Fehler im Gesetzgebungsverfahren: Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre [1 ed.] 9783428587636, 9783428187638

Citation preview

Beiträge zum Parlamentsrecht Band 85

Fehler im Gesetzgebungsverfahren Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre

Von

Jan Helbig

Duncker & Humblot · Berlin

JAN HELBIG

Fehler im Gesetzgebungsverfahren

Beiträge zum Parlamentsrecht Herausgegeben von Professor Dr. Horst Risse, Berlin Professor Dr. Utz Schliesky, Kiel Professor Dr. Christian Waldhoff, Berlin

Band 85

Fehler im Gesetzgebungsverfahren Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre

Von

Jan Helbig

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 0720-6674 ISBN 978-3-428-18763-8 (Print) ISBN 978-3-428-58736-6 (E-Book)

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Hannah

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis Februar 2022 berücksichtigt. Mein erster Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Christian Waldhoff, der mich in jeder Phase der Promotion uneingeschränkt unterstützte. Mit Freude denke ich an unsere Treffen zurück, in denen ich jede Frage stellen konnte, die mich umtrieb. Der durchweg persönlich angenehme sowie fachlich anregende Austausch förderte zu Zeiten der Pandemie den Fortschritt dieser Arbeit maßgeblich. Herrn Prof. Dr. Hans Hofmann danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie für die mir schon im Schwerpunktstudium vermittelte Freude am Staatsorganisationsrecht. Weiter möchte ich Frau Friederike Heinsch, Frau Charlotte Petrasch, Herrn Menno Ritsema sowie Herrn Peter Ritsema danken. Sie alle scheuten nicht vor den Mühen des Korrekturlesens zurück und haben aufgrund ihrer wachen Augen Anteil am Gelingen dieser Arbeit. Mein herzlicher Dank gilt meiner Familie, insbesondere meinen Eltern, die mich vor vielen Jahren in das aus dem Breisgau so ferne Berlin fortließen, mich in jeder erdenklichen Weise in diesem und jedem anderen Vorhaben meines Lebens unterstützten und mir bis zum heutigen Tag immer zur Seite stehen. Für die finanziell großzügige Förderung meines Promotionsvorhabens danke ich dem Elsa-Neumann-Stipendium des Landes Berlin. Berlin, im Oktober 2022

Jan Helbig

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 IV. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 V. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Verfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 IV. Verfahrensbeteiligte und ihre politische Rationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 C. Tatbestand des Verfahrensfehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Grundlegende Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Typologien der Verfahrensfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Verfahrensfehler in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 I. Entwicklung handlungsformspezifischer Fehlerfolgenlehren . . . . . . . . . . . . . . . . 263 II. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 III. Nichtigkeitsdogma und Vernichtbarkeitsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 I. Tatbestand des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 II. Tatbestand des Verfahrensfehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 III. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 IV. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 V. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Verfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Perspektiven auf das Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Verfahrensempirie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Verfahrensdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 c) Verfahrenstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 aa) Juridische Verfahrenstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Systemtheoretische Verfahrenssoziologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Verfahrensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Allgemeiner Verfahrensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Rechtswissenschaftlicher Verfahrensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Verfahrenstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Verfahren von Amts wegen und Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Hierarchische und heterarchische Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4. Begriff des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Verfahrende Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 aa) Der Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 bb) Gesetzgebungsverfahren als ein Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 (1) Mehrheit von Teilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 (2) Kontinuierlicher Verfahrensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Verfahrenshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Handlungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 d) Zielhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 e) Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

12

Inhaltsverzeichnis II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Abgrenzung zum materiellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Abgrenzung zum Organisationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) Verfahrensrecht als Rechtsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Unmittelbare Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Mittelbare Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Einfach-gesetzliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 c) Geschäftsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 d) Ungeschriebenes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 e) Exkurs: Handlungsanleitungen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. Grad der Verrechtlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4. Postulat eines Gesetzgebungsverfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Inhalte einer Verfahrensordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Verfassungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Normrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 bb) Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Zweckmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Herstellung und Darstellung des Verfahrensergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Verfahrensnormative Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Sog. äußeres Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Sog. inneres Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Denkfigur des sog. inneren Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Deskriptive und dogmatische Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Pflichten im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 c) Verfahrenspflichten im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . 91 d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 IV. Verfahrensbeteiligte und ihre politische Rationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Verfahrensbeteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Formale Gleichrangigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Politische Rationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Funktionenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Methodisches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Abgrenzung zu den Funktionen des Verfahrensprodukts . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 4. Allgemeine Verfahrensfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Inhaltsverzeichnis

13

5. Spezifische Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Legitimationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Formelle Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Materielle Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Erkenntnis- und Wahrheitsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Kompromissfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Politische Kompromissbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) Kompromissfunktionen anderer staatlicher Verfahren . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Kompromisse auf Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 d) Repräsentationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Sachlich-räumliche Distanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Personelle Distanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (1) Inkompatibilitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (2) Befangenheitsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 e) Öffentlichkeitsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 f) Eigenwert des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Dienende Funktion vs. politischer Dezisionismus . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Kompensationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 g) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 C. Tatbestand des Verfahrensfehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Grundlegende Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Zusammenhang von (Verfahrens-)Fehler und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Abgrenzung zum materiellen Fehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Verfahrensfehlerhaftes Gesetz und Nichtgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Typologien der Verfahrensfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Ziel einer Fehlertypologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Grenzen einer Fehlertypologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Einteilungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Nach Verfahrensfehlerarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Verfahrensfehler im engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Textfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Nach Wirkung auf das Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Nach Normrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 d) Nach Verfahrenszwecken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Interne Verfahrenszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Externe Verfahrenszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (3) Föderales Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

14

Inhaltsverzeichnis (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 e) Nach Verfahrensstadien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 III. Verfahrensfehler in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Gesetzesinitiative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Kabinettsbeschluss über Regierungsvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Gesetzesinitiative des einzelnen Abgeordneten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Gesetzgebungsoutsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Zuleitungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2, 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Unechte Regierungsvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Paralleleinbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Fristfehler im Zuleitungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Beratung im Plenarverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Beratungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Anzahl der Beratungen im Plenum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Zweck und Ablauf der ersten Beratung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Zweck und Ablauf der zweiten Beratung in der Praxis . . . . . . . . . . . . 179 cc) Zweck und Ablauf der dritten Beratung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . 180 c) Qualität der Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Herleitung eines verfassungsrechtlichen Maßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Hinreichend ernsthafte Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 d) Mündlichkeit der Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 e) Öffentlichkeit der Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 f) Beratung und Beschluss innerhalb angemessener Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4. Beratung im Ausschussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Änderungsvorschläge der Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Praxisfall sog. Omnibusgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Kompetenz zur Vorschlagsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 cc) Verfassungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Beteiligung des Rechtsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Anhörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Anhörungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (1) Allgemeine Pflicht zur Durchführung von Anhörungen . . . . . . . . 202 (2) Rechtsanspruch auf Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (3) Verfassungsrechtliche Anhörungspflicht bei Minderheitsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 d) Nichtöffentlichkeit der Ausschussberatungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 5. Beschlüsse des Plenums und der Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Inhaltsverzeichnis

15

b) Willensbeeinträchtigungen der Abgeordneten bei der Abstimmung . . . . . . 212 aa) Maßgeblicher Willensakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 bb) Begriffliche Anlehnung an privatrechtliche Willenslehre . . . . . . . . . . . 214 cc) Erklärungs- und Inhaltsirrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 dd) Druck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 ee) Fraktionszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 6. Mitwirkungsverfahren des Bundesrates nach Art. 77 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Unverzügliche Zuleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Mitwirkung des Bundesrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Materiell-rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Aufspaltung von Gesetzesvorlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 cc) Zustimmungs- oder Einspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (1) Materiell zustimmungsbedürftige Gesetzesvorlage . . . . . . . . . . . . 221 (2) Materiell nicht zustimmungsbedürftige Gesetzesvorlage . . . . . . . 221 c) Beratung im Plenum und in den Ausschüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Plenumsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 7. Verfahren im Vermittlungsausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Funktion und Stellung des Vermittlungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Kompetenzgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 aa) Grammatikalische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 bb) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 cc) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 dd) Kriterien zur Bestimmung der Kompetenzgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (1) Sachzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (2) Anrufungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (3) Innerhalb des zugrundeliegenden Gesetzgebungsverfahrens . . . . . 234 (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 8. Abschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 9. Weitere Fehlerquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 a) Begründungspflicht im Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 aa) Doppelfunktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 bb) Begründungspflicht der Gesetzesvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 cc) Begründungspflicht des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 (1) Begründungspflicht staatlicher Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . 240 (2) Herleitung aus Art. 20 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Eilgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 c) Digitales Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Heilung im juristischen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

16

Inhaltsverzeichnis 2. Zeitpunkt der Heilungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 a) Im laufenden Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 aa) Beispiel: Kompetenzwidriger Vermittlungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . 254 bb) Allgemeine Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (1) Grundsatz realer Fehlerheilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (2) Grundsatz der Unverrückbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 b) Zum Zeitpunkt des verfassungsgerichtlichen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . 259 3. Ersatzgesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 4. Ergänzendes Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 I. Entwicklung handlungsformspezifischer Fehlerfolgenlehren . . . . . . . . . . . . . . . . 263 II. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Fehlerhaftigkeit und Verfassungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 2. Mehrdeutigkeit der Verfassungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Verfassungswidrigkeit der Verfahrenshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 b) Verfassungswidrigkeit des Parlamentsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Materielle Verfassungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 bb) Formelle Verfassungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 3. Begriff der Fehlerfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 4. Verfassungswidrigkeit und Fehlerfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 5. Kategorien von Fehlerfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Vernichtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 c) Unbeachtlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 d) Gegenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 III. Nichtigkeitsdogma und Vernichtbarkeitsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2. Abwesenheit ausdrücklicher Verfassungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 3. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 c) Kritik am Evidenzkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 aa) Kategorialer Schutz der Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 bb) Orientierung an Fehlerfolgen rechtswidriger Verwaltungsakte . . . . . . 287 (1) Rechtsgedanke des § 44 Abs. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (2) Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 cc) Subjektivität des Evidenzkriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (1) Maßstabsbildende Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Inhaltsverzeichnis

17

(2) Versubjektivierung der Fehlerfolgenbestimmung . . . . . . . . . . . . . 296 dd) Ungleichbehandlung aller Verfahrensfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 ee) Ungleichbehandlung mit materiellen Fehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (1) Evidenzklausel auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite . . . . . . . . 299 (2) Abstufungen der Verfassungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (3) Relativierung der Verfahrensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 ff) Richterliche Selbstbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 4. Alternative Systematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 a) Voraussetzungsunabhängige Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Voraussetzungsabhängige Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 aa) Schwere des Verfahrensfehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 bb) Wesentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 (1) Formale Wesentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 (2) Materielle Wesentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 cc) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (1) Kausalitätsklauseln in der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (2) Handlungsformspezifische Kausalitätsanforderungen . . . . . . . . . . 313 (3) Anwendbarkeit auf Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren 316 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 c) Funktionale Systematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 aa) Gleichstellungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (1) Beispiel: Verstoß gegen Öffentlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . 320 (2) Beispiel: Missachtung eines Minderheitsverlangens zur Anhörung 320 (3) Beispiel: Kompetenzwidriger Vermittlungsvorschlag . . . . . . . . . . 321 (4) Beispiel: Fehlerhafte Zustimmung des Bundesrates . . . . . . . . . . . 322 bb) Sonderrechtsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 (1) Beispiel: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 323 (2) Beispiel: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG . . . . . . . . . 325 (3) Beispiel: Verstoß gegen Fristbestimmungen (Art. 76 Abs. 2 S. 2 bis S. 4 Hs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 (4) Beispiel: Verstoß gegen Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . 326 d) Ausblick: Funktionale Verfahrenskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 aa) Organstreitverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 bb) Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . 328 cc) Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 dd) Rechtsfigur des parlamentarischen Raums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

18

Inhaltsverzeichnis

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 I. Tatbestand des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 II. Tatbestand des Verfahrensfehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 III. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

A. Einleitung I. Problemaufriss Für demokratische Rechtssysteme ist das rechtlich institutionalisierte Verfahren zentraler Baustein.1 Auf allen Ebenen wird staatliche Herrschaft durch Rechtsverfahren ausgeübt. Jedes Gesetz, jeder Verwaltungsakt, jede Satzung, jede Gerichtsentscheidung ist das Ergebnis eines zuvor durchgeführten Rechtsverfahrens. Demokratie kann allgemein als ein Modell der Entscheidungsfindung durch Verfahren verstanden werden.2 In diesem Sinn gilt es „beständig die Überzeugung von der Wichtigkeit des Verfahrens für die (auch) inhaltliche Vernunftwahrung anzufachen“3. Die legislative Gestaltung der gesellschaftlichen Verhältnisse ist eine der Mehrheit anvertraute, „nie endende, sich immer wieder in neuen Formen und unter neuen Aspekten stellende Aufgabe“4. Die Mehrheit ist dabei keine feststehende, unveränderliche Größe, sondern muss sich in jedem Willensbildungsprozess neu zusammensetzen. Da die Demokratie grundgesetzlicher Prägung repräsentativ ausgestaltet ist (Art. 20 Abs. 2 S. 2, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG), bedarf es bei der Mehrheitssuche innerhalb der Organe der Gesetzgebung regelmäßig Kompromissbildungsprozesse.5 Der demokratische (Mehrheits-)Wille bedarf eines Ortes, in 1 Stärker auf den Rechtsstaatsbegriff abstellend, erwuchs aus den Vernunftrechtstheorien die Erkenntnis, dass Gerechtigkeit staatlicher Entscheidungen nur durch gewaltenteilende Verfahren gewährleistet werden kann, vgl. Dreier, Recht-Staat-Vernunft, S. 74 f.; vgl. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 551; der verfahrensmäßige Ansatz nimmt eine Schlüsselstellung für die Lehre von Staat und Gesellschaft ein v. Arnim, Staatslehre, S. 196; „die Art und Weise der Entscheidungsfindung bildet ein essentielles, vielleicht das wichtigste Einzelelement der Demokratie“; „Verfassung als prozedurales Strukturkonzept“ Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 441; es gilt schlechthin ein „verfahrensorientiertes Verständnis der Rechtsgewinnung, Rechtsanwendung und Rechtsfindung wie jeden hoheitlichen Handelns“ Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, S. 348. 2 Verfahren als Formung staatlicher Herrschaftsausübung in einer Demokratie SchmidtAßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (8 f.); dem modernen Staat ist der Verfahrensgedanke immanent Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 135 ff.; Konrad, DÖV 1971, 80 (81), der den verschiedenen Grundtypen politischer Herrschaftsformen unterschiedliche Stellenwerte und Verständnisse von Verfahren zumisst; vgl. v. Arnim, Gemeinwohl und Gemeininteressen, S. 115. 3 Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (603). 4 BVerfGE 5, 85 (197); vgl. Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 342. 5 Vgl. Steinbach, Rationale Gesetzgebung, S. 218 ff.; Lepsius, Der Staat 52 (2013), 157 (170 ff.).

20

A. Einleitung

denen er entstehen, sich festigen, darstellen und sich letztlich gegenüber der Minderheit abgrenzen kann.6 Für die Bundesgesetzgebung ist dieser Ort das Gesetzgebungsverfahren nach den Art. 76 ff. GG. Auch wenn Rechtsverfahren zentrale Bausteine des demokratischen Staates sind, variiert ihre gesetzliche Ausgestaltung in der Rechtsordnung zum Teil erheblich. Das gilt nicht nur für den Tatbestand der jeweiligen Verfahrensregeln, sondern auch für die Fehlerfolge von Verfahrensfehlern. Verglichen mit den im VwVfG oder BauGB geregelten Verwaltungsverfahren oder auch den Prozessordnungen in VwGO, StPO oder ZPO, hält das Grundgesetz auf den ersten Blick nur wenige Verfassungsbestimmungen für das Gesetzgebungsverfahren bereit.7 Zu den Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren schweigt es – in einem ersten Zugriff – nahezu. Das ist insoweit bemerkenswert, als das formelle Gesetz aufgrund seines abstrakt-generellen Charakters die weitreichendste Form staatlicher Willensbildung und Machtausübung ist, aber sich nur auf eine wenig ausdifferenzierte, grundgesetzliche Verfahrensordnung stützen kann.8 Ein ähnliches Bild der Vernachlässigung liefert die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Umgang mit Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren. Zwar ist – sofern man die Rechtsprechung über die Jahre hinweg analysiert – eine Verrechtlichungstendenz erkennbar. Doch wird dieser Tendenz auf Fehlerfolgenseite starker Einhalt geboten, da die Nichtigkeit eines Gesetzes aufgrund eines fehlerhaften Gesetzgebungsverfahrens grundsätzlich nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen angenommen wird. Diese Entwicklung tritt besonders in zwei Entscheidungen deutlich zum Vorschein. In seinem Urteil9 vom 7. 12. 1999 entschied das Bundesverfassungsgericht über die verfassungsrechtlichen Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses. Dem Gesetzgebungsverfahren lag ein Gesetzesentwurf zum Jahressteuergesetz 1996 zugrunde, das die Bundesregierung und die sie tragenden Fraktionen im Wege der Paralleleinbringung beim Bundestag einbrachten. Das Gesetz kam erst nach zweimaliger Anrufung des Vermittlungsausschusses zustande. Im Rahmen eines zweiten Vermittlungsverfahrens, das auf ein Anrufungsverlangen der Bundesregierung vom 18. 7. 1995 zurückzuführen ist, einigte man sich darauf, das Jahressteuergesetz 1996 um einen § 4 Abs. 5 Nr. 6b EStG zu ergänzen, welcher die Abzugsfähigkeit von

6

Vgl. BVerfGE 5, 85 (199). Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 38. 8 Bezieht man zusätzlich die Aussagen der Wesentlichkeitstheorie mit ein, wirkt dieser Befund noch eindringlicher. Der Gesetzgeber muss die grundlegenden Entscheidungen für das Gemeinwesen und die einfach-gesetzliche Ausgestaltung der Grundrechte selbst regeln, vgl. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 6, 12; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 20 VI Rn. 140. 9 BVerfGE 101, 297 ff. 7

I. Problemaufriss

21

Aufwendungen für häusliche Arbeitszimmer beschränkte.10 Das Bundesverfassungsgericht nahm dieses Vermittlungsverfahrens zum Anlass, die bisherige Judikatur zu den Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses in restriktiver Weise zu konkretisieren. Der Vorschlag des Vermittlungsausschusses müsse im Rahmen des Anrufungsbegehrens und des ihm zugrunde liegenden Gesetzgebungsverfahrens verbleiben.11 Die (konkretisierten) Kompetenzgrenzen ergäben sich dabei aus der Funktion und Stellung des Vermittlungsausschusses im Gesetzgebungsverfahren. Das heißt, dass die in Art. 76 ff. GG niedergelegten Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (auch) funktional zu bestimmen sind, sodass es bei der Auslegung einzelner Verfahrensnormen – wie es im Verfassungsrecht häufig der Fall ist12 – zusätzlich auf die Bedeutung anderer Staatsprinzipien oder verfassungsrechtlicher Rechte ankommt. Da der Vermittlungsvorschlag im Rahmen des Anrufungsbegehrens und innerhalb des zugrunde liegenden Gesetzgebungsverfahrens verblieb, lag letztlich kein Verfahrensfehler vor. Zehn Jahre später nimmt der Beschluss13 des Bundesverfassungsgerichts vom 8. 12. 2009 Bezug auf das soeben angesprochene Urteil. Gegenstand des Beschlusses war die Änderung des Personenbeförderungsgesetzes durch das Haushaltsbegleitgesetz 2004. Erneut galt es, die formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes vor dem Hintergrund der Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses zu kontrollieren. Im Mittelpunkt stand die Frage, ob die Inhalte des sog. Koch-/Steinbrück-Papiers, auf dessen Grundlage die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses basierte, bereits Bestandteil des zuvor durchgeführten Gesetzgebungsverfahrens waren, was das Gericht im Ergebnis vereinte. Deshalb lag ein Verfahrensfehler vor, sodass das Haushaltsbegleitgesetz 2004 formell verfassungswidrig war. Das Gericht sprach darüber hinaus die Nichtigkeit des Gesetzes aus. Allerdings nur deshalb, weil der Verfahrensfehler aus Sicht des Gerichts evident war. Die Evidenz war gegeben, weil den an der Gesetzgebung beteiligten Organen seit dem Urteil vom 7. 12. 1999 bei verständiger Würdigung erkennbar war, dass ein so durchgeführtes Gesetzgebungsverfahren nicht mit den Verfahrensvorgaben des Grundgesetzes zu vereinbaren ist.14 Obwohl das Gesetzgebungsverfahren zentraler Baustein der repräsentativ-demokratisch gefassten Ordnung des Grundgesetzes ist und entgegen einzelner, verfassungsgerichtlicher Verrechtlichungstendenzen, die in diesem Sinn die Bedeutung des Gesetzgebungsverfahrens verfassungsdogmatisch absichern, wirken sich Verfahrensfehler nur dann auf die Wirksamkeit des Gesetzes aus, wenn sie – wie in der 10

Gem. Nr. 6b sind Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten seiner Ausstattung grundsätzlich nicht mehr als Betriebsausgaben von der Bemessungsgrundlage abziehbar. 11 BVerfGE 101, 297 (307). 12 So z. B. BVerfGE 44, 308 (316); vgl. nur Herdegen, JZ 2004, 873 (876). 13 BVerfGE 125, 104 ff. 14 BVerfGE 125, 104 (132).

22

A. Einleitung

zuletzt angeführten Entscheidung – evident sind. Diese beiden gegenläufigen Entwicklungslinien sollen in der hier vorliegenden Arbeit näher untersucht werden.

II. Fragestellung Der Problemaufriss verlangt in vielerlei Hinsicht nach Konkretisierungen bezüglich der Fragestellungen, die in dieser Arbeit beantwortet werden sollen. Darüber hinaus sind eine Reihe von verwandten verfassungsrechtlichen Fragestellungen von vornherein ausgeschlossen, um den Umriss des Untersuchungsgegenstandes präzise halten zu können. Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung sind die grundgesetzlichen Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren. Dabei erscheint es in einem ersten Zugriff verwunderlich, warum das bedeutsamste staatliche Verfahren nur wenige grundgesetzliche Verfahrensbestimmungen kennt, während die normativen Verfahrensvorgaben anderer staatlicher Verfahren – wie zum Beispiel das Verwaltungsoder die einzelnen Gerichtsverfahren – ganze Gesetzbücher füllen. Insoweit wird regelmäßig der fragmentarische Charakter des Gesetzgebungsverfahrens konstatiert, den es zu untersuchen gilt. In diesem Zusammenhang darf nicht verschwiegen werden, dass das Gesetzgebungsverfahren insbesondere durch die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages in größerem Detailgrad ausgestaltet wird. Die verschiedenen Rechtsquellen auf unterschiedlichen Normebenen verlangen nach einer strikten Abgrenzung der Normbereiche, wenn es darum geht, die normativen Vorgaben an das Gesetzgebungsverfahren zu bestimmen. Die Abgrenzung bereitet immer noch Schwierigkeiten. Ihr ist im Einzelfall nachzugehen. Besteht Gewissheit über das grundgesetzliche Verfahrensprogramm und die potentiellen Fehlerquellen im Gesetzgebungsverfahren, fragt sich, wieso das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen – anders als bei materiellen Verfassungsverstößen – nicht die Nichtigkeit des Gesetzes ausspricht, sodass sich das Bild einer Verfassungswidrigkeit erster und zweiter Klasse aufdrängt. Bei der Analyse dieses Befundes, ist mehreren Fragen nachzugehen. Zunächst ist allgemein das Verhältnis des Verfahrensrechts zum materiellen Recht aufzuklären. Eng damit verbunden ist die Untersuchung, woraus sich die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfassungsverstoßes überhaupt ergibt. Ist darüber Klärung herbeigeführt, ist zu erwägen, in welchen Fällen die Rechtsfolgenerheblichkeit einschränkende Voraussetzungen verfassungsrechtlich angezeigt sind. Damit ist das Fundament für die Frage bereitet, ob die einschränkenden Kriterien bei der Bestimmung der Fehlerfolge eines Verfahrensfehlers verfassungsrechtlich geboten sind und damit die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überzeugt. Von den aufgeworfenen Fragestellungen sind eine Reihe verwandter staatsorganisationsrechtlicher Problematiken ausgeklammert. Das gilt innerhalb der formellen Verfassungsmäßigkeit insbesondere für die Gesetzgebungskompetenzen. Zur Verbandskompetenz, die die Gesetzesmaterien zwischen dem Bund und den Ländern

II. Fragestellung

23

gemäß Art. 70 ff. GG aufteilt, existiert einerseits eine ausdifferenzierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts15 und es bestehen andererseits umfassende Beiträge aus der Wissenschaft16. Ist die Verbandskompetenz bestimmt, ist das zuständige (Bundes-)Organ für den Normerlass auszuwählen. Die Zuordnung dieser Organkompetenz zugunsten der Bundesregierung oder des Bundestages beruht maßgeblich auf der vom Bundesverfassungsgericht aus dem Gesetzesvorbehalt entwickelten Wesentlichkeitstheorie,17 die ebenfalls umfassend in der Literatur rezipiert und zum Teil kritisiert wurde.18 Aussagen der Wesentlichkeitstheorie sind allerdings für die weitere Untersuchung insoweit von mittelbarer Relevanz, als sie Rückschlüsse auf die besondere Bedeutung des Gesetzgebungsverfahrens eröffnen. Darüber hinaus beschränkt sich die vorliegende Untersuchung auf das sog. ordentliche Gesetzgebungsverfahren (Art. 76 ff. GG). Ausgeklammert werden die besonderen Regelungen für Gesetzesvorlagen, die im Fall des Gesetzgebungsnotstandes zur Anwendung kommen (Art. 81 GG), genauso wie das im Verteidigungsfall nach Art. 115d GG vorgesehene vereinfachte Gesetzgebungsverfahren oder auch das Gesetzgebungsverfahren zur Verfassungsänderung (Art. 79 Abs. 2 GG). Zwar den Normalfall betreffend, aber dennoch ausgeklammert, wird das Gesetzgebungsverfahren im Falle des Haushaltsgesetzes nach Art. 110 GG, das ebenfalls eine Reihe von Modifikationen gegenüber den Art. 76 ff. GG kennt. Zudem werden Fragen ausgeblendet, die sich im Zusammenhang mit der Ratifizierung völkerrechtlicher Verträge nach Art. 59 Abs. 2 GG für das durchzuführende Gesetzgebungsverfahren stellen. Auf Fehlerfolgenseite geht es allein darum, in welchen Fällen ein Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren zur Nichtigkeit des Gesetzes führt. Nicht näher nachgegangen wird daher der Frage, ob ein für nichtig befundenes Gesetz im Sinn von §§ 31 Abs. 2, 79 Abs. 1 BVerfGG lediglich für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt wird, sodass eine befristete Weitergeltung angeordnet werden kann. Diese 15 Vgl. nur BVerfGE 3, 407 (411 ff.); BVerfGE 12, 205 (225 ff.); BVerfGE 16, 64 (77 ff.); BVerfGE 61, 149 (173 ff.); BVerfGE 106, 62 (104 ff.); BVerfGE 110, 141 (170 ff.); BVerfGE 121, 317 (347 ff.); m. w. N. Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2020, 315 (318). 16 Zur Systematik der Gesetzgebungskompetenzen und m. w. N. Herbst, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat, 2014; Wagner, Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern, 2011. 17 Der Gesetzgeber ist verpflichtet, in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere in grundrechtsrelevanten Bereichen, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, BVerfGE 47, 46 (79); BVerfGE 88, 103 (116); die Entwicklung der Wesentlichkeitstheorie erfolgt hierbei bereichsspezifisch: „In welchen Bereichen […] staatliches Handeln einer Rechtsgrundlage im förmlichen Gesetz bedarf, läßt sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und die Intensität der […] Regelung ermitteln.“ BVerfGE 49, 89 (126); m. w. N. zur Rechtsprechung v. Arnim, DVBl. 1987, 1241 ff.; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 100 Rn. 26 ff. 18 Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2018, 523 ff.; Hömig, in: Schmidt-Aßmann/Sellner/Hirsch/ Kemper/Lehmann-Grube (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre BVerwG, S. 273 ff.; kritisiert wird vor allem das Fehlen trennscharfer Abgrenzungskriterien, m. w. N. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 113 ff.

