Grundrechte im EG-Kartellverfahren nach der VO 17/62: Untersuchung im Vergleich zum Grundrechtsschutz im deutschen und englischen Kartellverfahren [1 ed.] 9783428503544, 9783428103546

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TIM GUMBEL

Grundrechte im EG-Kartellverfahren nach der VO 17/62

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nümberg durch die Professoren Dr. Wolfgang Blomeyer und Dr. Kar! Albrecht Schachtschneider

Band 16

Grundrechte im EG- Kartellverfahren nach der VO 17/62 Untersuchung im Vergleich zum Grundrechtsschutz im deutschen und englischen Kartellverfahren

Von Tim Gumbel

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Gumbel, Tim: Grundrechte im EG-Kartellverfahren nach der VO 17/62: Untersuchung im Vergleich zum Grundrechtsschutz im deutschen und englischen Kartellverfahren I Tim Gumbel. Berlin: Duncker und Humblot, 2001 (Beiträge zum europäischen Wirtschaftsrecht ; Bd. 16) Zug!.: Mainz, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10354-8

Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübemahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Gennany ISSN 0947-2452 ISBN 3-428-10354-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2000 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dieter Dörr. Durch wertvolle Anregungen und seine jederzeit wohlwollende Betreuung und Förderung hat er mein Vorhaben erheblich unterstützt. Ferner danke ich Herrn Professor Dr. Meinrad Dreher LL. M. für die Übernahme des Zweitgutachtens. Einzelne Hinweise gab mir außerdem Mr William Brown, Senior Lecturer, London, dem ich ebenfalls an dieser Stelle danken möchte. Weiter danke ich auch Mr & Mrs Herbert und Eva King für die freundliche Unterstützung während meiner Recherchen im Institute of Advanced Legal Studies in London. Den Herausgebern danke ich für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe zum Europäischen Wirtschaftsrecht Meinen Eltern, die meine Arbeit in jeder Hinsicht gefördert haben, widme ich diese Dissertation. Mainz, im Juli 2000

Tim Gumbel

Inhaltsverzeichnis Einleitung..... . ....................... . .................... . . . .................... . ... ... .

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Tei/1 Grundlagen Kapitell Kartellverfahrensrecht A. Einleitung . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verfahrensrecht auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft..... . ...... . ..... . ... I. Regelungen über die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Einleitung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Informationsermittlung . . . . . .. .. .. .. .. . .. .. .. . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. .. . . IV. Entscheidung . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . . . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . V. Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verfahrensrecht in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungen über die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Einleitung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Informationsermittlung . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. .. . . IV. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . V. Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Verfahrensrecht in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungen über die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Einleitung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Informationsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . V. Kontrolle der Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . .. . . .. . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . F. Internationale Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 19 19 20 21 22 23 23 23 24 24 25 25 25 26 27 27 28 28 29 29

Kapitel2 Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. .. . . . . . . . . . .. .. . . B. Entwicklung des Grundrechtsschutzes im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Beiträge anderer Organe der Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weiterentwicklung des Primärrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

C. Rang der Menschenrechtskonvention im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutz von Menschenrechten durch die Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung der Konvention im Europäischen Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . lll. Verhältnis des Europäischen Gerichtshofs zum Gerichtshof für Menschenrechte..................... . . . . . ......... . ......... . . . . . ................. . . ... .. . IV. Beitritt der Gemeinschaften zur EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Funktionen eines gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtskataloges......... . .. . . . .. . . E. Vor- und Nachteile eines geschriebenen Kataloges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 38 40 43 45 47 48 49

Kapitel 3 Grundrechtsschutz in Deutschland A. B. C. D. E.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum "Maastricht"-Urteil . . . . . . . Kritische Stellungnahmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Praktische Ausgestaltung des "Kooperationsverhältnisses" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel4 Grundrechtsschutz in England A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 B. Historische Entwicklung des "negativen Freiheitsschutzes" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 C. Ausgangspunkte für eine Reform des bestehenden Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I. Änderungen im rechtlichen Rahmen des Freiheitsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Strukturelle Hindernisse für positiv-rechtlichen Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . . 67 D. Verschiedene Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 E. Regelung des Grundrechtsschutzes durch den Human Rights Act 1998 . . . . . . . . . . . . . . 76 F. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Tei/2

Einzelne Gewährleistungen Kapitel5 Unverletzlichkeit der Geschäftsräume A. Problemstellung . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 86 B. Historischer Rückblick . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 C. Aktuelle Rechtslage im EG-Recht .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 89 I. Primärrecht . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 II. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 111. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte . . . . . . . . . 92 IV. Herleitung eines Grundrechts aus Artikel 8 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 V. Bewertung des Hoechst-Urteiles in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Inhaltsverzeichnis D. Situation nach nationalem Recht in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Situation nach nationalem Recht in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Konkreter Umfang des Schutzes betroffener Unternehmen ............... . . .... . ... . I. Zusammenwirken von europäischem und nationalem Recht .. . ..... . ......... 1. Einfache Nachprüfungen . . ................. . . . . . . . ..... . .......... . .... . ... . 2. Nachprüfungen aufgrund einer Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Befugnisseaufgrund einer Nachprüfungsentscheidung ...... .... . . . ... aa) Durchsetzung einer Nachprüfungsentscheidung in Deutschland . . bb) Durchsetzung einer Nachprüfungsentscheidung in England .. . ... b) Eingriff durch den Erlaß der Nachprüfungsentscheidung selbst........ G. Zusammenfassung .. . .. . . . . . ... . . . ... ... . .......... .. . . . .. . .. ...... ......... . . . .. . . ... I. Schutzbereich und Berechtigung . . . . ... . . .. .. ................ . . . . . . .......... . . II. Zulässige Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Prozessuale Absicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schutzdefizit gegenüber der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts? V. Resümee ............. . ..... . ............ .. ............ . ................ . . . . . ...

9 97 98 100 100 100 103 104 109 111 113 113 113 114 116 118 120

Kapite16 Auskunftsverweigerungsrecht wegen Gefahr der Selbstbezichtigung A. Problemstellung ............ . . .. . . . . ................. .. . . . .. .... ............ . ...... . . . . B. Historischer Rückblick . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . C. Aktuelle Rechtslage im EG-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Primär- und Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes . . . . . ......... . .... . . . ...... . . 111. Bewertung in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte . . . . . . . . V. Herleitung eines Auskunftsverweigerungsrechts .... . ....... . ... . ...... . . . . . . . D. Situation nach nationalem Recht in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verwaltungsverfahren .. . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . .. . . . . II. Bußgeldverfahren .. . ..... . ... . ....................... . .............. . ... . . . . . .. 111. Gemeinsame Probleme .......... . ... . . .. ............. . ... ... . . ........ . . . ..... . E. Situation nach nationalem Recht in England .. ............ .. ......... .. ........... .. . F. Zusammenfassung ......... . ... . . . ... .. ........... . . .. . . . . ....... . .... . . .. . .. .. . . . ... . I. Schutzbereich und Berechtigung ........ .. .... ...... .. .. ............ .. .. .... .. . II. Beschränkungen ........... . . . .............. . .... . .... .. ................. . . . . . . . 111. Verfahrensrechtliche Absicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schutzdefizit gegenüber nationalem Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Resümee ............... ....... ................ . .. ...... ............ .. . .. . . . .. ..

122 124 126 126 128 129 130 131 142 142 144 147 149 151 151 153 153 154 155

Kapite17 Anwaltlieber Beistand und Vertraulichkeit der Kommunikation A. Problemstellung . ... . . .. . . ...... ..... .. ... . ... . . .... .. . . . . . . . .. . . .. . . . . ..... . . ... .. . . . . B. Historischer Rückblick .... . ... . . . . .. . . . .. ... . .. .. . ..... . . . . . . .. ... . . . .. . . . .. . ..... . . .. C. Europäisches Recht .... . . . . . ...... ...... . . . . . ..... . .. .. . ..... .. ... ... .. .. .... . ... . . . . . I. Regelungen in Primär- und Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

II. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und Praxis der Kommission III. Bewertung der Rechtsprechung in der Literatur ... . .. . .............. . .... .. . .. IV. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte .. . .. . . . D. Nationales Recht ................... . ........... . ....... . ..... . ................ . . . .... . I. Situation nach nationalem Recht in Deutschland ..... . ..... . ... . ...... . . . .... . II. Situation nach nationalem Recht in England .......... . .............. . . . . . .... . E. Einzelne Problemstellungen im Gemeinschaftsrecht . ... .. . . ...... . ........ .. . ... ... . I. Inhaber des "Privilegs" .. . . . . .................... . .. . .. . ............... . ..... . .. II. Ausnahmen vom Schutz vertraulicher Kommunikation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verlust des vertraulichen Charakters der Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einschränkung des Schutzes auf unabhängige Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Einschränkung des Schutzes auf Anwälte, die in einem Mitgliedstaat zugelassen sind . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . .. . . .. . .. . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. VI. Verfahrensrechtliche Absicherung: Prüfungsbefugnis der Kommission . . . . . . . VII. Verfahrensrechtliche Absicherung: Wartepflicht der Kommission . . . . . . . . . . . . . VIII. Entscheidung der Kommission in eigener Sache . . ... . .. ............. . ..... .... F. Zusammenfassung . . .. ......... . . . . . ................. . . . . . . . . . ..... . ........ . ...... . . . I. Schutzbereich und Berechtigte ................ . . . . . . . . . ... . . .. ....... . ...... . . . II. Schranken . .. . . . . .. .. . . . .. . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . III. Prozessuale Absicherung . . . .. . . .. . ..... . . . .. . .. . . . .. . ..... . .. ... ... . .. .. . .. .. . IV. Schutzdefizit gegenüber nationalem Recht? .......... . ....... . ...... .. . . . .... . V. Resümee . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel S Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht A. Problemstellung .............. . ... . ......... . ............. . ... .. ............ . .. . ....... B. Historischer Rückblick ......... . . . ..................... .. .. . . . .............. . . . . . .... . C. Aktuelle Rechtslage im EG-Recht ..................... ... .. .. .. .. ............ .. ...... I. Primär- und Sekundärrecht . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . II. Praxis der Kommission und Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs . D. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und Beitrag des Europarates . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . E. Gewährleistung eines Rechts auf Akteneinsicht . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . I. Theoretische Begründungen .. .. .. . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . .. .. . . . .. . .. . . . . . . . . .. . . II. Praktischer Umfang im einzelnen ..................... .. ............... .... . .. . I. Einsichtsberechtigung von Hauptbeteiligten und Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinschaftsrechtlicher Begriff der "Akte" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nicht zugängliche Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschäftsgeheimnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff . . . . . . .. . . . . . .. . . .. .. . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzumfang im Kartellverfahren ... . . . . . ........... . .. . . ... . . .. . b) Interne Dokumente der Kommission .............. .. ............ .. ..... c) Sonstige vertrauliche Dokumente ....... ..... ....................... . .. 4. Zeitpunkt der Akteneinsicht . . . . ..... . . . . . . . . . ... . ..... ... . . .... . . . . . ...... . 5. Ort der Akteneinsicht . . . . . ... . . . . ... ... . . . ... . . . . . ....... . . .. .. . .. . . . ...... .

185 187 189 189 190 196 197 197 201 20 I 202 203 203 203 205 206 210 211 212

Inhaltsverzeichnis 6. Verfahren ............. . ............................ . .............. . . . ........ 7. Heilungsmöglichkeit für nicht gewährte Akteneinsicht ............ . ........ 8. Sanktionen ........... . . . . . ......................................... . . . ..... . F. Gewährleistung im nationalen Recht in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bußgeldverfahren ............... . ............... . . . . . ................ . . . ...... . 111. Neuere Entwicklung ........................... .... . . ................. . .... . ... G. Gewährleistung im nationalen Recht in England .......... .. ................ .... .. .. . H. Zusammenfassung ..................................... . . . . ................. . ....... .. I. Recht auf Akteneinsicht .. . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . .. . . .. .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . II. Schutzdefizit gegenüber nationalem Recht? . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. 111. Ausblick . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .

11 213 215 216 216 216 218 219 220 221 221 222 222

Kapite19 Recht auf mündliche Anhörung A. Problemstellung . .. .. .. . . . .. .. . . . . . .. .. .. . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. B. Historischer Rückblick . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . . . . .. . . . C. Aktuelle Rechtslage im europäischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Primär- und Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Europäische Menschenrechtskonvention .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . D. Herleitung eines Rechts auf mündliche Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Gewährleistung im nationalen Recht in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Gewährleistung im nationalen Recht in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Zusammenfassung .. .. .... . ... .. ......... . . ... . .. ... ... . ...... . ..... .... ....... . .. .. .. I. Bestand eines Rechts auf eine mündliche Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schutzdefizit gegenüber nationalem Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . . . . .. .. . .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .

223 224 225 225 228 229 232 232 234 234 234 234

KapitellO Recht auf Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung A. Problemstellung . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. .. . .. . .. . .. . . . .. . .. .. .. . . .. . .. . . .. . . . .. . . .. B. Historischer Rückblick ........................................................ . ... . ... C. Aktuelle Rechtslage im europäischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Umfang des Rechts auf eine Begründung im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beitrag des Europarates zur Begründungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bestand eines Rechts auf eine Rechtsbehelfsbelehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Gewährleistung im nationalen Recht in Deutschland .. . . . .......... .......... . ... .... I. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. .. . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . . II. Rechtsbehelfsbelehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Gewährleistung im nationalen Recht in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begründung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . .. .. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. II. Rechtsbehelfsbelehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . .

235 237 238 238 240 240 242 242 243 243 243 244 244

12

Inhaltsverzeichnis Kapitel II Ergänzende Gewährleistungen

A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Einzelne Gewährleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfahrensdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regelung im nationalen Recht ............. . ...... ... .... . .......... . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbot der Doppelsanktion (ne bis in idem) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gewährleistung . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regelung in der EMRK und in anderen zwischenstaatlichen Verträgen . . . . 4. Regelung im nationalen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . III. Unschuldsvermutung . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen in Gemeinschaftsrecht, EMRK und nationalem Recht . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . .... .. . ..... . . . . . . .. ... ... ... ... . ........ .......... . ..... IV. Trennung von Ermittlungs- und Entscheidungsfunktion (nemo iudex in causa sua) . . . .................. . . ... . ................... ... . . . . ................ ... .... . I. Bedeutung der Gewährleistung . .. .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . 2. Regelungen in Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gewährleistung . . . .. . . .. .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 2. Regelung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regelungen im nationalen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . VI. Recht auf informationelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regelungen im nationalen Recht ... . ..... . ..... . . . . . ..... . ......... .. . . .... . 4. Zusammenfassung . . . . . . .. . .. .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . VII. Verfahrenssprache . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. .. .. . .. . . . . . . . . .. . . 2. Regelungen im Gemeinschaftsrecht ......... . ..... . ................ . . . .... . 3. Stellung der deutschen Sprache im Gemeinschaftsrecht . . ............ . .... . 4. Regelung in der EMRK und in der Satzung des Europarates . . . . . . . . . . . . . . . 5. Regelung in Deutschland und England .. . . . ... ... . .. ...... .. ....... . ...... . 6. Das Recht auf die eigene Sprache als Gleichheits- und Freiheitsrecht . . . . . 7. Zusammenfassung .. ......... .. . . . .. . . . ... . .. . ... . . . ........... . ... . .. . .... . C. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . .

245 245 245 245 246 247 248 248 248 249 250 251 252 252 252 253 254 254 254 254 255 255 256 257 258 258 258 259 260 260 260 260 261 264 265 265 266 267 268

Inhaltsverzeichnis

13

Tei/3

Zusammenfassung Kapitel 12 Generelle Betrachtung A. Reichweite der Gewährleistungen im Kartellverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsstaatlicher Standard allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Effektiver Rechtsschutz im besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. "Schutzniveau" im Vergleich zum nationalen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einzelne Gewährleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Strukturelle Kongruenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wesensgehaltgarantie im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Organisatorische Sicherung der Gewährleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Aktuelle Reformvorstellungen der Kommission ... . . . . . ....................... . ... ... I. Dezentralisierung .... . . . . . . . . .. . . . . . ..... . ... . . .... . . ... .. .. . .. . ........ . . . . . . . li. Modemisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. . . .. . . . .. . .. . . . . . . .. . . . .

269 269 270 271 271 271 272 273 274 274 276 277

Schluß: Thesen .. .. .. . . . . . .. . . .. . .. . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . .. . .. . .. . . . 278 Literaturverzeichnis . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 279 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Einleitung Grundrechte im EG-Kartellverfahren zu untersuchen, mag auf den ersten Blick als nicht sehr ertragreicher Ansatz erscheinen. Grundrechte spielen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht die Rolle, die ihnen aufgrund des Verfassungsrechts etwa in Deutschland zukommt. Das Kartellverfahren als Instrument zur Durchsetzung des materiellen Kartellrechts hat scheinbar eher wirtschaftliche als grundrechtliche Bezüge, die eine Betrachtung lohnen. Daß der Ansatz dennoch verfolgt wird, ist sicher auch nicht das Ergebnis einer "drückenden Last" alltäglicher Grundrechtsverletzungen, die Ipsen schon 1972 nicht erkennen konnte, was für ihn das Problem adäquaten Grundrechtsschutzes auf Gemeinschaftsebene zu einem eher akademischen werden Iieß 1• Wenn Jean Monnet die ihm zugeschriebene, auf den EG-Vertrag abzielende Bemerkung "The whole treaty is about competition" wirklich geäußert haben sollt&, wird vielmehr klar, daß das Kartellrecht der EG ein lohnenswerter Ausgangspunkt für eine Untersuchung ist. Führt man sich zudem vor Augen, daß das Kartellverfahrensrecht mit seinen umfassenden Regelungen der Bereich ist, in dem traditionell die umfassendsten direkten Verwaltungskompetenzen der Gemeinschaft gegenüber einzelnen Unternehmen und Angehörigen von Mitgliedstaaten bestehen3 , so wird klar, daß eine rechtsstaatliche Ordnung im Gemeinschaftsrecht die Präzisierung der Rechtspositionen erforderlich macht, die dem direkten Zugriff der Gemeinschaftsorgane, d. h. in erster Linie der Kommission, entgegengesetzt werden können4 • Das Verfahrensrecht hat zudem eine große Bedeutung für die Verwirklichung des materiellen Rechts, wie immer wieder hervorgehoben wird5 • Wenn es auch nicht an Arbeiten zu einzelnen Problemen in Bezug auf grundrechtliche Gewährleistungen im Kartellverfahren fehlt6 , erschien es ertragreich, eine Untersuchung zu mehreren Rechten anzustellen, die- auch mit Blick aufkünftige Entwicklungen- von Bedeu/psen, S. 716. Vgl. die (leider noch nicht bestätigte) Behauptung bei Edward, 1989 Ford. Corp. Ins!. 383 [385]. S. aber auch Ortiz Blanco, S. 1: "Competition policy is one ofthe Cornerstones ofthe European Community." 3 Zur Entwicklung des EG-Kartellverfahrensrechts vgl. das Weißbuch, S. 12 f. S. zur Geschichte des europäischen Kartellrechts auch Brittan, Sir Leon, S. 26f. Zum Einfluß des deutschen Kartellrechts auf die Entwicklung in Europa vgl. Gerber, FS Fikentscher, S. 654 [668 f.]. 4 Vgl. schon den Katalog als notwendig erachteter "Verteidigungsrechte" im Beitrag von Nebolsine aus dem Jahr 1959 (8 [ 1959] AJCompL 433 [461 ]). 5 Vgl. nur Wamser, S. I und Brent. 44 [1995] ICLQ 255; s. auch schon Odent, S. 55. 6 Vgl. etwa die Arbeiten von Hix, Girnau, Gillmeister, Hermanns und Weij.l. 1

2

16

Einleitung

tung sein können. Gegenüber der neueren Untersuchung von Weiß rechtfertigt sich die erneute Betrachtung zum einen dadurch, daß erstere nicht auf den Schutz von Geschäftsräumen eingeht und daß sich zum anderen die Rechtsgrundlagen etwa beim Recht auf Akteneinsicht oder in Bezug auf das Kartellverfahren und Grundrechte in England mittlerweile geändert haben. Außen vor bleibt allerdings auch in der vorliegenden Arbeit das Kartellrecht der Gemeinschaft für Kohle und StahF. Der EGKS-Vertrag tritt nach seinem Artikel97 im Jahr 2002 außer Kraft8 , und die Vorschriften über das Kartellverfahren räumen der Kommission ("Hohen Behörde") nur Befugnisse in Bezug auf einen begrenzten Wirtschaftszweig ein. In der vorliegenden Arbeit soll der Umfang grundrechtlicher Gewährleistungen im EG-Kartellverfahren im Vergleich zu der Situation nach deutschem und englischem Recht erörtert werden. Die Arbeit nimmt auf "Grundrechte" Bezug, wenn auch nicht alle der betrachteten Rechtspositionen Grundrechte im traditionellen Sinn darstellen. Deren Einstufung als "Verteidigungsrechte", die im französischen Sprachraum vorherrscht9 und auch in Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zu finden ist 10, erscheint demgegenüber im deutschen Sprachraum nicht markant genug, um die fundamentale Bedeutung der Rechtspositionen deutlich zu machen. Der Vergleich zum deutschen und englischen Recht erfolgt, weil der Gerichtshof die europäischen Grundrechte mit Blick auf die nationalen Verfassungsüberlieferungen entwickelt hat 11 • Die deutsche und die englische Rechtsordnung werden dabei als Ausprägungen der kontinentaleuropäischen, letztlich römisch-rechtlich vorgeprägten, und der Rechtskultur des Common Law betrachtet 12• Das "englische" Recht beinhaltet für die Zwecke der Untersuchung auch Rechtsnormen, die in den anderen Teilen des Vereinigten Königreichs gelten. Wegen bestehender großer Unterschiede wie etwa im Falle Schottlands 13 bleiben diese Teilrechtsordnungen aber ansonsten außen vor. Im ersten Teil der Arbeit sollen die Grundlagen für die Untersuchung einzelner Rechtspositionen gelegt werden: Zum einen gehören hierzu die Vorschriften über das Kartellverfahren in der Gemeinschaft, in Deutschland und in England. Weiter soll die Art und Weise des Grundrechtsschutzes in den drei Rechtsordnungen von ihrem Ausgangspunkt her betrachtet werden. Der Europäischen Menschenrechtskonvention kommt in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zu, auch wegen ihrer bevorstehenden Inkorporierung ins englische Recht. Vgl. hierzu Kuyperlvan Rijn, 2 [ 1982] Y. B. Eur. L. I [41 f.]. Nach Artikel 97 in der Fassung des Vertrages von Amsterdam endet die Geltungsdauer des Vertragesam 23. Juli 2002. 9 Vgl. nur den Titel der Arbeit von Pliakos. 10 Vgl. die Ausführungen beim Recht auf Auskunftsverweigerung, unten Kapitel6, C II. 11 S. unten Kapitel 2, BI. 12 Pescatore, ZEuP 1998, S. I [f.]. 13 Vgl. dazu Tony Weir, ZEuP 1998, S. 564 [564f.]. 7

8

Einleitung

17

Im zweiten Teil sollen dann einzelne Situationen untersucht werden, in denen grundrechtliche Gewährleistungen im Kartellverfahren in den drei Rechtsordnungen von Bedeutung sein können. Der unmittelbare Vergleich erlaubt die Prüfung, inwieweit der Schutz Betroffener im Gemeinschaftsrecht hinter dem auf nationaler Ebene zurückbleibt. Schließlich soll ein kurzes Resümee der Untersuchung gezogen und in thesenartiger Form zusammengefaßt werden. Nicht vorherzusehen waren bei Beginn der Bearbeitung die Pläne der Kommission zur Reformierung des Kartellverfahrens, die sie in einem Weißbuch niedergelegt hat. Mit Rücksicht auf die aktuell angestoßene Diskussion der Vorschläge 14 soll auf den Inhalt des Weißbuches am Ende der Arbeit ebenfalls kurz eingegangen werden.

14 Die Kommission hat bis zum 30. September 1999 Reaktionen zu ihrem Weißbuch erbeten. Nach einer Meldung der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 12. Oktober 1999 geht der bisherige Generaldirektor der Generaldirektion IV, Schaub, davon aus, daß die reformierte Verordnung 17 erst im Jahr 2003 in Kraft tritt.

2 Gumbel

Teill

Grundlagen Kapitel I

Kartellverfahrensrecht A. Einleitung Das Kartellverfahrensrecht auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft und das nationale Recht in Deutschland und England dienen der Durchsetzung des materiellen Kartellrechts. Freier Wettbewerb als System, wie er in Artikel 3 Buchstabeg des EG-Vertrages als Ziel der Gemeinschaft statuiert ist1, kann nicht alleine durch die Teilnehmer am Wettbewerb selbst durchgesetzt werden, sondern bedarf auch flankierender Absicherung durch die Tätigkeit von Wettbewerbsbehörden. Dennoch spielt die Durchsetzung des Kartellrechts durch Teilnehmer am Wettbewerb auf zivilrechtlichem Weg eine nicht zu unterschätzende Rolle2• Wegen der unmittelbaren Anwendbarkeit der Verbote aus Artikel 81 und 82 EGV (früher Artikel 85 und 86) gilt dies auch für das europäische Kartellrecht Die Kommission hat die Bedeutung zivilgerichtlicher Klagen vor nationalen Gerichten erkannt und mit der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit nationalen Gerichten3 praktische Leitlinien für ihre Kooperation mit nationalen Gerichten aufgestellt. Die Kommission ist bestrebt, sich als "amicus curiae" an nationalen Verfahren zu beteiligen\ wenn dies im Sinne der einheitlichen Anwendung und Fortentwicklung des europäischen Kartellrechts von Bedeutung ist. Daneben verfügen die Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden in Deutschland und England über ein rechtliches Instrumentarium, um auf Antrag von Unternehmen oder Einzelpersonen oder von Amts wegen zur Sicherstellung freien Wettbewerbs tätig werden zu können. Für das Kartellverfahrensrecht lassen sich dabei in allen drei Rechtsordnungen parallele Regelungsbedürfnisse ausmachen, die mittlerweile zu ähnlichen Lösungen geführt haben. Für das Verfahren der Kommission wie der nationalen Behörden sind Vgl. dazu Dreher, in: Dörr/Dreher, 5. 105 [107f.]. Vgl. dazu Jacobs, 82 [1984] Mich. L. Rev. 1364 [1367]; Pietrek, RIW 1990,5.611 [611]; Bechtold, ZHR 160 [1996]. 5. 660 [660f.]; Kon!Maxwe/1, 1998 ECLR 443 [444]. 3 ABI. 1993, C39/6. 4 Bechto/d, ZHR 160 [1996], 5.660 [666]. 1

2

Kap. I: Kartellverfahrensrecht

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Regelungen über die jeweils zuständigen Behörden und die Einleitung eines Verfahrens erforderlich. Auch die Modalitäten der Sammlung von Informationen hinsichtlich möglicher Wettbewerbsverstöße und mögliche Entscheidungen zum Ende des Verfahrens bedürfen einer rechtlichen Konkretisierung. Schließlich sind auch Normen in Bezug auf mögliche Sanktionen zur Ahndung von Kartellrechtsverstößen und in Bezug auf die gerichtliche Kontrolle behördlicher Entscheidungen erforderlich. Im folgenden soll - ausgehend von einer parallel in Deutschland und England zu beobachtenden Harmonisierung und Angleichung an die Regelungen über das Kartell verfahren nach dem EG-Vertrag5 -betrachtet werden, wie den identifizierten Regelungsbedürfnissen in den drei Rechtsordnungen Rechnung getragen worden ist. Auch auf mögliche Perspektiven einer Weiterentwicklung des Kartellverfahrensrechts soll eingegangen werden.

B. Verfahrensrecht auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft Das Verfahren der Kommission in Kartellsachen ist hauptsächlich in der Verordnung Nr. 17 vom 6. Februar 19626 (im folgenden: VO 17[162]) geregelt, daneben in ergänzenden Rechtsakten der Gemeinschaft?. Die Verordnung wurde vom Rat aufgrund von Artikel 83 EGV (früher Artikel 87) erlassen.

I. Regelungen über die Zuständigkeit Für die Anwendung und Durchsetzung des Kartellrechts der EG sind die Kommission und die nationalen Kartellbehörden zuständig. Die Zuständigkeitsverteilung ist in Artikel 9 VO 17/62 geregelt: Nach dessen Absatz 3 sind die nationalen Kartellbehörden für die Anwendung des europäischen Rechts zuständig, solange die Kommission nicht tätig geworden ist8• Für die Erteilung einer Freistellung nach Artikel 81 Absatz 3 EGV (früher Artikel 85 Absatz 3) ist die Kommission allerdings nach Artikel 9 Absatz 1 ausschließlich zuständig. Innerhalb der Kommission ist bislang die Generaldirektion IV für die Durchsetzung und Anwendung des Kartellrechts zuständig9. Dabei ist festzuhalten, daß eine Generaldirektion zwar nach Artikel 18 der Geschäftsordnung der Kommission JO 5 Zu ähnlichen Angleichungsprozessen in anderen Mitgliedstaaten Maher, 16 [1996] Y. B. Eur. L. 223 [225 f.]. 6 ABI. 1962, S. 204. 7 Zum sachlichen Anwendungsbereich der VO 17 vgl. Krück, in: Dauses, H.l Rn 338. 8 Zur Zusammenarbeit der Kommission mit den mitgliedstaatliehen Wettbewerbsbehörden vgl. die Bekanntmachung, ABI. 1997, C313/3. 9 Seit dem Amtsantritt des neuen Kommissionspräsidenten Prodi wird die Generaldirektion IV nunmehr als "Generaldirektion Wettbewerb" bezeichnet. w ABI. 1993, L230/16.

20

Teil I: Grundlagen

eine Untergliederung der Verwaltung der Kommission darstellt, aber nach Artikel 17 der Geschäftsordnung grundsätzlich eine einheitliche Verwaltung der Kommission besteht. Die Generaldirektion IV ist derzeit 11 in die Direktionen A bis H untergliedert, die jeweils für spezielle Industriezweige (z. B. die Direktion C- Information, Kommunikation, Multimedia) oder für einzelne Politikfelder (z. B. die Direktion A- Wettbewerbspolitik, internationale Angelegenheiten) zuständig sind. II. Einleitung des Verfahrens Nach der VO 17/62 kann die Kommission auf verschiedenen Wegen ein Verfahren einleiten: Auf Initiative von Teilnehmern am Wettbewerb kann die Kommission auf einen Antrag auf Erteilung eines Negativattests nach Artikel 2 VO 17 12 bzw. auf die Anmeldung einer Vereinbarung nach Artikel4 hin 13 tätig werden. Ferner kann die Kommission auch auf Beschwerden von Mitgliedstaaten und Personen oder Personenvereinigungen hin nach Artikel3 VO 17 ein Verfahren einleiten 14 • Schließlich kann die Kommission auch von Amts wegen tätig werden 15 (in der Praxis nur etwa in 20% aller durchgeführten Verfahren 16). Informationen, die hierzu Anlaß geben, kann die Kommission auch noch auf anderen Wegen erlangen 17 • Nach Einleitung des Verfahrens wird innerhalb der Kommission eine Verfahrensakte angelegt 18 • Gemäß Artikel I 0 Absatz I VO 17/62 übermittelt die Kommission zudem den nationalen Kartellbehörden Abschriften von Anmeldungen und Anträgen sowie die sonstigen wichtigsten Schriftstücke im Verfahren. Die nationalen Behörden sind zu11 Vgl. Competition Policy Newsletter, February 1999, S. 64; vgl. zur Umstrukturierung der Generaldirektion IV Competition Policy Newsletter, February 1999, S. 22 f. 12 Vgl. dazu schon Schumacher, WuW 1962, S.475 [481]. 13 Einzelheiten zum Anmeldeformular ergeben sich aus der Verordnung 3385/94 (ABI. 1994, L 377/28); zu früher verwendeten Formularen vgl. Commission powers, S. 56 f. 14 Die Kommission geht in ihrer Praxis davon aus, daß zwar zugunsten der potentiellen Beschwerdeführer ein Beschwerderecht besteht, daß aber dem kein Anspruch auf Sachentscheidung durch die Kommission gegenübersteht (vgl. Krück, in: Dauses, H. I Rn 386; Steindorff, ZHR 162 [ 1998], S. 290 [293)). Zu den Voraussetzungen einer Beschwerde (der .,Aktivlegitimation") de Bronett, WuW 1997, S.865 [867). 1s Vgl. dazu auch Commission powers, S.ll f. 16 Als Beispiel seien die Anteile aus dem XXVII. Wettbewerbsbericht, S. 38 zitiert: Danach wurden 1997 44 % aller Verfahren auf Anmeldungen hin eingeleitet, 36 % auf Beschwerden hin und 20% von Amts wegen. 1996 waren es im Vergleich dazu 46% aufgrundvon Anmeldungen, 36% aufgrundvon Beschwerden und 18 % aller Verfahren von Amts wegen (vgl. dazu auch de Bronett, WuW 1997, S. 865 [865)). Aus dem XXVIII. Wettbewerbsbericht 1998 ergibt sich folgende Verteilung: 42,4% Anmeldungen, 37,8% Beschwerden und 19,8 % von Amts wegen eingeleitete Verfahren (XXVIII'" Report, S. 46). 17 Kreis führt neben von nationalen Kartellbehörden und Dritten weitergegebenen Informationen noch Anfragen von Mitgliedern des Europäischen Parlaments an die Kommission als mögliche Quelle auf (RIW 1981 , S.281 [283)). 18 Vgl. zum früheren Verfahren der Kommission Kreis, RIW 1981, S. 281 [287).

Kap. I: Kartellverfahrensrecht

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dem im Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen vertreten (Artikel 10 Absatz 4 VO 17), der vor jeder Entscheidung der Kommission anzuhören ist (Artikel 10 Absatz 3) 19.

111. Informationsermittlung Die Kommission kann zur Sammlung und Ennittlung von Infonnationen, die zur Beurteilung möglicher Rechtsverstöße erforderlich sind, von verschiedenen Befugnissen Gebrauch machen. Nach Artikel11 VO 17/62 kann die Kommision von Unternehmen und Mitgliedstaaten Auskünfte einholen. Nach Artikel 14 VO 17 kann die Kommission auch an Ort und Stelle in Unternehmen Nachprüfungen vornehmen, bei denen ihre Beamten unmittelbar Einsicht in Unterlagen eines betroffenen Untemehmes erlangen können. Die Kommission kann ferner nach Artikel 13 VO 17 die nationalen Wettbewerbsbehörden mit entsprechenden Nachprüfungen betrauen bzw. auch nach Artikel12 einen gesamten Wirtschaftszweig untersuchen. Die letztgenannten Befugnisse der Kommission haben allerdings bisher wenig praktische Relevanz erlangt2o. Nach Mitteilung der sogenannten Beschwerdepunkte, die eine Zusammenfassung der vorläufig gesammelten wesentlichen Vorwürfe in Bezug auf Rechtsverstöße darstellen21 , haben betroffene Unternehmen zudem Gelegenheit, im Rahmen einer nach Artikel 19 VO 17 obligatorischen, mündlichen Anhörung weitere Gesichtspunkte vorzutragen, die bei der rechtlichen Beurteilung bestimmter Verhaltensweisen von Bedeutung sein können. Die Kommission führt die Anhörungen auf der Grundlage der Verordnung 2842/98 durch22. Anhörungen werden von einem besonderen Anhörungsbeauftragten geleitet, der faire Bedingungen bei der Verhandlung gewährleisten soll 23 und der zu diesem Zweck unabhängig von den bereits erwähnten Direktionen innerhalb der Generaldirektion Wettbewerb mit einer direkten Zugangsbefugnis zum für Wettbewerb zuständigen Kommissionsmitglied ausgestattet ist24 . 19 Vgl. Deringer, WuW 1962, S.81 [91]. Der Beratende Ausschuß hat sich aus der in der Anfangszeit der Gemeinschaft bei der Kommission bestehenden Kartellrechtsexpertenkonferenz entwickelt (vgl. Schumacher, WuW 1962, S.475 [484)). Nach Beobachtung des Präsidenten des Bundeskartellamts Wolf folgt die Kommission in der Regel der Stellungnahme des Beratenden Ausschusses (Wolf, Schwerpunkte 1991/1992, S. I [3]). Vgl. zu dem Beratenden Ausschuß auch Everling, WuW 1993, S. 709 [719f.], und Bellamy/Child, Rn 12-042. 20 V gl. schon Kreis, RIW 1981, S. 281 [294]; s. auch Krück, in: Dauses, H. I Rn 391. 21 Krück, in: Dauses, H. I, Rn 350. 22 ABI. 1998, L354 /18; bis zum Erlaß dieser Verordnung war die Anhörung in der Verordnung 99/63 geregelt (vgl. ABI. 1963, S. 2268); vgl. dazu van Miert, S. 17. 23 Unter diesem Gesichtspunkt erhob bereits Sedemund (Due Process, S. 20) eine entsprechende Forderung nach unabhängiger Leitung der Anhörungen. 24 Vgl. dazu die Mitteilung der Kommission, ABI. 1982, C251/2 und das Mandat des Anhörungsbeauftragten, (ABI. 1994, L330/67) und zur derzeitigen Organisationsstruktur der Generaldirektion IV Competition Policy Newsletter, February 1999, S. 64.

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Teil I: Grundlagen

IV. Entscheidung Die Kommission kann nach dem Abschluß der Ermittlungen verschiedene förmliche Entscheidungenaufgrund der Verordnung 17 und daneben auch formlose Entscheidungen treffen. Förmliche Entscheidungen25 sind die Erteilung eines Negativattests nach Artikel 2, d. h. die Feststellung, daß die Kommission nicht gegen eine bestimmte Verhaltensweise einschreiten wird, eine Freistellungserklärung nach Artikel 6 26 und eine Entscheidung nach Artikel 3 VO 17, mit der die Kommission bestimmtes Verhalten im Wettbewerb untersagt. Eine Freistellungserklärung kann nach Artikel 8 Absatz 1 mit Auflagen und Bedingungen versehen werden. Die Kommission kann ferner neben der Untersagung eines bestimmtes Verhaltens als Beugemittel auch Zwangsgelder aufgrundvon Artikel 16 VO 17 festsetzen sowie repressiv Rechtsverstöße nach Artikel 15 Absatz 2 mit einem Bußgeld bis zu einer Höhe von einer Million Euro oder zehn Prozent des letzten Jahresumsatzes ahnden. Förmliche Entscheidungen treffen die Kommission als Kollegium oder ein dazu nach Artikel 11 der Geschäftsordnung27 ermächtigtes Mitglied der Kommission. Der Europäische Gerichtshof hat die Übertragung der Entscheidung auf ein Mitglied vor dem Hintergrund von Artikel211 EGV (früher Artikel 155) gebilligt. Nach seiner Entscheidung liegt in der Übertragung auch keine Verkürzung des Rechtsschutzes Betroffener, zumal eine Klage gegen die Kommissionsentscheidung nach Artikel 230 Absatz 4 EGV (früher Artikel 173 Absatz 4) zulässig bleibt und die Verantwortung für Grundsatzentscheidungen bei der Kommission als Kollegium verbleibt28 • Die Kommission ist verpflichtet, die in Artikel21 Absatz 1 VO 17 genannten förmlichen Entscheidungen zu veröffentlichen. Als formlose Entscheidungen hat die Kommission zur Entlastung ihrer Verwaltung sogenannte "comfort letters" entwickelt. In derartigen formlosen Schreiben teilt die Kommission Antragstellern mit, daß sie die Akte in einem bestimmten Verfahren geschlossen hat, weil sie derzeit nicht gegen eine bestimmte Verhaltensweise vorzugehen gedenkt. Inwieweit sich aus derartigen Briefen eine rechtliche Bindung der Kommission ergibt29 , soll in einem späteren Abschnitt erörtert werden30• Als zs Vgl. dazu Commission powers, S.50. Zu dem Problem, ob hier ein Anspruch auf eine förmliche Entscheidung besteht, vgl. Schröter/Jakob-Siebert, in: von der Groeben, 4. Aufl., Rn45 zu Artikel 87 EGV. 27 ABI. 1993,L230/16. 28 EuGH, Slg. 1986, S.2585 [2615 Rn36f.]. 29 Kritisch zu den .,comfort letters" Wolf, Schwerpunkte 1991/1992, S.l [4], der die Briefe allenfalls als vorläufige Bescheide beibehalten will und von Meibom/Zinsmeister, Schwerpunkte 1991/1992, S. 53 [54], die die mangelnde Rechtssicherheit durch die .,comfort letters" kritisieren. JO Vgl. unten Kapitell!, B V. 26

Kap. I : Kartellverfahrensrecht

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vermeintlichen Zugewinn an Rechtssicherheit hat die Kommission zudem eine besondere Kategorie von "comfort letters" entwickelt, denen wie bei förmlichen Entscheidungen eine Veröffentlichung im Amtsblatt vorausgeht31 • V. Gerichtliche Kontrolle Wie bereits erwähnt, können Kommissionsentscheidungen nach Artikel 230 Absatz 4 EGV (früher Artikel 173 Absatz 4) vor dem "Gerichtshof', d. h. nach Artikel225 EGV (früher Artikel l68a) in Verbindung mit Artikel3 des Ratsbeschlusses 88/591 vom 24. Oktober 198832 vor dem Gericht erster Instanz, angefochten werden. Das Gericht hat nach Artikel 17 VO 17 auch die Befugnis zu uneingeschränkter Nachprüfung von Bußgeld- und Zwangsgeldentscheidungen, was die Höhe des festgesetzten Betrages anbelangt.

C. Verfahrensrecht in Deutschland Das deutsche Kartellverfahren ist im novellierten 33 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 34 geregelt. Die Neuerungen der 6. GWH-Novelle betrafen hauptsächlich materiellrechtliche Änderungen3s. Daneben wurde das Vergaberecht neu in das GWB eingefügt. Beides erfolgte, um eine Anpassung des deutschen art das europäische Recht herbeizuführen36• Im Bereich des Verfahrensrechts wurden die Regelungen im GWB im wesentlichen- abgesehen von Änderungen im Verfahren der Zusammenschlußkontrolle- nicht verändert37 •

I. Regelungen über die Zuständigkeit Zuständig für die Anwendung des Kartellrechts sind in Deutschland die in § 48 Absatz 1 GWB aufgezählten Kartellbehörden, namentlich das Bundeskartellamt, das Bundesministerium für Wirtschaft und die Landeskartellbehörden (in Rheinland-Pfalz das Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau). Das Verhältnis von Bundeskartellamt und Landeskartellbehörde bei der Bearbeitung konkreter Fälle ist in § 49 GWB geregelt. Ortiz Blanco, S. 274; s. dazu auch unten Kapitel II, B V. ABI. 1988, L319/l. 33 Zum Gesetzgebungsverfahren vgl. Bechtold, NJW 1998, S. 2769 [2769]. 34 BGBI. 1998 I, S. 2546. 35 Bechtold, NJW 1998, S.2769 [2770f.]. 36 Baron, WuW 1998, S.651; Gunther Kühne, S.IO; kritisch Dreher, in: FAZ vom 17. April 1998, S. 18. 37 BT-Drucksache 13/9720, S. I f. (zu Änderungen im Zusammenschlußkontrollverfahren) bzw. zu einzelnen Regelungen S. 64 f. 31 32

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Teil I: Grundlagen

Das Bundeskartellamt nimmt neben seinen Aufgaben im nationalen Recht auch noch die Aufgaben wahr, die nach europäischem Recht den nationalen Kartellbehörden übertragen worden sind, wie sich aus § 50 Absatz 1 GWB als "Scharniervorschrift"38 ergibt39• Das Kartellamt ist nicht hierarchisch, sondern gemäß § 51 GWB justizähnlich in sogenannten Beschlußabteilungen organisiert, die in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern Sachentscheidungen treffen40• Der Bundeswirtschaftsminister ist für die Ministererlaubnis betreffend Kartelle nach § 7 GWB (und betreffend Zusammenschlüsse nach§ 42 GWB) zuständig. Neben den in § 48 genannten Behörden ist die Monopolkommission nach § 44 GWB dafür zuständig, periodische Gutachten zur Zusammenschlußkontrolle und zu wettbewerbspolitischen Fragen sowie Sondergutachten (§ 44 Absatz 1 Satz 3 und 4 GWB) zu erstatten. Der Monopolkommission sind allerdings keine Entscheidungsbefugnisse in Bezug auf die Anwendung des Kartellrechts verliehen. II. Einleitung des Verfahrens Bei der Einleitung des Verfahrens sind im GWB die Verfahrensarten Verwaltungs- und Bußgeldverfahren zu unterscheiden. Ein Verwaltungsverfahren wird nach§ 54 Absatz I GWB auf Antrag"' oder von Amts wegen42 eingeleitet. Ein Bußgeldverfahren wird nach § 81 Absatz 4 GWB in Verbindung mit dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten durchgeführt. Nach § 47 OWiG haben die zuständigen Behörden Ordnungswidrigkeiten nach pflichtgemäßem Ermessen zu verfolgen, nach § 46 OWiG gelten im übrigen die allgemeinen Vorschriften über das Strafverfahren entsprechend. 111. Informationsermittlung Für die Ermittlung von Informationen im Verwaltungsverfahren gelten § 57 GWB und insbesondere § 58 GWB, nach dem Beschlagnahmen zulässig sind43, und Klocker, WuW 1990, S. 109 (116) zu§ 47a.F. GWB. Ehlermann, GS Grabitz, S. 45 [46f.); vgl. zu § 47 a. F. GWB auch Zinsmeister. WuW 1995, S. 5[6). Der BGH entnimmt§ 47 a. F. auch eine subsidiäre Zuständigkeit des Bundeskartellamts für grenzüberschreitende Sachverhalte. Artikel 9 Absatz 3 stehe dem nach seinem Sinn und Zweck nicht entgegen, zumal die Vorschrift eine effektive Durchsetzung des Kartellrechts sicherstellen wolle, zudem sprächen entstehungsgeschichtliche Argumente für eine derartige Auslegung (BGH, Beschluß vom 7. Oktober 1997, abgedruckt in RIW 1998, S. 393 [395] und in WuW/E DE-R89 [91 f.)). 40 Rittner, S. 376. 41 Vgl. für ein Verfahren auf Antrag hin z. B. die§§ 3, 9 und 10. 42 Vgl. für ein Tätigwerden von Amts wegen z. B. § 12 GWB. 43 Zu den Grenzen der Beschlagnahme vgl. Bringewat, BB 1974, S.l559 [1560f.). 38

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Kap. I: Kartellverfahrensrecht

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§ 59 GWB, der die Kartellbehörde zu der Anforderungen von Auskünften ermächtigt44.

Im Bußgeldverfahren hat die Kartellbehörde nach § 81 Absatz 4 GWB in Verbindung mit§§ 46f. OWiG die Befugnisse, die der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren nach der Strafprozeßordnung zustehen. Nach dem insoweit einschlägigen § 160 Absatz 1 StPO hat die Behörde wie die Staatsanwaltschaft auf eine Anzeige hin oder von Amts wegen tätig zu werden. Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt allerdings anders als nach der StPO im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, wie sich aus§ 47 Absatz 1 OWiG ergibt. IV. Entscheidung Ein Verwaltungsverfahren schließt mit einer Verfügung der Kartellbehörde ab, die nach § 61 GWB zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen zuzustellen ist. Ein Bußgeldverfahren schließt nach § 81 Absatz 4 GWB in Verbindung mit § 65 OWiG mit einem Bußgeldbescheid der Kartellbehörde ab, der den nach § 66 OWiG vorgeschriebenen Inhalt hat. V. Gerichtliche Kontrolle Gegen eine Verfügung der Kartellbehörde im Verwaltungsverfahren kann Beschwerde nach den §§ 63 f. GWB eingelegt werden, über die nach § 71 GWB das Beschwerdegericht entscheidet. Gegen dessen Entscheidung kann unter den Voraussetzungen der§§ 74 f. Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt werden. Gegen einen Bußgeldbescheid kann das betroffene Unternehmen nach § 67 f. OWiG Einspruch einlegen, über den nach § 83 GWB das Oberlandesgericht entscheidet. Gegen dessen Entscheidung ist nach § 79 oder § 80 OWiG die Rechtsbeschwerde zulässig, über die der Bundesgerichtshof gemäß § 84 GWB entscheidet.

D. Verfahrensrecht in England In England ist das Kartellverfahrensrecht hauptsächlich im neuen Competition Act 199845 geregelt, der am I. März 2000 in Kraft tritt%. Mit dem Erlaß des neuen Gesetzes wurde das Ziel verfolgt, das Kartellverfahren zu beschleunigen47 , daneben 44 Vgl. zu den drei Vorschriften insgesamt Schröter, in: von der Groeben, 4. Aufl., Rn 192 zu Artikel 87 EGV. 45 1998 Chapter 41. 46 Maitland-Wa/ker, 1999 ECLR 51 [51]; Rinne/Maxwell, RIW 1999, S.422 [422]. 47 DTI. Press Notice vom 16. Oktober 1997, S. I.

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Teil I: Grundlagen

sollte das in England geltende Recht wie bei der 6. GWB-Novelle an das europäische Recht angeglichen werden48 • Vor der Novellierung fanden sich Vorschriften über das Verfahren in den durch s. I (b und d) Competition Act 1998 aufgehobenen Restrictive Trade Practice Acts 1976 und 197749 , im nicht vollständig aufgehobenen Fair Trading Act 197350 sowie im ebenfalls nicht vollständig ersetzten Competition Act 198051 52•

I. Regelungen über die Zuständigkeit Zuständig für die Anwendung und Durchsetzung des englischen Kartellrechts ist in erster Linie der Director General of Fair Trading, der dem Kartellamt, dem Office of Fair Trading, vorsteht. Der Director General ist auch für die Durchsetzung europäischen Wettbewerbsrechts in England auf der Grundlage von s. 61 f. Competition Act 1998 zuständig. Daneben ist auf der Grundlage von s. 45 f. Competition Act 1998 die Competition Commission tätig, die zum einen die bisherigen Befugnisse53 der durch das neue

48 Department ofTrade and lndustry, Draft Bill, S. 7 f.; David Gordon, 1990 NLJ 258 [260]; Ehlermann, GS Grabitz, S.45 [52]; Furse, 17 [1996] Bus. L. Rev. 247 [249]; Janssen , WuW 1998, S. 233 [243 f.]. Zu den materiell-rechtlichen Aspekten der Anpassung Bridgeman, S. 5 f.; Davis, EuZW 1998, S.673; Furse, 1998 JBL 168 [173 f.]; Schofeset al., 1998 ECLR 32 [32f.], und Nazerafi!Cowan, 1999 ECLR 55 [55], und knapp Rinne!MaxweU, RIW 1999, S. 422 [422 f.]. Kritisch zu der Orientierung am europäischen Vorbild Peretz, 1998 ECLR 145 [150]. Zu dem Competition Act sind mittlerweile auch den europäischen Vorbildern entsprechende Ausführungsbestimmungen über die Anwendung des "de minimis"-Prinzips (vgl. die Bagatellbekanntmachung der Kommission vom 3. September 1986 auf europäischer Ebene) und über Anmeldeformulare erlassen worden (Levy, WuW 1998, S. 856). Der Director General of Fair Trading hat zudem "guidelines" zum Competition Act 1998 erlassen (vgl. Levy, WuW 1999, S. 598). Zudem stellt s. 60 Competition Act 1998 die Beachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei Anwendung auch des nationalen, harmonisierten Kartellrechts sicher (Nazerali!Cowan , 1999 ECLR 55 [56]). 49 Edward, WuW 1988, S.388 [394f.]; Triebe/, Rn997f.; Maitland-Walker, 1999 ECLR 51 [51]. so Schedule I Part I und Schedule 12 Competition Act; vgl. auch Schofeset al., 1998 ECLR 32 [45]; s. auch DTI, Press Notice vom 21. Januar 1998, S. 2. s1 1980 Chapter 21. 52 Section 17 Competition Act 1998; vgl. zum Competition Act 1980 Triebe/, Rn 1007f., und Janssen, WuW 1998, S. 233 [235f.]. Zu dem früheren System auch Maitland-Wafker, Competition Laws, S.401 und Peretz, 1998 ECLR 135 [145f.]. 53 Die Monopolies and Mergers Commission (MMC) war bisher für die Erstellung von Berichten und Gutachten aufgrund von verschiedenen Gesetzen zuständig (Fair Trading Act 1973, Competition Act 1980, Telecommunications Act 1984, Airports Act 1986, Gas Act 1986 und andere, vgl. MMC, Role, S. 6f.). Die Berichte und Empfehlungen der Monapolies and Mergers Commission wurden an den zuständigen Minister weitergeleitet, der anschließend Entscheidungen bezüglich bestimmter Verhaltensweisen treffen konnte (vgl. MMC, Role, S. l6 und Lipworth , 1992 CLP 99 [ 102 f.]). Die MMC hatte auch ähnliche Aufgaben in der Zusam-

Kap. I: Kartellverfahrensrecht

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Gesetz aufgelösten Monopolies and Mergers Commission54 übernimmt und zum anderen als Instanz fungiert, bei der nach s. 46 und 47 (6) ein Rechtsbehelf gegen die Entscheidungen des Director General eingelegt werden kann. Auf Vorschlag des Director General ist nach s. 6 Competition Act ferner der Minister ("Secretary of State") für Gruppenfreistellungen ("block exemptions") zuständig, d. h. der Handels- und Industrieminister, der dem deutschen Wirtschaftsminister entspricht und traditionell nicht nur wie die aktuelle Amtsinhaberin den Titel "Secretary of State for Trade and Industry", sondern auch die Bezeichnung "President of the Board of Trade"55 führt. II. Einleitung des Verfahrens Wie die Kommission und das Bundeskartellamt kann der Director General of Fair Trading ein Verfahren auf Antrag oder von Amts wegen einleiten. Im Competition Act 1998 finden sich hierzu zwar keine ausdrücklichen Regelungen, einzelne Vorschriften des Gesetzes lassen aber entsprechende Schlußfolgerungen zu. So ist etwa in s. 4 (a) die Möglichkeit eines Antrages auf Freistellung einer Vereinbarung vom Kartellverbot geregelt und nach s. 12 kann eine Vereinbarung auf Antrag vom Director General auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft werden. Ferner kann auch nach s. 21 ( 1) in Verbindung mit Schedule 6 zum Gesetz ein mögliches Monopol auf Antrag untersucht werden. Andererseits wird der Director General bei der Aufhebung einer Freistellung nach s. 5 ( 1) bei wesentlicher Veränderung der Umstände ("material change of circumstance") von Amts wegen tätig, ebenso bei Ausübung der ihm eingeräumten Ermittlungsbefugnisse nach s. 25 f. III. Informationsermittlung Ergebnis der Harmonisierung des englischen mit dem europäischen Recht im Bereich der Ermittlungsbefugnisse ist56, daß dem Director General nach dem Vorbild der Kommission Auskunfts- und Nachprüfungsbefugnisse eingeräumt werden. Auskünfte können nach s. 26 verlangt werden, dabei gibt s. 26 ( l) auch die Befugnis, die Vorlage von bestimmten Dokumenten zu verlangen. Nachprüfungen an Ort und menschlußkontrolle zu erfüllen (vgl. Weatherill, 11[1991] OJLS 520 [521 f.]; Weir, 1996 Antitrust Bull. 691 [692f.] und Hall, in: Rowley/Baker, S. 1523 [1524f.]). 54 Die Monopolies and Mergers Commission war ihrerseits aus der Monopolies and Restrictive Practices Commission hervorgegangen, die aufgrund eines Gesetzes von 1948 errichtet worden war (vgl. dazu Lipworth, 1992 CLP 99 [99 f]; Hall, in: Rowley/Baker, S. 1523 [1536f.]). 55 Präsident des Handelsausschusses, d. h. ursprünglich eines Ausschusses des Privy Council; vgl. History and Functions, S.46f. 56 Früher ergaben sich Ermittlungsbefugnisse u.a. aus s. 85 (I b) Fair Trading Act 1973, vgl. dazu Kon!Maxwell, 1998 ECLR 443 [444].

