienstleistung“. Das Abkommen umfasst vier verschiedene Formen der internationalen Dienstleistungserbringung (vgl. Art. I Abs. 2 lit a–d GATS). 4 Als erste Erbringungsart wird der Handel mit Dienstleistungen erfasst, bei der die Leistungen aus dem Hoheitsgebiet eines Mitglieds in das Hoheitsgebiet eines andern Mitglieds verschoben werden. Unter diese Gruppe f-llt bspw. die Kreditaufnahme eines Industrieunternehmes mit Sitz in Frankreich bei einer in der Schweiz ans-ssigen Bank. Die Inanspruchnahme einer Dienstleistung durch einen ausl-ndischen Konsumenten, der sich in ein anderes Land begibt, um eine Dienstleistung zu konsumieren, wird als zweite Form der internationalen Dienstleistungserbringung genannt. Dies w-re dann der Fall, wenn eine Schweizer Familie w-hrend ihres Ferienaufenthaltes in den Vereinigten Staaten von Amerika Bankdienstleistungen einer amerikanischen Bank in Anspruch nimmt. Als dritter Modus ist die Erbringung einer Dienstleistung durch eine gesch-ftliche Niederlassung im Ausland erfasst. Der Dienstleistungshandel ist in diesem Fall mit Direktinvestitionen im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates verbunden. Beispiele hierf+r sind Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften von Banken und Versicherungen, die Leistungen an Privat- und Gesch-ftskunden anbieten. Vierte Form schließlich ist die Erbringung einer Dienstleistung durch eine nat+rliche Person, die sich zu diesem Zweck ins Ausland begibt. 1 Abgedr. in I.L.M. 33 (1994), 44; BGBl. 1994 II, 1643; zum Abkommen allgemein vgl. etwa Barth, EuZW 1994, 455; Koehler, Das Allgemeine
bereinkommen +ber den Handel mit Dienstleistungen (GATS). 2 Gem-ß Art. XXVIII lit. g GATS ist Dienstleistungserbringer (service supplier) jede Person, die eine Dienstleistung erbringt. Bei juristischen Personen ist Erbringung von Dienstleistungen durch eine Zweigstelle oder Repr-sentanz der Erbringung durch einen Anbieter gleichgestellt. 3 Zum Begriff der Dienstleistung vgl. Mc Donald. 4 Vgl. dazu Kokott in Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und B=rsenplatzes Schweiz, S. 209, 213 f.; Wyss, S. 56 f.; Vahldiek, S. 973 ff.

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Teil C Rz. 261 261

Handel mit Dienstleistungen

Das GATS enth-lt zudem in Ziff. 5 lit. a v–xvi) der Anlage „Finanzdienstleistungen“ einen Katalog von Finanzdienstleistungen (ohne Versicherung): – Einlagengesch-ft; – Kreditgesch-ft; – Finanzleasing; – s-mtliche Zahlungs- und
berweisungsdienstleistungen; – B+rgschaften und Verpflichtungen; – B=rsengesch-fte; – Emission von Wertpapieren; – Geldmaklergesch-fte; – Verm=gensverwaltung; – Saldenausgleich- und Verrechnungsdienstleistungen; – Bereitstellung und
bermittlung von Finanzinformationen; – Beratungs-, Vermittlungs- und sonstige Zusatzfinanzdienstleistungen.

262

Wichtigstes Prinzip des Abkommens ist der Grundsatz der Meistbeg3nstigung (Art. II Abs. 1 GATS). Danach muss jeder Mitgliedstaat „den Dienstleistungen und Dienstleistungserbringern irgendeines anderen Mitglieds sofort und bedingungslos eine Behandlung gew-hren, die nicht weniger g+nstig ist als diejenige, die er gleichen Dienstleistungen und Dienstleistungserbringern irgendeines anderen Landes gew-hrt.“ 1

263

Das GATS ist nicht self-executing, sondern muss in nationales Recht umgesetzt werden. 2

III. Europische Richtlinien 264

Die materiell-rechtliche Angleichung des supranationalen Bankvertragsrechts im Rahmen des EG-Sekund-rrechts ist nur in Teilbereichen erfolgt. Zu den Angleichungsmaßnahmen, 3 die unmittelbar auf dem Gebiet des Bankvertragsrechts liegen, geh=ren: – Richtlinie 87/102/EWG des Rates v. 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten +ber den Verbraucherkredit; 4

1 Ausnahmen von der Nichtdiskriminierungspflicht enth-lt einerseits das GATS selbst (etwa Art. XIV, XIVbis), andererseits haben die Mitgliedstaaten die M=glichkeit, in l-nderspezifischen Listen bestimmte Dienstleistungen vom Gebot der Meistbeg+nstigung auszunehmen; vgl. dazu Kokott in Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und B=rsenplatzes Schweiz, S. 209, 214 ff. 2 So die gefestigte Rechtsprechung des EuGH zu den WTO-Regeln; s. die Nachw. bei Herdegen, Europarecht, Rz. 445. 3 Vgl. Schneider, Europ-ische und internationale Harmonisierung des Bankvertragsrechts, NJW 1991, 1985 (1990). 4 ABl. EG Nr. L 42 v. 12.2.1987, 48; zuletzt ge-ndert durch Richtlinie 98/7/EG v. 16.2.1998, ABl. EG L 101 v. 1.4.1998, 17. Zur geplanten Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG vgl. Vorschlag f+r eine Richtlinie des Europ-ischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung des Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten +ber den Verbraucherkredit, KOM (2002) 443 endg.; ABl. EG Nr. C 331E v. 31.12.2002, 200.

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Bankvertr-ge

Rz. 265

Teil C

– Richtlinie 97/5/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 27.1.1997 +ber grenz+berschreitende
berweisungen; 1 – Richtlinie 98/26/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 19.5.1998 +ber die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und Abrechnungssystemen; 2 – Richtlinie 2000/31/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2000 +ber den elektronischen Gesch-ftsverkehr; 3 – Richtlinie 2002/47/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 6.6.2002 +ber Finanzsicherheiten; 4 – Richtlinie 2002/65/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 23.9.2002 +ber den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher. 5
ber die Bankvertr-ge hinaus Bedeutung gewonnen haben zudem die – Richtlinie 85/577/EWG des Rates v. 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Gesch-ftsr-umen geschlossenen Vertr-gen; 6 – Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993 +ber missbr-uchliche Klauseln in Verbrauchervertr-gen. 7 – Richtlinie 95/46/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 24.10.1995 zum Schutz nat+rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. 8 Im Kapitalmarktrecht ist schließlich und vor allem die Richtlinie 93/22/EWG des Rates v. 10.5.1993 +ber Wertpapierdienstleistungen 9 zu nennen. Verschiedene Projekte zur Bankvertragsrechtsharmonisierung der EG sind nicht weiter- 265 verfolgt worden. Das betrifft neben der Hypothekarkredit-Richtlinie 10 den RichtlinienEntwurf +ber den Pfandbrief 11 sowie den Vorschlag einer B+rgschaftsverordnung. 12 1 ABl. EG Nr. L 43 v. 14.2.1997, 2. 2 ABl. EG Nr. L 166 v. 11.6.1998, 45. 3 Richtlinie 2000/31/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2000 +ber bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Gesch-ftsverkehrs im Binnenmarkt („Richtlinie +ber den elektronischen Gesch-ftsverkehr“), ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1. 4 ABl. EG Nr. L 168 v. 27.6.2002, 43. 5 ABl. EG Nr. L 271 v. 9.10.2002, 16. 6 ABl. EG Nr. L 372 v. 31.12.1985, 31. 7 ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29 = NJW 1993, 1838. 8 ABl. EG Nr. L 281 v. 23.11.1995, 31. 9 ABl. EG Nr. L 141 v. 11.6.1993, 27. Zu den geplanten Xnderungen s. Vorschlag der Kommission v. 19.11.2002, KOM (2002) 625 endg.; ABl. EG Nr. C 71E v. 25.3.2003, 62. 10 Ge-nderter Vorschlag f+r eine Richtlinie des Rates +ber die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Hypothekarkredits, KOM (1987) 255 endg.; ABl. EG Nr. C 161 v. 19.6.1987, 4; vgl. dazu Eilmansberger, EuZW 1991, 691. 11 Entwurf des Vorschlags f+r eine Richtlinie des Rates +ber die Harmonisierung der Ausgabe von hypothekarisch gesicherten Schuldverschreibungen, KOM Dok. XV/140/87, unver=ffentlicht; vgl. dazu Wernicke, S. 89 f. 12 Ge-nderter Vorschlag f+r eine Verordnung (EWG) des Rates +ber die von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen geleisteten Sicherheiten, KOM(1990) 567 endg.; ABl. EG Nr. C 53 v. 28.2.1991, 74.

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Teil C Rz. 266

Handel mit Dienstleistungen

266

Die Zweite Banken-Richtlinie 89/646/EWG 1 gilt lediglich f+r das Bankenaufsichtsrecht, nicht aber f+r das private Bankvertragsrecht.

267

F+r Bankgesch-fte sind die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) von Bedeutung. Diese Grundfreiheiten k=nnen im Allgemeininteresse beschr-nkt werden, 2 wobei f+r das Bankvertragsrecht vor allem der Verbraucherschutz bzw. der Schutz des Dienstleistungserbringers in Frage kommt.

268

Die Angleichung auf dem Gebiet des Bankvertragsrechts beschr-nkt sich auf eine Mindestharmonisierung. Die Mitgliedstaaten k=nnen erh=hte Anforderungen, also weitergehende zwingende Vorschriften erlassen. T-tigt eine Bank mit Sitz in einem Mitgliedstaat z. B. Kreditgesch-fte in einem anderen Mitgliedstaat, so muss das anwendbare Recht mit Hilfe des nationalen IPR bzw. mit dem Gbereinkommen vom 19.6.1980 3ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anwendbare Recht (EVG) bestimmt werden. 3

IV. Internationales Privatrecht der Bankvertrge 1. Anwendbares Recht nach EVG 269

Das europ-ische Richtlinienrecht zum Bankvertragsrecht enth-lt keine Kollisionsregeln. Das Internationale Privatrecht der Bankgesch-fte kommt somit als Teil des Internationalen Schuldrechts zur Anwendung. F+r die Mitgliedstaaten der Europ-ischen Union gilt das Gbereinkommen vom 19.6.1980 3ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anwendbare Recht (EVG). 4 Im EV
fehlen indes Spezialbestimmungen zum Bankvertrag. Die im EV
verwirklichte Harmonisierung des Kollisionsrechts verdr-ngt die Anwendung divergierender Kollisionsregeln in den einzelnen Mitgliedstaaten und betrifft auch als loi uniforme F-lle mit Bezug zu Drittstaaten. 5

270

Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts gilt f+r nationales Recht jeder Art, 6 also auch f+r nationales Kollisionsrecht. Der wohl wichtigste Grundsatz des Internationalen Privatrechts ist die Rechtswahlfreiheit. Dieser Grundsatz ist auch im EV
verankert (vgl. Art. 3 EV
) und gilt auch f+r Bankgesch-fte. Bei fehlender Rechtswahl kommt das Recht zur Anwendung, zu dem der Vertrag die engsten Beziehungen aufweist (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EV
). Dabei kommt es entscheidend auf die charakteristische Leistung 1 Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates v. 15.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften +ber die Aufnahme und Aus+bung der T-tigkeit der Kreditinstitute und zur Xnderung der Richtlinie 77/780/EWG, ABl. EG Nr. 386 v. 30.12.1989, 1. Die Richtlinie 89/646/EWG wurde mit anderen Richtlinien zu einem einzigen Text zusammengefasst; vgl. Richtlinie 2000/12/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 20.3.2000 +ber die Aufnahme und Aus+bung der T-tigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 126 v. 26.5.2000, 1. 2 Vgl. statt vieler EuGH v. 4.12.1986 – Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755, Leitsatz Nr. 4 (betreffend Versicherungsgesch-fte). 3 Abweichend Wolf, WM 1990, 1941 (1942), der von der Anerkennung ausl-ndischer Privatrechtsinstitute „ohne den Umweg +ber das internationale Privatrecht“ ausgeht. 4
bereinkommen v. 19.6.1980 +ber das auf vertragliche Schuldverh-ltnisse anwendbare Recht, ABl. EG Nr. L 266 v. 9.10.1980, 1 = BGBl. 1986 II, 809; auch in RabelsZ 46 (1982), 196/197; konsolidierte Fassung in ABl. EG Nr. C 27 v. 26.1.1998, 34. 5 Welter in Schimansky/Bunte/Lwowski, I, § 26 Rz. 19. 6 EuGH v. 15.7.1964 – Rs. 6/64 – Costa, Slg. 1964, 1251, 1259, 1270; EuGH v. 9.3.1978 – Rs. 106/77 – Simmenthal II, Slg. 1978, 629, 644; EuGH v. 19.6.1990, Rs. C-213/89 – Factortame, Slg. 1990, I-2433, 2743.

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Bankvertr-ge

Rz. 272

Teil C

an (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EV
), die regelm-ßig von der Bank erbracht wird. 1 Somit gilt im Verkehr mit dem Kunden im Zweifel das Recht am Ort der Haupt- oder Zweigniederlassung der Bank, in deren Rahmen das Gesch-ft abgeschlossen wurde und auch auszuf+hren war (Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB). Die Ankn+pfung an die charakteristische Leistung gilt auch im Verkehr mit mehreren Banken. 2 Stehen im Devisenhandel gleichartige Leistungen gegen+ber, so wird eine Ankn+pfung an das Recht des Kursstellers und Offerenten vorgeschlagen. 3 L-sst sich die charakteristische Leistung nicht bestimmen, und hat der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat, so ist das Recht jenes Staates anwendbar (vgl. Art. 4 Abs. 5 EV
). Das Einlagengeschft untersteht dem Recht am Ort der vertragsschließenden Nieder- 271 lassung des Kreditinstituts. 4 Auf Brsengeschfte ist das Recht am Ort der B=rse maßgebend. 5 Schwierig ist die Bestimmung der charakteristischen Leistung bei SWAP-Geschften. 6

2. Anwendbares Recht nach autonomem IPR a) .sterreich Die kollisionsrechtliche Vorschrift +ber Bankgesch-fte (§ 38 Abs. 1 a.F. IPRG) 7 ist mit 272 Wirkung ab 1.12.1998 aufgehoben und durch die Bestimmungen des EVG ersetzt worden. 8 Bei Bankgesch-ften ist zu unterscheiden: 9 Im Verkehr mit Kunden gilt – mit dem Vorbehalt der Sonderankn+pfung nach Art. 5 EV
die Leistung der kontrahierenden Bankniederlassung als die charakteristische. Das trifft zu insbesondere f+r Kontof3hrung, Gberweisungs-, Diskont-, Inkasso-, Depot-, Kommissions- 10 und Kreditgeschf-

1 Vgl. Giuliano/Lagarde, Bericht +ber das
bereinkommen +ber das auf vertragliche Schuldverh-ltnisse anzuwendende Recht, ABl. EG Nr. C 282 v. 31.10.1980, 21; so auch Bonelli, S. 390, 398, der namentlich auf Bankgarantien das „Recht der Bank, welche die Garantie leistet“ anwendet. 2 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1216, S. 955; so schon Freymond, S. 15. Zum anwendbaren Recht auf sog. Konsortialvertr-ge vgl. Sch)cking, WM 1996, 281 (285 ff.). 3 So Samtleben (Buchbesprechung), WM 1991, 164; a. A. Koenig, S. 41, der eine Spaltung in die Rechte beider Parteien vorschl-gt. 4 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1218; Martiny in M+nchKomm/BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 239 m.N.; a. A. von Hoffmann in Soergel, Kommentar zum BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 318, der am Recht des gew=hnlichen Aufenthalts des darlehensgebenden Kunden ankn+pft, da der Kunde die vertragscharakteristische Leistung erbringe. 5 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 770, S. 612; abweichend Czernich in Czernich/Heiss, EV
. Das Europ-ische Schuldvertrags+bereinkommen, 1999, Art. 4 EV
Rz. 89, der an der (Haupt-)Niederlassung des Verk-ufers der Wertpapiere ankn+pft. 6 Sousi-Roubi, S. 185, die eine Ankn+pfung an das Recht des Staates vorschl-gt, zu dem der Vertrag die engste Beziehung aufweist. Zur Definition von Swaps vgl. § 8d Abs. 1 Nr. 5 KAGG. 7 Bundesgesetz v. 15.6.1978 +ber das internationale Privatrecht, BGBl. Nr. 304/1978, i.d.F. BGBl. I Nr. 117/2003. Nach dem aufgehobenen § 38 Abs. 1 =IPRG unterliegen Bankgesch-fte dem Recht des Staates, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung hat; bei Bankgesch-ften unter Kreditunternehmen ist die Niederlassung des beauftragten Kreditunternehmens maßgebend. 8 Ebenfalls aufgehoben wurden die Art. 36, 37 und 39–45 =IPRG. Die altrechtlichen Bestimmungen sind nur noch auf Vertr-ge anwendbar, die vor dem 1.12.1998 geschlossen wurden. 9 Vgl. dazu die
bersicht von Czernich/Tiefenthaler, S. 671 ff. 10 OGH v. 19.10.1999 – 4 Ob 266/99t, ZfRV 2000, 112, Nr. 26: Auf ein Effektenkommissionsgesch-ft einer Bank mit Sitz in Gsterreich und einer Kundin mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland ist mangels Rechtswahl =sterreichisches Recht anzuwenden.

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Teil C Rz. 273

Handel mit Dienstleistungen

te, Bankgarantien, 1 ferner Factoring 2 und Forfaitierung. 3 Bei grenz+berschreitenden
berweisungen ist das einschl-gige Gemeinschaftsrecht zu beachten. 4 Im Dienstleistungsverkehr zwischen Banken ist die Leistung der beauftragten Bankniederlassung die charakteristische; bei sonstigen Gesch-ften zwischen Banken gelten die allgemeinen Kriterien. 5 Dem Dokumentenakkreditiv liegen i.d.R. kraft Rechtswahl die ERA 6 zugrunde. Mangels Rechtswahl ist bei bloßer Beteiligung der er=ffnenden Akkreditivbank (ohne Einschaltung weiterer Banken) deren Leistung sowohl zum Auftraggeber (= K-ufer) als auch zum Beg+nstigten (= Verk-ufer) die charakteristische. 7 Wird zus-tzlich eine best-tigende Korrespondenzbank im Land des Beg+nstigten eingeschaltet, so ist die Leistung der Korrespondenzbank nunmehr f+r das Verh-ltnis des Beg+nstigten zu beiden Banken die charakteristische. Bei Einschaltung einer Zweitbank als bloßer Zahlstelle gilt f+r das Vertragsverh-ltnis zwischen Akkreditivbank und eingeschalteter Zweitbank das Recht der beauftragten Zweitbank. 8 273

Bei Verbrauchervertrgen gilt Folgendes: Bankgeschfte mit Privatkunden unterstehen nur dann dem Verbrauchervertragsbegriff, wenn es sich entweder um Dienstleistungen wie Giro- und Garantiegesch-fte, Verm=gensanlage und -verwaltung, Depotverwaltung, Bankschließfach sowie auf die Durchf+hrung von Devisen-, Wertpapier- oder Warentermingesch-ften gerichtete Kommissionsvertr-ge 9 oder um Kredite f+r privaten Warenlieferungserwerb oder Dienstleistungsempfang handelt. 10

274

Zu beachten bleibt die Sondervorschrift in § 13a KSchG („Verbrauchervertr-ge mit Auslandsbezug“). Danach ist die Wahl des Rechtes eines Staates, der nicht Vertragsstaat des EWR-Abkommens ist, namentlich f+r die Folgen von unklar und unverst-ndlich abgefassten Vertragsbestimmungen ung+ltig (§ 13a Abs. 1 Nr. 2 =KSchG). Des Weiteren sind die konsumentenschutzrechtlichen Normen der §§ 864a und 879 Abs. 3 =ABGB unter gewissen Voraussetzungen unabh-ngig der lex causae zwingend anzuwenden (vgl. § 13a Abs. 2 =KSchG). Im
brigen gilt f+r internationale Verbrauchervertr-ge Art. 5 EV
, sofern es sich beim Bankgesch-ft um einen Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen handelt. Danach ist das Recht des Staates anwendbar, in welchem der Verbraucher seinen gew=hnlichen Aufenthalt hat (Art. 5 Abs. 3 EV
). Im Gegensatz zur Verm=gensverwaltung 11 sind Verbraucherkredite, welche nicht der Finanzierung

1 Vgl. dazu Horn in Wiegand, Personalsicherheiten, S. 87; Nielsen, WM 1999, 2005 (2049). 2 Vgl. dazu Basedow, ZEuP 1997, 615. 3 Beim Factoring und der Forfaitierung ist der Forderungs+bergang gesondert nach Art. 12 Abs. 2 EV
(Zession) anzukn+pfen. Zum deutschen materiellen Recht vgl. Brink, Forfaitierung und Factoring im Licht der Schuldrechtsreform, WM 2003, 1355. 4 Richtlinie 97/5/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 27.1.1997 +ber grenz+berschreitende
berweisungen, ABl. EG Nr. L 43 v. 14.2.1997, 25; vgl. dazu etwa Schmitt, Grenz+berschreitende
berweisungen, Diss. Freiburg i. Br., 1999. 5 Schwimann, IPR, S. 131 m. Hinw. auf die Leistung der kreditierenden Bank bei Kreditgesch-ften, die verkaufende Bank bei Valutengesch-ften und auf die b+rgende Bank bei B+rgschaften. 6 Uniform Customs and Practices for Documentary Credits (ERA); abgedr. in ICC-Publikation Nr. 500; vgl. dazu Freitag in Derleder/Knops/Bamberger, § 54 Rz. 12. 7 Schwimann, IPR, S. 131. 8 Martiny in M+nchKomm/BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 241 ff. m.w.N. 9 EuGH v. 15.9.1994 – Rs. C-318/93 – Brenner und Noller, Slg. 1994, I-4275; dies wurde +bersehen vom OGH v. 19.10.1999 – 4 Ob 266/99t, RdW 2000, 277. 10 Einzelheiten bei Magnus in Staudinger, Art. 29 EGBGB Rz. 62; Heiss in Czernich/Heiss, Art. 5 Rz. 19, S. 130 jeweils m.w.N. 11 Von Hoffmann in Soergel, Art. 29 EGBGB Rz. 8.

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Bankvertr-ge

Rz. 277

Teil C

eines Lieferungs- bzw. Dienstleistungsgesch-fts i.S. des Art. 5 Abs. 1 EV
dienen, 1 sowie das Einlagengeschft 2 und ferner alle Gesch-fte, bei denen nur eine Geldzahlung der Bank im Vordergrund steht, keine Dienstleistungen. Gem-ß den Allgemeinen Geschftsbedingungen der Erste Bank der oesterreichischen 275 Sparkassen AG (ABB 2003) gilt f+r alle Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut sterreichisches Recht (Nr. 20). Bei zul-ssiger Rechtswahl (§§ 11, 35 =IPRG; Art. 3 EV
) wird die Gesch-ftsbeziehung zwischen Kreditinstitut und Kunde von der vereinbarten Rechtsordnung geregelt. Gleiches gilt, wenn der Rechtsstreit im Ausland gef+hrt wird und die dort maßgeblichen Kollisionsnormen eine Rechtswahl f+r beachtlich erkl-ren oder auf =sterreichisches Recht verweisen. 3 Bez+glich des Gerichtsstandes muss zwischen der Person des Kl-gers unterschieden werden. So k=nnen Klagen eines Unternehmers 4 gegen ein Kreditinstitut nur am Sitz der Hauptniederlassung erhoben werden (Nr. 21 Abs. 1 Satz 1 der ABB 2003). Klagt das Kreditinstitut gegen den Unternehmer, so kann die Bank auch bei jedem andern zust-ndigen Gericht klagen (vgl. Ziff. 21 Abs. 1 Satz 2 der ABB 2003). Betreffend die =rtliche Zust-ndigkeit f+r internationale Rechtsstreitigkeiten mit Verbrauchern stellen die ABB 2003 keine eigenen Regeln auf. Allerdings bleibt die Vereinbarung m=glich, dass f+r einen Verbraucher, der bei Abschluss des Vertrages im Inland einen Wohnsitz oder gew=hnlichen Aufenthalt hatte, der dort gegebene allgemeine Gerichtsstand trotz Verlegung des Wohnsitzes in das Ausland erhalten bleibt, falls die inl-ndische gerichtliche Entscheidung im neuen Aufenthaltsland vollstreckbar ist (vgl. Ziff. 21 Abs. 2 der ABB 2003). b) Deutschland Im deutschen Internationalen Privatrecht fehlen kollisionsrechtliche Normen f+r 276 Bankgesch-fte. Bei grenz+berschreitenden Bankvertr-gen geht es vielmehr nur um eine Konkretisierung der allgemeinen Regeln. 5 Das EVG ist mit gewissen redaktionellen Xnderungen in Art. 27 dtEGBGB eingearbeitet worden und findet auch auf Bankvertr-ge Anwendung. Die Bankvertr-ge mit Gesch-ftsleuten werden nach den Artt. 27, 28 dtEGBGB (= Artt. 3, 4 EV
) angekn+pft. Im Rahmen des anwendbaren Vertragsstatuts ist die G+ltigkeit und der Inhalt allgemeiner Bankbedingungen, spezieller Gebr-uche und Formulare zu beurteilen. Eine ausdr+ckliche oder stillschweigende Rechtswahl ist zul-ssig (Art. 27 Abs. 1 dtEGBGB). Die deutschen Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen der deutschen Banken (AGB-Banken v. 1.4.2002) verweisen auf das deutsche Recht (Nr. 6 Abs. 1). Mangels Rechtswahl ist das Recht des Staates anwendbar, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist (Art. 28 Abs. 1 dtEGBGB), also grunds-tzlich das Recht am Ort der Niederlassung der jeweils ttig gewordenen Bank (vgl. Art. 28 Abs. 2 dtEGBGB). 6 Bei Kreditvertrgen ist – mangels Rechtswahl – zu bestimmen, welche Leistung die cha- 277 rakteristische ist (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 dtEGBGB) oder mit welchem Recht der Vertrag die engsten oder engeren Verbindungen aufweist (Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 und Abs. 5 dtEGBGB). Da beide Parteien (Bank und Kunde) Geldleistungen zu erbringen 1 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 808; von Hoffmann in Soergel, Art. 29 EGBGB Rz. 11; ebenso Czernich/Tiefenthaler, S. 675. 2 Von Hoffmann in Soergel, Art. 29 EGBGB Rz. 7; vgl. auch Czernich/Tiefenthaler, S. 675. 3 Iro in Iro/Koziol, Ziff. 20 (AGB 1979) Rz. 1. 4 Darunter fallen nur Unternehmer i.S.v. § 1 KSchG; vgl. Iro in Iro/Koziol, Ziff. 21 (AGB 1979) Rz. 2. 5 F+r einzelne Bankgesch-fte vgl. ausf+hrlich Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1218 ff. 6 So schon Kegel, IPR, S. 221.

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Teil C Rz. 278

Handel mit Dienstleistungen

haben, hilft die Faustregel, dass die nicht in Geld bestehende Leistung die charakteristische ist, nicht weiter. Maßgebend ist dann im Zweifel die Leistung derjenigen Partei, die auf Bitten der anderen ihre Leistung erbringt. Deshalb wird i.d.R. an die Niederlassung der kreditgebenden Bank angekn+pft. 1 Das Recht am Ort der Niederlassung der Bank gilt f+r Depot-, Einlagen-, Giro- und Diskontgeschfte. 2 Beim Auskunftsvertrag ist das Recht am Sitz der Auskunft erteilenden Bank maßgeblich. 3 Die Anleihe untersteht dem Recht am Ort der federf+hrenden Emissionsbank, da diese die charakteristische Leistung erbringt (Anfertigung des Prospektes, Auflegung der Anleihensobligationen zur Zeichnung, Verkauf und Ausgabe der Obligationen). Zwischen den Banken (Verk-ufer) und Anlegern (K-ufer) gilt das Recht der Verk-ufer. 4 Auf Rechtsbeziehungen zwischen Banken sollte das Recht derjenigen Bank gelten, welche die vertragstypische 5 Leistung erbringt. Zwischen Emissionsbanken besteht eine Art einfache Gesellschaft, die dem Recht der federf+hrenden Bank untersteht. 6 278

Ist der Kunde gleichzeitig Verbraucher, so kann die Sonderregelung von Art. 29 dtEGBGB (= Art. 5 EV
) zur Anwendung kommen. Nicht alle Bankgesch-fte aber fallen unter diese Bestimmung. So gilt namentlich der ungebundene bzw. zweckfreie Konsumentenkredit nicht als Verbrauchervertrag i.S. von Art. 29 Abs. 1 dtEGBGB. 7 Erfasst sind dagegen Vertr-ge zur Vermgensanlage und Vermgensverwaltung. 8 Das Recht des Bankvertrags muss nicht zwingend mit dem auf den Gegenstand des einzelnen Bankgesch-fts anwendbaren Recht zusammenfallen. So kann namentlich f+r die Forderungsabtretung ein anderes Recht als f+r den Bankvertrag gelten.

279

Zu beachten bleiben zwingende Vorschriften zur Bankenaufsicht, 9 zum Bankgeheimnis 10 und den ausl-ndischen Devisenvorschriften. 11

280

Zustndigkeit: Seit dem 1.3.2001 gilt zwischen EU-Mitgliedstaaten die Br+ssel I-Verordnung (EuGVO). 12 Grunds-tzlich ist der Beklagte vor den Gerichten seines Wohnsitzes zu verklagen (Art. 2 Abs. 1 EuGVO). Als weitere Zust-ndigkeiten kommen der Gerichtsstand am Erf3llungsort (Art. 5 Nr. 1 EuGVO) oder am Ort der Zweigniederlassung 1 Siehr, IPR, S. 209. 2 Spickhoff in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 37; Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1218, 1231. 3 Spickhoff in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 42 m.w.N. 4 Das Wiener Kaufrecht (
bereinkommen der Vereinigten Nationen +ber Vertr-ge +ber den internationalen Warenkauf) gilt gem-ß Art. 2 lit. d nicht f+r den Kauf von Wertpapieren. 5 Kegel, IPR, S. 225. 6 Siehr, IPR, S. 209. 7 Vgl. Martiny in M+nchKomm/BGB, Art. 29 EGBGB Rz. 12 m.w. Hinw.; Spickhoff in Bamberger/Roth (Hrsg.), Kommentar zum B+rgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3, 2003, Art. 29 EGBGB Rz. 8 m.w. Hinw. 8 Spickhoff in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, Bd. 3, Art. 29 EGBGB Rz. 7 m. Hinw. auf BGH 26.10.1993 – XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 385 f. = NJW 1994, 262, 263; IPRax 1994, 449, 450. 9 Vgl. Richtlinie 2002/87/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates v. 16.12.2002 +ber die zus-tzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Xnderung der Richtlinien 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/EWG, 92/96/EWG und 93/22/EWG des Rates und der Richtlinien 98/78/EG und 2000/12/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates, ABl. EG Nr. L 35 v. 11.2.2003, 1; vgl. dazu Heinrich, ZBB 2003, 230. 10 Vgl. K)mpel, Rz. 2.142 ff.; Beckhusen in Derleder/Knops/Bamberger, § 5 II Rz. 1 ff. 11 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1237. 12 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates v. 22.12.2000 +ber die gerichtliche Zust-ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVO, Br+ssel I-Verordnung), ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, 1; auch in Jayme/Hausmann, Nr. 160.

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Bankvertr-ge

Rz. 281

Teil C

(Art. 5 Nr. 5 EuGVO) in Frage. Da Bankvertr-ge Dienstleistungen sind, kann bei internationalen Verbrauchervertr-gen der Verbraucher zudem vor den Gerichten seines Wohnsitzstaates gegen den Vertragspartner mit Wohnsitz/Sitz im Ausland (Anbieter) Klage erheben (Art. 16 Abs. 1 EuGVO). Neben der EuGVO ist nach wie vor das Lugano-
bereinkommen von 1988 (Lug
) 1 anwendbar. Gem-ß den AGB-Banken (Fassung v. 1.4.2002; dazu unten Rz. 302) kann die Bank den Kunden an dem f+r die kontof3hrende Stelle zust-ndigen Gericht oder bei einem anderen zustndigen Gericht verklagen, falls der Kunde ein Kaufmann (vgl. §§ 1–7 dtHGB), eine juristische Person des =ffentlichen Rechts oder ein =ffentlich-rechtliches Sonderverm=gen ist und die streitige Gesch-ftsbeziehung dem Betrieb seines/ihres Handelsgewerbes zuzurechnen ist (Nr. 6 Abs. 2 Satz 1). Die Bank selbst kann vom Kunden nur an dem f+r die kontof+hrende Stelle zust-ndigen Gericht verklagt werden (Nr. 6 Abs. 2 Satz 2). Dasselbe gilt f+r private oder =ffentlich-rechtliche Kunden, die im Ausland eine vergleichbare gewerbliche T-tigkeit aus+ben (Nr. 6 Abs. 3). c) Schweiz Das schweizerische Bundesgesetz +ber das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987 281 (IPRG) 2 stellt keine Sondernormen f3r Bankvertrge zur Verf+gung. Bei Vertr-gen wird am Parteiwillen angekn+pft (Art. 116 Abs. 1 schwIPRG). Fehlt eine Rechtswahl, so untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenh-ngt (Art. 117 Abs. 1). Der engste Zusammenhang besteht mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringt, ihren gew=hnlichen Aufenthalt hat (vgl. Art. 117 Abs. 2 schwIPRG). Abgesehen von einer Lehrmeinung, die Bankdienstleistungen allgemein dem „Recht der Bank“ unterstellen will, 3 gilt nach schweizerischem IPR Folgendes: Im Gegensatz zum deutschen Recht 4 ist f+r internationale Anleihen das Recht am Emissionsort maßgebend. 5 Bei internationalen Einlagevertrgen (Festgelder, Termingelder, Spareinlagen) als Darlehensvertr-ge ist an der charakteristischen Leistung des Bankkunden anzukn+pfen; anwendbar ist somit das Recht am gew=hnlichen Aufenthalt des Bankkunden. Das Recht an der Niederlassung der Bank gilt nur f+r sog. depositum irregulare. 6 Termingeschfte (Differenzgeschfte) bzw. der b=rsliche Kauf und Verkauf von Wertpapieren (B=rseninnengesch-ft) unterstehen dem Recht des Staates, in welchem sich die B=rse befindet. 7 Das B=rsenaußengesch-ft untersteht jedoch als Kommissionsvertrag dem Recht der beauftragten Bank. 8 Akkreditive unterstehen dem Recht am Sitz der Akkreditivbank (Angewiesene), da diese die f+r das Vertragsverh-ltnis charakteristische Leistung erbringt. 9 Das gilt bez+glich der Anweisung, welche dem Akkreditiv zugrunde liegt und internationalprivatrechtlich gleich beurteilt wird, sowohl f+r das Verh-ltnis des Angewiesenen zum Anweisenden wie auch zum Beg+ns1
bereinkommen +ber die gerichtliche Zust-ndigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 16.9.1988 (Lugano-
bereinkommen), SR 0.275.11. Das Lug
ist seit dem 1.3.2002 zwischen den Efta-Staaten (mit Ausnahme Liechtensteins) und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. 2 SR 291. 3 So die Auffassung von Vischer/Huber/Oser, Rz. 432. 4 Vgl. statt vieler Martiny in M+nchKomm/BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 137d m.w.Hinw., wonach grunds-tzlich auf den Schuldnersitz abgestellt wird. 5 BGer. v. 9.10.1962, BGE 88 II 283, 286. 6 Vgl. BGer. v. 1.7.1974, BGE 100 II 200, 208. 7 Dies ergibt sich nicht aus dem IPRG, sondern ausdr+cklich aus Art. 3 Abs. 3 HaagerKaufIPR
. 8 Bauer, S. 292 f., 295. 9 BGer. v. 5.12.1961, BGE 87 II 234, 237.

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Teil C Rz. 282

Handel mit Dienstleistungen

tigten. 1 Auf Bankdepotvertrge kommt das Recht an der Niederlassung der Bank zur Anwendung. 2 282

Ist der Bankkunde ein Verbraucher, so unterstehen die Bankgesch-fte dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gew=hnlichen Aufenthalt hat (vgl. Art. 120 Abs. 1 schwIPRG). Eine Rechtswahl ist ausgeschlossen (Art. 120 Abs. 2 schwIPRG).

283

Zustndigkeit: F+r Klagen aus Vertrag sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zust-ndig; fehlt ein solcher, diejenigen an seinem gewhnlichen Aufenthalt (Art. 112 Abs. 1 schwIPRG). Beim Erf3llungsort kann dann geklagt werden, wenn der Beklagte weder Wohnsitz oder gew=hnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung in der Schweiz hat, und die Leistung in der Schweiz zu erbringen ist (Art. 113 schwIPRG). F+r Klagen aus Konsumentenvertr-gen bestehen zwei alternative schweizerische Gerichtsst-nde: am Wohnsitz oder gewhnlichen Aufenthalt des Konsumenten oder am Wohnsitz des Anbieters, oder wenn ein solcher fehlt, an dessen gewhnlichen Aufenthalt (Art. 114 Abs. 1 IPRG). Der Konsument kann nicht im Voraus auf seinen Gerichtsstand verzichten (vgl. Art. 114 Abs. 2 IPRG). F+r Zust-ndigkeitsfragen zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten gilt nach wie vor das LugG. Danach muss der Verbraucher in seinem Wohnsitzstaat eingeklagt werden (Art. 14 Abs. 2 Lug
). Klagen des Verbrauchers gegen seinen Vertragspartner sind entweder im Wohnsitzstaat des Verbrauchers oder am Wohnsitz des Vertragspartners zu erheben (Art. 14 Abs. 1 Lug
). d) Liechtenstein

284

Das liechtensteinische IPRG 3 enth-lt spezielle Kollisionsregeln zur Bestimmung des anwendbaren Rechts betreffend Bankgesch-fte. So sind nach Art. 42 Abs. 1 Halbs. 1 liIPRG „Bankgeschfte“ nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das Unternehmen, das Gesch-fte nach dem Bankengesetz 4 betreibt, seine Niederlassung hat. Bei Bankgesch-ften zwischen solchen Unternehmen ist das Recht am Ort der Niederlassung des beauftragten Unternehmens maßgebend (Art. 42 Abs. 1 Halbs. 2 liIPRG). Brsengeschfte sind nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem sich die B=rse befindet (Art. 43 liIPRG). Da der Finanzplatz Liechtenstein nicht +ber eine eigene B=rse verf+gt, wird regelm-ßig ausl-ndisches Sachrecht zur Anwendung kommen. Hingegen unterstehen B=rsengesch-fte, die +ber elektronische Netze abgeschlossen werden, wohl dem allgemeinen Vertragsstatut. 5 Eine Rechtswahl ist grunds-tzlich zul-ssig (Art. 39 Abs. 1 liIPRG), wobei sie sich im Zweifel nicht auf die Verweisungsnorm der gew-hlten Rechtsordnung bezieht (Art. 11 Abs. 1 liIPRG). Das gesetzliche Bankgesch-ftsstatut 6 kommt also nur zum Tragen, wenn – etwa in Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen – keine Rechtswahl getroffen wurde, und das Bankgesch-ft kein Verbrauchergesch-ft i.S. des Art. 45 liIPRG darstellt. Subsidi-r ist die Rechtsordnung maßgebend, zu der der Sachverhalt die „st-rkste Beziehung“ hat (Art. 1 Abs. 2 liIPRG).

285

Sind Bankgesch-fte als Verbrauchervertrge zu qualifizieren, so gilt Folgendes: Auf Verbrauchervertr-ge ist das Recht des Staates anwendbar, in welchem der Verbraucher sei1 BGer. v. 1.7.1974, BGE 100 II 200, 209. 2 Amstutz/Vogt/Wang in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 117 IPRG Rz. 49 m.w. Hinw. 3 Gesetz v. 19.9.1996 +ber das internationale Privatrecht, LR 290. 4 Gesetz v. 21.10.1992 +ber die Banken und Finanzgesellschaften (Bankengesetz), LR 952.0. 5 Appel, RabelsZ 61 (1997), 511 (530). 6 Appel, RabelsZ 61 (1997), 511 (529).

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Bankvertr-ge

Rz. 289

Teil C

nen gew=hnlichen Aufenthalt hat. Dies gilt einschr-nkend nur dann, wenn die Vertr-ge im Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf die Schließung solcher Vertr-ge gerichteten T-tigkeit des Unternehmers oder der von ihm hierf+r verwendeten Person zustande gekommen sind (Art. 45 Abs. 1 liIPRG). Verst=ßt das gew-hlte Recht gegen solche Bestimmungen, so ist die Rechtswahl unbeachtlich (Art. 45 Abs. 2 liIPRG). 1 Die Rezeption des =sterreichischen IPRG ist im Internationalen Schuldrecht Liechten- 286 steins nahezu umfassend vollzogen worden. 2 Bez+glich des anwendbaren Rechts auf Bankgesch-fte kann deshalb auf die Ausf+hrungen zum =sterreichischen Recht (oben Rz. 272 ff.) verwiesen werden.

3. Ergebnis Ausl-ndische Kreditinstitute d+rfen nicht nur die nach ihrem Heimatrecht zul-ssigen 287 Finanzierungstechniken verwenden, sondern m+ssen auch ihr ausl-ndisches Vertragsrecht zur Anwendung bringen. F+r Verbrauchervertr-ge darf die Rechtswahl nicht zum Verlust der verbraucherschutzrechtlichen zwingenden Bestimmungen f+hren, die dem Verbraucher im Staat seines gew=hnlichen Aufenthaltes zustehen. Weitere Beschr-nkungen ergeben sich durch Sonderankn+pfung (z. B. Art. 34 dtEGBGB) und den Vorbehalt des ordre public (z. B. Art. 6 dtEGBGB, Art. 17 schwIPRG). 3

V. Materiellrechtliche Besonderheiten 1. .sterreich a) Rechtsgrundlagen Nach der h.L. wird unter dem Begriff „Bankvertrag“ die Rechtsbeziehung verstanden, die 288 mit der Kontoer=ffnung entsteht. Dabei hat der Bankvertrag nicht nur die entgeltliche Gesch-ftsbesorgung zum Gegenstand, sondern betrifft neben der Kontoer=ffnung alle mit der Gesch-ftsverbindung mit dem Kunden zusammenh-ngenden Angelegenheiten. 4 Das Bankwesengesetz (BWG) z-hlt in § 1 Abs. 1 insbesondere folgende Bankgesch-fte auf: – Einlagengesch-ft (Ziff. 1); 5 – Girogesch-ft (Ziff. 2); – Kreditgesch-ft (Ziff. 3); 6 – Diskontgesch-ft (Ziff. 4); – Depotgesch-ft (Ziff. 5); 7 1 Vgl. zudem die eingeschr-nkte Rechtswahl nach Art. 18 Abs. 1 liKSchG („Konsumentenvertr-ge mit Auslandsbezug“), Gesetz v. 23.10.2002 zum Schutz der Konsumenten, LR 944.0. 2 Vgl. Heiss, in Ebert, Festgabe zum 80. Geburtstag von Karl Kohlegger, 2001, S. 263, 265. Zum Statut der „st-rksten Beziehung“ (vgl. Art. 1 Abs. 2 liIPRG) der charakteristischen Leistung in Anlehnung an die =sterreichische und die schweizerische Rspr. vgl. (F+rstentum Liechtenstein) OGH v. 13.3.1984 – 2 C 362/81–58, LES 1986, 3, 7. 3 Vgl. Schneider/Troberg, WM 1990, 165 (171). 4 Schinnerer, Bankvertr-ge, I. Teil, S. 18. 5 Vgl. dazu ausf+hrlich Avancini in Avancini/Iro/Koziol, I, Rz. 9/1 ff. 6 Vgl. dazu ausf+hrlich Koziol in Avancini/Iro/Koziol, II, Rz. 1/1 ff. 7 Vgl. dazu ausf+hrlich Iro in Avancini/Iro/Koziol, I, Rz. 10/30 ff.

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289

Teil C Rz. 290

Handel mit Dienstleistungen

– Handel mit Zahlungsmitteln (Ziff. 7); – Sicherungsgesch-fte (Ziff. 8); – Factoring (Ziff. 16). 1 290

Nicht genannt wird im BWG das Akkreditivgeschft. 2 Bei den Dokumentenakkreditiven sind die von der Internationalen Handelskammer in Paris herausgegebenen Einheitlichen Richtlinien und Gebruche f3r Dokumentenakkreditive 3 zu beachten. In Gsterreich sind vor allem die Zahlungsakkreditive von Bedeutung. 4 b) Allgemeine Geschftsbedingungen (AGB)

291

In Gsterreich existiert kein Gesetz, das Regelungen +ber die AGB der Banken enth-lt; vielmehr sind es die 82 Ziffern umfassenden „Allgemeinen Geschftsbedingungen der Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG“ (Fassung v. April 2003), 5 die sich auf die Allgemeinen Bedingungen f3r Bankgeschfte (ABB) 6 st+tzen, welche von der Bundessektion Bank + Versicherung der Wirtschaftskammer Gsterreich herausgegeben werden.

292

AGB sind g+ltig, wenn sie die Vertragsparteien ausdr+cklich oder konkludent vereinbaren. 7 Die Vereinbarung erfordert weder die tats-chliche Kenntnisnahme, noch m+ssen die AGB bei Vertragsschluss vorliegen. 8 Der Vertragspartner braucht also die AGB nicht zu lesen, damit sie als vereinbart gelten. 9 Verlangt wird aber, dass der Verwender i.d.R. auf seine AGB ausreichend deutlich hinweist. 10

293

Betreffend die Geltung von ungewhnlichen Bestimmungen sagt § 864a ABGB Folgendes: „Bestimmungen ungew=hnlichen Inhaltes in Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen oder Vertragsformbl-ttern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umst-nden, vor allem dem -ußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen.“

§ 864a =ABGB bestimmt – nicht nur f+r Verbrauchergesch-fte – die Unverbindlichkeit ungewhnlicher Klauseln in AGB und Vertragsformbl-ttern, die den anderen Teil ex ante objektiv benachteiligen, wenn der Verwender auf sie nicht besonders hingewiesen

1 Vgl. dazu ausf+hrlich Iro in Avancini/Iro/Koziol, II, Rz. 2/1 ff. 2 Vgl. dazu ausf+hrlich Avancini in Avancini/Iro/Koziol, II, Rz. 4/1 ff. 3 Uniform Customs and Practices for Documentary Credits (ERA), ICC-Publikation Nr. 500; vgl. dazu Freitag in Derleder/Knops/Bamberger, § 54 Rz. 12. Zur Rechtsnatur der ERA vgl. Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bd. II, Rz. 4/18; Sch0nle, NJW 1968, 726. 4 Avancini in Avancini/Iro/Koziol, II, Rz. 4/5. 5 Die AGB 2003 ersetzen die Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen der =sterreichischen Kreditunternehmungen v. 1.10.1979; abgedr. in Wiener Zeitung, Nr. 210 v. 12.9.1979. 6 Die ABB i.d.F. des Jahres 2000 sind kommentiert bei Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen f+r Bankgesch-fte, S. 17 ff. 7 Vgl. Apathy in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB, Bd. 5, § 864a Rz. 1. 8 Apathy in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB, Bd. 5, § 864a Rz. 2 m.w. Hinw. 9 Mayrhofer, JBl 1993, 95. 10 Apathy in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB, Bd. 5, § 864a Rz. 2 m.w. Hinw.

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Bankvertr-ge

Rz. 295

Teil C

hat. 1 Die ungew=hnliche Klausel 2 ist nicht Vertragsbestandteil. 3 Die Geltungskontrolle nach § 864a ABGB ist – anders als die nach § 879 Abs. 3 ABGB – nicht auf Nebenabreden beschr-nkt, sondern betrifft auch Vertragsbestimmungen +ber die Begr+ndung, Umgestaltung oder Erweiterung von Hauptpflichten. 4 So ist bspw. die Klausel, wonach ein Kredit mit dem Verlust der Arbeitsstelle des Kreditnehmers sofort f-llig wird, ungew=hnlich. 5 Sodann wurde die in einem umfangreichen Formblatt enthaltene Klausel, der B+rge hafte nicht nur f+r den gegenst-ndlichen Kredit, sondern aus allen dar+ber hinaus mit dem Kreditgeber abgeschlossenen und k+nftig abzuschließenden Kreditvertr-gen, als ungew=hnlich erachtet. 6 F+r die Auslegung von AGB wird die Unklarheitenregel des § 915 ABGB herangezogen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders der AGB. 7 Die Geltungskontrolle nach 879 Abs. 3 ABGB 8 besagt Folgendes:

294

„Eine in Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen oder Vertragsformbl-ttern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter Ber+cksichtigung aller Umst-nde des Falles einen Teil gr=blich benachteiligt.“

Namentlich ist der Haftungsausschluss von Banken f+r technischen Missbrauch von Bankomatkarten – im Gegensatz zum Haftungsausschluss f+r Missbrauch wegen Verlusts – nichtig. 9 Zu beachten ist schließlich das Transparenzgebot nach § 6 Abs. 3 KSchG. 10 Der OGH hat in einem Entscheid vom 19.11.2002 11 der Bank Austria Creditanstalt AG 295 verboten, gewisse Klauseln im gesch-ftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Gesch-ftsbedingungen zu verwenden.

1 Welser, JBl 1979, 449 f.; Rummel in Rummel, Kommentar zum B+rgerlichen Gesetzbuch, 1. Bd., 3. Aufl., 2000, § 864a Rz. 6. 2 Ob eine Klausel ungew=hnlich ist, beurteilt sich nicht nur nach der tats-chlichen, sondern nach der redlichen Verkehrs+bung, so dass hierbei die Inhaltskontrolle mit der Frage der Geltung verkn+pft wird; vgl. OGH v. 7.10.1980 – 5 Ob 685/80, SZ 53/128 (Leasingvertrag). 3 Als ungew=hnlich wurden betrachtet: Pflicht des B+rgen gegen+ber einer Bank zur Stellung weiterer Sicherheiten (OGH v. 26.1.1978 – 7 Ob 743/77, SZ 51/9 = JBl 1979, 32 = EvBl 1979/2: Kreditvertrag). Nicht ungew=hnlich sind folgende Vertragsklauseln: Widerspruchspflicht des Bankkunden gegen Rechnungsabschl+sse (OGH v. 22.11.1988 – 2 Ob 547/88, RdW 1989, 126 m. Anm. Iro). Haftung f+r mehrfache Ausn+tzung bei B+rgschaft f+r Kontokorrentkredit (OGH v. 20.3.1991 – 1 Ob 520/91, SZ 64/31). Beschr-nkung der Risiko+bernahme bei Kreditkarten auf unterschriebene Karten (OGH v. 28.8.1991 – 3 Ob 530/91, SZ 64/110 = EvBl 1991/196). Selbsteintrittsrecht der Bank bei Effektenkommission (OGH v. 9.12.1993 – 2 Ob 586/93, wbl 1994, 166). 4 OGH v. 20.3.1991 – 1 Ob 520/91, SZ 64/31. 5 OGH v. 9.5.1985 – 6 Ob 563/85, SZ 58/76; Graf, GBA 1989, 959, 967 ff. 6 OGH v. 24.5.1989 – 1 Ob 558/89, SZ 62/99. 7 Rummel in Rummel, § 864a ABGB Rz. 13 m.w. Hinw. 8 § 879 Abs. 3 ABGB gilt als eine Generalklausel gegen unlautere Vertragsbestimmungen; vgl. Dittrich/Tades, S. 291. 9 OGH v. 29.6.2000 – 2 Ob 133/99v, RdW 2000, 599. 10 Vgl. dazu Leitner, RdW 2003, 125 ff. 11 OGH v. 19.11.2002 – 4 Ob 179/02 f., GBA 2003, 141; vgl. hierzu etwa Iro, RdW 2003, 66; Iro/Koziol, GBA 2003, 129.

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Teil C Rz. 296

Handel mit Dienstleistungen

2. Deutschland a) Rechtsgrundlagen 296

Es gibt kein deutsches Bankgesetz, welches das Bankrecht umfassend normiert. 1 Das Rechtsverh-ltnis zwischen der Bank und dem Kunden (allgemeiner Bankvertrag) 2 ist vielmehr in den Grundz+gen in den §§ 675 Abs. 1 BGB (entgeltliche Gesch-ftsbesorgung) und 611 BGB (Dienstvertrag) geregelt. Der allgemeine Bankvertrag ist aber deutlich von den einzelnen abzuschließenden Bankgesch-ften 3 zu unterscheiden. 4 Von diesem Rechtsverh-ltnis als Rahmenvertrag 5 ergeben sich f+r beide Teile zahlreiche Schutz- und Treuepflichten, wobei f+r die Bank insbesondere die Pflicht zur Verschwiegenheit (Bankgeheimnis) sowie allgemeine Aufkl-rungs- und Beratungspflichten zu nennen sind. 6

297

Die bankspezifischen Rechtsgesch-fte unterliegen allgemeinen Rechtsvorschriften. Dazu geh=ren: – BGB, insbesondere die §§ 488 ff. (Darlehen), §§ 675 ff. (Gesch-ftsbesorgungsvertrag), §§ 765 ff. (B+rgschaft), §§ 783 ff. (Anweisung); – HGB, namentlich §§ 355 ff. (Kontokorrent), §§ 349 ff. (B+rgschaft); – Spezialgesetze wie z. B. das KWG, WechselG und ScheckG, das B=rsenG, das DepotG, das KAGG, das InvG oder das VerbraucherkreditG. Beachtung verdienen zudem die nun in das BGB integrierten Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen (unten Rz. 302).

298

Das KWG z-hlt in § 1 Abs. 1 Satz 2 insbesondere folgende Bankgesch-fte auf: – Einlagengesch-ft (Nr. 1): u.U. unregelm-ßige Verwahrung nach § 700 BGB, u.U. Darlehen nach §§ 607 ff. BGB; 7 – Kreditgesch-ft (Nr. 2): i.d.R. Darlehen i.S.v. §§ 607 ff. BGB; – Diskontgesch-ft (Nr. 3): Nach h.L. handelt es sich beim Diskontgesch-ft um einen Kauf oder ein kauf-hnliches Gesch-ft; 8 – Finanzkommissionsgesch-ft (Nr. 4): §§ 383 ff. HGB; 9 – Depotgesch-ft (Nr. 5): Sonderregelung im DepotG; 1 Claussen, Bank- und B=rsenrecht, § 4 Rz. 11. 2 Stellvertretend f+r viele vgl. Roth, WM 2003, 480; H.user in Derleder/Knops/Bamberger, § 2 Rz. 1 ff.; zur Rechtsprechung vgl. BGH v. 24.9.2002 – XI ZR 345/01, NJW 2002, 3695; WM 2002, 2281. 3 So z. B. Konto- und Girovertrag, Darlehensvertrag oder Kommissionsvertrag. 4 Vgl. auch Claussen, Bank- und B=rsenrecht, § 4 Rz. 10d. 5 Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, I, § 2 Rz. 2. 6 Hopt in Schimansky/Bunte/Lwowski, I, § 1 Rz. 26. 7 Eine unregelm-ßige Verwahrung liegt nach ganz h.M. vor bei den regelm-ßig auf einem Girokonto gef+hrten t-glich f-lligen (§§ 700 Abs. 1 Satz 3, 695 BGB) Sichteinlagen; ein Darlehen liegt vor bei Spareinlagen und (sonstigen) Termineinlagen; vgl. dazu statt vieler K)mpel, Rz. 3.29 ff.; G0ßmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, II, § 70 Rz. 3, 7, 19. Zum Kontovertrag allgemein vgl. M)lbert in Ekkenga/Hadding/Hammen, Festschrift f+r Siegfried K+mpel, S. 395 ff. 8 Seiler in M+nchKomm/BGB, § 675 BGB Rz. 57. 9 Seiler in M+nchKomm/BGB, § 675 BGB Rz. 58.

194 | Borer/Weber

Bankvertr-ge

Rz. 301

Teil C

– Investmentgesch-ft 1 (Nr. 6), m. Hinw. auf § 7 Abs. 2 InvG; – Garantiegesch-ft (Nr. 8): F+r Garantien gelten die §§ 765 ff. BGB, §§ 349 HGB. Im Verh-ltnis zwischen Bank (B+rgen) und Kunden besteht ein Gesch-ftsbesorgungsverh-ltnis (§§ 675, 611 BGB); 2 – Girogesch-ft (Nr. 9): Nach h.L. handelt es hierbei um einen Gesch-ftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter (§§ 675, 611 BGB); 3 – Emissionsgesch-ft (Nr. 10); – E-Geldgesch-ft (Nr. 11). Nicht unter „Bankgesch-fte“ i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 dtKWG f-llt das Factoring. 4 Die mit 299 einem Factoringvertrag verbundenen Dienstleistungen der Bank sind Gesch-ftsbesorgungen i.S. der §§ 675, 611 BGB. 5 Banken betreiben auch in § 1 dtKWG nicht aufgef3hrte Geschfte, wie namentlich den 300 Devisenhandel (Geldwechsel), die Verm=gensberatung (Gesch-ftsbesorgungsvertrag i.S. von § 675 BGB) sowie die Anlageberatung (Gesch-ftsbesorgungsvertrag i.S. von § 675 BGB). Im BGB sind drei bankspezifische Vertr-ge geregelt: Neu geschaffen wurde der Gberwei- 301 sungsvertrag (§ 676a BGB) und der Zahlungsvertrag (§ 676d BGB); der Girovertrag (§ 676h BGB) selbst wurde teilweise umgestaltet ins BGB aufgenommen. 6 Die Bestimmungen sind, soweit sie Verbraucherschutzrechte zum Inhalt haben, grunds-tzlich zu Gunsten des Kunden zwingend, allerdings f+r
berweisungen nur innerhalb bestimmter betragsm-ßiger und r-umlicher Grenzen (s. §§ 676c Abs. 3, 676 Abs. 5). 7 Der Girovertrag als Dauerschuldverh-ltnis ist Basis der Rechtsbeziehung zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden. Davon ist – anders nach bisherigem Recht – der
berweisungsvertrag als eine selbst-ndige Vereinbarung scharf zu trennen. 8 Der Zahlungsvertrag erg-nzt nun als Vertrag zwischen den Kreditinstituten den
berweisungsvertrag insofern, als dadurch die vertragliche Basis f+r die Weiterleitung der
berweisung von einem Kreditinstitut zum anderen und auch f+r m=gliche R+ckgriffsanspr+che gegeben werden soll. 9

1 2 3 4 5 6

7 8 9

Zu den Investmentgesch-ften allg. s. unten Teil L. Rz. 678 ff. Seiler in M+nchKomm/BGB, § 675 BGB Rz. 61. Seiler in M+nchKomm/BGB, § 675 BGB Rz. 65. K)mpel, Rz. 5.451. Vgl. aber das =sterreichische Bankwesengesetz (BWG), welches das Factorgesch-ft in § 1 Abs. 1 Ziff. 16 aufz-hlt (s. oben Rz. 289). Seiler in M+nchKomm/BGB, § 675 BGB Rz. 85. Die drei genannten Vertr-ge wurden eingef+gt durch das
berweisungsgesetz v. 16.8.1999, BGBl. I 1999, 1642, in Umsetzung der Richtlinie 97/5/EG des Europ-ischen Parlaments und des Rates +ber grenz+berschreitende
berweisungen v. 27.1.1997, ABl. EG Nr. L 43 v. 14.2.1997, 2; Teichmann in Jauering, BGB, Vor § 676a–676h Rz. 1. Teichmann in Jauering, BGB, Vor § 676a-676h Rz. 2. Teichmann in Jauering, BGB, § 676a Rz. 1. Teichmann in Jauering, BGB, Vor § 676a-676h Rz. 2.