24

A. Einleitung

Tenorierungsart ist den Fragen der Nichtigkeit eines Gesetzes nachgelagert. Sie setzt sich mit den faktischen Auswirkungen in der Zukunft auseinander, die die Nichtigkeit des Gesetzes zur Folge hätten.19

III. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht bezog erst in vergleichsweise wenigen Fällen Stellung zum Gesetzgebungsverfahren und den dort denkbaren Verfahrensfehlern.20 Vor allem im Zusammenhang mit dem Parlamentsvorbehalt sind Ausführungen allgemeiner Natur zur Qualität und Bedeutung des Gesetzgebungsverfahren für die repräsentative Demokratie grundgesetzlicher Prägung vorhanden.21 Die Einschränkung grundrechtlicher Freiheiten und der Ausgleich kollidierender Grundrechte sind dem Parlament vorbehalten, „um sicherzustellen, dass Entscheidungen von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten und die Volksvertretung dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären“22. Ähnliche Formulierungen finden sich zur Repräsentation des Souveräns durch die Abgeordneten, wenn das Gericht konstatiert, dass das Volk bei der „Bildung des staatlichen Willens im parlamentarischen Bereich […] nur dann angemessen repräsentiert [ist], wenn das Parlament als Ganzes an dieser Willensbildung beteiligt ist“23. Besonderen Platz ist an dieser Stelle den Entscheidungen einzuräumen, die sich mit den Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren befassen. Insgesamt sind jedoch nur wenige Entscheidungen hierzu vorhanden. Sofern das Gericht einen Verfahrensverstoß gegen grundgesetzliche Bestimmungen feststellte, führte dies in bisher nur fünf Fällen – unabhängig vom Ausspruch vorläufiger Anwendbarkeit – zur Nichtigkeit des betroffenen Gesetzes.24 In der Mehrzahl der 19

Es wird allein der Zeitpunkt der Nichtigkeit hin zu einer pro-futuro Nichtigkeit modifiziert Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (552 f.); ferner Graßhof, Die Vollstreckung von Normenkontrollentscheidungen, S. 240 f. 20 Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 203 f.; vor dem Bundesverfassungsgericht werden nur selten Konflikte über das Verfahrensrecht des Bundestages ausgetragen Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 7. 21 Vgl. Bryde, JZ 1998, 115 (118). 22 Vgl. BVerfGE 85, 386 (403 f.); BVerfGE 108, 282 (312); zum wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt BVerfGE 121, 135 (162), dieser „sichert […] eine adäquate Organzuständigkeit gerade im Hinblick auf die Beteiligung der Opposition in freier parlamentarischer Debatte und macht es damit auch der öffentlichen Meinung besser möglich, über die politische Reichweise des jeweiligen Einsatzes zu urteilen“. 23 BVerfGE 44, 308 (315 f.). 24 Nach dem aktuellen Stand: BVerfGE 48, 127 (177 f.) – Fehlende Zustimmung des Bundesrates; BVerfGE 106, 310 (329 f.) – Uneinheitliches Abstimmungsverhalten eines Landes im Bundesrat; BVerfGE 125, 104 (132) – Kompetenzüberschreitung des Vermitt-

IV. Forschungsstand

25

Entscheidungen reichte die Feststellung des bloßen Verfahrensfehlers nicht aus. Es mussten zusätzliche Kriterien erfüllt sein (qualifizierter Verfahrensfehler). Die Bestimmung des Kriteriums erfolgte im Laufe der Rechtsprechung hierbei uneinheitlich. Meist forderte das Gericht die Evidenz des Verfahrensfehlers.25 In einer Entscheidung wurde darauf abgestellt, dass ein Verfahrensverstoß gegen zwingendes Verfassungsrecht vorliege und der Gesetzesbeschluss auf diesem Verstoß beruhe.26 In der historisch ältesten Entscheidung forderte das Gericht einen groben Mangel im Gesetzgebungsverfahren.27 In zwei anderen Entscheidungen kam es dem Gericht überhaupt nicht auf ein zusätzliches Kriterium an.28 Allein diese Uneinheitlichkeit bei der Bestimmung der Fehlerfolge eines Verfahrensfehlers in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfordert eine eingehende Analyse.

IV. Forschungsstand Das Evidenzkriterium des Bundesverfassungsgerichts wird in der Kommentarliteratur einhellig kritisiert.29 Diese Kritik findet sich auch nahezu in allen weiteren Beiträgen wieder.30 lungsausschusses; BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 102) – Kompetenzüberschreitung des Vermittlungsausschusses; BVerfGE 150, 345 (375 Rn. 76) – Kompetenzüberschreitung des Vermittlungsausschusses; vgl. für den Zeitraum bis 2010 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (540). 25 Aufgrund fehlender Evidenz des Verfahrensmangels, kam es nicht zum Nichtigkeitsausspruch in BVerfGE 34, 9 (25 ff.); BVerfGE 120, 56 (79 f.); ebenso im Fall der Verordnungsgebung BVerfGE 91, 148 (175); bejaht wurde die Evidenz des Verfahrensmangels und damit die Nichtigkeit des Gesetzes in BVerfGE 125, 104 (132); da die Voraussetzung der Evidenz gegeben war, konnte es die Frage, ob es hierauf überhaupt das Gericht offen lassen in BVerfGE 150, 204 (241, Rn. 102) und BVerfGE 150, 345 (375, Rn. 76). 26 BVerfGE 44, 308 (313); in einer weiteren Entscheidung, die einen Verfahrensfehler im Verordnungsverfahren betraf, stellte das Gericht hingegen maßgeblich auf die Wesentlichkeit des Fehlers ab, BVerfGE 127, 293 (331 f.). 27 BVerfGE 31, 47 (53). 28 BVerfGE 48, 127 (158, 177 f.); BVerfGE 106, 310 (329 f.). 29 In der Kommentarliteratur wird das Kriterium, unabhängig vom konkreten Inhalt grds. abgelehnt: Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 117; Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 170; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 39; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 101; Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 76 Rn. 15; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 76 Rn. 2; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 24; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, Art. 77 Rn. 7 f. 30 Das Bestehen divergierender Kriterien in der Rechtsprechung des BVerfG, die sich zum Teil überschneiden, im Ergebnis kritisierend Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 61; nach der dogmatischen Grundlage für das Kriterium der Evidenz fragt Hey, in: FS Spindler, S. 97 (99); ebenso Klein, in: FS Isensee, S. 169 (179); Bryde, JZ 1998, 115 (120); Axer, NVwZ 2010, 624 (626); Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (559 ff.); vgl. Hebeler, JA 2017, 413 (418); zustimmend hingegen Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 88 f.; Walter, DVBl. 1973, 131 (135); teilweise Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 160.

26

A. Einleitung

Ausgangspunkt ist die weit verbreitete These, dass das ordentliche Gesetzgebungsverfahren nur fragmentarisch im Grundgesetz geregelt sei.31 Die Art. 76 ff. GG regeln allein das äußere Verlaufs- und Beteiligungsschema.32 Ein Großteil der inhaltlichen Genese des Gesetzesentwurfs findet indes schon vor der Einbringung der Gesetzesvorlage in den Bundestag statt.33 Hierzu schweigt das Grundgesetz gänzlich. Beiträge aus der Literatur können gemäß dieser Zweiteilung entweder mit dem sog. äußeren Gesetzgebungsverfahren34 (Art. 76 ff. GG) oder dem sog. inneren Gesetzgebungsverfahren35 zugeordnet werden. Mit dem inneren Verfahrensbereich sind dem Grunde nach zwei Perspektiven auf das Gesetzgebungsverfahren verbunden. Zum einen wird versucht, die empirisch beobachtbaren Interaktionen im Entstehungsprozess eines Gesetzesentwurfes zu erfassen und zum anderen, (verfassungs-) rechtliche Anforderungen an diesen Prozess zu formulieren. Es werden hierzu unterschiedliche Ansätze und Perspektiven – zum Teil kontrovers – diskutiert, die im Postulat nach Rationalität zusammengefasst werden können.36 Eine Untersuchung der Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren muss daher zunächst gleichermaßen den Blick auf den äußeren und inneren Verfahrensbereich richten, wobei die Stringenz dieser Unterscheidung zunächst zu hinterfragen ist. Zentral hierfür, weil einen grundlegenderen Ansatz verfolgend, ist eine verfahrenstheoretische37 Analyse des Gesetzgebungsverfahrens. Eine solche wurde bisher nur vereinzelt betrieben.38 31 Dies entspricht der allg. Auffassung, siehe nur Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (712); Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 18; Fliedner, Rechtsetzung in Deutschland, S. 90; Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 1; Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 29; eine historische Herleitung dieses Befunds liefert Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 202 ff. 32 Meßling, in: FS Jaeger, S. 787 (792). 33 Fliedner, Rechtsetzung in Deutschland, S. 98. 34 Hierzu besteht eine Fülle an Ausbildungsliteratur, vgl. nur zuletzt Pracht/Ehmer, JuS 2019, 531 ff.; Hillgruber, JA 2019, 393 ff.; Pernice-Warnke, JuS 2018, 666 ff.; Bäumerich/ Fadavian, JuS 2017, 1067 ff.; Hebeler, JA 2017, 413 ff., 484 ff.; Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 ff. 35 Erstmals Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 (173); Lücke, ZG 16 (2001), 1 ff.; vgl. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 72 ff.; kritisch Hölscheidt/Menzenbach, DÖV 2008, 139 ff.; Gusy, ZRP 1985, 291 ff.; ablehnend Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 178. 36 Die Suche nach Rationalitätsanforderungen ist auch Ausgangspunkt bei Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, 173 (173); Rationalität als Herzstück des inneren Gesetzgebungsverfahrens, Brenner, ZG 26 (2011), 396 (398); Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (97); Masing/Risse, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Rn. 4 f. 37 Beiträge zur einer allgemeinen Verfahrenstheorie finden sich bei Reimer, Verfahrenstheorie, 2013; Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, 1971; Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 27 ff.; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 32 ff.; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 89 ff.; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 193 ff., 253 ff.; ferner die vergleichende Darstellung von ZPO, FGG, VwGO, FGO und SGG von Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 1974; Untersuchungsgegenstände einer allgemeinen Verfahrenstheorie formuliert Röhl/Röhl, Allg. Verfahrenstheorie, S. 505. 38 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 135 ff.; Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 114 ff.; Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit,

IV. Forschungsstand

27

Insgesamt ist festzustellen, dass die (vermeintlich) fragmentarischen Aussagen des Grundgesetzes bezüglich des Tatbestandes des Gesetzgebungsverfahrens und der Fehlerfolgen im Falle eines Verfahrensfehlers bisher nicht durch umfassende, literarische Konzepte ausgeglichen wurden.39 Eine systematisierende Fehlerfolgenlehre – gegebenenfalls in einem antagonistischen Sinne zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – wurde bisher nur ansatzweise erbracht.40 Eine verfassungsdogmatische Untersuchung, die sich mit einem verfahrenstheoretischer Unterbau der Thematik annähert, ist bisher weitestgehend unterblieben. Dagegen existieren für das sog. innere Gesetzgebungsverfahren vereinzelt Versuche der Verrechtlichung des Verfahrenstatbestands und der Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern, indem versucht wird, Rechtssätze aus einer Parallele zum einfach-gesetzlichen Verwaltungsrecht zu gewinnen.41 Insbesondere auf die in der bauplanungsrechtlichen Satzungsgebung bestehenden Verfahrens- und Fehlerfolgenregeln sowie auf die dort verankerte Abwägungslehre wird dabei zurückgegriffen. Unabhängig davon, ob eine Anlehnung hieran überzeugt, liefern die dahingehenden Versuche kaum Antworten für den hiesigen Untersuchungsgegenstand im sog. äußeren Gesetzgebungsverfahren. Nähert man sich der Problematik des Verfahrensfehlers und seiner Fehlerfolgen historisch an, sind einige wenige Beiträge aus den ersten beiden Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts zu finden, die unter der Weimarer Reichsverfassung oder zum Teil noch unter der Reichsverfassung von 1871 den hier vorliegenden Untersuchungsgegenstand in den Blick nahmen.42 Allerdings verbietet sich eine unkritische Übertragung der damals gewonnenen Erkenntnisse auf das Grundgesetz. Zudem hatten die damaligen Beiträge häufig die Lehre vom fehlerhaften Staatsakt als solche S. 221 ff.; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 174 ff.; Ansätze bei Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 30 ff. 39 Allein die Rechtsprechung des BVerfG untersuchend, ohne im großen Umfang auf wissenschaftliche Vorarbeiten aufbauen zu können der Beitrag von Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (540 ff.); Ansätze bei Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 57 ff.; noch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 113 stellte fest, dass eine Dogmatik der Folgen von Verfahrensfehlern bei Gesetzen nicht existiert; ähnlich für das Verwaltungsverfahrensrecht noch 1990 Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 109. 40 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (550 ff.); Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 21 ff.; Hey, in: FS Spindler, S. 97 (99 ff.); zu den Fehlerfolgen bei Überschreitung der Vermittlungskompetenz des Vermittlungsausschusses Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 253 ff.; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 76 ff.; zu den Folgen von Geschäftsordnungsverstößen Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 210 ff. 41 Kloepfer, ZG 3 (1988), S. 289 ff.; ders., DVBl. 1995, 441 ff. 42 M. w. N. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, 1934, S. 7; regelmäßiger Gegenstand waren Textfehler und deren Berichtigungsverfahren Laband, DJZ 1903, 301 ff.; so ebenfalls bei Stecher, Bedeutung und Berichtigung von Fehlern im Gesetzgebungsverfahren, 1925; das österreichische Gesetzgebungsverfahren untersuchend Lukas, Fehler im Gesetzgebungsverfahren, 1907; nicht selten wurde das Gesetzgebungsrecht aus dem Untersuchungsgegenstand ausgeschlossen, so bei Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen, S. 3.

28

A. Einleitung

zum Gegenstand.43 Die staatsrechtliche Literatur beschäftigte sich umfassend mit der Frage des richterlichen Prüfungsrechts, das heißt der Kompetenz des Richters, verkündete Gesetze auf ihre formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.44 Abseits hiervon führten die hier interessierenden Fragestellungen während des Konstitutionalismus nur ein Schattendasein. Verfahrensfehler galten im Ansatz als zu vernachlässigendes Nebenprodukt und waren daher nur selten Hauptgegenstand staatsorganisationsrechtlicher Untersuchungen. Im Verwaltungsrecht bot sich zunächst ein ähnliches Bild der Vernachlässigung. Es mangelte auch hier nicht nur an gesetzlichen Verfahrens- und Fehlerfolgenbestimmungen, sondern es entsprach allgemeiner, verwaltungsrechtlicher Tradition, den Weg hin zum Verfahrensprodukt sowie die in diesem Zusammenhang auftretenden Rechtsverstöße für weniger gewichtig zu halten.45 Von zentraler Bedeutung war allein die materielle Richtigkeit des Verfahrensergebnisses. So beschäftigten sich die (Teil-)Lehren vom fehlerhaften Verwaltungsakt oder von der fehlerhaften Satzung zunächst kaum mit verfahrensrechtlichen Aspekten. Erst mit der Zeit fand, aufgrund eines häufig in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte erkannten Bedarfs an größerer Verfahrensrechtsklarheit, eine tiefgehende verfahrensdogmatische Durchdringung statt,46 was nicht selten zu einem Tätigwerden des Gesetzgebers führte. Insgesamt ist festzustellen, dass die Fehlerfolge von Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren verglichen mit den (heutigen) Verfahrensordnungen und Fehlerfolgenlehren im Verwaltungsrecht, hinsichtlich von Verwaltungsakten, weder verfassungsgesetzlich ausdrücklich vorgegeben wird noch bisher verfassungsdogmatisch durch die Wissenschaft tief durchdrungen wurde.47

43 Es wurde der Versuch unternommen, eine einheitliche Fehlerfolgenlehre für das gesamte staatliche Handeln zu entwickeln, so feststellend Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (51); ebenfalls Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 11 f. 44 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 7 ff. 45 Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (493); das trifft besonders auf exekutive Normsetzungsverfahren zu Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 716; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 193. 46 Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1984; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, 1988; neuere handlungsformspezifische Beiträge liefern Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, 2007; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, 2006; Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsverfahren, 2010; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, 2000. 47 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 265; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 113; Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, S. 119; vgl. Klein, in: ZG 1 (1986), 282 (283); allgemein besteht die Tendenz „Verfahrensfehler zu leugnen, für unwesentlich zu halten“ Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (714).

V. Gang der Untersuchung

29

V. Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich grob in die Zweiteilung einer Tatbestands- und Rechtsfolgenseite. Die Zweiteilung erfolgt, weil es zur primären Aufgabe einer (handlungsformspezifischen) Fehlerfolgenlehre gehört, die potentiellen (Verfahrens-) Fehler zu kategorisieren und daran anschließend die passenden Fehlerfolgen zu bestimmen.48 Hiermit geht eine strikte Trennung des Tatbestandes eines Verfahrensfehlers und dessen Rechtsfolgenseite einher.49 Die Kapitel B. und C. widmen sich deshalb ausführlich der Tatbestandsseite. Kapitel B. dient der Vergewisserung und Schärfung der Ausgestaltung und Bedeutung des Gesetzgebungsverfahrens. Hierfür ist eine Analyse der verfahrenstheoretischen Grundlagen, des Rechts des Gesetzgebungsverfahrens, der Abgrenzung des äußeren vom inneren Verfahrensbereich, eine Darstellung der Beteiligten und ihrer politischen Rationalität sowie die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens entscheidend. Sodann wird in Kapitel C. der Verfahrensfehler zunächst grundlegend in der Rechtsordnung verortet und anschließend typologisiert. Daran schließt sich eine Darstellung ausgewählter Verfahrensfehler in der Praxis an. Zuletzt wird der Heilbarkeit eines Verfahrensfehlers nachgegangen. In Kapitel D. werden die Fehlerfolgen eines Verfahrensfehlers untersucht. Dafür soll – im Sinne einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre – der Blick auch auf andere handlungsformspezifische Fehlerfolgenlehren gerichtet werden, um zunächst die rechtstheoretischen und -dogmatischen Grundlagen zu festigen. Nur wenig Raum wird dabei dem Streit zwischen Nichtigkeitsdogma und Vernichtbarkeitsthese gegeben. Sodann erfolgt die Bestimmung der Fehlerfolgen eines Verfahrensfehlers. Hier soll sich zunächst kritisch mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auseinandergesetzt werden, bevor alternative Systematisierungen diskutiert werden. Die Untersuchung endet mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse (Kapitel E.).

48

Vgl. Reimer, Rechtstheorie, 45 (2014), 383 (385). Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 322; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 389; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 343 f.; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 11 f.; vgl. Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2806); vgl. Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 175; die Trennung gelingt nicht bei Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (286); Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (162). 49

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens I. Verfahren der Gesetzgebung 1. Perspektiven auf das Gesetzgebungsverfahren Sollen Tatbestand und Rechtsfolgen von Fehlern im Gesetzgebungsverfahren analysiert werden, muss in einem ersten Schritt Gewissheit über die Perspektiven bestehen, mit denen der Untersuchungsgegenstand in den Blick genommen werden kann. Freilich steht im Vordergrund einer rechtswissenschaftlichen Arbeit dabei die rechtsdogmatische Perspektive. Ziel der Arbeit ist es, bei der Feststellung eines Verfahrensfehlers sowie bei der Bestimmung der Fehlerfolge kohärente Normaussagen innerhalb der geltenden Rechtsordnung zu treffen. Dennoch stellt sich schon zu Beginn die Frage, inwieweit dogmatische Aussagen auf außerdogmatischen Erkenntnissen und Erklärungshorizonten beruhen, wenn ein Verfahren Untersuchungsgegenstand ist, dessen (Haupt-)Rechtsquelle das Grundgesetz bildet. Eine dogmatische Untersuchung muss zunächst die besonderen Charakteristika von Verfahren berücksichtigen. Im Gegensatz zu materiell-rechtlichen Fragestellungen, die die Vereinbarkeit einer Rechtslage mit höherrangigem Recht zum Gegenstand haben, basieren Verfahren auf (menschlichen) Handlungen, die ein innerer Sinn verbindet.1 Verfahrensnormen sind nichts anderes als Verhaltensnormen.2 Das Recht über das Gesetzgebungsverfahren ist insoweit eine Handlungsanleitung. Den in der Wirklichkeit stattfindenden Handlungen wird erst auf der Grundlage der geltenden dogmatischen Aussagen ein rechtlicher Wert beigelegt. Für die (rechtliche) Untersuchung der einzelnen Handlungen, deren Sinn und Verhältnis zueinander, braucht es daher weitere Perspektiven,3 um eine umfassende Analyse vornehmen zu können, die letztlich zu (dogmatisch) sicheren Schlüssen führt. Verfahren ist im Kern als Querschnittsmaterie zu denken.4 Eine umfassende Untersuchung der Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren sowie deren Folgen bedarf deshalb zumindest mittelbar ergänzender Argumentationshorizonte. 1 Vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 41; Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 29; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 20 ff. 2 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 89; das Verwaltungsverfahren als soziales Rechtsgefüge Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 91; Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 27. 3 Der Umgang mit Verfahrensregeln ist auf spezifische Verstehensleistungen verwiesen Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 90. 4 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 36.

I. Verfahren der Gesetzgebung

31

Auf die hiesige Untersuchung angewendet, bedeutet dies beispielsweise, dass die Strenge des Rechtsfolgenregimes für Verfahrensfehler unter anderem in Abhängigkeit der verfassungsrechtlich intendierten Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens für die repräsentativ-parlamentarische Demokratie grundgesetzlicher Prägung bestimmt werden soll. Aber schon bei der Bestimmung des Tatbestands eines Verfahrensfehlers, kann die Dogmatik nicht ohne den Rückgriff auf (verfahrens-) rechtstheoretische Erkenntnisse erklären, in welchem Verhältnis das Verfahrensrecht zu anderen Rechtsbereichen, zum Beispiel dem materiellen Recht, steht. Vor diesem Hintergrund sind daher zunächst die möglichen Perspektiven auf das Gesetzgebungsverfahren zu schärfen und voneinander abzugrenzen. a) Verfahrensempirie Die Verfahrensempirie befasst sich mit der erfahrungswissenschaftlichen Erforschung des Verfahrens in der Seins-Welt.5 Ihr Schwerpunkt liegt auf der Deskription und Ordnung des Erfassbaren.6 Im Vordergrund steht dabei die statistische Datenerfassung.7 Die Gegenstände der Verfahrensempirie sind dabei so vielfältig, wie die in der Wirklichkeit vorfindlichen Verfahren selbst. Sie reichen von Fragestellungen über den tatsächlichen Verfahrensablauf, dem Einfluss der normativen Verhaltenserwartungen auf das Verhalten der Menschen bis hin zu den historischen Umständen, die für den Erlass bestimmter Verfahrensnormen maßgeblich waren.8 Die Verfahrensempirie liefert darüber hinaus Erkenntnisse zur Einbettung des Gesetzgebungsverfahrens in größere gesellschaftliche Zusammenhänge, zum Beispiel den faktischen Einflüssen der Parteipolitiken, der Interessengruppen oder auch der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung auf die Verfahrensbeteiligten. Der folgende Auszug gibt einen kurzen Überblick über aktuell erhobene Daten: – Die Dauer der Gesetzgebungsverfahren nahm im Mittel seit 1949 stetig ab und betrug in der 17. Wahlperiode 157 Tage.9 – Von insgesamt 870 eingebrachten Gesetzesvorlagen entfielen in der 19. Wahlperiode 487 auf die Bundesregierung, 66 auf den Bundesrat, 317 stammten aus der Mitte des Bundestages.10 5 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 39; zur Rolle der Empirie in der Gesetzgebung Steinbach, Der Staat 54 (2015), 267 (269 ff.). 6 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 139. 7 Beispielhaft die umfassende Datenerhebung bei Feldkamp, Datenhandbuch zur Geschichte des Deutschen Bundestages, 2005; vgl. Karow/Bukow, ZParl. 47 (2016), 69 ff.; Reuter, ZParl. 38 (2007), 299 ff.; Schulze-Fielitz, ZG 1 (1986), 364 ff. 8 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 132. 9 Karow/Bukow, ZParl. 47 (2016), 69 (79); ähnlich Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (320). 10 Parlamentsdokumentation, Statistik der Gesetzgebung – 19. Wahlperiode, S. 1, abrufbar unter https://www.bundestag.de/resource/blob/533188/646a801233c266aaccc36409a004e6aa/ gesetzgebung_wp19-data.pdf (zuletzt abgerufen am 26.3.22).

