Haftung von Organen in Krise, Restrukturierung und Insolvenz [4 ed.] 9783814558899
Das RWS-Skript zeigt die Haftungsgefahren bei Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften und weiteren Rechtsformen au
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Jens M. Schmittmann Haftung von Organen in Krise, Restrukturierung und Insolvenz
RWS-Skript 380
Haftung von Organen in Krise, Restrukturierung und Insolvenz 4., neu bearbeitete Auflage
von Prof. Dr. Jens M. Schmittmann
RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG Köln
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Vorwort zur 4. Auflage Als wir im Sommer 2020 die dritte Auflage dieses Buches vorlegen konnten und die aktuellen Entwicklungen der COVID-Gesetzgebung eingearbeitet hatten, haben weder Verlag noch Unterzeichner daran gedacht, dass auch die vierte Auflage noch unter den staatlichen Einschränkungen aufgrund der Pandemie erscheinen wird. Erst recht war nicht absehbar, dass die Ukraine einem Angriffskrieg durch Russland ausgesetzt ist, der neben unbeschreiblichem menschlichem Leid auch weltweite wirtschaftliche Folgen nach sich zieht. Durch das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz wurden zudem ab dem 1. Januar 2021 mit der Sanierungsmoderation und dem Restrukturierungsrahmen neue Instrumente zur Vermeidung von Insolvenzverfahren eingeführt. Weiterhin wurde auch die Insolvenzordnung geändert. Diese Änderungen betreffen nicht nur die Legaldefinitionen der drohenden Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowie Drittsicherheiten im Insolvenzplanverfahren, sondern auch die Einordnung von Steuerverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung. Für die Haftung der Geschäftsleiter von besonderer Bedeutung ist die rechtsformübergreifende Regelung des § 15b InsO, der ein neues Haftungskonzept statuiert, dessen genaue Konturen noch von der Rechtsprechung herauszuarbeiten sein werden. Der Verlag und der Verfasser haben sich entschieden, in dieser Neuauflage zusätzlich die mit der Restrukturierung in Zusammenhang stehenden Haftungsfragen zu berücksichtigen. Dazu wurden nicht nur an den passenden Stellen Verweise angebracht, sondern auch eine zusammenhängende Darstellung erarbeitet. Auch für die Neuauflage gilt, was ich schon in den Vorauflagen ausgeführt hatte: „Quidquid agis prudenter agas et respice finem!“, heißt es beim griechischen Dichter Aesopus, der 600 Jahre ante Christum natum lebte, in Fabel 45. Diese Erkenntnis sollte der beurkundende Notar schon bei der Gründung einer Gesellschaft den Gesellschaftern und Geschäftsführern mit auf den Weg geben. Bei der Gründung einer Gesellschaft werden die Gesellschafter und Geschäftsleiter in aller Regel noch nicht an das Ende der Gesellschaft denken, insbesondere nicht, dass das Ende der Gesellschaft durch einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeläutet werden könnte. Gründer sind optimistisch, sie glauben an ihre Geschäftsidee und vertrauen darauf, dass bei einer Kapitalgesellschaft oder haftungsbeschränkten Personengesellschaft eine persönliche Haftung der Akteure, seien es Gesellschafter, Geschäftsleiter oder Aufsichtsräte, ausscheidet.
V
Vorwort zur 4. Auflage
Rechtsprechung und Literatur wurden bis März 2022 ausgewertet und sind im Text berücksichtigt. Das Skript lebt nicht nur von einer rund 25-jährigen Tätigkeit des Verfassers als Rechtsanwalt und Steuerberater, sondern auch von der seit mehr als 15 Jahren praktizierten Erfahrung als Insolvenzverwalter und seiner inzwischen seit mehr als 15 Jahren ausgeübten Lehrtätigkeit an der FOM Hochschule für Oekonomie und Management in den Bereichen Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, Wirtschafts- und Steuerrecht. Der Verfasser dankt dem geschätzten Kollegen Rechtsanwalt und Notar a. D. Dr. Harald Schulz, Essen, der ihn im vergangenen Jahrtausend für das Konkurs- und Insolvenzrecht begeistert und ihn an seiner jahrzehntelangen Berufserfahrung hat teilhaben lassen. Das Buch ist meinem früheren Sozius Rechtsanwalt Rolf Otto Neukirchen gewidmet, der am 25. Juni 2021 leider viel zu früh verstorben ist.
Essen, Palmsonntag 2022
VI
Jens M. Schmittmann
Inhaltsverzeichnis Rn.
Seite
Vorwort zur 4. Auflage .................................................................................. V Literaturverzeichnis ..................................................................................... XV A. Einführung ................................................................................... 1 ........ 1 I.
Insolvenzen in Deutschland ......................................................... 1 1. Historische Entwicklung ...................................................... 3 2. Einordnung von Krise bis zur Insolvenz ........................... 19 a) Stakeholderkrise .......................................................... 21 b) Strategiekrise ................................................................ 23 c) Produkt- und Absatzkrise ........................................... 26 d) Ertrags- oder Erfolgskrise ........................................... 28 e) Liquiditätskrise ............................................................ 30 3. Statistiken ............................................................................ 35 4. Volkswirtschaftliche Bedeutung ........................................ 39
II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts ........................................................................................... 43 1. Organe im Gesellschaftsrecht ............................................ 48 a) Juristische Personen .................................................... 48 aa) Verein .................................................................. 49 bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung ............. 55 cc) Aktiengesellschaft ............................................... 60 dd) Genossenschaft ................................................... 69 b) Personengesellschaften ................................................ 72 2. Organe im Insolvenzrecht .................................................. 79 a) Verlustanzeigepflicht ................................................... 80 b) Insolvenzantragspflicht ............................................... 81 c) Massesicherungspflicht ............................................... 95 d) Rechtsfolgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder einer Abweisung mangels Masse ......... 108 e) Inhabilität ................................................................... 118
........ 1 ........ 1 ........ 4 ........ 5 ........ 5 ........ 5 ........ 6 ........ 6 ........ 7 ...... 16 ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......
16 17 17 17 18 19 21 22 23 23 23 26
...... 29 ...... 31
III. Pflichten des Insolvenzverwalters ........................................... 127 ...... 32 IV. Rolle der Berater in Krise und Insolvenz ................................ 136 ...... 34 B. Innenhaftung ........................................................................... 141 ...... 37 I.
Einführung ................................................................................ 142 ...... 37
VII
Inhaltsverzeichnis Rn.
Seite
II. Haftung in der Gründungsphase ............................................. 1. Vorgründungsgesellschaft ................................................ 2. Vorgesellschaft .................................................................. 3. Besonderheiten bei der Verwendung von Vorrats- und Mantelgesellschaften ......................................................... 4. Handelndenhaftung bei der wirtschaftlichen Neugründung ............................................................................
145 ...... 37 146 ...... 38 147 ...... 38
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit ...... 1. Überblick ........................................................................... a) Aktiengesellschaft ...................................................... b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung ................... c) GmbH & Co. KG ...................................................... d) Business Judgement Rule .......................................... 2. Aktivlegitimation .............................................................. a) Aktiengesellschaft ...................................................... b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung ................... 3. Passivlegitimation ............................................................. a) Aktiengesellschaft ...................................................... aa) Vorstand ............................................................ bb) Faktischer Vorstand .......................................... cc) Aufsichtsrat ....................................................... b) GmbH ........................................................................ aa) Geschäftsführer ................................................. bb) Aufsichtsrat ....................................................... 4. Pflichtverletzung ............................................................... a) Pflichtverletzung im laufenden Geschäftsbetrieb .... aa) Aktiengesellschaft ............................................. bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung ........... b) Pflichtverletzung in der Krise ................................... aa) Aktiengesellschaft ............................................. bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung ...........
180 181 183 188 189 194 197 198 202 216 217 218 224 230 233 233 241 245 246 247 260 322 323 334
IV. Haftung in der Restrukturierung ............................................. 1. Haftung bei nicht sachgerechter Durchführung des Verfahrens ................................................................... 2. Haftung bei Nichtanzeige veränderter Umstände .......... 3. Haftung bei Nichtanzeige der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung ................................................. 4. Haftung bei Nichtanzeige der fehlenden Aussicht des Restrukturierungsvorhabens ...................................... 5. Haftung bei Abgabe wahrheitswidriger Erklärungen ..... 6. Schaden und Schadensbestimmung .................................. 7. Einigung mit dem Geschäftsleiter .................................... 8. Verjährung .........................................................................
341 ...... 73
VIII
162 ...... 41 178 ...... 44 ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......
45 45 45 46 46 47 48 48 48 51 51 51 52 54 54 54 56 57 57 57 60 71 71 72
345 ...... 74 351 ...... 75 353 ...... 75 355 358 360 363 364
...... ...... ...... ...... ......
76 76 76 77 77
Inhaltsverzeichnis Rn.
Seite
V. Haftung bei Insolvenzreife ...................................................... 1. Haftung für bis zum 31. Dezember 2020 geleistete Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife .................... a) Zahlungsunfähigkeit .................................................. b) Überschuldung .......................................................... c) Rechtsnatur des Anspruchs ...................................... d) Begriff der Zahlung ................................................... e) Privilegierte Zahlungen ............................................. aa) Vermeidung einer straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung ................ bb) Vermeidung einer persönlichen Haftung ........ cc) Ausgleich durch eine in einem unmittelbaren Zusammenhang erfolgte Gegenleistung .......... dd) Zahlungen zur Nachteilsabwendung ............... f) Aufrechnung .............................................................. 2. Haftung für nach dem 31. Dezember 2020 geleistete Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife .................... a) Zahlungsverbot .......................................................... b) Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang .... c) Erstattungspflicht ...................................................... d) Schadensersatzpflicht ................................................ e) Herbeiführung der Insolvenzreife ............................ f) Steuerzahlungspflichten ............................................ 3. Privilegierung der Organe nach anderen Vorschriften ... a) StaRUG ...................................................................... b) COVInsAG ............................................................... c) FluthilfeInsoAntrAussG ........................................... 4. Haftung für Zahlungen an Gesellschafter nach Eintritt der Insolvenzreife (§ 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 64 Satz 3 GmbHG bzw. § 15b Abs. 5 InsO) ................ 5. Anrechnung von Gläubigerforderungen ......................... 6. Berücksichtigung von Anfechtungssachverhalten .......... 7. Verschulden ....................................................................... 8. Verjährung ......................................................................... 9. Besonderheiten bei der prozessualen Durchsetzung ...... a) Gerichtsstand ............................................................. b) Vergleich über Haftungsansprüche .......................... 10. Sanieren oder Ausscheiden ...............................................
365 ...... 77
447 449 454 459 461 471 473 490 491 499 502
...... 94 ...... 94 ...... 95 ...... 96 ...... 96 ...... 97 ...... 98 .... 101 .... 101 .... 103 .... 104
505 521 525 533 540 546 546 560 567
.... .... .... .... .... .... .... .... ....
104 107 108 109 110 112 112 115 116
VI. Haftung des Aufsichtsrates ...................................................... 1. Aktiengesellschaft ............................................................. 2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung ........................... 3. Aufsichtsrat bei einer GmbH & Co. KG ........................
570 570 584 598
.... .... .... ....
117 117 120 123
366 391 402 408 410 425
...... ...... ...... ...... ...... ......
78 82 85 86 86 89
427 ...... 89 436 ...... 91 439 ...... 92 442 ...... 93 446 ...... 93
C. Außenhaftung .......................................................................... 600 .... 125 I.
Einführung ................................................................................ 602 .... 125 IX
Inhaltsverzeichnis Rn.
II. Vertragshaftung ........................................................................ 1. Bürgschaft .......................................................................... 2. Schuldbeitritt ..................................................................... 3. Garantie .............................................................................
603 604 607 611
Seite
.... .... .... ....
125 125 126 127
III. Vertrauenshaftung .................................................................... 614 .... 127 1. Rechtsscheinhaftung wegen fehlenden Rechtsformzusatzes .............................................................................. 615 .... 127 2. Haftung wegen Pflichtverletzung vor oder bei Vertragsschluss („c. i. c.“) ....................................................... 630 .... 130 IV. Deliktische Haftung ................................................................. 1. Deliktische Zuweisung des § 31 BGB .............................. 2. Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO) .......................... a) Grundlagen ................................................................ b) Schaden ....................................................................... 3. Haftung wegen Betruges (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB) ....................................................................... 4. Haftung wegen Untreue (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB) ....................................................................... 5. Haftung wegen Bankrotts (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 283 StGB) ....................................................................... 6. Haftung wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB) ........ 7. Haftung nach dem BauFordSiG ....................................... 8. Unterlassene Insolvenzsicherung von Wertguthaben (§ 8a AltTZG/§ 7d Abs. 1 SGB IV a. F.) ......................... 9. Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) ...................................................................... 10. Haftung wegen Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG) ...................................................................
642 .... 132 643 .... 132
V. Durchgriffshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs .............. 1. Vermögensvermischung ................................................... 2. Unterkapitalisierung ......................................................... 3. Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs ............
767 768 776 781
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung ............................. 1. Haftung von Personen ...................................................... a) Haftungstatbestände innerhalb der Abgabenordnung ...................................................................... aa) Haftung der gesetzlichen Vertreter, Vermögensverwalter und Verfügungsberechtigten .................................................................. (1) Grundlagen ................................................
787 .... 162 790 .... 162
X
654 .... 134 655 .... 135 662 .... 136 680 .... 140 685 .... 141 689 .... 142 693 .... 143 740 .... 151 746 .... 152 752 .... 154 765 .... 157 .... .... .... ....
157 158 159 160
791 .... 162
792 .... 163 795 .... 163
Inhaltsverzeichnis Rn.
2. 3. 4. 5.
(2) Haftung in der (vorläufigen) Eigenverwaltung und im Schutzschirmverfahren .... (3) Haftung nach Anordnung von Sicherungsmaßnahmen ............................................... (4) Pflichten und deren Verletzung ............... (5) Grundsatz der anteiligen Tilgung ............. (6) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung ....................................................... (7) Schaden und Haftungsquote .................... (8) Kausalität ................................................... (9) Verschulden ............................................... bb) Haftung des Vertretenen, des Steuerhinterziehers, des Steuerhehlers und des Teilnehmers ............................................................. cc) Haftung des Eigentümers ................................. dd) Haftung des Übernehmers eines Unternehmens ............................................................. b) Haftungstatbestände außerhalb der Abgabenordnung ...................................................................... aa) Haftung nach Einkommensteuergesetz .......... bb) Haftung nach Umsatzsteuergesetz .................. cc) Haftung nach Versicherungsteuergesetz ......... dd) Haftung nach Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz ....................................................... Haftung von Sachen .......................................................... Akzessorietät der Haftung ............................................... Subsidiarität der Haftung ................................................. Verhältnis der Steuerhaftung zu § 93 InsO .....................
VII. Firmenbestattung ..................................................................... 1. Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile ........................ 2. Wechsel des Geschäftsführers .......................................... 3. Sitzverlegung .....................................................................
Seite
803 .... 164 809 .... 165 814 .... 166 829 .... 169 833 835 840 845
.... .... .... ....
170 170 171 172
855 .... 174 868 .... 176 880 .... 179 890 891 898 906
.... .... .... ....
180 180 182 183
908 913 922 926 930
.... .... .... .... ....
184 184 186 187 187
937 942 947 950
.... .... .... ....
189 190 191 191
VIII. Gerichtsstand .......................................................................... 958 .... 193 D. Enthaftung des Organs ........................................................... 965 .... 195 I.
Einführung ................................................................................ 966 .... 195
II. Exkulpation durch sachverständige Beratung ......................... 968 1. Ermittlung des Beratungsbedarfs ..................................... 974 2. Auswahl eines geeigneten Beraters .................................. 978 3. Information des Beraters durch das Organ ..................... 992 4. Auftragserteilung (Art und Umfang) .............................. 997 5. Überprüfung des erteilten Rats auf Plausibilität ........... 1008 6. Handeln gemäß Beratungsempfehlung .......................... 1014
.... .... .... .... .... .... ....
195 196 197 199 200 202 202
XI
Inhaltsverzeichnis Rn.
7.
Seite
Mitverschulden ................................................................ 1017 .... 203
III. Abdingbarkeit von Haftungsansprüchen .............................. 1019 .... 203 1. Abdingbarkeit durch Vertrag ......................................... 1020 .... 204 2. Abdingbarkeit durch Insolvenzplan .............................. 1031 .... 205 IV. Erlass von Haftungsansprüchen ............................................ 1. Erlass durch Vertrag ........................................................ a) Grundlagen .............................................................. b) Aktiengesellschaft .................................................... c) Gesellschaft mit beschränkter Haftung ................. d) Genossenschaft ........................................................ 2. Erlass durch Insolvenzplan .............................................
1033 1039 1039 1040 1045 1047 1049
.... .... .... .... .... .... ....
206 207 207 207 208 208 208
V. Insolvenzanfechtung und Haftungsansprüche ..................... 1062 .... 210 E.
D&O-Versicherung .............................................................. 1069 .... 213
I.
Grundlagen ............................................................................. 1071 .... 213
II. Deckungskonzept ................................................................... 1082 .... 215 1. Versicherungsnehmer ..................................................... 1083 .... 215 2. Abschluss ......................................................................... 1091 .... 216 III. Gegenstand der Versicherung ................................................ 1101 .... 217 IV. Leistungsausschlüsse .............................................................. 1112 .... 219 F.
Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz .................. 1119 .... 221
I.
Haftung von Beratern in der Krise ........................................ 1. Grundlagen ...................................................................... a) Vertragliche Haftung ............................................... aa) Beratungspflichten im Allgemeinen .............. bb) Beratungspflichten bei Insolvenzreife ........... cc) Mitverschulden des Organs ............................ b) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ...... aa) Reichweite des Schutzbereichs ....................... bb) Geschützter Personenkreis ............................ cc) Durchsetzung in der Praxis ............................ c) Deliktische Haftung ................................................ aa) Haftung wegen Beteiligung an einer Insolvenzverschleppung .......................................... bb) Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz .................................................... 2. Rechtsanwälte .................................................................. 3. Steuerberater .................................................................... 4. Wirtschaftsprüfer ............................................................ 5. Unternehmensberater .....................................................
XII
1121 1122 1123 1131 1140 1142 1153 1160 1173 1180 1186
.... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....
221 221 221 223 225 225 227 229 232 233 234
1187 .... 234 1194 1209 1217 1234 1255
.... .... .... .... ....
235 237 239 243 246
Inhaltsverzeichnis Rn.
6.
Seite
Hinweis- und Warnpflichten nach StaRUG .................. 1278 .... 251
II. Haftung von Beratern nach Verfahrenseröffnung ................ 1. Grundlagen ...................................................................... 2. Auftrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ........ a) Umstellung des Geschäftsjahres ............................. b) Zuordnung von Umsatzsteuerverbindlichkeiten zu Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten ........................................................................ c) Unterbrechung von Rechtsstreitigkeiten ...............
1296 1296 1304 1306
.... .... .... ....
254 254 255 256
1311 .... 257 1315 .... 258
III. Verjährung der Beraterhaftung .............................................. 1319 .... 258 G. Strafrechtliche Haftungsrisiken .......................................... 1328 .... 261 I.
Insolvenzverschleppung ......................................................... 1330 .... 262
II. Betrug ...................................................................................... 1346 .... 265 1. Strafbarkeit der Organe des Schuldners ........................ 1348 .... 265 2. Strafbarkeit des Insolvenzverwalters ............................. 1351 .... 265 III. Untreue ................................................................................... 1355 .... 266 1. Strafbarkeit der Organe .................................................. 1357 .... 266 2. Strafbarkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters ...... 1360 .... 267 IV. Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen .............. 1368 .... 268 V. Bankrott .................................................................................. 1374 .... 269 VI. Sonstige Tatbestände .............................................................. 1388 .... 271 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 273
XIII
Literaturverzeichnis Kommentare, Handbücher, Monographien Achenbach/Ransiek/Rönnau Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., Heidelberg, 2019 Altmeppen Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Kommentar, 10. Aufl., München, 2021 Beck’sches Handbuch der AG hrsg. von Drinhausen/Eckstein Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, Börsengang, 3. Aufl., München, 2018 Bergau Praxishandbuch Unternehmenskauf, 2. Aufl., Berlin, 2021 Bittmann Insolvenzstrafrecht, Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Berlin, 2017 (zit.: Bittmann/Bearbeiter, Insolvenzstrafrecht) Braun StaRUG – Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz Kommentar, München, 2021 (zit.: Bearbeiter, in: Braun, StaRUG) Brettner Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 15a InsO, Berlin, 2013 Dannecker/Knierim Insolvenzstrafrecht, 3. Aufl., Heidelberg, 2018 Duda/Schmittmann Steuerstrafrechtliche Risiken in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Frankfurt am Main, 2021 Drescher Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 8. Aufl., Köln, 2019 Fischer Strafgesetzbuch, Kommentar, 69. Aufl., München, 2022 (zit.: Fischer, StGB) Fitting Das Reichs-Concursrecht und Concursverfahren, 2. Aufl., Berlin/Leipzig, 1883 Flöther StaRUG – Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, Kommentar, München, 2021 (zit.: Bearbeiter, in: Flöther, StaRUG) XV
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XLV
A. Einführung I. Insolvenzen in Deutschland Insolvenzen spielen sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich eine bedeutende 1 Rolle. Insolvenzen als Folge wirtschaftlichen Scheiterns existieren seit Jahrtausenden und stellen sich regelmäßig als Folge einer fortgesetzten Krise dar. In neuerer Zeit werden sie – gerade im Zuge der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie der Europäischen Union – auch als „zweite Chance“ verstanden und der Sanierungs- und Restrukturierungsgedanke in den Vordergrund gestellt. Dies kann zu Kollisionen mit dem vorrangigen Verfahrensziel des Insolvenzverfahrens, der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung (§ 1 Satz 1 InsO), führen. Im Folgenden wird die historische Entwicklung von Insolvenzen in Deutsch- 2 land beschrieben sowie die Einordnung von Krisen dargestellt. Darüber hinaus informieren aktuelle Statistiken über die Anzahl von Insolvenzen. Die Erörterung der volkswirtschaftlichen Bedeutung von Insolvenzen schließt den Abschnitt ab. 1. Historische Entwicklung In der Zeit vor Inkrafttreten der Konkursordnung (KO) war das „Insolvenz- 3 recht“ in Deutschland ebenso zersplittert wie das Recht im Übrigen. Vgl. zur historischen Entwicklung seit der Antike Vallender, in: Vallender/Undritz, Praxis des Insolvenzrechts, § 1 Rn. 1 ff.
In Preußen galt die Konkursordnung vom 8. Mai 1855. Die Entstehung der 4 preußischen Konkursordnung war wesentlich vom französischen Handelsgesetzbuch, dem Code de Commerce vom 12. September 1807, beeinflusst. Siehe Vollmershausen, Vom Konkursprozess zum Marktbereinigungsverfahren, S. 98.
In Bayern war der „Gant“ in der Bayerischen Zivilprozessordnung vom 1. Feb- 5 ruar 1869 geregelt. Die Wurzeln des bayerischen Gantprozesses liegen sowohl im römischen als auch im gemeinen Recht. Siehe Vollmershausen, Vom Konkursprozess zum Marktbereinigungsverfahren, S. 158, 189.
Während z. B. in Preußen und Bayern das „Insolvenzrecht“ dem Verfahrens- 6 recht zugerechnet wird, ist im französischen Recht das Insolvenzrecht Teil des Handelsrechts. Damit versteht das französische Recht das wirtschaftliche Scheitern noch als Bestandteil des kaufmännischen Handelns. Eine einheitliche Kodifikation trat am 1. Oktober 1879 in Form der Kon- 7 kursordnung, die zu den sog. „Reichsjustizgesetzen“ gehört und zum Teil als deren „Perle“ bezeichnet wird, in Kraft. Im Jahre 1872 war durch von Hagens
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A. Einführung
ein „Entwurf der Deutschen Gemeinschuldordnung“ entworfen worden. Dieser wurde nach diversen Änderungen durch eine vom Bundesrat eingesetzte Kommission und dem Bundesrat selbst schließlich am 21. Dezember 1876 in dritter Lesung angenommen und mit dem Einführungsgesetz am 10. Februar 1877 veröffentlicht. Siehe Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, Einleitung KO, S. 6.
8 In der zeitgenössischen Literatur wird ausgeführt, dass das Konkursverfahren zum Zweck hat, „den zur Zeit vorhandenen Gläubigern des Schuldners, die jetzt Concursgläubiger heißen, während er selbst Gemeinschuldner heißt, aus seinem zur Zeit vorhandenen Activvermögen, soweit es der Zwangsvollstreckung und somit überhaupt dem Angriffe der Gläubiger unterliegt, der sog. Concursmasse, eine gemeinsame und gerechte Befriedigung zu verschaffen. Demnach wird durch die Eröffnung des Concursverfahrens die bisherige Entwicklung der Vermögensverhältnisse des Gemeinschuldners gehemmt und gleichsam in ihrem derzeitigen Stande festgehalten. Die im Zeitpunkte der Concurseröffnung vorhandenen Schulden sollen nach Maßgabe ihres Standes in diesem Zeitpunkte aus dem in dem gleichen Zeitpunkte vorhandenen Activvermögen nach Maßgabe seines Standes in demselben soweit als möglich getilgt werden.“ Siehe Fitting, Das Reichs-Concursrecht und Concursverfahren, S. 19 f.
9 Im Laufe der Jahre wurden an der Konkursordnung erhebliche Mängel festgestellt, insbesondere „die schlechte Verzahnung von Konkurs- und Vergleichsverfahren, die inneren Schwächen der VerglO (Vergleichswürdigkeitsprüfung, Fristen, Verwalterkompetenzen, Fehlen einer Vergleichsanfechtung), die geringe Vorbeugung gegenüber dem Phänomen der Masselosigkeit (im Jahre 1991 wurden 74,6 % der Insolvenzverfahren mangels Masse nicht durchgeführt, ZIP 92, 523), Schwächen des Konkursanfechtungsrechts, die mangelnde Gleichbehandlung der Gläubiger, z. B. aufgrund des Fiskalprivilegs nach § 61 Nr. 2, die unzureichende Ausrichtung der KO und VerglO auf Fragen der Unternehmensinsolvenz, Fortsetzung der deutschen Teilung usw.“ So Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, Einleitung KO, S. 7.
10 Daraufhin wurde die Konkursordnung durch die Vergleichsordnung von 1935 (RGBl. 1935 I S. 321), die ein separates Zwangsvergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses regelte, ergänzt, allerdings wurden die in sie gesetzten Erwartungen nicht erfüllt. Siehe Karsten Schmidt, InsO, Einleitung Rn. 2.
11 Im Jahre 1978 wurde zur Vorbereitung der Insolvenzrechtsreform eine vom Bundesminister der Justiz an Rechtstatsachen orientierte Studie vorgelegt. Die Frage nach „Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen im Unternehmens-, Arbeits-, Sozial- und Insolvenzrecht“ wurde vom 54. Deutschen Juristentag im Jahre 1982 behandelt. Die vom Bundesminister der Justiz eingesetzte Kommission für Insolvenzrecht legte 1985 den „ersten Bericht“ und
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I. Insolvenzen in Deutschland
1986 den „zweiten Bericht“ vor. Der Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung wurde bereits mit BT-Drucksache 12/2443 vom 15. April 1992 vorgelegt. Siehe Karsten Schmidt, InsO, Einleitung Rn. 5.
Die Insolvenzordnung (InsO) vom 5. Oktober 1994 (BGBl. 1994 I S. 2866) 12 ist gemäß Art. 110 Abs. 1 EGInsO am 1. Januar 1999 in Kraft getreten. Sie ist seither mehrfach geändert worden, insbesondere durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. 2008 I S. 2026), das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9. Dezember 2010 (BGBl. 2010 I S. 1885), das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011 (BGBl. 2011 I S. 2582) und das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 (BGBl. 2013 I S. 2379). Weiterhin erfolgten Änderungen u. a. durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung vom 20. Dezember 2016 (BGBl. I 2016 S. 3147), das Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz vom 29. März 2017 (BGBl. I 2017 S. 654), das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017 S. 866) und das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren vom 5. Juni 2017 (BGBl. I 2017 S. 1476). Das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13 13. April 2017 (BGBl. I 2017 S. 872), das am 1. Juli 2017 in Kraft getreten ist, hat zwar die Insolvenzordnung nicht geändert, allerdings ein Insolvenzantragsrecht der Staatsanwaltschaft in bestimmten Fällen sowie Anfechtungsausschlüsse im Rahmen von Arresten eingeführt. Vgl. zu den Neuerungen Waza/Uhländer/Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, Rn. 4 ff.
Insbesondere das MoMiG hat erhebliche Auswirkungen auf die Haftung von 14 Organen in Krise und Insolvenz, da nicht nur die Insolvenzantragspflicht (einschließlich der Strafbarkeit einer verspäteten oder unterlassenen Insolvenzantragstellung), vom Gesellschaftsrecht (GmbHG, AktG, GenG etc.) in die Insolvenzordnung (§ 15a InsO) überführt worden ist, sondern auch umfassende Neuregelungen über den Nachrang von Gesellschafterleistungen (§§ 39, 44a, 135 und 143 InsO) erfolgt sind. Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, 15 Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. März 2020 (BGBl. I 2020 S. 569), das mehrfach modifiziert und verlängert wurde (Rn. 89), greift zwar nur temporär, aber umfassend in das Insolvenzrecht ein. Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685 ff.; Fritz, ZRI 2020, 217 ff.; Ganter, NZI 2020, 1017 ff.; Schmittmann, ZRI 2020, 234 ff.; Thole, ZIP 2020, 650 ff.
3
A. Einführung
16 Art. 1 COVAbmildG enthält das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Aussetzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz. Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685 ff.; Fritz, ZRI 2020, 217 ff.; Schmittmann, ZRI 2020, 234 ff.; Thole, ZIP 2020, 650 ff.
17 Es regelt im Wesentlichen die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, die Folgen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und den Eröffnungsgrund bei Gläubigerinsolvenzanträgen. Zudem enthält es eine Verordnungsermächtigung. Diese Themen werden an den jeweiligen Stellen beleuchtet. Vgl. zu den Finanzhilfen im Rahmen der COVID-19-Pandemie: Thole, ZRI 2022, 97 ff.
18 Umfassende Änderungen im Insolvenzrecht erfolgten zudem durch das Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I 2020 S. 3328), das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I 2020 S. 3256) sowie das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021 S. 3436). Die Auswirkungen auf die Haftung der Organe werden jeweils an den passenden Stellen aufgegriffen. 2. Einordnung von Krise bis zur Insolvenz 19 Insolvenzen kündigen sich an. Nach der subjektiv geprägten Einschätzung von Geschäftsführern und Vorständen tritt die Insolvenz zwar regelmäßig „schlagartig“ ein; tatsächlich lässt sich aber regelmäßig die Abfolge bestimmter Phasen unterschiedlicher Krisenformen beobachten, bevor die Illiquidität eintritt. Der nachfolgende Abschnitt zeichnet diese Entwicklung kurz nach. Vgl. zur Entstehung von Unternehmenskrisen Sonius/ Bergstermann/Liewald/Kehrel, KSI 2015, 197 ff.; zur Krisenfrüherkennung im Lichte des SanInsFoG und StaRUG d’Avoine/Michels, NZI 2022, 1 ff.
20 Der IDW Standard: Anforderung an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6 n. F.) in der Fassung vom 16. Mai 2018, IDW Life 2018, 813 ff.,
der aus der Praxis entstanden ist und dem die Literatur weitgehend folgt, unterscheidet sechs Krisenstadien:
4
I. Insolvenzen in Deutschland
a) Stakeholderkrise Unter dem Begriff der „Stakeholderkrise“ wird eine Krise auf der Ebene der 21 Stakeholder verstanden, die oft durch Konflikte zwischen diesen Gruppen und ihren Mitgliedern entstehen und durch schwindendes Vertrauen und sinkende Kooperationsbereitschaft geprägt sind. Als Stakeholder werden insbesondere Mitglieder der Unternehmensleitung und der Überwachungsorgane, Gesellschafter, Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, Banken und andere Gläubiger verstanden. Vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, 67, 69; Weitzmann, in: Pannen/ Riedemann/Smid, StaRUG, § 1 Rn. 88; IDW S 6 n. F. Rn. 62.
Kennzeichnend für die Stakeholderkrise ist der schleichende Eintritt der Kon- 22 sequenzen. Vgl. IDW S 6 n. F. Rn. 62.
b) Strategiekrise Infolge der Stakeholderkrise tritt häufig eine Strategiekrise ein. Die Folge 23 sind unangemessene oder ineffektive Innovationen und Investitionen. Vgl. IDW S 6 n. F. Rn. 62.
Der Verlust von Marktanteilen, der wiederum einen Rückgang der Wettbe- 24 werbsfähigkeit indiziert, ist häufig infolge der Strategiekrise zu erkennen. Mögliche Ursachen liegen in einer unklaren oder fehlenden strategischen Ausrichtung oder in nachhaltigen Fehleinschätzungen der Wettbewerbssituation oder Marktentwicklung. Vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, 67, 69; Weitzmann, in: Pannen/ Riedemann/Smid, StaRUG, § 1 Rn. 87; IDW S 6 n. F. Rn. 62.
Die Strategiekrise ist aufgrund ihres Charakters langfristig angelegt. Sie be- 25 trifft regelmäßig die Grundlagen des Unternehmens und ist nur schwer zu korrigieren. Vgl. Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 6 Rn. 33.
c) Produkt- und Absatzkrise Eine Produkt- und Absatzkrise kann sich infolge einer Strategiekrise entwi- 26 ckeln. Wenn die Nachfrage nach den Hauptumsatz- und Erfolgsträgern nicht nur vorrübergehend zurückgeht, liegt eine Produkt- und Absatzkrise vor, in deren Folge die Vorratsbestände ansteigen und die Kapitalbindung zunimmt. Vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, 67, 70; Weitzmann, in: Pannen/ Riedemann/Smid, StaRUG, § 1 Rn. 90; IDW S 6 n. F. Rn. 62.
5
A. Einführung
27 Die Gründe einer Produkt- und Absatzkrise liegen qualitativ in nicht ausreichenden Marketing- oder Vertriebskonzepten, Sortimentsschwächen, Schwächen in der Produkt- und Servicequalität, mangelnder Liefertreue, Fehlern in der Preispolitik sowie einer mangelhaften oder fehlenden Vertriebssteuerung. Vgl. Weniger, in: Mönning, Betriebsfortführung, § 7 Rn. 16.
d) Ertrags- oder Erfolgskrise 28 Eine Ertrags- oder Erfolgskrise resultiert aus einer Stakeholder- oder Strategiekrise bzw. einer Produkt- und Absatzkrise, sofern kein wirksames Gegensteuern erfolgt. Zunächst werden die Eigenkapitalkosten nicht mehr verdient, sodann kommt es zu starken Gewinnrückgängen und schließlich zum Verlust bis zum vollständigen Verzehr des Eigenkapitals. Vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, 67, 70; Weitzmann, in: Pannen/ Riedemann/Smid, StaRUG, § 1 Rn. 91; IDW S 6 n. F. Rn. 62.
29 Infolge der sinkenden Eigenkapitalquote tritt eine Kreditunwürdigkeit des Unternehmens ein, die dazu führt, dass die zur nachhaltigen Sanierung erforderlichen Mittel sich unter den gegebenen Umständen nicht mehr beschaffen lassen und eine Sanierung ohne Kapitalzuführung, gegebenenfalls auch unter Änderung der bisherigen Gesellschafterstruktur, nicht mehr erreicht werden kann. Vgl. IDW S 6 n. F. Rn. 62.
e) Liquiditätskrise 30 Eine Liquiditätskrise liegt vor, wenn der finanzielle Handlungsspielraum des Unternehmens zunehmend verengt wird und keine hinreichende Liquidität zur Verfügung steht. Die Liquiditätskrise ist im Regelfall der Übergang der Krise zur Insolvenz in Form der Zahlungsunfähigkeit. Vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, 67, 70; Weitzmann, in: Pannen/ Riedemann/Smid, StaRUG, § 1 Rn. 92; Schmittmann/Theurich/ Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 6 Rn. 32.
31 Ein Insolvenzrisiko wird durch die eingetretenen Liquiditätsschwierigkeiten indiziert, sofern keine oder nur unzureichende Maßnahmen ergriffen werden. Vgl. IDW S 6 n. F. Rn. 62.
32 Komplexe Finanzierungsstrukturen aufgrund einer Vielzahl bilateraler Beziehungen zu Finanzgebern mit heterogener Interessenlage oder unausgewogene Zusammensetzung der Finanzierung mit Eigenkapital, Fremdkapital und hybriden Finanzierungsformen verschärfen häufig die Liquiditätskrise. Vgl. IDW S 6 n. F. Rn. 62.
6
I. Insolvenzen in Deutschland
Die Liquiditätskrise wird selten durch externe Begebenheiten ausgelöst, z. B. 33 einen größeren Zahlungsausfall durch die Insolvenz eines Kunden, sondern aufgrund der Erwirtschaftung einer liquiden Unterdeckung. Vgl. Weniger, in: Mönning, Betriebsfortführung, § 7 Rn. 18.
Die Liquiditätskrise führt zur Insolvenzreife, wenn einer der nach der Rechts- 34 form des Schuldners maßgeblichen Insolvenzeröffnungsgründe vorliegt. Vgl. IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11) vom 28.8.2016, IDW Life 2017, 332 ff., Rn. 2.
3. Statistiken In den letzten Jahren ist die Zahl der Insolvenzverfahren deutlich zurückge- 35 gangen. Während im Jahre 2010 noch 153.549 Insolvenzverfahren eröffnet wurden, worunter sich 31.009 Unternehmensinsolvenzverfahren befanden, kam es in den Jahren 2016 und 2017 lediglich noch zu 111.197 bzw. 104.287 Insolvenzverfahren, worunter 21.518 bzw. 20.093 Unternehmensinsolvenzverfahren waren. Dieser Trend setzte sich fort: In den Jahren 2018 und 2019 wurden nur noch 109.584 bzw. 104.069 Insolvenzverfahren eröffnet, worunter lediglich 19.302 bzw. 18.749 Unternehmensinsolvenzverfahren waren. Auch nach Beginn der COVID-19-Krise ging die Zahl der Unternehmensinsolvenzverfahren im Jahre 2020 mit 15.841 Verfahren und im Jahre 2021 mit 13.993 Verfahren weiter deutlich zurück. Die Gesamtentwicklung lässt sich wie folgt darstellen:
36
7
8
123 231
129 269
137 653
145 702
153 549
147 974
2014
2013
2012
2011
2010
2009
7 226
12 935
12 770
11 798
10 826
10 264
9 924
9 711
9 347
9 456
9 485
9 002
8 029
885
1 998
2 139
1 918
1 819
1 799
1 716
1 880
1 970
1 889
1 690
1 509
1 220
162 907
168 458
159 418
150 298
141 332
134 871
127 438
122 514
115 632
109 584
104 069
75 044
120 239
Insolvenzen
32 687
31 998
30 099
28 297
25 995
24 085
23 101
21 518
20 093
19 302
18 749
15 841
13 993
darunter: Unternehmensinsolvenzen
Bis einschließlich 1990 früheres Bundesgebiet. Seit 1999: angenommene Schuldenbereinigungspläne. Bis 1998: Konkurse und Vergleichsverfahren ohne Anschlusskonkurse, denen ein eröffnetes Vergleichsverfahren vorausgegangen ist.
115 847
2015
1: 2: 3:
104 287
98 409
2018
111 197
93 558
2019
2017
65 795
2016
112 128
2021
2020
Jahr eröffnete Insol- mangels Masse abgelehnte eröffnete Vergleichsverfahren/SchuldenInsolvenzverfahren venzverfahren bereinigungsplan angenommen2 insgesamt3
Insolvenzen Deutschland1 Anzahl
A. Einführung
19 698
12 255
8 963
8 834
2000
1999
1998
1997
4 360
3 564
3 214
3 403
1992
1991
1990
1989
5 842
25 230
2001
1993
61 691
2002
6 832
77 237
2003
1994
95 035
2004
8 610
115 470
2005
8 024
143 781
2006
1995
149 489
2007
1996
140 979
2008
11 204
10 029
9 740
10 919
14 401
18 054
20 735
22 846
24 529
24 984
21 542
21 357
22 360
21 551
22 134
21 450
19 279
15 607
13 206
12 107
57
42
39
37
73
67
56
53
35
30
241
1 204
1 736
1 186
1 352
1 789
1 805
2 042
1 902
2 116
14 643
13 271
13 323
15 302
20 298
24 928
28 785
31 471
33 398
33 977
34 038
42 259
49 326
84 428
100 723
118 274
136 554
161 430
164 597
155 202
9 590
8 730
8 837
10 920
15 148
18 837
22 344
25 530
27 474
27 828
26 476
28 235
32 278
37 579
39 320
39 213
36 843
34 137
29 160
29 291
Jahr eröffnete Insol- mangels Masse abgelehnte eröffnete Vergleichsverfahren/SchuldenInsolvenzen Insolvenzverfahren bereinigungsplan angenommen2) venzverfahren insgesamt3) darunter: Unternehmensinsolvenzen
I. Insolvenzen in Deutschland
9
10
2 702
3 056
3 482
2 596
2 013
2 087
2 081
1 851
1 906
2 399
1976
1975
1974
1973
1972
1971
1970
1969
1968
1967
2 228
2 607
2 206
1979
1977
2 420
1980
1978
4 043
4 292
3 162
4 098
1986
1985
1981
3 800
1987
1982
3 649
1988
1 531
1 676
1 727
1 862
2 168
2 397
2 681
3 870
5 886
6 519
6 837
6 411
6 047
6 639
8 418
11 764
14 512
14 695
13 743
12 238
530
331
304
324
252
209
301
462
355
181
147
104
81
94
107
152
105
82
84
57
4 337
3 827
3 809
4 201
4 437
4 575
5 515
7 722
9 195
9 362
9 562
8 722
8 319
9 140
11 653
15 876
18 876
18 842
17 589
15 936
3 159
2 602
2 494
2 716
2 971
3 097
4 000
5 976
6 953
6 808
6 929
5 949
5 483
6 315
8 494
11 915
13 625
13 500
12 098
10 562
Jahr eröffnete Insol- mangels Masse abgelehnte eröffnete Vergleichsverfahren/SchuldenInsolvenzen venzverfahren Insolvenzverfahren bereinigungsplan angenommen2) insgesamt3) darunter: Unternehmensinsolvenzen
A. Einführung
2 864
2 714
1954
1953
1952
1 628
1 509
1 528
1 569
1 329
1 208
1 034
921
947
859
958
1 009
1 219
1 269
1 261 382
1 236
1 331
1 257
885
732
770
569
430
343
348
296
333
309
267
3 615
5 274
5 387
5 489
4 708
4 327
4 027
3 535
3 025
2 958
2 823
2 786
3 132
3 281
3 157
2 530
4 782
4 882
4 936
4 095
3 697
3 423
2 943
2 414
2 358
2 247
2 005
2 120
2 203
2 070
Quelle: Statistisches Bundesamt, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/Branchen-Unternehmen/Unternehmen/Gewerbemeldungen-Insolvenzen/ Tabellen/lrins01.html [Stand: 10.3.2022]
2 497
2 9 74
1955
2 198
2 442
2 044
1958
1957
1 770
1959
1956
1 690
1 742
1961
1 573
1962
1960
1 810
1 853
1964
1965
1963
2 040
1 659
1966
Jahr eröffnete Insol- mangels Masse abgelehnte eröffnete Vergleichsverfahren/SchuldenInsolvenzen Insolvenzverfahren bereinigungsplan angenommen2) venzverfahren insgesamt3) darunter: Unternehmensinsolvenzen
I. Insolvenzen in Deutschland
11
A. Einführung
37 Innerhalb der Unternehmensinsolvenzen fallen starke Unterschiede in der Insolvenzhäufigkeit nach den einzelnen Bundesländern auf. Die Insolvenzhäufigkeit wird vom Statistischen Bundesamt jeweils auf 10.000 Unternehmen berechnet. Vorne liegen Bremen, Berlin und Nordrhein-Westfalen. Die geringste Insolvenzhäufigkeit weisen Bayern und Thüringen auf. Bundesländer
Insolvenzhäufigkeiten1
Insolvenzen 2019
2020
2021 2019 Anzahl
Baden-Württemberg
1 819
1 724
1 531
40
42
36
Bayern
2 623
2 172
1 840
42
38
32
Berlin Brandenburg
1 382 382
1 233 328
1 242 247
83 41
81 38
82 29
186
224
229
83
108
110
746 1 371
561 1 265
488 1 071
80 55
65 55
57 47
Bremen Hamburg Hessen Mecklenburg-Vorpommern
2020
2021
263
201
194
47
39
37
1 490 5 351
1 275 4 353
1 071 3 950
53 80
49 71
41 64
Rheinland-Pfalz
701
622
508
45
44
36
Saarland Sachsen
285 685
208 569
182 521
83 47
66 42
57 39
Sachsen-Anhalt
457
353
285
72
60
49
Schleswig-Holstein Thüringen
787 221
534 219
446 206
68 31
49 33
41 31
18 749 15 841
13 993
57
52
46
Niedersachsen Nordrhein-Westfalen
Deutschland 1:
Bezogen auf 10 000 Unternehmen. Jeweils berechnet mit den Angaben aus der Umsatzsteuerstatistik 2019.
Quelle: Statistisches Bundesamt, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/ Branchen-Unternehmen/Unternehmen/Gewerbemeldungen-Insolvenzen/Tabellen/ haeufigkeit-laender.html [Stand: 10.3.2022].
38 Bei einer Betrachtung nach Rechtsformen zeigt sich, dass die Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit 9.422 eröffneten Insolvenzverfahren im Jahre 2020 vor den Einzelunternehmen und Freiberuflern mit 4.904 eröffneten Insolvenzverfahren liegen, während z. B. im Jahre 2011 noch 12.373 Insolvenzverfahren über das Vermögen von Einzelunternehmern und Freiberuflern eröffnet worden sind. Zugleich wurde über das Vermögen von 7.896 Gesellschaften mit beschränkter Haftung das Insolvenzverfahren eröffnet. Offenbar bedingt durch die Einführung der Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt ist die Zahl der Insolvenzverfahren über das Vermögen von Limiteds von 195 eröffneten Insolvenzverfahren im Jahre 2011 auf 165 Verfahren im Jahre 2012 und lediglich noch 61 Verfahren im Jahre 2017 und 38 Verfahren im Jahre 2019 zurückgegangen. Im Jahre 2002 stieg die Zahl der Verfahren wieder auf 60 an:
12
X X
Verfahren mit Schuldenbereinigungsplan ..........
31 657
3 666
1 826
1 505
363
107
5 000 – 50 000 .......................................................
50 000 – 250 000 ...................................................
250 000 – 500 000 .................................................
500 000 – 1 Mill. ...................................................
1 Mill. – 5 Mill. .....................................................
5 Mill. – 25 Mill. ...................................................
25 Mill. und mehr .................................................
9 922
Unternehmen
2 978
70 026
Unter 5 000 ...........................................................
Zusammen ............................................................
X X
7 226 885
X
X
885
1 206
4 071
8
29
126
182
367
1 913
3 395
86
X
–
2
9
3
13
194
578
13 993
115
394
1 640
2 011
4 046
33 764
73 999
4 270
885
7 226
112 128
120 239
Verfahren insgesamt
nach Höhe der voraussichtlichen Forderungen
112 128
Mangels Masse abgewiesene Anträge .................
Forderungen von ... bis unter ... Euro
7 226
Anzahl
Schuldenbereinigungsplan angenommen
Insolvenzverfahren mangels Masse abgewiesen
nach Art der Verfahren
112 128
Insgesamt
eröffnet
Eröffnete Verfahren .............................................
Insgesamt ..............................................................
Gegenstand der Nachweisung
15 841
165
439
1 613
1 777
3 323
21 671
42 820
3 236
1 220
8 029
65 795
75 044
Dagegen im Vorjahreszeitraum: Verfahren insgesamt %
–11,7
–30,3
–10,3
1,7
13,2
21,8
55,8
72,8
32,0
–27,5
–10,0
70,4
60,2
Veränderung gegenüber dem Vorjahreszeitraum
75 687
15 878
13 683
19 961
6 418
6 363
9 884
3 349
151
X
2 678
73 009
75 687
Anzahl
Arbeitnehmer/ -innen
48 280,0
40 846,0
4 139,7
3 238,3
1 397,8
1 401,4
3 318,6
1 735,2
14,3
66,0
1 488,0
54 537,1
56 091,2
Mill. Euro
Voraussichtliche Forderungen
I. Insolvenzen in Deutschland
13
14
728
600 79
4 887
4 216
671 59 16 71
darunter: GmbH Co. KG .................................
GbR .....................................................
Gesellschaft mit beschränkter Haftung .............
davon: GmbH ohne Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) .............................
Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) .............................
Aktiengesellschaft, KGaA ..................................
Private Company Limited by Shares (Ltd.) .......
Sonstige Rechtsformen .......................................
835
4 273
2 075
3 675
1 974
Unter 8 Jahre alt ..................................................
darunter bis 3 Jahre alt ........................................
8 Jahre und älter ...................................................
Unbekannt ...........................................................
X
64 2 204
541
1 326
1 012 X
X
X
X
X
X
–
14
X
27
X
X
X
X
X
971
1 920
2 891
49
175
240
nach dem Alter der Unternehmen
4 161
Personengesellschaften (OHG, KG, GbR) .......
Anzahl
Schuldenbereinigungsplan angenommen
Insolvenzverfahren mangels Masse abgewiesen
nach Rechtsformen
eröffnet
Einzelunternehmen .............................................
Gegenstand der Nachweisung
2 515
5 001
3 087
6 477
135
30
86
1 642
6 136
7 778
128
775
968
4 996
Verfahren insgesamt
1 942
6 188
3 660
7 709
188
60
84
1 965
7 457
9 422
175
903
1 183
4 904
Dagegen im Vorjahreszeitraum: Verfahren insgesamt %
29,5
–19,2
–15,7
–16,0
–28,2
–50,0
2,4
–16,4
–17,7
–17,4
–26,9
–14,2
–18,2
1,9
Veränderung gegenüber dem Vorjahreszeitraum
2 587
51 725
9 924
21 375
1 839
14
3 026
2 011
52 973
54 984
228
7 478
8 385
7 439
Anzahl
Arbeitnehmer/ -innen
1 759,1
24 229,7
11 351,0
22 291,1
106,8
3,7
4 143,3
213,3
17 245,9
17 459,2
45,3
25 458,5
25 557,5
1 009,3
Mill. Euro
Voraussichtliche Forderungen
A. Einführung
Anzahl
116
6 164
Mehr als 100 Arbeitnehmer/-innen ....................
Unbekannt oder kein/e Arbeitnehmer/-in .........
1
54 237
420
21 241
11 328
9 913
78 615
1 930
Ehemals selbstständig Tätige ...............................
davon: mit Regelinsolvenzverfahren ..................
mit vereinfachtem Verfahren .................
Verbraucher ..........................................................
Nachlässe und Gesamtgut ...................................
X
768
117
X
117
X
885
X
X
X
X
X
3 621
79 620
10 084
12 430
22 514
491
106 246
9 499
117
977
683
1 613
1 104
Verfahren insgesamt
3 419
41 753
4 579
9 092
13 671
360
59 203
9 688
293
1 526
928
1 979
1 427
Dagegen im Vorjahreszeitraum: Verfahren insgesamt
5,9
90,7
120,2
36,7
64,7
36,4
79,5
–2,0
–60,1
–36,0
–26,4
–18,5
X
X
X
X
X
X
X
X
35 567
28 693
5 244
5 079
1 104
Anzahl
% –22,6
Arbeitnehmer/ -innen
Veränderung gegenüber dem Vorjahreszeitraum
388,4
3 460,5
1 095,7
2 548,5
3 644,2
318,0
7 811,2
35 573,7
5 901,6
2 229,1
438,9
646,0
3 490,7
Mill. Euro
Voraussichtliche Forderungen
Quelle: Statistisches Bundesamt, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Service/Bibliothek/_publikationen-fachserienliste-2.html [Stand: 12/2021].
1 691
1 102
1 156
71
102 206
Natürliche Personen als Gesellschafter u. Ä. .....
3 155
3 335
Zusammen ............................................................
Übrige Schuldner
943
11 bis 100 Arbeitnehmer/-innen ......................... 34
71
612
6 bis 10 Arbeitnehmer/-innen .............................
332 298
772
1 315
2 bis 5 Arbeitnehmer/-innen ...............................
X
Schuldenbereinigungsplan angenommen
Insolvenzverfahren mangels Masse abgewiesen
nach der Zahl der Arbeitnehmer/-innen
eröffnet
1 Arbeitnehmer/-in ..............................................
Gegenstand der Nachweisung
I. Insolvenzen in Deutschland
15
A. Einführung
4. Volkswirtschaftliche Bedeutung 39 Die volkswirtschaftliche Bedeutung der Insolvenzverfahren zeigt sich in vielfältiger Weise, insbesondere aber hinsichtlich der in den einzelnen Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen und in der Zahl der verlorengehenden Arbeitsplätze. Die Insolvenzen werden von der Anzahl her weniger; das Forderungsvolumen wird allerdings größer. 40 Im Gesamtjahr 2021 wurden insgesamt lediglich 75.687 Insolvenzverfahren eröffnet, wovon 75.687 Arbeitnehmer betroffen waren. Das voraussichtliche Forderungsvolumen belief sich auf 56.091.200.000,00 €. Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 4.1: Unternehmen und Arbeitsstätten – Insolvenzverfahren, Dezember 2021, S. 11.
41 Im Gesamtjahr 2013 wurden noch insgesamt 129.269 Insolvenzverfahren eröffnet, wovon 173.541 Arbeitnehmer betroffen waren. Das voraussichtliche Forderungsvolumen belief sich auf 37.823.700.000,00 €. Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 4.1: Unternehmen und Arbeitsstätten – Insolvenzverfahren, Dezember 2013, S. 11.
42 Dies sah vor einigen Jahren noch gänzlich anders aus. Im Gesamtjahr 2011 wurden insgesamt 153.549 Insolvenzverfahren eröffnet, wovon 131.292 Arbeitnehmer betroffen waren. Die voraussichtlichen Forderungen beliefen sich auf 38.998.210.000,00 €. Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 4.1: Unternehmen und Arbeitsstätten – Insolvenzverfahren, Dezember 2011, S. 10.
II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts 43 Das deutsche Gesellschafts- und Insolvenzrecht ist vom Dualismus zwischen Kapital- und Personengesellschaften geprägt. 44 Das Personengesellschaftsrecht wird mit Wirkung zum 1. Januar 2024 durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021 S. 3436) umfassend geändert und an die Gegenwart angepasst. 45 Trotz der zahlreichen Unterschiede in beiden Rechtsregimen lässt sich aber dem Grundsatz nach der Wille des Gesetzgebers erkennen, insbesondere die Gläubiger der Gesellschaft zu schützen. Vgl. zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl. I 2008 S. 2026 ff.
46 Die Haftung der Organe von Gesellschaften steht in der Diskussion und war insbesondere Thema beim 70. Deutschen Juristentag in Hannover 2014.
16
II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts Vgl. Beschlüsse des 70. Deutschen Juristentags in Hannover 2014, NJW-aktuell 40/2014, 17, 21.
Obgleich verschiedene Bereiche des Gesellschafts- und Insolvenzrechts har- 47 monisiert worden sind, zeigen Entwicklungen der Vergangenheit, z. B. in dem Verfahren Suhrkamp, dass die Schnittstellen zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht mitnichten endgültig geklärt sind. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.10.2013 – 2 BvR 1978/13, 2163 ff.; BGH, Beschl. v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14 = NJW 2014, 436 ff.; Bassermann, INDat Report 2/2015, 42 f.; Böcker, ZInsO 2015, 773 ff.; Fölsing, ZInsO 2013, 1325 ff.; Meyer, DB 2015, 538 ff.; Möhlenkamp, BB 2013, 2828 ff.; Müller, DB 2014, 41; Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414 ff.; Prütting, in: Festschrift Bruno M. Kübler, S. 567 ff.; Schäfer, ZIP 2013, 2237 ff.; Schäfer, ZIP 2015, 1208 ff.; Schäfer/Reuter, INDat Report 2/2015, 30 ff.
1. Organe im Gesellschaftsrecht a) Juristische Personen Das BGB kennt als juristische Personen die Vereine (§§ 21 ff. BGB) und die 48 Stiftungen (§§ 80 ff. BGB). Die Vorschriften über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaften (AG), die Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA) und die Genossenschaften sind in eigenen Gesetzen (GmbHG, AktG und GenG) niedergelegt. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, eine Europäische Gesellschaft (Societas Europaea – SE) oder eine Europäische Stiftung (Fundatio Europaea FE) zu gründen. aa) Verein Die Organe eines Vereins sind die Mitgliederversammlung (§ 32 BGB) und 49 der Vorstand (§ 26 BGB), der durch Beschluss der Mitgliederversammlung bestellt wird (§ 27 Abs. 1 BGB). Gemäß § 31 BGB ist der Verein für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Vorstand im Falle der Zahlungsun- 50 fähigkeit oder der Überschuldung – freilich ohne Strafandrohung, § 15a Abs. 7 InsO – die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Für die Phase der temporären Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist § 1 COVInsAG zu berücksichtigen. Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685 ff.; Fritz, ZRI 2020, 217 ff.; Schmittmann, ZRI 2020, 234 ff.; Thole, ZIP 2020, 650 ff.
Wird die Stellung des Antrags verzögert, so sind die Vorstandsmitglieder, de- 51 nen ein Verschulden zur Last fällt, den Gläubigern gemäß § 42 Abs. 2 Satz 2
17
A. Einführung
BGB für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich; sie haften als Gesamtschuldner. Vgl. Lenger/Finsterer, NZI 2016, 571 ff.
52 Sind Organmitglieder oder besondere Vertreter unentgeltlich tätig oder erhalten sie für ihre Tätigkeit eine Vergütung, die 840,00 € jährlich nicht übersteigt, haften sie gemäß § 31a Abs. 1 Satz 1 BGB dem Verein für einen bei der Wahrnehmung ihrer Pflichten verursachten Schaden nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. 53 Auf die Vorschriften hinsichtlich der Stiftungen (§§ 80 ff. BGB) wird im Einzelnen mangels praktischer Relevanz nicht eingegangen. Vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2014 – III ZR 509/13, ZIP 2015, 166 ff. = WM 2015, 143 ff. = NZG 2015, 38 ff.; vgl. dazu Segna, ZIP 2015, 1561 ff.
54 Die nach § 15a Abs. 7 InsO ausdrücklich nicht strafbewehrte Insolvenzantragspflicht einer Stiftung ergibt sich aus §§ 86 Abs. 2, 42 Abs. 2 BGB. Vgl. Lenger/Finsterer, NZI 2016, 571 ff.; Graf-Schlicker/Bremen, § 15a Rn. 4.
bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 55 Die Organe der GmbH sind die Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG), die das Organ Geschäftsführer (§§ 6, 35 ff. GmbHG) bestellt. Vgl. Gehrlein, ZInsO 2017, 1977 ff.
56 Die Geschäftsführer sind gemäß § 41 GmbHG verpflichtet, für die ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Sie haben gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. Gegebenenfalls besteht bei einer GmbH ein Aufsichts- und Beirat. 57 Die Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH aus § 43 Abs. 1 GmbHG, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, besteht grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft, nicht hingegen im Verhältnis zu außenstehenden Dritten (Bestätigung Senatsurt. v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 22 f.; ferner BGH, Urt. v. 18.6.2014 – I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 23 – Geschäftsführerhaftung). So BGH, Urt. v. 7.5.2019 – VI ZR 512/17, ZIP 2019, 1325 ff. = NZI 2019, 717 ff.
58 Durch das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privat-
18
II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts
wirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7. August 2021 (BGBl. I 2021 S. 3311) wurde eine sog. „Stay-On-Board-Regelung“ eingeführt, nach der unter bestimmten Voraussetzungen für den Geschäftsführer die Möglichkeit besteht, aus der Geschäftsführung auszuscheiden, aber zugleich einen Anspruch auf Wiederbestellung zu haben. Die Vorschrift des § 38 Abs. 3 GmbHG bestimmt nunmehr:
59
„Der Geschäftsführer hat das Recht, um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn er wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann und mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist. Macht ein Geschäftsführer von diesem Recht Gebrauch, muss die Bestellung dieses Geschäftsführers 1.
widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Abs. 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden,
2.
in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.
In den in Satz 2 Nr. 2 genannten Fällen kann die Bestellung des Geschäftsführers auf dessen Verlangen für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten widerrufen werden. § 77a Abs. 2 findet auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 keine Anwendung, wenn das Beteiligungsgebot ohne den Widerruf eingehalten wäre.“ Vgl. Röder/Arnold/Hanke, BB 2021, 2548 (2551).
cc) Aktiengesellschaft Organe der Aktiengesellschaft sind der Vorstand (§§ 76 ff. AktG), der Auf- 60 sichtsrat (§§ 95 ff. AktG) und die Hauptversammlung (§§ 118 ff. AktG). Der Hauptversammlung steht gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG insbesondere das Recht zu, die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrates zu beschließen. Der Aufsichtsrat hat gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Geschäftsführung zu überwachen. Der Aufsichtsrat bestellt gemäß § 84 Abs. 1 AktG die Mitglieder des Vorstands. Vgl. zur unzulässigen Einflussnahme des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung Grunewald, ZIP 2016, 2009 ff.; zur Vergütung Behme, BB 2019, 451 ff.; zu Zustimmungsvorbehalten Schorbus/Ganzer, BB 2020, 386 ff.; BB 2020, 451 ff.
Durch das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die 61 gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7. August 2021 (BGBl. I 2021 S. 3311) wurde eine sog. „Stay-On-Board-Regelung“ eingeführt nach der unter bestimmten Voraussetzungen für das Vorstandsmitglied die Möglichkeit
19
A. Einführung
besteht, aus dem Vorstand auszuscheiden, aber zugleich einen Anspruch auf Wiederbestellung zu haben. 62 Die Vorschrift des § 84 Abs. 3 AktG bestimmt nunmehr: „Ein Mitglied eines Vorstands, der aus mehreren Personen besteht, hat das Recht, den Aufsichtsrat um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn es wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann. Macht ein Vorstandsmitglied von diesem Recht Gebrauch, muss der Aufsichtsrat die Bestellung dieses Vorstandsmitglieds 1.
im Fall des Mutterschutzes widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Abs. 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zusichern,
2.
in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Vorstandsmitglieds zusichern; der Aufsichtsrat kann von dem Widerruf der Bestellung absehen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.
In den in Satz 2 Nummer 2 genannten Fällen kann der Aufsichtsrat die Bestellung des Vorstandsmitglieds auf dessen Verlangen mit Zusicherung der Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu zwölf Monaten widerrufen. Das vorgesehene Ende der vorherigen Amtszeit bleibt auch als Ende der Amtszeit nach der Wiederbestellung bestehen. Im Übrigen bleiben die Regelungen des Absatzes 1 unberührt. Die Vorgabe des § 76 Abs. 2 Satz 2, dass der Vorstand aus mindestens zwei Personen zu bestehen hat, gilt während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 auch dann als erfüllt, wenn diese Vorgabe ohne den Widerruf eingehalten wäre. Ein Unterschreiten der in der Satzung festgelegten Mindestzahl an Vorstandsmitgliedern ist während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 unbeachtlich. § 76 Abs. 3a und § 393a Abs. 2 Nummer 1 finden auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 keine Anwendung, wenn das Beteiligungsgebot ohne den Widerruf eingehalten wäre. § 88 ist während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 entsprechend anzuwenden.“ Vgl. Röder/Arnold/Hanke, BB 2021, 2548 (2551).
63 Der Vorstand hat gemäß § 91 Abs. 1 AktG dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Handelsbücher geführt werden. Darüber hinaus hat der Vorstand gemäß § 91 Abs. 2 AktG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. 64 Besteht ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals, so hat der Vorstand gemäß § 92 Abs. 1 AktG unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen. 65 Nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung darf der Vorstand gemäß § 15b Abs. 1 InsO bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a. F. keine Zahlungen leisten, sofern sie nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Ersatz
20
II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts
des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Während der COVID-19-Pandemie war zu prüfen, ob ein Fall der Aussetzung nach § 1 COVInsAG vorliegt. Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685 ff.; Fritz, ZRI 2020, 217 ff.; Matz/Hömig, DStR 2020, 1642, 1645; Schmittmann, ZRI 2020, 234 ff.; Thole, ZIP 2020, 650 ff.
Die §§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass ein Unternehmen, dessen 66 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft ist, einen Vertrag zur Beratung in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft nicht unmittelbar, sondern mit einem Drittunternehmer schließt, welches seinerseits die Aktiengesellschaft berät. Daher kann ein solcher Beratungsvertrag nichtig sein. So BGH, Urt. v. 22.6.2021 – II ZR 225/20, BGHZ 230, 190 ff. = BB 2021, 1995 ff. mit Anm. Kuthe/Köroglu.
Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, 67 deren gesetzlicher Vertreter ihr Aufsichtsratsmitglied ist, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG. So BGH, Urt. v. 29.6.2021 – II ZR 75/20, BGHZ 230, 190 ff. = BB 2021, 1998 ff. mit Anm. Kuthe/Köroglu.
Mit wenigen Ausnahmen gelten die Vorschriften über die Sorgfaltspflicht und 68 Verantwortlichkeit des Vorstands für die Aufsichtsratsmitglieder sinngemäß (§ 116 Satz 1 AktG). Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet (Komplementär), und die übrigen an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (Kommanditaktionäre). Die Vorschriften über die Kommanditgesellschaft auf Aktien sind in §§ 278 ff. AktG niedergelegt. dd) Genossenschaft Die Organe der Genossenschaft sind die Generalversammlung (§§ 43 ff. GenG) 69 und der Vorstand (§§ 24 ff. GenG), der von der Generalversammlung gewählt und abberufen wird. Die Vorstandsmitglieder haben gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 GenG bei ihrer Ge- 70 schäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft anzuwenden. Für Pflichtverletzungen haften sie gemäß § 34 Abs. 2 GenG. Der Aufsichtsrat hat den Vorstand gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 GenG bei dessen 71 Geschäftsführung zu überwachen. Er kann gemäß § 38 Abs. 1a Satz 1 GenG einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses sowie der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems befasst. 21
A. Einführung
Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt gemäß § 41 GenG die Regelung des § 34 GenG über die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. b) Personengesellschaften 72 Die im BGB geregelte Grundform der Personengesellschaft ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, §§ 705 ff. BGB. Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht gemäß § 709 Abs. 1 BGB den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Gesellschaftsverträge sehen dazu bisweilen eine andere Regelung vor. Für die Verbindlichkeiten einer GbR haften ihre Gesellschafter als Gesamtschuldner. An diesen Grundprinzipien wird auch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021 S. 3436) nichts ändern. 73 Personenhandelsgesellschaften sind weiterhin die offene Handelsgesellschaft (§§ 105 ff. HGB) und die Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB) sowie die hier nicht weiter relevante stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB). 74 Bei der offenen Handelsgesellschaft (OHG) ist bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt. Bei der Kommanditgesellschaft wird zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern (Komplementären) und den Gesellschaftern, deren Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), unterschieden. Bei der OHG sind zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft gemäß § 114 Abs. 1 HGB alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet, während bei der Kommanditgesellschaft gemäß § 164 Satz 1 HGB die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen sind. Vgl. umfassend zur Haftung der Kommanditisten in der Insolvenz Gehrlein, ZInsO 2019, 285 ff.; insbesondere für Steuerverbindlichkeiten Schmittmann/Schmidt, StB 2021, 209 ff.
75 Die persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre) haften gemäß § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. 76 Als weitere Personengesellschaften sind die Partnerschaftsgesellschaften angehöriger freier Berufe (PartG) sowie die Partnerschaftsgesellschaften mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) zu nennen, die im Folgenden aber keine weitere Berücksichtigung finden. 77 Im deutschen Gesellschaftsrecht gilt der Grundsatz des „numerus clausus“, sodass ein „Typenzwang“ herrscht, der nur die gesetzlich vorgesehenen Gesellschaftsformen sowie deren Kombinationen, z. B. die AG & Co. OHG oder die GmbH & Co. KG, kennt.
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II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts
Die Wahl der Gesellschaftsform erfolgt oftmals vorrangig unter steuerlichen 78 Gesichtspunkten. Regelmäßig werden aber auch Themen wie Geschäftsführung und Vertretung, insbesondere aber auch die Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten maßgeblich für die Wahl der Unternehmensform sein. 2. Organe im Insolvenzrecht Die Rolle der Organe in Krise und Insolvenz ist facettenreich. Insbesondere 79 das Kapitalgesellschaftsrecht ist darauf ausgerichtet, bereits frühzeitig Maßnahmen zu ergreifen, die nachstehend behandelt werden. a) Verlustanzeigepflicht Ist ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals eingetreten, so hat der 80 Vorstand einer Aktiengesellschaft unverzüglich eine Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies gemäß § 92 Abs. 1 AktG anzuzeigen. Bei der GmbH muss die Gesellschafterversammlung gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG unverzüglich einberufen werden, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung ist gemäß § 401 Abs. 1 AktG bzw. § 84 Abs. 1 GmbH strafbewehrt mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe. b) Insolvenzantragspflicht Bei Kapitalgesellschaften (§ 15a Abs. 1 InsO) oder haftungsbeschränkten Per- 81 sonenhandelsgesellschaften (§ 15a Abs. 2 InsO) ist das Vertretungsorgan ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung verpflichtet, einen Eröffnungsantrag (Insolvenzantrag) zu stellen. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung ist gemäß § 15a Abs. 4 InsO mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bewehrt. Eine zahlungsunfähige und deshalb unmittelbar vor der Insolvenz stehende 82 Gesellschaft hat keine Existenzberechtigung mehr, da sie ihre Ziele und Aufgaben nicht mehr aus eigener Kraft verfolgen kann. So OLG München, Urt. v. 20.6.2018 – 7 U 1079/18, ZIP 2018, 1780 ff., dazu EWiR 2019, 75 f. (Paulus).
Die Insolvenzantragspflicht wurde durch das MoMiG vereinheitlicht. Zuvor 83 war die Pflicht zur Insolvenzantragstellung unter § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a. F., § 64 Abs. 1 GmbHG a. F., §§ 130a Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 HGB a. F., § 99 Abs. 1 GenG geregelt. Vgl. Harder, NJW-Spezial 2013, 469 f.
Die Insolvenzantragspflicht des Vereins ergibt sich aus § 42 Abs. 2 Satz 1 BGB. 84 Die verspätete Insolvenzantragstellung führt beim Verein zu einer Schadens-
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ersatzpflicht der Vorstandsmitglieder als Gesamtschuldner, § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB. 85 Im Zuge des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020 (BGBl. I 2020 S. 569) wurde das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz geschaffen (COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz – COVInsAG) und darin eine temporäre Aussetzung der Insolvenzantragspflicht angeordnet. Vgl. Fritz, ZRI 2020, 217 ff.; Ganter, NZI 2020, 1017 ff.; Pape, NZI 2020, 393 ff.; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 235; Thole, ZIP 2020, 650 ff.
86 Gemäß § 1 Satz 1 COVInsAG war die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a InsO und § 42 Abs. 2 BGB zunächst bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. 87 Durch das Gesetz zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes vom 15. September 2020 (BGBl. I 2020 S. 2016 – COVInsAGÄG) wurde die Aussetzung bei Überschuldung bis zum 31. Dezember 2020, § 1 Abs. 2 COVInsAG, verlängert. 88 Durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I 2020 S. 3256) erfolgte eine weitere Aussetzung vom 1. Januar 2021 bis 31. Januar 2021, wenn die Geschäftsleiter einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt hatten, es sei denn, dass offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung bestand oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend war. Siehe Duda/Schmittmann, Steuerstrafrechtliche Risiken in Krise und Insolvenz, Rn. 23 ff.
89 Schließlich wurde durch das Gesetz zur Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und des Anfechtungsschutzes für pandemiebedingte Stundungen sowie zur Verlängerung der Steuererklärungsfrist in beratenen Fällen und der zinsfreien Karenzzeit für den Veranlagungszeitraum 2019 vom 15. Februar 2021 (BGBl. I 2021 S. 237) eine letzte Aussetzung bis zum 30. April 2021 angeordnet, wenn die Geschäftsleiter einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt, es sei denn, dass offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung bestand oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend war. Vgl. Weitzmann, NWB Sanieren 2021, 100 ff.
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II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts
Von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bestanden zudem zwei Aus- 90 nahmen: Die Aussetzung galt gemäß § 1 Satz 2 COVInsAG nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-COV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht. Weiterhin galt die Aussetzung nicht, wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 686; Fritz, ZRI 2020, 217, 219; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 235; Thole, ZIP 2020, 650 ff.
Ob die Insolvenzreife Folge der COVID-19-Pandemie ist, kann nicht immer 91 einfach festgestellt werden. Daher wurde in § 1 Satz 3 COVInsAG für den Fall, dass der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war, vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen auf die COVID-19Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Der Niedergang der Wirtschaft beruht im Übrigen nicht unmittelbar auf der Ausbreitung des Virus, sondern „auf den – berechtigten oder unberechtigten – Reaktionen der (deutschen) Staatslenker auf jene Pandemie“. Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 686; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 235.
Es handelt sich nach den Gesetzgebungsmaterialien um eine widerlegliche 92 Vermutung: „Allerdings kann angesichts des Zwecks der Vermutung, den Antragspflichtigen von den Nachweis- und Prognoseschwierigkeiten effektiv zu entlasten, eine Widerlegung nur in solchen Fällen in Betracht kommen, bei denen kein Zweifel bestehen kann, dass die COVID-19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war und die Beseitigung einer eingetretenen Insolvenzreife nicht gelingen konnte. Es sind insoweit höchste Anforderungen zu stellen.“ So Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 24.3.2020, BT-Drucks. 19/18110, S. 22.
Von der Vermutungsregelung des § 1 Satz 3 COVInsAG ist die Beweislast 93 zu unterscheiden: „Auch wenn der Schuldner zum 31. Dezember 2019 zahlungsunfähig war, bleibt es dabei, dass das Nichtberuhen der Insolvenzreife auf den Folgen der COVID-19-Pandemie oder das Fehlen von Aussichten auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit von demjenigen zu beweisen ist, der sich darauf beruft, dass eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht vorliegt“. So Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 24.3.2020, BT-Drucks. 19/18110, S. 22.
Durch das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantrags- 94 pflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 vom 10. September 2021 (BGBl. I 2021 S. 4149) wurden Sonderregelungen für die Betroffenen der Starkregenereignisse geschaffen, die ebenfalls eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht umfassten. Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ist längstens bis zum 31. Januar 2022 ausgesetzt gewesen; zudem
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bestand eine Verordnungsermächtigung für das BMJV die Regelung bis zum 30. April 2022 zu verlängern. Vgl. dazu: Paulus/Berg, ZIP 2021, 1742 ff.: Schmittmann, BB 2021 (35), Die Erste Seite.
c) Massesicherungspflicht 95 Mit Eintritt der Insolvenzreife sind die Organe zur Massesicherung verpflichtet. Sie dürfen keine Zahlungen mehr leisten, es sei denn, dass diese auch nach dem Zeitpunkt des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters/Geschäftsmanns vereinbar sind (Erstattungsanspruch gemäß § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 64 Satz 1 GmbHG, § 99 GenG für Zahlungen bis zum 31.12.2020). Vgl. umfassend Berbuer, NZI 2018, 919 ff.; Gehrlein, ZRI 2020, 183 ff.; Poertzgen, InsbürO 2019, 289 ff.; Schröer-Conigliello/Schmittmann, ZIP 2017, 1548 ff.
96 Bei der offenen Handelsgesellschaft und bei der Kommanditgesellschaft entsteht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht oder einem Verstoß gegen die Massesicherungspflicht ein Schadensersatzanspruch (§§ 130a Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB), der dem Erstattungsanspruch gemäß § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 64 Satz 1 GmbHG, § 99 GenG entspricht und ebenfalls Zahlungen bis zum 31.12.2020 erfasst. Vgl. BGH, Urt. v. 11.2.2020 – II ZR 427/18, ZRI 2020, 268 ff. = NZI 2020, 425 ff. mit Anm. Kreuzberg = ZIP 2020, 666 ff.; dazu EWiR 2020, 263 f. (Nolting).
97 Für Zahlungen, die ab dem 1. Januar 2021 erfolgt sind, gilt gemäß Art. 103m EGInsO i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021 S. 3436) die Bestimmung des § 15b InsO (dazu umfassend Rn. 449 ff.). 98 Wird gegen eine GmbH ein Insolvenzantrag gestellt, hat der Geschäftsführer über die rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse der von ihm vertretenen Gesellschaft einschließlich gegen Gesellschafter und ihn selbst gerichteter Ansprüche Auskunft zu erteilen. Er ist hingegen nicht verpflichtet, über seine eigenen Vermögensverhältnisse und die Realisierbarkeit etwaiger gegen ihn gerichteter Ansprüche Angaben zu machen. So BGH, Beschl. v. 5.3.2015 – IX ZB 62/14, ZIP 2015, 791 = ZVI 2015, 204 = GmbHR 2015, 536 = NZI 2015, 380 Rn. 14 (m. Anm. Kluth); dazu EWiR 2015, 321 f. (Neußner); Laroche, ZInsO 2015, 1469; nach Auffassung der Vorinstanz (LG Münster, Beschl. v. 3.9.2014 – 5 T 326/14, ZInsO 2015, 411 ff.) erstreckt sich die Auskunftspflicht auch auf die eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Organs.
99 Die Ersatzpflicht nach §§ 130a, 177a HGB entfällt für Zahlungen nach Insolvenzreife, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse
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in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. Der als Ausgleich erhaltene Gegenstand muss nicht noch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhanden sein. Maßgeblich für die Bewertung ist der Zeitpunkt, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgeglichen wird. So BGH, Urt. v. 18.11.2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 ff. = NZI 2015, 133 ff. (m. Anm. Kruth) = DStR 2015, 180 ff. = WM 2015, 77 ff. = DB 2015, 55 ff. (m. Anm. Strohn) = ZIP 2015, 71 ff., dazu EWiR 2015, 69 f. (Splieth); Altmeppen, ZIP 2015, 949 ff.; Casper, ZIP 2016, 793 ff.; Gehrlein, ZInsO 2015, 477, 483; Haneke, NZI 2015, 499; Theiselmann/Verhoeven, DB 2015, 671, 672.
Eine masseschmälernde Zahlung aus dem Vermögen einer insolvenzreifen Ge- 100 sellschaft gemäß § 64 Satz 1 GmbHG kann grundsätzlich nicht durch eine Vorleistung des Zahlungsempfängers kompensiert werden. So BGH, Urt. v. 27.10.2020 – II ZR 355/18, BGHZ 227, 221 ff. = ZRI 2021, 29 ff. = NZI 2021, 45 ff. mit Anm. Müller = WM 2020, 2277 ff. = ZIP 2020, 2453 ff.
Eine masseschmälernde Zahlung liegt ebenfalls nicht beim Einzug von For- 101 derungen auf ein debitorisch geführtes Konto vor, sofern die eingezogenen Forderungen an die Bank abgetreten waren, die Bank die eingegangenen Beträge mit dem Sollsaldo verrechnet hat, die Sicherungsabtretung vor Insolvenzreife vereinbart und die Forderung der Gesellschaft entstanden und werthaltig geworden ist. So BGH, Urt. v. 23.6.2015 – II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 ff. = ZIP 2015, 1480 ff. = NZI 2015, 817 ff. (m. Anm. Haneke); dazu EWiR 2015, 565 f. (Kleindiek); Casper, ZIP 2016, 793 ff.; Glaser, ZInsO 2015, 2416 ff.
Der Einzug von Forderungen einer insolvenzreifen Aktiengesellschaft auf ein 102 debitorisches Konto ist grundsätzlich eine masseschmälernde Zahlung i. S. v. §§ 92 Abs. 3 Satz 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG a. F., weil hierdurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zugunsten der Bank geschmälert wird. Der Einzug von Forderungen, die an die Bank zur Sicherheit abgetreten waren, auf einem debitorischen Konto der Aktiengesellschaft und die anschließende Verrechnung mit dem Sollsaldo stellen keine vom Vorstand veranlasste masseschmälernde Zahlung dar, wenn vor Insolvenzreife die Sicherungsabtretung vereinbart und die Forderungen der Gesellschaft entstanden und werthaltig geworden sind. Der Vorstand muss in solchen Fällen die sicherungsabgetretenen Forderungen – ungeachtet der bestehenden Einziehungsermächtigung – nicht durch Einziehung auf ein neu eröffnetes, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank der Einziehung und Verrechnung auf dem debitorischen Konto entziehen, da eine solche Umleitung der Zahlungen auf ein anderes Konto nicht einem ordentlichen Geschäftsgebaren entspräche. Da die eingezogenen Forderungen infolge der Sicherungsabtretung nicht mehr als freie Masse den Gläubigern zur gleichmäßigen Befriedigung zur Verfügung standen, verlangt auch der Zweck des Zahlungsverbots, die vorhandene Mas27
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se zu sichern, nicht, die Zahlung einzubehalten. Die Masse würde durch den Einzug von sicherungsabgetretenen Forderungen ohne Weiterleitung nicht nur erhalten, sondern vergrößert. Eine masseschmälernde Leistung durch die der Bank zugutekommenden Zahlung liegt aber grundsätzlich dann vor, wenn die vor Insolvenzreife zur Sicherheit abgetretene zukünftige Forderung erst nach Eintritt der Insolvenzreife entstanden ist oder wenn sie zwar vor Eintritt der Insolvenzreife entstanden, aber erst danach werthaltig geworden ist und der Vorstand die Entstehung der Forderung oder deren Werthaltigwerden hätte verhindern können. Der Vorstand kann zwar nicht verhindern, dass der Zessionar die ihm zur Sicherheit abgetretene Forderung nach Insolvenzreife verwertet. Er darf aber nicht bewirken, dass der Zessionar zulasten der Masse nach Insolvenzreife noch eine werthaltige Forderung erwirbt. So BGH, Urt. v. 14.6.2016 – II ZR 77/15, ZInsO 2016, 1934 ff.; dazu EWiR 2017, 105 f. (Splieth).
103 Die Einziehung einer Vorauszahlung auf ein debitorisches Konto führt unabhängig davon, ob die auf Vorauszahlung gerichtete Forderung der Gesellschaft zugunsten der Gläubiger hätte verwertet werden können, zu einer Masseschmälerung (hier: § 130a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB) 104 Bezieht sich eine durch Insolvenzanfechtung erreichte Rückzahlung nicht auf einzelne Gutschriften, sondern auf die Saldodifferenz in einem bestimmten Zeitraum, werden die in die Saldodifferenz einfließenden Gutschriften im Verhältnis der Saldodifferenz zur Gesamtsumme der Gutschriften, mithin zum selben Anteil ausgeglichen, wenn die Differenz die Summe der Gutschriften nicht erreicht. BGH, Urt. v. 11.2.2020 – II ZR 427/18, ZRI 2020, 268 ff. = NZI 2020, 425 ff. mit Anm. Kreuzberg = ZIP 2020, 666 ff.; dazu EWiR 2020, 263 f. (Nolting).
105 Bei der Beurteilung der Frage, ob gegen die Schuldnerin eine deren Insolvenzreife mit begründende Forderung bestanden hat, erstreckt sich die Rechtskraftwirkung einer späteren Feststellung dieser Forderung zur Insolvenztabelle nach § 178 Abs. 3 InsO nicht auf den Geschäftsführer der Schuldnerin; dessen Verhalten im Anmeldeverfahren kann aber eine im Rahmen der Tatsachenfeststellung (§ 286 Abs. 1 ZPO) zu berücksichtigende Indizwirkung haben. Wenn eine Zahlung an einen absonderungsberechtigten, durch eine Gesellschaftssicherheit besicherten Gläubiger geleistet wird, liegt ein Aktiventausch vor, soweit infolge der Zahlung die Gesellschaftssicherheit frei wird und der Verwertung zugunsten aller Gläubiger zur Verfügung steht; bei einem solchen Aktiventausch entfällt im wirtschaftlichen Ergebnis eine masseschädliche Zahlung (Anschluss an BGH, Urt. v. 23. Juni 2015 – II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 ff. Rn. 26). BGH, Urt. v. 26.1.2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 ff. = NZI 2016, 588 ff.; vgl. dazu Schröer-Conigliello/Schmittmann, ZIP 2017, 1548 ff.; Rüpell/Grotebrune, NZI 2016, 723 ff.;
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II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts bestätigt durch BGH, Beschl. v. 24.9.2019 – II ZR 248/17, NZI 2020, 180 ff. mit Anm. Baumert.
Das Organ haftet für Insolvenzverschleppungsschäden, die nicht in einer 106 Masseschmälerung durch Zahlung bestehen, nach § 15a Abs. 1 InsO i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB und nicht nach § 64 Satz 1 GmbH, §§ 130a Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB. So BGH, Urt. v. 18.11.2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 ff. = ZIP 2015, 71 ff. = NZI 2015, 133 ff. (m. Anm. Kruth) = DStR 2015, 180 ff. = WM 2015, 77 ff. = DB 2015, 55 ff. (m. Anm. Strohn), dazu EWiR 2015, 69 f. (Splieth); vgl. Barthen/Staab, ZInsO 2019, 1285 ff.
Die Bestimmung des § 64 Satz 1 GmbHG ist kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 107 Abs. 2 BGB. So BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 233/18, WM 2020, 329 ff. Rn. 15 = BB 2020, 1237 ff. mit Anm. Otte-Gräbner; BGH, Beschl. v. 21.5.2019 – II ZR 337/17, ZIP 2019, 1719 ff. Rn. 19.
d) Rechtsfolgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder einer Abweisung mangels Masse Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Rechtskraft des Be- 108 schlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird, werden die Gesellschaften aufgelöst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 GmbHG, § 81a Nr. 1 und Nr. 2 GenG, § 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB). Vgl. Gehrlein, ZInsO 2017, 1977 ff.
Eine GmbH kann dann nur in den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten 109 Fällen fortgesetzt werden. So BGH, Beschl. v. 28.4.2015 – II ZB 13/14, ZIP 2015, 1533 ff. = DStR 2015, 1935 ff. = NZG 2015, 872 ff. = WM 2015, 1416 ff.; dazu EWiR 2015, 567 f. (Munuz/Gerigk).
Von der Auflösung ist die Löschung zu unterscheiden, die gemäß § 393 FamFG 110 erfolgt, insbesondere wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft durchgeführt worden ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen besitzt (§ 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Die Vermögenslosigkeit i. S. d. § 394 Abs. 1 FamFG ist nicht mit Unterbilanz, Überschuldung oder Masseunzulänglichkeit gleichzusetzen. Sie liegt nur vor, wenn nach kaufmännisch-wirtschaftlicher Betrachtungsweise überhaupt keine Zugriffs- und Verteilungsmasse für die Gläubiger mehr zur Verfügung steht. So OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.8.2014 – 11 Wx 92/13, ZIP 2015, 39 f. = NZI 2014, 930.
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111 Zwar enden die Ämter eines Vorstands oder Geschäftsführers mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht, allerdings wird ihre Handlungskompetenz durch § 80 Abs. 1 InsO, wonach das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergeht, überlagert. 112 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens behalten die Organe einer juristischen Person ihre Stellung. Sie nehmen allerdings nur noch Aufgaben wahr, die nicht die Insolvenzmasse betreffen. So OLG Hamm, Beschl. v. 2.9.2014 – 27 W 97/14, GmbHR 2015, 143 f. = ZInsO 2014, 2452 f.
113 Die gesellschaftsrechtlichen Strukturen bleiben erhalten, sodass die Organe weiterhin verfahrensrechtliche Befugnisse und Pflichten wahrzunehmen haben, z. B. die Einberufung einer Gesellschafter- oder Hauptversammlung, Abberufung und Bestellung eines Geschäftsführers oder Vorstands. Vgl. BayObLG, 1.7.1987 – 8 U 55/83, NJW-RR 1988, 1119; OLG Nürnberg, 20.5.1990 – 1 U 2275/89, NJW-RR 1992, 230; Krause/Wolf/Cülter, SanB 2021, 77 ff.
114 Auch die Beschlussfassung über Satzungsänderungen oder Kapitalerhöhungen obliegt nach wie vor den Gesellschaftern, während die Kompetenzen des Insolvenzverwalters sich auf alle das Vermögen der Gesellschaft betreffenden Angelegenheiten erstrecken, z. B. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen. Vgl. Sternal, in: Karsten Schmidt, InsO, § 80 Rn. 65.
115 Hinsichtlich der Registeranmeldungen ist der Insolvenzverwalter in den Angelegenheiten verpflichtet, die im Zusammenhang mit der Ausübung der Verwaltungs- und Verwertungsrechte stehen. Vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1980 – VII ZR 43/80, NJW 1981, 822.
116 Hinsichtlich der Beschlussfassung über eine Umfirmierung besteht keine Zuständigkeit des Insolvenzverwalters. Der Insolvenzverwalter ist auch im Fall der Verwertung der Firma einer Aktiengesellschaft nicht befugt, die Satzung hinsichtlich der Firma zu ändern. Er kann eine Firmenänderung auch nicht außerhalb der Satzung kraft eigener Rechtsstellung herbeiführen. So BGH, Beschl. v. 26.11.2019 – II ZB 21/17, ZRI 2020, 134 ff. mit ablehnender Anm. Thole; a. A. die Vorinstanz: KG, Beschl. v. 10.7.2017 – 22 W 44/17, ZIP 2017, 1564; sowie LG Essen, Beschl. v. 4.5.2009 – 44 T 3/09, ZIP 2009, 1583.
117 Die Anmeldung der Abberufung bzw. die Bestellung eines Geschäftsführers sind nicht von der Insolvenzmasse berührt, sodass eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters nicht besteht. Vgl. OLG Köln, Beschl. v. 11.7.2001 – 2 Wx 13/01, NJW-RR 2001, 1417 = NZI 2001, 470.
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II. Strukturen des deutschen Gesellschafts- und Insolvenzrechts
e) Inhabilität Vorstand (§ 76 Abs. 3 AktG) oder Geschäftsführer (§ 6 Abs. 2 GmbHG) kann 118 nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Neben anderen Inhabilitätsgründen führen eine Insolvenzverschleppung, die Begehung von Insolvenzstraftaten sowie sonstige Verstöße gegen gesellschafts- und handelsrechtliche Strafvorschriften zu einem Ausschluss vom Amt für die Dauer von fünf Jahren. Vgl. Weyand, ZInsO 2022, 6, 7.
Dies gilt auch, wenn die Person im Ausland wegen einer vergleichbaren Tat 119 verurteilt worden ist. So Kretschmer, ZWH 2013, 481, 482.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die deutschen Registergerichte re- 120 gelmäßig keine Kenntnis von derartigen Verurteilungen erlangen werden. Als Verurteilung ist bereits eine Verwarnung unter Vorbehalt der Verhängung 121 einer Geldstrafe nach § 59 Abs. 1 StGB zu verstehen. So OLG Naumburg, Beschl. v. 3.2.2017 – 5 Wx 2/17, ZIP 2017, 1519 f. = NZI 2017, 456 f.
Ein Geschäftsführeranwärter ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e GmbHG 122 wegen mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden, wenn die Summe der für die jeweiligen Katalogtaten verhängten Einzelstrafen ein Jahr überschreitet. So LG Leipzig, Beschl. v. 12.10.2016 – 15 Qs 148/16, wistra 2017, 166 ff. = GmbHR 2017, 406 f.; dazu Floeth, EWiR 2017, 269 f.
Auch die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung in Form der nicht recht- 123 zeitigen Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 15a Abs. 4, 3. Altern. InsO) führt zu einer Amtsunfähigkeit als Geschäftsführer einer GmbH. So OLG Celle, Beschl. v. 29.8.2013 – 9 W 109/13, ZIP 2013, 191 = NZI 2013, 852 f. = ZInsO 2013, 2069 f. = ZWH 2013, 495 ff. (m. Anm. Bunnemann); vgl. dazu auch Anm. Floeth, NZI 2013, 853 ff.