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Teil I : Grundlagen

Stelle sind ebenfalls- nach s. 27 -zulässig, hier entspricht der Befugnis aus Artikel 14 Absatz I Buchstabe a VO 17 die entsprechende Kompetenz zur Prüfung von Unterlagen aus s. 27 (5 b i). Ferner können Erläuterungen verlangt werden (s. 27 [5 b ii]), wie dies auch nach Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe c der Fall ist. Schließlich können Kopien nach s. 27 (5 d) angefertigt werden, eine vergleichbare Regelung findet sich in Artikel14 Absatz I Buchstabe b VO 17 für die Anfertigung von Abschriften und Auszügen. Als flankierende Absicherung für die Ermittlungsbefugnisse des Director General sind Verhaltensweisen, die Amtshandlungen des Directors behindern, mit Strafsanktionen bewehrt, so in den s. 42 bis 44 sowie in s. 55 (8) und s. 65 Competition Act 199857 . IV. Entscheidung Zur Durchsetzung des Kartellrechts hat der Director General umfangreiche Befugnisse. Nach s. 32 kann er Anweisungen zur Anpassung eines Kartelles geben, die die getroffenen Vereinbarungen den Vorgaben des Kartellrechts anpassen. Nach s. 33 sind vergleichbare Entscheidungen für den Fall mißbräuchlichen Verhaltens vorgesehen. Nach s. 36 kann der Director General ferner Bußgelder ("penalties") bei Rechtsverstößen verhängen. V. Kontrolle der Entscheidungen Anders als in der EG und in Deutschland ist die Kontrolle der Entscheidungen des Director General nicht unmittelbar einem Gericht anvertraut. Wie bereits erwähnt, ist die Competition Commission für einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidungen des Director General zuständig. Innerhalb der Commission ist allerdings eine besondere Abteilung mit sogenannten Appeals Tribunals für die Entscheidung über den Rechtsbehelf zuständig. Tribunals erfüllen demnach hier wie auch sonst im englischen Verwaltungsrecht die Rolle einer ersten Instanz bei der Anfechtung von Verwaltungsentscheidungen58. Nähere Regelungen zu dem Rechtsbehelf finden sich in s.48 bzw. Schedule 8, Partlides Gesetzes59 . Gegen die Entscheidung des Tribunals ist in zwei Fällen die Anrufung des Court of Appeal (s.49 [4]) zulässig: nach s.49 (I a) für die Entscheidung über Rechtsfragen60 und nach s.49 (I b) gegen eine Bußgeldentscheidung des Appeals Tribunals hinsichtlich der Höhe des Bußgeldes.

Vgl. auch DTI, Press Notice vom 16. Oktober 1997, S. 5. Vgl. zu den Tribunals Spoerr, VwArch 82 [ 1991], S. 25 [32 f.]. 59 Vgl. dazu Maitland-Walker, 1999 ECLR 51 [53]. 60 Die Forderung, daß die Entscheidungen aller "tribunals" einer gerichtlichen Rechtskontrolle unterliegen sollen, enthält bereits der "Franks-Report" von 1958 (Bradley/Ewing, S. 647). 57

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Kap. 1: Kartellverfahrensrecht

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E. Zusammenfassung Die Betrachtung des Kartellverfahrens in der EG, in Deutschland und England hat ergeben, daß in allen drei Rechtsordnungen für die identifizierten Regelungsbedürfnisse ähnliche Regelungen getroffen wurden. Ausgehend von den Unterschieden, die auf einer unterschiedlichen Tradition in der Anwendung von Normen zum Schutz des Wettbewerbs beruhen, haben gerade die 6. GWB-Novelle und der Erlaß des Competition Act 1998 zu einer sehr ähnlichen Ausgestaltung der Befugnisse der Kartellbehörden in beiden Ländern geführt und die Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit der Kommission im Fall von England entscheidend verbessert. Als zuständige Stellen sind in Deutschland und England neben Kartellämtern auch Kommissionen (Monopolkommission und Competition Commission) tätig, die gutachterliehe Aufgaben erfüllen. Bereits an dieser Stelle erhebt sich die Frage, ob nicht de lege ferenda eine vergleichbare Einrichtung auf europäischer Ebene ebenfalls nützliche Erkenntnisse gewinnen könnte, die in die Arbeit der Kommission einfließen könnten. Verfahren können in allen drei Rechtsordnungen auf Antrag oder von Amts wegen eingeleitet werden. Zur Informationsermittlung haben die Behörden vergleichbare Befugnisse. Allerdings fallt auf, daß bei der Absicherung der konkreten Eingriffsbefugnisse mit Zwangsbefugnissen in Deutschland wie in der EG direkte Lösungen bzw. die Durchsetzung über Zwangsgelder als Beugemittel bevorzugt werden, während in England mit der Einführung besonderer strafrechtlicher Verantwortlichkeilen für den Fall des Widerstands gegen Maßnahmen des Director General eine indirekte Lösung für die Gewährleistung effektiver Ermittlungen gewählt wurde. Entscheidungen werden aufgrund vergleichbarer Vorschriften getroffen, eine deutsche Besonderheit ist die strikte Trennung von Verwaltungs- und Bußgeldverfahren als eigenständigen Verfahrenstypen. Bei der Kontrolle von Entscheidungen ist eine englische Besonderheit die Einbeziehung von Tribunals, die eine englische Tradition reflektiert.

F. Internationale Zusammenarbeit Neben der Zusammenarbeit der Kommission mit den nationalen Kartellbehörden zur Durchsetzung des EG-Kartellrechts spielt auch die internationale Zusammenarbeit mit Kartellbehörden anderer Staaten und auf der Ebene internationaler Organisationen eine große Rolle. Mit den Kartellbehörden der Vereinigten Staaten von Amerika arbeitet die Kommission auf der Grundlage einer besonderen Vereinbarung zusammen61 , ferner mit 61 ABI. 1995, L95/45; vgl. dazu Report ofthe Group of Experts, S. 7 f. sowie Jakob-Siebert, in: Schwerpunkte 1994/1995, S. 57 [62f.] und General Report 1998, S. 97, ferner Lampert, EuZW 1999, S. 107 [108f.] und XXVIII'h Report, S. 6f.

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Teil I: Grundlagen

den Behörden anderer Staaten62 wie der Kanadas63 oder Japans64 • Ein Problem in diesem Zusammenhang ist die Wahrung der Vertraulichkeit von Informationen, die ausgetauscht werden65, hierzu findet sich im Abkommen mit den USA in Artikel VIII eine Regelung. Eine besonders enge Kooperation findet auch statt zwischen der EG und den verbliebenen Staaten der EFfA, die dem Europäischen Wirtschaftsraum angehören66 • Dabei handelt es sich um Norwegen, Island und Liechtenstein. Eine Rechtsangleichung ist auch in den Assoziationsabkommen mit beitrittswilligen mittel- und osteuropäischen Staaten vorgesehen67 . Auf internationaler Ebene findet eine Unterrichtung im Rahmen der OECD68 sowie der Konferenz UNCTAD69 statt'0 • Der Rat der OECD hat hierzu bereits 197471 sowie zuletzt am 25. März 199872 entsprechende Empfehlungen beschlossen. Die UN haben bereits 1980 einen Kodex zur Kontrolle wettbewerbsbeschränkender Praktiken veröffentlicht73. Neuerdings werden Überlegungen angestellt, im Rahmen der WTO zu umfassenden Vereinbarungen über kartellrechtliche Normen zu kommen74. Ein entsprechender Vorschlag war bereits im Bericht der von der Kommission eingesetzten Expertengruppe aus dem Jahr 1995 enthalten75, wurde aber nicht nur zustimmend aufgenommen76. Fraglich ist, ob sich ein umfassender International Antitrust Code77 der62 Vgl. zu einer Kartellrechtskonferenz der EG mit Experten aus den Maghrebstaaten Competition Policy Newsletter, June 1998, S. 92 und XXVIII•~ Report, S. 97. 63 Nach dem XXVIU•h Report, S. 96, wurden im Mai 1998 die Verhandlungen für ein Kooperationsabkommen mit Kanada abgeschlossen, das im Laufe des Jahres 1999 in Kraft treten soll. 64 Vgl. dazu XXVIII•h Report, S. 96. 65 Lampert, EuZW 1999, S. 107 [ 110]. 66 Jakob-Siebert, Schwerpunkte 1994/1995, S. 57 [61 f.]. 67 Maher, 16 [ 1996) Y. B. Eur. L. 223 [228], und XXVIII'h Report, S. 7 und 92 f. 68 Vgl. dazu Jakob-Siebert, Schwerpunkte 1994/1995, S. 57 [65 f.); Maher, 16 [1996) Y. B. Eur. L. 223 [224); XXVIII'h Report, S. 99. 69 Jakob-Siebert, Schwerpunkte 1994/1995, S. 57 [60); Maher, 16 [1996] Y. B. Eur. L. 223 [224]. 70 Die Anfänge internationalen Wettbewerbsschutzes lassen sich bis zur Konvention von Havanna 1948 verfolgen, in deren Artikel 48 ein Beschwerderecht zu einer internationalen Handelsorganisation vorgesehen war (vgl. dazu Nebolsine, 9 [1959) AJCompL 433 [434) und Mozet, S. 17). Weitere Entwürfe stammen von der Kartellrechtskommission des Wirtschaftsund Sozialrates der UN (ECOSOC) und vom Europarat (vgl. dazu Mozet, S. 18). 71 Abgedruckt in WuW 1974, S.251 f. 72 Vgl. dazu Arhel, RMC 1999, S. 84 [88). 73 Abgedruckt in WuW 1980, S. 32f. 74 Lampert, EuZW 1999, S. 107 [ 113]; van Miert, in: XXVIII•h Report, S. 5 und 8 f. 75 Report of the Group of Experts, S. 10. 76 Vgl. den Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und lndustriepolitik, S. 9 f. und die Anmerkung des europäischen Arbeitgeberverbandes UNICE, vor der Aufstellung derartiger Re-

Kap. I: Kartellverfahrensrecht

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zeit mit Blick auf die unterschiedlichen Vorstellungen in Bezug auf die Gewährleistung freien Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der WTO verwirklichen läßt18 • Im Prozeß der Globalisierung wäre die Formulierung von einheitlichen Standards oder Rahmenvereinbarungen aber ein denkbares Gegenstück zu der zunehmenden internationalen Verflechtung der Wirtschaft. Die Einrichtung eines Welt-Kartellamtes, die verschiedentlich gefordert wird, könnte allerdings in diesem Zusammenhang wohl kaum bessere Ergebnisse erzielen als ein Ausbau der bestehenden internationalen Kontakte der schon bestehenden Kartellbehörden79 •

gelungen sei eine umfassende Diskussion über die Ziele der Welthandelsorganisation erforderlich (vgl. die Press Notice vom 19. November 1996). Arhel hebt allerdings als Vorteile einer Regelung im Rahmen der WTO die positiven Auswirkungen auf die Zugänglichkeil von Märkten und die Förderung von Investitionen hervor (RMC 1997, S.492 [493)). Zweifelnd auch Gunther Kühne, S. 10. 71 Vgl. dazu Schluep, in: Thürer/l(ux, S. 93 [ 103 f.). sowie Arhel, RMC 1997, S. 492 [494]. Eine Initiative hierzu ging von der Regierungskonferenz der WTO 1996 in Singapur aus (Gunther Kühne, S. 4) und auch XXVIII•h Report, S. 98. 78 Vgl. Arhel, RMC 1999, S. 84 [87), der darauf verweist, daß nicht alle Mitgliedstaaten der WTO über kartellrechtliche Regelungen verfügen. Zum Vorstoß der Kommission für gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze in den WTO-Mitgliedstaaten van Miert, S. 30. 79 Wolf plädiert für eine Lösung über die zivilrechtliche Durchsetzung der Unwirksamkeit von Kartellen in den einzelnen Staaten (FAZ vom 10. Mai 1999, S.IO) und hält die Einrichtung eines Welt-Kartellamtes nicht zwingend für notwendig (FAZ vom 29. Juni 1999). Ähnlich Ehlermann, in: Raffae1i, S.465 [466), der eine "greater multip1icity of antitrust enforcers" fordert. Für "private enforcement" in England auch Yeung, 18 [1998] OJLS 581 [582) .

Kapitel2

Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht A. Einleitung Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht ist das Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung und hat mittlerweile Eingang in die der Gemeinschaft zugrundeliegenden Verträge gefunden. In der ursprünglichen Fassung der Verträge zur Gründung der Gemeinschaften waren Grundrechte nicht enthalten. Der vorrangig wirtschaftliche Integrationsansatz1 und die begrenzte Kompetenzzuweisung an die Gemeinschaften ließen ein Bedürfnis für grundrechtliehen Schutz nicht erkennbar werden. Dennoch ist von Bedeutung, daß bereits in einem Entwurf zu einem Statut der Europäischen Gemeinschaften die Inkorporierung der Europäischen Menschenrechtskonvention in das Gemeinschaftsrecht vorgesehen war2• Einen weiteren Ansatz für Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene enthielt dann der letztlich gescheiterte Entwurf des Vertrages über eine Europäische Verteidigungsgemeinschaft3. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften lehnte es zu Beginn seiner Tätigkeit ab, Maßnahmen der Gemeinschaften am Maßstab von nationalen Grundrechten zu messen. In den Fällen Stork' und Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft5 entschied er, daß er nicht zuständig sei, Verletzungen des innerstaatlichen Verfassungsrechts nachzuprüfen6. Nach dieser anfangliehen Ablehnung hat der Europäische Gerichtshof dann aber Grundrechte im Gemeinschaftsrecht anerkannt und eine umfassende Grundrechtsdogmatik entwickelt. Die übrigen Organe der Gemeinschaften, insbesondere das Europäische Parlament, haben ebenfalls verschiedene Beiträge zur Entwicklung der Grundrechte geleistet. 1 Wachsmann, Rev. trim. droit eur. 32 [1996], S. 467 [474]; Umbach, Symposium Boldt, S. 271 [273]. Dauses, 10 [1985] EL Rev 398 [399], verweist hier auf den "technischen" Hintergrund des EGKS-Vertrages. 2 Mathieu, RMC 1998, S. 31 [31]. 3 Bahlmann, EuR 1982, S. I [2]; Feger, S. 63; Chwolik-Lanfermann, S. 43 f.; Hummer, in: Hummer, S. 71 [73]. 4 Slg. 1958-1959, S.45. s Slg. 1960, S.885. 6 Slg. 1958-1959, S.45 [64] und 1960, S.885 [921].

Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

33

Heute sind die Grundrechte auf europäischer Ebene gesicherter Bestandteil des geltenden Rechts. Interpretiert man die Gründungsverträge mit Rodriguez Iglesias zugleich als "Verfassungsurkunde einer Rechtsgemeinschaft"7, so können die auf ihrer Grundlage entwickelten Grundrechte zugleich als Teil eines europäischen Verfassungsrechts eingestuft werden8 • Die historische Entwicklung der Grundrechte im Gemeinschaftsrecht und ihre methodische Herleitung sind bereits Gegenstand mehrerer Arbeiten - auch in neuester Zeit- gewesen9 . Sie sollen daher hier nur kurz nachgezeichnet werden. Der Vertrag von Amsterdam, der am I. Mai 1999 in Kraft getreten ist, hat die Debatte um die künftige Verfassung der Europäischen Union nicht beendet. Insbesondere die zukünftige Ausgestaltung des Grundrechtsschutzes ist weiter Gegenstand der Diskussion. Dabei ist weiterhin von Interesse, ob die Europäische Menschenrechtskonvention, die sowohl einen umfassenden Grundrechtskatalog wie auch einen effektiven Mechanismus zu seiner Durchsetzung enthält, zur Gewährleistung von Freiheitsrechten im Gemeinschaftsrecht herangezogen werden könnte. Daher soll die gegenwärtige Rechtsstellung der Menschenrechtskonvention im Mittelpunkt der folgenden Erörterungen stehen.

B. Entwicklung des Grundrechtsschutzes im Gemeinschaftsrecht I. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Der Europäische Gerichtshof erkannte Grundrechte erstmals in der Entscheidung Stauder 10 als Teil des Gemeinschaftsrechts an. In der Entscheidung leitete der Gerichtshof die Grundrechte aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen her, zu deren Wahrung er verpflichtet sei 11 • Ein wichtiger Schritt waren dann weiter die Entscheidungen in den Rechtssachen Internationale Handelsgesellschaft 12 und Nold13 • 7 Rodriguez /glesias, EuGRZ 1996, S. 125 [125]; im übrigen auch Pau/y, EuR 1998, S. 242 [251]; See/er, EuR 1998, S. 721 [723]; Hirsch, Verhältnismäßigkeitsprinzip, S. 10; anderer Ansicht Jacobs, S. I, sowie Schmitt Glaeser, der vor dem Hintergrund des Wertebezugs einer nationalstaatlichen Verfassung, der im Gemeinschaftsrecht fehle, vertritt, der Begriff "Verfassung" sei für den rechtlichen Rahmen von Staaten vorzubehalten (S. 50f.). 8 Pernice, NJW 1990, S. 2409 [2411], erinnert daran, daß- wie etwa nach Rousseaus Lehre vom Gesellschaftsvertrag ("contrat social")- auch die Verfassung eines einzelnen Staates als "Vertrag" gedeutet werden kann; vgl. Petersmann, FS Fikentscher, S. 966 [971]. 9 Vgl. die Arbeiten von Feger ( 1984), Chwolik-Lanfermann (1994) und Wetter (1998). to Slg. 1969, S.4!9. 11 Slg. 1969,5. 419 [425]; vgl. dazu Pernice. S. 45f. 12 Slg. 1970, S. 1125; vgl. dazu Pernice, S.46. 13 Slg. 1974, S. 491; vgl. dazu Pernice, S. 47 f.

3 Gumbel

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Teil I : Grundlagen

Der Gerichtshof entwickelte darin erstmals eine umfassende Begründung für gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutz. Grundlage für die Ausformung von Grundrechten im Gemeinschaftsrecht war Artikel 164 EGV (Artikel220), der dem Gerichtshof die Wahrung des Rechts, einem über die geschriebenen Grundlagen hinausgehenden Normenkomplex, anvertraute 14. Dogmatische Basis war das dem französischen Recht entlehnte Konzept der "allgemeinen Rechtsgrundsätze", die einem Rechtssystem immanent sind und vom Richter bei seiner Entscheidung lediglich "erkannt" werden 15 . Als Erkenntnisquellen für die Herleitung europarechtlicher Freiheitsrechte zog der Gerichtshof die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und die internationalen Verträge zum Menschenrechtsschutz heran, denen die Mitgliedstaaten angehörten 16. Die Grundrechte standen als Teil des ungeschriebenen Gemeinschaftsrechts 17 zugleich unter dem Vorbehalt der Kongruenz mit Struktur und Zielen der Gemeinschaft 18 . Die genannten Begründungselemente waren mit eine Reaktion auf Kritik des Bundesverfassungsgerichts (in seiner •.Solange /"-Entscheidung 19) und des italienischen Verfassungsgerichtshofes20 an fehlendem Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene21. Die Heranziehung der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten im Wege wertender Rechtsvergleichung erlaubte es zugleich, Grundrechte auf Gemeinschaftsebene in einem Prozeß stetiger Rückkoppelung an die nationalen Rechtstraditionen22 sowie die ideengeschichtlichen Wurzeln von Freiheitsschutz überhaupt23 zu entwickeln, und mit der Herausbildung eines autonomen Systems24 auf gemeinschaftsrechtlicher Grundlage einer Kontrolle von Rechtsakten der Gemeinschaft am Maßstab nationaler Grundrechte die Grundlage zu entziehen25. Letz14 Slg. 1974, S. 491 [507 Rn 13); Dauses, 10 [1985) ELRev398 [406); Everling, in: Weidenfeld, S. 73 [73); Neuwahl, in: Neuwahl, S. I [6); Garcia de Enterria, Cah. dr. europ. 32 [1996), S.607 [607]; Besselink, 35 [1998] CML Rev 629 [630). 15 Chaltiel, RMC 1997, S. 34 [36 Fn 22); Jacobs, S. 2. 16 Slg. 1970, S.ll25 [1135 Rn4]; vgl. auch Slg. 1979, S. 3727 [3744f. Rn 15]. 17 Vgl. die Schlußanträge des Generalanwalts Durheillet de Mothe in der Entscheidung Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, S. 1142 [ 1150). 18 Slg. 1970, S. 1125 [1135 Rn4]; s. dazu auch Bultrini, ZEuS 1998, S.493 [497]. 19 BVerfGE 37, S. 271; vgl. dazu unten Kapitel3, B. 20 Entscheidung vom 18. Dezember 1973, abgedruckt in EuR 1974, S.255. 21 Vgl. Chaltiel, 1997, S.34 [38). 22 Ress!Ukrow, EuZW !990, S. 499 [500); Hirsch, in: Kreuzer, Grundrechtsschutz, S. 9 [ II]; 0' Keeffe, S. I . Bahlmann, FS Carstens, S. 17 [22] erinnert in diesem Zusammenhang zu Recht an das Konzept der "Verzahnung" ("engrenage") von europäischem und nationalem Recht. 23 Pauly, EuR 1998, S.242 [254]. 24 Dauses, 10 [ 1985) ELRev 398 [405); Kingreen!Störmer, EuR 1998, S. 263 [272). 25 Garcia de Enterria, Cah. dr. europ. 32 [ !996], S. 607 [608]; s. auch Schockweiler, EuR 1996, S. 123 [ 124); Umbach, Symposium Boldt, S. 271 [275]; Klecatsky, in: Reichert-Facilides, S.63 [66).

Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

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terer Ansatz hätte den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts26 in Frage gestellt. Als wichtigster internationaler Vertrag, der einen Anhaltspunkt für den Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene geben konnte27 , trat seit der Entscheidung Rutili28 die Europäische Menschenrechtskonvention in den Mittelpunkt des lnteresses29. Für den gemeinschaftlichen Grundrechtsschutz hat der Europäische Gerichtshof mittlerweile dogmatische Grundlagen geklärt. Die Grundrechte als Teil des Primärrechts werden aus den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten im Sinne eines "relativen Maximalstandards" gewonnen30• Dogmatische Impulse hauptsächlich aus der deutschen Grundrechtslehre31 haben außerdem dazu geführt, daß Struktur und Ziele der Gemeinschaft als Schranken der Grundrechte (Weber spricht von einem "immanenten Gemeinschaftsvorbehalt"32 ) identifiziert und mit Verhältnismäßigkeitsprinzip und Wesensgehaltgarantie (in den Rechtssachen Nolcf33 und Hauer34 ) auch "Schranken-Schranken" herausgearbeitet wurden35 • Kritik richtet sich gegen die fehlende Entwicklung näher konkretisierter Gesetzesvorbehalte, die eine stärkere Einbindung des demokratisch legitimierten Europäischen Parlaments erfordern würden36, und gegen die Tendenz des Gerichtshofs, in seinen Entscheidungen von einer ausführlichen Schutzbereichsprüfung Abstand zu nehmen37 • Insbesondere die Verhältnismäßigkeitsprüfung dürfe in diesem Zusammenhang nicht zur Überspielung der einzelnen geschützten Freiheitsbereiche Vgl. dazu Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 36 [46]. Neben der Menschenrechtskonvention wurden allerdings mittlerweile auch andere Verträge wie die Europäische Sozialcharta herangezogen, vgl. hierzu Rodriguez /glesias, FS Bemhardt, S. 1269 [ 1273]. 28 Slg. 1975, S. 1219 [1232 Rn32]. 29 Vgl. dazu Car/-OttoLenz. EuGRZ 1993, S.585 [587]; Staebe, JA 1996, S. 75 [80]. Fürdie Heranziehung der Menschenrechtskonvention in jüngster Zeit vgl. etwa die Entscheidung des Gerichts erster Instanz vom 19.3. 1998, abgedruckt in WuW/E EU-R61. 30 Nach Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 36 [46] ergibt die Ermittlung eines absoluten Maximalstandards nicht unbedingt der spezifischen Situation der Gemeinschaften angemessene Lösungen; anderer Ansicht Pernice, NJW 1990, S. 2409 [2414] und Wetter, S. 45; wohl auch Rengeling, S. 118. 31 Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 36 [45]; Schwarze, EuGRZ 1986, S. 293 [295]; Hirsch, Verhältnismäßigkeitsprinzip, S. 2. 32 JZ 1989. S. 965 [969]. 33 Slg. 1974, S.491. 34 Slg. 1979, S.3727 [3747 Rn23]. 35 Vgl. dazu Pernice, NJW 1990, S.2409 [2416]; Krogsgaard, LIEI 1993/l, S. 99 [100]; Pau/y, EuR 1998, S.242 [260]. 36 Pau/y, EuR 1998, S.242 [247]. 37 Starr, Staat 36 [ 1997], S. 547 [552]. Lawson, in: Lawson/de Blois, S.219 [222 Fn II], kritisiert außerdem, vor dem EuGH habe bislang keine alleine auf Grundrechte gestützte Klage Erfolg gehabt. 26 27

J·

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Teil I: Grundlagen

im Wege der Prüfung eines "Obergrundrechts" mißbraucht werden38 • Auch sei die Postulierung der Ziele der Gemeinschaft als Schranke39 nur solange möglich, als Einigkeit über die Finalität der Weiterentwicklung der Gemeinschaften bestehe40 • Letzteres Argument berücksichtigt allerdings nicht die Möglichkeit einer Heranziehung der ausdrücklich in Artikel 3 EGV aufgenommenen Ziele der Gemeinschaft bzw. der Ziele der Union nach Artikel 2 EUV (früher Artikel B). Anerkannt werden muß aber, daß der Europäische Gerichtshof einen umfassenden Katalog von Grundrechten und grundrechtsgleichen Gewährleistungen entwikkelt hat41 • Dabei ist besonders bemerkenswert, daß in einzelnen Fällen wie bei der Gewährleistung von Familienleben42 bzw. Religions-43 und Meinungsfreiheit"' der primär ökonomische Ansatz der Gründungsverträge zugunsten des Konzeptes einer Rechtsgemeinschaft verlassen wurde45 •

II. Beiträge anderer Organe der Gemeinschaften Der erste Beitrag anderer Organe zur Entwicklung von Grundrechten im Gemeinschaftsrecht war die Gemeinsame Erklärung von 197746 • Darin verpflichten sich die genannten Organe, die Grundrechte bei der Ausübung ihrer Befugnisse und bei der Verfolgung der Ziele der Europäischen Gemeinschaften zu beachten. Diese interinstitutionelle Vereinbarung hat hauptsächlich politische Bedeutung47 und kann mangels rechtlicher Verbindlichkeit bzw. Durchsetzbarkeit48 auch nicht über die Grundsätze der Selbstbindung die Qualität einer Rechtsnorm erlangen49 • An weiteren Beiträgen einzelner Organe sind der Verfassungsentwurf des Europäischen Parlaments von 198450 und die Grundrechtserklärung des Parlaments von 198951 zu nennen. Hirsch, Verhältnismäßigkeitsprinzip, S. 17. Vgl. die Entscheidung Wachauf, Slg. 1989, S.2609 (2639 Rn 18]. 40 Everling, RabelsZ 50 (1986), S.l93 (210]. 41 Vgl. die Aufzählung bei Schweitzer/Hummer, Rn 805. 4 2 Slg. 1989, S. 1263 [1290 Rn 10]. 43 Slg. 1976, S.1589 (1599]. 44 Slg. 1984, S. 19 [62f.]. 45 Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 36 [51]. 46 ABI. 1977, C 103/1. 47 Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 36 [43], plädiert allerdings für einen ..gewissen normativen Gehalt". 48 Storr, Staat 36 [1997], S.547 (555); Kingreen/Störmer, EuR 1998, S.263 [273). 49 Wetter, S. 21. 50 Vgl. Artikel 4 des Entwurfs von 1984, ABI. C 77/33 [36]; vgl. dazu Justice, S. 2. st ABI. 1989, C 120/51; vgl. auch Weidenfe/d, S.64. 38 39

Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

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In letzterer stellte das Parlament einen ausführlichen Grundrechtskatalog zusammen und forderte- ohne Ergebnis- die anderen Organe auf-i1 , sich der Erklärung anzuschließen. Die Erklärung von 1989 ist auf dem Hintergrund verstärkter Schritte hin zu einer politischen Union53 bzw. von Erklärungen der KSZE54 zu Menschenrechten zu sehen. Auch der Verfassungsentwurf des Parlaments von 1994 nahm auf die Grundrechte Bezug55 • Zuletzt hat das Parlament in seiner Entschließung zum Vertrag von Amsterdam 1997 die Ausarbeitung eines spezifischen Grundrechtekataloges der Union gefordert56•

III. Weiterentwicklung des Primärrechts Die Grundrechte haben im Zuge der Weiterentwicklung des Primärrechts Eingang in die geschriebenen Grundlagen des Gemeinschaftsrechts gefunden. Rechtlich unverbindlich war zunächst noch die Bezugnahme auf Grundrechte in den 3. Absatz der Präambel zur Einheitlichen Europäischen Akte von 198657 • Ein wesentlicher Schritt war dann aber Artikel F Absatz 2, der in den Unionsvertrag (bzw. auch in dessen PräambeJS8) durch den Maastrichter Vertrag eingefügt wurde. Die Aufnahme der Begründungselemente des Europäischen Gerichtshofes59, namentlich der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und der Menschenrechtskonvention, in das Primärrecht und die Normierung eines Gebotes zur "Achtung" der Grundrechte aus den vorgenannten Erkenntnisquellen stellen einen bedeutenden Schritt hin zu einer Rechtsverbindlichkeit dieser Grundrechte dar&l. Die Regelung war notwendig geworden, nachdem die Union und mit ihr die Gemeinschaften immer weitere Kompetenzen erlangten, die eine Begrenzung ihrer Befugnisse durch Grundrechte erforderlich erscheinen ließen61 • lZ In der englischen Fassung ist lediglich von einer ,.Einladung" (,.invitation") die Rede (OJ 120/51 [52)). ll Beutler, EuGRZ 1989, S.l85 [186). l• Vgl. die Zusammenfassung ,.Die Menschenrechte im Abschlußdokument des Wiener KSZE-Folgetreffens vom 15.1.1989", abgedruckt in EuGRZ 1989, S.85 [87]. ll Vgl. Artikel 7 des Verfassungsentwurfes, angenommen am 10.2.1994, OJ 1994, C61 /155 [ 158). l6 ABI. 1997, C371/99 [103]. l 7 Vgl. Tomuschat, EuGRZ 1993, S. 489 [490). l 8 Zuleeg, BB 1994, S.581 [587); Michel Waelbrock, Cah.dr. europ. 32 [1996], S. 549 [551). l 9 Rodriguez lglesias, EuGRZ 1996, S. 125 [129), spricht von einer ,.Übernahme" der Rechtsprechung in das Gemeinschaftsrecht; vgl. auch ders., NJW 1999, S.l [5). Hummer (in: Hummer, S. 71 [83)) spricht demgegenüber nur von einer "Bekräftigung" der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes in Artikel F Absatz 2 EUV, Klecatsky (in: Reichert-Facilides, S. 63 [68]) von ,.bloßer Deklamatorik" in Artikel F Absatz 2 EUV. 60 Krogsgaard, LIEI 1993/l, S. 99 [105]; We(ß, EWS 1997, S.253 [254). 61 Chaltiel, RMC 1997, S. 34 [39).

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Teil I: Grundlagen

Der Vertrag von Amsterdam hat diese Tendenz noch verstärkt. Im neuen Artikel 6 des Unionsvertrages stehen die Grundrechte aus Absatz 2 in systematischem Zusammenhang mit Artikel 6 Absatz I, in dem sowohl der "Grundsatz der Freiheit" als auch die Achtung der Menschenrechte zu den Grundsätzen der Union insgesamt gerechnet werden. Zudem enthält Artikel 7 des Unionsvertrages einen Sanktionsmechanismus für schwerwiegende und anhaltende Verletzungen der Grundsätze aus Artikel 662 • Schließlich legt auch Artikel 49 Unionsvertrag, der die Modalitäten der Aufnahme neuer Mitgliedstaaten regelt, Beitrittskandidaten auf die Achtung der in Artikel 6 genannten Grundsätze fest6 3. Umstritten bleibt nach wie vor die Rechtsstellung bzw. der Rang, die Artikel 6 Absatz 2 EUV der EMRK im Gemeinschaftsrecht einräumt. Die Europäische Menschenrechtskonvention bleibt, wie bereits erwähnt, als umfassender Katalog mit einem Mechanismus zur Durchsetzung der Grundrechte weiter von Interesse. Auf die entsprechende Diskussion und ihre Hintergründe soll im folgenden eingegangen werden.

C. Rang der Menschenrechtskonvention im Gemeinschaftsrecht Die Europäische Menschenrechtskonvention verdankt ihre Entstehung der Aktivität des Europarates. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte hat die Konvention mittlerweile zu einem bedeutenden Instrument europäischen Menschenrechtsschutzes fortentwickelt. Erörtert werden die normative Qualität bzw. der Rang der Konvention und der Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte im Gemeinschaftsrecht, insbesondere in ihrem Verhältnis zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Luxemburg, und die Möglichkeit eines Beitritts der Gemeinschaften zur Konvention. I. Schutz von Menschenrechten durch die Konvention Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 trat am 3. September 1953 in Kraft64. Sie war das Ergebnis von Beratungen im Rahmen des 1949 gegründeten Europarates in Straßburg. Neben einem materiellen Teil mit 18 Artikeln enthält die Konvention umfangreiche Verfahrensregelungen. Die prozessuale Durchsetzung der Konventionsrechte gegenüber den Vertragsstaaten oblag ursprünglich der Kommission für MenschenVgl. dazu Schermers, 4 [1998] EPL 335 [340], und Hummer, in: Hummer, S. 71 [92f.]. Vgl. dazu den Menschenrechtsbericht, S.22, und auch schonRodriguez lglesias, FS Bemhardt, S.1269 [1270]. 64 Vgl. die Bekanntmachung vom 15.12.1953, BGBI. 1954 II, S. 14. 62

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Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

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rechte, dem Gerichtshof für Menschenrechte und daneben dem Ministerausschuß. Nach Maßgabe besonderer Unterwerfungserklärungen hatten nach Artikel25 auch natürliche Personen, nichtstaatliche Organisationen und Personenvereinigungen das Recht, sich mit einem Gesuch an die Kommission für Menschenrechte zu wenden und dadurch ein Verfahren einzuleiten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entwickelte anhand der in der Konvention enthaltenen positiven Rechte eine umfassende Rechtsprechung, die auch die Prüfung der ausdrücklich, etwa in den Artikeln 8 bis 10, vorgegebenen Schranken sowie der Verhältnismäßigkeit einschließt. Über die Lehre vom Beurteilungsspielraum können die Mitgliedstaaten nationale Besonderheiten in rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Hinsicht bei der Beschränkung von Freiheiten der Konvention berücksichtigen65 • Die Konvention, der alle Mitgliedstaaten der Union66 und andere europäische Länder (mittlerweile allerdings auch Rußland und Georgien) angehören, hat sich insgesamt mit den Worten von Frowein zu einer .,Teilverfassung des freien Europas" entwickelt67 • Mit dem 11. Zusatzprotokoll zur Konvention, in Kraft seit dem 1. November 1998, hat das Rechtsschutzsystem der Konvention68 eine bedeutende Umgestaltung erfahren. Nunmehr entscheidet nur noch ein mit hauptamtlichen Richtern besetzter einheitlicher Gerichtshofi9; die Kommission für Menschenrechte beendete ihre Tätigkeit zum 31. Oktober 199970 71 • Der Ministerausschuß überwacht nach dem neuen Artikel 46 Absatz 2 nur noch die Durchführung der Entscheidungen des Gerichtshofs und hat keine judiziellen Befugnisse mehr. Von der Neuregelung des Rechtsschutzsystems wird erwartet, daß sie die Entscheidungsverfahren strafft und dadurch zur Effektivität des Rechtsschutzes beiYourow, ZEuS 1998, S. 233 [235 f.]. Fundstellennachweis B, 1998, S. 303. 67 Frowein, in: Kreuzer, Grundrechtsschutz, S. 25 [26]; Häberle, S. I, bezeichnet sie als "Magna Charta Europas". 68 Vgl. dazu schon Carstens, S. 196f. 69 Der Gerichtshof für Menschenrechte entscheidet allerdings- nach Annahme einer Individualbeschwerde durch einen Dreierausschuß- in der Besetzung von sieben Richtern in einer Kammer und- in erster Instanz nach Abgabe eines Verfahrens durch die Kammer (vgl. Malscher, FS Seidl-Hohenveldern, S. 445 [453 f.)) oder in zweiter Instanz in einer Art Rechtsmittelverfahren- in der Besetzung von 17 Richtern in einer sogenannten Großen Kammer. Dem Plenum des Gerichtshofs mit aktuell 41 Richtern sind hauptsächlich Verwaltungsaufgaben zugewiesen (vgl. dazu Meyer-Ladewig, NJW 1998, S. 512 f. und Mowbray, 1999 PL219 [225 f.)). 70 Vgl. EuGRZ 1999, S.616. 71 Kommission und Gerichtshof waren nach traditioneller Auffassung (wiedergegeben bei Carstens, S. 196) nicht Organe des Europarates, sondern Organe einer besonderen Staatengemeinschaft. Es fragt sich, ob diese Ansicht angesichtsder Identität beider Staatengemeinschaften und der Tatsache, daß Neumitglieder des Europarates auch die Konvention unterzeichnen, noch aufrechterhalten werden kann. 65

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Teil I : Grundlagen

trägt72 • Insbesondere im Hinblick auf eine erwartete Vielzahl von Individualbeschwerden aus den Staaten des östlichen Europas, deren Verfassungsgerichte noch nicht auf eine umfassende Dogmatik zum Schutz von Menschenrechten zurückgreifen können, erschien eine Steigerung der Effektivität erforderlich73 •

II. Bedeutung der Konvention im Europäischen Gemeinschaftsrecht Artikel 6 Absatz 2 EUV, wonach die Union die Konventionsrechte .,achtet", kann nicht zur Begründung einer unmittelbaren Geltung der Konvention im Gemeinschaftsrecht herangezogen werden74 • .,Achtung" ist schon dem Wortlaut nach mehr als .,Berücksichtigung", d. h. die nicht gebundene Einbeziehung von Maßstäben der Konvention bei der Formulierung von Maßnahmen der Union, aber weniger als .,Geltung". Nach der sogenannten .,Hypotheken-" oder .,Sukzessionstheorie"75 gilt die Konvention unabhängig von Artikel 6 deswegen unmittelbar im Gemeinschaftsrecht, weil alle Mitgliedstaaten Vertragsparteien der Konvention sind und mit dieser "Hypothek" belastet die Gründungsverträge über die Gemeinschaften abgeschlossen haben76 • Nach der von Pescatore formulierten Theorie (wiedergegeben77 bei Rodriguez Iglesias) sind die Gemeinschaften im Wege einer "funktionellen Staatensukzession" auch Vertragsparteien der Konvention78 • Die "Sukzessionstheorie" kann al72 Zum II. Zusatzprotokoll auch Bernhardt, 89 [1995} AJIL 145 [150f.]; Staebe, JA 1996, 5. 75 [78); Schermers, 35 [1998) CML Rev3 [4f.} und 4 [1998} EPL 335 [336f.], sowie Matscher, F5 5eidl-Hohenveldem, 5.445 [449f.] und Schlette, JZ 1999,5.219 [222f.]. Zu den Richterwahlen zum neuen Gerichtshof auch Mowbray. 1999 PL219 [219f.]. 13 Meyer-Ladewig, NJW 1998,5.512 [513}. 74 Wetter, 5 . 66; anderer Ansicht Pechstein, EuR 1999,5. 1 [13], unter Hinweis auf Artikel46d) AV. Für die Geltung der Konvention im Gemeinschaftsrecht war- noch vor Inkrafttreten des Unionsvertrages - Kutscher, Grundrechtsschutz, 5. 35 [42]. 73 Vgl. Chwolik-Lanfermann, 5.61; Wetter, 5.64. 76 Rodriguez lglesias, F5 Bemhardt, 5. 1269 [1274], vertritt zudem die Auffassung, daß sich die Mitgliedstaaten der Konvention sich nicht durch eine Kompetenzübertragung auf die Gemeinschaften von ihren Verpflichtungen aus der Konvention befreien können; in diesem Sinn auch Bultrini. ZEu5 1998, 5.493 [495). 77 5. auch die Aussage von Pescatore, zitiert bei Lawson, in: Lawson/de Blois, 5 . 219 [232): "On n'adhere pas a ce qui est deja en vigueur". 78 Rodriguez lglesias, F5 Bemhardt, 5. 1269 [1273). Vedder, EuR 1996, 5. 309 [318], will der Konvention (ähnlich wie im deutschen Recht den allgemeinen Regeln des Völkerrechts) einen Rang vor dem sekundären Gemeinschaftsrecht einräumen; so auch schon Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 36 [45] und 8/eckmann, EuGRZ 1994, S. l49 [149]; ähnlich Petersmann, F5 Fikentscher, 5. 967 [972f.]. Hirsch, Verhältnismäßigkeitsprinzip, 5.13, geht von einem "Verfassungsrang der Grundrechte", Däubler-Gmelin wohl (unklar) von einer "Garantie auf der obersten juristischen Ebene" aus (Rede, 5. 2).

Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

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lerdings den Widerspruch zu Artikel 56 EMRK nicht erklären, der bestimmt, daß nur Staaten der Konvention beitreten können79• Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Konvention wirkt bei entsprechender Umsetzung nur für den Bereich des innerstaatlichen Rechts. Die innerstaatliche Rechtsordnung kann wegen des begrenzten Regelungsbereichs der Gründungsverträge nicht ohne weiteres den Gemeinschaften zugerechnet werden80 • Zudem hat sich der angebliche Wille der Mitgliedstaaten zur Rechtsnachfolge nicht manifestiert81 • Auch die Lösung von Preuß, der eine "Selbstbindung des Europäischen Gerichtshofs" postuliert82 , führt nicht zu unmittelbarer Geltung. Aus Artikel220 EGV (früher Artikel 164) ergibt sich nichts für die Möglichkeit einer solchen Selbstbindung83. Zudem setzt die Möglichkeit der Selbstbindung Handlungsspielräume84 voraus, die wegen der Bindung an das Recht aus dem Rechtsstaatsprinzip einem Gerichtshof nur bei ausdrücklicher Ermächtigung zustehen können. Nach der Bindungstheorie von Bleckmann ist die Gemeinschaft an die EMRK gebunden, weil die Mitgliedstaaten durch die EMRK verpflichtet werden, nur Souveränitätsrechte zu übertragen, wenn die materielle Bindung an die Konvention dadurch nicht eingeschränkt werde85 . Die Bindungstheorie liegt offensichtlich den kürzlich ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs für Menschenrechte in den Fallen Cantoni86 und Matthews81 zugrunde. Der Straßburger Gerichtshof leitet im Fall Matthews aus Artikel 1 EMRK die Verpflichtung der Mitgliedstaaten der EMRK ab, bei der Übertragung von Ho79 Die "Hypothekentheorie"läßt sich weiter auch mit Artikel 307 Absatz I EGV (früher Artikel 234 Absatz I) nicht vereinbaren, der bestimmt, daß die Bestimmungen der EMRK- sollte Artikel 307 überhaupt auf diese anwendbar sein- durch den Abschluß der Gründungsverträge der Gemeinschaften nicht berührt werden. Wie sich daraus eine Bindung auch der Gemeinschaft selbst an die Konvention ergeben soll, ist fraglich, zumal Artikel 307 ersichtlich von unabhängig nebeneinander fortbestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten ausgeht. Eine Ausnahme hierzu müßte sich ausdrücklich aus einem der abgeschlossenen Verträge ergeben. 8° Community accession, Annex li, S. 2; Waelbrock, Cah. dr. europ. 32 [ 1996], S. 549 [549]; s. auch Streinz, Europarecht, Rn 220. 81 Chwolik-Lanfermann, S. 62. Jacque verweist sogar auf einen angeblich entgegenstehenden Willen einiger Mitgliedstaaten (in: Iliopoulos-Strangas, S. 302 [304 ]). 82 Preuß, KJ 1998, S. I (4]. 83 Vgl. zudem die Entscheidung des EuGH, Slg. 1985, S. 2605 [2627 Rn26], in der es der Gerichtshof ausdrücklich ablehnt, nationales Recht am Maßstab der EMRK zu prüfen. 84 Der EuGH differenziert nicht wie das deutsche Recht zwischen Ermessen und Beurteilungsspielraum, sondern legt seinen Entscheidungen einen einheitlichen Begriff zugrunde (vgl. Leche/er, S. 64 f.). 85 Bleckmann, Bindung, S.81 f.; Wink/er, EuGRZ 1999, S.l81 [183]; vgl. zu den verschiedenen Theorien auch Bleckmann, Europarecht, Rn 1070f. 86 Michel Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Slg. 1996-V, S.l614. 87 Denise Matthews gegen Vereinigtes Königreich, Urteil vom 18. Februar 1999, EuGRZ 1999, S. 200 = EuZW 1999, S. 308.

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Teil I: Grundlagen

heitsrechten an internationale Organisationen den Schutz der Konventionsrechte sicherzustellen88. Unter Berufung auf eine Auslegung der Konvention, die konkrete und effektive Rechte verleihen solle89 und im Lichte der jeweiligen Zeitumstände zu interpretieren sei90 , verpflichtet der Gerichtshof im Endergebnis Großbritaru1ien, das Recht auf freie Wahlen aus Artikel 3 des I. Zusatzprotokolls zur EMRK auch durch die Einräumung des Wahlrechts für die Wahlen zum Europäischen Parlament (der EG) den Bürger der Kronkolonie Gibraltar zu gewährleisten91 • Schon in der Entscheidung Cantoni hatte der Gerichtshof für Menschenrechte eine nationale Regelung am Maßstab der Konvention überprüft, obwohl die nationale Vorschrift lediglich die Umsetzung einer EG-Richtlinie darstellte92 • Unabhängig von der Frage der Bedeutung der Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte für die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, die im Anschluß erörtert werden soll, bleibt aber festzuhalten, daß auch der Gerichtshof für Menschenrechte eine ausdrückliche Bindung der Gemeinschaft selbst an die Konvention wegen deren fehlender Mitgliedschaft ablehnt93. Die Herleitung einer materiellen Bindung aus dem Gesichtspunkt einer "Einheit der Europäischen Rechtsordnung", die als Gesamtzusammenhang der in Europa geltenden internationalen Verträge begriffen wird94, führt nicht weiter, zumal fraglich ist, ob angesichts der unterschiedlichen Beteiligung der europäischen Staaten an den verschiedenen zwischenstaatlichen Verträgen und internationalen Organisationen in Europa eine derart kohärente einheitliche Rechtsordnung überhaupt existiert. Der Hinweis auf den Grundsatz der Gemeinschaftstreue, abgeleitet aus Artikel I 0 EGV (früher Artikel 5), der die EG dazu verpflichtet, die internationalen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten zu berücksichtigen95 , ist grundsätzlich zutreffend, führt aber für sich genommen nicht zu einer Bindung der Gemeinschaft an die EMRK. Stein erinnert in diesem Zusammenhang zu Recht daran, daß der EuGH auch nicht EuGRZ 1999, S. 200 [201 Rn32]. Entscheidung Matthews, EuGRZ 1999, S.200 [202 Rn34]. 90 Entscheidung Matthews, EuGRZ 1999, S. 200 [202 Rn 39] = EuZW 1999, S. 309 [310]. 91 Christo/er Lenz vertritt die Auffassung, der Gerichtshof für Menschenrechte wolle ausgehend von der Entscheidung Matthews in Zukunft effektiven Grundrechtsschutz auch im "Bereich der EG" gewähren (Christo/er Lenz, EuZW 1999, S. 311 [312]). 92 Vgl. die Entscheidung Cantoni, Slg. 1996-V, S. 1614 [1628 Rn30]: "Der von der Regierung betonte Umstand, daß Art. L511 des code de Ia sante publique nahezu wortgleich der Gemeinschaftsrichtlinie 65/65 entspricht (...), entzieht diese Bestimmung nicht dem Anwendungsbereich des Artikels 7 der Konvention". Nach Wink/er nimmt die Entscheidung Cantoni in diesem Punkt stillschweigend auf das Gutachten 2/94 des Europäischen Gerichtshofs (Slg. 1996, I- 1759) Bezug (Wink/er, EuGRZ 1999, S. 181 [ 182]). 93 Entscheidung Matthews, EuGRZ 1999, S. 200 [20 I Rn 32]. 94 8/eckmann, Bindung, S. IIOf. 95 8/eckmann, Bindung, S. 116. 88

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Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

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an die Rechtsprechung nationaler Verfassungsgerichte gebunden ist, wenn er grundrechtliche Gewährleistungen aus nationalen Verfassungen als Erkenntnisquelle heranzieht96. Nach alledem gilt die EMRK im Gemeinschaftsrecht nicht unmittelbar. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs, die auf die Konvention Bezug nimmt, hat aber Eingang in das Primärrecht gefunden. Dementsprechend ist die EMRK bei Anwendung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts von Bedeutung: die EMRK gilt nicht, sie wirkt. 111. Verhältnis des Europäischen Gerichtshofs zum Gerichtshof für Menschenrechte Im Zusammenhang mit der materiell-rechtlichen Frage nach der Geltung der EMRK im Gemeinschaftsrecht wird häufig erörtert, welche Bedeutung die Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte bei der Heranziehung der Konvention im Gemeinschaftsrecht hat97• Teilweise wird vertreten, die Auslegung der Konvention durch den Straßburger Gerichtshof sei auch für den Luxemburger Gerichtshof verbindlich. Insbesondere in Fällen, wo die Gerichtshöfe tatsächlich oder vermeintlich Konventionsbestimmungen verschieden auslegen98 , wird dem Gerichtshoffür Menschenrechte eine ,,Letztentscheidungskompetenz" zugebilligt99 • Eine direkte Kontroverse kann derzeit nicht entstehen, zumal der Gerichtshof für Menschenrechte nicht zuständig für die Prüfung der Konventionsmäßigkeit von Akten der Gemeinschaften ist. Giegerich erwägt eine Lösung über Artikel 30 Absatz 1 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge 100• Abgesehen davon, daß die Vertragsrechtskonvention wegen ihres Artikels 4 ratione temporis nicht anwendbar ist, sind die Konvention als klassischer zwischenstaatlicher Vertrag über den Schutz von Menschenrechten und die Gemeinschaftsverträge, die einer supranationalen, auf Integration ausgerichteten Organisation mit eigenen Kompetenzen auf verschiedenen Gebieten zugrundeliegen, nicht Verträge über "denselben Gegenstand" 101 • Stein, in: Mosler/Bemhardt/Hilf, S. 147 [148]. Vgl. Däubler-Gmelin, Rede, S. 5, wonach das Verhältnis der beiden Gerichtshöfe zueinander klärungsbedürftig ist, und Bausback, ZRP 1999, S. 6 [6]. 98 Zu derartigen Fällen vgl. die Erörterungen zu den Kapiteln 5 f. 99 Krogsgaard, LIEI 1993/1, S. 99 [109]; Rodriguez lglesias, FS Bemhardt, S.I269 [1277]; Carl-Otto Lenz, NJW 1997, S. 3289 [3290]; vgl. auch Rodriguez I g/esias!Valle Galvez, Revista de derecho comunitario europeo 1997, S. 329 [338]. Kugelmann, der ebenfalls grundsätzlich diese Auffassung vertritt (S. 51), ist zugleich der Ansicht, der Europäische Gerichtshof könne in seinen Entscheidungen über den vom Gerichtshof für Menschenrechte gewährleisteten Standard hinausgehen. Im übrigen bezeichnet er die möglichen Auslegungsdifferenzen als .,Problem judizieller Kooperation" (S. 39, s. auch Lawson, in: Lawson/de Blois, S. 219 [252]). too BOB!. 1985 II, S. 926. 1o1 Giegerich , ZaörV 50 [ 1990], S. 836 [852 f.]. 96

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Teil 1: Grundlagen

Lord Lester ist der Ansicht, wegen der unterschiedlichen Funktion und Rechtsgrundlage für beide Gerichtshöfe seien die Spruchkörper auch bei der Anwendung der EMRK unabhängig voneinander 102 • Auch läßt sich vertreten, den Urteilen des Straßburger Gerichtshofs komme nur Feststellungswirkung zu (vgl. Artikel4l EMRK) und die Gerichte der Staaten des Europarates seien nicht an die Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte gebunden 103 • Erst recht kann danach der Gerichtshof in Luxemburg, der die Konvention nur als Erkenntnisquelle heranzieht, nicht an diese Rechtsprechung gebunden sein. Eckart Klein vertritt die gleichgerichtete Auffassung, der EuGH sei wegen seiner institutionellen Unabhängigkeit vom Straßburger Gerichtshof nicht an dessen Auslegung der EMRK gebunden. Der EuGH könne vielmehr die Konvention- die Klein als Teil des Primärrechts begreift- eigenständig interpretieren 104• Für die letztere Ansicht spricht außerdem, daß die Berücksichtigung der Ziele der Gemeinschaft und der Ausrichtung auf weitere Integration nicht ohne weiteres im Wortlaut der Konvention vorgesehen ist. Weil sich allerdings, wie noch bei den einzelnen Problemen im Teil 2 zu erörtern sein wird 105 , der Wortlaut der Konvention mit den besonderen Strukturmerkmalen der Gemeinschaften weitgehend vereinbaren läßt, ist die Ansicht, die den Urteilen des Gerichtshofs für Menschenrechte eine wichtige Orientierungs- und Leitfunktion zuweist 106, vorzuziehen. Die "Wirkung" der EMRK im Gemeinschaftsrecht erstreckt sich demnach auch auf die Auslegung der Konventionsbestimmungen durch den Gerichtshof für Menschenrechte. Soweit die besondere Struktur der Gemeinschaft eine Abweichung von der Straßburger Rechtsprechung erfordert, muß sich der Europäische Gerichtshof aber nicht daran orientieren. Sollte zudem durch den Beitritt osteuropäischer Staaten mit bislang kurzer freiheitlicher Tradition und deren Einfluß auf die weitere Straßburger Rechtsprechung eine "Verwässerung" des Standards der "gemeineuropäischen Verfassung" 107 der Konvention drohen 108 , erlaubt es diese Lösung dem Europäischen Gerichtshof, an bewährten Auslegungsergebnissen für den Bereich der Gemeinschaften festzuhalten. Lord Lest er, 59 [ 1996] PL5 [7]; vgl. auch 8/eckmann, Bindung, S. 51. Vgl. zuletztLG Mainz NJW 1999, S.1271 [1272] mit weiteren Nachweisen. S. auchBarbara de Smith, 1984 PL557 [562]: "An external code of human rights interpreted by an international body must be unenforceable". Bausback, ZRP 1999, S. 6 [8], vertritt allerdings, die Mitgliedstaaten seien nach der Feststellung einer Konventionsverletzung zur Verhinderung zukünftiger gleichartiger Verletzungen verpflichtet. 104 Klein, AfP 1994, S. 9 [12]. ws Vgl. unten Kapitel5f. 106 Ress/Ukrow, EuZW 1990, S. 499 [50 I]; House of Lords, 3m Report, S. 25; Klecatsky, in: Reichert-Facilides, S. 63 [80], in seinem Diskussionsbei trag; Weller, S. 68. Frowein, JuS 1986, S. 845 [850 f.) plädiert allerdings für einen eigenen Grundrechtsgerichtshof der Gemeinschaft. 107 Frowein, EuR 1995, S.315 [327]; Yourow, ZEuS 1998, S. 233 [235]. 108 Lord Lester, 59 [1996) PL5 [6]; Garcia de Enterria, Cah.dr. europ. 32 [1996], S. 607 [609]; Feldman , 1997 EHRLR 265 [274) . 102

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Im übrigen unterliegen Hoheitsakte je nach Anwendungsbereich des entsprechenden Vertrages der EMRK bzw. den Verpflichtungen aus den Grundrechten der Gemeinschaftsverträge 109. IV. Beitritt der Gemeinschaften zur EMRK Um die Bedeutung der Konvention im Gemeinschaftsrecht zu verstärken, wurden bereits mehrere Vorstöße zu einem Beitritt der Gemeinschaften zur Menschenrechtskonvention untemommen 110. Für einen Beitritt wurde im übrigen vorgetragen, er könne eine Harmonisierung von nationalem und EG-Recht bewirken. Auch würde es die Einräumung der Individualbeschwerde gegen Entscheidungen von EG-Organen erlauben, die engen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klage nach Artikel 230 Absatz 4 EGV (früher Artikell73 Absatz 4) für Individuen zu überwinden 111 . Zudem wären die Gemeinschaften einer externen Kontrolle hinsichtlich des Grundrechtsschutzes unterworfenl12. Während die Kommission einen Beitritt im Jahr 1976 noch ablehnte113 , schloß sie sich später entsprechenden Forderungen an. In einer Mitteilung im Jahr 1990 befürwortete die Kommission den Beitritt 114. Dieser sei erforderlich, zumal die Gemeinschaft ansonsten anders als ihre Mitgliedstaaten "Immunität" von den Verpflichtungen der Konvention genieße 115 • Der Rat ersuchte daraufhin zur Vorbereitung von Beitrittsverhandlungen den Gerichtshof um ein Gutachten gemäß Artikel 300 Absatz 6 Satz 1 EGV (früher Artikel 228 Absatz 6 Satz I) zur Frage der Vereinbarkeil eines Beitritts mit dem EGVertrag. Der Gerichtshof beantwortete die Gutachtenfrage dahingehend, daß der Gemeinschaft nach dem derzeitigen Stand der auf sie übertragenen Kompetenzen die Zuständigkeit fehle, der Konvention beizutreten 116. Eine Kompetenz ergebe sich nicht 109 Kugelmann, 5. 9, bezeichnet diesen Rechtszustand mit dem Begriff paralleler Geltung der verschiedenen Gewährleistungen, Giegerich, ZaörV 50 [ 1990], 5. 836 [842], aus einer anderen Perspektive mit dem Begriff der "Mehrdimensionalität" von Hoheitsakten. 11 ° Für einen Beitritt schon Hallstein, S.48; s. auch Bleckmann, EuGRZ 198 I, S.257 [271). 111 Michel Waelbrock, Cah. dr. europ. 32 [ 1996), 5. 549 [552]. 112 Michel Waelbrock, Cah. dr. europ. 32 [1996], 5. 549 [549]. 113 Vgl. Bieber, EuGRZ I 979, 5. 338 [339); für einen Beitritt der damalige Bundesjustizminister Vogel, vgl. EuGRZ 1979, 5. 66. 114 Ein Beitritt wurde auch von der Reflexionsgruppe zur Vorbereitung der Regierungskonferenz von 1996 befürwortet (vgl. Retlection Group's Report, S. I 2), ebenso von mehreren Mitgliedstaaten, vgl. Task Force, Briefing, S. 8 f. 115 Community accession, 5. 3. 116 Slg. 1996, I- 1759 [1790]; anders noch Klein, in: Mosler/Bemhardt/Hilf, 5. 160 [165].