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Teil C Rz. 302

Handel mit Dienstleistungen

b) Allgemeine Geschftsbedingungen (AGB) 302

Obwohl das w-hrend 25 Jahren in Kraft gewesene AGB-Gesetz 1 mit Wirkung v. 1.1.2002 aufgehoben und in das BGB (§§ 305 ff.) 2 integriert worden ist, 3 beh-lt die auf diesem Gebiet bestehende F+lle von Judikatur ihre Bedeutung. 4 Die Allgemeinen Geschftsbedingungen der Banken (AGB-Banken) sind seit Januar 2000 neu gefasst und mit Wirkung zum 1.4.2002 letztmals +berarbeitet worden. 5 Sie sind „allgemeine Gesch-ftsbedingungen“ i.S. von § 305 Abs. 1 BGB. 6 Die AGB-Banken 2002 sind in sieben Unterabschnitte gegliedert: 7 – I. Grundregeln f+r die Beziehung zwischen Kunde und Bank (Nrn. 1–6); – II. Kontof+hrung (Nrn. 7–10); – III. Mitwirkungspflichten des Kunden (Nr. 11); – IV. Kosten der Bankdienstleistungen (Nr. 12); – V. Sicherheiten f+r die Anspr+che der Bank gegen den Kunden (Nrn. 13–17); – VI. K+ndigung (Nrn. 18–19); – VII. Schutz der Einlagen (Nr. 20).

303

Ebenfalls ge-ndert wurden die Allgemeinen Geschftsbedingungen der Sparkassen; sie sind in sieben Unterabschnitte gegliedert: 8 – I. Allgemeines (Nrn. 1–6); – II. Kontokorrentkonten und andere Gesch-fte (Nrn. 7–16); – III. Entgelte, einschließlich
berziehungszinsen (Nrn. 17–18); – IV. Pflichten und Haftung von Sparkasse und Kunde (Nrn. 19–20); – V. AGB-Pfandrecht, Nachsicherung, Sicherheitsfreigabe (Nrn. 21–22); – VI. Einzugspapiere (Nrn. 23–25); – VII. Aufl=sung der Gesch-ftsbeziehung (Nrn. 26–28).

1 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen v. 9.12.1976 (AGBG), BGBl. 1976 I, 3317, aufgehoben durch Gesetz v. 26.11.2001, BGBl. 2001 I, 3138. 2 Die
berschrift von den §§ 305 ff. BGB lautet: „Gestaltung rechtsgesch-ftlicher Schuldverh-ltnisse durch Allgemeine Gesch-ftsbedingungen“. Diese neuen Bestimmungen dienen der Umsetzung der RL 93/13/EWG (ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29 = NJW 1993, 1838). 3 Vgl. dazu Graf von Westphalen, NJW 2002, 12. 4 Vgl. hierzu etwa Sonnenhol, WM 2000, 853. 5 Der Bundesverband deutscher Banken e.V. hat seinen Mitgliedsinstituten die Umsetzung der Xnderungen mit Wirkung zum 1.4.2002 empfohlen; vgl. dazu Becher/G0ßmann, BKR 2002, 519; Sonnenhol, WM 2002, 1259. 6 § 305 Abs. 1 BGB lautet: „Allgemeine Gesch-ftsbedingungen sind alle f+r eine Vielzahl von Vertr-gen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.“ 7 Die AGB-Banken werden vom Bundesverband deutscher Banken beim Bank-Verlag GmbH (K=ln) herausgegeben und sind i.d.F. v. 1.4.2002 abgedr. in K)mpel, S. 2647 ff. 8 Abgedr. in Derleder/Knops/Bamberger, § 3 Rz. 116. Zu den Xnderungen der AGB-Sparkassen vgl. Becher/G0ßmann, BKR 2002, 519, 525–527.

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Bankvertr-ge

Rz. 305

Teil C

3. Schweiz a) Rechtsgrundlagen Es gibt keinen Rechtssatz, der die Bankgesch-fte im Einzelnen regelt. 1 Auch l-sst sich 304 die Vielfalt der von den Banken angebotenen Dienstleistungen nicht einem einzelnen Vertragstypus zuordnen. 2 Vielmehr kommen auf diese Schuldverh-ltnisse die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) 3 zur Anwendung. Als Bankgesch-fte kann man alle jene Rechtsgesch-fte bezeichnen, welche eine Bank in ihrer typischen Funktion mit ihren Kunden abschließt, 4 so z. B. die Kreditvermittlung, die Vermittlung des Zahlungsverkehrs, Effekten- und Devisengesch-fte, Depotgesch-fte und Mandatsgesch-fte (insb. Anlageberatung und Verm=gensverwaltung). Werden durch Bankgesch-fte Besitzes-, Eigentums- und Pfandrechte begr+ndet, sind zus-tzlich auch die sachenrechtlichen Vorschriften des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) 5 anwendbar. Mangels bankenrechtlicher Spezialvorschriften des OR ist bei der Typisierung eines Bankgesch-fts R+ckgriff auf den Allgemeinen Teil des OR sowie auf die verschiedenen Vertragstypen des Besonderen Teils des OR zu nehmen. Zu denken ist hier insbesondere an die Bestimmungen +ber den Kauf (Art. 184 ff. OR), den Auftrag (Art. 394 ff. OR), die Kommission (Art. 425 ff. OR), die Anweisung (Art. 466 ff. OR), die Hinterlegung (Art. 472 ff. OR) sowie den Wechsel (Art. 990 ff. OR) und Check (Art. 1127 ff. OR). In der Praxis ist es h-ufig aber nicht m=glich, ein bestimmtes Bankgesch-ft einer im OR geregelten Vertragsart zu subsumieren, da das Bankgesch-ft Elemente verschiedener Vertragstypen enth-lt. Beim Bankgesch-ft resp. Bankvertrag handelt es sich also vielmehr um einen Innominatvertrag. Das Schweizerische Obligationenrecht enth-lt nur einzelne Sondervorschriften, die speziell auf das Bankgewerbe zugeschnitten sind, so namentlich – Art. 104 OR (Verzugszinsen); – Art. 117 OR (novatio beim Kontokorrentverh-ltnis); – Art. 314 OR (Zinsvorschriften); – Art. 436 OR (Kommission zum Einkauf/Verkauf von Waren, Wechseln und anderen Wertpapieren mit B=rsen- oder Marktwert). b) Rechtliche Qualifikation der Bankvertrge Das Bankdepot wird nur bei Hinterlegung von Geld als Darlehen (Art. 312 ff. OR) quali- 305 fiziert, bei anderen Wertsachen als Hinterlegungsvertrag (Art. 472 ff. OR). 6 Die h.L. ordnet den Krediterffnungsvertrag nicht direkt dem Darlehensvertrag unter, sondern qualifiziert ihn als Innominatvertrag sui generis. 7 Das Gemeinschaftskonto (Compte-joint) 1 Ausgenommen sind drei Vorschriften des BankG (Bundesgesetz +ber Banken und Sparkassen v. 8.11.1934, SR 952.0): Art. 15: Entgegennahme von Einlagen; Art. 16: Definition von Depotwerten; und Art. 17: Recht der Bank zur Weiterverpf-ndung eines Faustpfandes oder zu dessen Hingabe. 2 Thalmann in Giger/Schluep, Allgemeine Gesch-ftsbedingungen in Doktrin und Praxis, S. 125, 130. 3 Bundesgesetz +ber das Obligationenrecht v. 18.12.1936, SR 220. 4 Emch/Renz/B0sch, S. 76. 5 Schweizerisches Zivilgesetzbuch v. 10.12.1907, SR 210. 6 Vgl. dazu Guggenheim, Les contrats, S. 139 ff. 7 Vgl. Guggenheim, Les contrats, S. 259; ders., Die Vertr-ge, S. 13; Sch0nle, Bank und B=rsenrecht, S. 168 ff.

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Teil C Rz. 306

Handel mit Dienstleistungen

ist ein gemischter Vertrag, der Elemente der Hinterlegung und des Auftrags aufweist. Beim Akkreditiv ist auf die Bestimmungen der Anweisung (Art. 466 ff. OR) zur+ckzugreifen. Der Girovertrag kann als (Dauer-)Auftrag i.S.v. Art. 394 ff. OR qualifiziert werden. 1 Auch der in der Praxis eminent wichtige Vermgensverwaltungsauftrag hat im schweizerischen Recht keine gesetzliche Grundlage gefunden. Beim Verm=gensverwaltungsvertrag handelt es sich um eine Kombination aus Elementen verschiedener gesetzlich geregelter Vertragstypen wie Auftrag (Art. 394 ff. OR), Kommission (Art. 425 ff. OR) und Hinterlegungsvertrag (Art. 472 ff. OR). 2 Wird ein Anlageberatungsvertrag selbst-ndig abgeschlossen, so unterliegt dieser dem Auftragsrecht. 3 Im Gegensatz zur Anlageberatung, wo die Aufkl-rungspflicht im Vordergrund steht, kommen beim Verm=gensverwaltungsauftrag noch spezielle Beratungs- und Warnpflichten dazu, 4 die bei spekulativen Anlagen besonders ausgepr-gt sind. 5 c) Allgemeine Geschftsbedingungen (AGB) 306

Der Inhalt der vertraglichen Beziehungen zwischen der Bank und dem Kunden beruht auf einem von der Bank aufgestellten Regelwerk, den Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB), auf ebenfalls von der Bank verfassten Vertragsformularen oder Reglementen (etwa Depotreglemente) sowie den Verkehrssitten im Bankbereich. Dar+ber hinaus sind wie bei jedem Vertrag die Bestimmungen des Allgemeinen und des Besonderen Teils des OR und internationale Vereinbarungen 6 maßgebend. 7

307

Im Unterschied zu Deutschland (oben Rz. 296) und Gsterreich (oben Rz. 288) sind im schweizerischen Bankwesen die Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen nicht vereinheitlicht. 8 Auch fehlt in der Schweiz ein AGB-Gesetz. 9 Immerhin haben die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung von 1966 10 zu einer Angleichung unter den Ban1 Vgl. Guggenheim, Les contrats, S. 491 m.N. 2 So der wegweisende Entscheid des BGer. v. 20.3.1975, BGE 101 II 121, 123: Der Kl-ger wirft der amerikanisch beherrschten Bank mit Sitz in Basel unsorgf-ltige Gesch-ftsf+hrung vor. Im Entscheid BGer. v. 30.1.1989, BGE 115 II 62, 63, l-sst das Bundesgericht offen, ob Elemente des Auftrags oder der Kommission im Vordergrund stehen, und beurteilt die zu pr+fenden Fragen auf Grund des Verweises von Art. 425 Abs. 1 OR allein nach Auftragsrecht. – Da sich Verm=gensverwaltungsvertr-ge i.d.R. nicht mehr im „Rahmen des
blichen“ bewegen, scheidet die Qualifikation als Verbrauchervertr-ge grunds-tzlich aus; vgl. Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, Rz. 731, S. 339. 3 BGer. v. 7.10.1997, BGE 124 III 363, 368; BGer. v. 3.7.1998, BGE 124 III 155, 161; Roth in Gehrig/ Schwander, Banken und Bankrecht im Wandel, S. 1 ff. 4 BGE 124 III 162. 5 So BGE 124 III 163. Kennt der Kunde aber die Risiken der Spekulationst-tigkeit, so braucht er keine Aufkl-rung; vgl. BGer. v. 15.1.2002 – 4C.265/2001 (nicht publiziert); SZW 2003, 212, r9. 6 Vgl. etwa das Genfer Abkommen +ber das Einheitliche Wechselgesetz v. 7.6.1930 (RGBl. II 1933, 377) und das Genfer
bereinkommen +ber das Einheitliche Scheckgesetz v. 19.3.1931 (RGBl. II 1933, 537). 7 Vgl. Guggenheim, Die Vertr-ge, S. 3 ff. Vgl. auch Wiegand in Wiegand, Aktuelle Probleme im Bankrecht, 1994, S. 129, 144 f., der folgenden „Stufenbau“ vorschl-gt: 1. Zwingendes Gesetzesrecht, 2. Individualabrede, 3. AGB f+r „spezielle“ Gesch-fte, 4. „Allgemeine“ AGB, 5. Dispositives Gesetzesrecht. 8 Vgl. dazu Forstmoser in Forstmoser (Hrsg.), Rechtsprobleme der Bankpraxis, 1976, S. 11 ff.; Lombardini, Kap. XIII Rz. 3. 9 Vgl. z. B. Baudenbacher, ZBJV 123 (1987), 505. 10 Die gesamtschweizerisch wirkenden Vereinbarungen im Bankgewerbe sind abgedr. in VKKP, Bd. 3, 1989, Anhang 4, S. 245 ff.; Th5venoz/Zulauf, Rz. 45–1. Zur Verbindlichkeit solcher „Konventionen“ vgl. Schmid, S. 40.

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Bankvertr-ge

Rz. 309

Teil C

ken gef+hrt, wobei die Bankiervereinigung jedoch verzichtete, den Banken die Einhaltung ihrer Muster-AGB 1 nahe zu legen. 2 Fragen +ber die G+ltigkeit von vorgefertigten Vertragsbedingungen sowie die Wirksam- 308 keit des Inhalts einzelner Klauseln sind nicht einfach zu beantworten. Die Gerichte haben in einer reichen Rechtsprechung versucht, die Kriterien und Voraussetzungen f+r die Anwendung und Ausgestaltung der AGB zu schaffen. 3 So haben namentlich die allgemeinen Gesch-ftsbedingungen der Bank auch dann G+ltigkeit, wenn der Kunde ein Dokument unterschreibt, welches auf die AGB der Bank verweist, ohne dass der Kunde diese AGB gelesen hat. 4 Die gesch-ftsunerfahrene Vertragspartei soll sich aber auf die sog. Ungewhnlichkeitsregel berufen k=nnen, wonach ungew=hnliche Bestimmungen, mit denen sie vern+nftigerweise nicht hat rechnen m+ssen, unverbindlich sind. 5 Zudem m+ssen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Gerichtsstandsklauseln im Vertragstext deutlich hervorgehoben sein. 6 Zu beachten ist zudem Art. 8 schwUWG +ber missbr-uchliche Gesch-ftsbedingungen. 7 Das schweizerische Recht kennt nur eine weniger weit gehende Kontrolle der AGB als 309 diejenige in den EU-Staaten. Um dem Schutzgedanken gerecht zu werden, ist bei jeder neuen Gesch-ftsaufnahme vom Kunden eine Erkl-rung unterzeichnen zu lassen, mit der er ausdr+cklich best-tigt, dass ihm die AGB ausgeh-ndigt worden sind und dass er sie ohne Einschr-nkung anerkennt. 8 Nach der Rechtsprechung sind unklare oder mehr-

1 Beilage zu Zirkular Nr. 180 D v. 19.1.1966; abgedr. in VKKP, 3/1989, Anhang 4, S. 309 ff. Die Muster-AGB der Schweizerischen Bankiervereinigung werden i.d.R. ohne Xnderung von den einzelnen Banken im „Endverbrauchsmarkt“ verwendet; vgl. Brunner, ZSR 1999-I, 305, 318. 2 Emch/Renz/B0sch, S. 78. Dieser Beschluss (Zirkular Nr. 875 D v. 6.7.1989; abgedr. in Th5venoz/ Zulauf, Rz. 45–1c) wurde aufgrund der am 17.4.1989 ver=ffentlichten Empfehlungen der Schweizerischen Kartellkommission (abgedr. in VKKP, 3/1989, S. 85 ff.) gefasst, wo sie die Xnderung der Muster-AGB der Schweizerischen Bankiervereinigung in einzelnen Punkten empfiehlt. 3 Das Bundesgericht lehnt eine „offene“ Inhaltskontrolle nach wie vor ab; vgl. Huguenin in Basler Kommentar, Art. 19/20 OR Rz. 27. 4 BGer. v. 1.7.1991, BGE 100 II 200, 209; differenzierend Schwarz, Richtlinie des Rates der Europ-ischen Gemeinschaften v. 5.4.1993 +ber missbr-uchliche Klauseln in Verbrauchervertr-gen, in Stauder (Hrsg.), Fachtagung des Instituts f+r Europarecht der Universit-t St. Gallen am 15. Juni 1995 in Z+rich, 1996, S. 127, 136, der f+r die G+ltigkeit der AGB verlangt, dass die Bank ihre AGB dem Kunden vorlegt, auch wenn der Kunde dann keine Kenntnis von den AGB nimmt; im gleichen Sinn Appellationsgericht des Kantons Basel-Landschaft v. 9.4.1991, BJM 1992, 131. 5 BGer. v. 21.6.1983, BGE 109 II 213, 217 f.; BGer. v. 6.12.1983 (H+hnerfabrik-Fall), BGE 109 II 452, 456 ff.; BGer. v. 5.8.1993 (Automiete-Fall), BGE 119 II 443, 446 = Pra 83 (1994) Nr. 229, S. 752, 754; BGer. v. 5.8.1997, Pra 87 (1998) Nr. 9, S. 53, 56, wonach bei einer Global+bernahme von AGB alle ungew=hnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die schw-chere oder weniger gesch-ftserfahrene Partei nicht besonders aufmerksam gemacht worden ist; OGer. BaselLand v. 17.8.1993, BJM 1994, 236: AGB-Klausel, wonach Zustellungen an die vom Kunden zuletzt bekannt gegebene Adresse wirksam sind, ist nicht ungew=hnlich und daher g+ltig. 6 BGer. v. 26.2.1997, Pra 86 (1997) Nr. 164, S. 873, 875; BGer. v. 6.8.1992, BGE 118 Ia 294, 297; BGer. v. 16.5.1983, BGE 109 Ia 55, 57. 7 Das Bundesgesetz +ber den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) statuiert in Art. 8 im Rahmen einer Generalklausel die Inhaltskontrolle missbr-uchlicher AGB: „Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine Gesch-ftsbedingungen verwendet, die in irref+hrender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei: a. von der unmittelbar oder sinngem-ß anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder b. eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.“. 8 Emch/Renz/B0sch, S. 78.

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Teil C Rz. 310

Handel mit Dienstleistungen

deutige Formulierungen zu Ungunsten des Verfassers (also die Bank) auszulegen (sog. Unklarheitsregel). 1 Es gilt somit eine Inhaltskontrolle in dubio contra stipulatorem. 2 310

Das Bundesgericht hat in einem bisher einzigen Entscheid zu den Banken-AGB aus dem Jahr 1986 3 eine direkte Inhaltskontrolle gest+tzt auf Art. 100 Abs. 2 OR nach richterlichem Ermessen gem-ß Art. 4 ZGB bejaht und eine Klausel in analoger Anwendung von Art. 100 Abs. 2 OR als nichtig bezeichnet. 4 Dagegen hat das Bundesgericht in einem Entscheid aus dem Jahr 1995 eine AGB-Klausel mit einseitiger Risikoverteilung zwischen Banken und Bankkunden im Rahmen der Inhaltskontrolle von Art. 100 OR als zulssig erachtet. 5

311

Im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG 6 ist das schweizerische Recht auf dem Gebiet der AGB nur teilweise europavertr-glich. 7 d) Vertragsformulare

312

Namentlich bei Depotvertr-gen oder Er=ffnung von Gemeinschaftskontos wird dem Bankkunden ein vorformuliertes Vertragsformular (sog. Reglement) ausgeh-ndigt, in dem f+r das entsprechende Gesch-ft einheitlich die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden. 8 e) Standesregeln und Richtlinien

313

Die Schweizerische Bankiervereinigung hat verschiedene spezielle Richtlinien erlassen, die als Standesregeln zwar keine direkten Auswirkungen auf das zugrunde liegende zivilrechtliche Verh-ltnis zwischen den Banken und ihren Kunden haben, zumindest aber indirekt zur Geltung kommen. Muss die Sorgfaltspflicht im Einzelfall abgekl-rt werden, so wird sich der Richter an dem orientieren, was standes+blich ist und die Richtlinien als Orientierungshilfe konsultieren. 9 Auch hinsichtlich der einwandfreien Gesch-ftsf+hrung (Art. 3 schwBankG) haben die Richtlinien große Relevanz.

314

Zu erw-hnen sind namentlich die Vereinbarung 3ber die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 03) vom 2.12.2002 10 (in Kraft seit 1.7.2003) und die Richtlinien f3r Vermgensverwaltungsauftrge vom 18.9.2003 11 (in Kraft seit 1.11.2003).

1 Zur sog. Unklarkeitsregel vgl. Wiegand in Basler Kommentar, Art. 18 OR Rz. 40, S. 154. 2 Guggenheim, Die Vertr-ge, S. 11. F+r die Anwendung dieser Auslegungsregel bez+glich der AGB eines Vertrages zwischen einem Finanzintermedi-r und dessen Kunden +ber Beratung, Vermittlung und Verwaltung in Warentermin-Optionen vgl. BGer. v. 7.10.1997, BGE 124 III 155, 158, E. 1b. 3 BGer. v. 18.11.1986, BGE 112 II 450, 456 = Pra 76 (1987) Nr. 144, S. 512: Richterliche
berpr+fung von Klauseln der AGB, welche im Fall der Leistung ohne befreiende Wirkung eine Schadensabw-lzung auf den Kunden vorsehen. 4 BGer. v. 18.11.1986, BGE 112 II 450, 456 = Pra 76 Nr. 144, S. 512. 5 BGer. v. 18.12.1995, BGE 122 III 26, 32. 6 ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29 = NJW 1993, 1838. 7 Vgl. Brunner, ZSR 1999-I, 305, 332 f. 8 Guggenheim, Die Vertr-ge, S. 3 f. 9 Bez+glich der Sorgfaltspflichten bei der Einl=sung eines Schecks vgl. BGer. v. 16.3.1995, BGE 121 III 69, 72, 72 f. 10 Abrufbar unter www.swissbanking.org. 11 Abgedr. in Th5venoz/Zulauf, Rz. 45; www.swissbanking.org.

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Bankvertr-ge

Rz. 318

Teil C

Daneben erl-sst auch die Eidgenssische Bankenkommission (EBK) Richtlinien in Form von sog. Rundschreiben. 1

315

4. Liechtenstein Das liechtensteinische Bankengesetz 2 definiert den Bankvertrag nicht, z-hlt aber in Art. 3 Abs. 3 verschiedene Bankgesch-fte auf:

316

– Anlagegesch-ft; – Geldleihe [Darlehen nach §§ 983, 984 liABGB]; – Depotgesch-ft; – weitere bankm-ßige Außerbilanzgesch-fte; – Teilnahme an Wertpapieremissionen; – E-Geldgesch-ft. 3 Das ABGB regelt das Darlehen und den Kauf auf Kredit (§§ 983 ff. und 1063 liABGB). Der 317 Verbraucherkredit ist im KonsumkreditG 4 festgeschrieben. Da Liechtenstein im Wesentlichen das =sterreichische Privatrecht +bernommen hat, 5 kann betreffend das Bankvertragsrecht auf das =sterreichische Recht verwiesen werden. In Bezug auf die Pflichten der Bank im Rahmen des Bankvertrages sind die umfassenden Regelungen zu den Sorgfaltspflichten bei Finanzgesch-ften zu nennen. 6

VI. Vertragsgestaltung Bei der Gestaltung von Bankvertr-gen ist insbesondere auf folgende Punkte zu achten: 1. Vertragsfreiheit. Die Parteien (Bank und Kunde) sind in der Gestaltung ihrer Gesch-ftsbeziehung grunds-tzlich frei. Einzige Schranke ist das zwingende Recht. 2. Zustndigkeit. Gerichtsstandsklauseln sind bei internationalen Bankgesch-ften dann unbeachtlich, wenn es sich um internationale Verbrauchervertr-ge handelt. Der Verbraucher muss vor den Gerichten seines Wohnsitzstaates verklagt werden; er hat die Wahl, den Vertragspartner im Inland oder vor dessen Wohnsitzstaat zu verklagen (Art. 16 Abs. 1 und 2 EuGVO; Art. 14 Abs. 1 und 2 Lug
). 3. Anwendbares Recht. Grunds-tzlich ist das Recht am Ort der Niederlassung der Bank auf internationale Bankvertr-ge anwendbar, da die Bank i.d.R. die charakteristische Leistung erbringt (vgl. Art. 4 Abs. 2 EV
). 4. Allgemeine Geschftsbedingungen (AGB). Unklare oder ungew=hnliche Klauseln sind ung+ltig. Die Allgemeinen Gesch-ftsbedingungen der Banken k=nnen zwingendes Recht nicht verdr-ngen. 1 Vgl. z. B. EBK-RS 98/1 +ber die Geldw-scherei: Richtlinien zur Bek-mpfung und Verhinderung der Geldw-scherei v. 26.3.1998; abrufbar unter www.ebk.admin.ch. 2 Gesetz v. 21.10.1992 +ber die Banken und Finanzgesellschaften, LR 952.0. 3 Vgl. Gesetz v. 12.3.2003 +ber die T-tigkeit von E-Geld-Instituten (E-Geldgesetz), LR 950.3. 4 Gesetz v. 22.10.1992 +ber den Konsumkredit, LR 215.211.4. 5 Gschnitzer in Ged-chtnisschrift f+r Ludwig Marxer, S. 19, 27, 33. 6 Zu den Sorgfaltspflichtbestimmungen vgl. den
berblick bei Seeger/Jenny in Derleder/Knops/ Bamberger, § 64 Rz. 26, 28.

Borer/Weber

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318

Teil C Rz. 319

Handel mit Dienstleistungen

5. Haftung. Die Bank haftet nicht f+r Sch-den, die durch h=here Gewalt, Aufruhr, Kriegs- und Naturereignisse oder sonstige von ihr nicht zu vertretende Vorkommnisse (z. B. Streik) verursacht worden sind. 6. EG-Recht. Die materiell-rechtliche Angleichung des supranationalen Bankvertragsrechts ist nur in Teilbereichen erfolgt. Von Bedeutung sind etwa die VerbraucherkreditRichtlinie und die Richtlinie +ber grenz+berschreitende
berweisungen.

VII. Checkliste 319

Es gibt keine Rechtsordnung, die den Bankvertrag als Vertragstyp ausdr+cklich regelt. Die Parteien sind frei, ihre Beziehungen zu gestalten, und haben nur zwingendes Recht zu beachten.

320

Der Bankkunde ist grunds-tzlich an die Allgemeinen Geschftsbedingungen der Bank gebunden. Diese werden mit Abschluss des einzelnen Bankgesch-fts Vertragsbestandteil. Der Regelungsspielraum zu Gunsten des Bankkunden ist gering; denn die verschiedenen Bankvertr-ge sind in vorformulierten Vertragswerken geregelt. 1 Neben den AGB bestehen Sonderbedingungen f+r einzelne Gesch-ftsbeziehungen (z. B. Bedingungen f+r den ec-Verkehr oder Scheckverkehr). Unklare oder ungew=hnliche Klauseln werden nicht Vertragsbestandteil und sind ung+ltig. Zwingende Bestimmungen (z. B. ausl-ndische Devisenvorschriften, Bankenaufsichtsrecht, Bankgeheimnis, Wucherzinsen) gelten im internationalen Verh-ltnis unabh-ngig vom Vertragsstatut. Es kann von folgendem Stufenbau ausgegangen werden: • Zwingendes Gesetzesrecht; • Individualabrede; • AGB f+r „spezielle“ Gesch-fte; • „allgemeine“ AGB; • dispositives Gesetzesrecht.

321

Den internationalen Bankgesch-ften ist wie anderen Innominatvertr-gen ein kollisionsrechtliches Problem gemeinsam: Es f-llt schwerer als bei den benannten Vertragstypen, die charakteristische Leistung i.S. des Art. 4 Abs. 2 EV
(= Art. 28 Abs. 2 Satz 1 dtEGBGB) zu bestimmen. Deswegen empfiehlt es sich, das anzuwendende Recht nach Art. 27 dtEGBGB durch Rechtswahl zu fixieren. 2 Eine Rechtswahl ist grunds-tzlich zul-ssig (Art. 3 EV
), wenn sie Verbraucherschutzbestimmungen des Heimatrechts nicht entgegensteht (Art. 5 Abs. 2 EV
). Haben die Parteien (i.d.R. Bank und Kunde) keine Rechtswahl getroffen, so bestimmt sich das auf das Bankgesch-ft anwendbare Recht nach dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 4 Abs. 1 EV
). Maßgebend ist das Recht des Staates, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gew=hnlichen Aufenthalt hat (Art. 4 Abs. 2 EV
). Bei Bankgesch-ften nimmt regelm-ßig die Bank die charakteristische Leistung wahr, so dass die Bankgesch-fte dem Recht am Ort der Niederlassung der Bank unterliegen.

1 F+r eine Auswahl von (deutschen) Bankvertr-gen vgl. den
berblick in Sch)tze/Weipert in M+nchener Vertragshandbuch, Bd 3, III. 2 Siehr, IPR, S. 208.

202 | Borer/Weber

Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 327

Teil C

Bankvertr-ge sind Dienstleistungen, so dass bei grenz+berschreitenden Bankgesch-f- 322 ten mit Verbrauchern die Sonderregelungen der jeweiligen IPR-Gesetze zur Anwendung kommen k=nnen.

Kapitel 4. Werkvertrge, insbesondere Bau- und Anlagenvertrge Spezialliteratur siehe Literatur+bersicht zu Beginn des Teils C, Seite 109.

I. Allgemeines Im internationalen Vertragsrecht ist der Trend zu international einheitlichen materiell- 323 rechtlichen L=sungen zu konstatieren. Beispielhaft hierf+r steht die weltweite Verbreitung des Wiener Kaufrechts (CISG). Die Bedeutung von Kollisionsnormen verliert durch derartige materiellrechtliche Vereinheitlichung an Gewicht. F+r internationale Werkvertr-ge, insbesondere f+r internationale Bau- und Anlagenver- 324 tr-ge, existiert ein dem CISG vergleichbares einheitliches materielles Recht bisher nicht. Insofern haben die Kollisionsnormen ihre Bedeutung behalten. Dies gilt jedenfalls f+r einfache Werkvertrge mit meistens kleinerem Volumen, f+r die die Parteien ein anwendbares materielles Recht nicht vereinbart haben, und f+r die auch umfangreiche und ersch=pfende Vertragsregelungen nicht vorliegen. Bei diesen einfachen Werkvertr-gen muss man auf das Kollisionsrecht zur+ckgreifen, um dann mit Hilfe des anwendbaren Rechts einzelne Fallprobleme l=sen zu k=nnen. Anders ist es bei internationalen Vertr-gen im Rahmen von mittleren oder großen Bau- 325 und Anlagenprojekten. Hier werden Vertragswerke zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart, die jedenfalls nach der Intention der Vertragspartner alle denkbaren Konstellationen erfassen sollen. Diese Vertragswerke bestehen regelm-ßig aus einer gr=ßeren Anzahl von einzelnen Vertragsbestandteilen, die teils ganz speziell auf das anstehende Projekt zugeschnitten sind, teils erg-nzend eher allgemeine Regeln in das Projekt einbringen. Dabei kann es sich um Standardvertragsbedingungen handeln, die durch Verweisung oder durch Aufnahme in den Text einbezogen sind, oder auch um allgemeine Vertragsklauseln, die bei einem oder bei beiden Vertragspartnern aus Erfahrung mit derartigen Vertr-gen entstanden sind. Dabei enthalten die Vertragswerke Teile, die prim-r technische Daten festlegen, w-hrend andere prim-r juristische oder kaufm-nnische Daten enthalten. Soweit hier umfassende materiellrechtliche Regelungen von den Parteien rechtswirksam vereinbart werden, bedarf es angesichts der hohen Regelungsdichte der vertraglichen Bestimmung des R+ckgriffs auf ein anwendbares staatliches Sachrecht kaum. Erg-nzend vereinbaren die Parteien von internationalen Bau- und Anlagenvertr-gen in 326 aller Regel ein anwendbares materielles Recht, das das Recht des Auftraggebers oder das des Auftragnehmers sein kann, sehr h-ufig aber auch ein neutrales Recht, z. B. das der Schweiz. Die umfassenden Vertragswerke internationaler Bau- und Anlagenvertr-ge mit ihrer hohen Regelungsdichte und die zus-tzliche Vereinbarung +ber das anwendbare Recht machen in aller Regel die Heranziehung kollisionsrechtlicher staatlicher Rechtsnormen +berfl+ssig. Durch die umfangreichen und ersch=pfenden Regelungen der Vertragswerke im Bau- 327 und Anlagensektor und die, jedenfalls teilweise, einbezogenen StandardvertragsbedinNicklisch

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Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 327

Teil C

Bankvertr-ge sind Dienstleistungen, so dass bei grenz+berschreitenden Bankgesch-f- 322 ten mit Verbrauchern die Sonderregelungen der jeweiligen IPR-Gesetze zur Anwendung kommen k=nnen.

Kapitel 4. Werkvertrge, insbesondere Bau- und Anlagenvertrge Spezialliteratur siehe Literatur+bersicht zu Beginn des Teils C, Seite 109.

I. Allgemeines Im internationalen Vertragsrecht ist der Trend zu international einheitlichen materiell- 323 rechtlichen L=sungen zu konstatieren. Beispielhaft hierf+r steht die weltweite Verbreitung des Wiener Kaufrechts (CISG). Die Bedeutung von Kollisionsnormen verliert durch derartige materiellrechtliche Vereinheitlichung an Gewicht. F+r internationale Werkvertr-ge, insbesondere f+r internationale Bau- und Anlagenver- 324 tr-ge, existiert ein dem CISG vergleichbares einheitliches materielles Recht bisher nicht. Insofern haben die Kollisionsnormen ihre Bedeutung behalten. Dies gilt jedenfalls f+r einfache Werkvertrge mit meistens kleinerem Volumen, f+r die die Parteien ein anwendbares materielles Recht nicht vereinbart haben, und f+r die auch umfangreiche und ersch=pfende Vertragsregelungen nicht vorliegen. Bei diesen einfachen Werkvertr-gen muss man auf das Kollisionsrecht zur+ckgreifen, um dann mit Hilfe des anwendbaren Rechts einzelne Fallprobleme l=sen zu k=nnen. Anders ist es bei internationalen Vertr-gen im Rahmen von mittleren oder großen Bau- 325 und Anlagenprojekten. Hier werden Vertragswerke zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart, die jedenfalls nach der Intention der Vertragspartner alle denkbaren Konstellationen erfassen sollen. Diese Vertragswerke bestehen regelm-ßig aus einer gr=ßeren Anzahl von einzelnen Vertragsbestandteilen, die teils ganz speziell auf das anstehende Projekt zugeschnitten sind, teils erg-nzend eher allgemeine Regeln in das Projekt einbringen. Dabei kann es sich um Standardvertragsbedingungen handeln, die durch Verweisung oder durch Aufnahme in den Text einbezogen sind, oder auch um allgemeine Vertragsklauseln, die bei einem oder bei beiden Vertragspartnern aus Erfahrung mit derartigen Vertr-gen entstanden sind. Dabei enthalten die Vertragswerke Teile, die prim-r technische Daten festlegen, w-hrend andere prim-r juristische oder kaufm-nnische Daten enthalten. Soweit hier umfassende materiellrechtliche Regelungen von den Parteien rechtswirksam vereinbart werden, bedarf es angesichts der hohen Regelungsdichte der vertraglichen Bestimmung des R+ckgriffs auf ein anwendbares staatliches Sachrecht kaum. Erg-nzend vereinbaren die Parteien von internationalen Bau- und Anlagenvertr-gen in 326 aller Regel ein anwendbares materielles Recht, das das Recht des Auftraggebers oder das des Auftragnehmers sein kann, sehr h-ufig aber auch ein neutrales Recht, z. B. das der Schweiz. Die umfassenden Vertragswerke internationaler Bau- und Anlagenvertr-ge mit ihrer hohen Regelungsdichte und die zus-tzliche Vereinbarung +ber das anwendbare Recht machen in aller Regel die Heranziehung kollisionsrechtlicher staatlicher Rechtsnormen +berfl+ssig. Durch die umfangreichen und ersch=pfenden Regelungen der Vertragswerke im Bau- 327 und Anlagensektor und die, jedenfalls teilweise, einbezogenen StandardvertragsbedinNicklisch

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Teil C Rz. 328

Handel mit Dienstleistungen

gungen, aber auch durch die Entscheidungen internationaler Schiedsgerichte, findet im Bau- und Anlagensektor ohne gesetzgeberische Aktivit-ten eine beachtliche materiellrechtliche Vereinheitlichung statt, die die Bedeutung des Kollisionsrechts ebenfalls zur+cktreten l-sst.

II. Vlkerrechtliche und europarechtliche Regelungen 328

Großprojekte, insbesondere Infrastrukturprojekte, bed+rfen bisweilen einer v=lkerrechtlichen Grundlage. Dies gilt zum Beispiel f+r grenz3berschreitende Großprojekte, die als Private Public Partnership– oder BOT-Projekte geplant und realisiert werden. Ein Beispiel bildet der englisch-franz=sische Kanaltunnelvertrag +ber den Bau und den Betrieb einer festen Kanalverbindung durch private Konzession-re von 1986. Dieses Vertragswerk legt die Grundstrukturen des Projektes fest und bildet die v=lkerrechtliche Basis f+r den Konzessionsvertrag zwischen den beiden Staaten einerseits und den zwei Projektgesellschaften andererseits. Xhnliche Konstellationen k=nnen entstehen, wenn der Staat A im Staate B sein dortiges Botschaftsgeb-ude errichtet und dies im Zuge der Public Private Partnership mit Unternehmen aus dem Staate B baut.

329

Andere, eher dem Soft Law zuzuordnende Regelwerke, betreffen ebenfalls den Bereich der privat finanzierten Infrastrukturprojekte, insbesondere BOT- und PPP-Projekte. Zu nennen sind hier der – UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects (2001) und – UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects (2003). Auch wenn diese beiden UNCITRAL Publikationen sich prim-r an staatliche Gesetzgeber richten, so enthalten sie zahlreiche Hinweise f+r die rechtliche Ausgestaltung von BOT- und -hnlichen Projekten.

330

Daneben gibt es eine Anzahl von Vertr-gen, Regelwerken und Regeln, die sich zwar nicht mit international privatrechtlichen Regeln oder mit Inhalten f+r internationale Bau- und Anlagenvertr-ge besch-ftigen, aber mit der Vergabe der Leistungen f+r derartige Projekte befassen. Solche Regeln versuchen zu gew-hrleisten, dass der vergebende staatliche oder private Auftraggeber der besten Offerte den Zuschlag erteilt, dass das Verfahren der Vergabe in fairer Weise durchgef+hrt und dass Korruption oder -hnliche Aktionen vom Vergabeverfahren ferngehalten werden. Solche, dem =ffentlichen Recht zugeh=rigen Vergaberegeln, finden sich bspw. im WTO Agreement on Government Procurement vom 15.4.1994/Marrakesch, das allerdings nur von einem Teil der WTO-Mitglieder vereinbart wurde.

331

Weiterhin sind zu nennen: – UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services with Guide to Enactment (1994) sowie folgende EG-Richtlinien: – Richtlinie 2004/17/EG vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste 204 | Nicklisch

Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 333

Teil C

– Richtlinie 2004/18/EG vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe =ffentlicher Bauauftr-ge, Lieferauftr-ge und Dienstleistungsauftr-ge Diese neugefassten Richtlinien sind an die Stelle der fr+heren Richtlinien von 1989, 1993 und 1997 getreten. Auch sie befassen sich nicht mit der Vertragsgestaltung, sondern ausschließlich mit dem bei der Ausschreibung und der Vergabe =ffentlicher Auftr-ge einzuhaltenden Verfahren.

III. Werkvertrge 1. Vertragsstatut Haben die Vertragsparteien keine Rechtswahl nach Art. 27 dtEGBGB getroffen, bestimmt Art. 28 dtEGBGB das anwendbare Recht. Nach der Generalklausel des Art. 28 Abs. 1 ist die engste Verbindung des Vertrages mit einem bestimmten Staat f+r die Ankn+pfung maßgeblich.

332

Die grunds-tzliche Ankn+pfung der engsten Verbindung wird in den Absatz 2 bis 4 durch Vermutungsregeln n-her konkretisiert. F+r Werkvertr-ge gilt die Vermutung des Absatz 2: Danach wird vermutet, dass die engste Verbindung zu dem Staat besteht, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gew=hnlichen Aufenthalt bzw. ihre Hauptniederlassung hat. Es kommt mithin auf den gew=hnlichen Aufenthaltsort oder den Niederlassungsort des Werkunternehmers an. Die Ankn+pfung gilt auch f+r internationale Bauvertrge; 1 maßgeblich ist nicht etwa der Ort der Baustelle. 2 Diese Regelung beruht auf dem
bereinkommen von Rom +ber das auf vertragliche Schuldverh-ltnisse anzuwendende Recht von 1980 (EV
) und ist in das deutsche Recht +bernommen worden. In Gsterreich ist das EV
unmittelbar anzuwenden (§ 53 Abs. 2 =sterreichisches IPR-Gesetz); entsprechende Regelungen finden sich im Kollisionsrecht der Schweiz (Art. 117 Schweizer IPR-Gesetz) und Liechtensteins (Art. 40 des Gesetzes +ber das internationale Privatrecht vom 19.9.1996).

2. Rechtswahl Das Vertragsstatut des Werkvertrags kommt nur zur Anwendung, soweit das auf den Ver- 333 trag anzuwendende Recht nicht nach Art. 27 dtEGBGB vereinbart worden ist. Art. 27, der dem Art. 3 des EG-Schuld-Vertr
bk entspricht, hat den Grundsatz der Parteiautonomie, der vorher gewohnheitsrechtlich galt, gesetzlich festgelegt. Art. 27 Abs. 4 dtEGBGB regelt das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien +ber das anzuwendende Recht. Dem privatautonomen Ausgangspunkt entsprechend haben die Parteien prinzipiell freie Rechtswahl. Diese Rechtswahlfreiheit wird jedoch im Hinblick auf zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts bzw. zwingende Vorschriften einer anderen Rechtsordnung durch Art. 34 bzw. 27 Abs. 3 eingeschr-nkt. Eine weitere Einschr-nkung enth-lt Art. 29 f+r Verbrauchervertr-ge, zu denen auch Werkvertr-ge geh=ren k=nnen. 3 1 BGH v. 25.2.1999, NJW 1999, 2442. 2 Thode in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rz. 1111. 3 Heldrich in Palandt, BGB, Art. 29 EGBGB Rz. 2; Magnus in Staudinger, BGB, Art. 29 EGBGB, Rz. 52.

Nicklisch

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Teil C Rz. 334

Handel mit Dienstleistungen

IV. Bau- und Anlagenvertrge 1. Gberblick 334

Bau- und Anlagenvertr-ge sind prinzipiell Werkvertr-ge, f+r die demnach das Werkvertragsstatut sowie die freie Rechtswahl gelten. In der Praxis von Bau- und Anlagenvertr-gen und in der Streitbeilegung und Streitentscheidung durch Schiedsgerichte spielt das Vertragsstatut kaum eine Rolle, da diese Vertr-ge fast ausschließlich oder doch ganz +berwiegend zusammen mit der Schiedsvereinbarung eine Rechtswahlvereinbarung enthalten. Aber auch die Rechtswahlvereinbarung kommt nur in sehr engen Grenzen zum Tragen, da die Vertr-ge im Vergleich zum jeweils anwendbaren gesetzlichen Werkvertragsrecht eine umfassende und -ußerst detaillierte Regelung enthalten, so dass der R+ckgriff auf das gew-hlte Werkvertragsrecht in aller Regel nicht erforderlich ist.

335

Dies h-ngt in erster Linie damit zusammen, dass Bau- und Anlagenvertr-ge Strukturen aufweisen, die von den Strukturen des jeweiligen gesetzlichen Werkvertragsrechts deutlich abweichen und sehr viel spezieller und in hohem Maße auf die besonderen Gegebenheiten dieser Vertr-ge zugeschnitten sind. Das gilt zum einen, wenn einzelne Bau- und Anlagenvertr-ge unmittelbar oder mittelbar auf einschl-gigen Standardvertragsbedingungen beruhen, aber zum anderen auch wenn sie von den Vertragsparteien ad hoc auf der Basis von Erfahrungen mit derartigen Projekten entwickelt werden.

2. Die besonderen Vertragsstrukturen von internationalen Bau- und Anlagenvertrgen a) Vertragsrealitt und rechtliche Einordnung 336

Internationale Bau- und Anlagenvertr-ge weisen in der heutigen Rechtswirklichkeit eine Struktur auf, die mit der kleinerer und einfacher Werkvertr-ge handwerklichen Zuschnitts kaum noch vergleichbar ist. Das Werkvertragsrecht des BGB und die entsprechenden gesetzlichen Regelungen Gsterreichs und der Schweiz sind eher auf kleinere und einfache Werkvertrge zugeschnitten, bei denen ein punktueller Leistungsaustausch Werk gegen Verg+tung stattfindet. Demgegen+ber handelt es sich bei internationalen Bau- und Anlagenvertrgen um Langzeitvertrge mit einem komplexen Leistungsprogramm und unter enger Kooperation beider Vertragspartner.

337

Mit diesen Strukturen h-ngt es zun-chst zusammen, dass internationale Bau- und Anlagenvertr-ge fast ausnahmslos als Werkvertr-ge einzustufen sind, vor allem, wenn es sich um gr=ßere oder gar Großprojekte handelt. 1 Wenn in der Literatur bei Vertr-gen +ber eine schl+sselfertige Anlage bspw. er=rtert wird, ob es sich um einen kaufrechtlichen Vertrag +ber die Lieferung der Anlagenteile handelt und einen werkvertraglichen Teil +ber die Montage und Inbetriebsetzung der Anlage, gehen die dahinterstehenden Vorstellungen an der Realit-t des Industrieanlagengesch-fts vorbei.

338

Ein simples Beispiel m=ge dies erl-utern: Ein Einzelhandelsgesch-ft l-sst f+r die Eingangst+r eine schl+sselfertige T+ranlage mit einer automatischen T+r f+r wenige Tausend Euro einbauen. In diesem Fall k=nnten Vorstellungen vom Kauf der Anlage einerseits und Montage und Inbetriebnahme als Werkleistung andererseits m=glicherweise noch akzeptabel sein. Allerdings erwartet 1 Mallmann, Bau- und Anlagenbauvertr-ge, S. 72 ff.

206 | Nicklisch

Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 341

Teil C

auch hier der Ladeninhaber eine T+r, die nicht nur seinen Bed+rfnissen, sondern auch den =rtlichen Verh-ltnissen wie T+rgr=ße, Mauern und Boden angepasst ist und dann +ber lange Zeit der Beanspruchung durch den Gebrauch standh-lt. Daher spricht auch hier vieles daf+r, Planung, Anpassung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme als einheitlichen Werkvertrag anzusehen. Bei der Industrieanlage obliegt dem Auftragnehmer die Konzeption der Anlage, die Ent- 339 scheidung +ber das technische System, die Auswahl am Markt erh-ltlicher Komponenten, die Entwicklung und Herstellung anderer Teile, die Montage, die Optimierung der Anlage im Zusammenhang mit den Probel-ufen zur Erreichung der vertraglichen Funktions- und Garantiewerte, die Abnahmel-ufe, etc. Da Anlagenhersteller in aller Regel die n-chste Anlage in diesem und jenem Punkt gegen+ber der vorangehenden verbessern wollen oder m+ssen, enthalten viele Anlagen auch gewisse Entwicklungsleistungen, die nicht immer v=llig erfolgreich bew-ltigt werden k=nnen und gelegentlich auch zu Problemen bis hin zum Scheitern des gesamten Projekts f+hren k=nnen. Die Vielfalt und Vielzahl der zu erbringenden Leistungen muss sich am Ende einer viel- 340 monatigen, oft mehrj-hrigen Projektzeit zu einer Industrieanlage zusammenf+gen, die den vertraglichen Anforderungen entspricht. Daher wird eine Einordnung als kaufrechtliche Lieferung der Komponenten und der werkvertraglichen Montage usw. vor Ort als erg-nzende Nebenleistungen der Realit-t des Industrieanlagengesch-fts nicht gerecht. Dies gilt erst recht, wenn man in Betracht zieht, dass der Anlagenerbauer neben der Lieferung und Montage verschuldensunabh-ngige Garantien +bernimmt, insbesondere Material- und Funktionsgarantien; dazu kommen spezielle Garantien wie Leistungsund Verbrauchsgarantien, f+r die vertraglich bestimmte Parameter festgelegt sind, die erreicht bzw. nicht +berschritten werden d+rfen. Der Anlagenbauer, insbesondere im internationalen Anlagengesch-ft, +bernimmt nicht nur die typische werkvertragliche Haftung, sondern dar+ber hinausgehende spezielle (Erfolgs-) Garantien. All dies zeigt, dass es sich beim internationalen Anlagenvertrag wie beim internationalen Bauvertrag um Werkvertr-ge handelt. b) Typische Strukturelemente Die modernen nationalen und internationalen Bau- und Anlagenvertr-ge, insbesondere 341 +ber Großprojekte, weisen eine Anzahl typischer Strukturelemente auf, die sie von den Werkvertr-gen handwerklichen Zuschnitts deutlich unterscheiden. Es geht dabei nicht um einen einmaligen, punktuellen Leistungsaustausch. Die Vertr-ge sind komplexe Langzeitvertrge, deren Durchf+hrung w-hrend der gesamten Vertragszeit eine Kooperation beider Vertragspartner verlangt. Da bei derartigen Großprojekten bei Vertragsschluss wegen Unvorhersehbarkeiten eine ins Einzelne gehende detaillierte Planung meist noch nicht m=glich ist, haben die Vertr-ge einen Rahmencharakter, der im Laufe des Projektfortschritts in Kooperation der Vertragspartner ausgef+llt werden muss. Damit zusammenh-ngend weisen die Vertr-ge eine differenzierte vertragliche Risikoverteilung zwischen den Parteien auf, zugleich aber auch eine gewisse Stranflligkeit. Daher bed+rfen derartige Vertr-ge vertragsbegleitender Maßnahmen zur Entscheidungsfindung und zur Konfliktregelung. 1 Die besonderen Strukturen mittlerer und gr=ßerer Bau- und Anlagenprojekte und der Vertragswerke haben inzwischen in der Literatur

1 Nicklisch/Weick, VOB/B, Einl., Rz. 1 bis 6; Nicklisch, JZ 1984, 757 (762 ff.).

Nicklisch

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Teil C Rz. 342

Handel mit Dienstleistungen

und der Rechtsprechung eine grunds-tzliche Anerkennung gefunden, die insbesondere f+r den Langzeitcharakter sowie das Kooperationserfordernis gilt. 1 342

Allerdings lassen sich aus den einzelnen Strukturelementen nicht unmittelbar konkrete Rechtsfolgen im Rahmen des anwendbaren staatlichen Rechts ableiten. Dies ist jedoch f+r internationale Bau- und Anlagenvertr-ge weithin ohne Belang. Diese Vertr-ge sind in aller Regel -ußerst detailliert und weisen eine hohe Regelungsdichte auf, wenngleich in manchen Bereichen der Rahmencharakter verbleibt. Daher haben die vertraglich eingesetzten Schiedsgerichte verh-ltnism-ßig wenig Anlass, auf das ebenfalls regelm-ßig vereinbarte anwendbare Recht zur+ckzugreifen. Die Strukturelemente sind dabei zum Verstndnis der Vertrge hilfreich, insbesondere bei Fragen der Auslegung oder der erg-nzenden Auslegung der einzelnen Vertragsbestimmungen. Dass dies auch f+r staatliche Gerichte hilfreich sein kann, zeigt die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und verschiedener Oberlandesgerichte, die, in Anlehnung an verschiedene VOB-Bestimmungen, eine Kooperationsverpflichtung der Parteien solcher komplexer Langzeitvertr-ge entwickelt haben.

3. Standardvertragsbedingungen a) Nationale Regelwerke 343

In vielen L-ndern existieren, jedenfalls f+r Bauvertr-ge, Standardvertragsbedingungen, die, ausgehend vom gesetzlichen Werkvertragsrecht des betreffenden Staates, auf die Bed+rfnisse des Bauvertrags zugeschnitten sind und mehr oder minder fortlaufend neuen Entwicklungen und neuen bauvertragsrechtlichen Erkenntnissen angepasst werden.

344

In der Schweiz ist dies die SIA-Norm 118. 2 Es handelt sich um ein Regelwerk (Allgemeine Gesch-ftsbedingungen) eines privaten Vereins, n-mlich des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA). An der Entwicklung bzw.
berarbeitung sind nicht nur die Vertreter der SIA, sondern auch Unternehmerverb-nde sowie Vertreter der =ffentlichen Auftraggeber (des Bundes und der Kantone) beteiligt. In -hnlicher Weise gibt es in .sterreich die „.NORM B 2110“ – „Allgemeine Vertragsbestimmungen f+r Bauleistungen – Werkvertragsnorm“ des =sterreichischen Normungsinstituts. 3 In Deutschland entspricht dem das Regelwerk der VOB (Verdingungsordnung f+r Bauleistungen), die in ihrem Teil B „Allgemeine Vertragsbedingungen f+r die Ausf+hrung von Bauleistungen“ enth-lt, 4 w-hrend Teil A der VOB im Wesentlichen eine Verfahrensordnung f+r die Vergabe von Bauleistungen darstellt, die sich in erster Linie an =ffentliche Auftraggeber richtet; Teil C „Allgemeine Technische Vertragsbedingungen f+r Bauleistungen“ enth-lt einen Katalog von technischen Normen f+r die verschiedensten Arten von Bauleistungen. 1 BGH v. 24.7.2003, NZBau 2003, 665 (666); BGH v. 22.5.2003, BauR 2003, 1207 (1208); BGH v. 28.10.1999, BGHZ 143, 89; BGH v. 23.5.1996, BGHZ 133, 44 (47); Berger, RIW 2000, 1; Jickeli, Der langfristige Vertrag, S. 20 f.; Kniffka, Jahrbuch Baurecht 2001, 1 ff.; Mallmann, Bau- und Anlagenbauvertr-ge, S. 26 ff.; Michaelis de Vasconcellos, Garantieklauseln und Risikoverteilung, S. 88 ff. 2 Gauch, Werkvertrag, Rz. 261 ff. 3 Karasek, GNORM B 2110; Oberndorfer/Straube, Kommentar zur GNORM B 2110. 4 Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB Teil B; Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B; Nicklisch/Weick, VOB/B.

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Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 349

Teil C

Diese allgemeinen Bauvertragsbedingungen finden ihrer Herkunft nach im Wesentli- 345 chen f+r nationale Bauvertr-ge Anwendung. Dies schließt nicht aus, dass sie im Einzelfall auch f+r internationale Vertr-ge vereinbart werden, insbesondere wenn f+r den einen oder anderen Vertrag das jeweilige nationale Recht vereinbart ist, etwa f+r einen Subunternehmervertrag im Rahmen eines internationalen Großprojekts. b) Internationale Regelwerke: die FIDIC-Conditions F+r internationale Auftr-ge wird in aller Regel die Geltung der VOB oder der SIA 118 etc. 346 nicht vereinbart, stattdessen werden h-ufig andere standardisierte Bedingungen den Vertr-gen zugrunde gelegt. Unter solchen kommt den FIDIC-Conditions 1 im internationalen Bau- und Anlagengesch-ft die gr=ßte Bedeutung zu. 2 Die erste Auflage dieser Standardbedingungen stammt aus dem Jahre 1957; sie war in 347 Anlehnung an englische Standardvertragsbedingungen f+r Civil Engineering-Vertr-ge (ICE-Conditions) entstanden, die ihrerseits aufgrund einer Zusammenarbeit von Organisationen englischer Civil Engineers (beratender Ingenieure) und Bauunternehmer entstanden waren. An der Entwicklung der FIDIC-Bedingungen waren internationale Verb-nde von Bauunternehmen und anderen Organisationen bei den verschiedenen Auflagen in unterschiedlicher Weise beteiligt. Die f+r internationale Bauvertr-ge bis 1999 maßgeblichen FIDIC-Bedingungen waren die „Conditions of Contract (International) for Works of Civil Engineering Construction“. Diese waren weit verbreitet. Seit 1999 bietet die FIDIC drei unterschiedliche Standardbedingungen f+r verschiedene Arten von Vertr-gen an. Sie werden wegen ihrer Neustrukturierung als „First Edition 1999“ bezeichnet:

348

– Conditions of Contract for Construction for building and engineering works designed by the employer – „Red Book“ 3 – Conditions of Contract for Plant and Design-Build for electrical and mechanical plant and for building and engineering works designed by the contractor – „Yellow Book“ 4 – Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects – „Silver Book“ 5 – Short Form of Contract Die drei Bedingungswerke und die Short Form bilden den sog. „FIDIC-Rainbow.“ c) Verbreitung und Akzeptanz Entsprechend ihrer Entwicklung aus den Englischen ICE-Bedingungen sind die FIDIC- 349 Bedingungen keine wirklichen internationalen Bedingungen. Sie enthalten vielmehr zahlreiche spezifisch englische Rechtsbegriffe und Regelungsmodelle. Da es aber andererseits keine Regeln sind (oder waren), die +blicherweise die Auftraggeber- oder Auftragnehmerinteressen betonen, sind sie weit verbreitet. Zu dieser Verbreitung tr-gt 1 FIDIC ist die Abk+rzung der „F5d5ration Internationale des Ingenieurs-Conseils“, eines 1913 gegr+ndeten internationalen Zusammenschlusses beratender Ingenieure mit Sitz in Lausanne. 2 Huse/Hoyle, ICLR 1999, 27; Mallmann, Bau- und Anlagenvertr-ge, S. 26 ff.; Mallmann, RIW 2000, 532; Sandberg, ICLR 1999, 47. 3 Abgedruckt bei Nicklisch/Weick, VOB/B, S. 977. 4 Nicklisch/Weick, VOB/B, S. 1075. 5 Nicklisch/Weick, VOB/B, S. 1175.

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Teil C Rz. 350

Handel mit Dienstleistungen

auch der Umstand bei, dass die Weltbank Antr-ge auf Projektfinanzierungen nur zur Bearbeitung annimmt, wenn diese auf den FIDIC-Bedingungen (insbesondere Red Book) 1 aufgebaut sind. 350

Die mehr oder minder große Akzeptanz der FIDIC-Bedingungen gilt allerdings nicht f+r das Red Book, das Yellow Book und das Silver Book gleichermaßen. Das Red Book, das in der Sache eine Fortf+hrung der verschiedenen fr+heren Ausgaben des Red Books ist und im Wesentlichen Bauvertr-ge betrifft und das Yellow Book f+r Anlagen, das ebenfalls auf drei vorangehenden Auflagen beruht, weisen wie bereits fr+her eine im Wesentlichen ausbalancierte Risikoverteilung auf, wobei naturgem-ß die eine oder andere risikozuordnende Klausel von der Auftraggeber- oder Auftragnehmerseite kritisch betrachtet wird.

351

Anders wird das Silver Book, das f+r Turnkey-Projekte, insbesondere auch f+r privatfinanzierte Projekte, 2 vor allem BOT-Projekte, vorgesehen ist, eingesch-tzt: FIDIC selbst wollte mit diesem Vertragsmodell von der ausgeglichenen Risikoverteilung abgehen, um dem Auftraggeber (und den Projektfinanciers) hinsichtlich eines Pauschalpreises und hinsichtlich des vereinbarten Fertigstellungstermins gr=ßere Sicherheit zu geben. 3 Wegen dieser Risikoverteilung ist das Silver Book auf erhebliche Kritik gestoßen. 4

4. Regelung des anwendbaren Rechts in den internationalen Standardbedingungen f3r Bau- und Anlagenvertrge 352

Hinsichtlich des anwendbaren Rechts weisen die internationalen FIDIC-Bedingungen dasselbe Regelungsmodell auf, wie es auch in vielen nicht auf FIDIC-Basis geschlossenen internationalen Vertr-gen zu finden ist. Gem-ß Klausel 1.4 der drei FIDIC-Standardbedingungen soll das anwendbare Recht im Appendix bzw. in den besonderen Vertragsbedingungen vereinbart werden. F+r den Fall, dass eine Rechtswahl fehlt, enthalten die FIDIC-Klauseln keine weiteren Bestimmungen.

353

Im Falle der Anrufung des in Klausel 20.6 der FIDIC-Bedingungen vorgesehenen ICCSchiedsgerichts greift die Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer von 1998 ein. Diese bestimmt in Art. 17 Abs. 1 Satz 2, dass beim Fehlen einer Rechtswahl das Schiedsgericht diejenigen Rechtsregeln anwendet, „die es f3r angemessen erachtet“. Die FIDIC-Vertragsbedingungen streben so eine Rechtswahl durch die Parteien an. In vielen F-llen wird ein R+ckgriff auf das gew-hlte materielle Recht allerdings nicht notwendig sein, weil die Regelungsdichte der allgemeinen Vertragsbedingungen und der sonstigen Vertragsbestandteile in aller Regel so groß ist, dass die betreffende Frage allein aus dem vertraglichen Regelwerk beantwortet werden kann.