Die rechtskräftige Verurteilung wegen einer der vorgenannten Straftaten führt 124 dazu, dass der Vorstand oder Geschäftsführer dieses Amt nicht mehr ausüben kann. Die Bestellung fällt als solche automatisch weg, sodass die Person im Handelsregister aufgrund der unrichtig gewordenen Eintragung als Vorstand oder Geschäftsführer kraft Gesetzes gelöscht werden muss (§ 395 FamFG). So OLG Celle, Beschl. v. 29.8.2013 – 9 W 109/13, ZIP 2013, 1914 = NZI 2013, 852 f. = ZInsO 2013, 2069 f. = ZWH 2013, 495 ff. (m. Anm. Bunnemann); vgl. dazu auch Anm. Floeth, NZI 2013, 853 ff.; OLG München, Urt. v. 15.9.2009 – 5 U 1721/09, NZI 2010, 474, 475; vgl. dazu Wolf, StuB 2014, 734 f.
31
A. Einführung
125 Im Ausland begangene vorsätzliche Straftaten, nicht jedoch bloße Ordnungswidrigkeiten, führen zur Amtsunfähigkeit. So OLG München, Beschl. v. 18.6.2014 – 31 Wx 250/14, ZInsO 2014, 2177.
126 Nach der Vorschrift des § 6 Abs. 5 GmbHG haften die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft auf Schadensersatz, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig einer inhabilen Person die Führung der Gesellschaft überlassen haben, wobei folgende Fallgruppen in Betracht kommen: x
Förmliche Bestellung einer amtsunfähigen Person.
x
Eintritt der Amtsunfähigkeit bei einem bestellten Geschäftsführer.
x
Führung der Gesellschaft durch eine Person, die nicht förmlich bestellt ist. Vgl. Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 8.16 ff.; Wolf, StuB 2014, 734, 735.
III. Pflichten des Insolvenzverwalters 127 Der Insolvenzverwalter ist die zentrale Person des Insolvenzverfahrens. Mit dem Insolvenzeröffnungsbeschluss ernennt das Insolvenzgericht gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 InsO einen Insolvenzverwalter. Dabei muss es sich gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO um eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person handeln. 128 Massive Gefahren für die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters bestehen seit dem ESUG, da das Gericht gemäß § 56a Abs. 2 Satz 1 InsO nunmehr von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Verwalters nur abweichen darf, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Die Gläubiger, die aufgrund ihrer Stellung eine maßgebende Rolle im Gläubigerausschuss spielen, werden sich, bevor sie eine Person zum Insolvenzverwalter vorschlagen, über die von ihr weiter beabsichtigten Schritte informieren und insbesondere Erkundigungen dazu einziehen, ob der – in Betracht gezogene – Insolvenzverwalter z. B. beabsichtigt, Ansprüche gegen sie geltend zu machen. Hier gerät der – möglicherweise – seitens der Gläubiger bereits angesprochene Kandidat leicht in eine kritische Situation, da er zum einen aus Vergütungsinteresse bestellt werden möchte, was davon abhängt, dass die maßgebenden Gläubiger ihn einstimmig dem Gericht gegenüber vorschlagen, und er andererseits gegenüber der Gläubigergesamtheit verpflichtet ist, also z. B. gegenüber den ungesicherten Dienstleistern und Lieferanten, die lediglich dann eine Aussicht auf Befriedigung haben, wenn es dem Insolvenzverwalter gelingt, Anfechtungs- und Haftungsansprüche geltend zu machen. Allein an diesem kleinen Ausschnitt der Gesamtproblematik zeigt sich, wie viele Risiken sich für das Ziel des Insolvenzverfahrens, eine „gemeinschaftliche“ Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 1 Satz 1 InsO) herbeizuführen, ergeben. 32
III. Pflichten des Insolvenzverwalters Vgl. Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 1 Rn. 24.
Die Auswahl des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht wird als 129 „Schicksalsfrage“ des Insolvenzverfahrens angesehen, sodass dem Verwalter ein „Heldenmythos“ anhaftet. Vgl. Jaeger/Weber, Konkursordnung, § 78 Rn. 2; Mönning, in: Festschrift für Klaus Hubert Görg, S. 291, 294.
Da die Insolvenzmasse gemäß § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen, das 130 dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt, umfasst, ist es Sache des Insolvenzverwalters, auch Sonderaktiva zu ermitteln und die sich ergebenden Ansprüche, insbesondere Insolvenzanfechtung sowie Geschäftsführer- und Gesellschafterhaftung geltend zu machen. Vgl. Lüttke, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 35 InsO Rn. 170.
Der Insolvenzverwalter ist dafür verantwortlich, dass die Ziele des Insolvenz- 131 verfahrens, die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung und die Sanierung, die gleichberechtigt nebeneinander stehen, erreicht werden. Dazu gehört im Rahmen einer ordnungsgemäßen Insolvenzverwaltung die Ermittlung des Zeitpunktes des Eintritts der materiellen Insolvenz und der sich daraus ergebenden Ansprüche. So LG Dresden, Urt. v. 31.5.2013 – 10 O 3091/12, ZIP 2013, 1440 ff. = ZInsO 2013, 1319 ff.
Unterlässt der Insolvenzverwalter geeignete Maßnahmen, so greift gegebenen- 132 falls eine Haftung gemäß § 60 Abs. 1 InsO. Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, Anfechtungs- und Haftungsansprüche zu ermitteln. Er muss die Chancen und Risiken eines etwaigen Prozesses gegeneinander abwägen. Zur klageweisen Geltendmachung von Ansprüchen zugunsten der Masse ist er nur verpflichtet, wenn die Klage Erfolg verspricht und wirtschaftlich vertretbar ist. Vgl. Thole, in: Karsten Schmidt, InsO, § 60 Rn. 15; LG Krefeld, Urt. v. 6.2.2014 – 3 O 271/13, ZIP 2014, 410 ff.
Es ist Sache des Insolvenzverwalters, aus der sog. „Ist-Masse“ die „Soll-Masse“ 133 herbeizuführen und dabei insbesondere auch Ansprüche gegen Organe zu ermitteln und geltend zu machen. Vgl. Bork, ZIP 2005, 1120, 1121; Pape, ZInsO 2007, 1080, 1083.
Unterlässt der Insolvenzverwalter die Geltendmachung realisierbarer Ansprü- 134 che, so macht er sich gegenüber den Insolvenzgläubigern, nicht aber gegenüber dem Geschäftsführer, schadensersatzpflichtig. So BGH, Urt. v. 18.12.1995 – II ZR 277/94, BGHZ 131, 325 ff. = ZIP 1996, 420 ff. = NJW 1996, 850 f. Rn. 8; dazu EWiR 1996, 459 f. (Schulze-Osterloh).
33
A. Einführung
135 Der Insolvenzverwalter muss kraft seiner Persönlichkeit in der Lage sein, die Geltendmachung dieser Ansprüche voranzutreiben, ohne sich dabei von den Betroffenen beeinflussen zu lassen oder gar im Hinblick auf mögliche weitere Bestellungen von einer Geltendmachung dieser Ansprüche abzusehen. Das Amt des Insolvenzverwalters ist daher nur für Personen geeignet, die wirtschaftlich unabhängig sind und in geordneten Verhältnissen leben. Der Insolvenzverwalter darf sich nicht von einzelnen Verfahrensbeteiligten instrumentalisieren lassen. IV. Rolle der Berater in Krise und Insolvenz 136 In der Krise eines Unternehmens werden durch die Organe häufig Beratungsleistungen von Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern bewusst nachgefragt. Die organschaftlichen Vertreter notleidender Unternehmer nehmen solche Beratungsleistungen gezielt in Anspruch, um später ihre Exkulpation zu erreichen. Vgl. umfassend Schröer-Conigliello/Schmittmann, ZIP 2017, 1548, 1555 ff.
137 Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht. Vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, NZI 2007, 477 ff. = ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781), dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
138 Eine Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters auf die Pflichten der Organe bei möglicher Insolvenzreife im Falle eines allgemeinen Mandats besteht zwar nach Auffassung des BGH nicht, allerdings haftet der Steuerberater, wenn er im Rahmen eines ihm erteilten Mandats die Steuerbilanz erstellt und in unzutreffender Weise erklärt, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht vorliege. Vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2013 – IX ZR 64/12, NZI 2013, 438 ff. Rn. 21 = ZIP 2013, 829, dazu EWiR 2013, 477 f. (Baumert); BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 212/13, ZIP 2013, 1332 ff. = NZI 2013, 793 ff.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 9.12.2015 – 1 U 13/12, ZInsO 2016, 458 ff.; vgl. Luttmann, ZInsO 2013, 1777 ff.; Schmittmann, StuB 2013, 385 f.; Klusmeier, ZInsO 2013, 1347 ff.; Schmittmann, StuB 2014, 536 f.; Schmittmann, Neueste Entwicklungen bei der Steuerberaterhaftung in der Krise, FOM-Newsbox Wirtschaft- und Steuerrecht, Ausgabe 062 vom 15.7.2014, abrufbar unter: https://www.fom.de/forschung/kompetenzcentren/ kcw/forschungsprojekte.html#!acc=fom-newsbox-wirtschaftsund-steuerrecht [Stand: 5.4.2022].
139 Spitzt sich die Krise zu, wird häufig von Bankenseite verlangt, dass ein Unternehmensberater beauftragt wird, dem weitreichende Kompetenzen einge34
IV. Rolle der Berater in Krise und Insolvenz
räumt werden, insbesondere im Hinblick auf Verfügungen von Bankkonten sowie Gesprächen mit Kunden und Lieferanten. Hier stellen sich schnell Fragen der faktischen Geschäftsführung sowie der Haftung von Unternehmensberatern, Banken und sonstigen Kreditgebern. Vgl. Nerlich, in: Festschrift für Klaus Hubert Görg, S. 317 ff.
Die Beraterhaftung wird unter Rn. 1119 ff. thematisiert.
140
35
B. Innenhaftung Unter Innenhaftung wird die Haftung der Organe gegenüber der Gesellschaft 141 verstanden. Sie kann in allen Phasen des Unternehmens zum Tragen kommen, insbesondere allerdings in Krise und Insolvenz sowie in Sanierung und Restrukturierung. I. Einführung Wer mit einem Einzelkaufmann oder einer Personengesellschaft kontrahiert, 142 hat die Möglichkeit, wegen seiner Forderung auf das gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns bzw. der persönlich haftenden Gesellschafter der Personengesellschaft zurückzugreifen. Für Verbindlichkeiten einer Kapitalgesellschaft steht den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG § 2 GenG) ein. Die Kapitalgesellschaften sowie die haftungsbeschränkten Personenhandels- 143 gesellschaften räumen somit einem Unternehmer die Möglichkeit ein, wirtschaftlich tätig zu werden, ohne dabei sein gesamtes (auch privates) Vermögen dem (potentiellen) Zugriff der Gläubiger auszusetzen. Die Gesellschaft – von Paulus zutreffend als „virtuelle Schöpfung“ bezeichnet – führt dazu, dass die Haftung sich auf das Vermögen, das der Gesellschaft übertragen worden ist oder das sie erworben hat, erstreckt. So Paulus, in: Festschrift für Klaus Hubert Görg, S. 361, 366.
Weil die Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt ist, und der 144 Gesellschafter somit die Möglichkeit hat, sich durch die Leistung des Grundoder Stammkapitals von der persönlichen Haftung „freizukaufen“, muss andererseits ein Instrumentarium geschaffen werden, mit dem sichergestellt wird, dass diese Haftungsmasse nicht nur ordnungsgemäß aufgebracht wird, sondern auch erhalten bleibt. Das deutsche Recht sieht daher eine Vielzahl von Anspruchsgrundlagen gegen Gesellschafter und Organe vor, die zur Erhaltung der Haftungsmasse dienen. II. Haftung in der Gründungsphase Die Haftung beginnt folgerichtig bereits in der Gründungsphase. Kapitalge- 145 sellschaften entstehen in mehreren Schritten. Entschließen sich zwei oder mehrere Personen, eine Kapitalgesellschaft zu gründen, entsteht zunächst bis zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages eine sog. Vorgründungsgesellschaft. Vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, BGHZ 91, 148 ff. = ZIP 1984, 950 ff.
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B. Innenhaftung
1. Vorgründungsgesellschaft 146 Bei der Vorgründungsgesellschaft handelt es sich regelmäßig um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder, sofern bereits ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betrieben wird, eine OHG, die das Ziel hat, eine Kapitalgesellschaft zu gründen. Es handelt sich bei der Vorgründungsgesellschaft um eine selbstständige Gesellschaft, die regelmäßig durch Zweckerreichung (Abschluss des Gesellschaftsvertrages und Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister) endet. Vgl. Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 1.
2. Vorgesellschaft 147 Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht die von der Vorgründungsgesellschaft zu unterscheidende Vorgesellschaft, deren Existenz bis zur Eintragung in das Handelsregister reicht. Mit Eintragung in das Handelsregister erlangt die Gesellschaft Rechtsfähigkeit. Alle Aktiva und Passiva gehen auf die Kapitalgesellschaft über, ohne dass es eines besonderen Rechtsaktes bedürfte. Vgl. Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 3.
148 Die Vorgesellschaft ist weder Gesellschaft bürgerlichen Rechts noch Verein, sondern Gesamthandsgesellschaft eigener Art. Sie ist ein von ihren Gründern bzw. Gesellschaftern verschiedenes körperschaftlich strukturiertes Rechtsgebilde mit eigenen Rechten und Pflichten. Sie ist rechtsfähig sowie im Rechtsstreit parteifähig. So BGH, Urt. v. 28.11.1997 – V ZR 178/96, ZIP 1998, 109 ff. = NJW 1998, 1079 ff.; BGH, Urt. v. 23.10.2006 – II ZR 162/05, BGHZ 169, 270 ff. = ZIP 2006, 2267 ff., dazu EWiR 2007, 289 f. (Krolop); Koch, AktG, § 41 Rn. 4.
149 Da eine Kapitalgesellschaft vor der Eintragung in das Handelsregister als solche nicht existiert, hat der Gesetzgeber die sog. „Handelndenhaftung“ eingeführt. Dies bedeutet, dass wer vor der Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelt, persönlich haftet. Handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner (§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 11 Abs. 2 GmbHG und § 17 Abs. 1 GenG). 150 Das von der Rechtsprechung entwickelte sog. „Vorbelastungsverbot“ wurde vom BGH aufgegeben, indem er entschieden hat, dass die Rechte und Pflichten aus solchen Geschäften mit der Eintragung der GmbH voll auf diese übergehen. So BGH, Urt. v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = ZIP 1981, 394 ff. = NJW 1981, 1373 ff.
151 Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gesellschafter in Fällen, in denen durch vorzeitigen Geschäftsbeginn Verpflichtungen begründet worden sind, keine Haftung trifft. Die Gesellschafter haften für die Differenz, die sich aus solchen 38
II. Haftung in der Gründungsphase
Vorbelastungen zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ergibt, nach den Grundsätzen der sogenannten „Unterbilanzhaftung“. So BGH, Urt. v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 219 ff. = ZIP 1981, 394 = NJW 1981, 1373 ff.; Koch, AktG, § 41 Rn. 8.
Der BGH lässt sämtliche Aktiva und Passiva der Vorgesellschaft, auch soweit 152 sie aus nicht durch die Satzung gedeckten Geschäften stammen, nahtlos auf die GmbH übergehen. Der Übergang der Verbindlichkeiten kann dazu führen, dass die Stammeinlage im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister nicht mehr vorhanden ist, sodass der Gesellschafter den Fehlbetrag in Geld ausgleichen muss. Dieser – so der BGH – „Unversehrtheitsgrundsatz“ ist nicht buchstäblich, sondern wertmäßig zu verstehen. Das eingebrachte Sachvermögen soll bei Aufstellung einer Bilanz einen Aktivüberschuss in Höhe der Stammkapitalziffer aufweisen. So BGH, Urt. v. 9.3.1981 – IX ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = ZIP 1981, 394 ff. = NJW 1981, 1373 ff.; Leuering/Billerbeck, NJW-Spezial 2019, 15, 16.
Die Einlage kann auch in Kryptowährungen erbracht werden.
153
So Güldü, GmbHR 2019, 565, 571.
Die Gründer trifft in Höhe des unterdeckten Betrages eine unbeschränkte 154 anteilige Innenhaftung. Eine Außenhaftung ist damit nicht verbunden, sodass ein Gläubiger der Gesellschaft, der diese Anspruchsgrundlage für sich fruchtbar machen will, zunächst die Vorgesellschaft in Anspruch nehmen und nach Titulierung gegen die Vorgesellschaft deren Ausgleichsansprüche gegen die Gründer pfänden lassen muss. So Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 12.
Die Gesellschafter haften nach den Grundsätzen der Unterbilanzhaftung nur, 155 soweit sie der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben. So Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 12; Goette, DStR 1997, 924; Goette DStR 1999, 207 ff.; Altmeppen, GmbHG, § 11 Rn. 12.
Zur Geltendmachung des Anspruchs ist es erforderlich, eine Vermögensbilanz 156 auf den Stichtag der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu erstellen. Der Haftungsanspruch umfasst auch eine bereits eingetretene Überschuldung, sodass der Anspruch gegen den Gesellschafter den Betrag des Stamm- oder Grundkapitals übersteigen kann. So Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 13; Koch, AktG, § 41 Rn. 9;
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B. Innenhaftung BGH, Urt. v. 24.10.1988 – II ZR 176/88, BGHZ 105, 300, 303 = ZIP 1989, 27, dazu EWiR 1989, 55 f. (Schmidt).
157 Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen von Ansprüchen nach den Grundsätzen der Unterbilanzhaftung trägt grundsätzlich die Gesellschaft bzw. im Falle der Insolvenz der Gesellschaft der Insolvenzverwalter. So OLG Rostock, Urt. v. 4.6.2014 – 1 U 51/11, ZInsO 2014, 1498 ff.
158 Mehrere Gesellschafter haften anteilig nach dem Verhältnis ihrer durch Übernahme begründeten Einlagepflichten. So BGH, Urt. v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, MDR 1997, 665 ff. = ZIP 1997, 679 ff., dazu EWiR 1997, 463 f. (Fleischer); BGH, Urt. v. 16.1.2006 – II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff. = ZIP 2006, 668 ff. = ZGR 2006, 875 ff. (m. Anm. Bayer/Lieder), dazu EWiR 2006, 565 f. (Naraschewski).
159 Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb nach der Rechtsprechung des BGH denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung führt zu einem automatischen Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung des Haftungsfonds. Der aus der Unterbilanz haftende Gesellschafter kann gegen den Anspruch aus Unterbilanzhaftung nicht einseitig mit Forderungen, die er gegen die Gesellschaft hat, aufrechnen. So BGH, Urt. v. 16.1.2006 – II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff. = ZIP 2006, 668 ff. = ZGR 2006, 875 ff. (m. Anm. Bayer/ Lieder), dazu EWiR 2006, 565 f. (Naraschewski).
160 Bislang ungeklärt ist die Frage, ob eine Ausfallhaftung nach dem Vorbild des § 24 GmbHG in Betracht kommt, wenn einer oder mehrere Gründer nicht in der Lage sind, die Verpflichtung aus der Verlustdeckungspflicht zu erfüllen. Dies wird weitgehend abgelehnt. So OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.12.1997 – 1 U 170/97, AG 1999, 131, 132 = ZIP 1998, 1961, dazu EWiR 1998, 1011 f. (Kort); LG Heidelberg, Urt. v. 11.6.1997 – 8 O 97/96, AG 1998, 197, 198 = ZIP 1997, 2045 (Wiedenmann, S. 2029), dazu EWiR 1998, 51 f. (Reiff).
161 Nach Auffassung von Koch und Heidinger ist eine Verantwortung jedes Gründungsgesellschafters für die Aufbringung des Kapitals zu bejahen, sodass eine Ausfallhaftung eingreift. So Koch, AktG, § 41 Rn. 9b; Heidinger, GmbHR 2003, 189, 195.
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II. Haftung in der Gründungsphase
3. Besonderheiten bei der Verwendung von Vorrats- und Mantelgesellschaften Besonderheiten ergeben sich bei der Verwendung sog. Vorrats- und Mantel- 162 gesellschaften. Vorratsgesellschaften liegen vor, wenn diese Gesellschaften von vornherein nur 163 mit dem Unternehmenszweck „Verwaltung eigenen Vermögens“ gegründet worden sind und beabsichtigt ist, die Anteile vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs zu veräußern. Bei Mantelgesellschaften hingegen war bereits vor Übertragung der Anteile eine Unternehmenstätigkeit aufgenommen, später aber eingestellt oder deutlich reduziert worden. Die Übernahme der Anteile von Mantelgesellschaften dient im Regelfall der Erzielung von steuerlichen Vorteilen, der Erlangung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen wie Börsenzulassungen o. Ä., die nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden können, oder der insolvenzfreien Liquidation. Vgl. Altmeppen, NZG 2003, 145 ff.; Böing/Schmittmann, InsbürO 2005, 333 ff.; Bräuer, ZInsO 2007, 966 ff.; Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433 ff.; Gronstedt, BB 2003, 860 ff.; Habersack, AG 2010, 845 ff.; Herchen, DB 2003, 2211 ff.; Johlke/Bormann, ZInsO 2000, 486 ff.; Kallmeyer, DB 2003, 2583 ff.; Meilicke, BB 2003, 857 ff.; Nolting, ZIP 2003, 651 ff.; Peus, NZG 2003, 610 ff.; Schmidt, NJW 2004, 1345 ff.; Schmidt, Andreas/Kuleisa, InsbürO 2009, 301 ff.; Schumacher, DStR 2003, 1884 ff.; Schütz, NZG 2004, 746 ff.; Strohn, ZInsO 2009, 1417 f.; Thaeter, DB 2003, 2112 ff.; Thaeter/Meyer, DB 2003, 539 ff.; Wälzholz, NZG 2005, 203 ff.
Die Gründung einer Kapitalgesellschaft, bei welcher der in der Satzung ange- 164 gebene Gegenstand des Unternehmens gar nicht oder doch zumindest vorerst nicht verwirklicht werden soll („sog. Fasson- oder Vorratsgründung“) dient dem Zweck, eine juristische Person auf Vorrat zu schaffen, die erst später bei Bedarf im Wege der sog. Mantelverwendung – vielfach, aber nicht notwendigerweise nach Erwerb durch andere Gesellschafter und unter Auswechselung ihrer Organmitglieder sowie unter Änderung des in der Satzung angegebenen Unternehmensgegenstandes und ihres Sitzes – unternehmerischer Verwendung zugeführt werden soll. Hintergrund ist regelmäßig die Absicht der Gründer, einem späteren Nutzer, 165 insbesondere auch Erwerber, bei Bedarf sofort eine Kapitalgesellschaft für den angegebenen oder jeden beliebigen anderen Zweck zur Verfügung stellen zu können, um ihm die mit der (Neu-)Gründung einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Erlangung der Haftungsbeschränkung verbundenen erheblichen und zeitraubenden Gründungsformalitäten einschließlich etwaiger dabei auftretender Haftungsgefahren zu ersparen. Grundsätzlich ist die Gründung von Vorratsgesellschaften zulässig, wenn die 166 Bestimmung der Gesellschaft, als sog. Mantel für die spätere Aufnahme eines Geschäftsbetriebs zu dienen, bei der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes deutlich klargestellt wird (sog. „offene Vorratsgründung“). Dies ge-
41
B. Innenhaftung
schieht durch die Angabe des Unternehmensgegenstandes „Verwaltung des eigenen Vermögens“. Eine unwirksame sogenannte „verdeckte Vorratsgründung“ liegt vor, wenn der Unternehmensgegenstand dahin unzutreffend angegeben wird, dass er in absehbarer Zeit nicht verwirklicht werden soll. So BGH, Urt. v. 16.3.1992 – II ZB 17/91, BGHZ 119, 323 ff. = NJW 1992, 1824 ff. = ZIP 1992, 689 ff., dazu EWiR 1992, 673 f. (Kraft).
167 Der BGH hat diese Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft später auch auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung übertragen. Auch die Verwendung des Mantels einer „auf Vorrat“ gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. So BGH, Beschl. v. 9.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158 ff. = ZIP 2003, 251 (m. Bespr. Nolting, S. 651), dazu EWiR 2003, 327 f. (Keil).
168 Es ist somit erforderlich, dass die Geschäftsführer analog § 8 Abs. 2 GmbH versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen – weiterhin oder jedenfalls wieder – endgültig in ihrer freien Verfügung befindet. Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Geschäftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen. Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der – am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichtenden – Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung – bezogen auf den Stichtag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht – sicherzustellen. So BGH, Beschl. v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 ff. = ZIP 2003, 1698 (m. Bespr. Kesseler, S. 1790), dazu EWiR 2003, 967 f. (Keil).
169 Nach der Rechtsprechung des BGH kommt neben der Unterbilanzhaftung auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne dass alle Gesellschafter dem zugestimmt haben. So BGH, Beschl. v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 ff. = ZIP 2003, 1698 (m. Bespr. Kesseler, S. 1790), dazu EWiR 2003, 967 f. (Keil).
170 Trotz der vorstehenden Leitlinien der Rechtsprechung des BGH ist es nicht grundsätzlich schädlich, mit einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft zu arbeiten.
42
II. Haftung in der Gründungsphase
Es sollte aber Sorge getragen werden, dass sämtliche Möglichkeiten der Haftungsvermeidung ergriffen werden. Es ist somit wie folgt vorzugehen: x
Offenlegung der Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht.
x
Versicherung, dass die gesetzlich gebotenen Leistungen auf die Stammeinlage im Anmeldezeitpunkt bewirkt sind und sich der Leistungsgegenstand weiterhin endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befindet. Vgl. Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 25.
In der Folgezeit ist durch den Insolvenzverwalter vielfach eine Haftung von 171 Gesellschaftern und Geschäftsführern nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH geltend gemacht worden. Eine Anzahl von Sachverhalten gelangte zum BGH, der somit die Chance erhielt, seine Rechtsprechung zu präzisieren: Eine Mantelverwendung, auf die die Regeln der sog. „wirtschaftlichen Neu- 172 gründung“ anwendbar sind, kommt nur in Betracht, wenn die Gesellschaft eine „leere Hülse“ ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann. Eine „leere Hülse“ in diesem Sinne liegt nicht vor, wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statutarischen Unternehmensgegenstandes entfaltet. So BGH, Beschl. v. 18.1.2010 – II ZR 61/09, NZI 2010, 316 f. = ZIP 2010, 621 (m. Bespr. K. Schmidt, S. 857), dazu EWiR 2010, 611 f. (Schmitz-DuMont).
Werden Ansprüche nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung bei Vor- 173 rats- und Mantelverwendungen oder aus dem Grundsatz der wirtschaftlichen Neugründung geltend gemacht, so ist der Kläger, im Regelfall der Insolvenzverwalter, darlegungs- und beweispflichtig. So BGH, Urt. v. 29.9.1997 – II ZR 245/96, KTS 1998, 219 ff. = ZIP 1997, 2008 f., dazu EWiR 1998, 33 f. (Wilken); BGH, Beschl. v. 18.1.2010 – II ZR 61/09 = NZI 2010, 316 f. = ZIP 2010, 621 (m. Bespr. K. Schmidt, S. 857), dazu EWiR 2010, 611 f. (Schmitz-DuMont).
Der Ausgangspunkt für die Prüfung der Höhe der Haftung ist nicht der Zeit- 174 punkt der Aktivierung der Vorratsgesellschaft, sondern derjenige der Erklärung gemäß §§ 7 Abs. 3, 8 Abs. 2 GmbHG. So Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 23.
43
B. Innenhaftung
175 Erst durch die Erklärung gegenüber dem Registergericht wird diesem die Möglichkeit einer Gründungsprüfung gegeben. Die Versicherung der Geschäftsführer muss sich allein auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft beziehen. Zur Sicherstellung der realen Kapitalaufbringung haften die Gesellschafter in jeder Variante der Mantelverwendung nach Maßgabe der für die Vor-GmbH entwickelten Vorbelastungshaftung. Für diese Haftung ist der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht maßgeblich. So OLG Jena, Beschl. v. 27.9.2006 – 6 W 287/06, WM 2007, 77 ff. = ZIP 2007, 124 ff., dazu EWiR 2007, 433 f. (Naraschewski).
176 Der Höhe nach erstreckt sich die Haftung der Gesellschafter und der Geschäftsführer auf die statutarische Kapitalziffer. Dies gilt sowohl bei Vorratsund Mantelgesellschaften, wobei der BGH zutreffend darauf hinweist, dass ein Mantelverwender nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten, hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten satzungsmäßigen Stammkapital, das auch höher sein kann als das gesetzliche Mindestkapital, verwendet. Der Rechtsverkehr hat damit ein schützenswertes Interesse daran, dass gegebenenfalls durch die Gesellschafter und Geschäftsführer eine Auffüllung des gesellschaftsvertraglich vereinbarten Grund- oder Stammkapitals stattfindet. So BGH, Beschl. v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 ff. = NJW 2003, 3198 ff. = ZIP 2003, 1698 ff. (m. Bespr. Kesseler, S. 1790), dazu EWiR 2003, 967 f. (Keil).
177 Eine haftungsbegründende Voraussetzung ist allerdings, dass die Gesellschafter der Geschäftsaufnahme vor der Anmeldung zugestimmt haben. Anders als bei der Neugründung ist allerdings eine Minderung des Grund- oder Stammkapitals zwischen Anmeldung und Eintragung der Änderung des Unternehmensgegenstandes unbeachtlich. So Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, Anhang II: Gesellschaftsrechtliche Haftung, Rn. 23.
4. Handelndenhaftung bei der wirtschaftlichen Neugründung 178 Bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft kommt eine Haftung der handelnden Person analog § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen worden sind und dem nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben. So BGH, Urt. v. 12.7.2011 – II ZR 71/11, NZI 2011, 776 f. = BB 2011, 2145 ff. = ZIP 2011, 1761 ff., dazu EWiR 2011, 639 f. (Nolting/Grünberg).
179 Versichert der Geschäftsführer bei der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung der Wahrheit zuwider, dass sich das Stammkapital endgültig in seiner freien Verfügung befindet, haftet er analog § 9 Abs. 2 GmbHG. 44
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit So BGH, Urt. v. 12.7.2011 – II ZR 71/11, NZI 2011, 776 f. = BB 2011, 2145 ff. = ZIP 2011, 1761 ff., dazu EWiR 2011, 639 f. (Nolting/Grünberg).
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit Während der laufenden Unternehmenstätigkeit kommen verschiedene Haf- 180 tungstatbestände in Betracht, die rechtsformabhängig geregelt sind. 1. Überblick Lange Zeit fielen die rechtlichen Möglichkeiten der Geltendmachung einer 181 Haftung für unsorgfältige Geschäftsführung gemäß § 93 Abs. 2 AktG und § 43 Abs. 2 GmbHG und ihre tatsächliche Umsetzung auseinander. Heute handelt es sich um eine Selbstverständlichkeit. Zudem tritt zunehmend die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen strafrechtlicher Verfehlungen in das Blickfeld. Vgl. Nebeling/Liedtke, BB 2021, 1539 ff.
Die von der Literatur konstatierte „Bisshemmung“, die daraus resultiere, dass 182 oftmals weder Vorstände noch Geschäftsführer über hinreichende finanzielle Möglichkeiten verfügen, den von ihnen angerichteten Schaden zu ersetzen, ist kaum noch spürbar. Dies ist in einer weitgehenden Verbreitung von D&OVersicherungen (siehe dazu Rn. 1069 ff.) begründet. Vgl. Bayer, NJW 2014, 2546; Woltersdorf/Reuter, INDat Report 4/2018, 10 ff.
a) Aktiengesellschaft Der Vorstand einer Aktiengesellschaft hat gemäß § 76 Abs. 1 AktG die Ge- 183 sellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Vorstandsmitglieder haben gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden und haften gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG für den Schaden, der der Gesellschaft aus ihren Pflichtverletzungen entsteht. Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine 184 AG wegen Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat. Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der AG, die mit dem Verstoß gegen einen zugunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. So BGH, Urt. v. 10.7.2018 – II ZR 24/17, BGHZ 219, 193 ff. = ZIP 2018, 1923 ff.; dazu EWiR 2018, 645 f. (Priester).
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B. Innenhaftung
185 Im Anwendungsbereich des Sparkassengesetzes Nordrhein-Westfalen haften Sparkassenvorstände nach § 93 AktG. So BGH, Beschl. v. 15.9.2014 – II ZR 112/13, ZIP 2015, 370 f. = NZG 2015, 310 f. = NJW-Spezial 2015, 145 (LS); dazu EWiR 2015, 305 f. (Rahlmeyer/von Eiff); Empt/Orlikowski-Wolf, ZIP 2016, 1053 ff.
186 Die Aufgabe des Aufsichtsrates ist die Überwachung der Geschäftsführung, § 111 Abs. 1 AktG. Der § 116 Satz 1 AktG gilt für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder, § 93 AktG (mit Ausnahme von § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG) über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gilt sinngemäß. 187 Aufsichtsratsmitglieder haften sowohl gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung) als auch gegenüber Dritten (Außenhaftung). Vgl. Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 13 Rn. 981 ff. und 1030 ff.
b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 188 Die Geschäftsführer einer GmbH haben gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden und haften der Gesellschaft gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG solidarisch für den entstandenen Schaden, wenn sie Obliegenheiten verletzten. c) GmbH & Co. KG 189 Eine Besonderheit gilt bei der GmbH & Co. KG. Wenn sich aus dem zwischen dem Geschäftsführer und der Komplementär-GmbH zustande gekommenen Dienstverhältnis ergibt, dass die wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen, erstreckt sich der Schutzbereich des Dienstvertrages im Hinblick auf die Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auch auf die Kommanditgesellschaft. So BGH, Urt. v. 25.2.2002 – II ZR 236/00, ZIP 2004, 984 ff. = NJW-RR 2002, 965 ff.; BGH, Urt. v. 14.11.1994 – II ZR 160/93, NJW 1995, 1353 ff. = ZIP 1995, 738, dazu EWiR 1995, 677 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321 ff. = NJW 1980, 589 ff. (zur Publikums-KG); vgl. Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 7.
190 Die Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters einer GmbH & Co. KG, deren Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot der §§ 30, 31 GmbHG analog verstoßen würde, ist erst bei der Schlussverteilung nach § 199 InsO zu berücksichtigen. Die Bestimmung des § 30 Abs. 1 GmbHG steht einer Auszahlung der Abfindungsforderung auch dann entgegen, wenn die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient
46
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
werden können. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar. So BGH, Urt. v. 28.1.2020 – II ZR 10/19, BGHZ 224, 235 ff. = WM 2020, 515 ff. = BB 2020, 716 ff. mit Anm. Stöber.
Bei der GmbH & Co. KG ist eine Zahlung aus dem Vermögen der Komman- 191 ditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne Bedeutung, ob daneben eine natürliche Person als Komplementär unbeschränkt haftet. So BGH, Urt. v. 9.12.2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 ff. Rn. 9, dazu EWiR 2015, 207 f. (Paefgen/Schneider); vgl. Gummert, DStR 2015, 761.
Der Geschäftsführer einer geschäftsführenden Kommanditisten-GmbH haftet 192 nach denselben Grundsätzen wie der Geschäftsführer einer KomplementärGmbH. So OLG Hamburg, Urt. v. 17.9.2021 – 11 U 71/20 (Revision eingelegt: BGH – II ZR 162/21), DStR 2021, 2983 ff. = BB 2022, 210 ff. mit Anm. Otte-Gräbener.
Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet nach § 43 Abs. 3 193 GmbHG für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der KomplementärGmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft. So BGH, Urt. v. 9.12.2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 ff. Rn. 12.
d) Business Judgement Rule Bei der Aktiengesellschaft ist die „Business Judgement Rule“ in § 93 Abs. 1 194 Satz 2 AktG kodifiziert, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Vgl. Bicker, ZWH 2013, 473, 474; Nietsch, ZHR 184 (2020), 60, 79; Seibt, BB 2019, 2563, 2569.
Dies wird entsprechend auch für die Geschäftsführer einer GmbH angenommen. 195 Vgl. Buchta/Ott, ZInsO 2015, 288 ff.
Die Business Judgement Rule gilt auch im Restrukturierungsverfahren.
196
So Kuntz, ZIP 2021, 597, 607; Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 32.
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B. Innenhaftung
2. Aktivlegitimation 197 Der Schadensersatzanspruch bei der Innenhaftung steht der Gesellschaft zu. Er wird in der Praxis im laufenden Geschäftsbetrieb eher selten geltend gemacht. Sein Anwendungsbereich ist allerdings häufiger Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit einem Organwechsel oder bei Streitigkeiten zwischen Gesellschaftergruppen und bei einem Gesellschafterwechsel. Vgl. Sieg, DB 2002, 1759, 1762; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 10.
a) Aktiengesellschaft 198 Wird ein Vorstandsmitglied gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG in Anspruch genommen, wird die Gesellschaft gemäß § 112 Satz 1 AktG durch den Aufsichtsrat gerichtlich und außergerichtlich vertreten. 199 Die Regelung verfolgt den Zweck, eine unbefangene, von möglichen Interessenkollisionen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen freibleibende Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen. Es ist auf eine typisierende Betrachtungsweise abzustellen, ohne dass es darauf ankommt, ob die Gesellschaft im Einzelfall auch vom Vorstand angemessen vertreten werden könnte. So BGH, Urt. v. 24.4.1991 – II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 f. = AG 1991, 269 f.; BGH, Urt. v. 5.3.1990 – II ZR 86/89, WM 1990, 630 f. = NJW-RR 1990, 739 f., dazu EWiR 1990, 909 f. (Meyer-Landrut); BGH, Urt. v. 13.2.1989 – II ZR 209/88, NJW 1989, 2055 ff. = ZIP 1989, 497 ff., dazu EWiR 1989, 429 f. (Ebenroth); BGH, Urt. v. 8.2.1988 – II ZR 159/87, BGHZ 103, 213 ff. = ZIP 1988, 367 f.; BGH, Urt. v. 9.10.1986 – II ZR 284/85, ZIP 1986, 1381 ff. = NJW 1987, 254 f., dazu EWiR 1986, 1165 f. (Meyer-Landrut); BGH, Urt. v. 11.5.1981 – II ZR 126/80, ZIP 1981, 858 = NJW 1981, 2748 f. = MDR 1982, 34.
200 Der Aufsichtsrat entscheidet in eigener Zuständigkeit, ob die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand erforderlich ist. 201 Bei der Aktiengesellschaft kann der Anspruch gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG und gemäß § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG ausnahmsweise auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dabei muss der Gläubiger auf Leistung an sich selbst, nicht an die Gesellschaft klagen. So Koch, AktG, § 93 Rn. 170.
b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 202 Bei der GmbH kann gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG ein besonderer Prozessvertreter durch die Gesellschafterversammlung für einen Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer bestellt werden. Die Gesellschafterversammlung muss aber von der Möglichkeit des § 46 Nr. 8 GmbHG allerdings keinen Gebrauch
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III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
machen. Kann die Gesellschaft durch weiter vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten werden, ist dies nicht zu beanstanden. So BGH, Urt. v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, NJW-RR 1992, 993 f. = ZIP 1992, 760 ff., dazu EWiR 1992, 1001 f. (Bork); BGH, Urt. v. 26.10.1981 – II ZR 72/81, WM 1981, 1353 f.; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 34.
Bei Rechtsstreitigkeiten mit ausgeschiedenen Geschäftsführern ist § 46 Abs. 8 203 GmbHG zwar anwendbar, die Gesellschaft kann aber durch einen neuen Geschäftsführer so lange vertreten werden, wie die Gesellschafterversammlung nicht von ihrer Befugnis Gebrauch macht, einen – anderen – besonderen Vertreter zu bestellen. So BGH, Urt. v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, NZG 2012, 502 ff. = ZIP 2012, 824 ff., dazu EWiR 2012, 377 f. (Nolting); BGH, Urt. v. 24.2.1992 – IX ZR 79/91, ZIP 1992, 760 ff. = WM 1992, 731 ff.; BGH, Urt. v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, WM 1992, 224 ff. = ZIP 1992, 171 ff., dazu EWiR 1992, 571 f. (Zimmermann).
Verfügt die Gesellschaft über einen – auch fakultativen – Aufsichtsrat, so wird 204 sie im Rechtsstreit mit ihrem ehemaligen Geschäftsführer gemäß §§ 52 Abs. 1 GmbHG, 112 AktG durch den Aufsichtsrat und nicht durch die Geschäftsführer vertreten, sofern nicht in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden ist. So BGH, Urt. v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 ff. = NZI 2008, 104 ff. Rn. 8; BGH, Beschl. v. 26.4.2006 – 149/06, DStR 2007, 1358 f.; Drescher, Die Haftung des GmbHGeschäftsführers, Rn. 37.
Verfügt die Gesellschaft lediglich über einen einzigen Geschäftsführer, so muss 205 für die Verfolgung des Anspruchs ein besonderer Vertreter bestellt werden. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 35.
Bei der GmbH besteht kein eigenständiger Anspruch des Gesellschafters gegen 206 den Geschäftsführer. So OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.1.2006 – 14 U 64/05, ZIP 2006, 1050 (LS) = GmbHR 2006, 759 ff.
Ist ein Gesellschafter der Auffassung, es solle ein Anspruch gegen den Ge- 207 schäftsführer geltend gemacht werden, so muss er zunächst versuchen, die Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 8 GmbHG zu veranlassen, einen besonderen Vertreter zu bestellen. Führt dies nicht zum Erfolg, kommt ausnahmsweise eine actio pro socio in Betracht. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 48.
Das Recht des Gesellschafters auf eine unmittelbare Klage ist nur gegeben, 208 wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst
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B. Innenhaftung
vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse in der Gesellschaft so erschwert ist, dass es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Umweg wäre, die Gesellschaft erst zu einer Haftungsklage zu zwingen. So BGH, Urt. v. 29.4.2004 – II ZR 14/03, ZIP 2005, 320 ff. = NZG 2005, 216 f.; Gehrlein, ZIP 1993, 1525 ff.; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 48.
209 Bei der GmbH ist für die Geltendmachung des Anspruchs ein Gesellschafterbeschluss erforderlich. So BGH, Urt. v. 21.4.1986 – II ZR 165/85 = BGHZ 97, 382 ff. = ZIP 1986, 979, dazu EWiR 1986, 997 f. (Roth).
210 Wird der Anspruch durch einen Gesellschaftergeschäftsführer gegen einen früheren Geschäftsführer geltend gemacht, so bedarf es einer förmlichen Beschlussfassung nicht. Die Geltendmachung des Anspruchs genügt. So BGH, Urt. v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, NZG 2009, 1385 f. = ZIP 2009, 2335 ff., dazu EWiR 2010, 151 f. (Schodder); BGH, Urt. v. 9.12.1996 – II ZR 240/95, ZIP 1997, 199 ff. = WM 1997, 224 ff., dazu EWiR 1997, 303 f. (Zimmermann); BGH, Urt. v. 27.3.1995 – II ZR 140/93 = WM 1995, 838 ff. = ZIP 1995, 643 ff., dazu EWiR 1995, 893 f. (Weipert).
211 Soll der Anspruch gegen einen früheren Geschäftsführer geltend gemacht werden, so ist eine Beschlussfassung erforderlich, weil der Gesellschafterversammlung als oberstem Gesellschaftsorgan vorbehalten bleiben soll, ob ein Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse – trotz der für Ansehen und Kredit der Gesellschaft möglicherweise abträglichen Wirkung – in Kauf genommen werden soll. So BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708 ff. = NZG 2004, 962 ff.; BGH, Urt. v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 ff. = ZIP 1999, 1352 (m. Anm. Altmeppen, S. 1354), dazu EWiR 1999, 835 f. (Wilhelm).
212 Das Vorliegen eines Gesellschafterbeschlusses stellt kein Erfordernis für die Zulässigkeit der Klage dar. Es handelt sich um eine materiell-rechtliche Voraussetzung für den Anspruch der Gesellschaft. So BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708 ff. = NZG 2004, 962 ff.; BGH, Urt. v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 ff. = ZIP 1999, 1352 (m. Anm. Altmeppen, S. 1354), dazu EWiR 1999, 835 f. (Wilhelm).
213 Ist über das Vermögen der Gesellschaft bereits das Insolvenzverfahren eröffnet, so bedarf es einer Beschlussfassung nicht mehr, da im Insolvenzverfahren die Interessen der Gesellschaftsgläubiger an einer Vermehrung der Masse den Vorrang genießen, während ein Schutzbedürfnis der in der Regel nur abzuwickelnden Gesellschaft nicht mehr gegeben ist.
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III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit So BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708 ff. = NZG 2004, 962 ff.; BGH, Urt. v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 ff. = ZIP 1999, 1352 (m. Anm. Altmeppen, S. 1354), dazu EWiR 1999, 835 f. Rn. 21 (Wilhelm).
Einer Beschlussfassung bedarf es ebenso wenig bei einer „masselosen“ Liqui- 214 dation. So BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708 ff. = NZG 2004, 962 ff.; BGH, Urt. v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, BGHZ 142, 92 ff. = ZIP 1999, 1352 (m. Anm. Altmeppen, S. 1354) ff., dazu EWiR 1999, 835 f. (Wilhelm); Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 20.
Gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG gilt ein Stimmverbot für Gesellschafter, die durch 215 die Beschlussfassung wirtschaftlich betroffen sind. Dies gilt bei einer Abstimmung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG für einen Geschäftsführer, der in Anspruch genommen werden soll und zugleich Gesellschafter ist. Es kann von einem Gesellschafter nicht erwartet werden, dass er einen Prozessvertreter auswählt, der gegen ihn die Interessen der Gesellschaft besonders nachdrücklich vertritt. So GmbH, Urt. v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353 ff. = ZIP 1992, 171, dazu EWiR 1992, 571 f. (Zimmermann); BGH, Urt. v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28 ff. = ZIP 1986, 429, dazu EWiR 1986, 371 f. (Hommelhoff).
3. Passivlegitimation Der Anspruch richtet sich gegen das Organ, also den Vorstand oder Geschäfts- 216 führer, sowie gegen die Mitglieder des Aufsichtsrates. a) Aktiengesellschaft Anspruchsgegner sind die Mitglieder des Vorstands sowie gegebenenfalls des 217 Aufsichtsrates. aa) Vorstand Gemäß § 77 Abs. 1 AktG gilt bei einer Aktiengesellschaft mit einem mehr- 218 gliedrigen Vorstand der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung. So Koch, AktG, § 77 Rn. 6.
Abweichende Regelungen können gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG durch Sat- 219 zung oder Geschäftsordnung bestimmt werden, sodass das gesetzliche Modell der Gesamtgeschäftsführung durch eine flexiblere Lösung ersetzt wird. So Koch, AktG, § 77 Rn. 9.
Hinsichtlich der Gestaltung besteht ein weitgehender Spielraum. Es bleibt je- 220 doch bei der allgemeinen Aufsichtspflicht jedes Vorstandsmitglieds zur Selbstkontrolle. So Koch, AktG, § 77 Rn. 119.
51
B. Innenhaftung
221 Im Falle einer wirksam geregelten Geschäftsverteilung wandelt sich die Pflicht des einzelnen Vorstandsmitglieds zur Leitung der Gesellschaft in eine allgemeine Aufsichtspflicht. So Koch, AktG, § 93 Rn. 119.
222 Bei mehreren Vorstandsmitgliedern besteht ungeachtet von internen Zuständigkeitsverteilungen oder Delegationen auf andere Personen die Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Pflichten der Gesellschaft. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 10, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 9.1.2001 – VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422 ff. = NZI 2001, 194 ff. = NJW 2001, 469 ff.; BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 ff. = ZIP 1996, 2017, dazu EWiR 1997, 37 f. (Schneider).
223 Dem nicht betroffenen Mitglied des Organs verbleiben kraft seiner Allzuständigkeit gewisse Überwachungspflichten, die ihn zum Eingreifen veranlassen müssen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch das zuständige Mitglied des Organs nicht mehr gewährleistet ist. So BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 370 ff. = ZIP 1996, 2071 ff. Rn. 20, dazu EWiR 1997, 37 f. (Schneider); BGH, Urt. v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 ff. = ZIP 1990, 1413 ff., dazu EWiR 1990, 1017 f. (Marxen); BGH, Urt. v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, NJW-RR 1986, 1293 f. = ZIP 1987, 1050, dazu EWiR 1986, 587 f. (Weipert).
bb) Faktischer Vorstand 224 Streitig ist, ob auch die faktische Tätigkeit als Vorstandsmitglied ohne Bestellungsakt zur Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG führen kann. Bejahend: Fleischer, AG 2004, 517, 512, 523 ff.; ablehnend: Koch, AktG, § 93 Rn. 73.
225 Nach zutreffender Auffassung sind die Grundsätze der faktischen Geschäftsführung sowohl bei der GmbH als auch bei der Aktiengesellschaft anwendbar. Als „faktischer Vorstand“ einer AG kann angesehen werden, wer ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung des Vorstands tatsächlich einnimmt. So BGH, Urt. v. 28.6.1966 – I StR 414/65, BGHSt 21, 101 ff. = NJW 1966, 2225 Rn. 23; BGH, Urt. v. 10.6.1958 – 5 StR 190/58, GmbHR 1958, 179; BGH, Urt. v. 20.1.1955 – 4 StR 492/54, BGHSt 7, 157 ff.; BGH, Urt. v. 5.10.1954 – 2 StR 447/53, BGHSt 6, 314 ff. = NJW 1954, 1854 ff.; SchleswigHolsteinisches VG, Beschl. v. 19.10.2020 – 4 B 31/20, StB 2020, 351, 355 f.; FG Hamburg, Urt. v. 29.3.2017 – 3 K 183/15, EFG 2017, 1125 ff. mit Anm. Hennigfeld; Graf-Schlicker/Bremen, § 15a Rn. 5; Himmelskamp/Schmittmann, StuB 2006, 326 ff.; Himmelskamp/Schmittmann, StuB 2006, 406 ff.; Schmittmann, in:
52
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 168 f.
Für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied ge- 226 handelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, ist auf das Erscheinungsbild seines Auftretens abzustellen. Es ist für die zivilrechtliche Haftung, anders als für die strafrechtliche Verantwortlichkeit, nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Es reicht aus, wenn der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat. So BGH, Urt. v. 11.7.2005 – II ZR 235/03, ZIP 2005, 1550 ff. = ZVI 2006, 48 f., dazu EWiR 2005, 731 f. (Bork); BGH, Urt. v. 27.6.2005 – II ZR 113/03, ZIP 2005, 1114 f. = NZG 2005, 755 f.; OLG München, Urt. v. 17.7.2019 – 7 U 2463/18, NZG 2019, 1189 ff. = BB 2019, 2580 mit Anm. Haase = ZInsO 2019, 2000 ff.; LG Hannover, Urt. v. 8.2.2016 – 1 O 169/13, NJW-Spezial 2016, 368 = ZInsO 2016, 806 ff. (m. Anm. Wilhelm V); FG Münster, Beschl. v. 15.12.2017 – 13 V 2969/17, ZInsO 2018, 737 ff.
Ein lediglich sporadisches Auftreten im Außenverhältnis oder die Möglichkeit 227 des Einwirkens auf den satzungsmäßigen Geschäftsführer reichen nicht aus. So KG, Teilurt. v. 31.1.2017 – 21 U 36/14, 21 U 188/14, ZfIR 2017, 427 f. (LS) = IBR 2017, 253 f. mit Anm. Illies.
Für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit ist es erforderlich, dass das faktische 228 Organ mit Einverständnis der Gesellschafter das Amt ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, es tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat. So BGH, Urt. v. 18.12.2014 – 4 StR 323/14 und 4 StR 324/14, ZIP 2015, 218 f. = NJW 2015, 712 f. Rn. 3 = NZI 2015, 186 f. (m. Anm. Floeth), dazu EWiR 2015, 337 f. (Priebe); BGH, Urt. v. 13.12.2012 – 5 StR 407/12, ZIP 2013, 313 ff. = NZG 2013, 239 f. Rn. 7; BGH, Urt. v. 10.5.2000 – 3 StR 101/00, BGHSt 46, 62 ff. = ZIP 2000, 1390 Rn. 11.
Die Ermittlung, ob eine Person faktisches Organ ist, erfolgt nach Indizien. Es 229 wird angenommen, dass die Stellung dann als überragend angesehen werden kann, wenn die Person von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung, und zwar x
Bestimmung der Unternehmenspolitik,
x
Unternehmensorganisation,
x
Einstellung von Mitarbeitern,
53
B. Innenhaftung
x
Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern,
x
Verhandlungen mit Kreditgebern,
x
Gehaltshöhe,
x
Entscheidung der Steuerangelegenheiten und
x
Steuerung der Buchhaltung
mindestens sechs erfüllt. Vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1996 – 3 StR 50/96, NJW 1997, 66 ff. = wistra 1996, 344 ff.; BayObLG, Urt. v. 20.2.1997 – 5 St RR 159/96, 1936 f.; LG Augsburg, Beschl. v. 15.1.2014 – 2 Qs 1002/ 14, ZInsO 2014, 2579, 2580; FG Münster, Urt. v. 27.1.2016 – 10 K 1167/13, EFG 2016, 671 ff. mit Anm. Stalbold; KG, Teilurt. v. 31.1.2017 – 21 U 36/14 und 188/14, ZfIR 2017, 427 f. (LS) = IBR 2017, 253 f. mit Anm. Illies; Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156; Himmelskamp/Schmittmann, StuB 2006, 326 f.; Weyand, ZInsO 2015, 1773, 1776; Schmittmann, in: Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 168 f.
cc) Aufsichtsrat 230 Die Mitglieder des Aufsichtsrates haften zunächst für ihre eigenen Pflichtverletzungen. Gemäß § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Dabei scheidet eine Kontrolle jedweder Maßnahme des Vorstands aus. Vielmehr geht es um die Überwachung der Leitungsmaßnahmen des Vorstands. So Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 3.
231 Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrates können allerdings in die Pflichtenstellung des Vorstands einrücken, wenn sie aufgrund ihres Verhaltens zum faktischen Vorstand werden. Hier ist auf die vorstehend ermittelten Kriterien abzustellen. 232 Mischen sich Mitglieder des Aufsichtsrates soweit in die Geschäftsführung der Gesellschaft ein, dass eine Gesamtwürdigung den Rückschluss darauf erlaubt, dass sie die Führung der Geschäfte an sich gezogen haben, sind sie als faktische Vorstände mit den daraus folgenden zivil- und strafrechtlichen Folgen anzusehen. So Schmittmann, in: Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 169.
b) GmbH aa) Geschäftsführer 233 Bei der GmbH gilt grundsätzlich gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG der Grundsatz der Gesamtvertretung, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag et54
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
was anderes bestimmt. Somit haften bei Pflichtverletzungen mehrere Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft als Gesamtschuldner. So BGH, Urt. v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 ff. = ZIP 2012, 1071, dazu EWiR 2012, 415 f. (Paefgen, W./Dettke); BGH, Urt. v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 126 ff.
Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft gilt auch bei der GmbH der Grundsatz 234 der Allzuständigkeit. Dieser Grundsatz sowie die gemeinsame Verantwortung der Geschäftsführer bewirken, dass sich keiner darauf zurückziehen kann, seine Tätigkeit auf sein Ressort zu reduzieren. Jedem Geschäftsführer obliegt aufgrund der Generalverantwortlichkeit eine Überwachungspflicht hinsichtlich der weiteren Geschäftsführer. So BGH, Urt. v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, ZIP 1987, 1050 ff. = NJW-RR 1986, 1293 f.
Eine Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung auf der Ebene der Geschäfts- 235 führung setzt eine klare und eindeutige Abgrenzung der Geschäftsführungsaufgaben aufgrund einer von allen Mitgliedern des Organs mitgetragenen Aufgabenzuweisung voraus, die die vollständige Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben durch hierfür fachlich und persönlich geeignete Personen sicherstellt und ungeachtet der Ressortzuständigkeit eines einzelnen Geschäftsführers die Zuständigkeit des Gesamtorgans, insbesondere für nicht delegierbare Angelegenheiten der Geschäftsführung, wahrt. Eine diesen Anforderungen genügende Aufgabenzuweisung bedarf nicht zwingend einer schriftlichen Dokumentation (Abgrenzung zu BFH, Urt. v. 26. April 1984 –VR128/79, BFHE141, 4). So BGH, Urt. v. 6.11.2018 – II ZR 11/17, BGHZ 220, 162 ff. = ZIP 2019, 261 ff. = WM 2019, 265 ff. = DZWIR 2019, 191 ff. = NZI 2019, 224 ff. mit Anm. Schädlich = BB 2019, 590 ff., dazu EWiR 2019, 135 f. (Kleindiek); Buck-Heeb, BB 2019, 584 ff.
Jede – ob schriftliche oder nur faktische – interne Aufgabenverteilung und die 236 damit verbundene Haftungsbegrenzung endet dann, wenn das Unternehmen in eine finanzielle Krise gerät. Die Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer wird spätestens dann wirksam, wenn die laufende Erfüllung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr gewährleistet ist und infolge dessen Unregelmäßigkeiten in der Erklärung der Steuern oder der Erfüllung der Steuerverbindlichkeiten zu besorgen sind. So OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.4.2021 – 14 B 43/21, KStZ 2021, 118 ff. = NWVBl. 2022, 34 ff.
Die Haftung gemäß § 43 GmbHG ist nicht auf den im Handelsregister ein- 237 getragenen Geschäftsführer beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf den faktischen Geschäftsführer. So BGH, Urt. v. 25.6.2001 – II ZR 38/99, BGHZ 148, 167 ff. = ZIP 2001, 1458, dazu EWiR 2001, 917 f. (Keil); Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 89; Schmittmann/Himmelskamp, StuB 2006, 326 ff.
55
B. Innenhaftung
238 In das Handelsregister kann lediglich eine natürliche Person als Geschäftsführer eingetragen werden, da eine juristische Person nicht Geschäftsführer sein kann. Daher scheidet auch eine faktische Geschäftsführung durch eine juristische Person aus. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 93.
239 Es kommen aber als faktische Geschäftsführer organschaftliche Vertreter anderer juristischer Personen in Betracht. So Strohn, DB 2011, 158, 163; Drescher, Die Haftung des GmbHGeschäftsführers, Rn. 94; a. A. Fleischer, GmbHR 2011, 337, 343; Fleischer/Schmolke, WM 2011, 1009, 1012.
240 Neben der beherrschenden Stellung ist es auch erforderlich, dass das faktische Organ ein Handeln mit Außenwirkung vornimmt. So BGH, Urt. v. 18.12.2014 – 4 StR 323/14 und 4 StR 324/14, NStZ 2015, 470 f. = ZIP 2015, 218 f. = NJW 2015, 712 f. Rn. 3 = NZI 2015, 186 f. (m. Anm. Floeth); BGH, Beschl. v. 2.6.2008 – II ZR 104/07, ZIP 2008, 1329 ff. Rn. 4, dazu EWiR 2008, 681 f. (Blaschke); BGH, Beschl. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026 ff. Rn. 5, dazu EWiR 2009, 237 f. (Kleinschmidt/Lau).
bb) Aufsichtsrat 241 Bei der GmbH kann die Existenz eines Aufsichtsrates aufgrund mitbestimmungsrechtlicher Regelungen (Mitbestimmungsgesetz 1976, Drittelbeteiligungsgesetz und Montan-Mitbestimmungsgesetz) oder einer Regelung im Gesellschaftsvertrag beruhen. So Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 2.
242 Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so verweist § 52 Abs. 1 GmbHG im Wesentlichen auf die Vorschriften des Aktiengesetzes. 243 Die Mitglieder des Aufsichtsrates haften nicht für Verletzungen der Geschäftsführer, aber für die Verletzung von eigenen Beratungs- und Überwachungspflichten. Diese können auch darin liegen, dass der Geschäftsführer aufgrund mangelnder Überwachung Gelegenheit hatte, Pflichtverletzungen zu begehen. So haften die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH bei Verletzung ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich der Beachtung des Zahlungsverbotes aus § 64 Satz 1 GmbHG, wenn die Gesellschaft durch die regelwidrigen Zahlungen in ihrem Vermögen i. S. d. §§ 249 ff. BGB geschädigt worden ist. So BGH, Urt. v. 20.9.2010 – II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 ff. = NZI 2010, 913 ff. = NZG 2010, 1186 ff.; Rn. 11 = ZIP 2010, 1988 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1973), dazu EWiR 2010, 713 f. (Vetter); vgl. Karsten Schmidt, GmbHR 2010, 1319 ff.
244 Im Rahmen der Überwachung der Tätigkeit des Geschäftsführungsorgans und der Kontrolle seiner Handlungen, hat der Aufsichtsrat auch die Pflicht, das
56
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführungsorgan zu prüfen. Kommt der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis, dass sich der Vorstand schadensersatzpflichtig gemacht hat, muss er aufgrund einer sorgfältigen und sachgerecht durchzuführenden Risikoanalyse abschätzen, ob und in welchem Umfang die gerichtliche Geltendmachung zu einem Ausgleich des entstandenen Schadens führt, ohne dass Gewissheit, dass die Klage zum Erfolg führen wird, erforderlich ist. So BGH, Urt. v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 ff. = ZIP 1997, 883, dazu EWiR 1997, 677 f. (Priester); vgl. Reichert, ZIP 2016, 1189 ff.
4. Pflichtverletzung Die in Betracht kommenden Pflichtverletzungen können im laufenden Ge- 245 schäftsbetrieb (siehe Rn. 246 ff.), in der Krise (siehe Rn. 322 ff.) oder bei Insolvenzreife (siehe Rn. 365 ff.) begangen werden. a) Pflichtverletzung im laufenden Geschäftsbetrieb Schon während des laufenden Geschäftsbetriebs kann es zu Pflichtverletzungen 246 kommen. In Zeiten der Corona-Pandemie besteht Anlass für die Geschäftsleiter, sich in besonderem Maße mit der Möglichkeit der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel, der Anordnung von Kurzarbeit und sonstigen Möglichkeiten der wirtschaftlichen Abmilderung der Folgen der Pandemie zu befassen. Vgl. Daghles/Haßler, BB 2020, 1032 ff.
aa) Aktiengesellschaft Gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat die Bestellung zum Vor- 247 standsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Grund ist gemäß § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei der Gesellschaft.
248
So BGH, Urt. v. 12.2.2007 – II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 ff. = NZG 2007, 396 ff. Rn. 11 (zum Vorstand einer Genossenschaft); Koch, AktG, § 84 Rn. 65.
In der Rechtsprechung wurden in der Vergangenheit folgende Fälle als grobe 249 Pflichtverletzungen angesehen, die zu einer Abberufung des Vorstands berechtigen: x
Schädigung des Ansehens der Aktiengesellschaft durch anrüchige Spekulationsgeschäfte. So BGH, Urt. v. 25.1.1956 – VI ZR 175/54, WM 1956, 865.
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B. Innenhaftung
x
Mangelnde Offenheit gegenüber dem Aufsichtsrat. So BGH, Urt. v. 26.3.1956 – II ZR 57/55, BGHZ 20, 239 ff. = NJW 1956, 906 ff.
x
Aneignung von Gesellschaftsvermögen. So BGH, Urt. v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 13. März 2002 – 20 U 59/01, AG 2003, 211, 213.
x
Entgegennahme von Schmiergeldern in Form sog. „Kick-Backs“. So OLG München, Urt. v. 7.2.2007 – 7 U 4952/06, AG 2007, 361, 363.
x
Vermögensverfall des Vorstandsmitglieds, insbesondere Abgabe der Vermögensauskunft oder Insolvenz. So OLG Hamm, Urt. v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119.
x
Fälschung von Belegen. So OLG Hamm, Urt. v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119.
250 Darüber hinaus unterliegen Vorstandsmitglieder gemäß § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG einem Wettbewerbsverbot. Sie dürfen ohne Einwilligung des Aufsichtsrates weder ein Handelsgewerbe betreiben noch im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Verstößt ein Vorstandsmitglied gegen dieses Verbot, so kann die Gesellschaft gemäß § 88 Abs. 2 Satz 1 AktG Schadensersatz fordern. 251 Gemäß § 91 Abs. 1 AktG hat der Vorstand dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Handelsbücher geführt werden. Die Buchführungspflicht der Aktiengesellschaft folgt aus § 238 Abs. 1 HGB i. V. m. §§ 3 Abs. 1 und Abs. 6 HGB und bezweckt den Gläubigerschutz durch Selbstkontrolle sowie Dokumentation der Geschäftsvorfälle. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Im Außenverhältnis trägt der Vorstand die Buchführungsverantwortung. Im Innenverhältnis ist er verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. So Koch, AktG, § 91 Rn. 2; Seibt, BB 2019, 2563, 2571.
252 Darüber hinaus hat der Vorstand gemäß § 91 Abs. 2 AktG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. 253 Die Regelung des § 91 Abs. 2 AktG ist durch Art. 1 Nr. 9 KonTraG vom 27. April 1998 (BGBl. I 1998 S. 786) geschaffen worden. Die Regelung verpflichtet nicht nur zur Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen, sondern auch zur Einrichtung eines Überwachungssystems. Damit trifft den Vorstand eine Bestandssicherungsverantwortung. So Koch, AktG, § 91 Rn. 4; Seibt, BB 2019, 2563, 2565.
58
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
Auf der ersten Stufe besteht eine Verpflichtung, die Früherkennung bestands- 254 gefährdender Entwicklungen durch geeignete Maßnahmen zu gewährleisten. Hierbei kann es sich um die Aufnahme risikobehafteter Geschäfte (Derivatehandel, Termingeschäfte), Verstöße gegen Vorschriften der Rechnungslegung oder gegen sonstige gesetzliche Vorschriften handeln. Eine Bestandsgefährdung liegt vor, wenn sich nachteilige Veränderungen auf Vermögens-, Ertrags- oder Finanzlage der AG wesentlich auswirken können. So Regierungsbegründung KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Koch, AktG, § 91 Rn. 6.
Die vorstehend umschriebenen Entwicklungen müssen früh erkannt werden. 255 Dies ist dann der Fall, wenn sie dem Vorstand so rechtzeitig bekannt werden, dass ihnen noch so beizeiten entgegengewirkt werden kann, dass sie keine bestandsgefährdenden Ausmaße annehmen. So Regierungsbegründung KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Koch, AktG, § 91 Rn. 7.
Auf der zweiten Stufe ist ein Überwachungssystem einzurichten. Dabei sind 256 nicht die risikoträchtigen Entwicklungen zu überwachen, sondern die Einhaltung der eingeleiteten Maßnahmen. Damit ist insbesondere die unternehmensinterne Kontrolle, ob das Veranlasste auch geschieht, namentlich ob in Revision und Controlling die von ihnen gewonnenen Kenntnisse zeitnah dem Vorstand weiter vermittelt werden, gemeint. So Koch, AktG, § 91 Rn. 10.
Zu den Sorgfaltspflichten der Geschäftsleiter gehört es zudem auch, Forde- 257 rungen der Gesellschaft gegen Dritte geltend zu machen. Dabei ist vorab zu prüfen, ob die Geltendmachung bei langfristiger Betrachtung zu einer größeren Vermögensmehrung führt als das Unterlassen. Es ist zu prüfen, ob die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, ob die KostenNutzen-Analyse positiv ausfällt und keine Gründe des langfristigen Unternehmensinteresses entgegenstehen. So Zeyher/Mader, ZHR 2021, 125, 172.
Gemäß § 92 AktG ergeben sich bei Verlust in Höhe der Hälfte des Grund- 258 kapitals, Überschuldung (§ 19 InsO) oder Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) weitere Pflichten, die gesondert unter Rn. 365 ff. behandelt werden. Nach § 1 Abs. 1 StaRUG hat der Vorstand fortlaufend über Entwicklungen 259 zu wachen, welche den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können. Die Mitglieder des Vorstands sind zudem verpflichtet, geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen und dem Aufsichtsrat zu berichten. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 18 InsO ist die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens zu prüfen.
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B. Innenhaftung
bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 260 Bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung existiert eine breite Kasuistik von Pflichtverletzungen bei laufendem Geschäftsbetrieb. Vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 22 ff.; Altmeppen, § 43 Rn. 39 ff.; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 126 ff.
261 Im Folgenden werden lediglich exemplarisch einige für die Praxis bedeutsame Einzelfälle herausgestellt: 262 Maßstab für ein richtiges Verhalten des GmbH-Geschäftsführers sind sämtliche Gebote, die ihm vom GmbHG oder anderen Gesetzen auferlegt werden, wobei der Geschäftsführer beim Treffen unternehmerischer Entscheidungen zwangsläufig Risiken eingeht. Unternehmerisches Handeln ist grundsätzlich mit Risiken verbunden. Einem Geschäftsführer ist das Eingehen von Risiken nicht schlechthin verwehrt, was inzwischen auch in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Niederschlag gefunden hat, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. Rn. 194). Dieser Gedanke dürfte auch im GmbH-Recht anwendbar sein. Vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 22; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 130; Fleischer, ZIP 2004, 685, 692; Hauschka, GmbHR 2007, 11, 12.
263 Die Sorgfaltspflichten bei Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften stimmen überein. So BGH, Urt. v. 6.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 281 ff. = ZIP 2002, 2314 ff. = NJW 2003, 358 ff. Rn. 6 f., dazu EWiR 2003, 225 f. (Sommer).
264 Ob eine Entscheidung pflichtwidrig ist oder nicht, ist nicht lediglich eine Frage der Erreichung des Erfolges. Bei unternehmerischen Entscheidungen liegt nicht allein deswegen Pflichtwidrigkeit vor, weil der erstrebte Erfolg nicht eingetreten ist. Der Anspruchsgegner ist bereits dann entlastet, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. So BGH, Urt. v. 22.2.2011 – II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 ff. = NZG 2011, 549 ff. Rn. 19; BGH, Beschl. v. 3.11.2008 – II ZR 236/07, ZIP 2009, 223 f. = NZG 2009, 117 f.; BGH, Beschl. v. 18.6.2008 – II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 ff. = NZG 2008, 751 ff.
265 Eine Enthaftung des Geschäftsführers kommt nur in Betracht, wenn er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und auf dieser Grundlage die Vor-
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III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
und Nachteile der bestehenden Handlungsoption sorgfältig abschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung trägt. So BGH, Urt. v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 ff. = NZG 2008, 751 ff. Rn. 11.
Der Geschäftsführer ist zu einem rechtmäßigen Verhalten nach außen ver- 266 pflichtet. Er handelt in jedem Falle pflichtwidrig, wenn er für die GmbH Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, von denen von vornherein feststeht, dass die Gesellschaft sie nicht wird erfüllen können. So BGH, Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 ff. = NJW 2008, 2437 ff. Rn. 28 = ZIP 2008, 1232 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1201), dazu EWiR 2008, 493 f. (Bruns).
Die Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, die den Geschäfts- 267 führern einer GmbH bzw. den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesellschaft aufgrund ihrer Organstellung obliegen, umfassen auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt (sog. „Legalitätspflicht“). So BGH, Urt. v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, NJW 2012, 3439 ff. Rn. 22 = ZIP 2012, 1552 ff., dazu EWiR 2012, 597 f. (Paefgen, W./ Causevic); BGH, Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 ff. = ZIP 2008, 1232 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1201), dazu EWiR 2008, 493 f. (Bruns); BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 ff. = ZIP 1996, 2017 ff., dazu EWiR 1997, 37 f. (Schneider); Bayer/Scholz, in: Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, § 3 Rn. 1086.
Zur Haftung des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber den Gesellschafts- 268 gläubigern wegen eines zur Insolvenz der Gesellschaft führenden „Griffs in die Kasse“ siehe nachstehendes Urteil: BGH, Urt. v. 7.5.2019 – VI ZR 512/17, BB 2019, 1549 ff. = ZIP 2019, 1325 ff.
Der Geschäftsführer hat grundsätzlich den Unternehmensgegenstand zu be- 269 achten. Er ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er Geschäfte abschließt, die durch den Unternehmensgegenstand nicht gedeckt und der Gesellschaft nachteilig sind. Der Unternehmensgegenstand darf allerdings nicht nur über-, sondern auch nicht unterschritten werden. Will sich der Geschäftsführer von einem in der Satzung vorgesehenen Geschäftsfeld trennen, so hat er dazu die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen. Umgekehrt ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, die unternehmerische Tätigkeit der GmbH auf Bereiche auszudehnen, die durch den Unternehmensgegenstand, wie er in der Satzung niedergelegt ist, nicht gedeckt sind. Vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 28; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 154; BGH, Urt. v. 5.11.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305 ff. = NJW 1993, 57 ff. = ZIP 1992, 1542, dazu EWiR 1993, 3 f. (Hammen).
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B. Innenhaftung
270 Gesetz und Satzung bilden lediglich den rechtlichen Rahmen für das Handeln der Unternehmensleitung. Für den Erfolg unternehmerischen Handelns, also die Umsetzung der unternehmerischen Ziele, sind jedoch regelmäßig wirtschaftswissenschaftliche und praktische Bedingungen bestimmend. Daraus folgt, dass für die ordnungsgemäße Leitung eines Unternehmens sowohl Rechtmäßigkeits- als auch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte maßgeblich sind. So OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, AG 1996, 773 ff. = ZIP 1996, 1083 ff., dazu EWiR 1996, 555 f. (Bork).
271 Die Organe müssen in ihrer täglichen Arbeit insbesondere auch neue Verpflichtungen, z. B. aus dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, berücksichtigen. Vgl. Ehmann/Berg, GWR 2021, 287 ff.; Koch, MDR 2022, 1 ff.; Paefgen, ZIP 2021, 2006 ff.
272 Aus dieser Legalitätspflicht folgt die Pflicht zur Compliance, die auch als „Kind der Legalitätspflicht“ bezeichnet wird, und die Pflicht, Gesetzesverstöße von Unternehmensangehörigen bereits im Vorfeld durch Schutzvorkehrungen zu verhindern. Die Compliance-Pflicht ist ein Unterfall der Legalitätspflicht, zumal der Geschäftsführer zu einer internen Überwachung der Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Mitarbeiter verpflichtet ist. Vgl. Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 143; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 159.
273 Eine unmittelbare oder mittelbare Anwendung des „Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)“ der Regierungskommission DCGK zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften (vgl. § 161 AktG) kommt für die GmbH nicht in Betracht, da der DCGK auf börsennotierte Gesellschaften ausgerichtet ist. Vgl. Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 163.
274 Hinsichtlich des Risikomanagements ist in § 91 Abs. 2 AktG ausdrücklich geregelt, dass der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten hat, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs hat die in das Aktiengesetz implementierte Regelung ausdrücklich Ausstrahlungswirkung auf Gesellschaften anderer Rechtsform, insbesondere der GmbH. Bei einer größeren GmbH ist daher ebenso wie bei der AG ein Frühwarnsystem mit einem Risikomanagement zu installieren. Vgl. BR-Drucks. 892/97, S. 37; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 168.
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III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
In kleinen, gut überschaubaren Unternehmen mit geringer Risikoexposition 275 soll es nach Auffassung von Fleischer eines institutionalisierten Risikofrüherkennungssystems nicht bedürfen. Gleichwohl ändert dies nichts daran, dass der Geschäftsführer ein Minimum an Beobachtungspflichten zur Krisenfrüherkennung zu erfüllen hat. So Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 61.
Nach § 1 Abs. 1 StaRUG haben die Geschäftsführer fortlaufend über Ent- 276 wicklungen zu wachen, welche den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können. Die Geschäftsführer sind zudem verpflichtet, geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen und – sofern vorhanden – dem Aufsichtsrat zu berichten. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 18 InsO ist die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens zu prüfen. Ein Geschäftsführer ist verpflichtet, Vertragsangebote zu kalkulieren. Wer- 277 den die Angebote von Mitarbeitern erstellt, hat der Geschäftsführer, bevor das Angebot verbindlich wird, wenigstens überschlägig anhand der Unterlagen zu überprüfen, ob die Kalkulation richtig sein kann. So BGH, Urt. v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, NJW 1972, 154 f. = DB 1971, 2353 f.
Eine Pflichtverletzung begeht auch ein Geschäftsführer, der an ein unbe- 278 kanntes Unternehmen Waren auf Kredit verkauft, ohne die Verhältnisse und geschäftlichen Möglichkeiten dieses Unternehmens zu prüfen und sich ausreichende Sicherheiten geben zu lassen. So BGH, Urt. v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191 f.
Sofern sich aus Unterlagen eines beauftragten Wirtschaftsprüfers bzw. Hin- 279 weisen des Betriebsrates ergibt, dass die Voraussetzungen für die Beanspruchung von Kurzarbeitergeld vorliegen, hat der Geschäftsführer dieses zu beantragen. So BGH, Urt. v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 281 ff. = ZIP 2002, 2314 ff. = NZG 2003, 81 ff. Rn. 11 ff., dazu EWiR 2003, 225 f. (Schimmer).
Die Erbringung von Anzahlungen durch einen Geschäftsführer an eine im 280 Gründungsstadium befindliche GmbH auf einen PKW-Verkauf, ohne die Anzahlungen durch Aval- oder Vertragserfüllungsbürgschaften abzusichern, entspricht nicht den Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Geschäftsmanns. So OLG Koblenz, Urt. v. 23.12.2014 – 3 U 1544/13, ZIP 2015, 224 f. (LS) = ZInsO 2015, 262 ff. = NJW-Spezial 2015, 80 f. (n. rkr.).
Eine Pflichtverletzung ist gegeben, wenn der Geschäftsführer mit einem Be- 281 rater einen Vertrag über Beratungsleistungen abschließt und die in Rechnung gestellten Honorare bezahlt, obwohl er hätte erkennen müssen, dass der Be-
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B. Innenhaftung
rater persönlich über keine ausreichende Qualifikation verfügt und die abgerechneten Leistungen für die Gesellschaft unbrauchbar gewesen seien. Die Lebenserfahrung lehrt, dass ein Rechtsreferendar im Vorbereitungsdienst in der Regel nicht über Kenntnisse der Betriebswirtschaft mit den besonderen Fachrichtungen „Marketing und Vertrieb“ verfügt, die ihn befähigen, zu einem nicht unerheblichen Honorarsatz eine fachlich-qualifizierte, entgeltliche Unternehmensberatung anzubieten und durchzuführen. So BGH, Urt. v. 9.12.1996 – II ZR 240/95, ZIP 1997, 199 ff. = NJW 1997, 741 f. Rn. 9, dazu EWiR 1997, 303 f. (Zimmermann).
282 Im Rahmen seiner Treuepflicht obliegt es dem Geschäftsführer grundsätzlich, keine persönlichen Vorteile für sich – über die vereinbarte Vergütung hinaus – zu ziehen. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 174.
283 Eine Pflichtverletzung liegt nicht nur dann vor, wenn der Geschäftsführer unmittelbar „in die Kasse greift“, sondern auch dann, wenn er darauf hinwirkt, dass eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Vergütung von der Gesellschaft angewiesen wird. Auszahlungen von Gehalt an Geschäftsführer haben im Rahmen des geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrages zu erfolgen. Eine Vergütung über die Festlegung im schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag hinaus kommt nur in Betracht, wenn dieser Vertrag wirksam abgeändert worden ist. Dies obliegt der Entscheidung der Gesellschafterversammlung. So BGH, Beschl. v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 ff. = NZG 2008, 1004 f.
284 Ein Geschäftsführer darf auch ohne ausdrückliches Verbot im Geschäftsbereich seiner Gesellschaft für eigene Rechnung keine Geschäfte machen und insbesondere auch keine Arbeitnehmer der Gesellschaft unentgeltlich für private Arbeiten heranziehen. So BGH, Urt. v. 24.11.1975 – II ZR 104/73, NJW 1976, 797 = DB 1976, 249 f.
285 Ein Geschäftsführer ist zwar grundsätzlich verpflichtet, sog. „Baugeld“ i. S. d. Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz) nicht pflichtwidrig zu verwenden (vgl. dazu auch Rn. 740 ff.). Wird Baugeld von dem Geschäftsführer einer GmbH allerdings nicht zur Bezahlung der Bauhandwerker, sondern „für baufremde Ausgaben“ – also für andere Gesellschaftszwecke – eingesetzt, so entsteht dadurch zwar möglicherweise dem Bauunternehmen, nicht aber ohne Weiteres auch der Gesellschaft ein Schaden. So BGH, Urt. v. 21.3.1994 – II ZR 260/92, ZIP 1994, 872 ff. = NJW-RR 1994, 806.
286 Die Vergabe von Spenden stellt im Ausgangspunkt aufgrund Sozialadäquanz eine Geschäftsführungsmaßnahme dar, soweit sich die Spende im Rahmen 64
III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
des Angemessenen bewegt. Anhaltspunkte für die Angemessenheit sind neben der Ertragslage der Gesellschaft auch die Verkehrsüblichkeit der Spende und die Nähe des unterstützten Zwecks zum Unternehmensgegenstand. So Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 105.
Nach anderer Auffassung muss der Geschäftsführer – außer bei Bagatellzu- 287 wendungen – die Einwilligung der Gesellschafter einholen. Dies soll zumindest dann gelten, wenn er nicht einer seit Längerem geübten Praxis der Spendenvergabe folgt. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 177; Kind, NZG 2000, 567, 573.
Jede Spende, also auch die alltägliche und im Rahmen einer seit Längerem 288 geübten Praxis liegende Spende mindert notwendigerweise den Gewinn, sodass es zweckmäßig sein dürfte, hinreichend konkrete Regelungen im Rahmen der Geschäftsordnung festzusetzen, innerhalb derer der Geschäftsführer ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung Spenden veranlassen darf. Geht die Spende über diesen Rahmen hinaus, so ist in jedem Falle die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Eine klare Regelung liegt nicht nur im Interesse der Gesellschaft, sondern 289 auch im Interesse des Organs. Das Organ hat gegebenenfalls auch mit strafrechtlichen Vorwürfen zu rechnen, wenn aus dem Vermögen einer Gesellschaft Zuwendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport gewährt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue i. S. v. § 266 StGB in Betracht, wenn eine gravierende gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung vorliegt, die aufgrund einer Gesamtschau der gesellschaftsrechtlichen Kriterien zu bestimmen ist. Dabei sind bedeutsam: fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgung rein persönlicher Präferenzen. So BGH, Urt. v. 6.12.2001 – I StR 215/01, BGHSt 47, 181 ff. = NZG 2002, 471 ff., dazu EWiR 2002, 305 f. (Wessing).
Während Spenden altruistischer Natur sind, also eine Gegenleistung durch 290 den Empfänger nicht erfolgt, handelt es sich beim Sponsoring, jedenfalls soweit es sich um einen angemessenen Leistungsaustausch handelt, um einen Vertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten. Auch der Abschluss eines Sponsoringvertrages kann eine Pflichtverletzung sein, z. B., weil die ausgetauschten Leistungen zum Nachteil der Gesellschaft unangemessen sind. Wird nach außen hin ein Sponsoringvertrag abgeschlossen, handelt es sich al- 291 lerdings aufgrund des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung um eine verschleierte Spende; so liegt in jedem Falle eine Pflichtverletzung vor. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass gegebenenfalls die von der GmbH
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B. Innenhaftung
erbrachte Leistung im Falle ihrer späteren Insolvenz gemäß § 134 InsO angefochten werden kann. 292 Eine – auch strafrechtlich relevante – Pflichtverletzung liegt vor, wenn Vermögensbestandteile mittels fingierter Geschäftsvorfälle und inhaltlich unrichtiger Buchungsvorgänge aus der Buchhaltung des Unternehmens ausgesondert und in eine im Ausland verdeckt geführte Kasse transferiert werden. Die Einrichtung und Unterhaltung einer „Kriegskasse“ im Ausland verletzt die Pflichten des Organs, da durch Auslassen tatsächlicher und Hinzufügen fingierter Vorfälle in den Geschäftsbüchern nicht nur das Finanzamt getäuscht wird, sondern auch Gesellschafterrechte missachtet werden. So BGH, Urt. v. 27.8.2010 – 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266 ff. = ZIP 2010, 1892 ff. = NZG 2010, 1190 ff., dazu EWiR 2010, 797 f. (Wessing).
293 Eine Strafbarkeit gemäß § 266 Abs. 1 StGB ist bereits dann gegeben, wenn erhebliche Vermögenswerte unter Einrichtung von verdeckten Kassen durch leitende Angestellte eines Wirtschaftsunternehmens entzogen und vorenthalten werden. Auf die Absicht, dass Geld im wirtschaftlichen Interesse des Treugebers zu verwenden, kommt es dabei nicht an. So BGH, Urt. v. 29.8.2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 ff. = ZIP 2008, 2315 (m. Bespr. Sünner, ZIP 2009, 937), dazu EWiR 2009, 253 f. (Marxen/Taschner).
294 Gegen eine Pflichtverletzung spricht nicht, dass der Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafter gehandelt hat. Ein den Treubruchtatbestand ausschließendes Einverständnis der Mehrheit der Gesellschafter kommt lediglich dann als Enthaftungsgrund in Betracht, wenn auch die Minderheitsgesellschafter mit der Frage der Billigung der Pflichtwidrigkeit befasst waren. So BGH, Urt. v. 27.8.2010 – 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266 ff. = ZIP 2010, 1892 ff. = NJW 2010, 3458 ff. Rn. 36.
295 Nach außen hin ist der Geschäftsführer grundsätzlich uneingeschränkt zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Im Innenverhältnis kann allerdings vereinbart sein, dass der Geschäftsführer für bestimmte, im Gesellschaftsvertrag oder seinem Anstellungsvertrag genannte Geschäfte die Zustimmung der Gesellschafter einholen muss. Ein Verstoß gegen eine solche Regelung stellt sich als Pflichtverletzung dar. So BGH, Beschl. v. 2.6.2008 – II ZR 67/07, ZIP 2008, 1431 (LS) = NZG 2008, 622 f. = DStR 2008, 1599 ff.
296 Der Geschäftsführer einer GmbH darf seine eigenen wirtschaftlichen Vorteile nicht verfolgen, sondern hat bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben nur das Wohl des Unternehmens im Auge zu haben, sodass er z. B. bei der Aussicht, für eine mit der Erstellung von Wohnraum befasste gemeinnützige Gesellschaft von ihr benötigte Grundstücke zu erwerben, alles zu unterlassen hat, was einen solchen Erwerb verhindert.
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III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit So BGH, Urt. v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390 (m. Bespr. Fleck, ZIP 1991, 1269) = NJW-RR 1989, 1255 ff., dazu EWiR 1989, 779 f. (Gravenhorst).
Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung ist es irrelevant, ob der Geschäfts- 297 führer die Kenntnis von einer Geschäftschance privat oder im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit erhalten hat. So BGH, Urt. v. 23.9.1985 – II ZR 246/84 = NJW 1986, 585 f. = ZIP 1985, 1484 f., dazu EWiR 1985, 991 f. (Koch).
Zwar ist ein Geschäftsführer rechtlich nicht gehindert, sein Dienstverhältnis 298 zu kündigen und sich einen anderen beruflichen Wirkungskreis zu suchen; dabei darf er aber diesen Wechsel nicht unter Mitnahme einer Geschäftschance vollziehen, den auch die GmbH nutzen könnte. So BGH, Urt. v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, ZIP 1985, 1484 ff. = NJW 1986, 585 ff., dazu EWiR 1985, 991 f. (Koch).
Eine Pflichtverletzung scheidet aus, wenn die Gesellschafterversammlung die 299 Zustimmung zu dem Eigengeschäft des Geschäftsführers erklärt hat. So BGH, Urt. v. 8.5.1989 – II ZR 229/88, ZIP 1989, 986 ff. = NJW 1989, 2687 ff., dazu EWiR 1989, 695 f. (Bergmann).
Während im Zeitraum der Stellung als Geschäftsführer ein Wettbewerbsver- 300 bot bereits kraft Gesetzes besteht, unterliegt der Geschäftsführer nach Ablauf der Amtszeit nur dann einem Wettbewerbsverbot, wenn dies vertraglich vereinbart und rechtsgültig war. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 202 f.
Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nur gültig, wenn es zeitlich, ört- 301 lich und gegenständlich angemessen begrenzt ist, ohne dass auf den Geschäftsführer einer GmbH die an dem arbeitsrechtlichen Schutz von Handlungsgehilfen orientierten Vorschriften der §§ 74 ff. HGB anwendbar sind. So BGH, Beschl. v. 7.7.2008 – II ZR 81/07, ZIP 2008, 1719 ff. = NZG 2008, 753 = DStR 2008, 1842 f.; BGH, Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 11/07, ZIP 2008, 1379 ff. = NZG 2008, 664 f. = DStR 2008, 1394 f.; BGH, Urt. v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, ZIP 2002, 709 f. = NJW 2002, 1875 ff., dazu EWiR 2002, 521 f. (Freiherr v. Hoyningen-Huene).
Zu berücksichtigen ist die verfassungsmäßig durch Artt. 2, 12 GG geschützte 302 Freiheit auf Berufsausübung, die durch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes nicht unangemessen eingeschränkt werden darf. So BGH, Beschl. v. 7.7.2008 – II ZR 81/07, ZIP 2008, 1719; BGH, Urt. v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = ZIP 1984, 954 ff.
Ein über einen Zeitraum von zwei Jahren hinausgehendes Wettbewerbsver- 303 bot überschreitet das in zeitlicher Hinsicht notwendige Maß. Sofern vertrag-
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B. Innenhaftung
lich ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot vereinbart war, kann die Geltungsdauer auf den zulässigen Rahmen von zwei Jahren reduziert werden. So BGH, Urt. v. 29.9.2003 – II ZR 59/02, ZIP 2003, 2251 ff. = NZG 2004, 35 f. = AnwBl. 2004, 186 f. (Steuerberater/Wirtschaftsprüfer).
304 Ist das Wettbewerbsverbot allerdings räumlich, gegenständlich und zeitlich nicht angemessen, kommt eine Reduktion gemäß § 139 BGB nicht in Betracht. Vielmehr ist das Wettbewerbsverbot insgesamt nichtig. So BGH, Urt. v. 14.7.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3089 ff. = MDR 1997, 953 ff. (Tierarzt).
305 Der Geschäftsführer ist in seiner privaten Lebensgestaltung frei, sodass z. B. keine Verpflichtung besteht, gefährliche Sportarten zu meiden oder eine gesundheitsgefährdende Lebensführung zu ändern. Freilich kommt eine außerordentliche Kündigung wegen Alkohol- oder Medikamentenmissbrauch ebenso in Betracht wie die Aufforderung an den Geschäftsführer, im Falle von konkreten Zweifeln an seiner Diensttauglichkeit oder Leistungsfähigkeit, eine ärztliche Untersuchung zu verlangen. So Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 168.
306 Hat ein Geschäftsführer eine Geschäftschance der Gesellschaft nicht genutzt und wird ihm daher eine Pflichtverletzung vorgeworfen, so kann er sich nicht damit exkulpieren, die Gesellschaft sei wegen fehlender Finanzmittel gar nicht in der Lage gewesen, die Geschäftschance selbst wahrzunehmen. Darüber hinaus liegt in vielen Fällen lediglich eine Schutzbehauptung vor. Sollte tatsächlich eine Realisierung der Geschäftschance durch die Gesellschaft wegen eines Liquiditätsmangels nicht möglich sein, so ist es dem Geschäftsführer gleichwohl zuzumuten, die Gesellschafterversammlung um Zustimmung zur Durchführung als Eigengeschäft zu bitten. So Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 185.
307 Der Einwand des Geschäftsführers bei einem Eigengeschäft, die Geschäftschance sei ihm durch einen „persönlichen Freund“ angetragen worden und ein Bezug zur GmbH bestehe nicht, vermag ihn nicht zu entlasten. Als Geschäftsführer ist er „immer im Dienst“. Vgl. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 13.5.1997 – 11 U (Kartell) 68/96, GmbHR 1998, 376, 378; Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 186.
308 Eine Treuwidrigkeit des Geschäftsführers liegt auch vor, wenn er sich anlässlich eines Vertragsschlusses für die Gesellschaft von Dritten Provisionen versprechen lässt, Schmiergelder annimmt oder sonstige Vorteile fordert oder annimmt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist.
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III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit So BGH, Urt. v. 2.4.2001 – II ZR 217/99, NJW 2001, 2476, 2477 = ZIP 2001, 958; BGH, Urt. v. 10.2.1992 – II ZR 23/91, WM 1992, 691, 693; BGH, Urt. v. 21.2.1983 – II ZR 183/82, WM 1983, 498, 499 = ZIP 1983, 689; RG, Urt. v. 23.5.1919 – I 376/18, RGZ 96, 54 ff.; Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 193.