32

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

– Der Bundesrat verweigerte in der 19. Wahlperiode zu vier Gesetzesvorlagen die Zustimmung; Einsprüche wurden in der gesamten Wahlperiode nicht erhoben.11 – In der 19. Wahlperiode wurde bei sieben Gesetzesvorlagen der Vermittlungsausschuss angerufen, viermal auf Verlangen des Bundesrates, dreimal auf Verlangen der Bundesregierung.12 – Insgesamt wurden in der 19. Wahlperiode 542 Gesetze verkündet; davon waren 440 Regierungsvorlagen, sieben Bundesratsinitiativen und 95 Initiativen aus der Mitte des Bundestages.13 Hinzuweisen ist darauf, dass die Erforschung der Seins-Welt durch das Sammeln und Ordnen von Daten dabei nicht ohne die Sollens-Welt auskommt. Verfahrensnormen helfen, die faktische Ordnung eines Verfahrens zu begreifen und erklären bestimmte Verhaltensweisen.14 So führt die Beobachtung des Handhebens, Aufstehens oder Sitzenbleibens der Abgeordneten im Plenum erst durch die Kenntnis der Abstimmungsregeln zu einem Sinnzusammenhang. Allein dieses einfache Beispiel zeigt, dass die Handlungen in der Seins-Welt erst durch das Hinzukommen einer Norm einen Handlungssinn erhalten. Die Norm fungiert insoweit als Deutungsschema.15 Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Daten nicht grundlos erhoben werden. Ihre Erhebung dient regelmäßig bestimmten Zwecken, zum Beispiel für eine konkrete Erklärungs- oder Argumentationslinie. Dies führt nahezu unweigerlich zu einer Vermischung der Empirie mit theoretischen Grundannahmen und Modellen.16 Es besteht deshalb grundsätzlich die Sorge einer selektiven, die eigenen Zwecke begünstigenden Datenerhebung. Diese Erkenntnis wird durch den Umstand verstärkt, dass schon der Erfahrungsvorgang selbst auf einer bestimmten Erkenntnismethode gründet, die aufgrund theoretischer Annahmen gewählt wurde.17 Zur Veranschaulichung soll der Hinweis auf die politikwissenschaftliche Verfahrens11

Parlamentsdokumentation, Statistik der Gesetzgebung – 19. Wahlperiode, S. 1, abrufbar unter https://www.bundestag.de/resource/blob/533188/646a801233c266aaccc36409a004e6aa/ gesetzgebung_wp19-data.pdf (zuletzt abgerufen am 26.3.22). 12 Parlamentsdokumentation, Statistik der Gesetzgebung – 19. Wahlperiode, S. 1, abrufbar unter https://www.bundestag.de/resource/blob/533188/646a801233c266aaccc36409a004e6aa/ gesetzgebung_wp19-data.pdf (zuletzt abgerufen am 26.3.22). 13 Parlamentsdokumentation, Statistik der Gesetzgebung – 19. Wahlperiode, S. 2, abrufbar unter https://www.bundestag.de/resource/blob/533188/646a801233c266aaccc36409a004e6aa/ gesetzgebung_wp19-data.pdf (zuletzt abgerufen am 26.3.22). 14 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 139; vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 196 f.; ferner Bumke, Relative Rechtswidrigkeiten, S. 256. 15 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 25 f. 16 Der Gesetzgebungswissenschaft ist die Vermischung immanent, vgl. Badura, ZG 2 (1987), 300 (304 f.); allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 198; Theorie und Empirie lassen sich schon begrifflich nicht vollständig trennen Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 6 ff.; i. d. S. von einer empirischen Verfahrenstheorie sprechend Reimer, Verfahrenstheorie, S. 132 f. 17 Vgl. Popper, Logik der Forschung, S. 14.

I. Verfahren der Gesetzgebung

33

perspektive genügen. Ihre Forschungsinhalte sind gemäß des dreidimensionalen Politikbegriffs die politischen Prozesse der Willensbildung, zum Beispiel im Gesetzgebungsverfahren (politics-Dimension), die politischen Strukturen und Akteure, zum Beispiel Institutionen des politischen Systems, rechtlicher Ordnungsrahmen etc. (polity-Dimension) sowie die politischen Inhalte und Programme, zum Beispiel Umweltpolitik (policy-Dimension).18 Mit diesen Forschungsinhalten geht regelmäßig eine empirisch-analytische Forschungsmethode einher, bei der theoretische Konzepte und Modelle aus erhobenen Daten abstrahiert beziehungsweise aufgestellte Thesen anhand von Informationen zur Realität überprüft werden.19 b) Verfahrensdogmatik Die Verfahrensdogmatik beschäftigt sich mit Aussagen über Rechtsnormen, die eine Verfahrensordnung für ein bestimmtes Verfahren bereithält. Sie hat das Ziel, eine Anleitung zur Anwendung der konkreten Verfahrensnormen zu geben.20 Ihre Aufgabe ist es, die Norminhalte durch Interpretation in ein widerspruchs- und lückenloses Rechtsnormensystem zu bringen und insgesamt die Einheit des Rechtssystems zu wahren. Demnach ist Dogmatik als „Arsenal von Begriffen, Institutionen, Grundsätzen und Regeln [zu begreifen], das zur Systematisierung der Rechtsordnung genutzt wird und das anerkannte Argumentationsfiguren bereithält, die als Bestandteil der positiven Rechtsordnung gelten und die zur Rechtfertigung der Rechtsinterpretation und -anwendung einsetzbar sind, ohne jeweils neu gerechtfertigt zu werden“21. Die Frage nach den (Rechts-)Fehlern im Gesetzgebungsverfahren sowie deren (Rechts-)Folgen, sind im Rahmen der gesetzten Rechtsordnung zu beantworten und stellen damit dogmatische Fragestellungen dar. Allgemein steigen die Anforderungen an die Dogmatik, wenn die Verfahrensordnung durch eine Diversität an Rechtsquellen oder insgesamt durch eine geringe Regelungsdichte geprägt ist. Damit einher geht eine größere Auslegungsbedürftigkeit der einzelnen Normen.22 Gerade in diesen Fällen kommt es daher auf eine konsistente Auslegung der Verfahrensnormen nach dem savigny’ischen Methodenkanon an. Dabei bestehen bei der Verfassungsinterpretation zusätzliche Herausforderungen an die Auslegungsmethodik, die über die einfach-gesetzliche Gesetzesinterpretation hinausgehen.23 An dieser Stelle soll der Verweis auf die Verfassung als Rahmenordnung auf 18

Vgl. nur Bernauer/Jahn/Kuhn/Walter, Einführung in die Politikwissenschaft, S. 34. Vgl. nur Bernauer/Jahn/Kuhn/Walter, Einführung in die Politikwissenschaft, S. 75. 20 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 134. 21 Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 9 (18); ähnlich für den Bereich der Grundrechtsdogmatik, Jarass, AöR 120 (1995), 345 (346); in Abgrenzung zur Verfahrenstheorie, vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 134. 22 Vgl. Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 633. 23 Vgl. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 56 ff.; Jestaedt, Die Verfassung hinter der Verfassung, S. 65; Schmitt Glaeser, Vorverständnis als Methode, S. 15 f.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 63; Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (505 ff.). 19

34

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

höchster Normebene und dem daraus folgenden grundsätzlich, fragmentarischen Charakter genügen.24 c) Verfahrenstheorie Jenseits der Verfahrensdogmatik ist die Perspektive der (allgemeinen) Verfahrenstheorie angesiedelt.25 Sie analysiert jene Fragestellungen, die über den Inhalt und die Rechtsanwendung der verfassten Verfahrensordnung hinausgehen.26 Obwohl das Verfahren als Ausgangspunkt der Geschichte des Rechts gedacht werden kann oder zumindest als „rechtswissenschaftliche[s] Urgestein“27 anzusehen ist, da Rechtsregeln sich zunächst mit der Art und Weise von Entscheidungsfindungen beschäftigten,28 blieb dessen verfahrenstheoretisches Fundament lange im Ungefähren. Die Inhalte der Verfahrenstheorie sind vorzugsweise negativ in Abgrenzung zur Verfahrensdogmatik zu bestimmen.29 Eine solche Bestimmung hat im Gegensatz zu einer positiven und damit feststehenden Begriffsdefinition den Vorteil, das Untersuchungsfeld nicht von vornherein einzuengen,30 sondern den wissenschaftlichen Zugang für eine Vielzahl heterogener Untersuchungsgegenstände und Lösungsangebote offenzuhalten.31 Gegenstände sind in einem ersten Zugriff: Verfahrenssubjekte, Verfahrensstadien und Verfahrensmaximen.32 Die allgemeine Verfahrenstheorie bildet den Oberbegriff für eine ganze Reihe – hier nicht abschließend aufgezählter – Phänomene, die einen soziologischen, sozialpsychologischen oder staatsphilosophischen Zuschnitt haben können.33 Sie zergliedert sich bei genauerer Betrachtung in eine Vielzahl von (Unter-)Perspektiven.34 Im Folgenden soll der juridischen und der systemtheoretischen Verfahrenssoziologie besonderer Raum 24

Siehe hierzu unten B. II. 3. Nichtdogmatisch bedeutet i. d. S. theoretisch Reimer, Verfahrenstheorie, S. 165; die Rechtstheorie ist auf einer über der Rechtsdogmatik liegenden Abstraktionsebene angesiedelt Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 23; die Verfahrenstheorie ist vergleichsweise eine junge Forschungsdisziplin, ihr Fehlen beklagt 2005 noch Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 34. 26 Ferner Sauer, Der Staat 58 (2019), S. 7 (9). 27 Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (6); vgl. Prütting, jM 2016, 354 (355); vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 32. 28 M. w. N. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 32. 29 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 120. 30 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 131. 31 Eine nicht abschließende Darstellung der verschiedenen Unterdisziplinen, z. B. philosophische, psychologische, soziologische, ökonomische oder kulturwissenschaftliche Perspektiven der Verfahrenstheorie liefert Reimer, Verfahrenstheorie, S. 131 ff.; vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 27. 32 Vgl. Schmidt-Aßmann, JURA 1997, 505 (514). 33 Vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 27. 34 Ausführlich hierzu Reimer, Verfahrenstheorie, S. 131 ff., 139 ff. 25

I. Verfahren der Gesetzgebung

35

gegeben werden, da sie für die hiesige Untersuchung Argumentationshorizonte bereitstellen, die später von besonderer Relevanz sein werden. Weiter ermöglicht eine allgemeine Verfahrenstheorie eine abstrahierende Analyse verschiedener Verfahrensordnungen in Bezug auf konkrete Fragestellungen zum Tatbestand und zur Rechtsfolge von Verfahrensfehlern (Verfahrensvergleich).35 Insofern gelingt mit ihr – methodisch sicher – der Blick auf die „übergeordneten Gesichtspunkte“36. In diesem Sinne ist sie das Verbindungsglied zu einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre. aa) Juridische Verfahrenstheorie Von gesteigertem Interesse für die Untersuchung der Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren und deren Folgen ist die von der juridischen Verfahrenstheorie eigenommene Perspektive. Grund hierfür ist ihre Nähe zur Verfahrensdogmatik. Beide haben im Ausgangspunkt die Sollens-Welt zum Untersuchungsgegenstand.37 Allerdings geht die juridische Verfahrenstheorie über das Forschungsziel der Verfahrensdogmatik hinaus und befasst sich mit Fragestellungen, die jenseits einer Anwendungsanleitung der Rechtsordnung liegen.38 Aufgrund der zu Beginn vorgenommenen negativen Begriffsbestimmung der Verfahrenstheorie können auch an dieser Stelle nicht alle Facetten möglicher Problemstellungen, mit denen sich die juridische Verfahrenstheorie befasst, abschließend aufgezählt werden.39 Gleichwohl kann die juridische Perspektive begrifflich exakt beschrieben werden. Sie ordnet aus einer Außenperspektive die bestehenden Normen in Funktionszusammenhänge ein und schreibt ihnen Zwecke zu.40 Während die Verfahrensdogmatik die Systematisierung der Regelungsinhalte betreibt, handelt die juridische Verfahrenstheorie von der Systematisierung der Verfahrenszwecke.41 Sie beschreibt die Sinnhorizonte positivrechtlicher Verfahrensnormen, ohne deren Regelungsinhalt analysieren zu müssen.42 Sie fragt nicht was, sondern warum etwas gesollt ist.43 Die juridische Verfahrenstheorie bezieht sich damit auf die „Deutung und Sinngebung für Rechtsnormen“44. Insoweit ergeben sich Überschneidungen zu den anderen verfahrenstheoretischen Perspektiven, die ebenfalls eine höhere Abstraktionsebene in ihrer Betrachtung des Verfahrens einnehmen. Da sie jedoch an der Sollens-Welt 35

Die allgemeine Verfahrenstheorie insoweit als Katalysator bezeichnend Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 26. 36 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 27. 37 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 134. 38 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 134. 39 Die einzelnen Fragestellungen vertiefend Reimer, Verfahrenstheorie, S. 151 ff. 40 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 133. 41 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 151. 42 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 133. 43 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 133, 135. 44 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 133.

36

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

anknüpft, nimmt sie im Ergebnis eine Mittelstellung zwischen Verfahrensdogmatik und anderen verfahrenstheoretischen Perspektiven ein.45 Auf eine Analyse des Gesetzgebungsverfahrens angewandt, ist das Ziel einer juridischen Untersuchung einerseits eine Gesamtdeutung des Gesetzgebungsverfahrens bereitzustellen. Diese kann sich aus der Untersuchung der für das Gesetzgebungsverfahren zu ermittelnden Verfahrensgrundsätze ergeben.46 Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch der Frage nach der bloß dienenden Funktion des Verfahrensrechts gegenüber dem materiell-rechtlichen Verfahrensergebnis nachzugehen.47 Andererseits kann die juridische Verfahrenstheorie aufgrund ihrer eingenommenen Perspektive einen grundlegenden Beitrag zur – methodisch gesicherten – vergleichenden Untersuchung verschiedener Verfahrensordnungen leisten.48 Aus einem Vergleich des Gesetzgebungsverfahrens mit anderen Normerlassverfahren können Gemeinsamkeiten und Unterschiede herauskristallisiert werden, die relevante Erkenntnisse für die weitere Untersuchung liefern. Zu denken ist an die zum Teil unterschiedlich ausgeformten Gesetzgebungsverfahren auf Landesverfassungsebene sowie an andere einfach-gesetzliche Verfahrensordnungen. Der Vergleich kann darüber hinaus auch in einer historischen Dimension vorgenommen werden,49 indem beispielsweise frühere Verfahrensordnungen über das Gesetzgebungsverfahren mit der heutigen geltenden Fassung verglichen werden. Der vergleichende Blick kann dabei weit zurück auf die Verfahrensnormen über das Gesetzgebungsverfahren in der Weimarer Reichsverfassung oder – zeitlich unmittelbarer – auf frühere Fassungen des Grundgesetzes, die sich im Laufe der Zeit durch Verfassungsänderungen gewandelt haben, geworfen werden. In dieser Weise vorgenommene Vergleichsuntersuchungen haben gemäß dem Ziel einer juridischen Verfahrenstheorie nicht den Zweck, die für das Gesetzgebungsverfahren aufgefundenen Schwierigkeiten bei der Auslegung der Verfahrensnormen, die den Tatbestand und die Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern betreffen, in direkter Weise zu lösen.50 Die aus dem Verfahrensvergleich gewonnenen Erkenntnisse haben für die Auslegung der hier zu untersuchenden Verfahrensnormen nur einen mittelbaren Nutzen.51 Sie 45

„Relaisdisziplin“ Reimer, Verfahrenstheorie, S. 135. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 181 f.; vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 560 ff.; vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 16 f.; Prozessordnungen werden anhand von Verfahrensmaximen geordnet, vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 152. 47 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 186 ff.; siehe hierzu unten B. II. 1. a) und B. V. 5. f) aa). 48 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 154; vor allem der Vergleich der straf- und zivilgerichtlichen Verfahrensordnung ist häufiger Untersuchungsgegenstand Reimer, Verfahrenstheorie, S. 156. 49 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 160. 50 Dahingehende Versuche sind dennoch zu beobachten: So argumentiert Kloepfer, ZG 3 (1988), 289 (295 ff.) aufgrund der Verfassungskonkretisierung im einfach-gesetzlichen Verfahrensrecht für eine Übertragbarkeit der in der bauplanungsrechtlichen Satzungsgebung geltenden Abwägungslehre auf das Gesetzgebungsverfahren; ähnlich wird versucht Pflichten für das sog. innere Gesetzgebungsverfahren herzuleiten, siehe hierzu unten B. III. 3. 51 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 154; ferner Sauer, Der Staat 58 (2019), S. 7 (9 f.). 46

I. Verfahren der Gesetzgebung

37

sind nur im Stande, Hilfs- und Unterstützungsleistungen für ein bestimmtes Auslegungsergebnis bereitzustellen. bb) Systemtheoretische Verfahrenssoziologie Die systemtheoretische Verfahrenssoziologie blickt aus einer empirisch-theoretischen Perspektive auf das Verfahren. Ihr funktionalistischer Ansatz fragt nach den (soziologischen) Funktionen, die bestimmte Teilsysteme für die Gesellschaft erfüllen.52 Anders als die juridische Verfahrenstheorie knüpft sie nicht an der Sollens-, sondern an der Seins-Welt an. Ihre Bausteine sind die einzelnen sozialen (Teil-) Systeme (zum Beispiel Wirtschaftssystem, Rechtssystem etc).53 Dabei ist die Summe aller Teilsysteme mit der Gesellschaft gleichzusetzen.54 In und zwischen den Teilsystemen findet soziales Handeln in Form von Kommunikation statt.55 Das einzelne Teilsystem ist grundsätzlich autonom und verfügt über eine eigene Rationalität, ist dennoch strukturell an den anderen Teilsystemen orientiert.56 Bedingung für die Annahme eines Teilsystems ist dessen Abgrenzbarkeit und Geschlossenheit gegenüber der anderen Teilsysteme.57 Sie erfolgt entlang der Unterscheidung von Innen und Außen im Sinne einer Differenz an Komplexität.58 Verfahren sind, da sie eine Reduktion der Komplexität gegenüber der Umwelt schaffen, soziale Teilsysteme.59 Im Grundsatz stellt sich indes die Frage, inwieweit Annahmen der systemtheoretischen Verfahrenssoziologie für eine rechtsdogmatische Untersuchung fruchtbar gemacht werden können. Dies gilt schon aufgrund der unterschiedlichen Perspektiven beider Disziplinen. Für eine Verwendung der Systemtheorie innerhalb der geltenden Rechtsordnung, insbesondere dem Grundgesetz, bräuchte es daher zumindest kongruenter Aussagen. Dabei ist schon ein unterschiedlicher Grad an Abstraktheit festzustellen. Zwar sind dem Grundgesetz abstrakte Inhalte nicht fremd, doch beruht die Systemtheorie in einem höheren Maß auf analytischen Modellannahmen, die nur schwer innerhalb des Grundgesetzes zu operationalisieren sind.60 Außerdem unterscheidet sich die Systemtheorie schon im Ansatz von den Grundaussagen des Grundgesetzes. Gemäß Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar. Mit dieser Kernaussage rückt der Mensch als Individuum in den Mit-

52 Vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 107; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 147; zum Funktionenbegriff siehe unten B. V. 1. 53 Luhmann, Soziale Systeme, S. 30 ff. 54 Luhmann, Soziale Systeme, S. 33. 55 Luhmann, Soziale Systeme, S. 191 ff. 56 Luhmann, Soziale Systeme, S. 37. 57 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 41. 58 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 41. 59 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 41. 60 Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 46.

38

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

telpunkt der grundgesetzlichen Ordnung.61 In der Würde des Menschen findet die rechtlich verfasste Gemeinschaft ihre letzte Rechtfertigung.62 Die Systemtheorie bildet hingegen die Gesellschaft aus Teilsystemen. Daraus folgt, dass die Quelle des erkenntnistheoretischen Subjekts nicht im Individuum, sondern in den Teilsystemen liegt.63 Das Individuum verkommt zum bloßen Element der Systeme.64 Auch in struktureller Hinsicht unterscheiden sich die Systemtheorie und das Grundgesetz erheblich. Die systemtheoretische Annahme, dass jedes Teilsystem im Grunde selbstreferentiell sei und damit seiner eigenen Rationalität folge,65 liegt konträr zur abstrakt-generellen Wirkung des formellen Gesetzes. Als zentrales Herrschaftsinstrument des Grundgesetzes hat es grundsätzlich einen die Teilsysteme übergreifenden Regelungsanspruch.66 Aus diesen Gründen sind die Aussagen der Systemtheorie für eine rechtswissenschaftliche Untersuchung nur von begrenzter Relevanz. Dennoch erbringt die systemtheoretische Verfahrenssoziologie wesentliche Erkenntnisse über den Zusammenhang zwischen Verfahren und Umwelt. Denn auch das normative Verfahrensmodell baut allgemein auf dieser Differenzierung auf. Durch die normative Strukturierung von Kommunikation wird im Verfahren eine eigene Verfahrenswirklichkeit erschaffen, die auf eine verbindliche Entscheidung mit Geltung in der Außenwelt zuläuft.67 Das Verfahren schafft eine von seinen Bedingungen abhängige Sicht auf die Umwelt und selektiert dadurch in einzubeziehende und nicht einzubeziehende Umstände und Erwartungen. Dadurch wird die Anzahl der Interaktionsmöglichkeiten von vornherein eingeschränkt. Dieses Leistungsvermögen von Verfahren macht sich jede Verfahrensordnung zu eigen, indem sie normativ vorgibt, wie die Verfahrenswirklichkeit im jeweiligen Verfahren zu konstruieren ist.68 Die Reduktion von Komplexität bereitet letztlich die Grundlage zur Handlungsfähigkeit.69 Beispielsweise dient die Plenardebatte in einem Arbeitsparlament allgemein der Reduktion von Komplexität, indem sie den vorangegangen, oftmals langwierigen (politischen) Willensbildungsprozess für die Öffentlichkeit komprimiert nachzeichnet.70 Ein weiteres Beispiel ist Art. 76 Abs. 2 GG, der 61

Die Würde des Menschen hat den „höchsten Rechtswert innerhalb der verfassungsgemäßen Ordnung“ BVerfGE 45, 187 (227); Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 1 Rn. 4; Hillgruber, in: Epping/ders., GG, Art. 1 Rn. 1. 62 Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 1 Rn. 1. 63 Ausführlich Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 55 f. 64 Vgl. Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 55 f. 65 Luhmann, Soziale Systeme, S. 31 f. 66 Ausführlich Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 36 f. 67 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 41. 68 Vgl. Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 23; Verfahren kanalisieren soziale Streitigkeiten Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 40; so für das Verwaltungsverfahren Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgesetz, S. 9 (23); Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 795. 69 Vgl. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 41. 70 Zeh, in: ZParl. 36 (2005), 473 (485); ders., in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 40 f.

I. Verfahren der Gesetzgebung

39

regelt wann und wie der Bundesrat zu Gesetzvorlagen Stellung beziehen darf. In gleicher Weise bestehen im Ausschussverfahren im Rahmen von Anhörungen gemäß § 70 GO-BT Regeln, die das Ob und die Art und Weise der Informationsbeschaffung durch Externe über einen Beratungsgegenstand bedingen. Die zeitliche, sachliche und soziale Komplexität der Umwelt bestehend aus einer Vielzahl von Informationsquellen und -aufbereitungsmöglichkeiten wird durch die Verfahrensordnung (vor-)selektiert. Die Normativität der Verfahrensnormen führt zudem dazu, dass die Verfahrensregeln nicht immer wieder neu behauptet werden müssen, da insoweit eine Verständigung besteht.71 Dadurch rückt die angestrebte (Sach-)Entscheidung in den Mittelpunkt der Auseinandersetzung.72 d) Zusammenfassung Der Blick auf die Verfahrensfehler und ihre Fehlerfolgen kann aus einer Vielzahl von Perspektiven auf das Gesetzgebungsverfahren gerichtet werden. Er beginnt mit der Erfassung der wahrgenommenen Realität (Verfahrensempirie). Das Verfahren als ein im besonderen Maße aus (menschlichen) Handlungen bestehender Untersuchungsgegenstand hat sodann eine besonders ausgeprägte Perspektivenvielfalt zur Konsequenz. Die hier vorzunehmende Analyse der Fehler im Gesetzgebungsverfahren und deren Rechtsfolgen ist in der verfahrensdogmatischen Perspektive verortet. Bei der Sinnbeschreibung und dem Vergleich des Gesetzgebungsverfahrens mit anderen Verfahren kommt jedoch auch der juridischen Verfahrenstheorie eine zentrale Stellung zu. Sie ist insbesondere bei der späteren Analyse der Funktionen des Gesetzgebungsverfahren, auch im Kontrast zu anderen Verfahrensordnungen, von Interesse. Die so gewonnenen Erkenntnisse können als Hilfs- und Unterstützungsüberlegungen bei der Interpretation der Verfahrensnormen in die Argumentation eingeführt werden. Anleihen aus einer systemtheoretischen Perspektive werden im Folgenden nur dann übernommen, wenn sie normativ operationalisierbar sind.