5. Vertragsbegleitende Entscheidungsfindung und Konfliktregelung 354

Wie oben (Rz. 341 f.) dargelegt, sind Bau- und Anlagenvertr-ge, seien sie national oder international, im besonderen Maße st=ranf-llig und damit konflikttr-chtig. Zur Streitbeilegung und Streitentscheidung stehen heute im Wesentlichen zwei Verfahren zur Verf+gung: 1 2 3 4

Mallmann, RIW 2000, 532, 533. S. dazu: Nicklisch, Partnerschaftliche Infrastrukturprojekte. Seppala, ICLR 2000, 235. Gaede, ICLR 2000, 477 ff.; Mallmann, RIW 2000, 532, 534; Sandberg, ICLR 1999, 47, 54 ff.

210 | Nicklisch

Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 358

Teil C

Neben den jurisdiktionellen Schiedsgerichtsverfahren, in denen +blicherweise – aus- 355 schließlich oder +berwiegend – Juristen als Schiedsrichter und Parteivertreter agieren, gibt es gerade im Bau- und Anlagenbausektor Streitbeilegungsmechanismen, die bei Sachverhalten, in denen technische Vorg-nge im Vordergrund stehen oder zumindest involviert sind, vom technischen Sachverstand ausgehen. Auf dem Kontinent ist hier an die verschiedenen Schiedsgutachtenverfahren zu denken, bei denen der technische Experte +ber technische Fragen ein Schiedsgutachten abgibt, das entweder empfehlenden Charakter hat oder verbindlich ist. In England und anderen Common-Law-Lndern hat man etwa seit der Mitte des 19. Jahr- 356 hunderts dem f+r ein Projekt verantwortlichen Ingenieur zus-tzlich eine streitbeilegende Kompetenz zugeordnet. Dessen Entscheidungen betrafen alle Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Unternehmer, also nicht nur Fragen der Technik, sondern auch Rechtsfragen. Insofern ging seine Kompetenz +ber die des typischen Schiedsgutachters hinaus und n-herte sich der Kompetenz des Schiedsgerichts. Dar+ber hinaus waren seine Entscheidungen unter bestimmten Voraussetzungen f+r die Parteien nicht nur verbindlich, sondern auch endg+ltig. Die so genannte „quasi-judicial function“ des Ingenieurs hat hier ihren Ausgangspunkt. 1 Aufgrund von Kritik hat man sp-ter das System dahingehend ge-ndert, dass die Entscheidungen des Ingenieurs nur dann endg+ltig waren, wenn sie nicht im Wege eines ICC-Schiedsgerichtsverfahrens binnen bestimmter Frist angefochten wurden. Dennoch blieb der grundlegende Einwand, dass der vom Auftraggeber angestellte Ingenieur im Verh-ltnis zwischen Auftraggeber und Unternehmer nicht unabh-ngig sei und daher auch keine vorl-ufigen Entscheidungen treffen k=nne, zumal er unter Umst-nden auch +ber eigene Fehler mitentscheiden m+sse. Dies hat dazu gef+hrt, dass Dispute Review Boards (DRB) oder Dispute Adjudication 357 Boards (DAB) entwickelt wurden, die mit einer oder drei Personen besetzt sind, in aller Regel mit Ingenieuren. Im Einzelfall ist auch ein Jurist nicht ausgeschlossen. Diese Boards sind unabh-ngig von dem jeweiligen Ingenieur und von den Parteien des Vertrags, so dass der genannte Einwand fehlender Unabh-ngigkeit entf-llt. Den ersten Schritt zu solch einem institutionellen Review- oder Adjudication-System in internationalen Standardvertragsbedingungen machte die Weltbank 1995 in ihren Standardausschreibungsunterlagen. Die FIDIC ist diesem System in ihrem Orange Book f+r schl+sselfertige Bauwerke gefolgt und hat es 1996 in einem Supplement f+r die 4. Auflage (1987) ihres Red Book auch f+r diesen Bereich eingef+hrt. Ein solches zur Streitentscheidung berufenes Board ist nunmehr in Klausel 20 der drei neuen FIDIC-Standardformulare Red Book, Yellow Book und Silver Book vorgeschrieben. Der von der Weltbank urspr+nglich verwendete Name Dispute Review Board ist in Dispute Adjudication Board abge-ndert. 2 Das Verfahren zur Einsetzung eines Dispute Adjudication Board gleicht dem bei 358 Schiedsgerichten +blichen Verfahren. Das Adjudication Board soll m=glichst bei Vertragsschluss eingesetzt werden, da es sich durch regelm-ßige Besuche auf der Baustelle von Anfang an +ber den Projektablauf auf dem Laufenden halten soll. Das Dispute Adjudication Board ist nicht etwa auf die Entscheidung technischer Sachverhalte beschr-nkt, sondern hat auch +ber Rechtsfragen zu befinden. Soweit die Board-Mitglieder zu speziellen technischen oder rechtlichen Fragen der Hilfe bed+rfen, k=nnen sie im Rahmen der Procedural Rules einen entsprechenden technischen oder juristischen Ex1 Nicklisch in Festschrift f+r Walther J. Habscheid, S. 217 ff. 2 Corbett, ICLR 2000, 253 (273).

Nicklisch

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Teil C Rz. 359

Handel mit Dienstleistungen

perten beiziehen. Die Entscheidung des Adjudication Board ist f+r die Parteien verbindlich, es sei denn, sie wird nachtr-glich durch eine g+tliche Vereinbarung der Parteien oder durch das innerhalb bestimmter Fristen m=gliche ICC-Schiedsverfahren ge-ndert. 359

Die Bestimmungen +ber das Dispute Adjudication Board Klausel 20.1–5 FIDIC-Conditions enthalten keine Angaben hinsichtlich des anwendbaren Rechts. Es gilt daher die in Klausel 1.4 Abs. 1 enthaltene Verweisung auf das von den Parteien in den besonderen Bedingungen festzulegende Recht. 1 Diese Rechtswahl ist bei Bau- und Anlagenvertr-gen so verbreitet, dass die FIDIC-Conditions weitergehende Regelungen nicht f+r erforderlich halten. Die Rechtswahl gilt in Vertragsverhandlungen im Allgemeinen auch nicht als breaking point, zumal die Parteien in aller Regel umfassende und ersch=pfende Sachregeln vereinbart haben.

360

Die Dispute Boards der FIDIC-Conditions werden wegen ihrer projektbegleitenden T-tigkeit auch von Beteiligten aus anderen als Common-Law-L-ndern als effektive vorl-ufige oder endg+ltige Streitbeilegungsinstanzen angesehen. Damit mag es zusammenh-ngen, dass die Schiedsgerichtskommission der Internationalen Handelskammer Paris „Standard ICC Dispute Board Clauses“ erarbeitet hat.

361

Diese ICC Dispute Board Rules -hneln in ihrer Grundkonzeption den Standardregeln von FIDIC und den Standard Bidding Documents der Weltbank. Hinsichtlich des anwendbaren Sachrechts verweist Art. 15 Abs. 5 der ICC Dispute Board Rules zun-chst auf die den Parteien offenstehende freie Rechtswahl. Beim Fehlen einer solchen Vereinbarung soll das Dispute Board die Rechtsregeln anwenden, die es als angemessen erachtet (determines to be appropriate). Auf jeden Fall soll das Dispute Board die Vertragsbedingungen und die relevanten Handelsbr-uche ber+cksichtigen.

6. Schiedsgerichtsbarkeit 362

Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit Bau- und Anlagenvertr-gen bilden eine große, zeitweilig sogar die gr=ßte Gruppe innerhalb der ICC-Schiedsgerichtsf-lle. Xhnliches gilt auch f+r die von der Deutschen Institution f+r Schiedsgerichtsbarkeit administrierten DIS-Verfahren. Zwar f+hrt die Regelungsdichte und der Umfang der Vertragswerke in vielen Schiedsverfahren auf dem Gebiet der Bau- und Anlagenvertr-ge dazu, dass das anwendbare materielle Recht im Wesentlichen nicht ben=tigt wird. Dennoch sehen staatliche Zivilprozessordnungen in ihren Vorschriften f+r das Schiedsverfahren Regeln zur Bestimmung des anwendbaren Rechts vor. Ebenso finden sich in den Schiedsordnungen der Schiedsgerichtsorganisationen diesbez+gliche Regelungen.

363

In
bereinstimmung mit dem UNCITRAL-Modellgesetz bestimmt § 1025 Abs. 1 dtZPO zwingend f+r ein nationales oder internationales Schiedsverfahren, dessen Verfahrensort in Deutschland liegt, die Vorschriften des Zehnten Buchs der ZPO (Territorialprinzip) als maßgeblich. Bez+glich des anwendbaren Sachrechts geht das Gesetz in § 1051 dtZPO zun-chst vom Grundsatz der Parteiautonomie aus und +berl-sst es grunds-tzlich der Bestimmung durch die Parteien, welches Recht auf den Inhalt des Rechtsstreits anwendbar sein soll. Diese Regelung entspricht inhaltlich der Regelung des Art. 27 Abs. 1 Satz 1 dtEGBGB. Aus der Formulierung, dass das Schiedsgericht die von den Parteien bezeichneten „Rechtsvorschriften“ heranzuziehen hat, ist zu schlie1 Die Vereinbarung der FIDIC-Conditions bedeutet keine Verweisung auf eine bestimmte Rechtsordnung, Magnus in Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 309.

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Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 368

Teil C

ßen, dass die Parteien nicht nur eine Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit, sondern auch Teilbereiche einer Rechtsordnung w-hlen k=nnen. 1 Mangels einer ausdr+cklichen Vereinbarung der Parteien ist deren Rechtswahl als unmittelbare Verweisung auf die Sachvorschriften dieses Staates und nicht auf sein Kollisionsrecht zu verstehen (§ 1051 Abs. 1 Satz 2). Auch hier ist die freie Rechtswahl allerdings nicht unbeschr-nkt. Sie unterliegt vielmehr auch im Schiedsverfahren -hnlichen Grenzen, wie sie im EGBGB vorgesehen sind, insbesondere Art. 34 dtEGBGB (zwingendes deutsches Recht und im Zusammenhang damit sog. =ffentlich-rechtlichen Eingriffsnormen). 2 Beim Fehlen einer Rechtswahl durch die Parteien hat das Schiedsgericht das Recht des 364 Staates anzuwenden, mit dem der Gegenstand des Verfahrens die engsten Verbindungen aufweist (§ 1051 Abs. 2 dtZPO). Diese Bestimmung entspricht inhaltlich dem Art. 28 Abs. 1 Satz 1 dtEGBGB. Diese Regel des § 1051 Abs. 2 dtZPO ist dahin zu verstehen, dass das Schiedsgericht das anwendbare materielle Recht direkt bestimmten soll, d. h. das Schiedsgericht soll nicht die Kollisionsnormen des n-chsten Zusammenhangs suchen, sondern das anwendbare materielle Recht des n-chsten Zusammenhangs direkt bestimmen. 3 Allerdings ist der Maßstab der „engsten Verbindungen“ konkretisierungsbed+rftig und 365 gibt den Schiedsgerichten einen gewissen Ermessensspielraum. Es wird vorgeschlagen, f+r die Auslegung der „engsten Verbindungen“ auf Art. 28 Abs. 2–5 dtEGBGB zur+ckzugreifen. 4 Wie die Praxis internationaler Schiedsgerichte sich in diesem Punkt entwickeln wird, bleibt abzuwarten. Dies gilt umso mehr, als die von den Parteien gew-hlten Schiedsordnungen zumindest teilweise abweichende Regelungen enthalten.

7. Schiedsordnungen und anwendbares materielles Recht Die Schiedsgerichtsordnung 1998 der Deutschen Institution f3r Schiedsgerichtsbarkeit 366 +bernimmt in ihrem § 23 die Regelung des § 1051 dtZPO, d. h. in erster Linie ist die Rechtswahl der Parteien maßgeblich, die im Zweifel als unmittelbare Verweisung auf die Sachvorschriften und nicht auf das Kollisionsrecht zu verstehen ist. Beim Fehlen einer solchen Rechtswahl soll das Schiedsgericht unmittelbar das Sachrecht der „engsten Verbindungen“ suchen und anwenden. Die Schiedsgerichtsordnung des ICC Schiedsgerichtshofs (von 1998) bestimmt in 367 Art. 17 Entsprechendes. Prim-r ist die Rechtswahl der Parteien, die sich auf das sachliche Recht bezieht, maßgeblich. Beim Fehlen einer solchen Vereinbarung wendet das Schiedsgericht diejenigen „Rechtsregeln“ an, die es f+r angemessen erachtet. Auch damit ist das anwendbare Sachrecht gemeint. 5 Die neu geschaffene Internationale Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskam- 368 mern (Schweizerische Schiedsordnung vom Januar 2004) stimmt inhaltlich mit den genannten Regelungen +berein: Rechtswahl der Parteien. Hilfsweise wendet das Schiedsgericht die Rechtsregeln des engsten Zusammenhangs an (Art. 33 Abs. 1). 1 2 3 4 5

Thomas/Putzo, ZPO, § 1051 Rz. 2. L0rcher/L0rcher, Schiedsverfahren, Rz. 188; Schwab/Walter, Kap. 55 Rz. 9. Schwab/Walter, Kap. 55 Rz. 8 f. Schwab/Walter, Kap. 55 Rz. 9, Thomas/Putzo, ZPO, § 1051 Rz. 3. Schwab/Walter, Kap. 55 Rz. 10.

Nicklisch

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Teil C Rz. 369 369

Handel mit Dienstleistungen

Die Schieds- und Schlichtungsordnung (Wiener Regeln) des Internationalen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer .sterreich sieht in Art. 16 vor, dass das Schiedsgericht „in der Sache selbst das Recht anzuwenden hat, das die Parteien als maßgebend bezeichnet haben“. Beim Fehlen einer solchen Bezeichnung hat das Schiedsgericht das Recht anzuwenden, das von den „Kollisionsnormen, die es f+r maßgeblich erachtet“ bezeichnet ist. Im Gegensatz zu den anderen genannten Schiedsordnungen wird hier somit hilfsweise auf die Kollisionsnormen verwiesen.

V. Vertrge mit Subunternehmern und Konsortien 1. Allgemeines 370

Internationale Bau- und Anlagenprojekte sind in aller Regel Großprojekte. Jedenfalls ist der Auftragnehmer in aller Regel nicht in der Lage, s-mtliche Leistungen mit eigenem Personal, eigenem Know-how, eigenen Ger-ten und eigenen Materialien zu erbringen. Als Generalunternehmer vergibt er Teilleistungen an entsprechende Subunternehmer. Die Subunternehmer, die z. B. auf bestimmte Leistungen spezialisierte Unternehmen sind, werden sehr oft ihrerseits Subunternehmer besch-ftigen.

371

Nicht selten tritt in der Praxis der internationalen Bau- und Anlagenprojekte ein Konsortium als Bieter und ggf. als Generalunternehmer auf. Nach deutschem Recht ist ein Konsortium ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer in der Rechtsform der BGBGesellschaft ohne eigenes Gesellschaftsverm=gen. Die Konsorten sind in aller Regel Unternehmen, die f+r bestimmte Teile des Gesamtprojekts kompetent sind und daher die entsprechende Teilleistung gegen entsprechende Teilverg+tung +bernommen haben. Die einzelnen Konsorten werden sich ihrerseits h-ufig f+r ihren Leistungsbereich der Unterst+tzung durch Subunternehmer bedienen.

372

Daneben gibt es auch die Konstellation, dass ein Einzelunternehmen Generalunternehmer bei einem bestimmten Projekt ist, und dass ein Subunternehmer aus einem Zusammenschluss von Unternehmen in der Form des Konsortiums besteht. Insgesamt steht so auf der Unternehmerseite eines internationalen Projekts das Bild eines pyramidenfrmigen Aufbaus mit einem Generalunternehmer, sei es Einzelunternehmer, sei es Konsortium, an der Spitze und mit Subunternehmern und Sub-Subunternehmern, gegebenenfalls auch in der Form des Konsortiums, darunter.

373

Es stellt sich damit die Frage, welcher Rechtsordnung die Vertragsbeziehungen zwischen Generalunternehmer und Subunternehmern und zwischen Konsortium und den einzelnen Konsorten unterliegen.

2. Subunternehmervertrge 374

Hier gilt, wie beim Generalunternehmervertrag, in erster Linie die auf der Parteiautonomie beruhende freie Rechtswahl der Parteien. Fehlt eine solche, ist gem-ß Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 dtEGBGB auf das Recht der engsten Verbindung abzustellen. Wie beim Bauund Anlagenvertrag mit dem Kunden (Generalunternehmervertrag) kommt eine Ankn+pfung am Recht der Baustelle nicht in Betracht. 1

1 BGH v. 25.2.1999, NJW 1999, 2442.

214 | Nicklisch

Werkvertr-ge, insbesondere Bau- und Anlagenvertr-ge

Rz. 378

Teil C

Da Generalunternehmer und Subunternehmer unterschiedlichen Staaten angeh=ren 375 k=nnen, f+hrt die Anwendung des Art. 28 dtEGBGB und entsprechender Rechtsregeln dazu, dass der Generalunternehmervertrag mit dem Auftraggeber und Subunternehmervertrge zwischen Generalunternehmer und Subunternehmern unterschiedlichen Rechtsordnungen unterliegen. Dies kann in dem pyramidenf=rmigen Aufbau der verschiedenen beteiligten Unternehmen zur Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsordnungen f+hren. Um diesem Ergebnis vorzubeugen, wurde der Vorschlag einer „akzessorischen Ankn+pfung des Subunternehmervertrags“ an das Recht des Generalunternehmervertrags mit dem Auftraggeber gemacht. 1 Diese akzessorische Ankn3pfung k=nnte in Verbindung mit einer entsprechenden Praxis der Rechtswahl durch die Beteiligten dazu f+hren, dass f+r jedes Großprojekt quasi durchgehend eine bestimmte Rechtsordnung gilt, n-mlich die des Generalunternehmervertrags. Dieser in der Literatur viel beachtete und viel diskutierte Vorschlag hat sich nicht durch- 376 gesetzt. 2 Er entspricht vor allem nicht dem Willen der Vertragsparteien. Subunternehmervertr-ge dienen zwar der Realisierung des Projektvertrags zwischen Auftraggeber und Generalunternehmer. Dies sind aber voneinander separierte Vertrge, 3 die bspw. auch in ihrem Verg+tungssystem keinesfalls +bereinzustimmen brauchen. Damit h-ngt es zusammen, dass der Subunternehmer regelm-ßig auch keinen Einblick in den Generalunternehmervertrag und dessen Preisbildung erh-lt. Zwar wird bisweilen durch „back-to-back“-Klauseln ausdr+cklich eine Durchstellung bestimmter Risiken, die im Rahmen des Hauptvertrages auftreten k=nnten, an den Subunternehmer vereinbart. Auf der Seite der Zahlungsrisiken findet sich dann h-ufig erg-nzend eine „if-andwhen“-Klausel, die die Zahlungsverpflichtung des Generalunternehmers an den Subunternehmer davon abh-ngig macht, dass der Auftraggeber entsprechende Zahlungen leistet, und die Zeit der Zahlung an den Subunternehmer ebenfalls von der Zeit der Zahlung des Auftraggebers an den Generalunternehmer abh-ngig macht. Selbst bei der Anwendung solcher Klauseln ergeben sich nicht selten Schwierigkeiten 377 und Streitigkeiten dar+ber, inwieweit der Generalunternehmer dem Subunternehmer Einblick in den Vertrag und Einblick in die Zahlungen und Zahlungszwecke des Auftraggebers gew-hren muss. Umgekehrt hat auch der Auftraggeber regelm-ßig kaum Interesse, dem Subunternehmer, mit dem er keinen Vertrag hat, Einsicht in den Vertrag und Einsicht in die Unterlagen der Vertragsdurchf+hrung und der Zahlung zu geben. Daher neigt der Auftraggeber dazu, mit dem Subunternehmer zwar +ber technische Fragen des Subunternehmergewerks zu kommunizieren, nicht aber +ber kommerzielle Fragen. Unter diesen Aspekten besteht somit nach dem Willen der Beteiligten kein ernsthaftes Interesse an einer gemeinsamen anwendbaren Rechtsordnung und damit an einer akzessorischen Ankn+pfung. Soweit die Parteien eine f+r Hauptvertrag und Subvertrag gemeinsame Rechtsordnung w+nschen, k=nnen sie das im Rahmen der freien Rechtswahl erreichen.

3. Konsortien Die Konsortialmitglieder haben gemeinsam als Konsortium den Generalunternehmer- 378 vertrag mit dem Auftraggeber geschlossen (sog. Kundenvertrag). Die Konsortialpartner, 1 Jayme, Subunternehmervertrag und EuGV
, in Festschrift f+r Klemens Pleyer, S. 371 (377); Jayme, Kollisionsrechtliche Techniken f+r Langzeitvertr-ge mit Auslandsber+hrung, in Nicklisch, Langzeitvertrag, S. 311 (313). 2 Magnus in Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 308. 3 Martiny in M+nchKomm/BGB, Art. 28 EGBGB Rz. 140.

Nicklisch

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Teil C Rz. 379

Handel mit Dienstleistungen

die aufgrund ihres gemeinsamen Bietens den Auftrag vom Auftraggeber erhalten haben, sind dabei nach außen, das heißt, dem Auftraggeber gegen+ber gesamth-nderisch zu allen im Vertrag zugesagten Leistungen und Lieferungen sowie zum Erfolg verpflichtet. 1 Im Verh-ltnis der Konsortialpartner zueinander ist jeder Partner f+r den von ihm +bernommenen Teil verantwortlich und erh-lt auch die diesbez+gliche Verg+tung, die als Teil des Gesamtangebots und des Gesamtvertrags h-ufig bereits im Angebot und im Vertrag n-her spezifiziert ist. Andernfalls erfolgt dies im Konsortialvertrag. 379

Der Konsortialvertrag des Außenkonsortiums hat mithin zwei Regelungsbereiche. Zum einen den Bereich, durch den das Konsortium gegen+ber dem Auftraggeber als eine Einheit auftritt, also z. B. Regelung der Federf+hrung und der Vertretung des Konsortiums bzw. der +brigen Teilnehmer, und zum anderen den Bereich der Erbringung der Leistungsteile durch die einzelnen Konsorten auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, wobei die Zusammenfassung der einzelnen Teilleistungen dann den geschuldeten Gesamtleistungserfolg, d. h. das fertige Projekt, erbringen muss. Die Zuordnungs- und Haftungsregeln dieser Seite des Konsortialvertrags kn+pfen weitestgehend an werkvertragliche Ereignisse im Rahmen der Projektrealisierung gem-ß dem Kundenvertrag an. Dieses fast ausschließlich rechtliche Ankn+pfen an die werkvertraglich geregelten Handlungen und Ereignisse zur Projektrealisierung wird durch die „als-ob“-Klausel des Konsortialvertrages noch besonders verdeutlicht. Durch diese Klausel wird festgeschrieben, dass die Verpflichtungen und Risiken aus dem Kundenvertrag in gleicher Weise im Innenverh-ltnis bestehen sollen, als ob f+r den betreffenden Leistungs- und Lieferteil ein besonderer Einzelvertrag zwischen dem betreffenden Konsorten und dem Kunden geschlossen w-re.

380

Durch die werkvertragliche Beziehung wird die gesellschaftsrechtliche Basis weitgehend verdr-ngt. Das Konsortium ist lediglich eine Gelegenheitsgesellschaft, praktisch ohne Gesamthandsverm=gen, bei der die einzelnen Partner nur lose zusammengefasst sind.

381

Wegen der engen Verkn+pfung zwischen den Projektleistungen, wie sie im Kundenvertrag festgelegt sind, und den Teilleistungen der einzelnen Konsorten kommt eine Ankn+pfung an den Sitz des Konsortiums nicht in Betracht. Da es sich bei den einzelnen Teilleistungen letztlich um Teile der vertraglichen Werkleistung handelt, die in ihrer Summe dem Auftraggeber gegen+ber vom Konsortium geschuldet sind, liegt es nahe, dass hier, d. h. im Innenverh-ltnis der Konsorten, auch das Recht zur Anwendung kommt, das die Parteien f+r den Kundenvertrag gew-hlt haben oder das sich aus dem Kollisionsrecht ergibt. Wenn den Konsorten die im Kundenvertrag gew-hlte Rechtsordnung allerdings fremd ist und sie stattdessen +ber eine andere gemeinsame und vertraute Rechtsordnung verf+gen, kann es sinnvoll sein, an diese Heimatrechtsordnung der Konsorten anzukn+pfen. 2

1 Schmidt in Siebel, Projekte und Projektfinanzierung, 12. Teil, Rz. 84. 2 Vetter, Rechtsfragen der inneren Organisation des Konsortiums im Industrieanlagengesch-ft, in Nicklisch, Konsortien und Joint Ventures, S. 155, 182.

216 | Nicklisch

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 385

Teil C

Kapitel 5. Forschungs- und Entwicklungsvertrge Spezialliteratur siehe Literatur+bersicht zu Beginn des Teils C, Seite 110.

I. Allgemeines Vereinbarungen +ber Forschung und Entwicklung k=nnen betreffen die Auslagerung 382 von Forschungs- und Entwicklungst-tigkeit, die gemeinsame Verbesserung bestehender Techniken oder die Zusammenarbeit bei Forschung, Entwicklung und Vermarktung neuer Erzeugnisse. Art und Grad der Zusammenarbeit k=nnen h=chst unterschiedlich ausgestaltet sein. Der wirtschaftliche Nutzen solcher Vereinbarungen wird darin erblickt, dass unn=tige Kosten vermieden werden, dass die Vertragsparteien sich in ihrer Forschungs- und Entwicklungst-tigkeit gegenseitig befruchten, dass deshalb Produkte und Techniken schneller entwickelt werden und schließlich dadurch insgesamt die Forschungs- und Entwicklungst-tigkeit zunimmt. 1 Der Begriff „Vertragsforschung“ f+r die entgeltliche
bernahme von Forschungs- und Entwicklungsaufgaben durch Außenstehende soll sich vom amerikanisch-englischen Begriff contract research herleiten. 2 Was der Begriff genau bezeichnet, ist jedoch wenig er=rtert. 3

383

Vertr-ge +ber Forschung und Entwicklung kommen in verschiedenen Erscheinungsfor- 384 men vor. So kann das Hauptgewicht auf der Kooperation der Parteien liegen, etwa da die gemeinsame Forschung und Entwicklung sowie die gemeinsame Verwertung der entsprechenden Ergebnisse vorgesehen ist. Andererseits kann der Austausch einer Forschungs- und Entwicklungsleistung gegen Entgelt gewollt sein, so dann, wenn ein Forscher sich gegen+ber der anderen Vertragspartei gegen Entgelt verpflichtet, f+r diese Vertragspartei eine Studie oder eine technische L=sung zu erstellen, die nach ihrer Erstellung dieser Vertragspartei verbleiben soll. Ferner kann ein einzelner Forscher sich gegen+ber der anderen Vertragspartei auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gegen Entgelt verpflichten, auf einem bestimmten Gebiet entweder alleine oder in Zusammenarbeit mit anderen zu forschen oder eine L=sung oder ein oder mehrere Produkte zu entwickeln, wobei der Forscher/Entwickler in die Organisation der anderen Vertragspartei integriert wird und deren Weisungen unterstehen soll. Auch ein solcher Vertrag richtet sich auf Austausch von Forschungs- und/oder Entwicklungst-tigkeit gegen Geld. Weiter hat auch ein Vertrag „Forschung und Entwicklung“ zum Gegenstand, demgem-ß sich ein Forscher oder eine Forschergruppe verpflichtet, auf einem bestimmten Gebiet Forschung zu erbringen, wobei die Rechte an den Forschungsergebnissen dem Forscher (der Forschergruppe) verbleiben soll und dieser (diese) von der Gegenpartei finanzielle Beitr-ge f+r das Forschungsprojekt erh-lt. Daraus erhellt, dass es „den“ Forschungs- und Entwicklungsvertrag als solchen nicht gibt; es gibt lediglich Vertr-ge, die Forschung und/oder Entwicklung zum Gegenstand haben. 4 Als Forschungs- und Entwicklungsvertrag wird i.d.R. ein Vertragsverh-ltnis 1 Vgl. Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 81 EGV auf Vereinbarungen +ber horizontale Zusammenarbeit, ABl. EG Nr. C 3 v. 6.1.2001, 2 (nachfolgend „Leitlinie“). 2 S. dazu Boehm/Groner, S. 86 f.; R)diger, S. 2 m.w.N. 3 Vgl. aber Engel, S. 768; Tercier, S. 735; R)diger, S. 5 ff. m.w.N., insbesondere auf empirische Studien. 4 Vgl. Stoeri, S. 26–50; Nebel, S. 60 ff.

Wittibschlager

| 217

385

Teil C Rz. 386

Handel mit Dienstleistungen

zwischen zwei oder mehreren Parteien bezeichnet, von denen mindestens eine sich zur Leistung von Forschungs- und Entwicklungsarbeiten verpflichtet, wobei zwischen den Parteien kein Unterordnungsverh-ltnis besteht und Zweck des Vertragsverh-ltnisses nicht das F+hren eines kaufm-nnischen Gewerbes ist. 1 Die Partei, die zur Ausf+hrung der Forschungs- und Entwicklungsleistung verpflichtet ist, ist Forschungs- und Entwicklungsnehmer (nachfolgend F&E-Nehmer), die Partei, die zur Leistung einer Verg+tung verpflichtet ist, Forschungs- und Entwicklungs- Geber (nachfolgend F&E-Geber). Die vom F&E-Nehmer u.a. geschuldete Leistung ist damit in erster Linie das Erbringen einer Dienstleistung (gegen Verg+tung); dies kann gekoppelt sein mit der Pflicht, Immaterialg+terrechte und Know-how an den F&E-Geber zu +bertragen.

II. Vlker- und europarechtliche Regelungen 1. EG-Gbereinkommen 3ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (EVG) 386

Das EV
vereinheitlicht das Kollisionsrecht betreffend vertragliche Schuldverh-ltnisse, deren zugrunde liegender Sachverhalt eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweist. 2 Gsterreich ist dem
bereinkommen durch das Br+sseler Beitritts+bereinkommen zum EV
vom 29.11.1996 beigetreten und ist 1.12.1998 in Kraft getreten. 3 Nach § 53 Abs. 2 =IPRG ist das EV
f+r Gsterreich unmittelbar anzuwenden. Deutschland hat das EV
durch das Gesetz zu dem
bereinkommen vom 19.6.1980 +ber das auf vertragliche Schuldverh-ltnisse anzuwendende Recht vom 25.7. 1986 ratifiziert, 4 doch sind aufgrund von Art. 1 Abs. 2 des Zustimmungsgesetzes die Art. 1–21 des EV
nicht unmittelbar anwendbar. Freilich wurden die Bestimmungen des EV
mit den revidierten Art. 27–34 dtEGBG gr=ßtenteils in das nationale Recht inkorporiert. 5

2. EU-Kartellrecht 387

Im Zusammenhang mit Vertr-gen +ber Forschung und Entwicklung bedeutsam ist auch das Kartellrecht der EU (insbesondere Art. 81, 82 und 28 ff. EGV). Besondere Bedeutung kommt dabei der neuen Fassung der EG-Gruppenfreistellungsverordnung f+r Technologietransfer-Vereinbarungen (TTV) 6 sowie der EG-Gruppenfreistellungsverordnung +ber Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen 7 zu. Zu beachten sind ferner die Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 81 EGVauf Vereinbarungen +ber horizontale Zusammenarbeit. 8 1 2 3 4 5 6

Stoeri, S. 21. Ausf+hrlich Martiny in Reithmann/Martiny, EG-
bereinkommen Rz. 8. BGBl III 208/1998; BGBl III 166/1998. BGBl. 1986 II, 809. Ausf+hrlich Martiny in Reithmann/Martiny, EG-
bereinkommen Rz. 16. Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission v. 27.4.2004 +ber die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGVauf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG Nr. L 123 v. 27.4.2004, 11; vgl. dazu Drexl, GRUR Int 2004, 716 ff. Diese ersetzt die Verordnung (EG) Nr. 240/96 der Kommission vom 31.1.1996 zur Anwendung von Art. 85 Art. 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG Nr. L 031 v. 9.2.1996, 2 ff.; vgl. zu Letzter auch Wenglorz, Patent- und Know-How-Lizenzen im EG-Kartellrecht, in Baudenbacher, S. 43 ff. (57 ff.). 7 Verordnung (EG) Nr. 2659/2000 der Kommission v. 29.11.2000 +ber die Anwendung von Art. 81 Art. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen +ber Forschung und Entwicklung, ABl. EG Nr. L 304 v. 5.12.2000, 7 ff. 8 Leitlinie, ABl. EG Nr. C 3 v. 6.1.2001, 2.

218 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 391

Teil C

Gem-ß dieser Leitlinie werden bestimmte Gruppen von Vereinbarungen +ber horizon- 388 tale Zusammenarbeit (also auch +ber Forschung und Entwicklung) von Art. 81 Abs. 1 EGV kaum je erfasst. Dies gilt insbesondere f+r die Zusammenarbeit zwischen Nichtwettbewerbern; ferner f+r die Zusammenarbeit zwischen Wettbewerbern, wenn diese die von der Zusammenarbeit erfasste T-tigkeit oder das Projekt nicht eigenst-ndig durchf+hren k=nnen; und schließlich f+r die Zusammenarbeit bei einer T-tigkeit, welche die relevanten Wettbewerbsparameter nicht beinflusst. Die gennanten Formen der Zusammenarbeit fallen nur dann in den Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EGV, wenn Unternehmen mit erheblicher Marktmacht beteiligt sind und die Zusammenarbeit zu Abschottungsproblemen gegen+ber Dritten f+hren kann. 1 Von Art. 81 Abs. 1 EGV erfasste Vereinbarungen k=nnen bei Vorliegen der Vorausset- 389 zungen von Art. 81 Abs. 3 EGV (insbesondere wirtschaftlicher Nutzen, angemessene Beteiligung der Verbraucher am wirtschaftlichen Nutzen, Unerl-sslichkeit der Wettbewerbsbeschr-nkung, keine Ausschaltung des Wettbewerbs) freigestellt werden. Die EG-Gruppenfreistellungsverordnungen halten fest, welche Voraussetzungen gegeben sein m+ssen, dass angenommen werden kann, die Kriterien des Art. 81 Abs. 3 EGV seien erf+llt. 2 Die TTV bestimmt, welche Klauseln ein Patentlizenz-, gemischter Patentlizenz- und 390 Know-how-Lizenvertrag bzw. Know-how-Vertrag oder Softwarelizenz-Vertrag aufweisen darf, um freigestellt, d. h. als EU-kartellrechtlich unbedenklich eingestuft, zu werden. Den Patenten gleichgestellt sind gem-ß Art. 1 (1) lit. h TTV Patentanmeldungen, Gebrauchsmuster und Gebrauchsmusteranmeldungen, Topographien von Halbleitererzeugnissen, erg-nzende Schutzzertifikate f+r Arzneimittel und Sortenschutzrechte. Solche Vereinbarungen gelten als freigestellt, sofern sie im Einzelfall nicht unter die Negativkataloge von Art. 4 und 5 fallen; eine Anmeldung bei der Kommission ist nicht erforderlich. Freigestellt sind Vereinbarungen zwischen konkurrierenden Unternehmen, wenn der gemeinsame Marktanteil der beteiligten Vertragparteien auf dem relevanten Markt 20 % nicht +berschreitet. Handelt es sich bei den Vertragsparteien um nicht konkurrierende Unternehmen, darf der individuelle Marktanteil jeder Partei auf den betroffenen M-rkten 30 % nicht +berschreiten (Art. 3 i.V. mit Art. 8 TTV). 3 Die TTV erfasst nicht Lizenzvereinbarungen, die die Vergabe von Unterauftr-gen f+r Forschungs- und Entwicklungst-tigkeiten zum Ziel haben. 4 Die EG-Gruppenfreistellungsverordnung +ber Forschungs- und Entwicklungsverein- 391 barungen 5 erfasst nach ihrem Art. 1 Vereinbarungen, in denen sich zwei oder mehr Unternehmen auf die Bedingungen einigen, unter denen sie die gemeinsame Forschung und Entwicklung von Produkten oder Verfahren und die gemeinsame Verwertung der dabei erzielten Ergebnisse von Forschung und Entwicklung in Bezug auf Produkte oder Verfahren, die von denselben Vertragsparteien aufgrund einer fr+heren Vereinbarung durchgef+hrt worden sind, oder die gemeinsame Forschung und Entwicklung von Produkten oder Verfahren ohne die gemeinsame Verwertung der Ergebnisse verfolgen. So-

1 2 3 4 5

Vgl. Leitlinie, ABl. EG Nr. C 3 v. 6.1.2001, 2 Ziff. 24. Vgl. Leitlinie, ABl. EG Nr. C 3 v. 6.1.2001, 2 Ziff. 37. Kritisch zum Marktanteilmodell Drexl, GRUR Int 2004, 716 ff. (722 f.). Vgl. Henn, Rz. 388 ff. Verordnung (EG) Nr. 2629/2000 der Kommission v. 29.11.2000 +ber die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen +ber Forschung und Entwicklung, ABl. EG Nr. L 304 v. 5.12.2000, 7; vgl. dazu Pagenberg/Geissler, S. 354 ff.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 392

Handel mit Dienstleistungen

dann kann die GVO Spezialisierungsvereinbarungen 1 anwendbar sein, soweit die Verwertungshandlung in einer Spezialisierungsabrede besteht. Handelt es sich bei zwei oder mehreren beteiligten Unternehmen um konkurrierende Unternehmen, gelten Einschr-nkungen. Diesfalls gilt die Freistellung grunds-tzlich nur, wenn die Summe der Anteile der beteiligten Unternehmen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Forschungsund Entwicklungsvereinbarung auf dem relevanten Markt derjenigen Produkte, die durch die Vertragsprodukte verbessert oder ersetzt werden k=nnen, 25 % nicht +berschreitet. Besonders wettbewerbssch-digende Beschr-nkungen sind von der Freistellung ausgeschlossen. Dazu z-hlen namentlich: die Einschr-nkung der Freiheit der Vertragsparteien, Forschungs- und Entwicklungsarbeiten in einem Bereich durchzuf+hren, der mit der betreffenden Vereinbarung nicht zusammenh-ngt; die Festsetzung von Preisen f+r Drittabnehmer; die Einschr-nkung der Erzeugung oder des Absatzes; die Aufteilung von M-rkten oder Abnehmerkreisen; die Einschr-nkung des passiven Verkaufs von Vertragsprodukten in Gebieten, die anderen Vertragsparteien vorbehalten sind.

III. Rechtliche Einordnung und Internationales Privatrecht 1. Versuch einer rechtlichen Einordnung der Forschungs- und Entwicklungsvertrge a) Begriff 392

Da es „den“ Forschungs- und Entwicklungsvertrag als solchen nicht gibt, sondern Forschung und/oder Entwicklung Gegenstand verschiedenartiger Vertr-ge sein kann, hat die Lehre versucht, Typen von Forschungs- und Entwicklungsvertr-gen herauszusch-len. Dies ausgehend von den Zwecken, die solche Vertr-ge verfolgen oder von den in der Rechtswirklichkeit vorgefundenen Erscheinungsformen. Folgende Typen von F&E-Vertr-gen werden unterschieden: 2

393

Beim F&E-Projektvertrag verpflichtet sich den F&E-Nehmer, das Vertragsgegenstand bildende F&E-Projekt prim-r im Interesse des F&E-Gebers durchzuf+hren und diesem mindestens ein Benutzungsrecht an allf-lligen Ergebnissen einzur-umen. Demgegen+ber verpflichtet sich der F&E-Geber mindestens zur Leistung einer Verg+tung. Dar+ber hinaus kann der F&E-Geber weitere Pflichten eingehen, etwa die Beteiligung an der F&E-Arbeit, das Zur-Verf+gung-Stellen bereits vorhandener Kenntnisse und/oder von Arbeitspl-tzen, -ger-ten, -instrumenten und/oder von Hilfskr-ften bzw. Personal sowie das Einr-umen von Lizenzen.

394

Der F&E-Projektunterst+tzungsvertrag verpflichtet den F&E-Geber, die Kosten f+r ein vom F&E-Nehmer bearbeitetes Projekt ganz oder teilweise zu +bernehmen, sei es durch Leistung einer Pauschale oder einer Verg+tung nach Aufwand; der F&E-Nehmer verpflichtet sich zur Arbeit am Projekt, das er im eigenen Interesse durchf+hrt. Die Rechte an den Ergebnissen kommen regelm-ßig dem F&E-Nehmer zu, wobei dem F&E-Geber ein diesbez+gliches Weisungsrecht einger-umt sein kann. Der F&E-Nehmer kann gehalten sein, dem F&E-Geber Bericht zu erstatten. 1 Verordnung (EG) Nr. 1658/2000 der Kommission vom 29.11.2000 +ber die Anwendung von Art. 81 Art. 3 des Vertrages auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. EG Nr. L 304 v. 5.12.2000, 3 ff.); vgl. dazu v. B)ren, Der
bergang von Immaterialg+terrechten, in v. B+ren/David, S. 423. 2 Vgl. Stoeri, S. 26–50; Nebel, S. 60 ff.

220 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 399

Teil C

Durch den F&E-Beratervertrag verpflichtet sich der F&E-Berater zur Unterst+tzung der F&E-T-tigkeit des F&E-Nehmers.

395

Nicht Gegenstand der weiteren Ausf+hrungen ist die sog. F&E-Partnerschaft. Dabei be- 396 gr+nden zwei oder mehrere Vertragsparteien auf bestimmte oder unbestimmte Zeit oder f+r die Durchf+hrung eines oder mehrerer bestimmter Projekte vertraglich eine Partnerschaft und vereinbaren, ihre Anstrengungen zu koordinieren, Kenntnisse auszutauschen und Ressourcen gemeinsam zu nutzen oder auch eine gemeinsame Projektgesellschaft zu gr+nden. Dieser Vertrag zeichnet sich durch die Pflicht der Parteien aus, hinsichtlich der Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenzuwirken, nicht aber dadurch, dass die eine Partei eine Dienstleistung f+r die andere Partei gegen Entgelt erbringt. Abzugrenzen sind F&E-Vertr-ge auch von anderen Vertragstypen, die mit Forschung und/oder Entwicklung in Zusammenhang stehen k=nnen.

397

b) Abgrenzungen Zu unterscheiden sind die Vertr-ge +ber Forschung und Entwicklung zun-chst von den 398 sog. Know-how-Vertr-gen. 1 Schon der Know-how-Begriff ist unscharf; zusammenfassend bezeichnet „Know-how“ s-mtliche Kenntnisse und Erfahrungen technischer, kommerzieller, administrativer, finanzieller oder anderer Natur, die im Betrieb eines Unternehmens oder in der Aus+bung eines Berufes anwendbar sind. 2 Entscheidend ist, dass an diesen Kenntnissen und Erfahrungen kein absolutes Recht besteht, was aber Anspr+che des Inhabers solcher geheimer Kenntnisse gegen denjenigen nicht ausschließt, der die Kenntnisse unredlich erlangt hat. 3 Know-how ist nicht begriffsnotwendig geheim, weist im Regelfall jedoch Geheimnischarakter auf, wobei ein sog. relativ-subjektiver Geheimnisbegriff gilt. 4 Danach ist geheim, was in seiner konkreten Erscheinungsform einem Interessenten nicht ohne M+he zug-nglich ist, wobei im deutschen Recht Betriebsgeheimniseigenschaft ausreicht. So kann ein bestimmtes, weithin bekanntes Produktionsverfahren Know-how-Vertragsgegenstand sein, solange den Wettbewerben die Einsatzm=glichkeit gerade dieses Verfahrens mit seinen besonderen Vorteilen verborgen geblieben ist. 5 Ein aus mehreren Einzelschritten zusammengesetzter Produktionsvorgang kann „betriebsgeheim“ sein, wenn die einzelnen Teile zwar isoliert, nicht aber in dieser spezifischen Kombination offenkundig sind. 6 Know-how-Vertr-ge beziehen sich auf die Vermittlung und/oder
berlassung besonde- 399 rer, meist geheimer Kenntnisse, Fertigkeiten und F-higkeiten durch einen Know-howGeber an einen Know-how-Nehmer. Die
bertragung von Know-how erfolgt h-ufig in Zusammenhang mit Lizenzvertr-gen +ber andere Immaterialg+terrechte, insbesondere solchen +ber Patente: Ohne das Know-how ist das Schutzrecht oft nur einen Bruch1 Vgl. dazu Martinek, S. 210 ff. 2 Vgl. Martinek, S. 212 ff. m.w.N.; Schultz-S)chtig in Sch+tze/Weipert, S. 735; Koller, S. 7 ff.; Troller, S. 170; Hilty, S. 42 Fn. 157 m.w.N.; Druey, Schutz der Information in Weber/Hilty (Hrsg.), S. 7 ff., 13 f. 3 Vgl. Martinek, S. 213; Schultz-S)chtig in Sch+tze/Weipert, S. 735; Troller, S. 171. 4 Vgl. zum deutschen Recht: Martinek, S. 218 f. m.w.N.; Schultz-S)chtig in Sch+tze/Weipert, S. 735; Hesse, GRUR Int. 1985, 661 ff.; zum Schweizer Recht: Troller, S. 170; Hilty, S. 43 m.w.N., der in Fn. 160 von „Relativit-t des Geheimnischarakters“ spricht; Zenh.usern, S. 19. 5 Vgl. BGH v. 15.3.1955, GRUR 1955, 424 f.; BGH v. 1.7.1960, GRUR 1961, 40 (43) im Ergebnis gleich Hilty, S. 43 m.w.N. 6 Vgl. Hilty, S. 43 m.w.N.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 400

Handel mit Dienstleistungen

teil wert. 1 Der Know-how-Vertrag bezieht sich damit auf einen Transfer von Kenntnissen, die einer Vertragspartei bereits bekannt sind, womit sich dieser Vertrag den Ver-ußerungsvertr-gen ann-hert. Die
bertragung erfolgt i.d.R. f+r einen begrenzten Zeitraum, m=glicherweise auch f+r ein beschr-nktes Gebiet. 2 400

Der F&E-Vertrag zielt demgegen+ber auf die Schaffung eines (auch) geistigen Arbeitsergebnisses. Dieses wird zusammen mit den zu dessen Reproduktion notwendigen Kenntnissen, Unterlagen etc. sowie i.d.R. verbunden mit einem bestimmten Verwertungsrecht bzw. Verwertungsrechten auf den Forschungsnehmer +bertragen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sind die angestrebten Kenntnisse beiden Vertragsparteien unbekannt. 3 Die Abgrenzung von Know-how-Vertrag und F&E-Vertrag kann im Einzelfall schwierig sein, wenn der Know-how-Geber sich verpflichtet, neues Wissen zu erarbeiten oder aber der F&E-Nehmer infolge seines umfangreichen, bereits vorhandenen Know-how kaum F&E-Leistungen erbringen muss. 4

401

Zu trennen sind F&E-Vertr-ge ferner vom sog. Engineeringvertrag, der sich dadurch auszeichnet, dass ein Ingenieur oder Techniker f+r einen Kunden L=sungen seiner Wissenschaft auf technische Probleme seines Kunden anwendet, was oft im Hinblick auf ein zu erstellendes Werk geschieht. 5 Es werden verschiedene Typen von Engineeringvertr-gen unterschieden, denen gemeinsam ist, dass sich an eine „Studien- oder Konzeptphase“ eine „Ausf+hrungsphase“ anschließt, wobei der „Engineer“ seine Kenntnisse und Fertigkeiten in den Dienst des Kunden stellt, um technische Probleme dieses Kunden zu l=sen. Der „Engineer“ verpflichtet sich i.d.R. nicht, seine Kenntnisse, Fertigkeiten und/oder Methoden auf den Kunden zu +bertragen. Der Unterschied zum F&E-Vertrag liegt darin, dass das Problem, das durch Erf+llung des Engineeringvertrages zu l=sen ist, einer auf Erfahrung, bereits bekanntem technischem Wissen und technischer Fertigkeit basierenden L=sung zug-nglich ist. Die Leistung des Engineers dient der L=sung bekannter technischer Probleme mit bekannten technischen Mitteln und Regeln, nicht aber der Gewinnung neuer technischer und/oder wissenschaftlicher Kenntnisse. Beinhaltet ein Vertrag die L=sung eines technischen Problems durch bekannte und erprobte technische Kenntnisse und Fertigkeiten, ist eher auf einen Engineeringvertrag zu schließen. 6

402

Vom Arbeitsvertrag (bzw. Dienstvertrag) unterscheidet sich der eigentliche F&E-Vertrag dadurch, dass die Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung erbringende Partei i.d.R. nicht den Weisungen der anderen Partei unterliegt und kein Unterordnungsverh-ltnis besteht. Freilich kann im Einzelfall die Weisungsgebundenheit und/oder ein Unterordnungsverh-ltnis bestehen und ein als F&E-Vertrag bezeichneter Vertrag damit als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sein. 7

403

Vom Lizenzvertrag l-sst sich der F&E-Vertrag dadurch abgrenzen, dass der F&E-Geber die Entwicklung des entsprechenden Produkts wirtschaftlich i.d.R. auch technisch steuert, Inhaber der entstehenden Schutzrechte sowie des Know-how ist bzw. wird und sich verpflichtet, dem F&E-Nehmer eine Verg+tung zu entrichten. 8 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. Martinek, S. 221; Schultz-S)chtig in Sch+tze/Weipert, S. 736; Hilty, S. 44. Stoeri, S. 53 ; Hilty, S. 44; Nebel, S. 67; Engel, S. 770. Stoeri, S. 53; Nebel, S. 67; Engel, S. 770 f. Stoeri, S. 54. Nebel, S. 64; Engel, Rz. 195 ; Stoeri, S. 59 ; Schaub, S. 72 ff.; B)hler, S. 54. Nebel, S. 64 f.; Engel, Rz. 195 ; Schaub, S. 69; Stoeri, S. 59. Pagenberg/Geissler, S. 422. Henn, Rz. 131.

222 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 406

Teil C

Zusammenfassend bezeichnet der Begriff „Forschungs- und Entwicklungsvertrag“ Ver- 404 tragsverh-ltnisse zwischen zwei oder mehreren Parteien, von denen mindestens eine sich zur Leistung von Forschungs- und Entwicklungsarbeiten verpflichtet, wobei zwischen den Parteien kein Unterordnungsverh-ltnis besteht und Zweck des Vertragsverh-ltnisses nicht das F+hren eines kaufm-nnischen Gewerbes ist. 1 Dabei bezieht sich die Forschungs- und/oder Entwicklungsarbeit des F&E-Nehmers auf die Erzielung oder den Beitrag zur Erzielung eines (auch) geistigen Arbeitsergebnisses, wobei die dabei geschaffen bzw. erlangten Kenntnisse und Fertigkeiten i.d.R. direkt beim F&E-Geber entstehen sollen oder auf diesen +bertragen werden. Nicht unter den Begriff des F&E-Vertrags fallen solche Vertr-ge +ber Forschung und Entwicklung, bei denen die Ergebnisse der Forschungs- oder Entwicklungsarbeit grunds-tzlich ausschließlich dem Forschenden/Entwickelnden verbleiben sollen. F&E-Projektunterst+tzungsvertr-ge werden i.d.R. geschlossen zwischen Forschern und =ffentlichen (oder m=glicherweise auch privaten) Rechtstr-gern, die die F=rderung bestimmter Forschung, Forschungszweige oder auch Forscherpersonen zum Zwecke haben; solche Vertr-ge folgen besonderen Regeln, die je nach „Geldgeber“ verschieden ausgestaltet sein k=nnen. 2 Kollisionsrechtlich stellt sich die Frage der Qualifikation der so verstandenen F&E-Ver- 405 tr-ge. Da F&E-Vertr-ge i.d.R. das Erbringen einer Dienstleistung beinhalten, sind sie +berwiegend den Vertr-gen +ber Dienstleistungen zuzurechnen, wobei Qualifikationsstatut nach den hier betrachteten Rechtsordnungen grunds-tzlich die lex fori ist. 3

2. Die Behandlung von F&E-Vertrgen nach sterreichischem IPR a) Ermittlung des anwendbaren Rechts aa) Grundstze der Ankn3pfung vertraglicher Schuldverhltnisse Mit Wirkung vom 1.12.1998 wurde der bis dahin geltende § 35 =IPRG ge-ndert und die 406 §§ 36–45 =IPRG a.F. aufgehoben und durch das EV
ersetzt. 4 Nach § 35 =IPRG n.F. sind Schuldverh-ltnisse, die nicht in den Anwendungsbereich des
bereinkommens vom 19.6.1980 +ber das auf vertragliche Schuldverh-ltnisse anwendbare Recht (EV
) fallen, nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien ausdr+cklich oder schl+ssig bestimmen. Soweit f+r diese Schuldverh-ltnisse eine Rechtswahl nicht getroffen oder nach dem =sterreichischen IPRG unbeachtlich ist, sind die §§ 46–49 =IPRG maßgebend. Schuldverh-ltnisse, die in den Anwendungsbereich des EV
fallen, unterstehen seit dem 1.12.1998 dem EV
. 5 In den Anwendungsbereich des EV
fallen nach dessen Art. 1 Abs. 1 alle Schuldvertr-ge mit Auslandsbezug, ausgenommen sind Schuldvertr-ge des Personenstandes, des Familien-, Eheg+ter- und Erbrechts, des Wertpapierrechts, des Gesellschaftsrechts sowie Privatversicherungsvertr-ge, sodann Vertr-ge +ber Trusts und Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen (Art. 1 Abs. 2–4 EV
). 1 Stoeri, S. 21. 2 Vgl. etwa Merkblatt zu den Patentregelungen des Schweizerischen Nationalfonds und Art. 43 des Reglements +ber die Gew-hrung von Beitr-gen des schweizerischen Nationalfonds zur F=rderung der wissenschaftlichen Forschung (beide abrufbar unter http://www.snf.ch); vgl. auch ABEI sowie dazu Ullrich (Hrsg.), Privatrechtsfragen der Forschungsf=rderung in der Bundesrepublik Deutschland. 3 Vgl. Kropholler, IPR, S. 117; Schwander in Festgabe Schluep, S. 501 ff.; Siehr, S. 528. 4 Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz +ber das internationale Privatrecht und das Konsumentenschutzgesetz ge-ndert werden (BGBl I 1998/119); Beitritts+bereinkommen Gsterreichs zum EV
: BGBl 1998 III/166. 5 Schwimann, S. 91 ff.; Posch, Rz. 15/7, 15/9.

Wittibschlager

| 223

Teil C Rz. 407 407

Handel mit Dienstleistungen

Intertemporalrechtlich gilt § 50 =IPRG n.F. Nach Art. 2 dieser Bestimmung tritt die Neufassung des § 35 und die Aufhebung der §§ 36 bis 45 =IPRG a.F. mit dem Tag in Kraft, an dem das EV
f+r die Republik Gsterreich in Kraft tritt; das EV
ist auf Vertr-ge anzuwenden, die nach diesem Tag geschlossen worden sind. Dies entspricht Art. 17 EV
, wonach das
bereinkommen keine R+ckwirkung auf Vertr-ge entfaltet, die vor dessen InKraft-Treten geschlossen wurden. Demnach unterliegen nur solche schuldrechtlichen Vertr-ge den Kollisionsbestimmungen des EV
, die nach In-Kraft-Treten des EV
f+r Gsterreich abgeschlossen wurden. Damit bleiben die aufgehobenen §§ 36–45 =IPRG maßgeblich f+r schuldrechtliche Vertr-ge, die vor dem 1.12.1998 abgeschlossen wurden. Dies soll auch f+r sp-tere Xnderungen von vor dem 1.12.1998 begr+ndeten Dauerschuldverh-ltnissen gelten. 1 bb) Vor dem 1.12.1998 geschlossene Vertrge

408

Die §§ 36–45 =IPRG a.F. erlaubten eine subjektive Ankn+pfung von Vertr-gen. Vor dem 1.12.1998 abgeschlossene F&E-Vertr-ge unterliegen grunds-tzlich dem von den Parteien gew-hlten Recht. Die Rechtswahl konnte ausdr+cklich oder schl+ssig getroffen werden (§ 35 =IPRG i.d.F. vom 15.6.1978, § 11 =IPRG), wobei es nach dem Gesetzestext einer schl+ssigen Rechtswahl gleichkommt, wenn sich aus den Umst-nden ergibt, dass die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als maßgebend angenommen hatten (bloße Geltungsannahme). Eingeschr-nkt ist dies insoweit, als gem-ß einem vor dem 1.12.1998 geschlossenen Vertrag die Forschungs- und Entwicklungsleistung von einer oder mehreren nat+rlichen Personen erbracht wird und der betreffende Vertrag (aufgrund eines vorliegenden Unterordnungsverh-ltnisses) als Arbeitsvertrag zu gelten hat. § 44 =IPRG a.F. erlaubt die Beachtung einer Rechtwahl bez+glich Arbeitsvertr-gen nur, wenn diese ausdr+cklich getroffen wurde. Insoweit als die aufgrund der objektiven Ankn+pfung nach § 44 Abs. 1 und 2 =IPRG a.F. anwendbare Rechtsordnung zwingende Bestimmungen vorsieht, ist jedoch auch die ausdr+ckliche Rechtswahl unbeachtlich, wenn sie zum Nachteil des Arbeitnehmers getroffen wurde (§ 44 Abs. 3 =IPRG a.F.). Die Ankn+pfung von Immaterialg+terrechten, die mit der T-tigkeit des Arbeitnehmers im Rahmen seines Arbeitsverh-ltnisses zusammenh-ngen, folgt gem-ß § 43 Abs. 3 =IPRG a.F. der Ankn+pfung des Arbeitsverh-ltnisses.

409

Fehlt es an einer g+ltigen Rechtswahl, so erfolgt die objektive Ankn+pfung der vor dem 1.12.1998 geschlossenen Vertr-ge nach den §§ 36 ff. =IPRG a.F. Nach § 36 =IPRG a.F. sind gegenseitige Vertr-ge, bei denen die eine Partei der anderen zumindest +berwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gew=hnlichen Aufenthalt hat. Handelt es sich bei dieser Partei um einen Unternehmer, ist statt des gew=hnlichen Aufenthalts die Niederlassung maßgebend, in deren Rahmen der Vertrag geschlossen wurde. Aufgrund dieser Bestimmung unterstehen F&E-Vertr-ge dem Recht des Niederlassungsstaates des F&E-Nehmers (als Erbringer der Nichtgeldleistung) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

410

Eingeschr-nkt ist das Schuldstatut durch das Immaterialg+terrechtsstatut (§ 34 Abs. 1 =IPRG). 2 Ferner kn+pft § 43 =IPRG a.F. Vertr-ge +ber Immaterialg+terrechte gesondert an: Vertr-ge +ber bestehende 3 Immaterialg+terrechte unterliegen dem Recht des Staa1 Horn, S. 25. 2 Zur Abgrenzung von Immaterialg+terrechtsstatut und Vertragsstatut OGH v. 16.6.1982, ZfRV 1993, 160; OGH v. 14.1.1986 GBl 1986, 92; OGH v. 22.11.1994, GBl 1995, 224; OGH v. 25.4.1995, GBl 1995, 230. 3 Fallenb0ck, ZfRV 1999, 98 ff.