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Teil I: Grundlagen

aus dem Grundsatz der Parallelität von Innen- und Außenkompetenzen, zumal der Gemeinschaft keine ausdrückliche vertragliche Befugnis verliehen sei, Vorschriften auf dem Gebiet der Menschenrechte zu erlassen bzw. entsprechenden Verträgen beizutreten117. Eine solche Kompetenz ergebe sich auch nicht aus Artikel308 EGV (früher Artikel 235) 118 • Die Vorschrift sei nicht für Fälle vorgesehen, die einer Vertragsänderung gleichkämen 119. Ein Beitritt zur EMRK habe aber grundlegende Auswirkungen auf den Menschenrechtsschutz in der Gemeinschaft und sei von" verfassungsrechtlicher Dimension" 12o. Eine Beitrittskompetenz aus Artikel 303 EGV (früher Artikel 230) wurde nicht erwogen, wofür im Wortlaut der Bestimmung der Bezug zum Europarat spricht, der nicht mit der in seinem Rahmen ausgearbeiteten Menschenrechtskonvention gleichzusetzen ist. Der Beitritt der Gemeinschaft zur EMRK brächte zudem Anpassungsprobleme mit sich. In der Konvention wären Anpassungen im Hinblick auf die Möglichkeit der Mitgliedschaft einer nicht mit einem Staat gleichzusetzenden inter- bzw. supranationalen Organisation erforderlich 121 , ferner müßte auch die Vertretung der Gemeinschaft im Gerichtshof und im Ministerausschuß geregelt werden 122• Auch wären eventuell prozessuale Neuerungen wie die Einführung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Straßburger Gerichtshof als Zwischenstadium eines Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof zu erwägen 123. Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß für einen Beitritt der Gemeinschaft zur Konvention Anpassungen in den Gemeinschaftsverträgen und in der EMRK erforderlich wären. Ein innerhalb der Gemeinschaft entwickelter, eigener Grundrechtskatalog ließe sich demgegenüber mittels einer Änderung des Rechtsrahmens der Gemeinschaft in Kraft setzen. Slg. 1996, I- 1759 [ 1787 Rn 27). Die Ansicht von Chaltiel, RMC 1997, S.34 [43], eine Beitrittskompetenz könne sich aus Artikel 303 (früher Artikel 228) selbst ergeben, berücksichtigt nicht, daß die genannte Vorschrift lediglich das Verfahren eines Vertragsschlusses regelt. 119 Slg. 1996, I- 1759 [1788 Rn 30]. 12o Slg. 1996, I- 1759 [ 1789 Rn 34 f.]. 121 Bahlmann, EuR 1982, S. I [13]; Neuwahl, in: Neuwahl, S. I [20]; Chaltiel, RMC 1997, S.34 [42]. 122 Community accession, Annex II, S. 3; Bontempi-Report, S. 12. Im Antrag des Rates zum Gutachten 2/94 des Gerichtshofes wird hinsichtlich der Bestellung eines Richters der Gemeinschaft beim Gerichtshoffür Menschenrechte vorgeschlagen: Verzicht auf einen Richter der Gemeinschaft, Bestellung eines Richters mit demselben Status wie dem der übrigen Mitglieder des Gerichtshofes und Bestellung eines Richters, dessen Stimmrecht auf Rechtssachen beschränkt ist, die die Gemeinschaft betreffen (vgl. Slg. 1996, I- 1759 [1764]); vgl. zu den technischen Anpassungsproblemen auch Jacque, in: Iliopoulos-Strangas, S. 302 [315 f.]. 123 Zur fehlenden Vorlagepflicht vgl. Klein, in: Mosler/Bemhardt/Hilf, S. 160 [ 169]; Wetter, S.69. 117

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Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

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D. Funktionen eines gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtskataloges Vor der Formulierung eines entsprechenden Kataloges sollten die Funktionen eines solchen klar identifiziert werden. Dabei kann an die klassischen Funktionen von Freiheitsrechten überhaupt angeknüpft werden. Im Vordergrund steht die abwehrrechtliche Funktion eines Kataloges. Die supranationale Hoheitsgewalt der Union greift in klassische Rechte und Freiheiten der Rechtsunterworfenen ein, die gegenüber derartigen Eingriffen des Schutzes durch Grundrechte bedürfen. Adressaten, d. h. Verpflichtete der Grundrechte sind schon nach dem geltenden Recht die Gemeinschaften sowie die Mitgliedstaaten in zwei besonderen Situationen: Beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht ohne eigenes Ermessen und bei der Beschränkung von Grundfreiheiten sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die gemeinschaftsrechtlichen Grundrechte zu beachten 124. Berechtigt durch die Grundrechte sind natürliche undjuristische Personen mit Staatszugehörigkeit zu einem Mitgliedstaat125. Soweit das Gemeinschaftsrecht-wie im Kartellrecht wegen des Auswirkungsprinzips aus der Praxis der Kommission 126 - auch Nicht-EG-Staatsangehörige erfaßt, können sich diese in vergleichbaren Gefahrdungssituationen ebenfalls auf gemeinschaftsrechtliche Grundrechte berufen 127. Noch nicht geklärt ist, ob sich juristische Personen des öffentlichen Rechts oder die Mitgliedstaaten selbst auf die Grundrechte berufen können 128 . Das in der deutschen Dogmatik sogenannte "Konfusionsargument" 129, die Mitgliedstaaten könnten nicht durch die Grundrechte berechtigt und verpflichtet sein, greift nur für die genannten Fälle, in denen die Mitgliedstaaten tatsächlich selbst durch die gemeinschaftsrechtlichen Grundrechte verpflichtet sind. Im übrigen kommt eine Berechtigung der Mitgliedstaaten sowie juristischer Personen des öffentlichen Rechts nur bei Vorliegen einer grundrechtstypischen Gefährdungssituation in Betracht, in der die Genannten wie eine natürliche Person oder eine juristische Person des Privatrechts dem Zugriff der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften unterliegen. Die Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen fällt jedenfalls nicht in diese Kategorie. 124 Vgl. dazu das Urteil Wachauf, Slg. 1989, S. 2609 [2639 Rn 18], und Stein, in: Mosler/Bemhardt/Hilf, S. 147 [149]; Coppe/IO'Neill, 29 [1992] CML, S. 669 [676]; Ruffert, EuGRZ 1995, S.518 [527f.]; Jürgensen!Schlünder, AöR 121 [1996], S.200 [208 und 213f.]; Jacobs, S. 2. 12s Preuß, KritJ 1998, S. I [6]. 126 Gleiss!Hirsch, 4. Aufl., Rn 28 zu Einleitung 8. 127 Dafür auch Kugelmann, S. 22 sowie Kingreen!Störmer, EuR 1998, S. 263 [276] und Wetter, S.80. 128 Teilweise dafür anscheinend Hirsch, in: Kreuzer, S. 9 [ 16 f.]. 129 Stein, S.216.

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Teil I: Grundlagen

Ein Grundrechtskatalog kann daneben auch eine Legitimationsfunktion erfüllen130. Hoheitsgewalt legitimiert sich neben dem erforderlichen Konsens der Rechtsunterworfenen auch dadurch, daß sie die Rechte der einzelnen achtet und in ihre Freiheitssphäre nicht mehr als erforderlich eingreift. In den Gemeinschaften wird zudem seit langem ein "Demokratiedefizit" wegen der zentralen Stellung des Rates im Gesetzgebungsprozeß bei gleichzeitiger geringerer, wenn auch gestiegener Bedeutung des unmittelbar demokratisch legitimierten Europäischen Parlaments kritisiert 131 . Hier bietet sich an, die eingeschränktere demokratische Begründung der Herrschaftsgewalt der Gemeinschaften durch eine Legitimation durch Bindung an Grundrechte zu kompensieren 132. Mit Lenz würde damit zugleich der staatsähnliche Charakter der Gemeinschaften (" das staatliche Element") verstärkt 133 • Als dritte, gewissermaßen außerrechtliche Funktion kann ein gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtskatalog integrierende und identifikationsstiftende Wirkung haben 134. Eine schriftliche Fixierung gemeinsamer Grundrechte könnte zugleich die gemeinsamen Traditionen auf diesem Gebiet deutlich machenm und die Qualität der Gemeinschaft als einer Rechtsgemeinschaft unterstreichen 136•

E. Vor- und Nachteile eines geschriebenen Kataloges Die Formulierung eines gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtskataloges muß auch die Vor- und Nachteile eines geschriebenen Kataloges von Freiheitsrechten berücksichtigen. 130 Dauses, 10 [1985] ELRev 398 [419]; Weber. JZ 1989, S. 965 [970]; Mancini!Di Bucci, Collected Courses, 1990, S. 27 [35]; Everling, in: Weidenfeld, S. 73 (77]; Hoffmann , S. 109f.; Schwarze, FS Deringer, S.l60 [161]; Chwolik-Lanfermann, S.322; Frowein, EuR 1995, S. 315 [326]; Lord Lester, Rede, S.5; Rodriguez lglesias, EuGRZ 1996, 5.125 [130]; Pauly, EuR 1998, S. 242 [242]. 131 Vgl. Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 35 [49]; Everling, RabelsZ 50 [1986], S. 193 [194]; Weber, JZ 1989, S. 965 [970]; Classen, AöR 119 [ 1994], S. 238 [238 f.]; Doehring, DVBI. 1997, S. 1133 [1134f.]; See/er, EuR 1998, S. 721 [728f.]; Chryssochoou/Stavridis/Tsimsizelis, 4 [ 1998] JLS I 09 [ 110]. Zur demokratischen Legitimation der Gemeinschaft auch Frowein, EuR 1995, S. 315 [323]. und Brosius-Gersdorf, EuR 1999, S. 133 [135 f.]. 132 Go/song, EuGRZ 1978, S. 346 [347]; Bahlmann, FS Carstens, S. 17 [26]; Cha/tiel, RMC 1997, S.34 [46]. 133 Car/-Otto Lenz, EuGRZ 1993, S. 585 [589]. 134 Weber, JZ 1989, S.865 [973]; Ruffert, EuGRZ 1995, S.518 [524]; Carl-Otto Lenz, NJW 1997, S.3289 [3289]; Chaltiel, RMC 1997, S.34 [34]; Preuß, KJ 1998, S.l (3]; Häberle, in: Schwarze. Verfassungsrecht, S. II [31]. 135 Dauses, 10 [1985] ELRev 398 [419]. 136 Kutscher, Grundrechtsschutz, S. 35 [51]; Carl-Otto Lenz, NJW 1997, S. 3289 [3289]; Hirsch, in: Kreuzer, S.9 [13].

Kap. 2: Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht

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Vorteil eines geschriebenen Kataloges sind Rechtssicherheit 137 aufgrund der Sichtbarkeit 138 der einzelnen Gewährleistungen und die Möglichkeit der Normierung einer klaren Hierarchie 139 zwischen Freiheitsrechten und der sonstigen Rechtsordnung der Gemeinschaften. Gleichzeitig könnte die Gemeinschaft durch einen geschriebenen Grundrechtskatalog einen Beitrag zur Entwicklung eines "universellen Schutzes" der Menschenrechte liefern 140• Nachteil eines geschriebenen Kataloges ist eine Einbuße an Flexibilität, die allenfalls durch teleologische Interpretation der fixierten Rechtsnormen ausgeglichen werden kann 141 • Auch die Möglichkeit zur Fortentwicklung des Rechts durch richterliche Rechtsfortbildung 142 kann durch die schriftliche Fixierung von Freiheitsrechten eingeschränkt sein. Die schriftliche Niederlegung erfordert zudem die Herbeiführung eines Konsenses, der unter Umständen schwieriger zu erreichen ist, als die Akzeptanz der bisherigen "prätorischen Lösung" 143 des gemeinschaftsrechtli· chen Grundrechtsschutzes 144 • Die Formulierung eines verbindlichen Kataloges birgt die Gefahr einer Einigung auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner oder der Verabschiedung feierlich formulierter, aber prozessual nicht effektiv durchsetzbarer Rechte in sich.

F. Zusammenfassung und Ausblick Bereits im geltenden Gemeinschaftsrecht werden die Grundrechte vom Europäischen Gerichtshof gewährleistet. Der Katalog der Europäischen Menschenrechtskonvention wirkt dabei als Erkenntnisquelle. Verbesserungen des derzeitigen Standards sind durch die Einführung eines geschriebenen Grundrechtskataloges im Primärrecht nicht unbedingt zu erwarten 145 •

m Kutscher, Grundrechtsschutz, S.35 [48]; Bahlmann, FS Carstens, S. l7 [24]; Hoffmann, S. 76 f.; Preuß. KJ 1998, S.l [2]. 138 Carl-Otto Lenz, NJW 1997, S. 3289 [3289]: .,Der gegenwärtige Rechtszustand ist zwar effizient, aber nicht transparent". 139 Vedder, EuR 1996, S. 309 (315f.]; s. auch Coppel/O' Neill. 29 [1992] CML Rev 669 [682]. 140 Vgl. den Titel des Aufsatzes von Klein, EuGRZ 1999, S. 109. 14 1 Ever/ing, in: Weidenfeld, S. 73 (74]. 142 Vgl. dazu E1·erling. RabelsZ 50 [ 1986], S. 193 [202 f] . 143 Weber, JZ 1989, S.965 (969]. 144 Schwarze, FS Deringer, S. 160 [ 172]; Bernhardt, FS Everling, S. 103 [ 106]; Frowein, in: Kreuzer, S. 25 [35]. 145 Eine Verstärkung des Grundrechtsschutzes der Mitgliedstaaten wird im übrigen vom Europäischen Parlament in seinem Menschenrechtsbericht 1998 gefordert, vgl. den Menschenrechtsbericht, S. 8, Punkt 2. 4 Gumbcl

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Teil I : Grundlagen

Die aktuelle Debatte um eine .,Charta der Grundrechte" 146 oder eine Verfassung der Gemeinschaft mit einem Grundrechtskatalog 147 ist vor diesem Hintergrund zu sehen. Verbesserungen prozessualer Art wie die Einführung einer erweiterten Individualklagebefugnis vor dem Europäischen Gerichtshof, etwa im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens 148 , könnten ebenfalls zu einem effektiveren Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene beitragen. Die .,Gestaltungsaufgabe" 149 der Weiterentwicklung des Grundrechtsschutzes könnte dann wie bisher vom Gerichtshof wahrgenommen werden und bedürfte keiner .,Qualitätskontrolle" 150 durch den Straßburger Gerichtshof.

146 Vgl. die Rede der Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin am 27. April 1999 in Köln (Rede, S. 2). Der Europäische Rat hat am 4. Juni 1999 in Köln beschlossen, ein Gremium zur Ausarbeitung einer Charta der Grundrechte einzusetzen. In die Charta sollen klassische Freiheitsrechte aus der EMRK, aber auch wirtschaftliche und soziale Rechte Eingang finden. Das Gremium soll bis Dezember 2000 einen Entwurf vorlegen (vgl. zu alledem EuGRZ 1999, S. 364f.). Vgl. zu einzelnen Aspekten der Debatte um die Charta Cole, NJW 1999, S. 2798. Zusammensetzung und Verfahren des Gremiums wurden mittlerweile im Oktober 1999 vom Europäischen Rat beschlossen (vgl. EuGRZ 1999, S. 615). Nach einem Bericht der FAZ vom 18. Dezember 1999 wurde der ehemalige Bundespräsident Herzog zum Vorsitzenden des Gremiums gewählt, Deutschland wird in dem Gremium weiter vom Bundestagsabgeordneten Meyer und dem Minister Gnauck aus Thüringen (als Vertreter des Bundesrates) repräsentiert. 147 Vgl. dazu schon Weber, JZ 1989, S. 965 [973]. Die Verfassungsdebatte ist auch im Zusammenhang mit der Diskussion um eine quasi immanente Verfassungsentwicklung in der Europäischen Union (in einem Prozeß der "constitutionalization") zu sehen, vgl. dazu 0' Keeffe, S. I; Abromeir!Hitzel-Cassagnes, 5 [ 1999] ELJ 23 [25 f.] und Jacque, in: Iliopoulos-Strangas, S. 302 [302]: "processus de constitutionalisation". 148 Vgl. dazu Dauses, 60. DIT, D 138. 149 Vgl. den Titel des Beitrages von Hirsch, in: Kreuzer, S. 9. ISO Thieme, S. 63.

Kapitel3

Grundrechtsschutz in Deutschland A. Einleitung Grundrechtsschutz in Deutschland wird auf mehreren Ebenen gewährleistet: sowohl die meisten Landesverfassungen wie auch das Grundgesetz enthalten einen Abschnitt, der klassische Freiheitsrechte, daneben aber auch Teilhaberechte verbürgt. Die Mitgliedschaft Deutschlands in der Europäischen Union öffnet den Geltungsbereich des Grundgesetzes darüber hinaus für Hoheitsakte der Europäischen Gemeinschaften. Artikel 23 GG ist die Grundlage für diese Öffnung in der Verfassung 1• Der lange Zeit hauptsächlich richterrechtlich gewährleistete Grundrechtsschutz auf europäischer Ebene blieb teilweise hinter den Gewährleistungen des Grundgesetzes zurück. Daher stellte sich das Problem, inwieweit Akte der Europäischen Gemeinschaften zum Ausgleich am Maßstab des Grundgesetzes gemessen werden können. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen ,,Solange"-Urteilen2 und in der ,,Maastricht"-Entscheidung3 hierzu wesentliche Grundsätze formuliert. Seine Rechtsprechung und der darin angelegte Konflikt mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, der im Anwendungsbereich der Verträge von einem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ausgeht, d. h. aber auch vom Vorrang der gemeinschaftsrechtlich garantierten Grundrechte, wurden schon eingehend im Schrifttum untersucht4. Die damit verbundene Problematik soll im Hinblick auf die Themenstellung der vorliegenden Arbeit nicht umfassend analysiert werden. Für das Kartell verfahren, in dem unter Umständen nationale Kartellbehörden, in Deutschland das Bundeskartellamt, mit der Kommission zusammenwirken, ist aber von Bedeutung, ob der Grundrechtsschutz auf europäischer Ebene hinter dem nationalen Grundrechtsschutz zurückbleibt. Bei der Erörterung der einzelnen Befugnisse der Kartellbehörden und der zugunsten der Betroffenen bestehenden Gewährleistungen im Teil 2 soll jeweils dargestellt werden, ob ein derartiges "Schutzdefizit" besteht. Ein Zurückbleiben des europäischen Grundrechtsschutzes hinter dem deutschen Standard könnte ein "Eingreifen" des Bundesverfassungsgerichts herausfordern. 1

2 l 4

4*

Vgl. dazu Kirchhof, EuR 1991, Beiheft I, S. ll [14). "Solange 1": BVerfGE 37, S. 271 ; "Solange II": BVerfGE 73, S. 339. BVerfGE 89, S. 155. Vgl. die Beiträge von Umbach, Steinherger und Streinz.

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Teil I: Grundlagen

Dementsprechend soll kurz dargestellt werden, unter welchen Prämissen sich das Bundesverfassungsgericht zur Kontrolle europäischer Gemeinschaftsakte befugt sieht.

B. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum "Maastricht"-Urteil In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die genannten Entscheidungen ,,Solange/", ,,Solange II" und ,.Maastricht" die wesentlichen Etappen der Kontrolle europäischer Hoheitsakte am Maßstab des Grundgesetzes. Der Beitritt der Bundesrepublik Deutschland erfolgte ursprünglich auf der Grundlage von Artikel 24 Absatz I GG, der die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen erlaubt. .,Übertragung" wurde nicht im Sinne einer Zession verstanden, bei der das übertragene Recht voll auf den Zessionar übergeht5. In der Entscheidung ,,Solanxe /" leitete das Bundesverfassungsgericht aus Artikel 24 vielmehr die Befugnis ab, den deutschen Hoheitsraum für Recht aus einer anderen Quelle zu öffnen6 , d. h. die deutsche Souveränität partiell gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften zurückzunehmen. Eine Änderung der Grundstruktur der Verfassung sei aber über Artikel 24 nicht möglich7• Solange insbesondere auf Gemeinschaftsebene ein kodifizierter Grundrechtskatalog fehle, sei eine Kontrolle von Sekundärrecht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes erforderlich, um Lücken im Rechtsschutz zu vermeiden8 • Die Vorlage eines Sekundärrechtsaktes nach Artikel I 00 Absatz I GG war demnach zulässig. In der Entscheidung ,,Solange II" kehrte das Bundesverfassungsgericht die ursprüngliche Solange-Formel um. Aus der Tatsache, daß sich inzwischen auf europäischer Ebene ein dem deutschen Standard vergleichbarer Grundrechtsschutz entwickelt habe, ergebe sich, daß das Gericht seine Gerichtsbarkeit über Akte der Gemeinschaften nicht mehr ausüben werde, solange dieser Grundrechtsschutz gewährleistet bleibe9 • Dabei sei ein genereller Maßstab, etwa der des Wesensgehalts der Grundrechte, anzulegen 10• Auch vor dem Hintergrund, daß das Bundesverfassungsgericht den Europäischen Gerichtshof bei der Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens als gesetzlichen Richter im Sinne von Artikel I0 I Absatz I Satz 2 s BVerfGE 31, S. l45 [174]; vgl. dazu Rupp, NJW 1970, S. 353 [353f.]. BVerfGE 37, S. 271 [280] ; vgl. dazu auch Vitzthum , JZ 1998, S. 161 [ 161]. 7 BVerfGE 37, S. 271 [280f.]. 8 BVerfGE 37, S. 271 [282]. Dauses, 10 [ 1985] EL Rev 398 [409], sieht in der Entscheidung eine Gefahr für die Einheitlichkeit des Gemeinschaftsrechts. 9 BVerfGE 73, S. 339 [378 f.); vgl. zu der Entscheidung auch Streinz, S. 71 f. Zum Grundrechtsschutz in Deutschland auch Hufen, NJW 1999, S. 1504 ( 1507 f.]. 1o BVerfGE 73, S.339 [383]. 6

Kap. 3: Grundrechtsschutz in Deutschland

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GG anerkannt hatte 11 , erklärte es fortan die Vorlage sekundären Gemeinschaftsrechts im Verfahren nach Artikel I 00 Absatz I GG für unzulässig. Die ,.Solange //"-Entscheidung wurde teilweise in dem Sinn interpretiert, das Bundesverfassungsgericht habe den Vorrang des europäischen Rechts auch gegenüber dem nationalen Verfassungsrecht anerkannt 12 • Die ,,Maastricht"-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts akzentuiert demgegenüber wieder stärker die Kompetenz des Gerichts zur Wahrung der nationalen Grundrechte auch gegenüber den Hoheitsakten der Europäischen Gemeinschaften. Die Entscheidung enthält zunächst interessante Ausführungen zur Zulässigkeit: Eine Verfassungsbeschwerde gegen das Zustimmungsgesetz zum Maastrichter Vertrag wurde angenommen, insoweit sie auf Artikel 38 Absatz I GG gestützt war. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts verbürge das Wahlrecht zum Bundestag neben der formalen Berechtigung zur Teilnahme an der Wahl auch materiell, daß der Legitimation des Bundestages durch die unmittelbare Wahl substantielle Befugnisse zur Mitwirkung im Rahmen der Europäischen Union gegenüberstehen müßtenll. Damit wird in der Tat das Demokratieprinzip subjektiviert 14 • Artikel 79 Absatz 3 bilde (wie mittlerweile auch in Artikel 23 Absatz I Satz 3 geregelt ist) dabei eine Grenze für die Aufgabe von Befugnissen zugunsten der Europäischen Union 1s. Hinsichtlich der Grundrechte folgt das Bundesverfassungsgericht der Lehre vom "Grundrechtsschutz in Deutschland". Weil die Grundrechtsberechtigten in Deutschland durch Akte einer besonderen öffentlichen Gewalt in Gestalt der Gemeinschaften betroffen seien, sei der Schutz zumindest des Wesensgehalts der deutschen Grundrechte auch gegenüber den Gemeinschaften erforderlich 16• Die daraus resultierende Kollisionsmöglichkeit mit dem vom EuGH vertretenen Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht begegnet das Bundesverfassungsgericht mit der Statuierung eines "Kooperationsverhältnisses" zum Europäischen GerichtsBVerfGE 73, S.339 [366f.J; vgl. dazu auch BVerfGE 75, S.223 [2341. Robson, S. 18; vgl. zu den Entscheidungen "Solange I" und "Solange II" auch Foster, 1994 PL392 [395). IJ BVerfGE 89, S.l55 [171]. 14 Dörr; ZUM 1995, S. 14 [ 151. Winke/mann , S. 36, spricht von einem subjektiven Recht auf einen bestimmten Kompetenzbestand des Bundestages. Tomuschat (EuGRZ 1993, S. 489 [491)) kritisiert, daß wegen der fehlenden individuellen Betroffenheit einzelner Bürger bei der weiteren Öffnung des deutschen Hoheitsraums für direkten Zugriff der Gemeinschaftsgewalt die Grenze zwischen subjektivem Rechtsschutz und Popularklage mit der Heranziehung von Artikel 38 GG verwischt sei. ls BVerfGE 89,5.155 [172). Gersdorf(DVBI. 1994, S.674 [675)) führt diesen Aspekt auf die "Unverfügbarkeit" der Grundrechte zurück; vgl. auch Kuge/mann, S. 19. Zu dem nach Artikel23 GG notwendigen Umfang demokratischer Legitimation Brosius-Gersdorf, EuR 1999, S.l33 [139f.]. 16 BVerfGE 89, S. 155 [ 175]. 11

12

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Teil I: Grundlagen

hof17 . Während der Europäische Gerichtshof den Schutz der Grundrechte in jedem Einzelfall für das Gebiet der Union gewährleiste, beschränke sich das Bundesverfassungsgericht auf die Prüfung, ob der Grundrechtsschutz gegenüber Hoheitsakten der Gemeinschaft generell sichergestellt und dem Grundrechtsschutz nach dem Grundgesetz im wesentlichen gleich zu achten sei, d. h., ob der Grundrechtsschutz gegenüber der Gemeinschaft im wesentlichen gleichartig und gleichwertig sei 18 . Ausgangspunkt für das Bundesverfassungsgericht ist dabei insbesondere die Beantwortung der Frage, inwieweit- generell betrachtet- der Wesensgehalt der deutschen Grundrechte verbürgt ist 19.

C. Kritische Stellungnahmen in der Literatur In der Literatur wird das ,,Maastricht"-Urteil des Verfassungsgerichts weitgehend kritisch beurteilt. Nach Meinung mehrerer Kommentatoren stellt die "Wächterfunktion"20, die sich das Bundesverfassungsgericht unter anderem beim Grundrechtsschutz zuschreibt (daneben bei der Frage der Interpretation der Kompetenzen der Gemeinschaft 21 ), die Einheitlichkeit des Gemeinschaftsrechts in Frage22 • Wären nationale Grundrechte in Deutschland oder in anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft Maßstab für Sekundärrechtsakte, gälte das Gemeinschaftsrecht in der Tat nicht mehr in einheitlichem Umfang in allen Mitgliedstaaten. Europäisches Recht geht nach dieser Auffassung auch nationalem Verfassungsrecht vor23 . Die Anknüpfung am Betroffensein durch Hoheitsakte der Gemeinschaften impliziere unausgesprochen einen Geltungsanspruch deutscher Grundrechte gegenüber europäischen Hoheitsakten24. Frowein äußert zudem Zweifel, ob der Grundrechtsschutz tatsächlich "territorial" gewährleistet werden soll, wie es die Maastricht-Entscheidung nahelegt Von einer derartigen Garantie wären dann auch Ausländer in Deutschland erfaßt, auf die die Hoheitsgewalt eines ausländischen Staates zugreife, BVerfGE 89, S. !55 [175]. BVerfGE 89, S.155 [175]. 19 BVerfGE 89, S.l55 [175]. 20 Schröder, DVBI. 1994, S. 316 (322]; Umbach, Symposium Boldt, S.271 [284]. 2 1 Vgl. BVerfGE 89, S.155 [181 f.]. 22 Dörr, ZUM 1995, S. 14 [17]; Steinberger, FS Bernhardt, S. 1313 [1332]; Vitzthum, JZ 1998, S.l61 [162]; Hirsch , MDR 1999, S.1 [2]; vgl. dazu auch König, ZaörV 54 [1994], S. 17 [24] und Streinz, S. 85 f. 23 Vgl. dazu auch Bleckmann, EuGRZ 1994, S. 149 [149], und Herdegen, 31 [1994] CML Rev 235 [239] sowie Hirsch NJW 1996, S. 2457 [2458]. Der Vorlagebeschluß des Hessischen Staatsgerichtshofes in der Rechtssache Badeck erkennt ausdrücklich den Vorrang auch für den Bereich des Verfassungsrechts an (vgl. EuGRZ 1997,5.213 [215]). In der Rechtssache Badeck hat Generalanwalt Saggio am 10. Juni 1999 seine Schlußanträge vorgetragen (vgl. Tätigkeiten Nr. 16/99). Zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts auch Streinz, S. 36. 24 Götz, JZ 1993, 5.1081[1083]; Herdegen, 31 [1994] CML Rev 235 [239]; dazu auch König, ZaörV 54 [1994], S.17 [23]. 17

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Kap. 3: Grundrechtsschutz in Deutschland

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was - abgesehen von der völkerrechtlichen Zulässigkeil eines derartigen Zugriffs- nicht beabsichtigt sein könne25 • Ein Geltungsanspruch deutscher Grundrechte gegenüber Hoheitsakten der Gemeinschaften könne sich allenfalls aus einer entsprechenden Interpretation von Artikel I Absatz 3 GG26 oder des neuen Artikel 23 Absatz GG27 ergeben. Zudem beanspruche das Bundesverfassungsgericht in Abkehr von der ,,Solange 1/"-Entscheidung wieder eine Nachprüfungsbefugnis im Einzelfall 28 • Die Grundrechte seien im übrigen auf europäischer Ebene in so weitem Umfang gewährleistet, daß eine nationale Kontrolle nicht mehr erforderlich sei29.

D. Praktische Ausgestaltung des "Kooperationsverhältnisses" Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der Ansatz des Europäischen Gerichtshofs stehen in einem grundsätzlich unauflöslichen Widerspruch zueinander30: Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts auch vor nationalem Verfassungsrecht und die Kontrolle des in den deutschen Hoheitsbereiches "einwirkenden" europäischen Rechts auf der Grundlage von Zustimmungsgesetz und Artikel 23 GG lassen sich grundsätzlich nicht miteinander vereinbaren. Vor diesem Hintergrund ist die praktische Ausgestaltung des vom Bundesverfassungsgericht postulierten .,Kooperationsverhältnisses" von Interesse. Diskutiert wird, in welchen Fällen das "Eingreifen" des Bundesverfassungsgerichts für den Schutz der Grundrechte in Deutschland erforderlich werden kann. Identifiziert werden in diesem Zusammenhang Fälle, in denen wegen der hohen Voraussetzungen für Individualklagen nach Artikel 230 Absatz 4 EGV (früher Artikell73 Absatz 4)31 die Anfechtung eines Aktes der Gemeinschaft vor dem Europäischen Gerichtshof und damit die Gewährleistung europäischen Grundrechtsschutzes unmöglich ist32. Weiter soll auch in Fällen, in denen wegen der begrenzten 25 Frowein, ZaörV 54 [1994], S. I [4]. In die gleiche Richtung gehen die Zweifel von Schröder, ob dem deutschen Staat tatsächlich eine umfassende Garantenstellung für den Schutz der Grundrechte zukomme (Schröder, DVBI. 1994, S. 316 [323]). 26 Umbach, Symposium Boldt, S. 271 [282); Horn, DVBI. 1995, S. 89 [93). Kuge/mann, S. 16, kritisiert im gleichen Sinn die fehlende Begründung für die Schlußfolgerung von der Betroffenheit auf die Geltung deutscher Grundrechte. 27 Schröder, DVBI. 1994, S. 316 [323]. 28 Frowein, ZaörV 54 [1994], S. 1 [3]. 29 Hirsch, in: Kreuzer, S. 9 [14]. Rodriguez Iglesias, NJW 1999, S.l [2), bezeichnet dabei die Grundrechte der Mitgliedstaaten, aus denen der EuGH unter anderem europäische Grundrechte gewinnt, als "mittelbare" Grundlage der gesamten europäischen Verfassung. 30 Vgl. dazu auch B/eckmann, Europarecht, Rn 1137. 31 Vgl. dazu Krück, in: von der Groeben, 5.Autl., Rn44-47 zu Artikel 173 EGV. 32 Schröder, DVBI. 1994, S. 316 [323]; Chwolik-Lanfermann, S. 330f.

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Teil I: Grundlagen

Zielsetzung der Gemeinschaft sachlich kein Grundrechtsschutz vom Europäischen Gerichtshof gewährleistet werden kann, nationaler Grundrechtsschutz gewissermaßen subsidiär zur Verfügung stehen 33 • Schließlich werden noch Fälle "systematischer Verletzung" des Wesensgehalts nationaler Grundrechte (Umbach spricht von "Verfall" der Grundrechtsstandards) die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts erlauben34. Die letztere Fallkonstellation ist beim derzeitigen Stand der europäischen Integration wenig wahrscheinlich und scheidet daher von vorne herein als möglicher Anlaß für eine Anrufung des Bundesverfassungsgerichts aus. Im übrigen sind auch die beiden erstgenannten Fallgruppen in der Regel keine taugliche Grundlage für nationalen Grundrechtsschutz. Der Europäische Gerichtshof ist mittlerweile, worauf Hirsch zutreffend hinweist35, nach Artikel46 EUV (früher Artikel L) auch ausdrücklich zuständig für die Prüfung von Handlungen der Organe der Gemeinschaften am Maßstab der Grundrechte. Auf diesem Weg werden auf europäischer Ebene Grundrechte gewährleistet, die, weil aus den Quellen EMRK und nationalen Verfassungstraditionen entwickelt, einen dem deutschen Grundrechtsstandard im wesentlichen vergleichbaren Schutz bieten36. Im übrigen sind die Gewährleistungen der Menschenrechtskonvention über die im Ausgangspunkt wirtschaftliche Zielsetzung der Gemeinschaft hinaus umfassender Art. Insofern sind Fälle, in denen der Europäische Gerichtshof nicht mindestens durch Heranziehung der EMRK einen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleisten kann, ebenso unwahrscheinlich. Schließlich bleiben die Fälle der eingeschränkten Klagebefugnis nach Artikel230 Absatz 4 EGV (früher Artikel 173 Absatz 4)37 • Sofern hierdurch etwa Verordnungen und Richtlinien von einzelnen nicht angefochten werden können, besteht ein Defizit38 im Grundrechtsschutz gegenüber der Situation einer Verfassungsbeschwerde nach deutschem Recht39. Fraglich ist, ob dann das Bundesverfassungsgericht über die Grundrechtskonformität von Akten der Gemeinschaft entscheiden kann. 33 Kugelmann, S.l9; Götz, JZ 1993, S.I081 [1083]; Klein, VVDStRL 50 [ 1991], S.56 [81]; Peter M. Huber, EuZW 1997, S.517 [520]. 34 Umbach, Symposium Boldt, S. 271 [286]; Hirsch, in: Kreuzer, S. 9 [21 f.]. Klein, VVDStRL 50 [1991], S.56 [81] spricht von grundsätzlicher Verkennung der Bedeutung eines Rechts. Vgl. zu den möglichen drei Fällen eines Defizits auf europäischer Ebene Kirchhof, EuR 1991, Beiheft I, S. I I [24]. 35 Hirsch, in: Kreuzer, S. 9 [14]. 36 Hirsch, NJW 1996, S. 2457 [2464]. 37 Vgl. zu den Voraussetzungen Krück, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 44-47 zu Artikel173 EGV und Körber, RIW 1998, S.910 [912f.]. 38 Anderer Ansicht Meier, NJW 1984, S. 2016; Gersdorj. DVBI. 1994, S. 674 [676]. 39 Vgl. zu den Voraussetzungen der Verfassungsbeschwerde gegen Rechtsnormen Dörr, Verfassungsbeschwerde, Rn 80 f.

Kap. 3: Grundrechtsschutz in Deutschland

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Gemeinschaftsrechtlich steht dem, wie erwähnt, der Vorrang des europäischen Rechts auch vor nationalem Verfassungsrecht entgegen. Aber auch die Integrationsoffenheit des Grundgesetzes, die in Artikel 23 GG bzw. auch in der Präambel zum Ausdruck kommt, widerspricht unterschiedlichem Grundrechtsschutz in den Mitgliedstaaten40. In diesem Zusammenhang ist von Interesse, inwieweit das Bundesverfassungsgericht zur Vorlage eines Verfahrens zum Europäischen Gerichtshof zum Zweck der Vorabentscheidung nach Artikel 234 EGV (früher Artikel 177) verpflichtet ist. Die Zusammenarbeit beider Gerichte im Rahmen dieses Mechanismus' würde eine prozessuale Lösung für das geforderte "Kooperationsverhältnis" eröffnen41 • Eine Vorlagepflicht des Bundesverfassungsgerichts könnte sich gemeinschaftsrechtlich nur aus Artikel 234 Absatz 3 EGV (früher Artikel 177 Absatz 3) ergeben. In der Tat steht gegen die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts innerstaatlich kein Rechtsmittel mehr offen, so daß das Bundesverfassungsgericht in den Fällen des Absatzes I zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet ist42 • Auch die Prüfung gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte am Maßstab europäischer Grundrechte, die auf der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf der Grundlage von Artikel 220 EGV (früher Artikel 164) basiert, gehört zu den Fragen hinsichtlich der Auslegung des EG-Vertrages, die vorgelegt werden können. Vorteil eines Vorlageverfahrens ist seine individualrechtsschützende Qualität: in einem konkreten Rechtsstreit kann jede natürliche oder juristische Person im Rahmen eines innerstaatlichen Verfahrens die Anrufung des Europäischen Gerichtshofs anregen. Nachteil ist die fehlende Sanktion, falls eine Vorlage unterlassen wird43 • Zwar stellt die Unterlassung einer Vorlage einen Verstoß gegen Artikel 10 EGV (früher Artikel 5) dar, der auch Anlaß zu einem Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen den Mitgliedstaat geben könnte44 , dessen Gericht die Vorlage 40 Zu der Integrationsoffenheit des Grundgesetzes vgl. Winke/mann, S. 38 f. ; König , ZaörV 54 [ 1994], S. 17 [23); Hirsch, NJW 1996, S. 2457 [2463). Kirchhof mahnt allerdings, die Offenheit des Grundgesetzes dürfe nicht zu seinen Lasten in einem stetigen Zurückweichen nationaler Garantien resultieren (EuR 1991, Beiheft I, S. II (21 )). 41 Horn verweist allerdings zutreffend darauf, daß ein solches "Verhältnis" im Widerspruch zu einer feststehenden Zuständigkeitsverteilung steht (DVRI. 1995, S. 89 (90)). Cari-Otto Lenz spricht von einer "als Kooperation verbrämten Kontrolle" (Car/-Otto Lenz, NJW 1997, S.3289). 42 Für eine Vorlagepflicht des Bundesverfassungsgerichts auch Klein, VVDStRL 50 [ 1991], S.56 [83); Kuge/mann , S. 4l; Schröder, DVRI. 1994, S . 316 (323]; Tietje, JuS 1994, S. 197 [201); Hirsch, NJW 1996, S. 2457 [2463); Schweitzer/Hummer, Rn 531; Vitzthum , JZ 1998, S. 161 [163 Fn 20 ]; dagegen anscheinend Umbach, Symposium Boldt, S.271 [286]. Zu den Voraussetzungen einer Vorlage Krück, in: von der Groeben, 5. Autl., Rn 66 f. zu Artikel 177 EGV. Der Österreichische Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluß vom 10. März 1999 dem EuGH zwei Fragen zu Vorabentscheidung vorgelegt, weil er sich dazu durch Artikel 234 EGV (früher Artikel 177) verpflichtet sieht (vgl. EuGRZ 1999, S. 365 [367]). 43 Chwolik-Lanfermann, S. 330 f. 44 Horn , DVBI. 1995, S. 89 [95]; Vitzthum, JZ 1998, S. 161 [ 162]. S. auch Steinberger, FS Bemhardt, S. 1313 [ 1333 f.], der überdies daran erinnert, daß ein Vertragsverletzungsverfahren

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Teil I: Grundlagen

unterlassen hat. Die am Rechtsstreit Beteiligten haben aber keine Möglichkeit, selbst die Unterlassung etwa durch eine von Chwolik-Lanfermann erwogene Nichtvorlagebeschwerde zum EuGH45 geltend zu machen. Ein Verfahren nach Artikel 234 EGV (früher Artikel 177) hat aber zudem den Vorteil, die unterschiedlichen Positionen von Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof miteinander zu vereinbaren: Zur Kompensation der angedeuteten Fälle einer fehlenden Individualklagebefugnis zum Europäischen Gerichtshof sowie in dem hypothetischen Fall einer Lücke im Schutz des Wesensgehaltes eines Grundrechtes auf europäischer Ebene hat das Bundesverfassungsgericht (etwa im Rahmen eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens) eine unbedenkliche Prüfungskompetenz hinsichtlich der Vereinbarkeil von Akten der europäischen Organe (d. h. wegen Artikel 230 Absatz 4 EGV/früher Artikel 173 Absatz 4 vor allem abstrakt-genereller Regelungen des Gemeinschaftsrechts) mit nationalen Grundrechten46 • Die Prüfung als solche tastet den Vorrang des Gemeinschaftsrechts nicht an47 • Zugleich hat das Bundesverfassungsgericht keine Verwerfungskompetenz hinsichtlich der Konformität von Akten der europäischen Organe mit den grundrechtliehen Gewährleistungen des Grundgesetzes48 • Ist das Bundesverfassungsgericht der Auffassung, daß ein solcher Akt den wesentlichen Kern nationaler Grundrechte verletzt49 , ist es zur Vorlage an den EuGH verpflichtet, der dann eine Prüfung am Maßstab europäischer Grundrechte vornehmen kann. Insofern wird das Bundesverfassungsgericht als "Grundrechtsgericht erster Instanz" tätig. Die skizzierte Lösung erhält im Sinne der "Maastricht "-Entscheidung die wohl hypothetische Notkompetenz50 oder "latente Zuständigkeit" des Bundesverfassungsgerichts, bei gravierenden Lücken im Grundrechtsschutz wegen der über Artikel 23 GG begründbaren Garantenstellung des deutschen Staates für die Grundrechtsberechtigten auf seinem Gebiet51 ausnahmsweise auch Schutz gegenüber Akder Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland nach dem "Solange !"-Urteil des Bundesverfassungsgerichts "eben noch abgewendet werden" konnte; vgl. dazu auch Dauses, 60. DJT, D 125. 45 Chwolik-Lanfermann, S. 344 f. 46 Für eine Prüfungskompetenz auch Kugelmann, S. 41 . 47 Gersdorf, DVBI. 1994, S. 674 [681). 48 Gersdorf, DVBI. 1994, S. 674 [680]. 49 Zur Wesensgehaltsgarantie nach Artikel 19 Absatz 2 GG Kirchhof, EuR 1991 , Beiheft I, S. II [19); Kugelmann, S. 20; Tietje, JuS 1994, S. 197 [201); Peter M. Huber, EuZW 1997, S.517 [518f.]. S. auch Hufen, NJW 1999, S.l504 [1506), der anmerkt, es sei "still um diese Norm geworden". 50 Winke/mann, S. 31. Vgl. auch Umbach, Symposium Boldt, S. 271 [287), der das BVerfG lediglich zu einer negativen Evidenzkontrolle befugt sieht; s. auch Gersdorf, DVBI. 1994, S. 674 [676]: "von Verfassungs wegen erforderliche ( ... ) Reservefunktion". 5 1 Kirchhof, EuR 1991 , Beiheft I, S . ll [12); Tomuschar, EuGRZ 1993, S.489 [496); Schröder, DVBI. 1994, S. 316 [323); Dörr, ZUM 1995, S.14 [17].

Kap. 3: Grundrechtsschutz in Deutschland

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ten der europäischen öffentlichen Gewalt zu gewähren52• Zugleich beantwortet die konkrete Einbindung des Bundesverfassungsgerichts in ein Verfahren nach Artikel 234 EGV (früher Artikel 177) die Frage, wie sich das Gericht auf die ,.generelle Gewährleistung von Grundrechtsstandards" beschränken will, wenn es andererseits nicht von sich aus und nur in EinzelfeHlen tätig werden kann53 • Zudem stellt sich, wenn das BVerfG seine Prüfungskompetenz im Einzelfall wahrnimmt, die Frage nach einem möglichen "Jurisdiktionsausübungsverzicht" wie bei der ,,Solange //"-Entscheidung54 nicht mehr. Demnach ist das Bundesverfassungsgericht in den skizzierten Fällen verpflichtet, dem Europäischen Gerichtshof Rechtssachen vorzulegen. Der EuGH entscheidet dann über die Gültigkeit von Maßnahmen der Gemeinschaft am Maßstab europäischer Grundrechte. Alternativen zu dieser am geltenden Recht orientierten Lösung sind de lege ferenda denkbar: So hat Klein ein Gutachtenverfahren zu Grundrechtsfragen vorgeschlagen55, das allerdings nur im Wege einer Vertragsänderung eingeführt werden könnte. Weiter wäre eine Lösung denkbar, die an einen von Tomuschat geäußerten Gedanken anknüpft: Dieser erinnert daran, daß der verengten Individualklagebefugnis nach Artikel230 Absatz 4 EGV (früher Artikel 173 Absatz 4) eine privilegierte Klagebefugnis der Mitgliedstaaten nach Absatz 2 der Vorschrift gegenübersteht56 . Demnach wäre ohne Vertragsänderung ein innerstaatliches "Klageerzwingungsverfahren" denkbar, das im Fall einer Verletzung nationaler Grundrechte die Bundesrepublik als Mitgliedstaat verpflichten würde, durch Anrufung des Europäischen Gerichtshofs die Reichweite europäischen Grundrechtsschutzes klären zu lassen. Anbieten würde sich hier wegen der innerstaatlichen Zuständigkeitsverteilung ein besonderes Verfahren zum Bundesverfassungsgericht. Nachteile eines solchen Verfahrens wären allerdings der mögliche Konflikt mit politischen Opportunitätsgesichtspunkten, die einer Klage der Bundesregierung vor dem Europäischen Gerichtshof entgegenstehen könnten bzw. auch die Vermischung der Gesichtspunkte subjektiven Rechtsschutzes, derratiovon Artikel 230 Absatz 4 EGV (früher Artikel 173 Absatz 4 ), mit dem objektiver Rechtskontrolle, der aus der Aufzählung der 52 Vgl. zu einem derartigen Fall BVerfG NJW 1995, S. 950 [951] zur Bananenmarktordnung. 53 Vgl. dazu Horn, DVBI. 1995, S. 89 [91 f.] und Peter M. Huber, EuZW 1997, S.517 [519]. 54 Horn. DVBI. 1995, S. 89 [91]. 55 Klein, in: Mosler/Bemhardt/Hilf, S. 160 [173f.]. Ein Gutachtenverfahren stand bislang nach dem (aufgehobenen) 2. Zusatzprotokoll zur EMRK vom 6. Mai 1963 zur VerfUgung (vgl. dazu Bernhardt, FS Doehring, S. 23 [25]). Nach Artikel 2 Absatz 2 des 2. Zusatzprotokolls galt dies aber nicht für Fragen, die den Schutzumfang eines Konventionsrechts betrafen. 56 Tomuschat, EuGRZ 1993, S.489 [490].

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Teil I: Grundlagen

einzelnen Klagegründe in Artikel 230 Absatz 2 (früher Artikel 173 Absatz 2) deutlich wird. Insgesamt ist daher die Lösung über die Vorlagepflicht des Bundesverfassungsgerichts nach Artikel 234 EGV (früher Artikel 177) einer nur nationalen ,.Klageerzwingungslösung" vorzuziehen.

E. Zusammenfassung Das Bundesverfassungsgericht gewährleistet im Einklang mit seiner ,.Maastricht"-Rechtsprechung den Schutz von Grundrechten auch gegenüber den Akten der Gemeinschaft. Diese von ihm aus Artikel 23 GG abgeleitete Kompetenz wahrt den Vorrang des Gemeinschaftsrechts und trägt der Integrationsoffenheit des Grundgesetzes Rechnung, wenn sie mit der Erfüllung der Vorlagepflicht zum Europäischen Gerichtshof einhergeht. Der EuGH ist alleine- abgesehen von eher hypothetischen Fällen gravierender Defizite- zur Prüfung von Akten der Gemeinschaft am Maßstab europäischer Grundrechte befugt. Für das Kartellverfahren folgt daraus eine Zuständigkeit des Gerichtshofs zur Prüfung am Maßstab europäischer Grundrechte. Wie bereits erwähnt, soll ein mögliches "Schutzdefizit" gegenüber nationalem Grundrechtsschutz im folgenden 57 jeweils erörtert werden.

57

Vgl. unten die Kapitel 5 f.

Kapitel4

Grundrechtsschutz in England A. Einleitung Ein zu dem deutschen System des Grundrechtsschutzes vergleichbares System aus materiell-rechtlichen Gewährleistungen, verbunden mit einer prozessualen Absicherung in Form der Verfassungsbeschwerde, fehlte bislang in England. Das Fehlen eines geschriebenen Verfassungsdokuments und eine andere Rechtstradition bedingten, daß sich Freiheitsschutz in England in anderer Form als in Deutschland und anderen kontinentaleuropäischen Ländern entwickelte. Zunächst soll hierzu die historische Entwicklung kurz dargestellt werden. Anschließend ist die Diskussion von Interesse, die sich mit den Unzulänglichkeiten und möglichen Verbesserungen des englischen Konzepts des Freiheitsschutzes befaßte. In diesem Zusammenhang fallen auch einige Änderungsvorschläge zum bislang geltenden Recht auf. Eine grundlegende Änderung der bisherigen Situation bringt der neue Human Rights Act 1998. Schon vor dessen Inkrafttreten wird das durch ihn aufgestellte neue System des Grundrechtsschutzes einer kritischen Erörterung unterzogen. Die an das neue Gesetz gerichteten Erwartungen sind unterschiedlich.