71

Vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 99. Das bedeutet nicht, dass im Detail über den Ablauf des Verfahrens und die Einhaltung der Verfahrensnormen kein Streit besteht, sondern nur, dass im Grundsätzlichen das Verfahren einfach gilt, vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 213 f.; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 42; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 99, 183 f.; insoweit ist die These zutreffend, dass Vorschriften mit verfahrensrechtlichem Charakter weniger geeignet seien, tiefergehende politische Emotionen zu wecken Brüning, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 44. 72

40

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

2. Verfahrensbegriff a) Allgemeiner Verfahrensbegriff Allgemein werden mit dem Begriff des Verfahrens73 Elemente der Bewegung74 assoziiert. Ein Verfahren ist der zu gehende Weg hin zu einem vorher bestimmten Ziel. Es umfasst daher, auch jenseits eines rechtswissenschaftlichen Zugriffs – beispielsweise in einem technischen Zusammenhang75 –, eine Abfolge von Schritten oder Handlungen. Entspricht das Verfahren einem Vorgehen, dann wird damit eine Bewegung beschrieben, die zwangsläufig etwas Dynamisches in sich trägt.76 Dies bedeutet, dass zu Beginn des Verfahrens dessen Ziel noch nicht erreicht ist. Sonst müsste man sich – um im Bild zu bleiben – nicht auf den Weg machen. Ob und wie das Ziel erreicht wird, liegt daher in der Zukunft und gleichzeitig im Ungewissen, sonst läge ein bloßes Ritual vor.77 Die Ungewissheit ist dabei auf sachliche, zeitliche oder auch soziale Umstände zurückzuführen, die ex ante nicht vollständig überschaubar sind. Auch wenn die einzelnen Zuschreibungen allesamt in die gleiche Richtung blicken, existiert schon im Ausgangspunkt kein naturgegebener Verfahrensbegriff.78 Darüber hinaus sind bei einer allgemeinen Begriffsbestimmung die verschiedenen Perspektiven wieder ins Gedächtnis zu rufen. Die erkenntnisleitenden Fragestellungen der jeweiligen Perspektive führen zu unterschiedlichen Begriffsverständnissen mit unterschiedlichen Akzenten,79 da gerade das Wesentliche der Perspektive in der inhaltlichen Begriffsbestimmung zum Ausdruck kommen soll. Daraus folgt, dass es nicht den einen allgemeinen Verfahrensbegriff gibt. b) Rechtswissenschaftlicher Verfahrensbegriff Dem allgemeinen Sprachgebrauch nach, wird das Rechtsverfahren als eine Abfolge von Rechtshandlungen, die der Erledigung einer Rechtssache dienen, umschrieben.80 Es stellt „ein rechtlich bestimmtes Vorwärtsbewegen“81 dar. Dem 73

Zur Etymologie vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 41. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 85 f.; der Zustand als Gegenbegriff Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, S. 16. 75 Verfahren als Universalbegriff Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 80 f.; vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 13. 76 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 13. 77 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 42; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 38, 40. 78 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 13; vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 115. 79 Vgl. v. Arnim, Staatslehre, S. 193 (insb. Fn. 141); Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 43; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 35. 80 Vgl. Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 18. 81 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 136. 74

I. Verfahren der Gesetzgebung

41

rechtswissenschaftlichen Verfahrensbegriff wohnt gleichermaßen wie seinem allgemeinen Pendant, aufgrund der Pluralität von Handlungen und deren Zielgerichtetheit auf ein Ergebnis, eine spezifische Dynamik inne.82 Sie besteht in der Offenheit der Handlungsvarianten und führt zu einer Ungewissheit über den Verfahrensausgang.83 Die verfahrende Stelle beziehungsweise Verfahrensbeteiligten müssen die zukünftige Wirkung ihrer gewählten Handlungsoptionen prognostizieren. Dabei determiniert die Wahl einer Handlungsmöglichkeit innerhalb eines Verfahrensschrittes die weiteren Handlungsmöglichkeiten in den kommenden Schritten und Verfahrensphasen bis hin zur finalen Verfahrenszielhandlung.84 Das Verfahren erzählt demnach eine Entscheidungsgeschichte.85 Beispielsweise bestimmt im Zivilprozess der Vorsitzende gemäß § 272 Abs. 2 ZPO, ob ein früher erster Termin zur mündlichen Verhandlung oder alternativ ein schriftliches Vorverfahren für das weitere Verfahren zweckdienlich ist. Diese Entscheidung hat Auswirkungen auf das gesamte weitere Verfahren. Die rechtswissenschaftliche Begriffsbestimmung ist insbesondere im Verhältnis zum Prozessbegriff erörtert worden.86 Gerade der Prozess vor Gericht ist – auch historisch betrachtet – der Inbegriff rechtswissenschaftlicher Behandlung von Verfahren.87 Das Rechtsverfahren wird als „Sequenzen von Handlungen, die in ihren Voraussetzungen, Abfolgen und etwaigen Wirkungen rechtlich geregelt sind“88,

82 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 13; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 81; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 194; die Dynamik entfaltet sich empirischer, normativer und institutioneller Weise, ausführlich Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 25; kritisch zum Dynamikbegriff Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 24 ff. 83 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 40. 84 Das Verfahren als vielstufiger Prozess von Teilentscheidungen, das von schrittweise zunehmender (faktischer) Bindungskraft gekennzeichnet ist, so über das Gesetzgebungsverfahren Zeh, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 37 f. 85 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 40; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 855; das Rechtsverfahren als ein in Phasen gegliederter Entscheidungsprozess Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 78; Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (516). 86 Ausführlich hierzu Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 28 ff.; ebenfalls Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 80 ff.; vgl. Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (505). 87 Prozess und Verfahren galten häufig als Synonym Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, S. 15; Verfahren als Ober- und Prozess als Unterbegriff Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 41; vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 82. 88 Bottke, in: FS Roxin, S. 1243 (1244); nach Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 16 ist ein (Rechts-)Verfahren „ein hoheitlich organisierter, strukturierter Prozess, der es ermöglicht, einen Lebenssachverhalt einer endgültigen, bindenden, den Anforderungen des Rechtsstaates genügenden erzwingbaren Entscheidungen durch einen zur Entscheidung hoheitlich Berufenen zuzuführen“; Verfahren als „ein Inbegriff von aufeinander bezüglichen, ineinandergreifenden menschlichen Handlungen, die ein bestimmtes Ziel zu erreichen suchen“ Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 42; mit einer Begriffsbestimmung

42

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

beschrieben. Dabei sind die Handlungen in einem Rechtsverfahren menschlichen Ursprungs.89 Ein Rechtsverfahren ist daher auf kommunikatives Verhalten beschränkt.90 Seine Handlungen beziehen sich aufeinander und sind auf ein gemeinsames Fernziel oder auch Wirkergebnis in Form einer Entscheidung gerichtet.91 Die Darstellung dieser Grundbestandteile, die den Grundbegriff des Rechtsverfahrens ausmachen, soll an dieser Stelle genügen, da vom jeweiligen konkreten Rechtsverfahren (zum Beispiel Gerichts-, Verwaltungs-, Gesetzgebungs-, Wahl-, Schlicht-, Vertragsverfahren etc.) die weitere, spezifische Begriffsbestimmung abhängt.92 Aufgezeigt ist damit, dass der rechtswissenschaftliche Verfahrensbegriff in viele Facetten und Schattierungen ausdifferenzierbar ist, die nicht zwingend in sinnhafter Konkurrenz zueinander stehen. Teilweise enthalten einzelne Verfahrensordnungen Legaldefinitionen für bestimmte Verfahren, so zum Beispiel § 9 VwVfG für das Verwaltungsverfahren.93 Ausgangspunkt einer Begriffsbildung über das Gesetzgebungsverfahren soll der allgemeine rechtswissenschaftliche Verfahrensbegriff gemäß der Definition von Reimer liefern. Demnach sind als Verfahren die Handlungen einer Stelle zu bezeichnen, die sinnhaft zueinander in einem Handlungszusammenhang stehen und auf eine Zielhandlung sowie auf ein zu befolgendes Recht bezogen sind.94 Diese Definition ist zu bevorzugen, da sie die unabdingbaren Verfahrensbausteine aufzählt, ihre einzelnen Merkmale klar voneinander abgrenzt und ihr keine inhaltliche Verengung auf bestimmte Verfahrensarten zu eigen ist. Sie kann vielmehr auf alle Verfahrensordnungen angewendet werden. 3. Verfahrenstypen Neben den divergierenden Begriffsverständnissen können Verfahren darüber hinaus in unterschiedliche Verfahrenstypen kategorisiert werden. Hierbei sind verspezifisch für das Gerichtsverfahren Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, S. 17 f.; m. w. N. für ähnliche Begriffsbestimmungen Reimer, Verfahrenstheorie, S. 20 (insb. Fn. 49). 89 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 41; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 88 f.; vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 20 f. 90 M. w. N. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 88. 91 Breidenstein, Zur Methodik einer Verfahrensrechtsvergleichung, S. 16; Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 290 f.; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 89; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 29; vgl. Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (516). 92 Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 116. 93 Aus § 9 VwVfG folgt, dass die Legaldefinition nur für den Anwendungsbereich des VwVfG gilt, Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 17 f.; noch enger ist § 198 Abs. 6 Nr. 1 GVG, der das Gerichtverfahren nur für die zitierte Vorschrift definiert. 94 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 15; ähnlich Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 42; m. w. N. zu Definitionsversuchen der Verwaltungsverfahrenslehre Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 117 (insb. Fn. 20); gegen einen extensiven Verfahrensbegriff Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, S. 17.

I. Verfahren der Gesetzgebung

43

schiedene Typologien denkbar.95 Herausgegriffen werden die Typenpaare Verfahren von Amts wegen und Antragsverfahren sowie hierarchische und heterarchische Verfahren a) Verfahren von Amts wegen und Antragsverfahren Jede Verfahrensordnung regelt den Zugang der Realität zum Entscheider.96 Dabei basiert die Einleitung eines jeden staatlichen Verfahrens (formell) auf einer amtlichen Handlung.97 In materieller Hinsicht lässt sich dabei unterscheiden, auf welcher Grundlage die verfahrende Stelle das Verfahren eröffnet.98 Ausgelöst wird es entweder aufgrund einer eingetretenen Rechtslage (Verfahren von Amts wegen) oder aufgrund eines Antrages eines Dritten in Gestalt einer Privatperson oder einer anderen staatlichen Stelle (Antragsverfahren).99 Bei Verfahren von Amts wegen ist die verfahrende Stelle aufgrund von Rechtsvorschriften gezwungen, das Verfahren zu eröffnen.100 Die Verfahrensordnung bestimmt objektiv die Bedingungen für die Verfahrenseröffnung. Beispielhaft ist das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft nach § 152 Abs. 2 StPO zu nennen. Abstrahierend sind Rechtsverfahren als Verfahren von Amts wegen ausgestaltet, wenn sie der Gefahrenabwehr oder -vorsorge, der Abgabenerhebung oder der Leistungsverpflichtung von Bürgern dienen.101 Bei Antragsverfahren wird hingegen der Verfahrensbeginn einseitig durch freiwilliges Verhalten des Antragsberechtigten ausgelöst.102 Daraus folgt, dass die 95 v. Arnim, Staatslehre, S. 203 ff. unterscheidet zwischen einerseits wert- und erkenntnisorientierten Verfahren und andererseits interessendeterminierten Verfahren; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 20 ff., 57 ff., 96 ff. ordnet Verfahren nach der Wirkung der Verfahrenszielhandlung ein, ohne die gerichtlichen Verfahren demgemäß einzuordnen; spezifisch für Arten des Verwaltungsverfahrens Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren Rn. 47 ff.; vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 33 ff. 96 Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 33. 97 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 273. 98 Ausführlich zum Antrag als materiell-rechtliches Institut Berger, DVBl. 2009, 401 (402 ff.) 99 Vgl. Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 33; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 42; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 59; Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (517); für das Verwaltungsverfahren Schnell, Der Antrag im Verwaltungsverfahren, S. 25; auf eine dritte Variante soll nur hingewiesen werden: Die Verfahrenseröffnung kann vor dem Hintergrund des Opportunitätsprinzips als bloße Ermessensentscheidung der verfahrenden Stelle ausgestaltet sein, positiv-rechtliches Beispiel liefert § 22 S. 1 VwVfG; Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (517). 100 Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (517); vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 59. 101 Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 691; vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 273; Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (517). 102 Vgl. Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 33.

44

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

verfahrende Stelle zumindest zur Verfahrenseinleitung verpflichtet ist.103 Umgekehrt darf die verfahrende Stelle ohne Antrag das Verfahren nicht einleiten.104 Als Beispiele können die meisten gerichtlichen Verfahren oder auch Verwaltungsverfahren über die Erteilung einer Genehmigung genannt werden. Gemein ist den Antragsverfahren, dass sie im Interesse des Antragsberechtigten liegen.105 Der Antrag bestimmt dem zur Folge den Verfahrensgegenstand, an welchen die verfahrende Stelle gebunden ist.106 Das Gesetzgebungsverfahren wird nicht aufgrund einer eingetretenen, objektiven Rechtslage betrieben, sondern (freiwillig) durch einen Verfahrensinitianten aus Art. 76 Abs. 1 GG in Gang gesetzt.107 Ausnahmen von der Freiwilligkeit bestehen allenfalls, wenn dem Grundgesetz ein materieller Verfassungsauftrag im Sinne einer konkreten Gesetzgebungspflicht zu entnehmen ist,108 zum Beispiel Art. 6 Abs. 5 GG oder Art. 106 Abs. 3 S. 3 GG109. Doch auch in diesen Fällen besteht kein Automatismus zur Verfahrenseröffnung. Voraussetzung bleibt weiterhin ein Antrag (Gesetzesinitiative). Den Initiativberechtigten wird hierbei weiterhin ein politischer Gestaltungspielraum über den konkreten Zeitpunkt der Einbringung der Gesetzesvorlage zugesprochen.110 Begreift man aufgrund dessen das Gesetzgebungsverfahren als Antragsverfahren, hat dies zur Konsequenz, dass mit jeder Verfahrenseröffnung die Überschreitung einer inneren Hürde beim Antragsberechtigten einhergeht. Der Verfahrensinitiant muss es für ausreichend wahrscheinlich halten, dass das Verfahren in seinem Sinne erfolgreich abläuft. Nur dann wird er es initiieren. Allerdings werden Gesetzgebungsverfahren in der Praxis nicht nur dann angestrengt, wenn sie Aussicht auf Erfolg haben.111 Das gilt nicht nur, aber vor allem für Gesetzesinitiativen, die aus der Mitte des Bundestages durch die oppositionelle Minderheit eingebracht wer103

Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 273. Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 692; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 274. 105 Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 692; Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (517); vgl. Schnell, Der Antrag im Verwaltungsverfahren, S. 21. 106 Für das gerichtliche Strafverfahren §§ 155 Abs. 1, 207 StPO, für den Zivilprozess §§ 253, 308 Abs. 1 ZPO; vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 159. 107 Vgl. Kabel, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 31 Rn. 1; Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 394. 108 Ausführlich Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 94 ff.; zu den „»Nähere«-Regelungen“ als Gesetzgebungsaufträge – zum Beispiel Art. 38 Abs. 3 –, vgl. Kloepfer/Bakalovic, DVBl. 2022, 321 (327) – Hervorhebungen im Original. 109 Vgl. BVerfGE 101, 158 (214 ff.). 110 Das Initiativrecht hat „demokratische konstitutive Gestaltungsmacht“ Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (593); vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 61; ferner Kloepfer/Bakalovic, DVBl. 2022, 321 (327 f.). 111 Gesetzgebungsverfahren können auch der bloßen politischen Selbstdarstellung dienen Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (72). 104

I. Verfahren der Gesetzgebung

45

den.112 Das Gesetzgebungsverfahren basiert daher auf einem originären, politisch motivierten Antrieb.113 Es ist aus der Sicht des Initianten erfolgreich, wenn das Verfahren mit der Verfahrenszielhandlung endet und nicht schon vorher scheitert sowie das Verfahrensprodukt den von ihm beabsichtigten konkreten Inhalt aufweist.114 Ein Scheitern ist mit einem „Prestige- oder Autoritätsverlust verbunden“115. Im Gesetzgebungsverfahren gilt dies in erster Linie für Initiativen, die von der Regierungsmehrheit getragen werden.116 Im Gegensatz hierzu besteht bei Verfahren von Amts wegen für die verfahrende Stelle, unabhängig von den Erfolgsaussichten, ein Zwang zur Verfahrenseröffnung. Ein Scheitern fällt hier allenfalls in einem geringen Maße negativ auf die verfahrenseinleitende Stelle zurück. b) Hierarchische und heterarchische Verfahren Ferner kann zwischen hierarchischen und heterarchischen Verfahrenstypen unterschieden werden. Beim erstgenannten Verfahrenstyp wird eine verbindliche Entscheidung über fremde Angelegenheiten durch einen an der Sache nicht selbst beteiligten Dritten getroffen.117 Solche Verfahren sind durch eine innere, duale Hierarchie gekennzeichnet.118 Beispiele sind hierfür die gerichtlichen Verfahren. Charakteristisch für heterarchische Verfahren ist hingegen die Idee der formalen Gleichrangigkeit aller Verfahrensbeteiligten. Es fehlt die Dominanz eines Verfahrensbeteiligten.119 Der heterarchische Grundmodus hat gewichtigen Einfluss auf die Verhaltenslogik der Verfahrensbeteiligten.120 Verfahren sind regelmäßig heterarchisch ausgestaltet, wenn sie die geordnete Willensbildung in eigenen Angelegenheiten zum Gegenstand haben.121 Das Gesetzgebungsverfahren ist diesem Verfahrenstyp zuzuordnen.122 Das Grundgesetz überantwortet die Gesetzgebung nicht unmittelbar dem Volk, sondern besonderen Organen der Gesetzgebung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). Diese obersten Bundesorgane sind, auch vor dem Hintergrund der Gewaltenteilung, gleichberechtigt und, da es ihr Zusammenwirken für die Gesetz112

Siehe hierzu unten B. V. 5. c). Kabel, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 31 Rn. 3. 114 Das Gesetzgebungsverfahren als „Etappen-Fahrt“ Pestalozza, NJW 2001, 2801 (2085). 115 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 284 f. 116 Gesetzesinitiativen der politischen Minderheit basieren auf einer anderen Logik, siehe hierzu auch B. V. 5. c). 117 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 40. 118 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 40. 119 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 40; ebd. S. 221, es fehle die Dominanz eines Verfahrensbeteiligten; vgl. Krüper, JZ 2010, 655 (658); Art. 76 Abs. 1 GG zeigt, dass die Initiativberechtigten gleichrangig sind, vgl. Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 178; zum Verhältnis von Bundestag und Bundesrat vgl. Wyduckel, DÖV 1989, 181 (187). 120 Zur politischen Rationalität siehe unten B. IV. 3. 121 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 40. 122 A. A. wohl Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 40. 113

46

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

gebung braucht, wechselseitig voneinander abhängig. Damit wird das Ob und das inhaltliche Wie der legislativen Willensbildung zur Sache der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe. Dennoch ist das Gesetzgebungsverfahren nicht bloß ein Verfahren der internen Willensbildung. Es ist in besonderer Weise nach außen gerichtet, da es gemäß der grundgesetzlichen Ordnung auf einen dauerhaften, kommunikativen Austausch mit dem Souverän angelegt ist. 4. Begriff des Gesetzgebungsverfahrens Das Grundgesetz kennt keine Legaldefinition des Gesetzgebungsverfahrens. Es nennt den Begriff nicht einmal wörtlich. Die Überschrift für den siebenten Abschnitt, der die maßgeblichen Normen enthält, spricht allgemein nur von der Gesetzgebung des Bundes. Zumindest lässt sich aus einer systematischen Zusammenschau feststellen, dass die für das Gesetzgebungsverfahren einschlägigen Art. 76, 77, 78 und 82 Abs. 1 S. 1 GG sich nur auf förmliche Gesetze beziehen.123 Vom Verfahren ist nur im Zusammenhang mit dem Vermittlungsverfahren in Art. 77 Abs. 2 S. 2, Abs. 2a und 3 GG ausdrücklich die Rede. In einem ersten Zugriff kann das Gesetzgebungsverfahren als ein institutionalisierter Prozess der Verabschiedung verbindlicher Normen in einem strukturierten Verfahren umschrieben werden.124 Allerdings wäre so das Gesetzgebungsverfahren begrifflich stark auf das Verfahrensziel zentriert. Daher soll auf die allgemeine Definition Reimers zurückgegriffen werden. Demnach sind als Verfahren die Handlungen einer Stelle zu bezeichnen, die sinnhaft zueinander in einem Handlungszusammenhang stehen und auf eine Zielhandlung sowie auf ein zu befolgendes Recht bezogen sind.125 a) Verfahrende Stelle aa) Der Gesetzgeber Verfahrende Stelle ist jene, die das Verfahren betreibt.126 Fraglich ist, welchem Rechtssubjekt dies im Gesetzgebungsverfahren zugesprochen werden kann. Nähert man sich bei der Beantwortung zunächst über jene Zuschreibung an, die im Rahmen der historischen Auslegung verwendet wird, so ist die aufdringlichste Konnotation, den Gesetzgeber in monolithischer Weise als die verfahrende Stelle zu bezeichnen.127 123

Vgl. Seiler, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 70 Rn. 5. Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 26; ähnlich Schneider, Gesetzgebung, Rn. 29. 125 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 15. 126 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 16. 127 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 216; v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 54; die monolithische Denkweise des Gesetzgebers als Reminiszenz an den Absolutismus Merten, DÖV 2015, 349 (356); so festgestellt für das Schrifttum und m. w. N. Smeddinck, 124

I. Verfahren der Gesetzgebung

47

Das Bundesverfassungsgericht nannte schon in einer früheren Entscheidung den Gesetzgeber ebenso als „das geborene und natürliche Organ der Rechtsetzung“128. Der Begriff des Gesetzgebers ist zunächst in eine formelle und informelle129 Dimension zu unterteilen.130 Zum Gesetzgeber im formellen Sinn zählen alle verfahrenden Stellen, deren Mitwirkung für den Erlass eines formellen Gesetzes unerlässlich ist, deren Beteiligung verfassungsrechtlich vorausgesetzt wird.131 Das Grundgesetz setzt die Interaktion mehrerer Stellen voraus (Art. 76 ff. GG). Zentrale Verfahrensstelle ist der Bundestag (vgl. Art. 77 Abs. 1 GG). Spricht das Grundgesetz vom Bundestag, ist damit die Vollversammlung der Abgeordneten (Plenum) gemeint.132 Jedoch verfährt das Plenum nicht allein. Insbesondere die federführenden und mitberatenden Ausschüsse tragen als Unterorgane des Bundestages in einem Arbeitsparlament133 erheblich zum Verfahrensfortschritt bei. Zudem besteht der Bundestag aus seinen Mitgliedern, die nur in ihrer Gesamtheit Vertreter des ganzen Volkes sind, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG. Daneben lassen sich für das Gesetzgebungsverfahren jenseits parlamentarischer Untergliederungen eine Reihe weiterer verfahrender Stellen benennen, die unabhängig vom konkreten (materiellen) Einfluss ihrer Beteiligung, als verfahrende Stellen in Betracht kommen. Die Bundesregierung ist spätestens durch ihre Gegenzeichnung im Rahmen der Ausfertigung des Gesetzes formal beteiligt (Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG), frühestens kann sie als Initiantin eines Gesetzgebungsverfahrens auftreten (Art. 76 Abs. 1 GG). Letzteres gilt auch für den Bundesrat, dem darüber hinaus die Möglichkeit des Einspruchs gegen einen Gesetzesbeschluss des Bundestages oder das Erfordernis seiner Zustimmung durch das Integrierte Gesetzesproduktion, S. 75 (insb. Fn. 419); vgl. Schuppert, Governance und Rechtsetzung, S. 44; vgl. Huber, ZG 37 (2022), 79 (85). 128 BVerfGE 15, 126 (139). 129 Die informelle Dimension ist nicht mit einer materiellen gleichbedeutend, so zutreffend Noll, Gesetzgebungslehre, S. 46; die materielle Dimension fragt nach dem geistigen Urheber, welcher selbstverständlich auch Akteure des formellen Gesetzgebers sein können; dem Verständnis von Alex, Patt im Ausschuss, S. 10 wird daher nicht gefolgt, dieser bezeichnet das Parlament in seiner Gesamtheit als formellen und die jeweilige (Regierungs-)Mehrheit als materiellen Gesetzgeber; zur praxisrelevanten Fall des Gesetzgebungsoutsourcings und der sog. unechten Regierungsvorlage und siehe unten C. III. 1. c) und C. III. 2. a). 130 Karpen, in: ders. (Hrsg.), Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre, S. 371 (385); Noll, Gesetzgebungslehre, S. 44 f.; Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 205. 131 Nach Noll, Gesetzgebungslehre, S. 44 gehören „alle Instanzen, ohne deren ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung ein rechtlicher Erlaß keine formelle Geltung erlangt“ zum formellen Gesetzgeber. Die Begriffsbestimmung ist mit dem Merkmal der Zustimmung zu eng gewählt. Zum einen ist bspw. die Mitwirkung des Bundespräsidenten durch Ausfertigung und Verkündung des Parlamentsgesetzes konstitutiv für den Erlass, jedoch erteilt er keine inhaltliche Zustimmung zum Gesetz. Auch von einer formellen Zustimmung kann nicht die Rede sein, da der Bundespräsident, sofern das beschlossene Gesetz im Rahmen seiner Prüfkompetenz verfassungsgemäß ist, die Pflicht zur Ausfertigung und Verkündung hat, vgl. Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 205. 132 Brocker, ZParl. 47 (2016), 50 (53). 133 Vgl. Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (9 f.); Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 99.

48

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Grundgesetz verfassungsrechtlich eingeräumt wurde (Art. 78 GG).134 Der Vermittlungsausschuss kann – bei einem Dissens über ein Gesetzesvorhaben zwischen Bundestag und Bundesrat – einen Vermittlungsvorschlag unterbreiten (Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG). Am Verfahrensende fertigt der Bundespräsident das Parlamentsgesetz aus und verkündet es (Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG). Auch er wird dadurch zum formellen „Akteur im Gesetzgebungsverfahren“135. Gemein ist allen verfahrenden Stellen, dass ihre Beteiligung verfassungsrechtlich zwingend vorausgesetzt wird. Der formelle Gesetzgeber besteht im Ergebnis aus mehreren Organen. Die informelle Dimension des Begriffs führt zu einem noch stärker heterogen erscheinenden Bild des Gesetzgebers.136 Mit ihr können die verschiedensten, das Gesetzgebungsverfahren beeinflussenden Instanzen und Meinungsträger erfasst werden.137 Der Referent im Ministerium138, der den Gesetzentwurf ausarbeitet, oder der Alternativentwurf eines Sachverständigen, der am Ende Niederschlag im Gesetz gefunden hat, die stellungnehmenden Verbände, die Öffentlichkeit, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts139 sind beispielhaft Teil der informellen Dimension. Hervorzuheben ist der Einfluss der Parteien auf das Gesetzgebungsverfahren. Ihre Interessenartikulation ist regelmäßig treibender Faktor für Gesetzgebungsinitiativen.140 Zum informellen Gesetzgeber zählen demnach die verschiedensten, faktisch beteiligten Akteure unabhängig von ihrer verfassungsrechtlichen Stellung und von der Maßgeblichkeit ihrer Einflussnahme auf das Gesetzgebungsverfahren. Es ließe sich „eine unendliche Kette von personifizierbaren Faktoren“141 bilden. Die informelle Dimension eignet sich zur empirischen Erfassung relevanter Akteure im Ablauf des Gesetzgebungsverfahren, verfahrensrechtsdogmatisch ist sie jedoch nicht zu operationalisieren.142 134 Der Bundesrat ist ein „Gesetzgebungsorgan“ Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 50 Rn. 125. 135 Vgl. nur Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 67. 136 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 45; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 216 f. 137 Zu den Impulsen der Gesetzgebung Hill, DÖV 1981, 487 ff.; ders., JURA 1986, 286 (291); Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 206; vgl. Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 53; Karpen, in: ders. (Hrsg.), Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre, S. 371 (385). 138 Zu den Grundaufgaben der Ministerialbürokratie Edinger, ZG 19 (2004), 149 (151). 139 Das Bundesverfassungsgericht ordnet bspw. im Rahmen eines Verfahrens nach § 32 Abs. 1 BVerfGG an, dass das Eigenmittelbeschluss-Ratifizierungsgesetz (BT-Drs. 19/26821) bis zur Entscheidung durch das Gericht nicht durch den Bundespräsidenten ausgefertigt werden darf, BVerfG, Beschl. v. 26. 3. 2021, Az. 2 BvR 547/21. 140 Badura, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 7, § 163 Rn. 14; Gesetzesinitiativen der Regierungsmehrheit basieren in den meisten Fällen auf Koalitionsvereinbarungen zwischen den die Regierung tragenden Parteien, vgl. nur Handschuh, Gesetzgebung, S. 40. 141 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 45; vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 216 f. 142 Vgl. Badura, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 7, § 163 Rn. 14.