224 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 414

Teil C

tes, f+r den das Immaterialg+terrecht +bertragen oder einger-umt wird; bezieht sich dieser Vertrag auf mehrere Staaten, ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Erwerber (Lizenznehmer) seinen gew=hnlichen Aufenthalt bzw. seine Niederlassung hat. Praktische Bedeutung hat die Bestimmung bei der Ankn+pfung von Franchisevertr-gen erlangt. 1 Weitere Besonderheiten ergeben sich f+r solche Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge, 411 die als Arbeitsvertr-ge zu qualifizieren sind. Diese unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit gew=hnlich verrichet. Tut der Arbeitnehmer dies in mehreren Staaten oder fehlt es an einem Aufenthaltsort, unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem der Arbeitgeber seinen gew=hnlichen Aufenthalt bzw. seine Niederlassung hat (§ 44 =IPRG a.F.). cc) Nach dem 1.12.1998 geschlossene Vertrge Nach dem 1.12.1998 geschlossene Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge werden nach 412 den Bestimmungen des EV
angekn+pft. Danach werden Vertr-ge mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten in erster Linie subjektiv angekn+pft, d. h. sie unterliegen dem von den Parteien gew-hlten Recht (Art. 3 EV
), wobei auch eine Teilrechtswahl zul-ssig ist. 2 Im Gegensatz zu § 35 =IPRG (idF vom 15.6.1978) ist die Rechtswahl durch bloße Geltungsannahme dem EV
fremd. 3 Eingeschr-nkt ist die Rechtswahlm=glichkeit nach Art. 6 Abs. 1 EV
bei Arbeitsvertr-- 413 gen, wobei darunter ein durch pers=nliche Dienstleistung in Abh-ngigkeit (Weisungsgebundenheit) bestimmtes privatrechtliches Arbeitsverh-ltnis zu verstehen ist. 4 Stellt man darauf ab, ist ein F&E-Vertrag mangels Weisungsgebundenheit des F&E-Nehmers i.d.R. nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren. Ist er dies aufgrund eines angenommenen Unterordnungsverh-ltnisses dennoch, ist die Rechtswahl auch im Rahmen von Arbeitsvertr-gen zwar grunds-tzlich zul-ssig, aber insoweit unwirksam, als das gew-hlte Recht dem Arbeitnehmer den zwingenden Schutz des objektiv berufenen Arbeitsvertragsstatuts entziehen w+rde, was durch G+nstigkeitsvergleich zu ermitteln ist (Art. 6 EV
). Mangels Rechtswahl unterliegen Arbeitsvertr-ge nach Art. 6 Abs. 2 EV
dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erf+llung des Vertrages gew=hnlich seine Arbeit verrichtet. Fehlt es an einer g+ltigen Rechtswahl, so erfolgt die objektive Ankn+pfung nach Art. 4 414 Abs. 2 EV
. Danach unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist; dies ist nach der Vermutung von Art. 4 Abs. 2 EV
das Recht des Staates, in dem die Vertragspartei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren Sitz hat, die die vertragscharakteristische Leistung erbringen soll. Dies ist grunds-tzlich die Nichtgeldleistung. Erbringt die Partei diese Leistung in Aus+bung einer beruflichen T-tigkeit, ist an den Ort ihrer Hauptniederlassung anzukn+pfen, d. h. der tats-chlichen Hauptverwaltung oder derjenigen Zweigniederlassung, die die charakteristische Leistung erbringen soll. Dies ist bei Beratungsvertr-gen der Ort der Hauptniederlassung bzw. die Niederlassung des Beraters, bei Know-how-Vertr-gen diejenige des Know-how-Gebers. 5 1 OGH v. 5.5.1987, IPRax 1988, 242. 2 Schwimann, S. 103 m.w.N.; im Einzelnen vgl. Martiny in M+nchKomm/BGB, Art. 27 EGBB Rz. 41 ff., 66, 87. 3 Vgl. Posch, Rz. 15/10 m.w.N. 4 Schwimann, S. 112; Posch, Rz. 15/17; Horn, S. 120. 5 Schwimann, S. 129 f.

Wittibschlager

| 225

Teil C Rz. 415

Handel mit Dienstleistungen

Umstritten ist die Ankn+pfung von Immaterialg+terrechtsvertr-gen. Die
bertragung von Urheberrechten und gewerblichen Schutz- und Verwertungsrechten soll eher dem Recht des Schutzlandes unterliegen. Da das aufgrund der gesetzlichen Ankn+pfung anwendbare Recht nur schwer vorherzusehen ist, empfiehlt sich eine Rechtswahl. 1 Hat sich ein F&E-Nehmer nach dem 1.12.1998 in erster Linie zu Forschungs- bzw. Entwicklungst-tigkeit, mithin zur Dienstleistung, verpflichtet, unterliegt dieser F&E-Vertrag dem Recht des Staates, in dem der F&E-Nehmer seine Hauptniederlassung hat bzw. sich die entsprechende Zweigniederlassung befindet. dd) Beschrnkung durch das Immaterialg3terrechtsstatut 415

Das Schuldstatut ist eingeschr-nkt durch das Immaterialg+terrechtsstatut: das Entstehen, der Inhalt und das Erl=schen von Immaterialg+terrechten bestimmt sich gem-ß § 34 =IPRG nach dem Recht des Staates, in dem eine Ben+tzungs- oder Verletzungshandlung gesetzt wird (Schutzlandrecht); eine Rechtswahl ist diesbez+glich ausgeschlossen. 2 Die Frage, wer erster Rechtsinhaber eines im Rahmen eines F&E-Vertrages zu schaffenden Schutzrechts ist, unterliegt damit aus Sicht des =sterreichischen IPR dem Recht des Staats, in dem eine Ben+tzungshandlung gesetzt wird.

416

H-ngen Immaterialg+terrechte mit der T-tigkeit eines Arbeitnehmers im Rahmen seines Arbeitsverh-ltnisses zusammen, ist f+r das Verh-ltnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die f+r das Arbeitsverh-ltnis geltende Verweisungsnorm bzw. das entsprechende Sachrecht maßgebend. Die Zuordnung einer im Rahmen des Arbeitsverh-ltnisses geschaffenen Erfindung erfolgt aufgrund des Arbeitsstatuts (§ 34 Abs. 2 =IPRG); im Außenverh-ltnis zwischen Arbeitgeber und Drittem soll es freilich bei der Maßgeblichkeit des von § 34 Abs. 1 =IPRG berufenen Sachrechts bleiben. 3 ee) Sonderankn3pfungen

417

Gesondert angekn+pft werden nach Art. 9 Abs. 1–3 EV
die Form der Vertr-ge. Diese richtet sich alternativ nach der lex causae oder der lex loci actus, je nachdem, was f+r die Formg+ltigkeit g+nstiger ist. Vom Vertragsstatut getrennt zu beurteilen sind gem-ß Art. 11 EV
auch die Rechts- und Gesch-ftsf-higkeit. Diese unterliegen nach § 12 =IPRG dem nach § 9 oder 10 =IPRG zu bestimmenden Personalstatut. Gesondert angekn+pft wird ferner die Stellvertretung (Art. 1 Abs. 2 lit. f EV
). ff) International zwingende Rechtsnormen

418

Art. 7 Abs. 2 EV
erlaubt die Anwendung international zwingender Normen des Forumsstaates. Diese sind nach ihrem eigenen Anwendungswillen anzuwenden, sofern eine gen+gend enge Verbindung des Sachverhalts zum normsetzenden Staat besteht. 4 Dabei kommen Bestimmungen des Kartellrechts in Betracht, 5 ferner Vorschriften des 1 Schwimann, S. 134 m.w.N.; Posch, Rz. 13/10; eher f+r grunds-tzliche Ankn+pfung an das Recht der charakteristischen Leistung Fallenb0ck, ZfRV 1999, 98 ff. (102), der aber eine schematische Betrachtungsweise ablehnt. 2 Schwimann, S. 146 ff. 3 Schwimann, S. 146 ff. 4 Schwimann, S. 98, zur Rechtslage nach altem Recht, ders., S. 67 ff. 5 Nach § 6 Abs. 1 des noch geltenden =KartellG ist dieses auch auf einen Sachverhalt anzuwenden, der im Ausland verwirklicht wird, soweit er sich im =sterreichischen Markt auswirkt; nicht anzuwenden ist =KartellG nach § 7 Abs. 2 auf einen Sachverhalt, soweit er sich auf den ausl-ndischen Markt auswirkt. Die Bestimmungen +ber Kartelle, vertikale Vertriebsbindungen, unver-

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Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 422

Teil C

Außenhandelsrechts. 1 Vorliegend kommen auch Normen in Betracht, die bestimmte Forschungsgegenst-nde regeln. 2 International zwingende Eingriffsnormen der nicht-=sterreichischen lex causae oder ei- 419 nes Drittrechts sind nicht direkt anzuwenden, sie k=nnen nach Art. 7 Abs. 2 EV
von =sterreichischen Gerichten ber+cksichtigt werden, wenn eine entsprechende Nahbeziehung des Sachverhalts zum Geltungsbereich der Eingriffsnorm vorliegt. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Vertrag im normsetzenden Staat zu erf+llen ist oder eine Partei dort ihren Sitz hat. 3 b) Prozessuales aa) Direkte Zustndigkeit Die direkte internationale Zust-ndigkeit richtet sich im Anwendungsbereich der EuGVO 420 nach Art. 2 EuGVO bzw. bei Vorliegen der maßgeblichen Bezugspunkte nach Lug
. 4 Diesbez+glich sei mutatis mutandis auf die Ausf+hrungen zum Lug
unten verwiesen. Nach den nationalen Bestimmungen ist außerhalb des Anwendungsbereichs von EuGVO 421 und Lug
f+r die Begr+ndung der internationalen Zust-ndigkeit =sterreichischer Gerichte f+r Klagen aus oder in Zusammenhang mit F&E-Vertr-gen zun-chst § 27a JN maßgeblich. Danach besteht die inl-ndische Gerichtsbarkeit ohne Erf+llung einer sonstigen Voraussetzung, sofern f+r eine b+rgerliche Rechtssache die Voraussetzungen f+r die =rtliche Zust-ndigkeit eines Gerichts gegeben sind und soweit das V=lkerrecht nichts anderes bestimmt. 5 Die =rtliche Zust-ndigkeit ergibt sich aus §§ 65 ff. JN. Danach ist der allgemeine Gerichtsstand am Wohnsitz, gew=hnlichen Aufenthalt (§ 66 JN) bzw. Sitz, der im Zweifel der Ort der Verwaltung ist (§ 75 JN). Bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen sind ferner m=glich der Gerichtsstand der Niederlassung (§ 87 JN), des Erf+llungsorts (§ 88 JN) sowie der Gerichtsstand des Verm=gens (§ 99 JN). Fehlt es an der =rtlichen Zust-ndigkeit in Gsterreich oder l-sst sich eine solche nicht ermitteln und liegen die weiteren in § 28 JN statuierten Erfordernisse vor, erfolgt die Bestimmung des =rtlich zust-ndigen Gerichts durch den OGH (Ordination). bb) Zustndigkeitsvereinbarung/Schiedsvereinbarung Vereinbarungen +ber die internationale Zust-ndigkeit richten sich im Anwendungs- 422 bereich von EuGVO und Lug
nach Art. 23 EuGVO bzw. Art. 17 Lug
.

1 2

3 4 5

bindliche Verbandsempfehlungen und marktbeherrschende Unternehmer sind nach § 7 jedoch dann auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nur im Ausland auswirken, wenn diese Sachverhalte geeignet sind, den Handelsverkehr zu beeintr-chtigen, der unter bestimmte Staatsvertr-ge f-llt, denen heute kaum noch Bedeutung zukommt, vgl. Barfuss/Wollmann/Tahedl, S. 24 f. Der Entwurf eines neuen Kartellgesetzes gleicht das materielle Kartellrecht an die Regeln von Art. 81 und 82 EGV an. Vgl. OGH v. 23.10.1996, ZfRV 1997, 38. Unter diesem Gesichtspunkt kommen in Betracht als Bestimmungen des nationalen Rechts: § 5 ff. sowie § 66 Gentechnikgesetz – GTG (BGBl. Nr. 510/1994) sowie 73. Bundesgesetz: Xnderung des Gentechnikgesetzes – GTG (BGBl. I Nr. 73/1998) sowie der diesbez+glichen Verordnungen. Schwimann, S. 99 m.w.N. Rechberger/Simotta, Rz. 65. Vgl. dazu Rechberger/Simotta, Rz. 66; Matscher in Fasching, § 27a JN Rz. 6; Mayr, JBl 2001, 144 ff. (148).

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Teil C Rz. 423

Handel mit Dienstleistungen

423

Außerhalb des Anwendungsbereichs von EuGVO und Lug
erlaubt § 104 Abs. 1 Nr. 1 JN Vereinbarungen +ber die internationale Zust-ndigkeit =sterreichischer Gerichte, sofern die Streitsache nicht kraft V=lkerrechts der Zust-ndigkeit der =sterreichischen Gerichte entzogen ist. 1 Schriftform ist daf+r grunds-tzlich nicht verlangt. Eine m+ndliche Vereinbarung durch die +ber das streitbefangene Recht Verf+gungsberechtigten gen+gt, sie muss, soweit erforderlich, urkundlich nachgewiesen werden. 2 Vorausgesetzt ist weiter, dass das vereinbarte Gericht bestimmt oder eindeutig bestimmbar ist, ein Gericht erster Instanz vereinbart ist und sich die Vereinbarung auf einen bestimmten Rechtsstreit oder aus einem bestimmten Rechtsverh-ltnis entspringende Rechtsstreitigkeiten bezieht. 3

424

Die Parteien eines F&E-Vertrags k=nnen in Bezug auf Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertrag eine Schiedsvereinbarung treffen. § 577 =ZPO verlangt, dass sich der Schiedsvertrag auf ein bestimmtes Rechtsverh-ltnis bezieht und die Parteien in der Lage sind, +ber den Streitgegenstand einen Vergleich abzuschließen (objektive Schiedsf-higkeit); vorausgesetzt ist ferner, dass der Schiedsvertrag schriftlich geschlossen wurde oder in Telegrammen oder Fernschreiben enthalten ist, die die Parteien gewechselt haben. 4

3. Die Behandlung von F&E-Vertrgen nach Schweizer IPR a) Ermittlung des anwendbaren Rechts aa) Grundstze der Ankn3pfung vertraglicher Schuldverhltnisse 425

Art. 116 schwIPRG erlaubt die subjektive Ankn+pfung von Vertr-gen und unterstellt Vertr-ge grunds-tzlich dem von den Parteien gew-hlten Recht. Eine Rechtswahl muss nach Art. 116 Abs. 2 schwIPRG ausdr+cklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umst-nden ergeben; sie kann nach Art. 116 Abs. 3 schwIPRG jederzeit getroffen oder ge-ndert werden. 5 Art. 116 schwIPRG schließt auch eine Teilrechtswahl nicht aus; vorausgesetzt ist aber die sachliche Abtrennbarkeit des gesondert angekn+pften Vertragsteils. 6 Einer aufgrund einer Teilrechtswahl berufenen Bestimmung soll die Anwendung indessen dann versagt sein, wenn die Teilrechtswahl einzig zu dem Zweck erfolgte, dem besonders schutzbed+rftigen Vertragspartner den Schutz zwingender Bestimmungen zu entziehen und sich diese Vertragsgestaltung ferner auf das Ungleichgewicht der Parteien zur+ckf+hren l-sst. 7

426

Die Mglichkeit der freien Rechtswahl besteht nach Art. 122 Abs. 2 schwIPRG grunds-tzlich auch f3r den schuldrechtlichen Teil von Vertrgen 3ber Immaterialg3terrechte, wobei die „Immaterialg+terrechte“ gesondert angekn+pft werden. 8 Die Literatur 1 2 3 4 5

Vgl. dazu Rechberger/Simotta, Rz. 71; Matscher in Fasching, § 104 JN Rz. 108, 113 ff. Matscher in Fasching, § 104 JN Rz. 14, 38. Matscher in Fasching, § 104 JN Rz. 74 ff. Vgl. dazu Rechberger/Simotta, Rz. 956 f. Zu den Anforderungen an die Rechtswahl vgl. BG v. 28.4.1993, BGE 119 II 173; BG v. 20.8.1996, 123 III 35, 42 f. 6 Vgl. BaKomm/Amstutz/Vogt/Wang, Art. 116 IPRG Rz. 13; Vischer, BJM 1989, 183 ff. (198); Dutoit, Art. 116 IPRG Rz. 5; Vischer/M)ller/Oser, Rz. 95; Siehr, S. 233; Novier, S. 197; Zenh.usern, S. 91 (92); vgl. auch BG v. 30.3.1976, BGE 102 II 143. 7 Vischer/M)ller/Oser, Rz. 95. 8 Vgl. Vischer/Huber/Oser, § 7 Rz. 601; B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 128, 150, 153; Novier, S. 195 ff.

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Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 430

Teil C

versteht den Begriff des Immaterialg+terrechts mehrheitlich weit und subsumiert darunter neben Vertr-gen +ber spezialgesetzlich gesch+tzte Rechte, wie Urheberrechte und verwandte Schutzrechte, Patent-, Marken-, Muster- und Modellrechte oder Rechte an Unternehmenskennzeichen (sowie Designs und Topographien), auch Vertr-ge +ber die Einr-umung der Nutzung von Know-how oder die
bertragung desselben. 1 Eingeschrnkt ist die M=glichkeit der Rechtswahl bei Arbeitsvertrgen (Art. 121 Abs. 3 427 schwIPRG), wobei ein bestimmtes Vertragsverh-ltnis als arbeitsvertraglich i.S.v. Art. 121 Abs. 3 schwIPRG zu qualifizieren ist, wenn die die Arbeitsleistung erbringende Vertragspartei in die notwendigen Einrichtungen und Arbeitsabl-ufe der Betriebsorganisation des Empf-ngers der Arbeitsleistung eingegliedert ist. 2 Diesfalls stehen zur Wahl das Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer seinen gew=hnlichen Aufenthalt hat oder in dem der Arbeitgeber seine Niederlassung, seinen Wohnsitz oder seinen gew=hnlichen Aufenthalt hat. Ferner werden Vertr-ge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern +ber Rechte an Immaterialg+tern, die der Arbeitnehmer im Rahmen der Erf+llung des Arbeitsvertrages geschaffen hat, akzessorisch an das auf den Arbeitsvertrag anwendbare Recht angekn+pft (Art. 122 Abs. 3 schwIPRG). Fehlt es an einer g+ltigen Rechtswahl, so erfolgt nach der allgemeinen Regel von Art. 117 428 schwIPRG die objektive Ankn3pfung an das Recht des Staates, mit dem der Vertrag am engsten zusammenh-ngt. Der engste Zusammenhang wird in dem Staat vermutet, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gew=hnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen T-tigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet (Art. 117 Abs. 2 schwIPRG). Nach Art. 117 Abs. 3 lit. c schwIPRG gilt als charakteristische Leistung bei Auftrag, Werkvertrag und -hnlichen Dienstleistungsvertr-gen die Dienstleistung. Diese allgemeine Regel best-tigt Art. 122 Abs. 1 schwIPRG f+r Vertr-ge +ber Immaterialg+terrechte: Anwendbar ist das Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialg+terrecht +bertr-gt oder die Benutzung an ihm einr-umt, seinen gew=hnlichen Aufenthalt hat. Bei juristischen Personen, Personengesellschaften und organisierten Verm=genseinheiten ist Ankn+pfungspunkt die Niederlassung. Aus dem IPRG geht nicht hervor, ob die d'pe(age bei der objektiven Ankn+pfung zul-ssig 429 ist oder nicht. Das Schrifttum schließt dies nicht aus, pl-diert aber f+r Zur+ckhaltung. 3 Zun-chst sei das „Gesamtvertragsrecht“ zu ermitteln. In einem zweiten Schritt sei zu untersuchen, ob ein klar abtrennbarer Teil des Vertrages mit einer anderen Rechtsordnung einen noch engeren Zusammenhang aufweise und sich eine Teilankn+pfung rechtfertige. Damit ist die objektive Ankn+pfung von F&E-Vertr-gen grunds-tzlich einheitlich vorzunehmen. Mangels Rechtswahl unterliegt der F&E-Vertrag gem-ß Art. 117 Abs. 2 schwIPRG dem 430 Recht des Aufenthalts- bzw. Niederlassungsstaats des F&E-Nehmers. 4 Die Regelankn+pfung an die charakteristische Leistung kann Probleme bereiten, wenn im konkreten F&E-Vertrag Gegenrechte und -pflichten begr+ndet werden (etwa Kreuzlizenzen oder Gegenlizenzen an einer Verbesserungserfindung u.X.), die von den Parteien als jeweils gleich wichtig erachtet werden. Diesfalls ist nach Art. 117 Abs. 1 schwIPRG das 1 Vgl. Vischer/Huber/Oser, § 7 Rz. 590; BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 122 IPRG Rz. 6; Troller, S. 420; a. A. Zenh.usern, S. 129, 131, der Know-how-Vertr-ge unter Art. 117 schwIPRG subsumiert. 2 Vgl. BaKomm/Brunner, Art. 121 IPRG Rz. 15; Schwander, BT, Rz. 573; Andermatt, S. 4; enger Vischer/M)ller/Oser, Rz. 772. 3 Vischer/M)ller/Oser, Rz. 253 ff.; Schwander in Festgabe Schluep, S. 501 ff., 505, 509. 4 Dutoit, Art. 117 IPRG Rz. 25.

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Teil C Rz. 431

Handel mit Dienstleistungen

Recht zu ermitteln, mit dem dieser Vertrag am engsten zusammenh-ngt. Mangels griffigerer Kriterien greift die Literatur auch auf den Abschlussort als Ankn+pfungspunkt zur+ck. 1 Das Problem l-sst sich durch eine Rechtswahl vermeiden. Ist der konkret zu beurteilende F&E-Vertrag (infolge Eingliederung des Person des F&E-Nehmers in die Betriebsorganisation des F&E-Gebers) als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, unterliegt dieser Vertrag nach Art. 121 Abs. 1 schwIPRG dem Recht des Staates, in dem der F&E-Nehmer die F&E-Leistung gew=hnlich verrichtet. Verrichtet der F&E-Nehmer die Forschungsbzw. Entwicklungsleistung in mehreren Staaten, so untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung des F&E-Gebers befindet; fehlt es an einer solchen Niederlassung, kommt das Recht des Staates zur Anwendung, in dem der F&E-Geber Wohnsitz oder gew=hnlichen Aufenthalt hat (Art. 121 Abs. 2 schwIPRG). 431

Besonderes gilt, soweit der F&E-Vertrag Immaterialg+terrechte beschl-gt. Diese werden nach Art. 110 Abs. 1 schwIPRG gesondert an das Recht des jeweiligen Schutzlands angekn+pft, weshalb Vertragsstatut und Immaterialg+terrechtsstatut voneinander abzugrenzen sind. bb) Abgrenzung zwischen Vertragsstatut und Immaterialg3terrechtsstatut

432

Die Abgrenzung von Immaterialg+terrechtsstatut und Vertragsstatut bereitet insoweit Schwierigkeiten, als zu bestimmen ist, wie weit die Verweisung auf die lex loci protectionis reicht und nach welchem Recht dies zu bestimmen ist. 2 Dem Grundsatz nach bestimmt das Vertragsstatut die schuldrechtliche Seite des Forschungs- und Entwicklungsvertrages. Das Immaterialg3terrechtsstatut hingegen bestimmt Bestand, Inhalt, Umfang, Dauer, Gbertragungsmglichkeit und Gbertragungsvoraussetzungen des Immaterialg+terrechts sowie den Schutz Dritter (z. B. aus Registereintrag und/oder gutgl-ubigem Erwerb), wie es auch die Wirkung exklusiver Lizenzen gegen+ber Dritten regelt. 3 Die Zwangslizenz soll sich nach Immaterialg+terrechtsstatut richten, wenn sie ihre Grundlage in einer Bestimmung des in Frage stehenden Immaterialg+terrechtsgesetzes hat und eine dem Immaterialgut inh-rente Schranke festlegt. 4 Damit bestimmt das Immaterialg+terrechtsstatut, ob der Rechtsinhaber selbst bei Einr-umung eines Nutzungsrechts befugt ist, sich gegen eine bestimmte Verwendung des Immaterialgutes zu wehren, oder aber, ob der Lizenznehmer einer ausschließlichen Lizenz befugt ist, selbst gegen eine Verletzung des Schutzrechts vorzugehen. 5 Uneinigkeit besteht da1 B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 151 f. 2 Novier, S. 150, Vischer, GRUR Int 1987, 670 (678), erachten die lex fori zur Bestimmung des territorialen Anwendungsbereichs des Schutzlandstatuts als unbeachtlich; dieser ermittle sich nach Maßgabe des Schutzlandrechts; zum Territorialit-tsprinzip (in Zusammenhang mit der Ersch=pfung von Immaterialg+terrechten) vgl. BG v. 7.12.1999, BGE 126 III 129 (Patentrecht: nationale Ersch=pfung); BG v. 20.7.1998, BGE 124 III 321 (Urheberrecht: internationale Ersch=pfung); BG v. 23.10.1996, BGE 122 III 469 (Markenrecht: internationale Ersch=pfung). 3 BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 122 IPRG Rz. 24; Zenh.usern, S. 96; B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/ David, S. 153; Dutoit, Art. 122 IPRG Rz. 5; Vischer/M)ller/Oser, Rz. 595; Vischer, GRUR Int. 1987, 670 ff. (680 f.); nach Vischer in Z+Komm, Art. 122 IPRG Rz. 12, bestimmt das Vertragsstatut auch, ob eine
bertragung des Immaterialg+terrechts inter partes stattgefunden hat, anders die Vorauflage Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 122 IPRG Rz. 19–31. 4 Vischer/Huber/Oser, Rz. 600 f., die auf wettbewerbsrechtlich motivierte Zwangslizenzen das nach Art. 137 Abs. 1 schwIPRG ermittelte Wettbewerbsstatut anwenden. Ist das Wettbewerbsstatut von lex fori und lex causae verschieden, sei Art. 19 schwIPRG maßgeblich. Eine von der lex fori angeordnete Zwangslizenz ist nach Art. 18 schwIPRG zu beurteilen. 5 Vischer/Huber/Oser, Rz. 596 f. m.w.N.

230 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 435

Teil C

r+ber, ob das Verf+gungsgesch-ft +ber ein Immaterialgut dem Immaterialg+terrechtsstatut unterliegt oder aber dem Vertragsstatut. 1 cc) Arbeitnehmererfindung und -werke Ist seitens des F&E-Nehmers ein Arbeitnehmer involviert und kommt es im Rahmen 433 der Erf+llung der Vertragspflichten des F&E-Nehmers gegen+ber dem F&E-Geber zu einer Erfindung durch den Arbeitnehmer des F&E-Nehmers, fragt sich, wem diese Arbeitnehmererfindung origin-r zukommt. Diese Frage bestimmt sich nach der Mehrheitsmeinung nicht nach dem zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (der gleichzeitig F&E-Nehmer ist) geltenden Vertragsstatut, sondern nach dem Schutzlandrecht; soweit das Vertragsstatut dem Arbeitgeber Rechte am Immaterialgut origin-r zuweist, wird dies kollisionsrechtlich als Verpflichtung zur Rechts+bertragung gedeutet. 2 Bei europ-ischen Anmeldungen und Patenten bestimmt sich das Recht auf das Patent bei Arbeitnehmererfindungen nach dem Recht des Besch-ftigungs-, hilfsweise des Betriebsorts (Art. 60 Abs. 1 Satz 2 EP
). dd) Sonderankn3pfungen Gesondert angekn+pft werden nach Art. 124 schwIPRG die Form sowie nach Art. 126 434 IPRG die Stellvertretung. F+r die Form immaterialg+terrechtlicher Vertr-ge gilt inter partes grunds-tzlich die Alternativankn+pfung von Art. 124 schwIPRG. Danach ist der Vertrag formg+ltig, wenn die Form dem Vertragsstatut oder dem Recht am Abschlussort entspricht (Art. 124 Abs. 1 schwIPRG), bei Distanzabschluss dem Recht des Aufenthaltsortes einer der Parteien (Art. 124 Abs. 2 schwIPRG). 3 Die Grenzen dieses favor negotii sind streitig. Unterstellt das Schutzland das Verf+gungsgesch-ft einer G+ltigkeitsform, soll diese nach der einen Ansicht zu beachten sein, nach der anderen nur dann, wenn mit dem Vertrag ein Eintrag in ein Register bewirkt werden soll. 4 ee) International zwingende Normen Das Stichwort „Eingriffsnormen“ bezieht sich auf zwei verschiedene Fragekomplexe: 435 Zum einen geht es darum, wie ausl-ndische Eingriffsnormen im Forumsstaat zu behandeln sind. 5 Zum anderen bezeichnet der Ausdruck „international zwingende Normen“ oder „Eingriffsnormen“ Bestimmungen des Forumsstaates, „die ohne R+cksicht auf 1 Vischer/Huber/Oser, Rz. 599, unterstellen dies dem Vertragsstatut, weil Verpflichtung und Verf+gung i.d.R. uno actu erfolgten; ebenso Vischer in Z+Komm, Art. 122 IPRG Rz. 12; a. A. die Vorauflage Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 122 IPRG, Rz. 22 ff., 25 ff.; B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 153; Dutoit, Art. 122 Rz. 5; BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 122 IPRG Rz. 24. 2 Vgl. BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 122 IPRG Rz. 30; Vischer/Huber/Oser, Rz. 607; B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 128 f.; Vischer in Z+Komm, Art. 122 IPRG Rz. 33; a. A. die Vorauflage Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 122 IPRG Rz. 63 ff.; Dutoit, Art. 122 IPRG Rz. 12. 3 B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 154; Vischer/Huber/Oser, Rz. 609; BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 122 IPRG Rz. 23. 4 F+r Beachtung der Formvorschriften des Schutzlandes: B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 154; Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 122 IPRG Rz. 60; f+r Beachtung nur in dem Fall, wo Registereintrag bewirkt werden soll: Vischer/Huber/Oser, Rz. 609. 5 Vgl. dazu Kreuzer, S. 69 ff.; Lorenz, RIW/AWD 1987, 569 ff. (578 ff.); Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, passim; Siehr, RabelsZ 1988, 41 ff. (passim); Millauer, S. 6 ff.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 436

Handel mit Dienstleistungen

das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln“ (Art. 7 Abs. 2 EV
). 436

Dass das Schweizer IPRG im Grundsatz von einer Gesamtverweisung ausgeht (Art. 13 schwIPRG) spricht daf+r, die lex causae integral anzuwenden, d. h. einschließlich ihrer Eingriffsnormen oder international zwingenden Bestimmungen; vorbehalten bleibt nach Art. 17 schwIPRG der ordre public. 1 Damit w-ren nach der Mehrheitsmeinung auf von Schweizer Gerichten zu beurteilende F&E-Vertr-ge, die ausl-ndischem Recht unterliegen, die international zwingenden Bestimmungen der berufenen ausl-ndischen lex causae anwendbar, es sei denn, ihre Anwendung f+hrte zu einem Ergebnis, das dem schweizerischen ordre public widerspricht. Unter diesem Gesichtspunkt beachtlich sind Bestimmungen ausl-ndischen Kartellrechts, soweit sie der lex causae angeh=ren, ferner Bestimmungen des Devisen- und Außenhandelsrechts. 2 Bedeutung k=nnten allenfalls auch Vorschriften erlangen, die bestimmte Forschungsgegenst-nde (z. B. menschliche Gene oder Stammzellen) beschlagen. 3

437

Geh=ren die international zwingenden Bestimmungen der schweizerischen lex fori an, welche aber nicht als lex causae anwendbar ist, ist Art. 18 schwIPRG maßgeblich (loi d’application imm5diate). 4 Dazu z-hlen etwa die Bestimmungen des schweizerischen Kartellrechts. 5 Nach Art. 5 Abs. 1 schwKG sind Abreden unzul-ssig, die den Wettbewerb auf einem Markt f+r bestimmte Gebiete oder Leistungen erheblich beeintr-chtigen und sich nicht durch Gr+nde der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs f+hren. Die Pr+fung der Erheblichkeit erfolgt anhand der betroffenen Wettbewerbsparameter, deren Gewicht auf dem Markt sowie der Marktanteile der betroffenen Unternehmen. Als durch Gr+nde der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt gelten nach Art. 5 Abs. 2 schwKG aber Abreden, die notwendig sind, um Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu f=rdern oder Ressourcen besser zu nutzen. Art. 6 schwKG erlaubt der Wettbewerbskommission und dem Bundesrat, die Voraussetzungen zu um1 So die Mehrheitsmeinung, wonach die Gesamtverweisung des Art. 13 schwIPRG international zwingende Bestimmungen der lex causae von der Gesamtverweisung erfasst, w-hrend drittstaatliche Vorschriften aufgrund von Art. 19 schwIPRG Anwendung finden k=nnen; vgl. etwa Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 304; Schwander, AT, Rz. 536; BaKomm/M.chler-Erne, Art. 13 IPRG Rz. 21; vgl. dazu auch Millauer, S. 114 ff., 118. Demgegen+ber sind nach den Vertretern der konsequenten Sonderankn+pfung international zwingende Normen der lex causae nicht per se von der kollisionsrechtlichen Verweisung erfasst; diese sind nur dann zu ber+cksichtigen, wenn die Voraussetzungen f+r eine Sonderankn+pfung nach Art. 19 schwIPRG vorliegen, vgl. Voser, Lois d’application immKdiate, S. 75 ff. 2 Vgl. dazu Zenh.usern, S. 146 f., 156 f.; kritisch in Bezug auf Wettbewerbsvorschriften Heini in Z+Komm, Art. 13 IPRG Rz. 26. 3 Vgl. Art. 15–18 des Europ-ischen
bereinkommens vom 4.4.1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenw+rde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin und das Zusatzprotokoll +ber das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen, das von der Schweiz noch nicht ratifiziert wurde; vgl. dazu Botschaft betreffend das Europ-ische
bereinkommen vom 4.4.1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenw+rde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (
bereinkommen +ber Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12.1.1998 +ber das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen vom 12.9.2001, BBl 2001, 271 ff. 4 Vgl. dazu BaKomm/M.chler-Erne, Art. 18 IPRG; passim; Voser, Lois d’application immKdiate, passim. 5 Vgl. B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 156; Vischer in Z+Komm, Art. 18 IPRG Rz. 24; BG v. 24.4.2001, BGE 127 III 219, 223.

232 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 440

Teil C

schreiben, unter denen bestimmte Abreden als aus Gr+nden der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt gelten, wobei dabei u.a. insbesondere Abreden +ber die Zusammenarbeit bei Forschung und Entwicklung (Art. 6 Abs. 1 lit. a schwKG) sowie Abreden +ber die ausschließliche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums (Art. 6 Abs. 1 lit. d schwKG) in Betracht kommen. Da es derzeit noch an einschl-gigen Verordnungen und Bekanntmachungen fehlt, wird die Praxis zeigen, unter welchen Voraussetzungen F&E-Abreden nach Art. 5 schwKG unzul-ssig sind. Im Rahmen von Art. 18 schwIPRG bedeutsam werden k=nnen auch Vorschriften, die die Forschung auf bestimmten Gebieten (etwa menschlichen Genen oder Stammzellen) beschr-nken. 1 Geh=ren die international zwingenden Bestimmungen weder der schweizerischen lex fori 438 noch der anwendbaren lex causae, sondern einem Drittrecht an, ist Art. 19 schwIPRG maßgeblich. 2 Die Sonderankn+pfung drittstaatlicher Eingriffsnormen setzt voraus, deren zwingenden internationalen Anwendungswillen, einen engen Sachverhaltsbezug, ferner ein nach schweizerischer Auffassung sch+tzenswertes Parteiinteresse, wobei das Ergebnis der Anwendung aus Schweizer Sicht sachgerecht sein muss. 3 Unter dem Gesichtspunkt des Art. 19 schwIPRG k=nnen kartellrechtliche Vorschriften in Betracht fallen. 4 b) Prozessuales Maßgeblich f+r die internationale direkte Zustndigkeit der Schweizer Gerichte sind 439 die Vorschriften des Lug
und des IPRG. Erstere sind nach Art. 54b Abs. 2 lit. a Lug
anwendbar, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Lugano-Staat hat oder wenn die Gerichte eines solchen Staates aufgrund der Art. 16 oder 17 Lug
zust-ndig sind. aa) Direkte Zustndigkeit nach LugG Eine ausschließliche direkte Zustndigkeit statuiert Art. 16 Ziff. 4 Lug
im Hinterle- 440 gungs- oder Registrierungsstaat f+r Klagen, welche die Eintragung oder die G+ltigkeit von Patenten, Warenzeichen, Mustern und Modellen sowie -hnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung bed+rfen, zum Gegenstand haben. Der Begriff der „Klage, welche die Eintragung oder die G+ltigkeit von [ ... ] Patenten“ zum Gegenstand hat, ist im Anwendungsbereich der EuGVO autonom zu verstehen, wobei der Kreis der erfassten Klagearten eng zu ziehen ist. 5 Die Bestimmung erfasst alle nach der jeweiligen Rechtsordnung bekannten gewerblichen Schutzrechte, namentlich Patente, Gebrauchsmuster, Marken, Warenzeichen, Muster und Modelle sowie „-hnliche Rechte“, wozu 1 Vgl. Stammzellenforschungsgesetz vom 19.12.2003, das am 1.3.2005 in Kraft getreten ist; vgl. dazu etwa Entwurf zum Bundesgesetz +ber genetische Untersuchungen beim Menschen vom 8.10.2004, BBl 2004, 5483 ff. (Ablauf der Referendumsfrist am 27.1.2005); Botschaft vom 11.9.2002, BBl. 2002, 7361 ff.; vgl. auch Gutachten des Bundesamtes f+r Justiz vom 22.6.2004, VPB 68, 113, wonach die Handelsverbote von Art. 119 Abs. 2 lit. e und Art. 119a Abs. 3 BV ordrepublic-Charakter haben. 2 Vgl. dazu Erne, passim; Zenh.usern, S. 141 ff.; Millauer, S. 118 ff. 3 BaKomm/M.chler-Erne, Art. 19 IPRG Rz. 12; Vischer in Z+Komm Art. 19 IPRG Rz. 18 ff.; B.r, Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) des Immaterialg+terrechts und des Wettbewerbsrechts, in v. B+ren/David, S. 155 f., gem-ß welchem der Drittstaat grunds-tzlich in der Lage sein muss, die Eingriffsnorm gegen eine Sache oder eine Partei „einigermaßen durchzusetzen“, was dieser als „Kriterium der Effizienz“ bezeichnet. Freilich soll dieses Kriterium im Rahmen der Kollisionsnorm f+r Deliktsanspr+che aus Wettbewerbsbehinderung in den Hintergrund treten. 4 Dazu Vischer in Z+Komm Art. 19 IPRG Rz. 27 ff. 5 Vgl. Kropholler, Art. 22 EuGVO Rz. 44 f. m.w.N.; Geimer/Sch)tze, Art. 16 EuGV
Rz. 224 m.w.N.; im Einzelnen M.der, S. 45 ff.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 441

Handel mit Dienstleistungen

etwa Sortenschutzrechte (nicht aber das Recht an der eingetragenen Firma) z-hlen, und beschl-gt nach der einen Ansicht insbesondere die Anmelde- und Erteilungsverfahren sowie die Einspruchs- und Nichtigkeitsverfahren, unabh-ngig davon, ob diese nach dem nationalen Recht als Verwaltungsverfahren ausgestaltet sind oder nicht. 1 Von der ausschließlichen Zust-ndigkeit des Art. 16 Nr. 4 Lug
nicht erfasst sind Streitigkeiten dar+ber, wem das Recht auf ein gewerbliches Schutzrecht zusteht, Streitigkeiten auf Erteilung einer Zwangslizenz, Verletzungsklagen aus gewerblichen Schutzrechten sowie Klagen, die sich auf einen vertraglichen Anspruch st+tzen. 2 441

Vorbehaltlich Art. 16 Lug
k=nnen die Parteien hinsichtlich Klagen, die sich auf einen F&E-Vertrag st+tzen, Zust-ndigkeitsvereinbarungen gem-ß Art. 17 Lug
treffen. Fehlt es daran, sind die allgemeinen Zust-ndigkeitsvorschriften des Lug
maßgeblich f+r Klagen betreffend F&E-Vertr-ge; dies gilt auch, soweit gewerbliche Schutzrechte betroffen sind. 3 Zust-ndig sind damit die Gerichte im Wohnsitz bzw. Sitzstaat der beklagten Partei (Art. 2 Lug
) und im Staat des Erf3llungsorts der streitigen Verpflichtung (Art. 5 Nr. 1 Lug
). Ist im Einzelfall ein Vertrag betreffend Forschungs- und/oder Entwicklungsleistungen als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, sind neben den Gerichten am Wohnsitz/Sitz des Beklagten gem-ß Art. 2 Lug
nach Art. 5 Nr. 1 auch die Gerichte des Ortes zust-ndig, an dem der Arbeitnehmer gew=hnlich seine Arbeit verrichtet; verrichtet dieser seine Arbeit gew=hnlich nicht in ein und demselben Staat, so sind die Gerichte des Ortes zust-ndig, an dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. F+r Klagen aus Verletzung von Immaterialg+terrechten besteht neben der Zust-ndigkeit im Wohnsitz/Sitzstaat des Beklagten (Art. 2 Lug
) eine Zust-ndigkeit am Ort des sch-digenden Ereignisses (Art. 5 Nr. 3 Lug
). 4 bb) Direkte Zustndigkeit nach IPRG

442

Außerhalb des Anwendungsbereichs des LugG richtet sich die internationale Zust-ndigkeit der Schweizer Gerichte grunds-tzlich nach schweizerischem IPRG (sowie der einschl-gigen Staatsvertr-ge). F+r Klagen aus einem Vertragsverh-ltnis, das nicht als Arbeitsvertrag qualifiziert ist, gilt Art. 112 schwIPRG, wonach die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz, hilfsweise am gew=hnlichen Aufenthalt bzw. Sitz der beklagten Partei zust-ndig sind. F+r Klagen aufgrund der T-tigkeit einer Niederlassung in der Schweiz sind +berdies die Gerichte am Ort der Niederlassung zust-ndig. Fehlt es sowohl am Wohnsitz bzw. Sitz als auch am gew=hnlichen Aufenthalt bzw. einer Niederlassung in der Schweiz, kann nach Art. 113 schwIPRG subsidi-r am schweizerischen Erf3llungsort geklagt werden, wenn die Leistung in der Schweiz zu erbringen ist. Uneinigkeit besteht dar+ber, ob die Bestimmung des Erf+llungsortes lege causae oder lege fori erfolgen soll. 5 Besonderes gilt, wenn ein Vertrag betreffend die Entwicklung von For1 Kropholler, Art. 22 EuGVO Rz. 46 f.; dagegen wenden Geimer/Sch)tze, Art. 16 EuGV
Rz. 233 ff., die Bestimmung nur auf gerichtliche Verfahren an, deren Streitgegenstand zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Nach Ansicht Letzterer f-llt demgem-ß das Verfahren vor dem deutschen Patentamt, da Verwaltungsverfahren, nicht unter die Bestimmung. 2 Kropholler, Art. 22 EuGVO Rz. 48 ff.; Geimer/Sch)tze, Art. 16 EuGV
Rz. 225 ff. je m.w.N. 3 Davon ausgenommen ist die Erteilung einer Zwangslizenz, was als =ffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht in den Anwendungsbereich der EuGVO bzw. des EuGV
bzw. des Lug
f-llt. Vgl. Kropholler, Art. 22 EuGVO Rz. 51; Geimer/Sch)tze, Art. 16 EuGV
Rz. 228; M.der, S. 26 f. 4 Vgl. Kropholler, Art. 22 EuGVO Rz. 50 m.w.N.; M.der, S. 116 ff.; vgl. dazu auch Lundstedt, GRUR Int. 2001, 103 ff. (106 ff.). 5 Im Einzelnen vgl. BaKomm/Amstutz/Vogt/Wang, Art. 113 IPRG Rz. 13 m.w.N.; Keller/Kren Kostkiewicz in Z+Komm, Art. 113 IPRG Rz. 8 ff. F+r Bestimmung lege causae Novier, S. 192; BG v. 22.6.2000, BGE 126 III 334, 336.

234 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 446

Teil C

schungs- und Entwicklungsleistungen als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist. Nach Art. 115 Abs. 1 schwIPRG sind neben den schweizerischen Gerichten am Wohnsitz des Beklagten auch diejenigen an dem Ort zust-ndig, wo der Arbeitnehmer gew=hnlich seine Arbeit verrichtet. F+r Klagen des Arbeitnehmers sind nach Art. 115 Abs. 2 schwIPRG zus-tzlich die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder gew=hnlichen Aufenthalt des Arbeitnehmers zust-ndig, wobei der Arbeitnehmer frei w-hlen kann, ob er den Arbeitgeber vor den Gerichten gem-ß Art. 115 Abs. 1 oder denen gem-ß Art. 115 Abs. 2 schwIPRG verklagen will. Die internationale Zustndigkeit f+r Bestandes- (Feststellungs- und G+ltigkeitsklagen, 443 Klagen betreffend Entstehung, Eintragung und Untergang des Immaterialg+terrechts) und Verletzungsklagen betreffend Immaterialg3terrechten ergibt sich aus Art. 109 schwIPRG. 1 Da Art. 16 Nr. 4 Lug
die internationale Zust-ndigkeit f+r die G+ltigkeit bzw. die Ordnungsm-ßigkeit der Registrierung bzw. Hinterlegung gewerblicher Schutzrechte unabh-ngig vom Wohnsitz der beklagten Partei ausschließlich in jenem Staat festlegt, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist, beschr-nkt sich insoweit die Bedeutung von Art. 109 schwIPRG darauf, die =rtliche Zust-ndigkeit festzulegen. 2 Bez+glich nichtgewerblicher Schutzrechte ist streitig, ob Art. 109 Abs. 1 Satz 3 schwIPRG in dem Sinne auszulegen ist, dass er nur die auch von Art. 16 Lug
erfassten Immaterialg+terrechte beschl-gt. 3 Art. 109 Abs. 1 schwIPRG legt die internationale und =rtliche Zust-ndigkeit f+r Bestan- 444 desklagen betreffend schweizerische Immaterialg+terrechte am schweizerischen Wohnsitz bzw. Sitz des Beklagten fest. Fehlt es am Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz, sind f+r Bestandesklagen betreffend schweizerischer Immaterialg+terrechte die schweizerischen Gerichte am Gesch-ftsitz des im Register eingetragenen Vertreters oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am Sitz der schweizerischen Registerbeh=rde zust-ndig (Art. 109 Abs. 3 schwIPRG). Der Gesch-ftssitz des im Register eingetragenen Vertreters ist am Ort, wo dieser haupts-chlich seine Gesch-ftst-tigkeit aus+bt. 4 Greift die Zust-ndigkeit am Gesch-ftssitz des im Register eingetragenen Vertreters nicht, besteht eine subsidi-re Zust-ndigkeit am Ort der schweizerischen Registerbeh=rde. Dies ist das Bundesamt f+r geistiges Eigentum (sofern man ausschließlich gewerbliche Schutzrechte unter Art. 109 Abs. 3 schwIPRG subsumiert), welches seinen Sitz in Bern hat. 5 Nach Art. 109 Abs. 1 Satz 1 schwIPRG liegt die Zust-ndigkeit f+r Verletzungsklagen 445 umfassend am Wohnsitz (bzw. Sitz) des Beklagten. 6 Ist dieser nicht in der Schweiz (oder einem Lug
-Vertragsstaat), sind nach Art. 109 Abs. 1 Satz 2 schwIPRG f+r Verletzungsklagen schweizerischer Immaterialg+terrechte die „schweizerischen Gerichte am Ort zust-ndig, wo der Schutz beansprucht wird“. 7 Werden mehrere wegen Verletzung von Immaterialg+terrechten aus konnexen Anspr+- 446 chen belangt und unterliegen diese schweizerischer Zust-ndigkeit, so kann nach Art. 109 Abs. 2 schwIPRG bei jedem zust-ndigen Richter gegen alle Beklagten geklagt 1 Zu den Begriffen vgl. BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 7 (Verletzungsklage), Rz. 31 f. (Bestandesklage); Novier, S. 97 ff.; Vischer in Z+Komm, Art. 109 IPRG Rz. 2 ff. 2 BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 27, 29 f. m.w.N.; Novier, S. 100 ff. 3 BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 36, 48; Vischer in Z+Komm, Art. 109 IPRG Rz. 16. 4 BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 43; Novier, S. 104. 5 BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 44. 6 BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 12 ff. 7 BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 18.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 447

Handel mit Dienstleistungen

werden; ausschließlich =rtlich zust-ndig ist nach der Bestimmung das Gericht, welches zuerst angerufen wurde. 1 cc) Gerichtsstandsvereinbarung/Schiedsvereinbarung 447

F+r Klagen, die sich auf einen F&E-Vertrag mit Auslandsbezug st+tzen, k=nnen die Parteien schon bei Vertragsschluss eine Zustndigkeitsvereinbarung treffen (vgl. Art. 17 Lug
, bzw. Art. 5 schwIPRG). Diese hat im Geltungsbereich des Lug
den Anforderungen an die Willenseinigung und den Formerfordernissen (halbe Schriftlichkeit oder Gepflogenheiten zwischen Parteien oder
bereinstimmung mit internationalem Handelsbrauch) von Art. 17 Lug
zu gen+gen. 2 Soweit das Lug
nicht anwendbar ist, sind die Anforderungen von Art. 5 schwIPRG betreffend Willenseinigung und die (gegen+ber dem Lug
strengeren) Formerfordernisse zu beachten (Grundsatz der beidseitigen, doppelten Schriftlichkeit). 3

448

Eingeschrnkt ist dies, soweit der F&E-Vertrag nach Maßgabe des Lug
als Arbeitsvertrag zu gelten hat: Nach Art. 17 Nr. 5 Lug
ist eine vor Entstehen der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung unbeachtlich. Art. 115 schwIPRG schließt demgegen+ber die Vereinbarung eines Gerichtsstands im Arbeitsverh-ltnis nicht aus. 4 Sind Streitigkeiten +ber Urheberrechte betroffen, fragt sich, ob diese verm=gensrechtlicher Art und damit einer Gerichtsstandsvereinbarung zug-nglich sind. 5

449

Die Parteien eines „internationalen“ Forschungs- und Entwicklungsvertrages k=nnen f+r Klagen aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertrag eine Schiedsvereinbarung treffen. 6 Die Formerfordernisse an die Schiedsvereinbarung ergeben sich aus Art. 178 schwIPRG (sowie aus Art. II der New Yorker Konvention +ber die Anerkennung und Vollstreckung ausl-ndischer Schiedsspr+che). 7

4. Die Behandlung von F&E-Vertrgen nach deutschem IPR a) Ermittlung des anwendbaren Rechts aa) Grundstzliche Ankn3pfung vertraglicher Schuldverhltnisse 450

Art. 27 dtEGBGB erlaubt die subjektive Ankn3pfung schuldrechtlicher Vertr-ge, d. h. die freie Rechtswahl durch die Parteien. Diese kann jederzeit erfolgen und muss ausdr+cklich sein oder sich mit Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umst-nden des Falles ergeben. Dabei k=nnen die Parteien die Rechtswahl f+r den 1 N-her BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 58 ff.; Novier, S. 131 f. 2 N-her Geimer/Sch)tze, Art. 17 EuGV
N 75 ff., 95 ff.; vgl. auch Kropholler, Art. 23 EuGVO Rz. 30. 3 N-her BaKomm/Hess, Art. 5 IPRG Rz. 66, 80 ff.; BG 9.9.1993, BGE 119 II 391; BG 31.10.1996, BGE 122 III 439, 442 f. 4 Die Gerichtsstandsvereinbarung ist nach Art. 5 Abs. 2 schwIPRG freilich dann unwirksam, wenn sie einer Partei einen Gerichtsstand des schweizerischen Rechts missbr-uchlich entzieht. Vgl. dazu Schnyder, IPR, Rz. 721. 5 Vgl. dazu BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 51 m.w.N. 6 Hinsichtlich der objektiven Schiedsf-higkeit fragt sich insbesondere, ob (i) Streitigkeiten des Urheberrechts und (ii) Streitigkeiten +ber Bestandesklagen betreffend gewerbliche Schutzrechte schiedsf-hig sind; bejahend BaKomm/Jegher/Schnyder, Art. 109 IPRG Rz. 53 f.; BaKomm/Briner, Art. 177 IPRG Rz. 15; M.der, S. 152 f.; allgemein zur objektiven Schiedsf-higkeit vgl. BG v. 23.6.1992, BGE 118 II 353, 355. 7 Vgl. dazu BG v. 16.1.1995, BGE 121 III 38, 41.

236 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 452

Teil C

ganzen Vertrag oder nur f+r einen Teil des Vertrages treffen, wobei eine teilweise Rechtswahl voraussetzt, dass die Teilfrage abspaltbar ist. 1 Dementsprechend unterliegen dem Grundsatz nach die oben umschriebenen Typen von Forschungs- und Entwicklungsvertr-gen nach deutschem IPR in erster Linie dem von den Parteien gew-hlten Recht. Eingeschrnkt ist die Rechtswahlm=glichkeit einmal gem-ß Art. 30 dtEGBGB hinsicht- 451 lich Arbeitsverhltnissen von Einzelpersonen. Dabei wird der Begriff des Arbeitsvertrages +berwiegend autonom bestimmt. 2 Gemeinschaftsrechtlich-autonom gesehen, zeichnet sich der Arbeitsvertrag dadurch aus, dass jemand w-hrend einer bestimmten Zeit f+r einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, f+r die er als Gegenleistung eine Verg+tung erh-lt. 3 Stellt man darauf ab, ist ein F&E-Vertrag mangels Weisungsgebundenheit des F&E-Nehmers i.d.R. nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren. Wird im Einzelfall die Forschungs- und Entwicklungsleistung von einer oder mehreren nat+rlichen Personen erbracht und sind diese weisungsgebunden, wird dies als Arbeitsverh-ltnis unter Art. 30 dtEGBGB zu subsumieren sein. Ist dies der Fall, darf die Rechtswahl nicht dazu f+hren, dass dem Erbringer der Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gew-hrt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 dtEGBGB mangels Rechtswahl anzuwenden w-re; welcher Art diese sein m+ssen, l-sst sich dem Gesetz nicht entnehmen; es ist ein G+nstigkeitsvergleich der Ergebnisse vorzunehmen, zu welchen die Rechtsordnungen im Einzelfall f+hren. 4 Bedeutsam ist insoweit die Regelung betreffend Arbeitnehmererfindung und -Urheberrecht: Die zwingenden Regeln +ber die Arbeitnehmererfindung werden als Schutzvorschriften i.S. von Art. 30 Abs. 1 dtEGBGB erachtet. 5 Weiter eingeschr-nkt ist die grunds-tzliche Rechtswahlm=glichkeit dadurch, dass bestimmte Fragen, die Immaterialg+terrechte betreffen, zwingend dem Immaterialg+terstatut, d. h. dem Recht des Schutzlandes, unterliegen. Dies betrifft insbesondere das Bestehen von Schutzrechten, die Rechtsinhaberschaft, den Inhalt und den Umfang des Schutzes sowie die Schutzdauer. 6 Fehlt es an einer g+ltigen Rechtswahl der Parteien, richtet sich die objektive Ankn3p- 452 fung des F&E-Vertrag mangels einer besonderen Kollisionsnorm nach Art. 28 Abs. 1 dtEGBGB, der den Vertrag dem Recht des Staates unterwirft, mit dem dieser die engsten Verbindungen aufweist. Dies ist nach Art. 28 Abs. 2 dtEGBGB vermutungsweise das Recht des Staats, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gew=hnlichen Aufenthalt, ihre Hauptverwaltung oder (wenn der Vertrag in Aus+bung einer beruflichen oder gewerblichen T-tigkeit dieser Partei geschlossen wurde) ihre Hauptniederlassung oder eine andere Niederlassung hat. Unter „anderen Niederlassungen“ sind Zweigniederlassungen zu verstehen, d. h. Unternehmensteile, die zwar unter Leitung und Aufsicht eines Stammhauses stehen, aber gen+gend Selbst-ndigkeit aufweisen, um Gesch-fte abwickeln zu k=nnen. 7 L-sst sich die charakteristische Leistung nicht bestimmen, ist nach Art. 28 Abs. 2 Satz 3 1 Vgl. Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 64 f.; Martiny in M+nchKomm/BGB, Art. 27 EGBGB Rz. 35; Firsching/v. Hoffmann, Rz. 38. Kropholler, S. 441; Siehr, S. 118 ff. 2 So Kropholler, S. 469; Magnus in Staudinger, Art. 30 EGBGB Rz. 20 f., 35 m.w.N. 3 Vgl. EuGH v. 3.7.1986 – 66/85 – Lawrie Blum/Land Baden-W+rttemberg, Slg. 1986, 2121 (2144); Mankowski, BB 1997, 466 ff.; Magnus in Staudinger, Art. 30 EGBGB Rz. 35 ff. 4 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1882 f. 5 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1920; Krasser, S. 398. 6 Hiestand in Reithmann/Martiny, Rz. 1741. 7 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 131 f.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 453

Handel mit Dienstleistungen

dtEGBGB das Recht anzuwenden, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist, die nach Art. 28 Abs. 5 dtEGBGB aufgrund der Gesamtheit der Umst-nde zu ermitteln ist. Kriterien sind etwa: gew=hnlicher Aufenthalt, Niederlassung und Staatsangeh=rigkeit der Parteien, Erf+llungs- und Abschlussort, W-hrung und Vertragssprache. Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umst-nde, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem andern Staat aufweist, gelten nach Art. 28 Abs. 5 dtEGBGB die Vermutungen nach den Abs-tzen 2–4 derselben Bestimmung nicht. 453

Als charakteristische Leistung gilt im Allgemeinen die Leistung, die nicht in Geld besteht: bei Dienstleistungen also die Leistung des zum Ttigwerden Verpflichteten. 1 Bei F&E-Vertr-gen ist charakteristische Leistung regelm-ßig die Forschungs- und/oder Entwicklungsleistung. Diese kann schwierig zu ermitteln sein, wenn beidseitig gleich wichtig erachtete Gegenrechte einger-umt werden. Erbringt der F&E-Nehmer die charakteristische Leistung, ist damit nach Art. 28 Abs. 2 dtEGBGB das Vertragsstatut das Recht des Staates, in dem sich die Hauptniederlassung oder die die Leistung erbringende Niederlassung des F&E-Nehmers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses befindet. bb) Abgrenzung zwischen Vertragsstatut und Immaterialg3terrechtsstatut

454

Die Bestimmung des Immaterialg+terrechtsstatuts erfolgt nach h.M. aufgrund des Schutzlandprinzips, d. h. Immaterialg+terrechte unterstehen dem Recht des Staates, f+r das der Schutz in Anspruch genommen wird. 2 Das Immaterialg+terrecht beschr-nkt das Schuldstatut soweit es regelt: die Existenz, den Bestand, den Inhalt, den Umfang, die Dauer, das Erl=schen, die
bertragungsm=glichkeit und -voraussetzungen des Schutzrechts, ferner die Frage, wer erster Rechtsinhaber eines entstandenen Schutzrechts ist. 3 cc) Arbeitnehmererfindung und Urheberrecht

455

Macht ein Arbeitnehmer Erfindungen, so qualifiziert die h.M. die Fragen, wem die Erfindung zusteht, ob eine Diensterfindung oder eine freie Erfindung vorliegt und Entgeltanspr+che des Arbeitnehmers entstehen, als arbeitsrechtlich und unterwirft diese dem Arbeitsvertragsstatut 4 oder dem Recht des gew=hnlichen Arbeitsorts. 5 Dieses bestimmt auch +ber urheberrechtliche Befugnisse des Arbeitnehmers in und w-hrend des Arbeitsverh-ltnisses. 6 Eine besondere Regel trifft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 des EP
. Ist der Erfinder Arbeitnehmer, bestimmt sich das Recht auf das europ-ische Patent nach dem Recht des Besch-ftigungsortes, subsidi-r nach dem Recht des Betriebes, dem der Arbeitnehmer angeh=rt. Um eine Spaltung zwischen Arbeitsvertragsstatut und anwendbarem Arbeitnehmererfindungsrecht zu vermeiden, schl-gt die Doktrin vor, die Bestimmung als Gesamtnormverweisung auszulegen. 7 1 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 133 f. 2 Vgl. BGH v. 2.10.1997, BGHZ 136, 390 = NJW 1998, 1395; Kreuzer in M+nchKomm/BGB, nach Art. 38 EGBGB Anh. II Rz. 8. 3 BGH v. 2.10.1997, BGHZ 136, 390 = NJW 1998, 1395; vgl. Hiestand in Reithmann/Martiny, Rz. 1741 ff. 4 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1920; differenzierend Sack in Festschr. Steindorff, S. 1333 ff., dem zufolge das Arbeitnehmerstatut entscheidet, abweichendes Recht des Schutzlands sich aber durchsetzt. 5 Ulmer, S. 79 f. 6 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1920; differenzierend Sack in Festschr. Steindorff, S. 1333 ff., dem zufolge das Arbeitnehmerstatut entscheidet, abweichendes Recht des Schutzlands sich aber durchsetzt. 7 Vgl. Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1378.