B. Historische Entwicklung des "negativen Freiheitsschutzes" Wie eingangs angedeutet, beruht der Schutz von Grundrechten in England bislang nicht auf einem umfassenden Dokument mit Verfassungscharakter. Der Ausgangspunkt des Freiheitsschutzes ist aber zusätzlich von dem deutschen und kontinentaleuropäischen verschieden. Bei der Darstellung der historischen Entwicklung von Grundrechten überhaupt wird allerdings auf zwei Dokumente englischen Ursprungs immer wieder Bezug genommen, die schriftliche Verbürgungen einzelner Freiheitsrechte darstellen 1• Die Magna Carta von 1215 2 gilt weithin als der Ausgangspunkt eines Freiheitsverständnisses, das in England seinen Ursprung hatte und erst nach der Zeit der Auf1 Yardley, JÖR N.F. 13 [1964], S.l29 [129); von Simson, FS Carstens, S.853 [856]; Koch, S. 36; Lord Lester, Rede, S. 3 (Ich danke Lord Lester für die freundliche Genehmigung, aus seinem Manuskript zitieren zu dürfen); Doerfert, JA 1997, S. 255 [256); Singh, S. 6. 2 Vgl. dazu Kwasny, S. 53.

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Teil l: Grundlagen

klärung und den Revolutionen in den Vereinigten Staaten und Frankreich auf dem Kontinent Fuß fassen konnte. Die Bill of Rights von 1689 zählt ebenfalls zu den grundlegenden Dokumenten im Zusammenhang mit der Entwicklung von Freiheitsrechten. Tatsächlich handelt es sich bei Magna Carta und Bill of Rights aber nicht um Verbriefungen individueller Rechte3, wie sie für Grundrechtskataloge typisch sind. Vielmehr sind beides Urkunden, die in der Auseinandersetzung des urspünglichen Machthabers, der Krone, mit aufstrebenden gesellschaftlichen Gruppen wie dem Adel und später dem Bürgertum zustandekamen. Mit der Gewährung von bestimmten Rechten an die genannten Gruppen erlangte die Krone deren Unterstützung zur weiteren Herrschaftsausübung4 • Das Volk insgesamt konnte sich allerdings anders als bei Grundrechten nicht auf die gewährten Verbürgungen stützen. Insofern weist die Entwicklung Parallelen zur fortschreitenden Erosion der kaiserlichen Macht im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation auf. Auch hier erlangte der jeweilige Herrscher die Unterstützung etwa der Fürsten durch die Gewährung von besonderen Berechtigungen in den sogenannten Wahlkapitulationen5• Wenn die geschriebenen Dokumente, die zur Ermittlung des Verfassungsrechts in England nicht zur Herleitung von Grundrechten herangezogen werden können, scheidet damit auch der Ansatz aus, auf der Grundlage eines mit höherem Rang ausgestatteten Dokuments Rechte zu gewährleisten. Freiheitsschutz in England baut auf einem anderen Konzept auf: Nach einer verbreiteten Zusammenfassung ist alles erlaubt, was nicht ausdrücklich gesetzlich oder aufgrund eines anerkannten Rechtssatzes des richterrechtlichen Common Law verboten ist6 • Die dem einzelnen zustehende individuelle Freiheit ist demnach nichts anderes als eine Zusammenfassung des "Restraums", der nach Abzug der Einschränkungen übrig bleibt?. Anders als auf der Grundlage eines geschriebenen Dokuments gewährleistete Grundrechte ist dieser "Freiheitsrest" nicht mit höherem Rang ausgestattet und daher jederzeit zu Lasten des einzelnen weiter einschränkbar. Nach Lord Lester ist der beschriebene "Residualcharakter"8 der individuellen Freiheit in England typisch für die traditionelle Beziehung des englischen Staatsangehörigen als Untertanen zu seinem Souverän, dem Monarchen. Danach hat der Monarch zwar eine Schutzverpflichtung gegenüber seinen Untertanen, umgekehrt entspricht dem aber kein Individualrecht des Untertanen9• Zu den Gewährleistungen der Magna Carta im einzelnen Holt, S. 43 f. Crombach, DVBI. 1973, S. 561 [562]; Dworkin, in: Gordon/Wi1mot-Smith, S. 59 [59]; Grote, ZaörV 58 [ 1998], S. 309 [310]. s Eisenhardt, Rn 175f. 6 Bradley!Ewing, S.410. 1 Kwasny, S.40; Shortslde Than, S. 10. 8 Koch, S. 64. 9 Lord Lester, Rede, S. I. 3

4

Kap. 4: Grundrechtsschutz in England

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Die weitgehende Einschränkbarkeil der persönlichen Freiheit wird in ihrer praktischen Durchführung noch durch eine weitere Besonderheit des englischen Verfassungsrechts erleichtert, die im Ergebnis mit einer Freiheit des Gesetzgebers, jede denkbare Rechtsnorm zu erlassen, zusammengefaßt werden kann. Nach der auf Albert Venn Dicey, einen bedeutenden Staatsrechtier des letzten Jahrhunderts, zurückgehenden Lehre von der sogenannten Parlamentssouveränität (doctrine of parlamentary sovereignty oder supremacy) kann das Parlament, genauer der Gesetzgeber, der sogenannte "King/Queen-in Parliament" 10, jedes Gesetz erlassen 11 . Lord Lester hat in diesem Zusammenhang vor einem möglichen Despotismus gewamt 12 . Zusätzlich kann kein Parlament Bindungen eingehen, die für spätere Parlamente eine Einschränkung dieser umfassenden Gesetzgebungskompetenz bedeuten würden. Sowohl die Möglichkeit eines geschriebenen Grundrechtskatalogs, an den auch der Gesetzgeber gebunden ist, wie auch die Möglichkeit höherrangigen Rechts überhaupt 13 , sind deswegen mit der Stellung des Parlaments im Verfassungssystem grundsätzlich nicht vereinbar14 . Insbesondere sind Parlamentsgesetze nicht gerichtlich überprüfbar, zumal das Parlament nach traditioneller Auffassung selbst ein Gerichtshof, der "High Court of Parliament", ist 15 . Die Freiheit des einzelnen wird nach traditioneller Auffassung durch "legislative Zurückhaltung" 16 gesichert, d. h. das Parlament ist nach allgemeiner Ansicht so zusammengesetzt17, daß weitgehende Einschränkungen der persönlichen Freiheit keinen Eingang in Gesetze finden. Die Vorstellung höherrangigen Rechts überhaupt wird allerdings vereinzelt diskutiert18: So wird erwogen, ob nicht dem Grundsatz der Parlamentssouveränität 10 Zum "King/Queen-in-Parliament" gehören beide Häuser des Parlaments und der Monarch. Das Oberhaus kann seit den Reformen in diesem Jahrhundert (Parliament Act 1919 und 1949) die Verabschiedung von Gesetzen mit Ausnahme von Finanzgesetzen nur noch für maximal ein Jahr verzögern (vgl. Bradley!Ewing, S. 205). Der Monarch hat seine Zustimmung ("Royal Assent"), die das Gesetzgebungsverfahren abschließt, seit 1707 nicht mehr verweigert (vgl. Bradley!Ewing, S.201). 11 Dicey, S. 39f.: "The principle of Parliamentary sovereignty means neither more nor less than this, namely, that Parliament thus defined has, under the English constitution, the right to make or unmake any law whatever; and, further, that no personor body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament"; vgl. dazu Munro, S. 61, und Everling, FG Gündisch, S. 89 [ 105]. 12 Lord Lester, Rede, S. 2; vgl. auch von Simson, FS Carstens, S. 853 [863]. 13 Bingham, 109 [1993] LQR 390 [395]; Rights Brought Horne, S.ll. 14 Lester, 1984 PL46 [46f.]; Staebe, EuGRZ 1997, S.401 [402]. 15 Dicey, S. 41 ; Winterton, 92 [1976] LQR 591 [595]; Munro, S. 81; Koch, S. 301; Lord Woo/f. 114 [ 1998] LQR 587 [592]. 16 Koch, S. 4l. 17 Yardley, JÖR N. F. 13 [1964], S. 129 [132]; von Simson, FS Carstens, S. 853 [855]. 18 Vgl. dazu auch Lord /rvine, 1996 PL59 [76]; ablehnend nochJaconelli, Legal Problems, S.l55.

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Teil I: Grundlagen

selbst höherer Rang zukommt 19• Weiter wird der historische Dr. Bonham's Case /6/0 als Beispiel für eine Gerichtsentscheidung zitiert, in der ein Parlamentsgesetz wegen Verstoßes gegen übergeordnete Prinzipien aufgehoben wurde20• Letztere Entscheidung ist aber- von neueren Entwicklungen abgesehen 21 -ein Einzelfall geblieben, d. h. in der Folgezeit nicht als Präjudiz für weitere gleichgelagerte Falle herangezogen wordenn. Schließlich gibt das Verhältnis des englischen Rechts zum Recht der Europäischen Gemeinschaften, dessen Anwendungsvorrang durch s. 2 (4) des European Communities Act 1972 gesichert ist, Anlaß zu Überlegungen, ob nicht das Parlament durch die Verabschiedung des genannten Gesetzes alle folgenden Parlamente auf die Höherrangigkeit des Europarechts verpflichtet hat23 • Die damit zusammenhängenden Probleme sollen in einem späteren Abschnitt erörtert werden24 •

C. Ausgangspunkte für eine Reform des bestehenden Systems Das System des Freiheitsschutzes in Großbritannien ist in neuerer Zeit Gegenstand kritischer Würdigung gewesen. Dabei gelangten Änderungen im Rechtssystem insgesamt in den Mittelpunkt des wissenschaftlichen und rechtspolitischen Interesses. Die Gewährleistung eines auf positiven Rechten basierenden Freiheitsschutzes barg jedoch die oben bereits angerissenen Probleme in sich, die dementsprechend Gegenstand der Diskussion waren.

I. Änderungen im rechtlichen Rahmen des Freiheitsschutzes Das englische Regierungssystem, das formal keine Änderungen erfuhr, entwikkelte sich in diesem Jahrhundert, besonders nach dem 2. Weltkrieg, in einer Art und Weise, die mit der traditionellen Form des Freiheitsschutzes in Konflikt geraten konnte. Der Einfluß des Parlaments als solchen schwand und das Schwergewicht im Kwasny, S.49; Winter/on. 92 [1976) LQR 591 [597). Vgl. dazu Edwards, 1996 Denning L.J. 63 [64), kurz dazu auch von Simson, FS Carstens, s. 853 [857). 21 Benmon kritisiert die Entscheidung im Fall Kleinwort Benson [1998)4AII ER513, in der ein Gesetz vom entscheidenden Gericht .,abrogiert" wurde, als Verstoß gegen die Verfassung (1999 NLJ 421 [422)). 22 Vgl. zu einer ähnlichen weiteren Entscheidung Lord /rvine, 1996 PL59 [61]. n Lord Lester, Rede, S. 4: ,.(The) dogma of Parliamentary Sovereignty (is) of small significance since the European Communities Act 1972"; dafür ebenfalls Sir William Wade, 1998 EHRLR 520 [530], und Bamforth, 1998 PL572 [572] bzw. Smith, Human Rights Legislation, S. 6; vgl. auch Doerfert, JA 1997, S. 255 [258) und Koch, S. 107 f. 24 Vgl. unten C II. 19

20

Kap. 4: Grundrechtsschutz in England

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System der Gewaltenteilung verschob sich hin zur Exekutive, genauer zur Regierung und zur sie stützenden Parlamentsmehrheit25. Kontrolle der Regierung wurde weniger durch das gesamte Parlament als vielmehr nur durch die parlamentarische Opposition gewährleistet26. Auch wenn diese Entwicklung des englischen Regierungssystems etwa im Vergleich zur Staatspraxis unter dem Grundgesetz keine Besonderheit ist27, ergab sich doch aus der spezifischen Verbindung von Machtverlagerung hin zu der Regierung und weitgehenden Befugnissen, die die Regierung- teilweise über sogenannte Prärogativen der Krone, die von der Regierung wahrgenommen werden28 - ohnehin hatte, eine Minderung in der Bedeutung des Parlaments29. Gerade das Parlament sollte aber über die Einhaltung der individuellen Freiheit wachen. Der Schutz des einzelnen durch "legislative Zurückhaltung" war nicht mehr gewährleistet30• Menschenrechtsschutz gewann andererseits durch die Unterzeichnung der Europäischen Menschenrechtskonvention durch Großbritannien an Bedeutung. Einerseits waren britische Juristen an der Ausarbeitung der Konvention beteiligt31 und die Regierung erklärte- gestützt auf ihre außenpolitischen Kompetenzen -den Beitritt zur Konvention, andererseits wurde die Konvention nicht in innerstaatliches Recht umgesetzt32 . Nach der in England herrschenden Lehre vom Dualismus33 haben völkerrechtliche Verpflichtungen der "Krone" grundsätzlich keinen Einfluß auf die innerstaatliche Rechtslage34 • In der rechtlichen Würdigung der Konvention wurde darauf hingewiesen, die lnkorporierung eines positiven Grundrechtskataloges berge die Gefahr der Verfesti25 Bingham, 109 [1993] LQR 390 [391]; vgl. auch Bergner, S. 29f. Thomas, 112 [1996] LQR 177 [ 179], spricht in diesem Zusammenhang von einer "Konvergenz" von Legislative und Exekutive. 26 Die parlamentarische Opposition spielt im Regierungssystem des Vereinigten Königreichs traditionell eine große Rolle. Die Bedeutung läßt sich an der Institution des "Schattenkabinetts" wie an der Tatsache verdeutlichen, daß die Funktion des Oppositionsführers (genauer: des Anführers der größten Oppositionspartei) als königliches Amt besoldet wird, vgl. dazu Brad/ey!Ewing, S. 288. 27 Vgl. etwa Ekkehart Stein, S. 108. 28 Vgl. dazu Munro, S. 159f.; Sedley, 110 [1994) LQR 270 [271]; Lord Lester, in: Jowell/ Oliver, S. 33 [40]. 29 Nach dem berühmt gewordenen Ausspruch des Lord Chancellors Hailsham of St. Mary/ebone war Großbritannien zu einer "gewählten Diktatur" ("elective dictatorship") geworden. 30 Anderer Ansicht sindlaconel/i, Critica1 Guide, S. 15, undAdjei, 58 [1995] MLR 17 [21]. 31 Lester, 1984 PL46 [49); Bingham, 109 [1993] LQR 390 [393]. 32 Nach der Zusammenfassung bei Lester, 1984 PL46 [50f.] ergaben sich Bedenken gegen die Umsetzung unter anderem aus Befürchtungen, die nach Unabhängigkeit strebenden Kolonien könnten sich auf die Gewährleistungen der Konvention berufen, ferner wurden innerstaatlich Auswirkungen im Zusammenhang mit kommunistischen Parteigängern in der Zeit des Kalten Krieges befürchtet. 33 Vgl. zum DualismusRudoif, S.l39f. 34 Mackenzie Stuart, S. 2; Bradley!Ewing, S. 332.

5 Gumbel

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Teil 1: Grundlagen

gung in sich, wenn die Gewährleistungen der Konvention nicht flexibel im Hinblick auf spätere Entwicklungen seien35 • Auch wurde bis vor kurzem die Auffassung vertreten, die Gewährleistungen der Konvention entsprächen materiell dem Freiheitsschutz nach dem Common Law, so daß eine Umsetzung in innerstaatliches Recht nicht erforderlich sei36• Zudem wurde das Regelungssystem der Konvention kritisiert: Die Freiheitsrechte seien im Text der Konvention zu vage formuliert, als daß englische Juristen, die eine strenge Wortlautauslegung von Parlamentsgesetzen praktizieren, daraus im Wege der Auslegung Argumente für die Fortentwicklung des innerstaatlichen Rechts gewinnen könnten37 • Lord Chancellor Jowitt hielt das Gesamtsystem der Konvention zudem für unausgewogen3s. Die Europäische Menschenrechtskonvention gewann für Großbritannien zunehmend dadurch an Bedeutung, daß die Regierung 1965 eine Erklärung gemäß Artikel 25 Absatz l a. F. EMRK abgegeben hatte, mit der britischen Bürgern die Möglichkeit der Individualbeschwerde zur Europäischen Kommission für Menschenrechte und zum Gerichtshof in Straßburg eröffnet wurde. Die Tragweite dieser Entscheidung war den Beteiligten zunächst nicht deutlich. Vielmehr faßte die Regierung den entsprechenden Beschluß ohne Diskussion in einer Art Umlaufverfahren39• Ein fehlender Katalog von geschriebenen Grundrechten im englischen Recht war dann in der Folgezeit Anlaß für Verurteilungen Großbritanniens durch den Gerichtshof für Menschenrechte, die mit großer Häufigkeit erfolgten40 • Die Beschwerde zum Gerichtshof für Menschenrechte wurde häufig als zeit- und kostenintensiv kritisiert, zudem wurde rechtspolitisch Schaden für den Ruf des englischen Rechtssystems durch allzu häufige Verurteilungen befürchter 1• Dementsprechend gab es in den Jahren nach 1960 bzw. 1970 mehrere Initiativen zur lnkorporierung der Menschenrechtskonvention ins englische Recht: Nach maßgeblichen Anregungen von Sir Leslie (später Lord) Scarman42 und Anthony (später 35 Vgl. Staebe, EuGRZ 1997, S. 401 [405]; den gegenteiligen Standpunkt vertreten Lesterl Cornford, S. 13, die die Offenheit eines Grundrechtskataloges für die spätere Interpretation betonen. 36 Vgl. den Hinweis bei Lord Woolf, 114 [1998] LQR 587 [592]. 37 Dworkin, in: Gordon/Wilmot-Smith, S. 59 [65]; Samuels, 19 [1998] Statute L. Rev. 80 [81]. 38 Vgl. die Wiedergabe seiner Kritik bei Bingham, 109 [1993] LQR 390 [394]: "(The cabinet) were not prepared to encourage our European friends to jeopardise our whole system of law, which we have laboriously built up over the centuries, in favour of some half-baked scheme tobe administered by some unknown court.". 39 Lord Lester, 1998 PL237 [238]. 40 Doerfert, JA 1997, S.255 [259]. 41 Zander, S. 60 und S. 62 f. 42 Mit einer Rede zum Thema "English Law - The New Dimension" (in der Reihe der Hamlyn Lectures 1974), vgl. dazu McCrudden/Chambers, S. 7, und Zander, S. I.

Kap. 4: Grundrechtsschutz in England

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Lord) Lester43 gab es in Ober- und Unterhaus verschiedene Gesetzesinitiativen einzelner Abgeordneter bzw. Mitglieder des Oberhauses, die jedoch nie die Zustimmung der jeweiligen Regierungsfraktion erhielten44 • Erst 1997 änderte sich diese Situation, als die Labour-Regierung von der früheren Ablehnung der Konvention durch die Labour-Partei abrückte45 und die Umsetzung der EMRK in das Regierungsprogramm unter dem Stichwort "Bringing Rights Home"46 aufnahm.

II. Strukturelle Hindernisse für positiv-rechtlichen Grundrechtsschutz Das System des Freiheitsschutzes in England weist spezifische Strukturen auf, die bislang der Gewährleistung von Grundrechten auf positiv-rechtlicher Grundlage entgegenstanden. Dabei lassen sich, wie bereits angedeutet, Gesichtspunkte im Zusammenhang mit der Stellung des Parlaments im Verfassungsgefüge, Begründungsansätze im Hinblick auf die Mitgliedschaft Großbritanniens in den Europäischen Gemeinschaften, rechtstheoretische Kritikpunkte und solche mit Blick auf die mögliche Umsetzung der EMRK in englisches Recht unterscheiden. Wie bereits erwähnt, ergibt sich ein wesentlicher Vorbehalt gegenüber höherrangigen Grundrechten47 aus dem Grundsatz der Parlamentssouveränität Eine Bindung des Gesetzgebers, der selbst frei in seinen Entscheidungen ist, an Rechtsnormen erscheint mit der Freiheit, jedwede Norm zu erlassen, nicht vereinbar. Eine Einschränkung der Parlamentssouveränität erscheint dennoch aus anderen Gesichtspunkten denkbar: Zum einen wird diskutiert, ob nicht auch das Parlament gewissen Bindungen unterliegt, die gewissermaßen als vorgeordnete Grundsätze auch für das Parlament verbindlich sind. In diesem Zusammenhang wird die Frage erörtert, ob nicht die Gesetze, die die Vereinigung von England mit Schottland bzw. Irland vollzogen48 und darüberhinaus auch die Zusammensetzung des Parlaments der jeweils neu entstandenen Staaten regelten, dem heutigen Parlament unabänderlich vorgegeben sind49 • Weiter werden 43 Mit einem Diskussionspapier der Fabian Society zum Thema "Democracy and Individual Rights" (1968), vgl. dazu McCrudden!Chambers, S. 7. 44 Vgl. dazu Lester, 1984 PL46 [62); Zander, S.1 f.; Grote, ZaörV 58 [1998], S.309 [328); Wadham!Mountfield, S.5f. Zu einem solchen Versuch vgl. Viscount Lambton, House ofCommons, Debates, 23nl April 1969, col. 474. 45 Vgl. die Kritik des heutigen Lord Chancellor /rvine, die Konvention enthalte "extra-judicial romanticism" (wiedergegeben bei Sir William Wade, 1998 EHRLR 520 [522]). 46 Vgl. den gleichlautenden Titel des Diskussionsentwurfs von Straw!Boateng, abgedruckt in 1997 EHRLR 71. 47 Höheren Rang, sogenanntes ,.entrenchment", für Grundrechte fordern Lord lrvine, 1996 PL59 [76), und Wadham, 1997 EHRLR 141 [141]. 48 Im Fall von Schottland: Act of Union 1707; im Fall von Irland: Act of Union 1800. 49 Dicey, S. 64; Zander, S.62f; a. A. Yardley, JÖR N.F. 13 [1964], S.l29 [131].

s•

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Teil I: Grundlagen

verschiedentlich auch die Parliament Acts von 1911 und 1949 als Gesetze eingestuft, die das heutige Parlament nicht mehr abändern kann. Nach dieser Theorie ist aus dem ursprünglichen Parlament von 1911, in dem das Oberhaus noch weitgehendere Befugnisse im Gesetzgebungsverfahren besaß, durch die Verabschiedung des Parliament Act 1911 ein neues "Unter-Parlament" hervorgegangen, das die Rechtsakte des "Ober-Parlaments", die es konstituierten, nicht rückgängig machen kann, zumal es damit seine Kompetenzen überschritte50• Auch der Prozeß der Dekolonialisierung kann unter dem Blickwinkel der Parlamentssouveränität betrachtet werden. Viele der Unabhängigkeitsverfassungen ehemaliger Kolonien sind in Gesetzen des Parlaments von Westminster enthalten. Unabhängig von der politischen Durchsetzbarkeil kann erwogen werden, ob nicht das Parlament konsequent die rechtliche Befugnis hätte, durch Änderung der entsprechenden Gesetze die Unabhängigkeit ehemaliger Kolonien rückgängig zu machen51 • Eekelaar erinnert zu Recht daran, daß die britische Sichtweise der Unabhängigkeitsverfassungen als britischer Parlamentsgesetze von den ehemaligen Kolonien nicht geteilt wird. Diese gingen vielmehr von einem von ihm als "autochthon" bezeichneten Konzept aus, wonach ihre Verfassungen durch den Willen des jeweils unabhängig gewordenen Volkes legitimiert sind52• Während die vorstehenden Argumente für eine Einschränkung der Parlamentssouveränität auch als schlichte Änderung des Gesetzgebungsverfahrens bzw. Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Vereinbarungen mit den unabhängig gewordenen Kolonien gedeutet werden können, ist eine an der Stellung des "souveränen" Parlaments im Verfassungsgefüge Großbritanniens angelehnte Argumentation ertragreicher. Der Grundsatz der Parlamentssouveränität ist eine spezifisch englische Ausprägung des Grundsatzes der Gewaltenteilung53 • Die Befugnis des Parlaments zur Gesetzgebung soll danach nicht durch Rechtsetzungsbefugnisse des Monarchen oder der Gerichte ausgehöhlt werden. Absolute Souveränität des Parlaments würde demnach bedeuten, daß im englischen Verfassungsgefüge auch die Trennung der drei Gewalten ausnahmslos verwirklicht ist. Schon ein Blick auf einzelne Elemente der gegenwärtigen Verfassung legt jedoch den gegenteiligen Schluß nahe: So werden Befugnisse, die dem Monarchen als formalem Teil des Gesetzgebers, des "King/Queen-in-Parliament", aufgrundseiner sogenannten Prärogative zustehen, in weitem Umfang von der Regierung, die sich auf so Zander, S. 106.

Zander, S. 95 f. Eeke/aar, 113 [1997) LQR 185 [186). 53 Die Gleichsetzung von Parlamentssouveränität und Kompetenz-Kompetenz im Beitrag von MacCormick (JZ 1995, S. 797 [798)) verkennt, daß Kompetenz-Kompetenz dem Staat insgesamt zukommt, während die Parlamentssouveränität die Stellung des Parlaments im Verfassungsgefüge des Staates beschreibt. 51

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Kap. 4: Grundrechtsschutz in England

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eine Mehrheit im demokratisch gewählten Unterhaus stützt, wahrgenommen54• Auch sind die Regierungsmitglieder gleichzeitig Mitglied eines Hauses des Parlaments. Die richterliche Gewalt ist zwar in den unteren Gerichten von Organen der Exekutive und Legislative getrennt. Letztinstanzliches Gericht ist aber das House of Lords, d. h. das Oberhaus als Teil des Parlaments. Lediglich ungeschriebene Verfassungskonvention ist der Grund dafür, daß die richterlichen Befugnisse des Parlaments nicht von allen Mitgliedern des Oberhauses, sondern von allein zu diesem Zweck ins Oberhaus erhobenen Juristen in einem sogenannten Appellate Committee wahrgenommen werden55 . Andererseits können auch ehemalige richterliche Mitglieder, die als Person ihren Sitz auf Lebenszeit im Oberhaus auch nach dem Eintritt in den Ruhestand behalten und sogar ehemalige Lord Chancellors an Entscheidungen mitwirken 56• Die Gewaltenteilung ist auch in weiteren Punkten nicht voll verwirklicht. So ist etwa die theoretische Möglichkeit des Parlaments unbestritten, durch Einzelfallgesetz strafrechtliche Verurteilungen auszusprechen bzw. rückwirkend Gesetze zu erlassen, die zur Aufhebung richterlicher Entscheidungen führen57 • Auch die besondere Stellung des Lord Chancellors im Verfassungssystem ist mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht vereinbar: So nimmt der Lord Chancellor als Regierungsmitglied einzelne Funktionen eines (nicht existierenden) Justizministers wahr, ist weiter eine Art Parlamentspräsident des House of Lords und zugleich über seine Befugnis, sich an der richterlichen Arbeit des House of Lords zu beteiligen, und über seinen nominellen Vorsitz in der Chancery Division des High Court oberster Richter des Landes58 • Die Parlamentssouveränität ist auch gegenüber den Gerichten nicht absolut in einer Art und Weise, die Rechtsetzung alleine dem Parlament zuordnen würde. Im Bereich des Common Law, d. h. des auf Präjudizien aufbauenden Fallrechts "finden" die Gerichte das fiktiv schon vorher existierende Recht59 und entwickeln es dadurch quasi im Wege richterlicher Rechtsfortbildung weitef>O. Munro, S. 159f. ss Seit einer Entscheidung aus dem Jahr 1844 wird davon ausgegangen, daß Mitglieder des Oberhauses, die keine juristische Ausbildung haben, nicht befugt sind, an der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten mitzuwirken (vgl. Bradley!Ewing, S. 370). S6 Bradley!Ewing, S.371. 57 Vgl. zu letzterem die Entscheidung Surrnah Oil v. Lord Advocate 1965 AC 75 und den ErJaß des (inhaltlich gegenläufigen und rückwirkend anwendbaren) War Darnage Act 1965; zu weiteren Beispielen für die Befugnis des Parlaments zu Einzelfallentscheidungen vgl. Dicey, S. 48. 58 Bradley/Ewing, S.60; kritisch zur richterlichen Funktion Brad/ey, 1988 PL 165 [168] und Oliver, 1999 PLI [4] (Verstoß gegen Artikel6 EMRK). Zur Stellung des Lord Chancellors auch Woodhouse, 1998 PL617 [618f.]. 59 Von Simson, FS Carstens, S. 853 [853]. 60 In diesem Sinne äußert sich schon Dicey, S. 60: ..A )arge proportion of English Jaw is in reality made by the judges ( ... )" und auch Sedley, 110 [ 1994] LQR 270 [289]. S4

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Teil I: Grundlagen

Die dargestellten Ausnahmen zeigen, daß der Grundsatz der Gewaltenteilung und mit ihm die "Souveränität" des Parlaments dem englischen Verfassungsgefüge nicht absolut zugrundeliegen. Dementsprechend ist die angeblich unbeschränkte Parlamentssouveränität auch keine argumentative Grundlage für die Ablehnung einer Bindung des Gesetzgebers durch höherrangige Grundrechte. Der Beitritt Großbritanniens zu den Europäischen Gemeinschaften und der Erlaß des European Communities Act 1972 geben Anlaß für die Diskussion einer weiteren Einschränkung des Grundsatzes. Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ist in s. 2(1) des European Communities Act 1972 geregelt. Zur Souveränität des Parlaments im Widerspruch scheint dem Wortlaut nach s. 2 (4) des Gesetzes zu stehen, der für "jedes Gesetz, das verabschiedet wurde oder verabschiedet werden wird"61 , den Vorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts festschreibt. Danach könnten spätere Parlamente die Bindung des Vereinigten Königreichs an den Vorrang des Gemeinschaftsrechts nicht mehr rückgängig machen. Bergner spricht in diesem Zusammenhang von einer partiellen Relativierung der "supremacy of parliament"62 . Gegen eine Bindung des Gesetzgebers wurde vorgetragen, das Parlament sei nicht gehindert, den European Communities Act insgesamt63 oder s. 2(4) aufzuheben64, auch wenn dies einem Austritt aus den Europäischen Gemeinschaften gleichkomme65. Auch die Möglichkeit der impliziten Aufbebung durch ein späteres gemeinschaftsrechtswidriges Gesetz entsprechend der für sonstiges innerstaatliches Recht gültigen lex-posterior-Regel wurde diskutiert. Lord Denning deutete in seiner Entscheidung im Fall Macarthys Ltd. v. Smith66 bereits an, daß er geneigt sei, dem Gemeinschaftsrecht Vorrang auch vor abweichenden innerstaatlichen Recht einzuräumen67 . 61 "Any enactment passed or to be passed".

Bergner, S. 21 f. Lord Denning, in: Macarthys v. Smith 1979: "If the time should come when our Parliament deliberately passes an Act- with the intention of repudiating the Treaty or any provision in it- and says so in express terms - then I should have thought that it would be the duty of our courts to follow the statute of our Parliament."; vgl. zu diesem Problem auch MacC ormick, 56 [1993] MLR I [3], der aber eine Abkehr vom traditionellen Souveränitätsverständnis fordert (S.8). 64 Wall, S. 25; Jaconelli, 28 [ 1979) ICLQ 65 [65]; Ellis, 96 [1980) LQR 511 [514); Tatham, EuR 1993, S. 188 [191); MacCormick, JZ 1995, S. 797 [798]. 65 Tatham, EuR 1993, S. 188 [196]; Staebe, EuGRZ 1997, S.40l [403). Mackenzie Stuart, S. 3, bezeichnet dies aber mit Blick auf den Stand der europäischen Integration als "nichtexistentes Problem". 66 Macarthys v.Smith [1981] I QB 180. 67 [1981] I QB 180 [200 E]: "Community law is now part of our law: and, whenever there is any inconsistency, Community law has priority". 62 63

Kap. 4: Grundrechtsschutz in England

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Das House of Lords hat dann in seiner Entscheidung im Fall Factortame68 den Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor englischem Recht anerkannt69 • Der entsprechende Grundsatz ergibt sich nach Auffassung des House of Lords bereits aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Die Entscheidung, die als "Maßnahme gleicher Wirkung zu 1066" bezeichnet wurde70, erkennt nach allgemeiner Ansicht eine wichtige Ausnahme von Grundsatz der Parlamentssouveränität an71 . Einzelne Autoren halten den Grundsatz durch das Urteil insgesamt für überholt72 • Nach anderer Ansicht wendet die Entscheidung lediglich s. 2(4) des European Communities Act 1972 an: Weil das in der Entscheidung konkret gemeinschaftsrechtswidrige Gesetz keine anderslautende Bestimmung enthalten habe, habe s. 2 (4) auch für das Gesetz gegolten und der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts habe sich durchgesetzt13• H. W. R. Wade verweist zu Recht darauf, daß die Anerkennung des Anwendungsvorrangs eine wesentliche Bedingung für die Mitgliedschaft Großbritanniens in der Europäischen Gemeinschaft ist74 . Der Anwendungsvorrang des Europäischen Gemeinschaftsrechts ist ferner insofern von Bedeutung, als die Europäische Menschenrechtskonvention zu den Verträgen zählt, auf die der Europäische Gerichtshof bei der Ermittlung des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsstandards nach Artikel 6 Absatz 2 EUV (früher Artikel F Absatz 2) zurückgreift15• Die Europäische Menschenrechtskonvention wird so mit den Worten von Lord Slynn "durch die Hintertür" Teil des englischen Rechtssystems76. 68 Factortame Ltd. and others v. Secretary of State for Transport [ 1989] 2 AllER 692; vgl. zu der Entscheidung auch Mackenzie Stuart, S. 12 f. 69 Lord Bridge, in: Factortame Ltd v. Secretary of State for Transport [ 1989] 2 All ER 692 [710b]. 70 Tatham, EuR 1993, S. 188 [188]. 7 1 H. W.R . Wade, 107 [1991] LQR 1 [3]. 72 Nach Bindman, 1997 NLJ 284 [284] ist die .,Brücke" zur Einschränkung der Parlamentssouveränität bereits durch die Verabschiedung des European Communities Act 1972 überschritten worden; vgl. in diesem Zusammenhang auch die Brücken-Metapher bei Kirchhof, in: lsensee/Kirchhof, § 183 Rn65, und Hirsch, NJW 1996, S.2457 [2460]. Im Kontrast dazu ist in England die Flut-Metapher von Lord Denning geläufig: ..But when we come to matters with a European element, the Treaty is like an incoming tide. lt flows into the estuaries and up the Tivers. It cannot be held back ( ...)" (Lord Denning MR, in: H. P. Bulmer v. J. Bollinger S. A. [1974]1Ch401[418F]). 73 Ellis, 96 [1980] LQR 511 [513]; Cross!Harris, S.l82f. Tatham, EuR 1993, S. l88 [193], unterstreicht die Bedeutung der Entscheidung noch dadurch, daß er auf den klaren Konflikt der nationalen mit der europäischen Regelung hinweist, die eine ebenso eindeutige Klärung der Rangfrage erforderte. 74 H. W.R. Wade, 107 [1991] LQR I [3]. 75 S. oben Kapitel 2, C II. 76 Wiedergegeben bei Bingham, 109 [1993] LQR 390 [400]; s. auch Justice, S.IO.

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Teil I: Grundlagen

Die EMRK selbst wird im übrigen aus inhaltlichen Gesichtspunkten kritisiert: Sie beschäftige sich mit den Problemen Europas nach dem 2. Weltkrieg und enthalte keine Lösungsansätze für heutige Menschenrechtsfragen. Zudem trage ein feststehender Rechtstext zu einer "Versteinerung" des Schutzstandards bei77 • Diese Kritik verkennt die Rolle des Gerichtshofs für Menschenrechte bei der dynamischen Fortentwicklung des Rechts der Konvention. Die Inkorporierung der EMRK erlaubt es zudem den britischen Gerichten, einen eigenen Beitrag zur Fortentwicklung der Menschenrechtsrechtsprechung zu liefem78 • Weiter ist auch die Denkweise in positiv gewährleisteten Rechten überhaupt Gegenstand der Kritik. Die Normierung von Freiheitsrechten sei nicht nachvollziehbar, wenn gleichzeitig im Wortlaut der Konvention Möglichkeiten zur Einschränkungen der Freiheit normiert seien79 • Im übrigen sei die Methode der teleologischen Interpretation für englische Juristen im Zusammenhang mit Rechtsnormen ungewohnt80• Die Abkehr von reiner Wortlautinterpretation weise den Richtern eine politische Gestaltungsaufgabe zu, die ihnen als nicht gewählten Funktionsträgem nicht zukomme und daher als undemokratisch abzulehnen sei81 • Letzteres Argument leuchtet insofern nicht ein, als Großbritannien durch seinen Beitritt zur EMRK und durch die Anerkennung des Individualbeschwerderechts gleichzeitig die Gestaltungsfunktion der Richter des Straßburger Gerichtshofs anerkannt hat82 • Was die Denkweise in positiven Rechten angeht, so ist der Verweis auf die traditionell enge Wortlautinterpretation englischer Gesetze zutreffend83 • Lediglich im Rahmen der "mischief rule" kann in engerem Umfang auf die gesetzgeberischen Intentionen zurückgegriffen werden, wenn die Regelung im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung eines Rechtszustandes, der als "mischief' gedeutet wird, ausgelegt werden kann84 • Dabei war bis zur Entscheidung des House of Lords im Fall Pepper v.Hart 199385 der Rückgriff auf die historische Auslegungsmethode nicht zulässig. Erst das genannte Urteil erlaubte die Heranziehung von Äußerungen des zustän77 Adjei, 58 [1995] MLR 17 [22]; Lyel/, 1997 EHRLR 132 [138]; Sedley, 1997 EHRLR 458 [459]. 78 Straw/Boateng, 1997 EHRLR 71 [72]. 79 Crombach, DVBL. 1973, S.561 [562]. 10 Lord Browne-Wilkinson, in: Markesinis, S. 21 [21]. 81 Adjei, 58 [ 1995] MLR 17 [21]; Dworkin, in: Gordon/Wilmot-Smith, S. 59 [76]. Dementsprechend bezeichnet Ewing die Verabschiedung des Human Rights Act 1998 (vgl. dazu im folgenden) als Übertragung politischer Macht hin zur Judikative in bisher ungekannter Weise ("unprecedented transfer of po1itica1 power[ ... ] to the judiciary"; vgl. Ewing, 62 [ 1999] MLR 79 [79]). S. auch Hazell, 1999 PL84 [86]: "The incorporation will require courts to legislate on social and mora1 questions (... )". 82 Bingham, 109 [1993] LQR 390 [397]; Grate, ZaörV 58 [1998], S.309 [333]. 83 Williams, S. 102f. 84 Williams, S. 10 I f.; vgl. auch Pauly, EuR 1998, S. 242 [245]. 85 1993 AC593 (= [1993]1 All ER42).

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digen Regierungsmitglieds im Rahmen der parlamentarischen Beratungen einer Gesetzesvorlage86. Die Fortentwicklung der positiv-rechtlich gewährleisteten Grundrechte ist etwa in Deutschland dem Bundesverfassungsgericht als oberstem Bundesorgan anvertraut. Übertragen auf die englische Situation kommt dementsprechend ebenfalls ein oberstes Gericht für die dynamische Interpretation von Grundrechten in Frage. In diesem Kontext ist festzuhalten, daß die Richter des House of Lords in ähnlicher personeller Zusammensetzung auch als Richter des sogenannten Judicial Committee of the Privy Council tätig sind87 . Der Privy Council wiederum ist als Besonderheit des englischen Rechtssystems mit positiv gewährleisteten Rechten befaßt. Urspünglich war der Privy Council in seiner Funktion als Gericht88 für die ehemaligen Teile des normannischen Königreichs zuständig, dessen Überreste noch heute die der Krone unterstehenden, aber nicht zu Großbritannien gehörenden Kanalinseln Jersey, Guemsey, Aldemey und Sark sind89• Später war er oberstes Appellationsgericht für die verschiedenen Teile des Empires, des britischen Weltreiches. Auch nach der Unabhängigkeit der meisten Kolonien entscheidet der Privy Council über Rechtsbehelfe aus den Teilen des Commonwealth, die nach wie vor seine Zuständigkeit anerkennen90 • Einige der ehemaligen Kolonien haben zwar weiterhin ein Rechtssystem behalten, das auf dem englischen aufbaut, kennen aber dennoch geschriebene Verfassungen, die, wie bereits erwähnt, nicht selten in Gesetzen des englischen Parlaments enthalten sind. Der Privy Council stützt sich bei seinen Entscheidungen auf die geschriebenen Verfassungen und ist daher auch mit anderen Auslegungsmethoden vertraut91 • In einer Art Ironie der Geschichte basieren die Unabhängigkeitsverfassungen ehemaliger Kolonien zudem teilweise auf der Europäischen Menschenrechtskonvention, deren Formulierungen zu Rate gezogen wurden92 • Lord Browne-Wilkinson, in: Pepper v. Hart 1993 AC593 [634 C-D]. Bradley!Ewing, S. 261. 88 Der Privy Council ist eines der ältesten Regierungsorgane des britischen Staates. Ursprünglich eine Versammlung von Beratern des Königs, wurde er mit der Zeit zum Organ, durch das der Monarch Regierungs- und Verwaltungsgeschäfte erledigte (vgl. dazu Bradleyl Ewing, S. 259). 89 Vgl. zur rechtlichen Stellung der Kanalinseln Baab, Jura 1995, S. 659 [660f.]. 90 Lester. 1984 PL46 [57]; vgl. zur Entwicklung des Privy Council auch Koch, S. 53 f. Neuerdings ist das Judicial Committee of the Privy Council für Kompetenzabgrenzungsfragen im Rahmen des "Devolutions-Prozesses im Zuge der Einrichtung von Regionalparlamenten in Schottland und Wales zuständig (Oliver. 1999 PLI [ 1], und Craig!Wa/ters, 1999 PL274 [278 f.]). 9 1 Barbarade Smith, 1984 PL557 [558]; Hooper, 1998 EHRLR 676 [682]. 92 Lester, 1984 PL46 [56]. 86 87

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Teil I: Grundlagen

Demnach ist die an methodischen Gesichtspunkten orientierte Kritik in Bezug auf positiv gewährleistete Menschenrechte nicht durchgreifend. Die Notwendigkeit von Recht mit höherem Rang wird weiter auch deswegen bezweifelt, weil Menschenrechte mit einfachem Gesetzesrang ausreichenden Schutz böten. In moralischer Hinsicht seien einmal verabschiedete Normen unabänderlich93. Diese Kritik berücksichtigt nicht den bereits dargestellten Bedeutungsverlust des Parlaments94, der es nicht rechtfertigt, die einzelnen Abgeordneten weiterhin als effektive Garanten der persönlichen Freiheit anzusehen. Rechtssystematische Gesichtspunkte stehen der Gewährleistung positiver Grundrechte in der Gesamtschau damit nicht entgegen.

D. Verschiedene Lösungsansätze Weil die Notwendigkeit, in Verstärkterem Umfang den Schutz von Grundrechten zu gewährleisten, zunehmend erkannt wurde, boten sich verschiedene Ansätze zur Lösung des Problems an. Zum einen bot sich die Möglichkeit an, auf die Erfahrungen von CommonwealthStaaten zurückzugreifen, die in Abkehr von der englischen Tradition mittlerweile eine positive Gewährleistung von Grundrechten kannten. Dieser Ansatz hatte den Vorteil der rechtssystematischen Stimmigkeit, zumal von einem ähnlichen Ausgangspunkt bei der geplanten Neuregelung auszugehen war. In den Vordergrund des Interesses rückten insbesondere die Lösungen in Neuseeland und Kanada. In Neuseeland stellt der New Zealand Bill of Rights Act 1990 zum einen eine Interpretationsregel auf. Danach sind Gesetze im Einklang mit den im Act gewährleisteten Grundrechten auszulegen. Im übrigen bindet der Act aber insbesondere auch die Exekutive unmittelbar, so daß die Kontrolle von Verwaltungshandeln am Maßstab der Grundrechte möglich ist. Gesetze können allerdings von den Gerichten nicht überprüft werden, hier bleibt es bei der lex-posterior-Regel, wonach ein späteres, dem Bill of Rights Act widersprechendes Gesetz dem Act vorgeht. Allerdings trifft den Attomey General95 eine Anzeigepflicht gegenüber dem Parlament für Gesetzesvorlagen, die dem Act widersprechen96• 93 Lord Scarman, 1987 Denning L.J. 129 [132]; Bingham, 109 [1993] LQR 390 [396]. Im gleichen Sinn bezeichnet Lord Lester die Verabschiedung eines Grundrechtskatalogs als Verfassungsnorm (,.constitutional measure"; vgl. 1997 EHRLR 124 [127] ). Den materiellen Verfassungscharaktervon Regelungen über Grundrechte bejahen auch Seaton/Winetrobe, 4 [ 1998] JLS 33 [35). Demgegenüber ist bei Munro, 1983 PL563 [565], Skepsis zu erkennen, ob der höhere Rang charakteristisches Merkmal einer Verfassungsnorm sein muß. 94 S. oben Cl. 95 Der Attorney General, einer der sogenannten "Law Officers", nimmt ebenfalls teilweise Befugnisse wahr, die in kontinentaleuropäischen Rechtssystemen vom Justizminister ausgeübt

Kap. 4: Grundrechtsschutz in England

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In Kanada existiert ein zweifacher Schutz grundrechtlicher Gewährleistungen. Im Jahr 1960 trat eine Bill of Rights in Kraft, deren praktische Bedeutung allerdings mangels höheren Rangs gering blieb97• Um den Menschenrechtsschutz zu verbessern wie auch um die Spannungen zwischen der englischsprachigen Mehrheit und der französischsprachigen Minderheit zu beheben, wurde zusätzlich 1982 die Canadian Charter of Rights and Freedoms verabschiedet. Die in der Charter gewährleisteten Rechte gehen früheren und grundsätzlich auch späteren Gesetzen vor. Allerdings enthält die Charter eine Bestimmung, die die Einschränkung von Grundrechten durch Gesetz unter Berücksichtigung der Situation einer freien und demokratischen Gesellschaft erlaubt. Neben dieser allgemeinen Schranke regelt s. 33 die Möglichkeit einer sogenannten "notwithstanding"-clause. Danach kann das Bundesparlament, wenn es die ausdrückliche Abweichung dokumentiert, den Rechten der Charter zuwiderlaufende Regelungen treffen. Letztere Möglichkeit ist hauptsächlich zur Behebung etwaiger Notstandssituationen aufgenommen worden98. Die Dokumentation der Abweichung erfüllt eine Art Zitiergebot, wie Staebe richtig bemerkt hat99 • Weiter bot sich die grundsätzliche Ablehnung eines umfassend gewährleisteten Menschenrechtsschutzes an, verbunden mit Regelungen für einzelne Teilbereiche. Hier hätte sich eine Fortführung des Ansatzes angeboten, der zur Gründung der Equal Opportunities Commission 11l0 bzw. der Regelung durch den Race Relations Act 10 1 geführt hatte. Schließlich erlangte die Europäische Menschenrechtskonvention selbst zunehmend an Bedeutung bei der Anwendung nationalen Rechts. Mangels ausdrücklicher Geltung der EMRK konnten die Gerichte in verschiedenen Entscheidungen die Konvention allerdings nur als Interpretationsregel heranziehen. Voraussetzung hierfür war wiederum die Interpretationsbedürftigkeit nationalen Rechts. Im Ausgangspunkt stützte sich die Interpretationsregel auf die Vermutung, daß es nicht Absicht des Parlaments sein könne, Gesetze zu erlassen, die den internationalen Verpflichtungen der Krone (d. h. von der Exekutive unterzeichneten

werden: Beteiligung an Gerichtsverfahren (Bradley/Ewing, S. 265), Rechtsberatung etwa für das Parlament (Bradley/Ewing, S. 237) und "Leitung" der Barrister in England (Bradleyl Ewing, S.400). 96 Vgl. zur Regelung in Neuseeland Bradley/Ewing, S.429; s. auch Tierney, 4 [1998] EPL 299 [300]; Greer, 24 [1999] ELRev3 [13]. 97 Zander, S. 126f. 98 Vgl. dazu und zur Situation in Kanada insgesamt Bailey, S. 19, und Bradley!Ewing, S.427f.; s. auch Grate, ZaörV 58 [1998], S.309 [334]. 99 Staebe, EuGRZ 1997, S.401 [403]. 100 Vgl. dazu Shortslde Than, S. 568. 10 1 Vgl. dazu Shortslde Than, S. 573f.

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Teil I: Grundlagen

Verträgen) zuwiderliefen 102• Das innerstaatliche Recht wurde damit möglichst völkerrechtskonform ausgelegt 10 3 • Mit gewissen Differenzierungen in Bezug aufGesetzesrecht und Common Law 104 wurde die EMRK in der Tat in einzelnen Entscheidungen herangezogen. Kritisiert wurde allerdings, daß von einer ausdrücklichen und eingehenden Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen einzelner Konventionsnormen bzw. einer Würdigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte häufig abgesehen wurde und die EMRK häufig nur zur pauschalen Bestätigung eines auf anderem Wege schon erzielten Auslegungsergebnisses verwendet wurde 105 • Gerade die letztgenannten Aspekte verstärkten die Forderung nach einer "positiven Befolgung" ("affirmative compliance" 106) der Vorgaben der Konvention. Zudem entstand der Eindruck, die Nichtumsetzung erfordere die Einschaltung eines "ausländischen" Gerichts zur Entscheidung über englische Rechtsstreitigkeiten (des Gerichtshofs für Menschenrechte), was mit dem traditionell freiheitlichen Selbstverständnis unvereinbar war 107 •

E. Regelung des Grundrechtsschutzes durch den Human Rights Act 1998 Die 1997 gewählte Labour-Regierung inkorporierte als eines ihrer Wahlversprechen die Europäische Menschenrechtskonvention in englisches Recht. Im noch nicht voll in Kraft getretenen 108 Human Rights Act 1998 werden eine Reihe von Gewährleistungen der EMRK in englisches Recht umgesetzt. 102 Lord Bridge, in: R. v. Secretary of State for the Horne Departrnent, ex parte Brind [1991] I AC 696 [747 H-748 A]; s. auch Balcombe U, in: Derbyshire County Council v. Tirnes Newspapers Ltd. [1992]1 QB 770 [8128]. 103 Duffy, 29 [ 1980] ICLQ 585 [587]; Nash/Furse, 1995 Crirn. L. R. 854 [859]; Bindman, 1997 NLI 284 [286]; Grate, ZaörV 58 [1998], S. 309 [314]. 104 Staebe, EuGRZ 1997, 5. 401 [402]; Le Sueur/Sunkin, S. 159; vgl. auch Jacobs, 1999 PL232 [233] . 1os Grate, 58 [1998] ZaörV, S. 309 [316]. 106 Sedley, 1997 EHRLR 458 [463]. 10 7 Vgl. dazu Bingham, 109 [ 1993] LQR 390 [400] und die Feststellung bei Straw/Boateng, 1997 EHRLR 71 [71]: "It is time to repatriate British rights to British courts" sowie Horne Office, Rights Brought Horne, S. 6. In dieselbe Richtung geht die Äußerung des Abgeordneten Mac/ennan bei der Beratung im Unterhaus, bisher seien Menschenrechte durch ausländische Richter in einem ausländischen Gericht geschützt worden (House of Commons, Debates, 16•h February 1998, col. 806). 108 Der Human Rights Act 1998 tritt nach s. 22 (3) an einem durch ministerielle Verordnung bestimmten Datum in Kraft. Wahrend zunächst noch von einem lokrafttreten im Frühjahr 2000 ausgegangen wurde (vgl. Lord Lester, 1998 EHRLR 665 [668] bzw. Wadham!Mountfield, S. XII, undJacobs, 1999 PL232 [233]), wurde nunmehr der 2. Oktober 2000 als Datum des lnkrafttretens festgesetzt. S. 19 des Gesetzes, d. h. die Verpflichtung zur Abgabe eines "Statement

Kap. 4: Grundrechtsschutz in England

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Der Human Rights Act 1998 inkorporiert materiell wesentliche Bestimmungen der EMRK in nationales Recht in England 109 und trifft besondere verfahrensmäßige Regelungen für die praktische Gewährleistung von Grundrechtsschutz. Die dadurch unmittelbar in England anwendbaren Konventionsrechte sollen nach den Worten des Horne Secretary, Straw, den bisherigen Freiheitsschutzes auf "negativer" Grundlage ergänzen 110• Materiell-rechtlich werden die Artike12 bis 14 der Konvention mit Ausnahme von Artikel 13 über s. 1 Human Rights Act umgesetzt. Artikel13, der effektiven Rechtsschutz gewährleisten soll, wurde unter Hinweis auf die besonderen Verfahrensregelungen im Gesetz nicht umgesetzt 111 • Nach anderer Ansicht unterblieb die Aufnahme von Artikel 13 wie auch von Artikel 1 der EMRK, um keinen Raum für eine erweiternde Auslegung materieller Gewährleistungen etwa zur Sicherung größtmöglicher Effektivität der umgesetzten Rechte zu eröffnen 112• Nach Ansicht von Lord lrvine können die Gerichte aber, auch ohne an Artikel 13 gebunden zu sein, die Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte zu dieser Vorschrift berücksichtigen 113 • Nach s. 3 des Acts müssen Gesetze und abgeleitetes Recht, d. h. etwa Rechtsverordnungen, in einer Art und Weise angewendet werden, die mit den umgesetzten Konventionsrechten vereinbar ist. Nach s. 3 (2) gilt dies auch für nach dem Human Rights Act erlassene Gesetze; allerdings wird die Gültigkeit eines Parlamentsgesetzes durchs. 3 nicht berührt 114• Nach s. 2 ist dabei auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte zu berücksichtigen, wobei die Urteile des Gerichtshofs allerdings nicht bindend für die englischen Gerichte sind 115 • Die Interpretationsregel in s. 3 versucht einerseits, der Konvention einerseits Vorrang vor späteren Gesetzen einzuräumen und andererseits, den Grundsatz der Parlamentssouveränität, der ein späteres Abweichen von den Bestimmungen des Human Rights Acts grundsätzlich erlaubt, nicht anzutasten. of compatibility", ist schon seit dem 27. November 1998 in Kraft (vgl. dazu insgesamt Horne Office, News Release vom 18. Mai 1999). 109 Eine ähnliche Lösung findet sich in Schweden, wo die EMRK ebenfalls längere Zeit zunächst nicht umgesetzt wurde, vgl. Cameron, 48 [ 1999) ICLQ 20 [23). 110 Straw, in: House of Commons, Debates, 16•h February 1998, col. 769. Zum Gesetzgebungsverfahren auch Klug, 1999 PL246 [247f.). 111 Grate, 58 [1998) ZaörV, S. 309 [337); Ewing, 62 [1999) MLR 79 [85). 112 Greer, 24 [1999) ELRev3 [6). 11 3 Wiedergegeben bei Klug, 1999 PL246 [250). 114 Nash!Furse, 1997 NLJ 3817, postulieren allerdings eine Verpflichtung des Parlaments, Gesetze im Einklang mit der inkorporierten Konvention zu erlassen. 11 s Feldman, 1998 EHRLR 691 [693) und Wadham!Mountfield, S.3, gehen offensichtlich davon aus, daß den Urteilen im Sinne der traditionellen Dogmatik "persuasive authority" zukommt; vgl. dazu auch Grote, 58 [ 1998) ZaörV, S. 309 [339) und Greer, 24 [ 1999) EL Rev 3 [11). Gerichte können sie daher bei der Auslegung von Konventionsrechten berücksichtigen.