I. Verfahren der Gesetzgebung

49

Festzuhalten bleibt, dass der Gesetzgeber zum einen ein begriffliches Konglomerat darstellt und „nur den Sinn einer abkürzenden, symbolischen Formel“143 hat. Obwohl der Bundestag das Hauptorgan der Gesetzgebung ist, da nur sein Beschluss die Gesetzesvorlage zum formellen Gesetz wandeln kann,144 ist er nicht der Gesetzgeber. Dem Grundgesetz ist eine dahingehende Überhöhung im Sinne einer mystischen Vorstellung über die Stellung des Bundestages nicht zu entnehmen.145 Das grundgesetzliche Gesetzgebungsverfahren beginnt erst mit der Einbringung der Gesetzesinitiative und damit zu einem späten Zeitpunkt,146 obwohl auch dem Verfassungsgeber – aufgrund der überkommenen Staatspraxis – die überragende Bedeutung des davor stattfindenden Gesetzesentwurfsverfahrens für den späteren Inhalt des Gesetzes bekannt war. Gerade anhand dieser Abstinenz von Regeln für die wichtigen, vorparlamentarischen Verfahrensphasen wird deutlich, dass der Bundestag nicht als der alleinige Gesetzgeber wahrgenommen werden kann. Zum anderen suggeriert das Verständnis über den einen Gesetzgeber eine Gleichsetzung der legislativen Handlungen mit dem „Modell des individuellen finalen Handelns“147, das im Kern nicht zutrifft. Der Gesetzgeber agiert nicht wie eine Einzelperson.148 Das Gesetzgebungsverfahren ist ein gesellschaftlicher Prozess mit diversen formellen und informellen Meinungsträgern.149 Aufgrund der gering ausgeprägten Konturenschärfe, eignet sich eine Anknüpfung der verfahrenden Stelle am Begriff des Gesetzgebers nicht.150

143 v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 54; der Gesetzgeber als vereinfachende Fiktion Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 205; Karpen, in: ders. (Hrsg.), Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre, S. 371 (385); Noll, Gesetzgebungslehre, S. 44; von einer „schrecklichen Vereinfachung“ spricht Riklin, Machtteilung, S. 421; vgl. Hill, DÖV 1981, 487 (487); Austermann, DÖV 2011, 267 (270); Schuppert, Governance und Rechtsetzung, S. 44. 144 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 504. 145 Vgl. v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 54; vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 2; zwischen Parlament und Gesetzgeber besteht keine Identität Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 48; Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 76; allgemein für Mischverfassungen Riklin, Machtteilung, S. 421; Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 627 f.; vom Bundestag als den eigentlichen Gesetzgeber spricht hingegen Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 9. 146 Kloepfer, JURA 1991, 169 (170); vgl. Hebeler, JA 2017, 413 (414); Hill, DÖV 1981, 487 (491 ff.); die Dominanz der Bundesregierung im Gesetzesentwurfsverfahren ist auf personelle Kapazitäten und eine hochspezifizierte Fachexpertise und die Sachnähe zum Verwaltungsvollzug zurückzuführen, vgl. Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 3; vgl. Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 8; vgl. Smeddinck, Integrierte Gesetzgebung, S. 205. 147 Noll, JRR 1972, 524 (527). 148 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 72. 149 Vgl. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 72. 150 Vgl. Noll, JRR 1972, 524 (528) „die Frage nach ,dem Gesetzgeber‘ läßt sich in der Demokratie überhaupt nicht beantworten“.

50

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

bb) Gesetzgebungsverfahren als ein Verfahren Die soeben aufgezeigte Pluralität des Gesetzgebers in formeller Dimension lässt zwei unterschiedliche verfahrenstheoretische Folgerungen zu. Entweder wird das Gesetzgebungsverfahren als eine Mehrheit von Teilverfahren begriffen oder es wird ganzeinheitlich verstanden, wofür die Anknüpfung an ein durchgängig vorliegendes Merkmal Voraussetzung wäre. (1) Mehrheit von Teilverfahren Im ersteren Sinne gäbe es ein Verfahren im Plenum, ein Ausschussverfahren, ein Bundesratsverfahren etc.151 Die jeweils verfahrende Stelle stünde im Zentrum der Begriffsbestimmung, da von ihrer Identität die Annahme eines Verfahrens abhinge.152 Das Gesetzgebungsverfahren wäre demnach in mehrere, untereinander abgrenzbare (Teil-)Verfahren begrifflich zu gliedern, die einander fortsetzten.153 Das gesamte Gesetzgebungsverfahren als die Summe aller Fortsetzungsverfahren ließe sich als Verfahrensverbund154 begreifen. Der Vorteil eines solchen Begriffsverständnisses besteht in der Schaffung einer klaren Zuordnung, die nicht aus zu großer Höhe auf das Verfahren blickt und eine präzise Analyse der einzelnen Teilverfahren ermöglicht. Für die Analyse des Gesetzgebungsverfahrens löst diese Sichtweise jedoch in zwei Punkten Bedenken aus. Zum einen impliziert die begriffliche Einteilung in Fortsetzungsverfahren deren lineare Abfolge. Das Ende des einen Fortsetzungsverfahrens ist Anfang des nächsten. Bildhaft gesprochen wären sie Glieder einer Kette, die lediglich hintereinandergeschaltet wären.155 Gegen eine solche Annahme spricht schon der Praxisfall der Paralleleinbringung einer Gesetzesvorlage, bei der zwei identische Gesetzesvorlagen einmal von der Bundesregierung und einmal aus der Mitte des Bundestages gleichzeitig eingebracht werden. Zudem hat beispielsweise die bloße Vetomacht des Bundesrates schon vor seiner Mitwirkung gemäß Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG großen

151 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 58 f.; in diese Richtung Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 71, der das Vermittlungsverfahren als „Teilabschnitt“ parlamentarischer Gesetzgebung einordnet. 152 I. d. S. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 19. 153 „Fortsetzungsverfahren“ Reimer, Verfahrenstheorie, S. 58; i. d. S. die gestuften Verwaltungsverfahren, die sich aus der Folge mehrerer Verfahren in Gestalt von Vorbescheiden und Teilgenehmigungen zusammensetzen, vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 120 f.; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 288 f.; Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 19 Rn. 10; Verfahrensabschnitte in gestuften Verfahren werden durch bestandskräftige Teilregelungen abgeschlossen Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 32. 154 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 59. 155 Ähnlich Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 120 f., der von einer „Verfahrensstruktur als Stapel sich stetig verengender Trichter“ spricht.

I. Verfahren der Gesetzgebung

51

Einfluss auf das Gesetzgebungsverfahren.156 Beide Beispiele zeigen, dass die vom Grundgesetz vorgegebene Abfolge der einzelnen Verfahrensschritte nicht zwingend mit einer linearen, inhaltlichen Abhängigkeit der einzelnen Fortsetzungsverfahren einhergeht. Alle Teilverfahren spannen wesensmäßig ein „dichtes Netz von zusammenhängenden, sich gegenseitig bedingenden und beeinflussenden Bezügen“157. Jeder Verfahrensschritt umfasst verschiedene Handlungsmöglichkeiten, die in ihm selektiert werden müssen. Bei der Wahl einer Handlungsoption besteht immer, wenn auch in unterschiedlicher Intensität, Ungewissheit über deren Auswirkung in gleichzeitig stattfindenden oder noch zukünftig vorzunehmenden Verfahrensschritten. Beispielsweise nutzen – insbesondere in eiligen Gesetzgebungsverfahren – Ausschüsse ihr Selbstbefassungsrecht gemäß § 62 Abs. 1 S. 3 GO-BT, um sich bereits vorbehaltlich der Plenarüberweisung mit dem Beratungsgegenstand befassen zu können und beispielsweise öffentliche Anhörungssitzungen gemäß § 70 GO-BT zu terminieren.158 Zudem ist der letzte parlamentarische Verfahrensschritt (Schlussabstimmung über die Vorlage) binär und damit absolut ausgestaltet. Allein das Bestehen dieser abschließenden Alternativwahl, führt zu einer Ausrichtung des gesamten Verfahrens auf die Schlussabstimmung hin. So sind die einzelnen Teilverfahren nicht nur im Sinne ihrer Abfolge aufeinander, sondern jeweils von Beginn an auf die Schlussabstimmung im Bundestag und gegebenenfalls auf das Mitwirkungsverhalten des Bundesrates gerichtet. Vermutungen über den finalen Erfolg oder Misserfolg können in den Teilverfahren nur auf der Grundlage der politischen Verhältnisse prognostiziert werden.159 Die Wahrscheinlichkeit des Erfolges korreliert dabei mit den politischen Mehrheitsverhältnissen und basiert letztlich auf politischen Absprachen und Übereinkünften. Trotz der Aufgliederung in Teilverfahren, ist das Gesetzgebungsverfahren als ein einheitlicher Vorgang in der Lebenswirklichkeit zu deuten.160 Es ist „durch Nicht-Linearität, Nicht-Kontinuität, zahlreiche verflochtene Feed-back-Schleifen sowie Vor- und Rückwirkungen“161 gekennzeichnet. Oder mit anderen Worten: Es „treten Faktoren wiederholt auf, oder parallel, oder gehäuft, oder an nicht vorhergesehenen Stellen im Verfahrensablauf“162. Das 156

Strohmaier, ZParl. 35 (2004), 717 (729); die Nichteinberufung des Vermittlungsausschusses ist selbst ein Verfahrenskompromiss, den der Bundesrat hergeben kann, um etwas anderes zu erhalten Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 299, 303, 334 f. 157 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 198 f., allerdings mit der Einschränkung, dass nur den essentialen Verfahrenshandlungen die Interdependenz zugeschrieben wird. 158 Vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 111; allgemein werden die Ausschüsse „nicht durch die Einbringung von Vorlagen überrascht“ ebd., § 17 Rn. 112; ähnliches gilt für das Verfahren im Bundesrat Müller/Sturm/Finke/Souris, Parteipolitik im Bundesrat, S. 41. 159 Vgl. Noll, JRR 1972, 524 (528). 160 Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 143. 161 Zeh, in: Schreckenberger/Merten (Hrsg.), Grundfragen der Gesetzgebungslehre, S. 36; vgl. Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 33; a. A. Lutterbeck, Parlament und Information, S. 79. 162 Zeh, in: Schreckenberger/Merten (Hrsg.), Grundfragen der Gesetzgebungslehre, S. 36.

52

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Gesetzgebungsverfahren weist daher in allen Phasen eine besonders ausgeprägte Dynamik auf, der eine lineare Unterteilung in Fortsetzungsverfahren nicht gerecht wird. Zum anderen ist es nicht zweckdienlich, den Begriff des Gesetzgebungsverfahrens leitend an einem Merkmal anzuknüpfen, dass sich während des Gesetzgebungsverfahrens ändert. Gleich bleibt über das gesamte Gesetzgebungsverfahren hingegen – nicht notwendig in einem inhaltlichen Sinne – der Beratungsgegenstand.163 Alle Fortsetzungsverfahren befassen sich gemäß ihrer verfahrensrechtlichen Rolle mit ihm.164 Nicht die verfahrende Stelle, sondern den Beratungsgegenstand in den Mittelpunkt der Begriffsbestimmung zu stellen, ermöglicht einen Verfahrensbeginn und ein Verfahrensende festsetzen zu können. Bezüglich der Bestimmung des Verfahrensendes bestehen keinerlei Schwierigkeiten. Er tritt bei erfolgreichem Abschluss des Verfahrens mit Verkündung des Gesetzes ein165 oder sonst mit dem endgültigen Nicht-Zustandekommen des Gesetzes. Die Bestimmung des Verfahrensbeginns erscheint hingegen in einem ersten Zugriff zunächst ambivalent und ist von der eingenommenen Perspektive abhängig. Wählt man – verfahrenstheoretisch – nicht die verfahrende Stelle, sondern den Verfahrensgegenstand als maßgeblichen Anknüpfungspunkt, ist entscheidend, zu welchem Zeitpunkt dieser erstmalig gegeben ist. Demnach beginnt das Gesetzgebungsverfahren mit dem verbindlichen Beschluss eines Initiativberechtigten, eine Gesetzesvorlage beim Bundestag einbringen zu wollen, da mit ihm der Wille ausreichend auf einen konkreten Verfahrensgegenstand verdichtet und konkretisiert ist.166 Für den verfassungsdogmatischen Beginn ist wiederrum das konkret gewählte Initiativverfahren entscheidend. Stammt die Initiative aus der Mitte des Bundestages, beginnt das Verfahren mit der Einbringung der Vorlage beim Bundestag, Art. 76 Abs. 1 GG. Bei Initiativen der Bundesregierung und des Bundesrates markiert schon das Zuleitungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2, 3 GG den Verfahrensbeginn.167 Im Ergebnis ist 163

Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 143. Dies zugestehend Reimer, Verfahrenstheorie, S. 41; ferner Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 121: Der Beratungsgegenstand wandele sich zum verkündeten Gesetz, sodass abschließend nur eine einzige, außenwirksame Verfahrenszielhandlung gegeben sei. 165 Das Inkrafttreten des Gesetzes ist nicht mehr Bestandteil des Gesetzgebungsverfahrens, sondern hat eine materielle Bedeutung, vgl. BVerfGE 34, 9 (23 f.); BVerfGE 65, 283 (289); Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 74; Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 14; Hill, JURA 1986, 286 (295). 166 Für Gesetzesvorlagen der Bundesregierung ist dies der Kabinettsbeschluss gem. Art. 65 S. 4 GG i. V. m. §§ 15 Abs. 1 lit. a), 24 Abs. 2 S. 1 GO-BReg; für Gesetzesvorlagen aus der Mitte des Bundestages ist die Unterzeichnung der Vorlage der unterstützenden Mitglieder des Bundestages maßgeblich gem. § 76 Abs. 1 GO-BT; für Gesetzesvorlagen des Bundesrates braucht es dessen Beschluss gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 GG i. V. m. §§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 GOBR. 167 Vgl. Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 27; aus verfahrenstheoretischer Perspektive beginnt ein Verfahren nicht schon mit der Stellung des Antrages, sondern erst durch dessen Behandlung durch die verfahrende Stelle 164

I. Verfahren der Gesetzgebung

53

es unschädlich, dass der verfahrenstheoretische Verfahrensbeginn vom verfahrensdogmatischen divergiert.168 (2) Kontinuierlicher Verfahrensgegenstand Der auf das Merkmal des Beratungsgegenstands gelegte Schwerpunkt verdeutlicht zudem die Parallelität mehrerer Gesetzgebungsverfahren. Der spezifische Verfahrensgegenstand individualisiert das Verfahren und verleiht ihm seine Identität.169 Beispielsweise befasst sich der Bundestag mit einer Vielzahl von Gesetzesvorlagen gleichzeitig, die sich jeweils in unterschiedlichen Stadien befinden. Auf der Tagesordnung der 156. Sitzung vom 23. April 2020 verhandelte beispielsweise der Bundestag in erster Beratung den von der CDU/CSU- und SPD-Fraktion eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und in zweiter und dritter Beratung den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Wohngeld-CO2-Bepreisungsentlasungsgesetzes.170 In der kontinuierlichen Sitzungstätigkeit des Bundestages werden separierte Verfahren in regelmäßig wiederkehrenden Abläufen durchgeführt.171 Auch deshalb ist der Begriff des Gesetzgebungsverfahrens aus der Warte des Verfahrensgegenstands zu entwickeln. Er stellt das verbindende Vehikel zwischen den verschiedenen Teilverfahren dar und lässt eine ganzeinheitliche Analyse des Gesetzgebungsverfahren unter Berücksichtigung des verfahrensstellenspezifischen Umfeldes zu. Für eine solche begriffliche Annäherung spricht auch der hiesige Untersuchungsgegenstand. Der Verfahrensgegenstand wandelt sich zum Produkt des fertigen Parlamentsgesetzes. Die Analyse der Verfahrensfehler und deren Rechtsfolgen betrifft die Wirksamkeit des zu überprüfenden Parlamentsgesetzes. cc) Zwischenergebnis Der Gesetzgeber ist nicht die verfahrende Stelle des Gesetzgebungsverfahrens. Es wird vielmehr von einer Mehrzahl verfahrender Stellen betrieben. Zu ihnen zählen allerdings nur jene, die vom Grundgesetz ausdrücklich mit der Durchführung des Gesetzgebungsverfahrens betraut wurden. Deshalb eignet sich eine hieran anknüpfende Begriffsbestimmung des Gesetzgebungsverfahrens nicht. Maßgeblich ist vielmehr der über das gesamte Verfahren kontinuierlich vorliegende Verfahrensgegenstand.

Reimer, Verfahrenstheorie, S. 42; so ebenfalls für das Verwaltungsverfahren Berger, DVBl. 2009, 401 (401). 168 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 272. 169 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 256. 170 TOP 9, ZP 9, ZP 18 und TOP 17, 156. Sitzungsprotokoll des Deutschen Bundestages vom 23. 4. 2020 in der 19. Wahlperiode. 171 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 41.

54

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

b) Verfahrenshandlungen Als Handlung kommt jedes Verhalten in Betracht, dass auf einen menschlichen Willen zurückführbar ist.172 Ob und wann die jeweilige Handlung vorgenommen werden kann oder darf, regeln die in der Verfahrensordnung niedergeschriebenen Voraussetzungen. Die Handlung kann dabei entweder einen Rechts- oder Realakt darstellen.173 Da nur Verfahrensrechtsfehler und deren Rechtsfolgen Gegenstand der hier vorliegenden Untersuchung sind, ist eine trennscharfe Abgrenzung erforderlich. Ein Realakt liegt vor, wenn er weder in seinen Voraussetzungen noch in seiner Wirkung rechtlich determiniert ist.174 Er ist demnach nicht auf einen Rechtserfolg, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet.175 So hat beispielsweise die einfache Ordnungsrüge des Sitzungspräsidenten als schwächere Form des Ordnungsrufes im Plenarverfahren einen lediglich mahnenden Charakter.176 Als weitere Beispiele für Realakte sind das Reden des einzelnen Abgeordneten im Plenum oder das Anhören von Sachverständigen zu nennen.177 Streng davon zu unterscheiden ist die Vereinbarung von Redezeiten und deren Aufteilung auf die Fraktionen und Abgeordneten gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GO-BT. Sie gestaltet das Rederecht der Abgeordneten aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG aus. Gleiches gilt für das Verlangen eines Viertels der Ausschussmitglieder gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 GO-BT, wonach der federführende Ausschuss zur Durchführung einer öffentlichen Anhörung verpflichtet wird. Solche Rechtsakte haben Regelungscharakter.178 Sie können anordnende, feststellende, gestaltende oder ordnende Inhalte zum Gegenstand haben.179 Weitere Beispiele für Rechtsakte im Gesetzgebungsverfahren sind die Einbringung einer Gesetzesvorlage, die Sitzungseröffnung im Plenum und in den Ausschüssen, der Überweisungsbeschluss des Plenums an einen Ausschuss, der Gesetzesbeschluss des Plenums etc.180 Das Handheben oder Einwerfen der Stimmkarte sind ohne Zweifel Rechtsakte, das

172

Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 41; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 21. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 22. 174 Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 1; Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2011, 34 (35); statt vom Realakt ist häufig auch vom faktischen, schlicht-hoheitlichen Handeln oder formlosen Handeln die Rede. Ob es sich hierbei um Synonyme oder unterschiedliche Zuschreibungen handelt, wird unterschiedlich beurteilt, hierzu m. w. N. Reimer, Zur Theorie der Handlungsformen des Staates, S. 79. 175 Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 1. 176 BVerfGE 60, 374 (381 f.); Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 120. 177 Allgemein Reimer, Verfahrenstheorie, S. 22. 178 Vgl. Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 6. 179 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 754 f. 180 Vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 754 f. 173

I. Verfahren der Gesetzgebung

55

Öffnen der Abstimmungstüren für einen sog. Hammelsprung181 ist hingegen bloßer Realakt. c) Handlungszusammenhang Der Handlungszusammenhang ist gegeben, wenn die einzelnen Handlungen objektiv als Elemente gedeutet werden können, die aufgrund einer inneren Verbindung in einem Verhältnis zueinander stehen.182 Dabei ist auf den Erklärungswert der einzelnen Handlungen abzustellen, der objektiv und nicht durch die subjektive Vorstellung der Handelnden zu bestimmen ist.183 Formal wird der Handlungszusammenhang durch die Vergabe einer Drucksachen-Nummer (BT-Drs.) dokumentiert. Die einzelnen Verfahrensgegenstände der gleichzeitig stattfindenden Gesetzgebungsverfahren werden hierdurch eindeutig voneinander getrennt. Der mündliche Aufruf des nächsten Tagesordnungspunktes mit Nennung der Drucksachen-Nummer durch den Sitzungspräsidenten schafft für die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit einen sachlichen Rahmen. Wesentliches kann von Unwesentlichem im Hinblick auf das Verfahrensziel getrennt werden. Vor diesem Hintergrund trägt der Handlungszusammenhang im besonderen Maße zur Verfahrensökonomie bei. Von den Beratungen und Beschlüssen innerhalb eines Gesetzgebungsverfahrens sind schlichte Parlamentsbeschlüsse, die außerhalb der Gesetzgebungsverfahren gefasst werden, zu unterscheiden.184 Die Unterscheidung verläuft dabei nicht entlang einer sachlichen Grenze, da schlichte Parlamentsbeschlüsse – gerade im Fall von politischen Erklärungen zu einer einzelnen Sachfrage – die gleichen Materien betreffen können wie Gesetzgebungsverfahren.185 Schlichte Parlamentsbeschlüsse werden aber nicht zum Zweck eines Gesetzeserlasses, sondern im Rahmen der Selbstorganisation oder zur Wahrnehmung der Wahl- und Kontrollfunktion des Bundestages gefasst.186 Demnach ist die Abgrenzung zum Gesetzgebungsverfahren vor allem aus einer verfahrensrechtlichen Perspektive vorzunehmen. Der schlichte Parlamentsbeschluss ist das Ergebnis eines einfachen Verfahrens, das ohne die 181 Vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 646; die Praxis bestand schon zu Zeiten des Reichstages, vgl. Hatschek, Deutsches und Preussisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 73 f.; zur Historie auch Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 51 S. 3. 182 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 28; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 89. 183 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 28. 184 Holter, Völkermord im Parlament, S. 110 f.; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 738; Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 172 f.; m. w. N. Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 92. 185 Das Grundgesetz beantwortet indes nicht die Frage nach der allgemeinen Zulässigkeit schlichter Parlamentsbeschlüsse Holter, Völkermord im Parlament, S. 129 f. 186 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 738; vgl. Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 143 f.; Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 210 ff.; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 25; vgl. Sannwald, in: SchmidtBleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 13.

56

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Beteiligung anderer Verfassungsorgane und nicht nach den besonderen Verfahrensregeln des Art. 76 ff. GG zustande kommt.187 d) Zielhandlung Alle in einem Zusammenhang stehenden Handlungen sind auf ein gemeinsames Fernziel bezogen,188 dass es aus Sicht des Verfahrensinitianten zu erreichen gilt. Jedes Verfahren ist daher zukunftsorientiert.189 Zum Wesensmerkmal eines Verfahrens gehört die Gewissheit darüber, dass die Entscheidung über die Zielhandlung noch aussteht und somit der Weg dorthin ungewiss ist.190 Die Zielhandlung ist dabei nicht bloßes Produkt des Verfahrens, sondern zugleich dessen letzter Vorgang. Die im Gesetzgebungsverfahren angestrebte Zielhandlung ist demnach die Verkündung eines formellen Gesetzes.191 Bereits an dieser Stelle soll überdies darauf hingewiesen werden, dass nicht jedes Gesetzgebungsverfahren die ideale Zielhandlung erreicht. Es ist keine Seltenheit, dass eine beim Bundestag eingebrachte Gesetzesvorlage endgültig nicht zustande kommt und somit (politisch) fehlschlägt.192 Dies ändert jedoch nichts an der Zuordnung des konkreten Verfahrens zum Typ Gesetzgebungsverfahren. e) Verfahrensrecht Das faktische Verfahren wird durch das objektive Recht zu einem rechtsnormativen Verfahren konstituiert und im Rechtssystem institutionalisiert.193 Rechtlich geregelten Verfahren wird regelmäßig eine besondere formale Strenge zugeschrieben.194 Regulative Vorgaben steuern den Verfahrensablauf.195 187

Holter, Völkermord im Parlament, S. 111. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 89; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 29; vgl. Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 25. 189 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 195. 190 Vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 75; Scharper, Zu Studien der Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 169; siehe oben B. I. 2. 191 Würde man – entgegen der hier vertretenen Ansicht – die verfahrenden Stellen und damit die jeweiligen Teilverfahren in den Mittelpunkt der Begriffsbestimmung stellen, wäre zunächst jede Zielhandlung des konkreten Teilverfahrens zu bestimmen. Demnach wäre beispielsweise die ideale Zielhandlung des parlamentarischen Beratungsverfahrens der Plenarbeschluss über die Annahme der Gesetzesvorlage, so Reimer, Verfahrenstheorie, S. 29. 192 Zu den Funktionen, die ein gescheitertes Gesetzgebungsverfahren erfüllt, siehe unten B. V. 5. c) bb). 193 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 195; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 90. 194 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 46; vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 186. 195 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 90; vgl. Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 27. 188

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

57

Da hier zunächst das Verständnis über den Begriff des Gesetzgebungsverfahrens geschärft werden soll, genügt an dieser Stelle die Feststellung, dass das Gesetzgebungsverfahren wie jedes Rechtsverfahren auf normativen Verhaltenspflichten beruht. Die Besonderheit des Rechts über das Gesetzgebungsverfahren ist dabei, dass die normative Grundlage nicht eine abschließende Verfahrensordnung bildet, sondern sich auf mehrere Rechtsquellen, die auf unterschiedlichen Normebenen angesiedelt sind, stützt. f) Zusammenfassung Nach alledem ist das Gesetzgebungsverfahren ein Rechtsverfahren, bei dem mehrere oberste Verfassungsorgane, einschließlich ihrer Untergliederung, einen auf Antrag eingeführten Verfahrensgegenstand in Form einer Gesetzesvorlage in ihren jeweiligen Teilverfahren behandeln, welche sich gegenseitig bedingen, sodass die einzelnen Verfahrenshandlungen wechselseitig zueinander auf das Ziel der Verkündung eines förmlichen Gesetzes bezogen sind, ohne normativ auf einer abschließenden Verfahrensordnung zu basieren, sondern sich vielmehr auf mehreren Rechtsquellen mit divergierendem Normrang gründet.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens 1. Verfahrensrecht Die Geschichte des Verfahrensrechts ist im Kern eine Geschichte der Emanzipation vom materiellen Recht.196 Dennoch ist das Verfahrensrecht in eine dreidimensionale Struktur einzuordnen. „Verfahren definieren Organisationen, Organisationen definieren, wer materielles Recht anwendet, materielles Recht setzt dem Verfahrens- wie Organisationsrecht Ziele und Aufgaben.“197 Alle drei Rechtsbereiche weisen daher wechselseitige Bezüge, Abhängigkeiten und Überschneidungen auf, deren klare Trennung – vor allem zwischen Verfahrens- und Organisationsrecht198 – mitunter diffizil ist. Eine Abgrenzung ist für die vorliegende Untersuchung allerdings insoweit von Relevanz, als dass nur Fehler im Verfahrensrecht und nicht im Bereich des Organisationsrechts oder des materiellen Rechts analysiert werden.

196 Vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 27 ff.; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 56; von einem mühsamen Abschälen spricht Reimer, Verfahrenstheorie, S. 83; Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 388 f. 197 Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (490). 198 Beide werden oft, auch in rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzungen, in einem „Atemzug“ genannt, trotzdem besteht eine Notwendigkeit zur Abgrenzung, so Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (500).