Der Geschäftsführer verstößt auch gegen seine Verpflichtungen, wenn er sein 309 Amt zur Unzeit niederlegt. So Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 194.
Die Amtsniederlegung des alleinigen Geschäftsführers und Gesellschafters 310 einer GmbHG ist auch nach vorheriger Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen und trotz § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG und § 15a Abs. 3 InsO rechtsmissbräuchlich. So OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.6.2015 – I-25 Ws 18/15, ZInsO 2015, 1578 f.; OLG Dresden, Beschl. v. 18.12.2014 – 5 W 1326/14, ZIP 2015, 581 ff., dazu EWiR 2015, 171 f. (Wachter); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 11.11.2014 – 20 W 317/11, ZIP 2015, 478 ff. = EWiR 2015, 475 f. (Theiselmann); OLG München, Beschl. v. 29.5.2012 – 31 Wx 188/12, ZIP 2012, 1559 ff.; OLG München, Beschl. v. 16.3.2011 – 31 Wx 64/11, ZIP 2011, 866 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.12.2010 – 25 Wx 56/10; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, ZIP 2001, 25 ff.
Der Fremdgeschäftsführer ist allerdings an einer Amtsniederlegung nicht ge- 311 hindert. So OLG Bamberg, Beschl. v. 17.7.2017 – 5 W 51/17, ZIP 2017, 1466 ff., dazu EWiR 2017, 587 f. (Wachter).
Zwar fehlt dem GmbHG (anders als §§ 93 Abs. 1 Satz 3 AktG, 34 Abs. 1 312 Satz 2 GenG) eine ausdrückliche organschaftliche Verschwiegenheit. Diese ist aber – zumal ihre Existenz in § 85 GmbHG vorausgesetzt ist – allgemein anerkannt, sodass Geschäftsführer über vertrauliche Angaben sowie betriebsund Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit als Geschäftsleiter bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu wahren haben. So Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 199; Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 25.
Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen, die nicht offenkundig sind und nach 313 dem geäußerten oder mutmaßlichen Willen der Gesellschaft auch nicht offenkundig werden sollen, also Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse wie die Unternehmens-, Finanz- und Investitionsplanung, Absatzdaten, Kundenlisten und Kalkulationen, Fertigungsverfahren, Erfindungsleistungen und Konstruktionen sowie wesentliche Personalentscheidungen. So BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329; Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 202.
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B. Innenhaftung
314 Ist bei mehreren Geschäftsführern eine Kollegialentscheidung erfolgt, so liegt eine Pflichtverletzung des überstimmten Geschäftsführers vor, wenn er es unterlässt, ihm alles Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um die Gesellschaft zu einem rechtmäßigen Verhalten zu veranlassen. So BGH, Urt. v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 131 f. = ZIP 1990, 1413; Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 43 Rn. 251.
315 Eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers liegt auch vor, wenn er Verträge über Leistungen des Geschäftsführers durch andere Gesellschaften des Geschäftsführers schließt. So OLG Naumburg, Urt. v. 23.1.2014 – 2 U 57/13, ZIP 2014, 1735 ff.
316 Ebenso liegt eine Pflichtwidrigkeit vor, wenn Geschäftsführungsaufgaben entgeltlich auf Dritte übertragen werden. So OLG Koblenz, Urt. v. 1.4.2014 – 3 U 752/13, ZInsO 2014, 1763 ff.
317 Eine Pflichtverletzung liegt vor, wenn der Geschäftsführer Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter verjähren lässt. 318 Darüber hinaus besteht eine Selbstprüfungspflicht des Geschäftsführers. Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss daher für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht. So BGH, Urt. v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 = NZI 2012, 812 ff. = NZG 2012, 940 ff., dazu EWiR 2012, 559 f. (Schodder).
319 Damit ist der Geschäftsführer zur Einführung eines Krisenüberwachungssystems verpflichtet. So Thiele, ZInsO 2014, 1882 ff.
320 Eine Pflicht zur Sanierung dürfte im Hinblick auf die Regelung in § 1 StaRUG bestehen. Zutreffend sollte allerdings von einer „Krisenbewältigungspflicht“ gesprochen werden. Vgl. Weitzmann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 1 Rn. 81 ff.; Kolmann, Schutzschirmverfahren, Rn. 80 ff.
321 Fraglich ist die Haftung von Organmitgliedern für nicht zur Auszahlung gekommene Abfindungen. Hier kommt die Sachwalterhaftung gemäß § 311 Abs. 3 BGB zwar grundsätzlich in Betracht, allerdings genügt das eigenwirtschaftliche Interesse am Erhalt der Vorstands- oder Geschäftsführerposition nicht, um eine Haftung zu begründen. So BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 8 AZR 45/13, ZIP 2014, 1976 ff. = NZG 2014, 1022 ff. = NJW 2014, 2669 ff.
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III. Haftung während der laufenden Unternehmenstätigkeit
b) Pflichtverletzung in der Krise Der Pflichtenkreis der Organe verdichtet sich in der Krise. Die einzelnen 322 Krisentypen und -phasen sind bereits oben dargestellt (vgl. Rn. 19). Als signifikantes Indiz für eine Krise sieht der Gesetzgeber bei Kapitalgesellschaften einen Verlust in Höhe der Hälfte des Grund- bzw. Stammkapitals an. aa) Aktiengesellschaft Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder 323 ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, so hat gemäß § 92 Abs. 1 AktG der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen. Die Pflicht, die Hauptversammlung einzuberufen und Verlustanzeige zu er- 324 statten, dient der Information der Hauptversammlung über die krisenhafte Zuspitzung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. Weiterhin soll durch die Einberufung der Hauptversammlung die Handlungsfähigkeit der Aktionäre hergestellt werden, die ansonsten nicht tätig werden können. Die Hauptversammlung kann geeignete Maßnahmen treffen, insbesondere Kapitalveränderungen (§§ 229 ff., 182 ff. AktG) oder gegebenenfalls die Auflösung (§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG) beschließen. Vgl. Koch, AktG, § 92 Rn. 3.
Die Vorschrift des § 92 Abs. 1 AktG dient nicht der Information der Öffent- 325 lichkeit. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Nebenfolge. So BGH, Urt. v. 9.7.1979 – II ZR 211/76, NJW 1979, 1829, 1831 = MDR 1980, 126 ff.
Die Pflicht des Vorstands gemäß § 92 Abs. 1 AktG ist gegeben, wenn ein 326 Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht. Dies bedeutet, dass das Gesellschaftsvermögen nur noch die Hälfte des Nennkapitals deckt. So Koch, AktG, § 92 Rn. 4.
Der Verlust ist dem gesamten offen ausgewiesenen Eigenkapital gegenüber- 327 zustellen. So BGH, Urt. v. 8.10.1958 – II ZR 348/56, AG 1958, 293; OLG Köln, Urt. v. 5.5.1977 – 14 U 46/76, AG 1978, 17, 22.
Die Feststellung eines Verlustes in Höhe der Hälfte des Grundkapitals ist 328 entweder bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder nach pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen. Die Ermittlung erfolgt hinsichtlich Ansatz und Bewertung grundsätzlich nach den Regeln, die für den Jahresabschluss gelten. So Koch, AktG, § 92 Rn. 5.
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B. Innenhaftung
329 Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 92 Abs. 1 AktG muss der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einberufen und Verlustanzeige erstatten. Dies bedeutet nicht nur, dass der Vorstand die Verlustanzeige zur Tagesordnung unmissverständlich ankündigen muss, sondern auch einen Hauptversammlungstermin bestimmen muss, der unnötige Verzögerungen verhindert. 330 Ist bereits Insolvenzantrag gestellt, bedarf es im Hinblick auf den Zweck des § 92 Abs. 1 AktG der Einberufung einer Hauptversammlung nicht mehr. So Koch, AktG, § 92 Rn. 9.
331 Bei einem Verstoß gegen § 92 Abs. 1 AktG entsteht ein Schadensersatzanspruch der Aktiengesellschaft gegenüber dem Vorstand. Die Gesellschaftsgläubiger hingegen sind nicht berechtigt, aus § 92 Abs. 1 AktG Schadensersatzansprüche geltend zu machen, da die Norm lediglich Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Aktiengesellschaft, nicht aber ihrer Gläubiger ist. So BGH, Urt. v. 9.7.1979 – II ZR 211/76 NJW 1979, 1829, 1831; Koch, AktG, § 92 Rn. 45.
332 Darüber hinaus ist die strafrechtliche Sanktion zu berücksichtigen. Wer es als Mitglied des Vorstands entgegen § 92 Abs. 1 AktG unterlässt, bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen, wird gemäß § 401 Abs. 1 AktG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Bei Fahrlässigkeit beträgt der Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, § 401 Abs. 2 AktG. 333 Im Gegensatz zum Zahlungsverbot aus § 92 Abs. 2 AktG a. F. dient die Verlustanzeigepflicht gemäß § 92 Abs. 1 AktG nicht dem öffentlichen Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter. Gleichwohl dürfte die Regelung gesellschaftsvertraglich nicht abdingbar sein, zumal ein Verstoß strafbewehrt ist, was indiziert, dass der Gesetzgeber die Norm für relevant hält. bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 334 Bei der GmbH kommt ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer, der entgegen § 49 Abs. 3 GmbHG die Gesellschafterversammlung nicht einberufen hat, in Betracht. Dies setzt allerdings voraus, dass der Verstoß gegen § 49 Abs. 3 GmbHG für den Schaden ursächlich ist, dieser also hätte durch rechtzeitiges Handeln abgewendet werden können. So Altmeppen, GmbHG, § 49 Rn. 17.
335 Gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG muss die Gesellschafterversammlung unverzüglich „berufen“ werden, wenn sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist.
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IV. Haftung in der Restrukturierung
Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft dient die Verlustanzeigepflicht dem 336 Interesse der Gesellschafter. Es soll die Installation eines Frühwarnsystems gefördert werden, um gegebenenfalls eine Organisation oder Sanierung in die Wege zu leiten. Der Gläubigerschutz ist lediglich als Reflex anzusehen. So Altmeppen, GmbHG, § 49 Rn. 17; Priester, ZGR 1999, 533, 536.
Maßgeblich für die Anwendung von § 49 Abs. 3 GmbHG ist die rechneri- 337 sche Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft. So Altmeppen, GmbHG, § 49 Rn. 18.
Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft ist die Einberufung der Gesellschafter- 338 versammlung ebenso unverzüglich zu bewirken wie die Bestimmung des Termins. Gemäß § 84 Abs. 1 GmbHG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 339 mit Geldstrafe bestraft, wer es als Geschäftsführer unterlässt, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen. Bei Fahrlässigkeit beträgt der Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, § 84 Abs. 2 GmbHG. Bei der GmbH wird vertreten, dass die Pflicht gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG 340 im öffentlichen Interesse liegt und daher nicht zur Disposition des Gesellschaftsvertrages steht. Die Gesellschafter können aber ad hoc auf die Einberufung verzichten. So Altmeppen, GmbHG, § 49 Rn. 21.
IV. Haftung in der Restrukturierung Die Haftung der Organe in der Restrukturierung wirft vielschichtige Fragen 341 auf. Während § 2 StaRUG-RegE, der letztlich nicht Gesetz geworden ist, noch einen Anspruch zugunsten der Gläubiger („Außenhaftung“) schaffen wollte, ist die zentrale Norm nun § 43 Abs. 1 StaRUG, der explizit als Innenhaftung ausgestaltet ist. Vgl. Kuntz, ZIP 2021, 597, 602; Riedemann, in: Pannen/ Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 13 ff.
Regelmäßig kommt der Anspruch aus der Innenhaftung erst nach Eröffnung 342 des Insolvenzverfahrens zur Geltung. Dann ist er vom Insolvenzverwalter geltend zu machen. Vgl. Goetker, in: Flöther, StaRUG, § 43 Rn. 49; Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 13 ff.
Für die Außenhaftung wurde die – allerdings auf dolose Handlungen abstel- 343 lende – Regelung des § 57 StaRUG geschaffen, die vorsieht, dass der Geschäftsleiter einer juristischen Person oder einer haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaft den betroffenen Gläubigern zum Ersatz des Scha-
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B. Innenhaftung
dens verpflichtet ist, den diese dadurch erleiden, dass der Schuldner aufgrund vorsätzlich oder fahrlässig unrichtiger Angaben eine Stabilisierungsanordnung erwirkt. 344 Zunächst wird die Regelung des § 43 StaRUG dargestellt, die die Geschäftsleiter einer juristischen Person oder einer haftungsbeschränkten Personengesellschaft verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Schuldner die Restrukturierungssache mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreibt und die Interessen der Gläubigergesamtheit wahrt. 1. Haftung bei nicht sachgerechter Durchführung des Verfahrens 345 Der Geschäftsleiter ist gemäß § 1 Abs. 1 StaRUG verpflichtet, fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, welchen den Fortbestand der juristischen Person oder haftungsbeschränkten Personengesellschaft gefährden können. Sie sind verpflichtet, geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen, wenn sie solche Entwicklungen erkennen. Zudem haben sie den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen unverzüglich Bericht zu erstatten. 346 Zu den geeigneten Gegenmaßnahmen i. S. d. § 1 Abs. 1 StaRUG kann die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens gehören. Dies ist aber nicht zwingend. Gegebenenfalls ist auch Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, z. B., wenn absehbar ist, dass eine Mehrheit von 75 % in jeder Abstimmungsgruppe gemäß § 25 Abs. 1 StaRUG ohnehin nicht zu erreichen ist. 347 Die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens allein reicht allerdings nicht aus, damit ein regelgerechtes Verhalten des Geschäftsleiters angenommen werden kann. Vielmehr ist es erforderlich, das Verfahren sachgerecht durchzuführen, da es – in weitaus größerem Umfang als das Insolvenzverfahren – von privatautonomen und eigenverantwortlichen Elementen getragen ist. Vgl. Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 35.
348 Haftungsmaßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Damit übernimmt der Gesetzgeber des StaRUG die Formulierung aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG, die diese Begrifflichkeit verwendet, während im Rahmen des § 43 Abs. 1 GmbHG die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns“ maßgeblich ist. Die „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ ist ebenfalls Haftungsmaßstab gemäß § 93 Abs. 1 AktG. 349 Nach der sog. Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftiger Weise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Ob dies auch im Restrukturierungsverfahren gilt, ist bislang gerichtlich noch nicht geklärt und in der Literatur umstritten. 74
IV. Haftung in der Restrukturierung Vgl. Kuntz, ZIP 2021, 597, 606; Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 43 Rn. 10.
Für eine Anwendung der Business Judgement Rule im Restrukturierungsver- 350 fahren spricht, dass Erwägungsgrund 70 der Restrukturierungs-Richtlinie vorsieht, dass gewährleistet sein muss, dass Unternehmensleitungen nicht davon abgehalten werden, vertretbare Geschäftsentscheidungen zu treffen oder vertretbare wirtschaftliche Risiken einzugehen, vor allem wenn dies die Aussichten auf eine Restrukturierung potentiell bestandsfähiger Unternehmen verbessert. 2. Haftung bei Nichtanzeige veränderter Umstände Der Geschäftsleiter ist gemäß § 32 Abs. 2 StaRUG verpflichtet, dem Gericht 351 jede wesentliche Änderung mitzuteilen, welche den Gegenstand des angezeigten Restrukturierungsvorhabens und die Darstellung des Verhandlungsstands betrifft. Sofern der Schuldner eine Stabilisierungsanordnung gemäß § 49 StaRUG erwirkt hat, teilt er auch unverzüglich wesentliche Änderungen mit, welche die Restrukturierungsplanung betreffen. Für den Fall, dass ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, bestehen die Pflichten des Schuldners auch gegenüber dem Restrukturierungsbeauftragten. Zu den Pflichten gehört auch, den Planentwurf, den der Schuldner seiner An- 352 zeige beigefügt hat oder das beigefügte Konzept an den Fortgang der Restrukturierungssache anzupassen. So Pannen, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 32 Rn. 18: Kramer, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 32 Rn. 28.
3. Haftung bei Nichtanzeige der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung Bei dem Restrukturierungsverfahren handelt es sich um ein Instrument, das 353 für Rechtsträger vorgesehen ist, die lediglich drohend zahlungsunfähig i. S. v. § 18 Abs. 2 InsO sind. Tritt während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache Zahlungsunfähigkeit ein, so ist der Schuldner gemäß § 32 Abs. 3 Satz 1 StaRUG verpflichtet, dies dem Restrukturierungsgericht unverzüglich anzuzeigen. Gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StaRUG gilt dies bei juristischen Personen und haftungsbeschränkten Personengesellschaften auch bei Überschuldung i. S. v. § 19 Abs. 2 InsO. Die Regelung in § 32 Abs. 3 StaRUG betrifft die eigene Pflicht des Schuld- 354 ners, während sich aus § 42 Abs. 1 StaRUG eine Anzeigepflicht des Geschäftsleiters ergibt, die gemäß § 42 Abs. 3 StaRUG zudem strafbewährt ist. Zeigt der Geschäftsleiter die materielle Insolvenz nicht an, so ist die Restrukturierungssache zu beenden und der Zugang zu den Instrumentarien des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens versperrt. Vgl. Pannen, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 32 Rn. 24; Schmittmann, NWB Sanieren 2021, 45 ff.
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B. Innenhaftung
4. Haftung bei Nichtanzeige der fehlenden Aussicht des Restrukturierungsvorhabens 355 Gemäß § 32 Abs. 4 StaRUG ist der Schuldner verpflichtet, dem Gericht unverzüglich anzuzeigen, wenn das Restrukturierungsvorhaben keine Aussicht auf Umsetzung hat, insbesondere wenn in Folge der erkennbar gewordenen ernsthaften und endgültigen Ablehnung des vorgelegten Restrukturierungsplans durch Planbetroffene nicht davon ausgegangen werden kann, dass die für eine Planannahme erforderlichen Mehrheiten erreicht werden können. 356 Entfällt die Aussicht auf die Umsetzung des Restrukturierungsplans, verliert das Verfahren seinen Sinn. Es ist daher nicht mehr erforderlich, dem Schuldner die Instrumentarien des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens zur Verfügung zu stellen. So Pannen, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 32 Rn. 26; Kramer, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 32 Rn. 47.
357 Unterlässt der Geschäftsleiter die Anzeige gemäß § 32 Abs. 4 StaRUG, so haftet er gemäß § 43 Abs. 1 StaRUG. Vgl. Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 44.
5. Haftung bei Abgabe wahrheitswidriger Erklärungen 358 Der Schuldner hat gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 StaRUG sorgfältig zu handeln, wozu auch die Einhaltung der Wahrheitspflicht gehört. Gemäß § 38 StaRUG i. V. m. § 138 ZPO gilt der Grundsatz der Pflicht zur Wahrheit und Vollständigkeit der abzugebenden Erklärungen, der sich insbesondere auf die Angaben im Rahmen der Erklärung zu den Aussichten auf Beseitigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit und zur Wiederherstellung der Bestandsfähigkeit gemäß § 14 Abs. 1 StaRUG, die Angaben bei der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens gemäß § 31 Abs. 2 StaRUG sowie die Angaben im Rahmen des bereits angezeigten Restrukturierungsvorhabens gemäß § 32 Abs. 2 StaRUG erstrecken. So Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 46.
359 Bei Abgabe unvollständiger und/oder wahrheitswidriger Erklärungen kommt ggf. auch eine deliktische Haftung gegenüber den Restrukturierungsgläubigern in Betracht. So Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 47.
6. Schaden und Schadensbestimmung 360 Die Rechtsfolge des § 43 Abs. 1 Satz 2 StaRUG besteht darin, dass die Geschäftsleiter dem Schuldner bei einer Pflichtverletzung in Höhe des den Gläu-
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V. Haftung bei Insolvenzreife
bigern entstandenen Schadens haften, es sei denn, sie haben die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Es handelt sich bei § 43 StaRUG um einen „echten“ Schadensersatzanspruch, 361 der eine Haftung des Geschäftsleiters gegenüber dem Schuldner anordnet, der Höhe nach aber auf den Schaden gerichtet ist, der den Gläubigern entstanden ist. So Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 58; Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 43 Rn. 13.
Für die Bestimmung des Schadens gelten §§ 249 ff. BGB. Bei dem vom Ge- 362 schäftsleiter zu ersetzenden Schaden handelt es sich um den Quotenschaden, also den Teil der Forderung, für den Restrukturierungsgläubigern für ihre Restrukturierungsforderungen die Restrukturierungsquote entgeht. Es muss zunächst geprüft werden, welchen Schaden der Schuldner durch die Pflichtverletzung erlitten hat, bevor im nächsten Schritt geprüft wird, in welcher Höhe es dadurch zu einer Schädigung der Gläubigergesamtheit gekommen ist, wobei im Ergebnis nur der geringere der beiden Beträge maßgeblich ist. So Mock in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 43 Rn. 16; Riedemann, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 43 Rn. 61.
7. Einigung mit dem Geschäftsleiter Die Regelung des § 43 Abs. 2 Satz 1 StaRUG sieht vor, dass ein Verzicht des 363 Schuldners auf diese Ansprüche oder ein Vergleich über diese Ansprüche unwirksam ist, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Dies gilt gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 StaRUG nicht, wenn sich der Ersatzpflichtige zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen mit seinen Gläubigern vergleicht, die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird oder für den Ersatzberechtigten ein Insolvenzverwalter handelt. Im Folgeinsolvenzverfahren besteht somit Flexibilität hinsichtlich der Geltendmachung und Durchsetzung der Ansprüche. 8. Verjährung Gemäß § 43 Abs. 3 StaRUG verjähren die Ansprüche in fünf Jahren, sofern 364 es sich beim Schuldner zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung um eine börsennotierte Gesellschaft handelt, verjähren die Ansprüche in zehn Jahren. V. Haftung bei Insolvenzreife Insbesondere während einer bereits eingetretenen Insolvenzreife, aber vor Stel- 365 lung des gebotenen Insolvenzantrags bestehen besondere Pflichten der Organe.
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B. Innenhaftung
1. Haftung für bis zum 31. Dezember 2020 geleistete Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife 366 Sowohl bei den Kapitalgesellschaften als auch den haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaften besteht ein Zahlungsverbot, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat (§ 92 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 64 Satz 1 GmbHG und § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB). Kritisch hierzu Bitter, Beilage zu ZIP 2016, 6 ff.; vgl. zur historischen Entwicklung Stapper/Böhme, KSI 2018, 111 ff.; vgl. zur Beweislastverteilung Arens, GmbHR 2018, 555 ff.; vgl. zur Haftung in der vorläufigen Eigenverwaltung Dahl/ Schmitz, NJW-Spezial 2019, 21 f.; vgl. zur Abschaffung Westpfahl, in: Festschrift Godehard Kayser, S. 1109 ff.
367 Die Regelungen dienen dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger und bezwecken, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern. So Haas, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 64 Rn. 8.
368 Die Vorstandsmitglieder, die gegen das Zahlungsverbot verstoßen, sind der Gesellschaft gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Schadensersatz verpflichtet. Vgl. Schmidt, NZG 2015, 129 ff.
369 Weder § 64 GmbHG noch § 92 Abs. 2 AktG begründen für den Zahlungsdienstleister weder ein echtes noch ein unechtes Ausführungsverbot i. S. d. § 675o Abs. 2 BGB für vom Schuldner erteilte Zahlungsaufträge. So Schmalenbach, RdZ 2021, 172, 175 f.
370 Gläubiger der Erstattungsansprüche gemäß § 64 Satz 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG und § 130a HGB ist die Gesellschaft. Der Anspruch wird tatsächlich allerdings regelmäßig erst im Insolvenzverfahren geltend gemacht, sodass die Anspruchsverfolgung praktisch lediglich durch den Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren stattfindet. Vgl. Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 56.
371 Wird das Insolvenzverfahren aufgehoben, z. B. nach Bestätigung eines Insolvenzplans, verliert der Insolvenzverwalter die Befugnis, den Anspruch geltend zu machen. So BGH, Urt. v. 7.7.2008 – II ZR 26/07, ZIP 2008, 2094 ff. = NZI 2008, 561 ff. = NZG 2008, 711 ff.
372 Der Insolvenzverwalter kann sich den Anspruch der Gesellschaft gegen die Organe allerdings an sich selbst als Treuhänder abtreten, sodass ihm persönlich – als Treuhandzessionar – der Anspruch zusteht und von ihm auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch verfolgt werden kann. Dadurch wird ein Rückfall des Anspruchs an die Gesellschaft vermieden.
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V. Haftung bei Insolvenzreife So BGH, Urt. v. 7.1.2008 – II ZR 283/06, ZIP 2008, 546 ff. = NZI 2009, 340 f. = NZG 2008, 304 ff. Rn. 9.
Wird der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostende- 373 ckender Masse abgewiesen, so hat jeder einzelne Gläubiger der Gesellschaft, der gegen diese einen vollstreckbaren Titel besitzt, die Möglichkeit, den Anspruch zu pfänden und diesen Anspruch aus gepfändetem Recht gegen das Organ zu verfolgen. So BGH, Urt. v. 11.9.2000 – II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896 ff. = WM 2000, 2158 f. = NZI 2001, 87 f., dazu EWiR 2000, 1159 f. (Keil).
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG gelten, soweit die Pflicht zur Stellung 374 eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist, Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters i. S. d. § 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB, auch i. V. m. § 177a Satz 1 HGB und § 99 Satz 2 GenG vereinbar. Liegt wegen § 1 COVInsAG kein verspäteter Insolvenzantrag vor, ist es sys- 375 temgerecht, auch die Massesicherungspflicht anzupassen. Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 691; Fritz, ZRI 2020, 217, 224; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 236; Thole, ZIP 2020, 650 ff.
Allerdings wird zurecht auf die Missachtung der Gläubigerinteressen einer- 376 seits, und anderseits die Fragwürdigkeit des Signals, keinen Eigenantrag zu stellen und damit die Gefahr einer persönlichen Haftung der Organe in Kauf zu nehmen, hingewiesen. So Pape, NZI 2020, 393, 396.
Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht muss mit einer Suspendierung 377 der Haftung der Organe einhergehen, was freilich bei den früheren Fällen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht 2002 sowie 2013 durch das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei hochwasserbedingter Insolvenz, siehe Art. 3 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe“ und Änderung weiterer Gesetze vom 15. Juli 2013, BGBl. I 2013 S. 2401 ff.; Schmittmann, in: Waza/Uhländer/ Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, Rn. 27; Müller/ Rautmann, DStR 2013, 1551 ff.; Seibert, Unterbrechung der Insolvenzantragspflichten für Flutopfer bis 31. März 2003, ZIP 2003, 93 f.,
und im Jahre 2016 durch das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei hochwasser- und starkregenbedingter Insolvenz,
79
B. Innenhaftung siehe Art. 3a des Neunten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Sozialgesetzbuchs – Rechtsvereinfachung – sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom 26. Juli 2016, BGBl. I 2016 S. 1824 ff.; Schmittmann, in: Waza/Uhländer/ Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, Rn. 27,
zumindest nicht vollständig geklärt gewesen ist. Siehe Hölzle/Schulenburg, ZIP 2020, 633; Schmittmann, in: Waza/Uhländer/Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, Rn. 26; Schmittmann, StuB 2013, 546 f.; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 237.
378 Eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist seinerzeit nur unter der Voraussetzung erfolgt ist, dass ernsthafte Finanzierungs- und Sanierungsverhandlungen geführt wurden und dadurch begründete Aussichten auf eine Sanierung bestanden. Dahinter bleibt der Gesetzgeber 2020 deutlich zurück. Siehe Schmittmann, StuB 2013, 546 f.; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 237.
379 Der Gesetzgeber hat nunmehr eine Regelung dahin getroffen, dass Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gelten. Nicht ausgeschlossen ist die Haftung für Zahlungen an Gesellschafter nach Eintritt der Insolvenzreife gemäß § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG und § 64 Satz 3 GmbHG, die durch Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 eingeführt worden ist und den Schutz der Gläubigergesamtheit vor unzulässiger Vermögensverschiebung bezweckt. Siehe Regierungsbegründung, BT-Drucks. 16/6140, S. 52.
380 Verschiedene Varianten stellen sich, nämlich die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs, die Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs und die Umsetzung eines Sanierungskonzepts. Hinsichtlich der Zahlungen für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dürften die allgemeinen Grundsätze gelten, also die Zahlung der laufenden Arbeitsentgelte, Mieten, Leasingraten etc. sowie Materiallieferungen. Hinsichtlich der Zahlungen, die im Zusammenhang mit der Wiederaufnahme eines Geschäftsbetriebs stehen, betreffen vornehmlich Betriebe, die wegen behördlicher Anordnung geschlossen haben mussten. Zu diesen Kosten dürften auch Aufwendungen gehören, die beispielsweise anfallen, um notwendige Wartungsarbeiten und Reparaturen ausführen zu lassen, die infolge der Betriebsschließung erforderlich geworden sind. Vgl. Fritz, COVInsAG, § 2 Rn. 20 ff.; Römermann, in: Nerlich/ Römermann, 40. EL, München, 2020, COVInsAG § 2 Rn. 13; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 237; Theiselmann, GmbH-StB 2020, 112, 114.
80
V. Haftung bei Insolvenzreife
Wann eine Rechtfertigung durch das Dienen der Umsetzung eines Sanie- 381 rungskonzepts besteht, ist im Einzelfall zu beurteilen. Siehe Fritz, ZRI 2020, 217, 227; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 237.
In den Gesetzgebungsmaterialien heißt es dazu insoweit nur, dass auch Maß- 382 nahmen erfasst sind, die im Zuge der Neuausrichtung eines Geschäfts im Rahmen einer Sanierung erfolgen. So Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 24. März 2020, BT-Drucks. 19/18110, S. 23.
Eine Privilegierung scheidet indes aus, wenn nicht einmal im Ansatz Finan- 383 zierungs- und Sanierungsbemühungen oder die Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit in Betracht kommen. So Fritz, ZRI 2020, 217, 227; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 237; Thole, ZIP 2020, 650, 655.
Es kommt allerdings nicht auf den Erfolg an. Lediglich der Zweck der Zah- 384 lung – das „Dienen“ zur Sanierung – soll entscheidend sein. So Fritz, COVInsAG, § 2 Rn. 22; Römermann, in: Nerlich/Römermann, COVInsAG § 2 Rn. 16.
Die Kapitalerhaltungsregeln bleiben ungeachtet des § 2 Abs. 1 Nr. 1 385 COVInsAG in Kraft, sodass Leistungen an Gesellschafter zur Haftung des Geschäftsführers gemäß §§ 30, 31, 43 Abs. 3 GmbHG führen können. Siehe Fritz, COVInsAG, § 2 Rn. 26; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 237; Thole, ZIP 2020, 650, 655.
Bei § 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB, 386 auch i. V. m. § 177a Satz 1 HGB und § 99 Satz 2 GenG, handelt es sich um Privilegierungen, sodass die Darlegungs- und Beweislast beim Geschäftsführer bzw. sonstigen zuständen Organ liegt. Dies gilt auch hinsichtlich der Suspendierung durch das COVInsAG. So Schmittmann, ZRI 2020, 234, 237.
Die Geschäftsführer einer GmbH sind der Gesellschaft gemäß § 64 Satz 1 387 GmbHG zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Der Ersatzanspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG ist durch den Insolvenzverwal- 388 ter abtretbar. So BGH, Urt. v. 14.6.2018 – IX ZR 232/17, ZIP 2018, 1451 ff. = BB 2018, 1932 ff. = EWiR 2018, 563 f. (Haas).
Die organschaftlichen Vertreter einer haftungsbeschränkten Personenhan- 389 delsgesellschaft sind bei Verstoß gegen das Zahlungsverbot gemäß § 130a
81
B. Innenhaftung
Abs. 1 Satz 1 HGB der Gesellschaft gegenüber gemäß § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. 390 Sämtliche Zahlungsverbote knüpfen an den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder die Feststellung der Überschuldung an. Vgl. zur Behandlung streitiger Verbindlichkeiten bei der Prüfung der Insolvenzreife: Leithaus/Wachholtz, ZIP 2019, 649 ff.
a) Zahlungsunfähigkeit 391 Von Zahlungsunfähigkeit geht die Rechtsprechung aus, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners mehr als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. So BGH, Urt. v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 ff. = ZVI 2013, 65 ff. = NZI 2013, 140 ff., dazu EWiR 2013, 175 f. (Bremen); BGH, Urt. v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 (m. Bespr. Hölzle, ZIP 2007, 613) = ZVI 2006, 577 ff., dazu EWiR 2007, 113 f. (Wagner), BGH, Urt. v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 ff. = ZIP 2005, 1426 (m. Bespr. Hölzle, ZIP 2006, 101) = ZVI 2005, 408 = WM 2005, 1468 ff., dazu EWiR 2005, 767 (Bruns).
392 Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. So BGH, Urt. v. 29.3.2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998 f. = NZI 2012, 663 f.; BGH, Urt. v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 ff. = ZVI 2011, 452 ff., dazu EWiR 2011, 571 f. (Henkel); BGH, Urt. v. 21.6.2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 ff. = ZVI 2008, 299 ff. = NZI 2007, 517 ff.; BGH, Urt. v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 ff. = ZVI 2013, 65 ff. = NZI 2013, 140 ff. Rn. 20, dazu EWiR 2013, 175 f. (Bremen).
393 Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. So BGH, Urt. v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 ff. = ZVI 2013, 65 ff. = NZI 2013, 140 ff. Rn. 20, dazu EWiR 2013, 175 f. (Bremen); BGH, Urt. v. 29.3.2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998 f. = NZI 2012, 663 f. Rn. 8; BGH, Urt. v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 ff. = ZVI 2011, 452 ff. = NZI 2011, 589 ff. Rn. 10, dazu EWiR 2011, 571 f. (Henkel).
394 Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit sind auch Einnahmen aus illegalen Einkünften zu berücksichtigen, also auch Einkünfte aus Straftaten. So BGH, Urt. v. 16.5.2017 – 2 StR 169/15, ZInsO 2017, 1364 ff.
82
V. Haftung bei Insolvenzreife
Die Zahlungsunfähigkeit kann durch eine Liquiditätsbilanz festgestellt wer- 395 den. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten zu setzen. So BGH, Urt. v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 ff. = ZVI 2013, 65 ff. = NZI 2013, 140 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2013, 175 f. (Bremen); BGH, Urt. v. 29.3.2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998 f. = NZI 2012, 663 f. Rn. 8.
Bei Feststellung der Zahlungsunfähigkeit als Voraussetzung der Geschäfts- 396 führerhaftung gemäß § 64 Satz 1 GmbHG ist dem substantiierten Vortrag des Geschäftsführers, wonach gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen noch nicht fällig gewesen seien, nachzugehen. Nach Eintritt der Insolvenzreife ist eine Fortführung des Betriebs grundsätz- 397 lich als Reflex des § 64 GmbHG ausgeschlossen. Ein sog. „Sanierungsprivileg“ greift daher nur in ganz engen Fällen zur Vermeidung noch größerer Nachteile bei Bestehen einer konkreten Chance auf Sanierung und Fortführung im Insolvenzverfahren. So BGH, Beschl. v. 21.5.2019 – II ZR 337/17, ZIP 2019, 1719 ff.; dazu EWiR 2019, 551 f. (Baumert).
(1) Einen vom Insolvenzverwalter zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit 398 des Schuldners gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO aufgestellten Liquiditätsstatus, der auf den Angaben aus der Buchhaltung des Schuldners beruht, kann der Geschäftsführer nicht mit der pauschalen Behauptung bestreiten, die Buchhaltung sei nicht ordnungsgemäß geführt worden. Er hat vielmehr im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche der in den Liquiditätsstatus eingestellten Verbindlichkeiten trotz entsprechender Verbuchung zu den angegebenen Zeitpunkten nicht fällig und eingefordert gewesen sein sollen. (2) Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 399 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz sind auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) einzubeziehen. BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16, ZIP 2018, 283 ff. = EWiR 2018, 179 f. (Karsten Schmidt) = NZI 2018, 204 ff. mit Anm. Haneke; vgl. Mylich, ZIP 2018, 514 ff.
Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Ge- 400 samtschau mehrerer daraufhin deutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. So BGH, Urt. v. 12.12.2006 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 ff. = ZVI 2013, 65 ff. = NZI 2013, 140 ff. Rn. 20, dazu EWiR 2013, 175 f. (Bremen); BGH, Urt. v. 29.3.2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998 f. = NZI 2012, 663 f. Rn. 11; BGH, Urt. v. 30.6.2011
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B. Innenhaftung – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 ff. = ZVI 2011, 452 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2011, 571 f. (Henkel). Hilfreich in diesem Zusammenhang ist auch der IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11) v. 22.8.2016, IDW Life 3/2017, 332 ff.; vgl. zu der Vorgängerversion Frystatzki, NZI 2014, 840 ff.; Schmittmann, StuB 2014, 607 ff.
401 Als Beweisanzeichen für Zahlungsunfähigkeit bzw. Zahlungseinstellung kommen nach der sog. „wirtschaftskriminalistischen Methode“ x
Schließung des Geschäftslokals,
x
Verlegung des Geschäftssitzes zur Begründung einer anderen Gerichtszuständigkeit,
x
Kreditkündigungen durch Banken,
x
Wechsel des Hauptlieferanten zur Inanspruchnahme anderweitigen Lieferantenkredits,
x
Zahlungen mit vordatierten Schecks,
x
Abgabe der eidesstattlichen Versicherung,
x
Häufung von Pfändungen,
x
Nichtbezahlung von existenzbedingten Betriebskosten, fruchtlose Vollstreckung,
x
Nichtzahlung oder schleppende Zahlung von Löhnen und Gehältern,
x
Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen,
x
Nichtzahlung von Umsatzsteuerrückständen,
x
Flucht des Schuldners,
x
Wechselproteste sowie
x
Einräumung der Zahlungsunfähigkeit durch den Schuldner
in Betracht. Vgl. BGH, Beschl. v. 21.8.2013 – 1 StR 665/12, NZI 2013, 970 ff. = ZIP 2013, 2469, dazu EWiR 2014, 121 f. (Floeth); BGH, Urt. v. 29.3.2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998 f. = NZI 2012, 663 f.; BGH, Urt. v. 14.2.2008 – IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 ff. = NZI 2008, 299 ff., dazu EWiR 2008, 533 f. (Dörnscheidt); BGH, Beschl. v. 13.6.2006 – IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 ff. = NZI 2006, 591 f. = NJW-RR 2006, 1422 f.; Schmittmann/ Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 2 Rn. 48.
84
V. Haftung bei Insolvenzreife
b) Überschuldung Überschuldung liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermö- 402 gen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 InsO zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht bei den Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. In den Jahren 1998 bis 2008 galt gemäß § 19 Abs. 2 InsO a. F., dass eine bi- 403 lanzielle Überschuldung, wenn die Fortführungswerte die Passiva nicht decken, stets auch eine Überschuldung im Rechtssinne ist. Durch das Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpaketes zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz) vom 17.10.2008 (BGBl. I 2008 S. 1982) wurde die vorstehende Fassung von § 19 Abs. 2 InsO n. F. eingeführt. So Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt, InsO, § 19 Rn. 4; Priebe, ZInsO 2014, 2013, 2021.
Der Überschuldungstatbestand besteht somit aus den gleichwertigen Merk- 404 malen der rechnerischen Überschuldung und dem Fehlen einer positiven Prognose. Überschuldung im Rechtssinne liegt vor, wenn beides gleichzeitig vorliegt. Es ist somit sowohl die bilanzielle Überschuldung als auch das Fehlen einer positiven Prognose zu prüfen. So Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt, InsO, § 19 Rn. 13.
Die bilanzielle Überschuldung ist Vermutungstatbestand, da durch die For- 405 mulierung „es sei denn“ eine Ausnahme zum Ausdruck gebracht werde. So Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt, InsO, § 19 Rn. 16.
Die rechnerische Überschuldung wird anhand eines Überschuldungsstatus 406 geprüft. Vgl. Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt, InsO, § 19 Rn. 20; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 2 Rn. 66 ff.
Dem Insolvenzverwalter liegt regelmäßig lediglich eine Handelsbilanz vor. 407 Nach der Rechtsprechung des BGH kommt einer Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Insolvenzverwalter für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Der Insolvenzverwalter muss dabei nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur nahe-
85
B. Innenhaftung
liegende Anhaltspunkte – beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen – und die von dem Geschäftsführer insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen. So BGH, Urt. v. 19.11.2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168 ff. = NZI 2014, 232 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2014, 409 f. (Ruppert); BGH, Beschl. v. 31.5.2011 – II ZR 106/10, ZIP 2011, 1410 f. = NZI 2011, 601 f. = MDR 2011, 933 f. Rn. 4; BGH, Urt. v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 ff. = NZI 2011, 709 f. Rn. 33, dazu EWiR 2011, 503 f. (Kort); BGH, Beschl. v. 26.4.2010 – II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 ff. = WM 2010, 1415 ff. Rn. 11, dazu EWiR 2010, 641 f. (Nikoleyczik/ Olk).
c) Rechtsnatur des Anspruchs 408 Es handelt sich um einen Ersatzanspruch der Gesellschaft eigener Art „sui generis“ und nicht um einen Schadensersatzanspruch. So BGH, Urt. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, NZG 2008, 468, 469; BGH, Urt. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 279; Haas, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 64 Rn. 17; Gehrlein, ZInsO 2015, 477, 479; Dannemann/Traphan, InsbürO 2017, 187; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 236.
409 Ein Schaden der Gesellschaft ist daher nicht erforderlich. Es geht um den Schaden, der der Gläubigergemeinschaft durch den Verstoß gegen die Massesicherungspflicht entstanden ist. Die verbotswidrigen Zahlungen dienen in der Regel der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft und führen bei dieser nur zur Verkürzung der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden i. S. d. §§ 249 ff. BGB. Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt. Diesen Drittschaden stellt das Gesetz – geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewirkung von Zahlungen in der Krise vor Schäden in Gestalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen – einem Schaden der Gesellschaft gleich. So BGH, Urt. v. 20.9.2010 – II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 ff. = NZI 2010, 913 ff. = NZG 2010, 1186 ff.; Rn. 14 = ZIP 2010, 1988 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1973), dazu EWiR 2010, 713 f. (Vetter); BGH, Urt. v. 26.3.2007 – I ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 ff. = NZI 2007, 418 ff. = KTS 2007, 485 ff. Rn. 7; vgl. Schmidt, ZIP 2008, 1401 ff.; BGH, Urt. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 ff. = NZI 2011, 196 ff. = ZIP 2001, 235 (m. Anm. Altmeppen, S. 240), dazu EWiR 2001, 329 f. (Priester).
d) Begriff der Zahlung 410 Zahlung ist jede masseschmälernde Leistung. So BGH, Urt. v. 28.2.2012 – II ZR 244/10, NZI 2012, 569 ff. = AG 2012, 371 ff. Rn. 21 = ZIP 2012, 867, dazu EWiR 2012,
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V. Haftung bei Insolvenzreife 469 f. (von der Linden); BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 ff. = NZI 2009, 486 ff. = NZG 2009, 582 ff. = NJW 2009, 1598 ff. Rn. 20, dazu EWiR 2009, 645 f. (Wilkens/ Breßler).
Der Zahlungsbegriff in § 92 Abs. 2 AktG, § 64 Satz 1 GmbHG und § 130a 411 Abs. 2 HGB ist weit auszulegen. So BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 ff. = NZI 2009, 486 ff. = NZG 2009, 582 ff. = NJW 2009, 1598 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2009, 645 f. (Wilkens/Breßler); BGH, Urt. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143 ff. = NZI 2000, 120 ff., 184 = ZIP 2000, 184, dazu EWiR 2000, 295 f. (Noack); BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = NJW 1994, 2220 ff. = ZIP 1994, 1103, dazu EWiR 1994, 791 f. (Wilhelm); vgl. Hirte, NJW 1995, 1202 ff.
Eine Zahlung liegt auch dann vor, wenn ein Scheck auf ein debitorisch ge- 412 führtes Konto eingereicht und mit dem Schuldsaldo verrechnet wird oder der Geschäftsführer eine Abbuchung duldet. So BGH, Urt. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2008, 184 ff. = NZI 2000, 120 ff. Rn. 9, dazu EWiR 2000, 295 f. (Noack); BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 ff. = NZI 2009, 486 ff. = NZG 2009, 582 ff. = NJW 2009, 1598 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2009, 645 f. (Wilkens/Breßler).
Unter den Begriff der Zahlung fällt auch die Vereinbarung einer Verrech- 413 nung, die zur Befriedigung eines Gläubigers und damit zu einer Leistung zulasten des Gesellschaftsvermögens führt. So BGH, Urt. v. 28.2.2012 – II ZR 244/10, ZIP 2012, 867 ff. = NZI 2012, 569 ff. = NZG 2012, 547 ff., dazu EWiR 2012, 469 f. (von der Linden).
Wird auf ein debitorisches Konto einer GmbH eine zur Sicherheit an die 414 Bank abgetretene Forderung eingezogen, die erst nach Insolvenzreife entstanden oder werthaltig geworden ist, kann es an einer masseschmälernden Zahlung i. S. v. § 64 Satz 1 GmbHG gleichwohl fehlen, wenn die als Gegenleistung an den Forderungsschuldner gelieferte Ware im Sicherungseigentum der Bank stand. So BGH, Urt. v. 8.12.2015 – II ZR 68/14, NJW 2016, 1092 ff. = NZI 2016, 272 ff. (m. Anm. Poertzgen) = ZIP 2016, 364 ff. (m. Anm. Altmeppen), dazu EWiR 2016, 263 f. (Wackerbarth); Poertzgen, ZInsO 2016, 1182 ff.
An einer Masseschmälerung und damit an einer Ersatzpflicht fehlt es, wenn 415 von einem debitorischen Konto an einen Gläubiger überwiesen wird, sofern die Bank nicht über eine Sicherheit aus dem Gesellschaftsvermögen verfügt. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 26, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 ff. = NZI 2009, 486 ff. = NZG 2009,
87
B. Innenhaftung 582 ff. = NJW 2009, 1598 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2009, 645 f. (Wilkens/Breßler); BGH, Urt. v. 26.3.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 (m. Bespr. K. Schmidt, ZIP 2008, 1401) = NZI 2007, 418 ff. = KTS 2007, 485 ff.; ablehnend Karsten Schmidt, ZIP 2008, 1401, 1405.
416 An einer Zahlung mangelt es, wenn diese nicht vom Geschäftsführer oder einem Mitarbeiter veranlasst worden ist, sondern z. B. in der Zwangsvollstreckung aufgrund einer Kontopfändung erfolgt. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 28, dazu EWiR 2011, 257f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 ff. = NZI 2009, 486 ff. = NZG 2009, 582 ff. = NJW 2009, 1598 ff., dazu EWiR 2009, 645 f. (Wilkens/Breßler); BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 ff. = NZG 2009, 550 ff. Rn. 18 = ZIP 2009, 860, dazu EWiR 2009, 493 f. (Kiem/Giershausen).
417 Mit „Zahlungen“ sind über reine Geldzahlungen hinaus alle Leistungen gemeint, die das Gesellschaftsvermögen schmälern. So BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = ZIP 1994, 1103 ff. = NJW 1994, 2220 ff. Rn. 27 = ZIP 1994, 1103, dazu EWiR 1994, 791 f. (Wilhelm).
418 Es kann sich daher bei „Zahlungen“ auch um sonstige masseschmälernde Maßnahmen handeln, z. B. die Erbringung von Dienstleistungen oder Warenlieferungen durch die insolvente Gesellschaft. Auch dadurch vermindert sich das Vermögen der Gesellschaft. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 708.
419 Bei Warenlieferungen liegt auf der Hand, dass es sich hier um eine Masseschmälerung handelt und daher der Warenwert als Zahlung anzusehen ist. Problematisch ist die Einordnung von Dienstleistungen, weil das Vermögen nicht unmittelbar geschmälert wird. Gleichwohl hat das OLG Düsseldorf z. B. Speditionsfahrten als verbotene Zahlungen eingeordnet. So OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.1.1995 – 6 U 272/93, WM 1996, 1922 ff. = GmbHR 1996, 616 ff. = EWiR 1996, 851 f. (Priester).
420 Einer besonderen Betrachtung bedürfen Zahlungen, die sich als Gläubigertausch darstellen oder bei denen Vermögen im Wege des Aktivtausches lediglich umgeschichtet wird. Vgl. Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 711.
421 Das Organ einer insolvenzreifen Gesellschaft muss aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür sorgen, dass Zahlungen von Schuldnern der Gesellschaft nicht auf ein debitorisch geführtes Bankkonto der Gesellschaft geleistet werden. So BGH, Urt. v. 26.3.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 ff.
88
V. Haftung bei Insolvenzreife
Ein Verstoß gegen die Massesicherungspflicht liegt auch vor, wenn ein Scheck- 422 einzug auf ein debitorisches Konto erfolgt. Insoweit liegt eine Zahlung an die Bank vor. So BGH, Urt. v. 26.3.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 (m. Bespr. K. Schmidt, ZIP 2008, 1401).
Erfolgt die Leistung aus einem debitorischen Konto, für das eine nicht aus- 423 geschöpfte Sicherheit durch die Gesellschaft bestellt ist, liegt eine inkriminierte Leistung vor, weil über die Belastung der Gesellschaft Sicherheit zulasten der Masse geleistet wird. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 26, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Urt. v. 25.1.2010 – II ZR 258/08, NZI 2010, 313 ff. = NZG 2010, 346 ff. = ZIP 2010, 470 f., dazu EWiR 2010, 357 f. (Hangebrauck).
Ein masseneutraler Gläubigertausch, der weder die verteilungsfähige Vermö- 424 gensmasse berührt noch zum Nachteil der Gläubigergesamtheit geht, liegt vor, wenn Zahlungen von einem debitorischen Konto an einzelne Gesellschaftsgläubiger erfolgen und die Bank über keine diese deckenden Gesellschaftssicherheiten verfügt. So BGH, Urt. v. 25.1.2010 – II ZR 258/08 Rn. 10; BGH, Urt. v. 26.3.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 (m. Bespr. K. Schmidt, ZIP 2008, 1401); BGH, Urt. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 ff. = KTS 2000, 115 ff. = ZIP 2000, 184, dazu EWiR 2000, 295 f. (Noack).
e) Privilegierte Zahlungen Die Erstattungspflicht scheidet hinsichtlich von Zahlungen aus, die auch nach 425 dem Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 64 Satz 2 GmbHG und § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB). Vgl. Gehrlein, ZRI 2020, 183, 187 ff.; Schröer-Conigliello/ Schmittmann, ZIP 2017, 1548, 1554.
Privilegierte Zahlungen liegen vor, wenn der Geschäftsleiter (das Organ) durch 426 die Zahlung eine eigene straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtliche Verantwortung vermeidet, einer persönlichen Haftung entgeht oder die Zahlung zur Nachteilsabwendung geboten ist. aa) Vermeidung einer straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung Der BGH hat früher die Auffassung vertreten, dass das Bestreben des Ge- 427 schäftsführers, sich durch die Zahlung einer persönlichen deliktischen Haftung, etwa aus dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB zu entziehen, unbeachtlich ist. 89
B. Innenhaftung So BGH, Urt. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 ff. = NJW 2001, 1280 ff. Rn. 23 = ZIP 2001, 235 (m. Anm. Altmeppen, S. 240), dazu EWiR 2001, 329 f. (Priester); BGH, Urt. v. 16.5.2000 – VI ZR 90/99, BGHZ 144, 311 ff. = NZI 2001, 301 ff. = ZIP 2000, 1339, dazu EWiR 2000, 1123 f. (Marxen/Elsner).
428 Erst im Jahre 2007 hat sich der BGH von dieser Rechtsprechung gelöst und entschieden, dass ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial- oder strafrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung oder Lohnsteuer abführt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters handelt und nicht der Gesellschaft gegenüber erstattungspflichtig ist. So BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. = ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781), dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock) = NJW 2007, 2118 ff. (m. Anm. Altmeppen); vgl. Gehrlein, ZRI 2020, 183, 188 ff.; Wilhelm, ZIP 2007, 1781 ff.
429 Dies entspricht auch der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH: Der Grundsatz der Massesicherung berührt nicht die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn ein Verantwortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmöglichkeit erkennt, das Unternehmen weiterführt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen. So BGH, Beschl. v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678 ff. = ZVI 2005, 490 ff. = NStZ 2006, 223 ff.
430 Dem Geschäftsführer ist es nicht zuzumuten, dem Grundsatz der Massesicherung Folge zu leisten, wenn er sich durch das Unterlassen der Zahlung einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzt. So BGH, Urt. v. 29.9.2008 – II ZR 162/07 = NJW 2009, 295 ff. Rn. 10 = ZIP 2008, 2220, dazu EWiR 2009, 201 f. (Wilkens); BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 6, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 5.5.2008 – II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 ff. = NJW 2008, 2504 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2008, 557 f. (Schulz/Schröder); BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06 = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 12 = ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781), dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
431 Hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge ist lediglich das Nichtabführen der Arbeitnehmerbeiträge strafbar. Das Nichtabführen der Arbeitgeberbeiträge ist sanktionslos. Somit kann lediglich die Zahlung des Arbeitnehmerbeitrags zur Sozialversicherung eine privilegierte Zahlung sein. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Urt. v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, ZIP 2009, 1468 f. = WM 2009, 1514 f. = NZG 2009, 913 f. Rn. 6, dazu EWiR 2009, 675 f. (Vortmann); BGH, Urt. v.
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V. Haftung bei Insolvenzreife 29.9.2008 – II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 ff. = NJW 2009, 295 ff. Rn. 10; BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 6, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06 = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 12 = ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781), dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
Eine privilegierte Zahlung liegt auch vor, wenn der Geschäftsführer Leistun- 432 gen aus Geldmitteln erbringt, die die GmbH treuhänderisch zur Weiterleitung erhalten hat. Anderenfalls droht ihm eine Strafbarkeit gemäß § 266 StGB. Sich dieser Gefahr auszusetzen, ist dem Geschäftsführer nicht zumutbar. So BGH, Urt. v. 5.5.2008 – II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 ff. = NJW 2008, 2504 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2008, 557 f. (Schulz/Schröder).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für den Fall einer Strafbarkeit wegen Un- 433 terlassen der Zahlung, sondern auch bei einer Konsequenz in Form einer Ordnungswidrigkeit. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb).
Die Nichtabführung fälliger Umsatzsteuer und Umsatzsteuervorauszahlun- 434 gen wird als Ordnungswidrigkeit gemäß § 26b UStG geahndet. Bei einbehaltener Lohnsteuer ergibt sich die Tatbestandlichkeit hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit aus § 380 AO i. V. m. § 41a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb). Vgl. Gehrlein, ZRI 2020, 183, 189 ff.
Der Geschäftsführer ist ebenfalls berechtigt, Rückstände zu zahlen, da auch 435 hier eine straf- bzw. ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortlichkeit besteht. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb).
bb) Vermeidung einer persönlichen Haftung Kommt das Organ (Geschäftsleiter) seiner Massesicherungspflicht nach, ver- 436 letzt er damit seine Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile aus §§ 28d, 28e Abs. 1 SGB IV und § 266a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB bzw. zur Zahlung der Lohn- und Umsatzsteuer aus § 41a EStG, § 18 UStG i. V. m. §§ 69, 34 AO. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 12, dazu EWiR
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B. Innenhaftung 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Urt. v. 29.9.2008 – II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 ff. = NZI 2009, 71 f., dazu EWiR 2009, 201 f. (Wilkens); BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06 = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. = ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781), dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
437 Nach der Rechtsprechung des BFH ist ein Geschäftsführer bei noch vorhandenen liquiden Mitteln solange zur Zahlung der fälligen Lohnsteuer verpflichtet, bis ihm gegebenenfalls nach einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters die Verfügungsbefugnis entzogen wird. Allein der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht dazu, dass der Geschäftsführer die einbehaltene Lohnsteuer nicht mehr abführen muss. So BFH, Urt. v. 23.9.2008 – VII R 27/07, BFHE 222, 228 ff. = ZIP 2009, 122 ff. = DStRE 2009, 310 ff.
438 Die Privilegierung greift lediglich dann ein, wenn es sich um eine gesetzliche Haftung handelt. Leistet der Geschäftsleiter Zahlungen, um eine persönliche Haftung aus Vertrag, z. B. Bürgschaft, zu vermeiden, handelt es sich nicht um eine privilegierte Zahlung. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 799.
cc) Ausgleich durch eine in einem unmittelbaren Zusammenhang erfolgte Gegenleistung 439 (1) Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO a. F. sind insoweit nicht entsprechend anwendbar. 440 (2) Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Das sind Arbeits- oder Dienstleistungen in der Regel nicht. 441 (3) Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen. BGH, Urt. v. 4.7.2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 ff. = BB 2017, 2130 ff. mit Anm. Wilhelm = DZWIR 2017, 809 ff. = InsbürO 2017, 515; vgl. dazu Altmeppen, ZIP 2017, 1833 ff.; Böing/Schmittmann, in: Heinrich, Symposion Insolvenz- und Arbeitsrecht; Dannemann/Traphan, InsbürO 2017, 497 ff.; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634 ff.; Poetzgen, InsO 2017, 2057 ff.; Remuta/von Lübken, NZI 2018, 250 ff.; bestätigt durch BGH, Beschl. v. 24.9.2019 – II ZR 248/17, GmbHR 2020, 772 ff. = NZI 2020, 180 ff. mit Anm. Baumert.
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V. Haftung bei Insolvenzreife
dd) Zahlungen zur Nachteilsabwendung Sinn und Zweck des Zahlungsverbotes ist es, die verteilungsfähige Vermö- 442 gensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. So BGH, Urt. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, ZIP 2000, 184 ff. = NZI 2000, 120 ff. = NZG 2000, 370 f. Rn. 9, dazu EWiR 2000, 295 f. (Noack); BGH, Urt. v. 18.3.1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088 ff. = DB 1974, 910 f. Rn. 7.
Der Geschäftsleiter („das Organ“) darf allerdings noch Zahlungen erbringen, 443 die zur Abwendung größerer Nachteile für die Insolvenzmasse erforderlich sind und somit einen Ausnahmetatbestand darstellen. So BGH, Beschl. v. 5.2.2007 – II ZR 51/06, ZIP 2007, 1501 f. = NZI 2007, 679 f. = KTS 2007, 485 (m. Anm. Völzmann-Stickelbrock).
In dieser Weise privilegierte Zahlungen können z. B. dann vorliegen, wenn 444 bei noch bestehender Sanierungsmöglichkeit der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten werden soll und zu diesem Zwecke etwa Zahlungen für Strom, Wasser- oder Gaslieferungen zur Aufrechterhaltung der Produktion bezahlt werden. So BGH, Beschl. v. 5.11.2007 – II ZR 262/06, ZIP 2008, 72 f. = ZVI 2008, 55 f. = NZI 2008, 126 f.; BGH, Urt. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264) ff. = NZI 2001, 196 ff. = ZIP 2001, 235 (m. Anm. Altmeppen, S. 240), dazu EWiR 2001, 329 f. (Priester).
Es reicht allerdings nicht aus, dass das Organ glaubt, eine Sanierung sei mög- 445 lich. Der Geschäftsleiter muss sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft Klarheit verschaffen, bevor er einen Dritten mit aufwendigen Sanierungsbemühungen zulasten des Gesellschaftsvermögens beauftragt. So BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 51/06, ZIP 2007, 1501 f. = NZI 2007, 679 f. = NZG 2007, 678 ff. = KTS 2007, 485 (m. Anm. Völzmann-Stickelbrock).
f) Aufrechnung Der Geschäftsführer kann gegen den Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG 446 nicht mit rückständigen Gehaltsforderungen gegen die Gesellschaft aufrechnen, da dem die Eigenart und Zielrichtung des Anspruchs entgegensteht. So BGH, Beschl. v. 15.10.2019 – II ZR 425/18, NZI 2019, 932 f. = ZInsO 2019, 2459 ff.; BGH, Urt. v. 19.11.2013 – II ZR 18/12, ZIP 2014, 22 f. = EWiR 2014, 107 f. (Seidel) = GmbHR 2014, 93 f. = NJW 2014, 624 f. = NZI 2014, 114 ff. mit Anm. Poertzgen.
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B. Innenhaftung
2. Haftung für nach dem 31. Dezember 2020 geleistete Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife 447 Durch das SanInsFoG wurde eine Neuregelung hinsichtlich der Zahlungen bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung getroffen, die an die Stelle der früherer Bestimmungen in § 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG, § 130a Abs. 1, auch i. V. m. § 177a Satz 1 HGB und des § 99 Satz 2 GenG getreten ist. Die Neuregelung gilt gemäß Art. 103m EGInsO i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 25. Juni 2021 (BGBl. I 2021 S. 3436, 3452) für alle Zahlungen, die nach dem 31. Dezember 2020 geleistet worden sind. 448 Ziel des Gesetzgebers ist es, die bisher „auf die gesellschaftsrechtlichen Kodifikationen verteilten Regelungen zu den Zahlungsverboten im Falle der Insolvenzreife von haftungsbeschränkten Rechtsträgern (§ 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG, § 130a Abs. 1, auch i. V. m. § 177 Satz 1 HGB, § 99 GenG) zu einer allgemeinen und rechtsformneutralen Vorschrift zusammenzufassen und durch die Integration in die Insolvenzordnung rechtssystematisch mit den Regelungen zur Insolvenzantragspflicht“ zusammenzuführen. So Regierungsbegründung, BR-Drucks. 619/20, S. 224 f.
a) Zahlungsverbot 449 Gemäß § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO dürfen die Geschäftsleiter nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung keine Zahlungen mehr für den Rechtsträger vornehmen. Damit bleibt es im Grundsatz bei dem schon nach bisheriger Rechtslage geltenden Zahlungsverbot. Der Begriff der Zahlung umfasst Leistungen mit Bar- und Buchgeld, ohne dass es auf die Art des Transfers ankommt. So Graf-Schlicker/Bremen, § 15b InsO Rn. 10.
450 Ebenso wie bei den bisherigen Regelungen (siehe Rn. 410 ff.) ist der Begriff der Zahlung auch in Zukunft weit auszulegen und umfasst ebenso Vermögensabflüsse, die nicht in Form einer Geldleistung erfolgen. So Regierungsbegründung, BR-Drucks. 619/20, S. 225.
451 Vom Zahlungsverbot sind gemäß § 15b Abs. 1 Satz 2 InsO Zahlungen ausgenommen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Der Begriff der „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ entspricht der Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG sowie in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG. Die Formulierung in § 64 Satz 2 GmbHG a. F. lautete „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“. 452 Nach Auffassung des Gesetzgebers soll durch die Begrifflichkeit „Sorgfalt eines ordnungsgemäßen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ keine Änderung gegenüber dem geltenden Recht verbunden sein. So Regierungsbegründung, BR-Drucks. 619/20, S. 225.
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V. Haftung bei Insolvenzreife
Während es die bisherigen Regelungen dabei belassen haben, den Begriff der 453 „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ von der Rechtsprechung präzisieren zu lassen, hat sich der Gesetzgeber nunmehr entschieden, die Sorgfaltspflichtausnahmen aus § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO durch § 15b Abs. 2, 3 und 8 InsO zu konkretisieren. Vgl. Bitter, ZIP 2021, 321, 323.
b) Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang Gemäß § 15b Abs. 2 InsO gelten Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Ge- 454 schäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebsdienen, vorbehaltlich des § 15b Abs. 3 InsO als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Im Zeitraum vom Eintritt der Insolvenzreife bis zu dem für eine rechtzeitige Antragstellung maßgeblichen Zeitpunkt gilt das Privileg des § 15b Abs. 2 Satz 1 InsO allerdings nur dann und solange, wie die antragspflichtigen Geschäftsleiter Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreiben. So Regierungsbegründung, BR-Drucks. 619/20, S. 226.
Bei Erfolg versprechenden Sanierungsbemühungen darf der Zeitraum des 455 § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO voll ausgeschöpft werden, während die Vorbereitung eines Insolvenzantrags im Regelfall lediglich einen kurzen Zeitraum von wenigen Tagen umfassen dürfte. So Bitter, ZIP 2021, 321, 326.
Sofern die Geschäftsleiter keine Bemühungen um eine Sanierung vornehmen 456 und auch einen Insolvenzantrag nicht vorbereiten, bleibt es bei der Insolvenzverschleppung, sodass die geleisteten Zahlungen in aller Regel haftungsbegründend sind. So Bitter, GmbHR 2022, 57, 59.
Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang umfassen die Bezahlung von 457 Mieten und Pachten sowie Arbeitsentgelten ebenso wie die Betankung von Fahrzeugen. Die Erfüllung von Altverbindlichkeiten ist keine Zahlung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang, zumindest solange der Zahlungsempfänger dadurch keinen Beitrag zur Fortführung des Unternehmens leistet. So Bitter, GmbHG 2022, 57, 59.
In den Verschleppungsfällen, also den Sachverhalten, in denen der für eine 458 rechtzeitige Antragstellung maßgebliche Zeitpunkt verstrichen ist und der Antragspflichtige keinen Antrag gestellt hat, sind Zahlungen gemäß § 15b Abs. 3 InsO in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar.
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B. Innenhaftung
c) Erstattungspflicht 459 Gemäß § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO sind die Antragspflichtigen dem Rechtsträger zur Erstattung verpflichtet, wenn sie entgegen § 15b Abs. 1 InsO Zahlungen geleistet haben. Die Erstattungspflicht stellt – ebenso wie bei der bisherigen Rechtslage – einen Ersatzanspruch eigener Art („sui generis“) dar und hat keinen deliktrechtlichen Charakter. Vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2010 – II ZR 78/09, ZIP 2010, 1988 ff.; BGH, Beschl. v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026 ff. (zu § 64 GmbHG); Graf-Schlicker/Bremen, § 15b InsO Rn. 5; Baumert, ZRI 2021, 962, 965.
460 Die bisherige Rechtsprechung dürfte somit weiter auch zu § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO anzuwenden sein. d) Schadensersatzpflicht 461 Die Ersatzpflicht gemäß § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO ist gemäß § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO auf den der Gläubigerschaft entstandenen Schaden beschränkt. 462 Der Gesetzgeber greift insoweit die Vermutung auf, dass der Gesamtgläubigerschaden i. H. der verbotswidrig geleisteten Zahlungen besteht. Nunmehr soll aber der Ersatzverpflichtete geltend machen können, dass der Gläubigerschaft ein geringerer Schaden entstanden ist, womit vermieden werden soll, dass die Inanspruchnahme des Ersatzpflichtigen über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zwecks der Zahlungsverbote – die Erhaltung der Masse im Interesse der Gläubiger – erforderlich ist. So Regierungsbegründung, BR-Drucks. 619/20, S. 227.
463 Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gläubigerschaft ein geringerer Schaden entstanden ist, liegt bei dem Antragspflichtigen, der sich auf die Begrenzung beruft. So Baumert, ZRI 2021, 962, 965; Bitter, ZIP 2021, 321, 328.
464 Während nach bisherigem Recht (vgl. Rn. 522) eine mögliche Überkompensation dadurch vermieden worden ist, dass dem Ersatzpflichtigen das Recht vorzubehalten war, den Betrag selbst zu verfolgen, den der Zahlungsempfänger im Insolvenzverfahren erlöst hätte, ist dies nach der Neuregelung nicht mehr erforderlich. So Regierungsbegründung, BR-Drucks. 619/20, S. 227 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 11.7.2005 – II ZR 235/03, NZI 2006, 63 f. = BB 2005, 1869 ff.; BGH, Urt. v. 8.1.2001 – I ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 279.
465 Äußerst problematisch wird die Feststellung des Schadens sein, der der Gläubigerschaft entstanden ist. Zutreffend ist eine Gesamtbetrachtung durchzuführen, sodass es ausreicht, wenn der in Anspruch genommene Geschäftsleiter darlegt und beweist, dass das während der verspäteten Antragstellung
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V. Haftung bei Insolvenzreife
durchgeführte Gesamtprojekt, dessen Teil die einzelne Zahlung war, insgesamt mit Gewinn abgeschlossen wurde. So Bitter, ZIP 2021, 321, 330.
Nach anderen Stimmen ist auf den Gesamtzeitraum ab Eintritt der Insol- 466 venzreife abzustellen. So Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2417; Baumert, ZRI 2021, 962, 966.
Nach zutreffender Auffassung ist eine Gesamtbetrachtung nach Eintritt der 467 Insolvenzreife maßgebend, da der Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens nicht an einzelnen Geschäftsvorfällen hängt, sondern an der Durchführung von Projekten. Solange kein Insolvenzgrund vorliegt, trifft den Geschäftsleiter auch nicht die Pflicht, die Masse zu sichern. Im Hinblick auf die in aller Regel hohe Komplexität derartiger Projekte, ins- 468 besondere im Anlagenbau etc. dürfte es ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens kaum gelingen, die Höhe des den Gläubigern entstandenen Gesamtschadens zu ermitteln. Ebenso wie nach bisherigem Recht wird die Erstattungspflicht – was nun- 469 mehr in § 15b Abs. 4 Satz 3 InsO kodifiziert ist – nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Antragspflichtige in Befolgung eines Beschlusses eines Organs des Rechtsträgers gehandelt hat. Zudem ist ein Verzicht des Rechtsträgers auf Erstattungs- oder Ersatzan- 470 sprüche oder einen Vergleich über diese Ansprüche gemäß § 15b Abs. 4 Satz 4 InsO unwirksam, es sei denn, dass der Erstattungs- oder Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigeren vergleicht, wenn die Erstattungs- oder Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird oder wenn ein Insolvenzverwalter für den Rechtsträger handelt (§ 15b Abs. 4 Satz 5 InsO). e) Herbeiführung der Insolvenzreife Schon bisher war vorgesehen, dass Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese 471 zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, ebenfalls zu erstatten waren (vgl. Rn. 505). Nunmehr regelt § 15b Abs. 5 InsO, dass die Erstattungs- und Ersatzpflicht auch für Zahlungen an Personen gilt, die am Rechtsträger beteiligt sind, soweit diese Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit des Rechtsträgers führen mussten, es sei denn, dies war mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers nicht erkennbar. Für Genossenschaften gilt diese Regelung gemäß § 15b Abs. 5 Satz 2 InsO nicht. Gemäß § 15b Abs. 6 InsO gelten die Vorschriften auch für die zur Stellung 472 des Antrags verpflichteten organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung
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B. Innenhaftung
der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter. Diese – sperrige und kaum verständliche – Regelung ist insbesondere auf den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG anwendbar. f) Steuerzahlungspflichten 473 Die Bestimmung des § 15b Abs. 8 Satz 1 InsO sieht vor, dass eine Verletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten nicht vorliegt, wenn zwischen dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO oder der Überschuldung nach § 19 InsO und der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Insolvenzantrag Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werden, sofern die Antragspflichtigen ihren Verpflichtungen nach § 15a InsO nachkommen. 474 Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 18. September 2020 sah in Art. 14 ff. noch vor, dass § 130a Abs. 1 HGB, § 92 Abs. 2 AktG, § 64 GmbHG und § 99 GenG dahin geändert werden, dass Zahlungen zur Erfüllung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht mit Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind. So BMJV, https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Fortentwicklung_Insolvenzrecht.html; Schmittmann, ZRI 2020, 649, 653.
475 Zur Begründung führte das BMJV an, dass die Neuregelung den Konflikt zwischen der Massesicherungspflicht bei Insolvenzreife und der nach § 69 AO ebenfalls haftungsbewehrten Steuerzahlungspflicht zugunsten der Massesicherungspflicht auflöse. Der im vorläufigen Regelinsolvenzverfahren in der Regel bestellte Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (gemeint ist offenbar der vorläufige Insolvenzverwalter) dürfe aufgrund der insolvenzrechtlichen Massesicherungspflicht seine Zustimmung zur Entrichtung von Steuer nicht erteilen. Somit verletze der Geschäftsleiter die ihn nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AO treffende Pflicht zur Steuerentrichtung, soweit die Steuer im vorläufigen Regelinsolvenzverfahren fällig werde. Denn der BFH (Urt. v. 22.10.2019 – VII R 30/18, ZIP 2020, 911) meine, die Massesicherungspflicht habe gegenüber der Zahlungspflicht des Geschäftsleiters im vorläufigen Insolvenzverfahren keinen Vorrang. Eine Steuerhaftung gemäß § 69 AO entfalle mangels Verschuldens allenfalls dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Steuerzahlung verweigere und der Geschäftsführer alle ihm in Einzelfall zumutbaren Schritten gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt unternommen habe, um die Zustimmung zu erlangen. So BMJV, https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Fortentwicklung_Insolvenzrecht.html; Schmittmann, ZRI 2020, 649, 653.
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V. Haftung bei Insolvenzreife
Der Gesetzentwurf der Bundesregierung sah dann ein völlig anderes Kon- 476 zept vor. Mit Art. 14 ff. sollen § 130a HGB, §§ 92 Abs. 2 und 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, § 64 GmbHG und § 99 GenG aufgehoben werden. Dies ist freilich mitnichten der „Tod der Massesicherungspflicht“, da die Bundesregierung eine vollständige und grundlegende Neuordnung der Vorschriften über die Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung plant. So BR-Drucks. 619/20, S. 258; Schmittmann, ZRI 2020, 649, 653.
Der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz hat in seiner Beschluss- 477 empfehlung eine Ergänzung des § 15b InsO um einen Abs. 8 dahin vorgesehen, dass eine Regelung in der nunmehr gesetzgewordenen Fassung erfolgt. Vgl. Schmittmann, ZInsO 2021, 211, 214.
Die Regelung des § 15b Abs. 8 Satz 1 InsO betrifft lediglich steuerrechtliche 478 Zahlungspflichten, sodass die Mitwirkungs- und Erklärungspflichten uneingeschränkt fortbestehen und vom Geschäftsleiter zu erfüllen sind. Wird entgegen der Verpflichtung nach § 15a InsO ein Insolvenzantrag ver- 479 spätet gestellt, gilt die Privilegierung gemäß § 15b Abs. 8 Satz 2 InsO nur für die nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung fällig werdenden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis. Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt oder die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet, so gelten Verbindlichkeiten aus Umsatzsteuer, sonstigen Ein- und Ausfuhrabgaben, bundesgesetzlich geregelten Verbrauchsteuern, Luftverkehr- und Kraftfahrzeugsteuer sowie Lohnsteuer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 55 Abs. 4 InsO als Masseverbindlichkeit. Daraus resultiert, dass ab dem Zeitpunkt der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters kein Bedürfnis mehr für die Zahlung der fälligen Steuern durch den Rechtsträger selbst besteht, weil die fortan entstehenden Steuerverbindlichkeiten, zumindest hinsichtlich der genannten Steuerarten, mit Verfahrenseröffnung zu Masseverbindlichkeiten werden. Vgl. Schmittmann, ZInsO 2021, 211, 213; Duda/Schmittmann, Steuerstrafrechtliche Risiken in Krise und Insolvenz, Rn. 180 ff.
Die Regelung umfasst alle relevanten Steuerarten, da lediglich Einkommen-, 480 Körperschaft- und Gewerbesteuer ausgeschlossen sind, die allerdings an einen Gewinn anknüpfen, der regelmäßig bei Unternehmen in der Phase der Insolvenzreife kaum vorliegen dürfte. Verschleppt der Geschäftsleiter die Insolvenz nicht, sondern stellt er pflicht- 481 gemäß Insolvenzantrag, so tritt das steuerrechtliche Abführungsgebot hinter das Massesicherungsgebot zurück. Vgl. Bitter, ZIP 2021, 321, 327.
Die „Nichtverletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten“ in § 15b Abs. 8 482 Satz 1 InsO zu regeln, ist systemwidrig. Eine steuerliche Haftung nach § 69 99
B. Innenhaftung
AO setzt die Verletzung der in §§ 34, 35 AO genannten Pflichten voraus, wobei es sich um alle Pflichten des Erstschuldners, also der Gesellschaft im vorläufigen Insolvenzverfahren handelt, die während des Bestehens der Vertretungs- oder Verfügungsmacht i. S. d. §§ 34, 35 AO durch die Abgabenordnung oder die Einzelsteuergesetze begründet worden sind. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 69 AO Rn. 12.
483 Ob eine steuerrechtliche Pflichtverletzung eines Geschäftsleiters vorliegt, ist daher keine Frage, die nach insolvenzrechtlichen Maßstäben zu beantworten ist, sondern nach der Abgabenordnung sowie den Einzelsteuergesetzen. Zudem greift der Gesetzgeber der Insolvenzordnung in das Normengefüge des Steuerrechts ein, ohne zu berücksichtigen, dass es sich bei der Abgabenordnung um ein Zustimmungsgesetz handelt, während es sich bei der Insolvenzordnung lediglich um ein Einspruchsgesetz handelt. Vgl. Schmittmann, ZInsO 2021, 211, 214.
484 Gleichwohl hält die überwiegende Auffassung die Regelung in § 15b Abs. 8 Satz 1 InsO für unproblematisch anwendbar. Es stehe dem Gesetzgeber der Insolvenzordnung zu, die Geltung der Massesicherungspflichten vor die Befriedigung des Fiskus zu stellen. So Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2415.
485 Gleichwohl wird die Neuregelung in § 15b Abs. 8 Satz 2 InsO als „Katastrophe“ angesehen, weil nach Überschreitung der Insolvenzantragsfrist die Steuerschuld schuldhaft nicht geleistet ist, sodass der Geschäftsleiter in jedem Fall persönlich haftet. So Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2415.
486 Letztlich greift die Privilegierung gemäß § 15b Abs. 8 Satz 3 InsO nicht, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird und dies auf eine Pflichtverletzung des Antragspflichtigen zurückzuführen ist. Nach den Gesetzgebungsmaterialien ist der Fall gemeint, dass „der Geschäftsleiter durch eine Pflichtverletzung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereitelt. Dies spricht insbesondere Fälle an, in denen der Geschäftsleiter keine angemessenen Maßnahmen zur Überwachung der bestandsgefährdenden Entwicklungen ergreift und deshalb zu spät reagiert oder bei bekannter drohender Zahlungsunfähigkeit seine Pflicht zur Wahrung der Gläubigerinteressen verletzt und es aufgrund dessen zu einer Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse kommt.“ So Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom 16.12.2020, BT-Drucks. 19/25252, S. 12.
487 Während der Gesetzgeber in § 15b Abs. 8 Satz 1 InsO eine Verletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten ausschließt, äußert er sich zur Pflicht, Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen nicht. Im Hinblick auf die Strafandrohung gemäß § 266a StGB (vgl. Rn. 693) ist es für den Geschäftsleiter existenziell,
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V. Haftung bei Insolvenzreife
ob die Regelung des § 15b Abs. 8 InsO analog auf Sozialversicherungsbeiträge, zumindest den Arbeitnehmerbeitrag zur Sozialversicherung, anzuwenden ist. Im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren umfassend die steuerrechtlichen Pflichten der Geschäftsleiter geprüft und diskutiert hat, liegt es fern, anzunehmen, dass er das Parallelproblem hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht gesehen hat, sodass eine planwidrige Regelungslücke nicht vorliegen dürfte. Dagegen spricht allerdings die Hektik des Gesetzgebungsverfahrens, in der jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass die Problematik dem Rechtsausschuss aus dem Blickfeld geraten ist. Vgl. Bitter, GmbHR 2022, 57, 63 f.
Sofern man der Auffassung folgt, dass eine analoge Anwendung nicht in Be- 488 tracht kommt, wird man die bisherige Rechtsprechung des BGH anzuwenden haben. So Baumert, ZRI 2021, 962, 966.
Unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung, nach der die Pflich- 489 tenkollision zwischen Masseerhaltung einerseits, und der Strafnorm des § 266 StGB andererseits, das Abführungsgebot hinter die Massesicherungspflicht zurücktreten lässt (vgl. Rn. 427), dürfte eine zwingende Notwendigkeit bestanden haben, die Regelung des § 15b Abs. 8 InsO auch auf den Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag auszudehnen. Daher wird vertreten, dass die Vorschrift des § 15b Abs. 8 InsO analog auf die Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung anzuwenden ist. So Bitter, GmbHR 2022, 57, 64 f.; Witfeld/Dannemann, NZI 2021, 905 ff.
3. Privilegierung der Organe nach anderen Vorschriften Neben den Regelungen in § 15b InsO sind auch Vorschriften außerhalb der 490 Insolvenzordnung zu berücksichtigen, die den Geschäftsleiter in der Restrukturierung sowie in der Krise entlasten sollen. a) StaRUG Gemäß § 89 Abs. 3 Satz 1 StaRUG gelten zwischen der Anzeige der Zah- 491 lungsunfähigkeit oder Überschuldung nach § 32 Abs. 3 StaRUG bis zur Aufhebung der Restrukturierungssache nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 StaRUG alle Zahlungen als im ordnungsgemäßen Geschäftsgang geleistet, insbesondere Zahlungen, die für die Fortführung der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit und die Vorbereitung und Umsetzung des angezeigten Restrukturierungsvorhabens erforderlich sind, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar. Die Bestimmung ist mit der Regelung in § 15b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 15b 492 Abs. 2 Satz 1 InsO vergleichbar. Der Eintritt der materiellen Insolvenz führt 101
B. Innenhaftung
dazu, dass der Grundsatz der Massesicherungspflicht nach § 15b InsO zur Geltung kommt, sodass nur noch Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen dürfen. Dies wird bei Zahlungen, die für die Fortführung der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit und die Vorbereitung und Umsetzung des angezeigten Restrukturierungsvorhabens erforderlich sind, unterstellt, wobei diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen. Vorfällige Zahlungen dürften daher ebenso unzulässig sein wie die Befriedigung von Altgläubigern, sofern die Zahlung nicht erforderlich ist, z. B., um eine Weiterbelieferung zu erreichen. Vgl. Pannen, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 89 Rn. 109; Hoegen/Herding, in: Flöther, StaRUG, § 89 Rn. 69.
493 Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 StaRUG hat der Schuldner die Restrukturierungssache mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Sanierungsgeschäftsführers zu betreiben und dabei das Interesse der Gesamtheit der Gläubiger zu wahren. Zudem ist der Schuldner gemäß § 32 Abs. 3 StaRUG verpflichtet, dem Restrukturierungsgericht den Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 Abs. 2 InsO unverzüglich anzuzeigen. Handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft oder eine haftungsbeschränkte Personengesellschaft, so steht der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StaRUG eine Überschuldung i. S. d. § 19 Abs. 2 InsO gleich. Erfolgt diese Anzeige nicht unverzüglich, so entfällt auch die privilegierende Wirkung. Vgl. Hoegen/Herding, in: Flöther, StaRUG, § 89 Rn. 69.
494 Die Privilegierungswirkung entfällt also mit Aufhebung der Restrukturierungssache nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 StaRUG, wenn das Gericht trotz Anzeige nach § 32 Abs. 3 StaRUG die Restrukturierungssache aufhebt. Von der Aufhebung der Restrukturierungssache kann abgesehen werden, wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit Blick auf den erreichten Stand in der Restrukturierungssache offensichtlich nicht im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger liegen würde. Darüber hinaus kann von einer Aufhebung auch abgesehen werden, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung aus der Kündigung oder sonstigen Fälligstellung einer Forderung resultiert, die nach dem angezeigten Restrukturierungskonzept einer Gestaltung durch den Plan unterworfen werden soll, sofern die Erreichung des Restrukturierungsziels überwiegend wahrscheinlich ist. 495 Die Pflicht zur Anzeige von Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung resultiert aus § 42 Abs. 1 StaRUG und ist gemäß § 42 Abs. 3 StaRUG strafbewehrt. Vgl. Schmittmann, NWB Sanieren 2021, 45 ff.
496 Bei aller Parallelität zwischen § 89 Abs. 3 StaRUG und § 15b InsO sind auch deutliche Unterschiede zur erkennen. Während § 89 Abs. 3 Satz 1 StaRUG auf die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters“ abstellt, geht es in § 15b Abs. 1 Satz 2 InsO um die „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
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V. Haftung bei Insolvenzreife
Geschäftsleiters“. Auch im Gesellschaftsrecht lassen sich derartige Abweichungen feststellen, so heißt es in § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG „ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter“ und in § 64 Satz 2 GmbHG a. F. „ordentlicher Geschäftsleiter“, ohne dass damit eine inhaltliche Abweichung intendiert ist. Ebenso Hoegen/Herding, in: Flöther, StaRUG, § 89 Rn. 71.
Die Privilegierung greift zudem gemäß § 89 Abs. 3 Satz 2 StaRUG nicht für 497 Zahlungen, die bis zu der absehbar zu erwartenden Entscheidung des Insolvenzgerichts zurückgehalten werden können, ohne dass damit Nachteile für eine Fortsetzung des Restrukturierungsvorhabens vorhanden sind. Die Bestimmung in § 89 Abs. 3 Satz 2 StaRUG erlaubt dem Insolvenzverwalter in einem Folgeinsolvenzverfahren den Gegenbeweis, dass der Geschäftsleiter die Zahlung hätte zurückhalten können. So Hoegen/Herding, in: Flöther, StaRUG, § 89 Rn. 73.
Das Verhältnis zwischen dem Zahlungsverbot nach § 15b InsO und der Re- 498 gelung in § 42 StaRUG ist weitgehend ungeklärt. Vgl. Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 42 Rn. 28.
b) COVInsAG Die Insolvenzantragspflicht wurde durch das Gesetz zur vorübergehenden Aus- 499 setzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz vom 27. März 2020 (BGBl. I 2020 S. 569), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. Februar 2021 (BGBl. I 2021 S. 237), mehrfach, zuletzt bis zum 30. April 2021 ausgesetzt. Das Rechtsfolgensystem ergibt sich aus § 2 COVInsAG. Soweit die Pflicht 500 zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist, gelten gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 COVInsAG Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Diese Regelung betrifft die Haftung gemäß § 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG, § 130a Abs. 1, auch i. V. m. § 177a Satz 1 HGB und § 99 GenG. Die Regelung gilt somit für Zahlungen, die bis zum 31. Dezember 2020 geleistet worden sind (vgl. Rn. 366). Bei einer Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 1 Abs. 3 COVInsAG 501 richtet sich die Haftung des Geschäftsleiters gemäß § 2 Abs. 5 COVInsAG nach den Vorschriften des § 15b Abs. 1 bis Abs. 3 InsO.
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B. Innenhaftung
c) FluthilfeInsoAntrAussG 502 Durch das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwasser im Juli 2021 vom 10. September 2021 (BGBl. I 2021 S. 4149) wurden Sonderregelungen geschaffen. 503 Das Gesetz regelt zunächst mit Wirkung ab 10. Juli 2021 die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO und § 42 Abs. 2 BGB, sofern der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auf den Auswirkungen der Starkregenfälle oder Hochwasser im Juli 2021 beruht. Die Insolvenzantragspflicht ist ausgesetzt, solange die Antragspflicht gegen ernsthafte Finanzierungs- und Sanierungsverhandlungen führen und dadurch begründete Aussichten auf Sanierung bestehen, allerdings längstens bis zum 31. Januar 2022. Zugleich wird gemäß § 2 des Gesetzes das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht längstens bis zum 30. April 2022 zu verlängern, wenn dies aufgrund fortbestehender Nachfrage nach verfügbaren öffentlichen Hilfen, andauernder Finanzierungs- oder Sanierungsverhandlungen oder sonstiger Umstände geboten erscheint. 504 Die Regelungen gelten somit längstens bis zum 30. April 2022 (Art. 17 Gesetz zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwasser im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze [Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021] vom 10. September 2021, BGBl. I 2021 S. 4147). 4. Haftung für Zahlungen an Gesellschafter nach Eintritt der Insolvenzreife (§ 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 64 Satz 3 GmbHG bzw. § 15b Abs. 5 InsO) 505 Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG vom 23.10.2008, BGBl. I 2008 S. 2026) wurde das Zahlungsverbot nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung in § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG und § 64 Satz 3 GmbHG auf Zahlungen an Aktionäre/Gesellschafter erstreckt, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 64 Satz 2 GmbHG bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. 506 Die Regelung bezweckt den Schutz der Gläubigergesamtheit vor (unzulässiger) Vermögensverschiebung. So Regierungsbegründung, BT-Drucks. 16/6140, S. 52.
507 Die Vorschrift steht zwischen der Haftung des Geschäftsleiters für Zahlungen, mit denen das Kapital der Gesellschaft zurückgezahlt wird, und der Existenzvernichtungshaftung. 104
V. Haftung bei Insolvenzreife So Regierungsbegründung, BT-Drucks. 16/6140, S. 46; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 836; Koch, AktG, § 92 Rn. 1.
Eine gleichlautende Regelung findet sich auch bei haftungsbeschränkten Per- 508 sonenhandelsgesellschaften, §§ 130a Abs. 1 Satz 3, 177a Satz 1 HGB. Für Zahlungen, die ab dem 1. Januar 2021 erfolgt sind, gilt die Regelung des § 15b Abs. 5 InsO (siehe Rn. 447). Anspruchsgegner ist der Geschäftsführer der Gesellschaft, der im Zeitpunkt 509 der Zahlung im Amt war. Der Anspruch kann sich auch gegen einen faktischen Geschäftsführer richten. So Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 595.
Sanktioniert werden hier ausschließlich Zahlungen an Gesellschafter.
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So Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 595.
Die Haftung gemäß § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 64 Satz 3 GmbHG und § 130a 511 Abs. 1 Satz 3 HGB bzw. § 15b Abs. 5 InsO setzt voraus, dass die Zahlung an Gesellschafter zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen musste. Demnach kommt es auf die Kausalität an. Somit reicht eine Eignung der Zahlung zur Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit nicht aus. Bleibt die Zahlungsunfähigkeit aus, z. B., weil die Gesellschaft – aus welchen Gründen auch immer – neue Liquidität erhält, ist auch kein Raum für eine Haftung des Geschäftsführers gegeben. So Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 596; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 864; Gehrlein, Das neue GmbH-Recht, Rn. 112.
Besondere Pflichten und Haftungsrisiken ergeben sich beim sog. „Cash Poo- 512 ling“ im Hinblick auf die Vorschriften über den Erhalt des Gesellschaftskapitals. Vgl. umfassend Klein, ZIP 2017, 258 ff.
Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht 513 i. S. d. vorstehenden Haftungsnormen verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH verlangt die Regelung, dass die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit führen musste. Eine fällige Forderung des Gesellschafters ist in der Liquiditätsbilanz zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen. So BGH, Urt. v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, BGHZ 195, 42 ff. = NZI 2012, 1009 ff. = DStR 2012, 2608 ff. Rn. 7 = ZIP 2012, 2391 (m. Bespr. Altmeppen, ZIP 2013, 801), dazu EWiR 2013, 75 f. (Bork).
Fällige Gesellschafterforderungen sind bei der Beurteilung der Verursachung 514 der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen. Wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, hat der Geschäftsführer den Anspruch des Gesellschafters nicht
105
B. Innenhaftung
zu befriedigen, sondern Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Entsprechend der früheren Regelung des § 30 Abs. 1 GmbHG a. F. besteht eine Durchsetzungssperre für die Gesellschafterforderung. Der „Nachrang“ der Gesellschafterforderung gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger soll durch die insolvenzrechtlichen Regelungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bzw. § 135 Abs. 1 InsO) gewahrt werden. Eine Nichtberücksichtigung von Gesellschafterforderungen als fällige Forderungen in der Liquiditätsbilanz brächte nach Auffassung des BGH die Gefahr mit sich, dass eine Insolvenzantragstellung zeitlich verschleppt werde, obwohl nicht einmal der Gesellschafter bereit ist, die Gesellschaft weiter zu finanzieren. So BGH, Urt. v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, BGHZ 195, 42 ff. = NZI 2012, 1009 ff. = DStR 2012, 2608 ff. Rn. 12 = ZIP 2012, 2391 (m. Bespr. Altmeppen, ZIP 2013, 801), dazu EWiR 2013, 75 f. (Bork).
515 Eine verbotene Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zulasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG. So BGH, Urt. v. 21.3.2017 – II ZR 93/16, ZIP 2017, 971 ff.; siehe dazu Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261 ff.