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Teil I: Grundlagen

Weiter dürfen "public authorities" nach s. 6 (1) Human Rights Act nicht in einer mit den Konventionsrechten unvereinbaren Weise handeln. Wiederum ausgeschlossen sind im Anschluß an s. 3 (2) die Fälle, in denen ein Parlamentsgesetz der "authority" ein bestimmtes Handeln vorschreibt (s. 6 [2]). S. 7 (1 a) erlaubt es dann, Akte einer "public authority" anzufechten, die konventionswidrig sind. Insoweit folgt der Human Rights Act dem neuseeländischen Modell. Nach s. 6 (3 a) sind auch die Gerichte und Tribunals, d. h. im Bereich der Verwaltung eingesetzte, besondere Kontrollausschüsse, "public authorities" im Sinne von s. 6. Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob sich aus dieser Vorschrift, unter Umständen in Verbindung mit s. 7 (1 b), die die Heranziehung der Konvention in jedem rechtlichen Verfahren erlaubt, eventuell eine Drittwirkung der Konventionsrechte ergeben könnte 11 6. Zwar sollen die Konventionsrechte im Ausgangspunkt Abwehrrechte gegen den Staat sein 117, die Vorstellung eines Sonderrechts für den Staat wie auch die Konzeption "des Staats" als solchen sind dem englischen Recht jedoch traditionell fremd 118 • Dementsprechend erscheint umgekehrt die - eventuell mittelbare - Drittwirkung von Konventionsrechten über die richterliche Rechtsanwendung rechtssystematisch möglich. Kritik richtete sich insoweit insbesondere gegen eine mögliche Bindung der Kirchen an die Konventionsrechte. So wurde ein Fall aus den Niederlanden als abschreckendes Beispiel zitiert, in dem eine Religionsgemeinschaft wegen der (negativen) Glaubensfreiheit verpflichtet gewesen sei, in einer ihrer Einrichtungen auch einen Atheisten einzustellen 119• Der umgekehrte Schluß einer kollektiven Religionsfreiheit der Kirchen auf die Befugnis zur selbständigen Regelung ihrer inneren Angelegenheiten wurde zunächst nicht allgemein gezogen. Die Regelung in s. l3 des Gesetzes verpflichtet aber die Gerichte, der besonderen Situation der Kirchen Rechnung zu tragen. Unklar ist insbesondere die genaue Definition einer "public authority" in s. 6. S.6(3) nimmt nur ausdrücklich die beiden Häuser des Parlaments (mit der Rückausnahme des House of Lords in seiner richterlichen Funktion, s. 6 [4]) aus und bestimmt im übrigen, daß es für die Bestimmung des "öffentlichen" ("public") Charakters der Stelle ("authority") auf die von ihr wahrgenommenen Funktionen an116 Dafür Sherlock, 4 [ 1998] EPL 593 [598], und Wadham/Mountfield, S. 26; vgl. auch die Wiedergabe einer entsprechenden Äußerung von Lord lrvine bei Grate, 58 [1998] ZaörV, S. 309 [339]. Dagegen spricht sich Greer aus, der aus der klaren Ausklammerung des Parlaments aus dem Kreis der "public authorities" auf die Intention des Gesetzgebers schließt, eine Drittwirkung der Grundrechte auszuschließen (24 [ 1999] ELRev 3 [8]). Unsicher noch Leach, 1997 NLJ 1595 undMarshall, in: Markesinis, S.l5 [19]. 117 Lord lrvine, 1997 EHRLR 483 [486]. 118 Bradley/Ewing, S. 244; s. auch Grate, ZaörV 58 [1998], S. 309 [348]. 119 Leigh, in: House ofCommons, Debates, 16•hFebruary 1998, col. 849.

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komme. Die Ausnahme zugunsten des Parlaments soll wiederum den Grundsatz der Parlamentssouveränität unangetastet lassen. Auch wenn es nicht an Versuchen gefehlt hat, Äußerungen von Regierungsmitgliedern herbeizuführen, die eine genauere, womöglich kasuistische Eingrenzung der in Betracht kommenden Stellen erlauben würden 120, blieb es im Human Rights Act bewußt 121 bei der für Konkretisierung durch die Rechtsprechung offenen Formulierung. Klar erscheint lediglich, daß es nicht auf die formelle Zuordnung einer Stelle zur staatlichen Verwaltung ankommen kann. Vielmehr ist der materielle Charakter der wahrgenommenen Aufgaben entscheidend122. Gerade im Kontext mit der Auslagerung von Exekutivbefugnissen auf sogenannte "Quangos" 123 seit der Regierungsübernahme von Margaret Thatcher und der zunehmenden Privatisierung öffentlicher Aufgaben 124 ist dieses Kriterium von besonderer Bedeutung, um einer "Flucht in die Privatrechtsform" vorzubeugenm. Verfahrensmäßig ist die Absicherung gegenüber konventionswidrigen Akten von "public authorities" durch enge Voraussetzungen und ein weites Ermessen für die Gerichte auf der Rechtsfolgenseite gekennzeichnet. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gegenüber Akten einer öffentlichen Stelle ist nach s. 7 (3), daß der Antragsteller "Opfer" der rechtswidrigen Maßnahme ist. Damit übernimmt der Human Rights Act die Voraussetzungen aus Artikel 34 EMRK, die an subjektivem Rechtsschutz orientiert sind. Gegenüber der sonstigen Anfechtbarkeil von behördlichen Akten im Wege des sogenannten "judicial review" verengt s. 7 (3) insofern die Voraussetzungen126, als das englische Äquivalent der Antragsbefugnis, der sogenannte "locus standi", nach order 53, rule 3 (7) des Supreme Court auch solchen Antragstellern zukommt, die keine subjektive Rechtsverletzung nachweisen können 127 . Zu beachten ist aller120 Vgl. etwa Mawhinney, in: House of Commons, Written Answers, J(i für das Fusionskontrollverfahren im Blick, der neben Geschäftsgeheimnissen auch .,schutzbedürftige Wirtschaftsinformationen ( ... ),deren Preisgabe erhebliche Nachteile( ...) mit sich bringen würde" von der Akteneinsicht ausnimmt. Nach dem Urteil des Gerichts erster Instanz im Fall van der Wal sind auch Schreiben, mit denen die Kommission in nationalen Gerichtsverfahren interveniert, vom Zugang ausgenommen (Slg. 1998, II- 545 [565 Rn48f.] =WuW/E EU-R61 [64 Rn48f.]). 204 ABI. 1997, C23/3 [9]. 2° 5 Von Winterfe/d, RIW 1981, 5.801 [807]; van Bael/Bellis, S. 627; Hix, S. 107; a. A. Lenz! Grill, FS Deringer, S. 310 [322]; de Bronett, WuW 1997, S. 383 [389f.]. 206 Harris, 1989 NLJ 1452/1457 [1452]. 202 2o3

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

sie die Einsichtnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte ablehnen kann, wenn dadurch der Erfolg von Ermittlungen beeinträchtigt würde21 )7. Für diese Lösung spricht der rechtsstaatliche Grundsatz der Waffengleichheit So wie die Kommission in jedem Verfahrensstadium von ihren Ermittlungsbefugnissen etwa nach Artikel II oder 14 VO 17/62 Gehrauch machen kann, muß es einem Unternehmen jederzeit offenstehen, zu erfahren, inwieweit die Kommission Ermittlungen wegen möglicher Kartellrechtsverstöße eingeleitet hat 208 • Ab der Mitteilung der Beschwerdepunkte besteht dann- insoweit im Einklang mit der derzeitigen Kommissionspraxis- ein zeitlich unbeschränktes Akteneinsichtsrecht 5. Ort der AkteneinJicht

Für die praktische Durchführung der Akteneinsicht von Bedeutung ist ferner, an welchem Ort die Kommission die Einsichtnahme in die Akten ermöglicht. Nach der Mitteilung von 1997 ist hierfür als Regelfall die Akteneinsicht in den Räumlichkeiten der Kommission, d. h. in der Regel in Brüssel, und im Fall nicht allzu umfangreicher Akten die Übersendung - wohl von Kopien- zum betroffenen Unternehmen vorgesehen209 • Offensichtlich mangels praktischer Relevanz wird diese Praxis in der Literatur gebilligt210• Effektive Interessenwahrnehmung erfordert aber auch die Zugänglichkeil von Informationen in einer räumlichen Entfernung, die in angemessenem Verhältnis zum Gewicht der betroffenen Interessen steht. Da mit dem Vorwurf eines Kartellrechtsverstoßes unter Umständen die Verhängung bedeutender Geldbußen gemäß Artikel 15 VO 17 verbunden ist, müssen die Akten der Kommission auch in angemessener Entfernung bereitgehalten werden. Insofern kommt die entsprechende Anwendung der Lösung aus Artikel 3 Absatz I des Beschlusses des Europäischen Parlaments zur Akteneinsicht 211 und aus Artikel 2 des Beschlusses der Kommission zur Akteneinsicht212 in Betracht, wonach Akteneinsicht auch bei Vertretungen der Kommission (bzw. des Parlaments) in den Ähnlich Sedemund, Due Process, S. 17 und Hix, S. 108. Daran kann auch die .,besondere Struktur des Kommissionsverfahrens" (de Bronett, WuW 1997, S. 383 [389]) nichts ändern. 209 ABI. 1997, C23/3 [9]. 210 Drijber, Schwerpunkte 1992/1993, S. 109 [112); Guerrin!Kyriazis, 16 [1992-1993) Fordham Int'l. L.J. 266 [340]; Ehlermann!Drijber. 1996 ECLR 37:'i [377). 211 ABI. 1997, L263/27. 21 2 ABI. 1994, L46/58. 207

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Kap. 8: Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht

213

Mitgliedstaaten möglich ist. Wegen der räumlichen Erstreckung des Kartellrechts auf Unternehmen mit Sitz außerhalb der EG in Anwendung des Auswirkungsprinzips213 bietet es sich an, darüber hinaus Akteneinsicht auch in Vertretungen und Delegationen der Kommission in Drillstaaten zu gewähren. Eine Novellierung des Systems der Verordnung 17 könnte zudem vorsehen, daß im Zuge der dezentralisierten Anwendung des europäischen Kartellrechts auch die Einsichtnahme bei ausgewählten Behörden der Mitgliedstaaten ermöglicht wird~ 14 • 6. Verfahren

Das Verfahren der Akteneinsicht ist für die Frage von Bedeutung, wer den Zugang der betroffenen Unternehmen sicherstellt und wer andererseits im Fall der oben beschriebenen Ausnahmen vom Einsichtsrecht deren Einhaltung überwacht. Hierbei ist die Situation, wie sie sich derzeit nach Praxis der Kommission und Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darstellt, von Vorschlägen zur Reform des geltenden Rechts zu trennen. Im Ausgangspunkt bestand zunächst Streit um die Auslegung der Entscheidung des Gerichtshofs im Fall AEGm. In den Urteilsgründen legt der Gerichtshof dar, daß die Kommission nicht alleine über die Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht entscheiden könne216 • Während nach einer Ansicht dieses Zitat mit den konkreten Umständen des Falles zusammenhängt und für die allgemeine Verfahrensfrage nichts hergibt217, werten andere Autoren das Zitat als Bestätigung für eine Mitentscheidungsbefugnis der betroffenen Unternehmen218 • Nach der derzeitigen Rechtslage ist davon auszugehen, daß letztendlich das Gericht erster Instanz über die Reichweite der Akteneinsicht entscheidet219 • Für den Fall einer Kontroverse im Bereich eines Geschäftsgeheimnisses legt Artikel 13 Absatz I der Verordnung 2842/98 in Verbindung mit der Mitteilung von 1997220 und EuGH, Slg. 1972, S. 787 [837 Rn 42], ständige Rechtsprechung. Auf den Gesichtspunkt räumlicher Nähe geht auch das Weißbuch der Kommission ein (Weißbuch, S. 22 f.). m Slg. 1983, S.3151. 216 Slg. 1983, S.3151 [3192 Rn24J. 217 Drijber, Schwerpunkte 1992/1993, S. 109 [115]. 218 Due, Cah. dr. europ. 23 [ 1987], S. 383 [393]; Vaughan, in: Slot/McDonnell, S.l69 [172]; Ehlermann!Drijber, 1996 ECLR 375 (382). 219 In der Entscheidung BASF Coatings vom 19. Mai 1999 verlangt das Gericht erster Instanz allerdings einen substantiierten Vortrag des Klägers, aus welchem Grund bestimmte Informationen offenzulegen sein sollen. Das Gericht sieht sich nicht dazu verpflichtet, etwa sämtliche Dokumente aus einer von der Kommission an einen Kläger übermittelten Liste auf ihre Vertraulichkeit zu prüfen (vgl. die Entscheidung BASF Coatings vom 19. Mai 1999, Rs. T-175/95, vorläufig veröffentlicht in Tätigkeiten Nr. 14/99, S. 7 (9]). no ABI. 1997, C23/3 (6]. 213 214

214

Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Artikel 5 Absatz 4 des Mandats des Anhörungsbeauftragten221 fest, daß der Anhörungsbeauftragte durch Entscheidung über die Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen befindet. Vor tatsächlicher Weitergabe der Informationen muß das betroffene Unternehmen allerdings die Möglichkeit haben, gerichtlichen Rechtsschutz, d. h. auch vorläufigen Rechtsschutz, zu erlangen. Ausgehend von diesem Unterfall ist es immer dann, wenn eine Klage nach Artikel 230 EGV (früher Artikel 173) gegen eine Entscheidung der Kommission möglich ist, in jedem Fall das Gericht erster Instanz, das verbindlich entscheidet222 • De lege ferenda sind in diesem Zusammenhang mehrere Lösungen parallel zu den Überlegungen beim Schutz rechtsberatender Dokumente223 vorgeschlagen worden, wenn Ausnahmen vom Akteneinsichtsrecht in Betracht kommen: In diesem Fall soll das Gericht alleine entscheiden, ohne die Akten den Beteiligten offenzulegen224, oder zumindest unter Ausschluß der Öffentlichkeit225 • Nach anderer Ansicht soll nur der Anwalt eines betroffenen Unternehmens volle Akteneinsicht verlangen können226 • Letztere Lösung ist dem US-amerikanischen "protective order" nachgebildet227 und existiert auch sonst vereinzelt, wie etwa der Blick auf § 16 der früheren228 anwaltliehen Standesrichtlinien in Deutschland zeigt229. Die Vorschläge für eine Änderung des derzeitigen Verfahrens berücksichtigen teilweise nicht, daß der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zugunsten aller Beteiligten wirkt. Entscheidungen ohne Aktenzugang für die Parteien des Verfahrens würde ihnen die Möglichkeit nehmen, ihren Standpunkt zur Entscheidungsgrundlage des Gerichts beizutragen. Eine Lösung, die vollen Aktenzugang nur für das Gericht erlaubte, würde zudem einem unterlegenen Unternehmen nahelegen, ein RechtsmitABI. 1994, L339/67 [68]. Diese Ansicht vertreten (teilweise noch vor der Errichtung des Gerichts erster Instanz mit Bezug auf dem Europäischen Gerichtshof) von Heydebrand und der Lasa , II [1986] ELRev 331 [348]; Lieberknecht, WuW 1988, S. 833 [846]; Lenz/Grill, FS Deringer, S. 310 [321]; Lavoie, II [1992] ELRev20 [32]; Bel/amy!Child, Rn 12-046; Ehlermann!Drijber, 1996 ECLR 375 [376]. Dies gilt nach Due (EuR 1988, S. 33 [40]) insbesondere für den Fall, daß ein Unternehmen bei der Kommission nicht offengelegte Unterlagen vermutet; vgl. zu diesem Problem auch Usher, JBL 1984, S.429 [430], und Vaughan, in: Slot/McDonnell, S.l69 [176]. Nach Lenz/Grill, FS Deringer, S. 310 [317] ist ein derartiger "Wissensvorsprung" allerdings deswegen generell unwahrscheinlich, weil die betroffenen Unternehmen in aller Regel selbst genauere Informationen zur Verfügung haben; vgl. dazu auch Lieberknecht, AG 1988, S. 151 [152]. 223 S. oben Kapitel 7, E VI. 224 Vgl. zum deutschen Recht Wieckmann, WuW 1983, S.l3 [19]. m Von Heydebrand und der Lasa, II [1986] ELRev 331 [346]. 226 Von Winterfeld, RIW 1981, S. 801 [807]; Drijber, Schwerpunkte 1992/1993, S. 109 [ 121], hält dieser Lösung entgegen, in einzelnen Mitgliedstaaten könne je nach Inhalt des anwaltlichen Standesrechts eine Pflicht zur Weitergabe erlangter Informationen bestehen. 227 Vgl. dazu von Heydebrand und der Lasa, II [1986] ELRev 331 [337f.]. 22s BVerfGE 76, S.l7l [184f.]. 229 Vgl. Lingenberg!Hummel!Zuck/Eich, Rn2 zu§ 16 der Standesrichtlinien. 221

222

Kap. 8: Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht

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teJ230 zum Europäischen Gerichtshof nach Artikel 225 Absatz 1 Satz 1 EGV (früher Artikel 168 a Absatz 1 Satz l) anzustreben und wäre damit prozeßunökonomisch. Die alleinige Einbeziehung eines Anwalts birgt die Gefahr, daß der Anwalt, der über seine Erkenntnisse nichts an die von ihm vertretene Partei weitergeben kann, deren Interessen mangels Möglichkeit der weiteren Sachverhaltsaufklärung von ihrer Seite nicht ausreichend vertreten kann. Die momentan geltende Lösung mit der Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz- eventuell im Wege einstweiligen Rechtsschutzes231 - fügt sich demgegenüber besser in das System des Rechtsschutzes in der Gemeinschaft ein. 7. Heilungsmöglichkeit für nicht gewährte Akteneinsicht

Wie bereits dargelegt, stehen die Entscheidungen des Gerichts erster Instanz in den Rechtssachen Solvay und /Cl für eine Kehrtwende in der Rechtsprechung: Wurde bis zum gerichtlichen Verfahren keine Akteneinsicht gewährt, so kann dies nicht mehr nachgeholt werden232 , zumal im gerichtlichen Verfahren keine umfassende Sachverhaltsaufklärung mehr betrieben wird, in deren Rahmen noch zu neuen Tatsachen Stellung genommen werden könnte. Demgegenüber hatte der Europäische Gerichtshof, wie bereits erwähnt, im Urteil Hoffmann La Roche noch entschieden, daß eine nicht durchgeführte Akteneinsicht bis zum Abschluß des gerichtlichen Verfahrens noch geheilt werden könne233 • In diesem Kontext ist zunächst festzuhalten, daß nach einer Ansicht in der Literatur Fehler in der Anhörung nur dann zur Nichtigkeit einer Entscheidung der Kommission führen, wenn sie sich derart auf das Ergebnis ausgewirkt haben, daß die Entscheidung ohne den Fehler anders ausgefallen wäre234 • Hiergegen wird eingewendet, die Ergebnisrelevanz eines Fehlers dürfe nur bei gebundenen Entscheidungen eine Rolle spielen, bei Ermessensentscheidungen wie im Kartellverfahren sei dies nicht erheblich235 • Die Verletzung des Akteneinsichtsrechis führe in jedem Fall zur wenigstens teilweisen Nichtigkeit der Entscheidung 230 Vgl. zu der Einlegung eines Rechtsmittels zum EuGH Sone/li, 35 [1998) CML Rev 871 [875f.). 231 Schwarze, Errnittlungstätigkeit, 5. !59 [179); Levitt, 1997 ECLR 187 [190). 232 EuG 51g. 1995, II- 1775 [1817 Rn98) bzw. II- 1847 [1895 Rn 108). 233 EuGH 51g. 1979, 5.461 [513 Rn 15). Nach Due (Cah.dr. europ. 23 [1987), 5.383 [391)) hat der Gerichtshof allerdings in späteren Entscheidungen die Möglichkeit einer Heilung nicht mehr erwogen. 234 Drijber, Schwerpunkte 1992/1993, 5. 109 [ 119); Lenaerts, EuR 1997, S. 17 [32 f.]; im gleichen Sinn für eine eingeschränkte Anwendbarkeit von Artikel 230 EGV (früher Artikel 173) plädierend Gijlstra, LIEI 1983/1, 5.87 [98), undJoshua, 15-16 [ 1991-1992] Fordham Int'I. L.J. 16 [40]. 235 Lenz/Grill, F5 Deringer, 5. 310 [323).

216

Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

der Kommission nach Artike1230 EGV (früher Artikel 173) wegen Verletzung wesentlicher Formvorschriften 236 • Das gerichtliche Verfahren, das der Rechtskontrolle dienen soll, kann nicht zur "Reparatur" des Verwaltungsverfahrens zweckentfremdet werden 237 • Zudem wäre der Anreiz für die ermittelnde Behörde, hier die Kommission, gering, das Recht auf Akteneinsicht von Beteiligten zu berücksichtigen, wenn sie quasi sanktionslos die Akteneinsicht noch im gerichtlichen Verfahren nachholen könnte 238 • Die Heilung eines derartigen Fehlers kommt daher nicht in Betracht. 8. Sanktionen Neben der erwähnten "Sanktion" durch wenigstens teilweise Aufhebung einer das Verfahren abschließenden Kommissionsentscheidung nach Artikel 230 EGV (früher Artikel 173) wegen nicht gewährter Akteneinsicht kommt noch Schadensersatz wegen rechtswidriger Offenlegung von Informationen in Betracht. Nach der Entscheidung im Fall Stanley Adams hat derjenige, zu dessen Lasten die Vertraulichkeit von Informationen nicht gewahrt worden ist, Anspruch auf Schadensersatz nach Artikel288 (früher Artike1215) EGV 239 • Dieser Grundsatz gilt nach Sinn und Zweck der Sanktionierung, auch präventiv zu wirken, für die oben erläuterten Ausnahmen vom Recht auf Akteneinsicht, die drittschützend sind, d. h. Geschäftsgeheimnisse und sogenannte "sonstige vertrauliche Informationen" 240•

F. Gewährleistung im nationalen Recht in Deutschland I. Verwaltungsverfahren Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält auch in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 2~ 1 kein Recht auf Akteneinsicht für das Verwaltungsverfahren. In§ 56 GWB ist insoweit nur bestimmt, daß die Kartellbehörde den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme, d. h. rechtliches Gehör, einzuräumen hat. Allerdings kann im Umkehrschluß aus § 72 GWB, der ausdrücklich ein Akteneinsichtsrecht für das gerichtliche Verfahren normiert, nicht gefolgert werden, Sedemund, Due Process, S. 18; Lenz/Grill, FS Deringer, S. 310 [323 f.). Vgl. Hufen, Fehler, Rn256. 238 Sedemund, Due Process, S. 16, der zusätzlich daran erinnert, daß die fehlende Offenlegung von Akten im Verwaltungsverfahren die Anfechtung der Verwaltungsentscheidung nahelegt, was zu einer erhöhten Zahl von Klagen führt. 239 EuGH Slg. 1985, S. 3539 [3592). 240 Ähnlich Gillmeister, S. 146; Lenaerts. EuR 1997, S.l7 [34). 24 1 BGBI. 1998 I, S. 2546. 236 237

Kap. 8: Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht

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im Verwaltungsverfahren könne keine Akteneinsicht beansprucht werden. Vielmehr ergibt sich ein Akteneinsichtsrecht im Verwaltungsverfahren aus§ 29 VwVfG, der gemäß § I Absatz I Nr. I VwVfG auch im Kartellverfahren anwendbar ist242 • Für die verfassungsrechtliche Absicherung des Rechts auf Akteneinsicht werden verschiedene Ansätze vertreten. Akteneinsicht im Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde soll in Analogie zu Artikel I 03 Absatz I GG 243 , aus dem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Artikel 19 Absatz 4 GG 244 oder aus dem Rechtsstaatsprinzip245 aus Artikel 20 und 28 GG verfassungsrechtlich gewährleistet sein. Auf den Streit kommt es insofern nicht an, als Artikel I 03 Absatz I bzw. Artikel 19 Absatz 4 besondere rechtsstaatliche Gewährleistungen darstellen. Die im Zusammenhang mit der Akteneinsicht erörterten Probleme entsprechen den bereits für das europäische Recht dargestellten. Im Verwaltungsverfahren ist die Differenzierung zwischen Hauptbeteiligten und Dritten wegen des einheitlichen Begriffs des Beteiligten nach § 54 Absatz 2 GWB nicht erforderlich246 • Hinsichtlich des Umfangs der einsehbaren Akte ist fraglich, ob§ 72 Absatz 2 GWB, der unmittelbar für das gerichtliche Verfahren gilt247, entsprechend anzuwenden ist248 • Danach kann die Kartellbehörde oder eine andere am Verfahren beteiligte Stelle die Einsicht in Beiakten, Gutachten und Auskünfte versagen. Gegen eine Anwendbarkeit spricht, daß auch solche Aktenteile für die Entscheidung von Bedeutung sein können249 • Weiter steht fest, daß Entwürfe, d. h. eine den internen Dokumenten im europäischen Recht entsprechende Kategorie, bereits nach § 29 Absatz I Satz 2 VwVfG von der Einsichtnahme ausgenommen sind250 • Gutachten und Auskünfte anderer Behörden gehören aber nicht zu dem eigentlichen Entscheidungsvorgang und müssen daher zugänglich gemacht werden 251 • § 72 Absatz 2 GWB ist demnach im Verwaltungsverfahren nicht entsprechend anwendbar. Nicht zugänglich sind nach § 30 VwVfG Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, wobei hinsichtlich der Definition auf die Ausführungen beim europäischen Recht 242 Vgl. auch das Urteil des Kammergerichts vom 19. August 1986, ZIP 1986, S. 1614 [1616], und Kevekordes, DB 1989, S. 2521 [2523]. 243 Kammergericht, WuW/E OLG 2686 [2690]; Schultz, CuR 1987, S.489 [495]. 244 Lieberknecht, Schwerpunkte 1977/1978, S. 65 [70]; Borsdorff/Schwab, DÖD 1989, S. 164 [164]. 245 Menge/, DV 1990, S. 377 [383); Clausen, in: Knack, 5. Autl., Rn 3 zu § 29 VwVfG. 246 Für die Beiladung reichen bereits wirtschaftliche Interessen von erheblicher Bedeutung aus, vgl. Kammergericht, WuW/E OLG 2686 [2687]. 247 Zu einer einschränkenden Auslegung von§ 72 (§ 71 a.F.) Wieckmann , WuW 1983, S. 13 [16f.]. 248 Dafür Kammergericht, WuW/E OLG 2686 [2689]. 249 Kammergericht, Urteil vom 19. August 1986, ZIP 1986, S. 1614 [1616); Kopp, Rn5 zu § 29 VwVfG. 250 Borsdorff!Schwab, DÖD 1989, S. 164 [165); vgl. dazu Hufen, Fehler, Rn 245 f. 251 Werner, DA 1988, S. 149 [ 149]; Borsdorff!Schwab, DÖD 1989, S. 164 [ 165].

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Bezug genommen werden kann252. Die Verpflichtung der Kartellbehörde zur Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im gerichtlichen Verfahren nach § 72 Absatz 2 Satz 2 GWB spricht für eine weite Auslegung des Geheimnisbegriffs im Sinne der Betroffenen. Für eine weite Auslegung spricht auch der verfassungsrechtliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen aus Artikel 12 bzw. l4GGm. Für die verfahrensmäßige Durchführung, insbesondere die Einführung vertraulicher Informationen in das Gerichtsverfahren, werdende lege ferenda (de lege lata verbietet § 72 Absatz 2 Satz 3 GWB 254 die Verwertung nicht vorgetragener Tatsachen) dieselben Lösungen wie beim europäischen Recht erörtert255. Der Zeitpunkt der Akteneinsicht bestimmt sich nach der Einleitung eines Verfahrens256 gemäß § 54 Absatz I GWB, die Akten sind nach § 29 Absatz 3 Satz I in der Regel beim Bundeskartellamt selbst einsehbar, ausnahmsweise auch bei einer anderen Behörde. II. Bußgeldverfahren Im Bußgeldverfahren ergibt sich ein Akteneinsichtsrecht aus §§ 81 Absatz 4 GWB, 46 OWiG in Verbindung mit § 147 StPO. Praktisch nicht relevant werden dürfte die Gewährung von Akteneinsicht an ein betroffenes Unternehmen, das sich selbst, d. h. nicht durch einen (mindestens angestellten) Rechtsanwalt verteidigt nach dem neuen § 49 Absatz I OWiG. Wird aber ein Rechtsanwalt tätig, gilt ausschließlich § 147 StP0257. Nach § 147 kann nur zugunsten eines Betroffenen, d. h. eines Unternehmens, gegen das ein Bußgeldverfahren durchgeführt wird, Akteneinsicht verlangt werden. Nach § 147 Absatz 1 wird dieses Recht vom Verteidiger des Unternehmens wahr252 Vgl. oben EII3a; im übrigen auch Wieckmann, WuW 1983, S.l3 [14); Knemeyer, NJW 1984, S. 2241 [2243); Lieberknecht, WuW 1988, S. 833 [836 f.); Brammsen, Schwerpunkte 1992/1993, S. 77 [81]; Clausen, in: Knack, Rn3. 3 zu§ 29 VwVfG. 253 Knemeyer, NJW 1984, S. 2241 [2241]; Wolf!, NJW 1997, S. 98 [99). Die Offenlegung fremder Geheimnisse ist im übrigen in § 203 Absatz 2 Nr. I StGB strafbewehrt. 25• Bisher § 71 GWB, vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/9720, S.66. 255 Einsichtnahme nur des Anwalts: Werner, DA 1988, S. 149 [ 150], nach der eine entsprechende Lösung auch für § 111 des bislang nicht realisierten Entwurfs einer Verwaltungsprozeßordnung erwogen wurde (vgl. zum vorgesehenen Wortlaut BT-Drucksache I 0/3437, S. 29 bzw. in der Begründung S. 128 ["Akteneinsicht nur durch einen Prozeßbevollmächtigten"] und zur Verwaltungsprozeßordnung insgesamt Trzaskalik, NJW 1982, S. 1553 [ 1554 f.], und Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, S. 45 f.); Lieberknecht, WuW 1988, S. 833 [843); Ausschluß der Öffentlichkeit bzw. Einschaltung eines sonstigen Beweismittlers: Lieberknecht, WuW 1988, S. 833 [843]; gegen derartige Lösungen Wieckmann, WuW 1983, S.l3 [22]. 256 Menget, DV 1990, S.377 [381]. 257 Göhler, Rn I zu § 49 OWiG.

Kap. 8: Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht

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genommen. Der Beschuldigte selbst ist nämlich von der Akteneinsicht ausgeschlossen258, was vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt wurde. Das Unternehmen selbst kann auch nicht über eine Anwendung der EMRK im nationalen Recht Akteneinsicht beanspruchen259. Bei Gefahrdung des Untersuchungszwecks kann gemäߧ 147 Absatz 2 StPO die Einsicht versagt werden260. 111. Neuere Entwicklung Im Bereich der Gewährung von Akteneinsicht tendieren neuere Gesetze zu einer Ausweitung des Zugangsrechts zu Informationen. Im Bereich des Umweltrechts ergibt sich aus § 4 Umweltinformationsgesetz ein verfahrensunabhängiger Einsichtsanspruch für jedermann261 . Der Erlaß des Umweltinformationsgesetzes geht auf eine europäische Richtlinie von 1990262 zurück263 und markiert eine Ausnahme vom sonst am subjektiven Rechtsschutz orientierten Akteneinsichtsrecht264 . Im Landesrecht von Brandenburg stellt das Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz (AIG) vom 10. März 1998265 eine umfassende Regelung des Zugangs zu Informationen bei Behörden dar. Nach dessen § 1 hat jeder nach Maßgabe des Gesetzes ein Recht auf Einsicht in Akten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen266 bzw. Spezialregelungen vorgehen267 . In der vergangenen, 13. Legislaturperiode hat die Fraktion von Bündnis 90/Die Grünen im Bundestag den Entwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes (IFG) eingebracht, der am 27. Mai 1998 mit den Stimmen der Koalitionsfraktionen bei Enthaltung der SPD abgelehnt wurde. In § 4 des Gesetzentwurfes war ein umfassendes Recht des Zugangs zu Informationen gegenüber öffentlichen Stellen vorgesehen268 . 258 BVerfGE 53, S.207 [214]. Zu Auslegung und verfassungsrechtlichem Hintergrund von § 147 StPO neuerdings Walischewski, S. 8 f. 259 LG Mainz, Beschluß vom 22. Oktober 1998, NJW 1999, S.1271 [1272] . 260 Vgl. dazu Lüderssen, in: Löwe-Rosenberg, Rn 134 zu§ 147 StPO, bzw. Hermanns, S. 76, nach dem konkrete Anhaltspunkte für eine Gefahrdung des Untersuchungszwecks erforderlich sind und Lieberknecht, Schwerpunkte 1977/1978, S.65 [71]. 261 Vgl. dazu Röger, Rn 14 zu§ 4 UIG; Hatje, EuR 1988, S. 734 [738]; Hendler, JZ 1998, 245 [245]. 262 Richtlinie des Rates über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt vom 7. Juni 1990, ABI. 1990, L 158/56. 263 Zur Vorgeschichte Röger, Rn 3-10 der Einleitung; zum freien Informationszugang nach der Richtlinie vgl. EuGH Slg. 1998,1 - 3809. 264 Partsch, NJW 1998, S. 2559 [2560]; Hatje, EuR 1990, S. 734 [737]. 26l GVBI. Brandenburg 1998 I, S.46. 266 Kritisch zur näheren Ausgestaltung Partsch, NJW 1998, S. 2559 [2562]. 267 Zum Charakter des Gesetzes als "Auffanggesetz" näher Breidenbach/Palenda, NJW 1999, 5.1307 [1308]. 268 BT-Drucksache 13/8432, S. 3.

s.

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Der 62. Deutsche Juristentag, der 1998 in Bremen stattgefunden hat, beschloß in seiner Abteilung Öffentliches Recht, die Vorbereitung eines umfassenden Informationsgesetzbuches anzuregen, das auch zu datenschutzrechtlichen Aspekten Regelungen treffen so11269. Ob sich daraus eine Neuregelung mit Auswirkungen auf§ 29 VwVfG und damit auf das deutsche Kartellverfahren ergibt, bleibt abzuwarten.

G. Gewährleistung im nationalen Recht in England Wie bereits dargelegt270, gibt es im englischen Verwaltungsrecht kein umfassendes Akteneinsichtsrecht, sondern nur eine Verpflichtung der Behörde, den Betroffenen die für ihre Rechtsverteidigung relevanten Tatsachen mitzuteilen. Vor der Neuregelung durch den Competition Act 1998 wurde bereits für die Monopolies and Mergers Commission entschieden, daß diese nicht verpflichtet sei, Beteiligten jedes Beweisstück offenzulegen271 . Dementsprechend finden sich im neuen Competition Act 1998 keine Regelungen zur Akteneinsicht Weil aber andererseits auch nach den Grundsätzen der "natural justice" Informationen weiterzugeben sind, enthält das Gesetz aber Ausnahmen von der Möglichkeit der Eröffnung von Tatsachen an Beteiligte. Nach s. 55 (l) dürfen Geschäftsgeheimnissem grundsätzlich nicht offengelegt werden. Ausnahmen sind nach s. 55 (2) bei Einwilligung des Inhabers und nach s. 55 (3) gegenüber Behörden, der Kommission der Europäischen Gemeinschaften oder in straf- oder zivilgerichtliehen Verfahren zulässig. Die rechtswidrige Eröffnung derart geschützter Geheimnisse ist in s. 55 (8) strafbewehrt. Für die Weitergabe von Informationen ist im übrigen noch die Auslegungsvorschrift aus s. 56 zu beachten: Nach deren subsection (2) ist bei der Weitergabe das öffentliche Interesse zu wahren. Nach dieser Vorschrift können behördeninterne Vorgänge von der Weitergabe ausgenommen werden. Weiter muß bei geschäftlich relevanten Informationen nach subsection (3) auch der möglicherweise nachteilige Effekt einer Offenlegung und die mögliche Verletzung der Privatsphäre eines Beteiligten mit abgewogen werden. 269

Beschlüsse Nr. 2 bis 4 der Abteilung Öffentliches Recht, abgedruckt in DVBI. 1998,

s. 1217 [1218].

Vgl. oben B. Mann J, in: R. v. Monopolies and Mergers Commission ex parte Elders IXL Ltd. [ 1987] I All ER 451 [461 e] bzw. Macpherson J, in: R. v. Monopolies and Mergers Commission ex parte Matthew Brown plc [1987]1 All ER463 [468e]; vgl. dazuloshua, 15-16 [ 1991-1992] Fordham Int'l. L.J. 16 [41]. 272 Zum Begriff des Geschäftsgeheimnisses im englischen Recht vgl. Edward, WuW 1988, s. 388 [389]. 270

27 1

Kap. 8: Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht

221

Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß im englischen Kartellverfahren kein Anspruch auf Akteneinsicht besteht, daß die Kartellbehörde aber zur Weitergabe einzelner Informationen an Betroffene verpflichtet ist, wovon Ausnahmen bestehen.

H. Zusammenfassung I. Recht auf Akteneinsicht Im Gemeinschaftsrecht verbürgt der primärrechtliche Grundsatz des rechtlichen Gehörs ein Recht auf Einsichtnahme in die Akten der Kommission in einem Verfahren nach der Verordnung 17/62. Diese Gewährleistung ist Ausfluß des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsstaatsprinzips, das sich in Artikel 6 EMRK widerspiegelt, und des Transparenzprinzips. Inhaber des Rechts sind unmittelbar betroffene Unternehmen und in geringerem Umfang auch Dritte. Für Rechtsinhaber können wegen der Gewährleistung anwaltliehen Beistands im Gemeinschaftsrecht auch deren Anwälte das Akteneinsichtsrechi wahrnehmen273 • Einsehbar sind alle Kommissionsdokumente zu dem betreffenden Verfahren, sofern die Kommission sie nicht als interne Dokumente von der Einsicht ausnehmen kann. Diese Ausnahme hat sich funktional an der effektiven Aufgabenerfüllung durch die Kommission und die beteiligten Organe wie den Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen zu orientieren und muß den Interessen der Beteiligten Rechnung tragen. Geschäftsgeheimnisse sind neben sonstigen vertraulichen Informationen in weitem Umfang geschützt. Zu berücksichtigen ist hierbei, daß ein hohes Schutzniveau für geschäftliche Interna die Akzeptanz und Kooperationsbereitschaft derer erhöht, die derartige Informationen an die Kommission weitergeben müssen 274 • Die Akten der Kommission sind zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens in ihren Diensträumen in Brüssel und in den Mitgliedstaaten einsehbar. Verfahrensmäßig ist der Schutz nicht einsehbarer Dokumente durch die Einbeziehung des Europäischen Gerichts erster Instanz gewährleistet, zusätzlich ist die Weitergabe unter Verstoß gegen eine Geheimhaltungspflicht durch die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung aus Artikel 288 EGV (früher Artikel 215) indirekt sanktioniert.

Sauter, in: Langen/Bunte, 7.Aufl., Rn9 zu Artikel 19 VO 17/62. Korah, 1980 CLP 73 [89]; von Heydebrand und der Lasa, II [ 1986] EL Rev 331 [332]; Drijber, Schwerpunkte 1992/1993,5.109 [ 118]; Kerse, S. 310. 273 274

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

II. Schutzdefizit gegenüber nationalem Recht? Im Kartellverfahren nach der VO 17/62 ist Akteneinsicht in vergleichbarem Umfang wie im Verfahren nach dem GWB gewährleistet. Wegen fortwirkender unterschiedlicher Verwaltungstraditionen bleibt die Gewährleistung des Rechts auf Akteneinsicht im Verfahren nach dem Competition Act 1998 hinter diesem Standard zurück. III. Ausblick Im Hinblick auf die wachsende Bedeutung des Transparenzprinzips275 als funktionaler Ergänzung zu demokratischer Kontrolle und unter Berücksichtigung der Bedeutung rechtlichen Gehörs für die effektive Interessenwahrnehmung und -Verteidigung im Kartellverfahren ist ein weites Verständnis des Rechts auf Akteneinsicht im Gemeinschaftsrecht vorzuziehen. Die geplante Neuregelung des Verfahrens der Verordnung 17 nach Abschluß der Konsultationen zum Weißbuch der Kommission bietet die Chance zu einer umfassenden sekundärrechtlichen Verankerung der Prinzipien des Rechts auf Akteneinsicht276 •

m Vgl.Lord Lester, Rede, S.5; Chiti, 2 [1996] EPL 363 [368J;Lafay, Rev. trim. droiteur. 33 [ 1997], S. 37 [39]; 0' Nei/1, 4 [ 1998] EPL 403 [428 f.]. 276 Eine Andeutung für eine Absicht der Kommission zur Neuregelung des Rechte auf Akteneinsicht findet sich im XXVIII. Wettbewerbsbericht "The regulationalso refers to (... ) the right of access to the file without, however, pre-empting the Commissionsfurther intentions in this field" (Hervorhebung von mir, vgl. XXVIII•h Report, S. 23). Eine umfassende Neuregelung der Akteneinsicht fordert das Europäische Parlament in seinem Bericht über die Offenheit, S. 5.

Kapite19

Recht auf mündliche Anhörung A. Problemstellung Nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte an die betroffenen Unternehmen schließt sich nach Artikel 19 VO 17/62 in Verbindung mit der VO 2842/98 1 ein Verfahrensabschnitt an, in dem die Beteiligten unter Umständen Gelegenheit haben, Gesichtspunkte zu ihrer Verteidigung in einer mündlichen Anhörung geltend zu machen. Eine mündliche Anhörung findet dabei nicht in jedem Fall statt, sondern ist in ihrer Durchführung abhängig von der Stellung des Beteiligten, dem rechtliches Gehör gewährt werden soll: Nach Artikel 5 VO 2842/98 "gibt" die Kommission Gelegenheit zu einer mündlichen Anhörung, wenn es sich um Hauptbeteiligte handelt, gegen die Beschwerdepunkte in Betracht gezogen werden2• Insofern ist der Kommission kein Ermessen eingeräumt, vielmehr ist eine Anhörung durchzuführen, wenn die Hauptbeteiligten eine solche beantragen. Nach Artikel 8 der Verordnung führt hingegen der Antrag eines "Antragstellers" (im Fall eines Antrags nach Artikel 3 Absatz 2 VO 17/62, d. h. letztlich einer Beschwerde) nicht zwingend zu einer mündlichen Anhörung: hier steht es im Ermessen der Kommission, ob eine solche durchgeführt wird. "Antragsteller" haben also dem Wortlaut der Verordnung nach lediglich ein Antragsrecht Daraus folgt aber bereits, daß "Antragsteller" einen Anspruch auf Bescheidung eines entsprechenden Antrages mit der Möglichkeit der Anfechtung nach Artikel 230 Absatz 4 EGV (früher Artikel 173) haben müssen, damit sie das ihnen in Artikel 8 eingeräumte Antragsrecht auch effektiv durchsetzen können. "Anderen Dritten" kann die Kommission lediglich nach Artikel 9 Absatz 3 VO 2842/98 Gelegenheit zu mündlicher Stellungnahme geben, ohne daß dem nach dem Wortlaut eine Berechtigung der Dritten gegenüberstünde\ Eine mündliche Anhörung wird von einem besonderen Beamten der Generaldirektion Wettbewerb, dem Anhörungs beauftragten, durchgeführt. Auf dessen Aufgaben und Befugnisse soll im folgenden noch näher eingegangen werden. Vor dem Hintergrund, daß dem Recht auf rechtliches Gehör in aller Regel schon durch eine schriftliche Anhörung der Beteiligten entsprochen wird, fragt es sich, ABI. 1998, L354/18. Vgl. zu der Unterscheidung oben KapitelS, Eil I. 3 Vgl. auch die Regelung zum Ermessen der Kommission zur Anhörung Dritter in Artikel19 Absatz 2 VO 17. I

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

welcher spezifische Gewährleistungsgehalt einer mündlichen Anhörung zukommt. Ausgehend von der dargestellten Abstufung in der Verpflichtung der Kommission zu einer mündlichen Anhörung ist von Interesse, inwieweit sich dem geltenden Gemeinschaftsrecht ein Recht auf mündliche Anhörung entnehmen läßt.

B. Historischer Rückblick Mündliche Anhörungen stellen im Ausgangspunkt eine Form des Verfahrens dar, die vor allem in gerichtlichen Verhandlungen typisch ist. In Deutschland war bis zum 19. Jahrhundert ein schriftliches Verfahren die Regel: vor dem Inkrafttreten von liberalen Vorstellungen inspirierter Prozeßordnungen wie etwa in Württemberg und Baden 1843 und 1845 wurden in Teilen Deutschlands Strafprozesse noch als geheime und schriftliche Inquisitionsprozesse durchgeführt'. Unter Einfluß des französischen Vorbilds entstanden die Forderungen nach Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Prozesses, die schließlich in der Strafprozeßordnung von 1877 verwirklicht wurden5 • In Zivilprozessen in der Zeit des gemeinen Rechts galt das Prinzip der Schriftlichkeit6. Prozeßstoff war demnach nur schriftlich vorliegendes Vorbringen der Parteien ("quod non in actis, non est in mundo"), wozu auch Protokolle von mündlichen Äußerungen gehören konnten7 • Kritisiert wurde in diesem Zusammenhang die Neigung zur Verschleppung schriftlicher Prozesse, daneben verband sich die Forderung nach mündlicher mit der nach öffentlicher Verhandlung, wodurch im Zusammenwirken eine demokratisch gebotene Kontrolle der Justiz gewährleistet werden sollte8. Vorbild war hierbei der französische Code de procedure civile von 18069 • Nach der Reichsgründung von 1870171 fand der Grundsatz der Mündlichkeil schließlich Eingang in die Civilprozeßordnung von 1877, wurde aber durch mehrere Novellierungen modifiziert 10, so daß im gehenden Zivilprozeßrecht zwar eine mündliche Verhandlung im Zentrum des Prozesses steht, aber dennoch vorbereitende Schriftsätze der Parteien eine bedeutende Rolle spielen, wie sich schon aus§ 129 Absatz I ZPO ergibt. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, daß Mündlichkeil als Prozeßmaxime die Art und Weise der Einführung des Prozeßstoffs beschreibt 11 , also nichts über das tatsächliche Verhältnis von schriftlichem und mündlichem Verfahrensabschnitt aussagt. Eberhard Schmidt, S.328, bzw. 330; Dannecker, ZVgiRWiss 97 [1998], S.407 [410] . Eberhard Schmidt, S. 325 f. und 345 f. 6 Eisenhardt, Rn 387. 7 Arens, S. 11. 8 Arens, S. 12f.; vgl. auch Hendel. DRiZ 1992, S. 91 [92]. 9 Hendel, DRiZ 1992, S. 91 [91] . 10 Leipold, in: Stein/Jonas, Rn 3 f. zu § 128 ZPO. '' Ule, 46. DJT, S. 78.

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Kap. 9: Recht auf mündliche Anhörung

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Verwaltungsgerichte als eigenständiger Zweig der Rechtspflege bildeten sich im wesentlichen erst nach der Reichsgründung von 1871 heraus 12 • Mündliche Verhandlungen vor- seinerzeit teilweise noch kollegial organisierten- Verwaltungsbehörden waren allerdings z. T. üblich. So war eine mündliche Verhandlung im preußischen Beschlußverfahren nach den §§ 115 f. des Landesverwaltungsgesetzes möglich 13 , wenn auch kein Recht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung bestand 14 • In England spielt in Straf- und Zivilprozessen (in letzteren bis zu den jüngsten, auf Lord Woolf zurückgehenden Reformen 15 ) mündliche Verhandlungen eine überragende Rolle im gerichtlichen Verfahren 16• Seine kontradiktorische Qualität ist nach traditioneller Auffassung untrennbar mit einem mündlich durchgeführten, kontradiktorischen Verfahren verbunden 17 , was etwa durch die Bedeutung des Kreuzverhörs im Strafprozeß belegt wird 18 • Auch im Bereich der Verwaltung sind mündliche Verhandlungen bzw. Anhörungen verbreitet: Sowohl im Rahmen von sogenannten "public inquiries" als auch vor sogenannten besonderen "tribunals of inquiry" finden mündliche Verhandlungen staut 9 . Weiter verhandeln auch viele "tribunals" mündlich, die als erste Kontrollinstanz in verschiedenen Bereichen Entscheidungen der Sozial- und Wirtschaftsverwaltung nachprüfen 20•

C. Aktuelle Rechtslage im europäischen Recht I. Primär- und Sekundärrecht

Im Primärrecht der EG findet sich keine Gewährleistung einer mündlichen Anhörung vor der Kommission; es existieren auch keine primärrechtlichen Vorschriften über das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, die entsprechend angewendet werden könnten. Im Sekundärrecht galt bis zum I. Februar 1999 (vgl. Artike116 V02842/98) die VO 99/63, die die Einzelheiten der mündlichen Anhörung vor der Kommission regelte. Nunmehr sind die Modalitäten der Anhörung in der neuen V02842/98 21 geEinzelheiten bei Hufen, S. 32 f. Forst hoff, S. 257. 14 Drews/Lassar, S. 201. 15 Vgl. dazu Godfrey!Loebel, ZfRV 1997, S. 89 [90f.]; Rumberg/Eicke, RIW 1998, S. 19 [20], und Piehl, FAZ vom II. Juni 1999, S. 22; Sobich, JZ 1999, S. 775 [777 f.]. 16 Zur historischen Entwicklung Kathrin Schmidt, S. 32 f. 17 Gordon, S. 36; Dannecker, ZVglRWiss 97 [ 1998], S.407 [419]. Zu Effizienzgesichtspunkten Kathrin Schmidt, S. 54 f. 1 ~ Reynold. DRiZ 1962, S. 74 [78); Roxin, S.499. 19 Mitche/1, FIDE 1978, 10.1 [10. 11 f.]; Bradley!Ewing, S.655 bzw. 660. 20 Bradley!Ewing, S. 642f. 21 ABI. 1998, L354/l8. 12

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

regelt, die die schon eingangs erwähnte Dreiteilung nach Hauptbeteiligten/Beschwerdeführem und Dritten aufweist. Anhörungen finden nach Artikel I 0 VO 2842/98 vor dem sogenannten Anhörungsbeauftragten statt. Dieser ist ein spezieller Beamter der Generaldirektion Wettbewerb, der nur mit der Durchführung des mündlichen Verfahrensabschnitts betraut ist (vgl. Artikel! Absatz 3 Satz I des Beschlusses 94/81022 ). Bis 1982 wurden die mündlichen Anhörungen von einem Direktor der Generaldirektion Wettbewerb geleitet23. Auf Kritik vor allem von englischer Seite hin24, diese Zuständigkeitsregelung führe zu einem Zusammenfallen von Ermittlungs- und quasi-richterlicher Leitungsfunktion in der mündlichen Anhörung, richtete die Kommission die Stelle des Anhörungsbeauftragten ein 25 und regelte die näheren Bedingungen seiner Tätigkeit im Mandat des Anhörungsbeauftragten26 , das mittlerweile durch den Beschluß 94/810 abgelöst worden ist27 • Nach dem Beschluß 94/810 ist der Anhörungsbeauftragte zur Absicherung seiner Eigenständigkeit ("Unabhängigkeit"), die ihm im Interesse der Beteiligten eingeräumt ist, mit einem unmittelbaren Vortragsrecht beim Generaldirektor für Wettbewerb ausgestattet (vgl. Artikel I Absatz 3 Satz I des Beschlusses) und gehört außerdem der dritthöchsten Besoldungsgruppe28 A 3 an (vgl. Artikel I Absatz 4 des Beschlusses). Seine Entscheidungen im Verfahren kann der Anhörungsbeauftragte allerdings nicht durchweg "unabhängig" treffen, vielmehr sehen einige Vorschriften des Beschlusses 94/810 eine Rücksprache mit dem zuständigen Direktor vor (so die Artikel 3 Absatz I, Artikel 4 Absatz I, Artikel 6 Absatz I und 2, Artikel 7 Absatz 1). Aufgabe des Anhörungsbeauftragten ist nach Artikel 2 des Beschlusses 94/810 die Wahrung eines geregelten Ablaufs der Anhörung, die Sicherstellung der Berücksichtigung be- und entlastender Momente bei der Beurteilung von Rechtsverstößen durch die Kommission und die Wahrung der Rechte der Verteidigung im Anhörungsverfahren. Das eigentliche Anhörungsverfahren läuft in mehreren Abschnitten ab: Zunächst setzt der Anhörungsbeauftragte (nach Rücksprache) den Termin der Anhörung fest (Artikel? Absatz I des Beschlusses 94/810). Dabei spielen nach den Erfahrungen des Anhörungsbeauftragten Johannes auch andere Dienststellen der Kommission ABI. 1994, L330/67. Kuyperlvan Rijn, 2 [ 1982] Y. B. Eur. L. I [9]; Johannes, FS Deringer, S. 293 [294]. 24 JWP, S. 8; Johannes, FS Deringer, S. 293 [294]; Ritter, in: lmmenga/Mestmäcker, Rn27 zu Artikel 19 VO 17. Die Forderung nach einem "Hearing Examiner" erhob auch schon Sedemund (Due Process, S . 30). 25 Vgl. die Mitteilung, ABI. 1982, C251/2. 26 Abgedruckt bei Johannes, FS Deringer, S. 293 [307 f.] . 27 ABI. 1994, L330/67. 28 Zu den Besoldungsgruppen und Laufbahnen in der Verwaltung der Kommission Rogal/a, S.33f. 22 23

Kap. 9: Recht auf mündliche Anhörung

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insofern eine Rolle, als die Durchführung von Anhörungen mit einer großen Zahl von Beteiligten, Anwälten und Beamten der Mitgliedstaaten und der Kommission eine Abstimmung mit den für die Sitzungen der Kommission zuständigen Stellen erfordert29. Zur Vorbereitung der mündlichen Anhörung können den beteiligten Unternehmen Fragen der Kommission, zu denen eine Stellungnahme gewünscht wird, übermittelt werden (Artikel 6 Absatz I des Beschlusses 94/81 0). Auch eine vorbereitende Sitzung30 sowie die schriftliche Vorab-Übermittlung von Aussagen eventuell benannter Zeugen können nach Artikel 6 Absatz 2 bzw. 3 eingesetzt werden, um eine effektive Anhörung zu gewährleisten. Im einzelnen hängt die Effizienz der Anhörung aber nicht selten von dem durch unterschiedliche Traditionen beteiligter Anwälte motivierten Grad der Kooperationsbereitschaft ab31 • Die Durchführung der Anhörung selbst, im einzelnen geregelt in Artikel 7 des Beschlusses 94/810, liegt alleine in der Veranwortung des Anhörungsbeauftragten, der dementsprechend nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ununterbrochen in der Sitzung anwesend sein muß32• Die beteiligten Unternehmen werden durch ihre gesetzlichen oder satzungsgemäßen Vertreter bzw. durch einen angestellten Bevollmächtigten vertreten (vgl. Artikel 12 Absatz 1 VO 2842/98). Rechtsberater wie etwa Anwälte sind lediglich als Beistände nach Artikel 12 Absatz 2 zugelassen. Der Ablauf der Anhörung gestaltet sich derart, daß nach einer Verlesung der in Betracht gezogenen Vorwürfe durch den seitens der Kommission mit der Bearbeitung betrauten Berichterstatter die Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung haben. Anschließend können sowohl Anhörungsbeauftragter als auch anwesende Beamte der Kommission und der mitgliedstaatliehen Behörden Fragen stellen, die von den Beteiligten beantwortet werden. Abschließend erhalten die betroffenen Unternehmen nochmals die Möglichkeit zu einer Stellungnahme33 • Eine Neuerung in der nicht öffentlichen mündlichen Anhörung (Artikel 12 Absatz 3 Satz 1 VO 2842/98) ist die Einführung eines Tonbandmitschnittes der Erklärungen, von dem auf Antrag eine Kopie angefertigt wird. Die Neuregelung löst die bisher nach Artikel 9 Absatz 4 VO 99/63 praktizierte Verlesung und Genehmigung einer Niederschrift ab. Nach Ende der Anhörung hat der Anhörungsbeauftragte für den Generaldirektor der Generaldirektion Wettbewerb einen Bericht zu verfassen, in dem er nach Artikel 8 des Mandatsbeschlusses 94/810 sowohl zum formalen Ablauf der Anhörung Johannes, FS Deringer, S. 293 [300). Die Forderung nach einem "preliminary meeting" ist auch in JWP, S. 8, wiedergegeben. 31 Johannes, FS Deringer, S. 293 [301]. 32 EuGH Slg. 1980, S.3125 [3234]. 33 Zu dem Verfahrensablauf Kerse, S.!65f.