238 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 458

Teil C

dd) Sonderankn3pfungen Art. 11 dtEGBGB, der Art. 9 EV
inkorporiert, statuiert f+r die Form eine Sonderan- 456 kn+pfung. Nach der Vorschrift ist ein Rechtsgesch-ft formg+ltig, wenn es den Formerfordernissen der lex causae oder aber denjenigen der lex loci actus gen+gt (Art. 11 Abs. 1 dtEGBGB); befinden sich die Vertragsparteien bei Vertragsschluss in verschiedenen Staaten, gen+gt f+r die Formg+ltigkeit die Einhaltung der Erfordernisse der lex causae oder der Erfordernisse des Rechts eines der Staaten, in denen sich die Parteien befinden. ee) Anwendung international zwingender Normen (Eingriffsnormen) Die Anwendung international zwingender Bestimmungen der deutschen lex fori 457 (Art. 34 dtEGBGB) setzt voraus, dass der in Frage stehende Sachverhalt einen hinreichenden Bezug zu Deutschland aufweist. 1 Die Art des Inlandsbezugs h-ngt in erster Linie von der in Frage stehenden Vorschrift ab, wobei bez+glich des Regelungsgehalts von Art. 34 dtEGBGB zahlreiche Fragen offen sind. 2 F+r F&E-Vertr-ge in Betracht f-llt die Anwendung international zwingender Bestimmungen des europ-ischen 3 und deutschen Außenwirtschaftsrechts (Außenwirtschaftsgesetz, Außenwirtschaftsverordnung und Kriegswaffenkontrollgesetz), wie etwa Bestimmungen +ber Genehmigungsbed+rftigkeit der Weitergabe bestimmter Technologien bzw. Kenntnisse in bestimmten Staaten (§ 45 Abs. 2 AWV) oder Embargobestimmungen (§ 69 ff. AWV). 4 Ferner k=nnen Vorschriften des deutschen und europ-ischen Kartell- und Wettbewerbs- 458 rechts anwendbar sein. 5 Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr-nkungen findet nach seinem § 130 Abs. 2 „Anwendung auf alle Wettbewerbsbeschr-nkungen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden“ und folgt damit dem Auswirkungsprinzip. Nach § 34 dtGWB a.F. bedurften bis 1998 Vertr-ge, die Beschr-nkungen (i.S. von § 34 dtGWB a.F.) enthielten, der Schriftform. Weiter greift unter dem Gesichtspunkt des Art. 34 dtEGBGB unter Berufung auf das Auswirkungsprinzip auch das EG-Kartellverbot (Art. 85 dtEWGV), wobei auch die entsprechenden Gruppenfreistellungsverordnungen greifen. 6

1 Vgl. Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 400 f.; Kropholler, IPR, S. 476, 484. 2 Vgl. dazu Junker, IPRax 2000, 65 ff. (passim); Sonnenberger, IPRax 2003, 104 ff. (passim); Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 400; M+nchKomm/Martiny, BGB, Art. 30 EGBGB Rz. 100. 3 VO 1334/2000 v. 22.7.2000 +ber eine Gemeinschaftsregelung f+r die Kontrolle der Ausfuhr von G+tern und Technologien mit doppeltem Verwendungszweck, ABl. EG Nr. L 159 v. 30.6.2000, 1, ge-ndert durch VO Nr. 880/2002 des Rates v. 27.5.2002, ABl. EG Nr. L 139 v. 29.5.2002, 7. 4 Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 428; Bittner, RIW 1994, 458 ff. = ZvglRW 93 (1994), 268 (passim). 5 Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 454; Rehbinder in Immenga/Mestm-cker, § 130 Abs. 2 GWB Rz. 39 ff., 225 ff.; zur 7. Novelle vgl. Fikentscher, GRUR Int 2004, 727 ff. (729 f.). 6 Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommision v. 27.4.2004 +ber die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGVauf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG Nr. L 123 v. 27.4.2004, 11 ff.; Verordnung (EG) Nr. 2659/2000 der Kommision v. 29.11.2000 +ber die Anwendung von Art. 81 Art. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen +ber Forschung und Entwicklung, ABl. EG Nr. L 304 v. 5.12.2000, 7 ff.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 459

Handel mit Dienstleistungen

459

In Betracht kommen auch Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts (gest+tzt auf Art. 30 Abs. 1 dtEGBGB oder Art. 34 dtEGBG), 1 insbesondere die Regeln des ArbEG. 2 Der erforderliche Bezug zu Deutschland 3 wird dann vorliegen, wenn eine nat+rliche Person, welche die Forschungs- und/oder Entwicklungsleistung erbringt, ihren tats-chlichen Arbeitsort in Deutschland hat oder ein gleich starker Bezug des Vertragsverh-ltnisses zu Deutschland besteht.

460

Im Einzelfall k=nnen auch Vorschriften im Bereich des ffentlich-rechtlichen Preisrechts beachtlich sein. So erachtet der BGH § 4 dtHOAI als zwingende Bestimmung im Sinne des Art. 34 EGBGB und unterstellt dieser Leistungen eines nicht in Deutschland ans-ssigen Bauingenieurs, die sich auf ein in Deutschland gelegenes Bauwerk beziehen. 4 Ist im Einzelfall die Forschungs- und/oder Entwicklungsleistung (auch) als Leistung eines Ingenieurs oder Architekten zu qualifizieren und f-llt sie in den Anwendungsbereich der HOAI, so w-re diese zwingend anwendbar, wenn das Bauvorhaben in Deutschland durchzuf+hren ist. Zweifelhaft ist, ob dies mit der von der EU und den bilateralen Vertr-gen garantierten Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist. 5

461

Da Art. 7 Abs. 1 EV
nicht ins deutsche Recht inkorporiert ist, fehlt es an einer Kollisionsregel, welche die Beachtung auslndischer zwingender Normen vorschreibt. Unter welchen Voraussetzungen ausl-ndische Eingriffsnormen zu beachten sind, wird in zahlreichen Varianten diskutiert. 6 Die h=chstrichterliche Rechtsprechung hat ausl-ndisches Eingriffsrecht im Rahmen des deutschen Vertragsstatuts materiellrechtlich ber+cksichtigt. 7

462

Fragen kann man sich in Bezug auf F&E-Vertr-ge, deren lex causae nicht deutsches Recht ist, ob ausl-ndische Kartellvorschriften von deutschen Gerichten anzuwenden sind. Ob § 130 Abs. 2 dtGWB erfordert, dass in Deutschland ein anwendungswilliges ausl-ndisches Kartellgesetz grunds-tzlich anzuwenden ist, wenn eine wettbewerbsbeschr-nkende Abrede sich in dem betreffenden ausl-ndischen Staat auswirken w+rde, ist streitig. 8 Die Frage scheint praktisch jedoch von untergeordneter Bedeutung, da die deutschen Beh=rden t-tig werden, wenn sich Verhalten wettbewerbssch-digend auf dem inl-ndischen Markt auswirkt. 9

1 Das Rangverh-ltnis zwischen Art. 30 und 34 dtEGBGB ist streitig, vgl. Magnus in Staudinger, Art. 34 EGBGB Rz. 29 ff. m.w.N. 2 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 1920; Das Bundesarbeitsgericht hat § 3 EFZG sowie § 14 Abs. 1 MuSchG den Charakter von Eingriffsnormen, d. h. international zwingenden Bestimmungen i.S. von Art. 34 dtEGBGB, zuerkannt: BAG v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00, IPRax 2003, 228; kritisch dazu Franzen, IPRax, 2003, 239 ff. (242 f.). 3 Vgl. Magnus in Staudinger, Art. 30 EGBGB Rz. 192; Franzen, IPRax, 2003, 239 ff. (242). 4 BGH v. 27.2.2003 – VII ZR 169/02; IPRax, 2003, 449; kritisch dazu Kilian/M)ller, IPRax 2003, 436 ff. (passim); Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 425. 5 Vgl. Kilian/M)ller, IPRax 2003, 436 ff. (440); vgl. dazu auch Sonnenberger, IPRax 2003, 104 ff. (113); Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 425. 6 Vgl. nur Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 466; f+r eine neue Einheitslehre votiert Habermeier, S. 162 ff.; f+r kollisionsrechtliche Sonderankn+pfung Pfeiffer, NJW 1999, 3674 ff. (3686); Busse, ZVgl.Rwiss 1996, 386 ff.; kritisch Sonnenberger, IPRax 2003, 104 ff. (113 f.). 7 Vgl. BGH v. 21.12.1960, BGHZ 34, 169 (177) = NJW 1961, 822; vgl. auch BGH v. 17.12.1959, BGHZ 31, 367 (371); BGH v. 8.2.1984, NJW 1984, 1746 = IPRax 1986, 154. 8 Vgl. dazu Martinek, Internationales Privatkartellrecht, S. 94 ff.; kritisch Mestm.cker, RabelsZ 1988, 219 ff.; Sonnenberger, IPRax 2003, 104 ff. (116); Kropholler, IPR, S. 486; Radtke, ZVgl.Rwiss. 1985, 325 ff. (332 f.). 9 Martiny in Reithmann/Martiny, Rz. 491.

240 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 467

Teil C

b) Prozessuales aa) Direkte Zustndigkeit Die direkte internationale Zustndigkeit richtet sich im Anwendungsbereich der 463 EuGVO nach Art. 2 ff. EuGVO bzw. bei Vorliegen der maßgeblichen Bezugspunkte nach LugG. 1 Außerhalb des Anwendungsbereichs von EuGVO und Lug
ist auf die Zust-ndigkeitsvorschriften von § 12 dtZPO abzustellen. Bez+glich der Zust-ndigkeitsvorschriften der EuGVO sei mutatis mutandis auf die Ausf+hrungen zum Lug
unter der
berschrift Schweizer Recht verwiesen. Nach den nationalen Zustndigkeitsvorschriften von § 12 ff. dtZPO ist der allgemeine 464 Gerichtsstand einer nat+rlichen Person an ihrem Wohnsitz (§ 13 dtZPO), wobei sich der Wohnsitz nach § 7 ff. BGB bestimmt. F+r den Sitz juristischer Personen stellt § 17 Abs. 1 dtZPO in erster Linie auf den satzungsm-ßigen Sitz der juristischen Person ab, fehlt es daran, gilt der tats-chliche Sitz der Hauptverwaltung als Sitz. F+r Vertragsklagen steht nach § 29 dtZPO neben dem allgemeinen Gerichtsstand der Gerichtsstand des Erf+llungsortes der streitigen Verpflichtung zur Verf+gung. Die Literatur bestimmt den Erf+llungsort der streitigen Verpflichtung und damit den Gerichtsstand des Erf+llungsorts § 29 dtZPO lege causae. 2 Eine Erf+llungsortsvereinbarung ist nach § 29 Abs. 2 dtZPO nur f+r Kaufleute zul-ssig. F+r Klagen aus unerlaubter Handlung er=ffnet § 32 dtZPO neben dem allgemeinen Gerichtsstand eine besondere direkte Zust-ndigkeit am Deliktsort. F+r Sachverhalte mit Auslandber+hrung, die weder in den Geltungsbereich der EuGVO 465 noch des Lug
fallen, besonders bedeutsam ist der von § 23 dtZPO statuierte Gerichtsstand des Vermgens. Die Bestimmung er=ffnet eine Zust-ndigkeit des deutschen Gerichts, in dessen Bezirk eine nicht in Deutschland (und weder in einem EuGVO- noch in einem Lug
-Staat) wohnhafte Partei Verm=gen besitzt. Nach der Rechtsprechung ist zudem ein hinreichender Inlandsbezug des Rechtsstreits erforderlich. 3 Damit kann eine in Deutschland wohnhafte bzw. ihren satzungsm-ßigen Sitz habende 466 Partei eines Forschungs- und Entwicklungsvertrags an ihrem deutschen Wohnsitz oder Sitz verklagt werden. Fehlt es am deutschen Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei, kann diese dennoch in Deutschland verklagt werden, wenn sich Klage auf den Vertrag st+tzt und die streitige Verpflichtung nach der auf den Vertrag anwendbaren lex causae in Deutschland zu erf3llen w-re. Besitzt die beklagte Partei Vermgen in Deutschland und besteht ein hinreichender Inlandsbezug, kann die Partei ohne Sitz bzw. Wohnsitz in Deutschland (in einem EuGVO oder Lug
-Staat) in Deutschland verklagt werden; unabh-ngig davon, worauf sich die Klage st+tzt. bb) Zustndigkeitsvereinbarung/Schiedsvereinbarung Die vertragliche Begr+ndung der Zust-ndigkeit kn+pft Art. 23 Abs. 1 EuGVO an die Vo- 467 raussetzung, dass mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat. Die G+ltigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung erfordert nach Art. 23 EuGVO, dass diese sich – erstens – auf eine bereits entstandene oder eine k+nftige, aus einem bestimmten Rechtsverh-ltnis ergebende Streitigkeit bezieht (Bestimmtheitsgrundsatz). Hinsichtlich der einzuhaltenden Form stehen drei M=glichkeiten offen: erstens, schrift1 Vgl. Kropholler, Europ. Zivilprozess, Einl. EuGVO Rz. 67 ff. 2 Vgl. Kropholler, IPR, S. 574 ff. 3 BGH v. 2.7.1991, BGHZ 115, 90 = NJW 1991, 3092 = IPRax 1992, 140; vgl. dazu Geimer, NJW 1991, 3072; Schlosser, IPRax 1992, 140 ff.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 468

Handel mit Dienstleistungen

licher Abschluss oder aber m+ndlicher Abschluss mit schriftlicher Best-tigung durch eine Partei (halbe Schriftlichkeit); zweitens, die eingehaltene Form entspricht den zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten; drittens, die eingehaltene Form entspricht einem Handelsbrauch. 1 468

Im Anwendungsbereich der deutschen ZPO gilt f+r Gerichtsstandsvereinbarungen ebenfalls der Bestimmtheitsgrundsatz (§ 40 Abs. 1 dtZPO). Unter Kaufleuten sind Zust-ndigkeitsvereinbarungen uneingeschr-nkt und ohne Einhaltung einer bestimmten Form zul-ssig (§ 38 Abs. 1 dtZPO). Nichtkaufleute haben die Erfordernisse von § 38 Abs. 2 und 3 dtZPOzu beachten.

469

Die Parteien eines Forschungs- und Entwicklungsvertrags k=nnen betreffend Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertrag eine Schiedsvereinbarung treffen. Nach § 1030 dtZPO ist grunds-tzlich jede verm=gensrechtliche Streitigkeit schiedsf-hig. Dies gilt – nach nicht unbestrittener Auffassung – auch f+r Patentstreitigkeiten. 2 Die Schiedsvereinbarung hat nach § 1031 Abs. 1 dtZPO in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftst+ck oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichten+bermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung durch Text sicherstellen, enthalten zu sein und sich nach § 1029 Abs. 1 dtZPO auf Streitigkeiten, die in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverh-ltnis entstanden sind oder k+nftig entstehen, zu beziehen.

IV. Materiellrechtliche Besonderheiten 1. .sterreich a) Einordnung und Abgrenzungen 470

Nach =sterreichischem Sachrecht kommt in Bezug auf F&E-Vertr-ge die Qualifikation als Werkvertrag, Dienstvertrag (§ 1151 =AGBG) oder als freier Dienstvertrag in Betracht. Im Einzelfall kann ein Gesellschaftervertrag vorliegen. Dienstvertrag und Werkvertrag unterscheiden sich dadurch, dass der zur Arbeitsleistung (d. h. hier Forschung & Entwicklung) Verpflichtete bei Letzterem einen Erfolg schuldet, w-hrend er beim Dienstvertrag nur die Verrichtung von Diensten an sich schuldet. Im Gegensatz zum Dienstnehmer ist der Werkunternehmer nicht pers=nlich abh-ngig, er gestaltet seinen Betrieb selbst und tr-gt i.d.R. auch das Unternehmerwagnis. 3 Der eigentliche Dienstnehmer leistet seine Dienste (d. h. hier der die F&E-Leistung) demgegen+ber in pers=nlicher Abh-ngigkeit und ist i.d.R. weisungsunterworfen. 4 Damit sind F&E-Vertr-ge im oben unter Rz. 402 umschriebenen Sinne i.d.R. nicht unter die eigentlichen Dienstvertr-ge i.S. 1 Im Einzelnen Kropholler, Europ. Ziviprozess, Art. 23 EuGVO Rz. 1 ff. 2 Vgl. Schwab/Walter, Kap. 4 Rz. 11. 3 Vgl. Krejci in Rummel, § 1151 AGBG Rz. 93; Apathy/Riedler, Rz. 3/1; als Werkvertr-ge gelten Ingenieurvertr-ge +ber selbst-ndige Planungsarbeiten (Krejci in Rummel, § 1165, 1166 AGBG Rz. 48), der „Auftrag“ zur Schaffung eines urheberrechtlich gesch+tzten Werkes, die Verpflichtung, in einer Bibliothek einen Autoren- und Schlagwortkatalog herzustellen oder die Verpflichtung eines Programmierers, ein den Anforderungen des Bestellers entsprechendes, individuelles Datenverarbeitungsprogramm eigenverantwortlich zu erstellen (Krejci in Rummel, § 1151 AGBG Rz. 97). 4 Koziol/Welser, S. 227; Krejci in Rummel, § 1151 AGBG Rz. 40; Apathy/Riedler, Rz. 4/2. Die Weisungsunterworfenheit ist indessen nicht zwingend. So gelten insbesondere Personen in gehobener Stellung, deren Aufgabenkreis die Erbringung sch=pferischer Leistungen umfasst, als Dienstnehmer, wenn ihre Arbeitskraft ausschließlich und vollst-ndig in Anspruch genommen wird. Vgl. Krejci in Rummel, § 1151 AGBG Rz. 76.

242 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 475

Teil C

von § 1151 =AGBG zu subsumieren. Ist lediglich ein Wirken geschuldet, nicht aber ein Erfolg, und fehlt es sowohl an der Weisungsgebundenheit als auch an der pers=nlichen Abh-ngigkeit, liegt ein freier Dienstvertrag vor. In diesem Fall sind die § 1151 ff. =AGBG nur insoweit beachtlich, als sie nicht von der pers=nlichen Abh-ngigkeit des Dienstnehmers ausgehen und die schw-chere Vertragspartei sch+tzen wollen. 1 Soweit Auftragsforschung und/oder Entwicklung durch juristische Personen erbracht wird, d+rfte i.d.R. von einem Werkvertrag auszugehen sein. Das Genehmigungserforderis, welches bis 14.7.2004 f+r die Erbringung von F&E-Leis- 471 tungen durch bestimmte =ffentlich-rechtlich organisierte F&E-Nehmer galt, entfllt mit der Revision des FOG. 2 b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg3tern aa) Erfindungen Macht ein Arbeitnehmer 3 im Rahmen seiner arbeitsrechtlichen Pflicht eine Erfindung, 472 so hat er nach § 6 =PatentG grunds-tzlich f+r die von ihm w-hrend des Dienstverh-ltnisses gemachte Erfindung Anspruch auf Patenterteilung. Davon ausgenommen sind, erstens, die =ffentlich-rechtlichen Dienstverh-ltnisse und, zweitens, die F-lle, in denen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine anderslautende Vereinbarung getroffen wurde (§ 7 =PatentG). Vereinbarungen, die den Anspruch des Arbeitnehmers auf Patenterteilung ausschlie- 473 ßen, bed+rfen der Schriftform und unterliegen der weiteren G+ltigkeitsvoraussetzung, dass sie eine Diensterfindung im Sinne des § 7 Abs. 3 =PatentG zum Gegenstand haben m+ssen. Eine solche liegt vor, wenn die Erfindung ihrem Gegenstand nach in das Arbeitsgebiet des Unternehmens f-llt, in dem der Arbeitnehmer t-tig ist, und wenn eine der folgenden weiteren Voraussetzungen erf+llt ist: die Erfindung erfolgte im Rahmen der Erf+llung der dienstlichen Obliegenheiten oder der Dienstnehmer hat die Anregung zur Erfindung durch seine T-tigkeit im Unternehmen erhalten oder aber das Zustandekommen der Erfindung wurde durch die Ben+tzung der Erfahrungen oder der Hilfsmittel des Unternehmers wesentlich erleichtert. Besteht eine solche Vereinbarung, so trifft den Arbeitnehmer eine unverz+gliche Mittei- 474 lungspflicht; binnen vier Monaten nach Erhalt der Mitteilung hat der Arbeitgeber zu erkl-ren, ob er die Erfindung f+r sich in Anspruch nimmt (§ 12 =PatentG). Nimmt der Arbeitgeber die Erfindung in Anspruch, so soll der Erwerb an der Erfindung 475 durch die positive Inanspruchnahmeerkl-rung herbeigef+hrt sein. 4 Dem Arbeitnehmer verbleibt der un+bertragbare, unverzichtbare und unvererbliche Anspruch auf Erfindernennung (§ 20 =PatentG). Ferner steht dem Arbeitnehmer nach § 8 Abs. 1 =PatentG 1 Vgl. Krejci in Rummel, § 1151 AGBG Rz. 83. 2 Vgl. BGBl 14.7.2004. Gem-ß außer Kraft gesetztem § 15 ff. dieses Gesetzes war die vorherige Genehmigung des Bundesministers f+r Bildung Wissenschaft und Kultur erforderlich f+r die Durchf+hrung wissenschaftlicher Arbeiten durch =sterreichische Universit-ten, Fakult-ten, Institute oder besonderer Universit-tseinrichtungen, wenn das zu vereinbarende Gesamtentgelt 363 364 Euro +berstieg. 3 F+r den universit-ren Bereich vgl. § 106 Universit-tsG i.d.F. 2002 (BGBl 2002, 120), wonach die betreffende Universit-t als Dienstgeber gem-ß § 7 Abs. 2 =PatentG gilt. 4 Mayr, GJZ 1997, 691 ff. (692); Leuze, GBl 1997, 3 ff. (6); Geist, Immaterialg+terrechtliche Probleme der Drittmittelforschung an =sterreichischen Universit-ten, in Strasser, S. 127 ff., 135 ff.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 476

Handel mit Dienstleistungen

f+r die
berlassung oder die Einr-umung eines Benutzungsrechts an einer von ihm gemachten Erfindung Anspruch auf eine angemessene, besondere Verg+tung zu. Anderes gilt nach § 8 Abs. 2 =PatentG in den F-llen, wo der Arbeitnehmer ausdr+cklich zur Erfindert-tigkeit angestellt und tats-chlich vorwiegend damit besch-ftigt ist. Diesfalls entsteht der Anspruch auf Sonderverg3tung nur, soweit eine Verg+tung nicht schon in der im Hinblick auf die Erfindert-tigkeit h=here Entl=hnung enthalten ist. 1 Die H=he einer allenfalls geschuldeten Verg+tung ist zu bemessen unter Ber+cksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Erfindung f+r das Unternehmen, die Verwertung der Erfindung im In- oder Ausland sowie den Anteil, den Anregungen, Erfahrungen, Vorarbeiten, Hilfsmittel des Unternehmers oder dessen dienstliche Weisungen am Zustandekommen der Erfindung gehabt haben (§ 9 =PatentG). 476

Die Rechte, die dem Arbeitnehmer nach § 17 =PatentG zustehen, k=nnen durch Vereinbarung weder aufgehoben noch beschr-nkt werden.

477

Die Eintragung ins Patentregister ist nach § 43 =PatentG erforderlich, sofern es sich um ein bereits bestehendes Patent handelt.

478

Bei mehreren Miterfindern erwirbt der Dienstgeber die jeweiligen Erfindungsanteile derivativ, sofern die Voraussetzungen von § 7 =PatentG bei allen Miterfindern vorliegen. Ist Letzteres nicht der Fall, bilden die (Mit-)Erfinder, deren Erfindungsanteile gegen+ber dem Dienstnehmer als freie Erfindung gelten, eine Miteigentumsgemeinschaft nach §§ 825 ff. =ABGB. Vor Patenterteilung ist jeder Teilhaber vollst-ndiger Eigent+mer seines Anteils, d. h. er kann dar+ber verf+gen (soweit die Anteile der anderen Erfinder nicht verletzt sind). Das Patent wird nach § 27 Abs. 1 =PatentG ohne Bestimmung der Anteile an die Miteigent+mergemeinschaft erteilt; das Rechtsverh-ltnis der Teilhaber richtet sich nach b+rgerlichem Recht (§ 27 Abs. 2 =PatentG), mithin grunds-tzlich nach §§ 825 ff. =ABGB. Freilich bleibt nach § 27 Abs. 3 jeder Teilhaber f+r sich allein befugt, Eingriffe in das Patent gerichtlich zu verfolgen. 2 bb) Urheberrecht

479

Schafft ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner arbeitsrechtlichen Pflicht ein urheberrechtlich gesch+tztes Werk, fehlt es an einer allgemeinen Zuordnungsregel; i.d.R. ist davon auszugehen, dass mit Abschluss des Arbeitsvertrags an den in Erf+llung der Arbeitspflicht geschaffenen Werken stillschweigend eine Werknutzungsbewilligung oder ein Werknutzungsrecht einger-umt wurde. 3 Eine Sonderregel statuiert § 40b des =UrhG, wonach dem Dienstgeber ein unbeschr-nktes Werknutzungsrecht am vom Dienstnehmer in Erf+llung der dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Computerprogramm zusteht.

2. Schweiz a) Einordnung und Abgrenzungen 480

Das Schweizer Schrifttum tut sich eher schwer, den Forschungs- und Entwicklungsvertrag einheitlich einem gesetzlich typisierten Vertrag zuzuordnen. 4 Je nach Vertrags1 Vgl. dazu Kuczsko, S. 855 f.; OGH v. 9.4.2002, GRUR Int 2003, 367. 2 Vgl. dazu und zur Rechtslage beim Erwerb vom Nichterfinder Mayr, GJZ 1997, 691 ff. 3 Kucsko, S. 1136 m.w.N.; f+r den Hochschulbereich Dillenz, Rechtsfragen des Urheberrechts, in Strasser, S. 97 ff., 116 ff. 4 Stoeri, S. 108 ff.; Nebel, S. 71 ff.; Engel, S. 832 ff.

244 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 481

Teil C

gestaltung wird die Erg-nzung etwaiger Vertragsl+cken nach den Bestimmungen des Auftragsrechts oder des Werkvertragsrechts (f+r F&E-Projektvertr-ge im Bereich der angewandten Forschung bzw. Entwicklung) oder nach den Bestimmungen +ber die einfache Gesellschaft in Betracht gezogen. Die Anwendung auftragsrechtlicher Bestimmungen st=ßt teilweise auf Bedenken, weil der Auftrag nach Art. 404 Abs. 1 OR zwingend von jeder Vertragspartei jederzeit widerrufen oder gek+ndigt werden kann, 1 was bei erheblichen Investitionen im Einzelfall als nicht sachgerecht erachtet wird. 2 F&E-Vertr-ge werden den Vertr-gen sui generis zugeordnet, wenn sie Klauseln betreffend Patent- oder Know-how-Lizenzen oder anderweitige komplexe Verpflichtungen des F&E-Nehmers aufweisen. 3 Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag wird +berwiegend verstanden als Vertrag, wonach sich ein Forscher verpflichtet, f+r einen Forschungsgeber eine Studie oder eine technische L=sung zu erstellen, die im „Eigentum“ des Forschungsgebers stehen soll, und unterstellt diesen den Regeln +ber den Auftrag. 4 Anders als der Engineeringvertrag bezweckt er die Gewinnung von Kenntnissen und nicht deren unmittelbare Anwendung. Im Unterschied zum Know-how-Vertrag geht es nicht um Mitteilung von bereits Bekanntem an die andere Partei; vielmehr sind die angestrebten Kenntnisse beiden Parteien unbekannt. Im Gegensatz zum Patentlizenzvertrag verpflichtet sich der F&E-Nehmer nicht nur dazu, den Gebrauch einer patentierten Erfindung zu gestatten und die Benutzung an Erkenntnissen einzur-umen, sondern zus-tzlich dazu, im Vorfeld Forschungs- und/oder Entwicklungsleistungen zu erbringen. 5 b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg3tern aa) Rechte an Erfindungen und Designs Handelt es sich bei den im Arbeitsverh-ltnis geschaffenen Immaterialg+tern um Erfin- 481 dungen und Designs, gilt materiellrechtlich Art. 332 OR. Danach entstehen Erfindungen und Designs originr in der Person des Arbeitgebers, soweit es sich dabei um eine Aufgabenerfindung bzw. ein Aufgabendesign handelt. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer die Erfindung bzw. das Design bei Aus+bung seiner dienstlichen T-tigkeit und in Erf+llung seiner vertraglichen Pflichten (Arbeitspflicht) macht; bez+glich einer Erfindung soll dies vorliegen, wenn nach den Umst-nden vom Arbeitnehmer zu erwarten war, dass dieser auf den Eintritt des erfinderischen Erfolgs hinarbeitete. 6 Eine besondere Verg+tung der Aufgabenerfindung bzw. des Aufgabendesigns schuldet der Arbeitgeber nicht. 7 Durch den origin-ren Rechtserwerb an der Aufgabenerfindung erlangt der Arbeitgeber das Recht auf das Patent (Art. 3 Abs. 1 PatG; Art. 60 Abs. 1 EP
); der Arbeitgeber kann die Patenterteilung selbst beantragen. Dem Arbeitnehmer verbleibt die Erfinderehre (d. h. der Anspruch bei der Patentanmeldung und der Patenterteilung als Erfinder genannt zu werden) (Art. 5 f. PatG, Art. 34 ff. PatV; Art. 62, 81 EP
). 1 BG v. 20.5.1980, BGE 106 II 157; BG v. 19.12.1989, BGE 115 II 465. 2 So subsumiert Stoeri, S. 116 f., nur solche F&E-Vertr-ge unter Auftragsrecht, die Risiko und Nutzen allein dem F&E-Geber zukommen lassen oder bei denen der Beauftragte unentgeltlich t-tig wird. Nebel, S. 76, schl-gt vor, Art. 404 Abs. 1 OR dispositiv auszulegen. Engel, S. 834, will den Schadenersatzanspruch des Beauftragten infolge Widerrufs des Auftrags zur Unzeit gem-ß Art. 404 Abs. 2 OR nicht auf das negative Vertragsinteresse beschr-nken; vgl. dazu aber BG v. 12.6.1984, BGE 110 II 385. 3 Stoeri, S. 128 ff.; Nebel, S. 69; Engel, S. 835. 4 Engel, S. 829 f., 833 ff.; Nebel, S. 76. 5 Stoeri, S. 53 ff. 6 Vgl. BaKomm/Rehbinder/Portmann, Art. 332 OR Rz. 4 f. m.w.N. 7 Vgl. BaKomm/Rehbinder/Portmann, Art. 332 OR Rz. 5.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 482

Handel mit Dienstleistungen

Der origin-re Erwerb des Aufgabendesigns berechtigt den Arbeitnehmer zur Hinterlegung des Designs (Art. 7 Abs. 1 DesG). 482

Die Rechte an Gelegenheitserfindungen bzw. Gelegenheitsdesigns (d. h. solchen Erfindungen und Designs, die nicht aufgrund der Arbeitspflicht gemacht wurden, aber mit der Aus+bung der dienstlichen Verrichtung in sachlichem Zusammenhang stehen) entstehen in der Person des Arbeitnehmers. 1 Art. 332 Abs. 2 OR erlaubt dem Arbeitgeber jedoch, sich durch vorherige schriftliche Abrede mit dem Arbeitnehmer den Erwerb von Gelegenheitserfindungen bzw. -designs zu sichern. Besteht eine solche Abrede, hat der Arbeitnehmer, der eine vertraglich vorbehaltene Erfindung bzw. ein solches Design schafft, den Arbeitgeber davon schriftlich in Kenntnis zu setzen; dieser muss sich sodann binnen sechs Monaten schriftlich +ber Erwerb oder Freigabe einer solchen Erfindung bzw. eines solchen Designs -ußern (Art. 332 Abs. 3 OR). Unterbleibt die vollst-ndige Freigabe, hat der Arbeitnehmer einen unabdingbaren Anspruch auf Entrichtung einer angemessenen Verg+tung (Art. 332 Abs. 3 i.V. mit Art. 362 OR). F+r deren H=he sind alle Umst-nde zu ber+cksichtigen, namentlich der wirtschaftliche Wert der Erfindung bzw. des Designs, die Mitwirkung des Arbeitgebers, die Inanspruchnahme seiner Hilfspersonen und Betriebseinrichtungen, die Aufwendungen des Arbeitnehmers und dessen Stellung im Betrieb (Art. 332 Abs. 4 OR). Aufgrund der arbeitsrechtlichen Treuepflicht kann der Arbeitnehmer auch hinsichtlich nicht vorbehaltener Gelegenheitserfindungen bzw. -designs oder arbeitsfremder Erfindungen und Designs verpflichtet sein, diese dem Arbeitgeber zur wirtschaftlichen Verwertung anzubieten, wobei die Rechte an diesen Erfindungen und Designs grunds-tzlich in der Person des Arbeitnehmers entstehen. 2 bb) Urheberrecht

483

In Bezug auf urheberrechtlich gesch3tzte Werke von Arbeitnehmern fehlt es an grunds-tzlichen Bestimmungen, die die Nutzungsrechte an diesen Werken der einen oder anderen Vertragspartei zuweisen. Hinsichtlich Computerprogrammen statuiert die Sonderbestimmung von Art. 17 URG eine umfassende Legalzession an den Arbeitgeber. 3 Mangels grunds-tzlicher Bestimmungen h-lt die Literatur die Grunds-tze des seit dem 1.7.2002 aufgehobenen Art. 332a OR a.F. bez+glich anderer urheberrechtlich gesch+tzter Werke weiterhin f+r maßgeblich. 4 Danach gingen die Nutzungsrechte an Mustern und Modellen, die in Aus+bung einer dienstlichen T-tigkeit und in Erf+llung der Arbeitspflicht geschaffen worden waren, von Gesetzes wegen auf den Arbeitgeber +ber, soweit der Zweck des Arbeitsverh-ltnisses dies erforderte (Zweck+bertragungstheorie) 5. Verbleibende Nutzungsrechte und Pers=nlichkeitsrechte durfte der Arbeitnehmer nicht in einer Weise geltend machen, die den Arbeitgeber in seiner Nutzung wider Treu und Glauben behinderten.

484

Schon mangels Klarheit der Rechtslage in Bezug auf alle interessierenden Ergebnisse der Forschungs- und/oder Entwicklungsarbeit (Know-how) empfiehlt sich aus Sicht des F&E-Gebers zu vereinbaren, dass – erstens – die Rechtsinhaberschaft an s-mtlichen Ergebnissen dem F&E-Geber zuf-llt und – zweitens – der F&E-Nehmer berechtigt ist, Schutzrechtsanmeldungen im In- und Ausland im eigenen Namen vorzunehmen oder 1 2 3 4 5

Vgl. BaKomm/Rehbinder/Portmann, Art. 332 OR Rz. 8; Engel, S. 840. BaKomm/Rehbinder/Portmann, Art. 332 OR Rz. 10 f. S. dazu R)dlinger, S. 175 ff. BaKomm/Rehbinder/Portmann, Art. 332 OR Rz. 2; a. A. R)dlinger, S. 72, 79. Vgl. dazu Rehbinder, Der Arbeitnehmer als Urheber, ArbR 1995, 47 ff. (53).

246 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 487

Teil C

fallen zu lassen und – drittens – den F&E-Nehmer zu verpflichten, schutzrechtsf-hige Erfindungen bzw. Designs, die Arbeitnehmer des F&E-Nehmers machen, uneingeschr-nkt in Anspruch zu nehmen und diese auf den F&E-Geber zu +bertragen und die daf+r allenfalls geschuldete Verg+tung zu entrichten. Die schweizerischen Regelungen betreffend die Behandlung von von Arbeitnehmern ge- 485 schaffenen Immaterialg+tern scheinen f+r die Arbeitnehmer weniger g+nstig als diejenigen des deutschen oder =sterreichischen Rechts (vgl. dazu die jeweiligen Ausf+hrungen). Dies kann im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EV
bzw. Art. 30 Abs. 1 dtEGBGB Bedeutung erlangen, etwa in dem Fall, wo zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart wird, der Arbeitnehmer seine Arbeit in der Schweiz, in Deutschland und in Gsterreich verrichtet, sich die einstellende Niederlassung aber in Deutschland oder Gsterreich befindet.

3. Deutschland a) Einordnung und Abgrenzungen Nach einer Entscheidung des BGH k=nnen Forschungs- und Entwicklungsleistungen 486 Gegenstand eines Dienstvertrages wie auch eines Werkvertrages sein: 1 f+r die Abgrenzung ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgeblich, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Abgestellt wird darauf , ob eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Im ersteren Fall schuldet der Forschungs- und Entwicklungsleistungserbringer nur ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen, im letzteren Fall die Herbeif+hrung eines Erfolges. Dieser Erfolg kann in einem bestimmten Arbeitsergebnis oder auch nur in der ordnungsgem-ßen Durchf+hrung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten bestehen. F+r das Vorliegen eines Werkvertrags soll sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen. Bedeutsam ist auch, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach den Parteivorstellungen mit dem Eintritt eines Erfolges gerechnet werden kann. Nach den Ausf+hrungen des BGH kann ein vern+nftiger Forschungsnehmer (Besteller) (hier F&E-Geber) umso weniger damit rechnen, dass ein Erbringer von Forschungs- und Entwicklungsleistungen das Erfolgsrisiko +bernehmen will, je gr=ßer die mit der T-tigkeit verbundenen Unw-gbarkeiten sind. Weitere Anhaltspunkte bietet auch die vereinbarte Verg+tung: Eine zeitaufwandsabh-ngige Verg+tung kann ein Indiz gegen Werkvertrag sein, w-hrend eine „Risikopr-mie“ f+r den Forschungs- und Entwicklungsleister auf Werkvertrag hinweisen kann. Der BHG erachtet die Formulierung von konkreten Entwicklungszielen („milestones“) im Forschungsund Entwicklungsvertrag f+r sich allein nicht als hinreichendes Indiz f+r die Annahme eines Werkvertrags. Die Festschreibung von „Meilensteinen“ k=nne auch lediglich die Richtung der Forschungsverpflichtung festlegen. Ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis geschuldet, liegt das Risiko f+r die Vertragserf+llung grunds-tzlich beim F&E-Nehmer, eine Verg+tungspflicht entsteht damit nur f+r das vollendete Werk. 2

1 Vgl. BGH v. 16.7.2002, BGHZ 151, 330 = NJW 2002, 3323. 2 Pagenberg/Geissler, S. 378.

Wittibschlager

| 247

487

Teil C Rz. 488

Handel mit Dienstleistungen

b) Rechte an von Arbeitnehmern geschaffenen Immaterialg3tern aa) Arbeitnehmererfindung und Urheberrecht 488

Nach deutschem Recht entsteht das Erfinderrecht bez+glich Diensterfindungen zun-chst in der Person des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber ist indessen berechtigt, die Erfindung gegen Zahlung einer Verg+tung in Anspruch zu nehmen. 1 Nach § 4 dtArbEG sind Diensterfindungen solche, die w-hrend der Dauer des Arbeitsverh-ltnisses gemacht, d. h. fertig geworden sind. 2 Dabei kommt es nicht darauf an, ob an der Erfindung w-hrend der Freizeit oder der Arbeitszeit gearbeitet wurde. Zudem muss die Erfindung entweder aus der dem Arbeitnehmer obliegenden T-tigkeit entstanden sein (etwa infolge „Auftragserteilung“ oder weil die Erfindung in den allgemeinen Pflichtenkreis des Arbeitnehmers f-llt) oder die Erfindung muss maßgeblich auf Erfahrungen oder Arbeiten des Betriebs beruhen. Den Arbeitnehmer trifft nach § 5 dtArbEG eine unverz+gliche und schriftliche Meldepflicht. Der Arbeitgeber kann nach § 6 dtArbEG binnen vier Monaten nach Eingang der Meldung die Diensterfindung durch schriftliche Erkl-rung gegen+ber dem Arbeitnehmer unbeschr-nkt oder beschr-nkt in Anspruch nehmen.

489

Mit unbeschrnkter Inanspruchnahme gehen alle Rechte an der Diensterfindung mit Ausnahme des Erfinderpers=nlichkeitsrechts auf den Arbeitgeber +ber (§ 7 Abs. 1 dtArbEG). Der Arbeitgeber ist damit berechtigt, die Erfindung zum Patent oder Gebrauchsmuster anzumelden. Er hat bei der Patentanmeldung jedoch den Arbeitnehmer als Erfinder zu nennen (§ 124 dtPatG).

490

Durch beschrnkte Inanspruchnahme erlangt der Arbeitgeber ein an seinen Betrieb gebundenes, nicht ausschließliches Nutzungsrecht an der Erfindung (§ 7 Abs. 2 dtArbEG). Im
brigen verbleiben die Rechte beim Arbeitnehmer. Bewirkt die beschr-nkte Inanspruchnahme durch den Arbeitgeber im Einzelfall eine unbillige Erschwerung der Verwertungsm=glichkeit des Arbeitnehmers, kann Letzterer verlangen, dass der Arbeitgeber die Erfindung innerhalb von zwei Monaten entweder unbeschr-nkt in Anspruch nimmt oder vollst-ndig freigibt (§ 7 Abs. 2 dtArbEG).

491

Der Arbeitnehmer erwirbt mit Inanspruchnahme einen gesetzlichen Anspruch auf angemessene Verg3tung (§ 9 dtArbEG). Dieser setzt bei beschr-nkter Inanspruchnahme zus-tzlich die Benutzung durch den Arbeitgeber voraus (§ 9, 10 dtArbEG). Die Bemessung der Verg+tung richtet sich u.a. nach der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Erfindung, den Aufgaben und der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und dem Anteil des Betriebs am Zustandekommen der Erfindung.

492

Freie Erfindungen sind solche, die nicht die Voraussetzungen einer Diensterfindung erf+llen (§ 4 dtArbEG). Sie stehen in der freien Verf+gungsbefugnis des Arbeitnehmers. Dieser hat dem Arbeitgeber von der Erfindung jedoch Mitteilung zu machen und dabei soviel anzugeben, dass der Arbeitgeber beurteilen kann, ob eine gebundene oder eine freie Erfindung in Frage steht (§ 18 dtArbEG), sofern die Erfindung im Arbeitsbereich des Betriebs nicht offensichtlich unverwendbar ist. Der Arbeitgeber hat kein Recht zur Inanspruchnahme, aber der Arbeitnehmer hat ihm ein nicht ausschließliches Recht zur Benutzung der Erfindung zu angemessenen Bedingungen anzubieten, sofern die Erfindung im Arbeitsbereich des Betriebs nicht offensichtlich unverwendbar ist. 1 In Einzelnen vgl. Hubmann/G0tting, § 14 Rz. 2 ff.; Krasser, S. 394 ff. 2 Sonderbestimmungen gelten f+r Erfindungen von Arbeitnehmern im =ffentlichen Dienst sowie von Beamten und Soldaten (§ 40 ff. ArbEG); n-her Krasser, S. 399 f., 419 ff.

248 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 497

Teil C

Bei europ-ischen Anmeldungen und Patenten bestimmt sich das Recht auf das Patent 493 bei Arbeitnehmererfindungen nach dem Recht des Besch-ftigungs-, subsidi-r Betriebsorts (Art. 60 Abs. 2 EP
). bb) Urheberrecht Schafft jemand in Erf+llung der Pflichten aus einem Arbeits- oder Dienstverh-ltnis urhe- 494 berrechtsschutzfhige Werke, so ist der Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags grunds-tzlich zur Einr-umung der Nutzungsrechte an den Arbeitgeber verpflichtet. Dabei wird mangels urheberrechtlicher Abreden im Arbeitsvertrag von stillschweigender Nutzungseinr-umung im Rahmen der Zweck+bertragungstheorie ausgegangen. 1 § 32 dtUrhRG r-umt dem Urheber einen Anspruch auf angemessene Verg+tung ein, wobei angemessen eine nach der gemeinsamen Verg+tungsregel (§ 36 dtUrhRG) oder nach den Grunds-tzen von § 32 dtUrhRG ermittelte Verg+tung ist. Nach § 32b dtUrhRG sind die deutschen Bestimmungen zur Verg+tung international zwingendes Recht. 2 In Bezug auf Computerprogramme legt § 69b dtUrhRG fest, dass der Arbeitgeber mangels abweichender Vereinbarungen die verm=gensrechtlichen Nutzungsrechte an Pflichtwerken kraft Gesetzes und ohne besondere Verg+tung erh-lt. 3 cc) Technische Verbesserungsvorschlge Kommt ein Arbeitnehmer auf technische Verbesserungsvorschlge, stehen diese ohne 495 weiteres dem Arbeitgeber zu, wobei daraus dem Arbeitnehmer gem-ß ein Anspruch auf angemessene Verg+tung erwachsen kann, wenn sein Verbesserungsvorschlag dem Arbeitgeber eine Monopolstellung verschafft (§ 3 i.V. mit § 20 dtArbEG). 4 dd) Gemeinschaftserfindungen Je nach der Ausgestaltung im Einzelfall k=nnen im Rahmen eines F&E-Vertrags Erfin- 496 dungen gemacht werden, an denen Mitarbeiter beider Vertragspartner beteiligt sind (Gemeinschaftserfindungen). Diesbez+glich empfehlen sich vertragliche Abreden. Ist auf solche Erfindungen deutsches Recht anwendbar, so steht den Miterfindern mangels anderslautender Vereinbarung gem-ß § 36 Satz 2 dtPatG das Patent gemeinsam zu und es ist zu pr+fen, welche Art von Rechtsgemeinschaft zwischen solchen Mitarbeitern anzunehmen ist. Diese Rechtsgemeinschaft endet indessen durch die Inanspruchnahme der Erfindung durch den Arbeitgeber. Letztere haben jedoch gem-ß § 12 dtArbEG die auf jeden Miterfinder entfallende Verg+tung festzustellen. 5 c) Formvorschriften Nach bis Ende 1998 geltendem deutschen Kartellrecht (§ 34 dtGWB a.F.) war die Schrift- 497 form f+r Vertr-ge erforderlich, die wettbewerbsbeschr-nkende Abreden enthielten. Obgleich dieses Formerfordernis nicht mehr besteht, war aufgrund von § 17 Abs. 3 dtGWB

1 Vgl. Rojahn in Schricker, § 43 UrhRG Rz. 40 ff.; Schack, Rz. 983; Rehbinder, Rz. 329 f. 2 Vgl. Freitag in Reithmann/Martiny, Rz. 463; v. Welser, Neue Eingriffsnormen im internationalen Urhebervertragsrecht, IPRax 2002, 364. 3 Loewenheim in Schricker, § 69b UrhG Rz. 2 ff.; kritisch Rehbinder, Rz. 340. 4 Krasser, S. 396. 5 Pagenberg/Geissler, S. 434 ff.

Wittibschlager

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Teil C Rz. 498

Handel mit Dienstleistungen

i.d.F. vom 26. August 1998 m=glicherweise Schriftform f+r Vertr-ge, insbesondere Lizenzvertr-ge, mit allenfalls wettbewerbsbeschr-nkenden Abreden erforderlich. 1 d) Geheimhaltung 498

Die Verpflichtung, Kenntnisse, die vom anderen Vertragspartner stammen, auch +ber die Laufzeit des F&E-Vertrages hinaus nicht an Dritte weiterzugeben, wird als kartellrechtlich unbedenklich eingestuft; Bedenken bestehen jedoch dann, wenn Dritten die Verwertung von Forschungsergebnissen versagt sein soll, obwohl die Vertragsparteien eines Forschungsauftrags eine Verwertung der gewonnen Erkenntnisse nicht vorgesehen haben. 2

V. Vertragsgestaltung 499

Da sich F&E-Vertr-ge nach den hier interessierenden Rechtsordnungen nicht einheitlich einem bestimmten Vertragstyp zuordnen lassen, empfiehlt sich, im Vertrag die gew3nschte Ttigkeit bzw. das gew+nschte Entwicklungsergebnis eindeutig zu umschreiben und damit das Entwicklungsrisiko klar zuzuordnen. Die Parteien m+ssen sich dar+ber einigen, ob der F&E-Nehmer eine Entwicklungsleistung zu erbringen (und ggf. das Entwicklungsrisiko zu +bernehmen) hat oder ob der F&E-Nehmer lediglich Forschungskapazit-t und Know-how (allenfalls f+r einen bestimmten Zeitraum) zur Verf+gung stellen soll und dabei allenfalls kein bestimmtes Forschungsergebnis schuldet. Entsprechend ist zu regeln, ob eine Verg3tung in jedem Fall geschuldet ist (Auftrag) oder aber die Verg+tungspflicht nur entsteht, wenn ein bestimmtes Produkt (Entwicklungsgegenstand) hergestellt wird.

500

Handelt es sich beim F&E-Nehmer um eine nat3rliche Person, m+ssen sich die Parteien vorweg dar+ber einigen, ob die Dienstleistung abh-ngig und eingebunden in die Betriebsorganisation des F&E-Nehmers erfolgt und damit als Arbeitsverh-ltnis zu werten ist.

501

Sofern sich die Parteien darauf einigen, dass der F&E-Geber Personal abstellt, ist festzuhalten, in welchem Umfang dies erfolgt, wessen Weisungen dieses Personal unterstellt ist, welche Qualifikationen das Personal zu erf+llen hat und wer als Arbeitgeber gelten soll.

502

Festzulegen ist, ob und inwieweit der F&E-Nehmer Arbeitsergebnisse (Rechte an Erfindungen, Urheberrechten und anderen Immaterialg+terrechten) an den F&E-Geber +bertr-gt. Entsprechend ist der F&E-Nehmer zu verpflichten, Arbeitnehmererfindungen in Anspruch zu nehmen und f+r daraus entstehende Anspr+che der Arbeitnehmer einzustehen. Letzteres kann aber auch vom F&E-Geber +bernommen werden. Allenfalls erforderlich sind Abreden +ber die Behandlung von Gemeinschaftserfindungen. Es empfiehlt sich weiter, festzulegen, welche Partei +ber die Anmeldung von Immaterialg+terrechten entscheidet, wer diese vornimmt und wer die Kosten zu tragen hat. Sofern die Partei, der die Arbeitsergebnisse bzw. die Rechte an diesen Ergebnissen zugewiesen bzw. +bertragen sind, diese nicht oder in bestimmten L-ndern nicht registrieren will, kann eine
bernahme von Immaterialg+terrechten vereinbart werden. Damit verbunden werden kann die Einr-umung von Lizenzen an den
bernehmer.

503

Empfohlen ist weiter die Wahl des anwendbaren Rechts sowie die Vereinbarung des Gerichtsstands. Dabei bestehen Beschr-nkungen, sofern ein Arbeitsverh-ltnis vereinbart ist. 1 Pagenberg/Geissler, S. 18 ff.; Henn, Rz. 24, 32. 2 Pagenberg/Geissler, S. 424.

250 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 504

Teil C

VI. Checkliste Die mit * markierten Punkte sind bei auftragsrechtlicher Konzeption weniger bedeutsam. 504 • Umschreibung des Vertragsgegenstands – Zuordnung des Entwicklungsrisikos – Verg+tung/allf-llige Risikobeteiligung des F&E-Gebers* • Durchf+hrung des Vertrages – Laufzeit – Zeitplan – Zwischenberichte (Modus, Intervalle, Information +ber Projektstand) – Abschlussbericht – Einblick in Unterlagen – Xnderungen des Entwicklungsauftrags – Ber+cksichtigung von Xnderungsw+nschen des F&E-Gebers* – Modus der Mitteilung von Xnderungsw+nschen* – Mitteilungspflicht +ber Mehraufwand, ggf. Folgen f+r Ergebnis* – Verg+tung von Mehraufwand* – Xnderungsvorschl-ge des F&E-Nehmers* • Geheimhaltung – Tatsache/Inhalt des Vertrags – Geheimhaltungserkl-rungen von Mitarbeitern – Vorherige schriftliche Zustimmung f+r Zuzug Dritter – Geheimhaltungsdauer • Zur-Verf+gung-Stellen von Materialien durch F&E-Geber an F&E-Nehmer – Eigentum an Materialien • Zur-Verf+gung-Stellen vorbestehenden Know-hows/vorbestehender Schutzrechte des F&E-Gebers – Einr-umung von Lizenzen • Zur-Verf+gung-Stellen von Materialien durch F&E-Geber an F&E-Nehmer – Eigentum der Materialien • Zur-Verf+gung-Stellen vorbestehenden Know-hows/Schutzrechte des F&E-Nehmers – Einr-umung von Lizenzen • Abstellen von Mitarbeitern des F&E-Gebers – Anzahl/Zeitraum Wittibschlager

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Teil C Rz. 504

Handel mit Dienstleistungen

– Qualifikationen – Wer erteilt Weisungen? – Arbeitsrechtliche Situation • Entwicklungsergebnis und Abnahme des Werks*/
bergabe des Entwicklungsergebnisses – Abnahmeprozedere(*) – Pr+fung* – Sachm-ngelhaftung* (und Gew-hrleistung) • Dokumentation/Unterlagen –
bergabe/Aush-ndigung/R+ckgabe von Unterlagen – Verpflichtung des F&E-Nehmers zur Nichtweitergabe an Dritte – Regelung der Verwendung zu eigenen Zwecken des F&E-Nehmers • Dauer der Forschungs-/Entwicklungsarbeiten – Folgen bei Nichteinhaltung – Abschluss der Forschungsarbeit nach X Jahren/Monaten • Rechte an Arbeitsergebnissen (Immaterialg+terrechte/Gewerbliche Schutzrechte und geistiges Eigentum) – Regelung der Situation hinsichtlich vorbestehender Immaterialg+terrechte und vorbestehenden Know-hows: Auflistung, evtl. Einr-umung eines Nutzungsrechts an F&E-Geber – Regelung hinsichtlich Arbeitsergebnissen: z. B.
bergang der Arbeitsergebnisse in sachenrechtliches Eigentum des F&E-Gebers, Mitteilungspflicht betreffend Arbeitsergebnis – Rechte an Erfindungen – Abtretung/
bertragung oder bloße Anbietungspflicht an F&E-Geber – Verpflichtung zur Inanspruchnahme/Abtretung von Arbeitnehmererfindungen, Einhaltung von Verpflichtungen gegen+ber Arbeitnehmern durch F&E-Nehmer (Verg+tung/Benutzungspflicht) – Behandlung etwaiger Gemeinschaftserfindungen – Schutzrechtsanmeldungen (Anmeldungsberechtigter, Bestimmung der L-nder, in denen angemeldet werden darf, Unterst+tzungspflicht, Geheimhaltung, Kostentragung) – Erfindernennung –
bernahme von Erfindungen bei Nichtweiterverfolgung und Einr-umung von Lizenzen, allenfalls Vorkaufsrechte – Urheberrechte und andere Immaterialg+terrechte – Zuweisung/Abtretung 252 | Wittibschlager

Forschungs- und Entwicklungsvertr-ge

Rz. 504

Teil C

– Inanspruchnahme/Abtretung von Rechten von Mitarbeitern, Einhaltung etwaiger Verpflichtungen gegen+ber Mitarbeitern – Bestimmungen f+r Nutzungsrechte (Geltungsbereich, -dauer, Lizenzen) – Beachtung/Verletzung von Drittschutzrechten – Abkl-rung bez+glich Schutzrechte Dritter – Regelung bzw. Ausschluss der Gew-hrleistung, dass Schutzrechte Dritter nicht verletzt sind, sowie k+nftige Nichtigerkl-rung von Patenten – Nichtangriffsverpflichtung – Verteidigung der Schutzrechte – Mitteilungspflicht – im Alleineigentum stehende Schutzrechte – Gemeinschaftserfindungen – Kostentragung • Gew-hrleistung und Haftung • K+ndigung – Ordentliche K+ndigung – außerordentliche Beendigungsgr+nde • Verg+tung – Art und H=he (Festverg+tung* oder variabel, bei Letzterem Berechnungsmodus, allenfalls betragsm-ßige Beschr-nkung) – Mehrentsch-digung* – Rechnungsstellung – F-lligkeit – Kosten – Spesenentsch-digung • Vertragsstrafe bei Vertragsverletzung • Erf+llungsort • Nachwirkende Vertragspflichten • Anwendbares Recht • Gerichtsstand/Schiedsabrede • Rechtsfolgen bei Teilunwirksamkeit • Ab-nderungen und Erg-nzungen des Vertrages • In-Kraft-Treten • Allf-llige Anmeldungen bei Kartellbeh=rden

Wittibschlager

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Teil C Rz. 505

Handel mit Dienstleistungen

VII. Steuerrechtliche Hinweise zum Schweizer Recht 1 505

Art. 63 Abs. 1 lit. d DBG erlaubt R3ckstellungen zu Lasten der Erfolgsrechnung f+r k+nftige Forschungs- und Entwicklungsauftr-ge an Dritte bis zu 10 % des steuerbaren Gewinns, insgesamt jedoch h=chstens bis zu 1 Mio. CHF. Gest+tzt auf Art. 29 Abs. 1 d DBG k=nnen auch selbst-ndig erwerbende, nat+rliche Personen diese R+ckstellungen geltend machen.

506

Bei grenz+berschreitenden F&E-Vertr-gen fragt sich, ob vom in der Schweiz ans-ssigen F&E-Nehmer erbrachte Leistungen an einen F&E-Geber im Ausland der Schweizer Mehrwertsteuer unterliegen. Dienstleistungen unterliegen der Schweizer Mehrwertsteuer grunds-tzlich dann, wenn sie im Inland gegen Entgelt erbracht werden (Art. 5 lit. b MwStG). Wenn zu bestimmen ist, ob die F&E-Leistung im Inland erbracht wurde, ist zu differenzieren:

507

Erfolgt die F&E-Leistung im Rahmen eines Auftrags (d. h. die Verg+tung ist auf jeden Fall geschuldet), so gilt als Ort der Dienstleistung nach Art. 14 Abs. 2 lit. d MwStG der Ort, an dem die dienstleistende Person ausschließlich oder zum wesentlichen Teil t-tig ist, weshalb die Forschungsleistung eines Schweizer Unternehmens f+r Empf-nger mit Gesch-fts- oder Wohnsitz im Ausland in der Schweiz mehrwertsteuerpflichtig ist. 2 Anders liegt es, wenn sich die Leistung des Schweizer F&E-Nehmers auf die Beratung eines ausl-ndischen Kunden beschr-nkt (diesfalls liegt jedoch kein F&E-Vertrag im eigentlichen Sinne vor).

508

Besteht die F&E-Leistung in der Entwicklung von Patenten f+r einen im Ausland ans-ssigen F&E-Geber (und ist die Verg+tung nur geschuldet, wenn das Patent erteilt wird), liegt mehrwertsteuerrechtlich ein Vertrag zur
bertragung/Einr-umung von Immaterialg+tern vor (Art. 14 Abs. 3 lit. a MwStG). Dabei gilt die Dienstleistung als am ausl-ndischen Empf-ngerort (der Dienstleistung) erbracht, weshalb sie nicht der Schweizer Mehrwertsteuer unterliegt. Der F&E-Nehmer kann diesfalls f+r seine Aufwendungen dennoch einen Vorsteuerabzug nach Maßgabe von Art. 38 Abs. 3 MwStG geltend machen.

509

Hat der F&E-Nehmer Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz, unterliegen die Eink+nfte aus der Erbringung von F&E-Leistungen der Einkommen- bzw. Gewinnsteuer nach Maßgabe der eidgen=ssichen und kantonalen Normen. Vergibt ein F&E-Nehmer mit Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz Lizenzen an im Ausland ans-ssige Personen, unterliegt er grunds-tzlich der Einkommen- bzw. Gewinnsteuer entsprechend der anwendbaren Normen des Bundes und seines Sitz bzw. Wohnsitzkantons. Dar+ber hinaus sind die einschl-gigen Normen der kantonalen Steuergesetzgebungen in Bezug auf die Verm=gensund Kapitalsteuern zu beachten.

510

Bezahlt ein Lizenznehmer mit Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz Lizenzgeb+hren, so unterliegen diese mangels einschl-giger Vorschriften im VStG und StHG keiner Quellensteuer.

1 Zum deutschen Recht vgl. Henn, Rz. 429 ff.; Stumpf/Gross, Anm. 441 ff.; Stumpf, Anm. 191. 2 EStV, Branchenbrosch+re Nr. 19, Bildung und Forschung, Ziff. 5.