58

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

a) Abgrenzung zum materiellen Recht Das zum formellen Recht zählende Verfahrensrecht ist in einem ersten Schritt vom materiellen Recht abzugrenzen.199 Der Rechtsordnung ist allgemein die Dichotomie von formellem und materiellem Recht immanent.200 Dennoch ist das begriffliche Verhältnis beider Rechtsarten relativ.201 So ist aus Sicht des verfassungsgerichtlichen Verfahrens das Recht über das Gesetzgebungsverfahren materielles (Kontroll-)Recht.202 Die Zuordnung erfolgt deshalb „sachbereichsspezifisch“203. Sie ist regelmäßig deklaratorischen Ursprungs. Gleichwohl adressieren das Verfahrensrecht und das materielle Recht unterschiedliche Bereiche in der Rechtsordnung. Beide Begriffe verhalten sich wie Weg und Ziel zueinander.204 Zum materiellen Recht zählen Normen, deren einziger Zweck darin besteht, den Inhalt des zu erzeugenden Rechts zu bestimmen.205 Hingegen ist – im Sinne einer negativen Definition – jede Norm formelles Recht, die nicht materielles Recht ist. Formelles Recht stellt damit Anforderungen an das Zustandekommen des materiellen Rechts und hat deshalb regelmäßig Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln zum Gegenstand.206 Verfahrensrecht ist dabei die Summe von Regeln über die Entstehung von Entscheidungen.207 Es bezieht sich nur auf die Vorbereitung der Entscheidung, nicht auf die Entscheidung selbst.208 Zum Charakteristikum verfahrensrechtlicher Regelungen gehören daher die Fest199

Die Abgrenzung bereitet seit jeher Schwierigkeiten, Klein, in: FS Isensee, S. 169 (173); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 220, 222; Pöcker, DÖV 2003, 980 (981); vgl. Haueisen, DÖV 1973, 653 (653); Henke, Recht und Staat, S. 626. 200 Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 504; Pöcker, DÖV 2003, 980 (980); Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (490); Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (249); die Differenzierung ist „möglich und nötig“ Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (710); a. A. „Materielle Befugnisse und Verfahrensgestaltungen sind vielmehr Extreme eines kontinuierlichen Spektrums rechtlicher Normierung“ Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, S. 21; ähnlich Kelsen, Reine Rechtslehre, 414; ferner Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 35. 201 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 68 f.; Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (50). 202 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 222; Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (712, insb. Fn. 12); Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (249); Merkel, Die Gerichtskontrolle der Abwägung im Bauplanungsrecht, S. 58; vgl. Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 223. 203 Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (710). 204 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 224 f.; Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 20; Abgrenzungsversuche, die nach den Normadressaten, dem Normbereich oder dem Normcharakter unterscheiden, überzeugen nicht, m. w. N. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 223; insg. kritisch Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 24 f. 205 Kollmann, Begriffs- und Problemgeschichte des Verhältnisses von formellem und materiellem Recht, S. 681; vgl. Pöcker, DÖV, 2003, 980 (980); ferner Henke, Recht und Staat, S. 627. 206 Kollmann, Begriffs- und Problemgeschichte des Verhältnisses von formellem und materiellem Recht, S. 646, 681; Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (246). 207 Vgl. Schmidt-Preuß, NVwZ 2015, 489 (489). 208 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 83.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

59

legung einer bestimmten Reihenfolge für die vorzunehmenden Handlungen und Erklärungen auf dem Weg hin zur Entscheidung sowie Frist- und Formvorgaben.209 Gründe für die starke Formalisierung des Verfahrensrecht liegen nicht nur im Ordnungsgedanken, sondern darüber hinaus in der auf Rechtssicherheit aufbauenden Funktionalisierung und Rationalisierung staatlicher Entscheidungen.210 Gerade diese Aspekte bringen seit jeher dem Verfahrensrecht den Ruf ein, im besonderen Maß ein technisches und wertfreies Recht zu sein.211 Damit geht die allgemeine Wahrnehmung einher, dass die deutsche Rechtsordnung im hohen Maße entscheidungszentriert ist. Dem materiellen Recht kam – auch in der wissenschaftlichen Rezeption – ein höherer Stellenwert zu.212 Es galt als das eigentliche Recht der Rechtsordnung, während das Verfahrensrecht als dienendes Recht zum bloßen Sekundärrecht degradiert wurde.213 Ein dahingehendes Über-/ Unterordnungsverhältnis ist allerdings abzulehnen, da weder eine logische Priorität in die eine, noch in die andere Richtung allgemein festgestellt werden kann.214 Dies wird auch vor dem Hintergrund der engen Verwobenheit beider Rechtsbereiche deutlich.215 Einerseits beeinflusst materielles Recht Verfahrensrecht. Besonders augenscheinlich ist die Wirkung der Grundrechte auf die Ausgestaltung von Ver-

209 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 47; die vom Gesetzgeber erlassenen Formvorgaben sollen regelmäßig ein gerechtes Verfahrensergebnis bezwecken, werden sie hierzu als ungeeignet bewertet, spricht man negativ konnotiert von einer Förmlichkeit des Verfahrens, vgl. Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 512; ähnlich Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 14. 210 Vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 48 f. 211 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 32; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 174; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 83 f.; das Verfahrensrecht als „trockene Materie“ Prütting, jM 2016, 354 (354); vgl. Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 16. 212 Das verwaltungsrechtswissenschaftliche Interesse für Verfahrensfragen ist vergleichsweise jung Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (493); zur „Geringschätzung des Prozeßrechts“ Gilles, JuS 1981 402 (402); zur (Wieder-)Entdeckung des Verfahrensgedankens in den siebziger Jahren Pietzcker, in: FS Maurer, S. 695 (706). 213 M. w. N. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 221; vgl. Prütting, jM 2016, 354 (355); Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 31 ff.; m. w. N. Pöcker, DÖV 2003, 980 (980); zur Frage der dienenden Funktion des Gesetzgebungsverfahrens siehe unten B. V. 5. f) aa). 214 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 203; Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (502); Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 31; formelles und materielles Recht stehen auf derselben Stufe, Kollmann, Begriffs- und Problemgeschichte des Verhältnisses von formellem und materiellem Recht, S. 646; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 72. 215 Henke, Recht und Staat, S. 626; so für das Verwaltungsrecht Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 220 f.; „[e]rgebnisbezogenes und verfahrensbezogenes Denken sind […] keine sich ausschließenden Gegensätze“ Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (505); vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 173 f.; beispielsweise sind formelle Kompetenzfragen von einer materiellen Betrachtung der Regelungsmaterien abhängig, vgl. nur v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 122; Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 36.

60

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

fahrensordnungen.216 Andererseits kann dem Verfahrensrecht eine materielle Dimension in der Weise zukommen, als – am Beispiel des Gesetzgebungsverfahrens – Gesetzgebungsaufträge als Verpflichtung zur Gesetzesinitiative verstanden werden.217 Auch die unter dem Schlagwort der Verfahrensgerechtigkeit gewonnene Erkenntnis, dass das Recht nicht lediglich im Verfahren festgestellt wird und Anforderungen darüber bestehen, wie Recht im Verfahren herzustellen ist, bringt die enge Verwobenheit zum Ausdruck.218 In diesem Sinn ist auch die These einzuordnen, dass materiell gutes Recht nur durch gutes Verfahren entsteht beziehungsweise dieses wahrscheinlicher macht.219 b) Abgrenzung zum Organisationsrecht Der Regelungsbereich des Verfahrensrechts zeichnet sich durch die Wesensmerkmale von Verfahren, wie dem Voranschreiten und der damit zusammenhängenden Dynamik, aus.220 Organisationsrecht befasst sich hingegen mit der statischen Verfasstheit von Handlungseinheiten.221 Ausgangspunkt ist dabei die juristische Person,222 deren Legitimation und Kompetenzen.223 Darüber hinaus geht es darum, die Handlungen des Organwalters der juristischen Person zuzurechnen.224 Auf das Gesetzgebungsverfahren übertragen sind Fragen beispielsweise zur Beschlussfähigkeit des Bundestages oder zur spiegelbildlichen Zusammensetzung der Ausschüsse im Vergleich zum Plenum organisationsrechtlicher Provenienz. Dem Gesetzgebungsverfahren vorgelagert ist die Verteilung der Normsetzungsbefugnis 216 BVerfGE 53, 30 (65); vgl. Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, S. 137 ff.; Bethge, NJW 1982, 1 ff.; Grimm, NVwZ 1985, 865 ff.; Pünder, JURA 2015, 1307 (1307). 217 Am Beispiel der Gesetzgebungskompetenzen Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (710); v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 122; vgl. Degenhart, DÖV 1981, 477 (478 ff.); zu den Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens siehe unten B. V. 5. 218 Vgl. Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 511; Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 158 ff.; bezogen auf den Zivilprozess Prütting, jM 2016, 354 (355 ff.). 219 So Kollmann, Begriffs- und Problemgeschichte des Verhältnisses von formellem und materiellem Recht, S. 646; Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (710); vgl. Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (468); dies gilt umso mehr für Rechtsetzungsverfahren, vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 43; zur Wahrscheinlichkeit v. Arnim, Staatslehre, S. 193; das Gesetzgebungsverfahren leistet einen Beitrag zur Sicherung der materiellen Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Frenzel, JuS 2010, 27 (29); kritisch Gusy, ZRP 1985, 291 (298); Lang, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 5 Rn. 1, der zu Recht die Frage stellt, was ein gutes Gesetz überhaupt ausmacht; ebenfalls Degenhart, DÖV 1981, 477 (479). 220 Siehe oben B. I. 2. 221 Vgl. Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (500); die Abgrenzung baut auf verwaltungssoziologischen Erwägungen auf Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (256). 222 Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (257). 223 „Organisationsfragen sind Legitimationsfragen“ Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (500). 224 Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (257).

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

61

zwischen den Staatsorganen. Insoweit ist der Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt nicht nur ein Instrument zur Bestimmung der äußeren Form der Entscheidung, sondern er ist gleichermaßen ein Organisationsinstrument, welches das zuständige Staatsorgan zur Durchführung eines Normsetzungsverfahrens bestimmt.225 Denn es macht für die Ausgestaltung des Verfahrensrechts einen Unterschied, ob einem Gericht, einer Behörde oder einem Kreis aus gewählten Mandatsträgern die Entscheidung zugeordnet wird. Maßgeblich für die Zuordnung sind dabei unter anderem Aspekte der Gewaltenteilung wie auch legitimatorische und funktionelle Gesichtspunkte.226 Zwischen Organisations- und Verfahrensrecht besteht insofern eine besonders enge Verbindung, als in den Normen des Verfahrensrechts Verpflichtete zur Ausführung und Vornahme von Verfahrenshandlungen adressiert werden.227 Verklammernd bilden beide Rechtsbereiche ein „Verfahrensaufbaurecht“228. Zwar wird die pauschale Verklammerung regelmäßig schon aus heuristischen, wenn nicht sogar aus rechtsdogmatischen Erwägungen missbilligt,229 allerdings sollte die Missbilligung selbst nicht pauschal getroffen werden. Vor diesem Hintergrund ist für die weitere Untersuchung wichtig, dass bei verfahrensrechtlichen Fragestellungen die tragenden Zusammenhänge der Staatsorganisation nach dem Grundgesetz ins Bewusstsein zu rufen sind.230 Sofern bei der Auslegung verfahrensrechtlicher Normen Zweifel bestehen, kann eine organisationell angeleitete Auslegung Hilf- und Unterstützungsdienste leisten. Kontrollüberlegungen zur Legitimation, zu den Kompetenzen oder zur Sicherung parlamentarischer Willensbildung und Legitimation erweitern den Auslegungshorizont.231 In diesem Zusammenhang ist vorgreifend auf die Festlegung der Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses hinzuweisen. Das Bundesverfassungsgericht hat den Vermittlungsvorschlägen des Vermittlungsausschusses inhaltlich enge Grenzen gesetzt.232 Begründet wird dies mit Hilfe einer Argumentation, die zu einem großen Teil auf organisationsrechtlichen Erwägungen beruht. Das Gericht stellt fest, dass der Vermittlungsvorschlag dem Deutschen Bundestag, als einziges unmittelbar vom

225

Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 201. Vgl. Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 201. 227 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 234; von einer Abhängigkeit des Verfahrensrechts spricht Gößwein, Allgemeines Verwaltungs(verfahrens)recht der administrativen Normsetzung, S. 53; ähnlich Eichenberger, ZSR 1954, 1a (4a). 228 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 233 ff.; vgl. Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 198. 229 So Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (500); zu den Schwierigkeiten der Abgrenzung Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (260 f.). 230 So zutreffend Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (504). 231 Vgl. Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (504). 232 Vgl. nur BVerfGE 101, 297; BVerfGE 120, 56; BVerfGE 125, 104. 226

62

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Volk gewählte oberste Bundesorgan, zurechenbar sein müsse.233 Damit kommen Legitimationsaspekte für die Bestimmung der Kompetenzgrenzen zum Tragen. Die Heranziehung organisationaler Erwägungen war aber nur deshalb angezeigt, weil die Verfahrensregeln zum Gesetzgebungsverfahren jenseits des Art. 76 Abs. 1 GG keine eindeutigen Aussagen über die Kompetenz des Vermittlungsausschusses bereithalten. c) Verfahrensrecht als Rechtsetzungsrecht Verfahrensrecht, dass als Verfahrenszielhandlung Rechtsetzung zum Gegenstand hat, bedeutet die normmäßige Regelung der Art und Weise von Rechtserzeugung.234 Auf einen Nenner gebracht, handelt es sich um die Normierung der Normierung.235 Verfahrensrecht ist auf dieser Grundlage reflexives Recht.236 Rechtsetzungsverfahren sind Verfahren der Formgebung und enden dort, wo die geschaffene Norm ihre verselbständigte Existenz annimmt.237 Ihr Vermögen, Recht auf allen Normebenen entweder erstmalig zu erzeugen oder bestehendes Recht abzuändern, führt erst zum dynamischen Charakter einer Rechtsordnung.238 Die Verkündung des förmlichen Gesetzes bedeutet demnach nicht nur Befolgung einer Verfahrensrechtsnorm (Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG) und die Beendigung des konkreten Gesetzgebungsverfahrens. Mit ihr wird darüber hinaus eine neue Rechtsnorm geschaffen, die verfahrensextern eine abstrakt-generelle Rechtswirkung auslöst. Diese janusköpfige Wirkung zeigt deutlich die Grenze zwischen demokratisch-repräsentativer Willensbildung darüber, was Gesetz sein soll, und der Gesetzesbindung von vollziehender Gewalt und Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der Eingriffsrechtfertigung in Gestalt der verfassungsmäßigen Ordnung nach Art. 2 Abs. 1 GG auf.239 2. Rechtsquellen Dem Ansatz, dass dem Gesetzgebungsverfahren, losgelöst vom Grundgesetz, allein aus demokratietheoretischen Erwägungen allgemeine Verfahrensgrundsätze hergeleitet werden können,240 kann insoweit nicht gefolgt werden, als damit die Suggestion einher geht, dass diese zumindest teilweise nicht eindeutig verfassungsrechtlich bestimmt wären. Der Grundsatz der Öffentlichkeit parlamentarischer 233

BVerfGE 125, 104 (122). Eichenberger, ZSR 1954, 1a (4a). 235 „Rechtsgewinnungsrecht“ Gilles, JuS 1981, 402 (408). 236 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 43, 86 ff.; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 303. 237 Vgl. Eichenberger, ZSR 1954, 1a (7a). 238 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 86. 239 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 220. 240 So bei Achterberg, Parlamentsrecht, S. 560 ff.; ebenfalls Mengel, ZRP 1984, 153 (154). 234

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

63

Verhandlungen ist beispielsweise kein allgemeiner Verfahrensgrundsatz, sondern positives Verfassungsrecht nach Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG. Demnach kommen als Rechtsquellen241, zuvörderst das Grundgesetz, einfache Gesetze, die Geschäftsordnungen der obersten Verfassungsorgane sowie das ungeschriebene Recht in Betracht. a) Grundgesetz aa) Unmittelbare Bestimmungen Das Gesetzgebungsverfahren unmittelbar regelnde Bestimmungen sind in den Art. 76, 77, 78 und 82 Abs. 1 S. 1 GG zu finden. Gegenstand ist das Interorganverhältnis zwischen den beteiligten Verfassungsorganen am Gesetzgebungsverfahren.242 Darüber hinaus regelt Art. 39 Abs. 3 GG das Selbstversammlungsrecht des Bundestages und ist wesentlicher Bestandteil der Parlamentsautonomie und Ausdruck der Volkssouveränität.243 Es ist Grundbedingung für die Durchführung von Gesetzgebungsverfahren. Der Bundestag bestimmt dabei autonom Beginn und Schluss seiner Sitzungen. Eine äußere Grenze findet sich in Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG, wonach der Bundestag in angemessener Frist über die Vorlagen beraten und Beschluss fassen muss. Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG bestimmt die grundsätzliche Öffentlichkeit der Verhandlung über eingebrachte Gesetzesvorlagen.244 Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG regelt die erforderliche Mehrheit für einen (Gesetzes-)Beschluss des Bundestages. In Art. 45a Abs. 1, 2 GG wird die Bildung eines Ausschusses für auswärtige Angelegenheiten und eines Ausschusses für Verteidigung vorgeschrieben. Sofern Gesetzgebungsverfahren Materien zum Gegenstand haben, die in den Zuständigkeitsbereich dieser Ausschüsse fallen, stellen sie eine verfassungsunmittelbare Verfahrensstation dar. An Art. 45a Abs. 1, 2 GG wird so die Verzahnung von Verfahrens- mit Organisationsrecht besonders deutlich.245 Art. 50 GG hält grundlegend fest, dass der Bundesrat an der Gesetzgebung mitwirkt. Die Form der Mitwirkung hängt davon ab, ob der materielle Gegenstand der Gesetzesvorlage zustimmungsbedürftig ist. Falls nicht steht dem Bundesrat nur ein Einspruchsrecht zu. Unabhängig davon, ob der Bundesrat im konkreten Einzelfall in Gestalt des Zustimmungsoder Einspruchsverfahrens an der Gesetzgebung des Bundes mitwirkt, wird er durch seinen Präsident gemäß Art. 52 Abs. 2 S. 1 GG einberufen. Der Bundesrat verhandelt grundsätzlich öffentlich, Art. 52 Abs. 3 S. 2 GG. Gemäß Art. 52 Abs. 3 S. 3 GG kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden. Der Bundesrat fasst seine Beschlüsse mit mindestens der Mehrheit seiner Stimmen, Art. 53 Abs. 1 GG. Die Stimmen eines 241

Zum juristischen Rechtsquellenbegriff Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 519 f. Vgl. Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 2. 243 Statt vieler Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 39 Rn. 23. 244 Von Art. 42 Abs. 1 S. 2 GG hat der Bundestag für Plenarverhandlungen – soweit ersichtlich – bisher keinen Gebrauch gemacht Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 55. 245 Siehe oben B. II. 1. b). 242

64

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Landes müssen gemäß Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG einheitlich abgegeben werden. Wie viele Stimmen ein Land hat, bestimmt Art. 51 Abs. 2 GG. bb) Mittelbare Bestimmungen Darüber hinaus sind in zumindest mittelbarer Weise eine Reihe weiterer Verfassungsbestimmungen zu nennen, die von besonderer Relevanz für das Gesetzgebungsverfahren nach dem Grundgesetz sind. Sie tragen bei den später konkret auftretenden Auslegungsfragen zum teleologischen Erkenntnishorizont bei. Grundnorm für die repräsentative Demokratie ist Art. 20 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GG,246 wonach die Gesetzgebung besonderen Organen anvertraut ist. Erst diese Zuordnung generiert das Bedürfnis eines staatlichen Gesetzgebungsverfahrens jenseits einer Gesetzgebung unmittelbar durch das Volk, die nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 GG (Abstimmungen) zumindest denkbar wäre.247 Weiteres Wesensmerkmal der repräsentativen Demokratie grundgesetzlicher Prägung ist das freie Mandat der Mitglieder des Bundestages. Sie sind gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG nicht an Aufträge und Weisungen gebunden, sondern nur ihrem Gewissen unterworfen. Die Abgeordneten sind – wie alle anderen besonderen Organe der Gesetzgebung – bezüglich des Ob und des Wie nur an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden, Art. 20 Abs. 3 GG. In ähnlicher Weise dienen die Art. 46, Art. 47 und Art. 48 Abs. 3 GG der freien Mandatsausübung der Abgeordneten und der ungestörten Durchführung der Gesetzgebungsverfahren.248 Darüber hinaus können sich die besonderen Organe der Gesetzgebung auf eine weitreichende, verfassungsrechtlich verbürgte Organautonomie, die die inneren Angelegenheiten der Organisation und der Verfahrensweise betreffen, stützen. Der Bundestag gibt sich gemäß Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG eine umfassende Geschäftsordnung, die auch die Verfahrensweise im Gesetzgebungsverfahren betrifft. Gleiches gilt für den am Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Bundesrat, der sich gemäß Art. 52 Abs. 3 S. 2 GG, sowie für die Bundesregierung, die sich gemäß Art. 65 S. 4 GG, jeweils eine eigene Geschäftsordnung geben. Auch ist für den Vermittlungsausschuss eine Geschäftsordnung in Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG vorgesehen. Allerdings gibt er sich diese nicht selbst. Sie wird vom Bundestag beschlossen und bedarf der Zustimmung des Bundesrates. Daneben existieren allgemeine Verfassungsregelungen, die die interorganisationalen Beziehungen im Bereich des Informationsaustausches prägen. Gemäß Art. 43 Abs. 1 GG können der Bundestag und seine Ausschüsse die Anwesenheit jedes Mitglieds der Bundesre246 Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 5 nennt Art. 20 GG bei seiner Auflistung über die grundgesetzlichen Normen, die Vorgaben über das Parlamentsrecht enthalten, hingegen nicht. Hier soll allerdings ein weites Verständnis zugrunde gelegt werden. Art. 20 GG ist die Zentralnorm über die Verfasstheit des demokratischen Staates, die nicht ohne Auswirkung auf Auslegungsfragen zum Gesetzgebungsverfahren ist. 247 Indes finden sich im Grundgesetz keine Bestimmungen über Abstimmungen des Volkes für den Bereich der Gesetzgebung, statt aller Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20 Rn. 82. 248 Ähnlich Edinger, Wahl und Besetzung parlamentarischer Gremien, S. 155.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

65

gierung verlangen (sog. Interpellationsrecht).249 Die Herbeirufung eines Regierungsmitgliedes zu einer Beratung über einen Gesetzesentwurf verdeutlicht die besondere Ministerialverantwortlichkeit gerade vor dem Hintergrund, dass Gesetzesvorlagen in der Vielzahl Regierungsentwürfe sind.250 Mit ihr steht in engem Zusammenhang das Recht, Auskünfte von den Regierungsmitgliedern einzufordern.251 Die auf diese Weise beschafften Informationen generieren Einflusshorizonte auf die Wahl der inhaltlichen (Teil-)Entscheidungsmöglichkeiten im Gesetzgebungsverfahren. Umgekehrt, ist in Art. 43 Abs. 2 S. 2 GG ein jederzeitiges Rede- und Anhörungsrecht für die Mitglieder der Bundesregierung, des Bundesrates und ihre Beauftragten festgelegt. Sie können, verfassungsrechtlich abgesichert, am Gesetzgebungsverfahren mitwirken, indem sie Erklärungen aufgrund sachlicher oder politischer Erwägungen im Plenum oder in den Ausschüssen abgeben oder Formulierungshilfen zur Verfügung stellen, die im Wege von Änderungsanträgen der Regierungsfraktionen in die Beratungen eingeführt werden.252 Beide Absätze von Art. 43 GG bringen im Ergebnis den verfassungsrechtlich intendierten Dialog zwischen Bundestag und Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck. Die Informationsbeziehungen zwischen beiden Verfassungsorganen gewinnen für das Gesetzgebungsverfahren, vor dem Hintergrund der in den Art. 76 ff. GG interorganisational konzipierten Verfahrensstruktur, besondere Bedeutung.253 Der wechselseitige Austausch von Informationen prägt daher in besonders dynamischer Weise den zu gehenden Weg in Richtung des Verfahrensziels. Die verfassungsrechtlich postulierten Informationsbeziehungen können darüber hinaus zu einem Trilog erweitert werden. Gemäß Art. 53 S. 1 GG haben Mitglieder der Bundesregierung das Recht und auf Verlangen die Pflicht an den Verhandlungen des Bundesrates und seiner Ausschüsse teilzunehmen.254 Gemäß Art. 53 S. 2 GG müssen sie gehört werden. Die Bundesregierung hat gemäß Art. 53 S. 3 GG die allgemeine Pflicht, den Bundesrat über die Führung der Geschäfte informiert zu halten.

249

Der gem. § 42 GO-BT zu stellende Herbeirufungsantrag hat in der Praxis einen politischdemonstrativen Charakter Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 53; davon zu unterscheiden ist das Frage- und Interpellationsrecht des einzelnen Abgeordneten aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, vgl. Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 43 Rn. 10. 250 Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 54; vgl. v. Achenbach, Der Staat 58 (2019), 325 (327). 251 Ob hieraus im Umkehrschluss auch eine Pflicht zur Beantwortung abgeleitet werden kann, wird überwiegend bejaht, vgl. BVerfGE 137, 185 (230 f. Rn. 129); v. Achenbach, Der Staat 58 (2019), 325 (332 ff.); Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 43 Rn. 10; Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 43 Rn. 96; kritisch Achterberg, Parlamentsrecht, S. 462 f. 252 Vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 131. 253 Auch wenn Art. 43 GG insgesamt nur ansatzweise das „Interpellations- und Anhörungsrecht“ regelt, vgl. Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 307. 254 In der Staatspraxis werden Fragen an Mitglieder der Bundesregierung meist nur in den Ausschusssitzungen gestellt Scholl, Der Bundesrat in der deutschen Verfassungsentwicklung, S. 77.