516 Im Rahmen von Zahlungen durch den Geschäftsführer an die Gesellschafter besteht eine Bindung seinerseits an Weisungen der Gesellschafter nicht. Das auf der Haftung des Geschäftsführers basierende „Zahlungsverbot“ soll der Gefahr vorbeugen, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden. Nur wenn die Gesellschaft den Mittelabfluss verweigern kann und der Geschäftsführer nicht den Mittelabfluss unter Inkaufnahme der eigenen Haftung bewirken muss, kann dieses Ziel erreicht werden. So Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/6140, S. 46; BGH, Urt. v. 19.10.2012 – II ZR 298/11, BGHZ 195, 42 ff. = NZI 2012, 1009 ff. = DStR 2012, 2608 ff. Rn. 18 = ZIP 2012, 2391 (m. Bespr. Altmeppen, ZIP 2013, 801), dazu EWiR 2013, 75 f. (Bork).
517 Der Begriff der „Zahlung“ entspricht der Ausgangsnorm, sodass „Zahlungen“ auch andere Leistungen als Geldleistungen sein können. So Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/6140, S. 46; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 851.
518 Nach dem Wortlaut werden nur Zahlungen an Gesellschafter erfasst. Es sind Gesellschaftern aber Dritte gleichzustellen, die mit dem Gesellschafter verbunden sind, sodass die Zahlung ihm mittelbar zugutekommt. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 861.
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V. Haftung bei Insolvenzreife
Der Geschäftsleiter haftet nur, wenn ihn Verschulden trifft, wobei Fahrläs- 519 sigkeit genügt und vom Gesetz vermutet wird. Eine Entlastung kommt in Betracht, wenn der Geschäftsleiter eine kontinuierliche Finanzplanung erstellt und sich daraus kein Anhaltspunkt für eine drohende Zahlungsunfähigkeit ergibt. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 879; Gehrlein, Das neue GmbH-Recht, Rn. 114.
Der Anspruch richtet sich auf Ersatz der geleisteten Zahlung. Dem Organ 520 (Geschäftsleiter) ist nach Erstattung gemäß § 255 BGB analog ein eventueller Ersatzanspruch gegen den Gesellschafter abzutreten. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 882; Altmeppen, Beilage zu ZIP 2016, 3 ff.
5. Anrechnung von Gläubigerforderungen Hat der Geschäftsleiter entgegen der ihm obliegenden Massesicherungspflicht 521 an Gläubiger gezahlt, die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) geworden wären, so nehmen diese, da ihre Forderung aufgrund der Zahlung untergegangen ist, nicht mehr am Insolvenzverfahren teil. Dadurch wird die schuldnerische Gesellschaft entlastet. Umgekehrt hätte der Gläubiger, wenn nicht gezahlt worden wäre, nur eine Insolvenzquote erhalten. Ein Geschäftsleiter, der dem Verbot der Massesicherung zuwider masseverkürzende Leistungen erbracht hat, kann den Insolvenzverwalter nicht auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Beträge verweisen oder den Erstattungsanspruch im Voraus um den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, den der durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte oder sich gar mit einer bloßen Sicherstellung bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens begnügen. Der Geschäftsleiter ist verpflichtet, den ausgezahlten Betrag ungekürzt zu 522 erstatten. Eine Bereicherung der Insolvenzmasse wird dadurch vermieden, dass ihm in dem Urteil vorzubehalten ist, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Der ihm zustehende Anspruch deckt sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. So BGH, Urt. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 32 = ZIP 2001, 235 (m. Anm. Altmeppen, S. 240), dazu EWiR 2001, 329 f. (Priester).
Der Geschäftsleiter muss nicht ausdrücklich beantragen, dass ihm seine Rechte 523 vorbehalten bleiben. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 801.
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B. Innenhaftung
524 Der Vorbehalt erfolgt im Urteil von Amts wegen. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 30, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb).
6. Berücksichtigung von Anfechtungssachverhalten 525 Zahlungen, die der Geschäftsleiter entgegen der Massesicherungspflicht erbracht hat, unterliegen häufig auch der Insolvenzanfechtung, insbesondere wenn sie an Gläubiger erfolgt sind, die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatten. In diesem Falle wird der Insolvenzverwalter prüfen, auf welchem Wege er die in Konkurrenz zueinander stehenden Ansprüche für die Insolvenzmasse am effizientesten nutzbar machen kann. Hier spielen für den Insolvenzverwalter verschiedene Gesichtspunkte eine Rolle, z. B., muss er die Anzahl der führenden Anfechtungsprozesse, die sich ergebenden rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten sowie die Bonität der Anfechtungsgegner berücksichtigen. Zugleich wird der Insolvenzverwalter aber auch abwägen, ob der in Anspruch genommene Geschäftsleiter wirtschaftlich in der Lage sein wird, den gegen ihn erhobenen Anspruch auch tatsächlich zu befriedigen. Vgl. zu den Zweckmäßigkeitserwägungen des Insolvenzverwalters Drescher, in: Festschrift Godehard Kayser, S. 149, 151.
526 Die erfolgreiche Ausübung eines Anfechtungsrechts kommt dem haftenden organschaftlichen Vertreter zugute, wenn die haftungsbegründende masseschmälernde Leistung, etwa eine Zahlung an einen Gläubiger der Schuldnerin, dadurch ausgeglichen wird. So BGH, Urt. v. 3.6.2014 – II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 ff. = NZI 2014, 813 ff. = NZI 2014, 1069 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2014, 675 f. (Wertenbruch); vgl. dazu Cadmus, KTS 2015, 143 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.1995 – II ZR 277/94, BGHZ 131, 325 = NJW 1996, 850 f. = ZIP 1996, 420 ff., dazu EWiR 1996, 459 f. (Schulze-Osterloh); Reuter, ZIP 2016, 597, 605; Priebe, ZInsO 2014, 2013, 2019; Poertzgen, ZInsO 2018, 1357 ff.
527 Grundsätzlich ist ein Insolvenzverwalter unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten und wirtschaftlichen Vertretbarkeit verpflichtet, Insolvenzanfechtungsansprüche durchzusetzen. So LG Krefeld, Urt. v. 6.2.2014 – 3 O 271/13, NZI 2014, 410 ff.
528 Ein Insolvenzverwalter, der die Geltendmachung von Insolvenzanfechtungsansprüchen pflichtwidrig unterlässt, macht sich gegebenenfalls auch wegen Untreue (§ 266 StGB) strafbar. Vgl. Weyand, ZInsO 2014, 1934, 1939.
529 Ein Leistungsverweigerungsrecht steht dem Geschäftsleiter hinsichtlich des Erstattungsanspruchs nicht zu.
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V. Haftung bei Insolvenzreife So BGH, Urt. v. 18.12.1995 – II ZR 277/94, BGHZ 131, 325 ff. = NJW 1996, 850 f. Rn. 6 = ZIP 1996, 420, dazu EWiR 1996, 459 f. (Schulze-Osterloh); Bangha-Szabo, KTS 2015, 165 ff.
Der Insolvenzverwalter ist lediglich gegenüber der Gläubigergemeinschaft 530 zur Insolvenzanfechtung verpflichtet und verletzt daher allenfalls Schadensersatzpflichten gegenüber den Konkursgläubigern. Eine Rechtspflicht zur Anfechtung besteht gegenüber dem Geschäftsführer nicht, da er nicht zu den geschützten „Beteiligten“ gehört. So BGH, Urt. v. 18.12.1995 – II ZR 277/94, BGHZ 131, 325 ff. = NJW 1996, 850 f. Rn. 8 = ZIP 1996, 420, dazu EWiR 1996, 459 f. (Schulze-Osterloh).
Es muss allerdings sichergestellt werden, dass die Insolvenzmasse hinsicht- 531 lich ein und derselben Zahlung nicht gleichzeitig Ersatz vom Geschäftsleiter erlangt und zusätzlich noch den Anfechtungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger für die Insolvenzmasse durchsetzt. Ebenso wie der Anspruch auf die Insolvenzquote (siehe Rn. 522) an den in Anspruch genommenen Geschäftsleiter abgetreten werden kann, ist auch die vorliegende Problemlage dadurch zu bereinigen, dass dem Geschäftsführer der insolvenzanfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch i. S. v. § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO abgetreten wird. So OLG Oldenburg, Urt. v. 10.5.2004 – 15 U 13/04, ZIP 2005, 317 (LS) = GmbHR 2004, 1014 f.; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 808; Poertzgen, ZInsO 2016, 1182, 1185.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist der insolvenzanfechtungsrechtliche 532 Rückgewähranspruch abtretbar. Insbesondere kann die Rückgewähr eines anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners weggegebenen Vermögensgegenstandes durch dessen Übertragung an einen anderen Gläubiger als die Insolvenzmasse ohne Veränderung des Anspruchsinhalts erfolgen. So BGH, Urt. v. 17.2.2011 – IX ZR 91/10, ZIP 2011, 1114 ff. = NZI 2011, 486 ff. = NZG 2011, 873 f., dazu EWiR 2011, 433 f. (Huber).
7. Verschulden Aus den Formulierungen in § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 64 Satz 2 GmbHG 533 und § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB bzw. § 15b Abs. 1 InsO wird abgeleitet, dass der Geschäftsleiter die Insolvenzreife kennen oder erkennen muss, sodass sein Verschulden vermutet wird. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 745.
Im Rahmen der Regelung des § 15b InsO dürfte nichts anderes gelten.
534
Die Haftung setzt Verschulden voraus, wobei die einfache Fahrlässigkeit ge- 535 nügt. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, ohne dass
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B. Innenhaftung
es auf die individuellen Fähigkeiten des in Anspruch genommenen Geschäftsleiters ankommt. Insbesondere mangelnde Sachkenntnis entschuldigt ihn nicht. So BGH, Urt. v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 ff. = NZI 2012, 812 ff. = NZG 2012, 940 ff. Rn. 9, dazu EWiR 2012, 559 f. (Schodder); ebenso BGH, Beschl. v. 24.9.2019 – II ZR 248/17, NZI 2020, 180 ff. mit Anm. Baumert.
536 Die Erkennbarkeit der Insolvenzreife reicht als Ausgangspunkt des subjektiven Tatbestandes aus, wobei die Erkennbarkeit als Teil des Verschuldens vermutet wird. So BGH, Beschl. v. 24.9.2019 – II ZR 248/17, NZI 2020, 180 ff. mit Anm. Baumert; BGH, Urt. v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 = NZI 2012, 812 ff. = NZG 2012, 940 ff. Rn. 10, dazu EWiR 2012, 559 f. (Schodder); BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth); BGH, Urt. v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 ff. = NZI 2011, 452 ff. = NZG 2011, 624 ff. Rn. 38, dazu EWiR 2011, 503 f. (Kort); BGH, Urt. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 = ZIP 2000, 184 ff. = ZIP 2000, 184 ff. = KTS 2000, 115 ff., dazu EWiR 2000, 295 f. (Noack).
537 Der Geschäftsleiter kann sich nicht damit entlasten, dass die Zahlung durch ein automatisiertes System veranlasst worden ist. Die von Smart Contracts durchgeführten Überweisungen sind dem Geschäftsleiter zuzurechnen. So Linardatos, ZIP 2022, 153, 159.
538 Die Möglichkeiten der Enthaftung des Geschäftsleiters, insbesondere durch die Einholung von qualifiziertem Rechtsrat, werden an anderer Stelle behandelt (vgl. Rn. 968 ff.). 539 Nach der Rechtsprechung des OLG Nürnberg trifft die Gesellschaft trotz der Darlegungs- und Beweislast der Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs. 2 AktG, „die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt zu haben“, die Darlegungs- und Beweislast für den behaupteten Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in dessen Pflichtenkreis. So LG Nürnberg-Fürth, Urt. 28.2.2013 – HK O 10801/11; das OLG Nürnberg hat nach einem Hinweisbeschl. v. 23.9.2014 – 12 U 567/13, ZIP 2015, 427 ff. die Berufung zurückgewiesen, OLG Nürnberg, Beschl. v. 28.10.2014 – 12 U 567/13, ZIP 2015, 430; dazu Pläster, EWiR 2015, 343 f.; vgl. Poetzgen, ZInsO 2016, 1459 ff.
8. Verjährung 540 Hinsichtlich der Verjährung wird bei Aktiengesellschaften zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften unterschieden. Gemäß § 93 Abs. 6 AktG verjähren bei Zahlungen, die bis zum 31. Dezember 2020
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V. Haftung bei Insolvenzreife
geleistet worden sind, die Ansprüche bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren. Bei anderen Aktiengesellschaften verjähren die Ansprüche nach fünf Jahren. Bei der GmbH verjähren die Ansprüche bei Zahlungen, die bis zum 31. De- 541 zember 2020 geleistet worden sind, gemäß § 64 Satz 4 GmbHG i. V. m. § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren. Auch bei haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaften beträgt die 542 Verjährungsfrist gemäß § 130a Abs. 2 Satz 6 HGB fünf Jahre. Auch hinsichtlich der Zahlungen, die ab dem 1. Januar 2021 geleistet worden sind, bleibt es bei diesen Verjährungsregelungen, die nun in § 15b Abs. 7 InsO kodifiziert sind. Die Verjährung beginnt mit Entstehung (§ 200 Satz 1 BGB) des Anspruchs, 543 also mit dem Zeitpunkt, in dem die die Masse schmälernde Zahlung geleistet oder die schmälernde Maßnahme ergriffen worden ist. So BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 ff. = NZI 2009, 486 ff. = NZG 2009, 582 ff. = NJW 2009, 1598 ff. Rn. 20, dazu EWiR 2009, 645 f. (Wilkens/Breßler).
Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen einer Aktiengesellschaft ge- 544 gen ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2, Abs. 6 AktG wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied beginnt gemäß § 200 Satz 1 BGB mit dem Zeitpunkt der Verjährung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied. Das gilt auch dann, wenn der Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied darauf beruht, dass dieses Vorstandsmitglied Einlagen an das Aufsichtsratsmitglied zurückgewährt hat. So BGH, Urt. v. 18.9.2018 – II ZR 152/17, ZIP 2018, 2117 ff. = EWiR 2019, 69 f. (Vetter) = DZWIR 2019, 179 ff. = BB 2018, 2764 ff. mit Anm. Stöber; vgl. Altmeppen, ZIP 2019, 1253 ff.; Fleischer, ZIP 2018, 2341 ff.; Goj, ZIP 2019, 447 ff.
In der Regel nimmt der Insolvenzverwalter den Geschäftsleiter nicht ledig- 545 lich wegen einer Zahlung in Anspruch, sondern wegen einer Vielzahl von Zahlungen, die geleistet worden sind. Bei mehreren, gegen die Massesicherungspflicht verstoßenden Zahlungen setzt jede Handlung eine neue Verjährungsfrist in Lauf. So BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 ff. = NZI 2009, 486 ff. = NZG 2009, 582 ff. = NJW 2009, 1598 ff. Rn. 20, dazu EWiR 2009, 645 f. (Wilkens/Breßler); BGH, Urt. v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 ff. = NZG 2008, 908 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2009, 23 f. (Kort).
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B. Innenhaftung
9. Besonderheiten bei der prozessualen Durchsetzung a) Gerichtsstand 546 In der Regel wird der Insolvenzverwalter ein Interesse daran haben, den Rechtsstreit am Sitz der Gesellschaft zu führen. Für Ansprüche wegen Zahlungen trotz Insolvenzreife besteht ein Gerichtsstand gemäß § 29 Abs. 1 ZPO am Sitz der Gesellschaft. So BGH, Beschl. v. 6.8.2019 – X ARZ 317/19, ZIP 2019, 1659 ff. = EWiR 2019, 615 f. (Vollkommer) = BB 2019, 2388 f. mit Anm. Kaubisch (zu § 130a Abs. 1 und 2 Satz 1 HGB).
547 Zur Begründung kann der Insolvenzverwalter sich allerdings nicht darauf berufen, dass aufgrund des Anstellungsvertrages eine Zuständigkeit nach § 29 Abs. 1 ZPO bestehe. So LG Frankfurt am Main, Urt. v. 7.3.2019 – 23 O 321/18, NZI 2019, 473.
548 Weiter ist zu prüfen, welche Zuständigkeit bei Ansprüchen gegen Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft ausländischen Rechts, über deren Vermögen von einem deutschen Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, gegeben ist. 549 Der BGH hat dem EuGH folgende Fragen zur Auslegung von Artt. 49, 54 AEUV und Art. 4 EuInsVO vorgelegt: „Betrifft eine Klage vor einem deutschen Gericht, mit der ein Direktor einer private company limited by shares englischen oder walisischen Rechts, über deren Vermögen in Deutschland nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, vom Insolvenzverwalter auf Ersatz von Zahlungen in Anspruch genommen wird, die er vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet hat, das deutsche Insolvenzrecht i. S. d. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO?“.
550 Verstößt eine Klage der vorstehenden Art gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV? BGH, Beschl. v. 2.12.2014 – II ZR 119/14, ZIP 2015, 68 ff. = NZI 2015, 85 ff. (m. Anm. Mock), dazu EWiR 2015, 99 f. (Müller); Gehrlein, ZInsO 2015, 477 ff.
551 Der EuGH hat geantwortet: 1. Art. 4 EuInsVO ist dahin auszulegen, dass in seinen Anwendungsbereich eine Klage vor einem deutschen Gericht fällt, mit der der Direktor einer Gesellschaft englischen oder walisischen Rechts, über deren Vermögen in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, vom Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft auf der Grundlage einer nationalen Bestimmung wie § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf Ersatz von Zahlungen in Anspruch genommen wird, die der Direktor vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber nach dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit festgesetzt wurde, geleistet hat.
112
V. Haftung bei Insolvenzreife 2. Die Art. 49 und 54 AEUV stehen der Anwendung einer nationalen Vorschrift wie § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf den Direktor einer Gesellschaft englischen oder walisischen Rechts, über deren Vermögen in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, nicht entgegen. So EuGH, Urt. v. 10.12.2015 – Rs. C-594/14 („Kornhaas“), ZIP 2015, 2468 ff. = NJW 2016, 223 ff. (m. Anm. Weller/Hübner) = NZI 2016, 48 ff. (m. Anm. Swierczok), dazu EWiR 2016, 67 f. (Schulz); Weller/Hübner, in: Festschrift Klaus Pannen, S. 259 ff.; Schall, ZIP 2016, 289 ff.
Auf den Director einer Private Company Limited by Shares, über deren Ver- 552 mögen in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, gilt die Norm des § 64 Satz 1 GmbHG. So BGH, Urt. v. 15.3.2016 – II ZR 119/14, ZIP 2016, 821 ff. = NZI 2016, 461 ff. (m. Anm. Mock) = NJW 2016, 2660 f. = NJW-Spezial 2016, 303, dazu EWiR 2016, 329 f. (Seidel); Jäger, JM 2016, 319 f.
Das OLG Köln nimmt eine internationale Zuständigkeit des (deutschen) Ge- 553 richts am Sitz der Gesellschaft an, weil der Anspruch entweder formell insolvenzrechtlich einzuordnen ist (Art. 3 Abs. 1 EuInsVO) oder aber das Gericht des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 EuGVVO) angerufen werden kann. So OLG Köln, Beschl. v. 9.6.2011 – 18 W 34/11, NZI 2012, 52 f. = NZG 2012, 233 f.
Das OLG Karlsruhe vertritt die Auffassung, dass es sich bei dem Anspruch 554 aus Geschäftsleiterhaftung wegen Verstoß gegen die Massesicherungspflicht um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung i. S. v. Art. 5 Nr. 3 EuGVVO handelt, sodass aus diesem Grunde die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts am Sitz der Gesellschaft anzunehmen ist. So OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.2009 – 13 U 102/09, ZIP 2010, 2123 f. = NZI 2010, 291 = NZG 2010, 509 f.; a. A. Haas NZG 2010, 495 ff.
Für Klagen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 43 Abs. 3 GmbHG gegen Be- 555 klagte aus Staaten des Lugano-Übereinkommens sind nach Auffassung des BGH die inländischen Gerichte international zuständig. So BGH, Hinweisbeschl. v. 3.6.2014 – II ZR 34/13, ZIP 2014, 1986 ff. = WM 2014, 1766 ff., dazu EWiR 2014, 715 f. (Cranshaw).
Die Brüssel Ia-VO (EU) Nr. 1215/2012 hat mit Wirkung zum 10.1.2015 die 556 frühere VO (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen abgelöst. Vgl. ZIP aktuell 35, ZIP 5/2015, A 10.
Das Landgericht Darmstadt hat dem EuGH die Frage vorgelegt hat, ob die 557 Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren über 113
B. Innenhaftung
das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden ist, für eine Klage des Insolvenzverwalters gegen den Geschäftsführer der Schuldnerin auf Ersatz von Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet worden sind, zuständig sind. So LG Darmstadt, Beschl. v. 15.5.2013 – 15 O 29/12, ZIP 2013, 1839 f. = NZI 2013, 712 ff.
558 Der EuGH hat wie folgt geantwortet: „1. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren ist dahin auszulegen, dass die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet worden ist, nach dieser Bestimmung für die Entscheidung über eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende zuständig sind, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen deren Geschäftsführer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden. 2. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 ist dahin auszulegen, dass die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet worden ist, für die Entscheidung über eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende zuständig sind, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen deren Geschäftsführer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden, wenn der Geschäftsführer seinen Wohnsitz nicht in einem anderen Mitgliedstaat hat, sondern wie im Ausgangsverfahren in einem Vertragsstaat des am 30.10.2007 unterzeichneten Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, dessen Abschluss im Namen der Gemeinschaft durch den Beschluss 2009/430/EG des Rates vom 27.11.2008 genehmigt wurde.“ EuGH, Urt. v. 4.12.2014 – Rs. C-295/13, ZIP 2015, 196 ff. = NZI 2015, 88 ff. (m. Anm. Poertzgen), dazu EWiR 2015, 93 f. (Mankowski); Bramkamp, KTS 2015, 421 ff. 1. Die Bestimmungen von Kapitel II Abschnitt 5 (Art. 18 bis 21 a. F.) der EuGVVO sind dahin auszulegen, dass sie in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der eine Gesellschaft eine Person, die als ihr Direktor und Geschäftsführer tätig war, verklagt, um die von dieser Person in Wahrnehmung ihrer Aufgaben begangenen Fehler feststellen zu lassen und Schadensersatz zu erlangen, der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 und 3 EuGVVO a. F. entgegenstehen, sofern diese Person in ihrer Eigenschaft als Direktor und Geschäftsführer während einer bestimmten Zeit der Gesellschaft nach deren Weisung Leistungen erbrachte und dafür als Gegenleistung eine Vergütung erhielt; dies zu prüfen ist Sache des vorlegenden Gerichts. 2. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO a. F. ist dahin auszulegen, dass eine Klage, die eine Gesellschaft gegen ihren ehemaligen Geschäftsführer erhebt, weil er die ihm obliegenden gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen verletzt haben soll, unter den Begriff „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ fällt. Mangels abweichender Angaben in der Satzung der Gesellschaft oder in einem anderen Dokument ist es Sache des vorlegenden Gerichts, den Ort zu bestimmen, an dem der Geschäftsführer seine Tätigkeiten zur Erfüllung des Vertrags tatsächlich überwiegend erbrachte, sofern die Erbringung der Dienstleistungen an
114
V. Haftung bei Insolvenzreife diesem Ort nicht dem Willen der Parteien, wie er sich aus den zwischen ihnen geschlossenen Vereinbarungen ergibt, zuwiderlief. 3. Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, die darin bestehen, dass eine Gesellschaft ihren ehemaligen Geschäftsführer wegen einer ihm zur Last gelegten unerlaubten Handlung verklagt, ist Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a. F. dahin auszulegen, dass eine solche Klage eine unerlaubte Handlung oder eine ihr gleichgestellte Handlung betrifft, wenn das dem Geschäftsführer zur Last gelegte Verhalten nicht als Verletzung seiner gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen angesehen werden kann, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Das vorlegende Gericht hat auf der Grundlage der tatsächlichen Umstände der Rechtssache den engsten Anknüpfungspunkt mit dem Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens und dem Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs zu ermitteln. So EuGH, Urt. v. 10.9.2015 – Rs. C-47/14, ZIP 2015, 2340 ff.
Der (deutsche) Insolvenzverwalter kann freilich auch in einem anderen Mit- 559 gliedstaat gegen den Geschäftsleiter vorgehen. In diesem Falle hat das Gericht des anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union das deutsche Recht so anzuwenden, wie es die deutschen Gerichte in diesem Falle getan hätten. So Audiencia Provincial Barcelona, Urt. v. 6.3.2013 – 431/2012 – 2 a, NZI 2013, 576 ff. (m. Anm. Paulus).
b) Vergleich über Haftungsansprüche Grundsätzlich kann ein Vergleich oder eine anderweitige Regelung in Bezug 560 auf die Ansprüche der Gesellschaft aufgrund Pflichtverletzungen zwischen der Gesellschaft und dem (ehemaligen) Organmitglied geschlossen werden. Dabei ist allerdings bei der Aktiengesellschaft zu berücksichtigen, dass den Gläubigern gegenüber gemäß § 93 Abs. 5 Satz 3 AktG die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben wird, dass die Handlung auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht. Vgl. Bayer/Scholz, ZIP 2015, 149 ff.; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 ff.; LG München I, Urt. v. 10.12.2013 – 5 HK O 1387/10, ZIP 2014, 570 ff. (m. Anm. Bachmann), ZIP 2014, 579 ff., dazu EWiR 2014, 175 f. (Hahn); vgl. Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 ff.; nachdem die Hauptversammlung der Siemens AG am 27.1.2015 dem Vergleich zugestimmt hat, starb Heinz-Joachim Neubürger am 5.2.2015 durch eigene Hand, abrufbar unter: http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/ex-siemens-finanzchefheinz-joachim-neubuerger-gestorben-13413421.html [Stand: 5.4.2022]; http://www.manager-magazin.de/unternehmen/ industrie/ex-siemens-finanzvorstand-neubuerger-begehtselbstmord-a-1017002.html [Stand: 5.4.2022].
Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht gemäß § 93 Abs. 4 Satz 1 561 AktG nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. Allerdings verlangt das Gesetz, dass ein hinreichender Zeitraum zwischen dem Entstehen des Anspruchs und dem Verzicht liegt, sodass die Gesellschaft gemäß § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erst drei Jahre 115
B. Innenhaftung
nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen kann, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen 10 % des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt gemäß § 93 Abs. 4 Satz 4 AktG nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. 562 Vergleichbare Vorschriften finden sich weder für die GmbH im GmbHG noch im HGB für die haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaft. Bei der GmbH besteht gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG grundsätzlich die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Vgl. Hasselbach, DB 2010, 2037 ff.
563 Nach § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG ist ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a GmbHG oder ein Vergleich der Gesellschaft über diese Ansprüche unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. Eine Vereinbarung über Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG a. F. unterliegt auch dann dem Verzichts- und Vergleichsverbot, wenn ihr der vorläufige Insolvenzverwalter nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts zugestimmt hat. So BGH, Urt. v. 20.4.2021 – II ZR 387/18, BB 2021, 1358 ff. = ZRI 2021, 456 ff. = GmbHR 2021, 868 ff. mit Anm. Münnich.
564 Nach § 15b Abs. 4 Satz 4 InsO ist ein Verzicht auf Erstattungs- und Ersatzansprüche oder ein Vergleich über Ansprüche aus § 15b InsO unwirksam. Dies gilt nach § 15b Abs. 4 Satz 5 InsO nicht, wenn der Erstattungs- oder Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht, die Erstattungs- oder Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird oder ein Insolvenzverwalter für den Rechtsträger handelt. 565 Weiterhin ungeklärt ist die Wirksamkeit von Schiedsabreden über Ansprüche gegen Organe. Vgl. Herresthal, ZIP 2014, 345 ff.; Leuering, NJW 2014, 657 ff.
566 Problematisch sind auch Einzelfragen des Gesamtschuldnerregresses unter Organmitgliedern. Vgl. Fischer, ZIP 2014, 406 ff.
10. Sanieren oder Ausscheiden 567 Unter der schlagwortartigen Zusammenfassung „Sanieren oder Ausscheiden“ wird seit wenigen Jahren die Diskussion geführt, ob ein Gesellschafter, der nicht bereit ist, im Zuge einer Sanierung weitere Mittel zur Verfügung zu stellen, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. 116
VI. Haftung des Aufsichtsrates Vgl. Döge, ZIP 2018, 1220 ff.; Schöne, ZIP 2015, 501 ff.; Miras, DStR 2011, 318 ff.; Bohlken/Sprenger, DB 2010, 263 ff.; Schmidt, JZ 2010, 125 ff.; Wagner, NZG 2009, 1378 ff.
Der BGH nimmt dies an und hat entschieden, dass für den Fall, dass die Ge- 568 sellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrages vereinbarten Mehrheit beschließen, die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital „herabgesetzt“ und jedem Gesellschafter freigestellt wird, eine neue Beitragspflicht einzugehen („Kapitalerhöhung“), dass ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter aus gesellschaftlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation stünden. So BGH, Urt. v. 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 ff. = NZI 2009, 907 ff. = NZG 2009, 1347 ff. = ZfIR 2010, 503 = ZIP 2009, 2289 (m. Bespr. Holler, ZIP 2010, 1678), dazu EWiR 2009, 739 f. (Armbrüster). Zur Anwendung dieser Grundsätze auf eine Publikumsgesellschaft in Gestalt einer GbR: BGH, Urt. v. 9.6.2015 – II ZR 420/13, ZIP 2015, 1626 ff. = NJW 2015, 2882 ff. (m. Anm. Schimrick), (Vorinstanz: OLG München, ZIP 2014, 1172), dazu EWiR 2015, 597 f. (Armbrüster); OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.6.2014 – I-16 U 149/13, ZIP 2014, 2183 ff., dazu EWiR 2015, 177 f. (Berjasevic); Meyer, ZIP 2015, 256 ff.
Regelt der Gesellschaftervertrag einer Publikumspersonengesellschaft, dass 569 eine Kapitalerhöhung auch im Krisenfall nur einstimmig beschlossen werden kann und das Nichterreichen der Einstimmigkeit zur Folge hat, dass die zustimmenden Gesellschafter berechtigt sind, ihre Einlagen zu erhöhen, während die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben, so sind die zahlungsunwilligen Gesellschafter nicht aus gesellschaftlicher Treuepflicht verpflichtet, einem Beschluss zuzustimmen, dass ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff. = NZG 2011, 510 ff., dazu EWiR 2011, 417 f. (Binkowski).
VI. Haftung des Aufsichtsrates 1. Aktiengesellschaft Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft hat gemäß § 111 Abs. 1 AktG die 570 Geschäftsführung zu überwachen. Gemäß § 116 Satz 1 AktG gilt für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder § 93 AktG mit Ausnahme des Abs. 2 Satz 3 AktG über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Den Aufsichtsrat selbst trifft 117
B. Innenhaftung
die Massesicherungspflicht gemäß § 92 Abs. 2 AktG, die zur Erstattungspflicht gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG führt, zunächst nicht. Die Pflichten des Aufsichtsrates in der Krise verdichten sich dahin, dass er zwar nicht in die Geschäftsleitung eingreifen darf, aber alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausschöpfen muss, insbesondere zusätzliche Berichte anfordern, häufiger zu Sitzungen zusammentreten und dafür sorgen muss, dass der Vorstand mit Personen besetzt ist, die in der Lage sind, die Krise zu lösen. So Schmittmann, in: Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 165, 171; Koch, AktG, § 111 Rn. 5; Schmidt-Hern, in: Beck’sches Handbuch der AG, § 17 Rn. 61; Reuter, ZIP 2016, 597, 606.
571 In der Krise muss der Aufsichtsrat insbesondere prüfen, ob der Vorstand aufgrund der Krise personell verändert werden muss. Der Aufsichtsrat hat dazu eine umfassende Analyse der Krisenursachen vorzunehmen und dabei festzustellen, ob personelle Veränderungen im Vorstand geeignet sind, der Krise entgegenzusteuern. So Schmittmann, in: Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 171.
572 Bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft i. S. v. § 87 Abs. 2 AktG, jedenfalls bei Eintritt der Insolvenzreife ist der Aufsichtsrat verpflichtet, die Herabsetzung der Bezüge des Vorstands zu beschließen. Die Weiterzahlung der Bezüge ist unbillig i. S. d. § 87 Abs. 2 AktG, wenn der Vorstand pflichtwidrig gehandelt hat oder ihm zwar kein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, die Verschlechterung der Lage der Gesellschaft jedoch in die Zeit seiner Vorstandsverantwortung fällt und ihm zurechenbar ist. So BGH, Urt. v. 27.10.2015 – II ZR 296/14, ZIP 2016, 310 ff. = NJW 2016, 1236 ff. = NJW-Spezial 2016, 145, dazu EWiR 2016, 199 f. (Seibt).
573 Die Pflicht zur Einberufung einer Hauptversammlung gemäß § 92 Abs. 1 AktG bei Verlust des hälftigen Grundkapitals trifft zwar den Vorstand und ist gemäß § 401 AktG strafbewehrt, gleichwohl ist der Aufsichtsrat verpflichtet, den Vorstand zur Erfüllung der Einberufungspflicht anzuhalten. So RG, Urt. v. 7.6.1939 – II 199/38, RGZ 161, 129, 133 ff.; Schmidt-Hern, in: Beck’sches Handbuch der AG, § 17 Rn. 62.
574 Der Aufsichtsrat hat gemäß § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Unterlässt der Vorstand der Gesellschaft eine gesetzlich gebotene Einberufung, so ist der Aufsichtsrat nicht lediglich berechtigt, sondern verpflichtet, die Hauptversammlung selbst einzuberufen. So Koch, AktG, § 111 Rn. 48; Schmidt-Hern, in: Beck’sches Handbuch der AG, § 17 Rn. 62; Schmittmann, in: Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 171.
118
VI. Haftung des Aufsichtsrates
Ist eine Gesellschaft nach Kenntnis des Aufsichtsrates insolvenzreif, so hat 575 dieser darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Die Mitglieder des Aufsichtsrates, die hiergegen schuldhaft verstoßen, können der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG richtet sich zwar nur an den Vorstand als geschäftsleitendes Organ der Aktiengesellschaft, den Aufsichtsrat treffen aber Informations-, Beratungs- und Überwachungspflichten. So Schmittmann, in: Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 171; Manger, Das Informationsrecht des Aufsichtsrates gegenüber dem Vorstand – Umfang und Grenzen, NZG 2010, 1255 ff.
Erkennt oder musste der Aufsichtsrat erkennen, dass die Gesellschaft insol- 576 venzreif ist und bestehen für ihn Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Vorstand entgegen dem Verbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a. F. Zahlungen leisten wird, so hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand die verbotswidrigen Zahlungen unterlässt. Ein Anhaltspunkt für einen Verstoß gegen § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a. F. be- 577 steht dann, wenn die Aktiengesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt und der Vorstand das Unternehmen nach Eintritt der Insolvenzreife fortführt; in diesem Fall liegt es nahe, dass die Zahlung der Löhne und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung nicht erfolgt. So KG, Urt. v. 29.4.2021 – 2 U 108/18, ZRI 2021, 502 ff. = NZG 2021, 1358 ff. (Revision anhängig: BGH – II ZR 103/21)
Der Aufsichtsrat muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situa- 578 tion der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen. So BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 ff. = NZI 2009, 490 ff. = NZG 2009, 550 ff. Rn. 15, dazu EWiR 2009, 493 f. (Keim/Giershaus); BGH, Urt. v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 ff. = NZG 2009, 107 ff. Rn. 21 = ZIP 2009, 70 (m. Bespr. Altmeppen, S. 49), dazu EWiR 2009, 129 f. (Blasche).
Stellt der Aufsichtsrat dabei fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat 579 er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Erforderlichenfalls muss der Aufsichtsrat ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen. So BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, Rn. 15, ZIP 2009, 860; Poertzgen, ZInsO 2010, 785, 788; Schmittmann, in: Grundei/ Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 171.
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B. Innenhaftung
580 Die Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO trifft ebenfalls lediglich die Mitglieder des Vorstands, nicht aber die Mitglieder des Aufsichtsrates. 581 Eine originäre Insolvenzantragspflicht für die Mitglieder des Aufsichtsrates ergibt sich nur, wenn die Gesellschaft führungslos ist. Im Falle der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft ist gemäß § 15a Abs. 3 InsO auch jedes Mitglied des Aufsichtsrates zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Für die Erkenntnis steht es gleich, wenn sich ein Gesellschafter der Kenntnisnahme offensichtlicher Fakten bewusst verschließt. So Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt, InsO, § 15a Rn. 23.
582 Weiterhin kommt eine Verpflichtung des Aufsichtsrates, Insolvenzantrag für die Aktiengesellschaft zu stellen, in Betracht, wenn der Aufsichtsrat oder Mitglieder des Aufsichtsrates sich soweit in die Geschäftsführung der Gesellschaft einmischen, dass sie als faktischer Vorstand angesehen werden können. So Schmittmann, in: Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance, S. 163, 168.
583 Ein Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO führt allerdings nicht zu einer Innenhaftung, sondern zu einer Außenhaftung, sodass die weiteren Auswirkungen dort (vgl. Rn. 654 ff.) erörtert werden. 2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 584 In der Regel ist bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Aufsichtsrat nicht zu bilden. 585 In bestimmten Fällen ist nach Mitbestimmungsrecht bei der GmbH nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, dem Drittelbeteiligungsgesetz und im Montanbereich gemäß Montanmitbestimmungsgesetz und Mitbestimmungsergänzungsgesetz bei Erreichen bestimmter Größenkriterien obligatorisch ein Aufsichtsrat einzurichten. So Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 64.
586 Im Übrigen steht es im Ermessen der Gesellschafter, in der Satzung (Gesellschaftsvertrag) der GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat, der auch die Bezeichnung Verwaltungsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss etc. tragen kann, vorzusehen. In diesen Fällen ist grundsätzlich auf die Regelung im Gesellschaftsvertrag abzustellen. Vgl. Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 16 Rn. 1183 ff.
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VI. Haftung des Aufsichtsrates
Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind ge- 587 mäß § 52 Abs. 1 GmbHG, § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und Satz 2, § 95 Satz 1, § 100 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5, § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, §§ 105, 107 Abs. 4, §§ 110 bis 114, 116 AktG i. V. m. § 93 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 AktG, § 124 Abs. 3 Satz 2, §§ 170, 171 AktG entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Sofern im Gesellschaftsvertrag eine Regelung fehlt, sind die in Bezug genom- 588 menen Regelungen im Aktiengesetz anwendbar, die in sachgerechter Weise in Regelungsstruktur und Begriffssystem der GmbH einzupassen sind. So Altmeppen, GmbHG § 52 GmbHG Rn. 5.
Da § 52 Abs. 1 GmbHG auch auf § 116 Satz 1 AktG verweist, gelten die Aus- 589 führungen zur Aktiengesellschaft (siehe Rn. 570 ff.) zunächst sinngemäß. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Einordnung des fakultativen Auf- 590 sichtsrates in das Organsystem der GmbH einer differenzierenden Betrachtung bedarf. So Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 17.
Einen „echten“ Aufsichtsrat wird man nur dann annehmen können, wenn 591 das fakultative Organ unentziehbare Aufsichtsbefugnisse hat und mit Organwaltern besetzt ist, die zur Überwachung der Geschäftsführung auch in der Lage sind. So Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 80.
Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft gehört zu den Rechten und Pflichten 592 des Aufsichtsrates die Kontrolle der Legalität, Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung einschließlich der retrospektiven Kontrolle der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Unternehmensführung, insbesondere auch bei Einzelgeschäften, die für die Liquidität und Rentabilität der Gesellschaft von Bedeutung sind. So Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 26; LG Stuttgart, Urt. v. 29.10.1999 – 4 KfH O 80/98, 2462, 2463, dazu EWiR 1999, 1145 f. (Kort); LG Bielefeld, Urt. v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20 ff., dazu EWiR 2000, 107 f. (v. Gerkan).
Der BGH überträgt die Grundsätze der Haftung der Mitglieder eines Auf- 593 sichtsrates bei der AG nicht uneingeschränkt auf die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH. Dieser habe zwar auch die Pflicht, die Rechtmäßigkeit des Handelns der Geschäftsleitung und damit auch die Einhaltung des mit dem Eintritt der Insolvenzreife entstehenden Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG – insoweit inhaltsgleich mit § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG – zu überwachen. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Überwachungspflicht sind je- 594 doch nach der Rechtsprechung des BGH im Recht der GmbH anders gere121
B. Innenhaftung
gelt als im Aktienrecht. So verweist § 52 Abs. 1 GmbHG auf die Schadensersatznorm des § 116 AktG nur mit der ausdrücklichen Einschränkung „i. V. m. § 93 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 AktG“. Damit wird § 93 Abs. 3 AktG für den fakultativen Aufsichtsrat über die nur partielle Verweisung in § 52 GmbHG gerade nicht in Bezug genommen, anders als in den entsprechenden Vorschriften über den obligatorischen Aufsichtsrat einer GmbH (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Drittelmitbestimmungsgesetz, § 25 Abs. 1 Nr. 2 Mitbestimmungsgesetz, § 3 Abs. 2 Montanmitbestimmungsgesetz, § 3 Abs. 1 Satz 2 MontanMitbestG, § 6 Abs. 2 InvG). 595 Für eine Ersatzpflicht der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates, die ihre Überwachungspflicht hinsichtlich der Einhaltung des Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG verletzt haben, fehlt die in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG angeordnete Gleichstellung des Zahlungsabflusses mit einem Schaden der Gesellschaft i. S. d. §§ 249 ff. BGB. Daraus schließt der BGH, dass die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates der Gesellschaft nur dann ersatzpflichtig sind, wenn durch die Zahlung ausnahmsweise ein eigener Schaden der Gesellschaft entstanden ist, im Übrigen aber – und damit im Regelfall – mangels eines ihr entstandenen Schadens nicht haften. So BGH, Urt. v. 20.9.2010 – II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 ff. = NZI 2010, 913 ff. = NZG 2010, 1186 ff.; Rn. 21 = ZIP 2010, 1988 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1973), dazu EWiR 2010, 713 f. (Vetter).
596 Bilden die Gesellschafter einer GmbH freiwillig einen Aufsichtsrat („fakultativer Aufsichtsrat“), wollen sie damit – soweit sie von ihrer in § 52 Abs. 1 GmbHG eröffneten Regelungsbefugnis keinen Gebrauch machen – nicht von der dualistischen Struktur der GmbH abweichen. So BGH, Urt. v. 20.9.2010 – II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 ff. = NZI 2010, 913 ff. = NZG 2010, 1186 ff.; Rn. 26 = ZIP 2010, 1988 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1973), dazu EWiR 2010, 713 f. (Vetter); BGH, Beschl. v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48 ff. = ZIP 1997, 978 ff. = NJW 1997, 1985 ff. Rn. 13.
597 Die Gesellschafter einer GmbH, die einen fakultativen Aufsichtsrat bilden, wollen lediglich ein Gremium schaffen, das für die Gesellschafterversammlung als dem maßgeblichen Willensbildungs- und Kontrollorgan der Gesellschaft Teilaufgaben der Überwachung der Geschäftsführer übernimmt und sicherstellt, dass diese die Geschäfte so führen, wie es dem wohlverstandenen Interesse der Gesellschafter entspricht. Anders als der obligatorische Aufsichtsrat ist der fakultative Aufsichtsrat deswegen nicht im Interesse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen und hat keine über seine ihm von der Gesellschafterversammlung übertragenen Aufgaben hinausgehenden öffentlichen Belange zu bewahren, sodass er grundsätzlich nur für solche Schäden i. S. d. §§ 249 ff. BGB einzustehen hat, die der Gesellschaft – und nicht bei gesellschaftsfremden Dritten – entstanden sind.
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VI. Haftung des Aufsichtsrates So BGH, Urt. v. 20.9.2010 – II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 ff. = NZI 2010, 913 ff. = NZG 2010, 1186 ff.; Rn. 26 = ZIP 2010, 1988 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1973), dazu EWiR 2010, 713 f. (Vetter); unter Hinweis auf RG, Urt. v. 7.6.1939 – II 199/38, RGZ 161, 129, 138 f.; RG, Urt. v. 19.4.1910 – II 400/09, RGZ 73, 392, 393.
3. Aufsichtsrat bei einer GmbH & Co. KG Bei einer haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaft, etwa der GmbH 598 & Co. KG, kann ebenfalls ein Beirat, Verwaltungsrat, Gesellschafterausschuss etc. gebildet werden, der allerdings nicht per se den aktienrechtlichen Aufsichtsratsregelungen folgt, da § 52 Abs. 1 GmbHG nicht anwendbar ist. Dies kann aber durch eine vertragliche Regelung in der Satzung eingeführt werden. Vgl. Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 95; Haack, BB 1993, 1607 ff.; Rinze, NJW 1992, 2790 ff.; Hölters, DB 1980, 2225 f.
Der BGH hat zur Haftung eines Beirates einer Publikumsgesellschaft auf 599 Schadensersatz Stellung genommen. Vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1984 – II ZR 2/84, NJW 1985, 1900 ff. = ZIP 1985, 31 ff., dazu EWiR 1985, 109 f. (Hommelhoff).
123
C. Außenhaftung Unter Außenhaftung wird die Haftung der Organe verstanden, bei denen nicht 600 die Gesellschaft Anspruchsinhaberin ist, sondern Dritte. Im Wesentlichen resultieren die Tatbestände der Außenhaftung aus Vertrag, Vertrauen oder Delikt. Anders als die Ansprüche aus Innenhaftung, die sich regelmäßig aus den ein- 601 schlägigen gesellschaftsrechtlichen Normen ergeben und daher rechtsformabhängig geregelt sind, ergeben sich die Außenhaftungsansprüche aus allgemeinen Vorschriften und sind daher – sofern nichts anderes erwähnt ist – sowohl bei Kapitalgesellschaften als auch haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaften anwendbar. I. Einführung Wer mit einer Kapitalgesellschaft oder einer haftungsbeschränkten Personen- 602 handelsgesellschaft in Geschäftsbeziehung tritt, ist sich regelmäßig darüber bewusst, dass das haftende Vermögen seines Geschäftspartners schnell erschöpft sein kann und in einem Insolvenzverfahren lediglich mit einer geringen Quote gerechnet werden darf. Es liegt daher nahe, dass er entweder schon bei Eingehung der Geschäftsbeziehung oder während der laufenden, noch ungestörten Geschäftsbeziehung versucht, durch vertragliche Reglungen seine Befriedigungsaussicht zu verbessern. Ist dies nicht erfolgt und der Anspruch gegen den Vertragspartner realistischerweise nicht mehr durchsetzbar, so liegt es nahe, deliktische Ansprüche gegen die handelnden Personen zu prüfen, insbesondere wenn der Vorwurf einer Insolvenzverschleppung erhoben worden ist. II. Vertragshaftung Eine vertragliche Haftung kommt in Betracht, wenn der Geschäftspartner ne- 603 ben den Ansprüchen gegen seinen ursprünglichen Vertragspartner über vertragliche Ansprüche gegen Gesellschafter oder Dritte aus Bürgschaft (siehe Rn. 604 ff.), Schuldbeitritt (siehe Rn. 607 ff.) oder Garantie (siehe Rn. 611 ff.) verfügt. 1. Bürgschaft Ein weit verbreitetes Sicherungsmittel ist die Bürgschaft. Bei einer Bürgschaft 604 verpflichtet sich der Bürge gemäß § 765 BGB gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Als Bürgen kommen neben den Organen der Gesellschaft insbesondere Banken 605 in Betracht. Die Motivation für die Hereinnahme einer Bürgschaft des Organs liegt zum einen in der Hoffnung, dass dieser im Falle der Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft für diese leistet. Im Hinblick auf die vielfältigen
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C. Außenhaftung
Haftungskonsequenzen eines Insolvenzverfahrens ist einerseits festzustellen, dass gegen die bürgenden Organe regelmäßig nur mit geringem oder gar keinem wirtschaftlichen Erfolg vorgegangen werden kann. Andererseits verspricht sich der Gläubiger von der Bürgschaft des Organs im laufenden Geschäftsbetrieb eine gesteigerte Sorgfalt und insbesondere das Bestreben, dass gerade gegenüber dem durch die Bürgschaft gesicherten Gläubiger keine Erfüllungsrückstände eintreten. 606 Bei der Bürgschaft handelt es sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine akzessorische Sicherheit, sodass die Haftung des Bürgen in Höhe und Bestand von der Hauptverbindlichkeit abhängt. Die Bürgenhaftung ist darüber hinaus regelmäßig auch gemäß § 771 Satz 1 BGB subsidiär, sodass der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern kann, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Dies gilt freilich nicht, wenn gemäß § 773 Abs. 1 BGB die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen ist. Vgl. Bitter, ZInsO 2018, 625, 632; Sprau, in: Palandt, BGB, Einführung vor § 765 Rn. 6 ff.
2. Schuldbeitritt 607 Das Gesetz kennt mit § 414 BGB lediglich die Schuldübernahme; es ist allerdings unstreitig, dass der rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt als reiner Verpflichtungsvertrag zulässig ist. So RG, Urt. v. 17.10.1904 – VI 587/00, RGZ 59, 233 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, Überblick vor § 414 Rn. 2.
608 Ein Schuldbeitritt führt dazu, dass der Gläubiger einen zweiten Schuldner erhält, seinerseits aber nur gegenüber seinem ursprünglichen Vertragspartner leistungspflichtig ist. Der Schuldbeitretende haftet gleichrangig neben dem Schuldner, sodass es sich – anders als bei der Bürgschaft – nicht um ein akzessorisches Sicherungsmittel handelt. So Bitter, ZInsO 2018, 625, 633.
609 Das eigene wirtschaftliche oder rechtliche Interesse des sich verpflichtenden Vertragspartners daran, dass die Verbindlichkeit des Schuldners getilgt wird, ist nach der Rechtsprechung des BGH ein wichtiger Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Schuldbeitritts. So BGH, Versäumnisurt. v. 3.9.2020 – III ZR 56/19, ZRI 2021, 255 ff. = BB 2021, 338 ff. = Rn. 20 = DB 2021, 280 ff. mit Anm. Seulen/Sawert, DB 2021, 668; BGH, Urt. v. 19.9.1985 – VII ZR 338/84, NJW 1986, 580 ff.; BGH, Urt. v. 25.9.1980 – VII ZR 301/79, NJW 1981, 47 ff.
610 In der Praxis verlangen bisweilen Leasinggeber und Warenlieferanten einen Schuldbeitritt des Organs. Auch hier besteht die Motivation einerseits darin,
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III. Vertrauenshaftung
gegebenenfalls gegen den Schuldbeitretenden vorgehen zu können, aber anderseits auch darin, diesen zu vertragsgemäßem Verhalten anzuhalten. 3. Garantie Der Begriff der Garantie ist weit. Zum Teil verwendet das Gesetz den Begriff 611 „Garantie“ für die Übernahme einer Einstandspflicht im Sinne einer verschuldensunabhängigen Haftung im Rahmen eines anderen Vertrages. Zum anderen wird eine Garantie dann angenommen, wenn der Garant sich verpflichtet, den Gläubiger (Garantienehmer) im Garantiefall so zu stellen, als sei der geplante Erfolg eingetreten oder der befürchtete Schaden nicht entstanden. Der Garantievertrag entspricht nicht der Bürgschaft, insbesondere handelt es 612 sich nicht um eine akzessorische Haftung. So Bitter, ZInsO 2018, 625, 633; Sprau, in: Palandt, BGB, Einführung vor § 765 Rn. 16.
In der Praxis ist es eher selten, dass Organe gegenüber Gläubigern der Ge- 613 sellschaft eine Garantie abgeben. III. Vertrauenshaftung Die Vertrauenshaftung kommt in Betracht bei Rechtsscheinhaftung wegen 614 fehlenden Rechtsformzusatzes (siehe Rn. 615 ff.) oder Haftung wegen Pflichtverletzung vor oder bei Vertragsschluss (c. i. c.) (siehe Rn. 630 ff.). 1. Rechtsscheinhaftung wegen fehlenden Rechtsformzusatzes Gemäß § 4 AktG muss die Firma der Aktiengesellschaft die Bezeichnung 615 „Aktiengesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Dies gilt gemäß § 4 Satz 1 GmbHG auch für die GmbH. Gemäß § 80 Abs. 1 AktG und § 35a GmbHG sind die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie die Namen der Organe mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Diese Angabepflichten gelten gemäß § 125a Abs. 1 HGB und § 177a HGB 616 auch für die OHG sowie die KG. Die Firma einer Genossenschaft muss gemäß § 3 GenG die Bezeichnung „ein- 617 getragene Genossenschaft“ oder die Abkürzung „eG“ enthalten sowie gemäß § 25a Abs. 1 GenG Pflichtangaben auf dem Briefbogen machen. Das deutsche Handelsrecht ist vom Grundsatz der unbeschränkten Haftung 618 geprägt, sodass ein Geschäftspartner darauf vertrauen darf, es mit einem unbeschränkt haftenden Geschäftspartner zu tun zu haben, sofern er keine anderweitige Information erhält. So Bitter, ZInsO 2018, 625, 634.
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C. Außenhaftung
619 Wird bei Vertragsverhandlungen und insbesondere bei Vertragsschluss durch das Zeichnen der Firma ohne den Rechtsformzusatz das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen, haften nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung der organschaftliche Vertreter der Gesellschaft und gegebenenfalls auch jeder andere Vertreter des Unternehmens, sofern er den Rechtsformzusatz fortgelassen hat. So BGH, Urt. v. 24.6.1991 – II ZR 293/90, ZIP 1991, 1004 ff. = NJW 1991, 2627 ff. (m. Anm. Canaris), dazu EWiR 1992, 359 f. (Medicus).
620 Dass die Rechtsscheinhaftung auslösende Vertrauen wird nicht bereits durch einen mündlichen Geschäftsabschluss ausgelöst. Vielmehr ist die „Zeichnung“ des Vertreters unter Fortlassung des Rechtsformzusatzes oder die ausdrückliche mündliche Verneinung des Handelns für die Gesellschaft erforderlich. So BGH, Urt. v. 8.7.1996 – II ZR 258/95, ZIP 1996, 1511 ff. = NJW 1996, 2645 ff.
621 Der für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Geschäftsverkehr Auftretende haftet – gleichgültig, ob dies der Geschäftsführer selbst oder ein anderer Vertreter ist – aus dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung analog gemäß § 179 BGB dann, wenn er durch sein Zeichnen der Firma ohne Rechtsformzusatz das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen hat. Diese Grundsätze gelten nicht nur in Bezug auf deutsche Rechtsformen, sondern auch in Bezug auf ausländische Rechtsformen, wenn der durch den für sie auftretenden Vertreter verursachte Rechtsschein in Deutschland entstanden ist und sich dort ausgewirkt hat (hier: Besloten Vennootschap). So BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 84/05, ZIP 2007, 908 ff. = NJW 2007, 1529 ff. = DStR 2007, 863 ff., dazu EWiR 2007, 513 f. (Lamsa).
622 Das durch das Fortlassen des Zusatzes der Rechtsform verursachte Vertrauen in die unbeschränkte persönliche Haftung des Firmeninhabers wird nicht dadurch zerstört, dass sich die wirklichen Verhältnisse aus dem Handelsregister ergeben. Im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs muss auch ohne vorherige Einsicht in das Handelsregister im laufenden geschäftlichen Kontakt erkennbar sein, mit wem der Vertrag geschlossen werden soll. So BGH, Urt. v. 18.1.1990 – II ZR 311/88, NJW 1990, 2678, dazu EWiR 1990, 649 f. (Hirte).
623 Die Rechtsscheinhaftung hängt nicht davon ab, dass zuvor die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft festgestellt worden ist, da es sich bei der Rechtsscheinhaftung nicht um eine subsidiäre Ausfallhaftung für den wirklichen Unternehmensträger handelt. So BGH, Urt. v. 15.1.1990 – II ZR 311/88, NJW 1990, 2678 ff., dazu EWiR 1990, 649 f. (Hirte).
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III. Vertrauenshaftung
Die Rechtsscheinhaftung greift lediglich ein, wenn der Geschäftspartner die 624 wahren Verhältnisse nicht gekannt und sich im Vertrauen auf die unbeschränkte Haftung seines Vertragspartners auf das Rechtsgeschäft eingelassen hat. Es ist Sache des beklagten Handelnden, der den Rechtsschein erzeugt hat und dessen Rechtsfolgen nicht gegen sich gelten lassen will, die Kenntnis des Gegners von den wahren Verhältnissen vorzutragen und zu beweisen. So BGH, Urt. v. 15.1.1990 – II ZR 311/88, NJW 1990, 2678 ff., dazu EWiR 1990, 649 f. (Hirte).
Als besonders schutzwürdig werden von der Rechtsprechung die Geschäfts- 625 partner von Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) angesehen, da diese lediglich über ein geringes Stammkapital verfügen. Wird für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem Rechtsformzusatz „GmbH“ gezeichnet, besteht eine Rechtsscheinhaftung des Handelnden wegen unzureichender Information der Geschäftspartner über die gesetzlich angeordnete Kapitalausstattung der Gesellschaft bis zur Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlichen Stammkapital der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und dem Mindeststammkapital einer GmbH. Dies ist darin begründet, dass das von vornherein (stark) verminderte Stammkapital der Unternehmergesellschaft als Variante der GmbH dem Rechtsverkehr gegenüber zwingend offenzulegen ist, was sich in § 5a Abs. 1 GmbHG niederschlägt, wonach eine Abkürzung des Zusatzes „haftungsbeschränkt“ nicht zulässig ist. Daher darf der Zusatz erst recht nicht weggelassen werden, sondern ist buchstabengetreu zu verwenden. So BGH, Urt. v. 12.6.2012 – II ZR 256/11, ZIP 2012, 1659 ff. = NJW 2012, 2871 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2012, 697 f. (Heckschen).
Setzt der für eine UG (haftungsbeschränkt) Handelnde zurechenbar den 626 Rechtsschein einer potentiell günstigeren Haftungssituation aufgrund einer besseren Kreditwürdigkeit der Gesellschaft, haftet er gegenüber dem Vertragspartner, der hierauf gutgläubig vertraut hat, neben dem Unternehmensträger als Gesamtschuldner. Er kann sich dieser Haftung nicht dadurch entziehen, dass er das Stammkapital der Unternehmergesellschaft bis zur Höhe eines verursachten Rechtsscheins auffüllt und die UG (haftungsbeschränkt) damit in die Lage versetzt, die eingegangene Verbindlichkeit selbst zu erfüllen. Vielmehr begründet § 179 BGB eine schuldunabhängige Garantiehaftung, die allein auf dem Umstand basiert, dass die unmittelbar auftretende Person durch die dem Vertragspartner gegenüber abgegebene sachlich unzutreffende Erklärung einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. So BGH, Urt. v. 12.6.2012 – II ZR 256/11, ZIP 2012, 1659 ff. = NJW 2012, 2871 ff. Rn. 24; BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 84/05, NZG 2007, 426 f. = ZIP 2007, 908 (m. Bespr. Altmeppen, S. 889), dazu EWiR 2007, 513 f. (Lamsa).
Ist der Handelnde von einem Dritten in Anspruch genommen worden, so ist 627 es seine Sache, im Innenverhältnis Ausgleich von dem wirklichen Rechtsträ-
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C. Außenhaftung
ger zu verlangen. Damit trägt er dessen Insolvenzrisiko, was nach der Rechtsprechung des BGH allerdings angemessen ist. So BGH, Urt. v. 12.6.2012 – II ZR 256/11, ZIP 2012, 1659 ff. = NJW 2012, 2871 ff. Rn. 25; BGH, Urt. v. 15.1.1990 – II ZR 311/88, WM 1990, 600 ff. = NJW 1990, 2678 ff.
628 Existiert der vermeintliche Unternehmensträger (noch) nicht, haftet der Handelnde unmittelbar nach §§ 177 ff. BGB. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 993; BGH, Urt. v. 21.7.2005 – IX ZR 193/01, NJW-RR 2005, 1585 f. = MDR 2005, 1394 f. (zur Anwaltshaftung).
629 Ein Verstoß gegen § 5a GmbHG führt nach Auffassung des LG Düsseldorf nicht ohne Weiteres zur persönlichen Haftung desjenigen, der die Firma falsch angegeben hat. Vielmehr sind weitere, vertrauensbegründende Aspekte erforderlich. Gegen die Annahme der Inhaberschaft einer natürlichen Person spricht nach Auffassung des Gerichts, dass in diesem Falle der Zusatz „e. K.“ erforderlich gewesen wäre. Schon die Verwendung der Bezeichnung „UG“ soll nach Auffassung des Gerichts geeignet sein, beim Vertragspartner erkennen zu lassen, dass es sich um eine juristische Person handelt. In dem entschiedenen Fall bestand allerdings die Besonderheit, dass es sich um einen geschäftlich erfahrenen Vertragspartner gehandelt hat, dessen Aufsichtsrat mit Steuerberatern und Juristen besetzt war. Vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2013 – 9 O 434/12, ZIP 2014, 1174 ff. (rkr.).
2. Haftung wegen Pflichtverletzung vor oder bei Vertragsschluss („c. i. c.“) 630 Die §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB kommen gegenüber dem Vertragspartner in Betracht („culpa in contrahendo“). Die Pflichtverletzung besteht hier regelmäßig in der Verletzung von Sorgfalts- und Obhutspflichten, z. B. die unterlassene Aufklärung über eine wirtschaftlich angespannte Lage. So Bitter, ZInsO 2018, 625, 636.
631 Der Anspruch aus c. i. c. richtet sich regelmäßig gegen den (zukünftigen) Vertragspartner, also gegen die Gesellschaft. So Bitter, ZInsO 2018, 625, 636.
632 Eine Erstreckung der Haftung aus c. i. c. auf die Person, die für die Gesellschaft gehandelt hat, kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn besondere Umstände hinzutreten, z. B. wirtschaftliches Eigeninteresse des Vertreters oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.9.2018 – 9 U 117/16, ZInsO 2018, 2763 ff.
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III. Vertrauenshaftung
Die Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichem Eigeninteresse wurde vom 633 Reichsgericht für Fälle entwickelt, in denen der Vertreter der eigentliche Vertragsinteressent war und nur aus formalen Gründen nicht selbst als Vertragspartei, sondern als Vertreter auftrat („procurator in rem suam“). So RG, Urt. v. 1.3.1928 – VI 258/27, RGZ 120, 249, 252 f.
Nach der Rechtsprechung des BGH war ein die Haftung begründendes Ei- 634 geninteresse angenommen worden, wenn das handelnde Organ an der Gesellschaft als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter beteiligt war. So BGH, Urt. v. 23.2.1993 – VIII ZR 325/81, BGHZ 87, 27 ff. = ZIP 1983, 428 ff.; BGH, Urt. v. 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, ZIP 1982, 1435 ff. = NJW 1983, 676 ff.
An dieser Rechtsprechung hat der BGH nachfolgend nicht mehr festgehal- 635 ten, sondern das Vorliegen weiterer Voraussetzungen verlangt, wobei auch die Hingabe von Sicherheiten nicht ausreicht. So BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = ZIP 1994, 1103 ff. = NJW 1995, 1202 f. (m. Anm. Hirte).
Eine Eigenhaftung des Vertreters kann sich auch unter dem Gesichtspunkt 636 der Vertreterhaftung wegen in Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ergeben. Zwar nimmt das Organ, wenn er für die Gesellschaft in Vertragsverhandlungen eintritt, grundsätzlich nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der Vertragspartner, also die Gesellschaft, einzustehen hat. Wenn von dem Vertreter gegenüber dem Vertragspartner allerdings ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen wird, ist ein besonderes persönliches Vertrauen gegeben. So BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = ZIP 1994, 1103 ff. = NJW 1995, 1202 f. (m. Anm. Hirte); BGH, Urt. v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, NJW-RR 1991, 1312 ff. = ZIP 1991, 1140 ff., dazu EWiR 1992, 161 f. (Medicus).
Eine haftungsrechtlich relevante Inanspruchnahme eines besonderen persön- 637 lichen Vertrauens liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn sich das Verhalten des Organs darin erschöpft, eine Aufklärung über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft, zu der es angesichts seiner wirtschaftlichen Lage verpflichtet wäre, zu unterlassen. So BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = ZIP 1994, 1103 ff. = NJW 1995, 1202 f. (m. Anm. Hirte); BGH, Urt. v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140 ff. = NJW-RR 1991, 1312 ff.
Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens kann gegeben sein, 638 wenn der Geschäftsführer als Vertragsvermittler mit Hinweis auf seine au-
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C. Außenhaftung
ßergewöhnliche Sachkunde oder seine besondere persönliche Zuverlässigkeit dem Vertragspartner eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für das Gelingen des in Aussicht gestellten Geschäfts gibt. So BGH, Urt. v. 3.10.1989 – XI ZR 157/88, NJW 1990, 389 f. = ZIP 1989, 1455 ff., dazu EWiR 1990, 265 f. (Miller); Bitter, ZInsO 2018, 625, 637.
639 Wird im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft Eigenverwaltung angeordnet, haftet der Geschäftsleiter den Beteiligten analog §§ 60, 61 InsO. So BGH, Urt. vom Urt. v. 26.4.2018 – IX ZR 238/17, ZIP 2018, 977 ff. mit Anm. Bitter = EWiR 2018, 339 f. (Thole) = KTS 2019, 78 ff. mit Anm. Becker = NZI 2018, 519 ff. = BB 2018, 1350 ff. mit Anm. Swierczok/Baron von Hahn = GmbHR 2018, 632 ff. mit Anm. Hoos/Forster = WM 2018, 962 ff. Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.9.2017 – I-16 U 33/17, ZIP 2017, 2211 ff.; vgl. Bachmann/Becker, NJW 2018, 2235 ff.; Brünkmans, FS Pape, S. 15 ff.; Gehrlein, ZInsO 2018, 2234 ff.; Hofmann, ZIP 2018, 1429 ff.; Madaus, in: Festschrift Godehard Kayser, S. 533 ff.; Poertzgen, FS Pape, S. 329 ff; Schäfer, ZRI 2020, 20 ff.; Schulte-Kaubrügger, ZIP 2019, 345 ff.; Weber, NZI 2018, 553 ff.
640 Durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I 2020 S. 3256) wurde in § 276a Abs. 2 InsO gesetzlich kodifiziert, dass im Falle der Eigenverwaltung auch die Mitglieder des Vertretungsorgans nach §§ 60 bis 62 InsO haften. Die Haftungsvorschriften finden nach § 276a Abs. 3 InsO zudem auf den Zeitraum zwischen der Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung oder der Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 270c Abs. 3 InsO und der Verfahrenseröffnung entsprechende Anwendung. 641 In der Praxis ist eine Haftung aus Übernahme besonderen persönlichen Vertrauens kaum von Bedeutung, da die Voraussetzungen regelmäßig nicht gegeben sind. So Bitter, ZInsO 2018, 625, 637.
IV. Deliktische Haftung 642 Die deliktische Haftung greift ein, wenn keine vorhandenen vertraglichen Ansprüche bestehen, allerdings die Tatbestandsmerkmale eines gesetzlichen Haftungstatbestandes bestehen, der insbesondere aus strafrechtlichen Vorschriften resultieren kann, aber auch aus sonstigen Haftungsgründen. Vgl. umfassend Gehrlein, ZInsO 2018, 1550 ff.
1. Deliktische Zuweisung des § 31 BGB 643 Nach der für alle juristischen Personen sowie die GbR geltende Norm des § 31 BGB ist der Verein, also die Gesellschaft, für den Schaden verantwort132
IV. Deliktische Haftung
lich, den der Vorstand (das Organ), ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. So Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 31 Rn. 3; BGH, Urt. v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 = ZfIR 2003, 745 (LS) ff. = ZIP 2003, 664 ff. = NJW 2003, 1445 ff.; BGH, Urt. v. 8.2.1952 – I ZR 92/51, NJW 1952, 537, 538.
Die Regelung des § 31 BGB ist keine haftungsbegründende, sondern eine 644 haftungszuweisende Norm. So BGH, Urt. v. 23.3.2010 – VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 ff. = NZG 2010, 587 ff. Rn. 38, dazu EWiR 2010, 515 f. (Bernau).
Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB setzt 645 voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter i. S. d. § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat. So BGH, Urt. v. 21.12.2021 – VI ZR 875/20, GmbHR 2022, 354 ff. = BB 2022, 257 (Ls.); BGH, Urt. v. 8.3.2021 – VI ZR 505/19, WM 2021, 751 ff. = RAW 2021, 125 ff.
Sind für die unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen über das allgemeine 646 Verschulden hinaus subjektive Elemente Voraussetzung, wie dies z. B. bei § 826 BGB oder 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB der Fall ist, müssen diese Voraussetzungen auch in der Person des Verrichtungsgehilfen erfüllt sein. So BGH, Urt. v. 23.3.2010 – VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 ff. = NZG 2010, 587 ff. Rn. 38, dazu EWiR 2010, 515 f. (Bernau); BGH, Urt. v. 29.6.1956 – I ZR 129/54, NJW 1956, 1715 f. = DB 1956, 916.
Bei mittelbaren Schädigungen setzt ein Schadensersatzanspruch wegen vor- 647 sätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB voraus, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (Fortführung Senatsurt. v. 20.2.1979 – VI ZR 189/78, NJW 1979, 1599, 1600 = juris Rn. 16 ff.; BGH, Urt. v. 11.11.1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 236 f. = juris Rn. 15). So BGH, Urt. v. 7.5.2019 – VI ZR 512/17, ZIP 2019, 1325 ff.
Der Vorsatz im Rahmen deliktischer Ansprüche wird nicht grundsätzlich ver- 648 mutet, sodass den Geschädigten grundsätzlich die Beweislast für das Verschulden des Schädigers, bezogen auf die Schutzgesetzverletzung, trifft. So BGH, Urt. v. 23.3.2010 – VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 ff. = NZG 2010, 587 ff. Rn. 38; BGH, Urt. v. 1.7.2008 – XI ZR 411/06, ZIP 2008, 1673 ff. = ZfIR 2008, 742 (LS) = NJW 2008, 2912 ff.; BGH, Urt. v. 13.12.1984 – III ZR 20/83, NJW 1985, 1774 f. = JZ 1985, 540 f.
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C. Außenhaftung
649 Ungeachtet dessen, dass nach § 31 BGB die Gesellschaft für Schäden haftet, die ihr organschaftlicher Vertreter im Rahmen seines Aufgabenkreises einem Dritten zugefügt hat, kommt eine eigene Haftung des Organs in Betracht, wenn er persönlich den Schaden durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat. So BGH, Urt. v. 11.7.1995 – VI ZR 409/94, NJW 1995, 1369 f.; BGH, Urt. v. 29.9.1987 – VI ZR 300/86, NJW-RR 1988, 671 f.; BGH, Urt. v. 25.1.1984 – VIII ZR 227/82, ZIP 1984, 439 ff. = NJW 1984, 2284 ff.
650 Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers einer GmbH greift ein, wenn er eine nicht im Eigentum der GmbH stehende Sache veräußert. So BGH, Urt. v. 12.3.1996 – VI ZR 90/95, ZIP 1996, 786 ff. = NJW 1996, 1535 ff., dazu EWiR 1996, 591 f. (Müller).
651 Eine solche deliktische Haftung gemäß §§ 31, 823 Abs. 1 BGB gegenüber einem Sicherungsnehmer kommt in Betracht, wenn der Geschäftsführer fahrlässig Sicherungsgut veräußert. So OLG Saarbrücken, Urt. v. 30.1.2014 – 4 U 49/13 (rkr.), GmbHR 2014, 481 ff., dazu EWiR 2014, 773 f. (Schodder).
652 Handelt nicht der Geschäftsführer selbst, sondern ein Mitarbeiter, trifft den Geschäftsführer keine deliktische Haftung, da nur die Gesellschaft Geschäftsherr i. S. v. § 831 BGB ist. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1038; BGH, Urt. v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, ZIP 2012, 1552 ff. = NZG 2012, 992 ff. = NZI 2012, 941 ff.; BGH, Urt. v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297 ff. = NJW 1990, 976 ff. = ZIP 1990, 35, dazu EWiR 1990, 357 f. (Brüggemeier).
653 Wenn der Geschäftsführer über die Pflichten aus der Organstellung hinaus weitere Pflichten übernommen hat, die er nicht nur für die Gesellschaft als deren Organ zu erfüllen hat, sondern die ihn aus besonderen Gründen persönlich gegenüber dem Gläubiger trafen und den Schutz von dessen Vermögensinteressen zum Gegenstand hatten, kommt eine Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH in Betracht. So BGH, Urt. v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, ZIP 2012, 1552 ff. = NJW 2012, 3439 ff. Rn. 26, dazu EWiR 2012, 597 f. (Paefgen/Causevic).
2. Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO) 654 Eine Haftung wegen Insolvenzverschleppung kommt unter verschiedenen Gesichtspunkten in Betracht. Die Regelung des § 823 Abs. 2 BGB ist eine allgemeine deliktsrechtliche Anspruchsgrundlage, die den Täter gegenüber dem Geschädigten verpflichtet, den aus der deliktischen Handlung resultierenden Schaden zu ersetzen. Über § 823 BGB hinausgehend erweitert § 823 Abs. 2 134
IV. Deliktische Haftung
Satz 1 BGB den Schutz auf das Vermögen des Geschädigten, das durch § 823 Abs. 1 BGB nicht geschützt ist. Haftungsvoraussetzung ist der die Schädigung eines Rechtsguts verursachende Verstoß gegen eine Schutznorm. So Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 56; Barthen/Staab, ZInsO 2019, 1285 ff.; Gehrlein, ZInsO 2018, 1550, 1553.
a) Grundlagen Der organschaftliche Vertreter einer Kapitalgesellschaft oder einer haftungs- 655 beschränkten Personenhandelsgesellschaft ist gemäß § 15a Abs. 1 InsO bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zur Insolvenzantragstellung ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verpflichtet. Bei einer Führungslosigkeit trifft die Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a 656 Abs. 3 InsO bei einer GmbH auch jeden Gesellschafter und bei einer führungslosen Aktiengesellschaft oder Genossenschaft auch jedes Mitglied des Aufsichtsrates. Eine Insolvenzantragspflicht des Gesellschafters bzw. Mitglieds des Aufsichtsrates besteht nicht, wenn diese Person von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis hat. Bei Führungslosigkeit einer insolventen GmbH ist zur Stellung eines Insolvenz- 657 antrags jeder Gesellschafter berechtigt und auch verpflichtet. Ist Gesellschafterin der insolvenzreifen GmbH eine ebenfalls führungslose GmbH, so sind deren Gesellschafter berechtigt und verpflichtet, den Insolvenzantrag für die insolvente Gesellschaft zu stellen. So LG München, Beschl. v. 29.7.2013 – 14 T 15462/13, ZInsO 2014, 1166; Köhler-Ma/de Bruyn, ZIP 2018, 261.
Die Bestimmung des § 15a Abs. 1 InsO ist Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 658 BGB zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. So OLG Hamm, Beschl. v. 7.2.2014 – 9 U 224/13, ZInsO 2014, 840 ff.; umfassend K/P/B-Steffek, InsO, § 15a Rn. 93 ff.; Barthen/Staab, ZInsO 2019, 1285 ff.
Schon zu den Vorgängernormen, die noch im Gesellschaftsrecht angesiedelt 659 waren (§ 64 Abs. 1 GmbHG a. F., § 92 Abs. 2 AktG a. F., § 99 Abs. 1 GenG a. F., §§ 130a Abs. 1, 177a HGB a. F.), war entschieden, dass es sich um Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB gehandelt hat. So BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = ZIP 1994, 1103 ff. = NJW 1995, 1202 ff. (m. Anm. Hirte); BGH, Beschl. v. 20.9.1993 – II ZR 292/91, NJW 1993, 2931 ff. = DStR 1993, 1714 ff. = ZIP 1993, 1543 (Gerd Müller, S. 1531, Wilhelm, S. 1833), dazu EWiR 1993, 583 f. (Wiedemann).
Sämtliche Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer sind – unabhängig von 660 einer möglichen Ressortverteilung – zur Insolvenzantragstellung verpflichtet.
135
C. Außenhaftung
Diese Verpflichtung kann auch nicht durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss abbedungen werden. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1195.
661 Die Gesellschaft ist berechtigt, ein Vorstandsmitglied oder einen Geschäftsführer, der die Insolvenzantragspflicht verletzt, außerordentlich gemäß § 826 Abs. 1 BGB zu kündigen. So BGH, Urt. v. 20.6.2005 – II ZR 18/03, ZIP 2005, 1365 ff. = NJW 2005, 3069 ff.; vgl. Gehrlein, BB 2005, 1700 ff.; Haase/Sommermeyer, GmbHR 2005, 1051 ff.
b) Schaden 662 Das Verbot der Insolvenzverschleppung dient nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern hat auch den Zweck, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfond vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden. So BGH, Urt. v. 22.10.2013 – II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. = NZI 2014, 25 f. = KTS 2014, 316 ff. Rn. 7 = GmbHR 2014, 89 ff. (m. Anm. Poertzgen), dazu EWiR 2014, 277 f. (Wahl/Mann).
663 Hinsichtlich des Schadens, der durch eine Insolvenzverschleppung entsteht, ist zwischen dem Altgläubiger- und dem Neugläubigerschaden zu unterscheiden. Vgl. K/P/B-Steffek, InsO, § 15a Rn. 94 ff.; Meixner, ZInsO 2019, 1826, 1829; kritisch zum Schadensbegriff und eine Pauschalierung vorschlagend Strohn, in: FS Pape, S. 385, 395.
664 Der Schaden des Altgläubigers besteht in der durch die Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung. Der Schaden des Neugläubigers liegt darin, dass er der Gesellschaft im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entsprechende Gegenleistung zu erlangen. So BGH, Urt. v. 22.10.2013 – II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. = NZI 2014, 25 f. = KTS 2014, 316 ff. Rn. 7 = GmbHR 2014, 89 ff. (m. Anm. Poertzgen), dazu EWiR 2014, 277 f. (Wahl/ Mann); BGH, Urt. v. 14.5.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455 ff. = DStR 2012, 1872 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 525 f. (Schodder); BGH, Urt. v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 ff. = NZI 2011, 452 ff. = NJW 2011, 2427 ff. Rn. 40, dazu EWiR 2011, 503 f. (Wachter); BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 ff. = NZG 2007, 347 ff. Rn. 13 = ZIP 2007, 676, dazu EWiR 2007, 305 f. (Haas/Reiche); BGH, Urt. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50 ff. = ZIP 2005, 1734 ff. = NZI 2006, 58 ff.
136
IV. Deliktische Haftung
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO gegen 665 den GmbH-Geschäftsführer kommt in Betracht, wenn dieser es trotz Insolvenzreife der Gesellschaft unterlässt, einen Eröffnungsantrag zu stellen, die Gläubiger mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft in Vertragsbeziehungen treten und für ihre Zahlungen keine Gegenleistungen erhalten. Die Feststellung einer Überschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 666 mit einem Neugläubiger hängt nicht zwingend davon ab, dass für diesen konkreten unterjährigen Zeitpunkt aufgrund der noch verfügbaren Geschäftsunterlagen eine Überschuldungsbilanz aufgestellt werden kann. Ist die Insolvenzreife für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht – wieder – entfallen war. BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 53/18, NZI 2020, 167 ff.
Die Gefahr einer persönlichen Haftung der Organe besteht insbesondere, wenn 667 im Hinblick auf § 1 COVInsAG von einem Eigenantrag abgesehen wird, sich dann aber herausstellt, dass die Voraussetzungen für eine Aussetzung nicht vorgelegen haben, oder aber nach dem Ende der Aussetzungszeit der gebotene Antrag nicht gestellt worden ist. So Pape, NZI 2020, 393, 397.
Einem Neugläubiger steht der Ersatz des Vertrauensschadens zu, der dadurch 668 entsteht, dass der Gläubiger mit dem Schuldner einen Vertrag schließt und eine Vorleistung erbringt. So BGH, Urt. v. 22.10.2013 – II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. = NZI 2014, 25 f. = KTS 2014, 316 ff. Rn. 7 = GmbHR 2014, 89 ff. (m. Anm. Poertzgen), dazu EWiR 2014, 277 f. (Wahl/Mann).
Neugläubiger haben bei einem schuldhaften Verstoß der Geschäftsführer ge- 669 gen die Insolvenzantragspflicht einen Anspruch gegen diese auf Ausgleich des Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind. So BGH, Urt. v. 22.10.2013 – II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. = NZI 2014, 25 f. = KTS 2014, 316 ff. Rn. 7 = GmbHR 2014, 89 ff. (m. Anm. Poertzgen), dazu EWiR 2014, 277 f. (Wahl/ Mann); BGH, Urt. v. 14.5.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455 ff. = DStR 2012, 1872 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 525 f. (Schodder); BGH, Urt. v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 ff. = NZI 2011, 452 ff. = NJW 2011, 2427 ff. Rn. 40, dazu EWiR 2011, 503 f. (Wachter); BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 ff. = ZIP 2007, 676 ff. = NZG 2007, 347 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2007, 305 f. (Haas/Reiche); BGH,
137
C. Außenhaftung Urt. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50 ff. = ZIP 2005, 1734 ff. = NZI 2006, 58 ff.
670 Hat eine insolvenzreife GmbH die von ihr geschuldete vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht und ist dadurch die Schädigung des Vermögens des Vertragspartners der GmbH durch deliktisches Handeln eines Dritten begünstigt worden, besteht darin unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Insolvenzantragspflicht kein die Haftung des Geschäftsführers der GmbH für den eingetretenen Schaden auslösender innerer Zusammenhang zwischen der Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den Geschäftsführer und dem Vermögensschaden des Vertragspartners der GmbH. So BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 53/18, ZInsO 2020, 373 ff.; BGH, Urt. v. 21.10.2014 – II ZR 113/13, NZI 2015, 234 ff. = ZIP 2015, 267, dazu EWiR 2015, 209 f. (Seidel).
671 Der geschädigte Neugläubiger ist – gegebenenfalls Zug um Zug gegen Abtretung seiner Forderung gegen die Schuldnerin – so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der insolvenzreifen Gesellschaft keinen Vertrag geschlossen hätte. Der somit auf den Ausgleich des negativen Interesses gerichtete Schadensersatzanspruch umfasst nicht den aus dem abgeschlossenen Geschäft mit dem Schuldner entgangenen Gewinn; der Neugläubiger kann allerdings einen Gewinn ersetzt verlangen (§ 252 BGB), den er ohne den Vertragsschluss mit dem Schuldner anderweitig hätte erzielen können. So BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 53/18, ZInsO 2020, 373 ff.; BGH, Urt. v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, WM 2011, 979 ff. = NZI 2011 ff. = DZWIR 2011, 338 ff. Rn. 40; BGH, Urt. v. 14.5.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455 ff. = DStR 2012, 1872 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 525 f. (Schodder); BGH, Urt. v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 ff. = NZI 2011, 452 ff. = NJW 2011, 2427 ff. Rn. 40, dazu EWiR 2011, 503 f. (Wachter); BGH, Urt. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50 = ZIP 2005, 1734 ff. = NZI 2006, 58 ff.; BGH, Urt. v. 27.4.2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 ff. = NZG 2009, 750 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2009, 575 f. (Podewils); BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 ff. = NZG 2007, 347 ff. = NZG 2007, 347 ff. = ZIP 2007, 676 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2007, 305 f. (Haas/Reiche).
672 Während der Altgläubigerschaden durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht wird, haben die Neugläubiger einen unmittelbaren Anspruch gegen das Organ der Gesellschaft, der von ihnen auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch außerhalb des Verfahrens geltend gemacht werden kann. So Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 6 Rn. 59; Meixner, ZInsO 2019, 1826, 1829.
673 Der Quotenschaden der Altgläubiger ist durch den Schutzzweck des § 15a Abs. 1 InsO auf den Betrag beschränkt, um den sich die Masse und damit ihre Quote infolge der Insolvenzverschleppung verringert hat.
138
IV. Deliktische Haftung So BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 190 = ZIP 1994, 1103; BGH, Urt. v. 28.4.1997 – II ZR 20/97, ZIP 1997, 1542.
Ein weitergehender Schaden ist vom Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht 674 nicht erfasst, sodass z. B. der durch die Insolvenzverschleppung eingetretene Verlust insolvenzfester Sicherungsrechte nicht erstattungsfähig ist. So Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 6 Rn. 347.
Ein Vermieter, der dem Mieter vor Insolvenzreife Räume überlassen hat, ist 675 regelmäßig Altgläubiger und erleidet keinen Neugläubigerschaden infolge der Insolvenzverschleppung, wenn er sich bei Insolvenzreife nicht von dem Mietvertrag hätte lösen können. Der Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht ist bei Begründung eines Dauerschuldverhältnisses vor Insolvenzreife nicht ursächlich für den Vertragsabschluss und damit für die Geld- oder Sachleistung nach Insolvenzreife. Vielmehr ist der Gläubiger aufgrund der vertraglichen Beziehung zur Leistung verpflichtet. So BGH, Urt. v. 22.10.2013 – II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. = NZI 2014, 25 f. = KTS 2014, 316 ff. Rn. 7 = GmbHR 2014, 89 ff. (m. Anm. Poertzgen), dazu EWiR 2014, 277 f. (Wahl/Mann).
Lediglich dann, wenn das Dauerschuldverhältnis mit Insolvenzeröffnung en- 676 det oder gekündigt werden kann oder eine Lösung vom Vertrag bei Stellung eines Eröffnungsantrags möglich ist, kann die Fortsetzung des vertraglichen Verhältnisses darauf beruhen, dass der Gläubiger seine Leistung im Vertrauen auf die Solvenz der Gesellschaft fortsetzt, obwohl er sich bei Kenntnis der Insolvenzreife vom Vertrag gelöst hätte. So BGH, Urt. v. 22.10.2013 – II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. = NZI 2014, 25 f. = KTS 2014, 316 ff. Rn. 7 = GmbHR 2014, 89 ff. (m. Anm. Poertzgen), dazu EWiR 2014, 277 f. (Wahl/Mann); BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 ff. = ZIP 2007, 676 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2007, 305 f. (Haas/Reiche).
Ein Neugläubigerschaden ist z. B. bei einem sog. „Kreditgewährungsschaden“ 677 gegeben, den eine Bank im Rahmen eines der GmbH eingeräumten Kontokorrentkredits erleidet, soweit sich dessen Saldo in der Insolvenzverschleppungsphase erhöht. Damit erwirbt die Bank eine (wertlose) Forderung gegen die GmbH, aus der sich eine Haftung gegen den Geschäftsführer ergibt. So BGH, Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 ff. = NZG 2007, 347 ff. Rn. 13 = ZIP 2007, 676 ff., dazu EWiR 2007, 305 f. (Haas/Reiche); BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = NJW 1994, 2220 ff. = ZIP 1994, 1103 ff.
Auch Honoraransprüche von Rechtsanwälten können einen Neugläubiger- 678 schaden darstellen. Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.3.2013 – I-24 U 204/12, MDR 2013, 1196 ff.
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C. Außenhaftung
679 Aus einer Insolvenzverschleppung ergibt sich darüber hinaus noch die Verpflichtung zur Leistung eines Massekostenvorschusses gemäß § 26 Abs. 4 Satz 1 InsO. Diese Norm, die in der Praxis kaum Anwendung findet, stellt eine Art Schadensersatz für unterlassene oder verspätete Insolvenzantragstellung dar. So Keller, in: Karsten Schmidt, InsO, § 26 Rn. 41.
3. Haftung wegen Betruges (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB) 680 Der Straftatbestand des Betruges (§ 263 StGB) ist Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. So Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 70; Gehrlein, ZInsO 2018, 1550, 1552.
681 In der Krise einer Kapitalgesellschaft spielt der Eingehungsbetrug eine große Rolle. Bei einem gegenseitigen Vertrag besteht nach Treu und Glauben für den einen Vertragsteil die Rechtspflicht, eine bei ihm nach dem Vertragsschluss eingetretene Zahlungsunfähigkeit dem vorleistungspflichtigen Vertragsgegner zu offenbaren. So BGH, Urt. v. 15.6.1954 – 1 StR 526/53, BGHSt 6, 198 f. = NJW 1954, 1414 f.; OLG Köln, Beschl. v. 9.7.2013 – 19 U 34/13, ZInsO 2014, 2453, 2455; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 17.
682 Grundsätzlich gilt, dass das Eingehen einer Zahlungsverpflichtung konkludent die Erklärung der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit enthält, sodass der Vertragspartner zur Vorleistung bereit ist. Der Tatbestand des § 263 StGB ist erfüllt, wenn der Täter im Moment des Eingehens der Vertragsverpflichtung seine Zahlungsunfähigkeit kennt. Dies ist freilich nicht gegeben, wenn er erst etwa ein Jahr nach der Warenbestellung die eidesstattliche Versicherung abgibt. So AG Neukölln, Urt. v. 18.7.2008 – 20 C 68/08, ZVI 2009, 85, 86.
683 Gläubiger versuchen bisweilen durch Strafanzeigen gegen die Organe des Schuldners ein Ermittlungsverfahren in Gang zu setzten, um damit Druck auf den organschaftlichen Vertreter in der Hoffnung auszuüben, dass er den Schaden ausgleicht. Sieht die Staatsanwaltschaft einen hinreichenden Tatverdacht, wird das Strafverfahren zum Teil gemäß § 153a Abs. 1 StPO mit der Auflage eingestellt, dass der Täter dem Geschädigten den entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Damit ist dann das Ziel des Anzeigeerstatters erreicht. Vgl. Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 18.
684 Problematisch ist in aller Regel der Nachweis, dass das Organ im Zeitpunkt der Eingehung der Verbindlichkeit wusste, dass die Gesellschaft bei Fälligkeit nicht wird zahlen können. Hierbei fehlt dem Anzeigeerstatter oftmals die 140
IV. Deliktische Haftung
Kenntnis über die wirtschaftlichen Verhältnisse der späteren schuldnerischen Gesellschaft, da er z. B. nicht über betriebswirtschaftliche Auswertungen, Informationen über Zwangsvollstreckungsmaßnahmen etc. verfügt. 4. Haftung wegen Untreue (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB) Eine Haftung wegen Untreue kommt ebenfalls in Betracht, da § 266 StGB 685 Schutzgesetz i. S. v. § 823 BGB ist. So Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rn. 70; Gehrlein, ZInsO 2018, 1550, 1551.
Soweit der Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) gegenüber der Gesell- 686 schaft verübt wird, haftet das handelnde Organ unmittelbar gemäß § 93 Abs. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG, ohne dass es eines Rückgriffs auf die deliktische Haftung bedarf. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1075.
Die Pflichten aus der Organstellung zur ordnungsgemäßen Führung der Ge- 687 schäfte der Gesellschaft aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG bestehen grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft, sodass bei der Verletzung dieser Pflichten grundsätzlich lediglich Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das Organ bestehen. Insbesondere ergibt sich aus der Stellung als Geschäftsführer einer GmbH bzw. Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft keine Garantenpflicht gegenüber außenstehenden Dritten, eine Schädigung ihres Vermögens zu verhindern. So BGH, Urt. v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 ff. = NZI 2012, 1552 ff. = NZI 2012, 941 ff. Rn. 22 = ZIP 2012, 1552, dazu EWiR 2012, 597 f. (Paefgen, W./Causevic). (1) Sind die in § 93 Abs. 1 AktG normierten äußersten Grenzen unternehmerischen Ermessens überschritten und ist damit eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unternehmen verletzt worden, liegt eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten vor, die (gleichsam „automatisch“) so gravierend ist, dass sie zugleich eine Pflichtwidrigkeit i. S. v. § 266 StGB begründet. (2) § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG definiert einen „sicheren Hafen“, d. h., die Einhaltung seiner Voraussetzungen schließt eine Pflichtverletzung aus. Umgekehrt begründet die Überschreitung seiner Grenzen durch einen Verstoß gegen Informationspflichten allein noch keine Pflichtverletzung, sondern es ist auch dann noch pflichtgemäßes Handeln nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG möglich. Allerdings indiziert der Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Pflichtverletzung. Letztlich ist eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG immer nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt; der Leitungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen. (3) § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG dient dem Schutz von Aktionären und dritten Personen, die zu der AG in rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehung stehen oder in eine solche Beziehung treten wollen und deshalb an dem Vermögensstand, den Verhältnissen und der Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaft inte-
141
C. Außenhaftung ressiert sind. Aus dem Tatbestand auszuschließen sind Erklärungen, die bei abstrakter Betrachtungsweise für eine Entscheidung der geschützten Personen, mit der Gesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu treten, nicht relevant sind. So BGH, Urt. v. 12.10.2016 – 5 StR 134/15, BB 2017, 79 ff. = ZIP 2016, 2467 ff. = wistra 2017, 148 ff.