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wie auch zu materiell-rechtlichen Fragen in Bezug auf die Anwendung des Kartellrechts Stellung nehmen kann34 • Nach Artikel 9 kann der Anhörungsbeauftragte seinen Bericht außerdem unmittelbar dem zuständigen Kommissionsmitglied vortragen. Insgesamt läßt sich festhalten, daß die Einrichtung des Anhörungsbeauftragten zur Objektivierung in dem mündlichen Verfahrensabschnitt insofern beiträgt, als der Beauftragte über die Berücksichtigung von entlastenden Umständen zu wachen hat35• II. Europäische Menschenrechtskonvention Die EMRK enthält keine ausdrückliche Gewährleistung eines Rechts auf eine mündliche Verhandlung. Ausgehend von der schon erörterten Anwendbarkeit von Artikel 6 EMRK auf das Verfahren vor der Kommission 36 läßt sich diese Vorschrift auch für die Gewährleistung einer mündlichen Anhörung heranziehen: Nach dem Wortlaut von Artikel 6 Absatz I ist lediglich eine "öffentliche" Verhandlung erforderlich. Nach Roth, der die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht zu Artikel 6 zusammenfaßt, ist eine "öffentliche", d. h. öffentlich zugängliche Verhandlung aber von einer mündlich durchgeführten zu unterscheiden37• Hierzu im Gegensatz vertritt Dannecker die Auffassung, ein "öffentliches" Verfahren impliziere das Prinzip der Mündlichkeit38 • Für die Herleitung der Gewährleistung einer mündlichen Verhandlung aus Artikel 6 Absatz I EMRK kann auf den Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips zurückgegriffen werden. Eine öffentliche Verhandlung ermöglicht ein für Außenstehende transparentes und kontrollierbares Verfahren. Bei einem Prozeß anwesende Beobachter sollen dem Geschehen folgen können, um ihre ursprünglich demokratisch motivierte Kontrollfunktion gegenüber der Justiz wahrnehmen zu können39• :w Der Anhörungsbeauftragte Johannes, Nachfolger des ersten Anhörungsbeauftragten Mussard (vgl. ABI. 1982, C251/2, und Kuyperlvan Rijn, 2 [ 1982] Y. B. Eur. L. I [21]), berichtet in diesem Zusammenhang aus seiner eigenen Praxis, daß die Stellungnahme in etwa 60 % aller Fälle nur aus den folgenden Sätzen bestehe: ..Die Anhörung ist ohne Zwischenfall in einer angenehmen Atmosphäre verlaufen. Eine Verletzung der Rechte der Verteidigung ist weder gerügt worden noch sonstwie ersichtlich. Ich teile die Meinung der zuständigen Direktion zur Anwendbarkeit des Artikels 85." 25% der Stellungnahmen beträfen Verbesserungen hinsichtlich der gewählten Rechtsgrundlage, 10% Vorschläge zum Verzicht auf ein Bußgeld und nur etwa 5% gäben Anlaß zu einer Kontroverse zwischen Anhörungsbeauftragtem und zuständiger Dienststelle der Kommission hinsichtlich der Anwendbarkeit des EG-Kartellrechts (Johannes, FS Deringer, S. 293 [305]). 35 Sauter, in: Langen/Bunte, 7.Aufl., Rn 19 zu Artikel 19 VO 17. 36 Vgl. oben Kapitel6, CV. 37 Roth, EuGRZ 1998, S.495 [496). 38 Dannecker, ZVglRWiss 97 [1998), S.407 [412). 39 Roth, EuGRZ 1998, S.495 [497).

Kap. 9: Recht auf mündliche Anhörung

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Dem Verfahrensablauf folgen können Außenstehende aber nur, wenn die wesentlichen Grundlagen der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an einem öffentlich zugänglichen Ort mündlich erörtert werden. Insofern sind öffentliche und mündliche Verhandlung wegen des gleichen Gewährleistungszwecks beider Prinzipien in der Tat miteinander verbunden40• Wollte man ein schriftliches Verfahren öffentlich zugänglich halten, erforderte dies demgegenüber einen unverhältnismäßigen Aufwand, wenn nicht nur die formalen Verfahrenshandlungen der Parteien, sondern auch Überlegungen zum Streitstoff, die normalerweise nur bei einer direkten Konfrontation der Beteiligten im Beisein des entscheidenden Spruchkörpers deutlich werden können, zunächst in schriftliche Form gebracht und dann öffentlich zugänglich gemacht werden müßten. Demnach enthält die umfassende Gewährleistung eines fairen Verfahrens aus Artikel6 Absatz l EMRK41 auch ein Recht auf Durchführung einer mündlichen Anhörung. Für den Umfang der Gewährleistung, d. h. die Frage, ob ein mündliches Verfahren auch durch schriftliche Beiträge ergänzt werden kann, kann Artikel 6 Absatz I allerdings nichts entnommen werden.

D. Herleitung eines Rechts auf mündliche Anhörung Für die Herleitung eines Rechts auf mündliche Anhörung mit grundrechtlicher Qualität ist im Ausgangspunkt die oben erwähnte Dreiteilung nach dem Status des Beteiligten oder Dritten nach der VO 2842/98 auszugehen: Während nach Artikel 5 Hauptbeteiligten ein Anspruch auf Durchführung einer mündichen Anhörung eingeräumt ist, haben Beschwerdeführer nach Artikel 8 nur ein Antragsrecht, dem die Kommission nach pflichtgemäßem Ermessen stattgeben kann. Auch bei anderen "Dritten" nach Artikel 9 Absatz 3 besteht ein Ermessen der Kommission hinsichtlich der Durchführung einer mündlichen Anhörung. Eine mündliche Anhörung ist in allen Fällen lediglich komplementär zur Gelegenheit zu einer schriftlichen Stellungnahme42. Die Regelung in Artikel 5 kann Ausdruck eines höherrangigen Rechts auf eine mündliche Anhörung sein, wenn sich ein solches Recht aus allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts herleiten läßt und auch für die beiden anderen, in Artikel 8 und 9 Absatz 3 genannten Gruppen Wirkungen entfaltet. Für die Begründung eines Rechts auf mündliche Anhörung ist zunächst auf den spezifischen Gewährleistungsgehalt mündlichen Vorbringens im Gegensatz zu schriftlichen Beiträgen zum Verfahren einzugehen. Sodann fragt es sich, ob im Ge40

Ebenso Fezer, S. 37.

41 Dörr, S. 72. 42 Eh/ermann/0/dekop, FIDE 1978, II. I [11.12].

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

meinschaftsrecht dieser spezifische Gehalt zu den anerkannten Regelungszielen gehört und ob er zwingend durch die Zuerkennung eines subjektiven Rechts abgesichert werden muß. Der spezifische Gewährleistungsgehalt der Gelegenheit zu mündlichem Vortrag wird häufig in der Möglichkeit zu Ergänzung und Präzisierung des schriftlichen Vorbringens43 sowie zur Ausräumung von Mißverständnissen44 gesehen. Eine mündliche Verhandlung wie im Zivilprozeß gebe die Möglichkeit zur Gewinnung eines lebensnahen Bildes des Streitstoffs. Auf diese Weise könne das allgemeine Ziel rechtlichen Gehörs, eine vollständige Sachverhaltsaufklärung zu erlauben, verwirklicht werden45 • Ergänzung und Präzisierung eines schriftlichen Vortrags müssen aber nicht notwendig in mündlicher Form erfolgen, sondern können auch durch weitere schriftliche Darlegungen erbracht werden. Ebenso können Mißverständnisse ebenso durch eine mündliche Anhörung ausgeräumt werden wie entstehen. Für die Anhörung nach der VO 2842/98 sind die genannten Aspekte demnach nicht hinreichend, um ein subjektives Recht auf eine mündliche Anhörung zu begründen. Dazu ist vielmehr ein Rückgriff auf allgemeine Strukturprinzipien des Gemeinschaftsrechts erforderlich. In Betracht kommt insbesondere der Grundsatz der Transparenz, der bereits bei den Erörterungen zum Recht auf Akteneinsicht herangezogen wurde46 • Transparenz als Mittel zur sichtbaren Ausübung öffentlicher Befugnisse erfordert auch, daß Argumentationsmuster, deren sich eine Behörde bedient und die zu einer Entscheidung mit Relevanz für einen Betroffenen, wie hier ein Unternehmen im Kartellverfahren, führen kann, deutlich werden. Neben dem ,,klassischen" Mittel der Begründung einer Verwaltungsentscheidung, die aber erst nach Ergehen der Entscheidung erteilt wird47 , und neben Akteneinsicht, die aber noch deutungsbedürftige Dokumente offenlegt, ist eine mündliche Anhörung ein geeignetes Mittel, um insbesondere die Deutung und Gewichtung von Vorwürfen durch die Kommission für die Betroffenen deutlich werden zu lassen. In der unmittelbaren Gegenüberstellung von Argument und Gegenargument48 bietet sich zugleich die Gelegenheit, die eigene Position zu erklären und unmittelbar auf Einwände zu reagieren49 • Transparenz wird 43 Saurer, in: Langen/Bunte, 7. Autl., Rn 18 zu Artikel 19 VO 17. S. auch die Hinweise des Europäischen Gerichtshofes für die Prozeßvertreter, C II, veröffentlicht u. a. in der Beilage zu AnwBI 7/1999 (Für den Hinweis danke ich Ass. iur. Stephanie Lenze). 44 Leipo/d, in: Stein/Jonas, Rn 6 zu § 128 ZPO; Ritter, in: Immenga/Mestmäcker, Rn 24 zu Artike119 VO 17. 45 Sedemund, Due Process, S. 22; Lavoie, 17 [ 1992] ELRev 19 [29]; Dannecker, ZVgiRWiss 97 [1998], S. 407 [408]. 46 S. oben KapitelS, EI; vgl. zur Heranziehung der Transparenz auch Johannes, FS Deringer, S.293 [294] undRoth, EuGRZ 1998, S.495 [496]. 47 Vgl. zur Begründung unten Kapitel 10. 48 Fezer, S. IOf., spricht demnach auch von einem dialektischen Prozeß, der in einer mündlichen Verhandlung ablaufe. 49 Hendel hebt zutreffend die Möglichkeit zur Konsensfindung, die eine mündliche Verhandlung erfordert, hervor (DRiZ 1992, S. 91 [92 f.]). Das Ergebnis einer gründlichen und kon-

Kap. 9: Recht auf mündliche Anhörung

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auch als 3. Erwägungsgrund zum Beschluß der Kommission 94/810 zum Mandat des Anhörungsbeauftragten aufgeführtso. Der Grundsatz der Transparenz wird als Begründungselement ergänzt durch den Nachweis des individualschützenden Charakters der Regelungen über die mündliche Anhörung im Kartell verfahren: Schon im 3. Erwägungsgrund zur VO 99/63~ 1 wird die Möglichkeit der Äußerung zu den in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten, die in der Verordnung auch in der Form der Gelegenheit zu mündlicher Äußerung ausgestaltet wurde (vgl. Artikel 7 VO 99/63), mit dem individualschützenden Grundsatz des rechtlichen Gehörs in Verbindung gebracht~2 • Zudem nimmt das Mandat des Anhörungsbeauftragten in seiner ursprünglichen Fassung bereits in Artikel 2 Absatz 2 Bezug auf die vom Anhörungsbeauftragten zu wahrenden Rechte der Verteidigung (auch im Beschluß 94/810 findet sich diese Regelung noch in Artikel 2 Absatz 2)53 • In der Verordnung 2842/98 wird im 3. Erwägungsgrund ebenfalls auf die erforderliche Gewährleistung des Rechts auf rechtliches Gehör bzw. der Rechte der Verteidigung verwiesen. Die Regelungen über die mündliche Anhörung sind demnach Ausdruck eines grundrechtsähnlich gewährleisteten Rechts~4, das sich aus dem Grundsatz der Transparenz und dem Rechts auf rechtliches Gehör bzw. den Rechten der Verteidigung ableitet. Insofern wird auch die Dreiteilung in der beschriebenen Abstufung verständlich: Adressaten von Beschwerdepunkten haben einen Anspruch auf mündliche Anhörung, der in Artikel 5 VO 2842/98 niedergelegt ist. Ihre Interessen werden durch eine mögliche Entscheidung der Kommission am stärksten berührt. In der früheren VO 99/63 war im gleichen Sinne eine Anhörung vor Festsetzung eines Zwangsgeldes oder einer Geldbuße obligatorisch (vgl. Artikel 7 Absatz 1 VO 99/63). Beschwerdeführer, deren rechtlich geschützte Interessen betroffen sein können, haben, wie eingangs schon erwähnt, lediglich einen Anspruch auf Bescheidung eines Antrages auf Durchführung einer Anhörung. Im Einzelfall ist aber, sollten wesentliche Interessen der Beschwerdeführer etwa von der Abstellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Konkurrenz abhängen, eine Reduzierung des Ermessens der Kommission denkbar. Diese Lösung kommt dann in Betracht, wenn anders dem grundrechtsähnlichen Recht auf Durchführung einer mündlichen Anhörung nicht Rechnung getragen werden kann. Demgegenüber sind "andere Dritte" aus Artikel 9 zentrierten Durchführung des Verfahrens ist demgegenüber ein objektiver, an Effizienzerwägungen orientierter Gesichtspunkt (vgl. dazuLeipold, in: Stein/Jonas, Rn3 zu§ 128 ZPO, und auch Busch, in: Knack, 5.Aufl., Rn2.1 zu§ 67 VwVfG). so ABI. 1994, L330/67. s1 ABI. 1963, S.2268. 52 Nach Johannes, FS Deringer, S. 293 [293] ist dies zugleich die zeitlich erste Bezugnahme auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in einer Verordnung. 53 Vgl. den Abdruck des Mandates bei Johannes, FS Deringer, S. 293 [308]. 54 Ebenso der europäische Arbeitgeberverband UNICE, Press Notice, 8•h October 1998, S. 1, a. A. Dauses, 60. DJT, D 153.

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Absatz 3 nicht in gleicher Weise durch das Recht auf mündliche Anhörung privilegiert: Die Vorschrift gestattet etwa auch die Zuziehung einzelner Unternehmensmitarbeiter zur Anhörung. Sinn und Zweck weisen der Vorschrift daher nicht einen vergleichbaren individualschützenden Charakter zu, sie dient vorrangig der Durchführung einer effizienten Anhörung. Das Recht auf mündliche Anhörung hängt somit in seiner konkreten Ausgestaltung vom Status des potentiell Berechtigten in Bezug auf ein durchgeführtes Kartellverfahren ab.

E. Gewährleistung im nationalen Recht in Deutschland Das Recht auf gerichtliches Gehör ist in Deutschland in Artikel 103 Absatz I GG verankert. Zum einen bezieht sich die genannte Vorschrift nicht ausdrücklich auch auf Verwaltungsverfahren, zum anderen ist rechtliches Gehör nicht zwingend mit der Möglichkeit zu einer mündlichen Darlegung von Argumenten verknüpft55 • Ein grundgesetzlich abgesichertes Recht auf eine mündliche Anhörung ist allerdings im Kartellverfahren nach dem GWB deswegen nicht erforderlich, weil ein entsprechendes Recht in § 56 Absatz I GWB folgt. Danach haben alle Beteiligten am Kartellverfahren (vgl. dazu§ 54 Absatz 2 GWB) ein Antragsrecht in Bezug auf eine mündliche Anhörung, dem die Kartellbehörde stattzugeben hat. Daher besteht im deutschen Recht bereits nach einfachem Gesetzesrecht ein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Anhörung. Eine zu den Einschränkungen der V02842/98 vergleichbare Regelung ergibt sich lediglich daraus, daß nach § 54 Absatz 2 Nr. 3 Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden können, auf einen Antrag hin nicht zwingend durch die Kartellbehörde beigeladen werden müssen56• Eine Einschränkung des Ermessens der Kartellbehörde ergibt sich in diesem Fall aber unter Umständen aus einem hohen Grad der Erheblichkeit, was betroffene Interessen der Genannten angeht.

F. Gewährleistung im nationalen Recht in England Im englischen Kartellrecht ist ein ausdrücklicher Hinweis auf eine mündliche Anhörung der Beteiligten nicht enthalten. Ins. 31 (2b) Competition Act ist lediglich die Verpflichtung des Director General of Fair Trading statuiert, vor der Entscheidung über einen Rechtsverstoß (vgl. s. 31 [I]) den potentiell von der Entscheidung Betroffenen die Möglichkeit zu "Vorstellungen" ("representations") zu geben. Diese Regelung verbürgt das allgemein 55 Degenhart, in: Sachs, Rn23 zu Artikel 103 GG, mil weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 56 Schultz, in: Langen/Bunte, Rn 32 zu § 51 a. F. GWB.

Kap. 9: Recht auf mündliche Anhörung

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im englischen Verwaltungsrecht enthaltene Recht auf rechtliches Gehör ("audi alteram partem57"). Für den Umfang des Rechts gelten demnach die allgemeinen Grundsätze. Schon in der Entscheidung Schmidt v.Home Secretary wurde die Möglichkeit zur Vorbringung von Argumenten von Lord Denning MR als entscheidende Gewährleistung identifiziert, ohne daß hiermit die Gelegenheit zu einer mündlichen Anhörung verbunden war58 • Lord Mustill schließt sich dem in einerneueren Entscheidung des House of Lords inhaltlich an59 • In der Entscheidung Lloyd v. McMahon gibt Lord Keith of Kinkel einen Anhaltspunkt für Entscheidungen, die die mündliche Anhörung von Beteiligten erfordern: Danach ist eine mündliche Anhörung erforderlich, wenn bei der Entscheidungsfindung privates Wissen ("personal knowledge") eingesetzt wird, gegen das sich der Betroffene zur Wehr setzen können muß60• Ähnlich wie bei der Gewährung von Akteneinsicht ist eine mündliche Anhörung als solche demnach nicht prinzipiell erforderlich, sondern kann lediglich auf Grund der Umstände des Einzelfalls und des Maßes der erforderlichen "fairness" angezeigt sein. Auch im Verfahren gemäß s. 46 Competition Act vor einem Appeals Tribunal der Competition Commission, das sich möglicherweise an eine Entscheidung des Director General anschließt, ergibt sich grundsätzlich keine Möglichkeit zu mündlicher Anhörung. Nach s. 2 (I und 2) in Part I von Schedule 8 zum Competition Act ist eine schriftliche "notice" zur Anrufung eines Appeals Tribunals erforderlich. Nach s. 2 (3) kann demjenigen, der ein Tribunal anruft, die Gelegenheit eingeräumt werden, seinen Vortrag zu ergänzen. Die übereinstimmende Bezugnahme auf diese "grounds of appeal" ins. 2 (2), wo die näheren inhaltlichen Anforderungen beschrieben werden und ins. 2 (3), der die Ergänzungsmöglichkeit regelt, deutet darauf hin, daß auch im Falle von s. 2 (3) lediglich schriftlicher Vortrag zulässig ist. Eine andere Interpretation könnte sich lediglich in Verbindung mit Artikel 6 EMRK in seiner Geltung als nationales Recht über s. 3 Human Rights Act 1998 ergeben. Der Director General of Fair Trading ist bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben nach dem Competition Act 1998 jedenfalls eine "public authority" im Sinne von s. 6 (I) Human Rights Act 1998 und damit an Artikel 6 Absatz I EMRK wie die Kommission im europäischen Kartellverfahren gebunden. Aus den bereits dargestellten Erwägungen zur EMRK61 kann s. 2(3) zu Part I von Schedule 8 "grundrechtskonform" so zu interpretieren sein, daß auch mündlicher Vortrag vor dem Tri57 Vgl. dazu Lord Denning MR, in: Re Pergarnon Press Ltd. [1970]3All ER535 [539f.]; Lord Widgery Cf, in: R. v. Thames Magistrates' Courtexparte Polemis [1974]1 WLR 1371 [1375 A];Joshua, 15-16 Fordham Int'l. L.J. 16 [16]. 58 Lord Denning M R, in: Schmidt v. Secretary of State for Horne Affairs [ 1969] 2 Ch 149 [170c]. 59 Lord Musti/1, in: R. v. Secr. of State for the Horne Departement, ex parte Doody [ 1994) 1AC531 [560F]. 60 Lord Keith of Kinke/, in: Lloyd v. McMahon [1987]1 AC625 [696 Du. E]. 6 1 S. oben Kapitel4, E.

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

bunal zulässig sein muß. Eine mündliche Verhandlung ist dann erst zwingend, wenn gegen die Entscheidung eines Appeals Tribunals der Court of Appeal nach s. 49 Competition Act 1998 angerufen wird. Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß- abgesehen von der Möglichkeit einer Neuinterpretation mit lokrafttreten des Human Rights Act 1998 - die Gelegenheit zu mündlicher Äußerung im englischen Kartell verfahren nur eingeschränkt vorhanden ist. Ein konturiertes Recht auf eine derartige Anhörung ist nicht erkennbar.

G. Zusammenfassung I. Bestand eines Rechts auf eine mündliche Anhörung Im EG-Kartellverfahren wirkt zugunsten von Unternehmen, die Adressaten von Beschwerdepunkten der Kommission sind, und anderen Beteiligten, bei denen ein erhebliches Interesse durch eine mögliche Entscheidung berührt wird, ein grundrechtsähnliches Recht auf mündliche Anhörung. Grundlage dieses Rechts sind der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als Bestandteil der "Verteidigungsrechte" von Beteiligten und der Grundsatz der Transparenz. Aus Artikel 6 EMRK läßt sich eine entsprechende Berechtigung dem Grunde nach herleiten. II. Schutzdefizit gegenüber nationalem Recht? Im Gemeinschaftsrecht besteht gegenüber dem Recht auf eine mündliche Verhandlung nach dem GWB kein Defizit im gewährleisteten Schutz der Beteiligten. Gegenüber dem englischen Recht nach dem Competition Act 1998 besteht im EGKartellverfahren sogar ein höheres Schutzniveau. 111. Resümee Das Recht auf eine mündliche Anhörung als spezifische Ausprägung des Rechts auf rechtliches Gehör ergänzt die bereits beschriebenen Möglichkeiten der Betroffenen, durch die Erlangung von Akteneinsicht zu ihrer eigenen Verteidigung beizutragen. Mündlichen Anhörungen vor der Kommission kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu, weil in neueren Reformplänen für das gerichtliche Verfahren vor dem EuGH ein Verzicht auf mündliche Verhandlungen erwogen wird62 • Die geplante Neuregelung des Verfahrens nach der VO 17 bietet die Gelegenheit, die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen zur mündlichen Anhörung auf Gemeinschaftsebene wie die VO 2842/98 und den Beschluß 94/810 in eine umfassende Regelung des Verfahrens zur Gewährung rechtlichen Gehörs einzubringen. 62

Pressemitteilung des Bundesjustizministeriums vom 28. Mai 1999.

Kapitel 10

Recht auf Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung A. Problemstellung Entscheidungen der Kommission im Kartellverfahren ergehen den Beteiligten gegenüber. In der Verordnung 17/62 ist der Kommission in Artikel3 Absatz I, Artikel 9 Absatz I, Artikel 11 Absatz 5, 14 Absatz 3, 15 Absatz I und 2 und 16 Absatz 1 die Befugnis eingeräumt, durch eine Entscheidung im Sinne von Artikel 249 (früher Artikell89) zu handeln. Wenn die Adressaten die Entscheidung der Kommission nachvollziehen können sollen, ist es erforderlich, ihnen die Gründe für die getroffene Entscheidung mitzuteilen. Bei der Begründung von Entscheidungen stellt sich die Frage nach grundrechtlicher oder grundrechtsähnlicher Gewährleistung im Gemeinschaftsrecht deswegen nicht, weil in Artikel 253 EGV (früher Artikel 190) für förmliche Entscheidungen der Kommission ausdrücklich eine Begründungspflicht statuiert wird 1• Dennoch ist anerkannt, daß aus grundlegenden rechtsstaatliehen Erwägungen2 Hoheitsakte der Gemeinschaften, die unmittelbare Wirkung für die Rechte einzelner haben, der Begründung bedürfen. Lücke und Dolzer haben die Funktionen identifiziert, die die Begründung eines Hoheitsaktes erfüllt: Eine Begründung hat danach neben der Ermöglichung richterlicher Nachprüfung3 die Funktionen, der Verwaltung eine Selbstkontrolle4 zu erlauben und den zugrundeliegenden Fall argumentativ zu bescheiden5 und dadurch zur Rechtsklarheit6 bzw. zum Rechtsfrieden7 beizutragen, die Verwaltung zu entlasten8 und einen Konsens der Beteiligten zu ermöglichen9 • Im Zusammenhang mit Berechtigungen zugunsten von Unternehmen, die an einem Kartellverfahren beteiligt sind, ist vor allem die individualschützende Komponente 1 Zu sekundärrechtlichen Begründungspflichten vgl. Eh/ermann/0/dekop, FIDE 1978, II. I [II. 15]. 2 Pernice, EuR 1981, S.164 [179]. 3 Vgl. dazu auch Hanebuth, 307, und Weatheri/1, II [1991] OJLS 520 [526]. 4 Lücke, S. 39 f. Dolzer verweist zudem für das nationale Recht noch auf die Möglichkeit einer Kontrolle durch eine Aufsichtsbehörde (DÖV 1985, S. 9 [10]). 'Lücke, S. 77f. 6 Dolzer, DÖV 1985, S. 9 [I 0); Lücke, S. 91 f. 7 Lücke, S. 72 f. s Lücke, S. 84f. 9 Dolzer, DÖV 1985, S. 9 [10]; Lücke, S. 94f.

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

der Begründung von Bedeutung 10• Die Bedeutung einer Begründung als Verbindung zu einem möglichen folgenden Gerichtsverfahren 11 steht daher im Vordergrund. Darum soll die Reichweite eines aus Artikel 253 EGV (früher Artikel 190) ableitbaren Rechts auf eine Begründung im vorliegenden Zusammenhang erörtert werden. Nicht gesondert erörtert werden sollen Probleme wie der Schutz von Geschäftsgeheimnissen, die bereits beim Recht auf Akteneinsicht erörtert wurden12 und die entsprechend zu lösen sind. Die Erfüllung der Begründungspflicht ist zu trennen von materiell-rechtlichen Mängeln der Entscheidung selbst, die sich konsequent in einer rechtlich unzutreffenden Begründung niederschlagen 13: Eine .,falsche" Begründung erfüllt ebenso die Anforderungen von Artikel 253 (früher Artikel 190) wie eine .,richtige". Die wegen der verwandten Begrifflichkeil naheliegende Verwechslungsgefahr ist eventuell auch der Grund, warum die Rüge unzureichender Begründung 14 zu den häufigsten im gerichtlichen Verfahren erhobenen Einwendungen gehört 15 • Die Verletzung der Begründungspflicht führt zu einer Nichtigkeit der unzureichend begründeten Entscheidung wegen Verletzung wesentlicher Formvorschriften nach Artikel 230 Absatz 2 EGV (früher Artikel 173 Absatz 2) 16• Der individualschützende Charakter der Begründungspflicht aus Artikel 253 EGV (früher Artikel 190) in Verbindung mit der zugunsten der Adressaten einer Entscheidung wirkenden Rügemöglichkeit nach Artikel 230 (früher Artikel 173) rechtfertigen es, im Gemeinschaftsrecht ein individuelles Recht auf eine Begründung zu identifizieren. Eine Begründung, die die wesentlichen Erwägungen der handelnden Behörde erkennen läßt und die dem Adressaten der Entscheidung die Abwägung erleichtert, ob und wie die Anfechtung der Entscheidung Aussicht auf Erfolg hat, läßt die Art und Weise der förmlichen Angreifbarkeil noch nicht erkennen. Fraglich ist, ob es im Sinne effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist, daß einer Entscheidung auch eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist, die die Möglichkeiten der Anfechtung für einen rechtsunkundigen Adressaten deutlich werden läßt. Von Interesse ist im folgenden die konkrete Reichweite des Rechts auf eine Begründung, vor allem vor dem Hintergrund unterschiedlicher Traditionen in den MitMüller-lbold, S. 32. Lenaerts, EuR 1997, S. 17 [44]. 12 S. oben Kapitel 8, E li 3 a. 13 Mü/ler-Ibold, S. lOf.; Schmidt, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn2 zu Artikell90 EGV. 14 Vgl. etwa den Vortrag der Klägerin im Fall Hoechst, Slg. 1989, S. 2859 [2866). 15 Sedemund, EuR 1973, S. 306 [317], bezeichnet die Rüge als .,Pflichtübung"; s. auch Eh/ermann/0/dekop, FIDE 1978, 11.1 [11.18); Oppermann, Rn673. 16 Schmidt, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn I zu Artikel 190 EGV (Erforderlich ist freilich eine wesentliche Verletzung der Begründungspflicht, d. h. nicht bloßes Verschreiben, unwesentliche Auslassungen o. ä.); s. auch Temple Lang, 1977 CMLR !55 [ 163], und Lenaerts, EuR 1991, S. 17 [41]. 10 11

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gliedstaaten der EG 17 • Die Frage nach einem Recht auf eine Rechtsbehelfsbelehrung, die ebenfalls, wie beschrieben, im Zusammenhang mit der möglichen Anfechtung einer Kommissionsentscheidung von Bedeutung ist, soll zusammen mit dem Recht auf eine Begründung erörtert werden.

B. Historischer Rückblick In Deutschland bildete sich eine Pflicht zur Begründung von Verwaltungsentscheidungen erst nach dem 2. Weltkrieg heraus 18 • Erst der Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes von I976 brachte mit§ 39 VwVfG eine eindeutige Regelung. In Bezug auf das Verfahren der Verwaltungen derBundesländerergingen in dieser Zeit ebenfalls Verwaltungsverfahrensgesetze, die teilweise, wie etwa über § I Absatz I des rheinland-pfälzischen Landesverwaltungsverfahrensgesetzes vom 23. Dezember I976, weitgehend die Bestimmungen des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes für anwendbar erklärten bzw. vergleichbare Regelungen enthielten. Eine Pflicht zu einer Rechtsbehelfsbelehrung ergibt sich aus§ 59 VwGO. Danach sind schriftliche Verwaltungsakte, die der Anfechtung unterliegen, mit einer Belehrung über den gegebenen Rechtsbehelf, die Stelle, bei der Rechtsbehelfe einzulegen sind und die hierbei zu beachtende Frist zu versehen. Eine fehlende oder falsche Belehrung hat nach§ 58 Absatz 2 VwGO zur Konsequenz, daß sich die gewöhnliche Frist zur Einlegung von Rechtsbehelfen - etwa die Monatsfrist für die Erhebung einer Anfechtungsklage aus § 74 Absatz I Satz I VwGO- sich regelmäßig auf ein Jahr verlängert. Nicht zu belehren ist jedoch über außerordentliche Rechtsbehelfe wie etwa die Verfassungsbeschwerde 19; umstritten ist, ob auch begünstigende Verwaltungsakte mit einer Belehrung zu versehen sind20. In England existiert traditionell keine allgemeine Verpflichtung der Verwaltung aus dem Common Law, Entscheidungen zu begründen21• Entsprechende Forderungen waren zwar schon in dem Bericht eines Committee on Ministers' Powers von I932 enthalten 22 • Erst in neuere Einzelgesetze- eine umfassende Kodifikation des allgemeinen Verwaltungsrechts fehlt in England- sind aber im Zuge verstärkter 17 Vgl. den Vergleich der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bei Schockweiler, Cah. dr. europ. 25 [1989], S. 3 [9f.]. 1s Dolzer, DÖV 1985, S. 9 [ 10]. 19 Kopp. Rn5 zu§ 58 VwGO. 2o Kopp, Rn 3 zu § 59 VwGO. 21 Lord Denning MR, in: Schrnidt v. Secretary of State for Horne Affairs [ 1969) 2 Ch 149 [171 B]; s. dazu auch Mitchell, FIDE 1978, 10. I [ 10. 8], undJoshua, 15-16 [ 1991-1992] Fordharn Int'l. L. J. 16 [24]. Vgl. auch die Entscheidung von Lord Mustil/, in: R. v. Secretary of State for the Horne Departrnent ex parte Doody [ 1994]1 AC 531 [564 E]; vgl. hierzu Gordon, S. 38. 22 Warner, FIDE 1978, I. I [I. 9].

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Transparenz vereinzelt Begründungspflichten aufgenommen worden23 . Auch die Rechtsprechung erkennt in Einzelfallen eine Pflicht zur Begründung von Verwaltungsentscheidungen mittlerweile an, die gestellten Anforderungen sind aber unterschiedlich24. Eine allgemeine Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung enthält das englische Verwaltungsrecht ebenfalls nicht. Dies könnte auf die Tatsache zurückzuführen sein, daß die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung in England traditionell eher als objektive Rechtskontrolle ausgestaltet ist25 und daher der subjektive Rechtsschutz des Adressaten einer Entscheidung einschließlich seiner Kenntnis möglicher Rechtsbehelfe nicht im Vordergrund steht.

C. Aktuelle Rechtslage im europäischen Recht I. Umfang des Rechts auf eine Begründung im einzelnen Für den Umfang des Rechts auf eine Begründung ist von Artikel 253 EGV (früher Artikel 190) auszugehen. Die Vorschrift verpflichtet die Kommission nach ihrem Wortlaut nur dazu, ihre Entscheidungen "mit Gründen zu versehen", nähere Einzelheiten zur Begründungspflicht sind ihr nicht zu entnehmen. Aus dem bereits beschriebenen Sinn und Zweck der Begründung, zum Rechtsschutz des Adressaten beizutragen26,läßt sich aber ableiten, daß die Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen wiedergeben muß, die für die begründete Entscheidung maßgeblich waren27 . Unzureichend ist danach eine nicht oder eine lückenhaft begründete Entscheidung28. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist demnach nach Zurückhaltung gegenüber der Ausweitung der Begründungspflicht in der Anfangszeit der 23 Le Sueur/Sunkin, S. 597. Begründungen werden auch im "Code of Practice on Access to Govemment" von 1997 genannt (S. I). Für eine Begründungspflicht Jacobs, 1999 PL232 [235]. 24 Vgl. Lord Denning MR, in: R. v. Gaming Board for Great Britain ex parte Benaim and Khaida [1970]2 QB417 [430 G]: "They do not have to quote chapter and verse."; s. auch Sedley J., in: R. v. Higher Education Funding Council ex parte Institute of Dental Surgery [ 1994] I WLR 242 [258 C-D]. 2s S. oben Kapitel 4, E. 26 Warner, FIDE 1978, I. I [I. 10]. 27 Ehlermann/0/dekop, FIDE 1978, II. I [11.19]. Vgl. auch die Zusammenstellung von Erwägungen, die grundsätzlich nicht aufgenommen werden müssen, beiLenz/Möl/s, WuW 1991, s. 771 [787f.]. 28 Schmidt, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 2 zu Artikel 190 EGV.

Kap. 10: Recht auf Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung

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Gemeinschaft29 anerkannt, daß eine Begründung alle Tatsachen enthalten muß, von denen die Rechtmäßigkeit der Entscheidung abhängt, sowie die Erwägungen anzuführen hat, die die Kommission zum Erlaß der Entscheidung veranlaßt haben30• Allerdings muß die Kommission nicht auf alle im vorherigen Verwaltungsverfahren gemachten Sach- und Rechtsausführungen eingehen31 • Dadurch soll dem Gemeinschaftsrichter die Rechtmäßigkeitskontrolle ermöglicht werden und zugleich der Betroffene eine Gelegenheit haben, die Erfolgsaussichten einer Anfechtung der Entscheidung zu prüfen32• Aus dieser Zielrichtung folgt bereits unmittelbar, daß die Begründung schriftlich abzufassen ist, weil alleine eine schriftliche Fixierung eine zuverlässige nachträgliche Kontrolle der Entscheidung ermöglicht33 • Fraglich ist weiter der Zeitpunkt, zu dem die Begründung abzugeben ist. Hier vertritt Schockweiler, eine Begründung sei immer simultan, d. h. gleichzeitig mit der begründeten Entscheidung abzugeben34 • Der Zeitpunkt ist indessen ebenfalls unter Berücksichtigung des individualschützenden Zwecks der Begründung, eine Rechtskontrolle zu erlauben, zu bestimmen. Fest steht damit, daß etwaige Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen nicht überschritten werden dürfen, wenn effektiver Rechtsschutz noch möglich sein soll35 • Für eine Klage nach Artikel 230 EGV (früher Artikel 173) ist insoweit auf die zweimonatige Frist aus Absatz 5 hinzuweisen. Andererseits kann es aus praktischen Gründen notwendig zu sein, die Begründung einer Entscheidung nachträglich zu liefern. So kann eine umfangreiche Sachverhaltsdarstellung erforderlich sein, was gerade in Kartellverfahren der Fall ist. Ausnahmsweise kommt dann auch die ,,Nachreichung" einer Begründung in Betracht, wenn zugleich die Rechtsschutzmöglichkeiten der Adressaten nicht verkürzt werden. Das "Nachreichen" von Gründen ist vom grundsätzlich nur eingeschränkt zulässigen "Nachschieben" von Gründen zu unterscheiden: Letzteres beschreibt das Problem, ob die Verwaltung, nachdem sie eine Entscheidung getroffen hat, die Entscheidung nachträglich auf andere Erwägungen stützen darf. Weil Gegenstand der 29 Vgl. die Entscheidung Consten/Grundig, Slg. 1966, S.321 [386], wonach die Kommission in einem Verwaltungsverfahren nicht verpflichtet ist, eine Zurückweisung von Vorbringen der Beteiligten zu begründen. S. auch van Bael, Rev. Suisse dr. int. conc. 1979, S. I [17]. 30 EuGH Slg. 1957, S. 9 [38]; 1958-1959, S. 89 [ 116]; Slg. 1987, S. 4097 [4117 Rn 15f.]; s. zuletzt Slg. 1997,1-2507 [2535 Rn 17]; Maselis/Gilliams, 22 [1997] ELRev 103 [II I]. Die globale Bezugnahme auf Beweismittel ist dabei zulässig, vgl. EuG, Slg. 1991,11- 1087 [1108 Rn39]. 31 Slg. 1983, S. 3461 [3500 Rn4); bestätigt u. a. in Slg. 1984, S. 55 [58 f. Rn22]. 32 Vgl. etwa EuG Slg. 1990, II- I [16f., Rn4lf.), EuG, Slg. 1998, II- 545 [569 Rn63], EuG Slg. 1998, II - 231 [248 Rn 53)= WuW/E EU-R 28 [30 Rn 53], und EuGH Slg. 1998, 1- 2265 [2291 Rn 70]; zum Aspekt der Rechtskontrolle auch EuGH Slg. 1997, 1- 3395 [3431 Rn 19]. Dazu auch Oppermann, Rn672. 33 Müller-lbold, S. 75. 34 Schockweiler, Cah.dr. europ. 25 [1989], S.3 [36). 35 V gl. die Begründung zum Prinzip IV der Resolution 77 (31) des Europarates, abgedruckt bei Warner, ADE 1978, 1.1 [I. 19).

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Rechtskontrolle im Interesse des Adressaten grundsätzlich die Situation zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung sein soll, ist ein "Nachschieben" von Gründen nur dann zulässig, wenn die getroffene Entscheidung inhaltlich nicht geändert wird und der Betroffene durch das "Nachschieben" nicht in der Wahrung seiner Rechte beeinträchtigt wird36. Erwägenswert ist hinsichtlich des Inhalts der Begründung noch, ob die Verpflichtung aus Artikel 253 EGV (früher Artikel 190) dann eingeschränkt ist, wenn der Betroffene intensiv in das Verwaltungsverfahren eingebunden war und daher möglicherweise aufgrund des vorherigen engen Kontakts zur Kommission die tragenden Erwägungen auch ohne eine ausführliche Darstellung erkennen kann 37 . Gegen diese Einschränkung spricht aber, daß eine Begründung nicht nur den Zweck hat, für den Betroffenen die Erwägungen der behördlichen Entscheidung plausibel zu machen, sondern auch zur späteren Rechtskontrolle dient. Will man das spätere Gerichtsverfahren aber von umfangreichen Beweisaufnahmen freihalten, die erst die Erwägungen der Kommission erkennbar werden ließen, ist eine ausführliche schriftliche Begründung geeigneter, die gerichtliche Kontrolle zu erleichtern. Zudem ist die Kommission bei schriftlicher Fixierung gezwungen, sich für eine Begründung zu entscheiden, während der Verweis auf den Kontakt von Kommission und betroffenem Unternehmen zur Entstehung von Unklarheiten und Mißverständnissen Anlaß geben könnte. Demnach ist der Kontakt des Betroffenen zu Kommission nicht maßgeblich für den Umfang der Begründungspflicht II. Beitrag des Europarates zur Begründungspflicht Der Europarat hat in seiner Resolution 77 (31) die Verpflichtung zur Begründung behördlicher Entscheidungen als Prinzip IV aufgenommen38 . Ausdrücklich fordert der Europarat darin die schriftliche Fixierung der Begründung und die Übermittelung in einer angemessenen Zeit39• 111. Bestand eines Rechts auf eine Rechtsbehelfsbelehrung In der Verordnung 17 finden sich an zwei Stellen Verpflichtungen der Kommission, einer Entscheidung eine Belehrung über die statthaften Rechtsmittel beizufügen: In Artikel 11 Absatz 5 und Artikel 14 Absatz 3 wird die Kommission dazu verpflichtet, in ihrer Entscheidung zur Durchsetzung eines Auskunfts- oder Nachprü36 Vgl. zum deutschen Recht Hufen, S. 443; zum europäischen Recht insgesamt Sedemund, EuR1973, S.306 [316). 37 Lenaerts, EuR 1997, S. 17 [45 f.]; s. auch Schmidt, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 12 zu Artikel 190 EGV. 38 Die Resolution ist abgedruckt bei Warner, FIDE 1978, 1.1 [I. 13); vgl. zu ihrem Inhalt auch Schockweiler, Cah. dr. europ. 25 [ 1989], S. 3 [37]. 39 S. auch die Begründung zur Resolution, FIDE 1978, I. I [I. 19].

Kap. 10: Recht auf Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung

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fungsverlangens auf das Recht zur Klage gegen die Entscheidung vor dem Gerichtshof hinzuweisen4l1• Im Umkehrschluß wäre es zunächst möglich, aus der ausdrücklichen Regelung in den beiden Vorschriften darauf zu schließen, daß die Kommission in allen übrigen Fällen nicht verpflichtet ist, eine Rechtsmittelbelehrung beizufügen. Andererseits könnten die beiden Vorschriften analog in anderen Fällen anzuwenden seien, wenn ein vergleichbares Bedürfnis nach einer Belehrung bestünde. Auch könnte eine individuelle Beret:htigung, belehrt zu werden, bestehen, die unabhängig von den beiden Artikeln der VO 17 existiert. Gegen eine analoge Anwendung spricht, daß die beiden geregelten Fälle in der VO 17 die Durchsetzung von Zwangsmaßnahmen im Verfahren betreffen, die besonders intensiv in die Rechte der Betroffenen eingreifen und daher einer Flankierung durch die Erleichterung des Zugangs zu gerichtlicher Kontrolle bedürfen. Demgegenüber sind Entscheidungen der Kommission etwa nach Artikel 3 Absatz I oder Artikel 9 Absatz I VO 17 materiell-rechtlich von Bedeutung. Eine individuelle Berechtigung kann allerdings aus dem Recht auf gerichtliches Gehör als fundamentalem Grundsatz des Gemeinschaftsrechts hergeleitet werden. Eine effektive Verfolgung eigener Interessen auch im Wege eines Gerichtsverfahrens ist für einen Betroffenen aher nur dann möglich, wenn er Kenntnis von der gerichtlichen Anfechtbarkeil der Entscheidung hat41 . Kenntnis erlangt ein Betroffener aber gerade im Zusammenhang mit dem institutionellen Gefüge der Gemeinschaft nicht unbedingt, wenn er nicht entsprechend belehrt wird. Die Kommission ist (noch) nicht eindeutig mit einem Organ auf nationaler Ebene vergleichbar. Demnach ist für Betroffene unter Umständen nicht ohne weiteres ersichtlich, daß ihnen überhaupt ein gemeinschaftsrechtlicher Rechtsbehelf zusteht. Eine Verpflichtung zur Belehrung, die demnach zur Wahrung rechtlichen Gehörs erforderlich ist, wäre aber nur unvollkommen, wenn ihr kein individueller Anspruch auf Belehrung gegenüberstünde. Nur wenn für das betroffene Unternehmen auch ein individueller Anspruch auf eine Belehrung besteht, ist gewährleistet, daß es seine Rechte effektiv wahrnehmen kann. Dementsprechend besteht eine Verpflichtung der Kommission zur Belehrung, der eine entsprechende Berechtigung des betroffenen Unternehmens gegenübersteht. Dieses Ergebnis ist im Einklang mit der Resolution 77 (31) des Europarates, die in einem "Prinzip V" die Verpflichtung der Verwaltung zur Belehrung (englisch: "indication of remedies") statuiert4 2, die auch den Hinweis auf zu wahrende Fristen enthalten soll. Außerordentliche Rechtsbehelfe wie eine Verfassungsbeschwerde, die im Gemeinschaftsrecht allerdings derzeit nicht existieren, sollen nicht anzugeben sein43 • Vgl. dazu Würdinger, WuW 1964, 5.579[580] . Gi/lmeister, S. 135; Pliakos, S. 263. 4 2 Abgedruckt bei Warner, FIDE 1978,1.1 [1.13] . 43 V gl. Warner, FIDE 1978, I. I [I. 20]. 40

41

16 Gumbel

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Demnach besteht im Gemeinschaftsrecht ein individuelles Recht auf die Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung zu einer Entscheidung der Kommission44 •

D. Gewährleistung im nationalen Recht in Deutschland I. Begründung Im deutschen GWB ist eine Verpflichtung der Kartellbehörde zur Begründung von Verfügungen im Verwaltungsverfahren ausdrücklich in § 61 Absatz I Satz I GWB normiert. Subsidiär gilt § 39 VwVfG. Für das Bußgeldverfahren findet sich eine entsprechende Regelung in§ 81 Absatz 4 GWB in Verbindung mit den Anforderungen an den Inhalt eines Bußgeldbescheides aus § 66 OWiG. Wie in§ 39 VwVfG vorgesehen, muß eine Begründung im Verwaltungsverfahren nach § 61 Absatz I Satz I GWB die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitteilen, die die Behörde zu der Entscheidung bewogen haben45 • Auch diese Regelung soll die gerichtliche Anfechtbarkeil der Entscheidung erleichtem46• Die Begründungspflicht folgt aus der Verpflichtung der Verwaltung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus Artikel 19 Absatz 4 GG47 • Begründungen sind schriftlich abzugeben48 und beim "Nachschieben" von Gründen gelten dieselben Erwägungen wie bei den Ausführungen zum europäischen Recht"9 • Neben dem klassischen rechtsstaatliehen Hintergrund der Begründungspflicht gewinnt die Herleitung aus dem Grundsatz der Transparenz an Bedeutung50• 44 Anderer Ansicht waren noch - allerdings mit dem Zusatz "the time has not yet come"- Kuyperlvan Rijn. 2 [ 1982) Y. B. Eur. L. I [4]. A. A. auch Eh/ermann/0/de/(l)p, FIDE 1978, II. I [II. 19) und Gassner 19 [ 1996) W.Comp.4, S.20 [27]. A. A. unter Berufung auf den Wortlaut des EG-Vertrages, der ausdrücklich kein Recht auf Rechtsbehelfsbelehrung enthält, auch EuGH, Beschluß vom 5. März 1999, Rs. C- 153/98 P, Slg. 1999-1, S. 1441 [1448 Rn 13-15). Der EuGH vertritt in der genannten Entscheidung die Auffassung, eine Pflicht zur Belehrung ergebe sich auch nicht aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz unter Bezugnahme auf entsprechende Pflichten im Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten. Für eine entsprechende Pflicht wäre nach Ansicht des Gerichtshofes deswegen eine ausdrückliche Regelung erforderlich, die auch zu den näheren Modalitäten (Wortlaut, Form und die Folgen unterlassener Belehrung) Bestimmungen träfe. 4' Quack, FS Oppenhoff, S. 290 [293). 46 Quack, FS Oppenhoff, S. 290 [292); Schultz, in: Langen/Bunte, 8. Aufl., Rn 5 zu § 57 GWB a.F. 47 Müller-lbo/d, S. 143 f.; s. auch Dolzer (DÖV 1985, S. 9 [ 131): "vorwirkende Annexgarantie zum Gerichtsschutz des Art. 19 Abs. 4 GG". 4' Quack, FS Oppenhoff, S. 290 [290]. 49 S. oben CI; im übrigen Quack. FS Oppenhoff, S. 290 [295]. ~ Vgl. schon Da/zer. DÖV 1985, S. 9 [20): .Ziel der Einsichtigkeit und Überschaubarkeil staatlichen Handelns".

Kap. 10: Recht auf Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung

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II. Rechtsbehelfsbelehrung Im GWB ist ebenfalls in § 61 Absatz l Satz l eine Pflicht der Kartellbehörde statuiert, Verfügungen mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel zu versehen. Für das Bußgeldverfahren ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung aus § 81 Absatz 4 GWB in Verbindung mit§ 50 Absatz 2 OWiG. Eine Rechtsbehelfsbelehrung soll lediglich einen Anstoß zu der Prüfung geben, ob eine gerichtliche Kontrolle der Verwaltungsentscheidung erfolgversprechend sein könnte und muß daher nur einen statthaften Rechtsbehelf erwähnen, ohne auf die näheren Zulässigkeilsvoraussetzungen eingehen zu müssen''· Auch müssen außerordentliche Rechtsbehelfe wie die Verfassungsbeschwerde nicht aufgeführt werden52, zumal Sinn und Zweck der Belehrung die Ermöglichung fachgerichtlicher Kontrolle ist, was die Anrufung eines Verfassungsgerichtes nicht mit einschließt. Die Belehrung muß schriftlich abgefaßt sein53 und, wie bereits bei der Begründung dargelegt, innerhalb der Frist erfolgen, die für einen gewöhnlich statthaften Rechtsbehelf zu wahren ist. Der Sinn und Zweck der Belehrung, die Rechtsunkenntnis des einzelnen zu beseitigen, entspricht grundlegenden rechtsstaatliehen Erwägungen, aus denen heraus die Eröffnung eines Rechtsweges ineffektiv ist, wenn dies nicht zugleich rechtsunkundigen Adressaten von Verwaltungsentscheidungen mitgeteilt wird. Insofern kommt eine Begründung über Artikell9 Absatz 4 GG in Betracht54 •

E. Gewährleistung im nationalen Recht in England I. Begründung Wie bereits erwähnt55 , gibt es im englischen Verwaltungsrecht keine allgemeine Begründungspflicht, die auch im Kartellverfahren Geltung beanspruchen könnte. Allerdings kann sich eine Mitteilungspflicht aus dem Gebot fairen Verfahrens ergeben56, ähnlich wie beim Recht auf Akteneinsicht57. Im Competition Act 1998 finden sich jedoch an verschiedenen Stellen Verpflichtungen zur Begründung von Entscheidungen. Nach s. 26 (3) ist der Director General Ste/kens, NuR 1982, S. 10 [ 12]. Stelkens, NuR 1982, S.IO [12]; Stumm, DVP 1991, S.395 [399]. 53 Ste/kens, NuR 1982, S.IO [14]; Stumm, DVP 1991, S. 395 [398]. 54 Meissner, in: Schoch, Rn2 zu§ 58 VwGO;Stumm. DVP 1991, S.395 [396]; a.A.Ste/kens, NuR 1982, S. 10 {II ]; skeptisch hinsichtlich eines Anspruchs auf Belehrung Bergner, S. 238. 55 S. oben B. 56 Lord Denning MR, in: Padfield v. Ministry of Agriculture, Fisheries and Food {1968] AC997 [1007 A]. 57 S. oben Kapitel 8, B. 51 52

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

of Fair Trading verpflichtet, Auskunftsverlangen eine Beschreibung der Art der verfolgten Zuwiderhandlungen beizufügen sowie Thema und Zweck des Auskunftsverlangen anzugeben. Vorläufige Anordnungen des Director General vor dem Abschluß von Ermittlungen bedürfen nach s. 35 (4) einer Begründung. Auch für gerichtliche Anordnungen zur Unterstützung des Ermittlungsverfahren wie "warrants" nach s. 29 oder s. 64 sind nähere Angaben zur Begründung erforderlich. Bei Anfechtung einer Entscheidung des Director General vor einem Appeals Tribunal der Competition Commission ergibt sich für das entscheidende Tribunal eine Pflicht zur Begründung seiner Entscheidung aus s. 4 (2 b) Part I zu Schedule 8 zum Competition Act 1998. Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß der Competition Act 1998 an mehreren Stellen eine ausdrückliche Verpflichtung zur Begründung von Entscheidungen enthält und sich im übrigen eine solche Verpflichtung im Einzelfall aus dem Erfordernis eines fairen Verfahrens ergeben kann.