254 | Wittibschlager

Teil D

Teil D. Telekommunikation
bersicht Rz. Kapitel 1. Vom Staatsmonopol zum Markt: Entwicklungslinien . . . . . . . . . . Kapitel 2. Vlker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen . . . . . . . . . I. WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Internationale Fernmeldeunion (ITU) . III. Europ!ische Gemeinschaft . . . . . . 1. Rechtsentwicklung . . . . . . . . . 2. Telekommunikations-Richtlinien 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rahmenrichtlinie . . . . . . . . b) Richtlinie +ber Zugang und Zusammenschaltung . . . . . . . . c) Genehmigungsrichtlinie . . . . . d) Richtlinie +ber Kunden- und Datenschutz . . . . . . . . . . . e) Richtlinie zum Universaldienst . 3. Fernabsatz, E-Commerce und Datenschutz in der Telekommunikation . Kapitel 3. Sachbereiche . . . . . . . . . . I. Regulierungsbeh3rden . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 2. Europarechtliche Vorgaben . . . . . 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . . a) Regulierungsbeh3rde f+r Telekommunikation und Post (Reg TP) . . b) Beirat . . . . . . . . . . . . . . . c) Bundeskartellamt . . . . . . . . 4. 9sterreich . . . . . . . . . . . . . . a) Bundesminister f+r Verkehr, Innovation und Technologie . . . . . . b) Telekom-Control-Kommission (TKK) . . . . . . . . . . . . . . . c) Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) . . . 5. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . a) Eidgen3ssische Kommunikationskommission (ComCom) . . . . . b) Bundesamt f+r Kommunikation (BAKOM) . . . . . . . . . . . . . c) Eidgen3ssische Wettbewerbskommission . . . . . . . . . . . . . . 6. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . a) Amt f+r Kommunikation . . . . b) Regierung . . . . . . . . . . . . . II. Marktzutritt . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 2. Europarechtliche Vorgaben . . . . . 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . .

1 6 6 9 12 12 14 14 22 24 26 28 31 33 33 33 34 36 37 44 45 49 50 52 55 57 58 61 64 65 66 67 68 68 69 72

a) Meldepflicht . . . . . . . . . . . b) Frequenz- und Nummernzuteilung 4. 9sterreich . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeingenehmigung . . . . . b) Frequenzzuteilung . . . . . . . . 5. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbemerkung zu den Zulassungsinstrumenten . . . . . . . . . . . b) „Konzessionspflicht“ . . . . . . c) Meldepflicht . . . . . . . . . . . d) Ausnahmen von der Konzessionsund Meldepflicht . . . . . . . . . 6. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . a) Einzelkonzession . . . . . . . . . b) Allgemeinkonzession . . . . . . III. Universaldienst . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Bedeutung . . . . . . . . 2. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . a) Europarechtliche Vorgaben . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . c) 9sterreich . . . . . . . . . . . . d) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . e) Liechtenstein . . . . . . . . . . . 3. Dienste . . . . . . . . . . . . . . . a) Europarechtliche Vorgaben . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . c) 9sterreich . . . . . . . . . . . . d) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . e) Liechtenstein . . . . . . . . . . . 4. Finanzierung . . . . . . . . . . . . a) Europarechtliche Vorgaben . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . c) 9sterreich . . . . . . . . . . . . d) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . e) Liechtenstein . . . . . . . . . . . IV. Adressierung . . . . . . . . . . . . . . 1. Regulierung/Definition . . . . . . . a) Europarechtliche Vorgaben . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . c) 9sterreich . . . . . . . . . . . . d) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . e) Liechtenstein . . . . . . . . . . . 2. Verwaltung der Adressierungselemente . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nummernportabilit!t . . . . . . . . a) Europarechtliche Vorgaben . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . c) 9sterreich . . . . . . . . . . . . d) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . e) Liechtenstein . . . . . . . . . . . 4. L!nderrechtliche Besonderheiten . .

Rz. 73 74 76 77 79 80 81 84 88 89 90 91 93 94 94 97 97 100 102 104 108 110 110 111 112 114 116 117 117 119 121 123 126 127 127 128 129 131 132 134 137 141 141 142 143 144 145 146

255

Teil D

Telekommunikation

Rz. V. Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . 147 b) Entb+ndelter Netzzugang . 1. Leitungsrechte . . . . . . . . . . . 147 c) Entgelte . . . . . . . . . . 2. Mitbenutzungsrechte . . . . . . . 151 VIII. Sicherheit und Datenschutz . . 3. Enteignungsrecht . . . . . . . . . 155 1. Anwendbares Recht . . . . . 4. Sendet+rme . . . . . . . . . . . . 156 a) Europarechtliche Vorgaben b) Deutschland . . . . . . . VI. Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . 158 c) 9sterreich . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 158 d) Schweiz . . . . . . . . . . 2. Europarechtliche Vorgaben . . . . . 159 e) Liechtenstein . . . . . . . 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . 162 2. Kundendaten . . . . . . . . 4. 9sterreich . . . . . . . . . . . . . 163 a) Europarechtliche Vorgaben 5. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Deutschland . . . . . . . 6. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . 166 c) 9sterreich . . . . . . . . VII. Zugang und Zusammenschaltung . . 167 d) Schweiz . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 167 e) Liechtenstein . . . . . . . 2. Europarechtliche Vorgaben . . . . . 169 3. Werbung mit E-Mails . . . . 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . 171 a) Europarechtliche Vorgaben a) Entb+ndelter Netzzugang . . . . 171 b) Deutschland . . . . . . . b) Zusammenschaltung . . . . . . 173 c) 9sterreich . . . . . . . . c) Entgelte f+r die Gew!hrung von d) Schweiz . . . . . . . . . . Netzzugang . . . . . . . . . . . 174 e) Liechtenstein . . . . . . . 4. 9sterreich . . . . . . . . . . . . . 176 IX. Vertragsrecht . . . . . . . . . . 5. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Vertragstypen . . . . . . . . a) Interkonnektion . . . . . . . . . 182 2. Missbrauchskontrolle . . . . b) Entb+ndelter Netzzugang . . . . 188 3. Konsumentenschutz . . . . c) Interkonnektionsentgelt . . . . 189 6. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . 191 Kapitel 4. Ausblick . . . . . . . . . a) Netznutzung und Interkonnektion 192

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 194 196 197 197 197 200 203 206 211 212 212 215 220 222 226 228 228 233 235 236 239 241 241 244 247

. . . 250

Literatur (Auswahl): Barfuss/Bertl/Bonek, Kritische Analyse des 3sterreichischen Telekommunikationsmarktes. Ans!tze f+r eine neue Regulierungspolitik, Wien 2001; Bovet/Gugler, Connecting Regulations and Competition Law: A Swiss Perspective, Law and Contemporary Problems 2000, 133 ff.; Bchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schtz/Schuster (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, 2. Aufl., M+nchen 2000; Bhler, Wettbewerb und fl!chendeckende Grundversorgung in der Telekommunikation, Regulatorische Probleme der Umsetzung des revidierten Fernmeldegesetzes, Diss. St. Gallen 1999; Bunte et al., Interconnection und Carrier Selection im Mobilfunk, MMR Beilage 1/2002; Elixmann et al., Stand des schweizerischen Telekommunikationsmarkts im internationalen Vergleich, Studie im Auftrag von Bundesamt f+r Kommunikation (BAKOM), Bad Honnef 2002 (korr. Fassung 2003); Ellinghaus, Wegerechte f+r Telekommunikationsunternehmen, CR 1999, 420; Engel, European Telecommunications Law: Unaffected by Globalisation?, in Basedow/Baum/Hopt/Kanda/Kono (Hrsg.), Economic Regulation and Competition. Regulation of Services in the EU, Germany and Japan, The Hague 2002, S. 219 ff.; Feiel, Zur Diskussion +ber das EUReformpaket im Bereich der elektronischen Kommunikation, mr 3/2001, 199 ff.; Fischer, Das Regime f+r Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in Weber (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Z+rich 1998, 89 ff. (zit. Fischer, Regime); Fischer/Sidler, Fernmelderecht, in Weber (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V/1, Basel 2003 (zit. Fischer/Sidler, Fernmeldrecht); Gasser, Rechtliche Aspekte des M-Commerce, SZW 1/2002, 13 ff. Geppert/Ruhle, Anforderungen an die Novellierung des TKG im Hinblick auf die Entgeltregulierung, MMR 2003, 319; Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, EU, Deutschland, 9sterreich, Schweiz, L!nderteil Schweiz von Fischer, 2. Aufl., Baden-Baden 2002; Haag, Das europ!ische Umfeld: Die rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in Weber (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Z+rich 1998, S. 31 ff.; H#felin/Mller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Z+rich 1998; Haucap, Telephone Number Allocation – A Property Rights Approach, European Journal of Law and Economics 15, 2003, 91–109; Heffermann, Telekommunikationsrecht, Liberalisierung und Wettbewerb, Wien 2002; Hilty (Hrsg.), Information Highway, Bern 1996; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Grundz+ge des Telekommunikationsrechts, 2. Aufl., M+nchen 2001; Hummel, Die vorl!ufige Entgeltgenehmigung beim besonderen Netzzugang, CR 2000, 291; Huppertz, Der institutionelle Rahmen des Telekommunikationsrechts in der EU, K&R 2001, 402; Immenga/Kirchner/Knieps/Kruse (Hrsg.), Telekommunikation im Wettbewerb. Eine ordnungspoli-

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Teil D

Telekommunikation

Rz. V. Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . 147 b) Entb+ndelter Netzzugang . 1. Leitungsrechte . . . . . . . . . . . 147 c) Entgelte . . . . . . . . . . 2. Mitbenutzungsrechte . . . . . . . 151 VIII. Sicherheit und Datenschutz . . 3. Enteignungsrecht . . . . . . . . . 155 1. Anwendbares Recht . . . . . 4. Sendet+rme . . . . . . . . . . . . 156 a) Europarechtliche Vorgaben b) Deutschland . . . . . . . VI. Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . 158 c) 9sterreich . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 158 d) Schweiz . . . . . . . . . . 2. Europarechtliche Vorgaben . . . . . 159 e) Liechtenstein . . . . . . . 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . 162 2. Kundendaten . . . . . . . . 4. 9sterreich . . . . . . . . . . . . . 163 a) Europarechtliche Vorgaben 5. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Deutschland . . . . . . . 6. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . 166 c) 9sterreich . . . . . . . . VII. Zugang und Zusammenschaltung . . 167 d) Schweiz . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 167 e) Liechtenstein . . . . . . . 2. Europarechtliche Vorgaben . . . . . 169 3. Werbung mit E-Mails . . . . 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . 171 a) Europarechtliche Vorgaben a) Entb+ndelter Netzzugang . . . . 171 b) Deutschland . . . . . . . b) Zusammenschaltung . . . . . . 173 c) 9sterreich . . . . . . . . c) Entgelte f+r die Gew!hrung von d) Schweiz . . . . . . . . . . Netzzugang . . . . . . . . . . . 174 e) Liechtenstein . . . . . . . 4. 9sterreich . . . . . . . . . . . . . 176 IX. Vertragsrecht . . . . . . . . . . 5. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Vertragstypen . . . . . . . . a) Interkonnektion . . . . . . . . . 182 2. Missbrauchskontrolle . . . . b) Entb+ndelter Netzzugang . . . . 188 3. Konsumentenschutz . . . . c) Interkonnektionsentgelt . . . . 189 6. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . 191 Kapitel 4. Ausblick . . . . . . . . . a) Netznutzung und Interkonnektion 192

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Rz. 194 196 197 197 197 200 203 206 211 212 212 215 220 222 226 228 228 233 235 236 239 241 241 244 247

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Literatur (Auswahl): Barfuss/Bertl/Bonek, Kritische Analyse des 3sterreichischen Telekommunikationsmarktes. Ans!tze f+r eine neue Regulierungspolitik, Wien 2001; Bovet/Gugler, Connecting Regulations and Competition Law: A Swiss Perspective, Law and Contemporary Problems 2000, 133 ff.; Bchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schtz/Schuster (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, 2. Aufl., M+nchen 2000; Bhler, Wettbewerb und fl!chendeckende Grundversorgung in der Telekommunikation, Regulatorische Probleme der Umsetzung des revidierten Fernmeldegesetzes, Diss. St. Gallen 1999; Bunte et al., Interconnection und Carrier Selection im Mobilfunk, MMR Beilage 1/2002; Elixmann et al., Stand des schweizerischen Telekommunikationsmarkts im internationalen Vergleich, Studie im Auftrag von Bundesamt f+r Kommunikation (BAKOM), Bad Honnef 2002 (korr. Fassung 2003); Ellinghaus, Wegerechte f+r Telekommunikationsunternehmen, CR 1999, 420; Engel, European Telecommunications Law: Unaffected by Globalisation?, in Basedow/Baum/Hopt/Kanda/Kono (Hrsg.), Economic Regulation and Competition. Regulation of Services in the EU, Germany and Japan, The Hague 2002, S. 219 ff.; Feiel, Zur Diskussion +ber das EUReformpaket im Bereich der elektronischen Kommunikation, mr 3/2001, 199 ff.; Fischer, Das Regime f+r Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in Weber (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Z+rich 1998, 89 ff. (zit. Fischer, Regime); Fischer/Sidler, Fernmelderecht, in Weber (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V/1, Basel 2003 (zit. Fischer/Sidler, Fernmeldrecht); Gasser, Rechtliche Aspekte des M-Commerce, SZW 1/2002, 13 ff. Geppert/Ruhle, Anforderungen an die Novellierung des TKG im Hinblick auf die Entgeltregulierung, MMR 2003, 319; Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, EU, Deutschland, 9sterreich, Schweiz, L!nderteil Schweiz von Fischer, 2. Aufl., Baden-Baden 2002; Haag, Das europ!ische Umfeld: Die rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in Weber (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Z+rich 1998, S. 31 ff.; H#felin/Mller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Z+rich 1998; Haucap, Telephone Number Allocation – A Property Rights Approach, European Journal of Law and Economics 15, 2003, 91–109; Heffermann, Telekommunikationsrecht, Liberalisierung und Wettbewerb, Wien 2002; Hilty (Hrsg.), Information Highway, Bern 1996; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Grundz+ge des Telekommunikationsrechts, 2. Aufl., M+nchen 2001; Hummel, Die vorl!ufige Entgeltgenehmigung beim besonderen Netzzugang, CR 2000, 291; Huppertz, Der institutionelle Rahmen des Telekommunikationsrechts in der EU, K&R 2001, 402; Immenga/Kirchner/Knieps/Kruse (Hrsg.), Telekommunikation im Wettbewerb. Eine ordnungspoli-

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Literatur

Teil D

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bergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in Weber (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Z+rich 1998, S. 7 ff. (zit. Weber,
bergang); Weber, Vom Monopol zum Wettbewerb, Z+rich 1994 (zit. Weber, Monopol); Weber/Biaggini, Rechtliche Rahmenbedingungen f+r verwaltungsunabh!ngige Beh3rdenkommissionen, Z+-

257

Teil D

Rz. 1

Telekommunikation

rich 2002; Widmer/B#hler, Rechtsfragen beim Electronic Commerce, 2. Aufl., Z+rich 1997; Windthorst, Der Universaldienst im Bereich der Telekommunikation, Berlin 2000, S. 72; Wissmann/von Gravenitz, Mobilfunkmasten – Ein neues Gesch!ft im Lichte des Telekommunikationsrechts, K&R 2002, 17; Wissmann/Klmper, Effizienter Rechtsschutz und Rechtsweg im k+nftigen Kommunikationsrecht, K&R 2003, 52; Wissmann/Kreitlow,
bertragbarkeit von Frequenzen, K&R 2003, 257; Zanger/Sch+ll, Telekommunikationsgesetz Kommentar, Wien 2000; von Zedtwitz, Art. 11 FMG als regulatorische Zutrittsschranke?, sic! 2002, 365 ff. (zit. von Zedtwitz, Art. 11 FMG); von Zedtwitz, Vorsorgliche Maßnahmen im Interkonnektionsverfahren, SJZ 2002, 401 ff. (zit. von Zedtwitz, Interkonnektionsverfahren).

Kapitel 1. Vom Staatsmonopol zum Markt: Entwicklungslinien 1

Der europ!ische Telekommunikationssektor hat in den vergangenen zwei Jahrzehnten eine bemerkenswerte Entwicklung durchgemacht. Wie andere Infrastrukturbereiche durchlief auch der Telekommunikationssektor in allen Industrienationen eine l!ngere Phase staatlicher Monopole. Der Befreiungsschlag erfolgte 1982 in den USA mit der Zerschlagung der AT&T und der Liberalisierung des Fernbereichs. In der Europ!ischen Gemeinschaft folgten ab 1996 in kurzer Folge ein B+ndel von Richtlinien, welche die Markt3ffnung in den Mitgliedstaaten im Wesentlichen auf den 1.1.1998 vorspurten. In der Folge liberalisierte Deutschland den Telekommunikationsmarkt mit In-Kraft-Treten des dtTKG a.F. und der Ausf+hrungsverordnungen ab Mitte 1997 (novelliert 2004). Zeitgleich damit setzte 9sterreich das 3TKG a.F. (das 2003 novelliert wurde) in Kraft, und die Schweiz folgte nur wenig sp!ter, im Sinne eines autonomen und teilweise durchaus eigenst!ndigen Nachvollzugs der EG-Richtlinien, mit dem Erlass des neuen FMG, das am 1.1.1998 in Kraft trat.

2

Neben dem Ziel der Harmonisierung des europ!ischen Telekommunikationssektors standen dessen Liberalisierung und die strikte Anwendung des europ!ischen Wettbewerbsrechts im Zentrum der neuen Regelung. Ziel der Liberalisierungsschritte war allemal dasselbe: die Stimulierung des Wettbewerbs in der Erbringung von Fernmeldediensten. Aus der Sicht der Konsumenten sowie der konkurrierenden Anbieter sollten die fr+heren Monopolanbieter mit ihren schwerf!lligen Strukturen, hohen Kosten und veralteten Leistungen ihrer Monopolrenten so rasch als m3glich verlustig gehen. Aus der Sicht der Monopolanbieter und der Gewerkschaften ging es prim!r darum, das – zuweilen euphemistisch als Service Public bezeichnete – Grundangebot f+r alle Teilnehmer aufrechtzuerhalten. Wettbewerbswirtschaft und Versorgungssicherheit blieben auch in der Folge die bipolaren Orientierungspunkte einer nicht immer geradlinig verlaufenden Entwicklung. Die heutige Marktsituation ist in allen europ!ischen L!ndern gepr!gt vom Nebeneinander zwischen den ehemaligen Monopolanbietern (sog. Incumbents), die jeweils weiterhin einen sehr hohen Marktanteil vor allem im Festnetzbereich halten, und den neuen Wettbewerbern, die insbesondere im Mobilfunkmarkt und im internationalen Fernmeldeverkehr Marktanteile erobert haben. Augenf!llig ist die Wirkung der Liberalisierung auf die Angebotspreise, die bei den neuen Betreibern bei Inlandsgespr!chen um bis zu 56 % und bei Auslandsgespr!chen um bis zu 65 % unter den Preisen der jeweiligen Incumbents liegen. 1

3

Liberalisierung ist nicht gleichbedeutend mit Deregulierung. Liberalisierung bedeutet im Gegenteil (nicht nur im Fernmeldebereich) Re-Regulierung; neben 3ffentlichen Inte1 Vgl. 8. Bericht der Kommission +ber die Umsetzung des Reformpakets f+r den Telekommunikationssektor (8. Umsetzungsbericht): http://www.europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/implementation/annual_report/8threport/finalreport/com2002_0695de01.pdf.

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Telekommunikation

rich 2002; Widmer/B#hler, Rechtsfragen beim Electronic Commerce, 2. Aufl., Z+rich 1997; Windthorst, Der Universaldienst im Bereich der Telekommunikation, Berlin 2000, S. 72; Wissmann/von Gravenitz, Mobilfunkmasten – Ein neues Gesch!ft im Lichte des Telekommunikationsrechts, K&R 2002, 17; Wissmann/Klmper, Effizienter Rechtsschutz und Rechtsweg im k+nftigen Kommunikationsrecht, K&R 2003, 52; Wissmann/Kreitlow,
bertragbarkeit von Frequenzen, K&R 2003, 257; Zanger/Sch+ll, Telekommunikationsgesetz Kommentar, Wien 2000; von Zedtwitz, Art. 11 FMG als regulatorische Zutrittsschranke?, sic! 2002, 365 ff. (zit. von Zedtwitz, Art. 11 FMG); von Zedtwitz, Vorsorgliche Maßnahmen im Interkonnektionsverfahren, SJZ 2002, 401 ff. (zit. von Zedtwitz, Interkonnektionsverfahren).

Kapitel 1. Vom Staatsmonopol zum Markt: Entwicklungslinien 1

Der europ!ische Telekommunikationssektor hat in den vergangenen zwei Jahrzehnten eine bemerkenswerte Entwicklung durchgemacht. Wie andere Infrastrukturbereiche durchlief auch der Telekommunikationssektor in allen Industrienationen eine l!ngere Phase staatlicher Monopole. Der Befreiungsschlag erfolgte 1982 in den USA mit der Zerschlagung der AT&T und der Liberalisierung des Fernbereichs. In der Europ!ischen Gemeinschaft folgten ab 1996 in kurzer Folge ein B+ndel von Richtlinien, welche die Markt3ffnung in den Mitgliedstaaten im Wesentlichen auf den 1.1.1998 vorspurten. In der Folge liberalisierte Deutschland den Telekommunikationsmarkt mit In-Kraft-Treten des dtTKG a.F. und der Ausf+hrungsverordnungen ab Mitte 1997 (novelliert 2004). Zeitgleich damit setzte 9sterreich das 3TKG a.F. (das 2003 novelliert wurde) in Kraft, und die Schweiz folgte nur wenig sp!ter, im Sinne eines autonomen und teilweise durchaus eigenst!ndigen Nachvollzugs der EG-Richtlinien, mit dem Erlass des neuen FMG, das am 1.1.1998 in Kraft trat.

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Neben dem Ziel der Harmonisierung des europ!ischen Telekommunikationssektors standen dessen Liberalisierung und die strikte Anwendung des europ!ischen Wettbewerbsrechts im Zentrum der neuen Regelung. Ziel der Liberalisierungsschritte war allemal dasselbe: die Stimulierung des Wettbewerbs in der Erbringung von Fernmeldediensten. Aus der Sicht der Konsumenten sowie der konkurrierenden Anbieter sollten die fr+heren Monopolanbieter mit ihren schwerf!lligen Strukturen, hohen Kosten und veralteten Leistungen ihrer Monopolrenten so rasch als m3glich verlustig gehen. Aus der Sicht der Monopolanbieter und der Gewerkschaften ging es prim!r darum, das – zuweilen euphemistisch als Service Public bezeichnete – Grundangebot f+r alle Teilnehmer aufrechtzuerhalten. Wettbewerbswirtschaft und Versorgungssicherheit blieben auch in der Folge die bipolaren Orientierungspunkte einer nicht immer geradlinig verlaufenden Entwicklung. Die heutige Marktsituation ist in allen europ!ischen L!ndern gepr!gt vom Nebeneinander zwischen den ehemaligen Monopolanbietern (sog. Incumbents), die jeweils weiterhin einen sehr hohen Marktanteil vor allem im Festnetzbereich halten, und den neuen Wettbewerbern, die insbesondere im Mobilfunkmarkt und im internationalen Fernmeldeverkehr Marktanteile erobert haben. Augenf!llig ist die Wirkung der Liberalisierung auf die Angebotspreise, die bei den neuen Betreibern bei Inlandsgespr!chen um bis zu 56 % und bei Auslandsgespr!chen um bis zu 65 % unter den Preisen der jeweiligen Incumbents liegen. 1

3

Liberalisierung ist nicht gleichbedeutend mit Deregulierung. Liberalisierung bedeutet im Gegenteil (nicht nur im Fernmeldebereich) Re-Regulierung; neben 3ffentlichen Inte1 Vgl. 8. Bericht der Kommission +ber die Umsetzung des Reformpakets f+r den Telekommunikationssektor (8. Umsetzungsbericht): http://www.europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/implementation/annual_report/8threport/finalreport/com2002_0695de01.pdf.

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V3lker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen

Rz. 6

Teil D

ressen im Zusammenhang mit der Garantie der Grundversorgung und dem Pers3nlichkeitsschutz dient die Regulierung prim!r der Kontrolle und Z!hmung der ehemaligen Monopolanbieter. So f+hrt die Liberalisierung regelm!ßig zu einem „Mehr“ an Regulierung, obwohl anf!nglich davon ausgegangen wurde, dass mit zunehmendem Wettbewerb weniger Regulierung erforderlich sein w+rde. 1 Liberalisierung bedingt nach +berkommener Meinung auch nicht notwendigerweise 4 eine volle Privatisierung der Anbieter. So h!lt der Deutsche Staat nach wie vor 43 % der Anteile der Deutschen Telekom, und die Eidgenossenschaft bleibt mit ca. 63 % in der Swisscom investiert 2. Das Nebeneinander von staatlicher Eigent+merschaft und Aufsicht hat freilich einen Preis. Auf die Dauer lassen sich die Interessen des Mehrheitseigent+mers trotz struktureller Absicherung und chinesischer Mauern nicht mit demjenigen der staatlichen Wettbewerbsaufsicht vereinbaren. Auch eine zeitgem!ße Corporate Governance w+rde einen Abschied des Staates als Mehrheitseigner der Incumbents nahe legen. „Wo [ ... ] Monopole zu knacken sind, braucht es einen unabh!ngigen Regulator mit Biss.“ 3 Das Resultat von bald sechs Jahren Liberalisierung auf dem europ!ischen Telekom- 5 munikationsmarkt sind Umsatzwachstum, Innovation, ein gr3ßeres Dienstleistungsangebot und sinkende Preise. Vor dem Hintergrund der flauen Wirtschaftslage, geplatzter Internetblase sowie falscher Einkaufsstrategien in der Vergangenheit befindet sich der Markt nun in einer Phase der Konsolidierung. Der im Jahre 2002 von der EU verabschiedete neue Regulierungsrahmen soll mittels flexibler Mechanismen Innovation, Wettbewerb und eine langfristige sowie nachhaltige Entwicklung des Fernmeldebereichs erm3glichen.

Kapitel 2. Vlker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen I. WTO Anl!sslich der Uruguay-Runde wurden kaum Fortschritte bei der Liberalisierung des Te- 6 lekommunikationssektors erzielt. Erst die WTO-Zusatzverhandlungen, die 1997 in das vierte Zusatzprotokoll zum GATS m+ndeten, brachten bei den Basisdiensten den Durchbruch. 4 Das vierte Zusatzprotokoll enth!lt L!nderlisten mit spezifischen Liberalisierungsverpflichtungen sowie Ausnahmen von der Meistbeg+nstigung, die allerdings nur von wenigen L!ndern genutzt wurden. Im Ergebnis einigten sich die Vertragsparteien auf eine weitreichende Markt3ffnung und, im Rahmen der jeweiligen Verpflichtungslisten, auf die Inl!nderbehandlung aller Fernmeldediensteanbieter ungeachtet ihrer Herkunft. 5

1 Vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 48; vgl. Walden, Introduction, S. 3. 2 Nach vollst!ndiger Konversion einer k+rzlich begebenen Anleihe des Bundes, die in Aktien der Swisscom wandelbar ist, wird sich der Staatsanteil auf weniger als 60 % reduzieren. 3 Vgl. Neue Z+rcher Zeitung v. 4.9.1999, Nr. 205, S. 21. 4 Zur Geschichte der Verhandlungen +ber den Telekommunikationssektor vgl. Senti, Rz. 1281 ff. 5 F+r eine Diskussion des Vierten Zusatzprotokolls aus der Sicht der EG vgl. Quist, The WTO Agreement on Basic Telecommunications: Will Europan Union Telephone Service Finally Become Competitive?, Journal of International Legal Studies 1998, 133–156; eine W+rdigung aus schweizerischer Sicht findet sich bei Bhler, S. 197 f.

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Teil D

ressen im Zusammenhang mit der Garantie der Grundversorgung und dem Pers3nlichkeitsschutz dient die Regulierung prim!r der Kontrolle und Z!hmung der ehemaligen Monopolanbieter. So f+hrt die Liberalisierung regelm!ßig zu einem „Mehr“ an Regulierung, obwohl anf!nglich davon ausgegangen wurde, dass mit zunehmendem Wettbewerb weniger Regulierung erforderlich sein w+rde. 1 Liberalisierung bedingt nach +berkommener Meinung auch nicht notwendigerweise 4 eine volle Privatisierung der Anbieter. So h!lt der Deutsche Staat nach wie vor 43 % der Anteile der Deutschen Telekom, und die Eidgenossenschaft bleibt mit ca. 63 % in der Swisscom investiert 2. Das Nebeneinander von staatlicher Eigent+merschaft und Aufsicht hat freilich einen Preis. Auf die Dauer lassen sich die Interessen des Mehrheitseigent+mers trotz struktureller Absicherung und chinesischer Mauern nicht mit demjenigen der staatlichen Wettbewerbsaufsicht vereinbaren. Auch eine zeitgem!ße Corporate Governance w+rde einen Abschied des Staates als Mehrheitseigner der Incumbents nahe legen. „Wo [ ... ] Monopole zu knacken sind, braucht es einen unabh!ngigen Regulator mit Biss.“ 3 Das Resultat von bald sechs Jahren Liberalisierung auf dem europ!ischen Telekom- 5 munikationsmarkt sind Umsatzwachstum, Innovation, ein gr3ßeres Dienstleistungsangebot und sinkende Preise. Vor dem Hintergrund der flauen Wirtschaftslage, geplatzter Internetblase sowie falscher Einkaufsstrategien in der Vergangenheit befindet sich der Markt nun in einer Phase der Konsolidierung. Der im Jahre 2002 von der EU verabschiedete neue Regulierungsrahmen soll mittels flexibler Mechanismen Innovation, Wettbewerb und eine langfristige sowie nachhaltige Entwicklung des Fernmeldebereichs erm3glichen.

Kapitel 2. Vlker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen I. WTO Anl!sslich der Uruguay-Runde wurden kaum Fortschritte bei der Liberalisierung des Te- 6 lekommunikationssektors erzielt. Erst die WTO-Zusatzverhandlungen, die 1997 in das vierte Zusatzprotokoll zum GATS m+ndeten, brachten bei den Basisdiensten den Durchbruch. 4 Das vierte Zusatzprotokoll enth!lt L!nderlisten mit spezifischen Liberalisierungsverpflichtungen sowie Ausnahmen von der Meistbeg+nstigung, die allerdings nur von wenigen L!ndern genutzt wurden. Im Ergebnis einigten sich die Vertragsparteien auf eine weitreichende Markt3ffnung und, im Rahmen der jeweiligen Verpflichtungslisten, auf die Inl!nderbehandlung aller Fernmeldediensteanbieter ungeachtet ihrer Herkunft. 5

1 Vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 48; vgl. Walden, Introduction, S. 3. 2 Nach vollst!ndiger Konversion einer k+rzlich begebenen Anleihe des Bundes, die in Aktien der Swisscom wandelbar ist, wird sich der Staatsanteil auf weniger als 60 % reduzieren. 3 Vgl. Neue Z+rcher Zeitung v. 4.9.1999, Nr. 205, S. 21. 4 Zur Geschichte der Verhandlungen +ber den Telekommunikationssektor vgl. Senti, Rz. 1281 ff. 5 F+r eine Diskussion des Vierten Zusatzprotokolls aus der Sicht der EG vgl. Quist, The WTO Agreement on Basic Telecommunications: Will Europan Union Telephone Service Finally Become Competitive?, Journal of International Legal Studies 1998, 133–156; eine W+rdigung aus schweizerischer Sicht findet sich bei Bhler, S. 197 f.

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Teil D

Rz. 7

Telekommunikation

7

Gleichzeitig bekannten sich die Vertragsparteien zu gewissen regulatorischen Leitlinien, die in einem speziellen Vertragsdokument niedergelegt wurden. Im sog. Reference Paper der Arbeitsgruppe vom 24.4.1996 1 findet sich unter anderem auch der Hinweis, dass die Definition der Grundversorgung bzw. deren Reichweite den Staaten +berlassen bleibe. Solange diese Verpflichtungen erforderlich seien und in einer transparenten, wettbewerbsneutralen und nicht diskriminierenden Weise umgesetzt w+rden, st+nden sie im Einklang mit den Disziplinen des GATS.

8

Teil des bereits erw!hnten vierten Zusatzprotokolls vom 15.4.1997 zum GATS bilden die Verpflichtungslisten der einzelnen Vertragsstaaten, in welchen jeweils der Zugang zum Markt des betreffenden Staates f+r die Unternehmungen der anderen Mitgliedstaaten geregelt ist. Der Marktzugang besteht dabei f+r den Sektor Telekommunikation nur, wenn er in der Verpflichtungsliste aufgef+hrt ist. Bei dieser handelt es sich um eine Positivliste. F+r jede einzelne Dienstleistung im betreffenden Sektor werden vier verschiedene Erbringungsarten unterschieden, f+r die der Marktzugang und die Inl!nderbehandlung eingeschr!nkt oder schlicht ausgeschlossen werden kann. Schließlich k3nnen wiederum weitere Verpflichtungen auferlegt werden. Ausl!ndische Dienstleistungserbringer d+rfen mithin in allen m3glichen Varianten hinsichtlich ihres effektiven Marktzugangs beschr!nkt und bewusst gegen+ber Inl!ndern diskriminiert werden, ungeachtet aller Liberalisierungs-Rhetorik. 2 Die Verpflichtungslisten verhindern damit Diskriminierung und Zutrittshindernisse nicht, sichern jedoch die zugestandene Liberalisierung gegen k+nftige Verschlechterungen im Verh!ltnis zu allen Mitgliedstaaten ab. 3

II. Internationale Fernmeldeunion (ITU) 9

Die Internationale Fernmeldeunion (International Telecommunications Union, ITU) ist die !lteste internationale Organisation und l!sst sich bis in das Jahr 1865 zur+ckverfolgen. Entstanden ist die ITU als Kooperationsforum der staatlichen Monopolanbieter. Trotz Einsitznahme von Industrievertretern als sog. Sector Members blieb die Arbeit des Gremiums lange von den wettbewerbsfeindlichen Strukturen der Mitglieder gepr!gt. 4 Im Jahre 1949 wurde sie zu einer Sonderorganisation im System der Vereinten Nationen. 5 In der Konstitution und Konvention der Fernmeldeunion hielten die Vertragsparteien neben anderem Grunds!tze betreffend die Standardisierung, Tarifierung, das Frequenzmanagement und die Entwicklung und F3rderung von Fernmeldediensten fest. 6 Das aus der Konstitution und Konvention hervorgehende Recht ist v3lkerrechtlich verbindlich, mit Ausnahme der zahlreichen Vorbehalte und Schutzklauseln zu Gunsten des nationalen Rechts. 7

10

Zweck der ITU ist die St!rkung der internationalen Kooperation im Telekommunikationssektor. Dazu geh3rt auch die F3rderung und technische Unterst+tzung der !rmeren

1 Negotiating Group on Telecommunications, Reference Paper on Regulatory Principles, Apr. 24, 1996, 36 I.L.M. 367. 2 Poledna, S. 338. 3 Fischer/Sidler, Fernmelderecht, B Rz. 10 f. 4 Windthorst, S. 72. 5 F+r eine kurze
bersicht +ber Geschichte, Aufgaben und Arbeitsweise der ITU vgl. Walden, Regime, S. 356 ff. 6 Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion v. 22.12.1992; Konvention der Internationalen Fernmeldunion v. 22.12.1992. 7 Fischer/Sidler, Fernmelderecht, B Rz. 12.

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V3lker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen

Rz. 13

Teil D

L!nder. In den drei Sektoren der ITU (Radiocommunication, Standardization, Development) spiegeln sich Auftrag und Anspruch der Organisation. Bekannte Beispiele einer von der ITU bzw. ihres Standardisierungsausschusses 1 be- 11 schlossenen Norm, die von vielen L!ndern in nationales Recht umgesetzt wurde, sind der Nummernplan E.164 sowie die Festlegungen bez+glich der L!nderkennzahlen (+49 f+r Deutschland, +41 f+r die Schweiz etc.). F+r den Mobilfunkbereich ist auf die Verwaltung des Funkspektrums (9 kHz bis 400 GHz) oder die Entwicklung des IMT-2000 Standard hinzuweisen, der die technischen Voraussetzungen f+r die dritte Generation von Mobilkommunikationsnetzen schuf.

III. Europ3ische Gemeinschaft 1. Rechtsentwicklung Mit einem Gr+nbuch +ber die Entwicklung des Gemeinsamen Marktes f+r Telekom- 12 munikationsdienstleistungen und -ger!te 2 definierte die EU-Kommission 1987 neue Ziele und Reformen aufgrund des technischen Fortschrittes auf dem Gebiet der Datenverarbeitung und -+bertragung und im Hinblick auf die Reformbestrebungen in den Mitgliedstaaten. Die 4ffnung des Wettbewerbs erreichte zuerst den Markt der Endger!te und Mehrwertdienste. Die unter der Richtlinie +ber den Wettbewerb auf dem Markt f+r Telekommunikationsdienste 3 von 1990 noch zul!ssige Monopolisierung von Netzinfrastruktur und Sprachtelefondienst wurde schließlich durch verschiedene Liberalisierungsrichtlinien vollst!ndig aufgehoben. Erg!nzend dazu und im Hinblick auf die Schaffung eines Binnenmarktes f+r Telekommunikation ergingen mehrere Harmonisierungsrichtlinien. 4 Mit der Wettbewerbsrichtlinie im M!rz 1996 5 folgte die vollkommene Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes. Die meisten Mitgliedstaaten haben den freien Wettbewerb per 1.1.1998 eingef+hrt. An die Phase der Markt3ffnung schlossen Maßnahmen zum Erhalt und zur Weiterent- 13 wicklung des Wettbewerbs an. Der neue Regulierungsrahmen soll technologische Zyklen und Wettbewerbsentwicklungen sowie Erfahrungen mit der bisherigen Liberalisierung aufnehmen. 6 Im Jahre 2002 erfolgte die Verabschiedung f+nf neuer Richtlinien: Rahmen-, Genehmigungs-, Zugang und Zusammenschaltungs-, Universaldienst- und Datenschutzrichtlinie (s. sogleich). Die neuen Richtlinien waren bis Juli 2003 in nationales Recht umzusetzen. 7 1 ITU-T (ITU-Telecommunication Standardization Sector), fr+her CCITT (ComitY Consultatif International TYlYphonique et TYlYgraphique). 2 KOM (87) 290 endg. 3 Richtlinie 90/388/EWG der Kommission v. 28.6.1990 +ber den Wettbewerb auf dem Markt f+r Telekommunikationsdienste, ABl. EG Nr. L 192/1990, 10. 4 Vgl. f+r einen ausf+hrlicheren
berblick +ber die Liberalisierung: Haag, S. 32 ff. 5 Richtlinie 96/19/EG der Kommission v. 13.3.1996 zur Znderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Einf+hrung des vollst!ndigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsm!rkten, ABl. EG Nr. L 74/1996, 13. 6 Zum Prozess der Entwicklung der neuen Rahmenbedingungen: vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 44 ff. 7 Die Umsetzung der europ!ischen Richtlinien ist inzwischen weitgehend abgeschlossen. Das neue dtTKG trat am 26.6.2004 in Kraft. Die angepassten Ausf+hrungserlasse (TKV, TKNV etc.) liegen als Entw+rfe vor. 9sterreich hat die Umsetzung mit der Novelle des 3TKG, das am 20.8.2003 in Kraft trat, sowie einer Reihe von Ausf+hrungserlassen (EVO 2003, EEN-V, SKP-V und TKMVO 2003) ebenfalls bereits weitgehend abgeschlossen.

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Teil D

Rz. 14

Telekommunikation

2. Telekommunikations-Richtlinien 2002 a) Rahmenrichtlinie 1 14

Die Rahmenrichtlinie zielt zusammen mit den vier Einzelrichtlinien darauf ab, Regelungen f+r s!mtliche Infrastrukturen und Dienste im Bereich der Kommunikation und der elektronischen Medien aufzustellen und Prinzipien zu definieren, die ein einheitliches Handeln der nationalen Regulierungsbeh3rden (NRB) festlegen. Die Inhalte der Dienste, welche +ber die Kommunikationsinfrastrukturen erbracht werden, sind von der Regelung ausgeschlossen. 2

15

Der Rahmenrichtlinie vorangestellt sind Definitionen einzelner Begriffe im Bereich der Netze und Dienste und der Nachfrageseite. Die Definitionen der Netze und Dienste sind weit gefasst und weichen teilweise nicht unerheblich von den bereits auf Ebene der Mitgliedstaaten definierten Begriffen ab.

16

Art. 3 der Rahmenrichtlinie enth!lt Bestimmungen 6ber die Schaffung bzw. die Unabh3ngigkeit der NRB. Diese Beh3rden sind in den meisten Mitgliedstaaten bereits vorhanden. Neu wird in der Richtlinie der Austausch von Informationen zwischen den nationalen Regulierungs- und Wettbewerbsbeh3rden angeregt. Die Entscheidungen der NRB m+ssen +berdies einer unabh!ngigen Stelle zur
berpr+fung vorgelegt werden k3nnen. 3

17

Mit Einf+hrung des Konsultations- und Transparenzmechanismus nach Art. 6 und 7 Rahmenrichtlinie wurde der EU-Kommission ein weitgehendes Eingriffs- und Mitspracherecht einger!umt, das europaweit eine einheitliche Anwendung der neuen Regulierung sicherstellen und zur Schaffung eines Binnenmarktes f+r elektronische Kommunikation beitragen soll. Vor einer Entscheidung +ber spezifische Maßnahmen, welche betr!chtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben k3nnen, muss die NRB ein Konsultationsverfahren auf nationaler Ebene durchf+hren. Falls die Maßnahmen die Marktanalyse oder Marktdefinition (Art. 15, 16 Rahmenrichtlinie), die Verpflichtungen betreffend Zugang und Zusammenschaltung (Art. 5, 8 Zugangsrichtlinie) oder die Verpflichtung im Bereich der Endkundentarifregelung (Art. 16 Universaldienstrichtlinie) betreffen und diese grenz+berschreitende Auswirkungen auf den Handel haben werden, m+ssen die Entw+rfe entsprechender Entscheidungen vorab der EU-Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbeh3rden zur Kommentierung und Stellungnahme +bermittelt werden. Die Stellungnahme erfolgt grunds!tzlich innerhalb eines Monates. Wenn die geplante Maßnahme einer Beh3rde zudem die Festlegung eines relevanten Marktes betrifft, der sich von einem Markt gem!ß Art. 15 Abs. 1 Rahmenrichtlinie unterscheidet, oder die Maßnahme auf die Feststellung betr!chtlicher Marktmacht zielt, so kann die EU-Kommission den Entscheid um zwei Monate aufschieben, falls sie Zweifel an der Maßnahme hat. Die EU-Kommission kann sodann die R+cknahme des Maßnahmenentwurfs verlangen, wenn sie dies begr+ndet und Znderungsvorschl!ge unterbreitet.

18

In der Rahmenrichtlinie werden im Weiteren die Frequenzzuweisung und -zuteilung (Art. 9), eine effiziente Verwaltung des Frequenzspektrums (Art. 9), die Kompetenz der 1 Richtlinie 2002/21 v. 7.3.2002 +ber einen gemeinsamen Rechtsrahmen f+r elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 33–50. 2 Vgl. Erw!gung 5 der Rahmenrichtlinie. 3 Art. 4 Rahmenrichtlinie.

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V3lker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen

Rz. 22

Teil D

NRB f+r die Vergabe von Nummern, Namen und Adressen (Art. 10) und die Vergabe von Wegerechten (Art. 11) geregelt. Das Konzept der „betr3chtlichen Marktmacht“ in Art. 14 bis 16 ist der Kernpunkt der 19 Rahmenrichtlinie. Die Richtlinie definiert die Aufgreifschwelle neu. Betr!chtliche Marktmacht ist vorhanden, wenn ein Unternehmen alleine oder gem!ß Beurteilung nach Art. 15 und Anhang II der Rahmenrichtlinie gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, d. h. +ber eine wirtschaftlich starke Stellung verf+gt, die es ihm gestattet, sich in betr!chtlichem Umfang unabh!ngig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten. 1 In Art. 16 Rahmenrichtlinie wird das Marktanalyseverfahren festgelegt. Es dient dazu 20 festzustellen, ob auf einem Markt wirksamer Wettbewerb besteht oder eine betr!chtliche Marktmacht gegeben ist und ist damit Grundlage jeder sektorspezifischen Ex-anteRegulierungsmaßnahme. Gem!ß Art. 15 Rahmenrichtlinie erl!sst die EU-Kommission Empfehlungen zur Auferlegung von m3glichen Verpflichtungen in relevanten Produktund Dienstm!rkten und ver3ffentlicht Leitlinien zur Marktanalyse („Leitlinien“) 2. In Anhang I zur Rahmenrichtlinie sind die M!rkte aufgef+hrt, die im Hinblick auf betr!chtliche Marktmacht zu untersuchen sind. Die NRB untersuchen die relevanten M!rkte in ihrem Hoheitsgebiet unter Ber+cksichtigung der Leitlinien. Die neuen Rechtsvorschriften sehen Verpflichtungen im Rahmen der Vorab-Regulierung nur in F!llen vor, in denen kein wirksamer Wettbewerb gegeben ist. Wo ein oder mehrere Unternehmen mit betr!chtlicher Marktmacht in einem relevanten Markt t!tig sind, haben die NRB den betreffenden Unternehmen Verpflichtungen gem!ß Art. 16 Abs. 2 Rahmenrichtlinie aufzuerlegen. Demgegen+ber haben die NRB dort, wo wirksamer Wettbewerb herrscht und kein Unternehmen +ber betr!chtliche Marktmacht verf+gt, alle Verpflichtungen aufzuheben, die aufgrund des alten Rechtsrahmens auferlegt wurden. Die Auferlegung bzw. die Nichtauferlegung von Verpflichtungen unterliegt dem Konsultations- und Transparenzmechanismus gem!ß Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie. In den Art. 17 und 18 Rahmenrichtlinie sind Regelungen zur Normung und zur Interope- 21 rabilit3t digitaler interaktiver Fernsehdienste enthalten. Im Weiteren sind Maßnahmen zur Sicherstellung der harmonisierten Einf+hrung des neuen Regulierungsrahmens auf der Ebene der Mitgliedsl!nder getroffen worden, einschließlich der Schaffung von Streitschlichtungsm3glichkeiten f+r Streitigkeiten zwischen Unternehmen sowie der Etablierung eines Kommunikationsausschusses, der die Arbeit der EU-Kommission unterst+tzen soll. b) Richtlinie 6ber Zugang und Zusammenschaltung 3 In dieser f+r die Marktentwicklung und den Dienstewettbewerb bedeutenden Richt- 22 linie wird der Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugeh3rigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung durch die Mitgliedstaaten harmonisiert. U.a. werden die Rechte und Pflichten f+r Netzbetreiber und Diensteanbieter, die eine 1 Art. 14 Abs. 2 Rahmenrichtlinie. 2 Vgl. Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung betr!chtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen f+r elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. C 165 v. 11.7.2002, 6–31. 3 Richtlinie 2002/19 v. 7.3.2002 +ber den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugeh3rigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 7–20.

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Teil D

Rz. 23

Telekommunikation

Zusammenschaltung ihrer Netze und zugeh3rigen Einrichtungen und/oder deren Zugang hierzu w+nschen, festgelegt. Zugang und Zusammenschaltung sind grunds!tzlich allen anderen Anbietern anzubieten. Es besteht gem!ß Art. 4 Zugangsrichtlinie eine Verhandlungspflicht f+r alle Unternehmen, wenn eine Zusammenschaltung von dazu berechtigten Unternehmen nachgefragt wird. 23

Zentral sind die Art. 5–8 der Zugangsrichtlinie. Diese Regelungen gew!hren den NRB das Recht, im Falle einer Nicht-Einigung bzw. bei Anrufung durch die Parteien sowie von Amtes wegen t!tig zu werden, um Entscheidungen im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung zu treffen. Bestimmte Verpflichtungen k3nnen allen Unternehmen auferlegt werden (Art. 5–7), w!hrend f+r Unternehmen mit betr!chtlicher Marktmacht 1 spezifische Regeln (Art. 8–13) gelten, welche f+r Unternehmen ohne Marktmacht nur unter den Bedingungen von Art. 8 Abs. 3 Zugangsrichtlinie zur Anwendung kommen. Individuell auferlegt werden k3nnen den Unternehmen mit betr!chtlicher Marktmacht Transparenzverpflichtungen, Gleichbehandlungsverpflichtungen, Verpflichtungen zur getrennten Buchf+hrung, Verpflichtungen in Bezug auf den Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen und deren Nutzung sowie eine Verpflichtung zur Preiskontrolle und Kostenrechnung. Diese „Ex-ante“-Verpflichtungen zu Lasten einzelner Unternehmen mit betr!chtlicher Marktmacht sind eine grundlegende Neuerung gegen+ber der bisherigen Regelung. c) Genehmigungsrichtlinie 2

24

Das Anliegen der Genehmigungsrichtlinie ist, einen gemeinsamen Rahmen f+r Allgemein- und Einzelgenehmigungen f+r Telekommunikationsdienste zu finden und damit den Marktzutritt zu vereinfachen. Mitgliedstaaten ist aufgegeben, den einfachen Marktzugang durch Allgemeingenehmigungen zu erm3glichen. Die Aus+bung der in der Genehmigung geregelten Rechte soll nicht von einer Entscheidung oder einem Verwaltungsakt der NRB abh!ngen. M3glich ist allenfalls, f+r die Aufnahme der T!tigkeit eine Meldepflicht vorzusehen. 3 Den entsprechenden Unternehmen kann eine Aufnahme ihrer Gesch!ftst!tigkeit nur bei St3rung der 3ffentlichen Ordnung, Ruhe oder Sicherheit verwehrt werden. Auch die knappen Ressourcen der Funkfrequenzen und Nummerierungselemente sollen im Zuge der allgemeinen Genehmigung erteilt werden. An die Allgemeingenehmigung selbst und an die Frequenz- sowie die Nummernnutzungsrechte k3nnen verschiedene Bedingungen gekn+pft sein, die in den Anh!ngen A-C zur Richtlinie abschließend aufgef+hrt sind. Aufgrund der Ressourcenknappheit k3nnen Nutzungsrechte f+r Funkfrequenzen auch beschr!nkt einger!umt werden, wobei ein Mitgliedstaat bei einer Einschr!nkung immer objektiv, nicht diskriminierend und transparent vorgehen muss. 4

25

Als „Lizenzgeb+hren“ d+rfen grunds!tzlich nur Geb+hren zur Deckung der Verwaltungskosten erhoben werden. Zudem k3nnen Entgelte f+r Nutzungsrechte f+r Funkfrequenzen oder Nummern und f+r Wegerechte vorgesehen werden. 5 Im Weiteren werden in der Richtlinie auch die Konsequenzen der (Nicht-)Erf+llung der Bedingungen von All1 Ob ein Unternehmen betr!chtliche Marktmacht hat, bestimmt sich nach Art. 16 Rahmenrichtlinie. 2 Richtlinie 2002/20 v. 7.3.2002 +ber die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 21–32. 3 Art. 3 Genehmigungsrichtlinie. 4 Vgl. Art. 7 Genehmigungsrichtlinie. 5 Vgl. Art. 12 f. Genehmigungsrichtlinie.

264 | Tr+eb/von Zedtwitz

V3lker- und europarechtlicher Regulierungsrahmen

Rz. 30

Teil D

gemeingenehmigungen oder Nutzungsrechten geregelt. Die Konsequenzen k3nnen bis zur Auferlegung von Geldstrafen oder der Hinderung an einem fortgesetzten Angebot von Netzen und Diensten durch die NRB reichen. d) Richtlinie 6ber Kunden- und Datenschutz 1 Die neue Richtlinie +ber Kunden- und Datenschutz baut im Wesentlichen auf der beste- 26 henden Richtlinie 97/66/EG sowie der verwandten Richtlinie 95/46/EG auf, allerdings ber+cksichtigt sie die neu eingetretenen technologischen Entwicklungen und stellt auf technologieneutrale Formulierungen um. Sie umfasst alle Formen der
bertragung elektronischer Nachrichten, d. h. sowohl Festnetz- und Mobilkommunikation als auch Datenverkehr wie E-Mail. Sie unterscheidet zwischen Verkehrsdaten, welche auf der Nachrichten+bermittlung und der Verarbeitung der damit anfallenden Verkehrsinformationen beruhen, und Standortdaten, welche die Lokalisation des Endger!ts eines Nutzers erm3glichen. Verkehrsdaten m+ssen grunds!tzlich nach Beendigung einer
bertragung gel3scht oder anonymisiert werden. Standortdaten d+rfen nur dann verarbeitet werden, wenn sie zur Bereitstellung von Diensten mit Zusatznummern an den Kunden verwendet werden und dieser der Verarbeitung ausdr+cklich zugestimmt hat. Ferner enth!lt die Datenschutzrichtlinie f+r elektronische Kommunikation Regelun- 27 gen in Bezug auf die M3glichkeiten der Rufnummeranzeige und -unterdr+ckung, die Aufnahme in Teilnehmerverzeichnisse sowie bez+glich unerbetener Nachrichten f+r Direktwerbung. Die Bestimmungen der Richtlinie d+rfen unter bestimmten Bedingungen eingeschr!nkt werden, z. B. wenn es um die 3ffentliche Sicherheit oder um strafrechtliche Ermittlungen geht. e) Richtlinie zum Universaldienst 2 Ziel der Universaldienstrichtlinie ist die Verf+gbarkeit hochwertiger Dienste f+r Ver- 28 braucher durch wirksamen Wettbewerb und Angebotsvielfalt. Die Universaldienstrichtlinie legt ein Mindestangebot an Diensten mit definierter Qua- 29 lit!t fest, zu denen alle Endnutzer zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben sollen. Zum Universaldienst geh3ren u.a. der Anschluss an ein festes Netz, Auskunftsdienste sowie auch 3ffentliche M+nz- und Kartentelefone (Sprechstellen). Die H3he und Struktur der Tarife, Anforderungen an die Erschwinglichkeit und die Qualit!t der Dienste werden ebenfalls festgelegt. Stellt die Erbringung der Universaldienste f+r den Universaldienstleister eine unzumut- 30 bare Belastung dar, kann dieses Unternehmen f+r die Kosten aus Mitteln der 3ffentlichen Hand entsch!digt oder k3nnen die Kosten der Universaldienstverpflichtungen unter den Marktteilnehmern aufgeteilt werden. Die NRB berechnen dazu die Nettokosten unter Ber+cksichtigung des Marktvorteils, den das Unternehmen durch die Erbringung des Universaldienstes hat.

1 Richtlinie 2002/58 v. 12.7.2002 +ber die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsph!re in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie f+r elektronische Kommunikation) ABl. EG Nr. L 201 v. 31.7.2002, 37–47. 2 Richtlinie 2002/22 v. 7.3.2002 +ber den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 51–77.

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Teil D

Rz. 31

Telekommunikation

3. Fernabsatz, E-Commerce und Datenschutz in der Telekommunikation 31

Gegenstand des Richtlinienpakets 2002 bildet die Regulierung der
bertragung von Informationen. Die Informationsinhalte, die +ber elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitgestellt werden (bspw. Rundfunkinhalte oder gesch!ftliche Transaktionen im Bereich des E-Commerce), werden davon nicht erfasst. F+r Dienste der Informationsgesellschaft ist insbesondere die Richtlinie +ber den elektronischen Gesch!ftsverkehr zentral. 1

32

Die Entwicklung des Telekommunikationssektors ist f+r die Informationsgesellschaft von grundlegender Bedeutung. Markt3ffnung und Wettbewerb allein gen+gen jedoch nicht, um die modernen Kommunikationsmittel und den elektronischen Gesch!ftsverkehr regulatorisch abzusichern. Eine erfolgreiche grenz+berschreitende Entwicklung h!ngt zu einem maßgeblichen Teil vom Vertrauen der Nutzer ab, deren Privatsph!re es zu respektieren gilt. Ein internationaler Rechtsrahmen muss daher ein Gleichgewicht zwischen Garantien f+r die elektronische Abwicklung gesch!ftlicher Transaktionen einerseits und einem hohen Maß an Sicherheit und Datenschutz andererseits bieten k3nnen.

Kapitel 3. Sachbereiche I. Regulierungsbehrden 1. Grundlagen 33

Mit der Liberalisierung und Neustrukturierung der Telekommunikationsm!rkte wurde eine organisatorische Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen T!tigkeiten der staatlichen Fernmeldeorganisationen n3tig. Die Funktionen von Regelaufsteller, Mitspieler und Schiedsrichter sollten nicht in einer Hand liegen. 2 Zur Vermeidung von Interessenkonflikten wurden nationale Regulierungsbeh3rden geschaffen, denen eine zentrale Bedeutung f+r die Entwicklung der Telekommunikationsm!rkte zukommt.

2. Europarechtliche Vorgaben 34

Die EU hat sich im Rahmen der neuen Richtlinien gegen eine supranationale Regulierungsbeh3rde ausgesprochen. Zwecks einer einheitlichen Verfolgung der angestrebten regulatorischen Ziele und Grunds!tze sollen die nationalen Regulierungsbeh3rden aber bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben untereinander Informationen austauschen 3 und kooperieren. 4 Ferner wird ein Kommunikationsausschuss eingesetzt, welcher durch regelm!ßige Gespr!che mit der EU-Kommission und durch eine F3rderung des Informationsaustausches zwischen den Mitgliedstaaten eine konsistente Telekommunikationspolitik der Europ!ischen Union mitgestalten soll. 1 Richtlinie 2000/31/EG des Europ!ischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2000 +ber bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Gesch!ftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1. 2 Weber,
bergang, S. 9. 3 Art. 3 Abs. 5 Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie). 4 Art. 7 Abs. 2 Rahmenrichtlinie.

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Teil D

Rz. 31

Telekommunikation

3. Fernabsatz, E-Commerce und Datenschutz in der Telekommunikation 31

Gegenstand des Richtlinienpakets 2002 bildet die Regulierung der
bertragung von Informationen. Die Informationsinhalte, die +ber elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitgestellt werden (bspw. Rundfunkinhalte oder gesch!ftliche Transaktionen im Bereich des E-Commerce), werden davon nicht erfasst. F+r Dienste der Informationsgesellschaft ist insbesondere die Richtlinie +ber den elektronischen Gesch!ftsverkehr zentral. 1

32

Die Entwicklung des Telekommunikationssektors ist f+r die Informationsgesellschaft von grundlegender Bedeutung. Markt3ffnung und Wettbewerb allein gen+gen jedoch nicht, um die modernen Kommunikationsmittel und den elektronischen Gesch!ftsverkehr regulatorisch abzusichern. Eine erfolgreiche grenz+berschreitende Entwicklung h!ngt zu einem maßgeblichen Teil vom Vertrauen der Nutzer ab, deren Privatsph!re es zu respektieren gilt. Ein internationaler Rechtsrahmen muss daher ein Gleichgewicht zwischen Garantien f+r die elektronische Abwicklung gesch!ftlicher Transaktionen einerseits und einem hohen Maß an Sicherheit und Datenschutz andererseits bieten k3nnen.

Kapitel 3. Sachbereiche I. Regulierungsbehrden 1. Grundlagen 33

Mit der Liberalisierung und Neustrukturierung der Telekommunikationsm!rkte wurde eine organisatorische Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen T!tigkeiten der staatlichen Fernmeldeorganisationen n3tig. Die Funktionen von Regelaufsteller, Mitspieler und Schiedsrichter sollten nicht in einer Hand liegen. 2 Zur Vermeidung von Interessenkonflikten wurden nationale Regulierungsbeh3rden geschaffen, denen eine zentrale Bedeutung f+r die Entwicklung der Telekommunikationsm!rkte zukommt.

2. Europarechtliche Vorgaben 34

Die EU hat sich im Rahmen der neuen Richtlinien gegen eine supranationale Regulierungsbeh3rde ausgesprochen. Zwecks einer einheitlichen Verfolgung der angestrebten regulatorischen Ziele und Grunds!tze sollen die nationalen Regulierungsbeh3rden aber bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben untereinander Informationen austauschen 3 und kooperieren. 4 Ferner wird ein Kommunikationsausschuss eingesetzt, welcher durch regelm!ßige Gespr!che mit der EU-Kommission und durch eine F3rderung des Informationsaustausches zwischen den Mitgliedstaaten eine konsistente Telekommunikationspolitik der Europ!ischen Union mitgestalten soll. 1 Richtlinie 2000/31/EG des Europ!ischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2000 +ber bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Gesch!ftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, 1. 2 Weber,
bergang, S. 9. 3 Art. 3 Abs. 5 Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie). 4 Art. 7 Abs. 2 Rahmenrichtlinie.