66

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

b) Einfach-gesetzliche Bestimmungen In einfach-gesetzlichen Rechtsnormen finden sich keine konkreten Regelungen, die das Gesetzgebungsverfahren unmittelbar betreffen. Im Regelfall kommt ihnen für das Gesetzgebungsverfahren deshalb nur eine Ergänzungs- oder Mitprägewirkung zu,255 auch wenn sie für den einzelnen Abgeordneten regelmäßig von hohem Stellenwert sind. Dies gilt insbesondere für die Regelungen des Abgeordnetengesetzes. § 12 Abs. 1 AbgG bestimmt die Amtsausstattung der Mitglieder des Bundestages, ohne die eine adäquate Wahrnehmung der Aufgaben im Gesetzgebungsverfahren nicht zu bewältigen wäre. §§ 44a Abs. 1 AbgG bezweckt unter anderem eine am Gemeinwohl orientierte Ausübung des Mandats und den Schutz der Funktionsfähigkeit, Integrität und politischen Vertrauenswürdigkeit des Bundestages.256 Nur ein Abgeordneter, der sein Mandat frei von Eigeninteressen ausübt, kann die ihm verfassungsrechtlich zugeschriebene Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren gewährleisten.257 Eine Reihe weiterer anderer Normen schützt ebenfalls die Funktionsfähigkeit der Gesetzgebungsorgane. So sind zum Schutz des Bundestages und Bundesrates befriedete Bezirke gebildet worden, in denen ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge gilt, §§ 2 S. 1, 3 Abs. 1 BefBezG. Ebenfalls kennt das Strafrecht dahingehende, strafbewehrte Tatbestände.258 § 105 Abs. 1 Nr. 1 StGB stellt die Nötigung eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes oder einen seiner Ausschüsse, § 106b Abs. 1 StGb die Störung der Tätigkeit eines Gesetzgebungsorgans unter Strafe. Beide Straftatbestände bezwecken den Schutz der Funktionsfähigkeit der Gesetzgebungsorgane.259 § 108e Abs. 1 StGB handelt tatbestandlich von der Bestechlichkeit eines Mitglieds einer Volksvertretung, § 108e Abs. 2 StGB von der Bestechung eines Mitglieds einer Volksvertretung. § 108e StGb dient damit insgesamt der Vorbeugung und Bekämpfung von Korruption und damit auch der Funktionsfähigkeit und Integrität des Bundestages.260 § 106 Abs. 1 Nr. 2a StGB stellt hingegen die Nötigung von Mitgliedern eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder

255 Zur mittelbaren Wirkung Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 19; vgl. Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 8. 256 Vgl. Raue, in: Austermann/Schmahl, AbgG, Vor § 44a und § 44b Rn. 18 ff. 257 Vgl. Raue, in: Austermann/Schmahl, AbgG, Vor § 44a und § 44b Rn. 22. 258 Ins Schlaglicht gerieten die Strafnormen zuletzt am 18. 11. 2020 als zwei Besucher von AfD-Abgeordneten unter anderem den Bundeswirtschaftsminister und Abgeordneten Peter Altmaier während der Debatten zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes im Reichstagsgebäude bedrängten, vgl. hierzu die Aktuelle Stunde mit dem Titel „Bedrängung von Abgeordneten verurteilen – Die parlamentarische Demokratie schützen“, Plenarprotokoll 19/193, S. 24367 ff. 259 Vgl. nur Müller, in: MüKo, StGB, § 105 Rn. 1; ebd., § 106b Rn. 1. 260 Raue, in: Austermann/Schmahl, AbgG, Vor § 44a und § 44b Rn. 20.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

67

eines Landes unter Strafe und bezweckt damit den Schutz der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit der betroffenen Mitglieder.261 Außerdem ist das 2011 zum Zweck des Bürokratieabbaus und einer besseren Gesetzgebung geschaffene Gesetz zur Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates (NKRG) zu erwähnen. Gemäß § 4 Abs. 3 NKRG prüft der Normenkontrollrat Entwürfe der Bundesministerien noch vor deren Vorlage an das Bundeskabinett, Gesetzentwürfe des Bundesrates, sofern sie ihm zugeleitet werden, und Vorlagen aus der Mitte des Bundestages auf deren Antrag. Das NKRG hat damit mittelbaren Einfluss auf das Gesetzgebungsverfahren,262 da es zum einen zusätzliche Verfahrensschritte zur Konsequenz hat und zum anderen das Ergebnis der Prüfung Einfluss auf die inhaltliche Gesetzesberatung haben kann. Im Kontext europäischer Gesetzgebung besteht das Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBLG) und das Gesetz über die Zusammenarbeit von Bundesregierung und Deutschem Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBBG). Die Existenz beider Gesetze ist vor dem Hintergrund der erstmals einfach-gesetzlichen Normierung verfahrensrechtlicher Aspekte auf Bundesebene, die die Regulierung von Rechtsetzung zum Gegenstand haben, bemerkenswert.263 So regelt beispielsweise § 8 EUZBBG die Beteiligung des Bundestages durch Stellungnahmen im Kontext von Vorhaben der Europäischen Union. Allerdings betreffen beide Gesetze vorrangig die interorganisationale Zusammenarbeit zwischen Bundesregierung und Bundestag beziehungsweise Bundesrat – ähnlich wie Art. 76 ff. GG – und nicht etwa intraorganisationale Verfahrensaspekte.264 c) Geschäftsordnungen Das Geschäftsordnungsrecht ist in einem ersten Zugriff die quantitativ umfangreichste Rechtsquelle für das Gesetzgebungsverfahren.265 Es hat als bloßes Innen261

Vgl. nur Müller, in: MüKo, StGB, § 106 Rn. 1. Vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 20. 263 Typisches Binnenrecht wurde erstmals einfach-gesetzlich formalisiert, vgl. Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 311; zum Postulat eines Gesetzgebungsverfahrensrechts siehe unten B. II. 4. 264 Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 311. 265 So die GO-BT für das parlamentarische Verfahrensrecht, vgl. Ossenbühl, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 102 Rn. 3; die Frage nach der Rechtsnatur der Geschäftsordnung ist bis heute nicht abschließend geklärt und erfährt daher dauerhafter, wissenschaftlicher Behandlung, deren Fruchtlosigkeit ebenfalls diskutiert wird, hierzu Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 131 ff.; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 68 f.; Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 136 f.; Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 44 ff.; Lörken, Die Rechte der parlamentarischen Minderheit, S. 50 ff.; Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 55. 262

68

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

recht allerdings grundsätzlich keine Außenrechtswirkung und kann daher weder Rechte noch Pflichten anderer Organe begründen.266 Die Geschäftsordnung des Bundestages ist schlechthin die Grundlage über Verfahrensverhalten im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren.267 Sie regelt die traditionellen Bereiche Geschäftsgang und Disziplin.268 Ihr eigentümlicher Charakter ergibt sich aus der Geltung des Diskontinuitätsgrundsatzes, dem Zusammenfallen von Normsetzer, Normadressat und Normanwender sowie der Abweichungsmöglichkeit im Einzelfall.269 Sie befasst sich in den §§ 19 ff. GO-BT mit allgemeinen Verfahrensregeln, wie zum Beispiel der Eröffnung der Aussprache (§ 23 GO-BT), Rededauer (§ 35 GO-BT), Beschlussfähigkeit (§ 45 GO-BT) etc. Besondere Regelungen für das Ausschussverfahren finden sich in den §§ 54 ff. GO-BT. Das Ausschussverfahren richtet sich gemäß § 54 Abs. 2 GO-BT nach den Bestimmungen der GO-BT. Es sei denn, dass im Grundgesetz, in den Bundesgesetzen oder in besonderen Geschäftsordnungen etwas anderes bestimmt ist. Die GO-BT ermöglicht dadurch ein Sondergeschäftsgeschäftsordnungsrecht für Ausschüsse.270 Soweit die §§ 54 ff. GO-BT nichts anderes bestimmen, gelten gemäß § 74 GO-BT für die Ausschüsse und Enquete-Kommissionen die übrigen Bestimmungen der Geschäftsordnung entsprechend, allerdings mit Ausnahme des § 126 GO-BT. Die §§ 54 bis 74 GO-BT sind somit lex specialis gegenüber den anderen Bestimmungen der GO-BT. Spezielle Regelungen, die das Gesetzgebungsverfahren betreffen, finden sich in den §§ 76 ff. GO-BT, wie zum Beispiel die Behandlung von Vorlagen (§ 77 GO-BT), die Anzahl der Beratungen (§ 78 Abs. 1 GO-BT) oder die Schlussabstimmung (§ 86 GO-BT). Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass in letzter Instanz der Bundestag die Auslegungshoheit über die Geschäftsordnung hat, § 127 GO-BT.271

266 Vgl. Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 102 Rn. 3; kritisch Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 75 ff. 267 Kretschmer, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 99 (105). 268 BVerfGE 44, 308 (314 f.); vgl. Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 34 ff.; vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 21; mit historischen Hinweisen Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 36; vgl. Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 5; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 22 ff.; Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 1, 12. 269 Ausführlich zur zeitlichen Bindung Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 72 ff.; Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 42, 62; vgl. Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 137, 151. 270 Vgl. Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 225. 271 Gem. § 127 Abs. 1 S. 1 GO-BT entscheidet bei auftretenden Zweifeln während einer Sitzung über die Auslegung der Geschäftsordnung der Bundestagspräsident für den Einzelfall. Bei allgemeinen Zweifeln entscheidet gem. § 127 Abs. 1 S. 2 GO-BT der Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung oder auf Antrag das Plenum. Zu den Grenzen der Auslegungshoheit vgl. Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 161.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

69

Insoweit fallen Normgeber und Norminterpret zusammen.272 Jedoch wird die – auch über Dauer verfestigte – Auslegung nicht zum Bestandteil der Geschäftsordnung.273 Die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien regelt zum einen das ministerielle Gesetzesentwurfsverfahren (§§ 40 ff. GGO) und zum anderen Verfahrensschritte bei der Ausfertigung von Parlamentsgesetzen (§§ 58 ff. GGO), bei der gemäß Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG die Beteiligung der Bundesregierung vorgeschrieben ist. Neben den Anfangs- und Endphasen des Gesetzgebungsverfahrens, hält die GGO auch interne Verfahrensregelungen zur Begleitung des parlamentarischen Verfahrens bereit, die die allgemeine Zusammenarbeit, insbesondere die Kommunikation und den Informationsaustausch, betreffen (§§ 27 ff. GGO). Hinzuweisen ist auch auf die Geschäftsordnung der Bundesregierung (GOBReg), insbesondere auf die §§ 20, 24 GO-BReg. Sie bestimmen Anforderungen an den Kabinettsbeschluss, der für die Einbringung einer Regierungsvorlage zwingende Voraussetzung ist. Der Vermittlungsausschuss hat gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG ebenfalls eine eigene Geschäftsordnung (GO-VermAussch), die er sich jedoch nicht im Rahmen einer eigenen Geschäftsordnungsautonomie gibt. Vielmehr beschließt sie der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates, Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG. Überdies geben sich die Fraktionen, die notwendige Einrichtungen des Verfassungsleben sind,274 gemäß § 48 Abs. 2 AbgG eine Geschäftsordnung. Sie haben einen erheblichen Einfluss auf den Fortgang eines Gesetzgebungsverfahrens. Ihr Binnenrecht vermag zwar nicht das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren normativ zu beeinflussen, es ist jedoch für das Verständnis der Willensbildungsprozesse in den Fraktionen und damit mittelbar für das Gesetzgebungsverfahren von großer (politischer) Bedeutung.275 d) Ungeschriebenes Recht Für das Parlament sind in der alltäglichen Verfahrenspraxis neben dem geschriebenen Recht parlamentarisches Gewohnheitsrecht, Parlamentsbräuche und die dauerhaft praktizierte Auslegung der Geschäftsordnung des Bundestages von hoher Relevanz.276 Die ungeschriebenen Verhaltenserwartungen reichen in ihrer Bin272

Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (628). Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 259; Schulze-Fielitz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis § 11 Rn. 13; a. A. Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 162, der eine Bindungswirkung im Rang zwischen der GO-BT und Gewohnheitsrecht annimmt und der Auslegungsentscheidung damit normative Wirkung zuschreibt. 274 BVerfGE 80, 188 (219). 275 Vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 27. 276 Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 83; Austermann/ Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 114; Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 146; 273

70

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

dungswirkung von bloßen Verhaltensetiketten bis hin zu verbindlichen Verhaltensregeln.277 Das ungeschriebene Recht teilt dabei den Rang der Normebene, auf welcher es auftritt. Denkbar sind damit geschäftsordnungsrechtliches Gewohnheitsrecht und Gewohnheitsrecht mit Verfassungsrang.278 Unabhängig vom Rang setzt sich das Gewohnheitsrecht aus einer allgemeinen, regelmäßig wiederkehrenden Übung und einem Rechtsgeltungswillen zusammen.279 Der für den Bundestag geltende Grundsatz der (sachlichen) Diskontinuität ist beispielsweise verfassungsrechtliches Gewohnheitsrecht.280 Gesetzgebungsverfahren werden demnach, unerheblich vom parlamentarischen Verfahrensfortschritt, für den neu gewählten Bundestag gegenstandslos. Vorlagen, die sich im Stadium des Gesetzesentwurfsverfahrens oder des Abschlussverfahrens nach Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG befinden, bleiben hingegen von diesem Grundsatz unberührt. Eine besondere Herausforderung für die Bildung von Geschäftsordnungsgewohnheitsrecht folgt dabei aus dem (verfassungsgewohnheitsrechtlichen) Diskontinuitätsgrundsatz, der im Kern die Annahme einer dauerhaften Übung erschwert.281 Allerdings gibt es genügend empirische Beispiele für Legislativperioden übergreifende Übungen mit Rechtsgeltungsüberzeugung. So ist die Regel, dass der Antrag auf Überweisung an einen Ausschuss jedem anderen Antrag vorzugehen hat, ebenso wie die Regel, dass bei Abstimmungen zuerst über den weitestgehenden Antrag abgestimmt wird, gewohnheitsrechtlich anerkannt.282 Darüber hinaus wird zumin-

Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 232; Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 12. 277 Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 260. 278 Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 83; Austermann/ Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 116; Cancik, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 9 Rn. 45; Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 144; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 102 Rn. 5. 279 Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 84; Rüthers/Fischer/ Birk, Rechtstheorie, Rn. 232; m. w. N. Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 144; Schulze-Fielitz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 11 Rn. 8; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 261. 280 Blischke, in: FS Schellknecht, S. 55 (73 f.); Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 84; Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 75 f.; Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 35 (insb. Fn. 2); Schulze-Fielitz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 11 Rn. 5; m. w. N. Cancik, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 9 Rn. 51. 281 Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 85; die Bildung von Geschäftsordnungspunkt verneinend, weil jedes Parlament „gleichsam vom Nullpunkt“ ausgeht Arndt, Parlamentarische Geschäftsordnungsautonomie, S. 131; m. w. N. Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 148 f. 282 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 122; Blischke, in: FS Schellknecht, S. 55 (69); Kabel, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 31 Rn. 83; Schulze-Fielitz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 11 Rn. 10.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

71

dest diskutiert, ob der Rechtsausschuss bei verfassungsrechtlich zweifelhaften Gesetzesvorlagen gewohnheitsrechtlich zwingend zu beteiligen ist.283 Wie das parlamentarische Gewohnheitsrecht vom Parlamentsbrauch284 abzugrenzen ist, bereitet mitunter große Schwierigkeiten, da häufig fließende Übergänge festzustellen sind.285 Allgemein wird dem Parlamentsbrauch der Rechtscharakter von vornherein abgesprochen, gleichwohl wird ihm zum Teil rechtsähnliche Wirksamkeit wird.286 Er eignet sich daher nicht als normativer Anknüpfungspunkt für das Gesetzgebungsverfahren. Der Parlamentsbrauch tritt nicht selten durch interfraktionelle Vereinbarungen zu Tage, die stets im Einvernehmen und nicht durch Mehrheit beschlossen werden.287 Ein das Gesetzgebungsverfahren betreffendes Beispiel, ist die Entsprechung des Plenums oder des Ausschusses, auf Wunsch einer Fraktion die Sitzung zu unterbrechen.288 Die Funktion des Parlamentsbrauches besteht insbesondere darin, Vertrauen und Stabilität zwischen den politischen Akteuren zu schaffen und aufrechtzuhalten, indem im gegenseitigen Vertrauen den Verhaltenserwartungen entsprochen wird.289

283

Dafür Konrad, DÖV 1971, 80 (84); ausführlich hierzu siehe unten C. III. 4. b). Über die Begrifflichkeiten besteht keine Einigkeit. Als Parlamentsbrauch sollen hier alle informalen Parlamentsregeln bezeichnet werden, so auch bei Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 102 Rn. 5; Schulze-Fielitz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 11 Rn. 7; ähnlich verwendete Begriffe sind parlamentarischer Brauch, Geschäftsordnungsbrauch, Herkommen, Konventionalregel, Observanz, vgl. Klein, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 35 f.; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 84; m. w. N. Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 153 f.; Zeh, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 12; vgl. Schulze-Fielitz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 11 Rn. 14. 285 Austermann, in: JuS 2018, 761 (762); Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 87; m. w. N. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 118; nicht selten erstarkt ein Parlamentsbrauch zu Gewohnheitsrecht, vgl. Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 154 f.; Schulze-Fielitz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 11 Rn. 6; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 261. 286 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 67 (insb. Fn. 102); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 116; Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 40, 163; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 87; vgl. Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 152 f.; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 264; als Vorstufe von Recht Cancik, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 9 Rn. 46; a. A. Kretschmer, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 9 Rn. 62, der den Parlamentsbrauch als „Teil des geltenden Geschäftsordnungsrechts“ ansieht. 287 Vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 126. 288 Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 40. 289 Vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 265. 284

72

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

e) Exkurs: Handlungsanleitungen in der Praxis Schließlich ist am Rande auf die Vielzahl an Handbüchern und Empfehlungen hinzuweisen, die zwar nicht unmittelbar das Gesetzgebungsverfahren zum Gegenstand haben, aber praxisrelevante Handlungsanleitungen für die Ministerialbürokratie zur sprachlichen und systematischen Ausarbeitung eines Gesetzesentwurfs darstellen. Fachbereichsübergreifend zählt das Handbuch der Rechtsförmlichkeit290 des Bundesministeriums der Justiz zu den wichtigsten Quellen. Die Arbeitshilfe zur Gesetzesfolgenabschätzung291 dient der Vereinheitlichung der Analyse des Regelungsfeldes und der systematischen Entwicklung von Handlungsalternativen. Bereichsspezifisch existiert das Handbuch für Nebenstrafrecht292. Seit der 19. Wahlperiode gilt die Vereinbarung zur Erhöhung der Transparenz im Gesetzgebungsverfahren293, die die Zugänglichkeit von Referentenentwürfen und den dazu abgegebenen Stellungnahmen der Verbände betrifft. 3. Grad der Verrechtlichung Die Rechtsquellen über das Gesetzgebungsverfahren weisen einen unterschiedlichen Grad der Verrechtlichung auf. Für Verfahrensnormen auf Verfassungsebene ergebe sich ein Bild, dass „durch ein erstaunliches Maß an Regelungsabstinenz geprägt“294 sei. Andere beschreiben den Grad der Verrechtlichung als fragmentarisch.295 Es sind jedoch vorzugswürdig alle Rechtsquellen und deren Zusammen290 Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Hrsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, 2008. 291 Arbeitshilfe zur Gesetzesfolgenabschätzung des Bundesministeriums des Innern, 2009, abrufbar unter https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/veroeffentlichungen/the men/verfassung/arbeitshilfe-gesetzesfolgenabschaetzung.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022). 292 Handbuch für Nebenstrafrecht des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, 3. Auflage, 2018, abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/ Themen/RechtsdurchsetzungUndBuerokratieabbau/Handbuch_Nebenstrafrecht.pdf?__blob= publicationFile&v=1 (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022). 293 Vereinbarung zur Erhöhung der Transparenz im Gesetzgebungsverfahren der Bundesregierung aus 2018, abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1 557560/3eb272d7adece1680649212178782fdb/2018-11-15-transparenz-gesetzgebungsverfah ren-data.pdf?download=1 (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022). 294 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 6. 295 So Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 29; Kersten, DVBl. 2011, 585 (586); Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (712); „rudimentär“ Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 1; so auch Gröpl, LKV 2004, 438 (442); „wenige Vorschriften“ Fliedner, Rechtsetzung in Deutschland, S. 90; Knies, in: Merten/ Schreckenberger (Hrsg.), Kodifikation gestern und heute, S. 221 (226); so auch Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 18; so auch in einem ersten Zugriff Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (335); das Grundgesetz normiert das Gesetzgebungsverfahren „lediglich in seinen Umrissen“ Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 149; eine historische Herleitung für diese Zuschreibungen liefert Smeddinck, Integrierte Gesetzes-

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

73

wirken in einem Gesamtbild zu begreifen, um so den Verrechtlichungsgrad insgesamt bewerten zu können. Das Grundgesetz auf ranghöchster Normebene ist mit der Eigenheit besonders abstrakter Inhalte verbunden.296 Es ist Regelungsort der grundlegenden, organisatorischen Staatsordnung und der allgemeinen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Bürger und Staat.297 Die Verfassung bietet weder insgesamt noch für den Bereich des Gesetzgebungsverfahrens einen Kodex im Sinne eines vollständigen Gesetzbuches.298 Sie bildet eine Rahmenordnung.299 Gleichwohl hält das Grundgesetz für den äußeren Verfahrensablauf zum Teil detaillierte Einzelregelungen bereit.300 In den Art. 76, 77, 78 und 82 Abs. 1 GG ist das interorganisationale Zusammenwirken der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten obersten Verfassungsorgane zum Teil minutiös normiert. Art. 76 Abs. 2 und 3 GG beschreiben konturenscharf das Zuleitungsverfahren und die einzuhaltenden Fristen einer Gesetzesinitiative der Bundesregierung beziehungsweise des Bundesrats.301 Gleiches gilt für das weitere in Art. 77 GG geregelte Verfahren, sobald ein Gesetzesbeschluss des Bundestages vorliegt. Insoweit geht die Zuschreibung eines fragmentarischen Charakters fehl.302

produktion, S. 202 ff.; vgl. Gusy, in: JöR 33 (1984), 105 (106); die Geschäftsordnung des Bundestags betreffend Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 275; nach Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 856, ruft die Zuschreibung des Fragmentarischen allgemein eine negative Konnotation hervor; im Folgenden soll sie wertneutral verstanden werden; ähnlich Knies, in: Merten/Schreckenberger (Hrsg.), Kodifikation gestern und heute, S. 221 (226). 296 Vgl. nur Zimmer, Funktionen-Kompetenzen-Legitimation, S. 134; hinzukommt, dass Begriffe und einzelne Inhalte des Grundgesetzes nicht aus einer höheren Normebene abgeleitet werden können, sie sind vielmehr ideengeschichtlich und demokratietheoretisch vorgeprägt, siehe hierzu nur Böckenförde, in: ders. (Hrsg.), Staat, Verfassung, Demokratie, S. 58; Jestaedt, Die Verfassung hinter der Verfassung, S. 65; Schmitt Glaeser, Vorverständnis als Methode, S. 15 f.; der Dichtegrad der Verfassung divergiert dennoch Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 80 f. 297 Vgl. nur Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 82 f. 298 Allgemein festgestellt bei Böckenförde, DÖV 1966, 30 (35); ausführlich Knies, in: Merten/Schreckenberger (Hrsg.), Kodifikation gestern und heute, S. 221 ff.; nur wenige Verfahrensregeln im Grundgesetz sind vollständig Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 37. 299 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 14; Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 134, 141; Knies, in: Merten/Schreckenberger (Hrsg.), Kodifikation gestern und heute, S. 221 (225); Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 168; Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (499 ff.); vgl. Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, S. 285. 300 Vgl. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 87; die Vorschriften sind „eher technisch wie zugleich kompliziert formuliert“ Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (319); Waldhoff, in: Isensee, S. 325 (336); ferner Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (712); Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 82. 301 Hebeler, JA 2017, 413 (413). 302 Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 3 spricht ebenfalls von „TeilKonkretisierungen“ in der Verfassung.

74

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Der fragmentarische Charakter kommt vielmehr in einer temporären und vertikalen Dimension zum Vorschein.303 Die Art. 76 ff. GG setzen einerseits zu einem Zeitpunkt ein, zu dem der politische Prozess der Willensbildung – insbesondere bei Regierungsvorlagen – bereits weit vorangeschritten ist, obwohl das Grundgesetz ein parlamentarisches Regierungssystem voraussetzt und damit von einem Überhang an Regierungsvorlagen ausgeht.304 Andererseits überlassen die Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 52 Abs. 3 S. 2 GG und Art. 65 S. 4 GG dem jeweiligen Geschäftsordnungsgeber die nähere Ausgestaltung des Verfahrens. Auch Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG delegiert die genauere Zusammensetzung und das Verfahren des Vermittlungsausschusses an Bundestag und Bundesrat.305 Daraus folgt, dass das Grundgesetz den interorganisationalen Verfahrensablauf regelt, jedoch nicht dessen internen Voraussetzungen, die ihn tragen.306 Maßstäbe für die internen Voraussetzungen sind insgesamt aus der verfassungsmäßigen Ordnung herzuleiten. Diese Aufgabe kommt den oben genannten, mittelbaren Rechtsquellen zu. Die Lückenfüllung wird dabei dem Geschäftsordnungsgeber überantwortet. Er muss die grundgesetzlichen Anforderungen bei der näheren Ausgestaltung des Verfahrensrechts wahren. Die Feststellung des partiell fragmentarischen Charakters wird durch das Wesen verfahrensrechtlicher Normen noch potenziert. Verfahrensordnungen sind, unabhängig vom Standort in der Normhierarchie und vom zu regelnden Verfahrensgegenstand selbst, „Rahmengesetze“307. Zwischen dem realen Verfahren und der normativen Verfahrensordnung besteht verfahrenstheoretisch eine logische Diskrepanz.308 Verfahrensordnungen tragen Gestaltungsspielräume in sich, die zu einer Offenheit des Verfahrensablaufs führen.309 Nicht die vorgeprägte Form, sondern die Handlungen der Beteiligten treiben das Verfahren voran.310 Sofern keine zwingende Abfolge einzelner Verfahrensschritte vorgeschrieben oder verschiedene Handlungsmöglichkeiten in einem Verfahrensschritt bestehen, hängt die Gestalt des 303

Vgl. Gusy, ZRP 1985, 291 (292). Vgl. nur Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (89). 305 Das Grundgesetz liefert nur eine „fragmentarische Regelung des Vermittlungsausschusses“ Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 297. 306 Ähnlich Konrad, DÖV 1971, 80 (80). 307 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 176; ähnlich SchmidtAßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (16); „Rahmenfunktion“ Gusy, ZRP 1985, 291 (292); „Leitplanken“ Metschke, in: Hill/Sommermann/Stelkens/Ziekow (Hrsg.), 35 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 55 (67 f.); spezifisch zum Gesetzgebungsverfahren Zimmer, Funktion-KompetenzLegitimation, S. 95. 308 Vgl. Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, S. 30 f.; bspw. sei das eigentliche Verfahren zur Aushandlung eines Kompromisses im Vermittlungsausschuss naturgemäß nicht regelbar Möllers, JURA 2010, 401 (403); vgl. Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 29; vgl. Sydow/Wittreck, Deutsches und Europäisches Verfassungsrecht, Kapitel 15 Rn. 183. 309 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 268. 310 Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 308. 304

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

75

konkreten Verfahrens maßgeblich von den getroffenen Entscheidungen der Beteiligten ab.311 Die Verfahrensordnungen determinieren daher den Verfahrensablauf nicht vollständig, sondern eröffnen Handlungsspielräume, die im konkreten Verfahren genutzt und ausgestaltet werden können, sodass ihnen eine innere, rechtliche Offenheit immanent ist.312 Beispielhaft kann § 79 GO-BT angeführt werden. Hiernach findet in der ersten Beratung eine allgemeine Aussprache nur statt, wenn sie vom Ältestenrat empfohlen, bis zum Aufruf des betreffenden Punktes der Tagesordnung von einer Fraktion oder von anwesenden fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages verlangt wird. Ob eine solche Empfehlung gegeben oder ein solches Verlangen gestellt wird, hängt von der politischen Einschätzung über den Nutzen einer frühzeitigen ersten allgemeinen Aussprache ab.313 In jedem Fall hat die Entscheidung Auswirkung auf den weiteren Verlauf des Verfahrens und die politische Gangart im anschließendem Ausschuss- und Plenarverfahren. Ein weiteres Beispiel liefert die Abwesenheit einer verfahrensrechtlichen Fristvorgabe in Art. 77 Abs. 4 GG darüber, wann der Bundestag über einen Einspruch des Bundesrates zu entscheiden hat. Relevant wurde dieser Handlungsspielraum im Gesetzgebungsverfahren über das Berufsausbildungssicherungsgesetz aus 2004.314 Der Bundestag ließ den Einspruch des Bundesrates gegen den Gesetzesbeschluss315 ins Leere laufen, indem er ihn nie durch einen erneuten Beschluss zurückwies. Die Nicht-Zurückweisung erfolgte dabei aus rein politischen Gründen. Zum einen bestand damals nur eine sehr knappe Regierungsmehrheit, sodass eine erneut notwendige Mehrheit für den zurückweisenden Beschluss als unsicher galt, zum anderen wollte die Bundesregierung dieses Gesetzgebungsvorhaben als Druckmittel für einen Ausbildungspakt mit der Wirtschaft einsetzen.316 Allgemein besteht für Gesetzgebungsverfahren die Besonderheit, dass neben den einzelnen normierten Handlungsmöglichkeiten im Verfahren, zusätzlich von den Verfahrensregelungen in der Geschäftsordnung im Einzelfall abgewichen werden kann, wenn die Bestimmungen des Grundgesetzes dem nicht entgegenstehen, § 126 GO-BT. Den Verfahrensregeln in der Geschäftsordnung des Bundestages fehlt es damit grundsätzlich an Letztverbindlichkeit. Insoweit entsteht die jeweilige Ordnung eines Verfahrens nicht durch eine starre Vorentscheidung des Verfahrensgesetzgebers, sondern erst im Verfahren selbst.317 Vorteil hiervon ist, dass flexibel auf Einflüsse aller Art aus dem Umfeld des 311

Z. B. die unechte Regierungsvorlage als „Verfahrenstrick“ Niemann, Die bundesstaatliche Bedeutung des Bundesrates, S. 239. 312 Vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 176; ähnlich für das Verwaltungsverfahren Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 309. 313 Regelmäßig findet eine Aussprache statt Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, § 9 Rn. 511; vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 54 ff.; zur Praxis siehe unten C. III. 3. b) aa). 314 BT-Drs. 15/2820. 315 BR-Drs. 534/04. 316 Lang, ZRP 2006, 15 (15 f.). 317 Vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 177.