II. Rechtsbehelfsbelehrung Aus dem Competition Act 1998 ergibt sich keine Verpflichtung zu einer Belehrung über mögliche Rechtsbehelfe wie die Anrufung der Competition Commission gegen eine Entscheidung des Director General nach s. 46 Competition Act 1998. Eine funktionell ähnliche Vorschrift stellt lediglich s. 36 (7) dar, wonach bei der Festlegung einer Zahlungsfrist für ein Bußgeld der Ablauf der Frist58 für eine Anrufung der Competition Commission eingerechnet werden muß.

F. Zusammenfassung Die Berechtigungen der Adressaten einer Entscheidung der Kommission, eine Begründung zu erhalten bzw. über die mögliche Anfechtung einer Entscheidung belehrt zu werden, sind wichtige Elemente des Individualrechtsschutzes im Kartellverfahren. Das Recht auf eine Begründung im europäischen Recht reflektiert zugleich die Rechtslage nach nationalem Kartellverfahrensrecht in Deutschland und England. Das Recht auf eine Rechtsbehelfsbelehrung hat im englischen Recht traditionell keine Entsprechung. Vor allem hinsichtlich der Belehrungspflicht der Kommission wäre eine ausdrückliche Regelung in der Kartellverfahrensverordnung wünschenswert, während sich die wesentlichen Grundsätze zur Begründungspflicht aus Artikel 253 EGV (früher Artikel 190) ergeben. 58 Die Frist bestimmt sich nach s. 2 (I) Part I zu Schedule 8 zum Competition Act, d. h. sie wird nach s. 48 (2) Competition Act 1998 vom Wirtschaftsminister durch Verordnung festgelegt.

Kapitel II

Ergänzende Gewährleistungen A. Problemstellung Neben den bereits dargestellten Grundrechten und individualschützenden Rechtspositionen im Gemeinschaftsrecht sind eine Reihe weiterer Gewährleistungen für das Kartellverfahren von Bedeutung. Diese spielen in der Praxis von Kommission und Gerichtshof eine geringere Rolle. Entsprechungen auf nationaler Ebene sind für die Gewährleistungen nicht immer zu finden, weswegen für das letzte Kapitel die bisherige Form der Darstellung verlassen werden und zu einer kurzen, summarischen Betrachtungsweise übergegangen werden soll. Gewährleistungen, die im genannten Sinne in Betracht kommen, sind Verfahrensdauer, Verbot der Doppelsanktion (ne bis in idem), Unschuldsvermutung 1, Trennung von Ermittlungs- und Entscheidungsfunktion (nemo iudex in causa sua), Vertrauensschutz, informationeHe Selbstbestimmung und Verfahrenssprache. Im folgenden soll auf ihre Bedeutung für das gemeinschaftsrechtliche Kartellverfahren eingegangen werden.

B. Einzelne Gewährleistungen I. Verfahrensdauer I. Bedeutung der Gewährleistung Die Dauer eines Kartellverfahrens ist ein Umstand, der für betroffene Unternehmen unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit wesentlich ist. Wahrend eines Verfahrens der Kommission können die Unternehmen nicht sicher sein, daß ihr geschäftliches Verhalten von der Kommission gebilligt wird, solange diese noch nicht entschieden oder ihre rechtliche Wertung einzelner Verhaltensweisen mitgeteilt hat. Dieser Schwebezustand hat negative Auswirkungen auf die unternehmerische Dispositionsfreiheit2. Weil die Verfahren der Kommission keine nur geringfügige Zeitspanne in Anspruch nehmen3, fragt es sich, ob dem Gemeinschaftsrecht ein AnVgl. den Menschenrechtsbericht 1998, S. IO. Van Bae/, Rev. Suisse dr. int. conc. 1979, S. I [8]. 3 Montag, NJW 1998, S. 2088 [2094], berichtet von Verfahren, die bis zu zehn Jahre lang dauern. 1

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

spruchauf Entscheidung in angemessener Frist zu entnehmen ist. Der Umfang eines solchen Anspruchs muß allerdings der Tatsache Rechnung tragen, daß einzelne Verfahren wegen der komplexen Sachverhalte, die zu untersuchen sind\ bzw. eventuell auch wegen unterschiedlichen Verhaltens verschiedener beteiligter Unternehmen auch eine größere Zeitspanne zur Bearbeitung erfordern können. Rein interne Organisationsgesichtspunkte aus dem Ablauf eines Verfahrens in der Kommission können andererseits nicht ausschlaggebend für die Dauer einer angemessenen Bearbeitungsfrist sein.

2. Regelung im Gemeinschaftsrecht Das Gemeinschaftsrecht enthält keine ausdrücklichen Regelungen über die Dauer eines Verfahrens der Kommission in Kartellsachen. Die Dauer des Verfahrens ist allerdings Bestandteil des Grundsatzes der Rechtssicherheit, der seinerseits Teil des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsstaatsprinzips ist, das in Artikel 6 Absatz 1 EUV als eines der Strukturprinzipien des Gemeinschaftsrechts niedergelegt ist. Der Europäische Gerichtshof zieht zudem Artikel 6 EMRK zur Konkretisierung der Verfahrensdauer bei der Kommission heran. Aus der Rechtsprechung des Straßburger Gerichtshofs ergibt sich diesbezüglich, daß ein Verfahren, das in den Anwendungsbereich von Artikel 6 fällt, in einer Frist abzuschließen ist, die der Schwierigkeit des Falles, dem Verhalten des/der Betroffenen und der Bedeutung des Verfahrens für die Rechte der Beteiligten angemessen ist, wobei die Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind5• Das Europäische Gericht erster Instanz rekurriert in einer neueren Entscheidung auf die Menschenrechtskonvention: In der Entscheidung SCK und FNK6 leitet das Gericht aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit und seiner Verpflichtung zur Gewährung von Rechtsschutz einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts her, wonach die Kommission verpflichtet ist, eine Entscheidung in einem KartellVgl. Duffy, LE, Summer 1994, S. 6 [7). FroweinlPeukert, Rn 144 zu Artikel 6 EMRK. Der Gerichtshof für Menschenrechte nimmt in einer Entscheidung von 1998 die Dauer eines Vorlageverfahrens vor dem EuG H ausdrücklieh von der betrachteten Zeitspanne aus. Der Gerichtshof bezieht indessen Verfahren vor nationalen Verfassungsgerichten ein, wenn sie für den Ausgang eines Verfahrens im Anwendungsbereich von Artikel 6 EMRK von Bedeutung sind (für das Bundesverfassungsgericht vgl. Gerichtshof für Menschenrechte, Slg. 1997- IV, S. 1123 [1135 Rn463)). Die Verfahrensdauer könnte wegen der großen Zahl anhängiger Rechtssachen auch im Verfahren vor dem Gerichtshof für Menschenrechte selbst problematisch werden. So waren am 16. Juni 1999 beim Gerichtshof für Menschenrechte 9982 Verfahren anhängig. Weiter existierten 47222 vorläufige Dossiers (vgl. zu den Angaben die Notiz zur Pressekonferenz des Präsidenten des Gerichtshofs Wildhaber am 21. Juni 1999 in EuGRZ 1999, S. 361 ). Vgl. zu den Kriterien des Gerichtshofs für Menschenrechte in Bezug auf die Verfahrensdauer auch Wils, Cah. dr. europ. 32 [ 1996], s.329 [346f.]. 6 EuG Slg. 1997, II- 1739. 4

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Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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verfahren in angemessener Frist zu treffen 7• Das Gericht läßt in dieser Entscheidung noch offen, ob Artikel 6 Absatz I EMRK auf Verwaltungsverfahren vor der Kommission anwendbar ist8• In der Entscheidung Baustahlgewebe GmbH bezieht sich dann der Europäische Gerichtshof in noch weiterem Umfang auf die EMRK: In seiner Begründung leitet der Gerichtshof aus Artikel 6 Absatz I EMRK den allgemeinen Rechtsgrundsatz der angemessenen Dauer eines Verfahrens der Kommission her9• Artikel 6 EMRK wird demnach anders als im Fall SCK und FNK unmittelbar als Basis für den allgemeinen Grundsatz herangezogen.

3. Regelung im nationalen Recht In Deutschland richtet sich die angemessene Dauer eines Verfahrens zum einen nach Artikel 6 Absatz I EMRK in der erwähnten Auslegung durch den Gerichtshof für Menschenrechte 10• Das Bundesverfassungsgericht entnimmt zudem Artike119 Absatz 4 Satz I GG ein Gebot wirkungsvollen Rechtsschutzes. Dies schließt auch einen individuellen Anspruch ein, innerhalb angemessener Frist Rechtsschutz zu erlangen11. In diesem Kontext wird deutlich, daß das Bundesverfassungsgericht materiell auf Artikel6 EMRK entsprechende Überlegungen zurückgreift 12. Zum anderen enthält § 10 Satz 2 VwVfG für das Verwaltungsverfahren des Bundeskartellamtes die Vorgabe, daß das Verfahren zügig durchzuführen ist, d. h. in möglichst kurzer Zeit 13. In England existiert zwar keine zu§ 10 Satz 2 VwVfG vergleichbare Vorschrift, dennoch ist anerkannt, daß der zeitliche Aspekt eines Verfahrens nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Effizienz der Verwaltung, sondern auch unter dem des subjektiven Rechtschutzes von Bedeutung ist 14. 7 EuG Slg. 1997. II- 1739 [ 1764 Rn 55). s EuG Slg. 1997, II- 1739 [ 1764 Rn 56). 9 EuGH Slg. 1998,1-8417. AufS. 8499 unter Rn29 der Gründe nimmt der EuGH auf die Kriterien Bezug, die der Straßburger Gerichtshof für die Bestimmung einer angemessenen Frist entwickelt hat und zitiert auch die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte. Das Gericht erster Instanz betrachtet nach Montag die einzelnen Abschnitte des Kartellverfahrens getrennt, wenn es das Verfahren insgesamt auf eine angemessene Dauer untersucht (Montag, NJW 1999, S. 2088 [2094)). 10 Der Gerichtshof für Menschenrechte unterwirft auch ein Verfahren vor dem BVerfG der Kontrolle am Maßstab von Artikel 6, wenn das Ergebnis des Verfahrens für einen der von Artikel 6 Absatz I erfaßten Verfahrenstypen ausschlaggebend ist (vgl. etwa die Entscheidung im Fall Probstmeier gegen Deutschland, EuZW 1997, S.468 [469 Rn46)). II BVerfGE 55, S.349 [369). 12 Vgl. etwa auch BVerfGE 60, S. 253 [269]. 13 Clausen, in: Knack, Rn 3. 2 zu§ 10 VwVfG; s. dazu auch Brohm, NVwZ 1991, S. 1025 [ 1025]. 14 Vgl. Mitche/1, FIDE 1978, 10. I [ 10. 15]; s. auch die Maxime .,Justice delayed is justice denied", wiedergegeben bei Scarman, 1987 Denning L.J. 129 [133). Casey, S.417, entnimmt dem (schriftlich in einer Verfassungsurkunde niedergelegten) irischen Verfassungsrecht ein Recht auf ein zügiges Verfahren.

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

4. Zusammenfassung Im geltenden Gemeinschaftsrecht wie in den nationalen Rechtsordnungen ist anerkannt, daß die angemessene Dauer eines Verwaltungsverfahrens eine wesentliche Gewährleistung zugunsten der Betroffenen darstellt. Für das Kartellverfahren ist festzuhalten, daß .die Kommission nach der Rechtsprechung aus Artikel 6 Absatz I EMRK zur zeitlichen Straffung des Verfahrens verplichtet ist.

II. Verbot der Doppelsanktion (ne bis in idem) 1. Bedeutung der Gewährleistung Das Verbot der Doppelsanktion ist eine traditionelle 15 strafrechtliche Gewährleistung. Zu einem rechtsstaatliehen Strafverfahren gehört, daß einmal geahndetes Verhalten nicht nachträglich erneut verfolgt werden kann. Diese Beschreibung der Ausgangssituation führt zugleich zu einem wesentlichen Problem: Das Verbot kann seine Wirkung nur entfalten, wenn zuvor klargestellt ist, welches Verhalten bereits sanktioniert worden ist 16• Im Kartellverfahren kann die Kommission nach Artikel 15 Absatz 2 VO 17 Geldbußen verhängen, um eine Zuwiderhandlung gegen materielles Kartellrecht zu ahnden. Wie bereits erwähnt, ist die Klarstellung in Absatz 4, es handele sich dabei nicht um eine Entscheidung strafrechtlicher Art, aus Kompetenzgründen eingefügt worden 17, so daß der Wortlaut von Absatz 4 der Anwendung der Maxime "ne bis in idem" nicht entgegensteht, weil diese Kompetenzfragen nicht berührt. Vielmehr tragen auch die Geldbußen nach Absatz 2 einen Sanktionscharakter in sich, der die Anwendung der Maxime rechtfertigt 18 • Im vorliegenden Zusammenhang soll nicht die Frage erörtert werden, wie die Ahndung von Rechtsverstößen vor sich geht und wie die Kommission dabei verbotene Verhaltensweisen voneinander abgrenzt. Diese Fragestellung führte im wesentlichen zu einer materiell-rechtlichen Untersuchung von Verhaltensweisen betroffener Unternehmen. Das Verbot des "ne bis in idem" ist darüber hinaus noch in einem anderen, verfahrensrechtlichen Zusammenhang von Bedeutung: Sowohl die Kommission als auch die nationalen Kartellbehörden sind nach Artikel 9 VO 17/62 für die Anwendung des europäischen Kartellrechts zuständig. Allerdings schließt die Zuständigkeitsverteilung in Artikel 9, insbesondere der Vorbehalt zugunsten der Kommission in Artikel 9 Absatz 3, ein gleichzeitiges Tätigwerden zur Ahndung von Verstößen gegen europäisches Recht aus. Kommission und nationale Behörden kön15 16 11 18

Zur Geschichte der Gewährleistung Markus Mayer, S. 15 f.; Dithmar, S. 6 f. EuGH, Slg. 1966, S. 153 [ 178]; Schermers, FS Pescatore, S. 60 I [606]; Dithmar, S. 5. S. oben Kapitel 6, C V. Schermers, FS Pescatore, S. 601 [602].

Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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nen aber noch in anderem Zusammenhang nebeneinander tätig werden: Es ist denkbar, daß eine bestimmte Verhaltensweise zugleich gegen europäisches Kartellrecht (mit dem Erfordernis zwischenstaatlicher Auswirkungen aus Artikel 81 und 82 EGV [früher Artikel 85 und 86]) und gegen nationales Kartellrecht verstößt (das eine Verhaltensweise unter Umständen nur auf ihre Auswirkungen auf den nationalen Markt überprüft, vgl. § 130 Absatz 2 GWB und s. 2 [ l] und 18 [ 1] Competition Act 1998). Werden europäische und nationale Kartellbehörde dann sanktionierend tätig, fragt es sich, inwieweit die Behörden bei ihrer Entscheidung verpflichtet sind, eine vorher festgesetzte Sanktion auf der nationalen oder europäischen Ebene zu berücksichtigen. 2. Regelung im Gemeinschaftsrecht

Eine ausdrückliche Regelung des Problems von Doppelsanktionen enthält das Gemeinschaftsrecht nicht. In der VO 17/62 ist lediglich ein Problem im Vorfeld möglicher Sanktionen geregelt. Nach Artikel 20 Absatz 1 der Verordnung dürfen die in einem Verfahren erlangten Informationen nur zu dem verfolgten Zweck verwertet werden. Dies schließt auch aus, erlangte Informationen in einem nationalen Kartellverfahren als Beweismittel zu verwerten 19• Der Europäische Gerichtshof hat aber in seiner Entscheidung DGDCIAEB20 geklärt, daß die Beschränkung auf die zweckentsprechende Verwertung nicht uneingeschränkt gilt: Zweck des Verfahrens ist es nach dem EuGH nur nicht, Beweise für nationale Verfahren zu sammeln21 , dies schließt nicht aus, Informationen, die von der Kommission stammen, zur Klärung der Frage zu verwenden, ob ein nationales Verfahren eingeleitet werden soll 22 • Bechtold ist zuzustimmen, wenn er aus der Rechtsprechung nur ein eingeschränktes Verwertungsverbot für Informationen aus der Tätigkeit der Kommission folgert 23 • Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung Walt Wilhelm 24 im Ausgangspunkt klargestellt, daß für unternehmerisches Verhalten die sogenannte ,,Zweischrankentheorie" gilt, d. h. das Verhalten eines Unternehmens im Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts kann zugleich dem nationalen Kartell19 Der Informationsaustausch zwischen Kommission und nationalen Behörden erfolgt auf der Grundlage der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit, ABI. 1997, C313/3 (vgl. dazu Artlvan Liedekerke, 35 [ 1998) CML Rev 1135 [ 1177)). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch die Einbindung der nationalen Behörden im Rahmen des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen auf der Grundlage von Artikel I 0 Absatz 3 bis 6 VO 17/62. 2o Slg. 1992, I - 4785. 21 Slg. 1992, I- 4785 [4831 Rn 33). Der Gerichtshof erinnert in diesem Zusammenhang an die Grundrechte und die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen (Slg. 1992, I- 4785 [4831 Rn34 und 4832 Rn35)). 22 Slg. 1992, I- 4785 [4833 Rn42). 23 Bechtold, EuZW 1992, S. 675 [675]; s. auch Sauter, FS Schmidt, S. 97 [ 195]. 24 Slg. 1969, S. !.

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

recht eines Mitgliedstaates unterfallen25 • Parallele Verfahren der Kommission und der nationalen Kartellbehörde sind danach möglich, soweit bei der Durchführung der Vorrang des Gemeinschaftsrechts gewahrt wird26 • Der EuGH begründet dieses Ergebnis mit den unterschiedlichen Zielen, die europäische und nationale Wettbewerbspolitik im Rahmen ihrer jeweiligen Vorschriften verfolgen können27 • Als Beleg für diese Erkenntnis zitiert der Gerichtshof Artikel 83 EGV (früher Artikel 87 Buchstabe e), der die Regelung des Verhältnisses zwischen europäischem und nationalem Kartellrecht betrifft28 • Insoweit nimmt der EuGH Bezug auf die Ausführungen von Generalanwalt Roemer, der dargelegt hatte, daß die genannte Vorschrift nicht nur die Regelung der Verfahrensvorschriften über das Zusammenwirken von Kommission und nationalen Kartellbehörden betreffe, sondern darüber hinaus auch materiell-rechtlich zu verstehen sei29 • Der Generalanwalt hatte zudem ausgeführt, daß wegen der fehlenden bundesstaatliehen Struktur der Gemeinschaft von getrennten Rechtsordnungen auf europäischer und nationaler Ebene auszugehen sei, die die Unterwerfung eines Verhaltens unter beide Normenkomplexe erlaube30• Der Gerichtshof schränkt in Anlehnung an den Grundsatz "ne bis in idem"31 allerdings die ausgeführte Unterwerfung unter europäisches und nationales Recht insofern wieder ein, als er aus Artikel90 Absatz 2 letzter Halbsatz EGKSV einen allgemeinen Billigkeitsgedanken folgert, nach dem bei einer Bußgeldentscheidung eine auf der jeweils anderen Ebene früher verhängte Buße zu berücksichtigen ist 32 • 3. Regelung in der EMRK und in anderen zwischenstaatlichen Verträgen In der EMRK selbst ist der Grundsatz "ne bis in idem" nicht ausdrücklich geregelt. Erwägenswert wäre allenfalls, ihn aus dem Erfordernis eines fairen, rechtsstaatlichen33 Verfahrens aus Artikel6 Absatz I EMRK abzuleiten34• Dagegen spricht aber, daß der Grundsatz ausdrücklich in Artikel4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK geregelt ist und die Regelung in einem Zusatzprotokoll erfolgt, um bestimmte Vorschriften in einem anderen, in der Regel eingeschränkteren Teilnehmer5lg. 1969, S. I [ 13 Rn 3 f.] . Zu ,.Ein-" und "Zweischrankentheorie" auch Klose, 5. 99 f. Zustimmend Hootz, EuR 1969, S. !51 [ 152]. Vorrang können nach dem zutreffenden Hinweis von Klose, S. 104 f., nur formelle Kommissionsentscheidungen beanspruchen; vgl. zu informellem Handeln der Kommission unten V. 27 5lg. 1969, 5.1 [Rn3]. 2s 5lg. 1969, S. I [Rn4]. 29 5lg. 1969, 5. I [21]. 30 5lg. 1969, 5. I [25]. Ebenso Dauses, JöR 1982, 5. I [7]. 31 Vgl. die Bezugnahme auf den Grundsatz in der Entscheidung, 5lg. 1969,5. 1 [7]. 32 5lg. 1969,5.1 [15 Rn II]; vgl. auch Slg. 1972,5.1281 [1290 Rn3]. Füreinen "Nachlaß" auchHootz,EuR 1969,5. 151 [152]. 33 Eh/ermann/0/dekop, FIDE 1978, II. I [ II. 1]. 34 Schermers, F5 Pescatore, 5.601 [608]. 25

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Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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kreis von Mitgliedstaaten der EMRK beschließen zu können35 . Artikel4 des 7. Zusatzprotokolls bezieht sich seinem Wortlaut nach allerdings nur auf Strafverfahren, eine Anwendung auf das europäische Kartellverfahren-abgesehen von der Frage der Geltung des Protokolls für alle Mitgliedstaaten- könnte demnach nur unter Berücksichtigung der bereits erwähnten Entstehungsgeschichte von Artikel 15 Absatz 4 VO 17/62 erfolgen36. Der Grundsatz "ne bis in idem" ist weiterhin im Entwurf einer im Rahmen des Europarals ausgearbeiteten37 Konvention über die internationale Gültigkeit von Strafurteilen vom 28. Mai 1970 enthalten38 • Artikel 6 Buchstabe e nimmt Bezug auf den Grundsatz hinsichtlich der Durchführung eines weiteren Strafverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat der Konvention und Artikel 53 normiert die Geltung des Grundsatzes ausdrücklich und umfassend für Verfolgung, Verurteilung und Vollstreckung von Strafurteilen. Schließlich ist der Grundsatz "ne bis in idem" auch in Artikel 1 des Übereinkommens zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über das Verbot der doppelten Strafverfolgung vom 25. Mai 1987 enthalten39. Allerdings gilt der Grundsatz insofern modifiziert, als Voraussetzung für seine Anwendbarkeit ist, daß die Vollstreckung aufgrund eines in einem Mitgliedstaat ergangenen Urteils schon stattfindet, bereits stattgefunden hat oder ausgeschlossen ist, wie sich aus Artikel 1 ergibt. Aus Artikel 3 ergibt sich, daß eine erneute Verurteilung wegen derselben Tat eine frühere Freiheitsstrafe zu berücksichtigen hat. Aus dem systematischen Zusammenhang mit Artikel 1 ergibt sich, daß eine solche erneute Verurteilung in den durch Artikel 1 nicht erfaßten Fällen, d. h. etwa im Fall einer noch nicht vollstreckten Strafe aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat in Betracht kommt.

4. Regelung im nationalen Recht In Deutschland ergibt sich der Grundsatz "ne bis in idem" für das Strafverfahren aus Artikel I 03 Absatz 3 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gilt Artikel I 03 Absatz 3 GG dagegen nicht für die Möglichkeit doppelter Sanktion in einem Bußgeld- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren40• Das Bundes35 So hat die Bundesrepublik Deutschland das 7. Zusatzprotokoll noch nicht ratifiziert (vgl. Fundstellennachweis B, S. 303). 36 V gl. dazu oben Kapitel 6, C V. 37 Vgl. 9 ILM 445 [446) (1970). 38 Die Konvention ist abgedruckt in 9 ILM 445 [450f.] ( 1970). Schermers, FS Pescatore, S. 60 I [609) kritisiert allerdings, daß durch weitreichende Ausnahmen der Grundsatz "ne bis in idem" nach der Konvention bedeutungslos bleibe. 39 Abgedruckt in BGBI. 1998 II, S.2227. 40 Vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Degenhart, in: Sachs, Rn 84 zu Artikel I 03 GG.

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Verfassungsgericht hat die Geltung des Grundsatzes auf europäischer Ebene in seiner "Solange !"-Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben41 • In England ist der Grundsatz "ne bis in idem" unter dem Schlagwort des Verbotes einer "double jeopardy" (doppelten Beeinträchtigung) bekannt42• Im Competition Act 1998 ist in s. 38 (9) geregelt, daß eine europäische Bußgeldentscheidung bei der Festlegung einer Geldbuße nach nationalem Recht zu berücksichtigen ist. Diese Vorschrift stellt das Gegenstück zu dem im europäischen Recht aus Artikel 90 EGKSV abgeleiteten Billigkeitsgedanken dar; eine Doppelsanktion schließt sie ausdrücklich nicht aus. 5. Zusammenfassung Das geltende Gemeinschaftsrecht enthält kein Verbot einer Doppelsanktion in Bezug auf ein Verhalten, das europäischem und nationalem Kartellrecht unterfallt Weil der EuGH als Begründung die unterschiedlichen Ziele europäischer und nationaler Wettbewerbspolitik angibt43, sollte allerdings vor der Anwendung der Grundsätze der Entscheidung Walt Wilhelm geprüft werden, ob im einzelnen Fall tatsächlich unterschiedliche Zwecke mit einer ausgesprochenen Sanktion verfolgt werden. Auch die Begründung von Generalanwalt Roemer, die von getrennten Rechtsordnungen auf europäischer und nationaler Ebene ausgeht44, bedarfangesichtsder zunehmenden "Verzahnung" und Angleichung der beiden Rechtsordnungen45 einer kritischen Überprüfung.

111. Unschuldsvermutung 1. Bedeutung der Gewährleistung Die Unschuldsvermutung, d. h. die Vermutung, daß der Adressat von Vorwürfen, die sich auf mögliche Rechtsverstöße beziehen, bis zum Beweis seiner Schuld als unschuldig zu gelten hat, ist als Gewährleistung wie der Grundsatz "ne bis in idem" traditionell im Strafverfahren von Bedeutung46 • Auf das Kartellverfahren übertragen kann die Unschuldsvermutung nur gewährleisten, daß die Kartellbehörde die Beweislast für Rechtsverstöße eines betroffenen Unternehmens trifft, was schon im System der Kartellverfahren auf europäischer und nationaler Ebene angelegt ist47, BVerfGE 37, S.271 [293]. Markus Mayer, S. 15; Casey, S. 431 ; Ashworth, S. 257. 43 S. oben li I und 2. 44 S. oben li 2. 45 Vgl. dazu auch Schermers, FS Pescatore, S. 60 I [611 ]. 46 Zur Geschichte der Unschuldsvermutung Stuckenberg, S. II f. 47 Vgl. zum europäischen Recht Ortiz Blanco, S.44. 41

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und daß die Behörde verpflichtet ist, bei ihren Ermittlungen auch entlastende Momente zu berücksichtigen48.

2. Regelungen in Gemeinschaftsrecht, EMRK und nationalem Recht Im Gemeinschaftsrecht ist keine ausdrückliche Gewährleistung einer Unschuldsvermutung im Kartellverfahren enthalten. Der Europäische Gericht erster Instanz hat jedoch in seinen Entscheidungen Solvay49 und /C/50 bemerkt, im Kartellverfahren bestehe zugunsten eines betroffenen Unternehmens eine derartige Vermutung 51 . In der EMRK enthält Artikel 6 Absatz 2 für das Strafverfahren eine klassische Formulierung der Unschuldsvermutung52. Die Vermutung gehört zu den grundlegenden rechtsstaatliehen Prinzipien53, die wegen der autonom auszulegenden Begrifflichkeit der Konvention auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren gelten54• Im deutschen Recht wird die Unschuldsvermutung aus dem Rechtsstaatsprinzip55 bzw. aus der Menschenwürde aus Artikel I GG hergeleitet 56. Sie gilt auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren57 , d. h. auch im Bußgeldverfahren nach dem GWB, während das Verwaltungsverfahren nicht auf die Verhängung von Sanktionen gerichtet ist und daher die Vermutung keine weitergehende Bedeutung entfalten kann. Im englischen Recht ist die Unschuldsvermutung als Beweislastregel des Common Law im Strafverfahren ausdrücklich seit der Entscheidung Woolmington v. Director of Public Prosecurians anerkannt58 .

Kreis, Fordham Corp. Inst. 145 [ 155]. EuG Slg. 1995, II- 1775. 5o EuG Slg. 1995, II- 1847. 51 Slg. 1995, II- 1775 [ 1808 Rn 73); Slg. 1995, II- 1847 [ 1886 Rn 83]. l 2 Gollwitzer, in: Löwe-Rosenberg, Rn 103 zu Artikel 6 EMRK; s. auch Shortslde Than, S.485 f. 53 Vogler, in: IntKomm, Rn 382 zu Artikel 6 EMRK. 54 Frowein!Peukert, Rn 156 zu Artikel6 EMRK. 55 Goi/witzer, in: Löwe-Rosenberg, Rn I 05 zu Artikel 6 EMRK; Degenhart, in: Sachs, Rn 93 zu Artikel I 03 GG. 56 Vgl. zur Herleitung auch Stuckenberg, S.47. 57 Erlinghagen!Zippel. NJW 1973, S. I 0 [ 12] mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung. 58 Vgl. Viscount Sankey LC, in: Woolmington v. DPP [ 1935] AC462 [481]: ,.Throughout the web of the English Criminal Law one golden thread is always to be seen, that is the duty of the prosecution to prove the prisoner's guilt (. .. )"; s. dazu auch Ashworth, S. 55. 48

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

3 . Zusammenfassung Die Unschuldsvermutung ist nach der Rechtsprechung bzw. über die Wirkung von Artikel 6 EMRK wie in den nationalen Rechtsordnungen Bestandteil des Kartellverfahrensrechts, ohne aber bislang eine große Bedeutung entfaltet zu haben59 • IV. Trennung von Ermittlungs- und Entscheidungsfunktion (nemo iudex in causa sua)

1. Bedeutung der Gewährleistung Vor allem im englischen Verwaltungsrecht ist die Maxime "nemo iudex in causa sua" eine grundlegende Gewährleistung im Rahmen der sogenannten "rules of natural justice". Die Maxime besagt zunächst ähnlich der Befangenheitsvorschriften im deutschen Recht, daß ein Amtsträger keine Entscheidung treffen soll, an deren Ausgang er ein unmittelbares Interesse hat. Auf die Kommission als Kartellbehörde übertragen könnte analog ein Problem darin bestehen, daß die Kommission zugleich als Ermittlungsbehörde tätig ist und im Verfahren auch die abschließende Entscheidung trifft60 • Andererseits kann bereits an dieser Stelle eingewendet werden, daß die abschließende Entscheidung der Kommission gerichtlich überprüfbar ist, so daß eine objektive Rechtskontrolle der Ermittlungsergebnisse jedenfalls nachträglich gewährleistet ist. Im übrigen steht der Grundsatz "nemo iudex in causa sua" im Widerstreit mit dem Grundsatz der Unmittelbarkeit, dessen Geltung im Kartellverfahren bereits von Seclernund gefordert worden ist6 1: Danach sollen die Erhebung von tatsächlichen Beweisen und die Entscheidungstindung möglichst in einer Hand liegen, um eine optimale Verwertung der gewonnenen Beweise sicherzustellen.

2. Regelungen in Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht Für die Kommission wird, wie angedeutet, diskutiert, ob die Konzentration von Ermittlungs- und Entscheidungsfunktion in einer Hand mit einem fairen, rechtsstaatlichen Verfahren vereinbar ist62• Für eine solche Einheit spricht aber, daß die Kommission durch die Gestaltung des Anhörungsverfahrens mit der Einsetzung des 59 Wils, Cah. dr. europ. 32 [ 1996), S. 329 [348), verweist in diesem Zusammenhang noch auf Presseveröffentlichungen. 60 Rittner, S. 376. 61 Sedemund, Due Process, S. 27. Zum Grundsatz der Unmittelbarkeit im Verfahren vor dem EuGH schon Ule, 46. DJT, S. 79. 62 Kreis, 1983 Fordham Corp.lnst. 145 [ 147); Guerrin!Kyriazis, 16 [ 1992-1993) Fordham lnt'l. L.J. 266 [318]; Brent, 44 [1995]1CLQ 255 [255}; Ehlermann!Drijber, 1996 ECLR 375 [375}.

Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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unabhängigen Anhörungsbeauftragten63 in weiter Hinsicht zur Objektivierung des Verfahrensablaufs beigetragen ha&'. Zudem verbürgen Befangenheitsvorschriften im europäischen Beamtenstatut den klassischen Inhalt der Maxime65 • Im übrigen ist, wie erwähnt, eine gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Kommission gewährleistet. Der Europäische Gerichtshof hat die Prüfung der Einheit von Ermittlungs- und Anklagefunktion am Maßstab von Artikel 6 Absatz I EMRK mit dem formalen Argument abgelehnt, die Kommission stelle kein Gericht im Sinne der Vorschrift da~.

Im deutschen Recht soll die justizförmige Organisation des Bundeskartellamts gemäß § 51 Absatz 2 Satz I GWB eine objektivierte Durchführung der Ermittlungen der Behörde gewährleisten67 • Befangenheitsvorschriften, die auch im Verwaltungsverfahren gelten, finden sich in den §§ 20, 21 VwVfG. In England ist die Maxime "nemo iudex in causa sua", wie eingangs erwähnt, eine wesentliche Regel im Rahmen der natural justice. In mehreren Entscheidungen sind die wesentlichen Grundsätze hierzu, die auch für das Verfahren nach dem Competition Act 1998 gelten, in vergleichbarer Ausgestaltung wie die deutschen Befangenheitsvorschriften entwickelt worden68 •

V. Vertrauensschutz 1. Bedeutung der Gewährleistung Vertrauensschutz als Gewährleistung kann in einer Vielzahl von Situationen im Verwaltungsverfahren relevant werden. Unter anderem sind durch den rechtsstaatliehen Grundsatz des Vertrauensschutzes Überraschungsentscheidungen der Verwaltung ausgeschlossen. Im vorliegenden Zusammenhang soll nur ein Aspekt kurz betrachtet werden, der im Kartellverfahren eine wichtige Rolle spielt: Die Kommission schließt die überwiegende Mehrzahl aller Verfahren nicht mit einer förmlichen 63 Vgl. dazu oben Kapitel 9, CI; s. dazu auch Sauter, in: Langen/Bunte, 8. Aufl., Rn 20 zu Artikel 19 VO 17/62. 64 Thompson , 16 [1982) JWTL 448 [449f.]; Wils, Cah. dr. europ. 32 [1996], S. 329 [348]. 65 Vgl. die Artikel 12 und 14 des Beamtenstatuts, ABI. 1972, C 100/1 [9f.]; vgl. dazu Pernice, EuR 1981 , S.l64 [179). 66 Slg. 1983, S. 1825 [1880 Rn7). Vgl. zur Herleitung aus Artikel6 EMRK Frowein!Peukert, Rn 129 zu Artikel6 EMRK. 67 Kritisch zu der Einheit von Ermittlungs-, "Anklage-" und Entscheidungsfunktionen im deutschen RechtLieberknecht, AG 1988, S. ISI [152). 68 Vgl. etwa Lord Hewill, in: R. v. Hendon Rural Distriel Council ex parte Chorley [1933] All E. R. Rep. 20 [22 B ]; Lord Denning MR, in: Metropolitan Properties Co. (F. G. C.) Ltd. v. Lannon [1969]1 QB577 [599 C ff.]; Lord Gof!, in: R.v.Gough [1993)2 WLR 883 [895 H].

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

Entscheidung69 ab70 • Dabei behält sie sich meistens eine abschließende Entscheidung vor. Nach Ortiz Blanco existieren vier Arten von informellen Entscheidungen71 : Zum einen kann die Kommission einem Unternehmen mitteilen, daß es die Akte in einem Verfahren schlicht geschlossen hat, ohne damit eine Würdigung von Verhaltensweisen des Unternehmens zu verbinden. Weiter kann die Kommission mit einer sogenannten "comfort Ietter" (was mit "Billigungsschreiben" übersetzt werden kann) mitteilen, daß sie in einer Verhaltensweise keinen Rechtsverstoß sieht, derzeit aber keine entsprechende förmliche Entscheidung zu treffen beabsichtigt, oder mit einer sogenannten "discomfort Ietter" ("Mißbilligungsschreiben") mitteilen, daß in einem bestimmten Verhalten ein Rechtsverstoß gesehen wird, gegen den die Kommission derzeit nicht einschreiten werde72 • Eine besondere Form der genannten Schreiben sind solche, die die Kommission im Amtsblatt veröffentlicht, was ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit für die Betroffenen bedeuten so1J73. Die Verwaltungsschreiben der Kommission erlauben es der Kommission, in ihrer Praxis Prioritäten zu setzen und trotz ihrer begrenzten personellen Ausstattung eine zügige Bearbeitung von einzelnen Fällen zu gewährleisten 74 . Problematisch ist allerdings, inwieweit betroffene Unternehmen auf den Inhalt einer informellen Entscheidung der Kommission vertrauen können bzw. welches Maß an Rechtssicherheit75 ihnen eine informelle Entscheidung bieten kann.

2. Regelung im Gemeinschaftsrecht Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs76 und nach der allgemeinen Ansicht im Schrifttum77 stellt der Grundsatz des Vertrauenschutzes einen 69 Vgl. Ortiz Blanco, S. 266: "The Commission may decide to close a procedure without ever having decided to open it." 70 Vgl. die Zusammenstellungen bei Ortiz Blanco, S. 267, für die letzten Jahre. Nach dem XXVII. Wettbewerbsbericht, S. 37 wurden 1995 bis 1997 jeweils etwa 95 % aller Verfahren nichtförmlich abgeschlossen, nach dem XXVIIIth Competition Report, S. 46, lag die Prozentzahl für 1998 bei 92,8 %. 71 Ortiz Blanco, S. 270 f. 72 V gl. dazu auch Ritter, in: lmmenga/Mestmäcker, Rn 31 zu den Vorbemerkungen zur vo 17/62. 73 Denis Wae/brock, II [ 1986] EL Rev 268 [271); Ritter!Rawlinson!Braun, S. 692; Ortiz Blanco, S. 274. 74 Vgl. zu den ersten beiden Gesichtspunkten Ortiz Blanco, S. 268, und zum letzten Schödermeier!Wagner, Wu W 1994, S. 403 [403). Zu den Verwaltungsschreiben auch Bechtold, ZHR 160 [1996], S.660 [667]. 75 Vgl. zu Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Schwarze, S. 861 f., und Art!Liedekerke, 35 [1998) CML Rev 1135 [ 1143). 76 Vgl. schon EuGH Slg. 1957, S. 87 [118). 77 Borchardt. EuGRZ 1988. S. 309 [309]; Schwarze, S. 911; Bechtold. ZHR 160 [1996], S.660 [668); Haratsch, EuR 1998, S. 387 [388 f. ]; s. neuerdings auch Hanf, ZaörV 59 [1999),

Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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ungeschriebenen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts dar. Vertrauensschutz wahrt das Individualinteresse der Betroffenen am Fortbestand eines rechtlichen Bezugsrahmens78 . Im Kartellverfahren haben die Unternehmen ein Interesse an Rechtssicherheit, sobald ihnen die Kommission eine rechtliche Würdigung ihres Verhaltens übermittelt hat. In Bezug auf die genannten Verwaltungsschreiben steht aber fest, daß es die Mitteilung, derzeit keine förmliche Entscheidung zu beabsichtigen, nach der ständigen Praxis der Kommission keine rechtliche Verbindlichkeit besitzt und daher nicht etwa als förmliche Zusage einer späteren Entscheidung ausgelegt werden kann79. Mithin fehlt es bereits an einem Anknüpfungspunkt für die Entstehung einer "Vertrauenslage"80, die im Rahmen des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen ist. Nach Ortiz Blanco ergehen zudem etwa 90% aller Verwaltungsschreiben im Einverständnis mit den Betroffenen81 , so daß zusätzlich subjektiv kein Anhaltspunkt für ein durch Vertrauen motiviertes Verhalten der Unternehmen vorliegt. Verwaltungsschreiben sind daher kein tauglicher Anhaltspunkt für Vertrauen von Betroffenen, das schutzbedürftig ist82. Anderes kann gelten, wenn die Kommission durch eine gleichförmige Praxis von Verwaltungsschreiben in ähnlich gelagerten Fällen über die Grundsätze der Selbstbindung der Verwaltung83 an eine von ihr geäußerte Auffassung gebunden ist84 . Verpflichtungstatbestand ist in diesem Fall allerdings die Selbstbindung und nicht ein durch den Inhalt eines einzelnen Schreibens erweckter Vertrauenstatbestand. Die Frage, inwieweit durch die Verwendung informeller "Entscheidungs-" Typen die Rechtsschutzmöglichkeiten von Adressaten beschränkt werden, ist keine Frage des Vertrauensschutzes, sondern ein Problem des effektiven Rechtsschutzes85 bzw. eventuell des rechtsstaatlich bedenklichen Formenmißbrauchs.

3. Regelungen im nationalen Recht In Deutschland ergibt sich das Erfordernis, berechtigtes Vertrauen zu schützen, aus dem Rechtsstaatsprinzip aus den Artikeln 20 und 28 GG86. Informelles Handeln S. 51 [55], mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf S.54, FN 15. 78 Borchardt, S. 3. 79 Borchardt, S. 87. 80 Vgl. dazu Hanf, ZaörV 59 [1999], S. 51 [56]. 8 1 Ortiz Blanco, S. 269. 82 Von Meibom/Zinsmeister, Schwerpunkte 1991/1992, S. 53 [54]; a. A. Schödermeier/Wagner, WuW 1994, S.403 [406]. 83 Vgl. dazu oben Kapitel 8, EI. 84 Vgl. dazu Borchardt, EuGRZ 1988, S.309 [311]. 85 Denis Waelbrock. II [1986) ELRev 268 [270]. Vgl. in diesem Kontext auch Schödermeier/Wagner, die Verwaltungsschreiben unter Entscheidungen nach Artikel 230 Absatz 4 EGV (früher Artikel 173 Absatz 4) subsumieren (WuW 1994, S.403 [406]). 86 BVerfGE 13, S. 261 [271). 17 Gumbel

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

der Kartellbehörden wird wie im europäischen Recht kritisiert, wobei die mögliche Kollision mit den Prinzipien von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes erörtert wird87 • In England ist der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unter der Maxime vom Schutz von legitimen Erwartungen ("legitimate expectations") im Fallrecht, d. h. dem Common Law, bekannt88 •

4. Zusammenfassung Einzelne Verwaltungsschreiben der Kommission an betroffene Unternehmen im Kartellverfahren nach der VO 17/62 sind kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Schutz berechtigten Vertrauens. Voraussetzung dafür ist, daß die Kommission in ihrem Schreiben deutlich erklärt, daß keine Bindung beabsichtigt ist, etwa dadurch, daß sie sich ausdrücklich eine spätere förmliche Entscheidung vorbehält. Auch eindeutige Umstände im Verlauf eines Verfahrens können eine ausdrückliche Erklärung ersetzen. Informelle, fortgesetzt praktizierte Verwaltungsübung kann aber unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung rechtserheblich werden.

VI. Recht auf informationeHe Selbstbestimmung I. Bedeutung der Gewährleistung Ein Recht auf informationeile Selbstbestimmung, d. h. das Recht, über die Verwendung persönlicher Daten durch die Verwaltung bestimmen zu können, kann im Kartellverfahren deswegen Bedeutung erlangen, weil die Kommission bei der Wahrnehmung ihrer Befugnisse eine Vielzahl von Informationen sammelt und verwertet. Auskunfts- und Nachprüfungsverlangen nach den Artikeln II und 14 der VO 17/62 sowie freiwillig an die Kommission übermittelte Informationen ergeben Daten, die die Kommission nur in rechtlich gebundener Weise verwerten darf. Bereits erörtert wurde der Schutz von Geschäftsgeheimnissen, der für betroffene Unternehmen hauptsächlich von Interesse ist89 • Daneben kann aber auch das Recht auf informationeHe Selbstbestimmung Bedeutung erlangen, wenn etwa persönliche Da87 Reuter, WuW 1986, S.93 [94]; Brohm, DVBI. 1994, S. l33 [134f.]. Reutererwägt zudem, ob nicht aus dem Regelungssystem des GWB eine "Sperrwirkung" dahingehend folge, daß informelle Verfahren durch die detaillierten gesetzlichen Regelungen ausgeschlossen seien (WuW 1986, S. 93 [99)). Zu informellen Absprachen im Verwaltungsrecht vgl. Brohm, NVwZ 1991, S.I025 [1029]. 81 Lord Denning MR, in: Schmidt v. Secretary of State for Horne Affairs [ 1969) 2 Ch 149 [ 170 F]; Lord Fraser, in: Council of Civil Service Unions and others v. Minister for the Civil Service [ 1984) 3 All ER 935 [943j); s. auch Mackenzie Stuart, FS Pescatore, S. 411 [416). 89 S. oben Kapitel 8, E II 3 a.

Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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ten im Rahmen eines Kartellverfahrens erhoben und verarbeitet werden. So werden von der Kommission häufig Nachweise zu privaten Reisen von Unternehmensangehörigen gesammelt, um Anhaltspunkte für übereinstimmende Angaben bei miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen zu finden, die den Schluß auf eine rechtswidrige Absprache anläßlich eines gemeinsamen Treffens zulassen könnten90 • Auch unterliegen private Unterlagen wie etwa Terminkalender der Nachprüfung nach Artikel 14 VO 17/62.

2. Regelung im Gemeinschaftsrecht

Datenschutz im Rahmen des Gemeinschaftsrechts ist eine relativ neue Erscheinung, die auf die allgemeine Entwicklung hin zu einer Informationsgesellschaft zurückzuführen ist91 • Ausgehend von einem Maßnahmenpaket der Kommission von 199092 hat die Gemeinschaft 1995 erstmals eine Datenschutzrichtlinie93 erlassen94 , die jedoch als Rechtsakt unmittelbar nur für die Mitgliedstaaten verbindlich ist. Die Richtlinie nimmt in ihrem Artikel 1 ausdrücklich Bezug auf den Schutz der Grundrechte, insbesondere der Privatsphäre, der gewährleistet werden soll. Die Tatsache, daß die EG selbst nicht an die Richtlinie gebunden ist, hat dazu geführt, daß durch den Vertrag von Amsterdam mit Artikel 286 eine Regelung in den EG-Vertrag aufgenommen worden ist, die eine solche Bindung sicherstellen soll. Nach Artikel 286 Absatz 1 EGV findet nunmehr die Datenschutzrichtlinie 95/46 auch Anwendung auf die Organe der Gemeinschaft selbst95 • Nach Absatz 2 der Vorschrift ist die Einrichtung einer unabhängigen Kontrollstelle vorgesehen, die die Anwendung der Rechtsakte im Bereich des Datenschutzes überwachen soll. Die unabhängige Kontrollstelle, d. h. ein europäischer Datenschutzbeauftragter, nimmt demnach in Zukunft die Aufgaben einer Kontrollstelle nach Artikel 28 der Richtlinie 95/46 wahr96. Auf die Gewährleistung informationeller Selbstbestimmung aus Artikel 8 der Menschenrechtskonvention soll nur kurz hingewiesen werden97 • Joshua, 8 [ 1983] ELRev 3 [5]. Vgl. die Hinweise, u. a. auf die Aktivitäten des Europarats, bei Rudolf, FS Stern, S. 1347 [1356], und Bischoff, RMC 1998, S. 537 [538). 92 Mähring, EuR 1991, S.369 [369). 93 Richtlinie 95/46 vom 24. Oktober 1995, ABI. 1995, L28l/3l. 94 Vgl. zur Vorgeschichte der Regelung Rudolf, FS Stern, S. 1347 [1356). 95 Zu Anikel 286 EGV Bergmann, in: Bergmann/Lenz, Rn 35 zu Kapitel I; Hummer, in: Hummer, S. 71 [97f.]. 96 Vgl. zu Anikel 28 der Richtlinie 95/46 Rudolf, FS Stern, S. 1347 [ 1357 f.]. Zur Kontrolle der Anwendung von datenschutzrechtlichen Vorschriften allgemein vgl. Bischof!, RMC 1998, s. 537 [540]. 97 Mähring, EuR 1991, S.369 [371 f.) ; Rudo/f, FS Stern, S.1347 [1356]. 90 91

17*

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

3. Regelungen im nationalen Recht In Deutschland ist die Gewährleistung eines Rechts auf informationeHe Selbstbestimmung seit dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts anerkannt98. Die Bindung des Bundeskartellamts an die deutschen datenschutzrechtlichen Vorschriften ist etwa auch dann von Bedeutung, wenn Informationen im Rahmen der Zusammenarbeit an die Kommission übermittelt werden99. In Großbritannien ist in diesem Jahr mit dem Data Protection Act 1998 ein Gesetz in Kraft getreten, das auf der Richtlinie 95/46 aufbaut 100•

4. Zusammenfassung Im Gemeinschaftsrecht ist über den neuen Artikel 286 EGV die Geltung eines Rechts auf informationeHe Selbstbestimmung sichergestellt. Auch die Wirkung von Artikel 8 EMRK im Gemeinschaftsrecht kann herangezogen werden, um eine entsprechende Gewährleistung zu begründen. Das Recht auf informationeile Selbstbestimmung kann auch im Kartell verfahren nach der VO 17/62 Bedeutung erlangen. VII. Verfahrenssprache

1. Bedeutung der Gewährleistung In der Europäischen Union, der mittlerweile 15 Mitgliedstaaten mit 11 offiziellen Sprachen angehören 101 , ist die Notwendigkeit einer Regelung des Sprachenproblems offenkundig 102• Für das Kartellverfahren stellt sich bei jedem Kontakt eines BVerfGE 65, S. I [43 f.]; vgl. dazu Schlink, Staat 25 [ 1986], S. 233 [236 und 241]. Vgl. dazu Pietrek, RIW 1990, S.611 [616f.]. 100 Vgl. zum Inhalt des Gesetzes Public Record Office, Guide, S. 2 f. 101 Dänisch, Deutsch (Deutschland, Österreich, Belgien), Englisch (Großbritannien, Irland), Finnisch, Französisch (Frankreich, Belgien, Luxemburg), Griechisch, Italienisch, Niederländisch (Niederlande, Belgien), Portugiesisch, Schwedisch, Spanisch. Vertragssprache und im Verfahren vor dem Gerichtshof für Parteien aus Irland zugelassene Sprache ist zudem das Gälische (vgl. Weber, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 2 zu Artikel 217 EGV). Der EuGH veröffentlicht allerdings keine Urteile in Gälisch (vgl. Weber, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 10 zu Artikel 217 EGV). 102 Frank (PolZG 12/83, S. 29) gibt eine Äußerung des dänischen Ratspräsidenten Norgaard von 1973 wieder, wonach eine einheitliche Sprache für Europa hundertmal wichtiger sei als eineeinheitliche Wahrung. Eh/ermann/0/dekop, FIDE 1978, 11.1 [11.15], und Kissel, Rn 1 zu § 184 GVG, betonen die Bedeutung der Sprache für die Wahrnehmung des Rechts auf rechtliches Gehör. Zu Auslegungsproblemen im Gemeinschaftsrecht, die durch unterschiedliche Sprachfassungen motiviert sind, vgl. die Beispiele bei Riese, FS Dölle, S. 507 [514 f.]. Zu den praktischen Problemen der Mehrsprachigkeil Kusterer, Europa-Archiv 1980, S. 693 [695], und (für den Bereich der Rechtsetzung) Luttermann, EuZW 1998, S. 151 [155f.], sowie (für den Bereich der Rechtsanwendung) Pescatore. ZEuP 1998, S. I [5 f.]; Martiny, ZEuP 1998, S. 227 98 99

Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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Unternehmens zur Kommission die Frage, in welcher Sprache die Kommunikation geführt werden soll 103: Anträge und Beschwerden nach den Artikeln 2, 3 und 4 der VO 17/62 sind an die Kommission, Nachprüfungsentscheidungen nach den Artikeln 11 Absatz 5 und 14 Absatz 3 von der Kommission an Unternehmen gerichtet. Darüber hinaus treten bei einer Nachprüfung nach Artikel 14 Beamte der Kommission in unmittelbaren sprachlichen Kontakt mit einem betroffenen Unternehmen. Ferner ist das Problem der Sprache auch beim Verständnis der von der Gemeinschaft erlassenen Rechtsakte und bei der Durchführung eines Verfahrens vor EuGH und Gericht erster Instanz von Bedeutung. Über die praktische Relevanz der Sprache für ein konkretes Verfahren hinaus wurde im Schrifttum 104 und etwa auch im Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts105 die grundlegende Bedeutung der Sprache für eine funktionierende Demokratie in der Europäischen Union hervorgehoben. Nur wenn der einzelne Bürger in den Mitgliedstaaten mit den Gemeinschaftsorganen sprachlich kommunizieren kann, erscheint eine effektive Wahrnehmung seiner demokratischen Rechte möglich106. Das gemeinschaftsrechtliche Demokratieprinzip ist wiederum insofern für das Kartellverfahren von Belang, als es, wie bereits gesehen, Geltungsgrund für das Prinzip der Transparenz ist, das etwa beim Recht auf Akteneinsicht 107 Wirkungen für das Verfahren nach der VO 17 entfaltet.