688 Eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht i. S. d. § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB liegt auch nicht in der Verpflichtung des Auftraggebers, die von ihm gemäß § 17 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/B einbehaltene Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/B/B). So BGH, Urt. v. 25.5.2010 – VI ZR 205/09, BGHZ 185, 378 ff. = ZfBR 2010, 658 ff. = NJW 2010, 2948 ff. Rn. 14.
5. Haftung wegen Bankrotts (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 283 StGB) 689 Die Insolvenzstraftatbestände (§§ 283 ff. StGB) schützen – neben individuellen Interessen – in erster Linie die Insolvenzmasse im Interesse der gesamten Gläubigerschaft. So BGH, Urt. v. 22.2.2001 – 4 StR 421/00, NJW 2001, 1874 ff. = NZI 2001, 496 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2002, 125 f. (Wessing); BGH, Urt. v. 4.4.1979 – 3 StR 488/78, BGHSt 28, 371 ff. = NJW 1980, 406 ff.
690 Bislang hatte in der Praxis eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 283 ff. StGB keine nennenswerte Bedeutung, da aufgrund der bislang herrschenden „Interessentheorie“ eine Strafbarkeit bei eigennützigen Motiven des Organs ausschied. Vgl. Bitter, ZInsO 2018, 625, 642; vgl. zur Interessentheorie BGH, Beschl. v. 14.12.1999 – 5 StR 520/99, wistra 2000, 136 = NZI 2001, 97; BGH, Urt. v. 20.5.1981 – 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127 ff. = NJW 1981, 1793 f.
691 In der Anwendung der Interessentheorie entsteht eine Ungleichbehandlung von Einzelkaufleuten und GmbH-Geschäftsführern. Die Anwendung der „Interessenformel“ führt zu einer dem Schutzzweck zuwiderlaufenden Zurückdrängung der Delikte des Insolvenzstrafrechts bei vermögensschädigenden und damit in der Regel masseschmälernden Verhaltensweisen zum Nachteil von Handelsgesellschaften. Der BGH hält daher an der Interessentheorie nicht mehr fest. So BGH, Beschl. v. 10.1.2012 – 4 Ars 17/11, wistra 2012, 191; BGH, Beschl. v. 15.9.2011 – 3 StR 118/11, ZIP 2011, 2403 ff. = NStZ 2012, 89 ff., dazu EWiR 2012, 399 f. (Brammsen).
692 Somit kommen auch deliktische Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 283 StGB gegen die Organe in Betracht.
142
IV. Deliktische Haftung
6. Haftung wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB) Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist auch das Vorenthalten und Verun- 693 treuen von Arbeitsentgelt. Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird gemäß § 266a Abs. 1 StGB bestraft. Gemäß § 266a Abs. 2 StGB wird ebenso bestraft, wer als Arbeitgeber der für 694 den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung vorenthält. Gemäß § 266a Abs. 6 StGB kann das Gericht in diesen Fällen von einer Be- 695 strafung absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich ernsthaft darum bemüht hat. Der Anspruch richtet sich – sofern mehrere Geschäftsführer bestellt sind – 696 gegen sämtliche Geschäftsführer. Sie sind für die Erfüllung der öffentlichrechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gehört, unabhängig von der internen Zuständigkeitsverteilung oder einer Delegation auf andere Personen, verantwortlich. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 6, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 10.1.2001 – VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422 ff. = NZI 2001, 194 ff. = NJW 2001, 469 ff.; BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 370 ff. = ZIP 1996, 2071 ff. Rn. 20, dazu EWiR 1997, 37 f. (Schneider).
Der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer einer GmbH wegen 697 Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1 StGB in Anspruch nimmt, trägt für den Vorsatz des Beklagten die Darlegungs- und Beweislast auch dann, wenn die objektive Pflichtwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens feststeht. So BGH, Urt. v. 3.5.2016 – II ZR 311/14, ZIP 2016, 1283 ff. = WM 2016, 1231 ff., dazu EWiR 2016, 523 f. (Kuhn).
Zur Annahme des Vorsatzes reicht es aus, wenn der Geschäftsführer eine für 698 möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt. Ist die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung dem Resort eines anderen Geschäftsführers zugewiesen oder auf Angestellte übertragen, muss der Geschäftsführer im Rahmen der ihm verbliebenen Überwachungspflicht tätig werden,
143
C. Außenhaftung
sobald Anhaltspunkte bestehen, dass die Erfüllung der Aufgaben durch den intern zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledigung beauftragten Angestellten nicht mehr gewährleistet ist, und durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen sowie die Einhaltung der Pflicht überwachen. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 11, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 9.1.2001 – VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422 ff. = NZI 2001, 194 ff. = NJW 2001, 469 ff.; BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 370 ff. = ZIP 1996, 2071 ff., dazu EWiR 1997, 37 f. (Schneider).
699 Eine finanzielle Krisensituation oder ungeordnete Verhältnisse im Geschäftsablauf innerhalb der Gesellschaft bieten Anlass für konkrete Überwachungsmaßnahmen. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 11, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 9.1.2001 – VI ZR 407/99; ZIP 2001, 422 ff. = NZI 2001, 194 ff. = NJW 2001, 469 ff.; BGH, Urt. v. 15.10.1996 – V ZR 315/95.
700 Die Bestimmung des § 24 Abs. 1 SGB IV, wonach Säumniszuschläge zu erheben sind, ist kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. So BGH, Urt. v. 16.2.2012 – IX ZR 218/10, ZVI 2012, 189 ff. = WM 2012, 660 ff. Rn. 12; BGH, Urt. v. 2.12.2010 – IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337 ff. = WM 2011, 88 ff. Rn. 24 = ZIP 2011, 37, dazu EWiR 2011, 261 f. (Riedemann); BGH, Urt. v. 18.11.2010 – IX ZR 67/10, ZVI 2011, 93 ff. = KTS 2011, 363 ff. Rn. 16; BGH, Beschl. v. 14.7.2008 – II ZR 238/07, ZIP 2008, 2075 ff. = WM 2008, 2125 ff. = NJW 2008, 3557 ff., dazu EWiR 2009, 79 f. (Kuhn); BGH, Urt. v. 11.6.1985 – VI ZR 61/84, ZIP 1995, 996 ff. = MDR 1996, 43 f.
701 Die Nichtzugehörigkeit des Säumniszuschlags gemäß § 24 Abs. 1 SGB IV zu den Schutzgesetzen des § 823 Abs. 2 BGB hat darüber hinaus in der Insolvenz des Einzelunternehmers, der Arbeitgeber ist, sowie im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Organs (Geschäftsführer oder Vorstand) zur Folge, dass der Säumniszuschlag nicht als Deliktforderung i. S. v. § 302 Nr. 1 InsO angemeldet werden kann. Die Säumniszuschläge i. S. v. § 24 Abs. 2 SGB IV werden daher von der Erteilung der Restschuldbefreiung erfasst. 702 Bei der Regelung des § 266a StGB sind zwei Besonderheiten zu berücksichtigen. Den Arbeitgeber trifft die Verpflichtung zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge auch dann, wenn die den Arbeitnehmern zustehenden Löhne ganz oder teilweise gar nicht ausgezahlt werden. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1079.
144
IV. Deliktische Haftung
Ebenfalls besteht eine Verpflichtung zur Abführung von Arbeitnehmerbei- 703 trägen, wenn Arbeitnehmer nicht angemeldet, sondern illegal beschäftigt werden. Bei Straftaten der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a StGB im Rahmen von illegalen, aber versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen bestimmt sich das Bruttoentgelt nach den sozialversicherungsrechtlichen Maßstäben. Daran knüpft die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge an. Vorenthalten i. S. v. § 266a StGB sind die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften tatsächlich geschuldeten Beiträge, da der Straftatbestand des § 266a StGB sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet ist. So BGH, Urt. v. 2.12.2008 – 1 StR 416/08, ZIP 2009, 473 ff. = NJW 2008, 528 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2009, 219 f. (Floeth).
Eine strafbare Veruntreuung von Arbeitsentgelt liegt lediglich hinsichtlich 704 des Arbeitnehmeranteils, nicht aber des Arbeitgeberanteils vor. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR196/09 Rn. 19, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Urt. v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, ZIP 2009, 1468 f. = WM 2009, 1514 f. = NZG 2009, 913 f. Rn. 6, dazu EWiR 2009, 675 f. (Vortmann).
Die Vorenthaltung eines Beitrags ist gegeben, wenn der Beitrag am Fälligkeits- 705 termin nicht bezahlt worden ist und der Gesellschaft die Zahlung möglich wäre. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1085.
Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV werden Beiträge, die nach dem Arbeits- 706 entgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt. Der Tatbestand der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a StGB ist bereits bei 707 der schlichten Nichtzahlung am Fälligkeitstage gegeben. So BGH, Urt. v. 1.10.1991 – VI ZR 374/90, ZIP 1991, 1511 ff. = NJW 1992, 117 ff., dazu EWiR 1992, 79 f. (Marxen).
Abweichungen können sich aus der Satzung einer Krankenkasse ergeben. Ist 708 dort zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ein „Fälligkeitstermin“ und ein von diesem abweichender „Zahlungstag“ bestimmt, wird der geschuldete Beitrag erst mit dem „Zahlungstag“ fällig. So BGH, Urt. v. 18.11.1997 – VI ZR 11/97, ZIP 1998, 31 ff. = NZG 1998, 153 ff. = NJW 1998, 1306 f., dazu EWiR 1998, 277 f. (Pape)
In der Krise werden bisweilen lediglich noch Teilzahlungen erbracht oder eine 709 Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Sozialversicherungsträger abgeschlossen. Werden keine Vollzahlungen erbracht, richtet sich die Tilgungsreihenfolge 145
C. Außenhaftung
grundsätzlich nach § 4 BVV (Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages vom 3. Mai 2006 [Beitragsverfahrensordnung], BGBl. I 2006 S. 1138; zuletzt geändert durch Art. 2g des Gesetzes vom 16. Juli 2021, BGBl. I 2021 S. 2970). So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers. Rn. 1090.
710 In der Praxis ist dem Geschäftsführer anzuraten, für den Fall, dass lediglich Teilleistungen erbracht werden können, eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung vorzunehmen, wonach – zur Vermeidung der eigenen straf- und zivilrechtlichen Haftung – mit einem ausdrücklichen Tilgungsbestimmungsvermerk auf die Arbeitnehmeranteile am Sozialversicherungsbeitrag gezahlt wird. 711 Das Gesetz geht davon aus, dass dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Fälligkeit hinreichende Liquidität zur Verfügung steht, um Sozialversicherungsabgaben zu leisten. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Zahlung aus Barmitteln, Krediten oder sonstigen Mitteln erfolgen soll. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1099.
712 Der Tatbestand des § 266a StGB liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber die Verbindlichkeit gegenüber dem Träger der Sozialversicherung bei Fälligkeit wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann. So BGH, Urt. v. 18.1.2007 – IX ZR 176/05, ZIP 2007, 541 ff. = ZVI 2007, 427 ff. = NZI 2007, 416 f. Rn. 17.
713 Das geschäftsleitende Organ einer juristischen Person ist verpflichtet, geeignete Vorkehrungen zu treffen, um ausreichende Liquidität zur Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge bei Fälligkeit bereitzustellen. Der Tatbestand des § 266a StGB ist auch dann verwirklicht, wenn das geschäftsleitende Organ diese Pflicht verletzt und der Beitragsschuldner zum Fälligkeitszeitpunkt zahlungsunfähig ist. Kraft seiner Organisationsgewalt hat das geschäftsleitende Organ sicherzustellen, dass die der Körperschaft obliegenden Aufgaben durch die damit betrauten Personen auch tatsächlich erfüllt werden. So BGH, Beschl. v. 12.6.2012 – II ZR 105/10, DStR 2012, 2451 ff.; BGH, Urt. v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304 ff. = ZIP 1997, 412, dazu EWiR 1997, 561 f. (Marxen).
714 Das geschäftsleitende Organ einer juristischen Person hat kraft seiner Organisationsgewalt sicherzustellen, dass die der Körperschaft obliegenden Aufgaben durch die damit betrauten Personen auch tatsächlich erfüllt werden. So BGH, Beschl. v. 12.6.2012 – II ZR 105/10, DStR 2012, 2451 ff. Rn. 5; BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 10, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber).
146
IV. Deliktische Haftung
Eine den Straftatbestand ausschließende Unmöglichkeit liegt nicht vor, wenn 715 die Gesellschaft im Zeitpunkt der Fälligkeit der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung noch Zahlungen an andere Gläubiger, z. B. den Vermieter, in übersteigender Höhe geleistet hat. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 10, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber).
Es entlastet das Organ auch nicht, wenn von dritter Seite ein „Sanierungsbe- 716 auftragter“ in die Geschäftsleitung entsandt wird und sich der eingehenden Gelder bemächtigt. So BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 ff. = ZIP 1996, 2017 ff. Rn. 26, dazu EWiR 1997, 37 f. (Schneider).
Eine tatbestandsausschließende Unmöglichkeit liegt weiterhin nicht vor, wenn 717 die Zahlungsunfähigkeit bedingt vorsätzlich herbeigeführt worden ist, indem das Organ pflichtwidrig gehandelt hat, z. B. zwischen der Auszahlung der Löhne und Fälligkeit der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung Leistungen an andere Gläubiger erbracht worden sind. Dabei ist es unbeachtlich, ob hinsichtlich der Leistungen an andere Gläubiger eine „kongruente Deckung“ anzunehmen ist. So BGH, Urt. v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, WM 1997, 577 ff. = NJW 1997, 1237 ff. = ZIP 1997, 412 ff., dazu EWiR 1997, 561 f. (Marxen).
Ein geschäftsführendes Organ kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, 718 dass eine Zahlung unterblieben sei, da bereits Insolvenzantrag gestellt ist. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1014.
Während in § 15b Abs. 8 InsO für die Nichtzahlung von Steuerverbindlich- 719 keiten eine Sonderregelung getroffen worden ist, die den Geschäftsleiter von der Haftung gegenüber der Finanzverwaltung schützen soll (siehe Rn. 473), ist dies gesetzlich hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge nicht erfolgt. Ob eine analoge Anwendung in Betracht kommt, wird kontrovers diskutiert (siehe Rn. 487). Erst wenn das Insolvenzgericht zumindest einen Zustimmungsvorbehalt (§ 21 720 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) oder ein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO) angeordnet hat, verliert das geschäftsführende Organ die Möglichkeit, Zahlungen vorzunehmen. Sowohl ein Strohmann als auch ein faktischer Geschäftsführer können Täter 721 i. S. v. § 266a StGB sein, sodass sie auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB haften. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1151; vgl. auch: Haas, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 64 Rn. 22; Barthen/Staab, ZInsO 2019, 1285 ff.;
147
C. Außenhaftung Scheidler, VR 2015, 150 ff.; Himmelskamp/Schmittmann, StuB 2006, 406 ff.
722 Eine Haftung setzt voraus, dass der in Haftung Genommene im Zeitpunkt der Fälligkeit noch geschäftsführendes Organ war. Ist er vor dem Fälligkeitszeitpunkt abberufen worden, scheidet eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB aus, selbst wenn er im Fälligkeitszeitpunkt noch im Handelsregister eingetragen war. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1115; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2002 – 22 U 99/02, GmbHR 2003, 420.
723 Auch der Geschäftsführer einer Vor-GmbH haftet, da § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auch auf Vor-Gesellschaften juristischer Personen anwendbar ist. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1117; a. A.: KG, Urt. v. 4.7.2001 – 29 U 9/01, ZIP 2002, 438 ff. = NZG 2002, 483 ff.
724 Eine Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG (sog. „Handelndenhaftung“) scheidet allerdings aus, da die Norm lediglich für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten gilt. Sozialversicherungsbeiträge sind nicht rechtsgeschäftlich, sondern gesetzlich begründet. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1118.
725 Der Straftatbestand des § 266a StGB kann lediglich vorsätzlich erfüllt werden. Zur Annahme des Vorsatzes reicht es aus, wenn das geschäftsführende Organ eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 10, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 ff. = ZIP 1996, 2017 ff., dazu EWiR 1997, 37 f. (Schneider); BGH, Urt. v. 1.10.1991 – VI ZR 374/90, ZIP 1991, 1511 ff. = NJW 1992, 177 ff., dazu EWiR 1992, 29 f. (Marxen).
726 Das geschäftsführende Organ muss nicht die Absicht gehabt haben, die Beiträge auf Dauer vorzuenthalten. Es genügt der Wille, sie am Fälligkeitstage nicht abzuführen. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1121.
727 Der hier ausreichende bedingte Vorsatz ist bereits gegeben, wenn der Geschäftsführer eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 11, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber); BGH, Urt. v. 9.1.2001 – VI ZR 407/99,
148
IV. Deliktische Haftung ZIP 2001, 422 ff. = NZI 2001, 194 ff. = NJW 2001, 469 ff., BGH, Urt. v. 21.1.1997 – VI ZR 338/95, ZIP 1997, 412.
Für den Vorsatz i. S. v. § 266a Abs. 1 StGB ist das Bewusstsein und der Wille 728 erforderlich und ausreichend, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zu unterlassen. Daran kann es fehlen, wenn Zahlungsversuche unternommen worden sind und die anstehende Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge mit der kontoführenden Bank abgestimmt war. Ein geschäftsleitendes Organ darf dann erwarten, dass ein in das Abstimmungsverfahren einbezogener Scheck auch eingelöst wird. In einem solchen Falle hat das geschäftsführende Organ die Nichtzahlung der Beiträge weder billigend in Kauf genommen noch sich damit wenigstens abgefunden. So BGH, Urt. v. 1.10.1991 – VI ZR 374/90, ZIP 1991, 1511 ff. = WM 1991, 2113 ff. = NJW 1992, 177 ff.
Auch eine Stundung der fälligen Sozialversicherungsbeiträge kann den Vor- 729 satz entfallen lassen. So BGH, Urt. v. 1.10.1991 – VI ZR 374/90, ZIP 1991, 1511 ff. = WM 1991, 2113 ff. = NJW 1992, 177 ff.
Zwischen der Pflichtverletzung (Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge) 730 und dem eingetretenen Schaden muss Kausalität bestehen. Der ersatzfähige Schaden des Sozialversicherungsträgers entfällt, wenn der Sozialversicherungsträger die vom geschäftsführenden Organ pflichtgemäß geleisteten Zahlungen später nach den Bestimmungen über die Insolvenz- oder Gläubigeranfechtung hätte zurückzahlen müssen. So BGH, Urt. v. 16.2.2012 – IX ZR 218/10, ZVI 2012, 189 ff. = WM 2012, 660 ff. Rn. 11; BGH, Urt. v. 2.12.2010 – IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337 ff. = WM 2011, 41 ff. = ZIP 2011, 37 ff., dazu EWiR 2011, 261 f. (Riedemann); BGH, Urt. v. 18.4.2005 – V ZR 61/03, ZIP 2005, 1026 ff. = WM 2005, 1180 ff. = NZI 2005, 447 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2005, 743 f. (Kuhn); BGH, Urt. v. 14.11.2000 – VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80 ff. = WM 2001, 162 ff. = KTS 2001, 155 ff., dazu EWiR 2001, 185 f. (A. Schmidt).
Das geschäftsführende Organ kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass 731 es die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht gezahlt habe, weil ansonsten ein Erstattungsanspruch wegen Verstoßes gegen die Massesicherungspflicht (§ 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 64 Satz 1 GmbHG, § 99 GenG) ausgelöst worden wäre. Eine Haftung nach § 64 Satz 1 GmbHG (und damit auch gemäß § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 99 GenG) scheidet aus, wenn es nach Eintritt der Insolvenzreife rückständige Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt und rückständige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die Einzugsstelle zahlt. Einem geschäftsführenden Organ kann mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht angesonnen werden, nach Eintritt der Insolvenzreife fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht an die zuständige Einzugsstelle zu zahlen, um damit im Interesse einer gleichmäßi-
149
C. Außenhaftung
gen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger im nachfolgenden Insolvenzverfahren zu handeln, sich aber gleichzeitig der Strafbarkeit gemäß § 266a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie der Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB auszusetzen. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Beschl. v. 18.1.2010 – II ZR 4/09, ZIP 2010, 368 f. = WM 2010, 409 f. = NZG 2010, 305 f. Rn. 4.
732 Das Haftungsrisiko für das geschäftsführende Organ gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB führt nicht zu einer besonderen Dokumentationspflicht. Weiterhin tritt auch keine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ein, selbst wenn objektiv feststeht, dass der Pflichtenverstoß erfolgt ist. So BGH, Urt. v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026 ff. = WM 2005, 1180 ff. = NZI 2005, 447 ff., dazu EWiR 2005, 743 f. (Kuhn).
733 Der Insolvenzverwalter muss daher darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass im Haftungszeitraum keine Unmöglichkeit vorgelegen hat. Dazu reicht es aus, dass der Insolvenzverwalter z. B. vorträgt, dass die spätere Schuldnerin im maßgeblichen Zeitraum noch Zahlungen an andere Gläubiger geleistet hat, die die fälligen Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitnehmeranteil) überstiegen haben. So BGH, Urt. v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 f. = NZG 2008, 628 f. = DStR 2008, 1492 f. Rn. 10, dazu EWiR 2008, 719 f. (Schreiber).
734 Die Beweislast für eine mögliche Anfechtbarkeit trägt der Geschäftsführer, da es sich um einen typischen Kausalverlauf handelt. So BGH, Urt. v. 16.2.2012 – IX ZR 218/10, ZVI 2012, 189 ff. = WM 2012, 660 ff. Rn. 11; BGH, Urt. v. 29.9.2008 – II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 ff. Rn. 14; BGH, Urt. v. 18.4.2005 – II ZR 61/03; BGH, Urt. v. 14.11.2000 – VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80 ff. = WM 2001, 162 ff. = NZI 2001, 138 f. = KTS 2001, 155 ff., dazu EWiR 2001, 185 f. (Kuhn).
735 Der Straftatbestand des § 266a StGB bezieht sich lediglich auf den Arbeitnehmeranteil des Sozialversicherungsbeitrags. Daher kommt eine Ersatzpflicht auch lediglich hinsichtlich des Arbeitnehmer-, nicht aber hinsichtlich des Arbeitgeberanteils in Betracht. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BGH, Urt. v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, ZIP 2009, 1468 f. = WM 2009, 1514 f. = NZG 2009, 913 f. Rn. 6, dazu EWiR 2009, 675 f. (Vortmann).
736 Ebenfalls nicht von der Haftung umfasst ist der Säumniszuschlag (§ 24 Abs. 1 SGB IV).
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IV. Deliktische Haftung So BGH, Urt. v. 16.2.2012 – IX ZR 218/10, ZVI 2012, 189 ff. = WM 2012, 660 ff. Rn. 12; BGH, Urt. v. 2.12.2010 – IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337 ff. = ZIP 2011, 37 ff. = WM 2011, 88 ff. Rn. 24; BGH, Urt. v. 18.11.2010 – IX ZR 67/10, ZVI 2011, 93 ff. = KTS 2011, 363 ff. Rn. 16; BGH, Beschl. v. 14.7.2008 – II ZR 238/07, ZIP 2008, 2075 ff. = WM 2008, 2125 ff. = NJW 2008, 3557 ff. Rn. 2, dazu EWiR 2009, 79 f. (Kuhn).
Rechtsverfolgungskosten sowie Verzugs- und Prozesszinsen sind von der 737 Haftung umfasst. So BGH, Urt. v. 16.2.2012 – IX ZR 218/10, ZVI 2012, 189 ff. = WM 2012, 660 ff. Rn. 11.
Seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gilt für die 738 Verjährung der Ansprüche gegen das geschäftsführende Organ die regelmäßige kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese beträgt drei Jahre. Der Beginn der Verjährungsfrist richtet sich nach dem Kenntnisstand der Bediensteten der für die Vorbereitung und Verfolgung des Regressanspruchs zuständigen Abteilung der Behörde oder öffentlichen Körperschaft. So BGH, Beschl. v. 12.6.2012 – II ZR 105/10, DStR 2012, 2451 ff. Rn. 2.
Zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört auch die Zahlungsfähig- 739 keit der GmbH, sodass Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Einzugsstelle nicht schon mit dem Ausbleiben der Zahlungen gegeben sind. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1154.
7. Haftung nach dem BauFordSiG Nach dem Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (BauFordSiG v. 740 1.6.1909, RGBl. 1909, 449; zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 29.7.2009, BGBl. I 2009 S. 2436) ist der Empfänger von Baugeld verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrages beteiligt sind, zu verwenden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG). Gemäß § 2 BauFordSiG werden Baugeldempfänger bestraft, welche ihre Zahlungen eingestellt haben oder über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und deren in § 1 Abs. 1 BauFordSiG bezeichnete Gläubiger zur Zeit der Zahlungseinstellung oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens benachteiligt sind, wenn sie zum Nachteil der bezeichneten Gläubiger den Vorschriften des § 1 BauFordSiG zuwider gehandelt haben. Die Regelung des § 1 Abs. 1 BauFordSiG (früher: GSB) ist Schutzgesetz i. S. d. 741 § 823 Abs. 2 BGB. So BGH, Urt. v. 8.1.1991 – VI ZR 109/90, WM 1991, 905 ff. = BauR 1991, 237 ff.; Barthen/Staab, NZI 2020, 458 ff.
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C. Außenhaftung
742 Ein geschäftsführendes Organ haftet gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 BauFordSiG (seinerzeit: GSB) persönlich, wenn er vorsätzlich Baugelder i. S. d. § 1 BauFordSiG zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine einem Bauunternehmer zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird. So BGH, Urt. v. 19.8.2010 – VII ZR 169/09, WM 2010, 2090 ff. = ZfBR 2010, 777 ff. = BauR 2010, 2107 ff. Rn. 10; BGH, Urt. v. 8.1.1991 – VI ZR 109/90; BGH, Urt. v. 24.11.1981 – VI ZR 47/80, NJW 1982, 1037 ff. = MDR 1982, 478 ff.; OLG Celle, Urt. v. 27.6.2018 – 9 U 61/17, ZIP 2019, 420 ff. = NZI 2018, 822 ff. = ZInsO 2018, 2029 ff.
743 Neben der Haftung des im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers kommt auch eine Haftung des faktischen Geschäftsführers in Betracht. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1360; K/P/B-Steffek, InsO, § 15a Rn. 31; KG, Teilurt. v. 31.1.2017 – 21 U 36/14 und 188/14, ZfIR 2017, 427 f. (LS); OLG Hamburg, Beschl. v. 9.9.2009 – 11 U 148/08, BauR 2010, 639 ff.; FG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 10.12.2013 – 3 K 1632/12, DStRE 2015, 434, 437 (rkr.).
744 Das in Haftung genommene Organ muss vorsätzlich gehandelt haben, wobei bedingter Vorsatz genügt. Der Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges muss als möglich und nicht völlig unwahrscheinlich erkannt und gebilligt werden. Dies ist bereits dann der Fall, wenn der Täter sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang und überhaupt das Nichtvorliegen des objektiven Tatbestandes vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. So BGH, Urt. v. 13.12.2001 – VII ZR 305/99, ZfIR 2002, 191 f. = WM 2002, 861 f. = NJW-RR 2002, 740.
745 Gemäß § 1 Abs. 4 BauFordSiG trifft die Beweislast den Empfänger des Baugeldes, wenn die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung streitig ist. Der Nachweis zweckentsprechender Verwendung des Baugeldes ist geführt, wenn feststeht, dass Baugläubiger in Höhe des Baugeldbetrages befriedigt worden sind. Demnach muss der Kläger beweisen, dass der Empfänger des Baugeldes zumindest in Höhe der Forderung des Geschädigten Baugeld erhalten hat und dass davon nichts mehr vorhanden ist, ohne dass die fällige Forderung des Anspruchsstellers befriedigt worden wäre. So BGH, Urt. v. 19.8.2010 – VII ZR 169/09, WM 2010, 2090 ff. = ZfBR 2010, 777 ff. = BauR 2010, 2107 ff. Rn. 17; Barthen/Staab, NZI 2020, 458, 461.
8. Unterlassene Insolvenzsicherung von Wertguthaben (§ 8a AltTZG/§ 7d Abs. 1 SGB IV a. F.) 746 Eine Vereinbarung über Altersteilzeitarbeit führt in der Regel zum Aufbau eines Wertguthabens. Übersteigt das Wertguthaben den Betrag des dreifachen
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IV. Deliktische Haftung
des Regelarbeitsentgeltes gemäß § 6 Abs. 1 AltTZG einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Sozialversicherungsbeitrag, ist der Arbeitgeber gemäß § 8a AltTZG verpflichtet, das Wertguthaben einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern. Nach der früheren Regelung des § 7d Abs. 1 SGB IV hatten die Vertragspar- 747 teien im Rahmen ihrer Vereinbarungen nach § 7 Abs. 1a SGB IV (Altersteilzeit) Vorkehrungen zu treffen, die der Erfüllung der Wertguthaben einschließlich des auf sie entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers dienen, soweit (1.) ein Anspruch auf Insolvenzgeld nicht besteht und (2.) das Wertguthaben des Beschäftigten einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag einen Betrag in Höhe des dreifachen der monatlichen Bezugsgröße übersteigt. Die Regelung des § 7d Abs. 1 SGB IV a. F. (heute: § 8a AltTZG) ist kein 748 Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB, dessen Verletzung zu einer deliktischen Haftung wegen unterbliebener Insolvenzsicherung führen kann. Die Formulierung des § 7d Abs. 1 SGB IV a. F. lässt erkennen, dass sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer verpflichtet sind, an der Gewährleistung des Schutzes mitzuwirken, sodass eine klare Zuweisung der Verantwortung für den Insolvenzschutz als Voraussetzung für eine individuelle Haftung des Geschäftsführers einer GmbH auf Schadensersatz fehlt. So BAG, Urt. v. 12.4.2011 – IX AZR 229/10, NZG 2011, 1422 ff. = DB 2011, 2538 ff. = BB 2012, 2955 f. Rn. 52; BAG, Urt. v. 13.12.2005 – IX AZR 436/04, BAGE 116, 293 ff. = ZIP 2006, 1213 ff. = NZI 2007, 184 (LS) Rn. 42, dazu EWiR 2006, 637 f. (Plagemann).
Eine Haftung des geschäftsführenden Organs einer juristischen Person für 749 die Erfüllung rechtsgeschäftlich begründeter Ansprüche kommt lediglich dann ausnahmsweise in Betracht, wenn er dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht und bei wirtschaftlicher Betrachtung gewissermaßen in eigener Sache handelt oder er gegenüber dem Vertragspartner in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat, was nicht vorliegt, wenn er es lediglich unterlassen hat, eine Aufklärung über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft vorzunehmen. So BAG, Urt. v. 12.4.2011 – IX AZR 229/10, NZG 2011, 1422 ff. = DB 2011, 2538 ff. = BB 2012, 2955 f. Rn. 46; BAG, Urt. v. 13.12.2005 – IX AZR 436/04, BAGE 116, 293 ff. = ZIP 2006, 1213 ff. = NZI 2007, 184 (LS) Rn. 42, dazu EWiR 2006, 637 f. (Plagemann).
Die persönliche Haftung der organschaftlichen Vertreter nach § 7e Abs. 7 750 Satz 2 SGB IV findet auf die Insolvenzsicherung von Wertguthaben aus Al-
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C. Außenhaftung
tersteilzeit im Blockmodell gemäß § 8a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 Alt. 2 TZG keine Anwendung. So BAG, Urt. v. 23.2.2016 – 9 AZR 293/15, ZIP 2016, 885 ff. = NJW 2016, 2204 ff.; dazu EWiR 2016, 315 f. (Rolfs).
751 Unter dem Gesichtspunkt von § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB kommt ausnahmsweise die Haftung eines geschäftsführenden Organs in Betracht, wenn er einem in Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmer unter Einschaltung eines Tatmittlers wahrheitswidrig vorspiegelt, das von ihm während der Arbeitsphase verdiente, aber an ihn noch nicht zur Auszahlung gelangte Arbeitsentgelt sei gegen eine Insolvenz des Arbeitgebers gesichert. So BAG, Urt. v. 12.4.2011 – IX AZR 229/10, NZG 2011, 1422 ff. = DB 2011, 2538 ff. = BB 2012, 2955 f. Rn. 52; BAG, Urt. v. 13.12.2005 – IX AZR 436/04, BAGE 116, 293 ff. = ZIP 2006, 1213 ff. = NZI 2007, 184 (LS) Rn. 42, dazu EWiR 2006, 637 f. (Plagemann).
9. Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) 752 Ein geschäftsführendes Organ einer Gesellschaft, das durch eine Insolvenzverschleppung einen nicht vom Schutzbereich des § 15a Abs. 1 InsO abgedeckten Vermögensschaden der Arbeitsverwaltung verursacht, kann grundsätzlich gemäß § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein. So BGH, Urt. v. 13.10.2009 – VI ZR 288/08, ZIP 2009, 2439 f. = NZI 2010, 74 f. = NZG 2010, 114 ff. Rn. 7, dazu EWIR 2010, 389 f. (Barnert); BGH, Urt. v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140 ff. = NJW-RR 1991, 1312 ff. = DStR 1991, 1429 f.; Brammsen, BB 2019, 2958 ff.; Beck, DZWIR 2022, 85 ff.; Gehrlein, ZInsO 2018, 1550, 1554.
753 Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung in der Absicht, das als unabwendbar erkannte Ende eines Unternehmens solange wie möglich hinauszuzögern, erfüllt den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung i. S. d. § 826 BGB, wenn dabei die Schädigung der Unternehmensgläubiger billigend in Kauf genommen wird. 754 Der Schutzbereich einer vorsätzlich sittenwidrigen Insolvenzverschleppung erfasst Personen, die vor Insolvenzreife in Vertragsbeziehungen mit einer GmbH getreten sind und durch einen gegen die mittlerweile unerkannt insolvenzreife Gesellschaft eingeleiteten Rechtsstreit oder ein gegen diese eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren mit Kosten belastet werden, für die sie bei der Gesellschaft keinen Ersatz erlangen können. So BGH, Urt. v. 27.7.2021 – II ZR 164/20, ZRI 2021, 763 ff. = GmbHR 2021, 1147 ff. = NZI 2021, 940 ff. mit Anm. Grauke = ZIP 2021, 1396 ff. = EWiR 2021, 297 f. (Theiselmann); vgl. dazu Beck, DZWIR 2022, 85 ff.
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IV. Deliktische Haftung
Der Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung i. S. d. § 826 BGB kann er- 755 füllt sein, wenn der als unabwendbar erkannte „Todeskampf“ eines Unternehmens so lange wie möglich hinausgezögert wird und dabei die Schädigung der Unternehmensgläubiger billigend in Kauf genommen wird. So BGH, Urt. v. 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 ff. = NZI 2008, 242 ff. Rn. 15 = ZIP 2008, 361, dazu EWiR 2008, 527 f. (Blank).
In der Restrukturierung kommen ebenfalls Außenhaftungsansprüche aus § 826 756 BGB gegen die Geschäftsleiter in Betracht, die neben die Innenhaftungsansprüche aus § 43 Abs. 1 StaRUG treten können. So Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 43 Rn. 20.
Einer Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 826 BGB steht auch nicht 757 entgegen, dass seitens der Gesellschaft darauf vertraut worden ist, dass die Sanierungsbemühungen durchgreifen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten kann ausscheiden, wenn der für die Stellung des Insolvenzantrags Verantwortliche den Antrag unterlassen hat, weil er die Krise den Umständen nach als überwindbar und darum Bemühungen um ihre Behebung durch einen Sanierungsversuch als lohnend und berechtigt ansehen durfte. So BGH, Urt. v. 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 ff. = NZI 2008, 242 ff. Rn. 17 = ZIP 2008, 361; BGH, Urt. v. 22.6.1989 – IX ZR 164/88, BGHZ 108, 123 ff. = NJW 1989, 3155 ff. = ZIP 1989, 926, dazu EWiR 1989, 919 f. (Hanisch); BGH, Urt. v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 ff. = ZIP 1984, 572 ff. = NJW 1988, 1893 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 = ZIP 2008, 361 ff. = NZI 2008, 242 ff.
Zur Haftung einer juristischen Person wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schä- 758 digung durch mangelhaften Anlageprospekt hat der BGH wie folgt entschieden: (1) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 i. V. m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter i. S. d. § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat. (2) Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt ist für sich genommen nicht sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB. Gegen die guten Sitten verstößt ein Prospektverantwortlicher aber beispielsweise dann, wenn er Anlageinteressenten durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten möglichst viele Beitritte zu erreichen. (3) Fehlt es an der Feststellung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der für den Prospekt verantwortlichen juristischen Person von dem Prospektmangel Kenntnis gehabt hat, so lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren,
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C. Außenhaftung dass bei Mitarbeitern einer juristischen Person vorhandene kognitive Elemente mosaikartig zusammengesetzt werden. (4) Das Wollenselement des Schädigungsvorsatzes gemäß § 826 BGB setzt grundsätzlich korrespondierende Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus. Auch dies steht der Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung im Rahmen des § 826 BGB regelmäßig entgegen. So BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, ZIP 2016, 2023 ff. = NZG 2016, 1346 ff., dazu EWiR 2016, 761 f. (Frisch).
759 Eine Haftung gemäß § 826 BGB kommt darüber hinaus auch in Betracht, wenn gegenüber Vertragspartnern, mit denen risikoreiche Verträge eingegangen werden, die Offenbarung der Vermögenslage der Gesellschaft unterlassen wird. So BGH, Urt. v. 16.3.1995 – II ZR 152/91, ZIP 1992, 694 f. = NJW-RR 1992, 1061 ff. = GmbHR 1992, 363 ff.; BGH, Urt. v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140 ff. = NJW-RR 1991, 1312 ff. = GmbHR 1991, 409 ff.
760 Bei einem auf Dauer angelegten Kooperationsvertrag trifft den Geschäftsleiter auch persönlich die Pflicht, Kooperationspartner nicht zu schädigen, indem ihnen nach Insolvenzantragstellung noch Aufträge erteilt werden, aus denen sie voraussichtlich nur noch im Rahmen einer Insolvenzquote bedient werden können. Der Geschäftsleiter haftet dann gemäß § 826 BGB persönlich. So OLG Köln, Beschl. v. 9.7.2013 – 19 U 34/13, ZInsO 2014, 2453, 2454.
761 Ein Fall von § 823 BGB liegt dann vor, wenn die Zahlungsfähigkeit nur „durch geschickte Ausnutzung von Zahlungszielen und rechtzeitige Anforderung von Abschlagszahlungen“ aufrechterhalten werden kann und die Gesellschaft „laufend auf Kosten erst in der Zukunft erwarteter Gewinne“ lebt. Eine einseitige Risikoverlagerung auf die Gläubiger stellt sich als Verstoß gegen die guten Sitten dar. So BGH, Urt. v. 30.11.1978 – II ZR 204/76, NJW 1979, 2104 f. = GmbHR 1979, 89 f.
762 Allein die Einstellung des Geschäftsbetriebs einer juristischen Person stellt sich nicht als Fall der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB dar. Die Gesellschafter einer juristischen Person sind nicht verpflichtet, deren Geschäftsbetrieb im Interesse von Gesellschaftsgläubigern im bisherigen Umfang fortzuführen. Es steht ihnen frei, die Beendigung des Geschäftsbetriebs und die Auflösung der Gesellschaft zu beschließen, Warenbestände zu veräußern, die Geschäftstätigkeit einzuschränken oder andere Maßnahmen zu treffen, durch die sich die Vollstreckungsaussichten von Gesellschaftsgläubigern vermindern. Im Falle der Betriebseinstellung sind insbesondere die Vorschriften über die Insolvenzantragspflicht und gegebenenfalls entstehende insolvenzspezifische Ansprüche wie erstattungs- und insolvenzrechtliche Rückgewähransprüche zu berücksichtigen, allein die Einstellung des Geschäfts-
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V. Durchgriffshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs
betriebs zieht aber – ohne das Hinzutreten besonderer Verwerflichkeit – keine Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB nach sich. So BGH, Urt. v. 12.2.1996 – II ZR 279/94, ZIP 1996, 637 f. = NJW 1996, 1283 f. = GmbHR 1996, 366 f.
Eine Haftung der Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder (faktischer) Ge- 763 schäftsleiter einer Gesellschaft nach § 826 BGB auf Schadensersatz kommt in Betracht, wenn das von ihnen ins Werk gesetzte Geschäftsmodell der Gesellschaft von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt ist, es sich mithin um ein „Schwindelunternehmen“ handelt. So BGH, Urt. v. 14.7.2015 – VI ZR 463/14, ZIP 2015, 2169 ff. = WM 2015, 2112 ff., dazu EWiR 2016, 69 f. (Linnerz).
Der Anspruch gemäß § 826 BGB kommt nur dann zur Anwendung, wenn 764 über den Anfechtungstatbestand hinausgehende besondere Umstände das Sittenwidrigkeitsurteil tragen. So BGH, Urt. v. 12.2.1996 – II ZR 279/94 ZIP 1996, 637 f. = NJW 1996, 1283 f. = GmbHR 1996, 366 f. Rn. 9; BGH, Urt. v. 16.2.1972 – VIII ZR 189/70, NJW 1972, 719 ff. = MDR 1972, 861 f.
10. Haftung wegen Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG) Nach § 130 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber eines Be- 765 triebs oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen zu Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Das Schutzgut der Regelung des § 130 OWiG ist in erster Linie das Interesse 766 der Allgemeinheit an der Schaffung und Aufrechterhaltung einer innerbetrieblichen Organisationsform, mit der den von einem Unternehmen als der Zusammenfassung von Personen und Produktionsmitteln ausgehenden Gefahren begegnet wird. Der BGH sieht den Sinn des § 130 OWiG in der Erstreckung der Sanktionsmöglichkeit auf den Unternehmensträger. Es handelt sich demnach nicht um ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. So BGH, Urt. v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366 ff. = NJW 1994, 1801 ff. = ZIP 1994, 867, dazu EWiR 1994, 681 f. (von Gerkan).
V. Durchgriffshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs Eine Durchgriffshaftung der Gesellschafter gegenüber Dritten unter dem Ge- 767 sichtspunkt des Rechtsformmissbrauchs kommt wegen Vermögensvermischung
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C. Außenhaftung
(siehe Rn. 768 ff.), Unterkapitalisierung (siehe Rn. 776 ff.) und Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (siehe Rn. 781 ff.) in Betracht. 1. Vermögensvermischung 768 Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG und § 2 GenG haftet für Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Genossenschaft den Gläubigern gegenüber nur das Gesellschafts- bzw. Genossenschaftsvermögen. 769 Es ist daher für die Interessen der Gläubiger unabdingbar, dass es nicht zu einer Vermischung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen kommt. 770 Das Trennungsprinzip führt dazu, dass grundsätzlich eine Durchgriffshaftung auf die Aktionäre, Gesellschafter und Genossen nicht eingreift. Allenfalls wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen rechtsmissbräuchlich ist, kommt ausnahmsweise eine Durchbrechung des Trennungsgrundsatzes in Betracht. So BGH, Urt. v. 10.12.2007 – II ZR 239/05, BGHZ 175, 12 ff. = NZG 2008, 670 ff. = ZIP 2008, 364 f. (m. Bespr. Hofmeister, ZIP 2009, 161), dazu EWiR 2008, 293 f. (Haertlein/Primaczenko); Reuter, NZG 2008, 650 ff.; Hofmeister, ZIP 2009, 161 ff. – „Kolpingwerk“.
771 In der „Gamma“-Entscheidung hat der BGH bestätigt, dass eine Existenzvernichtungshaftung (vgl. dazu unter Rn. 781 ff.) des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens anknüpfe und sie allein als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung einordne. So BGH, Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 ff. = NZG 2008, 547 ff. = ZIP 2008, 1232 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1201), dazu EWiR 2008, 493 f. (Bruns); Veil, NJW 2008, 3264 ff.; Weber/Sieber, ZInsO 2008, 952 ff.; Altmeppen, ZIP 2008, 1201 ff.
772 Eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Vermischung von Gesellschafts- und Privatvermögen wird bei sog. „Waschkorblagen“ angenommen, wofür allerdings nicht einzelne Privatentnahmen der Gesellschafter ausreichen, sondern vielmehr es an einer Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen fehlt. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1007.
773 Wird, z. B. durch undurchsichtige Buchführung oder auf ähnliche Weise, die erforderliche Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen vermischt, dürfen sich die Gesellschafter auf die rechtliche Selbstständigkeit der Gesellschaft als juristische Person nicht berufen, sodass sie so zu behandeln sind, als hätten sie das von der Gesellschaft betriebene Han158
V. Durchgriffshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs
delsgeschäft selbst ohne Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen geführt. So BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 675/84, BGHZ 95, 330 ff. = GmbHR 1986, 78 ff. = ZIP 1985, 1263 (m. Bespr. Lutter, S. 1425 u. Kort, ZIP 1988, 681), dazu EWiR 1985, 885 f. (Hommelhoff).
Bei der Durchgriffshaftung wegen „Vermögensvermischung“ handelt es sich 774 nicht um eine Zustands-, sondern eine Verhaltenshaftung, die den Gesellschafter im Wege des Wegfalls des Haftungsprivilegs nur trifft, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich ist. So BGH, Urt. v. 14.11.2005 – II ZR 178/03, BGHZ 165, 85 ff. = ZIP 2006, 467 ff. = NZI 2006, 365 ff. = KTS 2007, 65 ff.
Der Insolvenzverwalter ist befugt, den Anspruch aus Durchgriffshaftung ge- 775 gen die Gesellschafter geltend zu machen, wobei er für das Vorliegen einer unkontrollierbaren Vermischung des Gesellschafts- mit dem Privatvermögen darlegungs- und beweispflichtig ist. Das bloße Fehlen einer „doppelten Buchführung“ reicht als Nachweis für eine „Vermögensvermischung“ nicht aus. So BGH, Urt. v. 14.11.2005 – II ZR 178/03, BGHZ 165, 85 ff. = ZIP 2006, 467 ff. = NZI 2006, 365 ff. = KTS 2007, 65 ff. Rn. 15.
2. Unterkapitalisierung In der „Trihotel“-Entscheidung hat der BGH die Grundzüge der „Existenz- 776 vernichtungshaftung“ (dazu sogleich unter Rn. 781 ff.) neu definiert, indem er diese als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) einordnet. So BGH, Urt. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 ff. = WM 2007, 1572 ff. = NZI 2007, 603 ff. = KTS 2007, 494 ff. (m. Anm. Schopper/Strasser) = ZIP 2007, 1552 (m. Bespr. Weller, S. 1681), dazu EWiR 2007, 557 f. (Wilhelm); Theiselmann, GmbHR 2007, 904 ff.; Altmeppen, NJW 2007, 2657 ff.; Dauner-Lieb/Tettinger, ZGR 2008, 34 ff.; Osterloh-Konrad, ZHR 2008, 274 ff.; Weller, ZIP 2007, 1681 ff.
Von der Frage einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs ist die 777 Frage einer Haftung wegen Unterkapitalisierung zu trennen. Die Haftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs i. S. eines „kompensationslosen Eingriffs“ steht ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung i. S. einer „Unterkapitalisierung“ nicht gleich. Die Existenzvernichtungshaftung soll als Entnahmesperre wirken, indem sie 778 die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigende Gesellschaftsvermögen ausgleichen soll. Das Unterlassen der Absi-
159
C. Außenhaftung
cherung von Ansprüchen der Gläubiger durch hinreichende Kapitalausstattung steht dem nicht gleich. So BGH, Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 ff. = NZG 2008, 547 ff. = DStR 2008, 1293 ff. Rn. 13 = ZIP 2008, 1232 (m. Bespr. Altmeppen, S. 1201), dazu EWiR 2008, 493 f. (Bruns); Waclawik, DStR 2008, 1486 ff.; Veil, NJW 2008, 3264 ff.; Weber/Sieber, ZInsO 2008, 952 ff.; Altmeppen, ZIP 2008, 1201 ff.
779 Das BAG lehnt ebenfalls einen Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter wegen Unterkapitalisierung einer juristischen Person ab. So BGH, Urt. v. 10.2.1999 – 5 AZR 677/97, ZIP 1999, 878 ff. = NZI 1999, 279 ff. = KTS 1999, 401 ff., dazu EWiR 1999, 603 f. (Keil); BAG, Urt. v. 9.9.1998 – 8 AZR 1989/97, ZIP 1999, 24 ff. = NZI 1999, 34 ff. = NZG 1999, 116 ff. = KTS 1999, 133 ff.
780 Eine Haftung wegen „Unterkapitalisierung“ kommt allerdings in Betracht, wenn sich die Gesellschafter nicht auf das Trennungsprinzip berufen dürfen, weil es sich um eine unzulässige Rechtsausübung handelt und die Rechtsform der juristischen Person offenkundig dazu benutzt worden ist, einen von der Rechtsordnung nicht mehr zu billigenden Erfolg herbeizuführen. Der Missbrauch, der an den Grundsätzen von Treu und Glauben zu messen ist, kann sowohl in der missbräuchlichen Gründung und dem Einsatz der juristischen Person bestehen als auch in der missbräuchlichen Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit einer zunächst ohne Missbrauch gegründeten juristischen Person. So BSG, Urt. v. 7.12.1983 – 7 RAr 20/82, BSGE 56, 76 ff. = ZIP 1984, 1217 ff. = NJW 1984, 2117 ff.
3. Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs 781 Die „Existenzvernichtungshaftung“ des Gesellschafters knüpft an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie – in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft – als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) ein. Zwischen den Erstattungsansprüchen aus §§ 31, 30 GmbHG und Schadensersatzansprüchen aus Existenzvernichtungshaftung besteht Anspruchsgrundlagenkonkurrenz. So BGH, Urt. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 ff. = WM 2007, 1572 ff. = NZI 2007, 603 ff. = KTS 2007, 494 ff. (m. Anm. Schopper/Strasser) = ZIP 2007, 1552 (m. Bespr. Weller, S. 1681), dazu EWiR 2007, 557 f. (Wilhelm).
782 Der „existenzvernichtende Eingriff“ in das Gesellschaftsvermögen stellt einen Verstoß gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH dar. Die dem Gesellschafter als Verhaltenspflicht auferlegte Rücksichtnahmepflicht ist das systemimmanente 160
V. Durchgriffshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs
normative Korrelat der Instrumentalisierung einer Kapitalgesellschaft als haftungsbegrenzende Institution. So BGH, Urt. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 ff. = WM 2007, 1572 ff. = NZI 2007, 603 ff. Rn. 25 = KTS 2007, 494 ff. (m. Anm. Schopper/Strasser) = ZIP 2007, 1552 (m. Bespr. Weller, S. 1681), dazu EWiR 2007, 557 f. (Wilhelm).
Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitaler- 783 haltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende „Entnahmesperre“ wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht. So BGH, Urt. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 ff. = WM 2007, 1572 ff. = NZI 2007, 603 ff. Rn. 28 = KTS 2007, 494 ff. (m. Anm. Schopper/Strasser) = ZIP 2007, 1552 (m. Bespr. Weller, S. 1681), dazu EWiR 2007, 557 f. (Wilhelm).
Ein existenzvernichtender Eingriff kann darin liegen, dass die Verschmelzung 784 eines insolvenzreifen übertragenden Rechtsträgers als Gestaltungsmittel für dessen liquidationslose Abwicklung eingesetzt und hierdurch die Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers herbeigeführt oder vertieft wird. So BGH, Urt. v. 6.11.2018 – II ZR 199/17, ZIP 2019, 114 ff. = EWiR 2019, 101 f. (Heckschen); vgl. dazu: Priester, ZIP 2019, 646 ff.
Bei der Haftung nach den Grundsätzen der Haftung wegen „existenzver- 785 nichtenden Eingriffs“ handelt es sich um eine reine Innenhaftung, bei der die Gesellschaft als unmittelbar an ihrem – freilich zweckgebundenen – Vermögen Geschädigte die Gläubigerin des Anspruchs ist. Es handelt sich um eine Ersatzhaftung i. S. d. Einstehenmüssens für die durch den Entzug von Gesellschaftsvermögen herbeigeführte Insolvenzreife der Gesellschaft oder die Vertiefung ihrer Insolvenz. Ein Direktanspruch des geschädigten Gläubigers besteht nicht. Er stünde im Widerspruch zu dem in den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG verwirklichten Grundsatz, dass der Gläubigerschutz durch die Gesellschaft mediatisiert bzw. die gläubigerschützende Haftung zugunsten der Gesellschaft „kanalisiert“ wird. So BGH, Urt. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 ff. = WM 2007, 1572 ff. = NZI 2007, 603 ff. Rn. 33 = KTS 2007, 494 ff. (m. Anm. Schopper/Strasser) = ZIP 2007, 1552 (m. Bespr. Weller, S. 1681), dazu EWiR 2007, 557 f. (Wilhelm).
Zu berücksichtigen ist freilich, dass außerhalb des Insolvenzverfahrens ein 786 geschädigter Gläubiger gegebenenfalls aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft nach Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen den Gesellschafter vorgehen kann.
161
C. Außenhaftung So BGH, Urt. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 ff. = WM 2007, 1572 ff. = NZI 2007, 603 ff. Rn. 36 = KTS 2007, 494 ff. (m. Anm. Schopper/Strasser) = ZIP 2007, 1552 (m. Bespr. Weller, S. 1681), dazu EWiR 2007, 557 f. (Wilhelm).
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung 787 Die Haftung gegenüber der Finanzverwaltung umfasst die Haftung von Personen (siehe Rn. 790 ff.) und die Haftung von Sachen (siehe Rn. 913 ff.). Die Finanzverwaltung verfügt überdies über das Privileg, (vermeintliche) Haftungsansprüche durch Bescheid (§ 191 AO) festsetzen zu können, sodass der (mögliche) Haftungsschuldner darauf verwiesen ist, sich gegen den Bescheid zur Wehr zu setzen. 788 Die in Anspruch genommene Person sowie der Insolvenzverwalter werden in diesem Zusammenhang zudem prüfen, ob eine sog. „Steuerversicherung“ besteht. Vgl. Fingerhuth, in: Bergau, Praxishandbuch Unternehmenskauf, Kap. 11 Rn. 29; Skuratovski, BB 2021, 2395 ff.
789 Gemäß § 33 Abs. 1 AO ist Steuerpflichtiger nicht nur, wer eine Steuer schuldet, sondern auch wer für eine Steuer haftet. 1. Haftung von Personen 790 Vorrangig ist die Haftung von Personen, die sich aus Vorschriften der Abgabenordnung (siehe Rn. 791 ff.) oder aus anderen Gesetzen (siehe Rn. 890 ff.), insbesondere dem EStG, dem Versicherungsteuergesetz (VersStG) und dem ErbStG ergeben kann. Schließlich können sich auch Haftungstatbestände aus dem Gesellschaftsrecht zugunsten der Finanzverwaltung ergeben. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, Kap. 15 (Steuerhaftungsrecht), S. 489, 490.
a) Haftungstatbestände innerhalb der Abgabenordnung 791 Die Haftungstatbestände innerhalb der Abgabenordnung knüpfen an die Pflichten der gesetzlichen Vertreter, der Vermögensverwalter und der Verfügungsberechtigten (§§ 34, 35 AO), Steuerhinterziehung (§§ 70, 71 AO) oder an bestimmte andere Sachverhalte, z. B. Organschaft (§ 73 AO), Haftung des Eigentümers von Gegenständen (§ 74 AO) oder Betriebsübernahme (§ 75 AO) an. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 490.
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VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
aa) Haftung der gesetzlichen Vertreter, Vermögensverwalter und Verfügungsberechtigten Die gesetzlichen Vertreter natürlicher und juristischer Personen und die Ge- 792 schäftsführer von nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen und Vermögensmassen haben gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 AO deren steuerliche Pflichten zu erfüllen. Sie haben gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 AO insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten. Die gleiche Verpflichtung trifft gemäß § 34 Abs. 3 AO Vermögensverwalter, 793 soweit ihre Verwaltung reicht. Wer als Verfügungsberechtigter im eigenen oder fremden Namen auftritt, 794 hat gemäß § 35 AO die Pflichten eines gesetzlichen Vertreters (§ 34 Abs. 1 AO), soweit er sie rechtlich und tatsächlich erfüllen kann. (1) Grundlagen Als Haftungsschuldner kommen zunächst die geschäftsführenden Organe 795 von Gesellschaften in Betracht. Die Verpflichtung trifft somit den Vorstand einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ebenso wie den Geschäftsführer einer GmbH oder den persönlich haftenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft. So BFH, Urt. v. 27.2.2007 – VII R 67/05, BFHE 216, 491 ff. = BStBl. II 2009, 348 ff. = ZIP 2007, 1604 ff. Rn. 9 = ZIP 2007, 1604, dazu EWiR 2007, 523 f. (Beck).
Neben den in das Handelsregister eingetragenen gesetzlichen Vertretern einer 796 Gesellschaft kommen auch faktische Vorstände und Geschäftsführer als Verfügungsberechtigte i. S. v. § 35 AO als Haftungsschuldner in Betracht. Verfügungsberechtigter ist jeder, der rechtlich und wirtschaftlich über Mit- 797 tel, die einem anderen zuzurechnen sind, verfügen kann und die Fähigkeit besitzt, im Außenverhältnis wirksam zu handeln, d. h. die bürgerlich-rechtliche Verfügungsmacht innehat und diese auch tatsächlich nach außen ausübt, indem z. B. Zahlungen geleistet und entgegengenommen, Kreditverhandlungen geführt sowie sonstige Handlungen vorgenommen worden sind. So BFH, Urt. v. 21.2.1989 – VII R 165/85, BFHE 156, 46 ff. = BStBl. II 1989, 491 ff. = BFH/NV 1989, 22 ff. Rn. 7 f.
Die Stellung als haftender Geschäftsführer ist unabhängig davon, ob ein An- 798 stellungsvertrag vorliegt. Es kommt lediglich darauf an, ob der Geschäftsführer als solcher auftritt und die Geschäfte im streitbefangenen Zeitraum geführt hat. So BFH, Beschl. v. 31.3.2000 – VII B 187/99, BFH/NV 2000, 1322 ff. = GmbHR 2000, 1211 ff. Rn. 12.
Die Vorschriften der §§ 34, 35 AO gelten nicht nur für Gesellschaften mit 799 Rechtsformen nach deutschem Recht, sondern auch für Gesellschaften mit 163
C. Außenhaftung
ausländischen Rechtformen, sofern sie in Deutschland tätig werden, z. B. den Director einer Limited. So BFH, Urt. v. 15.2.2011 – VII R 66/10, BStBl. II 2011, 534 ff. = BFH/NV 2011, 1040 f. = DB 2011, 976 f. Rn. 19.
800 Die Haftung trifft auch einen sog. „Titular-Geschäftsführer“, der keine Leitungsmacht hat und ohne Kontrolle über die Zahlungsströme ist. Selbst wenn die Geschäftsführungstätigkeit durch sachverständige Sanierungsexperten wahrgenommen wird, kommt ein Haftungsprivileg für einen „Titular-Geschäftsführer“ nicht in Betracht, da mit der Pflichtenstellung des gesetzlichen Vertreters eine uneingeschränkte Freistellung von der Erfüllung steuerlicher Pflichten – einschließlich etwaiger Überwachungspflichten – nicht vereinbar wäre. So BFH, Beschl. v. 12.5.2009 – VII B 266/08, BFH/NV 2009, 1589 ff. Rn. 13.
801 Ebenso kommt ein Haftungsprivileg für einen im Konzern tätigen Geschäftsführer nicht in Betracht. Auch hier ist eine uneingeschränkte Freistellung von der Erfüllung steuerlicher Pflichten – einschließlich etwaiger Überwachungspflichten – aufgrund der zwischen mehreren Unternehmen bestehenden Organisationsstruktur nicht zu vereinbaren. So BFH, Beschl. v. 12.5.2009 – VII B 266/08, BFH/NV 2009, 1589 ff. Rn. 13; BFH, Beschl. v. 31.10.2005 – VII B 57/05, BFH/NV 2006, 246 ff. Rn. 15.
802 Das geschäftsführende Organ darf zur Erfüllung seiner steuerlichen Pflichten externe Hilfe in Anspruch nehmen. Ist er aufgrund seiner persönlichen Kenntnisse und Erfahrung zur ordnungsgemäßen Pflichterfüllung nicht in der Lage, ist eine solche Maßnahme sogar geboten. Allerdings darf der Geschäftsführer nicht blind auf die gewissenhafte Aufgabenwahrnehmung des für die GmbH tätigen Dritten vertrauen und auf eine Überwachung gänzlich verzichten. Vielmehr hat er sich fortlaufend über den Geschäftsgang zu unterrichten, sodass ihm Unregelmäßigkeiten nicht über einen längeren Zeitraum verborgen bleiben können. So BFH, Beschl. v. 31.10.2005 – VII B 57/05, BFH/NV 2006, 246 ff. Rn. 14; BFH, Urt. v. 27.11.1990 – VII R 20/89, BFHE 163, 106 ff. = BStBl. II 1991, 284 ff. = BFH/NV 1991, 13 ff. Rn. 23; BFH, Urt. v. 5.3.1985 – VII R 134/80, BFH/NV 1986, 61 ff. Rn. 6.
(2) Haftung in der (vorläufigen) Eigenverwaltung und im Schutzschirmverfahren 803 Streitig ist, ob nach Insolvenzantragstellung bei einer vorläufigen Eigenverwaltung (§§ 270, 270c InsO n. F.) oder im Schutzschirmverfahren (§ 270d InsO n. F.) eine persönliche Haftung des geschäftsführenden Organs in Betracht kommt.
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VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
Der vorläufige Sachwalter mit Kassenführungsbefugnis im Schutzschirmver- 804 fahren nach § 270b InsO a. F. kann nicht als Verfügungsberechtigter i. S. d. § 35 AO für Lohnsteuerverbindlichkeiten des Schuldners in Anspruch genommen werden. So FG Düsseldorf, Urt. v. 12.3.2021 – 14 K 3658/16 H (L), ZIP 2021, 1410 ff. = EWiR 2021, 728 f. (Hofmann) = NZI 2021, 694 ff. mit Anm. Richert.
Der Sachwalter ohne Kassenführungsbefugnis ist im eröffneten Verfahren 805 nicht verwaltungs- und verfügungsbefugt und daher kein Vertreter i. S. d. §§ 34, 35 AO. So FG Münster, Urt. v. 7.12.2021 – 15 K 3144/20, NZI 2022, 177 ff. mit Anm. Schmittmann.
Eine Klärung durch die Rechtsprechung des BFH ist bislang nicht erfolgt. 806 Die Haftung wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Vgl. Frind, ZInsO 2015, 22 ff.; Gehrlein, ZInsO 2017, 849 ff.; Kahlert, ZIP 2012, 2089, 2090; Lemken/Schmittmann, InsbürO 2015, 424 ff.; Schmittmann/Dannemann, ZIP 2014, 1405, 1406 ff.
Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nach der Rechtslage bis zum 807 SanInsFoG in der vorläufigen Eigenverwaltung nicht für solche Steuern, deren Zahlung der Sachwalter im vorläufigen Verfahren nicht zugestimmt hat, wenn das Insolvenzgericht diese Zahlungen unter den Vorbehalt der Zustimmung des vorläufigen Sachwalters gestellt hat. FG Münster, Beschl. v. 3.4.2017 – 7 V 492/17, ZIP 2017, 1174 ff. = EWiR 2017, 569 f. (Hölzle) = NJW-Spezial 2017, 407 = ZInsO 2017, 880 ff. = NZI 2017, 495 ff. (m. Anm. Rieger/Verken).
Durch das SanInsFoG wurde mit § 15b Abs. 8 InsO die Steuerzahlungspflicht 808 ab dem Zeitpunkt der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder der Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung bei rechtzeitiger Antragstellung ausgesetzt (siehe Rn. 473). (3) Haftung nach Anordnung von Sicherungsmaßnahmen Mit Anordnung von Sicherungsmaßnahmen verliert das geschäftsführende 809 Organ die rechtliche Möglichkeit, über Vermögen der Gesellschaft zu verfügen. Daher ist es ihm nicht mehr möglich, die fälligen Steuerzahlungen zu erbringen. Für Insolvenzverfahren, die nach dem 31. Dezember 2010 beantragt worden sind, galt die Regelung in § 55 Abs. 4 InsO in der Fassung des Haushaltsbegleitgesetzes 2011, wonach Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeiten gelten. Damit hat das Haftungsrisiko des geschäftsführenden Organs erheblich an Bedeutung verloren.
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C. Außenhaftung So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 491.
810 Durch das SanInsFoG wurde § 55 Abs. 4 InsO geändert. Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt oder die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet, so gelten Verbindlichkeiten aus Umsatzsteuer, sonstigen Ein- und Ausfuhrabgaben, bundesgesetzlich geregelten Verbrauchsteuern, Luftverkehr- und Kraftfahrzeugsteuer sowie Lohnsteuer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 55 Abs. 4 InsO als Masseverbindlichkeit. Vgl. Schmittmann, ZInsO 2021, 211, 213; Duda/Schmittmann, Steuerstrafrechtliche Risiken in Krise und Insolvenz, Rn. 180 ff.
811 Die Regelung umfasst alle relevanten Steuerarten, da lediglich Einkommen-, Körperschaft- und Gewerbesteuer ausgeschlossen sind, die allerdings an einen Gewinn anknüpfen, der regelmäßig bei Unternehmen in der Phase der Insolvenzreife kaum vorliegen dürfte. 812 Der sog. „schwache“ vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht Vermögensverwalter i. S. v. § 34 Abs. 3 AO, wohl aber ein sog. „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet worden ist. So BFH, Beschl. v. 16.10.2009 – VIII B 246/04, BFH/NV 2010, 56 f. = AnwBl. 2010, 92 f. Rn. 6 f.
813 Nicht als Verfügungsberechtigter wird angesehen, wer eine ihm übertragene Verfügungsbefugnis überschreitet und lediglich über Gelder verfügt. So BFH, Beschl. v. 27.5.2009 – VII B 156/08, BFH/NV 2009, 1591 f. = ZIP 2009, 2255 f.
(4) Pflichten und deren Verletzung 814 Die gesetzlichen Vertreter, Vermögensverwalter und Verfügungsberechtigten haben – soweit die Verwaltung reicht bzw. sie die Pflichten rechtlich und tatsächlich erfüllen können – die steuerlichen Pflichten zu erfüllen (§ 34 Abs. 1 Satz 1 AO) und insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten (§ 34 Abs. 1 Satz 2 AO). Der Vertreter soll zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm obliegenden steuerlichen Pflichten angehalten und das Steueraufkommen durch Schaffung einer Rückgriffsmöglichkeit gesichert werden. So BFH, Urt. v. 26.1.2016 – VII R 3/15, BFH/NV 2016, 893 ff. = BB 2016, 1119 ff. Rn. 15.
815 Das Organ muss – im Sinne einer Mittelvorsorgepflicht – ggf. auch Rücklagen bilden, um die Steuerforderungen bei Fälligkeit bedienen zu können. So OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.4.2021 – 14 B 43/21, KStZ 2021, 118 ff. = NWVBl. 2022, 34 ff.; OVG NordrheinWestfalen, Beschl. v. 27.7.2016 – 14 A 1007/16, ZInsO 2016, 2265 ff.
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VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
Im Rahmen der sog. „Mittelvorsorgepflicht“ trifft den Vertreter einer steuer- 816 schuldenden juristischen Person die Pflicht, Vorsorge zu treffen, dass erkennbar entstehende Steuerschulden im Zeitpunkt der Fälligkeit getilgt werden können. Die Mittelvorsorgepflicht nach Eintritt einer Liquiditätskrise gebietet, sofern 817 die die Steuerzahlung nicht auf andere Weise gesichert wird, den Geschäftsbetrieb nur unter Insolvenzbedingungen aufrechtzuerhalten, also nach Stellung eines Insolvenzantrags. Denn dann sind die anfallenden Vergnügungsteuerschulden Masseverbindlichkeiten. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 15.11.2019 – 14 B 1443/19, BB 2020, 39 f. = ZfWG 2020, 123 ff. mit Anm. Schmittmann = ZIP 2020, 818 ff. = ZInsO 2020, 100 f.
Werden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37 AO) infolge vorsätz- 818 licher oder grob fahrlässiger Verletzung der den vorgenannten Personen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt oder werden Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt, haften die Vertreter. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 492.
Die Haftung nach der Abgabenordnung ist eine öffentlich-rechtliche Haf- 819 tung, die nicht abdingbar ist. So BFH, Urt. v. 27.3.1990 – VII R 26/89, BFHE 161, 190 ff. = BStBl. II 1990, 939 ff. = BFH/NV 1990, 81 ff.
Die Haftung der gesetzlichen Vertreter, Vermögensverwalter und Verfügungs- 820 berechtigten nach der Abgabenordnung gilt grundsätzlich – sofern sie nicht durch die Vorschriften aus anderen Gesetzen modifiziert wird – für alle Arten von Steuern und Abgaben. So Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 6 Rn. 356.
Die Tatbestandsvoraussetzungen ergeben sich aus § 69 Satz 1 AO.
821
So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 69 AO Rn. 5; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 492.
Es handelt sich um folgende Voraussetzungen: x
Zugehörigkeit zum Personenkreis der §§ 34, 35 AO.
x
Pflichtverletzung.
x
Eintritt eines Haftungsschadens.
x
Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Schadenseintritt.
x
Schuldhaftigkeit des Handelns des Haftenden.
822
167
C. Außenhaftung
823 Ist der (vermeintliche) Haftungsschuldner zum Personenkreis der §§ 34, 35 AO gehörig, so kommt eine Haftung grundsätzlich bei einer Pflichtverletzung in Betracht. Dies gilt unabhängig davon, ob die Pflichten durch positives Tun, z. B. durch Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Steuererklärung, oder durch Unterlassen, z. B. Nichtabgabe einer Steuererklärung, verletzt werden. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 69 AO Rn. 12; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 492.
824 Wird eine juristische Person von mehreren Personen gesetzlich vertreten, ist grundsätzlich jede von ihnen für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten verantwortlich. Durch eine interne Aufgabenverteilung kann diese Verantwortlichkeit zwar nicht völlig aufgehoben, aber begrenzt werden. So BFH, Beschl. v. 4.5.1998 – I B 116/96, BFH/NV 1998, 1460 ff. Rn. 14.
825 Die Begrenzung, auf die sich auch die Haftung auswirkt, setzt jedoch voraus, dass von vornherein klar und eindeutig – und somit schriftlich – festgelegt worden ist, welcher der gesetzlichen Vertreter für welche Aufgabe zuständig ist. So BFH, Beschl. v. 4.5.1998 – I B 116/96, BFH/NV 1998, 1460 ff. Rn. 14; BFH, Urt. v. 26.4.1984 – V R 198/79, BFHE 141, 443 ff. = BStBl. II 1984, 776 ff. = ZIP 1984, 1345 ff.; FG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 10.12.2013 – 3 K 1632/12, DStRE 2015, 434, 435 (rkr.).
826 Eine von vornherein schriftlich festgelegte Aufgabenverteilung gilt nur insoweit und so lange, wie kein Anlass besteht, an der exakten Erfüllung der steuerlichen Pflichten durch den hierfür zuständigen Geschäftsführer zu zweifeln oder so lange allgemein die wirtschaftliche Lage des Vertretenen für eine Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung der steuerlichen Pflichten keinen Anlass gibt. So BFH, Beschl. v. 21.8.2000 – VII B 260/99, BFH/NV 2001, 413 f. Rn. 6.; BFH, Urt. v. 26.4.1984 – V R 128/79, BFHE 141, 443 ff. = BStBl. II 1984, 776 ff. = ZIP 1984, 1345 ff.
827 Jede, ob schriftliche oder nur faktische, interne Aufgabenverteilung und die damit verbundene Haftungsbegrenzung endet dann, wenn das Unternehmen in eine finanzielle Krise gerät. Die Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer wird spätestens dann wirksam, wenn die laufende Erfüllung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr gewährleistet ist und infolge dessen Unregelmäßigkeiten in der Erklärung der Steuern oder der Erfüllung der Steuerverbindlichkeiten zu besorgen sind. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.4.2021 – 14 B 43/21, KStZ 2021, 118 ff. = NWVBl. 2022, 34 ff.
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VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
Bei dem Vorhandensein mehrerer gesetzlicher Vertreter können diese zwar 828 im Innenverhältnis untereinander bestimmen, wer die steuerlichen Pflichten zu erfüllen hat. Dies schließt aber die Haftung bzw. die Gesamtverantwortlichkeit des nach der internen Vereinbarung für die Erfüllung der steuerlichen Angelegenheit nicht zuständigen gesetzlichen Vertreters nicht grundsätzlich aus. Jeder einzelne gesetzliche Vertreter ist bei einer sich abzeichnenden nahen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Vertretenen gehalten, sich um die Gesamtbelange des Vertretenen zu kümmern. So BFH, Beschl. v. 21.8.2000 – VII B 260/99, BFH/NV 2001, 413 f. Rn. 6.
(5) Grundsatz der anteiligen Tilgung Die Verpflichtungen der in §§ 34, 35 AO genannten Personen, für die Steuer- 829 zahlungen zu sorgen, bestehen grundsätzlich auch in der Krise, allerdings mit der Besonderheit, dass nach Steuerarten zu differenzieren ist. Bei der Umsatzsteuer gilt der „Grundsatz der anteiligen Tilgung“. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 493.
Der „Grundsatz der anteiligen Tilgung“ sieht vor, dass, wenn zur Begleichung 830 der Steuerschulden insgesamt ausreichende Mittel nicht zur Verfügung stehen, die durch die schuldhafte Pflichtverletzung verursachte Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis die Steuerschuld nur in dem Umfang trifft, in dem der Verpflichtete das Finanzamt gegenüber den anderen Gläubigern benachteiligt hat. So BFH, Beschl. v. 31.3.2000 – VII B 187/99, BFH/NV 2000, 1322 ff. = GmbHR 2000, 1211 ff. Rn. 16; BFH, Urt. v. 5.9.1989 – VII R 61/87, BFHE 158, 13 ff. = BStBl. II 1989, 979 ff. = BFH/NV 1989, 45 ff. Rn. 6.
Nach dem Grundsatz der anteiligen Tilgung gilt: Bei unzureichenden Zah- 831 lungsmitteln ist der gesetzliche Vertreter des Steuerschuldners nur verpflichtet, die fälligen Steuern in etwa gleicher Höhe zu tilgen wie die fälligen Forderungen anderer Gläubiger. Werden während eines längeren Zeitraums mit mehreren Fälligkeitszeitpunkten die Steuern nicht oder nicht vollständig entrichtet, so ist für die Feststellung, ob und inwieweit der gesetzliche Vertreter des Steuerschuldners seine Verpflichtung zur in etwa gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger gegenüber dem Finanzamt verletzt hat, auf die Summen der fälligen Steuern, der fälligen Verbindlichkeiten und der hierauf erfolgten Zahlungen im gesamten Haftungszeitraum abzustellen. Dasselbe gilt, wenn zu Beginn des Haftungszeitraums bereits fällige Steuerschulden bestehen und während des Haftungszeitraums weitere Steuerschulden fällig werden. So OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 12.4.2021 – 14 B 2019/20, NZI 2021, 586 ff.
169
C. Außenhaftung
832 Der zur Umsatzsteuer entwickelte „Grundsatz der anteiligen Tilgung“ gilt auch für die übrigen Steuern und Nebenleistungen mit Ausnahme der Lohnsteuer. So BFH, Beschl. v. 31.3.2000 – VII B 187/99, BFH/NV 2000, 1322 ff. = GmbHR 2000, 1211 ff. Rn. 16; BFH, Urt. v. 12.5.1992 – VII R 52/91, BFH/NV 1992, 785 ff. = GmbHR 1993, 187 (LS) Rn. 8.
(6) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung 833 Besonderheiten gelten bei der Haftung für Lohnsteuer. Hier gilt der „Grundsatz der anteiligen Tilgung“ nicht. Die Nichtabführung einzubehaltender und anzumeldender Lohnsteuer zu den gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkten stellt regelmäßig eine – wenn nicht vorsätzliche – zumindest grob fahrlässige Verletzung der Pflichten eines Vertreters dar. Weder Zahlungsschwierigkeiten noch Zahlungsunfähigkeit des Vertretenen ändern an dieser Pflicht etwas. Sie schließen auch ein Verschulden bei der Nichterfüllung der steuerlichen Pflichten des Vertretenen aus. So BFH, Beschl. v. 21.12.1998 – VII B 175/98, BFH/NV 1999, 745 ff. = GmbHR 1999, 881(LS) Rn. 8; BFH, Urt. v. 29.5.1990 – VII R 81/89, BFH/NV 1991, 283 ff. Rn. 13.
834 Reichen die dem Vertreter zur Verfügung stehenden Mittel zur Befriedigung der arbeitsrechtlich geschuldeten Löhne (einschließlich des in ihnen enthaltenen Steueranteils) nicht aus, so darf der Vertreter die Löhne nur entsprechend gekürzt auszahlen und muss aus den dadurch verbleibenden Mitteln die auf die gekürzten (Netto-)Löhne entfallende Lohnsteuer an das Finanzamt abführen. So BFH, Beschl. v. 21.12.1998 – VII B 175/98, BFH/NV 1999, 745 ff. = GmbHR 1999, 881 (LS) Rn. 8; BFH, Urt. v. 6.3.1990 – VII R 63/87, BFH/NV 1990, 756 ff. Rn. 17; BFH, Urt. v. 26.7.1988 – VII R 83/87, BFHE 153, 512 ff. = BStBl. II 1998, 859 ff. = BFH/NV 1988, 1 ff. = ZIP 1989, 519, dazu EWiR 1989, 433 f. (Onusseit).
(7) Schaden und Haftungsquote 835 Der Haftungsschuldner sollte zweckmäßigerweise an der Ermittlung der Haftungsquote mitwirken. Unterlässt er dies, kann dem Finanzamt nicht vorgeworfen werden, wenn es eine Haftungsquote in der Nähe von 100 % schätzt. So BFH, Beschl. v. 19.11.2012 – VII B 126/12, BFH/NV 2013, 504 ff. Rn. 14.
836 Eine Haftung setzt darüber hinaus den Eintritt eines Haftungsschadens voraus, also dass Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt worden sind. Eine Haftung scheidet aus, wenn der Primärschuldner die Steuerschuld bezahlt hat.
170
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 494.
Sollen Ansprüche gegen den Haftungsschuldner geltend gemacht werden, 837 müssen die Ansprüche gegen den Erstschuldner dem Grunde und der Höhe nach feststehen, ohne dass es allerdings einer Festsetzung bedarf. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 69 AO Rn. 14.
Es kommen insbesondere fünf Varianten des Haftungsschadens in Betracht: x
Nichtfestsetzen von Ansprüchen,
x
nicht rechtzeitige Festsetzung von Ansprüchen,
x
Nichterfüllung von Ansprüchen,
x
nicht rechtzeitige Erfüllung von Ansprüchen oder
x
Zahlung von Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund.
838
So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 494.
Ergibt sich bei der Veranlagung einer Gesellschaft z. B. ein Umsatzsteuer- 839 rückstand, so ist im Falle der Geschäftsführerhaftung bei Liquiditätsschwierigkeiten der Gesellschaft in die Berechnung der Haftungssumme (sog. anteilige Umsatzsteuer) auch die Liquiditätslage im Vorauszahlungszeitraum und nicht nur im Veranlagungszeitpunkt einzubeziehen, wenn der Steuerrückstand darauf beruht, dass in vorwerfbarer Weise zu niedrige Vorauszahlungen erbracht worden sind. So BFH, Urt. v. 12.4.1988 – VII R 131/85, BFHE 153, 199 ff. = BStBl. II 1988, 742 ff.; BFH, Urt. v. 14.7.1987 – VII R 188/82, BFHE 150, 312 ff. = BStBl. II 1988, 172 ff. = ZIP 1987, 1545, dazu EWiR 1988, 111 f. (Philipowski).
(8) Kausalität Die Pflichtverletzung der in §§ 34, 35 AO genannten Personen muss auch 840 für den Haftungsschaden ursächlich sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Haftungsschaden ohne die Pflichtverletzung nicht eingetreten wäre. So BFH, Urt. v. 26.4.1984 – V R 128/79, BFHE 141, 443 ff. = BStBl. 1984, 776 ff. = ZIP 1984, 1345 ff. Rn. 32.
Für die Frage der Kausalität ist die Adäquanztheorie maßgeblich, sodass da- 841 rauf abzustellen ist, ob die Pflichtverletzung allgemein oder erfahrungsgemäß geeignet ist, den Erfolg zu verursachen. So BFH, Urt. v. 17.2.1989 – III R 35/85, BFHE 156, 355 ff. = BStBl. II 1990, 263 ff. = BFH/NV 1989, 26 ff. = ZIP 1989, 1112, dazu EWiR 1989, 947 f. (Halaczinsky).
171
C. Außenhaftung
842 An einer adäquaten Kausalität der schuldhaften Pflichtverletzung der nicht rechtzeitigen Abgabe der Steuererklärung für den entstandenen Steuerschaden fehlt es, wenn oder soweit die juristische Person in dem Zeitpunkt, zu dem die Steuer bei rechtzeitiger Abgabe der Steuererklärung fällig geworden wäre, und auch später über keine oder keine ausreichenden Mittel verfügte, um die Steuer zu entrichten So OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.4.2021 – 14 B 43/21, KStZ 2021, 118 ff. = NWVBl. 2022, 34 ff.
843 Ein solches Verhalten lässt allerdings Insolvenzverschleppung vermuten, die Dritten den Weg zu deliktischen Ansprüchen eröffnet. 844 Die Haftung des geschäftsführenden Organs entfällt nicht infolge einer im Falle der Zahlung zum Fälligkeitstermin möglichen Anfechtung der Zahlung durch den Insolvenzverwalter nach §§ 129 ff. InsO. Die bloße Möglichkeit der Insolvenzanfechtung hindert nicht, den durch die pflichtwidrige Nichtabführung eingetretenen Steuerausfall dem Geschäftsführer zuzurechnen. Hypothetische Kausalverläufe bleiben außer Betracht. So BFH, Urt. v. 26.1.2016 – VII R 3/15, BFH/NV 2016, 893 ff. = BB 2016, 1119 ff. Rn. 14; BFH, Urt. v. 23.9.2008 – VII R 27/07, BFHE 222, 228 ff. = BStBl. II 2009, 129 ff. = ZIP 2009, 122 ff. Rn. 18; BFH, Urt. v. 19.9.2007 – VII R 39/05, BFH/NV 2008, 18 ff. = HFR 2008, 167 ff. Rn. 16; ebenso FG Köln, Urt. v. 12.9.2008 – 8 K 5677/01, EFG 2006, 86; FG Köln, Urt. v. 12.9.2005 – 8 K 5395/01, EFG 2006, 241; FG Schleswig-Holstein, Urt. v. 1.9.2005 – 2 K 174/04, EFG 2006, 321; a. A. FG BadenWürttemberg, Beschl. v. 28.7.2004 – 1 V 30/04, EFG 2004, 1425; FG Baden-Württemberg, Beschl. v. 30.8.2004 – 1 V 49/03, EFG 2005, 2; FG Saarland, Urt. v. 20.12.2004 – 2 V 385/04, EFG 2005, 680; FG Münster, Urt. v. 23.6.2004 – 7 K 5031/00, EFG 2006, 13; FG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 10.12.2013 – 3 K 1632/12, DStRE 2015, 434, 437 (rkr.); FG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 13.10.2005 – 6 K 2803/04, EFG 2006, 83; FG Düsseldorf, Urt. v. 10.1.2006 – 10 K 4216/02, EFG 2006, 618.
(9) Verschulden 845 Der Haftende muss schließlich auch schuldhaft gehandelt haben. Die Schuld bezieht sich auf die Pflichtverletzung und nicht darauf, dass die Ansprüche nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. So BFH, Urt. v. 11.12.1990 – VII R 85/88, BFHE 163, 119 ff. = BStBl. II 1991, 282 ff. = BFH/NV 1991, 21 ff.; BFH, Urt. v. 12.4.1988 – VII R 131/85, BFHE 153, 199 ff. = BStBl. II 1988, 742 ff.
846 Vorsätzlich handelt, wer die Pflichten gekannt und ihre Verletzung gewollt hat, wobei ausreicht, dass der Haftende die Pflichtverletzung vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen hat. Es kommt nicht darauf an, ob er die Pflichtverletzung gewünscht hat.
172
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung So BFH, Beschl. v. 12.7.1983 – VII B 19/83, BFHE 138, 424 ff. = BStBl. II 1983, 655 ff. = ZIP 1983, 1121 f.
Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Haftende die Sorgfalt, zu der er nach den 847 Umständen und nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten verpflichtet und imstande war, außer Acht gelassen hat und infolge dessen weder den Erfolg, den er bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte voraussehen können, nicht vorausgesehen hat (sog. „unbewusste Fahrlässigkeit“) oder den Eintritt des Erfolges zwar für möglich gehalten, aber darauf vertraut hat, er werde nicht eintreten (sog. „bewusste Fahrlässigkeit“). So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 69 AO Rn. 25; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 6 Rn. 359.
Der Geschäftsführer hat sich mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmun- 848 gen vertraut zu machen. Die ordnungsgemäße Beachtung der gesetzlichen Vorschriften steuerlicher Art kann von jedem kaufmännischen Leiter eines Gewerbebetriebs verlangt werden. So BFH, Urt. v. 6.10.2009 – I R 25/09, BFH/NV 2010, 620 ff. = GmbHR 2010, 447 ff.; BFH, Urt. v. 7.3.1995 – VII B 172/94, BFH/NV 1995, 941 ff. = GmbHR 1996, 69 ff.
Auf sein eigenes Unvermögen, seinen Aufgaben als Geschäftsführer nachzu- 849 kommen, kann sich niemand berufen. Wer den Anforderungen an einen gewissenhaften Geschäftsführer nicht entsprechen kann, muss vielmehr von der Übernahme des Geschäftsführeramtes absehen bzw. es niederlegen. So BFH, Beschl. v. 5.3.1998 – VII B 36/97, BFH/NV 1998, 1325 ff. Rn. 18; BFH, Beschl. v. 5.3.1985 – VII B 69/84, BFH/NV 1987, 422 Rn. 9.
Die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens indiziert den Schuldvorwurf.
850
So BFH, Urt. v. 5.3.1998 – VII B 36/97, BFH/NV 1998, 1325 ff. Rn. 22.
Das geschäftsführende Organ kann sich nach der Rechtslage bis zum 31. De- 851 zember 2020 gegen die Steuerhaftung auch nicht mit dem Argument zur Wehr setzen, es hätte mit einer Steuerzahlung gegen die Massesicherungspflicht gemäß § 93 Abs. 1 AktG, § 64 GmbHG verstoßen. Diese Argumentation greift nicht, weil Steuerzahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters i. S. v. § 93 AktG bzw. § 64 Satz 2 GmbHG vereinbar sind. Führt das geschäftsführende Organ – auch nach Eintritt der Insolvenzreife – fällige Umsatzsteuer und Umsatzsteuervorauszahlungen ebenso wie einbehaltene Lohnsteuer nicht an das Finanzamt ab, begeht es eine mit einer Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit nach § 26b UStG oder § 380 AO i. V. m. § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG. So BGH, Urt. v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 ff. = WM 2011, 406 ff. = NZI 2011, 196 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2011, 257 f. (Giedinghagen/Göb); BFH, Urt. v. 23.9.2008 – VII R
173
C. Außenhaftung 27/07, BFHE 222, 228 ff. = BStBl. II 2009, 129 ff. = ZIP 2009, 122 ff. Rn. 21; BFH, Beschl. v. 4.7.2007 – VII B 268/06, BFH/NV 2007, 2059 f. Rn. 6; BFH, Urt. v. 27.2.2007 – VII R 67/05, BFHE 216, 491 ff. = BStBl. II 2009, 348 ff. = ZIP 2007, 1604 ff. Rn. 20., dazu EWiR 2007, 523 f. (Beck).
852 In den Insolvenzverfahren, in denen die Regelung des § 15b InsO anwendbar ist, weil der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach dem 31. Dezember 2020 gestellt worden ist, kommt eine Nichthaftung des Geschäftsleiters unter bestimmten Umständen nach § 15b Abs. 8 InsO in Betracht (siehe Rn. 473), wobei nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits die Pflichtverletzung entfällt. Vgl. Schmittmann, ZInsO 2021, 211, 214; Witfeld/Dannemann, NZI 2021, 905, 907
853 Bei dem Anspruch gemäß § 69 AO handelt es sich um eine Schadensersatzhaftung. So BFH, Urt. v. 1.8.2000 – VII R 110/99, BFHE 192, 249 ff. = BStBl. II 2001, 271 ff. = BFH/NV 2001, 84 ff. Rn. 11; BFH, Beschl. v. 11.6.1996 – I B 60/95, BFH/NV 1995, 7 ff. = GmbHR 1997, 139 f. Rn. 14; BFH, Urt. v. 26.7.1988 – VII R 83/87, BFHE 153, 512 ff. = BStBl. II 1988, 859 ff. = ZIP 1989, 519 ff. Rn. 7, dazu EWiR 1989, 433 f. (Onusseit).
854 Die Höhe der Haftung ergibt sich daher unabhängig vom Grad des Verschuldens grundsätzlich allein aus der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den bei dem Fiskus eingetretenen Vermögensschaden. Die Haftung ist dem Umfang nach auf den Betrag beschränkt, der infolge der Pflichtverletzung nicht entrichtet worden ist. So BFH, Urt. v. 1.8.2000 – VII R 110/99, BFHE 192, 249 ff. = BStBl. II 2001, 271 ff. = BFH/NV 2001, 84 ff. Rn. 11.
bb) Haftung des Vertretenen, des Steuerhinterziehers, des Steuerhehlers und des Teilnehmers 855 Im Interesse des staatlichen Steueraufkommens erfolgt über §§ 70, 71 AO eine Erstreckung der Haftung auf den Vertretenen, den Steuerhinterzieher, den Steuerhehler sowie den Teilnehmer. Wenn die in den §§ 34, 35 AO bezeichneten Personen bei Ausübung ihrer Obliegenheiten eine Steuerhinterziehung oder eine leichtfertige Steuerverkürzung begehen oder an einer Steuerhinterziehung teilnehmen und hierdurch Steuerschuldner oder Haftende werden, so haften gemäß § 70 Abs. 1 AO die Vertretenen, soweit sie nicht Steuerschuldner sind, für die durch die Tat verkürzten Steuern und die zu Unrecht gewährten Steuervorteile. 856 Die Regelung beruht auf § 153 VereinszollG und anderen ebenfalls vor 1919 bereits existierenden Vorschriften der damaligen Tabak-, Zigaretten- und Weinsteuergesetze, die verhindern sollten, dass Steuerausfälle eintreten, weil
174
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
die hinterzogenen oder leichtfertig verkürzten Beträge von den in §§ 34, 35 AO genannten Personen nicht geleistet werden können. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 70 AO Rn. 1; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 495.
Da die Norm lediglich dann eingreift, wenn der Vertretene nicht zugleich 857 Steuerschuldner ist, ist der Anwendungsbereich der Norm in der Praxis lediglich auf einzelne Bereiche der Zölle, Verbrauchsteuern und der Einfuhrumsatzsteuer beschränkt. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 70 AO Rn. 2; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 495.
Wer eine Steuerhinterziehung oder eine Steuerhehlerei begeht oder an einer 858 solchen Tat teilnimmt, haftet gemäß § 71 AO für die verkürzten Steuern und die zu Unrecht gewährten Steuervorteile sowie für die Zinsen nach § 235 AO. Die Haftungsnorm kommt nur zur Anwendung, wenn der objektive und subjektive Tatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) oder der Steuerhehlerei (§ 374 AO) erfüllt sind. So BFH, Urt. v. 25.10.2005 – VII R 10/04, BFHE 211, 19 ff. = BStBl. II 2006, 356 ff. = NJW 2006, 1550 ff.
Der Versuch der Steuerhinterziehung oder der Steuerhehlerei reicht nicht 859 aus, da der Versuch mangels Schadenseintritts keine Haftung begründen kann. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 496.