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Sachbereiche

Rz. 39

Teil D

Kernpunkt der europarechtlichen Bestimmungen ist die Unabh!ngigkeit der nationalen 35 Regulierungsbeh3rden. 1 Gegen Entscheidungen der nationalen Regulierungsbeh3rde muss sodann bei einer von den beteiligten Parteien unabh!ngigen Beschwerdestelle, die auch ein Gericht sein kann, ein Rechtsbehelf eingelegt werden k3nnen. 2

3. Deutschland Die Wahrnehmung fast aller sich aus dem dtTKG 3 ergebenden hoheitlichen Bundesauf- 36 gaben wird in Deutschland der Regulierungsbehrde f6r Telekommunikation und Post (Reg TP) zugewiesen. Der Reg TP ist ein Beirat beigestellt, der bei gesetzlich bestimmten Entscheiden der Regulierungsbeh3rde zu beteiligen ist. Da das dtTKG sektorspezifische Regelungen zum allgemeinen Wettbewerbsrecht aufweist, ergibt sich eine enge Zusammenarbeit der Reg TP mit dem Bundeskartellamt. a) Regulierungsbehrde f6r Telekommunikation und Post (Reg TP) Die Reg TP 4 ist eine Bundesoberbeh3rde mit Sitz in Bonn, welche dem Gesch!fts- 37 bereich des Bundesministeriums f+r Wirtschaft und Arbeit (BMWA) zugeordnet ist. 5 Sie ist in den allgemeinen Verwaltungsaufbau eingegliedert und untersteht der Fachund Rechtsaufsicht des +bergeordneten BMWA. 6 Das BMWA ist gegen+ber der Reg TP weisungsberechtigt, 7 wobei solche Weisungen der Publikationspflicht des § 117 dtTKG unterliegen. Im Hinblick auf das europarechtliche Postulat der funktionellen Unabh!ngigkeit der Regulierungsbeh3rde erm3glicht das dtTKG der Reg TP jedoch mit verschiedenen Arrangements eine weitgehend selbst!ndige Aufgabenwahrnehmung. 8 So wird bspw. durch die gesetzliche Aufgabenzuweisung an die Reg TP eine Zust!ndigkeit des BMWA in verschiedenen Bereichen ausgeschlossen. 9 Die innerbehrdliche Organisation der Regulierungsbeh3rde unterscheidet im Wesent- 38 lichen das Pr!sidium, die Abteilungen und die Beschlusskammern. 10 Der Pr!sident leitet die Regulierungsbeh3rde. Er vertritt die Reg TP gerichtlich und außergerichtlich und regelt die Verteilung und den Gang ihrer Gesch!fte durch eine Gesch!ftsordnung. 11 Die Gesch!ftsordnung, welche der Best!tigung durch das BMWA bedarf, gliedert die Reg TP intern in Abteilungen, Unterabteilungen und Referate sowie Beschlusskammern. Auf Abteilungsstufe lassen sich die Bereiche Informationstechnik und Sicherheit (Ab- 39 teilung IS), 3konomische Fragen der Regulierung Telekommunikation (Abteilung 1), Rechtsfragen der Regulierung Telekommunikation, Lizenzen und Frequenzordnung (Abteilung 2), Regulierung Post (Abteilung 3), Technische Regulierung Telekommuni1 Art. 3 Abs. 2 Rahmenrichtlinie. 2 Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie. 3 Die Hinweise auf das dtTKG beziehen sich alle auf das Telekommunikationsgesetz v. 22.6.2004, BGBl. Nr. 29, 1190–1243. 4 http://www.regtp.de. 5 § 116 Abs. 1 dtTKG; vgl. Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 GG. 6 Ulmen in Scheurle/Mayen, § 66 TKG Rz. 15 ff.; Holznagel/Enaux/Nienhaus, S. 40. 7 Geppert in Beck’scher TKG-Kommentar, § 66 TKG Rz. 18 ff.; Ulmen in Scheurle/Mayen, § 66 TKG Rz. 15 ff. 8 Oertel, S. 496 ff. 9 Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 823. 10 Vgl. Organisationsplan der Reg TP, abrufbar unter: http://www.regtp.de. 11 § 116 Abs. 2 dtTKG.

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Teil D

Rz. 40

Telekommunikation

kation (Abteilung 4), Außenstellen (Abteilung 5) sowie Organisation, Personal, Logistik etc. (Zentralabteilung bzw. Abteilung Z) auseinander halten. 40

Die Beschlusskammern sind Aussch+sse im Sinne der Legaldefinition von § 88 VwVfG 1 und als Kollegialorgane ausgestaltet. 2 Sie werden nach Bestimmung des BMWA im Hinblick auf bestimmte Entscheidungsprozesse eingerichtet. 3 Eine Ausnahme bildet die sog. Pr!sidentenkammer, f+r welche eine gesetzliche Aufgabenzuweisung besteht. 4 Die Pr!sidentenkammer (Beschlusskammer 1) befasst sich mit der Lizenzierung und Frequenzzuteilung knapper Frequenzen sowie den Universaldiensten. Die Beschlusskammer 2 ist zust!ndig f+r die Entgeltregulierung genehmigungspflichtiger Entgelte im Bereich der
bertragungswege und Sprachtelefondienste, die Beschlusskammer 3 f+r die besondere Missbrauchsaufsicht und die nachtr!gliche Entgeltregulierung im Bereich Telekommunikation, die Beschlusskammer 4 f+r besondere Netzzug!nge, einschließlich Zusammenschaltungen, und die Beschlusskammer 5 f+r die Entgeltregulierung und besondere Missbrauchsaufsicht im Postbereich. 5

41

Der Aufgabenbereich der Reg TP umfasst
berwachungs-, Schlichtungs- und Gestaltungsaufgaben. 6 Das dtTKG enth!lt keine abschließende Zusammenstellung aller Aufgaben, die der Reg TP +bertragen sind oder in Zukunft +bertragen werden k3nnen. Neben hoheitlichen Aufgaben im Bereich des Postwesens k3nnen der Beh3rde auch andere Aufgaben zugewiesen werden. So wird der Reg TP z. B. durch § 3 des Signaturgesetzes 7 die Wahrnehmung der aus dem Signaturgesetz fließenden Aufgaben, wie etwa die Erteilung von Lizenzen oder das Ausstellen von Zertifikaten, +bertragen. 8

42

Die Entscheidungskompetenzen der Beschlusskammern sind auf die in § 132 Abs. 1 Satz 1 katalogartig aufgez!hlten F!lle beschr!nkt. 9 Ihr obliegen im Wesentlichen wichtige Entscheide in Fragen der Marktregulierung, wie der Entgeltregulierung bei marktbeherrschenden Unternehmen 10, Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen 11, Aufsicht und Anordnungsbefugnisse bei missbr!uchlichem Verhalten eines Unternehmens mit betr!chtlicher Marktmacht 12, sowie in Fragen der Frequenzordnung 13 und das Auferlegen von Universaldienstverpflichtungen 14.

43

Das Verfahren vor der Regulierungsbeh3rde ist als Verwaltungsverfahren i.S. des § 9 VwVfG ausgestaltet. Es wird entweder auf Antrag oder von Amtes wegen eingeleitet. 15 1 Verwaltungsverfahrensgesetz v. 25.5.1976, BGBl. I 1976, 1253. 2 § 132 Abs. 2 dtTKG; Holznagel/Enaux/Nienhaus, S. 41; Mayen in Scheurle/Mayen, § 73 TKG Rz. 7. 3 § 132 Abs. 1 dtTKG. 4 § 132 Abs. 3 dtTKG. 5 Organisationsplan der Reg TP (vgl. Rz. 38); Kerkhoff in Beck’scher TKG-Kommentar, § 73 TKG Rz. 8. 6 Holznagel/Enaux/Nienhaus, 40; Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 824 ff. 7 Gesetz +ber Rahmenbedingungen f+r elektronische Signaturen und zur Znderung weiterer Vorschriften v. 16.5.2001, BGBl. I 2001, 876. 8 Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 829; Geppert in Beck’scher TKG-Kommentar, § 66 TKG Rz. 12. 9 Mayen in Scheurle/Mayen, § 73 TKG Rz. 15. 10 §§ 30 f. dtTKG. 11 § 25 dtTKG. 12 §§ 42 f. dtTKG. 13 §§ 55 Abs. 9, 61 und 62 dtTKG. 14 § 81 dtTKG. 15 § 134 Abs. 1 dtTKG; Kerkhoff in Beck’scher TKG-Kommentar, § 74 TKG Rz. 1; Geppert/Ruhle/ Schuster, Rz. 846.

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Sachbereiche

Rz. 44

Teil D

F+r das Verfahren vor der Regulierungsbeh3rde sowie vor den Beschlusskammern enthalten die §§ 127 dtTKG eine Reihe von Spezialregelungen. Die §§ 63 ff. VwVfG und die f+r Aussch+sse geltenden Vorschriften der §§ 89 bis 93 VwVfG k3nnen entsprechend bzw. erg!nzend herangezogen werden. 1 Die Entscheidungen der Beschlusskammern werden in Form von Verwaltungsakten gef!llt. 2 Die Entscheidungen der Regulierungsbeh3rde k3nnen klageweise gerichtlich 6berpr6ft werden. Es handelt sich um 3ffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht-verfassungsrechtlicher Art i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, f+r welche der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. 3 Mit Blick auf die Verfahrensbeschleunigung wird bei Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbeh3rde gem!ß § 137 Abs. 2 dtTKG auf die Durchf+hrung eines Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) verzichtet. Die aufschiebende Wirkung der verwaltungsrechtlichen Klage wird sodann durch § 137 Abs. 1 dtTKG ausgeschlossen. Mit der Novellierung des dtTKG wurde zwecks Verfahrensbeschleunigung der verwaltungsgerichtliche Instanzenzug durch Beschr!nkung auf eine Tatsacheninstanz verk+rzt. Die Berufung gegen Urteile des Verwaltungsgerichts ist nunmehr nicht mehr m3glich, ebenso wenig die Beschwerde gegen andere Entscheidungen des Verwaltungsgerichts. Vom Beschwerdeausschluss nicht erfasst werden die Beschwerde gegen den Beschluss nach § 138 Abs. 3 dtTKD, gegen die Nichtzulassung der Revision nach § 135 in Verbindung mit § 133 der VwGO und die Beschwerde gegen Beschl+sse +ber den Rechtsweg nach § 17a Abs. 2 und 3 GVG. 4 Das Urteil des Verwaltungsgerichts kann mit Revision an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden, sofern das Verwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht die Revision zugelassen hat. 5 b) Beirat Der Beirat wird gem!ß § 118 Abs. 1 Satz 1 dtTKG „bei“ der Reg TP gebildet und besteht 44 aus 18 Mitgliedern (neun Mitglieder des Deutschen Bundestages und neun Vertretern des Deutschen Bundesrates). Die Vertreter des Bundesrates m+ssen Mitglieder einer Landesregierung sein oder diese politisch vertreten. Insbesondere +ber den Einsitz der Mitglieder des Bundesrates kommt dem Beirat eine gewisse l!nderbeteiligende Wirkung zu. 6 Der Beirat ist weder Organ der Reg TP noch ist er eine Beh3rde i.S. des § 1 Abs. 4 VwVfG. Im Rahmen seiner Mitwirkung an den Verwaltungsverfahren der Reg TP gelten f+r ihn allerdings, unter Vorbehalt der Vorschriften der §§ 118 ff. dtTKG, die Regelungen der §§ 88 ff. VwVfG. 7 Der Beirat ist nicht berechtigt, selber Entscheidungen der Regulierungsbeh3rde abschließend zu treffen, sondern er wirkt an der Arbeit der Reg TP mit. Die Mitwirkung beschr!nkt sich auf die in § 120 dtTKG enumerativ zugewiesenen Aufgaben. Der Zust!ndigkeitskatalog des § 120 dtTKG sieht eine Beteiligung des Beirates im Wesentli-

1 Kerkhoff in Beck’scher TKG-Kommentar, § 74 TKG Rz. 2 f; Mayen in Scheurle/Mayen, § 73 TKG Rz. 38 und § 74 TKG Rz. 5 und 8; Holznagel/Enaux/Nienhaus, S. 43. 2 § 132 Abs. 1 dtTKG. 3 Mayen in Scheurle/Mayen, § 80 TKG Rz. 3 f. 4 § 137 Abs. 3 dtTKG. 5 § 135 VwGO. 6 Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 837; Ulmen in Scheurle/Mayen, § 67 TKG Rz. 1. 7 Geppert in Beck’scher TKG-Kommentar, § 67 TKG Rz. 4 f. und § 68 TKG Rz. 1.

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Teil D

Rz. 45

Telekommunikation

chen bei Regulierungsangelegenheiten vor, bei denen es um die Vergabe knapper Funkfrequenzen 1 oder die Auferlegung von Universaldienstleistungen 2 geht. 3 c) Bundeskartellamt 45

Das dtTKG verfolgt das Ziel, den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation zu f3rdern. 4 Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr!nkungen (GWB) werden durch die sektorspezifische Regelung des dtTKG – soweit diese Regelungen nicht ausdr+cklich abschließend sind – nicht verdr!ngt. 5 Um Konflikte zwischen der Reg TP und dem mit der Umsetzung des GWB befassten Bundeskartellamt zu vermeiden, verpflichtet § 123 dtTKG die beiden Beh3rden zu einer Zusammenarbeit, welche weit +ber den Rahmen sonstiger beh3rdlicher Zusammenarbeit hinausgeht. 6

46

Sowohl die Reg TP als auch das Bundeskartellamt werden zur Koordination verpflichtet, d. h. sie haben auf eine einheitliche und den Zusammenhang mit dem GWB wahrende Auslegung des dtTKG hinzuwirken. Zudem haben sie einander im Sinne einer Kooperation Beobachtungen und Feststellungen mitzuteilen, die f+r die Erf+llung der beiderseitigen Aufgaben von Bedeutung sein k3nnen. 7

47


ber gegenseitige Stellungnahmerechte bestehen sodann verfahrensm!ßige Mitwirkungsmglichkeiten an der Entscheidungsfindung der jeweils anderen Beh3rde. Die Regulierungsbeh3rde gibt dem Bundeskartellamt bei Entscheidungen in den Bereichen Zugangsregulierung, Entgeltregulierung sowie hinsichtlich Verpflichtungen und Entscheidungen nach Teil 2 Abschnitt 4 und 5 des dtTKG Gelegenheit zur Stellungnahme. 8 Im Gegenzug muss das Bundeskartellamt der Reg TP bei Verfahren nach den §§ 19 und 20 Abs. 1 und 2 GWB (wettbewerbsbeschr!nkendes Verhalten) und bei Verfahren nach § 40 Abs. 2 GWB (Zusammenschlusskontrolle) Gelegenheit zur Stellungnahme geben. 9 Eine fehlende Anh3rung stellt einen Verfahrensfehler dar und f+hrt zur Anfechtbarkeit des (mehrstufigen) Verwaltungsaktes. 10

48

Die Feststellung von Marktabgrenzungen und marktbeherrschenden Stellungen durch die Reg TP ist nur im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt m3glich. 11 Die Erkl!rung des Einvernehmens durch das Bundeskartellamt ist im Verh!ltnis zum betroffenen Unternehmen kein eigenst!ndiger Verwaltungsakt, sondern ein nicht selbst!ndig anfechtbares Verwaltungsinternum. Entscheidungen der Reg TP, die ohne Erkl!rung des Einvernehmens des Bundeskartellamts getroffen werden, sind zwar nicht nichtig (§ 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG), aber formell rechtswidrig. 12 1 § 120 Nr. 2 dtTKG i.V.m. § 61 Abs. 4 dtTKG. 2 § 120 Nr. 2 dtTKG i.V.m. § 81 dtTKG. 3 Geppert in Beck’scher TKG-Kommentar, § 67 TKG Rz. 4 und § 69 TKG Rz. 1; Holznagel/ Enaux/Nienhaus, S. 42 f.; Ulmen in Scheurle/Mayen, § 69 TKG Rz. 1 und 3 ff.; Geppert/Ruhle/ Schuster, Rz. 838 ff. 4 § 1 dtTKG. 5 § 2 Abs. 3 dtTKG. 6 Holznagel/Enaux/Nienhaus, S. 45; Geppert in Beck’scher TKG-Kommentar, § 82 TKG Rz. 2. 7 § 123 Abs. 1 dtTKG. 8 § 123 Abs. 1 dtTKG. 9 § 123 Abs. 1 dtTKG. 10 Ulmen in Scheurle/Mayen, § 82 TKG Rz. 12; Geppert in Beck’scher TKG-Kommentar, § 82 TKG Rz. 14. 11 § 123 Abs. 1 dtTKG. 12 Ulmen in Scheurle/Mayen, § 82 TKG Rz. 12; Geppert in Beck’scher TKG-Kommentar, § 82 TKG Rz. 4 f.

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Sachbereiche

Rz. 52

Teil D

4. 4sterreich In 9sterreich sind der Bundesminister f+r Verkehr, Innovation und Technologie, die Te- 49 lekom-Control-Kommission (TKK) sowie die Rundfunk und Telekom RegulierungsGmbH (RTR) mit der Regulierung des Telekommunikationsmarktes betraut. Die Verteilung der Zust!ndigkeits- und Verantwortungsbereiche ist komplex geregelt und durch eine organisatorische Konvergenz von Rundfunk- und Telekom-Regulierung gekennzeichnet. Hinzu kommt, dass das Telekommunikationsgesetz sowohl die TKK als auch die RTR, trotz ihrer unterschiedlichen Funktionen, als Regulierungsbeh3rden bezeichnet, was zu Missverst!ndnissen f+hren kann. a) Bundesminister f6r Verkehr, Innovation und Technologie Der Bundesminister f+r Verkehr, Innovation und Technologie ist die oberste Fernmelde- 50 beh3rde. 1 Ihm obliegen die grunds!tzlichen Vorgaben f+r die T!tigkeit der Regulierungsbeh3rde 2 sowie f+r Erlass und Handhabung der zur Durchf+hrung der internationalen Vertr!ge erforderlichen Vorschriften, insbesondere der Nutzung des Frequenzspektrums. 3 Er erl!sst sodann Verordnungen aufgrund des Telekommunikationsgesetzes wie die Frequenzbereichszuweisungsverordnung 4 oder die Frequenznutzungsverordnung 5. Gem!ß der Organisationsstruktur des Bundesministeriums f+r Verkehr, Innovation und Technologie werden die Gesch!fte von der Sektion III, Innovation und Telekommunikation, wahrgenommen. 6 Ihr unterstehen die Fernmeldeb+ros in Graz, Innsbruck, Linz und Wien, das Frequenzb+ro sowie das B+ro f+r Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen. 7 Zur Beratung des Bundesministers f+r Verkehr, Innovation und Technologie sowie der 51 Regulierungsbeh3rde, insbesondere in grunds!tzlichen Fragen der Telekommunikation und ihrer Auswirkungen auf die Entwicklung des Wettbewerbs, wird der Telekommunikationsbeirat eingerichtet. 8 Er besteht aus h3chstens zehn Mitgliedern, die vom Bundesminister f+r Verkehr, Innovation und Technologie auf sechs Jahre ernannt werden. 9 b) Telekom-Control-Kommission (TKK) Die Telekom-Control-Kommission (TKK) 10 ist als Kollegialbeh3rde mit richterlichem 52 Einschlag 11 konzipiert und wichtigste Entscheidungsinstanz in Fragen der Telekommunikationsregulierung in 9sterreich. 12 Sie besteht aus drei Mitgliedern, die durch 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

§ 112 3TKG; Heffermann, S. 313 ff. § 113 Abs. 5 Ziff. 1 3TKG. § 113 Abs. 5 Ziff. 1 3TKG. BGBl. II Nr. 456/2003. BGBl. II Nr. 457/2003. Vgl. Organisationsstruktur des Bundesministeriums f+r Verkehr, Innovation und Technologie, abrufbar unter http://www.bmvit.gv.at/sixcms_upload/media/43/siii.pdf. § 113 Abs. 1 und 2 3TKG. § 131 Abs. 1 3TKG. § 131 Abs. 2 3TKG. http://www.tkc.at. Vgl. Art. 133 Ziff. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 zuletzt ge!ndert durch BGBl. Nr. 444/1974). Vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 908 und 911; Heffermann, S. 302 ff.

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Teil D

Rz. 53

Telekommunikation

die Bundesregierung ernannt werden, wobei ein Mitglied dem Richterstand anzugeh3ren hat. 1 Die Mitglieder sind in Aus+bung ihres Amtes weisungsfrei. 2 53

Die Aufgaben der TKK umfassen gem!ß § 117 3TKG insbesondere die Anordnung der Mitbenutzung von Kommunikationslinien im Streitfall, 3 die Aus+bung des Widerspruchsrechts gegen die von Betreibern von Kommunikationsnetzen und -diensten erlassenen Allgemeinen Gesch!ftsbedingungen, 4 die Ermittlung des aus dem Universaldienstfonds zu leistenden finanziellen Ausgleichs, 5 die Feststellung des an den Universaldienstfonds zu leistenden Beitrags, 6 die Festlegung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen +ber betr!chtliche Marktmacht verf+gen sowie die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen. 7 Im Weiteren obliegt der TKK die Zuteilung von Frequenzbereichen, 8 die Feststellung wirtschaftlicher Vorteile, welche ein Unternehmen durch Verst3ße gegen das 3TKG erlangt hat, die Antragstellung an das Kartellgericht zu deren Absch3pfung beim Unternehmen 9 sowie die Antragstellung an das Kartellgericht f+r T!tigkeiten, welche in den Bereich des Kartellgesetzes fallen 10.

54

Sofern das 3TKG nichts Anderes bestimmt, wendet die TKK f+r ihre Verfahren das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) 1991 11 an. 12 Ihre Entscheidungen beruhen unmittelbar auf Gesetz und k3nnen im Verwaltungsweg weder abge!ndert noch aufgehoben werden. Eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist jedoch m3glich. 13 Der Verwaltungsgerichtshof kann den Bescheid der Kommission aufheben, nicht aber in der Sache selbst entscheiden. 14 Sodann ist eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof m3glich, welche sich jedoch nur auf die Verletzung verfassungsm!ßiger Rechte beziehen kann. 15 c) Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH)

55

Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) 16 fungiert als Gesch!ftsstelle der Telekom-Control-Kommission und unterst+tzt diese in administrativer Hinsicht. Sie wurde mit dem In-Kraft-Treten des KommAustria-Gesetzes (KOG) 17 per 1.4.2001 mit der im Jahr 1997 gegr+ndeten Telekom-Control GmbH verschmolzen. 18 Im Sinne eines „Konvergenzregulators“ fungiert die RTR-GmbH ebenso als Ge1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

§ 118 Abs. 1 3TKG. § 116 Abs. 3 3TKG i.V.m. Art. 20 Abs. 2 B-VG. § 117 Ziff. 1 i.V.m. §§ 8und 9 Abs. 2 3TKG. § 117 Ziff. 3 i.V.m. §§ 25, 26 und 45 3TKG. § 117 Ziff. 4 i.V.m. § 31 3TKG. § 117 Ziff. 5 i.V.m. § 32 3TKG. § 117 Ziff. 6 i.V.m. § 37 3TKG. § 117 Ziff. 9 i.V.m. §§ 52 Abs. 3 und 54 ff. 3TKG. § 117 Ziff. 14 i.V.m. § 111 3TKG. § 117 Ziff. 15 i.V.m. § 127 3TKG; vgl. Heffermann, S. 307. BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt ge!ndert durch BGBl. I Nr. 117/2002. § 121 Abs. 1 3TKG. § 121 Abs. 5 3TKG. So wurden z. B. durch die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes v. 3.9.2002, Zl. 2000/03/ 0194–14 und Zl. 2000/03/195–15 die Bescheide Z 22/99–95 und Z 25/99–91 der TKK aufgehoben und von ihr am 20.1.2003 durch die Ersatzbescheide Z 22/99–150 und Z 25/99–145 ersetzt. Vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 912 und 952. http://www.rtr.at. BGBl. I Nr. 32/2001. § 5 Abs. 1 und 2 sowie § 9 KOG.

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Sachbereiche

Rz. 57

Teil D

sch!ftsstelle der Kommunikationsbeh3rde Austria (KommAustria), welcher die Verwaltungsf+hrung in Angelegenheiten der Rundfunkregulierung sowie die Rundfunkfrequenzverwaltung obliegt. 1 Die RTR ist eine private Gesellschaft außerhalb der Bundesverwaltung. Sie wird +ber Einnahmen aus Konzessionsgeb+hren und Finanzierungsbeitr!ge der Marktteilnehmer finanziert. Der von einem Unternehmen zu leistende Finanzierungsbeitrag zum branchenspezifischen Aufwand der RTR-GmbH bestimmt sich anhand des Verh!ltnisses des Unternehmensumsatzes zum branchenspezifischen Gesamtumsatz. 2 Beitr!ge, die nach § 111 3TKG abgesch3pft wurden (Absch3pfung von Bereicherungen), werden auf die von den +brigen Beitragspflichtigen zu leistenden Finanzierungsbeitr!ge angerechnet. 3 Die RTR-GmbH besteht aus den zwei Fachbereichen Rundfunk und Telekommunikati- 56 on, welche jeweils von einem Gesch!ftsf+hrer geleitet werden. 4 Sie erf+llt folgende Aufgaben: Wahrnehmung der Aufgaben des Gesch!ftsapparates der KommAustria, Wahrnehmung der Aufgaben, die der RTR-GmbH nach dem Telekommunikationsgesetz zugewiesen sind, Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Signaturgesetz, Durchf+hrung von Verfahren der Streitschlichtung (§ 8 KOG), Aufbau und F+hrung eines Kompetenzzentrums, insbesondere f+r Fragen der Konvergenz von Medien und Telekommunikation, sowie Verwaltung und Vergabe der Mittel aus dem Digitalisierungsfonds (§§ 9a bis 9e KOG) und aus dem Fernsehfilmf3rderungsfonds (§§ 9 f bis 9h KOG). 5

5. Schweiz In der Schweiz wirkt die Eidgen3ssische Kommunikationskommission (ComCom) als 57 unabh!ngige Konzessions- und Regulierungsbeh3rde im Fernmeldebereich. Dem Bundesamt f+r Kommunikation (BAKOM) kommt +ber seine regulierende, koordinierende und beaufsichtigende Funktion sowie seine Stellung als Service- und Kompetenzzentrum beim Vollzug des Fernmelderechts eine Schl+sselrolle zu. In den Bereichen der Interkonnektion sowie der Erteilung von Funkkonzessionen bestehen sodann Schnittstellen zur Eidgen3ssischen Wettbewerbskommission (WEKO). Ausf+hrungsbestimmungen zum Fernmeldegesetz (FMG) 6 werden sowohl vom Bundesrat, 7 der ComCom, 8

1 2 3 4 5

§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 KOG; vgl. Heffermann, 289 ff. § 10 Abs. 1 und 2 KOG. § 10 Abs. 4 KOG. § 5 Abs. 1 KOG. Vgl. § 5 Abs. 3 KOG; Heffermann, S. 294; vgl. http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Ueber+Uns _RTR. 6 Fernmeldegesetz v. 30.4.1997 (784.10). 7 Verordnung v. 31.10.2001 +ber Fernmeldedienste (SR 784.101.1); Verordnung v. 6.10.1997 +ber Fernmeldeanlagen (SR 784.101.2); Verordnung v. 6.10.1997 +ber Frequenzmanagement und Funkkonzessionen (SR 784.102.1); Verordnung v. 6.10.1997 +ber die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (SR 784.104); Verordnung v. 6.10.1997 +ber Geb+hren im Fernmeldebereich (SR 784.106); Verordnung v. 31.10.2001 +ber den Dienst f+r die
berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (SR 780.11); Verordnung v. 12.4.2000 +ber Dienste der elektronischen Zertifizierung (SR 784.103). 8 Verordnung v. 17.11.1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112); Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission v. 6.11.1997 (SR 784.101.115).

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Teil D

Rz. 58

Telekommunikation

dem BAKOM 1 als auch dem Eidgen3ssischen Departement f+r Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) 2 erlassen. a) Eidgenssische Kommunikationskommission (ComCom) 58

Die Eidgen3ssische Kommunikationskommission (ComCom) 3 ist eine von den Verwaltungsbeh3rden unabh!ngige Konzessions- und Regulierungsbeh3rde, welche aus f+nf bis sieben (zurzeit sieben 4) vom Bundesrat gew!hlten Sachverst!ndigen besteht. 5 Die ComCom verf+gt +ber ein eigenes Sekretariat und ist von den Verwaltungsbeh3rden unabh!ngig. In ihren Entscheiden unterliegt sie keinen Weisungen von Bundesrat und Departement. 6

59

Die wichtigsten Aufgaben der ComCom sind die Vergabe der Konzessionen f+r die Fernmeldediensteanbieter, der Konzessionen f+r die Nutzung des Funkfrequenzspektrums 7 sowie der Grundversorgungskonzessionen, 8 die Genehmigung des nationalen Frequenzzuweisungsplans 9 und der nationalen Nummerierungspl!ne 10, die Verf+gung der Interkonnektionsbedingungen in erster Instanz, wenn die Diensteanbieter keine Einigung erzielen, 11 sowie die Regelung der Modalit!ten der Nummernportabilit!t und der freien Wahl der Diensteanbieter 12. Außerdem verf+gt sie bei Verletzung des anwendbaren Rechts entsprechende Maßnahmen und entzieht gegebenenfalls die Konzession. 13 Die ComCom kann das BAKOM beim Vollzug des Fernmelderechts beiziehen und ihm Weisungen erteilen; 14 einzelne ihrer Aufgaben kann sie an das BAKOM delegieren. 15

60

Bestimmungen zum Verfahren vor der ComCom finden sich im Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission. 16 Die ComCom ist eine Beh3rde i.S. von Art. 5 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) 17, und ihre Verf+gungen unterliegen der Verwaltungs1 Verordnung v. 9.12.1997 +ber Fernmeldedienste und Adressierungselemente (SR 784.101.113); Verordnung v. 9.12.1997 +ber Fernmeldeanlagen (SR 784.101.21); Verordnung des Bundesamtes f+r Kommunikation v. 9.12.1997 +ber Frequenzmanagement und Funkkonzessionen (SR 784.102.11); Verordnung des Bundesamtes f+r Kommunikation v. 22.12.1997 +ber Geb+hren im Fernmeldebereich (SR 784.106.11). 2 Verordnung v. 15.12.1997 +ber Fernmeldeanschl+sse außerhalb des Siedlungsgebiets (SR 784.101.12); Verordnung v. 22.12.1997 +ber Verwaltungsgeb+hren im Fernmeldebereich (SR 784.106.12); Verordnung des UVEK v. 21.6.2000 +ber die Geb+hren und Entsch!digungen bei der
berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (SR 780.115.1); Verordnung v. 15.12.1997 +ber die Delegation der Strafbefugnisse bei Wiederhandlungen gegen das Fernmeldegesetz und das Bundesgesetz +ber Radio und Fernsehen (SR 784.105.11). 3 http://www.fedcomcom.ch. 4 http://www.fedcomcom.ch/comcom/d/membres/membres_home.html. 5 Art. 56 Abs. 1 FMG; vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 1463. 6 Art. 56 Abs. 2 FMG. 7 Art. 5 Abs. 1 FMG. 8 Art. 14 FMG. 9 Art. 25 Abs. 2 FMG. 10 Art. 28 Abs. 2 FMG. 11 Art. 11 Abs. 3 FMG. 12 Art. 28 Abs. 4 FMG. 13 Art. 58 Abs. 2 und 3 FMG. 14 Art. 57 Abs. 2 FMG. 15 Vgl. Art. 5 Abs. 2 FMG. 16 Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission v. 6.11.1997 (SR 784.101.115). 17 Bundesgesetz +ber das Verwaltungsverfahren v. 20.12.1968 (SR 172.021).

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Sachbereiche

Rz. 63

Teil D

gerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. 1 Soweit das FMG nichts Anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren nach dem VwVG und dem Bundesrechtspflegegesetz (OG) 2, 3. b) Bundesamt f6r Kommunikation (BAKOM) Das Bundesamt f+r Kommunikation (BAKOM) 4 ist eine im Eidgen3ssischen Departe- 61 ment f+r Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) angesiedelte Bundesbeh3rde, welcher die Stellung eines Service- und Kompetenzzentrums zukommt. Es ist erste Anlaufstelle f+r fast s!mtliche regulatorischen und hoheitlichen Belange im Bereich der Telekommunikation. Zu den Aufgaben des BAKOM geh3rt zun!chst, dass es die Gesch!fte der ComCom vor- 62 bereitet, ihr Antr!ge stellt und ihre Entscheide vollzieht. Es f+hrt diese Aufgaben unter Vorbehalt der Kompetenzen und der Weisungsbefugnis der ComCom selbst!ndig durch. 5 Wichtige Fragen kann es schon vor oder unabh!ngig von einer Antragstellung mit der ComCom oder dem Pr!sidium er3rtern. 6 Sodann ist das BAKOM selbst Konzessionsbeh3rde, sofern ihm die entsprechende Kompetenz von der ComCom delegiert wurde. Es erteilt insbesondere die Konzessionen f+r Fernmeldedienste, die nicht Gegenstand einer 3ffentlichen Ausschreibung sind (Ausnahme Grundversorgungskonzession), sowie diejenigen Funkkonzessionen, mit welchen keine Fernmeldedienste erbracht werden (z. B. Betriebs- und Amateurfunkkonzessionen). 7 Auch f+r die nicht delegierten Konzessionen pr+ft das BAKOM die Gesuche nach den Richtlinien der ComCom und unterbreitet ihr Vorschl!ge f+r die Weiterbehandlung dieser Gesuche. 8 Ferner handelt das BAKOM als Instruktionsbeh3rde bei Interkonnektionsstreitigkeiten. Es f+hrt die Schlichtungsverhandlungen durch, stellt Antrag auf Erlass vorsorglicher Maßnahmen und konsultiert die Wettbewerbskommission f+r die allf!llige Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung. 9 Das Bundesamt wacht schließlich dar+ber, dass die Konzession!rinnen das internationale Fernmelderecht, das FMG, die Ausf+hrungsvorschriften und die Konzession einhalten. 10 Betreffend Verfahren und Rechtsschutz ist zwischen verwaltungsrechtlichen und ver- 63 waltungsstrafrechtlichen Verf+gungen des BAKOM zu unterscheiden. 11 Die verwaltungsrechtlichen Verf+gungen des BAKOM k3nnen mittels Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgen3ssischen Departements f+r Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (REKO UVEK) weitergezogen werden. 12 Die Entscheide der REKO 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Art. 61 Abs. 1 FMG; Ramsauer, S. 206. Bundesgesetz +ber die Organisation der Bundesrechtspflege v. 16.12.1943 (SR 173.110). Art. 61 Abs. 3 FMG. http://www.bakom.ch. Art. 57 Abs. 2 FMG; Art. 8 Abs. 1 Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission. Art. 8 Abs. 2 Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission. Art. 5 Abs. 2 FMG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. a und b der Verordnung der Eidgen3ssischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz und Art. 8 Abs. 1 lit. a Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission. Art. 5 Abs. 2 FMG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung der Eidgen3ssischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz und Art. 8 Abs. 1 lit. b und c Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission. Art. 11 Abs. 3 FMG; Art. 8 Abs. 1 lit. b, d, e und f Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission. Art. 58 Abs. 1 FMG; Art. 8 Abs. 1 lit. g Gesch!ftsreglement der Kommunikationskommission. Ramsauer, S. 209; Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 1467 f. Art. 61 Abs. 2 FMG.

Tr+eb/von Zedtwitz

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Teil D

Rz. 64

Telekommunikation

UVEK k3nnen in der Regel beim Bundesgericht angefochten werden. 1 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem OG, soweit das Gesetz nichts Anderes bestimmt. 2 Verf+gungen des BAKOM im Zusammenhang mit Strafverfahren richten sich grunds!tzlich nach dem Bundesgesetz +ber das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) 3, 4. c) Eidgenssische Wettbewerbskommission 64

Die Interkonnektionspflicht gem!ß Art. 11 Abs. 1 FMG bedingt eine marktbeherrschende Stellung. Der Begriff der Marktbeherrschung bzw. des marktbeherrschenden Unternehmens wird in Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes (KG) 5 – entsprechend der Regelung der Rahmenrichtlinie – als Unternehmen definiert, das sich als Anbieter oder Nachfrager auf einem Markt in wesentlichem Umfang unabh!ngig von den Mitbewerbern verhalten kann. Um Divergenzen zwischen dem allgemeinen Wettbewerbsrecht und dem FMG zu vermeiden, ist die Frage der Marktbeherrschung bei Interkonnektionsverfahren nach FMG von der Eidgen3ssischen Wettbewerbskommission (WEKO) 6 zu beurteilen, welche vom BAKOM konsultiert werden muss. 7 Ebenso ist die WEKO in Zweifelsf!llen anzufragen, wenn zu beurteilen ist, ob die Erteilung einer Funkkonzession den wirksamen Wettbewerb beseitigt oder erheblich beeintr!chtigt bzw. ob Gr+nde der wirtschaftlichen Effizienz eine Ausnahme rechtfertigen. 8 Viele marktrelevanten Tatbest!nde im Bereich der Telekommunikation unterliegen nicht dem sektorspezifischen Fernmelderecht, sondern dem KG. Sie fallen damit in den Zust!ndigkeitsbereich der WEKO. Auch wenn die WEKO in den nicht spezialgesetzlich geregelten Fragen der Telekommunikation, die in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen, die ComCom bzw. das BAKOM als Experten beiziehen kann, ist die Eingriffskompetenz der Regulierungsbeh3rde im Vergleich zu anderen L!ndern beschr!nkt. 9

6. Liechtenstein 65

In Liechtenstein ist im Telekommunikationsbereich das Amt f6r Kommunikation als nationale Regulierungsbeh3rde im Sinne des EWR-Rechts t!tig. Es arbeitet mit dem Ressort „Kommunikation“ der Regierung zusammen, welche Konzessionsbeh3rde ist. Bestimmte T!tigkeiten k3nnen, unter Aufsicht des Amtes f+r Kommunikation, durch das Schweizerische Bundesamt f+r Kommunikation (BAKOM) durchgef+hrt werden. In ausw!rtigen Angelegenheiten kooperiert das Amt f+r Kommunikation sowohl mit dem Ressort „Zußeres“ als auch mit dem Amt f+r Ausw!rtige Angelegenheiten.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Art. 98 lit. e OG. Art. 61 Abs. 3 FMG. Bundesgesetz +ber das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) v. 22.3.1974 (SR 313.0). Art. 55 Abs. 2 i.V.m. Art. 52–54 FMG. Bundesgesetz v. 6.10.1995 +ber Kartelle und andere Wettbewerbsbeschr!nkungen (SR 251). http://www.weko.ch. Art. 11 Abs. 3 FMG; Rieder, S. 171. Art. 23 Abs. 4 FMG. Vgl. die vom BAKOM in Auftrag gegebene WIK-Studie „Stand des Schweizer Telekommunikationsmarktes im internationalen Vergleich“, Bad Honnef , 29.4.2002, 85, einsehbar unter http://www.bakom.ch/de/telekommunikation/marktanalysen/index.html.

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Sachbereiche

Rz. 67

Teil D

a) Amt f6r Kommunikation Dem Amt f+r Kommunikation 1 obliegt als Regulierungsbeh3rde, unter Vorbehalt der 66 Zust!ndigkeit der Regierung als Konzessionsbeh3rde, der Vollzug des Telekommunikationsgesetzes (TelG) 2 und der dazu erlassenen Verordnungen. 3 In den Aufgabenbereich des Amtes f+r Kommunikation fallen u.a. die Aufsicht +ber die Aus+bung der Konzessionen, 4 die Sicherstellung der Netznutzung und der Interkonnektion, 5 die Aufsicht +ber die besonderen Bedingungen, unter denen der Grundversorgungsdienst erbracht wird, 6 die Ver3ffentlichung technischer oder administrativer Informationen, 7 der Erlass von Entscheidungen oder Verf+gungen in F!llen, welche die Einrichtung oder Znderung 3ffentlicher Telekommunikationsinfrastruktur betreffen, 8 die Bezeichnung von Konzessionsinhabern als Unternehmen mit betr!chtlicher Marktmacht 9 sowie die Frequenzverwaltung und Frequenzzuteilung. 10 Das Amt f+r Kommunikation ist in diesen Fragen von der Regierung weisungsunabh!ngig. 11 In Streitf!llen, welche den Vollzug des TelG betreffen, +bernimmt das Amt f+r Kommunikation Schlichtungsfunktionen. 12 Gegen Entscheidungen oder Verf+gungen des Amtes f+r Kommunikation in seinem eigenen Wirkungskreis steht das Rechtsmittel der Beschwerde an die Beschwerdekommission f+r Verwaltungsangelegenheiten offen. 13 b) Regierung Die Regierung ist Konzessionsbeh3rde. 14 Ihr obliegen insbesondere die Erteilung von 67 Dienste- und Anlagekonzessionen, die Bewilligung von
bertragungen von Konzessionen, die Znderung und Verl!ngerung von Konzessionen, der Widerruf und Entzug von Konzessionen sowie die Ver3ffentlichung technischer und administrativer Informationen, welche f+r die Erteilung der Konzession wesentlich sind. 15 Die Regierung kann allerdings durch Verordnung diese ihr zugewiesenen Konzessionsgesch!fte, unter Vorbehalt des Rechtszuges an die Kollegialregierung, an die Regulierungsbeh3rde zur selbst!ndigen Erledigung +bertragen. 16 Sie hat von dieser M3glichkeit z. B. mit der
bertragung der F+hrung eines Konzessionsregisters Gebrauch gemacht. 17 Gegen Entscheidungen 1 http://www.ak.li. 2 Telekommunikationsgesetz (TelG) v. 20.6.1996, LGBl. 1996 Nr. 132. 3 Art. 42a Abs. 2 TelG; Art. 3 der Verordnung v. 6.3.2001 +ber das Amt f+r Kommunikation (AKV), LGBl. 2001 Nr. 54. 4 Art. 42a Abs. 3 lit. a TelG. 5 Art. 42a Abs. 3 lit. c TelG; Art. 4 lit. c AKV. 6 Art. 42a Abs. 3 lit. d TelG; Art. 4 lit. d AKV. 7 Art. 42a Abs. 3 lit. e TelG; Art. 4 lit. e AKV. 8 Art. 42a Abs. 3 lit. f TelG; Art. 4 lit. f AKV. 9 Art. 4 lit. o AKV. 10 Art. 25 der Verordnung v. 13.8.2002 +ber die Frequenzverwaltung und Frequenznutzung, LGBl. 2002 Nr. 105. 11 Art. 42b TelG. Vorbehalten bleiben Maßnahmen der Regierung im Sinne des Art. 50 Abs. 2 TelG, welche zur Wahrung des 3ffentlichen Interesses, insbesondere in F!llen eines nationalen Notstandes, geboten sind. 12 Art. 47 TelG; Art. 56 AKV. 13 Art. 45 Abs. 1 TelG. 14 Art. 8 Abs. 1 TelG. 15 Art. 8 Abs. 2 TelG. 16 Art. 66a TelG. 17 Art. 8 Abs. 2 lit. g i.V.m. Art. 66a TelG und Art. 4 lit. n AKV.

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Teil D

Rz. 68

Telekommunikation

oder Verf+gungen der Regierung kann Vorstellung bei der Regierung oder Beschwerde bei der Verwaltungsbeschwerdeinstanz erhoben werden. 1

II. Marktzutritt 1. Grundlagen 68

Mit der 9ffnung der Telekommunikationsm!rkte gelten f+r die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen prinzipiell die gleichen rechtlichen und 3konomischen Rahmenbedingungen wie f+r das Angebot und die Nutzung anderer Dienstleistungen. Besonderheiten des Telekommunikationsmarktes (z. B. Interessen der Nutzer und/oder der Allgemeinheit, Ressourcenknappheit, Interoperabilit!t) werden durch spezifische telekommunikationsrechtliche Regelungen erfasst, welche den allgemeinen Regelungen vorgehen. Diese spezifischen Regelungen hat insbesondere zu beachten, wer auf einem Markt Telekommunikationsdienste anbieten m3chte. 2

2. Europarechtliche Vorgaben 69

Die Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie) strebt eine st!rker harmonisierte und weniger schwerf!llige Regelung des Marktzugangs f+r elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in der EG an. 3 Sie bestimmt zu diesem Zweck, dass die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste lediglich von einer Allgemeingenehmigung abh!ngig gemacht werden darf. Von den betroffenen Unternehmen kann zwar eine Meldung gefordert werden, aber es kann nicht verlangt werden, vor der Aus+bung der mit der Genehmigung verbundenen Rechte eine ausdr+ckliche Entscheidung oder einen Verwaltungsakt der nationalen Regulierungsbeh3rde zu erwirken. 4 Sofern eine Meldung gefordert wird, hat sich diese inhaltlich zu beschr!nken auf die Absichtserkl!rung des Unternehmens gegen+ber der Regulierungsbeh3rde, mit der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste zu beginnen, sowie auf gewisse Mindestangaben, welche zur F+hrung eines Registers oder eines Verzeichnisses durch die nationale Regulierungsbeh3rde notwendig sind (z. B. Identifizierung des Diensteanbieters, Kurzbeschreibung des Netzes oder des Dienstes, voraussichtlicher Termin der Aufnahme der T!tigkeit). 5 Die Allgemeingenehmigung berechtigt Unternehmen insbesondere, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen. 6 Werden die elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste f+r die Allgemeinheit bereitgestellt, besteht ferner das Recht, die Zusammenschaltung nach den Bestimmungen der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) zu verhandeln, 7 sowie die M3glichkeit, gem!ß der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) f+r die Erf+llung bestimmter Elemente der Universaldienstverpflichtung im nationalen Hoheitsgebiet benannt zu werden. 8

1 2 3 4 5 6 7 8

Art. 45 Abs. 2 TelG. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 249 ff. Vgl. Art. 1 Genehmigungsrichtlinie. Art. 3 Abs. 2 Genehmigungsrichtlinie. Art. 3 Abs. 3 Genehmigungsrichtlinie. Art. 4 Abs. 1 lit. a Genehmigungsrichtlinie. Art. 4 Abs. 2 lit. a Genehmigungsrichtlinie. Art. 4 Abs. 2 lit. b Genehmigungsrichtlinie.

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Sachbereiche

Rz. 73

Teil D

Soweit m3glich, ist von den Mitgliedstaaten auch die Nutzung von Funkfrequenzen 70 und Nummern auf dem Wege der Allgemeingenehmigung zu erm3glichen. 1 Falls z. B. aufgrund der Gefahr von funktechnischen St3rungen die Erteilung von individuellen Nutzungsrechten notwendig ist, sind diese im Wege eines offenen, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahrens zu erteilen. 2 Die Allgemeingenehmigungen f+r elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste 71 und die Nutzungsrechte f+r Funkfrequenzen und Nummern k3nnen grunds!tzlich nur an Bedingungen gekn+pft werden, welche im Anhang der Genehmigungsrichtlinie enumerativ aufgef+hrt sind. 3 Die Bedingungen, wie z. B. finanzielle Beitr!ge zur Finanzierung des Universaldienstes, 4 Verwaltungsgeb+hren, 5 Anforderungen an die Interoperabilit!t der Dienste und Zusammenschaltung der Netze, 6 effektive und effiziente Frequenznutzung 7 oder Nummern+bertragbarkeit, 8 m+ssen objektiv gerechtfertigt, nicht diskriminierend, verh!ltnism!ßig und transparent sein. 9

3. Deutschland Aufgrund der Vorgaben der EU konnte das bisher praktizierte Lizenzregime nicht mehr 72 beibehalten werden. Das novellierte dtTKG unterscheidet beim Marktzutritt im Wesentlichen zwischen Meldepflicht, Frequenzzuteilungen und Vergabeverfahren. a) Meldepflicht Die Kenntnis der Marktteilnehmer ist f+r die T!tigkeit der Regulierungsbeh3rde unab- 73 dingbar. 10 Wer gewerblich 3ffentliche Telekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich Telekommunikationsdienste f+r die 9ffentlichkeit erbringt, muss deshalb die Aufnahme, Znderung und Beendigung seiner T!tigkeit unverz+glich der Regulierungsbeh3rde schriftlich 11 anzeigen. 12 Der Begriff der Telekommunikationsnetze umfasst gem!ß § 3 Nr. 27 die Gesamtheit von
bertragungssystemen und Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen zur Signal+bertragung +ber Kabel, Funk, optische oder elektromagnetische Einrichtungen. Telekommunikationsdienste umfassen regelm!ßig gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder +berwiegend in der
bertragung von Signalen +ber Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich
bertragungsdienste in Rundfunknetzen. 13 Die Anzeige dient dem Zweck, der Reg TP die F+hrung eines Verzeichnisses der anzeigepflichtigen Betreiber und die
berwachung des Marktes sowie die Auferlegung von Verpflichtungen nach dem dtTKG zu erm3glichen. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Art. 5 Abs. 1 Genehmigungsrichtlinie. Art. 5 Abs. 2 Genehmigungsrichtlinie. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Genehmigungsrichtlinie. Teil A Ziff. 1 Anhang Genehmigungsrichtlinie. Teil A Ziff. 2 Anhang Genehmigungsrichtlinie. Teil A Ziff. 3 Anhang Genehmigungsrichtlinie. Teil B Ziff. 2 Anhang Genehmigungsrichtlinie. Teil A Ziff. 3 Anhang Genehmigungsrichtlinie. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Genehmigungsrichtlinie. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 257. Formular unter: http://www.regtp.de/schriften/start/fs_08.html. § 6 Abs. 1 dtTKG. § 3 Nr. 24 dtTKG.

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Teil D

Rz. 74

Telekommunikation

b) Frequenz- und Nummernzuteilung 74

Die Frequenzzuteilung ist nach wie vor von einer vorherigen Zuteilung durch die Reg TP abh!ngig. In der Regel sollen Allgemeinzuteilungen erfolgen, die zu ver3ffentlichen sind. 1 Ist eine Allgemeinzuteilung nicht m3glich, bspw. wegen der Gefahr von funktechnischen St3rungen oder zur Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung, kann auf schriftlichen Antrag eine Einzelzuteilung ergehen. 2 Bei Knappheit k3nnen Frequenzen in einem Vergabeverfahren zugeteilt werden, wobei das Versteigerungsverfahren grunds!tzlich Vorrang vor dem Ausschreibungsverfahren genießt. Die Zuteilung erfolgt in der Regel befristet. 3 Neu ist die M3glichkeit der
bertragung einer Frequenzzuteilung auf einen anderen Rechtstr!ger. Zudem besteht unter bestimmten Voraussetzungen die M3glichkeit eines Frequenzhandels. 4

75

Die Reg TP teilt Nummern an Betreiber von Telekommunikationsnetzen, Anbieter von Telekommunikationsdiensten und Endnutzer zu. 5 Die Reg TP kann gegen Verst3ße bei der Nummernnutzung geeignete Maßnahmen treffen. Sie kann insbesondere rechtswidrig genutzte Nummern entziehen und deren Abschaltung anordnen. Ferner kann sie den Rechnungsersteller bei rechtswidriger Nutzung auffordern, f+r die betreffende Nummer keine Rechnungslegung vorzunehmen. Zudem kann die Reg TP in begr+ndeten F!llen Kategorien von Dialern verbieten. 6

4. 4sterreich 76

Vor der Aufnahme eines Kommunikationsdienstes bzw. der Errichtung eines Kommunikationsnetzes ist in 9sterreich weder eine ausdr+ckliche Entscheidung noch ein Verwaltungsakt seitens der nationalen Regulierungsbeh3rde notwendig. Die verfahrensrechtlichen Erfordernisse beschr!nken sich vielmehr auf die
bermittlung einer schriftlichen Anzeige vor Aufnahme des Betriebs. Die f+r einzelne Frequenzbereiche recht umfangreichen Zuteilungsvoraussetzungen werden sodann in einem Frequenzzuteilungsplan festgelegt. a) Allgemeingenehmigung

77

Die beabsichtigte Bereitstellung eines 3ffentlichen Kommunikationsnetzes oder Erbringung von Kommunikationsdiensten ist vor Betriebsaufnahme der Regulierungsbeh3rde schriftlich und unter Angabe der Art des Netzes oder Dienstes anzuzeigen. 7 Der Begriff des Kommunikationsnetzes wird vom 3TKG umschrieben als
bertragungssystem, welches die elektronische
bertragung von Signalen +ber Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen erm3glicht. 8 Als Kommunikationsdienst gilt eine gewerbliche Dienstleistung, die ganz oder +berwiegend in der
ber1 2 3 4 5 6 7 8

§ 55 Abs. 2 dtTKG. § 55 Abs. 3 dtTKG. § 55 Abs. 8 dtTKG. § 62 dtTKG. § 66 Abs. 1 dtTKG. § 67 Abs. 1 dtTKG. § 15 Abs. 1 3TKG. § 3 Ziff. 9 3TKG.

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Sachbereiche

Rz. 81

Teil D

tragung von Signalen +ber Kommunikationsnetze besteht, einschließlich Telekommunikations- und
bertragungsdienste in Rundfunknetzen. 1 Zust!ndig f+r das Ausstellen der Best!tigung der Anzeige ist die RTR. Die Best!tigung der RTR hat innerhalb einer Woche nach Eingang der Anzeige zu erfolgen. 2

78

b) Frequenzzuteilung F+r die Zuteilung von Frequenzen, hinsichtlich derer im Frequenznutzungsplan eine 79 Festlegung gem!ß § 52 Abs. 3 3TKG getroffen wurde, ist die Regulierungsbeh3rde zust!ndig. 3 Die Zuteilung erfolgt in einem zweistufigen Vergabeverfahren. In einer ersten Stufe werden die technischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen des Antragstellers beurteilt. 4 Die zweite Stufe sieht sodann eine Auktion f+r die zu vergebenden Frequenzen vor. 5 Die Ausschreibungsunterlagen k3nnen Angaben +ber Mindestgebote enthalten, welche sich an der H3he der voraussichtlich zu entrichtenden Frequenzzuteilungsgeb+hren zu orientieren haben. 6 Die Frequenzzuteilungsgeb+hr wird in der Geb+hrenverordnung geregelt.

5. Schweiz Ein Anbieter, welcher in der Schweiz Fernmeldedienstleistungen erbringen m3chte, 80 hat dem Bundesamt f+r Kommunikation (BAKOM) ein Meldeformular 7 einzureichen. 8 Das BAKOM best!tigt den Eingang und teilt nach einer Auswertung des Meldeformulars entweder mit, – dass der Anbieter ein Konzessionsgesuch zu stellen hat (Konzessionspflicht); – oder dass aufgrund der Meldung eine Registrierung vorgenommen wird (Meldepflicht); – oder dass weder eine Konzessions- noch eine Meldepflicht besteht. a) Vorbemerkung zu den Zulassungsinstrumenten Das noch auf alter Verfassungsgrundlage erlassene FMG basiert auf einem Konzessions- 81 system. Wer einen Fernmeldedienst erbringt und erhebliche Teile der f+r die
bertragung benutzten Fernmeldeanlagen unabh!ngig betreibt, ben3tigt eine Konzession des Bundes. 9 W!hrend der Begriff der „Konzessionierung“ nicht schadet, hilft er auch nicht entscheidend beim Verst!ndnis der Natur der Rechtseinr!umung. Nach einhelliger Meinung handelt es sich bei den „Konzessionen“ des FMG denn auch nicht um Konzes1 2 3 4 5 6 7

§ 3 Ziff. 11 3TKG. § 15 Abs. 3 3TKG. § 54 Abs. 3 Ziff. 2 3TKG. § 55 Abs. 1 i.V.m. § 55 Abs. 2 Ziff. 2 3TKG. § 55 Abs. 2 3TKG. § 55 Abs. 4 3TKG. Abrufbar unter: http://www.bakom.ch/imperia/md/content/deutsch/telecomdienste/meldungalsfda/3.pdf. 8 Ein ausf+hrlicher Leitfaden zum Meldeformular f+r das Erbringen von Fernmeldediensten findet sich unter http://www.bakom.ch/imperia/md/content/deutsch/telecomdienste/meldungalsfda/4.pdf. 9 Art. 4 Abs. 1 FMG. Zu den konzessionspflichtigen Diensten im Einzelnen vgl. Fischer, Regime, S. 90 ff (Regime).

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Teil D

Rz. 82

Telekommunikation

sionen im klassischen Sinn. Vielmehr wird darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf Konzessionserteilung bestehe, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erf+llt seien. 1 82

Sowohl die allgemeine Konzession f+r Fernmeldedienste als auch die besondere Funkkonzession qualifizieren sich als wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungsinstrumente mit je unterschiedlicher Eingriffsintensit!t der Beh3rde. Beide Male besteht ein Anspruch auf Erteilung, wenn auch nur gekn+pft an bestimmte Bedingungen. 2

83

Einzig die Grundversorgungskonzession weist Strukturelemente einer verwaltungsrechtlichen Konzession auf; angesichts des Versorgungsauftrages, der (auch) mit 3ffentlichen Beitr!gen finanziert wird, liegt die Analogie zu einer Konzession 3ffentlicher Dienste nahe. Die „Konzession“ f+r Festnetzdienste nach Art. 6 FMG hingegen ergeht in der Form einer Polizeibewilligung. Wenn im Folgenden gleichwohl die Begriffe der „Konzession“ und des „Konzession!rs“ verwendet werden, so wird lediglich der gesetzlichen Terminologie gefolgt. b) „Konzessionspflicht“

84

Gem!ß FMG ist konzessionspflichtig, wer einen Fernmeldedienst erbringt und dabei erhebliche Teile der f+r die
bertragung benutzten Fernmeldeanlagen unabh!ngig betreibt. 3 Der Begriff des Fernmeldedienstes wird vom FMG als elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen +ber Leitungen oder Funk f+r Dritte definiert. 4 Ein unabh3ngiges Betreiben erheblicher Teile der
bertragungsinfrastruktur liegt vor, wenn der Fernmeldediensteanbieter gest+tzt auf seine direkte Verf+gungsmacht die tats!chliche Kontrolle +ber Anlageteile aus+bt (= Unabh!ngigkeit), welche in qualitativer und quantitativer Weise einen wesentlichen Anteil an der Produktion des erbrachten Dienstes ausmachen (= Erheblichkeit). 5

85

Zum Erwerb der Konzession ist beim Bundesamt f+r Kommunikation ein Gesuch einzureichen. 6 Dieses hat alle Angaben zu enthalten, die f+r die Pr+fung des Gesuchs und der Konzessionsvoraussetzungen erforderlich sind. 7 Zu den Konzessionsvoraussetzungen z!hlen einerseits der Nachweis, dass die Gesuchstellerin +ber die notwendigen technischen F!higkeiten verf+gt (z. B. Nummernportabilit!t, freie Wahl der Diensteanbieter etc. 8) sowie Gew!hr bietet, dass das anwendbare Recht (namentlich FMG, FDV und Konzession) eingehalten wird. 9 Andererseits sind die arbeitsrechtlichen Vorschriften zu beachten und die Arbeitsbedingungen der Branche zu gew!hrleisten. 10 Wer die auf das Konzessionsgesuch anwendbaren Konzessionsvorschriften erf+llt, hat grunds!tzlich Anspruch auf die Konzessionserteilung. 11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Weber,
bergang, S. 16; ebenso Widmer/B#hler, S. 60. Fischer, Regime, S. 95. Art. 4 Abs. 1 FMG. Art. 3 lit. b und c FMG. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 1241 f. Art. 5 FMG i.V.m. Art. 8 FDV. Ein ausf+hrlicher Leitfaden f+r Gesuche um Fernmeldedienstekonzessionen findet sich unter http://www.bakom.ch/imperia/md/content/deutsch/telecomdienste/fda/5.pdf. Art. 8 FDV. Art. 9 Abs. 2 FDV. Art. 6 Abs. 1 lit. a und b FMG. Art. 6 Abs. 1 lit. c FMG. Art. 6 Abs. 3 FMG.