2. Regelungen im Gemeinschaftsrecht Im EG-Vertrag ist in Artikel 314 (früher Artikel248) geregelt, in welchen Sprachen der Vertrag selbst verbindlich ist. Dieser Vorschrift, eine Regelung im Sinne von Artikel 33 Absatz 1 der Wiener Vertragsrechtskonvention, ist aber noch nichts für die "Sprach-Praxis" der Organe der Gemeinschaft, im besonderen der Kommission als Kartellbehörde, zu entnehmen. Bis zum lokrafttreten des Vertrages von Amsterdam war dieses Problem nur in Artikel 290 (früher Artikel 217) geregelt, wonach der Rat eine Regelung über die "Sprachenfrage" treffen sollte. Durch den Vertrag von Amsterdam wurde Artikel 21 Absatz 3 in den EG-Vertrag aufgenom[239 f.] und Luttermann, EuZW 1999, S. 40 I [403 f.]. Zu dem engen Zusammenhang von Recht und Sprache allgemein Martiny, ZEuP 1998, S. 227 [230 f]. 103 Die Bedeutung der Sprache für das Kartellverfahren unterstreicht etwa die Entscheidung des Gerichts erster Instanz, Slg. 1994, Il- 549 [574 Rn 74], in der das Gericht die Rüge eines Unternehmens, das Protokoll einer Anhörung sei nicht in der englischen Sprache (des Unternehmens) verfügbar gewesen, zurückgewiesen hat. Die früher übliche Niederschrift (vgl. dazu oben Kapitel 9, CI) der Anhörung wurde zunächst in den Sprachen geführt, derer sich die Beteiligten in der Sitzung bedienten (vgl. Sauter, in: Langen/Bunte, Rn 23 zu Artikel 18 VO 17). 104 Vgl. etwa Frowein, EuR 1995, S.315 [324]. 105 BVerfGE 89, S. 155 [185]; vgl. dazu oben Kapitel3, B. 106 Weber, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 12 zu Artikel 217 EGV; Heusse, RMC 1999, S. 202 [206 f.]: s. zur Bürgemähe auch Schwarze, S. 1172. 101 S. oben Kapitel 8, EI.

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Tei12: Einzelne Gewährleistungen

men, der- systematisch im Abschnitt über die Unionsbürgerschaft- ein Recht jedes Bürgers gewährleistet, sich in einer der in Artikel 314 genannten Sprachen an jedes Organ der Gemeinschaft zu wenden und in derselben Sprache eine Antwort zu erhalten 108 • Die Bedeutung dieser Vorschrift für die Verwirklichung des Demokratieprinzips wird gerade im Zusammenhang mit dem Zugang zu Informationen oder etwa mit der Ausübung des Petitionsrechts aus Artikel 194 (früher Artikel 138d) zum Europäischen Parlament deutlich. Der Rat ist dem Regelungsauftrag 109 aus Artikel 290 (früher Artikel 217) mit dem Erlaß der Verordnung vom 6. Oktober 1958 110 nachgekommen 111 • Daß diese Verordnung zugleich als Verordnung Nr. 1 (VO 1/58) des Rates numeriert ist, macht die große Bedeutung einer Regelung des Sprachproblems für die praktische Tätigkeit der Gemeinschaftsorgane deutlichll2. Die VO 1/58 unterscheidet begrifflich zwischen Amts- und Arbeitssprachen der Gemeinschaft: Wahrend die Verordnung Regelungen über die Amtssprachen enthält, d. h. diejenigen Sprachen, in denen die Gemeinschaft nach außen tätig wird, ist die Festlegung der Arbeitssprachen, die nach Artikel I VO 1/58 grundsätzlich aus den Amtssprachen auszuwählen sind, nach Artikel 6 VO 1 den Organen der Gemeinschaft in ihren Geschäftsordnungen (bzw. dem EuGH in dessen Verfahrensordnung gemäß Artikel?) überlasseniiJ. In Artikel 2 VO 1 ist die mittlerweile in Artikel 21 Absatz 3 aufgenommene Regelung enthalten, wonach ein Anspruch auf eine Antwort in derselben Sprache besteht, derer sich eine Person aus einem Mitgliedstaat in einem Schreiben an ein Organ der Gemeinschaft bedient. Nach Artikel 2 der Verordnung sind Schriftstücke der Organe an eine der Hoheitsgewalt eines Mitgliedstaates unterstehende Person in der Sprache dieses Mitgliedstaates abzufassen. Rechtsakte werden nach Artikel 4 in allen Amtssprachen abgefaßt und in allen Amtssprachen nach Artikel 5 veröffentlicht. Vgl. dazu Bergmann, in: Bergmann/Lenz, Rn 34 zu Kapitel I. Downes/Heiss leiten aus dem Subsidiaritätsprinzip (geregelt in Artikel 5 Absatz 2 EGV, früher Artikel 3 b Absatz 2) eine ausschließliche Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Regelung des Sprachenproblems her (ZVgiRWiss 98 [1999], S. 28 [35]). Dem steht entgegen, daß das Subsidiaritätsprinzip keine Kompetenzregelung, sondern lediglich eine Kompetenzausübungsschranke darstellt (vgl. Schweitzer!Hummer, Rn901). Allerdings besteht keine Sachkompetenz der Gemeinschaft zur generellen Regelung von Sprachproblemen, soweit der Bereich der Gemeinschaftsorgane und der von ihnen erlassenen Rechtsakte überschritten wird (vgl. Pfeil, ZfRV 1996, S.ll [14]). 1w ABI. 1958, S. 385. 11 1 Zur Vorgeschichte der Regelung Pfeil, ZfRV 1996, S. ll [12f.]. 112 Im neueren Sekundärrecht der Gemeinschaft findet sich für Anmeldungen in der Fusionskontrolle eine Regelung über die Sprache, in der die Anmeldung abzufassen ist, in Artikel 2 Absatz 4 der Verordnung 2367/90 der Kommission (ABI. 1990, L 219/5). Danach sind Anmeldungen in einer Amtssprache einzureichen; Urkunden, die im Original nicht in einer der Amtssprachen abgefaßt sind, ist zusätzlich eine Übersetzung in die gewählte Amtssprache ("Verfahrenssprache") beizufügen. 113 Zu den Einzelheiten vgl. Weber, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 2 zu Artikel 217 EGV. 108

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Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

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Ein Problem in diesem Zusammenhang könnte in den Sprachen nationaler Minderheiten liegen: Nach Artikel lO Absatz 3 des Rahmenabkommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten in Europa vom 1. Februar 1995 114 gewährleisten die Vertragsstaaten der Konvention, daß im Verkehr zwischen Angehörigen der Minderheiten und den Verwaltungsbehörden die Minderheitensprache gebraucht werden kann. Fraglich könnte demnach sein, ob sich (analog zu den Überlegungen zur Hypothekentheorie bei der EMRK, die der neuesten Rechtsprechung des Gerichtshofes für Menschenrechte entspricht 115) die Vertragsstaaten des Rahmenübereinkommens auch verpflichten wollten, den Verkehr mit Organen der EG in den Minderheitensprachen zu gewährleisten 116• Am Wortlaut von Artikel l 0 Absatz 2 des Übereinkommens angelehnt, stellt sich die Frage, ob die Gemeinschaftsorgane "Verwaltungsbehörden" im Sinne dieser Vorschrift sind. Die Vertragsstaaten könnten sich freilich auf den Passus in Artikel lO Absatz 2 berufen, wonach die Verwendung der Sprache nur "soweit wie möglich" zu gewährleisten ist, ein echter Anspruch von Angehörigen der Minderheiten also nicht besteht. Die Aktualität des Rahmenübereinkommens wird etwa in Frankreich deutlich, wo Staatspräsident Chirac die Ratifizierung des Übereinkommens mit dem Hinweis auf entgegenstehendes französisches Verfassungsrecht 117 verweigert hat 118 . Ein weiteres Problem ist der Kontakt mit Personen, die in einem Nichtmitgliedstaat beheimatet sind. Die Kommission, die als Kartellbehörde nach dem Auswirkungsprinzip auch gegenüber Unternehmen außerhalb der Gemeinschaft tätig wird 119, hat dafür die pragmatische Lösung gefunden, daß in diesen Fällen die Sprache des Mitgliedstaates verwendet wird, in der ein Unternehmen aus einem Nichtmitgliedstaat eine Zweigniederlassung unterhäJtl20. Kritisiert wird auch die Praxis der Kommission, bei der Mitteilung von Beschwerdepunkten Schriftstücke, die nicht in der Sprache des Adressaten der Beschwerdepunkte abgefaßt sind, weil sie etwa von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten stammen, unübersetzt beizufügen, weil es sich dabei nicht um Schriftstücke der Kommission handele 121 . Hiergegen ist einzuwenden, daß die Kommission, wenn sie auf solche Dokumente zur Begründung von Vorwürfen zurückgreift, sich solche Dokumente zu eigen macht. Nach den allgemeinen Vorschriften der 11 4 BGBI. 1997 II, S. 1408.

Vgl. dazu oben Kapitel 2, C II. Zu den Minderheitensprachen vgl. Yasue, RMC 1999, S. 277 [278f.]. 117 Nach dem 1992 in die Verfassung vom 4. Oktober 1958 eingefügten Artikel 2 Satz I ist Französisch die Sprache der Republik ("La Iangue de Ia Republique est le fran~ais"). 11s Vgl. NJW 30/1999 vom 26. Juli 1999, S.XLII. 119 Vgl. Slg. 1972, S. 787 [837 Rn42]. 120 EuGH Slg. 1973, S. 215 [242 Rn 12]; Ehlermann/0/dekop, FlDE 1978, 11.1 [11.15). 12 1 Ritter, in: lmmenga/Mestmäcker, Rn 8 zu Artikel 19 VO 17. 11s

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Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

264

VO l hat die Kommission die Schriftstücke dann aber auch zu übersetzen, soweit sie für das Verfahren von Belang sind. Als interne Arbeitssprachen hat die Kommission aufgrund der ihr aus Artikel 6 VO I/58 zustehenden Autonomie und aufgrund der Regelungen in Artikel 4 Absatz 3, 16 Absatz 2 und 3 und Artikel 24 ihrer Geschäftsordnung 122 Englisch, Französisch und Deutsch festgelegt 123. Der Europäische Gerichtshof läßt, wie erwähnt, alle Amtssprachen und (eingeschränkt) Gälisch als Verfahrenssprachen zu, arbeitet allerdings intern nur aufFranzösisch124. Trotz der Regelungen in Artikel 29 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes kann ein Problem entstehen, wenn etwa ein Mitgliedstaat in einem anhängigen Verfahren interveniert 125 . Pragmatische Lösungen scheinen aber in solchen Hillen streitige Entscheidungen nicht erforderlich werden zu lassen 126.

3. Stellung der deutschen Sprache im Gemeinschaftsrecht Wie dargelegt, ist die deutsche Sprache Amtssprache der Gemeinschaft und grundsätzlich auch interne Arbeitssprache der Kommission. Deutsch wird in der Europäischen Union in Deutschland, Österreich, Belgien, Luxemburg und Italien (Südtirol) gesprochen und ist mit einem Anteil von 25 %die meistgesprochene Muttersprache in der EU 127 . Die Verwendung der deutschen Sprache als interne Sprache wird allerdings unterschiedlich beurteilt: Wahrend der 58. Integrationsbericht der Bundesregierung 1998 von einem Übergewicht von Englisch und Französisch in der internen Arbeit ausgeht 128 und Huber Diskriminierungen kritisiert 129, begrüßt Weber die verstärkte Verwendung der deutschen Sprache 130. Der aktuelle Streit um die Arbeitssprachen unter der finnischen Ratspräsidentschaft ab I. Juli 1999 macht deutlich, daß rechtliche Stellung der deutschen Sprache und praktische Durchführung 122 ABI. 1993, L230/16.

123 Pfeil, ZfRV 1996, S. II [ 14]; Weber, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn 9 zu Artikel 217 EGV; Martiny, ZEuP 1998,5.227 [236). 124 Riese, FS Dölle, S.507 [512]. Zu der internen Regelung auch Hirsch, MDR 1999, S. l [2). U/e, 46. DJT, S. 133, kritisiert die darin liegende Benachteiligung von Richtern, die sich dadurch nicht in ihrer Muttersprache äußern können (derzeit 12 von 15 Richtern). 125 Vgl. zu diesem und weiteren Beispielen Riese, FS Dölle, S.507 [509f.). 126 Für pragmatische Lösungen Riese, FS Dölle, S. 507 [511], und Kusterer, Europa-Archiv 1980, s. 693 [696f.]. 127 Vgl. die Wiedergabe einer Eurobarometer-Umfrage in EuZW 1997, S. 69. Zur Bedeutung des Deutschen auch Frank, PoiZG 1983, S. 26 [27), und Lwowski, Der Städtetag 1992, S. 193 [195]. 12s BT-Drucksache 13/10109, S. 14. 129 Peter M . Huber, BayVBI. 1992, S.l [1]; vgl. auch Lwowski, Der Städtetag 1992, S. 193 [193). 130 Weber, in: von der Groeben, 5. Aufl., Rn4 zu Artikel 217 EGV.

Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

265

dieser Stellung teilweise auseinanderfallen 131 . Auf die Bedeutung der Sprache als Wettbewerbsfaktor, etwa bei Ausschreibungen im Amtsblatt der EG, soll nur ergänzend hingewiesen werdent32.

4. Regelung in der EMRK und in der Satzung des Europarates In der EMRK ist in Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a für das Strafverfahren das Recht gewährleistet, in einer verständlichen Sprache über erhobene Beschuldigungen gegen die eigene Person unterrichtet zu werden. Eine inhaltsgleiche Regelung findet sich in Artikel 14 Absatz 3 Buchstabe a IPBR. Nach Artikel6 Absatz 3 Buchstabe e sind die Vertragsstaaten der EMRK zudem verpflichtet, unentgeltlich einen Dolmetscher bereitzustellen, wenn dies erforderlich ist 133. In der Satzung des Europarates ist in Artikel 12 geregelt, daß Englisch und Französisch Amtssprachen der Organisation sind. Angesichts der nunmehr 41 Mitgliedstaaten ist eine solche Regelung aus Praktikabilitätsgründen erforderlich. 5. Regelung in Deutschland und England

Nach§ 23 Absatz 1 VwVfG, der auch im Kartellverfahren gilt, ist Amtssprache in Deutschland ausschließlich die deutsche Sprache. Für das gerichtliche Verfahren ist in § 184 GVG geregelt, daß die Gerichtssprache ausschließlich Deutsch ist134. Auf die Vorschriften zugunsten nationaler Minderheiten und die Verpflichtungen aus der EMRK, die auch in Deutschland gelten, wurde bereits hingewiesen. Die Gewährleistung aus der EMRK gilt nach der Inkorporierung durch den Human Rights Act 1998 135 auch in England. Im Grundgesetz ist in Artikel 3 Absatz 3 Satz l geregelt, daß niemand wegen seiner Sprache benachteiligt werden darf. Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 ist damit eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Artikel 3 Absatz 1 GG. 131 Nach einer Meldung der FAZ vom I. Juli 1999 beabsichtigte die finnische Ratspräsidentschaft, Deutsch nicht mehr bei allen informellen Sitzungen des Rates als Arbeitssprache zuzulassen. Der Streit wurde anschließend über pragmatische Lösungen in einzelnen Fällen entschärft. Zu der erwähnten Diskrepanz auch Lwowski, Der Städtetag 1992, S. 193 [194]. Für eine Reduzierung der Arbeitssprachen Heusse, RMC 1999, S. 202 [204f.]. 132 Vgl. dazu etwa Peter M. Huber, BayVBI. 1992, S. l [7]. Martiny, ZEuP 1998, S. 227 [228], erwähnt zusätzlich das Problem der Kosten für notwendige Übersetzungen. 133 Nach dem Urteil des Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Öztürk gegen Deutschland gilt dies auch für das Ordnungswidrigkeitenverfahren (vgl. den Abdruck in NJW 1985, S.l273 (1275]). 134 Kissel, Rn I zu§ 184 GVG, bezeichnet es als nicht ausdrücklich in die Verfassung aufgenommenen Grundsatz, daß im Geltungsbereich des Grundgesetzes Deutsch das alleinige offizielle Verständigungsmittel ist. 135 S. oben Kapitel 4, E.

266

Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

6. Das Recht auf die eigene Sprache als Gleichheitsund Freiheitsrecht Anknüpfend an Artikel 3 Absatz 3 Satz I GG ist auch im Gemeinschaftsrecht von Interesse, inwieweit die Verwendung der eigenen Sprache im Gemeinschaftsrecht ein Gleichheits- oder Freiheitsrecht darstellt. Nach traditioneller Auffassung ist das Recht, mit den Gemeinschaftsorganen in der eigenen Sprache zu kommunizieren- mittlerweile aufgenommen in Artikel21 Absatz 3 EGV- eine Ausprägung des allgemeinen Diskriminierungsverbotes aus Artikell2 EGV (früher Artikel6 EGV) 136. Eine besondere Ausprägung des Verbotes der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist demnach das Verbot, Angehörige der Mitgliedstaaten sprachlich gegenüber Inländern zu benachteiligen bzw., von den Organen der Gemeinschaft aus gesehen, unterschiedlich gegenüber den Angehörigen verschiedener Mitgliedstaaten zu verfahren. Pfeil 137 und Lässig (letzterer für die Rechtslage in Deutschland) vertreten demgegenüber, das Recht auf die eigene Sprache sei zusätzlich als Freiheitsrecht im Sinne eines Rechts auf Gebrauch der eigenen Sprache zu verstehen. Lässig führt dies im Grundgesetz auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht zurück, das beeinträchtigt sei, wenn eine Person ihre eigene Sprache nicht benutzen könne 138 . Die Vorschriften über die Amtssprache seien "Schranken" der Sprachfreiheit, das Diskrimierungsverbot lediglich eine bei Anwendung dieser Schranken zu beachtende "SchrankenSchranke"139. Pfeil fordert im Rahmen der Debatte über eine europäische Verfassung die Aufnahme einer Vorschrift, die die Sprachfreiheit der Unionsbürger garantiert14o. Für die freiheitsrechtliche Dimension des Rechts auf die eigene Sprache spricht der enge Zusammenhang der Sprache mit der nach Artikel 151 Absatz 4 EGV (früher Artikel 128 Absatz 4) bei den Aktivitäten der Gemeinschaft zu berücksichtigenden Kultur 141 : Gerade die Aufnahme der "Vielfalt der Kulturen" als Ziel der Gemeinschaft in den neugefaßten Artikel 151 Absatz 4 macht eine Berücksichtigung der "Vielfalt der Sprachen" notwendig. Die Vielzahl der unterschiedlichen Kulturen in der Europäischen Union ist gerade- wenn auch nicht ausschließlich- maßgeb136 Riese, FS Dölle, S. 507 [507]; Martiny, ZEuP 1998, S. 227 [234 f.]; Novak , EuZW 1999, S. 84 [85]; s. auch EuGH Slg. 1998, I- 7637 [7655 Rn 17 bzw. 7658 Rn 26], und die (nichtjuristischen) Beiträge von Kusterer, Europa-Archiv 1980, S. 693 [695] und Frank, PoiZG 1983, S.26 [26]. 137 Pfeil, ZfRV 1996, S. 11 [ 18]. 138 Lässig, S. 60. 139 Lässig, S. 63. 140 Pfeil, ZfRV 1996, S.11 [19]. 141 Heusse, RMC 1999, S. 202 [205]; Novak verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, daß die rein wirtschaftliche Qualität der europäischen Integration mittlerweile zugunsten eines umfassenden Konzeptes überwunden ist (EuZW 1999, S. 84 [85]).

Kap. II: Ergänzende Gewährleistungen

267

lieh auf die sprachliche Diversität in Europa zurückzuführen 142. Die Durchsetzung des objektiven Regelungsauftrages aus Artikel 151 Absatz 4 wird am effektivsten durch die Anerkennung eines individuellen Freiheitsrechts auf Verwendung der eigenen Sprache gefördert. Auch scheint es widersprüchlich, die Sprache etwa wie in der Entscheidung Muts eh des Europäischen Gerichtshofes als Annex der Arbeitnehmerfreizügigkeit aufzufassen 143 und andererseits das Recht auf die Verwendung der eigenen Sprache nicht parallel zu Artikel 39 EGV (früher Artikel48) über ein Diskriminierungsverhot hinaus als Beschränkungsverbot, d. h. aber als Freiheitsrecht auszulegen. Die kulturelle Dimension der Gemeinschaft in Verbindung mit der an Artikel 39 EGV (früher Artikel 48) orientierten Auslegung als Freiheitsrecht ergibt demnach, daß das Recht auf die Verwendung der eigenen Sprache ein subjektives Recht des Gemeinschaftsrecht darstellt. Mit Pfeil ist eine ausdrückliche Regelung zu fordern, wobei hinsichtlich eines Grundrechtskataloges auf die Ausführungen zum Grundrechtsschutz verwiesen wird 144.

7. Zusammenfassung Das Recht auf Verwendung der eigenen Sprache im Kartellverfahren stellt - wie auch sonst im Kontakt mit den Organen der Gemeinschaft - eine grundlegende Gewährleistung zugunsten von Unternehmen dar. Gerade vor dem Hintergrund der Globalisierung und der damit verbundenen Ausbildung einer Informationsgesellschaft145 ist diese Berechtigung fundamental, wenn die kulturelle Vielfalt in Europa erhalten werden soll. Im Kartellverfahren zeigt sich die praktische Relevanz der Regeln über die Mehrsprachigkeit der Organe der Gemeinschaft. Mehrsprachigkeil ist jedoch ein Spezifikum der europäischen Integration, das sich den Vereinheitlichungstendenzen im europäischen Recht entzieht. Eine europäische Kunstsprache146 oder der Verzicht auf nationale Sprachen wären zugleich der Verzicht auf die kulturelle Vielfalt Europas 147.

142 Im gleichen Zusammenhang verweist der Ausschuß der Regionen in einer Stellungnahme (ABI. 1996, C 337/45 [46]) auf die "sprachliche und kulturelle Vielfalt der europäischen Gemeinschaft". 143 EuGH Slg. 1986, S.2681 [2696 Rn 16]. 144 S. oben Kapitel 2, E. 143 Vgl. die Stellungnahme des Ausschusses der Regionen, ABI. 1996, C 337/45 [45]; s. auch Pescatore, ZEuP 1998, S.l [2]. 146 Für eine Einführung der Kunstsprache Esperanto Frank, PolZG 1983, S. 26 [36f.]. 147 Vgl. auch Kusterer, Europa-Archiv 1980, S. 693 [694]: "Die Sprachenvielfalt Europas ist ein wertvolles Kulturerbe, das erhalten bleiben muß". S. auch Pescatore, ZEuP 1998, S.l [1]: "Die Vielfalt der Sprachen ist ein Ausdruck der Vielfalt der Kulturen,( ...)".

268

Teil 2: Einzelne Gewährleistungen

C. Resümee Die ergänzenden Gewährleistungen bieten eine flankierende Absicherung in einzelnen Situationen im europäischen Kartellverfahren. Zusammen mit den ausführlich erörterten Rechten der vorangegangenen Kapitel bieten sie die Grundlage für einen umfassenden grundrechtliehen Schutz von Unternehmen. Sollte im Rahmen der Reform der VO 17 beabsichtigt sein, der Kommission neue Befugnisse zuzuweisen, wie etwa eine Befugnis zur Beschlagnahme parallel zu den entsprechenden Regelungen in§ 58 GWB 148 und s. 28 (2c) Competition Act 1998 könnte weitergehender Schutz etwa über ein gemeinschaftliches Eigentumsgrundrecht149 erforderlich werden.

Vgl. dazu Gillmeister, S. 92 f. Vgl. zum Eigentumsschutz im Gemeinschaftsrecht Schilling, EuGRZ 1998, S. 177 [18lf.]. 148 149

Tei/3

Zusammenfassung Kapitel 12

Generelle Betrachtung A. Reichweite der Gewährleistungen im Kartellverfahren I. Rechtsstaatlicher Standard allgemein Die Betrachtung der einzelnen Gewährleistungen hat ergeben, daß Betroffenen im EG-Kartellverfahren umfassender Schutz zur Verfügung steht. Einzelne Rechte, wie der Anspruch auf Akteneinsicht, können nur in abgestufter Weise je nach Stellung des Anspruchsinhabers geltend gemacht werden bzw. sind ihrer Natur nach nur zugunsten bestimmter Beteiligter erforderlich wie etwa das Recht auf Auskunftsverweigerung. Andererseits beanspruchen viele Gewährleistungen umfassende Geltung. Dabei steht die klassische, abwehrrechtliche Dimension von Grundrechten im Vordergrund, vereinzelt wie beim Recht auf Akteneinsicht ergänzt durch weitere Aspekte. Das Verfahren der Kommission in Kartellsachen, das potentiell zu Sanktionen führen kann, entspricht nur bei Wahrung der betrachteten Grundrechte und vergleichbaren Gewährleistungen dem gemeinschaftsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip1• Artikel 6 EMRK wirkt auch im Kartellverfahren der Kommission und bedingt rechtsstaatliche Standards2• "Strafrechtliche Anklage" im Sinne von Absatz 1 der Vorschrift ist auch der Vorwurf, gegen eine Norm des EG-Kartellrechts verstoßen zu haben. Diese Lösung führt nicht zu einer "Kriminalisierung" des Kartellverfahrens, die nach Ansicht von Drijber dem Gemeinschaftsgesetzgeber, speziell dem Rat, vorbehalten ist3• Es kann vielmehr keinen Unterschied darstellen, ob Sanktionen in einem herkömmlichen strafrechtlichen Verfahren nach dem Recht eines Mitgliedstaats oder in einer supranational organisierten Prozedur verhängt werden, die, wie 1 Insofern ist die Skepsis von Bergner, ob sich aus dem Rechtstaatsprinzip tatsächlich einzelne Gewährleistungen für das Verfahren der Verwaltung ableiten lassen (vgl. Bergner, S. 97), nicht berechtigt. 2 Schwarze, Ermittlungstätigkeit, S. 159 [159]; Bouloc, G. du P. (Doctrine) 1986, S. 602 [602). 3 Drijber, Schwerpunkte 1992/1993, S.109 [121).

270

Teil3: Zusammenfassung

gesehen, teilweise einem Ordnungswidrigkeitenverfahren ähnelt4. Entscheidend ist die Relevanz der potentiellen Sanktionen, die, wie Hondius richtig bemerktS, bedeutender sein kann als eine geringfügige klassische Kriminalstrafe. Andererseits ergibt sich vor dem rechtsstaatliehen Hintergrund der Rechte Betroffener im Kartell verfahren, daß eine Berufung auf Abwehrrrechte ihre Grenze am Verbot des Rechtsmißbrauchs als ausdrücklich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannten Rechtsprinzips6 findet. Insofern ist die Rüge der Verletzung eines "Verteidigungsrechts" im Kartellverfahren bzw. im anschließenden gerichtlichen Verfahren vor dem Gericht erster Instanz keine Basis für "Standardrügen", es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte dafür, daß tatsächlich rechtsstaatliche Standards nicht beachtet wurden. II. Effektiver Rechtsschutz im besonderen Die betrachteten Gewährleistungen im Kartellverfahren bedürfen der prozessualen Absicherung, wenn sie ihre volle Wirksamkeit im Sinne des "effet utile" entfalten sollen7 • Der Europäische Gerichtshof hat in der Entscheidung UNECTEF v. Heylens die Bedeutung des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes hervorgehoben8 • Gerade die neuere Entscheidung im Fall Baustahlgewebe zeigt, daß der Grundsatz vom Europäischen Gerichtshof zur erweiternden Auslegung der Vorschriften des Vertrages über den Rechtsschutz genutzt wird: Im Fall ließ der Gerichtshof ein Rechtsmittel gestützt auf den ausdrücklich nicht im geschriebenen Gemeinschaftsrecht enthaltenen Grund einer angemessenen Verfahrensdauer zu. Seiner Ansicht nach stünde auf andere Weise kein unmittelbarer und effektiver Rechtsbehelf zur Durchsetzung einer angemessenen Verfahrensdauer zur Verfügung9 • Übertragen auf die untersuchten Rechte im Kartellverfahren bedeutete dies, daß immer dann, wenn eines der Rechte durch die Kommission verletzt würde und im Verfahrensrecht keine ausdrückliche Regelung vorhanden wäre, die den Verstoß sanktionierte, das Gericht erster Instanz und der Gerichtshof dazu berufen sind, effektiven Rechtsschutz zu gewähren10• 4 In diesem Sinn auch die Entscheidung des EuGH im Fall Michel in, Slg. 1983, S. 3461 [3498]. 5 Hondius, FIDE 1978, 13.1 [13.3]; ebenso Vaughan, in: Slot/McDonnell, S.I69 [171]. 6 EuGH Slg. 1998, I- 2843 [2869 Rn20]. 7 Zu dem Zusammenhang Sedemund, in: Schwarze, S. 45 [50]. 8 EuGH Slg. 1987, S.4097 [4117 Rn 15]. Brenner, DV 31 [1998], S. I [4], rechnet das Gebot effektiven Rechtsschutzes zu den "gemeineuropäischen Verfassungsüberzeugungen", geht aber von einem gegenüber Artikel 19 Absatz 4 GG niedrigeren Standard im europäischen Durchschnitt aus (S. 7). Vgl. aber Temple Lang, 23 [1999] ELRev 109 [122]: "there also seems tobe a generat duty under Community law (. ..) to make effective judicial review possible" (Hervorhebung im Original). S. auch Jacobs, S. 3: "a complete and effective system of remedies", und Rodriguez lglesias, NJW 1999, S. I [2]. 9 EuGH Slg. 1998, I- 8417 [8503 Rn 48]. 10 Bel/amy, in: van derGerven, S . 115 [116], unter Verweis auf den Grundsatz "ubi ius, ibi remedium".

Kap. 12: Generelle Betrachtung

271

Effektiver Rechtsschutz ist für die Grundrechte und vergleichbaren Gewährleistungen im Kartellverfahren in unterschiedlicher Weise gewährleistet: Zu Artikel 14 steht fest, wie der Rechtsschutz durch Anrufung eines nationalen Gerichts oder der Gemeinschaftsgerichte in Anspruch zu nehmen ist. Das Recht auf Auskunftsverweigerung und andere Gewährleistungen wie die Vertraulichkeit rechtsberatender Dokumente können demgegenüber effektiv nur durch ein Verfahren vor dem Gericht erster Instanz durchgesetzt werden.

B. "Schutzniveau" im Vergleich zum nationalen Recht I. Einzelne Gewährleistungen

Bei der Betrachtung einzelner Rechte und Gewährleistungen im Teil 2 der Arbeit hat sich ergeben, daß Schutzumfang auf europäischer und nationaler Ebene in den meisten Fällen nicht voneinander abweichen. In einigen Fällen geht der Schutz auf Gemeinschaftsebene über den in einem nationalen Kartellverfahren zur Verfügung stehenden hinaus. Der Schutzumfang ergibt sich dabei aus dem Zusammenwirken von Anwendungsbereich und Schranken der jeweiligen Gewährleistung. Dieses "Schutzniveau" kann damit definiert werden als der Freiheitsbereich, der dem einzelnen zusteht gegenüber dem Eingreifen einer Kartellbehörde auf EG- oder auf nationaler Ebene in einer Zusammenschau von Schutzbereich und Schranken grundrechtlich gewährleisteter Rechte sowie von einfach-rechtlich verbürgten Gewährleistungen im Sinne der Betroffenen. II. Strukturelle Kongruenz Das vorgefundene vergleichbare Schutzniveau auf europäischer und nationaler Ebene führt zu der Frage, inwieweit kongruente Gewährleistungen auf beiden Regelungsebenen rechtsstaatlich erforderlich sind. Rupp vertrat 1970 die Auffassung, dem Gemeinschaftsrecht sei kein Gebot der "strukturellen Kongruenz" ähnlich dem Homogenitätsprinzip aus Artikel 28 Absatz l GG zu entnehmen 11 • Demgegenüber ist festzuhalten, daß sich das Gemeinschaftrecht inzwischen umfassend weiterentwickelt hat und Artikel 6 Absatz I EUV mittlerweile auf die den Mitgliedstaaten gemeinsamen Grundsätze Bezug nimmt, zu denen auch die Achtung der Menschenrechte zählt 12• Zudem hat die Rechtsprechung des Gerichtshofs etwa im Bereich des Rechtsschutzes anerkannt, daß eine Kohärenz auf nationaler und europäischer Ebene im gerichtlichen Verfahren sicherzustellen ist 13 • Rupp, NJW 1970, S.353 [354]. Die kongruenten Traditionen ergeben sich auch aus den Mitgliedstaaten gemeinsamen geistesgeschichtlichen Überlieferungen, worauf Dauses zu Recht verweist (Dauses, JöR 1982, S. I [ II], zu den Unterschieden s. allerdings Hendler, JZ 1998, S. 245 [245)). ll EuGH Slg. 1987, S.4199 [4230 Rn 16]. Ein unterschiedliches Schutzniveau im Wettbewerbsrecht würde allerdings andererseits selbst einen "Wettbewerbsfaktor" oder- nach ande11

12

272

Teil3: Zusammenfassung

C. Wesensgehaltgarantie im Gemeinschaftsrecht In der Entscheidung Hauer identifiziert der Europäische Gerichtshof bei der Prüfung einer Regelung am Maßstab des gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsgrundrechts einen Wesensgehalt des Grundrechts, in den nicht eingegriffen werden dürfe14. Im Hinblick auf die Wesensgehaltgarantie aus Artikell9 Absatz 2 GG 15 fragt es sich, ob im Gemeinschaftsrecht eine vergleichbare "Schranken-Schranke" 16 bei der Bestimmung des Schutzniveaus für ein Grundrecht existiert. Der Wesensgehalt kann zum einen als absoluter Wesensgehalt vor jeglichem Eingriff geschützt sein, zum anderen kann er als "relativer" Wesensgehalt im Einzelfall interpretativ zu bestimmen sein 17 • Wie sich bereits aus der angeführten Entscheidung Hauer ergibt, folgt der EuGH der letzteren Lösung 18: In der zitierten Passage urteilt der Gerichtshof, daß ein unverhältnismäßiger Eingriff das in Betracht gezogene Eigentumsgrundrecht in seinem Wesensgehalt antasten würde 19. Soweit im Schrifttum nicht nur pauschal auf die Existenz einer Wesensgehaltgarantie eingangen wird20, wird ebenfalls die relative Theorie vertreten21 • Die Theorie vom absoluten Wesensgehalt ist das Gegenstück zu einer allgemeinen Grundrechtstheorie, die einen unantastbaren Freiheitsraum vor dem Zugriff öffentlicher Gewalt sichern will. Demgegenüber stellt die relative Theorie die wertende Abwägung konfligierender Interessen in den Vordergrund. Abgesehen von der Anwendung der Wesensgehaltgarantie in der Rechtsprechung sind letztlich beide Theorien gleich geeignet, um einen optimalen Grundrechtsschutz zu sichern. Allerdings sind vergleichbare Ergebnisse nur unter bestimmten Rahmenbedingungen zu erwarten: Besteht Einigkeit über die zu schützenden Interessen oder "Grundwerte", die einem Grundrechtskatalog zugrundeliegen, erlaubt die absolute Theorie die Sicherung eines Kernbereichs dieser Interessen gegen Zugriffe der öffentlichen Gewalt, im Kartellverfahren der Kommission. Ist andererseits das Bewußtsein für einen derartigen Kernbereich geschärft, können vergleichbare Überlegungen auch im Rahmen einer "relativen" Abwägung getroffen werden. Wegen der größeren Flexibilität in Bezug auf die Umstände einzelner Fälle verdient dann aber die relative Theorie den Vorzug. rer Ansicht- ein Wettbewerbshemmnis- zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten darstellen (von der Groeben, in: Hrbek, S. 171 [ 172)). 14 EuGH Slg. 1979, S.3727 [3747 Rn23]. 15 Hier sei nochmals die Anmerkung von Hufen in Erinnerung gerufen, wonach es um diese Norm "still geworden sei" (Hufen, NJW 1999, S. 1504 [ 1506]). 16 Hirsch, in: Kreuzer, S. 9 [ 18]. 17 Lenz!Mölls, WuW 1991, S. 771 [783]. 18 Zu anderen Entscheidungen Storr, Staat 36 [ 1997], S. 547 [563 f.]. 19 EuGH S1g. 1979, S. 3727 [3747 Rn 23]. 2° Krogsgaard, LIEI 1993/1 , S. 99 [ 100]. 21 Peter M. Huber, EuZW 1997, S.517 [519]; Hirsch, Verhältnismäßigkeitsprinzip, S.I8.

Kap. 12: Generelle Betrachtung

273

D. Organisatorische Sicherung der Gewährleistungen Parallel zu der materiellen Frage ausreichender Gewährleistungen zugunsten von einem Kartellverfahren betroffener Unternehmen wird seit langem diskutiert, inwieweit die derzeitige Organisation der Kommission mit ihrer Generaldirektion Wettbewerb als Kartellbehörde eine ausreichende Beachtung der materiellen Gewährleistungen verbürgt. Fraglich ist demnach, ob die "organisatorische Sicherung" der Rechtspositionen auf EG-Ebene hinreichend ausgeprägt ist. Namentlich von deutscher Seite wurde und wird die Forderung erhoben, die europäische Kartellbehörde nach dem deutschen Vorbild des Bundeskartellamts umzugestalten22. Ein eigenes "Europäisches Kartellamt" als eine Art "Oberbehörde im Geschäftsbereich der Generaldirektion Wettbewerb" soll nach dieser Ansicht die Rechtsvorschriften des Kartellrechts anwenden, während die Kommission sich auf die politische Verwirklichung des Prinzips freien Wettbewerbs beschränken soll 23 . Massey verweist auf die Parallele zur Europäischen Zentralbank, der ebenfalls eine unabhängige Stellung zur Erfüllung ihrer Aufgaben eingeräumt sei 24. Demgegenüber vertreten Riley und Ehlermann, eine zusätzliche Behörde unterhalb der Kommission sei zum einen vom Entscheidungsfindungsprozeß innerhalb der Kommission abgekoppelt25 • Zum anderen verlängere sich das Verfahren, wenn eine Entscheidung der Oberbehörde anschließend noch von der Kommission abgeändert werden könne26 • Riley bezweifelt zudem, ob die deutsche Erfahrung mit dem Bundeskartellamt tatsächlich derart positiv zu bewerten sei, daß sie die Übertragung des institutionellen Gefüges auf die europäische Ebene erlaube27 . Festhalten läßt sich im Zusammenhang mit dem Problem der "organisatorischen Sicherung" von Gewährleistungen, daß eine isolierte Übertragung von Zuständigkeiten auf eine neue "Oberbehörde" für den Bereich des Kartellrechts ohne gleichzeitigen Kompetenztransfer etwa im Bereich der Beihilfenkontrolle nur sehr eingeschränkt dazu führen würde, daß die Kommission sich auf eine "politische" Rolle 22 S. bereits Sedemund, Due Process, S. 28, bzw. Kreis , RIW 1981, S. 281 (297]; dagegen Monopolkommission, Hauptgutachten 1992/93, Rn 146 und 620. Zur Debatte auch Eh/ermann, FS Everling, S. 283 (284 f.]. 2l Massey, 1996 Ford. Corp. Inst. 91 ( 121); Steenbergen, in: Gormley, S. 101 ( 106); Wolf, WM 1996, S.2193; ders. , Schwerpunkte 1997, S.l[2]; Dreher, in: Dörr/Dreher,S. 105 [120f.); a. A. Waelbrock/Fosselard, 14 [ 1994) Y. B. Eur. L. !II [ 113). S. auch van de Walle de Ghelcke, 1993 Ford.Corp. Inst. 279 [293) und Pera/Todino, 1996 Ford.Corp. lnst. 125 [145]. Die Schaffung einer politisch unabhängigen Kartellbehörde auf internationaler Ebene fordert Schluep, in: Thürer/Kux., S. 93 [ 105). 24 Massey, 1996 Ford.Corp. Inst. 91 [122). 25 Ehlermann, FS Everling, S. 283 [291]; Riley, 1997 ECLR 3 [3). 26 Ehlermann, FS Everling, S. 283 [289); Riley, 1997 ECLR 3 [7); a. A. Wolf, WM 1996, S. 2193, der eine Steigerung der Effizienz prognostiziert. 27 Riley, 1997 ECLR 3 [8f.].

18 Gumbel

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Tei13: Zusammenfassung

zurückziehen könnte28 • Weiter legen es die Pläne zur dezentralisierten Anwendung des Kartellrechts29 nahe, von einer künftig relativ reduzierten Arbeitsbelastung der Kommission auszugehen, die die Einrichtung einer zusätzlichen Kartellbehörde nicht mehr erforderlich macht. Schließlich ist fraglich, ob sich die Anwendung des Kartellrechts überhaupt in "politische" Vorgabe von Leitlinien und ,,rechtliche" Anwendung von Vorschriften trennen läßt. Die Anwendung des Kartellrechts erfordert vielmehr etwa bei der Abgrenzung relevanter Märkte auch wirtschaftliche Überlegungen, in die wertende - wenn auch nicht unbedingt "politische" - Betrachtungen einfließen können30• Auch ist die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Kommission ein adäquates Mittel, um die Bindung der Kommission an das Recht sicherzustellen31 • Von der Forderung nach einem ,,Europäischen Kartellamt" zu trennen ist hingegen der Vorschlag von Ehlerrnann, ein europäisches Äquivalent zur deutschen Monopolkommission zur wissenschaftlichen Vorbereitung und Begleitung der Anwendung des Kartellrechts einzurichten32• Eine "Europäische Monopolkommission" könnte sicher einen fundierten Beitrag zur Weiterentwicklung des europäischen Kartellrechts leisten.

E. Aktuelle Reformvorstellungen der Kommission Die Kommission hat mit ihrem "Weißbuch über die Modemisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag" umfassende Vorschläge zur Neuregelung des Kartellverfahrens vorgelegt. Identifizieren lassen sich zwei Hauptziele der Vorschläge: zum einen eine weiter als bisher reichende Dezentralisierung der Anwendung des EG-Kartellrechts und zum anderen die Modemisierung des Verfahrens auf EG-Ebene.

I. Dezentralisierung EG-Kartellrecht wird aufgrund von Artikel9 Absatz 3 VO 17/62 und auf der Grundlage der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen Kommission und nationalen Wettbewerbsbehörden33 auch von den Kartellbehörden der Mitgliedstaaten angewendet. Allerdings ist eine Zuständigkeit der nationalen Behörden nur insoweit begründet, als nicht die Kommission entweder nach Artikel 9 Absatz 1 Riley, 1997 ECLR 3 [5]. S. im folgenden Abschnitt E.l. 30 Ehlermann, FS Everling, S. 283 [287]. 31 Ehlermann, FS Everling, S. 283 [287]. 32 Ehlermann, FS Everling, S. 283 [293 und 295]. 33 ABI. 1997, C313/3. 2s 29

Kap. 12: Generelle Betrachtung

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VO 17 ausschließlich zuständig ist bzw. einen Fall nach Artikel 9 Absatz 3 an sich gezogen hat34 • In der Literatur wird seit langem eine verstärkte Dezentralisierung bei der Anwendung des EG-Kartellrechts befürwortet3': Die Kommission sei personell und zeitlich nicht in der Lage, alle Fälle zu bearbeiten, für die sie eigentlich - vor allem im Bereich der Freistellungen nach Artikel 81 Absatz 3 EGV (früher Artikel 85 Absatz 3)- zuständig sei36• Es bestehe vielmehr ein "Vollzugsdefizit"37 , was negative Auswirkungen etwa auf die Rechtssicherheit für betroffene Unternehmen habe. Zudem sei mittlerweile in allen Mitgliedstaaten eine ausreichende "Infrastruktur" in der Form nationaler Wettbewerbsbehörden vorhanden, die es erlaube, Aufgaben auf die Mitgliedstaaten zurückzuverlagem38• In diesem Kontext wird außerdem auf das Subsidiaritätsprinzip aus Artikel 5 Absatz 2 EGV (früher Artikel 3 b Absatz 2)39 hingewiesen, das ebenfalls der Stärkung der nationalen Ebene diene. Schließlich sei die Verwirklichung eines "one stop-shop"-Prinzips wünschenswert, das es Unternehmen erlaube, in jedem Fall nur mit einer Kartellbehörde in Verbindung treten zu müssen40• Die nationalen Kartellrechtsnormen einschließlich derjenigen Vorschriften, die den nationalen Behörden die Anwendung von EG-Recht erlaubten, hätten sich zudem im Zuge einer allgemeinen Harmonisierung inzwischen weitgehend angeglichen41. Der Generaldirektor der Generaldirektion Wettbewerb, Schaub, hat dementsprechend bereits vor dem Erscheinen des Weißbuches angekündigt, die Kommission werde im Zuge der anstehenden Osterweiterung der Gemeinschaft42 sowie im Bestreben nach der Formulierung von Prioritäten in Zukunft den nationalen Wettbewerbsbehörden vorrangig die Anwendung des EG-Kartellrechts übertragen und sich l 4 Zur Zentralisierung der Anwendung des Kartellrechts in der Anfangszeit der Gemeinschaft Ortiz Blanco, S.!1; s. auch Pera!Todino. 1996 Ford. Corp.lnst. 125 [143]. 3' Shaw, 15 [1995] LS 128 [145 f. und 159f.]; Pera/Todino, 1996 Ford.Corp. Inst. 125 [126]; Rodger!Wylie, 1997 ECLR 485 [487]; Hiljemark, 17 [1997] Y. B. Eur. L. 83 [87 f.]; Ruppelt, FS Lieberknecht, S. 515 [520f.]; Sauter, FS Schmidt, S. 97 [106f.]; Vogel, RMC 1998, S. 403 [406]; Zinsmeister, WuW 1999, S. 115 [120]; s. auch den Bericht über die Ansichten verschiedener "Wettbewerbsrechtler" in FAZ vom 13. Oktober 1998 und den Tagungsbericht des Bundeskartellamts in WuW 1998, S. 1173 f. 36 Maher, 16 [1996] Y.B. Eur.L. 223 [227]; Marsden, 1997 ECLR 234 [234f.); Rodger!Wylie, 1997 ECLR 485 [485]; Wolf, Schwerpunkte 1997, S. I [2]. 37 Ruppelt, FS Lieberknecht, S.515 [517]; dazu auch Dreher, AG 1993, S.437 [439). 38 Wolf, Schwerpunkte 1997, S. 1 [6); zur Rechtslage in einzelnen Ländern Europas Dreher, AG 1993, S.437 [441 f.]. 39 Zum Subsidiaritätsprinzip vgl. Hirsch, FS Odersky, S.197 [199f.]. 40 Bridgeman, S. 2; Marsden, 1997 ECLR 234 [234]; s. dazu auch Punkt I. 10 der Bekanntmachung von 1997, ABI. 1997, C313/3 [4). 41 Maher, 16 {1996) Y. B. Eur. L. 223 [225]; vgl. dazu auch Hiljemark, 17 [1997) Y. B. Eur. L. 83 [99 f.]; gegen eine Harmonisierung Dreher, AG 1993, S. 437 [438]. 42 Schaub, I.

18•

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Teil3: Zusammenfassung

auf die Formulierung von Leitlinien43 und wenige grundlegende Einzelfallentscheidungen beschränken44 • In ihrem Weißbuch stellt die Kommission aus den genannten Gründen daher etwa im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage nach Artikel 9 VO 1745 die Aufgabe ihres Freistellungsmonopols in Aussicht%. Was die Zusammenarbeit mit nationalen Behörden betrifft, so kann für die Behörden der bisherigen Mitgliedstaaten zwar von einer angenäherten "Wettbewerbskultur" ausgegangen werden47 , es ist aber sicher fraglich, ob dies gleichermaßen für teilweise erst noch zu schaffende Wettbewerbsbehörden der Beitrittsländer in Mittel- und Osteuropa48 sowie im Mittelmeerraum (Zypern, Malta) gilt.

li. Modernisierung Neben der angesprochenen Dezentralisierung verfolgt die Kommission aber auch das Ziel einer Modernisierung des Verfahrens nach der VO 17 in der Absicht, ein wirksames und einfaches Kontrollsystem für die Anwendung des Kartellrechts zu schaffen49 • Zu diesem Zweck sollen die bisher nach der VO 17 bearbeiteten Verfahren generell vereinfacht werden50• Was die konkreten Befugnisse der Kommission angeht, so schlägt das Weißbuch eine zentralisierte richterliche Kontrolle von Nachprüfungen ähnlich dem bereits erörterten Modell eines Ermittlungsrichters beim Gericht erster Instanz vor51 • Ferner soll die Befugnis der Kommissionsbediensteten zu mündlichen Fragen im Rahmen von Nachprüfungen erweitert werden52, und die Kommission soll das Recht zur Vorladung von Personen erhalten, die ihrer Meinung nach Auskunft zu für die Untersuchung nützlichen Informationen geben können53 • Die Relevanz des bereits erörterten Rechts auf Auskunftsverweigerung wegen Gefahr der Selbstbezichtigung54 ist in diesen Fällen offenkundig und sollte daher de lege ferenda berücksichtigt werden. Auch die Rechte von Beschwerdeführern sollen gestärkt 43 Schaub, II. A. I. .. Schaub, IV.C., 3.2. 45 Vgl. dazu Weißbuch, S. 19f. 46 Weißbuch, S. 36. 47 Schaub, IV.C.; s. auch Weißbuch, S.22. 48 Zu den Beitrittsländern vgl. das Weißbuch, S. 8. 49 Weißbuch, S. 5; für eine Modemisierung schon Ehlermann/Drijber. 1996 ECLR 375 [376], und XXVIII•h Report, S. 22. 30 Weißbuch, S. 28. "Weißbuch, S.43. s2 Weißbuch, S.43. 53 Weißbuch, S. 43. 54 Vgl. oben Kapitel6.

Kap. 12: Generelle Betrachtung

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werdenss. Ferner sollen die Sanktionen der Verordnung 17 an die Entwicklung seit 1962 angepaßt werdens6. Wie bereits erwähnt, bietet die Neuregelung die Chance, Grundrechten und vergleichbaren Gewährleistungen bei der Ausgestaltung des sekundärrechtlich geregelten Verfahrensrechts Rechnung zu tragen.

F. Ausblick Die Gewährleistungen zugunsten Betroffener im EG-Kartellverfahren eignen sich als Ausgangspunkt für zukünftige Überlegungen: Wird etwa eine "Kodifizierung" des EG-Kartellrechts geforderts7, so müßte eine solche auch Regelungen zu den grundrechtlich gewährleisteten Rechten von Unternehmen und anderen Beteiligten enthalten. Die Befugnisse der Kommission im Kartellbereich wurden allerdings nur exemplarisch untersucht, weil sie ein ausgeprägtes System direkter Eingriffsmöglichkeiten beinhaltens8 . Im Zuge einer Ausweitung von Befugnissen der Gemeinschaft in anderen Bereichen wie dem der Betrugsbekämpfungs9 bzw. dem Tätigkeitsbereich von EUROPOL60 könnte die Regelung von Rechtspositionen der Adressaten der Handlungen der Gemeinschaft erneut relevant werden. Auch der strafrechtliche Schutz von Interessen der Gemeinschaft könnte vergleichbare Probleme aufwerfen61. Mit Blick auf diese künftigen Entwicklungen würde eine umfassende Kodifizierung des gemeinschaftsrechtlichen Verfahrensrechts62 etwa im Rahmen einer "Allgemeinen Verfahrensverordnung", die auch den Grundrechten und vergleichbaren Gewährleistungen zugunsten Betroffener Rechnung trägt, ein höheres Schutzniveau garantieren als eine feierlich verabschiedete Grundrechtscharta ohne verfahrensrechtliche Absicherung.

" Weißbuch, S. 44 f. Weißbuch, S.47. 37 Power, 1995 ECLR 75 [75). 38 S. oben Einleitung. 39 Kuh//Spitzer, EuZW 1998, S. 37 [38 f.]. 60 Vgl. dazu Schmidt-Jortzig, ZEuS 1998, S. 7 [14f.], und Schomburg, ZRP 1999, S. 237 [238f.]. 61 Vgl. dazu Sieber, in: van der Gerven, S. 71 [75 und 79f.), und Schomburg, NIW 1999, s. 540 [542 f.). 62 Für eine Kodifizierung Chiti, 2 [ 1996) EPL 363 [37 1). 36

Schluß: Thesen 1. Mit dem Human Rights Act 1998 und dem Competition Act 1998 schließt sich England im Bereich von Grundrechtsschutz und Kartellverfahren den Traditionen an, die in der Gemeinschaft vorherrschen. 2. Die Europäische Menschenrechtskonvention entfaltet im Gemeinschaftsrecht Wirkungen, auch wenn sie nicht ausdrücklich gilt. 3. Im Verfassungsprozeß der Europäischen Union kommt effektivem Grundrechtsschutz eine Schlüsselfunktion zu. 4. Auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts existiert auch ohne ausdrückliche Gewährleistung ein grundrechtlich begründeter Schutz zugunsten von Geschäftsräumen.

5. Ein Unternehmen, das von einem Kartellverfahren der Kommission betroffen ist, kann Auskünfte verweigern, durch die es sich selbst unmittelbar eines Verstoßes gegen europäisches Kartellrecht überführen würde.

6. Anwaltlicher Beistand einschließlich der vertraulichen Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant ist im Gemeinschaftsrecht umfassend gewährleistet. 7. Das Recht auf Akteneinsicht erfüllt neben seiner Funktion als Verteidigungsrecht auch den Zweck einer Kontrolle der Kommission im Einzelfall vor dem Hintergrund des Transparenzprinzips. 8. Der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ist in seiner Reichweite abhängig von der Stellung des Verfahrensbeteiligten, der ihn geltend macht. 9. Die Rechte auf Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung gewährleisten effektiven Rechtsschutz zugunsten von Adressaten einer Entscheidung der Kommission. 10. Klassische strafrechtliche Gewährleistungen wie die Unschuldsvermutung sind auch im Kartellverfahren der EG von Bedeutung. 11. Das Recht auf die Verwendung der eigenen Sprache steht Betroffenen im Kartellverfahren uneingeschränkt zu. 12. Gewährleistungen zugunsten Betroffener "kriminalisieren" nicht das Kartellverfahren, sondern tragen dem Sanktionscharakter möglicher Bußgeldentscheidungen Rechnung.

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Die Zitierung von Zeitschriftenbeiträgen erfolgt, soweit möglich, jeweils in der landesüblichen Form. Nicht in das Literaturverzeichnis aufgenommen sind im Amtsblatt der EG (deutsche Fassung: ABI., englische Fassung 0 [fficial] J [oumal]) sowie im Bundesgesetzblatt, in Bundestagsdrucksachen und in den Debatten des britischen Parlaments (,.Hansard") veröffentlichte Texte, außerdem die Informationsbulletins der Kommission und des Europäischen Gerichtshofs (,.Tätigkeiten des Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften", zitiert als .,Tätigkeiten Nr....")sowie Berichte in Zeitschriften und Zeitungen ohne Verfasserangaben. Beiträge mit dem Zusatz ,.veröffentlicht" sind teilweise im Internet veröffentlichte. Die Bestimmungen des EU- und der EG-Vertrages werden sowohl in der Fassung nach lokrafttreten des Vertrages von Amsterdam als auch in der vorherigen Fassung zitiert (jeweils in Klammem mit dem Zusatz ,.früher ...").

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