Die Haftung aus § 71 AO richtet sich – ebenso wie bei § 69 AO – auf Scha- 860 densersatz. So BGH, Beschl. v. 25.9.2012 – 1 StR 407/12, DStR 2013, 268 ff. = HFR 2013, 449 ff. = wistra 2013, 67 ff.
Durch die Haftung aus § 71 AO soll der durch die Steuerhinterziehung 861 (§ 370 AO) oder die Steuerhehlerei (§ 358 AO) verursachte Vermögensschaden des Fiskus ausgeglichen werden. So BFH, Urt. v. 13.7.1994 – I R 112/93, BFHE 175, 489 ff. = BStBl. II 1995, 198 ff. = HFR 1995, 189 ff.
Haftungsschuldner gemäß § 71 AO sind nicht nur der oder die Täter, son- 862 dern auch Anstifter und Gehilfen, also Teilnehmer. Das Fehlen eines die Strafbarkeit nach §§ 370, 374 AO begründeten persönlichen Merkmals hindert die Haftung nicht. So BFH, Beschl. v. 27.5.1986 – VII S 5/96, BFH/NV 1987, 10 f.
Eine Haftung gemäß § 71 AO scheidet aus, wenn der mutmaßliche Haupttäter 863 anonym bleibt. So BFH, Urt. v. 15.1.2013 – VIII R 22/10, BFHE 240, 195 ff. = BStBl. II 2013, 526 ff. = ZIP 2013, 1018 ff.
175
C. Außenhaftung
864 Es ist Sache der Finanzverwaltung, den Sachverhalt zu ermitteln und zu beweisen, dass der Straftatbestand erfüllt ist. Dabei ist die Finanzbehörde weder an die Rechtsauffassung noch die tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts gebunden. So BFH, Urt. v. 10.10.1972 – VII R 117/69, BFHE 107, 168 ff. = BStBl. II 1973, 68 ff.
865 Die Finanzbehörde wird sich in der Praxis jedoch die strafrechtlichen Feststellungen des Strafgerichts zu eigen machen, um ihren eigenen Aufwand zu begrenzen. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 497.
866 Die Haftung gemäß § 71 AO erstreckt sich auf die verkürzten Steuern, die zu Unrecht gewährten Steuervorteile sowie die Hinterziehungszinsen, nicht aber auf die Säumniszuschläge. So BFH, Urt. v. 21.1.2004 – XI R 3/03, BFHE 205, 394 ff. = BStBl. II 2004, 919 ff. = wistra 2004, 313 ff.
867 Auch die Haftung gemäß § 71 AO wird durch Haftungsbescheid gemäß § 191 AO festgesetzt, indem die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen durch die Finanzverwaltung schlüssig dargelegt werden. Die Festsetzungsfrist beträgt gemäß § 191 Abs. 3 Satz 2 AO zehn Jahre. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 498.
cc) Haftung des Eigentümers 868 Durch die Haftungsnorm des § 74 AO soll verhindert werden, dass betriebliche Steuerschulden eines Unternehmens ausfallen, weil die dem Betrieb dienenden Gegenstände einem Dritten gehören und daher nicht unmittelbar zur Vollstreckung zur Verfügung stehen. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 501.
869 Gehören Gegenstände, die einem Unternehmen dienen, nicht dem Unternehmer, sondern einer an dem Unternehmen wesentlich beteiligten Person, so haftet gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 AO der Eigentümer dieser Gegenstände mit diesen für diejenigen Steuern des Unternehmens, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet. Erstattungen stehen dem gemäß § 74 Abs. 1 Satz 3 AO gleich. Eine wesentliche Beteiligung liegt vor, wenn der Haftungsschuldner gemäß § 74 Abs. 2 AO zu mehr als 25 % am Grund- oder Stammkapital oder am Vermögen des Unternehmens unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist oder auf das Unternehmen einen beherrschenden Einfluss ausübt. Ob ein Gegenstand einem anderen gehört, ist eine zivilrechtliche Vorfrage, die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu lösen ist. Zurechnungsvorschriften des Steuerrechts, z. B. § 39 AO, finden 176
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
keine Anwendung. Als Haftungsschuldner kommt ein Sicherungsnehmer nicht in Betracht. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 74 AO Rn. 3; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 502.
Die Haftung des an einem Unternehmen wesentlich beteiligten Eigentümers 870 von Gegenständen, die er diesem Unternehmen überlässt, erstreckt sich auch auf ein überlassenes Erbbaurecht, das dem Unternehmen als Betriebsgrundlage dient. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 502.
Die Haftung nach § 74 AO wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der dem 871 Unternehmen überlassene Gegenstand nicht im Eigentum des Haftenden, sondern im Eigentum einer Kommanditgesellschaft steht, wenn an der KG ausschließlich der Haftende oder eine andere am Unternehmen wesentlich beteiligte Person beteiligt sind. So BFH, Urt. v. 23.5.2012 – VII R 29/10, BFH/NV 2012, 1924 ff.; BFH, Urt. v. 23.5.2012 – VII R 28/10, BFHE 238, 16 ff. = BStBl. II 2012, 763 ff. = NZG 2012, 1158 ff., dazu EWiR 2012, 745 f. (Schmittmann). Die Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen: BVerfG, Beschl. v. 17.9.2013 – 1 BvR 1928/12, BFH/NV 2014, 142 ff. = ZIP 2013, 2105 ff. = ZfIR 2013, 826 ff.
Es reicht aus, dass die Gegenstände dem Unternehmen „nicht lediglich vor- 872 rübergehend“ dienen. Es muss sich nicht um Gegenstände handeln, die wesentliche Betriebsgrundlagen sind. So BFH, Beschl. v. 15.9.2000 – V B 93/00, BFH/NV 2001, 199.
Die Haftung nach § 74 AO richtet sich gegen die Person des Eigentümers 873 der Gegenstände, ist aber dinglich beschränkt, weil der Eigentümer nur „mit“ den Gegenständen haftet, die er dem Unternehmen überlassen hat. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 502.
Die Regelung des § 74 AO soll bewirken, dass das Finanzamt hinsichtlich der 874 Befriedigungsmöglichkeiten für seine Steuerforderungen so (aber auch nicht besser) steht, wie wenn die dem Unternehmen von dem Haftungsschuldner lediglich zur Nutzung überlassenen Gegenstände zu dem Vermögen des Unternehmens gehörten. Es soll dem an einem Unternehmen wesentlich beteiligten Dritten verwehrt sein, dem Finanzamt Vollstreckungssubstanz vorzuenthalten oder zu entziehen, obwohl das Unternehmen unter Nutzung der betreffenden Gegenstände betrieben wird und daher die durch diesen Betrieb entstehenden Steuerforderungen – jedenfalls typischerweise – gerade auf der Nutzung der überlassenen Gegenstände (zumindest mit-)beruhen.
177
C. Außenhaftung So BFH, Urt. v. 28.1.2014 – VII R 34/12, BStBl. II 2014, 551 f. = BFH/NV 2014, 1114 f. = HFR 2014, 762 ff. Rn. 8.
875 Aus diesen Erwägungen ist es der Finanzverwaltung auch nicht möglich, die gegen den Eigentümer festgesetzte Haftungsforderung mit seinem auf Zahlung von Geld gerichteten Umsatzsteuerguthaben zu verrechnen. Dem steht insbesondere entgegen, dass der Haftungsschuldner nach § 74 Abs. 1 Satz 1 AO nur „mit“ den dem Unternehmen überlassenen Gegenständen haftet. Bleibt die Zahlung des Haftungsschuldners auf die Haftungsforderung aus, kann nicht in sein gesamtes Vermögen vollstreckt werden, sondern nur in die Gegenstände, deretwegen er in Anspruch genommen worden ist. So BFH, Urt. v. 28.1.2011 – VII R 34/12, BStBl. II 2014, 551 f. = BFH/NV 2014, 1114 f. = HFR 2014, 762 f. Rn. 7.
876 Die Haftung gemäß § 74 AO ist auf Betriebsteuern beschränkt. Dies sind Steuern, die nach dem anspruchsbegründenden Tatbestand des Steuergesetzes für ihre Entstehung das Vorhandensein eines Unternehmens voraussetzen und infolgedessen bei Nichtunternehmern nicht anfallen können, also z. B. Umsatzsteuer, Gewerbesteuer, Verbrauchsteuer bei Herstellungsbetrieben, Rückforderung von Investitionszulagen, nicht hingegen allerdings Einkommensteuer, Körperschaftsteuer und Erbschaftsteuer. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 74 AO Rn. 15; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 502.
877 Der Haftungsumfang wird in zeitlicher Hinsicht durch das Bestehen der wesentlichen Beteiligung und durch die Dauer begrenzt, auf welche die Gegenstände dem Betrieb des Unternehmens dienen. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 74 AO Rn. 16; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 502.
878 In gegenständlicher Hinsicht erstreckt sich die Haftung des an einem Unternehmen wesentlich beteiligten Eigentümers nach § 74 AO nicht nur auf die dem Unternehmen überlassenen und diesem dienenden Gegenstände. Sie erfasst in Fällen der Weggabe oder des Verlustes von Gegenständen nach der Haftungsinanspruchnahme auch die Surrogate, z. B. Veräußerungserlöse oder Schadensersatzzahlungen. So BFH, Urt. v. 22.11.2011 – VII R 63/10, BFHE 235, 126 ff. = BStBl. II 2012, 223 ff. = HFR 2012, 246 ff. Rn. 19.
879 Die Haftung nach § 74 AO ist verschuldensunabhängig und wird durch Haftungsbescheid gemäß § 191 AO geltend gemacht. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 503.
178
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
dd) Haftung des Übernehmers eines Unternehmens Die Finanzverwaltung soll durch die Haftungsnorm des § 75 AO vor dem 880 Verlust des Haftungssubjekts durch Unternehmensübergang geschützt werden. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 503.
Wird ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens ge- 881 sondert geführter Betrieb im Ganzen übereignet, so haftet gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 AO der Erwerber für Steuern, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet, und für Steuerabzugsbeträge, vorausgesetzt, dass die Steuern seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden. Die Haftung beschränkt sich gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 AO auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Den Steuern stehen gemäß § 75 Abs. 1 Satz 3 AO die Ansprüche auf Erstattung von Steuervergütungen gleich. Die Regelung gilt gemäß § 75 Abs. 2 AO nicht für Erwerber aus einer Insolvenzmasse oder für Erwerber im Vollstreckungsverfahren. Der Begriff des „Unternehmens“ i. S. d. § 75 AO ist identisch mit dem Be- 882 griff aus § 2 Abs. 1 UStG. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 75 AO Rn. 4; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 503.
Die Haftung nach § 75 Abs. 1 Satz 1 AO ist ausdrücklich auf den Bestand 883 des übernommenen Vermögens zu beschränken, wobei eine genaue Bezeichnung der Haftungsgegenstände nicht geboten ist. So BFH, Urt. v. 14.5.2013 – VII R 36/12, BFH/NV 2013, 1905 f. = HFR 2013, 1077 f. Rn. 12.
Im Rahmen der Haftung gemäß § 75 Abs. 1 AO kommt es auf die Pfändbar- 884 keit der übertragenen Vermögensgegenstände gemäß § 295 AO, § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht an. Gegenstände, die im früheren Unternehmen unpfändbar waren, müssen nicht auch im übernehmenden Betrieb zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit erforderlich sein. Sie können im Falle ihrer Veräußerung zur Erfüllung des Haftungsanspruchs beitragen. So BFH, Urt. v. 14.5.2013 – VII R 36/12, BFH/NV 2013, 1905 f. = HFR 2013, 1077 f. Rn. 18.
Wird ein Unternehmen i. S. d. § 75 AO von mehreren Personen zum Mit- 885 eigentum nach Bruchteilen erworben, so haften sie aufgrund der gemeinsamen Tatbestandsverwirklichung als Gesamtschuldner. Der Haftungsschuldner kann Einwendungen nicht nur gegen die Haftungsschuld, sondern auch gegen die Steuerschuld erheben, für die er als Haftungsschuldner in Anspruch genommen wird, soweit nicht die Voraussetzungen des § 166 AO erfüllt sind. 179
C. Außenhaftung So BFH, Urt. v. 12.1.2011 – XI R 11/08, BFHE 232, 389 ff. = BStBl. II 2011, 477 ff. = NZG 2011, 715 ff. Rn. 26.
886 Auf die Kenntnis des Erwerbers von den Steuerrückständen kommt es nicht an. So BFH, Urt. v. 4.2.1974 – IV R 172/70, BFHE 112, 110 ff. = BStBl. II 1974, 434.
887 Die Ansprüche müssen bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet sein, um diesen vor einer späteren, gegebenenfalls überraschenden Haftung zu schützen. Vgl. Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 75 AO Rn. 57; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 503.
888 Der Kauf eines Unternehmens außerhalb des Insolvenzverfahrens stellt aufgrund der Norm des § 75 AO ein erhebliches Risiko für den potentiellen Erwerber dar, sodass dieser regelmäßig versuchen wird, den Abschluss des Unternehmenskaufvertrages davon abhängig zu machen, dass der Veräußerer durch eine Bescheinigung der Finanzverwaltung den Nachweis erbringt, dass Steuerrückstände nicht vorhanden sind. Weiterhin ist auch denkbar, eine Bescheinigung der Finanzverwaltung vorzulegen und den sich ergebenden Betrag bei der Bemessung des Entgeltes zu berücksichtigen. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 503.
889 Die Geltendmachung der Haftung gemäß § 75 AO erfolgt durch Haftungsbescheid gemäß § 191 AO. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 504.
b) Haftungstatbestände außerhalb der Abgabenordnung 890 Zwar findet sich der Kern der Haftungstatbestände in der Abgabenordnung, gleichwohl gibt es aber auch in den Einzelsteuergesetzen praktisch relevante Haftungsbestimmungen. aa) Haftung nach Einkommensteuergesetz 891 In der Praxis spielt die Bedeutung der Lohnsteuerhaftung des Arbeitgebers eine erhebliche Rolle. Der Arbeitnehmer ist gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 EStG Schuldner der Lohnsteuer, die gemäß § 38 Abs. 1 EStG durch den Abzug vom Arbeitslohn erhoben wird. Der Arbeitgeber hat gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten. 892 Der Arbeitgeber wird im Rahmen der Lohnsteuer als Steuereintreiber für den Staat tätig. Trotz der Steuerschuldnerschaft des Arbeitnehmers soll sicherge-
180
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
stellt sein, dass der Arbeitgeber seiner Anmeldungs- und Abführungsverpflichtung nachkommt. Daher sieht die Bestimmung des § 42d Abs. 1 EStG eine Haftung des Arbeitgebers für die Lohnsteuer des Arbeitnehmers vor. Vgl. zu den Einzelheiten: Schmittmann, in: Jesgarzewski/ Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 505.
Eine weitere praktisch relevante Haftung ergibt sich im Zusammenhang mit 893 der Kapitalertragsteuer. Aus § 43 Abs. 1 EStG ergibt sich im Einzelnen, bei welchen Kapitalerträgen die Einkommensteuer durch Abzug vom Kapitalertrag („Kapitalertragsteuer“) einbehalten wird. Grundsätzlich ist der Schuldner der Kapitalertragsteuer der Gläubiger der Kapitalerträge (§ 44 Abs. 1 Satz 2 EStG). Im Entstehungszeitpunkt der Kapitalertragsteuer (§ 44 Abs. 1 Satz 2 EStG) hat im Grundsatz der Schuldner der Kapitalertragsteuer den Steuerabzug für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen (§ 44 Abs. 1 Satz 3 EStG). Vgl. Griesel, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 43, 61; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 506.
Bei Bauleistungen ist bei Vorliegen der Voraussetzung im Übrigen ein Steu- 894 erabzug gemäß §§ 48 ff. EStG vorzunehmen. Die „Bauabzugsteuer“ ist keine eigene Steuerart, sondern eine besondere Erhebungsform der Einkommenund Körperschaftsteuer. Vgl. im Einzelnen: Waza/Uhländer/Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, Rn. 1594.
Gemäß § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG haftet der Leistungsempfänger für einen 895 nicht oder zu niedrig abgeführten Abzugsbetrag, es sei denn, dass ihm im Zeitpunkt der Gegenleistung eine Freistellungsbescheinigung (§ 48b EStG) vorgelegen hat, auf deren Richtigkeit er vertrauen konnte, § 48a Abs. 3 Satz 2 EStG. Die Anrechnung der „Bauabzugsteuer“ erfolgt gemäß § 48c Abs. 1 EStG, so- 896 dass nicht nur gegenwärtige, sondern auch zukünftige Lohnsteuerforderungen gesichert sind. So FG München, Urt. v. 24.9.2009 – 7 K 1238/08, EFG 2010, 147 ff. = DStRE 2011, 156 f.
Bei beschränkt Steuerpflichtigen wird die Einkommensteuer im Wege des 897 Steuerabzugs nach Maßgabe von § 50a EStG erhoben, was insbesondere bei Künstlern und Sportlern von erheblicher Bedeutung ist. Der Schuldner der Vergütung hat den Steuerabzug für Rechnung des Gläubigers (Steuerschuldner) vorzunehmen, sobald die Vergütung dem Gläubiger zufließt, § 50a Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 EStG. Der Schuldner der Vergütung haftet gemäß § 50a Abs. 5 Satz 4 EStG für die Einbehaltung und Abführung der Steuer. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 508.
181
C. Außenhaftung
bb) Haftung nach Umsatzsteuergesetz 898 Das Umsatzsteuergesetz enthält verschiedene Haftungstatbestände; so sieht z. B. § 13c Abs. 2 UStG eine Haftung für die in abgetretenen, verpfändeten und gepfändeten Forderungen enthaltene Umsatzsteuer vor, soweit sie im vereinnahmten Betrag enthalten ist. Die Haftung des Abtretungsempfängers gemäß § 13c UStG umfasst alle Formen der Abtretung – auch die Globalzession – von Forderungen des Abtretenden aus Umsätzen. Vgl. BFH, Urt. v. 20.3.2013 – XI R 11/12, BFHE 241, 89 ff. = BFH/NV 2013, 1361 ff. = ZIP 2013, 1289 ff.; dazu: EWiR 2013, 495 f. (Schmittmann); vgl. Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 508.
899 Mit der Festsetzung der Haftungsschuld werden Zessionar und Zedent Gesamtschuldner. So BGH, Urt. v. 17.1.2007 – IIX ZR 171/06, BGHZ 170, 311 ff.; BFH, Urt. v. 21.11.2013 – V R 21/12, BFH/NV 2014, 646 ff. = ZIP 2014, 737 ff.
900 Weiterhin war in § 25d UStG bis zum 31.12.2019 die Haftung für die schuldhaft nicht abgeführte Steuer geregelt. Der Unternehmer haftete gemäß § 25d Abs. 1 UStG für die Steuer aus einem vorangegangenen Umsatz, soweit dieser in einer nach § 14 UStG ausgestellten Rechnung ausgewiesen wurde, der Aussteller der Rechnung entsprechend seiner vorgefassten Absicht die ausgewiesene Steuer nicht entrichtet oder sich vorsätzlich außer Stande gesetzt hat, die ausgewiesene Steuer zu entrichten und der Unternehmer bei Abschluss des Vertrags über seinen Eingangsumsatz davon Kenntnis hatte oder nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hätte haben müssen. Von der Kenntnis oder dem Kennenmüssen war gemäß § 25d Abs. 2 UStG insbesondere auszugehen, wenn der Unternehmer für seinen Umsatz einen Preis in Rechnung stellt, der zu dem Zeitpunkt des Umsatzes unter dem marktüblichen Preis liegt. Dasselbe galt, wenn der ihm in Rechnung gestellte Preis unter dem marktüblichen Preis oder unter dem Preis liegt, der seinen Lieferanten oder anderen Lieferanten, die am Erwerb der Ware beteiligt waren, in Rechnung gestellt wurde. Konnte der Unternehmer nachweisen, dass die Preisgestaltung betriebswirtschaftlich begründet ist, schloss dies eine Haftung aus. Vgl. Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 509.
901 Das „Kennenmüssen“ i. S. v. § 25d Abs. 1 UStG musste sich im Rahmen eines konkreten Leistungsbezuges auf Anhaltspunkte beziehen, die für den Unternehmer den Schluss nahelegen, dass der Rechnungsaussteller bereits bei Vertragsschluss die Absicht hatte, die Umsatzsteuer nicht abzuführen. So BFH, Urt. v. 10.8.2017 – V R 2/17, BFHE 259, 476 ff. = BFH/NV 2018, 160 ff. = BB 2017, 3045 ff.
182
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
Allein der Umstand, dass der Steuerpflichtige Kenntnis von steuerstrafrecht- 902 lichen Ermittlungen gegen einen Vertragspartner hat, führt nach der Rechtsprechung des EuGH trotz der dem Unternehmer zukommenden Aufgabe, öffentliche Gelder als „Steuereinnehmer für Rechnung des Staates“ zu vereinnahmen, nicht zum Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des Kennenmüssens. Vgl. EuGH, Urt. v. 21.2.2008 – Rs. C-271/06, DStR 2008, 450 ff. Rn. 21; BFH, Urt. v. 24.10.2013 – V R 31/12, BFHE 243, 451 ff. = BStBl. II 2015, 674 ff. Rn. 21; BFH, Urt. vom 10.8.2017 – V R 2/17, BFHE 259, 476 ff. = BFH/NV 2018, 160 ff. = BB 2017, 3045 ff. Rn. 15.
In Insolvenzfällen kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass der 903 Insolvenzschuldner die Absicht hat, die von ihm in einer Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer nicht zu entrichten, sodass beim Erwerb vom Schuldner, hinsichtlich dessen Vermögen Sicherungsmaßnahmen angeordnet und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt ist, ohne das Risiko einer Inanspruchnahme nach § 25d UStG Lieferung oder sonstige Leistungen bezogen werden können. So BFH, Urt. v. 28.2.2008 – V R 44/06, BFHE 221, 415 ff. = BStBl. II 2008, 586 ff. = ZIP 2008, 932 ff.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Merkmale gemäß § 25d 904 Abs. 1 UStG trägt das Finanzamt. So BFH, Urt. v. 28.2.2008 – V R 44/06, BFHE 221, 415 ff. = BStBl. II 2008, 586 ff. = ZIP 2008, 932 ff.
Inzwischen wurden auch besondere Pflichten für die Betreiber eines elektro- 905 nischen Marktplatzes gemäß § 22f UStG eingeführt. Vgl. Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 510.
cc) Haftung nach Versicherungsteuergesetz Der Versicherungsteuer unterliegt gemäß § 1 Abs. 1 Versicherungsteuerge- 906 setz (VersStG) die Zahlung des Versicherungsentgelts aufgrund eines durch Vertrag oder auf sonstige Weise entstandenen Versicherungsverhältnisses. Steuerschuldner der Versicherungsteuer ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 VersStG der Versicherungsnehmer. Vgl. Nacke, DStR 2013, 335, 341 f.
Der Versicherer hat gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 VersStG die Steuer für Rech- 907 nung des Versicherungsnehmers zu entrichten. Er haftet für die Steuer gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 VersStG. In den Fällen, in denen die Entgegennahme des Entgelts einem Bevollmächtigten übertragen worden ist, haftet auch der Bevollmächtigte für die Steuer (§ 7 Abs. 1 Satz 4 VersStG). Vgl. Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 512.
183
C. Außenhaftung
dd) Haftung nach Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz 908 Der Erbschaft- und Schenkungsteuer unterliegen gemäß § 1 Abs. 1 ErbStG der Erwerb von Todes wegen, die Schenkungen unter Lebenden, die Zweckzuwendungen sowie das Vermögen einer Stiftung unter den im Einzelnen im Gesetz geregelten Voraussetzungen. 909 Steuerschuldner ist gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 ErbStG der Erwerber; bei einer Schenkung ist auch der Schenker, bei einer Zweckzuwendung der mit der Ausführung der Zuwendung Beschwerte und im Übrigen die Stiftung Steuerschuldner. Die Regelung des § 20 Abs. 1 ErbStG ist verfassungsgemäß. Sie ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, solange die Haftung des Schenkers für die Steuerschuld des Beschenkten nicht auf die Leistungsfähigkeit des Schenkers, sondern auf andere Sachgründe, z. B. die Übernahme der Entrichtung der geschuldeten Steuer durch Vertrag oder kollusive Steuerumgehung von Haftendem und Steuerpflichtigem, gestützt ist. So BVerfG, Beschl. v. 18.12.2012 – 1 BvR 1509/10, BFH/NV 2013, 492 ff. = ZEV 2013, 99 ff. = HFR 2013, 258 ff. Rn. 13.
910 Gemäß § 20 Abs. 3 ErbStG haftet der Nachlass bis zur Auseinandersetzung (§ 2042 BGB) für die Steuer der am Erbfall Beteiligten. 911 Hat der Steuerschuldner den Erwerb oder Teile desselben vor Entrichtung der Erbschaftsteuer einem anderen unentgeltlich zugewendet, haftet der andere gemäß § 20 Abs. 5 ErbStG in Höhe des Wertes der Zuwendung persönlich für die Steuer. 912 Gemäß § 20 Abs. 6 ErbStG haften Versicherungsunternehmen, die vor Entrichtung oder Sicherstellung der Steuer die von ihnen zu zahlende Versicherungssumme oder Leibrente nach außerhalb von Deutschland zahlen oder außerhalb Deutschlands wohnenden Beteiligten zur Verfügung stehen. Die gleiche Haftung trifft gemäß § 20 Abs. 6 Satz 2 ErbStG Personen, in deren Gewahrsam sich Vermögen des Erblassers befindet, soweit sie das Vermögen vorsätzlich oder fahrlässig vor Entrichtung oder Sicherstellung der Steuer in ein Gebiet außerhalb von Deutschland bringen oder außerhalb Deutschlands wohnhaften Berechtigten zur Verfügung stellen. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 512.
2. Haftung von Sachen 913 Eine Sachhaftung liegt gemäß § 76 Abs. 1 AO vor, wenn verbrauchsteuerpflichtige Waren und einfuhr- und ausfuhrpflichtige Waren ohne Rücksicht auf die Rechte Dritter als Sicherheit für die darauf ruhenden Steuern dienen. Die Sachhaftung gilt für Ein- und Ausfuhrabgaben und Verbrauchsteuern, z. B. bei Bier, Kaffee und Mineralöl. Eine Anwendung auf die Umsatzsteuer – außer in Fällen der Einfuhrumsatzsteuer gemäß § 21 Abs. 1 UStG – kommt auch in analoger Anwendung der Regelung nicht in Betracht. 184
VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 76 AO Rn. 1; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489 513.
Da Sachen nicht abgaben- oder steuerpflichtig sein können, geht die Formu- 914 lierung am Kern der Regelung vorbei. Vielmehr schafft die Norm ein Pfandrecht, das zur Sachhaftung in Form eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses führt. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 76 AO Rn. 2; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 513.
Das Pfandrecht führt im Insolvenzverfahren zu einem Absonderungsrecht 915 nach § 51 Nr. 4 InsO, das freilich in der Regel nicht werthaltig ist, da es der Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff. InsO, nach Verfahrenseröffnung unterliegt. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 513.
Zum Beispiel entsteht zwar an dem Bier, das der Schuldner im vorläufigen 916 Insolvenzverfahren braut, eine Sachhaftung zur Sicherung der Biersteuer, die aber wegen objektiver Gläubigerbenachteiligung nach Verfahrenseröffnung angefochten werden kann. So BGH, Urt. v. 9.7.2009 – IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 ff. = ZIP 2009, 1674 ff. = ZVI 2009, 370 ff. Rn. 36; vgl. dazu Gundlach/Flöther, NZI 2009, 646 f.; Schmittmann, ZInsO 2009, 1949 f.
Der Haftungstatbestand greift bereits mit Beginn der Gewinnung oder Her- 917 stellung verbrauchsteuerpflichtiger Waren oder mit dem Verbringen in den Geltungsbereich des Gesetzes, § 76 Abs. 2 AO. Die Haftung verwirklicht sich durch die Beschlagnahme als vollziehbarer Ver- 918 waltungsakt, die bewirkt, dass die Behörde die Sachen in Gewahrsam behält oder wie bei der Pfändung nach §§ 276, 336 Abs. 2 AO in Gewahrsam nimmt. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 76 AO Rn. 9; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 513.
Die Beschlagnahme kann unabhängig davon erfolgen, ob die Abgaben- oder 919 Steuerschuld entstanden ist. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 76 AO Rn. 8; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 513.
Die Sachhaftung ist akzessorisch, sodass sie gleichzeitig mit der Steuerschuld 920 erlischt, § 76 Abs. 4 Satz 1 AO. Darüber hinaus erlischt sie gemäß § 76 Abs. 4 Satz 2 AO mit der Aufhebung der Beschlagnahme oder dadurch, dass die Waren mit Zustimmung der Finanzbehörde in einen steuerlich nicht beschränkten Verkehr übergehen.
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C. Außenhaftung So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 514.
921 Gegen die Beschlagnahme ist gemäß § 347 AO Einspruch möglich. Bei der Anordnung der Beschlagnahme handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 76 AO Rn. 11; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 514.
3. Akzessorietät der Haftung 922 Haftung im Steuerrecht ist akzessorisch, sodass die Geltendmachung eines Haftungsanspruchs ausscheidet, wenn der zugrunde liegende Steueranspruch erloschen ist. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 514.
923 Der Grundsatz der Akzessorietät verlangt für die Inanspruchnahme des Haftungsschuldners nicht, dass die Steuerschuld gegen den Erstschuldner bereits festgesetzt worden ist. Ein Haftungsbescheid kann ergehen, ohne dass zuvor ein Steuerbescheid gegen den Erstschuldner ergangen ist. So BFH, Beschl. v. 21.5.2004 – V B 212/03, BFH/NV 2004, 1368 f. Rn. 15.
924 Wird eine Steuerforderung gegenüber einer GmbH widerspruchslos zur Insolvenztabelle festgestellt, ist der Geschäftsführer der GmbH im Verfahren wegen Haftung gemäß § 166 AO mit Einwendungen gegen die Höhe der Steuerforderung ausgeschlossen, wenn er der Forderungsanmeldung hätte widersprechen können, dies aber nicht getan hat. BFH, Urt. v. 27.9.2017 – XI R 9/16, ZIP 2017, 2401 ff. = EWiR 2018, 135 f. (Schmittmann) = NZI 2018, 122 ff. = StuB 2017, 934 (Ls.) mit Anm. jh.
925 Von der Festsetzung der Haftungsschuld zu unterscheiden ist die Zahlungsaufforderung gegenüber dem Haftungsschuldner. Gemäß § 219 AO darf ein Haftungsschuldner auf Zahlung nur in Anspruch genommen werden, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben oder anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Haftung darauf beruht, dass der Haftungsschuldner Steuerhinterziehung oder Steuerhehlerei begangen hat oder gesetzlich verpflichtet war, Steuern einzubehalten und abzuführen oder zulasten eines anderen zu entrichten, § 219 Satz 2 AO. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 515.
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VI. Haftung gegenüber der Finanzverwaltung
4. Subsidiarität der Haftung Die Finanzverwaltung muss nach dem Grundsatz der Subsidiarität mindestens 926 den Versuch unternehmen, in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners zu vollstrecken, § 219 Satz 1 AO. Die Finanzverwaltung ist allerdings nicht verpflichtet, die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen zu versuchen. So Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 515.
Selbst wenn die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen nicht aussichts- 927 los ist, so ist es gleichwohl unter dem Gesichtspunkt des Ermessens von der Finanzverwaltung zu erwarten, dass sie überprüft, ob gegebenenfalls unbewegliches Vermögen in hinreichendem Umfang vorhanden ist, in das vollstreckt werden kann. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 219 AO Rn. 5; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 516.
Die Finanzverwaltung braucht im Übrigen eine Vollstreckung auch dann nicht 928 zu versuchen, wenn eine Eintragung in das Schuldnerverzeichnis vorliegt, ein Insolvenzantrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen worden ist, ein eröffnetes Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt oder lediglich Auslandsvermögen vorhanden ist. So Tipke/Kruse-Loose, AO/FGO, § 219 AO Rn. 6; Schmittmann, in: Jesgarzewski/Schmittmann, Steuerrecht, S. 489, 516.
Ein Gesellschafter einer im Insolvenzverfahren befindlichen Kapitalgesellschaft 929 darf so lange nicht in Anspruch genommen werden, wie noch die Möglichkeit besteht, dass die Finanzverwaltung die Steuerschuld durch Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen der Gesellschaft tilgt. So BFH, Urt. v. 21.9.1993 – V R 119/91, BFHE 172, 308 ff. = BStBl. II 1994, 83 ff. = ZIP 1994, 50 ff.
5. Verhältnis der Steuerhaftung zu § 93 InsO Gemäß § 93 InsO kann nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das 930 Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, sich mit einem Gesellschafter über die Höhe seiner Haftung zu vergleichen. Ein solcher Vergleich kommt den betroffenen Gesellschaftern auch zugute, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben ist. Die Einziehungsbefugnis des Insolvenzverwalters umfasst sämtliche Haftungsforderungen der Gesellschaftsgläubiger, die ihre Forderungen im Insolvenz-
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C. Außenhaftung
verfahren über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet haben, selbst wenn die Insolvenzforderungen vom Insolvenzverwalter oder einem Gläubiger bestritten und die Widersprüche nicht beseitigt worden sind. Der von einem Gesellschaftsgläubiger gegen die persönlich haftenden Gesellschafter eingeleitete Rechtsstreit wird kraft Gesetzes durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft unterbrochen. So BGH, Urt. v. 17.12.2015 – IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 ff. = WM 2016, 277 ff. = NZI 2016, 445 ff. (m. Anm. Schmidt/ Georgiev).
931 Die Innenabwicklung der persönlichen Außenhaftung von Gesellschaftern ist Zweck der Bestimmung. So Karsten Schmidt, ZGR 1996, 209, 224; ders., in: Karsten Schmidt, InsO, § 93 Rn. 1.
932 Im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger schließt § 93 InsO den Zugriff einzelner Gläubiger durch den schnelleren Zugriff auf das Gesellschaftervermögen aus. So BGH, Urt. v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff. = ZIP 2002, 1492 ff., dazu Kessler, ZIP 2002, 1974 ff. und EWiR 2003, 335 f. (Welzel).
933 Persönlich haftende Gesellschafter sind gesetzliche Vertreter i. S. v. § 34 Abs. 1 Satz 1 AO, sodass diese auch der Haftung gemäß § 69 AO unterliegen. Eine Sperrwirkung des § 93 InsO sieht die Rechtsprechung nicht. Die Ermächtigung des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO bezieht sich nur auf die Ansprüche aus der gesetzlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung, sodass die Finanzverwaltung durch § 93 InsO nicht gehindert wird, nach Verfahrenseröffnung einen Anspruch aus §§ 69, 34 AO gegen den persönlich haftenden Gesellschafter geltend zu machen. So BGH, Urt. v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff. = ZIP 2002, 1492 ff., dazu Kessler, ZIP 2002, 1974 ff., dazu EWiR 2003, 335 f. (Welzel).
934 Die Rechtswirkungen aus § 93 InsO erstrecken sich nicht auf solche Ansprüche, die deshalb gegen die Gesellschafter bestehen, weil diese aus einem von den handelsrechtlichen Haftungsbestimmungen unabhängigen Rechtsgrund, insbesondere einer rechtlich selbstständigen eigenen Verpflichtung, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben. So BGH, Urt. v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff. = ZIP 2002, 1492 ff., dazu Kessler, ZIP 2002, 1974 ff. und EWiR 2003, 335 (Welzel); BFH, Beschl. v. 15.11.2012 – VII B 105/12, BFH/NV 2013, 587 f.; BFH, Beschl. v. 2.11.2001 – VII B 155/01, BFHE 197, 1 ff. = BStBl. II 2002, 73 ff. = ZIP 2002, 179 ff. = NZI 2002, 173 ff., dazu EWiR 2002, 217 f. (Wessel).
935 Der Anspruch der Finanzverwaltung nach §§ 69, 34 AO beruht auf einem eigenständigen, von § 161 Abs. 2 i. V. m. § 128 HGB unabhängigen abgaben-
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VII. Firmenbestattung
rechtlichen Haftungstatbestand, der besondere, den handelsrechtlichen Normen fremde Merkmale – vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung steuerrechtlicher Pflichten – enthält und auch inhaltlich abweichend ausgestaltet ist. So BFH, Beschl. v. 15.11.2012 – VII B 105/12, BFH/NV 2013, 587 f.
Die Anwendung der Rechtsprechung des BGH und des BFH führt zu einem 936 „Windhunderennen“ zwischen der Finanzverwaltung und dem Insolvenzverwalter, das gerade das von § 93 InsO gewünschte Ergebnis einer Haftungskonzentration in sein Gegenteil verkehrt. Während der Insolvenzverwalter darauf verwiesen ist, die ihm durch § 93 InsO zur Durchsetzung zugewiesenen gesellschaftsrechtlichen Ansprüche vor dem Zivilgericht titulieren zu lassen, hat die Finanzverwaltung das Privileg, diese gegen die Gesellschafter durch Haftungsbescheid gemäß § 93 InsO selbst zu titulieren. Es liegt auf der Hand, dass die Finanzverwaltung sich dadurch, insbesondere zeitliche, Vorteile verschafft. Vgl. Schmittmann, StuB 2013, 223 f.
VII. Firmenbestattung Der Begriff der „Firmenbestattung“ ist zwar dem Gesetz fremd, er wurde aber 937 insbesondere im Rahmen der Schaffung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I 2008 S. 2026) im Rahmen der Gesetzesbegründung verwendet. So konstatiert die Gesetzesbegründung, dass in Bestattungsfällen die Beteiligten eine Intransparenz der Beteiligungsverhältnisse bewusst herbeiführen oder zumindest jedes Interesse an der Offenlegung der Gesellschafterstellung gegenüber dem Registergericht vermissen lassen. So BT-Drucks. 16/6140, S. 68.
Weiterhin wird festgestellt, dass Bestattungsfälle dadurch gekennzeichnet sind, 938 dass das inländische Geschäftslokal häufig geschlossen wird und die Geschäftsführer „abtauchen“ oder ihren Wohnsitz ins Ausland verlegen. So BT-Drucks. 16/6140, S. 78.
Regelmäßig werden im Rahmen einer „Firmenbestattung“ sämtliche Geschäfts- 939 anteile übertragen, der Geschäftsführer ausgewechselt, eine Sitzverlegung durchgeführt sowie die Geschäftsunterlagen und eventuell frühere Aktiva beiseite geschafft. Vgl. Schmittmann/Gregor, InsbürO 2006, 410 ff.; Mai, InsbürO 2008, 449 ff.; Hey/Regel, GmbHR 2000, 115 ff.; Pape, ZIP 2006, 877 ff.; Schmittmann, InsbürO 2004, 287 ff.; Singer/Greck, StuB 2006, 82 ff.; Hirte, ZInsO 2003, 833 ff.; Pananis/Börner, GmbHR 2006, 513 ff.; Schröder, DNotZ 2005, 596 ff.
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C. Außenhaftung
940 Die Firmenbestattung selbst stellt keinen eigenen Straftatbestand dar, allerdings werden im Zusammenhang mit Firmenbestattungen häufig Straftatbestände begangen, z. B. Bankrott. Vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.2015 – 4 StR 40/15 (n. v.), dazu EWiR 2015, 695 f. (Floeth); BGH, Beschl. v. 15.11.2012 – III StR 199/12, ZIP 2013, 514 ff. = ZInsO 2013, 555 ff.
941 Firmenbestattungen sind bei allen haftungsbeschränkten Rechtsformen denkbar, insbesondere bei der Aktiengesellschaft und der GmbH. So OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.4.2013 – 2 (7) Ss 89/12 – AK 63/12, NZI 2013, 653 ff. (zur Aktiengesellschaft); BGH, Beschl. v. 15.11.2012 – 3 StR 199/12, ZInsO 2013, 555 (zur GmbH) = ZIP 2013, 514, dazu EWiR 2013, 295 f. (Brammsen/Ceffinato).
1. Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile 942 Eine Firmenbestattung ist in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass sämtliche Gesellschaftsanteile auf eine Person, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland oder aber jedoch keine vertieften Beziehungen zu Deutschland hat, übertragen werden. Vgl. Schmittmann/Gregor, InsbürO 2006, 410, 411; BGH, Beschl. v. 15.11.2012 – 3 StR 199/12, ZInsO 2013, 555 ff. Rn. 11; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 3.6.2013 – 3 W 87/12, NZI 2013, 909 f. = ZIP 2013, 2463.
943 Werden die Geschäftsanteile an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber veräußert, der eine faktische Liquidation durchführen soll, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren und Gläubiger zu befriedigen, stellt sich dies als erhebliches Beweisanzeichen dafür dar, dass die Durchsetzung von Erstattungsansprüchen bewusst unterlassen wird. So BGH, Urt. v. 22.12.2005 – IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 348 = ZIP 2006, 243 ff. = NZI 2006, 155 ff. = GmbHR 2006, 316 ff. (m. Anm. Blöse).
944 Der Notar muss seine Mitwirkung bereits bei Handlungen versagen, bei denen erkennbar der Verdacht besteht, dass unerlaubte oder unredliche Zwecke – etwa eine „Firmenbestattung“ – verfolgt werden, was z. B. dann anzunehmen ist, wenn fast 200 Anteilsübertragungen erfolgt sind, die durch eine Wirtschaftsberatung angebahnt worden sind, die Übertragung auf lediglich 19 Gesellschaften mit Sitz in England erfolgt ist, für die nur 16 Personen aufgetreten sind, sowie die Mehrzahl der Gesellschaften inaktiv oder gar schon gelöscht war. So BGH, Beschl. v. 23.11.2015 – NotSt(Brfg) 4/15, NZI 2016, 147; vgl. dazu Schmittmann, NZI 2016, 124 f.
945 Zum Teil wird die Abtretung von Geschäftsanteilen in diesen Konstellationen bereits als nichtig angesehen.
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VII. Firmenbestattung So AG Memmingen, Beschl. v. 2.12.2003 – HRB 8361, RPfleger 2004, 223 = StuB 2004, 991 f. (m. Anm. Singer).
Es wird allerdings auch vertreten, dass die Nichtigkeit von Gesellschafterbe- 946 schlüssen lediglich einen Ausnahmetatbestand darstellt, der eng auszulegen sei. So OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.4.2013 – 2 (7) Ss 89/12 – AK 63/12, NZI 2013, 653, 655; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 3.6.2013 – 3 W 87/12, NZI 2013, 909 = ZIP 2013, 2463.
2. Wechsel des Geschäftsführers Im Rahmen von „Firmenbestattungen“ ist regelmäßig zu beobachten, dass 947 zu Geschäftsführern Personen bestellt werden, die entweder mit dem neuen Gesellschafter identisch sind oder aus seinem Umfeld stammen. So Schmittmann/Gregor, InsbürO 2006, 410, 411.
Es ist umstritten, ob die Bestellung eines neuen Geschäftsführers in den ge- 948 schilderten Konstellationen wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist. Dies wird zum Teil angenommen. So AG Memmingen, RPfleger 2004, 223 = StuB 2004, 991 f. (m. Anm. Singer), 952; LG Potsdam, Beschl. v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04, wistra 2005, 193; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 3.6.2013 – 3 W 87/12, NZI 2013, 909 f. = ZIP 2013, 2463; Weng, NZI 2013, 656 f.
Demgegenüber wird vertreten, dass die Bestellung eines neuen Geschäftsfüh- 949 rers nicht allein deshalb nichtig ist, weil sie im Rahmen einer sog. Firmenbestattung erfolgt. So OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.4.2013 – 2 (7) Ss 89/12 – AK 63/12, NZI 2013, 653 ff. (m. abl. Anm. Weng).
3. Sitzverlegung Um die Zuständigkeit eines entlegenen Insolvenzgerichts zu begründen wird 950 häufig eine Sitzverlegung durchgeführt, die zugleich auch dem Ziel einer erschwerten Sachverhaltsaufklärung dient. Weiterhin wird angestrebt, am bisherigen Firmensitz neue Geschäfte ungestört vom Insolvenzverfahren über das Vermögen der „alten“ Gesellschaft zu betreiben. So Graf-Schlicker/Kexel, § 3 Rn. 13; Schmittmann/Gregor, InsbürO 2006, 410, 412.
Das angegangene Insolvenzgericht hat zunächst seine örtliche Zuständigkeit 951 zu prüfen. Im Rahmen dessen sind die zur örtlichen Zuständigkeit vorgetragenen Umstände zu würdigen und gegebenenfalls der Sachverhalt von Amts wegen weiter aufzuklären. Erst wenn danach ein Gerichtsstand bei dem nach § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO zuständigen Gericht nicht eröffnet ist, kann es eine örtliche Unzuständigkeit aussprechen. Geschieht dies ohne eine solche Prü-
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C. Außenhaftung
fung, entbehrt der Verweisungsbeschluss jeder gesetzlichen Grundlage und muss deshalb als willkürlich betrachtet werden. So BGH, Beschl. v. 13.12.2005 – X ARZ 223/05, ZIP 2006, 442 = ZVI 2006, 157 = NZI 2006, 164 = StuB 2006, 408 (m. Anm. Singer); Pape, ZIP 2006, 877 ff.
952 Die Rechtsprechung sieht eine Sitzverlegung, die im Zuge einer völligen Einstellung des Geschäftsbetriebs vorgenommen wird und das Ziel hat, das Insolvenzverfahren fernab vom bisherigen Sitz der Schuldnerin zu betreiben, als nichtig an. So AG München, Beschl. v. 1.4.2005 – 1506 IN 356/04, ZIP 2005, 1052, AG Regensburg, Verfügung vom 26.9.2005 – 96 AR 608/05 (n. v.); Schmittmann/Gregor, InsbürO 2006, 410, 412; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 4 Rn. 234.
953 Indizien für eine solche Nichtigkeit sind insbesondere die systematische Erschwerung der Aufklärung der Vermögensverhältnisse sowie der Verwendung von Anschriften der Verfahrensbevollmächtigten oder von Firmenbestattern als angeblichen Firmensitz. So Schmittmann/Gregor, InsbürO 2006, 410, 412.
954 Verfügt eine Kapitalgesellschaft bei Stellung eines eigenen Eröffnungsantrags aus ihrer Sicht nicht mehr über nennenswerte Vermögensgegenstände, so ist in der Antragsbegründung der Verbleib des Gesellschaftsvermögens zu erläutern und die Entwicklung zu schildern, die zu der gegenwärtigen Vermögens- und Finanzlage geführt hat. Wird durch die Gesellschaft angegeben, dass keinerlei Vermögenswerte vorhanden sind, wird damit eine Abweisung des Insolvenzantrags mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse provoziert, sodass ein solcher Antrag als rechtsmissbräuchlich angesehen werden kann, weil er auf scheinbar gesetzmäßigem Wege die Voraussetzungen für die Auflösung und anschließende Löschung der Gesellschaft im Handelsregister schafft und zugleich der Zugriff der Gläubiger auf das Gesellschaftsvermögen vereitelt oder zumindest wesentlich erschwert wird. So AG Duisburg, Beschl. v. 2.1.2007 – 64 IN 107/06, ZIP 2007, 690 = NZI 2007, 354 ff. (m. Anm. Schmittmann).
955 Sind Haftungsansprüche bereits verwirklicht und sind die Gesellschaftsanteile übertragen und/oder ein neuer Geschäftsführer wird bestellt, so können diese ungeachtet der „Firmenbestattung“ weiterhin verfolgt werden. Die „Firmenbestattung“ stellt sich somit letztlich als ungeeignete Maßnahme gegen die Haftungsinanspruchnahme dar, wobei vielfach durch die Firmenbestatter gegenüber den Anteilsverkäufern unzutreffende Erwartungen geweckt werden. Richtig ist freilich, dass die Geltendmachung dieser Ansprüche aufgrund des „Verschwindens“ von Geschäftsunterlagen deutlich erschwert ist. Vgl. Schmittmann/Gregor, InsbürO 2006, 410, 414.
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VIII. Gerichtsstand
Sind die Geschäftsunterlagen allerdings tatsächlich verschwunden, ist es häu- 956 fig den in Anspruch genommenen Altgeschäftsführern nicht mehr möglich, sich substantiiert gegen die erhobenen Ansprüche zu verteidigen. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1309.
Nach Einstellung der werbenden Tätigkeit ist die Verlegung des Verwal- 957 tungssitzes als rechtsmissbräuchlich anzusehen. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 1229; OLG Schleswig, Beschl. v. 4.2.2004 – 2 W 14/04, ZIP 2004, 1476 (LS) = NZI 2004, 264; OLG Stuttgart, Beschl. v. 8.1.2009 – 8 AR 32/08, ZIP 2009, 1928.
VIII. Gerichtsstand Soll ein Organ gerichtlich in Anspruch genommen werden, stellt sich für den 958 Anspruchsteller zunächst die Frage, bei welchem Gericht der Prozess anhängig zu machen ist. Für Zahlungsansprüche, die auf § 64 Satz 1 GmbHG (bzw. § 15b InsO nach 959 neuem Recht) gestützt werden, ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß § 29 Abs. 1 ZPO am Sitz der Gesellschaft begründet. So OLG München, Beschl. v. 16.7.2018 – 34 AR 11/18, ZIP 2019, 73 f.; OLG München, Beschl. v. 18.5.2017 – 34 AR 80/17, ZIP 2018, 100 f.; zweifelnd: OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.11.2015 – 14 AR 2/15.
Der Gerichtsstand richtet sich nicht nach der EuInsVO, sondern nach der 960 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. Der Begriff „unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder Ansprüche aus einer solchen Handlung“ in Art. 3 Nr. 5 EuGVVO ist dahin auszulegen, dass Klagen erfasst werden, die von einem Gläubiger einer Aktiengesellschaft erhoben werden, um zum einen ein Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft und zum anderen einen Anteilseigner der Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftbar zu machen, weil sie es zugelassen haben, dass die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb weiterführt, obwohl sie unterkapitalisiert war und einem Liquidationsverfahren unterworfen werden musste. So EuGH, Urt. v. 18.7.2013 – Rs. C-147/12, ZIP 2013, 1932 ff.; vgl. dazu Freitag, ZIP 2014, 302 ff.
Der Begriff „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder ein- 961 zutreten droht“ in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dahin auszulegen, dass dieser Ort bei Klagen, in denen ein Mitglied des Verwaltungsrates oder ein Anteilseigner einer Aktiengesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftbar gemacht
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C. Außenhaftung
werden soll, an dem Ort belegen ist, an dem der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft und die damit verbundene finanzielle Lage anknüpfen. So EuGH, Urt. v. 18.7.2013 – Rs. C-147/12, ZIP 2013, 1932 ff.
962 Handelt es sich um Sachverhalte, die einen Bezug außerhalb der Europäischen Union haben, ist gegebenenfalls eine Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommen I und II gegeben. Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist begründet, wenn der Kläger die erforderlichen Tatsachen für eine im Inland begangene unerlaubte oder dieser gleichgestellten Handlung des Beklagten schlüssig behauptet. So BGH, Urt. v. 24.6.2014 – VI ZR 315/13, RIW 2015, 307 ff. = WM 2014, 1614 ff. Rn. 19; BGH, Urt. v. 15.11.2011 – XI ZR 54/09, BKR 2012, 78 ff.; BGH, Urt. v. 5.10.2010 – VI ZR 159/09, BGHZ 187, 156 ff. = ZIP 2010, 2264 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2010, 795 f. (Baumert).
963 Werden gegen das Organ einer Gesellschaft Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend gemacht, so bilden den Gegenstand des Verfahrens nicht ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag i. S. v. Art. 5 Nr. 1 Lugano-Übereinkommen I bzw. Art. 5 Nr. 1 lit. a Lugano-Übereinkommen II. Eine internationale Zuständigkeit kann sich aus Art. 5 Nr. 3 Lugano-Übereinkommen I/II ergeben. So BGH, Urt. v. 24.6.2014 – VI ZR 315/13, RIW 2015, 307 ff. = WM 2014, 1614 ff. Rn. 20.
964 Haben beispielsweise Organe einer Gesellschaft in Deutschland den Tatbestand einer unerlaubten Handlung verwirklicht, z. B., indem sie in Deutschland ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbracht haben, kommt eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Betracht. So BGH, Urt. v. 24.6.2014 – VI ZR 315/13, RIW 2015, 307 ff. = WM 2014, 1614 ff. Rn. 37.
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D. Enthaftung des Organs Eine Enthaftung liegt in erster Linie im Interesse des Organs, das Rechts- 965 sicherheit hinsichtlich einer möglichen Inanspruchnahme erlangen will. Zunächst wird eine Einführung in das Thema Enthaftung des Organs (siehe Rn. 966 f.) gegeben, bevor der in der Praxis wichtige Fall der Exkulpation durch sachverständige Beratung (siehe Rn. 968 ff.) dargestellt wird. Weiterhin werden die Abdingbarkeit von Haftungsansprüchen (siehe Rn. 1019 ff.) und der Erlass von Haftungsansprüchen (siehe Rn. 1033 ff.) behandelt, bevor der Wechselwirkung zwischen Insolvenzanfechtung und Haftungsansprüchen (siehe Rn. 1062 ff.) nachgegangen wird. I. Einführung Das Interesse des organschaftlichen Vertreters liegt darin, nach Möglichkeit 966 bereits im Vorfeld, also durch vertragliche Vereinbarung auszuschließen, im Laufe seiner Tätigkeit oder nach Abschluss dieser Tätigkeit mit Haftungsansprüchen der Gesellschaft konfrontiert zu werden. Eine solche Regelung ist allerdings schwerlich möglich, da dies regelmäßig an entgegenstehenden gesetzlichen Vorschriften scheitern dürfte (Rn. 563 f.). Im Laufe der Tätigkeit kann sich das Organ aber gegebenenfalls durch die 967 Einholung sachverständiger Beratung – und der Befolgung von deren Ratschlägen – exkulpieren, was allerdings nach der Rechtsprechung des BGH an eine Vielzahl von Voraussetzungen gebunden ist. Weiterhin wird häufig im Rahmen der Beendigung der Organtätigkeit eine Gesamtregelung getroffen, in der auch alle eventuellen Haftungsansprüche abgegolten sein können, wobei auch hier die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung von verschiedenen Voraussetzungen abhängt. Schließlich wird auch diskutiert, ob durch einen Insolvenzplan eine Regelung hinsichtlich von Haftungsansprüchen getroffen werden kann. II. Exkulpation durch sachverständige Beratung Das Organ nimmt gegebenenfalls selbst oder für die Gesellschaft die Bera- 968 tung durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in Anspruch. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn das Organ nicht selbst hinreichend sachkundig ist, um absehen zu können, ob z. B. ein Insolvenzantrag erforderlich ist. Grundsätzlich gilt zwar, dass sich jedes Organ die für seine Tätigkeit erforderlichen Kenntnisse verschaffen muss, es kann aber den Mangel an Kenntnissen durch die Inanspruchnahme sachverständiger Beratung ausgleichen. Das Organ haftet grundsätzlich nur für eigenes Verschulden. Wenn das Vor- 969 standsmitglied eine Hilfsperson in die Erfüllung eigener Verbindlichkeiten einschaltet, kommt eine Zurechnung des Verschuldens beauftragter Dritter nach § 278 BGB in Betracht. 195
D. Enthaftung des Organs So BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 17; BGH, Urt. v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 66.
970 Wird im Namen der Gesellschaft durch das Organ ein Dritter eingeschaltet, so bedient sich das Organ regelmäßig der Hilfe Dritter nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten, sondern wird im Pflichtenkreis der Gesellschaft tätig. So BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2011, 793 f. (Vetter).
971 Ausgangspunkt für die Exkulpation durch die Inanspruchnahme sachverständiger Beratung ist die Rechtsprechung, wonach ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft, den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht. So BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 ff. m. Bespr. Wilhelm, S. 1781) = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock); grundlegend Canaris, ZHR 163 (1999), 206 ff.
972 Ein organschaftlicher Vertreter darf sich grundsätzlich auf einen unabhängigen, fachlich qualifizierten Rat verlassen. So BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 ff. (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781) = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
973 Eine erfolgreiche Exkulpation durch sachverständige Beratung ist aber an verschiedene Voraussetzungen geknüpft: 1. Ermittlung des Beratungsbedarfs 974 In der Krise einer Gesellschaft stellen sich in der Regel komplexe Rechtsfragen, die auch ein ansonsten hinreichend kundiges Organ nicht selbst beantworten kann. Kann das Organ z. B. nicht zuverlässig prüfen, ob für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose besteht, so muss es sich dazu fachkundig beraten lassen. So Lutter, DB 1994, 129, 135; BGH, Urt. v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 ff. = ZIP 1994, 1103 ff. Rn. 32.
975 Im Hinblick auf die Erstattungspflicht gemäß § 64 Satz 1 GmbHG gehört es zu den Pflichten eines organschaftlichen Vertreters, sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets zu vergewissern. Das Organ handelt daher fahrlässig, wenn es sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen 196
II. Exkulpation durch sachverständige Beratung
und die für die Insolvenzantragspflicht erforderlichen Kenntnisse verschafft. Verfügt er persönlich nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss das Organ sich extern beraten lassen. So BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781) = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock); vgl. Gehrlein, ZRI 2020, 183, 185 ff.
Eine Exkulpation durch die Einholung fachlicher Beratung kommt allerdings 976 nur dann in Betracht, wenn sie allein zu dem Zweck erfolgt, vorhandene und ernstliche Zweifel oder Unsicherheiten hinsichtlich der Folgen einer Entscheidung oder des Bestehens einer Rechtspflicht auszuräumen. So Decker, GmbHR 2014, 72, 74.
Zum Teil ist zu beobachten, dass die Einholung eines Expertenrates nur er- 977 folgt, damit sich das Organ später entlasten kann. In einer solchen Sachverhaltskonstellation, die freilich in der Praxis nur schwer nachweisbar sein dürfte, besteht bereits keine Notwendigkeit zur Einholung fachkundiger Expertise, sodass diese auch keine entlastende Wirkung mehr haben kann. Vgl. Decker, GmbHR 2014, 72, 74.
2. Auswahl eines geeigneten Beraters Die Auswahl eines geeigneten Beraters obliegt dem handelnden Organ. Dabei 978 ist grundsätzlich zunächst davon auszugehen, dass ein Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer bereits kraft seiner Zulassung zum Berufsstand geeigneter Berater ist. Vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff.; Müller, NZG 2012, 981, 982; Decker, GmbHR 2014, 72, 75.
Darüber hinaus ist das Organ gehalten, die spezifische Sachkunde des Berufs- 979 trägers zu prüfen. Dies obliegt dem Organ selbst. So OLG Stuttgart, Urt. v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, ZIP 2009, 2386 ff. = NZG 2010, 141 ff. = WM 2010, 120 ff., dazu EWiR 2010, 477 f. (Moritz Becker/Laubinger).
Der BGH nimmt inzwischen an, dass nach den konkreten Umständen des 980 jeweiligen Einzelfalles, bei dem auch die Größe des zu beurteilenden Unternehmens zu berücksichtigen sein kann, die Beratung nicht nur durch Wirtschaftsprüfer, sondern geeignete Angehörige anderer Berufsgruppen gleichfalls zur Entlastung des Geschäftsführers genügen kann. So BGH, Beschl. v. 24.9.2019 – II ZR 248/17, NZI 2020, 180 ff. mit Anm. Baumert; BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth); Reuter, ZIP 2016, 597, 598.
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D. Enthaftung des Organs
981 Richtigerweise dürfte darauf abzustellen sein, dass allein die Zugehörigkeit zum Berufsstand der Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nicht ausreicht, um das Organ zu exkulpieren. Vielmehr ist zu verlangen, dass der als Berater in Aussicht genommene Berufsträger über hinreichende Spezialkenntnisse verfügt, die z. B. durch die Qualifikation als „Fachanwalt für Insolvenzrecht“ nachgewiesen werden können. Ob bei den Steuerberatern die Bezeichnung „Fachberater für Sanierung und Insolvenzverwaltung“ oder „Fachberater für Restrukturierung und Unternehmensplanung“ als ausreichend angesehen werden kann, ist schon deshalb problematisch, weil es sich nicht – wie beim Fachanwalt – über eine staatlich verliehene Bezeichnung handelt, sondern lediglich um eine auf privatrechtlicher Basis gewährte Gestattung der Führung dieser Bezeichnung. Indes wird man nicht den Maßstab anlegen können, den z. B. § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO a. F. bzw. § 270d Abs. 1 Satz 1 InsO n. F. an den Aussteller der Bescheinigung stellt, die dem Insolvenzgericht gemeinsam mit dem Antrag auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens vorgelegt werden muss. Hier wird verlangt, dass die Person „in Insolvenzsachen erfahren“ ist. Vgl. Undritz, in: Schmidt, § 270b InsO Rn. 6; Hirte, ZInsO 2011, 401, 403.
982 Neben der Fachkompetenz ist erforderlich, dass der Berater unabhängig ist, sich also bei der Erteilung des Rates nicht von sachfremden Gründen leiten lässt und ergebnisoffen ist. Vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, ZIP 2009, 2386 = NZG 2010, 141, 144; Decker, GmbHR 2014, 72, 75.
983 Schädlich ist die Vorbefassung des Beraters, also z. B. die Prüfung durch den bisherigen Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. In diesem Falle besteht zumindest die Besorgnis, dass eine objektive Prüfung nicht stattfindet, weil der bisherige Berater sich in einem Spannungsfeld zu einer möglicherweise eigenen Haftung befindet, weil er z. B. im Rahmen des nunmehr erteilten Auftrages bemerkt, dass er eine bereits seit Längerem bestehende Insolvenzreife nicht rechtzeitig erkannt hat. Es ist also nicht zweckmäßig, den bisherigen Berater zu beauftragen, da mit guten Gründen behauptet werden kann, dass ihm die Unabhängigkeit fehlt. 984 Nach anderer Auffassung ist das Problem der Vorbefassung auf der Ebene der Plausibilitätsprüfung zu lösen. Es wird daher empfohlen zur Vermeidung von Darlegungs- und Beweislastproblemen einen Zweitgutachter zu beauftragen. So Decker, GmbHR 2014, 72, 76.
985 Weiterhin problematisch ist die Beratung durch Mitarbeiter des Unternehmens, also insbesondere durch Juristen der eigenen Rechtsabteilung. 986 Grundsätzlich kann auch ein interner Berater unabhängig sein. So Decker, GmbHR 2014, 72, 75; Wagner, BB 2012, 651, 655; Strohn, CCZ 2013, 177, 182.
198
II. Exkulpation durch sachverständige Beratung
Versuchen allerdings die Organe oder Dritte, auf die Beurteilung durch den 987 internen Berater Einfluss zu nehmen, so kann seine Unabhängigkeit bereits bezweifelt werden. So Decker, GmbHR 2014, 72, 75; Schneider, DB 2011, 99, 103.
Zum Teil wird behauptet, dass die Stellungnahme eines externen Beraters 988 nicht grundsätzlich einen höheren Stellenwert hat als die interne Beratung durch die eigene Rechtsabteilung. So Decker, GmbHR 2014, 72, 75; Merkt/Myloch, NZG 2012, 525, 528; Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 140.
Im Hinblick darauf, dass der interne Berater, selbst wenn er als Rechtsanwalt 989 zugelassen sein sollte, letztlich in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft steht, ist m. E. der Stellungnahme eines externen Beraters ein höherer Stellenwert beizumessen. Vgl. auch Hölters, in: Hölters/Weber, AktG, § 93 Rn. 249.
Zu Recht hat der BGH darauf hingewiesen, dass die Ausübung des Berufs 990 des Syndikusanwalts nicht als selbstständige anwaltliche Tätigkeit i. S. d. § 5 FAO anzusehen ist. Die Tätigkeit des Syndikus für seinen Dienstherrn entspricht gerade nicht dem Grundsatz der freien Advokatur. Es handelt sich nicht um eine freie Berufsausübung, die das Bild des Rechtsanwalts bestimmt. So BGH, Beschl. v. 18.6.2001 – AnwZ (B) 41/00, NJW 2001, 3130 f. = BRAK-Mitt. 2001, 297 Rn. 4, dazu EWiR 2001, 1137 f. (Posegga).
Selbst wenn im Einzelfall dem unternehmensinternen Berater die Fachkom- 991 petenz nicht abgesprochen werden kann, so erscheint es aus Sicht der Organe der Gesellschaft nicht als zweckmäßig, es bei einer internen Stellungnahme bewenden zu lassen. Vielmehr dürfte es zweckmäßig sein, einen externen Berater hinzuzuziehen, zumal dieser – anders als der interne Berater – über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügt. 3. Information des Beraters durch das Organ Eine Exkulpation kommt darüber hinaus auch nur dann in Betracht, wenn das 992 Organ gegenüber dem Berater die Verhältnisse der Gesellschaft umfassend darstellt und die zur Erledigung des Auftrags erforderlichen Unterlagen offenlegt. So BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth); BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 18; BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781 = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock); Reuter, ZIP 2016, 597, 598.
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D. Enthaftung des Organs
993 Die Entlastung des Geschäftsführers scheitert daher, wenn entscheidungserhebliche Informationen zurückgehalten oder unzutreffende Angaben gemacht werden. So Decker, GmbHR 2014, 72, 76; Binder, AG 2012, 274, 286.
994 Das Organ darf aber darauf vertrauen, dass der Berater fehlende Unterlagen nachfordert oder gegebenenfalls konkrete Nachfragen stellt, sofern sich Informationslücken ergeben. So Decker, GmbHR 2014, 72, 76; Binder, AG 2012, 885, 893.
995 Im Falle von Informationslücken ist der Berater gehalten, sich durch entsprechende Nachfragen die erforderlichen Informationen zu verschaffen. Werden ihm allerdings von vornherein lediglich völlig unzureichende Informationen zur Verfügung gestellt oder gar unrichtige Auskünfte erteilt, ist es nicht Sache des Beraters, zunächst überhaupt den zugrunde liegenden Sachverhalt zu ermitteln. 996 Im Übrigen muss es sich auch um entscheidungserhebliche Informationen gehandelt haben, also Informationen, bei denen nicht ausgeschlossen ist, dass in Kenntnis dieser Umstände ein anderes Prüfungsergebnis zutage getreten wäre. So Decker, GmbHR 2014, 72, 76.
4. Auftragserteilung (Art und Umfang) 997 Eine Exkulpation des Organs kommt nur in Betracht, wenn der Prüfungsauftrag nach Art und Umfang ordnungsgemäß erteilt wird. 998 Schon aus Gründen der Nachweisbarkeit und insbesondere um spätere Streitigkeiten hinsichtlich des Umfangs des Prüfungsauftrags zu vermeiden, sollte dieser in Schriftform erteilt werden. So Decker, GmbHR 2014, 72, 76; BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 18.
999 Grundsätzlich ist es auch denkbar, dass ein mündlicher Auftrag zur Erteilung eines mündlichen Rechtsrates erteilt wird, z. B., wenn es sich um einen einfach gelagerten Sachverhalt handelt oder die Sache außergewöhnlich eilbedürftig ist. So Decker, GmbHR 2014, 72, 76.
1000 Allerdings ist es in Fällen, in denen aufgrund von Eilbedürftigkeit zunächst dem mündlich erteilten Rat gefolgt wird sinnvoll, diesen später schriftlich bestätigen zu lassen. 1001 Hinsichtlich der Art des Auftrags ist es grundsätzlich sinnvoll, diesen nicht nur auf die Prüfung von möglichen Insolvenzantragsgründen zu erstrecken,
200
II. Exkulpation durch sachverständige Beratung
sondern zugleich von dem Berater eine Stellungnahme zu Handlungs- bzw. Unterlassungspflichten der Organe zu verlangen. Das Organ haftet grundsätzlich nur für eigenes Verschulden. Wenn das Vor- 1002 standsmitglied eine Hilfsperson in die Erfüllung eigener Verbindlichkeiten einschaltet, kommt eine Zurechnung des Verschuldens beauftragter Dritter nach § 278 BGB in Betracht. So BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 17; BGH, Urt. v. 31.3.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 66.
Wird im Namen der Gesellschaft durch das Organ ein Dritter eingeschaltet, 1003 so bedient sich das Organ regelmäßig der Hilfe Dritter nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten, sondern wird im Pflichtenkreis der Gesellschaft tätig. So BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 17.
Die Auftragserteilung kann z. B. darauf gerichtet sein, die Insolvenzreife zu 1004 einem bestimmten Stichtag zu überprüfen. Im Rahmen des Auftrags sollte auch vereinbart werden, dass der Auftragnehmer eine Liquiditätsbilanz fertigt. So BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 15, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth).
Hinsichtlich des Auftrags ist darüber hinaus auch zu regeln, bis wann das 1005 Prüfungsergebnis vorliegen soll. So Decker, GmbHR 2014, 72, 77; Nowak, GmbHR 2012, 1294, 1299.
Für den Fall, dass das Organ bereits erkannt hat, dass ein Insolvenzgrund 1006 vorliegen könnte, ist auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfungsergebnisses hinzuwirken. So BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth); BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 ff. = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
Das Organ darf sich gerade nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung 1007 begnügen, sondern muss auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfungsergebnisses hinwirken. So BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth).
201
D. Enthaftung des Organs
5. Überprüfung des erteilten Rats auf Plausibilität 1008 Eine Enthaftung des Organs kommt darüber hinaus auch nur in Betracht, wenn das Organ das Prüfungsergebnis einer Plausibilitätskontrolle unterzieht. So BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth); BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 18; BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781) = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 18, dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
1009 Diese Pflicht zur Plausibilitätskontrolle ist nicht delegierbar und somit vom Organmitglied selbst vorzunehmen. Es ist zu empfehlen, die vorgenommene Plausibilitätskontrolle schriftlich zu dokumentieren, um gegebenenfalls im Haftungsprozess den Beweis des fehlenden Verschuldens führen zu können. So Decker, GmbHR 2014, 72, 77; Strohn, ZHR 176 (2012), 137, 142; Müller, NZG 2012, 981, 983.
1010 Der Umfang der erforderlichen Plausibilitätskontrolle ist im Einzelnen unklar, insbesondere hinsichtlich der Tiefe der Plausibilitätskontrolle. Es wird daher für ausreichend erachtet, wenn sich das Organ darauf beschränkt, das Prüfergebnis zu kontrollieren und zu überprüfen, ob die zur Verfügung gestellten Unterlagen vollständig und hinreichend einbezogen worden sind. So Decker, GmbHR 2014, 72, 77.
1011 Der Experte ist auf die Zweifel der Geschäftsleitung gegebenenfalls hinzuweisen und aufzufordern, das Prüfungsergebnis zu überarbeiten, insbesondere wenn es Begründungslücken enthält oder logische Denkgesetze verletzt worden sind. So Decker, GmbHR 2014, 72, 77.
1012 Ebenso wie der Expertenrat schriftlich erteilt werden sollte, sind auch die zusätzlichen Ausführungen grundsätzlich in Schriftform einzufordern, wobei es allerdings bei Eilentscheidungen auch ausreichend sein kann, wenn mündliche Erläuterungen gegeben werden. So Decker, GmbHR 2014, 72, 77.
1013 Bei einer mündlichen Erläuterung sollte das Organ allerdings im eigenen Interesse darauf achten, dass die Ausführungen des Experten später zumindest in Schriftform zusammengefasst und zur Akte genommen werden. 6. Handeln gemäß Beratungsempfehlung 1014 Zur Enthaftung reicht es nicht aus, wenn sich das Organ unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und unter Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Frage-
202
III. Abdingbarkeit von Haftungsansprüchen
stellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen sowie das Prüfungsergebnis einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat. So BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 ff. = NZI 2012, 567 ff. = NZG 2012, 672 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2012, 457 f. (Wackerbarth); BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 ff. = NZG 2011, 1271 ff. = WM 2011, 2092 ff. Rn. 18; BGH, Urt. v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781) = NZI 2007, 477 f. = NJW 2007, 2118 ff. Rn. 18, dazu EWiR 2007, 495 f. (Henkel/Mock).
Das Organ muss sich darüber hinaus auch in einer Weise verhalten, die durch 1015 den Rat des Experten gedeckt ist. So Decker, GmbHR 2014, 72, 77.
Handelt das Organ der Gesellschaft in einer Weise, die nicht mehr von dem 1016 Expertenrat gedeckt ist, nimmt es damit gegebenenfalls „unternehmerisches Ermessen“ in Anspruch. Die damit einhergehenden rechtlichen Risiken sind somit aber nicht mehr exkulpationsfähig. So Decker, GmbHR 2014, 72, 78.
7. Mitverschulden Im Rahmen der Enthaftung ist zu berücksichtigen, dass ein etwaiger Scha- 1017 densersatzanspruch gegen den Experten, der grundsätzlich der Gesellschaft bzw. später der Insolvenzmasse zusteht, durch ein der Gesellschaft analog § 31 BGB zuzurechnendes Mitverschulden ihres Organs erheblich gemindert oder gar ganz ausgeschlossen sein kann. So BGH, Urt. v. 20.11.2014 – III ZR 509/13, ZIP 2015, 166 ff. = WM 2015, 143 ff. = NZG 2015, 38 ff. Rn. 22; BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 29 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe); BGH, Urt. v. 10.12.2009 – V R 42/08, BGHZ 183, 323 = NZG 2010, 145 ff. Rn. 54; ZIP 2010, 284, dazu EWiR 2010, 267 f. (Wahl/Nikoleyczik); Luttmann, ZInsO 2013, 1777 ff.
Dieses Mitverschulden ist allerdings weniger eine Frage der Möglichkeit der 1018 Exkulpation des Organs, sondern vielmehr eine Frage der Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz, die unter Rn. 1119 ff. erörtert wird. III. Abdingbarkeit von Haftungsansprüchen Die Abdingbarkeit von Haftungsansprüchen kommt gegebenenfalls durch Ab- 1019 dingbarkeit durch Vertrag (siehe Rn. 1020 ff.) und Abdingbarkeit durch Insolvenzplan (siehe Rn. 1031 f.) in Betracht.
203
D. Enthaftung des Organs
1. Abdingbarkeit durch Vertrag 1020 Der „gewöhnliche Arbeitnehmer“ genießt im Arbeitsrecht das Privileg, dass nach den Grundsätzen zur „Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrgeneigter Tätigkeit“ zu verfahren ist. So BGH, Urt. v. 21.12.1993 – VI ZR 103/93, NJW 1994, 852 ff. = NZV 1994, 143 ff. = ZIP 1994, 480 ff., dazu EWiR 1994, 247 f. (Ackmann).
1021 Arbeitnehmer haften für Schäden, die sie bei der Verrichtung gefahrgeneigter Arbeit fahrlässig verursacht haben, dem Arbeitgeber gegenüber nur nach folgenden Grundsätzen: Bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht, während bei normaler Fahrlässigkeit der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer quotal zu verteilen ist, wobei die Gesamtumstände von Schadensanlass und Schadensfolgen nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gegeneinander abzuwägen sind. So BAG, Beschl. v. 27.9.1994 – GS – 1/89 (A), BAGE 78, 56 ff. = NJW 1995, 210 ff. = ZIP 1994, 1712, dazu EWiR 1995, 345 f. (Kaiser); BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, BAGE 101, 107 ff. = NJW 2003, 377 ff. = ZIP 2002, 1909 ff., dazu EWiR 2002, 1073 f. (Otto).
1022 Die mit den Grundsätzen der gefahrgeneigten Tätigkeit zusammenhängenden Fragen bedürfen hier aber keiner weiteren Behandlung mehr, da diese Grundsätze zwar noch für leitende Angestellte, nicht aber für Organe von juristischen Personen gelten, soweit die Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Unternehmensleitung begangen worden ist. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 436; Lutter, GmbHR 2000, 301, 312.
1023 Die arbeitsrechtlichen Grundsätze können daher zugunsten des Organs keine Anwendung finden, zumal die arbeitsrechtlichen Prinzipien im Konfliktfall hinter den gesellschaftsrechtlichen Erfordernissen zurücktreten müssen. So Goette, in: Festschrift Herbert Wiedemann, S. 873, 888.
1024 Darüber hinaus ergibt sich auch aus dem Dienstvertrag, zwischen dem Organ und der Gesellschaft, unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze, allenfalls eine Abdingbarkeit von Ansprüchen der Gesellschaft gegen das Organ, die allerdings die Möglichkeit Dritter, gegen das Organ vorzugehen, unberührt lässt. Die Grundsätze zur Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrgeneigter Tätigkeit gelten ohnehin nicht zulasten eines außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehenden Dritten. So BGH, Urt. v. 21.12.1993 – VI ZR 103/93, ZIP 1994, 480 ff. = NJW 1994, 852 ff. = NZV 1994, 143 ff. Rn. 15.
204
III. Abdingbarkeit von Haftungsansprüchen
Ein vertraglicher Haftungsausschluss ist zwar denkbar, allerdings wird grund- 1025 sätzlich davon ausgegangen, dass die Haftung eines Organs nur bedingt vertraglich beschränkt werden kann, wofür z. B. die Regelung des § 93 Abs. 4 AktG spricht. Es liegt im Interesse der Gläubiger der Gesellschaft, dass die durch das Handeln des Organs geschmälerte Haftungsmasse durch die Geltendmachung des Ersatzanspruchs gegen das Organ wieder aufgefüllt wird. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 443 ff.
Sofern man einen vertraglichen Haftungsausschluss für zulässig erachtet, kann 1026 jedoch nicht die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden. So Joussen, GmbHR 2005, 441, 446; Habersack, in: Festschrift Peter Ulmer, S. 150.
Auch der Frage der Zulässigkeit eines Verzichts im Rahmen einer „General- 1027 bereinigung“ wird unter Erlass von Haftungsansprüchen (Rn. 1033 ff.) nachgegangen. Im Übrigen kommt eine Abdingbarkeit nicht in Betracht, wenn es sich um 1028 Ansprüche handelt, auf die nicht verzichtet werden kann, z. B. im Hinblick auf die Kapitalaufbringung, die Kapitalerhaltung und die Auffüllung der Insolvenzmasse durch den Erstattungsanspruch für Zahlungen, die nach Insolvenzreife geleistet worden sind. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 444.
Von der Frage des vertraglichen Haftungsausschlusses ist die Frage eines ver- 1029 traglichen Freistellungsanspruchs zu unterscheiden. Grundsätzlich wird es für zulässig erachtet, dass die Gesellschaft das Organ für den Fall von der Haftung freistellt, dass das Organ einen Haftungstatbestand gegenüber einem Dritten, nicht aber gleichzeitig gegenüber der Gesellschaft verletzt hat. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 438; Scholz/Schneider, § 43 GmbHG Rn. 351.
Diese Frage spielt allerdings unter praktischen Gesichtspunkten keine Rolle, 1030 da im Falle der Geltendmachung von Ansprüchen durch den Insolvenzverwalter ein vertraglicher Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft wertlos ist. 2. Abdingbarkeit durch Insolvenzplan Ist über das Vermögen des Organs das Insolvenzverfahren eröffnet worden, 1031 so können auch Ansprüche der Gesellschaft und Dritter gegen das Organ Gegenstand des Insolvenzplans sein, selbst wenn es sich um deliktische Ansprüche handeln sollte. Sog. Deliktforderungen (§ 302 Nr. 1 InsO) sind von der Schuldbefreiung durch den erfüllten Insolvenzplan nur ausgenommen, wenn er dies bestimmt.
205
D. Enthaftung des Organs So BGH, Beschl. v. 17.12.2009 – IX ZR 32/08, NJW-Spezial 2010, 343 Rn. 2.
1032 Es handelt sich bei dieser Konstellation allerdings nicht um die Abdingbarkeit, sondern um einen Erlass, dessen Einzelheiten unter Rn. 1033 ff. (Erlass von Haftungsansprüchen) dargestellt werden. IV. Erlass von Haftungsansprüchen 1033 Während es bei der Abdingbarkeit von Haftungsansprüchen um eine Regelung geht, die getroffen wird, bevor der Haftungsfall eingetreten ist, betrifft der Erlass von Haftungsansprüchen Ansprüche, die zumindest dem Grunde nach bereits feststehen. 1034 Diese Haftungsansprüche, die durch Vertrag (siehe Rn. 1039 ff.) oder Insolvenzplan (siehe Rn. 1049 ff.) erlassen werden können, sind Gegenstand des nachfolgenden Abschnitts. 1035 Im Übrigen kommt eine Enthaftung auch durch Gesellschafterbeschluss in Betracht, sofern dieser nicht pflichtwidrig ist oder gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. So Decker, GmbHR 2014, 72, 78; Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 119.
1036 Ein Handeln und Unterlassen des Organs im – auch stillschweigenden – Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern lässt eine Pflichtverletzung i. S. v. § 43 Abs. 2 GmbHG entfallen. So BGH, Urt. v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, ZIP 2003, 945 ff. = NZG 2003, 528 f., dazu EWiR 2004, 443 f. (Sinewe); BGH, Urt. v. 15.11.1999 – II ZR 122/98, ZIP 2000, 135 = NZG 2000, 204 f. = NJW 2000, 576 f.
1037 Das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter lässt die Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft allerdings nur entfallen, soweit die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter gegenüber der GmbH reicht. So BGH, Urt. v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, ZIP 2003, 945 ff. = NZG 2003, 528 f. Rn. 5, dazu EWiR 2004, 443 f. (Sinewe); BGH, Urt. v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128 ff. = NZG 2002, 1170 ff. = NZI 2003, 117 ff., dazu EWiR 2003, 119 f. (Blöse).
1038 Das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter ist somit unbeachtlich, wenn ein Verstoß gegen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsgrundsätze in Rede steht oder die Gesellschaft vor existenzvernichtenden Eingriffen geschützt werden muss. So BGH, Urt. v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, ZIP 2003, 945 ff. = NZG 2003, 528 f. Rn. 5, dazu EWiR 2004, 443 f. (Sinewe) BGH, Urt. v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 ff. = ZIP 2002, 848, dazu EWiR 2002, 679 f. (Blöse).
206
IV. Erlass von Haftungsansprüchen
1. Erlass durch Vertrag a) Grundlagen Der Erlass durch Vertrag (§ 397Abs. 1 BGB) ist lediglich eine Form der Er- 1039 ledigung. Es kommen ebenso ein negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 Abs. 2 BGB), ein gerichtlicher sowie außergerichtlicher Vergleich (§ 779 BGB) oder ein Prozessvergleich in Betracht. Darüber hinaus wird in Aufhebungs- und Abfindungsvereinbarungen regelmäßig eine Klausel aufgenommen, die regelt, dass alle Ansprüche der Gesellschaft gegen das (ausscheidende) Organ oder alle gegenseitigen Ansprüche abgegolten sein sollen. So Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 53; Koch, AktG, § 93 Rn. 158.
b) Aktiengesellschaft Bei der Aktiengesellschaft regelt § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ausdrücklich, dass 1040 die Gesellschaft erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen kann, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt gemäß § 93 Abs. 4 Satz 4 AktG nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. Die Vorschrift umfasst neben einem ausdrücklichen Verzicht oder Vergleich 1041 auch einen Klageverzicht der Gesellschaft (§ 306 ZPO) oder ein Anerkenntnis der Gesellschaft gegenüber einer negativen Feststellungsklage des Vorstandmitglieds (§ 307 ZPO). Weiterhin wird von der Vorschrift auch die Stundung des Ersatzanspruchs umfasst. So Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 53.
Ein Vergleich oder Verzicht soll erst vereinbart werden, wenn das mögliche 1042 Schadensausmaß hinreichend überschaubar ist. So Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 54; Koch, AktG, § 93 Rn. 159.
Die zeitliche Begrenzung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig 1043 ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. Es reicht aus, wenn ein außergerichtlicher Vergleich geschlossen wird, selbst wenn an diesem nur ein einziger Gläubiger beteiligt ist. So Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 55; Koch, AktG, § 93 Rn. 169.
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D. Enthaftung des Organs
1044 Wird der Vergleich geschlossen, um damit eine Einstellung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 213 ff. InsO zu erreichen, ist die Frist ebenfalls unbeachtlich. So Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93, Rn. 55; Koch, AktG, § 93 Rn. 169.
c) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1045 Nach § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG finden auf den Ersatzanspruch wegen Verstoßes gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns die Regelungen des § 9b Abs. 1 GmbHG entsprechende Anwendung, sodass ein Verzicht auf diese Ansprüche unwirksam ist, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. 1046 Zudem wird die Verpflichtung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG nicht dadurch aufgehoben, dass er in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses gehandelt hat, wenn der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. d) Genossenschaft 1047 Bei der Genossenschaft gilt ebenfalls eine Sonderregelung. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht gemäß § 34 Abs. 5 Satz 2 GenG weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Genossenschaft noch dadurch aufgehoben, dass die Handlung auf einem Beschluss der Generalversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Genossenschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt gemäß § 34 Abs. 5 Satz 3 GenG während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus. 1048 Diese Regelung aus dem Genossenschaftsgesetz verdeutlicht, dass es sich um eine gläubigerschützende Regelung handelt, sodass er nicht zur Disposition der Gesellschaft steht. Lediglich dem Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter wird die Kompetenz eingeräumt, sich über den Anspruch zu vergleichen. 2. Erlass durch Insolvenzplan 1049 Der Erlass durch Insolvenzplan kann in zwei Varianten auftreten: Es kann sich um einen Insolvenzplan über das Vermögen des verantwortlichen Organs handeln oder aber um einen Insolvenzplan über das Vermögen der Gesellschaft. 1050 Eine Regelung in einem Insolvenzplan über das Vermögen des haftungsverpflichteten Organs ist ohne Weiteres möglich, zumal dies bereits vom Wortlaut des § 93 Abs. 4 Satz 4 AktG gedeckt ist. Eine strengere Regelung ist auch für die GmbH oder die Genossenschaft weder ersichtlich noch erforderlich.
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IV. Erlass von Haftungsansprüchen
Eine gesetzliche Regelung, ob im Insolvenzplan auch Haftungsansprüche ge- 1051 gen Organe geregelt werden können, fehlt. Gemäß § 217 Satz 1 InsO können die Befriedigung der Gläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Verfahrensabwicklung und die Haftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften der InsO geregelt werden. Es handelt sich hier allerdings um die Frage der Haftung der Organe und nicht um die Haftung des Schuldners, sodass bereits nach dem Wortlaut einiges dafür spricht, dass eine Regelung im Insolvenzplan über das Vermögen der Gesellschaft nicht möglich ist. Zum Teil wird allerdings in der Literatur die Auffassung vertreten, dass im 1052 Insolvenzplan über das Vermögen der Gesellschaft aus sachlichen und wirtschaftlichen Gründen bestimmt werden kann, dass Haftungsansprüche nicht geltend gemacht werden. So Buchalik/Hiebert, ZInsO 2014, 109.
Demnach soll es möglich sein, in den Insolvenzplan einen Verzicht oder eine 1053 Abgeltungsklausel aufzunehmen. Die Protagonisten dieser beratergesteuerten Auffassung vertreten die Position, dass der Verzicht auf die Geltendmachung dieser Ansprüche eine Folge der – unstreitig anerkannten – Gläubigerautonomie und damit nicht insolvenzzweckwidrig sei. So Buchalik/Hiebert, ZInsO 2014, 109, 115.
Diese Auffassung ist auch nicht deswegen zutreffend, weil jeder, neben den 1054 im Gesetz genannten Plan Betroffenen und auch im Übrigen jeder andere Dritte – freiwillig –, in den Plan einbezogen werden kann. So Spliedt, in: Schmidt, InsO, § 217 Rn. 7.
In dieser Konstellation geht es aber darum, dass ein Dritter im Insolvenzver- 1055 fahren über das Vermögen der Gesellschaft eine Verpflichtung übernimmt. Da auch die Insolvenzverwalterhaftung gemäß §§ 60 f. InsO nicht disponibel 1056 ist, insbesondere hinsichtlich eines Verzichts auf Haftungsansprüche wegen unvollständiger Darstellung der Vermögensverhältnisse, z. B. wegen der krisentypischen Sonderaktiva aus Gesellschafter-, Organ- und Beraterhaftung, ist auch für eine Enthaftung des Organs im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft kein Raum. Vgl. zur Insolvenzverwalterhaftung: Spliedt, in: Schmidt, InsO, § 217 Rn. 19.
Die ins Feld geführte Gläubigerautonomie ist regelmäßig das „Recht des Stär- 1057 keren“ und kann daher nicht hinreichend legitimieren, dass auf Haftungsansprüche gegen Organe verzichtet werden kann. So Schmittmann/Dannemann, ZIP 2014, 1405, 1413.
209
D. Enthaftung des Organs
1058 Insbesondere Banken haben oftmals auch ein Interesse daran, dass die organschaftlichen Vertreter geschont werden, da diese gegenüber der Bank aufgrund von Schuldbeitritten, Bürgschaften und ähnlichen Personalsicherheiten haften. Macht der Insolvenzverwalter Haftungsansprüche gegen die Organe geltend, fließen die vom Organ gezahlten Beträge in die Insolvenzmasse und stehen zur Verteilung an alle Gläubiger zur Verfügung. Darüber hinaus haben auch andere Gläubiger durchaus Interesse an einer Schonung der Organe, damit ihnen selbst eine entsprechende Haftungsmasse verbleibt. Haftet das geschäftsführende Organ für die nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile am Sozialversicherungsbeitrag gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1 StGB, so kann der Sozialversicherungsträger gar kein Interesse daran haben, dass das geschäftsführende Organ vom Insolvenzverwalter z. B. auf Erstattung der nach Eintritt der Insolvenzreife abgeflossenen Beträge in Anspruch genommen wird. 1059 Auch die Finanzverwaltung wird mittelbar begünstigt, wenn das geschäftsführende Organ vom Insolvenzverwalter „verschont“ wird. Die Finanzverwaltung kann selbst nach einer mit einem Insolvenzplan bewirkten „teilweisen“ Befreiung des schuldnerischen Unternehmens von der Steuerschuld noch den organschaftlichen Vertreter gemäß §§ 34, 69 AO in Anspruch nehmen. So BFH, Beschl. v. 15.5.2013 – VII R 2/12, BFH/NV 2013, 1543 f. = StuB 2013, 834, dazu EWiR 2013, 691 f. (Hieber).
1060 Der Fortbestand eines wirksam festgestellten Haftungsbescheids wird durch die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans festgestellten Wirkungen nach Auffassung des BFH nicht berührt, sodass die Finanzverwaltung ein besonderes Interesse daran hat, nach Abschluss des Insolvenzverfahrens über die Gesellschaft noch ein leistungsfähiges Organ zur Verfügung zu haben, um gegen dieses – durch selbstgeschaffenen Haftungsbescheid gemäß § 191 Abs. 1 AO – vorgehen zu können. Ebenso Schmittmann/Dannemann, ZIP 2014, 1405, 1414.
1061 Nach alledem sprechen die besseren Argumente dafür, eine Enthaftung durch Insolvenzplan als unzulässig anzusehen. V. Insolvenzanfechtung und Haftungsansprüche 1062 Die Enthaftung des Organs könnte letztlich dadurch eintreten, dass der Insolvenzverwalter darauf verwiesen wird, dass er so lange keine Haftungsansprüche gegen geschäftsführende Organe geltend machen kann, bis sämtliche Insolvenzanfechtungsansprüche geltend gemacht und die Insolvenzmasse dadurch angereichert ist. Mit dieser Argumentation versuchen bisweilen geschäftsführende Organe, sich dem Erstattungsanspruch zu entziehen. An dieser Argumentation trifft zu, dass der Insolvenzverwalter einen entgegen der Massesicherungspflicht gezahlten Betrag nicht einmal im Wege der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) vom Zahlungsempfänger und andererseits vom geschäftsführenden Organ zurückfordern kann. 210
V. Insolvenzanfechtung und Haftungsansprüche
Nach zutreffender Auffassung ist das in Anspruch genommene Organ nicht 1063 berechtigt, die Erfüllung der Ansprüche auf Erstattung von Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet worden sind gegenüber der Masse mit der Begründung zu verweigern, der Insolvenzverwalter der Gesellschaft habe es unterlassen, aussichtsreiche Anfechtungsrechte geltend zu machen. So BGH, Urt. v. 18.12.1995 – II ZR 277/94, BGHZ 131, 325 = NJW 1996, 850 f. = ZIP 1996, 420 ff., dazu EWiR 1996, 459 f. (Schulze-Osterloh).