282 | Tr+eb/von Zedtwitz

Sachbereiche

Rz. 89

Teil D

Wenn der Fernmeldediensteanbieter zur Erbringung seiner Dienste das Funkfrequenz- 86 spektrum benutzen will, ben3tigt er eine Funkkonzession. 1 Die Funkkonzession wird im Rahmen der Dienstekonzession erteilt. 2 Die Anbieter haben zus!tzlich nachzuweisen, dass die Konzessionserteilung den wirksamen Wettbewerb weder beseitigt noch erheblich beeintr!chtigt. 3 Ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Funkkonzessionen besteht nur soweit, als gest+tzt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan gen+gend Frequenzen zur Verf+gung stehen. 4 Stehen nicht gen+gend Frequenzen f+r alle gegenw!rtigen oder k+nftigen voraussehbaren Interessentinnen zur Verf+gung, kann die Konzession nicht einfach auf Gesuch hin erteilt werden, sondern es ist eine 3ffentliche Ausschreibung durchzuf+hren. 5 Die Konzessionsbeh3rde legt fest, ob der Zuschlag aufgrund eines Kriterienwettbewerbs oder einer Auktion erfolgt. 6 Eine teilweise oder vollst!ndige
bertragung der Konzession ist nur mit Einwilligung 87 der Konzessionsbeh3rde m3glich. 7 Eine Znderung der Konzession vor Ablauf durch die Konzessionsbeh3rde ist m3glich, wenn dies zur Wahrung der 3ffentlichen Interessen notwendig ist. Werden die Rechte der Konzession!rin dadurch wesentlich geschm!lert, erh!lt sie eine angemessene Entsch!digung. 8 Die Konzessionsbeh3rde erhebt f+r die Konzessionserteilung Geb+hren gem!ß der Verordnung des UVEK +ber Verwaltungsgeb+hren im Fernmeldebereich. 9 Wer einen Fernmeldedienst ohne die erforderliche Konzession erbringt, wird mit Haft oder Buße bis zu 100 000 Franken bestraft. 10 c) Meldepflicht Wer Fernmeldedienste erbringt und dabei die Kriterien der Konzessionspflicht nicht er- 88 f+llt, ist meldepflichtig. 11 Dies gilt z. B. f+r einen Fernmeldediensteanbieter, welcher nur wenige oder nicht zentrale Teile der
bertragungsinfrastruktur selber betreibt oder f+r einen Dienst (z. B. Internet access) eine
bertragungsinfrastruktur in Anspruch nimmt, welche bereits durch eine andere Konzession gedeckt ist. d) Ausnahmen von der Konzessions- und Meldepflicht Die Konzessions- bzw. Meldepflicht ist eine Rechtsfolge der Qualifikation als Fernmel- 89 dediensteanbieter. Wer kein Fernmeldediensteanbieter im oben genannten Sinne ist, ben3tigt weder eine Konzession noch ist er meldepflichtig. Dies gilt z. B. f+r die reine Verarbeitung von Daten vor Ort oder die fernmeldetechnische
bertragung von Informationen in unternehmenseigenen Netzwerken. 12 Von der Konzessions- und Meldepflicht befreit sind ebenfalls ausl!ndische Anbieter von internationalen Fernmeldediensten, die ihre Verbindung in der Schweiz durch andere gemeldete oder konzessionierte Fern1 2 3 4 5 6 7 8 9

Art. 22 Abs. 1 FMG. Art. 6 Abs. 1 FDV. Art. 23 Abs. 4 FMG; Art. 6 Abs. 2 FDV. Art. 23 Abs. 3 FMG. Art. 24 Abs. 1 FMG; Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 1253 ff. und 1256 ff. Art. 11 FDV; Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 1262 f. und 1264 ff. Art. 9 FMG. Art. 10 FMG. Verordnung des UVEK +ber Verwaltungsgeb+hren im Fernmeldebereich v. 22.12.1997, SR 784.106.12. 10 Art. 52 FMG. 11 Art. 4 Abs. 2 FMG. 12 Vgl. Art. 2 lit. c FDV; vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 1234 und 1236.

Tr+eb/von Zedtwitz

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Teil D

Rz. 90

Telekommunikation

meldediensteanbieter beenden lassen, 1 sowie Anbieter von Fernmeldediensten von geringer wirtschaftlicher und technischer Bedeutung, die ausschließlich f+r wissenschaftliche Anwendungen bestimmt sind. 2

6. Liechtenstein 90

Wer in Liechtenstein Telekommunikationsdienste erbringen oder Telekommunikationsanlagen einrichten und betreiben will, bedarf dazu einer Konzession (Dienstekonzession/Anlagekonzession). Das TelG unterscheidet jeweils zwischen Einzel- und Allgemeinkonzessionen. a) Einzelkonzession

91

Im Bereich der Telekommunikationsdienste bedarf insbesondere die Erbringung und der Betrieb 3ffentlicher Telekommunikationsinfrastruktur sowie die Erbringung anderer Dienste, welche die
bertragung von Signalen +ber die Schnittstelle zwischen einem Telekommunikationsnetz und dem Benutzer erm3glichen und Drittpersonen im Abonnement zug!nglich sind, einer Einzel-Dienstekonzession. 3 Weitere einzelkonzessionspflichtige Telekommunikationsdienste sowie die Voraussetzungen und das Verfahren f+r deren Erteilung und Verwaltung werden durch die Verordnung vom 2.6.1998 +ber Einzelkonzessionen f+r die Erbringung von Telekommunikationsdiensten (EKDV) geregelt. 4

92

Im Bereich der Telekommunikationsanlagen bedarf insbesondere die Einrichtung und der Betrieb von Satellitenfunkanlagen, die an die 3ffentliche Telekommunikationsinfrastruktur angeschlossen werden, sowie die Einrichtung und der Betrieb von Telekommunikationsanlagen, welche im 3ffentlichen Interesse anderen Erbringern von Telekommunikationsdiensten zur Verf+gung stehen m+ssen, einer Einzel-Anlagekonzession. 5 Bis zum In-Kraft-Treten der Verordnung +ber Einzelkonzessionen f+r die Einrichtung und den Betrieb von Telekommunikationsanlagen kann die Konzessionsbeh3rde Einzelkonzessionen gem!ß der Verordnung vom 2.6.1998 +ber Einzelkonzessionen f+r die Erbringung von Telekommunikationsdiensten (EKDV) erteilen. 6 Die Erteilung von Einzelkonzessionen ist sowohl im Bereich der Telekommunikationsdienste als auch in demjenigen der Telekommunikationsanlagen in einem Ausschreibungsverfahren m3glich. 7 Die Nutzung von Frequenzen bedarf einer Frequenzzuteilung. 8 Falls gen+gend Frequenzen f+r die gegenw!rtige und zuk+nftige Nutzung zur Verf+gung stehen, erfolgt die Frequenzzuteilung i.d.R. in der Reihenfolge des Eingangs der Antr!ge auf Frequenzzuteilung. 9 In allen anderen F!llen werden die Frequenzen im Rahmen eines Ausschreibungs-

1 2 3 4 5 6 7

Art. 3 Abs. 1 FDV. Art. 4 Abs. 3 FMG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 FDV. Art. 12 Abs. 2 TelG. LGBl. 1998 Nr. 106. Art. 17 Abs. 2 TelG. Art. 67 EKDV. Art. 19 Abs. 1 TelG; Verordnung v. 13.7.1999 +ber die Ausschreibung und Vergabe von Einzelkonzessionen nach dem Telekommunikationsgesetz (VAVT), LGBl. 1999 Nr. 155. 8 Art. 39 Abs. 1 TelG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung v. 13.8.2002 +ber die Frequenzverwaltung und Frequenznutzung (FVNV), LGBl. 2002 Nr. 105. 9 Art. 14 Abs. 1 FVNV.

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Sachbereiche

Rz. 96

Teil D

und Vergabeverfahrens oder einer Auktion zugeteilt. 1 Auf eine Frequenzzuteilung besteht kein Rechtsanspruch. 2 b) Allgemeinkonzession Das Erbringen von Telekommunikationsdiensten sowie die Einrichtung und der Be- 93 trieb von Telekommunikationsanlagen, die nicht in den Bereich der Einzelkonzessionspflicht fallen, bed+rfen einer Allgemeinkonzession. 3 Eine Allgemeinkonzession ist bspw. f+r die Erbringung eines Telekommunikationsdienstes n3tig, wenn der Erbringer und der Benutzer dieselbe Person sind. 4

III. Universaldienst 1. Begriff und Bedeutung Aus der Sorge, dass der freie Markt die Grundbed+rfnisse nach Telekommunikations- 94 diensten nicht fl!chendeckend befriedigen kann, wurde die Grundversorgung vom freien Wettbewerb ausgeklammert. Dieser Ausschluss geschah unbesehen des Nachweises, ob der Wettbewerb diese Grundbed+rfnisse nicht doch ohne staatliche Intervention decken w+rde. Die Festlegung von Universaldiensten soll dazu dienen, bestimmte Dienste definierter Qualit!t allen Benutzern (insbesondere auch Behinderten und Nutzern mit sozialen Sonderbed+rfnissen) zu erschwinglichen Preisen bereitzustellen. Die Garantie der Grundversorgung bildet (nach der Lesart des Gesetzgebers) das nat+rliche Korrelat der Privatisierung: Da die Produktionsmittel nicht mehr durch den Staat kontrolliert werden, will dieser zumindest in einem f+r den einzelnen Konsumenten wichtigen Teilbereich weiterhin m3glichst direkt Einfluss nehmen. In der Vergangenheit diente der Hinweis auf die Leistungen der Grundversorgung den 95 staatlichen Monopolgesellschaften regelm!ßig als Rechtfertigung ihrer Sonderrechte. 5 Der garantierte Dienst zugunsten des Publikums, die Erschließung abgelegener Regionen und das Angebot g+nstiger oder geb+hrenfreier Mehrwertdienste f+r !ltere und behinderte Nutzer pr!gten das Bild des staatlichen Monopolanbieters. Gleichzeitig wurden die Kosten der Grundversorgung regelm!ßig als zu hoch 6 bzw. nicht entsprechend einer effizienten Leistungserbringung ausgewiesen 7, dies prim!r mit dem Ziel, staatliche Abgeltungen zu rechtfertigen und Ineffizienzen zu verwischen. Der Grundversorgungsauftrag weist daher eine Doppelnatur auf: gemeinwohlorientiert auf der einen, staatsb+rokratisch auf der anderen Seite. Trotz neuer Regulierungsans!tze wirken diese Diskrepanzen auch heute noch fort.

1 2 3 4 5

Art. 14 Abs. 2 FVNV. Art. 10 Abs. 3 FVNV. Art. 11, Art. 16 TelG. Art. 11 TelG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. d TelG. Als Sch3pfer des Begriffs Universal Service gilt bezeichnenderweise Theodore Vail, der zu Beginn des letzten Jahrhunderts Vorsitzender von AT&T war. 6 Bovet/Gugler, S. 152. 7 Vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 608.

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96

Teil D

Rz. 97

Telekommunikation

2. Rechtsgrundlagen a) Europarechtliche Vorgaben 97

Art. 86 EGV 1 verbietet an sich die Gew!hrung ausschließlicher Rechte an Unternehmen, wenn damit eine Verletzung der Wettbewerbsgrunds!tze nach Art. 81 ff. EGV verbunden ist. Ebenso sind nach Art. 87 EGV wettbewerbsverf!lschende Beihilfen untersagt. Allerdings liegt nach der Rechtsprechung des EuGH eine Ausnahme dann vor, wenn ein Fernmeldedienstanbieter Leistungen der Grundversorgung erbringt und die wettbewerbswidrige Privilegierung erforderlich ist, um diese Leistungen in angemessener Form zu erbringen. 2 Die sog. Universaldienstrichtlinie kodifiziert diese Grunds!tze im Grenzbereich zwischen Sozial- und Wettbewerbspolitik.

98

Die Universaldienstrichtlinie 3 ist prim!r als Schutzmaßnahme zugunsten der Konsumenten vor den unerw+nschten Folgen der fernmelderechtlichen Liberalisierung konzipiert. Sie stellt sicher, dass ein gewisses Mindestangebot von Diensten f+r alle Nutzer zu einem erschwinglichen Preis angeboten wird. Die „Erschwinglichkeit“ einer Leistung ist keine starre Gr3ße; die Richtlinie begn+gt sich in Art. 9 mit einer Auflistung der mitgliedstaatlichen Optionen, die von festen Preisobergrenzen +ber geographische Mittelwerte bis zu besonderen Tarifstrukturen f+r einkommensschwache Schichten reichen. Dabei wird in Kauf genommen, dass solche Leistungen unter Umst!nden unterhalb der Marktpreise angeboten werden m+ssen. F+hrt dies zu einer unzumutbaren Belastung der Anbieter, so sind deren Nettokosten entweder aus 3ffentlichen Mitteln oder aus einem von den Mitbewerbern alimentierten Fonds zu entsch!digen.

99

Bei der Benennung der Universaldiensteanbieter sind die Mitgliedstaaten weitgehend frei. Sie k3nnen ein oder mehrere Unternehmen mit dem ganzen Universaldienst-Portefeuille oder einzelnen Teilen davon betrauen oder auch eine geographische Aufteilung vornehmen. Maßgebend bleibt stets, dass kein Unternehmen von vornherein von der Benennung ausgeschlossen wird und das Verfahren im
brigen transparent und diskriminierungsfrei gestaltet ist. 4 Leitgedanke bildet dar+ber hinaus die Effizienz der Dienstleistung: Die Mitgliedstaaten haben daf+r Sorge zu tragen, Marktverf!lschungen zu vermeiden oder soweit m3glich zu minimieren. b) Deutschland

100

Der Universaldienst ist in §§ 78 ff. des Telekommunikationsgesetzes (dtTKG) geregelt.

101

Die Erbringung von Universaldienstleistungen soll in erster Linie dem Markt +berlassen werden. Stellt die Regulierungsbeh3rde fest, dass eine Universaldienstleistung nicht angemessen erbracht wird oder die Gefahr eines Versorgungsmangels besteht, und ist innerhalb Frist nach Ver3ffentlichung einer solchen Feststellung kein Lizenznehmer bereit, diese Universaldienstleistung ohne Defizitausgleich zu erbringen, kann die Regulierungsbeh3rde nach einem Auswahlverfahren einen oder mehrere Lizenznehmer zur Erbringung dieser Universaldienstleistung ohne Ausgleichszah1 Alle Hinweise auf den Vertrag zur Gr+ndung der Europ!ischen Gemeinschaft (EGV) beziehen sich auf die konsolidierte Fassung unter Ber+cksichtigung der Znderungen nach dem Vertrag von Amsterdam v. 2.10. 1997, ABl. EG Nr. C 340 v. 10.11.1997, 173–308. 2 EuGH v. 17.5.2001 – Rs. C-340/99 – TNT Traco Spa v. Poste Italiane Spa et al., ECR 2001, I 4109. 3 ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, 51–77. 4 Art. 8 Universaldienstrichtlinie.

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Sachbereiche

Rz. 105

Teil D

lung verpflichten. Ist die Verpflichtung eines Unternehmens nicht m3glich oder macht das verpflichtete Unternehmen glaubhaft, dass es eine Ausgleichszahlung verlangen kann, ist ein Ausschreibungsverfahren einzuleiten. Im Ausschreibungsverfahren wird die Universaldienstleistung jenem Bewerber vergeben, der geeignet ist und den geringsten finanziellen Ausgleich f+r die Erbringung der Universaldienste verlangt. 1 Mit dieser Regelung wird kein Unternehmen von vornherein von der Erbringung des Universaldienstes ausgeschlossen. Die anderen Lizenznehmer sind jedoch (je nach Marktanteil) verpflichtet, einen finanziellen Beitrag zur Erbringung des Universaldienstes zu leisten. c) 4sterreich Die Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist in 9sterreich in 102 §§ 26–33 3TKG geregelt. W!hrend fr+her die Erschwinglichkeit anhand eines historischen Maßstabs definiert wurde, verzichtet das 3TKG von 2003 auf eine Definition. Entgelte und Gesch!ftsbedingungen des Universaldienst-Betreibers sind von der Regulierungsbeh3rde zu genehmigen. Die Universaldienste sind vom Bundesminister f+r Verkehr, Innovation und Technolo- 103 gie periodisch, mindestens jedoch alle zehn Jahre, 3ffentlich auszuschreiben. Die Erbringung der Universaldienste kann nach sachlichen oder regionalen Kriterien getrennt werden. Entscheidend f+r die Vergabe ist vor allem, wer den geringsten Beitrag zu den Kosten der Leistungserbringung beansprucht. 2 Bewirbt sich kein Unternehmen, kann die Regulierungsbeh3rde den „geeignetsten“ Erbringer zum Angebot der Universaldienste verpflichten. 3 d) Schweiz Die Bereitstellung einer Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten ist in den Art. 14–21 des Fernmeldegesetzes (FMG) geregelt. Ausf+hrungsbestimmungen finden sich in Art. 16 ff. der Fernmeldeverordnung (FDV).

104

Die Erbringung der Grundversorgung wird in einem Konzessionsverfahren gem!ß 105 Art. 14 FMG und Art. 16 FDV ausgeschrieben und dem am besten geeigneten Bewerber zugeteilt. Am besten geeignet ist – wie in Deutschland und 9sterreich 4 – jener Bewerber, der keinen Investitionsbeitrag verlangt und die Entscheidungskriterien erf+llt. 5 Auch wenn gem!ß Art. 14 Abs. 2 FMG das Verfahren der Konzessionserteilung den Grunds!tzen der „Objektivit!t, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz“ folgt, ist aufgrund des nach wie vor geltenden Monopols der Swisscom auf die Teilnehmeranschl+sse („letzte Meile“) ein funktionierender Wettbewerb zwischen verschiedenen Bewerbern kaum m3glich. Ein solches Konzessionsverfahren w!re nach Art. 8 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie unzul!ssig, da es den anderen Bewerbern neben der Swisscom keine Chancen auf die Zuteilung der Grundversorgung l!sst. 6

1 2 3 4 5 6

§ 81 dtTKG. § 30 Abs. 1 3TKG. § 30 Abs. 3 3TKG. Vgl. § 81 Abs. 1 dtTKG und § 28 Abs. 1 3TKG. Art. 16 Abs. 3 FDV. Vgl. Treb, Grundversorgung, S. 1190.

Tr+eb/von Zedtwitz

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Teil D

Rz. 106

Telekommunikation

106

Unter geltendem Recht nicht m3glich ist die Vergabe mehrerer Konzessionen f+r die verschiedenen Grundversorgungsdienste. Gem!ß Art. 14 und 16 Abs. 1 FMG ist bzw. w!re jedoch eine regionale Aufteilung m3glich, wobei die Konzession!rin in ihrem Konzessionsgebiet jeweils alle Dienste zu erbringen hat.

107

Die Qualit!tsanforderungen an die Grundversorgung sind in Art. 25 FDV und im Anhang 1.2 der Verordnung des BAKOM +ber Fernmeldedienste und Adressierungselemente 1 geregelt. e) Liechtenstein

108

Die Rechtsgrundlagen der Grundversorgung in Liechtenstein finden sich im Telekommunikationsgesetz vom 20.6.1996 (TelG) 2, in der Verordnung vom 2.6.1998 +ber Einzelkonzessionen f+r die Erbringung von Telekommunikationsdiensten (EKDV) 3, in der Verordnung vom 13.7.1999 +ber die Ausschreibung und Vergabe von Einzelkonzessionen nach dem Telekommunikationsgesetz (VAVT) 4 sowie in der Verordnung vom 6.3.2001 +ber das Amt f+r Kommunikation (AKV) 5.

109

Der „Grundversorgungsdienst“ ist ein Dritten im Abonnement uneingeschr!nkt zug!nglicher Telekommunikationsdienst, dessen Grundlage die
bertragung von Signalen +ber die Schnittstelle zwischen einem Telekommunikationsnetz und einem Benutzer ist. 6 Der Grundversorgungsdienst umfasst insbesondere die fl!chendeckende Versorgung des Landes mit 3ffentlich vermittelten PSTN- und ISDN-Diensten sowie, nach Maßgabe der Bestimmungen von Grundversorgungskonzessionen, lokalen und internationalen Mietleitungsdiensten, sofern diese +ber 3ffentliche Telekommunikationsinfrastruktur erbracht werden. 7

3. Dienste a) Europarechtliche Vorgaben 110

Das Mindestangebot, das im Rahmen des Universaldienstes zu erbringen ist, umfasst den Anschluss an das 3ffentliche Telefonnetz an einem festen Standort f+r Sprach-, Fax- und Datenkommunikation „mit
bertragungsraten, die f+r einen funktionalen Internetzugang ausreichen“, den Zugang zu Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen, das Bereitstellen 3ffentlicher M+nz- und Kartentelefone und das Angebot von Zusatzdiensten f+r behinderte Nutzer 8 sowie von Diensten zur „Ausgabenkontrolle“ wie Einzelverbindungsnachweis und Sperrung abgehender Verbindungen 9. Vom Universaldienstregime nicht erfasst werden Festnetz-ISDN-Dienste und Mobilfunkdienstleistungen.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

SR 784.101.113. LGBl. 1996 Nr. 132. LGBl. 1998 Nr. 106. LGBl. 1999 Nr. 155. LGBl. 2001 Nr. 54. Art. 5 Abs. 1 lit. c TelG. Art. 2 Abs. 1 lit. b VAVT. Vgl. Art. 4–7 Universaldienstrichtlinie. Art. 10 Universaldienstrichtlinie i.V.m. Anhang I Teil A.

288 | Tr+eb/von Zedtwitz

Sachbereiche

Rz. 115

Teil D

b) Deutschland Der Universaldienst umfasst gem!ß § 78 Abs. 2 dtTKG

111

– den Anschluss an ein 3ffentliches Telefonnetz und den Zugang zu 3ffentlichen Telefondiensten an einem festen Standort, wobei keine bestimmte
bertragungsrate oder Technik hierf+r festgelegt ist, – die Verf+gbarkeit eines Teilnehmerverzeichnisses und umfassender Auskunftsdienste, – fl!chendeckende und jederzeit zug!ngliche 3ffentliche Telefonstellen sowie – die Erm3glichung von kostenlosen Notrufen an Nummer 112 von allen 3ffentlichen Telefonstellen. c) 4sterreich Gem!ß § 26 Abs. 2 3TKG umfasst der Universaldienst den Zugang zum 3ffentlichen Te- 112 lefondienst +ber einen Festnetzanschluss, +ber den auch Fax- und Daten+bermittlung m3glich ist, einschließlich der fernmeldetechnischen
bertragung von Daten mit Datenraten, die f+r einen funktionalen Internetzugang ausreichen, die Erbringung eines betreiber+bergreifenden Auskunftsdienstes, die Erstellung eines betreiber+bergreifenden Teilnehmerverzeichnisses und die Gew!hrung des Zugangs zu diesem Verzeichnis sowie die fl!chendeckende Versorgung mit 3ffentlichen Sprechstellen. Die technischen Qualit!tskriterien und -anforderungen sind in § 27 3TKG und ins- 113 besondere in der Universaldienstverordnung (UDV) n!her erl!utert. Das gemeinschaftsrechtlich statuierte Angebot einer selektiven Anrufsperre f+r die Nutzer 3ffentlicher Festtelefonnetze wurde mit der Novellierung des 3TKG nach entsprechender R+ge der Kommission realisiert. 1 d) Schweiz Die zur Grundversorgung verpflichtete Konzession!rin hat gem!ß Art. 16 FMG die fol- 114 genden Dienste anzubieten: Bereitstellen eines Netzanschlusses und
bertragung von Sprach- und Datenkommunikation, Zugang zu Notrufdiensten, Versorgung mit 3ffentlichen Sprechstellen, Zugang zu Teilnehmerverzeichnissen sowie ein Vermittlungsdienst f+r H3rbehinderte. In Art. 19 FDV wird das Grundversorgungsangebot konkretisiert. Der Bundesrat kann auf dem Verordnungsweg den Umfang der Grundversorgung „periodisch den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Bed+rfnissen und dem Stand der Technik“ anpassen. 2 Im Gegensatz zu den europ!ischen Vorgaben in der Universaldienstrichtlinie 3 umfasst die Grundversorgung in der Schweiz die Wahl jedes Endkunden zwischen einem analogen und einem digitalen Anschluss (beide Mal zum jeweiligen Maximalpreis gem!ß Art. 26 FDV). 4 Neben der Grundversorgungskonzession!rin m+ssen alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung den Zugang zu Notrufnummern gew!hrleisten, ein Verzeichnis ihrer Teilnehmer f+hren, einen unentgeltlichen Zugang zu Transkriptions-, Verzeichnis- und Vermittlungsdiensten f+r H3r- und Sehbehinderte gew!hrleisten, die M3glichkeit der 1 2 3 4

§ 29 Abs. 2 3TKG; vgl. auch den 8. Umsetzungsbericht, S. 47. Art. 16 Abs. 3 FMG. Vgl. ausdr+cklich Erw!gung 8 der Universaldienstrichtlinie. Art. 20 FDV.

Tr+eb/von Zedtwitz

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115

Teil D

Rz. 116

Telekommunikation

Sperrung abgehender Verbindungen zu Diensten mit erotischem oder pornographischem Inhalt und eines Geb+hrennachweises bereitstellen sowie die Interkonnektion zwischen allen Benutzern der anderen Anbieter von Grundversorgungsdiensten sicherstellen. 1 e) Liechtenstein 116

Der Grundversorgungsdienst ist in den einzelnen Konzessionen 2 derart umschrieben, dass jede nat+rliche oder juristische Person in Liechtenstein einen Anspruch auf Zugang zum 3ffentlichen Telefonnetz (Festnetz) besitzt. Daneben wird die Grundversorgung – entsprechend den Bestimmungen in den anderen L!ndern – durch verschiedene Zusatzdienste erg!nzt: das Recht auf einen Eintrag in 3ffentlichen Telefon- und Branchenverzeichnissen, nationale und internationale Auskunftsdienste, der kostenlose Zugang zu Notrufdiensten (Polizei, Feuerwehr, Ambulanz) und zu anderen Diensten sozialer Natur (Dargebotene Hand), die Benutzung 3ffentlicher Telefonzellen sowie der Bezug nationaler und internationaler Mietleitungen.

4. Finanzierung a) Europarechtliche Vorgaben 117

Maßgebend ist, ob die Erbringung des Universaldienstes eine unzumutbare Belastung f+r den Verpflichteten darstellt. Die Kosten berechnen sich nach Maßgabe von Art. 12 und Anhang IV Teil A der Universaldienstrichtlinie. Die Nettokosten entsprechen der Differenz zwischen den Kosten eines Unternehmens mit Universaldienstverpflichtung und den Kosten eines Unternehmens ohne solche Universaldienstverpflichtung. Dabei sind auch immaterielle, indirekte Vorteile zu ber+cksichtigen.

118

Kommt die nationale Regulierungsbeh3rde gem!ß Berechnung der Nettokosten nach Anhang IV der Universaldienstrichtlinie zum Ergebnis, dass bei der Bereitstellung des Universaldienstes Nettokosten entstehen, k3nnen die Verpflichteten aus staatlichen Mitteln entsch!digt oder die Nettokosten unter den Marktteilnehmern aufgeteilt werden (sog. Fondsl3sung). 3 Die Anlastung der Nettokosten hat gem!ß Anhang IV Teil B der Universaldienstrichtlinie auf der Basis eines transparenten, nicht diskriminierenden und verh!ltnism!ßigen Verfahrens mit m3glichst geringer Marktverf!lschung zu geschehen. b) Deutschland

119

Das verpflichtete Unternehmen hat unter gewissen Umst!nden Anspruch auf Ausgleich der Kosten f+r die Erbringung der Universaldienstleistungen, wenn die Kosten f+r die Bereitstellung des Universaldienstes eine unzumutbare Belastung darstellen. Diese Kosten ergeben sich aus der Differenz der Kosten des verpflichteten Unternehmens f+r den Betrieb ohne Universaldienstverpflichtung und den Kosten f+r den Betrieb unter Einhaltung der Verpflichtung. 4 Im Gegensatz zur fr+heren deutschen Regelung

1 Art. 11 Abs. 2 FMG, Art. 28 ff. FDV. 2 Vgl. Lokale und internationale Grundversorgungskonzession (LSP & ISP) – Telecom FL AG, Art. 8: http://www.ak.li/konzessionen/LSP_konsolidiert07112000.pdf. 3 Art. 13 Universaldienstrichtlinie. 4 § 82 Abs. 2 dtTKG.

290 | Tr+eb/von Zedtwitz

Sachbereiche

Rz. 123

Teil D

sind immaterielle Vorteile wie Werbeeffekte nach der revidierten deutschen Regelung auch zu ber+cksichtigen. 1 Wird ein derartiger Ausgleich gew!hrt, so haben die +brigen Unternehmen, die auf dem 120 sachlich relevanten Markt einen Marktanteil von mind. 4 % besitzen oder auf dem r!umlich relevanten Markt +ber eine betr!chtliche Marktmacht verf+gen, zu diesem Ausgleich mit einer Universaldienstleistungsabgabe beizutragen. Deutschland folgt somit der Fondsl3sung. Der Anteil an der Abgabe bemisst sich nach dem Verh!ltnis des Umsatzes des zur Abgabe verpflichteten Unternehmens zur Summe des Umsatzes aller auf dem sachlich relevanten Markt zur Abgabe verpflichteten Unternehmen. Kommt ein Unternehmen seiner Abgabepflicht nicht nach, haben die +brigen verpflichteten Unternehmen den Ausfall im Verh!ltnis ihrer Anteile zu tragen. 2 c) 4sterreich Das Unternehmen, welches die Universaldienste erbringt, hat Anspruch auf eine Ver- 121 g+tung, wenn die dadurch entstehenden Kosten trotz wirtschaftlicher Betriebsf+hrung nicht gedeckt sind und diese Kosten f+r den Erbringer eine unzumutbare Belastung darstellen. Kein Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich besteht, wenn der Betreiber auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von mehr als 80 % innehat. 3 Die Kosten werden neu nicht mehr in Analogie zu den Interkonnektionsentgelten berechnet, sondern in einem Saldovergleich ermittelt. Auf der einen Seite fallen die Kosten in Betracht, die den verlusttr!chtigen Bestandteilen der Dienste sowie denjenigen Endnutzern zurechenbar sind, die nicht marktgerecht erschlossen werden k3nnen. Auf der anderen Seite ist der Marktvorteil aufzurechnen, der dem Erbringer des Universaldienstes erfahrungsgem!ß erw!chst. 4 § 29 Abs. 1 3TKG enth!lt ein Verbot der Querfinanzierung von Mehrwertdiensten aus den Entgelten f+r den Universaldienst. Finanziert wird der Universaldienst +ber einen Universaldienstfonds, der durch Beitr!ge 122 der Betreiber von Telekommunikationsdiensten mit einem Jahresumsatz von mehr als 5 Mio. Euro pro Jahr nach Maßgabe ihres Marktanteils alimentiert wird. Auch 9sterreich folgt damit der Fondsl3sung. Die Bemessung der Beitr!ge gestaltet sich jedoch verschieden zu jener in Deutschland: Die Beitr!ge bemessen sich nach dem Marktanteil der Beitragspflichtigen, der sich wiederum anhand des Verh!ltnisses ihres Umsatzes zur Summe des Umsatzes aller Beitragspflichtigen auf dem jeweiligen sachlich relevanten Markt errechnet. 5 d) Schweiz Der Bundesrat legt periodisch Preisobergrenzen f+r das Grundversorgungsangebot fest. 6 123 Bereitet das Erstellen oder Unterhalten eines Anschlusses außerhalb des Siedlungsgebietes besonders hohe Kosten oder ist die Gew!hrleistung der Grundversorgung be1 § 82 Abs. 2 i.f. dtTKG; vgl. zum alten Recht: Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 645 ff.; Schtz/Attendorn, S. 41 f. 2 § 83 Abs. 1 dtTKG. 3 § 31 Abs. 2 3TKG. 4 § 31 Abs. 1 3TKG. 5 § 32 Abs. 2 3TKG; f+r die Abgrenzung der sachlich relevanten M!rkte vgl. die Telekommunikationsm!rkteverordnung (TKMVO) 2003. 6 Art. 17 Abs. 2 FMG; Art. 26 FDV.

Tr+eb/von Zedtwitz

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Teil D

Rz. 124

Telekommunikation

sonders aufwendig, kann der Besteller verpflichtet werden, einen Teil der Kosten zu +bernehmen, oder es kann der Leistungsumfang reduziert werden. 1 124

K3nnen die Kosten der notwendigen Investitionen f+r die Grundversorgung nicht innerhalb gesch!fts+blicher Frist abgeschrieben werden, so hat jene Bewerberin mit dem besten Angebot mit dem Zuschlag Anspruch auf einen Investitionsbeitrag. 2 Der Investitionsbeitrag dient zur Deckung der Nettogesamtkosten der Grundversorgung, d. h. der Differenz zwischen den Nettokosten des Unternehmens, das die Grundversorgung erbringt, und den Kosten, die es ohne Erbringung der Grundversorgung zu tragen h!tte. 3 Die j!hrliche Berechnung der Kosten ist gest+tzt auf die Grunds!tze in Art. 18 FDV vorzunehmen. Im Gegensatz zu Deutschland sind auch die „indirekten Einnahmen“ 4 zu ber+cksichtigen. Deren Bedeutung und Bemessung werden jedoch weder im Gesetz noch in der Verordnung n!her definiert. 5

125

Die Investitionsbeitr!ge werden durch die Konzessionsgeb+hren f+r Fernmeldedienste finanziert 6, welche proportional zu den mehrwertsteuerpflichtigen Ums!tzen aus den konzessionierten Diensten festgelegt werden. 7 Auch in der Schweiz erfolgt somit die Finanzierung der Grundversorgung nicht mittels allgemeiner Steuermittel, sondern +ber eine „Solidarit!tszahlung“ der Fernmeldedienstkonzession!re. 8 Die Swisscom als Grundversorgungskonzession!rin hat bisher keinen Investitionsbeitrag beansprucht. e) Liechtenstein

126

Grundversorgungskonzession!re, die zur Erbringung von Universellem Dienst unter Einschluss der Bestimmungen +ber die Dienstequalit!t und +ber die Preise und Tarife verpflichtet sind, haben Anspruch auf die Leistung finanzieller Beitr!ge zur Erf+llung ihrer Verpflichtungen. Ihr Anspruch richtet sich gegen andere Inhaber von Grundversorgungskonzessionen sowie weitere Erbringer von Grundversorgungsdiensten, sofern diesen die Leistung der finanziellen Beitr!ge unter Ber+cksichtigung der finanziellen Verh!ltnisse im Rahmen der Grundversorgung zumutbar ist. 9 Kommt zwischen den Anspruchsberechtigten und -verpflichteten keine Einigung zustande, legt das Amt f+r Kommunikation die Art der Erhebung und die H3he der finanziellen Beitr!ge fest.

IV. Adressierung 1. Regulierung/Definition 127

Adressierungselemente sind „Kommunikationsparameter sowie Nummerierungselemente, wie Kennzahlen, Rufnummern und Kurznummern“ 10. Der Begriff „Kommunikationsparameter“ bezeichnet die Gesamtheit aller m3glichen Zeichen, Buchstaben, 1 Art. 22 FDV; Verordnung des UVEK v. 15.12.1997 +ber Fernmeldeanschl+sse außerhalb des Siedlungsgebiets, SR 784.101.12. 2 Art. 19 FMG. 3 Art. 17 Abs. 2 FDV. 4 Art. 18 Abs. 1 lit. e FDV. 5 Vgl. dazu Treb, Grundversorgung, S. 1191. 6 Art. 38 FMG. 7 Vgl. Art. 33 ff. FDV. 8 Fischer/Sidler, Fernmelderecht, B Rz. 190 (Fn. 378). 9 Art. 14 AKV. 10 Art. 3 lit. f. FMG.

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Sachbereiche

Rz. 131

Teil D

Ziffern und Signale, die unmittelbar zur Netzsteuerung von Kommunikationsverbindungen dienen. 1 Da diese Adressierungselemente aus nahe liegenden Gr+nden ein beschr!nktes und daher begehrtes Gut sind, kommt der Nummernverwaltung bei der Schaffung und Erhaltung wettbewerblicher Strukturen eine große Bedeutung zu. 2 a) Europarechtliche Vorgaben Art. 10 Rahmenrichtlinie regelt die Zust!ndigkeit der nationalen Regulierungsbeh3r- 128 den (NRB) f+r die Verwaltung und Zuteilung der Adressierungselemente. Die M3glichkeiten der Nummern+bertragbarkeit im Fest- und im Mobilnetz (jedoch nicht zwischen Fest- und Mobilnetz) sind in Art. 30 Universaldienstrichtlinie geregelt. Die Bestimmungen zur Betreiberauswahl (Call by call) und Betreibervorauswahl (Carrier Preselection), die bereits zu erheblichen Preissenkungen gef+hrt haben und ein wirksames Mittel zur F3rderung des Wettbewerbs bilden, finden sich in Art. 19 Universaldienstrichtlinie. Die europ!ische Regelung sieht die Verpflichtung zur freien Wahl der Diensteanbieterin lediglich f+r marktm!chtige Unternehmen vor. In der Genehmigungsrichtlinie sind ferner die (abschließenden) Bedingungen festgelegt, die an Nummernnutzungsrechte gekn+pft werden k3nnen. 3 Im Weiteren sind Verfahrensvorschriften (insb. Fristen) in Bezug auf Entscheidungen +ber Nutzungsrechte vorgesehen (Art. 5 Genehmigungsrichtlinie). b) Deutschland Die Vorschriften zur Nummerierung finden sich in §§ 66 f. dtTKG. Nicht in die Regulie- 129 rung einbezogen ist die Verwaltung der Domains oberster und nachgeordneter Stufen, die privatwirtschaftlich geregelt wird. Die M3glichkeiten der Betreiberauswahl und -vorauswahl sind in § 40 dtTKG fest- 130 gelegt. Im Ortsnetz ist Call-by-call, nach entsprechender Aufforderung durch die EUKommission 4, seit April 2003 m3glich. Die Carrier Preselection im Ortsnetz steht seit Sommer 2003 zur Verf+gung. 5 Die Verpflichtungen zur Betreiberauswahl und -vorauswahl sollen dem Mobilfunkmarkt solange nicht auferlegt werden, als nachhaltiger Dienstewettbewerb auf dem Mobilfunkendnutzermarkt besteht. 6 c) 4sterreich Adressierung und Nummerierung sind in §§ 61 ff. 3TKG geregelt. Der Nummerierungs- 131 plan (der neu „Plan f+r Kommunikationsparameter“ heißt), die Zuteilung der Kommunikationsparameter, die Bestimmungen +ber die Nummernportabilit!t sowie +ber Betreiberauswahl und -vorauswahl finden sich in der Nummerierungsverordnung (NVO) 7 bzw. in der in Ausf+hrung von § 63 3TKG erlassenen Speziellen Kommunikationsparameter-Verordnung (SKP-V). 1 2 3 4 5 6 7

§ 61 3TKG. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 652 f. Vgl. Art. 6 i.V.m. Anhang C Genehmigungsrichtlinie. Vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 669 f. Vgl. Begr+ndung zum Referentenentwurf dtTKG 2003 (Stand 30.4.2003), 20 f. § 40 Abs. 2 dtTKG. Verordnung des Bundesministers f+r Wissenschaft und Verkehr +ber die Numerierung, BGBl. II Nr. 416/1997.

Tr+eb/von Zedtwitz

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Teil D

Rz. 132

Telekommunikation

d) Schweiz 132

Die Grundnormen zu den Adressierungselementen finden sich in Art. 28–30 FMG. Die Ausf+hrungsvorschriften sind in der Verordnung +ber die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV) 1 geregelt.

133

Gem!ß Art. 28 Abs. 4 FMG haben alle Anbieter von Fernmeldediensten die freie Wahl der Diensteanbieter f+r nationale und internationale Verbindungen sicherzustellen (Carrier [Pre]Selection). Gem!ß der Verordnung der ComCom (VO ComCom) 2 besteht im Festnetz sowohl die Verpflichtung zu Carrier Preselection als auch zu Carrier Selection Call by Call. Im Mobilnetz ist dagegen die freie Wahl des Diensteanbieters lediglich f+r internationale Verbindungen vorgesehen, wobei diese Verpflichtung zurzeit suspendiert ist. 3 e) Liechtenstein

134

Seit dem 5.4.1999 hat das F+rstentum Liechtenstein eine eigene Landeskennzahl (+423) und ist in Bezug auf alle Dienste unter der Empfehlung E.164 aus dem schweizerischen Nummerierungsraum ausgeschieden. Seit diesem Zeitpunkt ist Liechtenstein f+r seinen Nummerierungsraum selbst verantwortlich. Auch nach Beendigung des Vertrages vom 9.1.1978 +ber die Besorgung der Post- und Fernmeldedienste im F+rstentum Liechtenstein durch die schweizerischen Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe besteht jedoch zwischen der Schweiz und Liechtenstein insb. im Bereich Nummerierung und Frequenzverwaltung eine enge Zusammenarbeit. 4

135

Telekommunikationsdienste, die Nummerierungs- oder Adressierungskapazit!ten außerhalb des Geltungsbereiches der ITU-T Empfehlung E.164 beanspruchen, werden nach Maßgabe von Art. 41 TelG in den liechtensteinischen Nummerierungsplan eingeschlossen oder von seinem Geltungsbereich ausgeschlossen. Werden die betreffenden Nummerierungs- oder Adressierungskapazit!ten vom Geltungsbereich ausgeschlossen, bleiben sie Bestandteil des schweizerischen Nummerierungsraumes.

136

Die technischen und administrativen Anforderungen zur freien Betreiberauswahl sind in einer Ver3ffentlichung des Amtes f+r Kommunikation festgelegt. 5

2. Verwaltung der Adressierungselemente 137

Die Zuteilung der Adressen und die Verwaltung der Nummerierungspl!ne liegen gem!ß Art. 10 der Rahmenrichtlinie in der Kompetenz der unabh3ngigen NRB. Damit sollen die knappen Nummerierungsressourcen effizient verwaltet werden. Die Zuteilung ist 1 V. 6.10.1997, SR 784.104. 2 Verordnung der Eidgen3ssischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz v. 17.11. 1997, SR 784.101.112. 3 Vgl. Art. 9 (Fn. 7) VO ComCom; vgl. zur freien Wahl der Diensteanbieter auch Anhang 2 zur VO ComCom. 4 Vgl. dazu die Vereinbarung zwischen der Regierung des F+rstentums Liechtenstein und dem Schweizerischen Bundesrat +ber die Zusammenarbeit in regulatorischen Fragen des Fernmeldebereiches v. 4.3.1999, LGBl. 1999 Nr. 65 v. 26.3.1999. 5 Technische und administrative Informationen f+r die freie Wahl des Diensteerbringers nationaler und internationaler Sprachtelefondienste (Betreiberauswahl – Carrier Selection): http://www.ak.li/ rechtsgrundlagen/CS_Dokument2.pdf.

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Sachbereiche

Rz. 142

Teil D

in einem objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahren vorzunehmen. Zentral ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Wettbewerber. 1 In der Rahmenrichtlinie wird keine neue Zust!ndigkeit der NRB in Bezug auf die Ver- 138 gabe von Namen und Adressen im Internet geschaffen. 2 Entsprechend der europarechtlichen Vorgaben obliegen die Aufgaben der Nummerie- 139 rung und insb. die Verwaltung der Nummerierungspl!ne und die Zuteilung der Nummern in Deutschland 3 und 9sterreich 4 der NRB. In der Schweiz werden die Adressierungselemente gem!ß Art. 28 Abs. 1 FMG vom BAKOM verwaltet. In besonderen F!llen kann das BAKOM die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten +bertragen, was es im Bereich der Internet Domain Namen gemacht hat (vgl. unten Rz. 146). Besteht der Verdacht, dass der Gesuchsteller ein Adressierungselement zu rechtswidrigen Zwecken missbrauchen bzw. der Zuteilung an andere Interessierte entziehen will, kann die Zuteilung verweigert werden. 5 Die liechtensteinische Regulierungsbeh3rde erstellt den Liechtensteinischen Num- 140 merierungsplan und ist f+r dessen Verwaltung verantwortlich, wobei diese Aufgabe vom liechtensteinischen Nummerierungsmanager wahrgenommen wird. Das BAKOM unterst+tzt und ber!t die zust!ndigen liechtensteinischen Beh3rden bei der Erstellung und der Verwaltung des Liechtensteinischen Nummerierungsplanes. 6

3. Nummernportabilit3t a) Europarechtliche Vorgaben Art. 30 Universaldienstrichtlinie gew!hrleistet die Nummernportabilit!t sowohl im 141 Festnetz wie auch im Mobilnetz, jedoch nicht zwischen Fest- und Mobilnetz. Die Portabilit!t ist nach europ!ischer Vorgabe m3glich sowohl bei Wechsel des Betreibers als auch bei geografisch nicht gebundenen Nummern an jedem Standort. Die Erm3glichung der Nummernportabilit!t ist im Hinblick auf den Eintritt neuer Anbieter und damit die Garantie funktionierenden Wettbewerbs von grundlegender Bedeutung. Die Kosten und der Zeitaufwand, die durch einen Nummernwechsel entstehen, k3nnen Nutzer vom Wechsel des Betreibers abhalten. W!hrend die Betreiberportabilit!t ein wirksames Mittel der Wettbewerbs3ffnung bildet, dient die geografische Portabilit!t insbesondere der Flexibilit!t der Kunden. b) Deutschland Bei geografischen Rufnummern ist die Portabilit!t bei einem Wechsel des Betreibers 142 und Verbleiben am selben Standort m3glich. Bei nicht geographisch gebundenen Num-

1 2 3 4 5 6

Fischer/Sidler, Fernmelderecht, B Rz. 268. Erw!gung 20 der Rahmenrichtlinie. § 66 Abs. 1 dtTKG. § 65 3TKG. Art. 4 Abs. 3 lit. a und abis AEFV. Vgl. Vereinbarung zwischen der Regierung des F+rstentums Liechtenstein und dem Schweizerischen Bundesrat +ber die Zusammenarbeit in regulatorischen Fragen des Fernmeldebereiches v. 4.3.1999, LGBl. 1999 Nr. 65 v. 26.3.1999.

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Teil D

Rz. 143

Telekommunikation

mern ist die Portabilit!t auch bei Wechsel des Standorts zu gew!hrleisten. Keine
bertragbarkeit besteht zwischen Festnetz- und Mobilnetznummern. 1 c) 4sterreich 143

Die Nummerierungsverordnung gew!hrleistet in § 9 die Nummernportabilit!t in bestimmten Festnetzregionen sowohl in Bezug auf Betreiberwechsel wie auch auf Standortwechsel. Die Portabilit!t f+r Mobilfunknummern ist in der 3sterreichischen Regelung noch nicht vorgesehen, obwohl Art. 30 Universaldienstrichtlinie eine solche vorsieht. d) Schweiz

144

Gem!ß Art. 28 Abs. 4 FMG haben die Fernmeldediensteanbieter die Nummernportabilit!t sicherzustellen. Die gest+tzt auf die Delegationsnorm erlassene VO ComCom regelt die Einzelheiten der Nummernportabilit!t. Gew!hrleistet wird die Nummernportabilit!t innerhalb bestimmter Kategorien (Festnetz, Mobilnetz und nicht geografische Dienste). Die +bertragenden Anbieter d+rfen von den aufnehmenden Anbietern lediglich einen Betrag zur Deckung der mit der
bertragung verbundenen Verwaltungskosten verlangen. Fernmeldediensteanbieter k3nnen die geografische Nummernportabilit!t anbieten, wobei sich diese M3glichkeit bis zur Einf+hrung eines geschlossenen Nummerierungsplanes auf Znderungen innerhalb des gleichen Fernkennzahlbereichs beschr!nkt. Sp!ter ist die geografische Portabilit!t im Gebiet der ganzen Schweiz m3glich. In der geltenden Regelung besteht somit keine Verpflichtung zur geografischen Portabilit!t. 2 e) Liechtenstein

145

Die Nummernportabilit!t wird in den Konzessionen besonders geregelt. 3 So ist bspw. die LTN als Inhaberin einer Infrastrukturkonzession verpflichtet, die uneingeschr!nkte Portabilit!t von Teilnehmernummern zwischen den verschiedenen konzessionierten Diensterbringern sowie die uneingeschr!nkte geografische Nummernportabilit!t f+r die Benutzer und zu Bedingungen zu gew!hrleisten, die f+r die Diensterbringer kosteng+nstig sind.

4. L3nderrechtliche Besonderheiten 146

Im Gegensatz zu den europ!ischen Vorgaben unterliegen in der Schweiz auch Internet Domain Namen der Regulierung durch das BAKOM. Die Verwaltung der Country Code Top Level Domain „.ch“ wurde seit den Anf!ngen des Internet in der Schweiz durch die Stiftung Switch (www.switch.ch) vorgenommen. Im Zuge des neuen Fernmeldegesetzes und der Neuregulierung der Adressierungselemente in der AEFV ist seit 1.4.2002 diese Verwaltung gest+tzt auf die Delegation gem!ß Art. 28 Abs. 2 FMG und Art. 14 ff. AEFV vom BAKOM offiziell der Switch +bertragen worden. Switch +bernimmt auch die Verwaltung der liechtensteinischen Country Code Top Level Domain „.li“.

1 § 46 dtTKG. 2 Vgl. Art. 2 ff. VO ComCom; vgl. zu den technischen und administrativen Vorschriften Anhang 1 zur VO ComCom; Fischer/Sidler, Fernmelderecht, B Rz. 296. 3 Vgl. Infrastrukturkonzession LTN Liechtenstein TeleNet AG: http://www.ak.li/konzessionen/ LTN_konsolidiert06032001.pdf.

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Sachbereiche

Rz. 150

Teil D

V. Infrastruktur 1. Leitungsrechte Zhnlich wie f+r den gesetzlichen Anspruch auf Interkonnektion gegen+ber markt- 147 beherrschenden Anbietern dient das Legalservitut f+r die Benutzung 3ffentlichen Grundes im Gemeingebrauch sowohl dem raschen Netzausbau als auch der Garantie eines Wettbewerbs mit den ehemaligen Monopolanbietern. 1 In 9sterreich haben Bereitsteller von Kommunikationsnetzen das unentgeltliche 148 Recht auf Nutzung von 3ffentlichem Gut (mit Ausnahme 3ffentlicher Gew!sser) ohne Entgelt und besondere Bewilligung. 2 In der Schweiz dagegen ist daf+r eine (polizeirechtliche) Bewilligung notwendig, wobei auf die Bewilligung ein Anspruch besteht. 3 F+r die Erteilung der Bewilligung d+rfen lediglich kostendeckende Geb+hren verlangt werden. Unter gewissen Voraussetzungen kann die Bewilligung mit einer Koordinationspflicht mit anderen Bauvorhaben versehen werden. 4 Die unter R+cksichtnahme auf den Zweck der 3ffentlichen Sache erstellten Leitungen stehen im Eigentum der konzessionierten Anbieter, die sie erstellt oder von Dritten erworben haben. 5 Im Gegensatz zur lediglich kostendeckenden Geb+hrenerhebung in der Schweiz k3n- 149 nen in der EU Entgelte f+r Nutzungs- und Wegerechte in einer H3he erhoben werden, „die eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherstellen“. 6 Die deutsche Regelung sieht jedoch weiterhin die unentgeltliche Benutzung der 3ffentlichen Verkehrswege vor. 7 Die Benutzung ist abh!ngig von verschiedenen Voraussetzungen, insb. muss die zu errichtende Telekommunikationslinie 3ffentlichen (im Gegensatz zu ausschließlich privaten) Zwecken dienen, und der Wegebaulasttr!ger muss zustimmen. Bei oberirdischen Linien ist eine Abw!gung zwischen st!dtebaulichen Belangen, dem wirtschaftlichen Interesse des Betreibers und den Interessen des Wegebaulasttr!gers vorzunehmen. 8 Zhnliche Auflagen in Bezug auf eine schonende Rechtsaus+bung und R+cksichtnahme auf betroffene Grundeigent+mer enth!lt auch die 3sterreichische Regelung in § 10 3TKG. In Deutschland und 9sterreich ist auch die Inanspruchnahme privater Grundst+cke f+r 150 (3ffentliche) Telekommunikationsnetze m3glich. Gem!ß der deutschen Regelung in § 76 dtTKG hat der Grundst+ckseigent+mer gegen einen angemessenen Ausgleich eine Telekommunikationslinie zu dulden, wenn die Telekommunikationslinie das Grundst+ck h3chstens unwesentlich beeintr!chtigt oder wenn auf dem Grundst+ck bereits eine Leitung oder Anlage vorhanden ist, die nun auch f+r die Telekommunikations1 In der Schweiz konnte die ehemalige Monopolistin (die PTT-Betriebe) dieses Recht unter Art. 5 des Elektrizit!tsgesetzes v. 24.6.1902 (EleG, SR 734.0) f+r den Ausbau ihrer eigenen Infrastruktur in Anspruch nehmen. Diese Bestimmung wurde im Zuge der Neuordnung des Fernmelderechts aufgehoben. Auch Weiterverbreitungskonzession!re von Radio- und Fernsehprogrammen sind gem!ß Art. 40 Abs. 2 RTVG berechtigt, f+r Bau und Betrieb von Leitungen den Boden im Gemeingebrauch unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. 2 § 5 Abs. 3 3TKG. 3 F+r weitere lokale oder kantonale (Bau-)Bewilligungen bleibt kein Raum, im Gegensatz zu nicht leitungsgebundenen Anlagen wie Telefonzentralen oder Mobilfunkantennen. 4 Art. 36 FDV. 5 Art. 37 FMG. 6 Art. 13 Genehmigungsrichtlinie. 7 § 68 Abs. 1 dtTKG; die Erhebung von Verwaltungsgeb+hren ist nicht ausgeschlossen: vgl. Geppert/Ruhle/Schuster, Rz. 343. 9sterreich sieht in § 6 3TKG ebenfalls Unentgeltlichkeit vor. 8 § 68 Abs. 3 dtTKG.

Tr+eb/von Zedtwitz

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Teil D

Rz. 151

Telekommunikation

linie genutzt werden soll und dadurch die Nutzbarkeit des Grundst+cks nicht dauerhaft eingeschr!nkt wird. 1 Die Regelung in 9sterreich entspricht im Wesentlichen der deutschen Regelung 2, (in der Schweiz muss daf+r das Enteignungsverfahren beachtet werden, vgl. unten Rz. 155).

2. Mitbenutzungsrechte 151

Art. 12 Rahmenrichtlinie f3rdert grunds!tzlich die gemeinsame Nutzung von Einrichtungen, die ein Unternehmen gem!ß innerstaatlichem Recht auf 3ffentlichem oder privatem Grundbesitz errichten oder f+r die es ein Enteignungs- oder Nutzungsrecht in Anspruch nehmen kann.

152

Ob f+r einen funktionierenden Wettbewerb der Aufbau von eigenen, unabh!ngigen Infrastrukturen notwendig ist oder ob Gleiches auch durch Mitbenutzungsrechte erreicht werden kann, ist nicht abschließend gekl!rt. W!hrend bspw. in der Schweiz die drei etablierten GSM-Konzession!re zu einem Infrastrukturwettbewerb verpflichtet wurden, sehen die UMTS-Musterlizenzen das sog. National Roaming vor. In Bezug auf leitungsgebundene Anlagen im Erdreich kommt hingegen ein Mitbenutzungsrecht nach Art. 36 Abs. 2 FMG kaum in Frage. Auch bei
berkapazit!ten der Konkurrenten f+hrt daher prinzipiell kein Weg daran vorbei, selber Leitungen zu verlegen, will ein Fernmeldediensteanbieter nicht auf Mietleitungen der Konkurrenten angewiesen sein.

153

Sowohl die europ!ischen Vorgaben wie auch die schweizerische und liechtensteinische Rechtsordnung sehen Interkonnektionspflichten f+r marktbeherrschende Unternehmen vor. Daneben besteht die M3glichkeit bzw. die Verpflichtung, in gewissen F!llen Fernmeldeanlagen und Standorte von anderen Anbietern mitzubenutzen. Die Voraussetzungen sind in der Regel folgende: Vorliegen eines 3ffentlichen Interesses (Umweltoder Landschaftsschutz, Sicherung des Wettbewerbs) oder technischer Schwierigkeiten, ausreichende Kapazit!t der Anlage, wirtschaftliche Zumutbarkeit f+r den Verpflichteten sowie ein angemessenes Entgelt (gemessen an den Vollkosten der Anlage). 3 In 9sterreich wiederum sind Eigent+mer und Nutzungsberechtigte von Antennentragmasten oder Starkstromleitungsmasten explizit verpflichtet, deren Mitbenutzung durch Bereitsteller von 3ffentlichen Kommunikationsnetzen zu gestatten, sofern dies technisch m3glich ist und die widmungsgem!ße Grundst+cknutzung dadurch nicht eingeschr!nkt wird. 4 Dem Verpflichteten ist ein Entgelt zu leisten, das sich anhand der Kosten f+r die Errichtung und den Betrieb der Anlage bemisst.

154

Obwohl grunds!tzlich jede Mobilfunkkonzession!rin zum Aufbau einer eigenen Netzinfrastruktur verpflichtet ist, wurde in Liechtenstein eine !hnliche Regelung wie in 9sterreich getroffen: „Der Konzessionsinhaber trifft in besten Treuen alle zumutbaren Anstrengungen und alle erforderlichen Maßnahmen, um anderen Konzessionsinhabern bei der Einrichtung und beim Betrieb von Standorten f+r Sende- oder andere Einrichtungen die gemeinsame Nutzung dieser Standorte gegen eine angemessene Verg+tung zu erm3glichen, sofern und solange eine ausreichende Kapazit!t zur Verf+gung steht und keine +berwiegenden technischen oder wirtschaftlichen Gr+nde oder Bestimmungen 1 Vgl. dazu Entscheid des BVerfG v. 26.8.2002 – 1 BvR 142/02. 2 Vgl. §§ 5 Abs. 4 und 6 Abs. 4 3TKG. 3 Vgl. Art. 12 Abs. 2 Rahmenrichtlinie, Art. 12 Zugangsrichtlinie; § 70 dtTKG; § 7 Abs. 1 3TKG; Art. 36 Abs. 2 FMG. 4 § 8 Abs. 2 bis 4 3TKG.

298 | Tr+eb/von Zedtwitz

Sachbereiche

Rz. 157

Teil D

+ber den Schutz vor elektromagnetischer Strahlung entgegenstehen.“ 1 In der UMTS/ IMT-2000-Konzession VIAG ist von einer Verpflichtung zur Mitbenutzung von bereits bestehenden Sendeanlagen bei optisch wirksamen Standorten die Rede. 2 Vergleichbar mit der schweizerischen Regelung in Art. 36 FDV (vgl. oben Rz. 148) ist zudem bei der Errichtung neuer Standorte eine Koordinationspflicht aus Umwelt- und Gesundheitsschutz- sowie aus bau- oder raumplanerischen Gr+nden vorgesehen, wobei f+r die Koordinationspflicht kein zeitlicher Horizont festgelegt wird.

3. Enteignungsrecht In der Schweiz sind die Anbieter f+r Leitungen auf privatem Grund und Boden sowie auf 155 3ffentlichen Grundst+cken, die nicht im Gemeingebrauch stehen, auf den Abschluss privatrechtlicher Dienstbarkeitsvertr!ge oder auf die Verleihung des Enteignungsrechts (gegen volle Entsch!digung) angewiesen. Auch in den anderen deutschsprachigen L!ndern ist der Verleih eines Enteignungsrechts m3glich. 3 Das Enteignungsrecht kann beansprucht werden, wenn die Erstellung einer Fernmeldeanlage im 3ffentlichen Interesse liegt. 4 Auf ein qualifiziertes 3ffentliches Interesse d+rfte sich regelm!ßig die Grundversorgungskonzession!rin berufen k3nnen. In allen anderen F!llen ist eine Interessenabw!gung vorzunehmen, die bspw. auch Interessen des Landschaftsschutzes ber+cksichtigt. Gem!ß § 13 Abs. 2 3TKG liegt die Errichtung einer Telekommunikationslinie oder einer 3ffentlichen Sprechstelle durch Bereitsteller eines 3ffentlichen Kommunikationsnetzes regelm!ßig im 3ffentlichen Interesse.

4. Sendet6rme Die elektromagnetischen Strahlen von Mobilfunkanlagen sind Gegenstand verschiede- 156 ner Auseinandersetzungen und Pi