Dessen ungeachtet ist der Insolvenzverwalter freilich verpflichtet, zu prüfen, 1064 ob durch anfechtbare Handlungen aus dem Vermögen des Schuldners etwas veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist und ein Rückgewähranspruch gemäß § 143 InsO besteht. So LG Krefeld, Urt. v. 6.2.2014 – 3 O 271/13, NZI 2014, 410 ff.
Ein Insolvenzverwalter, der einen aussichtsreichen insolvenzrechtlichen Rück- 1065 gewähranspruch nicht geltend macht, unterliegt gegebenenfalls einer Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB. Vgl. Weyand, ZInsO 2014, 1934, 1939.
Ein Insolvenzplan kann vorsehen, dass dort eine Regelung hinsichtlich der 1066 insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüche getroffen wird. Erbringt der Anfechtungsgegner allerdings keine „echte“ Gegenleistung, sondern macht seine Zustimmung zum Insolvenzplan von der Nichtgeltendmachung der Anfechtungsansprüche abhängig, ist die Grenze der Lauterkeit überschritten und die Vereinbarung möglicherweise nichtig. Ebenso Pape, in: Festschrift Bruno M. Kübler, S. 487, 498.
Hat das geschäftsführende Organ auf den Erstattungsanspruch gezahlt, ist 1067 ihm der insolvenzrechtliche Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO zur gegebenenfalls eigenen Rechtsverfolgung gegenüber dem Zahlungsempfänger abzutreten. So OLG Oldenburg, Urt. v. 10.5.2004 – 15 U 13/04, ZIP 2005, 317 (LS) = GmbHR 2004, 1014 f. = MDR 2004, 1383 ff.; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 808.
Der Insolvenzverwalter wird daher nach sorgfältigem Ermessen entscheiden, 1068 ob es zweckmäßiger ist, die insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüche gemäß § 143 Abs. 1 InsO gegen die einzelnen Zahlungsempfänger geltend zu machen oder den Haftungsanspruch gegen das geschäftsführende Organ.
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E. D&O-Versicherung Die D&O-Versicherung („Directors-and-Officers“-Versicherung) hat in 1069 Deutschland lange Zeit ein Schattendasein geführt, obgleich die Anfänge einer Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter in Deutschland in das Jahr 1895 zurückgehen und diese Art der Versicherung in den Vereinigten Staaten sowie in Großbritannien seit beinahe einhundert Jahren eine Standardmaßnahme darstellt. Es handelt sich bei der D&O-Versicherung um eine spezielle Art von Vermögensschadenhaftpflichtversicherung. Das Unternehmen schließt für seine Organe und gegebenenfalls leitenden Angestellten, also zugunsten Dritter, eine Versicherung ab, die Vermögensschäden abdecken soll, die das Organ ausgelöst hat. Vgl. Andresen/Schaumann, ZInsO 2010, 1908 ff.; Armbrüster, NJW 2016, 897 ff.; Armbrüster, NJW 2016, 2155 ff.; Bräuer, AnwBl. 2016, 258 ff.; Brinkmann, ZIP 2017, 301 ff.; Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555 ff.; Doralt, ZGR 2019, 996 ff.; Drenker/Boche, BB 2021, 515 ff.; Held, CB 2019, 203 ff.; Gädtke/Wax, AG 2010, 851 ff.; Hendricks, in: Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, § 14 Rn. 1 ff.; Heße, NZI 2009, 790 ff.; Ihlas, D&O: Directors & Officers Liability; Knöfel, ZIP 2018, 1814 ff; Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung; Looschelders/Derkum, ZIP 2017, 1249 ff.; Luttmann/Raiß, ZInsO 2016, 1229 ff.; Reuter, in: Festschrift Klaus Pannen, S. 655 ff.; Schmitt, Organhaftung und D&OVersicherung; Schockenhoff, ZHR 180 (2016), 197 (225 ff.); Scholz/Doralt, ZHR 185 (2021), 637 ff.; Steinkühler/Kassing, VersR 2009, 607 ff.; Wedemann, ZIP 2014, 2469 ff.; Werner, ZInsO 2014, 1940 ff.; Werner, CB 2019, 208 ff.; Weiß/Haase, SanB 2021, 84 ff.; Wilhelm, ZInsO 2019, 768 ff.; Woltersdorf/ Reuter, INDat Report 4/2018, 10 ff.
Insbesondere in der Insolvenz spielt die D&O-Versicherung eine bedeuten- 1070 de Rolle, da aufgrund der häufig fehlenden Leistungsfähigkeit der Organe eine Massemehrung durch die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Organe nur dann zu einem tatsächlichen Massezufluss führt, wenn auch ein leistungsfähiger Schuldner, also hier die Versicherung, zur Verfügung steht. I. Grundlagen Die D&O-Versicherung basiert auf folgenden Grundsätzen:
1071
Es handelt sich um eine Berufshaftpflichtversicherung für Leitungs- und Auf- 1072 sichtsorgane, die die Tätigkeit dieses Personenkreises als Organe des Unternehmens abdeckt. Die D&O-Versicherung enthält auch Elemente einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung sowie einer Rechtsschutzversicherung. Mit einer D&O-Versicherung können sämtliche ehemaligen, gegenwärtigen 1073 und künftigen Mitglieder des Vorstands, der Geschäftsführung, des Aufsichtsrates, Verwaltungsrates oder Beirates, deren Vertreter, faktische Mitglieder, leitende Angestellte und Compliance Officer eines Unternehmens 213
E. D&O-Versicherung
sowie Generalbevollmächtigte, Zollbeauftragte und eingetragene Lebenspartner versichert werden. 1074 Im Rahmen der D&O-Versicherung übernimmt der Versicherer die Prüfung der Sach- und Rechtslage, sowie die Freistellung von begründeten Ansprüchen. Im Übrigen wehrt er unbegründete Ansprüche ab, was gleichbedeutend mit der Führung von Rechtstreiten und Übernahme der Kosten ist. Vgl. Allianz, abrufbar unter: https://www.allianz.de/business/ d-o-versicherung/ [Stand: 24.4.2022]; Hendricks, in: Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, § 14 Rn. 35 ff.
1075 Mittelbar hat die D&O-Versicherung in das Aktiengesetz Einzug gehalten. Gemäß § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ist bei Abschluss einer Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft durch die Gesellschaft ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Hälfte des 1 ½-fachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG). Vgl. Hendricks, in: Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, § 14 Rn. 52 ff.; Meier, Gemeindehaushalt 2020, 162 ff.
1076 Eine entsprechende Regelung findet sich in Ziff. 3.8 DCGK (Deutscher Corporate Governance Kodex), der den Selbstbehalt auch auf eine D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat erstreckt. 1077 Die derzeitige Regelung von § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG wurde durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009 (BStBl. I 2009, 2509 ff.), eingeführt. 1078 Durch den obligatorischen Selbstbehalt soll der Vorstand von pflichtwidrigen Handlungen abgehalten werden. Die Regelung hat damit eine Präventionswirkung. So Koch, AktG, § 93 Rn. 131.
1079 Das Gesetz regelt nicht, welche Rechtsfolgen sich aus dem Abschluss einer Versicherung ohne Selbstbehalt ergeben. Abgesehen davon, dass der Abschluss einer Versicherung ohne Selbstbehalt bereits eine Pflichtwidrigkeit darstellen dürfte, kann die Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder jedenfalls in der Höhe des Mindestselbstbehalts Ansprüche geltend machen. So Koch, AktG, § 93 Rn. 132.
1080 Zahlt die Gesellschaft die Versicherungsprämie, so stellt sich die Frage, ob es sich insoweit um eine (Sach-)Vergütung handelt, die – soweit Aufsichtsratsmitglieder betroffen sind – entweder in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden muss. Da der Abschluss einer solchen Versicherung in erster Linie den Vermögensinteressen der Gesellschaft dient, ist ein Vergütungscharakter nicht gegeben. 214
II. Deckungskonzept So Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 113 Rn. 12; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 13 Rn. 1038.
Die Beiträge zu einer D&O-Versicherung werden auch von der Finanzver- 1081 waltung nicht als steuerpflichtige Einkünfte angesehen. So Bundesfinanzministerium, Schreiben vom 24.1.2002 – S 2332 161 – 35, S 2245 – 21 – 31 2, DStR 2002, 678 = AG 2002, 287; Hendricks, in: Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, § 14 Rn. 106 ff.; Loritz/Wagner, DStR 2012, 2205, 2209 f.
II. Deckungskonzept Das Deckungskonzept der D&O-Versicherung basiert darauf, dass das Un- 1082 ternehmen Versicherungsnehmer ist (siehe Rn. 1083 ff.) und der Abschluss des Vertrages in der Weise erfolgt, dass beim Vertragsabschluss die Gesellschaft von dem Organ vertreten wird (siehe Rn. 1091 ff.). 1. Versicherungsnehmer Bei der D&O-Versicherung ist regelmäßig Versicherungsnehmer – und damit 1083 Prämienschuldner – das Unternehmen. Das Organ ist versicherte Person, sodass es sich um eine Versicherung für fremde Rechnung i. S. v. §§ 43 ff. VVG handelt. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 470; Nissen, KTS 2018, 29; Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550, 551; OLG München, Urt. v. 15.3.2005 – 25 U 3940/04, ZIP 2005, 1556 ff. = DB 2005, 1675 ff.
Im Rahmen einer D&O-Versicherung verspricht der Versicherer dem Versi- 1084 cherungsnehmer Versicherungsschutz unter anderem für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin begangenen Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. So BGH, Urt. v. 12.9.2012 – IV ZR 171/11, ZIP 2012, 2112 = NZG 2012, 1399 Rn. 11, dazu EWiR 2013, 431 f. (Schimmer).
Regelmäßig enthält der Versicherungsschutz dahin Einschränkungen, dass keine 1085 Personen- und Sachschäden versichert werden, sondern lediglich Vermögensschäden. Darüber hinaus werden auch Ansprüche aus der Produkthaftpflicht und im Zusammenhang mit Umweltschäden nicht versichert. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 474.
In Innenhaftungsfällen der D&O-Versicherung gilt auch der geschädigte Ver- 1086 sicherungsnehmer oder sein in den Versicherungsschutz einbezogenes Tochterunternehmen als Dritter i. S. v. § 108 Abs. 2 VVG. So BGH, Urt. v. 13.4.2016 – IV ZR 304/13, ZIP 2016, 976 ff. = WM 2016, 871 ff. = NJW 2016, 2184 ff., dazu EWiR 2016, 367 f. (Dreher); vgl. dazu Beckmann, JM 2016, 403 ff.
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E. D&O-Versicherung
1087 Der Versicherer einer D&O-Versicherung kann sich in einem Innenhaftungsfall auf eine Versicherungsbedingung, nach der der Versicherungsschutz nur durch die versicherten Personen geltend gemacht werden kann, nach Treu und Glauben nicht berufen, wenn er einen Deckungsanspruch abgelehnt hat, die versicherten Personen keinen Versicherungsschutz geltend machen und schützenswerte Interessen des Versicherers einer Geltendmachung des Anspruchs durch den Versicherungsnehmer nicht entgegenstehen. So BGH, Urt. v. 5.4.2017 – IV ZR 360/15, ZIP 2017, 881 ff., dazu EWiR 2017, 369 f. (Dreher); Looschelders/Derkum, ZIP 2017, 1249 ff.
1088 Eine D&O-Versicherung trifft keine Eintrittspflicht für die Abwerbung von Personal durch eine versicherte Person zum Zwecke der Gründung eines Konkurrenzunternehmens. So OLG München, Urt. v. 13.9.2017 – 7 U 4126/13, ZIP 2018, 27 ff.
1089 Die Haftung für Vorsatz und wissentliche Pflichtverletzungen, nicht jedoch die Haftung für grob fahrlässiges Verhalten, sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 496; Lange, DStR 2002, 1674, 1676; Kiethe, BB 2003, 537 ff.; Koch, WM 2007, 2173, 2180.
1090 Die Haftung für Handlungen außerhalb des Geschäftsgegenstandes ist ebenfalls ausgeschlossen. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 474.
2. Abschluss 1091 Die Gesellschaft wird beim Abschluss des D&O-Versicherungsvertrages von ihren Organen vertreten. Differenziert ist zu betrachten, welche Voraussetzungen für den Abschluss einer Versicherung erforderlich sind. 1092 Bei der Aktiengesellschaft geht § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG von der Zulässigkeit des Abschlusses einer Versicherung für den Vorstand aus. Es ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des 1 ½fachen der festen jährlichen Vergütung vorzusehen. Eine Zustimmungsbedürftigkeit zum Abschluss des Versicherungsvertrages durch die Hauptversammlung besteht nicht. 1093 Hinsichtlich des Aufsichtsrates kann grundsätzlich eine D&O-Versicherung abgeschlossen werden, was Ziff. 3.8 DCGK ausdrücklich vorsieht. Es gibt jedoch keine Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber ihren Aufsichtsratsmitgliedern, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen. So BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 ff. = NZG 2009, 550 ff. Rn. 23, dazu EWiR 2009, 493 f. (Kiem/Giershausen).
216
III. Gegenstand der Versicherung
Der BGH hat offengelassen, ob der Vorstand für den Abschluss einer D&O- 1094 Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist oder ob die Prämienzahlung einen Vergütungsbestandteil darstellt. So BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 280/07; ZIP 2009, 860 ff. = NZG 2009, 550 ff. Rn. 23, dazu EWiR 2009, 493 f. (Kiem/Giershausen).
Bei der GmbH liegt die Zuständigkeit für die Entscheidung über den Ab- 1095 schluss einer D&O-Versicherung gemäß §§ 46 Nr. 5 und Nr. 8 GmbHG bei der Gesellschafterversammlung. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 476.
Ein ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung eingegangener Versiche- 1096 rungsvertrag ist gleichwohl wirksam. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 476.
Gesetzlich ist bei der GmbH – anders als bei der AG – ein Selbstbehalt nicht 1097 vorgeschrieben. Bei der GmbH besteht ohne Vereinbarung in der Satzung oder im Anstel- 1098 lungsvertrag keine Verpflichtung, für den Geschäftsführer eine D&O-Versicherung abzuschließen. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 481.
Der Insolvenzverwalter einer GmbH ist gegenüber deren Geschäftsführer nicht 1099 verpflichtet, eine zu dessen Gunsten abgeschlossene Haftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) aufrechtzuerhalten, um ihn aus einer Inanspruchnahme wegen verbotener Zahlungen freizustellen. So BGH, Urt. v. 14.4.2016 – IX ZR 161/15, ZIP 2016, 1126 ff. = ZVI 2016, 348 ff. = NZI 2016, 580 ff. (m. Anm. Jansen), dazu EWiR 2016, 435 f. (Swierczok); Vorinstanz: OLG Hamburg, Beschl. v. 8.7.2015 – 11 U 313/13, ZIP 2015, 1840 f. = ZVI 2016, 95 f. = WM 2015, 2330 ff. = NZI 2015, 851 ff. (m. Anm. Püttgen); dazu EWiR 2016, 21 f. (Hahn).
Hatte der Geschäftsführer gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Ab- 1100 schluss einer D&O-Versicherung, kann der Nichtabschluss der Versicherung zu einem Schadensersatzanspruch führen. So Koch, GmbHR 2004, 160, 167.
III. Gegenstand der Versicherung Der Versicherungsnehmer, die Gesellschaft, hat keinen unmittelbaren An- 1101 spruch gegen den Versicherer zur Durchsetzung ihrer Ersatzansprüche gegen den Versicherten, das Organ. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 484.
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E. D&O-Versicherung
1102 Im Bereich der Haftpflichtversicherung sind die Haftpflichtfrage und die Deckungsfrage unabhängig voneinander und in getrennten Prozessen zu verhandeln (sog. „Deckungsprinzip“). So OLG Köln, Urt. v. 2.9.2008 – 9 U 151/07, VersR 2008, 1673 ff. = GmbH-Report 2009, R 38 = r&s 2008, 468 ff.
1103 Bei einer Haftpflichtversicherung ist der Versicherer gemäß § 100 VVG verpflichtet, den Versicherungsnehmer von Ansprüchen freizustellen, die von einem Dritten aufgrund der Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers für eine während der Versicherungszeit eintretende Tatsache geltend gemacht werden, und unbegründete Ansprüche abzuwehren. 1104 Gemäß § 108 Abs. 2 VVG kann die Abtretung des Freistellungsanspruchs an einen Dritten nicht durch allgemeine Versicherungsbedingungen ausgeschlossen werden. Ob gleichwohl noch die Möglichkeit besteht, einen Abtretungsausschluss zu vereinbaren, ist im Einzelnen streitig. Vgl. Armbrüster, NJW 2009, 187, 192; Schimmer, VersR 2008, 875, 879; Böttcher, NZG 2008, 645, 647; Koch, WM 2007, 2173, 2177.
1105 Ist über das Vermögen des Versicherungsnehmers, also der Gesellschaft, das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Dritte gemäß § 110 VVG wegen des ihm gegen den Versicherungsnehmer zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus dem Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers verlangen. 1106 Hat der Versicherer nach Eintritt des Versicherungsfalls den Anspruch des Versicherungsnehmers auf Freistellung anerkannt oder zu Unrecht abgelehnt, kann gemäß § 111 Abs. 1 Satz 1 VVG jede Vertragspartei das Versicherungsverhältnis kündigen. 1107 Ein gegen den Versicherungsnehmer ergangenes Urteil ist für den Versicherer bindend, da § 106 Satz 1 VVG regelt, dass der Versicherer den Versicherungsnehmer innerhalb von zwei Wochen von dem Zeitpunkt an, zu dem der Anspruch des Dritten mit bindender Wirkung für den Versicherer durch rechtskräftiges Urteil, Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden ist, vom Anspruch des Dritten freizustellen hat. Hat der Versicherungsnehmer den Dritten bereits befriedigt, so hat der Versicherer die Entschädigung gemäß § 106 Satz 2 VVG an den Versicherungsnehmer zu zahlen. 1108 Die D&O-Versicherung folgt dem sog. „Claims-made-Prinzip“. Maßgebend für den Versicherungsfall ist nicht das Schadensereignis, sondern die Geltendmachung eines Anspruchs gegen das Organ. So Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rn. 491; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2016, 143 f.; Scholz/Doralt, ZHR 185 (2021), 637 ff.; Hendricks, in: Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, § 14 Rn. 22 ff.
218
IV. Leistungsausschlüsse
Gemäß Ziff. 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermö- 1109 gensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG) ist ein Versicherungsfall die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person während der Dauer des Versicherungsvertrages. Ein Haftpflichtanspruch ist geltend gemacht, wenn gegen eine versicherte Person ein Anspruch schriftlich erhoben wird oder ein Dritter der Versicherungsnehmerin, einer Tochtergesellschaft oder der versicherten Person schriftlich mitteilt, einen Anspruch gegen eine versicherte Person zu haben. Versicherungsschutz besteht gemäß § Ziff. 3.1 AVB-AVG für während der 1110 Dauer des Versicherungsvertrages eingetretene Versicherungsfälle wegen Pflichtverletzungen, die während der Dauer des Versicherungsvertrages begangen wurden. Wird eine Pflichtverletzung durch fahrlässige Unterlassung verursacht, gilt sie im Zweifel als an dem Tag begangen, an dem die versäumte Handlung spätestens hätte vorgenommen werden müssen, um den Eintritt des Schadens abzuwenden. Gemäß Ziff. 3.4 AVB-AVG („Notice-of-Circumstance-Regelung“) haben 1111 die versicherten Personen die Möglichkeit, dem Versicherer während der Laufzeit des Vertrages konkrete Umstände zu melden, die eine Inanspruchnahme der versicherten Personen hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen. IV. Leistungsausschlüsse Die Leistungsausschlüsse können sich aus Gesetz oder Versicherungsbedin- 1112 gungen ergeben. Der Versicherer ist gemäß § 103 VVG nicht zur Leistung verpflichtet, wenn 1113 der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat. Im Falle der Insolvenz der Versicherungsnehmerin oder eines Tochterunter- 1114 nehmens erstreckt sich die Deckung für die versicherten Personen des betroffenen Unternehmens gemäß Ziff. 3.5 AVB-AVG nur auf Haftpflichtansprüche infolge von Pflichtverletzungen, die bis zum Eintritt der Insolvenzreife begangen worden sind. Weitere Ausschlüsse sind in Ziff. 5 AVB-AVG geregelt. Ausgeschlossen sind 1115 demnach insbesondere Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadenverursachung (Ziff. 5.1 AVB-AVG), wegen Rückzahlung oder Rückgabe von Bezügen, Tantiemen oder sonstigen Vorteilen (Ziff. 5.2 AVB-AVG), wegen Schäden durch von der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft in den Verkehr gebrachten Produkte, Arbeiten oder sonstige Leistungen (Ziff. 5.3 AVB-AVG), wegen Schäden durch Umwelteinwirkungen (Ziff. 5.4 AVB-AVG) sowie sonstigen, im Einzelnen genannten Sachverhalten.
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E. D&O-Versicherung
1116 Verletzt die Versicherungsnehmerin eine Obliegenheit aus dem Vertrag (Ziff. 7.3 AVB-AVG), kann der Versicherer den Vertrag gemäß Ziff. 8.1 AVBAVG innerhalb eines Monats ab Kenntnis von Obliegenheitsverletzungen fristlos kündigen, es sei denn, dass die Pflichtverletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruhte. 1117 Die Versicherungsnehmerin verliert gemäß § 8.2 AVB-AVG ihren Versicherungsschutz, wenn sie eine Obliegenheit aus dem Vertrag vorsätzlich verletzt, es sei denn, dass die Verletzung der Obliegenheit weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung ursächlich war. 1118 Der in § 64 Satz 1 GmbHG geregelte Anspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer auf Ersatz von nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleisteten Zahlungen ist ein gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz i. S. v. Ziffer 1.1 ULLA. So BGH, Urt. v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, BGHZ 227, 279 ff. = WM 2020, 2379 ff. = ZIP 2020, 2510 ff. = EWiR 2021, 7 f. (Bei der Kellen) = NZI 2021, 41 ff. mit Anm. Farian = BB 2021, 144 ff. mit Anm. Hilpert/Wessely; entgegen OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, ZIP 2020, 2018 ff. = ZInsO 2020, 1713 ff.; vgl. dazu Eckervogt/Szabó, SanB 2021, 36 ff.; Schwencke/ Röper, ZInsO 2020, 2453 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, ZIP 2018, 1542 ff. = EWiR 2018, 553 f. (Schneider/ Hardung) = BB 2018, 2321 ff. mit Anm. Laschet = CB 2019, 219 ff. = NZI 2018, 758 ff. mit Anm. Lehmann/Rettig; differenzierend: LG Köln, Urt. v. 9.12.2021 – 20 O 1/20, EWiR 2021, 367 f. (Haneke); vgl. Armbrüster/Schilbach, ZIP 2019, 1853 ff.; Bauer/ Malitz, ZIP 2018, 2149 ff.; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634 ff.; Poertzgen, ZInsO 2018, 2009 ff.; Primozic/Nöller, ZInsO 2018, 2509 ff.; Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937 ff.
220
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz Die Haftung von Beratern in der Krise ist in der jüngeren Zeit vermehrt in 1119 den Fokus von Rechtsprechung und Literatur gerückt, nachdem zum einen in vielen Fällen durch die durch den Insolvenzverwalter in Anspruch genommenen Organe versucht worden ist, sich bei Beratern schadlos zu halten und zum anderen, weil Insolvenzverwalter im Hinblick auf die teilweise wirtschaftliche Nichtdurchsetzbarkeit von Ansprüchen gegen die Organe Ansprüche gegen Berater, die in aller Regel versichert sind, geltend gemacht haben. Zudem gehen Insolvenzverwalter, von Fällen der sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB abgesehen, bei der Führung eines Rechtsstreits gegen einen Berater kein Haftungs- und Prozesskostenrisiko ein. So Ehlers, BB 2014, 131, 132.
Diese Entwicklung ist dadurch befördert worden, dass der BGH in einer gan- 1120 zen Reihe von Entscheidungen seine Rechtsprechung, insbesondere zur Haftung von Steuerberatern, konkretisiert hat. I. Haftung von Beratern in der Krise Der nachfolgende Abschnitt stellt zunächst die Grundlagen der Haftung von 1121 Beratern in der Krise dar (siehe Rn. 1122 ff.), bevor auf die Besonderheiten bei Rechtsanwälten (siehe Rn. 1209 ff.), Steuerberatern (siehe Rn. 1217 ff.), Wirtschaftsprüfern (siehe Rn. 1234 ff.) und Unternehmensberatern (siehe Rn. 1255 ff.) eingegangen wird. Vgl. Gehrlein, DStR 2014, 226 ff.; 281 ff.; Gräfe, DStR 2010, 618 ff.; 669 ff.; Meixner, DStR 2018, 966 ff.
1. Grundlagen Der Berater kann aus vertraglicher Haftung (siehe Rn. 1123 ff.), aus Vertrag 1122 mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (siehe Rn. 1153 ff.) sowie aus Delikt (siehe Rn. 1186 ff.) haften. a) Vertragliche Haftung Die vertragliche Haftung knüpft an einen zwischen dem Beratenen und dem 1123 Berater geschlossenen Vertrag an. Ob ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, richtet sich nach den allgemeinen, zivilrechtlichen Grundsätzen, sodass es erforderlich ist, dass seitens des Beratenen und des Beraters auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärungen, die auch konkludent sein können, abgegeben worden sind. Es ist stets zweckmäßig, Beratungsverträge schriftlich abzuschließen, schon deshalb, damit später keine Streitigkeiten über den Umfang der geschuldeten Beratung sowie das vereinbarte Honorar entstehen. Vgl. Schaaf/Mushardt, DB 2013, 1890, 1892.
221
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1124 Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des BGH konkludent zustande, wenn das Verhalten des anderen Teils von dem Berater bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben als eine auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages gerichtete Willenserklärung aufzufassen war und sein nachfolgendes Verhalten als Annahme des Auftrags gedeutet werden durfte. Dabei sind im Interesse der Rechtssicherheit an die Annahme eines Beratervertrages durch schlüssiges Verhalten strenge Anforderungen zu stellen. So BGH, Urt. v. 22.7.2004 – IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630 ff. = WM 2004, 1825 ff. Rn. 8; BGH, Urt. v. 21.3.1991 – IX ZR 186/90, NJW 1991, 2084 ff. = WM 1991, 1567 ff. Rn. 12 (jeweils zum Anwaltsvertrag).
1125 Ein Beratungsvertrag mit den Zuhörern kommt nicht zustande, wenn ein Berufsträger in der Gesellschafterversammlung seines Mandanten einen Fachvortrag hält. So OLG Hamm, Urt. v. 1.3.2012 – 34 U 68/11 (n. v.); Gräfe/Wollweber/Schmeer, Steuerberaterhaftung, Rn. 25; Wastl/Pusch, NWB 2014, 2352 ff.
1126 Vom rechtsverbindlichen Beratungsvertrag ist die Leistung aus Gefälligkeit abzugrenzen. Vgl. Kayser, ZIP 2014, 597, 603; Ehlers, DStR 2010, 2154, 2157.
1127 Beispiel: Führt ein Landrat anlässlich einer Festveranstaltung ein Gespräch mit einem Bankmitarbeiter, in dem es um eine Finanzierung geht, kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass die Bank mit Bindungs- oder Verpflichtungswillen handelt. So BGH, Urt. v. 16.10.1990 – XI ZR 165/88, NJW 1991, 352 f. = WM 1990, 1990 ff., dazu EWiR 1991, 41 f. (Eckert).
1128 Wird ein Rat außerhalb des Büros des Beraters und außerhalb des Betriebs des Mandanten anlässlich eines gesellschaftlichen Kontaktes, z. B. bei einem Spaziergang, auf dem Tennisplatz, bei einem Grillfest oder bei einem sonstigen zufälligen Zusammentreffen erteilt, kann in der erteilten Beratung nicht ohne Weiteres der Abschluss eines Beratungsvertrages gesehen werden. So Gräfe/Wollweber/Schmeer, Steuerberaterhaftung, Rn. 29.
1129 Bei Honorarstreitigkeiten, mit denen der Berater den Mandanten in Anspruch nimmt, liegt die Darlegungs- und Beweislast nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen hinsichtlich des Vertragsschlusses, der Reichweite des Vertrages und des geschuldeten Honorars beim Berater. 1130 Wird der Berater in die Haftung genommen, so kehrt sich dies um, da der Beratene bzw. sein Insolvenzverwalter nunmehr die Darlegungs- und Beweislast für das Zustandekommen des Vertrages sowie Art und Umfang der 222
I. Haftung von Beratern in der Krise
Beratung trägt. Hierbei besteht allerdings für den Anspruchsteller der Vorteil darin, dass der Berater regelmäßig seine Beratungsleistungen abgerechnet haben dürfte, sodass seinerseits kaum mit Erfolg behauptet werden kann, ein Vertrag sei nicht zustande gekommen. Gleichwohl ist denkbar, dass es zu Streitigkeiten hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Beratung kommt. Daher liegt es auch im Interesse des Beratenen, schon vor Beginn der Beratung Art und Umfang des zu erteilenden Auftrages zu fixieren. aa) Beratungspflichten im Allgemeinen Welche Aufgaben der Berater zu erfüllen hat, bestimmt sich nach der Recht- 1131 sprechung des BGH nach Inhalt und Umfang des erteilten Mandats. So BGH, Urt. v. 7.3.2013 – IX ZR 64/12, ZIP 2013, 829 ff. = NZI 2013, 438 ff. = WM 2013, 802 ff. = DStR 2013, 1151 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2013, 477 f. (Baumert); BGH, Urt. v. 4.3.1987 – IVa ZR 222/85, NJW-RR 1987, 1375 ff. = BB 1987, 1204 f., dazu EWiR 1987, 459 f. (Späth); BGH, Urt. v. 26.1.1995 – IX ZR 10/94, BGHZ 128, 358 ff. = WM 1995, 721 ff. = NJW 1995, 958 f. (zur Steuerberaterhaftung); vgl. Schmittmann, StuB 2014, 536 f.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Steuerberater verpflichtet, sich mit 1132 den steuerlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten Auftrages zu beachten sind. Nur in den hierdurch gezogenen Grenzen des Dauermandats hat er den Auftraggeber auch ungefragt über die bei der Bearbeitung auftauchenden steuerrechtlichen Fragen zu belehren. So BGH, Urt. v. 7.3.2013 – IX ZR 64/12, ZIP 2013, 829 ff. = NZI 2013, 438 ff. = WM 2013, 802 ff. = DStR 2013, 1151 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2013, 477 f. (Baumert); BGH, Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 19/79, MDR 1980, 303 = DB 1980, 685; BGH, Urt. v. 28.11.1966 – VII ZR 132/64, DB 1967, 244 = WM 1967, 72 f. (zur Steuerberaterhaftung); vgl. Schaaf/Mushardt, DB 2013, 1890 ff.
Zu den vertraglichen Nebenpflichten des Beraters gehört es gemäß § 242 BGB, 1133 den Mandanten vor Schaden zu bewahren und auf Fehlentscheidungen, die für ihn offen zutage liegen, hinzuweisen. So BGH, Urt. v. 7.3.2013 – IX ZR 64/12, ZIP 2013, 829 ff. = NZI 2013, 438 ff. = WM 2013, 802 ff. = DStR 2013, 1151 f. Rn. 14, dazu EWiR 2013, 477 f. (Baumert); BGH, Urt. v. 21.7.2005 – IX ZR 6/02, WM 2005, 1904 ff. = NJW-RR 2005, 1511 = DStR 2006, 160 ff. = BRAK-Mitt. 2005, 259 ff. (m. Anm. Grams); BGH, Urt. v. 7.5.1991 – IX ZR 188/90, WM 1991, 1303 ff. = MDR 1991, 725 ff. (zur Steuerberaterhaftung).
Ein Berater muss grundsätzlich davon ausgehen, dass der Mandant beratungs- 1134 bedürftig ist. Selbst für den Fall, dass eine Gesellschaft mit beschränkter
223
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
Haftung, deren Geschäftsführer selbst Rechtsanwälte sind, einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Erfolgsaussicht einer Klage beauftragt, bleibt es bei dem anwaltsvertraglichen Anspruch des Mandanten auf umfassende Beratung. So BGH, Urt. v. 10.5.2012 – IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 ff. = NJW 2012, 2435 ff. Rn. 20 = WM 2012, 1351 ff. = ZIP 2012, 1413 ff., dazu EWiR 2012, 553 f. (Weipert).
1135 Dem Rechtsanwalt obliegt die rechtliche Bearbeitung eines ihm anvertrauten Falles auch im Verhältnis zu einem rechtskundigen Mandanten. So BGH, Urt. v. 10.5.2012 – IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 = WM 2012, 1351 ff. = NJW 2012, 2435 ff. Rn. 20 = ZIP 2012, 1413 ff., dazu EWiR 2012, 553 f. (Weipert); BGH, Urt. v. 26.10.2000 – IX ZR 289/99, WM 2001, 98 ff. = BGH, Urt. v. 29.4.1993 – IX ZR 101/92, ZIP 2001, 33 = WM 1993, 1508 ff. = NJW 1993, 2045 ff.; BGH, Urt. v. 19.12.1991 – IX ZR 41/91, WM 1992, 739 ff. = NJW 1992, 820 f.
1136 Die bestmögliche Entscheidungsvariante kann auch bei einem Mandanten, der über einschlägige Kenntnisse verfügt, nicht ohne fachlich qualifizierten Berater ermittelt werden. So Ehlers, BB 2014, 131, 137.
1137 Ein Berater hat dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist. So BGH, Urt. v. 10.5.2012 – IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 ff. = WM 2012, 1351 ff. = NJW 2012, 2435 ff. Rn. 22 = ZIP 2012, 1413 ff. = dazu EWiR 2012, 553 f. (Weipert); BGH, Urt. v. 7.2.2008 – IX ZR 149/04, WM 2008, 946 ff. = NJW 2008, 2041 ff.; BGH, Urt. v. 1.3.2007 – IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261 ff. = WM 2007, 1183 ff. = ZIP 2007, 1410 ff., dazu EWiR 2007, 743 f. (Ring) (zur Haftung eines Rechtsanwalts); Ehlers, ZInsO 2015, 2002, 2003; Zugehör, in: Festschrift Gero Fischer, S. 617, 619.
1138 Der Rechtanwalt muss die mit der Erhebung einer Klage verbundenen Risiken nicht nur benennen, sondern auch deren ungefähres Ausmaß abschätzen. So BGH, Urt. v. 10.5.2012 – IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 ff. = WM 2012, 1351 ff. = NJW 2012, 2435 ff. Rn. 22 = ZIP 2012, 1413 f, dazu EWiR 2012, 553 f. (Weipert); BGH, Urt. v. 6.2.1992 – IX ZR 95/91, WM 1992, 742 ff. = NJW 1992, 1159 ff., dazu EWiR 1992, 557 f. (Preis); BGH, Urt. v. 8.12.1983 – I ZR 183/81, BGHZ 89, 178 ff. = ZIP 1984, 459 ff. = NJW 1984, 791 ff. (zum Rechtsanwaltsvertrag).
1139 Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtmäßige Steuerberatung anlässlich der Aufstellung von Jahresabschlüssen und Erarbeitung von Steuererklärungen verlangt nach der Rechtsprechung des BGH sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe und die mögliche Höhe eines Steuerrisi224
I. Haftung von Beratern in der Krise
kos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung in seinen steuerlichen Angelegenheiten vermeiden zu können. Der Auftraggeber muss imstande sein, nach den erhaltenen Hinweisen seine Interessen und erheblichen Steuerrisiken selbst abzuwägen. So BGH, Urt. v. 23.2.2012 – IX ZR 92/08, ZIP 2012, 777 ff. = NJW-RR 2012, 828 ff. = BRAK-Mitt. 2012, 154 f. Rn. 11; BGH, Urt. v. 20.10.2005 – IX ZR 127/04, ZIP 2006, 1538 ff. = WM 2005, 2945 ff. = NJW-RR 2006, 273 ff.
bb) Beratungspflichten bei Insolvenzreife Welche Beratungspflichten bei eingetretener Insolvenzreife bestehen, hängt 1140 von der Art und dem Umfang der in Anspruch genommenen Beratung ab und kann daher nicht allgemein beantwortet werden. Unter Rn. 1209 ff. wird im Einzelnen dargestellt, welche Haftung den ein- 1141 zelnen Berufsgruppen zukommt. cc) Mitverschulden des Organs Der Berater kann sich, soweit er aus Vertragsverpflichtung in Anspruch ge- 1142 nommen wird, auf Mitverschulden des Organs berufen. Vgl. Kayser, ZIP 2014, 597, 604; Zugehör, in: Festschrift Gero Fischer, S. 617, 629.
Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mit- 1143 gewirkt, so hängt gemäß § 254 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Verschulden i. S. d. § 254 BGB ist der vorwerfbare Verstoß gegen Gebote des 1144 eigenen Interesses. Es handelt sich somit um die Verletzung einer gegen sich selbst bestehenden Obliegenheit. So Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 254 Rn. 1.
Es handelt sich um ein „Verschulden gegen sich selbst“.
1145
So BGH, Urt. v. 27.11.2008 – VII ZR 206/06, ZfIR 2009, 283 (m. Bespr. Schwenker/Wessel, S. 279) = NJW 2009, 582 ff. Rn. 30.
Das Mitverschulden des geschäftsführenden Organs wird dem Unternehmen 1146 analog § 31 BGB zugerechnet und kann dazu führen, dass der mögliche Schadensersatzanspruch erheblich gemindert wird oder sogar ganz ausgeschlossen ist. So BGH, Urt. v. 20.11.2014 – III ZR 509/13, ZIP 2015, 166 = WM 2015, 143 ff. = NZG 2015, 38 ff. Rn. 22; BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM
225
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 29 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe); BGH, Urt. v. 10.12.2009 – VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 ff. = NZG 2010, 146 ff. = ZIP 2010, 284 ff., dazu EWiR 2010, 267 f. (Wahl/Nikoleyczik); BGH, Beschl. v. 23.10.1997 – III ZR 275/96, NJWE-VHR 1998, 39, 40; Ehlers, ZInsO 2015, 2002, 2007.
1147 Die Frage des Mitverschuldens erfordert eine, zuvörderst dem Tatrichter obliegende, von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängige Bewertung. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 29 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe); BGH, Urt. v. 25.6.1991 – X ZR 103/89, WM 1991, 1774 ff. = NJW-RR 1991, 1240 f.
1148 Wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, hängt gemäß § 254 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen ab, insbesondere davon, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 30 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe); vgl. zur Ermittlung des Schadens Plagens/Hartmann, ZInsO 2019, 2185 ff.
1149 Bei der Jahresabschlussprüfung lässt eine vorsätzliche Irreführung des Prüfers seine Ersatzpflicht nach der Rechtsprechung des BGH nicht ohne Weiteres gänzlich entfallen. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 30 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe); BGH, Urt. v. 10.12.2009 – VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 ff. = WM 2010, 185 ff. Rn. 56 = ZIP 2010, 284 ff. = dazu EWiR 2010, 267 f. (Wahl/Nikoleyczik).
1150 Der Mitverschuldenseinwand ist aber zu beachten, wenn dem Auftraggeber, der gemäß § 322 Abs. 2 Satz 2 HGB in eigener Verantwortung den zu prüfenden Jahresabschluss aufzustellen hat, und dem Prüfer nur Fahrlässigkeit anzulasten ist. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 30 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe).
1151 Nach der Rechtsprechung des BGH kann bei der Bewertung des wechselseitigen Verschuldensgrades, insbesondere die Schwere der dem Abschlussprüfer vorzuwerfenden Pflichtverletzung, also etwa das Ausmaß, in dem das Ergebnis der Prüfung von den tatsächlichen Verhältnissen abweicht, von Bedeutung sein. Der Abschlussprüfer hat der Geschäftsführung Anlass gegeben, die ge-
226
I. Haftung von Beratern in der Krise
botene Selbstprüfung der wirtschaftlichen Lage zu vernachlässigen und risikoträchtige Geschäfte einzugehen, wenn er anstelle der tatsächlich verwirklichten Überschuldung einen erheblichen Vermögensüberschuss attestiert. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 30 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe).
Ein Mitverschulden kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Ab- 1152 schlussprüfer lediglich anzulasten ist, das Vermögen der Gesellschaft infolge einer Überbewertung der stillen Reserven gleich hoch wie ihre Verbindlichkeiten angesetzt und deswegen eine Überschuldung abgelehnt zu haben. In diesem Falle muss dem Geschäftsführer bewusst sein, den Geschäftsbetrieb nur bei Vermeidung weiterer Verluste unter strikter Wahrung der Kostendeckung fortsetzen zu dürfen. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 30 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe).
b) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird insbesondere dann 1153 relevant, wenn der Anspruch gegen den Berater nicht von dem Vertragspartner selbst, also im Regelfall von der Gesellschaft, geltend gemacht wird, sondern vom geschäftsführenden Organ, insbesondere dann, wenn das Organ selbst Haftungsansprüchen, insbesondere von Gläubigern oder vom Insolvenzverwalter des Unternehmens, ausgesetzt ist. Es ist zwischen dem gesetzlich geregelten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 1154 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern, und der Rechtsfigur des „Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“, der von der Rechtsprechung entwickelt worden ist, bei der der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, bei der der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten einbezogen ist, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann, zu unterscheiden. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 8.6.2004 – X ZR 283/02, ZIP 2004, 1810 = ZfIR 2005, 114 (LS) = WM 2004, 1869 ff. = NJW 2004, 3420 ff., dazu EWiR 2005, 341 f. (Graf); vgl. Göbel/Harig, NZI 2019, 577 ff.; Plathner, DStR 2013, 1349, 1350; Schmittmann, StuB 2013, 385 f.
Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter beruht auf einer maßgeb- 1155 lich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB), der zugrunde liegt, dass der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, dass bestimmte 227
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
Dritte nicht geschädigt werden. Daraus zieht die Rechtsprechung den Schluss, dass einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 14, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 20.4.2004 – X ZR 250/02, BGHZ 159, 1 ff. = WM 2004, 1887 ff. = ZfIR 2005, 96 (m. Anm. Balzer, S. 101) = ZIP 2004, 1814, dazu EWiR 2005, 67 f. (Frisch); vgl. Kayser, ZIP 2014, 597, 599.
1156 Ist Gegenstand des mit einem Anwalt geschlossenen Beratungsvertrages die Beratung für Entscheidungen des Mandanten, hat der Anwaltsvertrag im Allgemeinen keine Schutzwirkungen zugunsten des (gesetzlichen) Vertreters des Mandanten für Vermögenseinbußen des Vertreters, die darauf zurückzuführen sind, dass dem Vertreter im Zusammenhang mit dem Gegenstand der anwaltlichen Beratung zu Recht oder zu Unrecht eigene Pflichtverletzungen vorgeworfen werden. BGH, Urt. v. 21.7.2016 – IX ZR 252/15, ZIP 2016, 1586 ff. = EWiR 2016, 663 f. (Deckenbrock) – Fall Mappus.
1157 Schutzwirkungen zugunsten Dritter werden von der Rechtsprechung allgemein bei Verträgen angenommen, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z. B. öffentlich bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2013, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 18, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, BGHZ 138, 257 ff. = NZG 1998, 437 f. = ZIP 1998, 826, dazu EWiR 1998, 985 f. (Veil).
1158 Der BGH hat diese Grundsätze auch in Fällen zur Anwendung gebracht, in denen ein Abschlussprüfer mit der Prüfung einer Kapitalgesellschaft betraut ist, wenn sich für ihn nur hinreichend deutlich ergibt, dass von ihm anlässlich dieser Prüfung eine besondere Leistung begehrt wird, von der gegenüber einem Dritten, der auf seine Sachkunde vertraut, Gebrauch gemacht werden soll. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 18, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
1159 Eine Haftung kommt nur dann in Betracht, wenn für den Abschlussprüfer erkennbar ist, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff.
228
I. Haftung von Beratern in der Krise Rn. 18, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 7.5.2009 – III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 ff. = ZIP 2009, 1166, dazu EWiR 2009, 503 f. (Fölsing); BGH, Urt. v. 6.4.2006 – III ZR 256/04, BGHZ 167, 155 ff. = WM 2006, 1052 ff. = ZIP 2006, 954, dazu EWiR 2006, 403 f. (Linnerz).
aa) Reichweite des Schutzbereichs Der Berater muss sich darüber im Klaren sein, dass die Bestimmung der 1160 Reichweite des Schutzbereichs stets vom Einzelfall abhängig ist und daher nur schwer vorhersehbar ist. Nach der Rechtsprechung des BGH sind das Bestehen und die Reichweite 1161 eines etwaigen Drittschutzes durch Auslegung des jeweiligen Vertrages zu ermitteln. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
Hat der steuerliche Berater nach dem Inhalt des Vertrags die Interessen meh- 1162 rerer von seinem Mandanten beherrschter Gesellschaften zu beachten, ist im Falle der Pflichtverletzung die Schadensberechnung unter Einbeziehung der Vermögenslage dieser Unternehmen vorzunehmen. So BGH, Urt. v. 18.2.2016 – IX ZR 191/13, ZIP 2016, 1541; Fortführung von BGH, Urt. v. 10.12.2015 – IX ZR 56/15, ZIP 2016, 371.
Hat die steuerliche Beratung einer GbR nach dem Inhalt des Vertrags auch 1163 die Interessen der Gesellschafter zum Gegenstand, ist der Schaden unter Einbeziehung der Vermögenslagen der Gesellschafter zu berechnen. So BGH, Urt. v. 8.9.2016 – IX ZR 255/13, ZIP 2017, 287; Fortführung von BGH, Urt. v. 18.2.2016 – IX ZR 191/13, ZIP 2016, 1541.
Hinsichtlich eines Abschlussprüfers hat der BGH entschieden, dass nicht an- 1164 genommen werden kann, dass der Abschlussprüfer ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit ist, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich ergäbe. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); kritisch Müller, ZInsO 2013, 2181, 2187; BGH, Urt. v. 15.12.2005 – III ZR 424/04, ZIP 2006, 854.
Wenn die Vertragsteile allerdings übereinstimmend davon ausgehen, dass die 1165 Prüfung auch im Interesse eines bestimmten Dritten durchgeführt und das
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F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
Ergebnis diesem Dritten als Entscheidungsgrundlage dienen soll, liegt in der Übernahme des Auftrages die schlüssige Erklärung des Prüfers, auch im Interesse des Dritten gewissenhaft und unparteiisch prüfen zu wollen. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, ZIP 1998, 826, dazu EWiR 1998, 985 f. (Veil).
1166 Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt im Falle der Abschlussprüfung in Betracht, wenn die Bilanz im Blick auf den Anteilserwerb durch einen bestimmten Dritten oder mit Blick auf eine Kreditvergabe durch einen bestimmten Dritten verwendet werden soll. So BGH, Urt. v. 14.6.1012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 19, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96; BGH, Urt. v. 19.12.1996 – IX ZR 327/95, ZIP 1997, 419 f. = WM 1997, 359 ff. = NJW 1997, 1235 f., dazu EWiR 1997, 293 f. (Gladys); BGH, Urt. v. 26.11.1986 – IVa ZR 86/85, ZIP 1987, 376 ff. = NJW 1987, 1558 ff. = MDR 1987, 477 ff., dazu EWiR 1987, 591 f. (Gräfe).
1167 Begeht der organschaftliche Vertreter einer Gesellschaft eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit und wird aus diesem Grunde zu einer Geldstrafe oder Geldbuße verurteilt, hat er diese grundsätzlich aus seinem eigenen Vermögen aufzubringen. Dies schließt allerdings nicht aus, dass er Rückgriff bei dem Steuerberater der Gesellschaft nehmen kann. Lassen sich hinsichtlich einer im Strafbefehlsverfahren verhängten Geldstrafe wegen vorsätzlicher Steuerhinterziehung des Mandanten keine konkreten Feststellungen zur objektiven Tatbestandsseite treffen, so kann der Steuerberater, der unrichtige Angaben bei der Steuererklärung gemacht hat, verpflichtet sein, den durch die verhängte Geldstrafe entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. So BGH, Urt. v. 15.4.2010 – IX ZR 189/09, WM 2010, 993 ff. = wistra 2010, 354 ff., dazu EWiR 2010, 633 f. (Gräfe).
1168 Der Geschäftsführer kann darüber hinaus auch als Dritter in den Schutzbereich eines Umsatzsteuermandates einbezogen sein, welches die GmbH erteilt hat. Der Geschäftsführer einer GmbH darf ebenso wie die GmbH als Vertragspartnerin im Hinblick auf die vertragliche Haftung darauf vertrauen, dass die von der Gesellschaft beauftragten Steuerberater die anstehenden steuerlichen Fragen fehlerfrei bearbeiten, ohne dass von seiner Seite eine Kontrolle notwendig ist. So BGH, Urt. v. 13.10.2011 – IX ZR 193/10, ZIP 2011, 2475 ff. = wistra 2012, 76 ff. = NZG 2011, 1384 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 75 f. (M. Wagner); BGH, Urt. v. 15.4.2010 – IX ZR 189/09, WM 2010, 993 ff. = wistra 2010, 354 ff. Rn. 9, dazu EWiR 2010, 633 f. (Gräfe); vgl. Schmittmann, StuB 2012, 74 f.
230
I. Haftung von Beratern in der Krise
Besorgt der Steuerberater auch die Buchführung der Gesellschaft für die Vor- 1169 bereitung der Umsatzsteuervoranmeldungen und der Umsatzsteuererklärungen der GmbH, kann sich der organschaftliche Vertreter auf die Erledigung verlassen. Im Rahmen des Auftrages ist der Berater verpflichtet, die Geschäftsunterlagen des Mandanten anzufordern, zu sichten, auf abziehbare Vorsteuern zu prüfen und steuerfreie Umsätze auszuscheiden. So BGH, Urt. v. 13.10.2011 – IX ZR 193/10, ZIP 2011, 2475 ff. = wistra 2012, 76 ff. = NZG 2011, 1384 ff. Rn. 13, dazu EWiR 2012, 75 f. (M. Wagner).
Wird der Geschäftsführer von der Finanzverwaltung in Haftung genommen, 1170 kann er sich nicht durch den Hinweis auf Fehler des Steuerberaters exkulpieren. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Steuerberater aber den Geschäftsführer einer von ihm betreuten GmbH vor den Nachteilen zu schützen, die sich für ihn persönlich aus unrichtiger oder unvollständiger Darstellung steuerlich bedeutsamer Vorgänge der GmbH gegenüber dem Finanzamt ergeben. Seine Beraterpflicht besteht auch darin, den Geschäftsführer der Mandantin davor zu bewahren, sich durch Verletzung seiner steuerrechtlichen Geschäftsführerpflichten der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme gemäß §§ 69, 191, 219 AO auszusetzen. Daran ändert die nach § 69 AO vorausgesetzte Schuldform mindestens grober Fahrlässigkeit des Geschäftsführers ebenso wenig etwas wie der zur Begehung einer Steuerstraftat erforderliche Vorsatz. So BGH, Urt. v. 13.10.2011 – IX ZR 193/10, ZIP 2011, 2475 ff. = wistra 2012, 76 ff. = NZG 2011, 1384 ff. Rn. 16, dazu EWiR 2012, 75 f. (M. Wagner) vgl. Kayser, ZIP 2014, 597, 600; Schmittmann, StuB 2012, 74 f.
Die unsorgfältige Führung der Bücher, die schlechte Erfüllung der Berater- 1171 pflicht bei der Vorbereitung von Umsatzsteuervoranmeldungen einer GmbH und Nachlässigkeit in der Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht des Mandanten bei der Ermittlung des Sachverhalts begründen nach der Rechtsprechung des BGH ein spezifisches Haftungsrisiko für den oder die Geschäftsführer, denen bei Zahlungsschwäche der GmbH von der Finanzverwaltung mangelhafte Kontrolle der Beratertätigkeit vorgeworfen wird. Die Vermeidung dieses Risikos liegt im Schutzbereich der Beraterpflichten. Die GmbH hat ein Interesse daran, ihren Geschäftsführer im Falle seiner haftungsrechtlichen Inanspruchnahme nicht stets selbst schadlos halten zu müssen. So BGH, Urt. v. 13.10.2011 – IX ZR 193/10, ZIP 2011, 2475 ff. = wistra 2012, 76 ff. = NZG 2011, 1384 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2012, 75 f. (M. Wagner).
Wenn zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und dem Haftungsvorwurf 1172 gegen den Geschäftsführer ein spezifischer Risikozusammenhang besteht, mangelt es weder an der Leistungsnähe noch am Gläubigerinteresse, sodass dem Geschäftsführer ein Anspruch gegen den Steuerberater zustehen kann.
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F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz So BGH, Urt. v. 13.10.2011 – IX ZR 193/10, ZIP 2011, 2475 ff. = wistra 2012, 76 ff. = NZG 2011, 1384 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2012, 75 f. (M. Wagner).
bb) Geschützter Personenkreis 1173 Der geschützte Personenkreis ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu ermitteln. 1174 Der Jahresabschluss oder etwaige Äußerungen zu seinem voraussichtlichen Inhalt dienen nicht nur den Interessen der Gesellschaft, die den Jahresabschluss in Auftrag gibt, sondern auch den Gesellschaftern. Die Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft stellt sich für die Gesellschafter des Unternehmens als Entscheidungsgrundlage für das weitere Vorgehen dar. Dabei kann es sich um das Ergreifen zur Insolvenzvermeidung zulasten eigener Vermögenswerte geeigneter Vorkehrungen handeln oder die Veranlassung einer Liquidation oder der Einleitung des Insolvenzverfahrens. Daher sieht der BGH die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft in den Schutzbereich über die Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft als einbezogen an. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 24, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
1175 Die Sanierung einer Gesellschaft gelingt im Regelfall nicht ohne Mitwirkung ihrer Gesellschafter, sodass die Interessen der Gesellschaft und des Gesellschafters bei der Feststellung einer etwaigen Insolvenzreife auch aus dem Blickwinkel eines Beraters aufs engste miteinander verwoben sind. Gesellschafter und Geschäftsführer werden zur Orientierung über eine Insolvenzgefahr den Rat des Abschlussprüfers der Gesellschaft einholen, weil dieser über ihre finanzielle Lage aufgrund der Vertrautheit mit ihren Verhältnissen und dank seiner besonderen Fachkunde am besten im Bilde ist. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 25, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
1176 Der Berater kann sich in dieser Situation nicht der Einsicht verschließen, dass er über die vermögensmäßigen Belange der Gesellschaft hinaus zugleich auch diejenigen des Gesellschafters und des Geschäftsführers, die von der Insolvenz ebenso unmittelbar wirtschaftlich betroffen sind, zu wahren hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn Alleingesellschafter und Geschäftsführer personenidentisch sind und daher gleich gerichtete Interessen haben. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 25, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
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I. Haftung von Beratern in der Krise
Dem Berater muss bewusst sein, dass seine gegenüber der Gesellschaft erteil- 1177 ten Auskünfte auch gegenüber dem Gesellschafter und Geschäftsführer verwendet werden. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 25, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
Der Geschäftsführer wird auch insbesondere deshalb in den Schutzbereich 1178 des Vertrages einbezogen, weil er im Falle der Missachtung der Insolvenzantragspflicht erheblichen Haftungsfolgen ausgesetzt ist. Daher besteht auch ein Anspruch des Geschäftsführers gegen den Sachverständigen. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 25, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
Der Geschäftsführer ist auch schutzwürdig, da das Risiko der Inanspruchnahme 1179 wegen verspäteter Insolvenzantragstellung eine typische Begleiterscheinung einer fehlerhaften Bilanzierung ist. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 30, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 31.10.2011 – IX ZR 193/10, ZIP 2011, 2475 ff. = wistra 2012, 76 ff. = NZG 2011, 1384 ff. Rn. 9.
cc) Durchsetzung in der Praxis Der Anspruch steht dem geschützten Dritten, also dem Gesellschafter oder 1180 Geschäftsführer zu. Dieser kann den Anspruch, sofern der Anspruchsgegner nicht freiwillig zahlt, nach den allgemeinen Grundsätzen geltend machen. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so 1181 fällt der Anspruch der Gesellschaft gegen den Berater in die Insolvenzmasse und kann vom Insolvenzverwalter ohne Weiteres geltend gemacht werden. Aus einer verspäteten Insolvenzantragstellung entsteht der Gesellschaft allerdings regelmäßig kein Schaden, da die Tilgung von Verbindlichkeiten lediglich zu einer Bilanzverkürzung führt. Der Freistellungsanspruch des geschäftsführenden Organs gegen den Berater 1182 wegen des der Insolvenzmasse gegen das geschäftsführende Organ zustehenden Erstattungsanspruchs fällt nicht in die Insolvenzmasse, sondern steht dem geschäftsführenden Organ als geschütztem Dritten aus dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu. Er kann für die Insolvenzmasse gleichwohl nutzbar gemacht werden, wobei das weitere Vorgehen davon abhängig ist, ob der Geschäftsführer kooperativ ist. Handelt es sich um einen kooperativen Geschäftsführer, der zur Zusammen- 1183 arbeit mit dem Insolvenzverwalter bereit ist, so kann dieser den ihm gegen den Berater zustehenden Anspruch an den Insolvenzverwalter zur eigenen
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F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
Rechtsdurchsetzung abtreten. Dies hat für das geschäftsführende Organ den Vorteil, dass es nicht mit den Kosten der Rechtsverfolgung belastet wird und sich nicht selbst um die Informationsbeschaffung zu kümmern hat. Für den Insolvenzverwalter besteht der Vorteil einer Abtretung des Anspruches darin, dass er oder eine von ihm beauftragte spezialisierte Kanzlei den Anspruch durchsetzen kann und unmittelbar auf den gesamten Datenbestand aus dem Insolvenzverfahren zurückgreifen kann. Gegebenenfalls besteht auch beim Insolvenzverwalter und seiner Kanzlei ein höherer Grad an Spezialisierung hinsichtlich der Durchsetzung insolvenzspezifischer Ansprüche. 1184 Ist das geschäftsführende Organ nicht zu einer Abtretung des Anspruches bereit, bleibt dem Insolvenzverwalter lediglich die Möglichkeit, zunächst gegen das geschäftsführende Organ vorzugehen und einen Titel zu erwirken. Ist ein Titel gegen das geschäftsführende Organ ergangen, so kann der Insolvenzverwalter im Wege der Zwangsvollstreckung den Anspruch des geschäftsführenden Organs gegen den Berater durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss pfänden und sich zur Einziehung übertragen lassen. Sodann hat er die Möglichkeit, den Anspruch aus gepfändetem Recht im eigenen Namen außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen. So Schmittmann, ZInsO 2008, 1170, 1173.
1185 Gegen den Insolvenzverwalter arbeitet in dieser Konstellation die Zeit. Zieht sich die Geltendmachung gegen das geschäftsführende Organ hin, z. B., weil dieses den Rechtsstreit verschleppt, umfangreiche Beweisaufnahmen notwendig sind oder der Rechtsstreit über mehrere Instanzen zu führen ist, droht der Anspruch des Geschäftsführers bereits verjährt zu sein, bevor der Insolvenzverwalter diesen aus gepfändetem Recht geltend machen kann. Auch daher ist der „Abtretungslösung“ der Vorrang einzuräumen. c) Deliktische Haftung 1186 Die Haftung des Beraters kann sich auch aus Delikt ergeben, wobei hier die Rechtsdurchsetzung insbesondere deshalb erschwert ist, weil auf der Ebene des subjektiven Tatbestandes regelmäßig Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten bestehen. aa) Haftung wegen Beteiligung an einer Insolvenzverschleppung 1187 Gegen das geschäftsführende Organ kommen regelmäßig Ansprüche aus Insolvenzverschleppung in Betracht (vgl. dazu Rn. 654 ff.). Eine Insolvenzverschleppung liegt vor, wenn ein gesetzlich gebotener Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig gestellt wird. Es handelt sich hierbei um ein strafrechtlich relevantes Delikt, das gemäß § 15a Abs. 4 StGB bei einer antragspflichtigen Gesellschaft mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft wird. Täter der Insolvenzverschleppung können – je nach Rechtsform – der Geschäftsführer bzw. Vorstand sowie der faktische Geschäftsführer bzw. faktische Vorstand sein (vgl. Rn. 224 ff., 237). 234
I. Haftung von Beratern in der Krise
Bei der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist 1188 gemäß § 15a Abs. 3 InsO auch jeder Gesellschafter, im Falle der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft auch jedes Mitglied des Aufsichtsrates zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hatte von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Vgl. zur Täterqualifikation siehe Schmidt/Herchen, in: Schmidt, InsO, § 15a Rn. 65; K/P/B-Steffek, InsO, § 15a Rn. 37.
Fahrlässiges Handeln steht gemäß § 15a Abs. 5 InsO unter Strafe.
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Eine mittäterschaftliche Begehung der Insolvenzverschleppung durch den 1190 Steuerberater scheidet aus, da dieser nicht tauglicher Täter sein kann. Allenfalls ist eine mittäterschaftliche Begehung durch den Steuerberater denkbar, wenn er – ausnahmsweise – faktisches geschäftsführendes Organ der späteren Schuldnerin ist. Voraussetzung ist aber eine Teilnahme des Steuerberaters an einer Tat des geschäftsführenden Organs. Nach der Rechtsprechung kommt eine Beihilfe des Steuerberaters nicht in 1191 Betracht, wenn er sich lediglich „berufsadäquat“ verhält. Hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat benutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ. So OLG Köln, Beschl. v. 3.12.2010 – III – 1 Ws 146/10 – 128 DStR 2011, 1195 f. = StuB 2011, 280; kritisch dazu Schmittmann, ZInsO 2011, 105, 106; apologetisch Weber/Buchert, ZInsO 2009, 1731, 1738.
Der Berater kann Anstifter einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat 1192 sein. So Bales, ZInsO 2010, 2073, 2075.
Ungeachtet dessen, dass von der Rechtsprechung als zweifelhaft angesehen 1193 wird, ob die bloße Fortführung der steuerberatenden Tätigkeit nach pflichtgemäßem Hinweis auf die Überschuldung und die Insolvenzantragspflicht den strafrechtlichen Vorwurf der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung begründen kann, soll die Haftung gemäß § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein. Die Gesellschaft müsse sich aus der Abwägung des beiderseitigen Verursachungsanteils gemäß § 31 BGB das Handeln ihres Geschäftsführers zurechnen lassen. So LG Köln, Urt. v. 29.3.2012 – 2 O 238/11, DStR 2013, 680 ff. Rn. 17.
bb) Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz Ebenso wie beim geschäftsführenden Organ kann sich eine Haftung auch aus 1194 § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz ergeben (vgl. Rn. 642).
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F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1195 Es ist jeweils zu prüfen, ob der Berater, der in Haftung genommen werden soll, als Täter in Betracht kommt. 1196 Eine Mittäterschaft des Beraters kommt allerdings bei Sonder- bzw. Pflichtdelikten nicht in Betracht. Sonderdelikte wie Amtsdelikte oder militärische Straftaten nach dem WStG können nur von Amtsträgern oder Soldaten begangen werden. Eigenhändige Delikte sind ebenfalls nicht der Mittäterschaft oder mittelbaren Täterschaft zugänglich. 1197 Bei § 15a InsO handelt es sich um ein Sonderdelikt, das lediglich von dem antragspflichtigen Organ begangen werden kann, sodass eine Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft des Beraters ausscheidet, sofern dieser nicht – ausnahmsweise – faktisches geschäftsführendes Organ des Unternehmens ist. Vgl. Graf-Schlicker/Bremen, § 15a Rn. 14.
1198 In Betracht kommt allerdings eine Anstiftung i. S. v. § 26 StGB. Als Anstifter wird gemäß § 26 StGB gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Bestimmen bedeutet Verursachen – auch Mitverursachen – des Tatentschlusses in einem anderen, gleichgültig durch welches Mittel. So BGH, Urt. v. 20.1.2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374; BGH, Urt. v. 23.3.2000 – 4 StR 10/00, NStZ 2000, 421; BGH, Urt. v. 25.4.2002 – 4 StR 152/01, NJW 2002, 2724, 2727; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 97.
1199 Anstiftung kommt insbesondere zum Bankrott (§ 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Betracht, z. B., wenn der Berater den Unternehmer darauf verweist, durch fingierte oder rückdatierte Sicherungsübereignungen Vermögensbestandteile beiseite zu schaffen, um diese für einen unternehmerischen Neuanfang zu nutzen. So Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 98.
1200 Der Rat, Bücher nicht mehr zu führen oder verschwinden zu lassen, ist ebenso als Bankrott strafbewehrt. So Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 98.
1201 Anstiftung zur Gläubigerbegünstigung begeht, wer seinen vor der Insolvenz stehenden Mandanten dazu veranlasst, zur Sicherung rückständiger Honorare Forderungen abzutreten oder Übereignungen vorzunehmen. So BGH, Urt. v. 19.1.1993 – 1 StR 518/92, wistra 1993, 147 f.; Bittmann/Trück, Insolvenzstrafrecht, § 298 Rn. 12.
1202 Eine Strafbarkeit des Beraters kommt ebenfalls in Betracht, wenn er an einer – auch nach Inkrafttreten des MoMiG unzulässigen – verdeckten Sachgründung mitwirkt.
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I. Haftung von Beratern in der Krise Vgl. Heckschen, DStR 2009, 166; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 99.
Auch eine Anstiftung zur Insolvenzverschleppung kommt in Betracht, wenn 1203 der Berater die Insolvenzreife des Unternehmens kennt, allerdings das geschäftsführende Organ – aus welchen Motiven auch immer – von der Insolvenzantragstellung abhält. Vgl. Bittmann/Trück, Insolvenzstrafrecht, § 29 Rn. 35; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 99; Bales, ZInsO 2010, 2073, 2075.
Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem an- 1204 deren zu dessen vorsätzlich begangener Tat Hilfe geleistet hat. Im Allgemeinen genügt zur Beihilfe das Schaffen günstigerer Vorbedingun- 1205 gen für die Haupttat, beispielsweise psychische Stärkung der Tatbereitschaft, Erleichterung der Tatausführung, Übernahme von Abwehr- oder Warnfunktion gegen mögliche Störungen, Beschleunigung des Taterfolges etc. So Fischer, StGB, § 27 Rn. 11.
Beihilfe zum Bankrott bzw. zur Untreue leistet ein Berater, der in Kenntnis 1206 der wahren Umstände fingierte Sicherungsübereignungsverträge entwirft oder ein Verschieben von Vermögensgegenständen mittels rückdatierter Treuhandverträge ermöglicht. So Bittmann/Trück, Insolvenzstrafrecht, § 29 Rn. 28; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 101.
Beihilfe zur verspäteten Insolvenzantragstellung leistet ein Berater, der den 1207 Unternehmer in seinem Entschluss bestärkt, die Antragsfrist zu überschreiten, um eine Sanierung zu versuchen. So Lange, DStR 2007, 954, 955; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 101.
Auch psychische Beihilfe ist denkbar, z. B. dadurch, dass der Berater das ge- 1208 schäftsführende Organ in seinem Tatentschluss bestärkt und ihm ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt. So Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 102; Meixner/Schröder, Wirtschaftsprüferhaftung, Rn. C 894.
2. Rechtsanwälte Die Haftung des Rechtsanwalts erfolgt in aller Regel aufgrund eines Dienst- 1209 vertrages, da der Rechtsanwalt nur ausnahmsweise einen Erfolg schuldet. So Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, S. 2.
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F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1210 Der Rechtsanwalt hat Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, ihm den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären. So Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, S. 34.
1211 Der Rechtsanwalt schuldet eine eingehende und erschöpfende Belehrung. Er hat dem Mandanten eine zutreffende Vorstellung von den Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteilen zu vermitteln. So Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, S. 34.
1212 Regelmäßig ist zunächst zu klären, worauf sich die Beauftragung des Rechtsanwalts und der geschlossene Mandatsvertrag beziehen. Anders als bei Steuerberatern, die regelmäßig mit der laufenden Steuerberatung im Wege eines Dauermandats beauftragt sind, werden Rechtsanwälte im Regelfall mandatiert, um eine konkrete Aufgabenstellung zu lösen, z. B. einen bestimmten Sachverhalt zu beurteilen, einen Vertrag zu entwerfen oder einen Rechtsstreit zu führen. Im Rahmen einer solchen Mandatierung erhält der Rechtsanwalt in aller Regel nur die Informationen, die zur Erledigung der Aufgabe erforderlich sind und keinen Gesamtüberblick über das Unternehmen des Auftraggebers. Darin unterscheidet sich die anwaltliche Tätigkeit von der Tätigkeit des Steuerberaters, der schon allein aufgrund der Durchführung der Finanzbuchhaltung einen umfassenden Überblick erhält und daher auch Kenntnis der wirtschaftlichen Situation seines Auftraggebers hat. Dies wird beim Rechtsanwalt lediglich in Sonderkonstellationen der Fall sein, z. B. dann, wenn er im Rahmen seiner Tätigkeit Buchhaltungsunterlagen erhält oder ihm Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Mandanten bekannt werden. 1213 Wird ein Rechtsanwalt von einer insolvenzantragspflichtigen Gesellschaft mandatiert und ist bereits ein Insolvenzgrund eingetreten, hat der Rechtsanwalt die geschäftsführenden Organe auf ihre Pflichten hinzuweisen sowie die aus einem schuldhaften Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht resultierenden Haftungsfolgen zu belehren. Wird der Rechtsanwalt in dieser Situation beauftragt, einen außergerichtlichen Vergleich anzustreben, wird die Durchführung des Insolvenzverfahrens umgangen. So BGH, Urt. v. 26.10.2000 – IX ZR 289/99, ZIP 2001, 33 ff. = NZI 2001, 81 ff. = KTS 2001, 148 ff. Rn. 14.
1214 Strebt der Mandant eine rechtlich bedenkliche Maßnahme an, so hat der Rechtsanwalt ihn auf die Rechtslage hinzuweisen, die gegen den beabsichtigten Weg sprechenden Gründe zu erläutern und über die bei Verstoß gegen die gesetzliche Regelung drohenden Risiken zu belehren. So BGH, Urt. v. 26.10.2000 – IX ZR 289/99 ZIP 2001, 33 ff. = NZI 2001, 81 ff. = KTS 2001, 148 ff. Rn. 14; BGH, Urt. v. 6.2.1992 – IX ZR 95/91, WM 1992, 742 ff. = NJW 1992, 1159 ff.
1215 Die Haftung des Rechtsanwalts scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Mandant auch anwaltlich beraten wird, z. B., wenn eine Genossenschaft ge238
I. Haftung von Beratern in der Krise
mäß § 54 GenG durch einen Verband betreut wird. Allein daraus kann der Rechtsanwalt nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass dem Vorstand der Genossenschaft die Insolvenzantragspflicht bewusst ist. So BGH, Urt. v. 26.10.2000 – IX ZR 289/99 ZIP 2001, 33 ff. = NZI 2001, 81 ff. = KTS 2001, 148 ff. Rn. 15.
Wird im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung ein unverfallbarer Anspruch 1216 auf betriebliche Altersversorgung vereinbart, hat der Rechtsanwalt den Berechtigten auf eine mangelnde Insolvenzsicherung des Anspruches hinzuweisen und haftet gegebenenfalls für die entstehenden finanziellen Nachteile, falls die zahlungsverpflichtete Gesellschaft später insolvent wird. So BGH, Urt. v. 21.7.2005 – IX ZR 49/02, ZIP 2005, 1925 ff. = NJW 2005, 3275 ff. = BRAK-Mitt. 2005, 260 (m. Anm. Chab); Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, S. 44.
3. Steuerberater Die Haftung des Steuerberaters weist folgende Besonderheiten auf:
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Welche Aufgaben der Steuerberater zu erfüllen hat, richtet sich nach Art und 1218 Umfang des erteilten Mandats. So BGH, Urt. v. 26.1.1995 – IX ZR 10/94, BGHZ 128, 358 ff. = WM 1995, 721 ff. = NJW 1995, 958 ff. Rn. 12; BGH, Urt. v. 4.3.1987 – IVa ZR 222/85, NJW-RR 1987, 1375 ff. = VersR 1987, 565 ff. Rn. 15.
Der Steuerberater hat seinen Auftraggeber auch ungefragt über die bei der 1219 Erledigung des Auftrages auftauchenden steuerrechtlichen Fragen, insbesondere auch über die Möglichkeit einer Steuerersparnis zu belehren. Der Steuerberater muss davon ausgehen, dass sein Auftraggeber in der Regel in steuerlichen Dingen unkundig und vielfach deshalb auch gar nicht in der Lage ist, von sich aus die entsprechenden Fragen zu stellen. So BGH, Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 19/79, MDR 1980, 303 = DB 1980, 685 Rn. 17; BGH, Urt. v. 1.7.1971 – VII ZR 295/69, VersR 1971, 956 ff. = DB 1971, 2010 f. Rn. 23.
Steuerberatern ist gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG ausdrücklich „eine wirt- 1220 schaftsberatende, gutachtliche oder treuhänderische Tätigkeit sowie die Erteilung von Bescheinigungen über die Beachtung steuerrechtlicher Vorschriften in Vermögensübersichten und Erfolgsrechnungen“ erlaubt, sodass ein Steuerberater sich grundsätzlich wirksam verpflichten kann, die Insolvenzreife eines Unternehmens zu prüfen. So Kayser, ZIP 2014, 597, 605; Matz/Hömig, DStR 2020, 1642, 1645; Schmittmann, StuB 2012, 716 f.
Der BGH nahm früher im Rahmen eines Dauermandats an, dass der Steuer- 1221 berater nicht verpflichtet sei, die Gesellschaft bei Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es Pflicht des Geschäftsführers ist, eine 239
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist und gegebenenfalls gemäß § 15a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt werden muss. So BGH, Urt. v. 7.3.2013 – IX ZR 64/12, ZIP 2013, 829 ff. = WM 2013, 802 ff. = NZI 2013, 438 ff. Rn. 15, dazu EWiR 2013, 477 f. (Baumert); vgl. Kayser, ZIP 2014, 597, 599; Schmittmann, StuB 2013, 385 f.
1222 Daran hält der BGH nicht mehr fest. Der IX. Senat, zuständig u. a. für Insolvenz- und Steuerberaterhaftungsrecht, hat entschieden: (1) Besteht für eine Kapitalgesellschaft ein Insolvenzgrund, scheidet eine Bilanzierung nach Fortführungswerten aus, wenn innerhalb des Prognosezeitraums damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, im Eröffnungsverfahren oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird. (2) Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater ist verpflichtet, zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können. Hingegen ist er nicht verpflichtet, von sich aus eine Fortführungsprognose zu erstellen und die hierfür erheblichen Tatsachen zu ermitteln (Ergänzung zu BGH ZIP 2013, 829 = WM 2013, 802, und BGH ZIP 2013, 1332 = WM 2013, 1323). (3) Eine Haftung des Steuerberaters setzt voraus, dass der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft objektiv zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht. (4) Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater hat die Mandantin auf einen möglichen Insolvenzgrund und die daran anknüpfende Prüfungspflicht ihres Geschäftsführers hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist (teilweise Aufgabe von BGH ZIP 2013, 829 = WM 2013, 802). BGH, Urt. v. 26.1.2017 – IX ZR 285/14, BGHZ 213, 374 ff. = ZIP 2017, 429 ff. = WM 2017, 383 ff. = BB 2017, 690 ff. mit Anm. Hüttemann = NZG 2017, 312 ff; dazu EWiR 2017, 173 f. (M. Wagner); Baumert, ZInsO 2017, 486 ff.; Meixner, DStR 2018, 966 ff.; Osterloh, StB 2018, 333 ff.; Schmittmann, StuB 2017, 241 f.; Zaumseil, DB 2017, 891 ff.
1223 Diese Entscheidung war der Ausgangspunkt und die Formulierungsvorlage für die durch das SanInsFoG eingeführte Vorschrift des § 102 StaRUG, die die Hinweis- und Warnpflichten der Jahresabschlussersteller regelt (siehe umfassend Rn. 1278). 1224 Unproblematisch haftet der Steuerberater, wenn er ausdrücklich beauftragt wird, die Insolvenzreife einer Gesellschaft zu prüfen. Insoweit handelt es sich um einen Werkvertrag, sodass Schadensersatzansprüche gemäß § 634 Nr. 4 BGB in Betracht kommen.
240
I. Haftung von Beratern in der Krise So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 12, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); vgl. Kayser, ZIP 2014, 597, 598.
Macht der Steuerberater im Rahmen eines solchen Auftrages unrichtige An- 1225 gaben über die Insolvenzreife der Gesellschaft, können Schadensersatzansprüche entstehen. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 31, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
Ist der Steuerberater lediglich mit der Erstellung der Steuerbilanz beauftragt, 1226 erklärt er aber gleichwohl, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht vorliegt, so haftet er der Gesellschaft wegen der Folgen der dadurch bedingten verspäteten Insolvenzantragstellung. Führt er unter Bezug auf Rangrücktrittsvereinbarungen und den Firmenwert aus, dass die gezeigte bilanzielle Überschuldung lediglich eine „Überschuldung rein bilanzieller Natur“ sei, so erklärt er damit, eine insolvenzrechtliche Überschuldung sei nicht gegeben. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe); das OLG Celle, Urt. v. 6.4.2011 – 3 U 190/10, DStRE 2012, 646 ff., hält einen Steuerberater für verpflichtet, ungefragt auf eine bilanzielle Überschuldung hinzuweisen und eine Prüfung der Überschuldung anzuregen.
Gerade der Hinweis auf die Rangrücktrittsvereinbarungen und den Firmen- 1227 wert offenbart, dass der Steuerberater eine über die steuerliche Bilanzierung hinausgehende Leistung erbracht hat und die Bewertung vorgenommen hat, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht vorliegt. Auf die Richtigkeit dieser Auskunft darf die Gesellschaft vertrauen. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe).
Ob ein Steuerberater im Rahmen der Prüfung der Insolvenzreife einer Ge- 1228 sellschaft die etwaige zivilrechtliche Unwirksamkeit einer Rangrücktrittserklärung aufgrund einer Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund für die Zukunft juristisch prüfen muss und darf, verneint das LG Münster. LG Münster, Urt. v. 23.8.2017 – 110 O 40/16, ZInsO 2017, 2567 ff.; so auch Römermann, GmbHR 2013, 518.
Es handelt sich hierbei um ein erkennbar hochkomplexes schuldrechtliches/ 1229 insolvenzrechtliches Problem, das in der Rechtsprechung und Rechtsliteratur unterschiedlich diskutiert wird. Für die Beantwortung einer solchen Rechtsfrage ist ein Steuerberater beruflich nicht ausgebildet. Es würde sich um eine klassische Rechtsberatung handeln, die einem Steuerberater durch § 5 RDG
241
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
untersagt ist und die nicht mehr als „Nebenleistung zum Berufsbild des Steuerberaters“ eingestuft werden kann. LG Münster, Urt. v. 23.8.2017 – 110 O 40/16, ZInsO 2017, 2567 ff.; so auch Römermann, GmbHR 2013, 513, 518; a. A. Gräfe, DStR 2010, 618, 619, allerdings lediglich mit Verweis auf eine Pressemitteilung des BMJ.
1230 Der gegebenenfalls zu ersetzende Schaden ist nach der Differenzhypothese zu ermitteln. So BGH, Urt. v. 6.6.2013 – IX ZR 204/12, ZIP 2013, 1332 ff. = WM 2013, 1323 ff. = NZI 2013, 793 ff. Rn. 19 = ZWH 2013, 500 ff. (m. Anm. Püschel), dazu EWiR 2013, 573 f. (Gräfe); vgl. zur Ermittlung des Schadens Matz/Hömig, DStR 2020, 1642, 1646; Meixner, DStR 2018, 966, 967; Plagens/Hartmann, ZInsO 2019, 2185 ff.
1231 Der lediglich mit der Aufstellung einer Handels- und/oder Steuerbilanz beauftragte Steuerberater hat stets zu prüfen, ob nach dem Going-ConcernGrundsatz (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) zu bilanzieren ist. Danach ist bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) hat in einem Positionspapier vom 13.8.2012 umfassend zum „Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose“ Stellung genommen und dabei insbesondere Indikatoren genannt, die gegen die Regelvermutung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit sprechen. Dabei ist zwischen finanziellen Umständen (z. B. übermäßige kurzfristige Finanzierung langfristiger Vermögenswerte, Ausschüttungsrückstände oder Aussetzen der Ausschüttung und Unfähigkeit, Zahlungen an Gläubiger bei Fälligkeit zu leisten) und betrieblichen Umständen (z. B. Ausscheiden von Führungskräften in Schlüsselpositionen ohne adäquaten Ersatz, Engpässe bei der Beschaffung wichtiger Vorräte und anhängige Gerichts- oder Aufsichtsverfahren gegen das Unternehmen, die zu Ansprüchen führen können, die wahrscheinlich nicht erfüllbar sind) zu unterscheiden. 1232 Tritt ein Steuerberater im Rahmen eines rein steuerrechtlichen Mandats in konkrete Erörterungen über eine etwaige Insolvenzreife der von ihm beratenen Gesellschaft ein, so treffen ihn weitergehende vertragliche Hinweispflichten. So BGH, Beschl. v. 6.2.2014 – IX ZR 53/13, ZIP 2014, 583 f. = NZI 2014, 308 f. = WM 2014, 577 f. Rn. 4, dazu EWiR 2014, 385 f. (Zilkens).
1233 Der Berater muss mit Rücksicht auf die vielfältigen mit einer möglichen Insolvenzreife des Unternehmens verbundenen rechtlichen Folgen dem Mandanten einen Weg aufzeigen, der ihm die Feststellung ermöglicht, ob eine Insolvenz vorliegt oder nicht. Der steuerliche Berater kann seinen Pflichten dadurch nachkommen, dass er aufgrund eines ihm gesondert zu erteilenden
242
I. Haftung von Beratern in der Krise
Auftrages selbst eine verbindliche gutachterliche Stellungnahme abgibt. Sieht sich der steuerliche Berater – sei es wegen fehlender Fachkunde oder mit Rücksicht auf eine komplexe Tatsachengrundlage – dazu nicht in der Lage, ist er verpflichtet, den Mandanten darauf hinzuweisen, dass er zum Zwecke der erbetenen Klärung einem geeigneten Dritten einen Prüfauftrag erteilt. So BGH, Beschl. v. 6.2.2014 – IX ZR 53/13, ZIP 2014, 583 f. = NZI 2014, 308 f. = WM 2014, 577 f. Rn. 5, dazu EWiR 2014, 385 f. (Zilkens).
4. Wirtschaftsprüfer Gemäß § 2 Abs. 1 WPO haben Wirtschaftsprüfer die berufliche Aufgabe, be- 1234 triebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Weitere erlaubte Tätigkeiten sind in § 2 Abs. 2 WPO (Beratung und Vertretung in Steuerangelegenheiten) und § 2 Abs. 3 WPO (Tätigkeit als Sachverständiger, Berater und Treuhänder) geregelt. Der Abschlussprüfer ist gemäß § 323 Abs. 1 Satz 1 HGB zur gewissenhaften 1235 und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. Verletzt er vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten, ist er der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 823 Abs. 1 Satz 3 HGB). Wenn § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB eine gesetzliche Haftung (nur) gegenüber der Kapitalgesellschaft und dem verbundenen Unternehmen regelt, bedeutet dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht, dass damit eine vertragliche Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten nach Maßgabe der Grundsätze zur Dritthaftung Sachverständiger von vornherein ausgeschlossen wäre. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 17, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann); BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, BGHZ 138, 257 ff. = ZIP 1998, 826 ff. = NZG 1998, 437 f.
Soweit der Wirtschaftsprüfer Aufgaben übernommen hat, die auch ein Steuer- 1236 berater hätte erledigen dürfen, so gelten grundsätzlich die vorstehend (siehe Rn. 1217 ff.) aufgeführten Haftungsgrundsätze. Im Rahmen der Haftung des Abschlussprüfers wegen Nichterkennens einer 1237 Bilanzfälschung stellt es keinen groben Fehler dar, wenn der Abschlussprüfer von der Routine der vorangegangenen Jahre nicht abweicht und er die Funktionsweise des Warenwirtschaftssystems sowie dessen konkreten Einsatz nicht durch unmittelbaren Einblick in den virtuellen Datenbestand überprüft. So OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.7.2013 – 4 U 278/11, DStR 2013, 2240 ff. = DStRE 2014, 186 ff. = DB 2013, 2324 ff.
243
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1238 Eine Haftung des Abschlussprüfers wegen Missachtung der ihm aus § 823 Abs. 1 Satz 1 HGB obliegenden Pflichten tritt hinter eine der zu prüfenden Gesellschaft zuzurechnende vorsätzliche Bilanzfälschung des Geschäftsführers vollständig zurück, solange der Pflichtverstoß des Abschlussprüfers die Grenze zur groben Fahrlässigkeit nicht erreicht. So OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.7.2013 – 4 U 278/11, DStR 2013, 2240 ff. = DStRE 2014, 186 ff. = DB 2013, 2324 ff.
1239 Im Rahmen der Wirtschaftsprüferhaftung muss sich der von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Begünstigte ein Mitverschulden des unmittelbaren Vertragspartners des Wirtschaftsprüfers zurechnen lassen, da ihm nicht weitergehende Rechte zustehen können. So OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.2.2015 – 8 U 76/13, ZInsO 2015, 2102 ff.
1240 Ein häufiger Anwendungsfall der Wirtschaftsprüferhaftung ist die Haftung bei Abgabe eines fehlerhaften Testats in einem Wertpapierprospekt betreffend die Prüfung von Gewinnprognosen. Vgl. BGH, Urt. v. 24.4.2014 – III ZR 156/13, ZIP 2014, 972 ff. = WM 2014, 935 ff. = NZG 2014, 741 ff., dazu EWiR 2014, 483 f. (Müller).
1241 Gegebenenfalls kommen auch Schadensersatzansprüche gegen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Mittelverwendungskontrollvertrag (hier: Beteiligung an einem Medienfond) in Betracht. Vgl. BGH, Urt. v. 10.7.2014 – III ZR 177/12 (n. v.).
1242 Ein Wirtschaftsprüfer haftet den Anlegern wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung, wenn er sich als Experte in den Dienst eines von ihm geprüften, kapitalsuchenden Unternehmens stellt und dem Vertrieb Verkaufsargumente liefert, die objektiv falsch sind, und er sich rücksichtslos über die Interessen potentieller Anlageinteressenten hinwegsetzt, die seine Äußerungen im Vertrauen auf seine berufliche Integrität und seine fachliche Autorität zur Grundlage ihrer Entscheidung machen. So BGH, Urt. vom 12.3.2020 – VII ZR 236/19, DB 2020, 1144 ff.; BGH, Urt. v. 13.11.2013 – VI ZR 336/12, ZIP 2014, 82 ff. = AG 2014, 84 ff. = NJW 2014, 383 ff., dazu EWiR 2014, 319 f. (Allmendinger).
1243 Ein Wirtschaftsprüfer kann ausdrücklich mit der Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens beauftragt werden. Es handelt sich dann um einen Werkvertrag i. S. v. § 631 BGB. Vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 9, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
1244 Zu den Hauptleistungspflichten des Wirtschaftsprüfers gehört der Hinweis auf die Notwendigkeit eines Insolvenzantrags. 244
I. Haftung von Beratern in der Krise So Meixner/Schröder, Wirtschaftsprüferhaftung, Rn. C 851; Juretzek, NZI 2019, 740 ff.
Bei der Prüfung der Insolvenzreife handelt es sich nicht um eine gesetzlich 1245 vorgeschriebene Prüfung i. S. v. § 319 Abs. 1 HGB, die – abhängig von der Größe des Unternehmens – Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern vorbehalten ist. So BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 ff. = ZIP 2012, 1353 ff. = NZI 2012, 853 ff. = NZG 2012, 866 ff. Rn. 11, dazu EWiR 2012, 509 f. (Westermann).
Der Wirtschaftsprüfer ist nach IDW PS 270 zur Berichterstattung an die ge- 1246 setzlichen Vertreter verpflichtet, wenn er im Rahmen seiner Prüfungshandlungen Anhaltspunkte für eine Insolvenzgefahr erkennt. So Meixner/Schröder, Wirtschaftsprüferhaftung, Rn. C 857.
Der HFA hat die Neufassung des IDW Prüfungsstandards: Die Beurteilung 1247 der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen der Abschlussprüfung (IDW S 270 n. F.) am 11.7.2018 verabschiedet. Im Rahmen einer Pflichtprüfung können sich Pflichtverletzungen insbeson- 1248 dere durch einen Verstoß gegen die Gewissenhaftigkeit, Verschwiegenheit, Neutralitätspflicht oder durch einen Verstoß gegen das Verbot der Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ergeben. So IDW, Wirtschaftsprüferhandbuch, Teil A Rn. 304.
Ein Verstoß gegen die erforderliche Sorgfalt kann z. B. vorliegen, wenn eine 1249 Saldenbestätigung nicht eingeholt wird oder wenn aus dem im Rahmen einer Stichprobe aufgedeckten Fehler die Prüfung auf diesem Tätigkeitsfeld nicht intensiviert wird. Eine Verpflichtung des Wirtschaftsprüfers, jeden Buchungsvorgang umfassend zu prüfen, reicht allerdings nicht aus. So IDW, Wirtschaftsprüferhandbuch, Teil A Rn. 304.
Weiterhin kommt eine Haftung des Wirtschaftsprüfers aus unerlaubter Hand- 1250 lung, § 823 BGB, in Betracht. So IDW, Wirtschaftsprüferhandbuch, Teil A Rn. 327.
Die Vorschriften der WPO und der Berufssatzung stellen keine Schutzgesetze 1251 i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB dar. So IDW, Wirtschaftsprüferhandbuch, Teil A Rn. 328.
Als Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB sind allerdings z. B. §§ 332, 333 1252 HGB, §§ 403, 404 AktG und §§ 263, 264 a, 266, 283 ff. StGB anzusehen. So IDW, Wirtschaftsprüferhandbuch, Teil A Rn. 328; eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 332 Abs. 1 HGB setzt voraus, dass es sich um eine Pflichtprüfung handelt, BGH, Urt. vom 12.3.2020 – VII ZR 236/19, DB 2020, 1144 ff. Rn. 21.
245
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1253 Die Haftung eines Wirtschaftsprüfers kommt auch aus § 826 BGB in Betracht, wobei eine sittenwidrige Schädigung voraussetzt, dass dem Wirtschaftsprüfer in einem solchen Maße Leichtfertigkeit nachgewiesen werden kann, dass sie als Gewissenlosigkeit zu beurteilen ist. So IDW, Wirtschaftsprüferhandbuch, Teil A Rn. 354, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 12.12.1978 – VI ZR 132/77, WM 1979, 326 ff.
1254 Deliktische Ansprüche gegen Wirtschaftsprüfer sind in der Praxis kaum durchsetzbar, da der Berufsträger entweder nicht mit Vorsatz gehandelt hat oder dies zumindest nicht nachweisbar ist. So Meixner/Schröder, Wirtschaftsprüferhaftung, Rn. C 893.
5. Unternehmensberater 1255 Während bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ein Berufsrecht besteht und es sich um eine staatlich erteilte Berufszulassung handelt, die an strenge Anforderungen anknüpft, ist die Begrifflichkeit „Unternehmensberater“, „Sanierungsberater“ oder schlicht „Berater“ unreglementiert. 1256 Die Haftung des Unternehmensberaters folgt den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. So Nerlich, in: Festschrift Klaus Hubert Görg, S. 317 ff.; Schmittmann, ZInsO 2011, 545 ff.; Ehlers, NZI 2008, 211 ff.
1257 Sofern der Unternehmensberater beauftragt wird, die Insolvenzreife eines Unternehmens zu prüfen, so gelten die gleichen Anforderungen, als sei der Auftrag einem Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer übertragen worden (siehe Rn. 1209 ff.). 1258 Sofern der Unternehmensberater – was ohne Weiteres zulässig sein dürfte – mit der Ausarbeitung eines Sanierungskonzepts beauftragt wird, ist der Auftragsgegenstand abzugrenzen. Sofern die Parteien sich auf die Erstellung eines Sanierungskonzepts gemäß IDW S 6 (Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten), der derzeit in der Fassung vom 16. Mai 2018 vorliegt, beziehen, sind die Vorgaben des Instituts der Wirtschaftsprüfer zu berücksichtigen. Vgl. Kuss, WPg 2009, 326 ff.; Ehlers, NZI 2008, 211 ff.
1259 Kernbestandteile eines Sanierungskonzepts i. S. d. IDW-Standards S 6 (Tz. 11) sind: x
Die Beschreibung von Auftragsgegenstand und -umfang,
x
die Darstellung der wirtschaftlichen Ausgangslage,
x
die Analyse von Krisenstadium und -ursachen,
x
die Darstellung des Leitbildes des sanierten Unternehmens,
246
I. Haftung von Beratern in der Krise
x
die Maßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise und
x
ein integrierter Unternehmensplan.
Nur auf der Grundlage dieser Kernbestandteile kann gemäß IDW S 6 (Tz. 12) 1260 eine Aussage zur Sanierungsfähigkeit abgeleitet werden; die Beurteilung nur einzelner Problembereiche und Maßnahmen reicht hierfür nicht aus. Ist als Auftragsgegenstand nicht die Erstellung eines Sanierungskonzepts 1261 i. S. v. IDW S 6 vereinbart, so sind die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Anforderungen zu berücksichtigen. Das Vorliegen eines tauglichen Sanierungskonzepts ist eine Tatsachenfrage, die vom Gericht gegebenenfalls durch Beweisaufnahme geklärt werden muss. Ein Sanierungskonzept setzt im Wesentlichen voraus: x
Beschreibung des Unternehmens,
x
Analyse des Unternehmens,
x
Krisenursachenanalyse,
x
Lagebeurteilung,
x
Leitbild des sanierten Unternehmens,
x
Maßnahmen zur Sanierung des Unternehmens und
x
Planverprobungsrechnung. So OLG Köln, Urt. v. 24.9.2009 – 18 U 134/05, NZI 2010, 49 ff. = WPg 2011, 441 ff. = GmbHR 2010, 251 ff.
Gegenstand einer Sanierungsberatung sind: x
der Nachweis der Sanierungsfähigkeit,
x
die Erarbeitung eines Sanierungskonzepts,
x
die Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen,
x
das Sanierungscontrolling und
x
gegebenenfalls die Bewertung der Alternativlösung zur Liquidation.
1262
So Ehlers, NZI 2008, 211, 212.
Im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung (damals: Konkursanfech- 1263 tung) wurde entschieden, dass eine Gläubigerbenachteiligung bei Vorliegen eines ernsthaften Sanierungsversuches ausscheidet, wenn die Gewährung einer inkongruenten Sicherung den Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuches bildete. Dazu reicht die Hoffnung des Schuldners, sein Unternehmen retten zu können, nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind.
247
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz So BGH, Urt. v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91, ZIP 1993, 226 ff. = WM 1993, 270 ff. = NJW-RR 1993, 238 ff. Rn. 26, dazu EWiR 1993, 161 f. (Onusseit); BGH, Urt. v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 ff. = ZIP 1984, 572 ff. = NJW 1984, 1893 ff. Rn. 51.
1264 Für die Erarbeitung eines Sanierungskonzepts ist nach Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit, die nicht innerhalb von drei Wochen beseitigt werden kann, kein Raum mehr. So OLG Köln, Beschl. v. 13.10.2021 – 2 U 23/21, ZIP 2022, 384 ff. = ZInsO 2021, 2495.
1265 Ein tauglicher Sanierungsversuch liegt vielmehr erst bei Existenz eines in sich schlüssigen Konzepts, das jedenfalls in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt ist und infolgedessen auf der Seite des Schuldners zur Zeit der angefochtenen Rechtshandlung ernsthafte und begründete Aussichten auf Erfolg rechtfertigt, vor. So BGH, Urt. v. 12.11.1992 – IX ZR 238/91 Rn. 26; BGH, Urt. v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572.
1266 Sowohl für die Frage der Erkennbarkeit der Ausgangslage als auch für die Prognose der Durchführbarkeit ist auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen – nicht notwendigerweise unbeteiligten – branchenkundigen Fachmanns abzustellen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen. So Schmittmann, ZInsO 2011, 545, 547; unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 1.2.1956 – IV ZR 249/55, NJW 1956, 585 ff. = BGH, Urt. v. 2.2.1955 – IV ZR 252/54, NJW 1955, 1272 ff.; BGH, Urt. v. 2.11.1955 – IV ZR 103/55, NJW 1956, 417 ff.; BGH, Urt. v. 9.7.1953 – IV ZR 242/92, BGHZ 10, 228 ff. = NJW 1953, 1665 f. = MDR 1953, 603 f.
1267 Das Konzept muss von erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten ausgehen und darf nicht offensichtlich undurchführbar sein. Die Prognose der Durchführbarkeit muss die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche analysieren und die Krisenursachen sowie die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage erfassen. Dies gilt grundsätzlich auch für den Versuch der Sanierung eines kleineren Unternehmens, weil dabei ebenfalls Gläubiger in für sie beträchtlichem Umfang geschädigt werden können. Das Ausmaß der Prüfung kann dem Umfang des Unternehmens und der verfügbaren Zeit angepasst werden. So BGH, Urt. v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248 ff. = NZG 1998, 181 ff. = KTS 1998, 251 ff. Rn. 25, dazu EWiR 1998, 225 f. (Gerhardt); BGH, Urt. v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276 ff.
1268 Ob der organschaftliche Vertreter des Unternehmens mit der Abwendung der Insolvenz und aufgrund von Sanierungsbemühungen rechnen darf, hängt
248
I. Haftung von Beratern in der Krise
nach der Rechtsprechung im Wesentlichen davon ab, ob der Sanierungsversuch objektiv sachgerecht angelegt wurde. So BGH, Urt. v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248 ff. = NZG 1998, 181 ff. = KTS 1998, 251 ff. Rn. 27, dazu EWiR 1998, 225 f. (Gerhardt).
Eine Haftung des Unternehmensberaters kommt in Betracht, wenn das von 1269 ihm erstellte Werk mangelhaft ist. Als Mängel sind insbesondere anzusehen: x
Fehlen einer Einleitung,
x
Nichtnachvollziehbarkeit des Basis-Mengengerüstes,
x
Fehlen der Krisenursachenanalyse,
x
Pauschalisierungen („erwartete Nachfrage- und Umsatzsteigerung“, „Senkung der Entsorgungskosten“ und „Verbesserungspotential in der Nutzung von Verbundeffekten“),
x
Fehlen der Darstellung der Unternehmensentwicklung,
x
sehr globale und wenig konkrete Sanierungsmaßnahmen,
x
allgemeine Power-Point-Präsentationen und
x
Nichterkennbarkeit der Prämissen einer Planverprobungsrechnung. So OLG Köln, Urt. v. 24.9.2009 – 18 U 134/05, NZI 2010, 49 ff. = WPg 2011, 441 ff. = GmbHR 2010, 251 ff.
Im Rahmen eines Honorarprozesses hatte das OLG Celle den Fall eines Sa- 1270 nierungsberaters zu beurteilen, der sich vom Mandanten stets die Mängelfreiheit der Arbeiten bestätigen ließ, dessen Sanierungskonzept aber bereits schon folgende Mindestbestandteile nicht enthielt: x
Kommentierter innerer Betriebsvergleich,
x
Aggregation einzelner Größen der Gewinn- und Verlustrechnung,
x
Vergleichsangaben zu Wettbewerbern und Branchendaten,
x
tatsächliches Stärken-Schwächen-Profil mit Wettbewerb,
x
Marketingangaben (unter Preisbildung, Werbung, Sponsoring) und
x
Strukturanalyse der Finanzsituation. So OLG Celle, Urt. v. 23.10.2003 – 16 U 199/02, ZIP 2003, 2118 ff. = NJW 2003, 3638 ff., dazu EWiR 2004, 163 f. (Nolting).
Trotz eines vom Mandanten unterzeichneten Schuldanerkenntnisses sowie 1271 der ihm abverlangten Erklärung, wonach die Honorarforderungen zur Zahlung fällig und nicht bestritten sind, hat das OLG Celle – unter Feststellung der Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit dieser Erklärung – keine Pflichterfüllung
249
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
des Auftrages konstatiert und dem Auftraggeber Gewährleistungsansprüche zugesprochen. Das Gericht hat insbesondere beanstandet: „Es handelt sich insgesamt überwiegend um eine lediglich beschreibende Darstellung der betrieblichen Gegebenheiten, die in weiten Teilen unvollständig ist. Daten und Fakten aus der Branche, über die Wettbewerber vor Ort, die konkrete Markt- und Wettbewerbsposition des Unternehmens, über die örtliche und die regionale Entwicklung fehlen in dem Analysebericht vollständig … Der wesentliche Aspekt des Marketing (Produktangebot, Kundengewinnung, Kundenansprache, Preisbildung, Werbung, Verkaufsförderung, Sponsoring) des Unternehmens wird nicht erwähnt und dementsprechend auch weder untersucht noch bewertet … Zur Finanzsituation des Unternehmens wird keine praktisch verwertbare Aussage gemacht, obwohl gerade darin eine hochgradige Existenzgefährdung zu erkennen ist. Die Struktur der Finanzdaten (Eigenkapital, Fremdkapital, die verschiedenen Darlehen, die vorhandenen Kredite) wird nicht analysiert … Die sogenannten Erkenntnisse der Analyse bestehen aus einer Reihe von Aufzählungen und allgemeinen Aussagen, die so für fast jedes Unternehmen getroffen werden können. Die Geschäftsführer des Unternehmens werden überhaupt nicht erwähnt, nach Durchsicht der 56-seitigen Analyse weiß der Leser nicht, was der Gärtnereibetrieb überhaupt macht …“ So OLG Celle, Urt. v. 23.10.2003 – 16 U 199/02, ZIP 2003, 2118 ff. = NJW 2003, 3638 ff., dazu EWiR 2004, 163 f. (Nolting).
1272 Die Haftung des Sanierungsberaters kommt auch unter dem Gesichtspunkt der faktischen Geschäftsführung in Betracht, wenn sie – wie Nerlich berichtet – zu selbstbewusstem Auftreten neigen, indem sie der Geschäftsführung erklären, der Bank „Meldung“ zu machen, wenn es an der Mitwirkung seitens der Geschäftsführung fehlt. So Nerlich, in: Festschrift Klaus Hubert Görg, S. 317, 319.
1273 Die Prognose der Überlebensfähigkeit des Unternehmens ist grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (Ertrags- und Finanzplan) herzuleiten. Eine positive Fortbestehensprognose für die Gesellschaft setzt aber nicht voraus, dass die Einschätzung aufgrund eines Ergebnis- und Finanzplans als Bestandteil eines Sanierungskonzepts getroffen worden ist. Es kommt nicht auf eine retrospektive Betrachtung (ex post), sondern auf die Sicht eines ordentlichen Geschäftsmanns unter Zugrundelegung der im maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Erkenntnisse (ex ante) an. So Schmittmann, ZInsO 2011, 545, 550; unter Hinweis auf OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 20.3.2009 – 10 U 148/08.
1274 Unternehmensberater, die die Geschäfte des Unternehmens nicht nur begleiten, sondern in ihrer gesamten Bandbreite abwickeln, Zahlungsvergleiche schließen oder in die Auftragsabwicklung eingreifen, können als faktische Geschäftsführer mit allen haftungsrechtlichen Konsequenzen angesehen werden.
250
I. Haftung von Beratern in der Krise So Nerlich, in: Festschrift Klaus Hubert Görg, S. 317, 319; Schmittmann, ZInsO 2011, 545, 551.
Ein faktisches Organ haftet wie ein ordnungsgemäß bestelltes Organ auch 1275 gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. So OLG München, Urt. v. 23.1.2019 – 7 U 2822/17, GmbHR 2019, 600 ff. = EWiR 2019, 361 f. (de Vries) = BB 2019, 915 mit Anm. Haase.
Das Institut der faktischen Geschäftsführung und die sich daraus ergebenden 1276 Haftungsfolgen sind nach der Rechtsprechung des OLG München restriktiv bei Fallkonstellationen anzuwenden, in denen wenig eigenes, nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln des Betroffenen vorliegt, welches aber zum Zwecke der Konsolidierung und Rettung eines finanziell angeschlagenen Unternehmens vorgenommen wird. So OLG München, Urt. v. 8.9.2010 – 7 U 2568/10, ZIP 2010, 2295 ff. = WM 2010, 40 ff. = NZI 2011, 52 f., dazu EWiR 2011, 317 f. (Kleinschmidt, Andreas/Dinh Van).
Für eine restriktive Auslegung ist eine Notwendigkeit nicht gegeben. Eine 1277 Haftung ergibt sich nicht daraus, dass jemand faktischer Geschäftsführer ist, sondern daraus, dass jemand eine Pflicht verletzt und dadurch einen Schaden verursacht. So Schmittmann, ZInsO 2011, 545, 551; Laroche, ZInsO 2015, 1469, 1470.
6. Hinweis- und Warnpflichten nach StaRUG Der Gesetzgeber hat die Rechtsprechung des BGH zur Haftung des Steuer- 1278 beraters bei unterlassenem Hinweis auf die Insolvenzreife der Gesellschaft (vgl. Rn. 1222) zum Anlass genommen, in § 102 StaRUG Warn- und Hinweispflichten einzuführen. Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbrau- 1279 cherschutz eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 18. September 2020 sah zunächst eine Neuregelung für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte in § 57 Abs. 5 StBerG und für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer in § 43 Abs. 7 WPO vor. So Schmittmann, ZRI 2020, 649, 658.
Der Gesetzgeber hat sich dann entschlossen, die Haftung nicht auf diese Be- 1280 rufsgruppen zu beschränken, sondern auf Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Rechtsanwälte zu erstrecken. So Pannen, in: Pannen/Riedemann/Smid, StaRUG, § 102 Rn. 4.
251
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1281 Bei der Erstellung eines Jahresabschlusses für einen Mandanten haben diese Berufsträger den Mandanten gemäß § 102 StaRUG auf das Vorliegen eines möglichen Insolvenzgrundes nach den §§ 17 bis 19 InsO und die sich daran anknüpfenden Pflichten der Geschäftsleiter und Mitglieder der Überwachungsorgane hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und sie annehmen müssen, dass dem Mandanten die mögliche Insolvenzreife nicht bewusst ist. 1282 Voraussetzung für die Haftung des Berufsträgers ist, dass er für den Mandanten einen Jahresabschluss erstellt. Ist der Berufsträger lediglich beauftragt, die Buchhaltung zu erstellen oder Steuererklärungen zu fertigen, greift § 102 StaRUG nicht. 1283 Zudem müssen offenkundige Anhaltspunkte für das Vorliegen eines möglichen Insolvenzgrundes nach den §§ 17 bis 19 InsO vorliegen. Die Formulierung in § 102 StaRUG entspricht nahezu wörtlich der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 26.1.2017 – IX ZR 285/14, Rn. 45). Daraus lässt sich ersehen, welchen Maßstab der BGH für die „Offenkundigkeit“ anlegt. Nach Auffassung des BGH könnten solche Anhaltspunkte für den Berufsträger dann offenkundig sein, wenn die Jahresabschlüsse der Gesellschaft in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aufweisen. Dies komme weiterhin in Betracht, wenn für den Steuerberater offenkundig ist, dass die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfügt. Maßgeblich für die Frage, ob eine Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters besteht, sind dabei nur die von ihm für den zu erstellenden Jahresabschluss zu prüfenden Umstände. So BGH, Urt. v. 26.1.2017 – IX ZR 285/14, Rn. 45; ebenso Bundessteuerberaterkammer, Hinweise zur Verlautbarung der Bundessteuerberaterkammer zu den Grundsätzen für die Erstellung von Jahresabschlüssen in Bezug auf Begebenheiten, die der Annahme der Unternehmensfortführung entgegenstehen, Rn. 118.
1284 Offensichtliche Gegebenheiten rechtlicher Art sind zudem z. B. die Stellung eines Insolvenzantrags oder der Auflösungsbeschluss der Gesellschaft. Als tatsächliche Gegebenheiten kommen z. B. langfristige Schulden, die das Umlaufvermögen übersteigen, regelmäßige Verluste oder bei Fälligkeit nicht beglichene Verbindlichkeiten in Betracht. So Denkhaus/von dem Busche, in: Flöther, StaRUG, § 102 Rn. 18.
1285 Von der Offenkundigkeit einer Zahlungsunfähigkeit ist auszugehen, wenn der Berufsträger im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses feststellt, dass z. B. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgt sind, die nicht zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt haben, oder die fälligen Verbindlichkeiten nicht fristgerecht bedient werden können. 1286 Während § 15a Abs. 1 InsO bei der Antragspflicht lediglich an die Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 17 InsO und die Überschuldung i. S. v. § 19 InsO anknüpft, ist im Rahmen des § 102 StaRUG auch auf das Vorliegen einer mög252
I. Haftung von Beratern in der Krise
lichen drohenden Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 18 InsO hinzuweisen. Hier besteht zwar keine Insolvenzantragspflicht, allerdings ist in § 1 StaRUG die Verpflichtung der Geschäftsleiter zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement bei haftungsbeschränkten Unternehmensträgern vorgesehen. Im Übrigen war in § 2 Abs. 2 Satz 1 StaRUG RegE noch vorgesehen, dass die Geschäftsleiter ab dem Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger zu wahren haben. Vgl. Schmittmann, ZRI 2020, 649, 659.
Diese Regelung ist später nicht ins Gesetz übernommen worden, ohne dass 1287 der Gesetzgeber dies zum Anlass genommen hätte, die drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 18 InsO aus der Haftungsregelung in § 102 StaRUG herauszunehmen. Schließlich ist Voraussetzung, dass dem Mandanten die mögliche Insolvenz- 1288 reife nicht bewusst ist. Dies scheidet aus, wenn bereits unabhängig von der Erstellung des Jahresabschlusses auf die mögliche Insolvenzreife hingewiesen worden ist. Die Rechtsfolge aus § 102 StaRUG besteht darin, dass der Berufsträger den 1289 Mandanten auf das Vorliegen eines möglichen Insolvenzgrundes und die sich daran anknüpfenden Pflichten der Geschäftsleiter und Mitglieder der Überwachungsorgane hinzuweisen hat, sodass nicht lediglich die Geschäftsleiter, sondern auch, sofern vorhanden, die Mitglieder des Aufsichtsrates zu unterrichten sind. Diese Verpflichtung umfasst sowohl Fragen der Bilanzierung als auch der Pflicht zur Insolvenzantragstellung gemäß § 15a InsO sowie zur Massesicherung gemäß § 15b InsO. Erfüllt der Berufsträger diese Pflichten nicht, so handelt es sich um die 1290 Schlechterfüllung des zugrunde liegenden Vertrages, der zu einem Schadensersatzanspruch des Schuldners gemäß § 280 Abs. 1 BGB führt. So Denkhaus/von dem Busche, in: Flöther, StaRUG, § 102 Rn. 6; Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 102 Rn. 18.
Ansprüche des Schuldners gegen den Ersteller des Jahresabschlusses werden 1291 ggf. in einem folgenden Insolvenzverfahren durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht. Dieser wird sich mit der Schadenshöhe zu befassen haben. Geschuldet ist der Ersatz des Schadens, der nach der Differenzhypothese zu ermitteln ist. Bei Unternehmen mit laufendem Geschäftsbetrieb ist dies in aller Regel nur schwer möglich. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die Zahlung fälliger Verbindlichkeiten nach Eintritt der Insolvenzreife zwar die Gläubigerbefriedigung insgesamt beeinträchtigt, auf der Ebene der Gesellschaft aber lediglich zu einer Bilanzverkürzung und damit nicht zu einem ersatzpflichtigen Schaden führt. So Schmittmann, ZRI 2020, 649, 659; Mock, in: Skauradszun/ Fridgen, StaRUG, § 102 Rn. 19.
253
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1292 Die Verpflichtung des Berufsträgers nach § 102 StaRUG besteht zugunsten des Schuldners, sodass eine Dritthaftung lediglich für Gläubiger in Betracht kommt, die in den Schutzbereich des Mandatsvertrages einbezogen sind. So Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 102 Rn. 20.
1293 Auch eine Vertrauenshaftung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB ergibt sich aus § 102 StaRUG nicht. So Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 102 Rn. 21.
1294 Ob es sich bei § 102 StaRUG um ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB handelt, ist umstritten. Dies wird mit der Begründung abgelehnt, dass die Warn- und Hinweispflichten keinen individuellen Schutz der Gläubiger gewährleisten sollen. So Mock, in: Skauradszun/Fridgen, StaRUG, § 102 Rn. 22.
1295 Dagegen spricht allerdings, dass durch die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO und die Massesicherungspflicht nach § 15b InsO nicht nur das Vermögen der Gesellschafter geschützt werden soll, sondern vorrangig das Vermögen der Gläubiger der Gesellschaft. Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Einhaltung dieser Verpflichtungen durch die Geschäftsleiter, die durch den Berufsträger gemäß § 102 StaRUG gefördert werden soll, auch den Schutz der Gläubiger des Rechtsträgers bezweckt, sodass es sich bei § 102 StaRUG um ein Schutzgesetz handeln dürfte. Vgl. Denkhaus/von dem Busche, in: Flöther, StaRUG, § 102 Rn. 6, die die Haftung für „nicht ausgeschlossen, wenngleich sicher nicht beabsichtigt“ halten.
II. Haftung von Beratern nach Verfahrenseröffnung 1. Grundlagen 1296 Gemäß § 115 Abs. 1 InsO erlischt ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Norm dient dem Schutz der Verwaltungshoheit des Insolvenzverwalters. So BT-Drucks. 12/2443, S. 151; Ringstmeier, in: Karsten Schmidt, InsO, § 115 Rn. 2.
1297 Der mit einem Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Unternehmensberater geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag erlischt daher mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ohne dass es einer Erklärung des Insolvenzverwalters bedarf. 1298 Der Beauftragte hat gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 InsO, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung des übertragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Insolvenzverwalter anderweitig Fürsorge treffen kann. Der Auftrag gilt gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 InsO insoweit als fortbestehend. Mit
254
II. Haftung von Beratern nach Verfahrenseröffnung
seinen Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte gemäß § 115 Abs. 2 Satz 3 InsO Massegläubiger. Hat sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner 1299 verpflichtet, ein Geschäft für diesen zu besorgen, so gilt gemäß § 116 Satz 1 InsO die Bestimmung des § 115 InsO entsprechend. Die Vorschrift betrifft Dienst- oder Werkverträge, bei denen der Schuldner Geschäftsherr ist. Im umgekehrten Falle, also der Insolvenz des Geschäftsbesorgers, gilt die Vorschrift weder unmittelbar noch analog. So Ringstmeier, in: Karsten Schmidt, InsO, § 116 Rn. 8.
Der Auftragnehmer muss zunächst mit dem Insolvenzverwalter Kontakt auf- 1300 nehmen und gegebenenfalls auf laufende Fristen etc. hinweisen. Das Unternehmensinsolvenzverfahren wird in aller Regel nicht sogleich nach Eingang des Insolvenzantrages eröffnet, sondern durchläuft zunächst ein vorläufiges Insolvenzverfahren, sodass genügend Gelegenheit besteht, eine Kontaktaufnahme herbeizuführen. Ebenso Ringstmeier, in: Karsten Schmidt, InsO, § 115 Rn. 12.
Solange der Beauftragte die Eröffnung des Verfahrens ohne Verschulden nicht 1301 kennt, gilt gemäß § 115 Abs. 3 Satz 1 InsO der Auftrag zu seinen Gunsten als fortbestehend. Mit den Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte gemäß § 115 Abs. 3 Satz 2 InsO Insolvenzgläubiger. Ein Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Unternehmensbera- 1302 ter kann nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch aufgrund eines durch den Insolvenzverwalter erteilten neuen Auftrages tätig werden. Hier gelten hinsichtlich der Haftung die allgemeinen Vorschriften. Besonderheiten gelten bei Ansprüchen des Schuldners auf höchstpersönliche 1303 Dienstleistungen. Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche Dienstleistung unterliegen nicht dem Insolvenzbeschlag, weil sie nicht übertragbar sind. Die Übertragung des Anspruchs auf eine Dienstleistung ist gemäß § 613 Satz 2 BGB nur „im Zweifel“ ausgeschlossen. Sofern der Schuldner einen Berater in der Krisensituation seines Unternehmens beauftragt, so ist die Beratungsleistung nicht übertragbar. So BGH, Urt. v. 21.2.2013 – IX ZR 69/12, ZIP 2013, 586 ff. = ZVI 2013, 242 ff. = NZI 2013, 434 ff. Rn. 10, dazu EWiR 2013, 449 f. (Junghans).
2. Auftrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Wird der Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Unternehmens- 1304 berater nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Auftrag des Insolvenzverwalters tätig, so hat er sich insbesondere – neben den üblichen Pflichten – mit den Besonderheiten im Insolvenzverfahren zu befassen. Sofern er die dazu erforderlichen Kenntnisse nicht hat, hat er sich diese zu verschaffen.
255
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1305 Die nachfolgenden Beispiele sollen verdeutlichen, welche Besonderheiten von hoher Haftungsrelevanz sind: a) Umstellung des Geschäftsjahres 1306 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO ein neues Geschäftsjahr. Das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene neue Geschäftsjahr umfasst wiederum einen Zeitraum von zwölf Monaten, § 240 Abs. 2 Satz 2 HGB. Es ist gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 InsO auf die Stunde der Eröffnung abzustellen. 1307 Es liegt regelmäßig im Interesse des Insolvenzverwalters – schon aus Gründen der Praktikabilität und Kostenersparnis – zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr zurückzukehren. Bislang war umstritten, welche Anforderungen an die Rückkehr zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr zu stellen sind. Vgl. Schmittmann, in: Karsten Schmidt, InsO, § 155 Rn. 20 ff.; Graf-Schlicker/Breitenbücher, § 155 Rn. 16.
1308 Der Insolvenzverwalter ist befugt, den mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens neu beginnenden Geschäftsjahresrhythmus zu ändern. Das kann durch eine Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister, aber auch durch eine sonstige Mitteilung an das Registergericht, geschehen. So BGH, Beschl. v. 14.10.2014 – II ZB 20/13, ZIP 2015, 88 ff. = NZI 2015, 168 ff. = NJW-RR 2015, 245 ff. = DB 2015, 239 f. (m. Anm. Schmittmann), dazu EWiR 2015, 223 f. (Wachter).
1309 Die Entscheidung des Insolvenzverwalters, zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr der Gesellschaft zurückzukehren, muss durch eine Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister oder durch eine sonstige Mitteilung an das Registergericht jedenfalls noch während des ersten laufenden Geschäftsjahrs nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach außen erkennbar werden. So BGH, Beschl. v. 21.2.2017 – II ZB 16/15, ZIP 2017, 732 f. = EWiR 2017, 341 f. (Nordholtz/Kubik) = NZI 2017, 630 ff. (m. Anm. von Wilcken) = StuB 2017, 567 (LS).
1310 Die Vorschrift des § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO ist in verschiedener Hinsicht haftungsträchtig. Zum einen muss der Berater den Insolvenzverwalter auf diese Vorschrift hinweisen, damit nicht Kosten für Jahresabschlussarbeiten anfallen, die zu einem nichtigen – weil für ein nicht existierendes Geschäftsjahr – erstellten Jahresabschluss entstanden sind. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Berater darauf hinwirkt, dass zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr zurückgekehrt wird, um damit unnötige Kosten zu vermeiden und einen Gleichlauf zwischen dem steuerlichen Veranlagungszeitraum sowie dem Geschäftsjahr nach Insolvenzeröffnung zu erreichen.
256
II. Haftung von Beratern nach Verfahrenseröffnung
b) Zuordnung von Umsatzsteuerverbindlichkeiten zu Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten Nach der Rechtsprechung des BFH kommt es durch die Eröffnung des In- 1311 solvenzverfahrens über das Vermögen des leistenden Unternehmers zu einer Aufspaltung des Unternehmens in mehrere Unternehmensteile. So ist z. B. zwischen der Insolvenzmasse und dem vom Insolvenzverwalter freigegebenen Vermögen zu unterscheiden. Weiterhin sei die Vermögensmasse „Altunternehmen“ abzugrenzen. Dadurch sei der Grundsatz der Unternehmenseinheit aber nicht beeinträchtigt, da es ausreiche, dass die Summe der für alle Unternehmensteile insgesamt festgesetzten oder angemeldeten Umsatzsteuer der Umsatzsteuer für das gesamte Unternehmen entspricht. Aus dieser Aufteilung folgt, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Berichtigung der Umsatzsteuer im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung erfolgt und eine weitere Berichtigung gemäß § 17 UStG im Zeitpunkt der Vereinnahmung durch den Insolvenzverwalter erforderlich ist. Der BFH hält die Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung für uneinbringlich, da der Schuldner die Befugnis verliert, die Forderung einzuziehen. So BFH, Urt. v. 9.12.2010 – V R 22/10, BFHE 232, 301 = ZIP 2011, 782 ff. (m. Bespr. Schmittmann, S. 1125 u. Welte/FriedrichVache, S. 1595) = BStBl. II 2011, 996 ff. = ZIP 2011, 782 ff.; Dobler, ZInsO 2011, 823, ZInsO 2011, 1098, dazu EWiR 2011, 323 f. (Mitlehner); Dobler, ZInsO 2012, 208 ff.; Heinze, DZWIR 2011, 276 ff.; Kahlert, DStR 2011, 921 ff.; Kahlert, ZIP 2015, 11 ff.; Onusseit, DZWIR 2011, 353 ff.; Roth, ZInsO 2014, 309 ff.; Schacht, ZInsO 2011, 1787 ff.; Schmittmann, ZIP 2012, 249 ff.; Schmittmann, StuB 2012, 874 f.; Stadie, UR 2013, 158 ff.; Wäger, UR 2013, 673 ff.
Die Rechtsprechung wurde vom BFH dahin weiterentwickelt, dass für den Fall, 1312 dass das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt und mit dem Recht zum Forderungseinzug bestellt, Steuerbetrag und Vorsteuerabzug für Leistungen, die der Unternehmer bis zur Verwalterbestellung erbracht oder bezogen hat, nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG zu berichtigen sind. Gleiches gilt für den Steuerbetrag und den Vorsteuerabzug aus Leistungen, die das Unternehmen danach bis zum Abschluss des Insolvenzeröffnungsverfahrens erbringt oder bezieht. So BFH, Urt. v. 24.9.2014 – V R 48/13, ZIP 2014, 2451 (m. Bespr. Kahlert, ZIP 2015, 11), dazu EWiR 2015, 19 f. (Schmittmann).
Die zutreffende Einordnung von Verbindlichkeiten als Insolvenzforderungen 1313 oder Masseverbindlichkeiten gehört zu den Kernaufgaben des Insolvenzverwalters und seiner Berater. Zur Vermeidung von Schäden für die Insolvenzmasse ist es daher zwingend, dass der Berater die sich ständig weiterentwickelnde Rechtsprechung des BFH und gegebenenfalls auch des EuGH berücksichtigt.
257
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz
1314 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden gemäß § 240 Satz 1 ZPO die die Insolvenzmasse betreffenden Verfahren unterbrochen, um Störungen durch einen laufenden Prozess von einem Insolvenzverfahren fernzuhalten und dem Insolvenzverwalter ausreichend Überlegungs- und Prüfungszeit einzuräumen, über eine Fortführung des Verfahrens zu entscheiden. So Sternal, in: Karsten Schmidt, InsO, § 85 Rn. 2.
c) Unterbrechung von Rechtsstreitigkeiten 1315 Rechtsstreitigkeiten über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den Schuldner anhängig sind, können gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 InsO in der Lage, in der sie sich befinden, vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden. 1316 Im Falle der Eigenverwaltung wird mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein anhängiger Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Das Recht zur Wiederaufnahme des Rechtsstreits steht im Falle der Eigenverwaltung dem Schuldner selbst zu, da diesem die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über die Insolvenzmasse gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO verbleibt. So BFH, Urt. v. 27.2.2014 – V R 21/11, ZIP 2014, 894 (LS).
1317 Hebt der Insolvenzverwalter ein Verfahren auf, in dem die Entscheidung über die Kosten – auch für einzelne Instanzen – noch nicht abschließend getroffen wurde, tritt er zulasten der Masse in die Verantwortlichkeit für den Prozess ein und übernimmt bewusst das Prozessrisiko für das gesamte Verfahren. Unbeachtlich ist, ob der Insolvenzverwalter ein bereits anhängiges Verfahren vorfindet, in dem Feststellungen über Insolvenzforderungen getroffen wurden, oder ob ein solches Verfahren erst nach Verfahrenseröffnung anhängig wird. Abzustellen ist darauf, dass die nach Abschluss des Verfahrens entstehende Kostenforderung i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf eine Handlung des Insolvenzverwalters zurückgeht. So BFH, Beschl. v. 20.12.2013 – II E 18/12, ZIP 2014, 1600 = NZI 2014, 381 ff. (m. Anm. Schmittmann).
1318 Im Hinblick auf die mögliche Belastung der Insolvenzmasse mit den Kosten des Rechtsstreits, hat der Berater des Insolvenzverwalters besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Rechtsstreit Aussicht auf Erfolg hat. Wenn ein Rechtsstreit aufgenommen wird, für den hinreichende Erfolgsaussichten bestehen und wird dadurch die Insolvenzmasse mit Masseverbindlichkeiten belastet, haftet dafür auch der Berater, wenn er den Insolvenzverwalter nicht hinreichend belehrt hat. III. Verjährung der Beraterhaftung 1319 Der Anspruch gegen einen Berater kann nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden, wenn er verjährt ist. Es handelt sich zwar um eine Einrede, es ist aber grundsätzlich zu erwarten, dass ein in Anspruch genom258
III. Verjährung der Beraterhaftung
mener Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Unternehmensberater die Einrede der Verjährung erheben wird. Früher galten für Rechtsanwälte (§ 51b BRAO a. F.), Steuerberater (§ 68 1320 StBerG a. F.) und Wirtschaftsprüfer (§ 51a WPO a. F.) hinsichtlich der Verjährung Sondervorschriften. Nunmehr gilt die allgemeine Verjährungsregelung gemäß §§ 195, 199 BGB, wonach die Regelverjährung drei Jahre beträgt und mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die mit der Primär- und Sekundärverjährung des alten Rechts zusammen- 1321 hängenden Fragen können hier nicht im Einzelnen behandelt werden. Vgl. dazu Gräfe/Wollweber/Schmeer, Steuerberaterhaftung, Rn. 850 ff.
Die Verjährung eines gegen einen rechtlichen Berater gerichteten Ersatzan- 1322 spruchs beginnt zu laufen, wenn der Mandant den Schaden und die Pflichtwidrigkeit des Beraters erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat. Rät der Berater zur Fortsetzung des Rechtsstreits, hat der Mandant in der Regel auch dann keine Kenntnis von der Pflichtwidrigkeit des Beraters, wenn das Gericht oder der Gegner zuvor auf eine Fristversäumung hingewiesen hat. So BGH, Urt. v. 6.2.2014 – IX ZR 245/12, ZIP 2014, 624 ff., dazu EWiR 2014, 211 f. (Römermann).
Der Mandant eines Rechtsanwalts ist in der Regel nicht fachkundig, hat seine 1323 rechtlichen Belange dem dazu berufenen Fachmann anvertraut und kann daher dessen etwaige Fehlleistungen – eben wegen seiner Rechtsunkenntnis – nicht erkennen. So BGH, Urt. v. 6.2.2014 – IX ZR 245/12, ZIP 2014, 624 ff. Rn. 15; BGH, Urt. v. 12.12.2002 – IX ZR 99/02, WM 2003, 928 ff.
Die Fachkunde des Rechtsanwalts und das Vertrauen seines Auftraggebers be- 1324 gründen typischerweise im Rahmen eines Anwaltsvertrages eine Überlegenheit des Anwalts gegenüber seinem regelmäßig rechtsunkundigen Mandanten. So BGH, Urt. v. 6.2.2014 – IX ZR 245/12, ZIP 2014, 624 ff. Rn. 15.
Für ein fehlerhaftes Verhalten des Anwalts ist aus Sicht des Mandanten re- 1325 gelmäßig kein Anhalt im Sinne grob fahrlässiger Unkenntnis gegeben, wenn der in Betracht kommende Fehler im Rechtsstreit kontrovers beurteilt wird und der Anwalt gegenüber dem Mandanten oder in Ausübung des Mandats nach außen hin die Rechtsansicht vertritt, ein Fehlverhalten liege nicht vor. Der Anwaltsvertrag ist in besonderer Weise durch gegenseitiges Vertrauen geprägt. 259
F. Haftung von Beratern in Krise und Insolvenz So BGH, Urt. v. 6.2.2014 – IX ZR 245/12, ZIP 2014, 624 ff. Rn. 17; BGH, Urt. v. 7.2.2013 – IX ZR 138/11, ZIP 2013, 1284 ff. = WM 2013, 942 ff. Rn. 12.
1326 Ein Mandant des Rechtsanwalts muss – selbst wenn er über eine juristische Vorbildung verfügt – sich darauf verlassen können, dass der beauftragte Anwalt die anstehenden Rechtsfragen fehlerfrei beantwortet und der erteilte Rechtsrat zutreffend ist. So BGH, Urt. v. 6.2.2014 – IX ZR 245/12, ZIP 2014, 624 ff. Rn. 17; BGH, Urt. v. 24.6.1993 – IX ZR 216/92, NJW 1993, 2747, 2750.
1327 Es ist nicht Sache des Mandanten, den Anwalt zu überwachen oder dessen Rechtsansichten durch einen weiteren Rechtsberater überprüfen zu lassen. So BGH, Urt. v. 6.2.2014 – IX ZR 245/12, ZIP 2014, 624 ff. Rn. 17; BGH, Urt. v. 15.4.2010 – IX ZR 189/09, WM 2010, 993 ff. Rn. 14; BGH, Urt. v. 9.12.1999 – IX ZR 129/99, NJW 2000, 1263, 1265.
260
G. Strafrechtliche Haftungsrisiken Besondere Sorgfalt ist auf die Vermeidung der Begehung von Straftatbestän- 1328 den in der Insolvenz zu legen. Dies betrifft sowohl die Begehung von Straftatbeständen durch die organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft selbst oder Mitarbeiter als auch die Begehung von Straftatbeständen durch Berater, insbesondere in Form der Beihilfe zu insolvenznahen Straftaten. Vgl. Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht; Bales, ZInsO 2010, 2073 ff.; Bittmann, Insolvenzstrafrecht: Handbuch für die Praxis; Bittmann, ZGR 2009, 931 ff.; Bittmann, ZInsO 2009, 1437 ff.; Brettner, Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 15a InsO; Büttner, ZInsO 2009, 841 ff.; Dannecker/Knierim, Insolvenzstrafrecht; DehneNiemann, wistra 2009, 417 ff.; Frind, ZInsO 2015, 22 ff.; Frings, Die zivil- und strafrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Insolvenz, S. 183 ff.; Goez, Zivilrechtliche Haftung und strafrechtliche Risiken des Steuerberaters: Grundlagen, Gefahrenschwerpunkte, Vermeidungsstrategien; Gratopp, Bilanzdelikte nach § 331 Nr. 1, Nr. 1a HGB; Habetha, NZG 2012, 1134 ff.; Himmelskamp/Schmittmann, StuB 2006, 406 ff.; Köllner/ Cyrus, NZI 2015, 16 ff.; Kraatz, Wirtschaftsstrafrecht; Kudlich/ Oglakcioglu, Wirtschaftsstrafrecht; Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht: Handbuch des Wirtschaftsstraf- und -ordnungswidrigkeitenrechts; Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz; Prade, ZInsO 2012, 436 ff.; Priebe, Teil 1, InsbürO 2014, 313 ff.; ders., Teil 2, InsbürO 2014, 386 ff.; Radtke, ZIP 2016, 1993 ff.; Reschke, Untreue, Bankrott und Insolvenzverschleppung im eingetragenen Verein; Richter, NZI 2002, 121 ff.; Schädlich, Die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht (§ 15 a Abs. 1 InsO): Die Manifestation der Insolvenzreife als Voraussetzung eines eingeschränkt-objektiven Sorgfaltsmaßstabs bei der fahrlässigen Insolvenzantragspflichtverletzung; Schmittmann, BBB 2006, 372 ff.; Schmittmann, BBB 2007, 30 ff.; Schmittmann, ZSteu 2004, 308 ff.; Schramm, NStZ 2000, 398 ff.; Steinbeck, Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung; Uhlenbruck, ZInsO 1998, 250 ff.; Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts; Weiß, Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd.; Wessing, NZI 2003, 1 ff.; Weyand, ZInsO 2014, 1934 ff.; Weyand, ZInsO 2011, 745 ff.; Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte: Unternehmenszusammenbruch und Strafrecht; Worms, Insolvenzverschleppung bei der „deutschen“ Limited – Der grenzüberschreitende Umzug von Kapitalgesellschaften nach Umsetzung des MoMiG.
Erfahrene Staatsanwälte berichten, dass bei 80 bis 90 % aller Unternehmens- 1329 insolvenzverfahren Straftaten begangen werden und nach wie vor eine immens hohe Dunkelziffer besteht. Vgl. Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte, S. 5.
261
G. Strafrechtliche Haftungsrisiken
I. Insolvenzverschleppung 1330 Eine Insolvenzantragspflicht für natürliche Personen ist dem deutschen Recht fremd. Zwar sollte der Restschuldbefreiung begehrende Schuldner berücksichtigen, dass gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO die Restschuldbefreiung auf Antrag versagt werden kann, wenn der Schuldner im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Insolvenzgläubiger dadurch beeinträchtigt hat, dass er unangemessene Verbindlichkeiten begründet oder Vermögen verschwendet oder ohne Aussicht auf eine Besserung seiner wirtschaftlichen Lage die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verzögert hat, dies aber keine „versteckte“ Insolvenzantragspflicht natürlicher Personen begründet. So BGH, Beschl. v. 16.2.2012 – IX ZB 209/11, NZI 2012, 330 ff. = Verbraucherinsolvenz aktuell 2012, 37 (m. Anm. Köke).
1331 Die früher in den gesellschaftsrechtlichen Einzelgesetzen normierte Insolvenzantragspflicht (vgl. Rn. 83) wurde durch das MoMiG zur allgemeinen Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO für Kapitalgesellschaften und haftungsbeschränkte Personengesellschaften umgestaltet. So Brettner, Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 15a InsO; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 62.
1332 Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben gemäß § 15a Abs. 1 InsO die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Die Regelung gilt zuvörderst für juristische Personen, aber auch für alle Personen(-Handels-)Gesellschaften, bei denen nicht mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Die Haftungsbeschränkung führt somit zu einer strafbewehrten Insolvenzantragspflicht. So Bittmann, ZGR 2009, 931, 944 ff.; Graf-Schlicker/Bremen, § 15a Rn. 4; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 62.
1333 Im Falle der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung i. S. v. § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist auch jeder Gesellschafter, im Falle der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft (§ 78 Abs. 1 Satz 2 AktG) oder einer Genossenschaft (§ 24 Abs. 1 Satz 2 GenG) ist gemäß § 15a Abs. 3 InsO auch jedes Mitglied des Aufsichtsrates zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Vgl. Gehrlein, ZInsO 2017, 1977 ff.
1334 Wer entgegen der Bestimmung den Eröffnungsantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt, wird gemäß § 15a Abs. 4 InsO mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Bei fahrlässiger Begehung wird
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I. Insolvenzverschleppung
der Täter gemäß § 15a Abs. 4 InsO mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Die Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO kann, nachdem der Geld- 1335 wäschestraftatbestand des § 261 StGB aufgrund der Richtlinie (EU) 2018/1673 vom 23. Oktober 2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche (ABl. EU Nr. L 284/22 vom 12.1.2018) neu gefasst worden ist, Vortat zur Geldwäsche sein. Vgl. Guthörl/Gans, WPg 2021, 1053, 1054.
Gemäß § 1 Satz 1 COVInsAG ist die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzan- 1336 trags nach § 15a InsO und § 42 Abs. 2 BGB bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Nach der Verordnungsermächtigung in § 4 COVInsAG hatte das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz die Möglichkeit, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrats die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis höchstens zum 31. März 2021 zu verlängern, wenn dies aufgrund fortbestehender Nachfrage nach verfügbaren öffentlichen Hilfen, andauernder Finanzierungsschwierigkeiten oder sonstiger Umstände geboten erscheint. Von der Verordnungsermächtigung hat das BMJV keinen Gebrauch gemacht. Die Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht erfolgte vielmehr in drei Schritten durch Gesetz (siehe Rn. 86 ff.). Vgl. Fritz, COVInsAG, § 1 Rn. 8 ff.
Von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bestehen zwei Ausnahmen: 1337 Die Aussetzung gilt gemäß § 1 Satz 2 COVInsAG nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-COV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht. So Fritz, ZRI 2020, 217, 219; Ganter, NZI 2020, 1017, 1018; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 235; Thole, ZIP 2020, 650, 652.
Weiterhin gilt die Aussetzung nicht, wenn keine Aussichten darauf bestehen, 1338 eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. So Bitter, ZIP 2020, 685, 687; Ganter, NZI 2020, 1017, 1019; Jarchow/Hölken, ZInsO 2020, 730, 732; Richter, ZInsO 2020, 999, 999; Schmittmann, ZRI 2020, 234, 235.
Ein Täter der Insolvenzverschleppung gemäß § 15a InsO kann neben dem im 1339 Handelsregister eingetragenen Organ der Gesellschaft auch ein faktisches Organ sein. So Himmelskamp/Schmittmann, StuB 2006, 326 ff.; Linker, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 15a InsO Rn. 12.
Verfügt die Gesellschaft über mehrere Organträger, so ist jedes einzelne per- 1340 sönlich für die Antragsstellung verpflichtet, wobei die Erfüllung der Antragspflicht zugleich alle anderen Pflichtigen entlastet. So Linker, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 15a InsO Rn. 9.
263
G. Strafrechtliche Haftungsrisiken
1341 Die Tathandlung des § 15a InsO liegt im Unterlassen der Stellung eines Insolvenzantrages. Die Antragstellung hat ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu erfolgen. Daraus ergibt sich, dass es sich bei dieser Frist um eine Höchstfrist handelt, die nicht wegen vermeintlich „sinnvoller“ Sanierungsversuche überschritten werden darf. So Uhlenbruck, ZInsO 1998, 250 ff.; Linker, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 15a InsO Rn. 17.
1342 Hat ein Gläubiger Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, entfällt dadurch die Insolvenzantragspflicht für die Organe des Schuldners nicht. Erst mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällt die Antragspflicht weg. So BGH, Beschl. v. 28.10.2008 – 5 StR 166/08, BGHSt 53, 24 ff. = wistra 2009, 117 ff. = ZIP 2008, 2308 ff. Rn. 22 ff., dazu EWiR 2009, 235 f. (Schorck/Ganninger); Graf-Schlicker/Bremen, § 15a InsO Rn. 8.
1343 Im Liquidationsstadium lebt die Insolvenzantragspflicht nach einer Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse nicht wieder auf, wenn Geldmittel eingehen, die zur Deckung der Verfahrenskosten ausreichen. Bei durchgängiger Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung steht einer Strafbarkeit das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG entgegen. So BGH, Beschl. v. 28.10.2008 – 5 StR 166/08, BGHSt 53, 24 ff. = wistra 2009, 117 ff. = ZIP 2008, 2308 ff. Rn. 31, dazu EWiR 2009, 235 f. (Schorck/Ganninger).
1344 Regelmäßig wenden Organe gegen den Vorwurf der strafbewehrten Insolvenzverschleppung ein, ein „vermeintlich taugliches Sanierungskonzept“ habe zur Unterlassung des Insolvenzantrags geführt. Darin liegt ein regelmäßig vermeidbarer Verbotsirrtum, der die Schuld nicht entfallen lässt. Vgl. Linker, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 15a InsO Rn. 17.
1345 Der Straftatbestand des § 15a InsO lässt lediglich eine Täterschaft des Organs zu. Dies schließt allerdings eine Teilnahme in Form der Beihilfe nicht aus. Gemäß § 27 Abs. 1 StGB ist Beihilfe die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines anderen. Objektiv muss die Beihilfehandlung zwar für den Taterfolg nicht ursächlich gewesen sein, die tatbestandsmäßige Handlung aber gefördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluss zur Tatbegehung bestärkt haben. Im Falle der Strafbarkeit gemäß § 15a InsO ist in subjektiver Hinsicht neben dem entsprechenden Vorsatz des Täters zumindest die Erkenntnis des Gehilfen erforderlich, dass das Organ den Insolvenzantrag trotz gegebener Insolvenzreife pflichtwidrig unterlässt. So BGH, Urt. v. 25.7.2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50 = ZIP 2005, 1734 ff. = ZBB 2006, 42 ff. Rn. 12.
264
II. Betrug
II. Betrug Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermö- 1346 gensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird gemäß § 263 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Straftatbestand des Betruges spielt in Krise und Insolvenz eine erhebliche 1347 Rolle. Dies gilt sowohl für die Organe des Schuldners (siehe Rn. 1348 ff.) als auch für den Insolvenzverwalter (siehe Rn. 1351 ff.) selbst. 1. Strafbarkeit der Organe des Schuldners Im Zusammenhang mit der Krise eines Unternehmens, aber auch bei zah- 1348 lungsunfähigen Verbrauchern spielt der Betrug in Gestalt des Eingehungsbetruges eine erhebliche Rolle. Bei einem gegenseitigen Vertrag besteht nach Treu und Glauben für den einen Vertragsteil die Rechtspflicht, eine bei ihm nach dem Vertragsschluss eingetretene Zahlungsunfähigkeit dem vorleistungspflichtigen Vertragsgegner zu offenbaren. So BGH, Urt. v. 15.6.1954 – 1 StR 526/53, BGHSt 6, 198 f. = NJW 1954, 1414 f.; Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 17.
Grundsätzlich gilt, dass das Eingehen einer Zahlungsverpflichtung konklu- 1349 dent die Erklärung der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit enthält, sodass der Vertragspartner zur Vorleistung bereit ist. So BGH, Urt. v. 15.6.1954 – 1 StR 526/53, BGHSt 6, 198 f. = NJW 1954, 1414 f.
Die Organe sollten in der Krise vor Auslösung einer Bestellung oder eines 1350 sonstigen vergleichbaren Rechtsgeschäfts prüfen, ob das der anderen Vertragspartei geschuldete Entgelt bei Fälligkeit auch gezahlt werden kann. Ist dies nicht der Fall, ist die andere Vertragspartei darauf hinzuweisen, um das Tatbestandsmerkmal der Täuschung zu vermeiden, oder aber von der Bestellung abzusehen. 2. Strafbarkeit des Insolvenzverwalters Eine Strafbarkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters kommt unter dem Ge- 1351 sichtspunkt des Eingehungsbetruges in Betracht, wenn er Bestellungen auslöst, aber nicht mit Sicherheit feststeht, dass das geschuldete Entgelt bei Fälligkeit gezahlt werden kann. Die Überprüfung, ob bei Fälligkeit gezahlt werden kann, ist dem Insolvenz- 1352 verwalter ohne Weiteres möglich, da er ohnehin verpflichtet ist, sich ständig einen Überblick darüber zu verschaffen, ob Masseunzulänglichkeit besteht. Sowohl eine verfrühte als auch eine verspätete Erklärung der Masseunzuläng-
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G. Strafrechtliche Haftungsrisiken
lichkeit stellt sich als Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten i. S. v. § 60 InsO dar. So Schmittmann, in: Pape/Uhländer, InsO, § 208 Rn. 16.
1353 Auf insolvenzspezifische Gefahren des Geschäfts muss der Insolvenzverwalter grundsätzlich nicht hinweisen. Eine Strafbarkeit besteht freilich, wenn der Insolvenzverwalter wider besseres Wissen ausdrücklich behauptet, die Insolvenzmasse sei leistungsfähig. So Wessing, NZI 2003, 1 ff.; Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 263 StGB Rn. 14.
1354 Eine Strafbarkeit des Insolvenzverwalters wegen Betruges ist auch im Rahmen der Beantragung der Vergütung denkbar. Die Betrugsstrafbarkeit kommt insbesondere in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter falsche tatsächliche Angaben im Vergütungsantrag macht. Darüber hinaus sind falsche Bewertungen betrugsrelevant, wenn bei der Rechnungsstellung konkludent die Einhaltung der InsVV mit erklärt wurde. Eine Strafbarkeit kommt nur in Betracht, wenn der subjektive Tatbestand erfüllt ist, was bei Unwissenheit oder schlichtem Vergessen nicht in Betracht kommt. Es besteht für den Verwalter, der sich auf Unwissenheit beruft, freilich das Risiko, sich für weitere Bestellungen durch das Insolvenzgericht zu disqualifizieren. So Bittmann, ZInsO 2009, 1437, 1440.
III. Untreue 1355 Während die Bankrottdelikte gemäß § 283 ff. StGB dem Gläubigerschutz dienen, bezweckt die Regelung des § 266 StGB den Schutz des Vermögens, das der Pflichtige zu betreuen hat. So BGH, Urt. v. 4.11.1997 – 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293 ff. = wistra 1998, 103 f. = NStZ 1998, 495 ff. (m. Anm. Bittmann), (Haushaltsuntreue).
1356 Der Straftatbestand der Untreue kann sowohl die Organe (siehe Rn. 1357 ff.) als den (vorläufigen) Insolvenzverwalter (siehe Rn. 1360 ff.) treffen. 1. Strafbarkeit der Organe 1357 Die Tathandlung der Untreue besteht beim Missbrauchstatbestand in der Verletzung der im Innenverhältnis bestehenden Pflichten. Diese Pflichten ergeben sich in der Regel aus der Beziehung zwischen Treugeber und Treupflichtigem, sind also je nach dem Aufgabenkreis des Treupflichtigen verschieden. So Fischer, StGB, § 266 Rn. 9.
1358 Beim Treubuchstatbestand besteht die Handlung in einer Verletzung der spezifischen Treuepflicht. Sie kann neben rechtsgeschäftlichem Handeln auch durch jedes tatsächliche Verhalten (Tun oder Unterlassen) begangen werden. So Fischer, StGB, § 266 Rn. 33.
266
III. Untreue
Häufige Fälle aus der Praxis sind beim Untreuetatbestand die Nichtheraus- 1359 gabe erlangter, persönlichkeitsgebundener Vorteile wie Schmiergeldzahlungen oder tatsächlich nicht geschuldete Provisionen. Vgl. BGH, Beschl. v. 20.3.2014 – 3 StR 28/11, NJW 2014, 2299 ff. = NStZ 2014, 397 ff. Rn. 5; BGH, Beschl. v. 31.3.2008 – 5 StR 631/07, wistra 2008, 262 ff. Rn. 5.
2. Strafbarkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft einge- 1360 räumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht, oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird gemäß § 266 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Auch ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter kommt als Täter i. S. d. § 266 StGB 1361 in Betracht. So Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266 StGB Rn. 11.
Die in der Vergangenheit zutage getretenen Fälle von Untreue durch den In- 1362 solvenzverwalter reichen von „Kick-Back-Geschäften“, die freilich nur dann strafbar sind, wenn der Insolvenzmasse ein Schaden zugefügt worden ist, bis zu pflichtwidrigen Entnahmen aus Insolvenzmassen in einer Größenordnung von mehreren Millionen Euro. Vgl. Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266 StGB Rn. 19; BGH, Urt. v. 9.10.2014 – IX ZR 140/11, ZIP 2014, 2242 (m. Bespr. Ampferl/Kilper, ZIP 2015, 553) = NJW 2015, 64 ff. = NZI 2015, 166 ff., dazu EWiR 2014, 781 f. (Krüger).
Eine Untreue durch den Insolvenzverwalter kann bereits vorliegen, wenn er 1363 neben dem Gericht mitgeteilten Anderkonto (sog. „Insolvenztreuhandkonto“) weitere Konten einrichtet, auf denen Geld des schuldnerischen Unternehmens „außerhalb des Insolvenzverfahrens“ gesammelt wird. So Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266 StGB Rn. 13.
Eine Strafbarkeit wegen Untreue kommt darüber hinaus auch in Betracht, wenn 1364 der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO die zwingende Befriedigungsreihenfolge des § 209 InsO verletzt. Vgl. Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266 StGB Rn. 18.
267
G. Strafrechtliche Haftungsrisiken
1365 Eine Befriedigung einzelner Altmassegläubiger durch den Insolvenzverwalter, insbesondere zur Vermeidung der persönlichen Haftung gemäß § 61 InsO, kann ebenfalls den Straftatbestand der Untreue erfüllen. So Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266 StGB Rn. 18.
1366 Bei einer täterschaftlichen Verurteilung nach § 283 StGB kommt die Beihilfe zur Untreue in Tateinheit in Betracht, nachdem der BGH seine Rechtsprechung zur Interessenformel aufgegeben hat. So BGH, Beschl. v. 15.5.2012 – 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229 ff. = ZIP 2012, 1451 ff. = wistra 2012, 346 ff., dazu EWiR 2012, 609 f. (Wessing).
1367 Übernimmt eine Aktiengesellschaft eine gegen ein Organ der Gesellschaft festgesetzte Geldstrafe – Auflage – oder – Buße –, so liegt darin weder eine Strafvereitelung (§ 285 StGB) noch eine Untreue (§ 266 StGB), wenn die Entscheidung über die Übernahme der Geldstrafe – Auflage – oder – Buße – durch die Hauptversammlung (§ 93 Abs. 4 AktG) erfolgt ist. Die Regelung des § 93 AktG soll ausschließen, dass der Vorstand durch eine pflichtwidrige Handlung der Gesellschaft dauerhaft einen Nachteil zufügt. Ersetzt die Gesellschaft dem Vorstand eine strafrechtliche Sanktion, die für eine Handlung verhängt wird, die gleichzeitig gegenüber der Gesellschaft pflichtwidrig ist, fügt die Gesellschaft sich selbst einen Nachteil zu, den eigentlich der Vorstand zu tragen hätte. So BGH, Urt. v. 8.7.2014 – II ZR 174/13, ZIP 2014, 1728 ff. = NZG 2014, 1058 ff. = wistra 2014, 452 ff. Rn. 18, dazu EWiR 2014, 609 f. (Maier-Reimer); vgl. Selter, ZIP 2015, 714.
IV. Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen 1368 Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird gemäß § 266a Abs. 1 StGB bestraft. 1369 Gemäß § 266a Abs. 2 StGB wird ebenso bestraft, wer als Arbeitgeber der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung vorenthält. 1370 Gemäß § 266a Abs. 6 StGB kann das Gericht in diesen Fällen von einer Bestrafung absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich ernsthaft darum bemüht hat. 268
V. Bankrott
Täter des § 266a StGB können vorinsolvenzlich das im Handelsregister ein- 1371 getragene Organ und das faktische Organ sein. So Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266a StGB Rn. 10.
Der „schwache“ vorläufige Insolvenzverwalter kommt mangels Verfügungs- 1372 befugnis als Täter nicht in Betracht. So Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266a StGB Rn. 7; a. A. Richter, NZI 2002, 121, der eine Strafbarkeit als Unterlassungstäter annimmt, wenn der schwache vorläufige Verwalter die Zustimmung zur Abführung der Arbeitnehmeranteile unterlässt.
Der starke vorläufige Insolvenzverwalter und der Insolvenzverwalter kommen 1373 als Täter in Betracht, wobei der starke vorläufige Verwalter lediglich außerhalb des Insolvenzgeldzeitraums eine Straftat gemäß § 266 StGB begehen kann. So Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 266a StGB Rn. 26.
V. Bankrott Die zentrale Norm des Insolvenzstrafrechts ist der Bankrott gemäß § 283 StGB, 1374 der sowohl tatbestandsbezogene als auch informationsbezogene Bankrotthandlungen erfasst. Vgl. Habetha, Bankrott und strafrechtliche Organhaftung; Habetha, NZG 2012, 1134 ff.; Schmittmann, ZSteu 2004, 308, 311.
Die bestandsbezogenen Bankrotthandlungen zielen auf die Verlagerung des 1375 Vermögens ab, während die informationsbezogenen Bankrotthandlungen unrichtige Informationen über den Vermögensbestand betreffen. So Schmittmann/Theurich/Brune, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rn. 50.
An dieser Stelle kann nicht auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale des Bank- 1376 rotts eingegangen werden. Die „Bankrottdelikte“ umfassen darüber hinaus noch die Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB), die Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) sowie die Schuldnerbegünstigung (§ 283d StGB). Die Rechtsprechung verneint durchgehend den Charakter des § 283b Abs. 1 Nr. 3 StGB als Schutzgesetz. BGH, Urt. v. 11.12.2018 – II ZR 455/17, ZIP 2019, 462 ff. = BB 2019, 721 ff. mit Anm. Müller-Michaels; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 31. März 2005 – 11 U 103/04, DB 2005, 1210.
Dies dürfte auf die anderen Bankrottdelikte allerdings nicht übertragbar sein. 1377 Den Tatbeständen ist gemein, dass die Strafbarkeit voraussetzt, dass der Tä- 1378 ter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenz-
269
G. Strafrechtliche Haftungsrisiken
verfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist (§ 283 Abs. 6 StGB). Die objektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen aus § 283 Abs. 6 StGB müssen in Bezug auf das jeweilige Vermögen bzw. Unternehmen eingetreten sein. So BGH, Urt. v. 13.2.2014 – 1 StR 336/13, NStZ 2014, 469 ff. Rn. 64, dazu EWiR 2015, 55 f. (Floeth).
1379 Die Bankrotttatbestände haben auch für Berater des Schuldners besondere Bedeutung. So Bales, ZInsO 2010, 2073, 2076.
1380 Die Bankrottatbestände sind Sonderdelikte. 1381 Die Organe von Kapitalgesellschaften sollten stets darum bemüht sein, eine Verurteilung gemäß §§ 283 ff. StGB zu vermeiden, da eine Verurteilung wegen dieser Delikte zur Inhabilität als Organ auf die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils führt und die Zeit nicht angerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist (§ 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 2 AktG). Im Recht der Genossenschaft (§§ 24 ff. GenG) fehlt überraschenderweise eine vergleichbare Regelung. 1382 Als Beispiele für Tathandlungen gemäß § 283 StGB kommen insbesondere Einziehung von Forderungen über fremde Konten, nicht gerechtfertigte Sicherungsübereignungen und Transfer von Geldern auf Fremdkonten in Betracht. Vgl. Fischer, StGB, § 283 Rn. 4.
1383 Darüber hinaus sind in der Praxis insbesondere das Unterlassen der Führung von Handelsbüchern oder deren Manipulation von Bedeutung. Vgl. Schmittmann, ZSteu 2004, 308 ff.; Fischer, StGB, § 283 Rn. 19.
1384 Täter der Bankrottdelikte ist der Schuldner. Bei Kapitalgesellschaften trifft die strafrechtliche Verantwortlichkeit sowohl die im Handelsregister eingetragenen Organe als auch die faktischen Organe. So Himmelskamp/Schmittmann, StuB 2006, 406 ff.
1385 Bei Personenhandelsgesellschaften trifft die Strafbarkeit die geschäftsführenden Gesellschafter. Vgl. Fischer, StGB, Vor § 283 Rn. 19.
1386 Ein Berater des Schuldners kommt ebenfalls als Täter in Betracht. Hält der Steuerberater z. B. Unterlagen des Unternehmens wegen ausstehender Honorarforderungen zurück, ist damit der Bankrottstraftatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7 StGB erfüllt, ohne dass sich der Steuerberater auf ein Zurückbehaltungsrecht i. S. d. § 273 BGB berufen kann. Vgl. Fischer, StGB, § 283 Rn. 29c.
270
VI. Sonstige Tatbestände
Eine Strafbarkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters hinsichtlich der Bank- 1387 rottdelikte scheidet aus. Differenzierend Bales, ZInsO 2010, 2073, 2079.
VI. Sonstige Tatbestände Im Übrigen kann beobachtet werden, dass in der Krise auch häufig die Tat- 1388 bestände des Verstrickungs- und Siegelbruchs (§ 136 StGB), der falschen Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB), der Urkundenfälschung (§ 267 StGB) und der Vollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB) begangen werden. Auch die Tatbestände aus dem HGB, insbesondere die unrichtige Darstel- 1389 lung in der Bilanz (§ 331 HGB) sind zu beobachten. Vgl. dazu Gratopp, Bilanzdelikte nach § 331 Nr. 1, Nr. 1a HGB; Schmittmann, ZSteu 2004, 308 ff.; Schmittmann, BBB 2006, 372 ff.; Schmittmann, BBB 2007, 30 ff.
Regelmäßig sind auch Steuerstraftaten, §§ 370 ff. AO, in zeitlichem Zusam- 1390 menhang mit der Krise einer Gesellschaft anzutreffen. Vgl. Duda/Schmittmann, Steuerstrafrechtliche Risiken in Krise und Insolvenz, Rn. 586 ff.
271
Stichwortverzeichnis
Abdingbarkeit – Haftung 1019 ff. – Insolvenzplan 1031 f. – Vertrag 1020 ff. Abfindung 321 Abweisung mangels Masse – Insolvenzantragspflicht 1343 Aktiengesellschaft – Aufsichtsrat 230, 241, 570 ff. – Business Judgement Rule 194 ff. – DCGK 273 – Führungslosigkeit 656 – Hauptversammlung 324 – Insolvenz 56 ff. – Krise 323 ff. – Legalitätspflicht 267 – Pflichtverletzung 247 ff. – Risikomanagement 274 – Überwachungssystem 253 – Verlustanzeigepflicht 324 – Wettbewerbsverbot 250 ff. – Zahlungsverbot 333 Aktivlegitimation – Schadensersatzanspruch 197 ff. Akzessorietät – Steuerhaftung 922 ff. Altersteilzeit 746 ff. Altgläubiger 663 ff. – Vermieter 675 f. Amtsniederlegung 309 ff. – Unzeit 309 Amtsunfähigkeit 118 ff. Aneignung von Gesellschaftsvermögen 249 Anfechtungssachverhalte – Haftung 1062 ff. Anrechnung von Gläubigerforderungen – Vorbehalt von Amts wegen 524 Arbeitsrecht – Anwendbarkeit 1023
– gefahrgeneigte Tätigkeit 1022 Aufsichtspflichtverletzung – Haftung 765 f. Aufsichtsrat 230 ff. – Einberufung einer Hauptversammlung 572 ff. – faktischer Vorstand 231 f., 581 ff. – fakultativer Aufsichtsrat 595 ff. – GmbH 584 ff. – Haftung 243 ff., 570 ff. – Haftung in der Krise 571 – Insolvenzantragspflicht 580 – Kenntnis der Insolvenzreife 575 ff. – Schadensersatzanspruch 595 ff. – Sorgfaltspflicht 570 ff. – Überwachungspflicht 591 ff. Auftragserteilung – Berater 997 ff. – Form 999 – Nachweis 998 Außenhaftung 600 ff. – Bürgschaft 604 ff. – Garantie 611 ff. – Schuldbeitritt 607 ff. – Vertragshaftung 603 ff. – Vertrauenshaftung 614 ff.
Bankrott
1199, 1374 ff. – Beihilfe 1206 – faktischer Geschäftsführer 1384 – Interessentheorie 690 f. – Schadensersatzanspruch 689 ff. – Strafbarkeit des Beraters 1386 Bauabzugsteuer – Haftung 894 ff. Bauforderungen – Haftung 740 ff. Baugeld 285 – Haftung 740 ff. 273
Stichwortverzeichnis
Beihilfe – Bankrott 1206 Beitragsvorenthaltung 693 ff. – Vorsatz 728 Belegfälschung 249 Berater 136 ff. – Auftragserteilung 997 ff. – Auswahl 978 – Beratungsbedürftigkeit des Mandanten 1134 f. – Beratungspflichten 1131 ff., 1140 ff. – fehlende Kenntnisse 281 – Haftung 140, 1119 ff., 1122 ff. – Handeln gemäß Empfehlung 1014 ff. – Information durch Organe 992 ff. – mangelnde Qualifikation 281 – Pflichtverletzung 1135 ff. – Plausibilitätsprüfung 984 – Sachkunde 979 – Überprüfung der Ergebnisse 1008 ff. – Unabhängigkeit 982 – Vergütung 1129 ff., 1296 ff. – Vorbefassung 983 – Warn- und Hinweispflicht 138 f. Beraterhaftung – Bankrott 1199 – Beteiligung an Insolvenzverschleppung 1187 ff. – Buchführung 1169 – Dauermandat 1221 ff. – deliktische 1186 ff. – Durchsetzung 1180 ff. – Exkulpation des Geschäftsführers 1170 f. – geschützter Personenkreis 1173 ff. – Gläubigerbegünstigung 1201 – Grundsatz des sichersten Wegs 1137 – Insolvenzverschleppung 1203
274
– Mittäterschaft 1196 – Mitverschulden 1017 f., 1142 ff. – Rechtsanwälte 1209 ff. – Reichweite 1160 ff. – Risikoaufklärung 1138 – Schaden 1148 – Schutzgesetze 1252 – Steuerberater 1217 ff. – Straftaten 1328 ff. – Umsatzsteuer 1168 – Unternehmensberater 1255 ff. – verdeckte Sachgründung 1202 – Verjährung 1319 ff. – Verstoß gegen Schutzgesetz 1194 ff. – Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 1153 ff. – vertragliche Haftung 1123 ff. – Vertragsschluss 1125 ff. – Wirtschaftsprüfer 1234 ff. Beratung – Enthaftung der Organe 968 ff. – Ermittlung des Bedarfs 974 ff. – Steuerhaftung 802 Berufsfreiheit 302 Berufshaftpflichtversicherung 1072 Berufsträger – fachliche Qualifikation 971 Betrug 1346 – Schadensersatzanspruch 680 ff. – Vergütung 1354 Biersteuer – Steuerhaftung 916 ff. Bilanzfälschung 1237 ff., 1388 Bürgschaft 604 ff. Bürgschaften 280 – Massesicherungspflicht 438 Business Judgement Rule 194 f., 262
Claims-made-Prinzip – D&O-Versicherung 1108 f. Compliance 272 Controlling 256
Stichwortverzeichnis
Culpa in contrahendo 630 ff. COVID-19-Pandemie 15 f., 85 ff., 1337 COVInsAG 50, 65, 85 ff., 374 ff., 499 ff., 667, 1336 f.
D&O-Versicherung
1069 ff. Abschluss 1091 ff. Claims-made-Prinzip 1108 f. DCGK 1076 Deckungskonzept 1082 ff. Haftpflichtversicherung 1103 ff. – Leistungsausschlüsse 1112 ff. – Prämienzahlung 1080 – Selbstbehalt 1075 ff., 1092 ff. – Versicherungsgegenstand 1101 ff. – Versicherungsnehmer 1083 ff. – Versicherungsschutz 1084 DCGK 273 – D&O-Versicherung 1076 Delikt – Beraterhaftung 1186 ff. – Haftung 642 ff. – Wirtschaftsprüfer 1250 Dienstvertrag – Geschäftsführer 283 Durchgriffshaftung 767 ff. Durchsetzung – Beraterhaftung 1180 ff. – – – – –
Eigenkapital 327 Eigentümer – Steuerhaftung 868 ff. Eigenverwaltung – Haftung 803 – Unterbrechung Rechtsstreitigkeiten 1316 Einbeziehung in Steuerberatungsvertrag – Geschäftsführer 1168 ff. Eingehungsbetrug 681, 1346 Einkommensteuergesetz – Steuerhaftung 891 ff.
Enthaftung 265, 965 ff. – Beratungsergebnis 1014 ff. – Einholung von Rechtsrat 538, 968 ff. – Gesellschafterbeschluss 294 – Gläubigerautonomie 1057 f. – sachverständige Beratung 968 ff. Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz – Steuerhaftung 908 ff. Erfolgskrise 28 f. Ersatzpflicht – Vergleich 560 ff. Erstattungsanspruch 95 ff., 521, 731, 1062 – Abtretung 520, 1067 – Anfechtungssachverhalte 525 ff. – Anrechnung von Gläubigerforderungen 521 ff. – Durchsetzung 546 ff. – Enthaftung der Organe 975 – internationale Zuständigkeit 546 – Niederlassungsfreiheit 550 – privilegierte Zahlungen 425 ff. – Rechtsnatur 408 – Schaden 409 – Vergleich 560 ff. – Verjährung 540 ff. – Verschulden 519 – Zahlung 410 Existenzvernichtung 778 ff. Exkulpation 976 – Auftragserteilung 997
Faktischer Geschäftsführer
237 ff., 1272 – Außenwirkung 240 – Bankrott 1384 – Insolvenzverschleppung 1339 – Massesicherungspflicht 509 – Sozialversicherungsbeiträge 721
275
Stichwortverzeichnis
Faktischer Vorstand 224 ff., 581 ff. – Kriterien 229 – strafrechtliche Verantwortlichkeit 227 Finanzverwaltung – Haftung 787 ff. – Haftungsbescheid 1060 Firmenbestattung 937 ff. – Geschäftsanteilsübertragung 942 ff. – Geschäftsführerwechsel 947 ff. – Kostendeckung 954 – Sitzverlegung 950 ff. Fiskalprivileg 9 FluthilfeInsoAntrAussG 502 Förderung 289 Fortbestehensprognose 1273 – Prüfung 1231 Frühwarnsystem 336 Führungslosigkeit 1333 – Aktiengesellschaft 656 – Genossenschaft 656 – GmbH 656
Gamma-Rechtsprechung
771 Gant 5 Garantie 611 ff. Geldstrafe – Übernahme durch Gesellschaft 1367 Generalbereinigung 1027, 1036 ff. Genossenschaft – Führungslosigkeit 656 – Insolvenz 656, 1047 – Pflichtverletzung 263 Gerichtsstand 958 ff. Geschäftsanteilsübertragung – Firmenbestattung 942 ff. Geschäftsführer – Alkoholmissbrauch 305 – Amtsniederlegung 309 ff. – Dienstvertrag 283 – Einbeziehung in Steuerberatungsvertrag 1168 ff. – Informationsnutzung 265
276
– – – – –
Inhabilität 118 ff. Medikamentenmissbrauch 305 Selbstprüfungspflicht 318 Stay-On-Board 58 ff. Verschwiegenheitspflicht 311 ff. – Wettbewerbsverbot 300 – Zuständigkeit 234 Geschäftsführerwechsel – Firmenbestattung 947 ff. Geschäftsführung – Übertragung auf Dritte 316 Geschäftsvorfälle – fingierte 292 Gesellschafter – Weisungen 515 Gesellschafterhaftung – Verhältnis Steuerhaftung 930 ff. Gesellschaftsrecht – Organe 48 ff. – Strukturen 43 ff. Gesellschaftsvermögen – Eingriff 782 ff. Gläubigerautonomie 1057 f. GmbH – Aufsichtsrat 241 ff., 584 ff., 594 ff. – Business Judgement Rule 262 – dualistische Struktur 596 – faktischer Geschäftsführer 237 ff. – Führungslosigkeit 656 – Geschäftsführer 233 ff. – Geschäftsgeheimnisse 313 ff. – Gesellschaftsvertrag 587 ff. – Haftung 260 ff. – Insolvenz 55 ff. – Kapitalaufbringung 175 f. – Kollegialentscheidung 314 ff. – Legalitätspflicht 267 – Mitbestimmung 585 – Pflichtverletzung 260 ff. – Unternehmensgegenstand 269 – Verlustanzeigepflicht 334 ff.
Stichwortverzeichnis
GmbH & Co. KG – Aufsichtsrat 598 f. Going-Concern-Grundsatz 1231 Grundkapital – Aktiengesellschaft 324 – Verlust 324 Grundsatz der anteiligen Tilgung 829 ff. – Umsatzsteuer 832 Grundsatz des sichersten Wegs 1137, 1209 Gründungsphase – Haftung 145 ff.
Haftung – Abdingbarkeit 819, 1019 ff. – Abgabenordnung 791 ff. – Aktiengesellschaft 183 ff., 218 ff. – Akzessorietät 922 ff. – Altersteilzeit 746 ff. – Anfechtungssachverhalte 1062 ff. – Aufsichtspflichtverletzung 765 f. – Aufsichtsrat 230 ff. – Bauabzugsteuer 894 ff. – Baugeld 740 ff. – Berater 1119 ff. – Business Judgement Rule 194 f. – deliktische 642 ff. – Durchgriffshaftung 767 ff. – Eigeninteresse 633 ff. – Eigenverwaltung 803 – Einzelkaufmann 142 – Erlass durch Insolvenzplan 1049 ff. – Erlass durch Vertrag 1039 ff. – Existenzvernichtung 778 ff., 781 ff. – faktischer Geschäftsführer 796 – Finanzverwaltung 787 ff. – Geschäftsführer 792 ff. – Geschäftsführung 181 ff.
– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
GmbH 188 GmbH & Co. KG 189 ff. Gründungsphase 145 ff. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens 636 ff. Innenhaftung 141 ff. Insolvenzsicherung von Wertguthaben 746 ff. Insolvenzverschleppung 654 ff. Kapitalertragsteuer 893 Kapitalgesellschaft 143 ff. Kausalität 840 ff. Kooperationsvertrag 760 Lohnsteuer 833 ff. Mantelgesellschaft 162 ff. Massesicherungspflicht 366 ff. negative Feststellungsklage 1042 Neugründung 165 f. Rechtsverfolgungskosten 737 Sanierungsversuch 757 Schutzschirmverfahren 803 Sicherungsnehmer 651 ff. Steuerberater 1217 ff. Steuern 787 ff. Steuerschaden 838 ff. strafrechtliche Verantwortlichkeit 1328 ff. Subsidiarität 926 ff. Umstellung des Geschäftsjahres 1306 ff. Unterkapitalisierung 776 ff. Unternehmensberater 1244 ff. Unternehmenstätigkeit 180 ff. Unternehmergesellschaft 625 f. Vemögensvermischung 768 ff. Verjährung 1319 ff. Verschulden 535 ff. Vorgesellschaft 147 ff. Vorgründungsgesellschaft 146 Vorratsgesellschaft 162 ff. vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 752 ff.
277
Stichwortverzeichnis
– Vorstand 218 ff., 792 ff. – Wirtschaftsprüfer 1234 ff. – Zuweisung 643 ff. Haftungsansprüche – Erlass 1033 ff. – Insolvenzanfechtung 1062 ff. Haftungsausschluss – Vertrag 1025 Haftungskonzentration 936 ff. Handelndenhaftung 169 f., 178 ff. – Sozialversicherungsbeiträge 724 Haushaltsbegleitgesetz 2011 12, 809
IDW – Standard Anforderungen an Sanierungskonzept 1258 ff. Inhabilität 118 ff., 1381 Innenhaftung 141 ff. – Durchgriffshaftung 767 ff. – Existenzvernichtung 781 ff. – Vermögensvermischung 768 ff. Insolvenz – Aktiengesellschaft 56 ff. – Berater 136 ff. – Eröffnung 108 ff. – Genossenschaft 656, 1047 – GmbH 55 ff. – Personengesellschaften 72 ff. – Sicherung von Wertguthaben 746 ff. – Stiftung 53 Insolvenzanfechtung – Haftungsansprüche 1062 ff. Insolvenzantrag – Abweisung mangels Masse 108 – Sozialversicherungsbeiträge 718 Insolvenzantragspflicht 81 ff., 660 ff., 1331 f. Insolvenzen – Statistik 35 ff. – Volkswirtschaft 39 ff. Insolvenzforderungen – Prozesskosten 1317
278
– Umsatzsteuer 1311 ff. Insolvenzmasse 130 – Anfechtungssachverhalte 527 ff. – Bereicherung 531 – Leistungsfähigkeit 1353 Insolvenzrecht – Geschichte 3 ff. Insolvenzreife 655 ff. – Erkennbarkeit 536 ff. – Zahlungsunfähigkeit 391 ff. – Zahlungsverbot 366 ff., 593 Insolvenzstatistik 35 ff. – Bundesländer 37 – Rechtsformen 38 Insolvenzstraftaten 1328 ff. Insolvenzverschleppung 654 ff., 679, 1330 ff. – Altgläubigerschaden 672 ff. – Beraterhaftung 1187 ff. – Betrug 680 – Massekostenvorschuss 679 – Schaden 662 ff. – Sonderdelikt 1197 ff. – Täterschaft 1345 Insolvenzverschleppungsschaden 100 Insolvenzverwalter – Altgläubigerschaden 672 ff. – Einhaltung der Befriedigungsreihenfolge 1364 – Haftung 132 ff., 1056 – Heldenmythos 129 – Persönlichkeit 135 – Pflichten 127 ff. – Sozialversicherungsbeiträge 1373 – Strafbarkeit 1351 ff. – strafrechtliche Verantwortlichkeit 528 – Unabhängigkeit 128 – Untreue 1360 ff. – Vergütung 1354
Kapitalaufbringung
175
Stichwortverzeichnis
Kapitalausstattung 778 Kapitalerhaltung 777, 783 Kapitalertragsteuer – Haftung 893 Kapitalgesellschaft – Firmenbestattung 954 – Trennungsprinzip 770 Kausalität – Adäquanztheorie 841 – Steuerhaftung 840 ff. Kick-Back-Geschäfte 249, 1362 Kommanditisten 74 Komplementär 74 f. Konkursordnung 3 ff. Kostendeckung – Firmenbestattung 954 Kreditgewährungsschaden 677 Kriegskasse 292 Krise 699 – Aktiengesellschaft 323 ff. – Berater 136 ff. – Erfolgskrise 28 f. – Früherkennung 254 – Liquiditätskrise 30 ff. – Pflichtverletzung 322 ff. – Produkt- und Absatzkrise 26 f. – Stakeholderkrise 20 f. – Strategiekrise 23 f. Krisenfrüherkennung 254, 319 Kurzarbeitergeld 279
Legalitätspflicht
267, 592
Liquidität – Sozialversicherungsbeiträge 713 Liquiditätsbilanz 394 Liquiditätskrise 30 ff. Lohnsteuer – Abführungspflicht 436 ff. – Haftung 833 f. Lugano-Übereinkommen 555, 962
Manipulation der Handelsbücher 1383
Mantelgesellschaft 162 ff. Massesicherungspflicht 95 ff., 366 ff., 410 ff. – Anfechtungssachverhalte 525 ff. – FluthilfeInsoAntrAussG 502 – internationale Zuständigkeit 554 – Lohnsteuer 434 – Rückgewähranspruch 532 – Sanierung 444 f. – Sozialversicherungsbeiträge 427 ff., 731 f. – Steuerschaden 851 – Umsatzsteuer 434 – Verjährung 545 – Vermeidung persönlicher Haftung 436 ff. – Vermeidung strafrechtlicher Verfolgung 427 ff. – Verschulden 533 ff. – Zahlungen an Gesellschafter 505 ff. – Zumutbarkeit 430 Masseverbindlichkeiten – Prozesskosten 1317 – Umsatzsteuer 1311 ff. Missverhältnis 291 Mitverschulden 1142 ff. MoMiG 83
Neugläubiger
663 ff. – Beratungskosten 678 Neugründung 165 Nichtabführung Sozialversicherungsbeiträge 1368 Niederlassungsfreiheit 550
Passivlegitimation – Schadensersatzanspruch 216 ff. Personengesellschaften – Insolvenz 72 ff. – Modernisierungsgesetz 44, 72 – Sanierung 568 ff.
279
Stichwortverzeichnis
Pfandrecht – Steuerhaftung 914 f. Pflichtverletzung 264 – Aktiengesellschaft 247 ff. – D&O-Versicherung 1086 – Gesellschafterbeschluss 1037 f. – Kausalität 1172 – Sozialversicherungsbeiträge 730 ff. – Steuern 814 ff. – Steuerschaden 850 – vor Vertragsschluss 630 ff. Plausibilität von Beratungsergebnissen 984 – Überprüfung 1008 ff. Produkt- und Absatzkrise 26 f. Provision 308 Prozesskosten – Insolvenzforderungen 1317 – Masseverbindlichkeiten 1317
Rangrücktrittserklärung – Prüfung Steuerberater 1227 Rechtsanwalt – Belehrung des Mandanten 1214 – Beraterhaftung 1209 ff. – Hinweis Insolvenzreife 1213 – Reichweite des Mandats 1212 Rechtsformmissbrauch – Durchgriffshaftung 767 ff. Rechtsformzusatz – Fortlassen 621 f. Rechtsscheinhaftung 615 ff. – Ausfallhaftung 623 Rechtsstreitigkeiten – Kosten 1318 – Unterbrechung 1315 Rechtsverfolgungskosten – Haftung 737 Reichsjustizgesetze 7 Ressortverteilung 660 Restrukturierung 341 ff., 491 ff. Risikomanagementsystem 274 ff.
280
Sachhaftung
913 ff. – Akzessorietät 920 – Rechtsmittel 921 Sanierung 444 f., 567 ff. – Sanierungsbeauftragter 716 Sanierungsbeauftragter – Haftung 716 Sanierungsberatung – Gegenstand 1262 ff. Sanierungskonzept 1265 – Auftragsgegenstand 1261 ff. – Bestandteile 1259 ff. – Durchführbarkeit 1266 f. – Insolvenzverschleppung 1344 – Mängel 1269 ff. SanInsFoG 18, 88, 447 ff., 640, 807 ff., 1123 Sanierungsversuch 1263 ff. – Haftung 757 Säumniszuschläge 700 ff. Schaden – Neugläubiger 663 ff. Schaden – Altgläubiger 663 ff. Schaden – Differenzhypothese 1228 Schadensersatzanspruch – Aktiengesellschaft 198 ff. – Aktivlegitimation 197 ff. – Bankrott 689 ff. – D&O-Versicherung 1070 ff. – Eingehungsbetrug 681 ff. – GmbH 202 ff. – Passivlegitimation 216 ff. – Säumniszuschläge 701 ff. – Verlustanzeigepflicht 331 – Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen 693 ff. Schmiergeldannahme 249, 308 Schuldbeitritt 607 ff. Schutzschirmverfahren – Haftung 803 Selbstbehalt – D&O-Versicherung 1075 ff., 1092 ff.
Stichwortverzeichnis
Selbstprüfungspflicht 318 Sicherungsmaßnahmen – Haftung 809 – Sozialversicherungsbeiträge 720 f. Sitzverlegung – Firmenbestattung 950 ff. Sozialadäquanz 286 Sozialversicherungsbeiträge – Abführungspflicht 427 ff., 436 ff. – Anfechtungssachverhalte 734 – faktischer Geschäftsführer 721 – Fälligkeit 726 – Massesicherungspflicht 731 f. – Pflichtverletzung 730 ff. – Stundung 729 – Tilgung 713 – Tilgungsbestimmung 709 f. – Verjährung 738 f. – Vorenthalten 693 ff. Spekulationsgeschäfte 249 Spenden 286 ff. Sponsoring 290 ff. Stakeholderkrise 20 f. StaRuG 259, 276, 341 ff., 491 ff., 756, 1223, 1278 ff. Steuerberater – Aufstellung Steuerbilanz 1226 – Dauermandat 1221 ff. – Haftung 1217 ff. – Hinweispflichten 1232 – Prüfung Fortbestehensprognose 1231 – Prüfung Insolvenzreife 1222, 1232 – Prüfung Rangrücktrittserklärung 1227 – Überschuldungsprüfung 1222 f. – unrichtige Angaben 1225 Steuerhaftung 787 ff. – Akzessorietät 922 ff. – Anfechtungssachverhalte 844 – Bauabzugsteuer 894 ff.
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Biersteuer 916 ff. Eigentümer 868 ff. Eigenverwaltung 803 Einkommensteuergesetz 891 ff. Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz 908 ff. – Grundsatz der anteiligen Tilgung 829 ff. – Hinterziehungszinsen 866 – Höhe der Haftung 854 – Pfandrecht 914 f. – Sachen 913 ff. – Schaden 835 ff. – Schutzschirmverfahren 803 – Steuerhehler 855 ff. – Steuerhinterzieher 855 ff. – Subsidiarität 926 ff. – Übernehmer 880 ff. – Umsatzsteuer 898 – Unternehmenskauf 888 – Verhältnis Gesellschafterhaftung 930 ff. – Verschulden 845 ff. – Versicherungsteuergesetz 906 ff. Steuerhehler – Haftung 855 ff. Steuerhinterzieher – Haftung 855 ff. Steuerhinterziehung 1390 Steuern – Beratung 802 – Haftung 787 ff. – Pflichtverletzung 814 ff. Steuerschaden – Massesicherungspflicht 851 Steuerschuldverhältnis 815 Stiftung 53 stille Reserven 407 Strafbarkeit – Insolvenzverwalter 1351 ff. – Organe 1348 ff. Strategiekrise 23 f. Subsidiarität – Steuerhaftung 926 ff.
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Stichwortverzeichnis
Trennungsprinzip 770, 780 Treuwidrigkeit 308 Überlebensfähigkeit – Prognose 1273 Übernehmer – Steuerhaftung 880 ff. Überschuldung 402 ff. – bilanzielle 405 – Fortführungsprognose 402 ff. – Handelsbilanz 407 – rechnerische 404 – stille Reserven 407 Überschuldungsstatus 406 Überwachungspflicht 591 ff., 699 Überwachungssystem – Aktiengesellschaft 253 Umsatzsteuer – Abführungspflicht 436 ff. – Grundsatz der anteiligen Tilgung 832 – Haftung 898, 1311 ff. – Insolvenzforderungen 1311 ff. – Masseverbindlichkeiten 1311 ff. Umstellung des Geschäftsjahres – Haftung 1306 ff. Unterbilanzhaftung 155 ff. Unterkapitalisierung – Haftung 776 ff. Unternehmensberater – faktischer Geschäftsführer 1272 – Haftung 1244 ff., 1269 ff. Unternehmensführung 687 Unternehmenskauf – Steuerhaftung 888 Unternehmergesellschaft – Fortlassen Rechtsformzusatz 625 f. – Haftung 625 f. Untreue 289, 1355 ff. – Schadensersatzanspruch 685 ff. – Treubruchtatbestand 294 Urkundenfälschung 1388
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Verein
49 ff. Vergleich – Zustimmung Hauptversammlung 560 ff. Vergleichsordnung 9 f. Vergütung 282 Verjährung – Beginn 543 – Beraterhaftung 1319 ff. – Erstattungsanspruch 540 ff. – Sozialversicherungsbeiträge 738 f. Verlustanzeigepflicht 80 – Aktiengesellschaft 324 – Feststellung des Verlustes 328 – GmbH 334 ff. – Insolvenz 330 – öffentliches Interesse 333 – Sanktionen 331 Vermieter – Altgläubiger 675 f. Vermögensabgrenzung 773 Vermögensbetreuungspflicht 688 Vermögensvermischung – Haftung 768 ff. Vermögenverschiebung 506 Versicherung 1069 ff. Versicherung an Eides statt 1388 Versicherungsteuer – Haftung 906 ff. Verstrickungs- und Siegelbruch 1388 Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 1153 ff. Vertragshaftung 603 ff. Vertrauenshaftung 614 ff. – Rechtsscheinhaftung 615 ff. Vertrauensschaden – Neugläubiger 665 ff. Volkswirtschaft 39 ff. Vollstreckungsvereitelung 1388 Vorgesellschaft – Haftung 147 ff. Vorgründungsgesellschaft – Haftung 146
Stichwortverzeichnis
Vorratsgesellschaft 162 ff. – Aktivierung 174 Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung – Wirtschaftsprüfer 1242, 1253 Vorstand – faktischer 224 ff. – Haftung 218 ff. – Inhabilität 118 ff. – Stay-On-Board 61 ff. – Vermögensverfall 249 – Wettbewerbsverbot 250 ff.
Warenkredit 278 Warn- und Hinweispflicht 138 f. Waschkorblage 772 Wettbewerbsverbot 250, 300 ff. – Begrenzung 304 Wirtschaftsprüfer – Berichtspflicht 1245 ff. – Erkennen einer Bilanzfälschung 1237 – Erkennen Insolvenzgefahr 1246
– Haftung 1234 ff. – Prüfung Insolvenzreife 1243 ff. – Schadensersatzanspruch 1235 ff. – Verletzung Aufklärungspflicht 1241 – vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 1242
Zahlung – Begriff 410 ff. – Masseschmälerung 414 – Nachteilsabwendung 442 ff. – privilegierte 425 ff. Zahlungseinstellung 392 ff. Zahlungsunfähigkeit 391 ff. – Ermittlung 394 ff., 512 ff. – Herbeiführung 717 – wirtschaftskriminalistische Methode 401 Zahlungsverbot 366 ff.
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