76

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Verfahrens reagiert werden kann.318 Beispielhaft ist hier auf das Vorhaben der vom Bundestagsplenum eingesetzten Ad-hoc-Kommission Parlamentsreform hinzuweisen, die unter anderem eine Änderung der Redeordnung mit dem Ziel vorschlug, lebendigere und offenere Plenardebatten zu schaffen.319 Deren probeweise Einführung wurde auf § 126 GO-BT gestützt.320 Im Ergebnis liegt die Besonderheit des Rechts über das Gesetzgebungsverfahren in dem gleichzeitigen Vorfinden von fragmentarischen Rahmenrecht und konturenscharfen Recht auf verschiedenen Normebenen. Das Grundgesetz kann in einer temporären und vertikalen Dimension als fragmentarisch beschrieben werden. Hinzu kommt der allgemeine Charakter des Verfahrensrechts, sowie die besondere Abweichungsbefugnis in der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages. Diese Umstände führen zu höherer Komplexität als bei Verfahrensordnungen, die auf unterverfassungsrechtlicher Ebene in einem Gesetzestext kodifiziert sind. 4. Postulat eines Gesetzgebungsverfahrensrechts Umstände, wie die auf verschiedenen Normebenen befindlichen Rechtsquellen sowie die ausgeprägte Diversität innerrechtlicher Regelungen auf derselben Normstufe (zum Beispiel GO-BT, GGO etc.), die zum Teil fragmentarische Regelungsdichte des Grundgesetzes und allgemein die Forderung nach einer besseren Rechtsetzung, führen vielfach zum Ruf nach umfassenderen, vereinheitlichenden Regeln über das Gesetzgebungsverfahren.321 In ihrer weitreichendsten Ausprägung 318

Vgl. Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 15. BT-Drs. 10/3600, S. 5. 320 BT-Drs. 10/3600, S. 6. 321 Befürwortend Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 61, 73; bezüglich weniger Ausschnitte des Vorverfahrens Eichenberger, ZSR 1954, 1a (104a); Kloepfer, ZG 3 (1988), 289 (290), der nach Inhalten für ein parlamentarische Normerlassrecht sucht; Lücke, ZG 16 (2001), 1 (4 ff.); für Regelungsinhalte des inneren Gesetzgebungsverfahrens Mengel, ZRP 1984, 153 (159 f.); ders., in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 115 ff.; für das ministerielle Gesetzesentwurfsverfahren kritisch König, in: FS Ule, S. 121 (140 f.); Noll, Gesetzgebungslehre, S. 45; Bender, ZRP 1976, 132 (133); Schneider, ZG 19 (2004), 105 (113); Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 314; für die Schaffung von Befangenheitsregeln Peine, JZ 1985, 914 (921); für die Einführung eines Gesetzes, das insbesondere auch Bestimmungen zur Geltendmachung von Verfahrensfehlern umfasst, offen Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 179 f.; ablehnend Badura, ZG 2 (1987), 300 (310); Brandner, NVwZ 2009, 211 (215); Kretschmer, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 99 (114); Fliedner, Rechtsetzung in Deutschland, S. 94; Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (459); Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 839; Schulze-Fielitz, DÖV 1988, 758 (767 f.); Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (16); Schlaich, VVDStRL 39 (1981), 99 (109); zweifelnd Hill, JURA 1986, 286 (293); vermittelnd Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 7; Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 40 fordert lediglich Gesetzgebungsrichtlinien ohne Sanktionscharakter; gegen Befangenheitsregeln Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (525); einen Überblick über das Gesetzgebungsverfahrensrechts in anderen Ländern Karpen, Gesetzgebungslehre, S. 22 ff.; kritisch Karpen, in: ders. (Hrsg.), Zum gegen319

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

77

hat sie die Kodifikation eines Gesetzgebungsverfahrensrechts in einer abschließenden Verfahrensordnung zum Inhalt. Anzumerken ist, dass der Verfassungsgeber sich weder 1949 noch bei späteren Verfassungsänderungen, die das Gesetzgebungsverfahren betrafen, mit diesen Forderungen auseinandersetzte.322 Historisch mag dies wohl darauf zurückzuführen sein, dass eine dahingehende, wissenschaftliche Auseinandersetzung erst zaghaft ab den 1950er Jahren erfolgte.323 Als Vorbild in den Diskussionen dient häufig das VwVfG.324 In diesem Zusammenhang sind mögliche Inhalte einer Verfahrensordnung, etwaige verfassungsrechtliche Grenzen sowie die Zweckmäßigkeit zu untersuchen. Nicht nachgegangen wird der Frage, ob sogar eine Pflicht zur Regelung des Gesetzgebungsverfahrens durch den (Verfassungs-)Gesetzgeber besteht.325 a) Inhalte einer Verfahrensordnung Die Forderungen nach Verrechtlichung beziehen sich grundsätzlich auf einzelne Verfahrensphasen oder -schritte, weniger auf die Vereinheitlichung in einer Verfahrensordnung. Im Fokus steht dabei regelmäßig das von der Ministerialverwaltung betriebene Gesetzesentwurfsverfahren oder Nachverfahren,weniger das parlamentarische Verfahren nach den Art. 76 ff. GG.326 Die existierenden Forderungen betreffen entweder den (äußeren) Verfahrensablauf oder den Prozess der Entscheidungsfindung. Im erstgenannten Aspekt beziehen sich die postulierten Pflichten beispielsweise auf die Anzahl der Lesungen, Regeln zur Beschlussfähigkeit, zu öffentlichen Anhörungen, zur Begründung eines Gesetzentwurfes oder verabschiedeten Parlamentsgesetzes oder auf die informationelle Zusammenarbeit zwischen Parlament wärtigen Stand der Gesetzgebungslehre, S. 371 (385); ebenfalls Möllers, Die drei Gewalten, S. 96. 322 Im Parlamentarischen Rat spielten Überlegungen zur Gefahr einer Verrechtlichung oder zur Einschränkung der Parlamentssouveränität keine Rolle. Der historische Verfassungsgeber verhielt sich vielmehr indifferent und führte die überkommene Regelungspraxis im Geschäftsordnungsrecht fort, vgl. Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 203. 323 Erste Ansätze finden sich bei Eichenberger, ZSR 1954, 1a (103a ff.), allerdings für das schweizerische Staatsrecht; Fragen zur Verrechtlichung des Gesetzgebungsverfahrens führten bisher ein Schattendasein Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 306; eine Normierung ist „bislang kaum diskutiert“ Lücke, ZG 16 (2001), 1 (36). 324 Schlaich, VVDStRL 39 (1981), 99 (109); vgl. Hill, JURA 1986, 286 (293); Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 306; am Vorbild der Prozessordnungen orientiert Bender, ZRP 1976, 132 (133). 325 Kritisch Hill, JURA 1986, 286 (293). 326 Reformvorschläge für gute Gesetzesinitiativen der Bundesregierung bei Schneider, ZG 19 (2004), 105 (111 ff.); zur vorparlamentarischen Verfahrensphase Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (89); zur Folgenabschätzung und Evaluation von Gesetzen Edinger, ZG 19 (2004), 149 ff.

78

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

und Bundesregierung327. Die Diskussionen über den Inhalt sollten sinnvollerweise an den schon bestehenden Regelungsinhalten der Verfassung oder der Geschäftsordnungen328 anknüpfen. Jüngst wurde der Vorschlag gemacht, Art. 76 GG um einen Absatz 4 zu erweitern, der eine prozedurale Prüfpflicht für den Gesetzgeber über klimaschädliche Auswirkungen des Gesetzesentwurfs umfasst.329 Zudem wird gefordert, in Art. 77 Abs. 4 GG eine Frist einzufügen, innerhalb derer der Bundestag einen vom Bundesrat erhobenen Einspruch zurückweisen muss.330 Bemerkenswert ist die Diskussionsarmut über die Hochzonung geschäftsordnungsrechtlicher Verfahrensregeln des Bundestages auf Verfassungsebene (vertikale Verrechtlichung) insoweit, als ein Blick auf die landesverfassungsrechtlichen Regelungen geworfen wird. Dort finden sich Verfahrensregeln mit Verfassungsrang, die auf Bundesebene nur in den §§ 76 ff. GO-BT niedergeschrieben sind. So schreiben beispielsweise vier Landesverfassungen331 die Anzahl der durchzuführenden Beratungen für einen Gesetzesentwurf genau vor. In der Art. 59 Abs. 4 S. 2 LV Berlin ist sogar darüber hinaus festgehalten, dass zwischen den beiden Beratungen im Allgemeinen eine Vorberatung im zuständigen Ausschuss stattfinden soll. Art. 77 Abs. 3 LV SachsenAnhalt verlangt, dass zwischen den beiden Beratungen mindestens zwei Tage liegen müssen. Zu den Pflichten, die den Prozess der Entscheidungsfindung betreffen, zählen eine rationale Tatsachenermittlung und Tatsachenberücksichtigung, eine umfassende Abwägung des Tatsachenmaterials sowie die Wahrung allgemeiner Grundsätze in Gestalt der Normklarheit, -bestimmtheit und -widerspruchsfreiheit.332 Dahingehende Pflichten stehen innerhalb der Gesetzgebungslehre auch im Fokus der wissenschaftlichen Auseinandersetzung.333 Ob diese Pflichten überhaupt Verfahrenspflichten im Gesetzgebungsverfahren darstellen, soll zu einem späteren Zeitpunkt näher nachgegangen werden.334 Will man das Gesetzgebungsverfahren jedoch zum 327 Zu den hierzu unternommenen Versuchen hierzu Kretschmer, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 99 (101). 328 Schulze-Fielitz, DÖV 1988, 758 (767 f.) diskutiert immerhin eine Verrechtlichung der Anhörung von Sachverständigen und Praktikern oder eine Mindestfrist zwischen der zweiten Lesung und der endgültigen Abstimmung, der er jedoch zutreffend kritisch gegenübersteht; ebenfalls kritisch Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 322. 329 So Franzius, RuP 2019, 230 (239). 330 Lang, ZRP 2006, 15 (18). 331 Art. 59 Abs. 4 S. 1 LV Berlin, Art. 49 Abs. 1 LV Hamburg, Art. 55 Abs. 2 LV Mecklenburg-Vorpommern, Art. 77 Abs. 3 LV Sachsen-Anhalt schreiben allesamt mindestens zwei Beratungen im Plenum vor. 332 Die Postulate stehen vordergründig im Zusammenhang mit der Schaffung einer optimalen Methodik der Gesetzgebung, vgl. Fliedner, Rechtsetzung in Deutschland, S. 94; ausführlich zum sog. inneren Gesetzgebungsverfahren siehe unten B. III. 3. 333 Lücke, ZG 16 (2001), 1 (7 ff.); Meßerschmidt, ZJS 2008, 111 (118 ff., 225 ff.); allgemein Noll, Gesetzgebungslehre, 1973; Bender, ZRP 1976, 132 ff.; Gusy, ZRP 1985, 291 ff.; Köck, VerwArch. 2002, 1 ff.; Mengel, ZRP 1984, 153 ff.; Wieckhorst, DÖV 2018, 845 ff. 334 Siehe hierzu unten B. III. 3. c).

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

79

Zwecke der Rechtssicherheit stärker verrechtlichen, ist bereits an dieser Stelle auf den regelmäßig abstrakten, konkretisierungsbedürftigen Inhalt der beispielhaft aufgezählten Pflichten hinzuweisen.335 Daher wäre es im Sinne der Rechtsklarheit angezeigt, den geforderten Pflichten für den Entscheidungsprozess – sofern man sie denn annimmt – konkrete Verfahrensschritte im Verfahrensablauf gegenüberzustellen. Beispielhaft könnte die allgemeine Pflicht zur rationalen Tatsachenermittlung durch eine formelle Begründungspflicht im sog. äußeren Gesetzgebungsverfahren abgesichert werden336 oder die, zum Teil geforderte, materiell-rechtliche Pflicht zur Beseitigung von Normwidersprüchen mit einer formellen Korrekturpflicht korrespondieren.337 Über den Tatbestand verfahrensrechtlicher Regelungen hinaus, wäre auch die Aufnahme von Regelungen über die Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern oder deren gerichtliche Geltendmachung zumindest denkbar. Dahingehende Postulate werden indes kaum formuliert. Immerhin fordert Münz, dass Rechtsschutz gegen ein verfahrensfehlerhaftes Gesetz nur innerhalb einer (gesetzlichen) Frist möglich sein solle.338 Insgesamt ist eine ganze Bandbreite an Regelungsvorschlägen vorhanden. Ob diese im Einzelnen verfassungspolitisch überzeugen, übersteigt den Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung. Im Folgenden soll daher nur den verfassungsrechtlichen Grenzen nachgegangen werden. b) Verfassungsrechtliche Grenzen aa) Normrang Um den Hauptzweck einer Verrechtlichung, nämlich ein verbindliches, rechtsicheres Gesetzgebungsverfahren zu schaffen, dass im höheren Maße demokratische und rechtsstaatliche Verfassungsanforderungen sichert, müsste der (Haupt-)Regelungsort bestehender Verfahrensregeln weg vom Geschäftsordnungsrecht hin zur Verfassung oder zumindest zum Rang des einfachen Gesetzes vollzogen werden (vertikale Verrechtlichung). Die Verrechtlichung auf einfach-gesetzlicher Ebene339 birgt zunächst die Gefahr, dass ein zeitlich späteres Gesetz das frühere derogiert (lex posterior derogat legi priori). Der Gesetzgeber ist demnach, sofern er die erforderliche Mehrheit hat, nicht 335

Lücke, ZG 16 (2001), 1 (37). Lücke, ZG 16 (2001), 1 (30 f.); vgl. Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 13; ablehnend Waldhoff, in: FS Isensee, 325 ff.; ausführlich hierzu siehe unten C. III. 9. a). 337 Lücke, ZG 16 (2001), 1 (20). 338 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 178. 339 Zu Überlegungen eines Grundsatzgesetzes Lücke, ZG 26 (2011), 1 (41 f.); ausführlich Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 331 ff. 336

80

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

gebunden, da ihm die Möglichkeit zur Gesetzesänderung vorbehalten bleibt. Anders sähe es aus, wenn einfach-gesetzliche Bestimmungen – deskriptiv – Verfahrensregeln enthalten, die materiell schon der der Verfassung entnommen werden könnten. Demnach verkörpern verfassungskonkretisierende Gesetze faktisch Verfassungsrecht und können nicht durch späteres, der Verfassung inhaltlich, widersprechendes einfaches Gesetz ersetzt werden.340 Anders ist dies bei einer bloßen Verfassungsausgestaltung zu beurteilen. Solche Regeln sind (inhaltlich) kein Verfassungsrecht und können durch ein späteres Gesetz derogiert werden. Allerdings ist die Grenze zwischen Verfassungskonkretisierung und bloßer Ausgestaltung der Verfassung nur schwer zu ziehen.341 Eine sichere Abgrenzung kann in Fällen gelingen, in denen das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Rechtsprechung Beiträge zur Verfassungskonkretisierung geleistet hat. Geschehen ist dies beispielhaft beim Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutsche Bundestages (PUAG). Hier hat sich, die über Jahrzehnte zum Teil verfassungskonkretisierende, Rechtsprechung342 des Bundesverfassungsgerichts in Bezug auf Aspekte des Untersuchungsverfahrens im PUAG niedergeschlagen, das daher zu großen Teilen deklaratorischer Natur ist.343 Darüber hinaus besteht die Überlegung, einer einfach-gesetzlichen Gesetzgebungsordnung eine höhere Bindungswirkung allein „durch eine geeignete Überschrift, zum Beispiel [mit den] Worte[n] ,Grundordnung für die Gesetzgebung (des Bundes)‘“344 zukommen zu lassen. Dagegen spricht indes, dass aus dem Wortlaut einer Norm sich nicht konstitutiv deren Bindungswirkung ergeben kann. Die Bindungswirkung ergibt sich allein aus dem Normrang gemäß dem Stufenbau der Rechtsordnung, dessen Hierarchie sich an der Ordnung der Normgeber und damit am Entstehungsgrund der Norm orientiert.345 Die Einfügung detaillierter Verfahrensnormen im Grundgesetz hätte den Vorteil, dass sie jenseits einer späteren Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 1 GG unabänderbar wären, da die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden ist (Art. 20 Abs. 3 GG). Allerdings droht die Verfassung dadurch „über340 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 101; vgl. Böckenförde, NJW 1976, 2089 (2097). 341 Dies ebenfalls anerkennend Lücke, ZG 16 (2001), 1 (41); dem Begriff der Verfassungskonkretisierung werden im Schrifttum verschiedene Verständnisse zugeschrieben Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 101 ff. m. w. N.; vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 66 ff.; hierzu allgemein siehe unten C. II. 3. c). 342 Vgl. BVerfGE 67, 100 (128 ff.); BVerfGE 124, 78 (114 ff.). 343 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 547; Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 44 Rn. 3; Schulte, JURA 2003, 505 (508); Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 44 Rn. 26; BT-Drs. 145790, S. 11. 344 Lücke, ZG 26 (2011), 1 (42). 345 Statt vieler Schilling, Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen, S. 163 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 272; Maurer, Staatsrecht, § 17 Rn. 17.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

81

frachtet“346 zu werden. Zutreffend ist, dass das Grundgesetz nur das grundlegende Recht über die Ausgestaltung der Staatsorganisation und das Verhältnis von Bürger und Staat bereitstellen sollte.347 Gleichwohl enthält das Grundgesetz auch heute schon kleinteilige Verfahrensregeln, wie zum Beispiel Art. 76 Abs. 2, 3 GG zeigt. Dennoch ist der Zurückhaltung im Kern zuzustimmen.348 Zur Langlebigkeit und für die Akzeptanz einer Verfassung ist deren abstrakter Charakter geradezu bedingender Faktor. Zudem führt eine „Hochzonung“349 von Inhalten auf Verfassungsebene zur Einengung zukünftiger demokratischer Prozesse, da eine spätere Änderung durch die einfache Mehrheit nicht mehr möglich ist.350 Führt man sich aber nochmals vor Augen, dass Regeln über das Gesetzgebungsverfahren „eine der vornehmsten Gegenstände von Verfassung“351 sind, ist es zumindest denkbar – unabhängig von der verfassungspolitischen Ansicht –, im vertretbaren Umfang die Art. 76 ff. GG mit weiteren Verfahrensanforderungen zu versehen. bb) Kompetenz Entscheidet man sich im Einzelfall gegen eine Verrechtlichung auf Verfassungsebene zugunsten einer einfach-gesetzlichen Bestimmung, so ist deren kompetenzielle Zulässigkeit strittig. Je nachdem, welche verfahrensrechtlichen Aspekte erfasst werden sollen, stellt sich die Frage, ob die in Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 52 Abs. 3 S. 2 GG, Art. 65 S. 4 GG und Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG festgeschriebene Delegation an den Geschäftsordnungsgegner den Erlass einfach-gesetzlicher Verfahrensregeln abschließend sperrt. Die Geschäftsordnungen der an der Gesetzgebung beteiligten Organe regeln klassischerweise Geschäftsgang und Disziplin und damit auch den Verfahrensgang im Gesetzgebungsverfahren. Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG delegiert sogar ausdrücklich die nähere Ausgestaltung des Vermittlungsverfahrens an eine vom Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates zu beschließende Geschäftsordnung. Die Zuordnung des Verfahrensbereichs zum Geschäftsordnungsgeber gründet zudem auf Aspekten der Gewaltenteilung, der Vorbeugung von Machtmissbrauch und der verfassungsrechtlich eingeräumten Autonomie, der am

346 So Lücke, ZG 16 (2001), 1 (40), der allenfalls wenige grundlegende Regelungen in der Verfassung für opportun hält. 347 Aus historischer Perspektiver Waldhoff, Verfassungsvorbehalt, S. 47 ff., 64. 348 Zur verfassungspolitischen Frage der Verfassungsunwürdigkeit bestimmter Verfassungsinhalte Waldhoff, Verfassungsvorbehalt, S. 67 ff. 349 Franzius, RuP 2019, 230 (233). 350 Dies gilt im besonderen Maße für eine materielle Aufladung des Grundgesetzes, die vielfach in den Bereichen Klimaschutz, Ausstieg aus der Atomenergie oder Kinderrechte politisch gefordert werden, hierzu richtigerweise kritisch Franzius, RuP 2019, 230 (234 f.). 351 Hennecke, DÖV 1988, 768 (775); Regelungen über die Staatsorganisation sind „unerlässlich“ Franzius, RuP 2019, 230 (233); vgl. Waldhoff, Verfassungsvorbehalt, S. 64 f.; grundlegend Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 400 ff.

82

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorgane.352 Gegen die Zulässigkeit spricht auch ein systematischer Vergleich zu Art. 23 Abs. 3 S. 3 GG und Art. 23 Abs. 7 GG.353 Dort ist – im Rahmen der Mitwirkung des Bundestages an der europäischen Rechtsetzung – ausdrücklich der Gesetzgeber für den Bereich der verfahrensrechtlichen Zusammenarbeit354 zwischen Bundesregierung und Bundestag bzw. Bundesrat zur (einfach-gesetzlichen) Normsetzung ermächtigt. Dennoch wird mehrheitlich eine Formwahlfreiheit unter einschränkenden Voraussetzungen bejaht.355 Voraussetzung ist, dass das Gesetz nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, der Kern der Geschäftsordnungsautonomie des Bundestages nicht berührt ist und überdies gewichtige, sachliche Gründe für eine einfach-gesetzliche Regelung sprechen.356 Insbesondere die zweit genannte Voraussetzung hat eine nur schwer vorzunehmende Abgrenzung zum Randbereich der Geschäftsordnungsautonomie zur Folge,357 weshalb eine umfassende einfach-gesetzliche Verrechtlichung des Gesetzgebungsverfahren abzulehnen ist. Zulässig sind allenfalls punktuelle Regelungen. Zudem treffen die befürwortenden Ansichten nur Aussagen für Fälle, in denen die Gesetzesform gewählt wird, anstatt dem parlamentarischen Geschäftsordnungsgeber die Verfahrensregulierung zu überlassen.358 Nur in diesem Fall besteht, sofern das Gesetz vom Bundestag initiiert wird und der Bundesrat unbeteiligt ist, Identität zwischen (parlamentarischen) Gesetzgeber und Geschäftsordnungsgeber. Bei der Regulierung des ministeriellen Gesetzesentwurfsverfahrens besteht beispielsweise jedoch eine wesentlich andere Grundkonstellation. Einfachgesetzliche Verfahrensregeln würden in diesem Bereich in die verfassungsrechtlich verbürgte Verfahrensautonomie der Bundesregierung eingreifen, da der Bundestag das Gesetz beschließen würde. Dabei sieht Art. 65 S. 4 GG für die Geschäftsordnung der Bundesregierung nur die Beteiligung des Bundespräsidenten in Form eines Genehmigungsrechts ausdrücklich vor. 352 BVerfGE 70, 366 (377 f.) – Sondervotum Mahrenholz; vgl. Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 143 ff., 184 f.; vgl. Schmidt, in: AöR 128 (2003), 608 (639). 353 Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (638) erweitert das systematische Argument auf die Art. 10 Abs. 2 S. 2, Art. 41 Abs. 3, Art. 45 S. 2, Art. 45c Abs. 2 GG, die ebenfalls für Fragen der parlamentsinternen Organisation ausdrücklich die Regelungsform des Gesetzes vorsieht. 354 Beispielhaft: § 8 Abs. 2 EUZBBG, der dem Bundestag eine Gelegenheit zur Stellungnahme einräumt, bevor die Bundesregierung an einem (europäischen) Vorhaben mitwirkt. 355 BVerfGE 70, 324 (361); Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 48, sofern unter funktionellen Gesichtspunkten eine gesetzliche Regelung geboten ist; für eine absolute Formwahlfreiheit Kretschmer, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 9 Rn. 40; Schröder, JURA 1987, 469 (472 f.); für eine unbeschränkte Wahl zwischen Gesetz und Geschäftsordnung Moench, Verfassungsmäßigkeit der Bundestagsausschüsse, S. 90 f.; wohl zustimmend, da die Regelungsinhalte nicht säuberlich zwischen Gesetz und Geschäftsordnung aufgeteilt werden könnten Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 11. 356 BVerfGE 70, 324 (361). 357 Vgl. BVerfGE 70, 366 (377) – Sondervotum Mahrenholz; Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (640); Schröder, JURA 1987, 469 (473). 358 Vgl. Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (638).

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

83

c) Zweckmäßigkeit Jenseits der dargestellten verfassungsrechtlichen Grenzen sind Fragen nach der Zweckmäßigkeit einer weiteren Verrechtlichung zu stellen. Schon für das Verwaltungsverfahren wird die These der Unmöglichkeit vollständiger Normierung aufgestellt.359 Eine Deckungsgleichheit von Verfahren und das Verfahren regelnde Verfahrensrecht sei Utopie.360 Es blieben stets ungeregelte Verfahrensbereiche bestehen, sodass eine Konzentration auf die Normierung des Wesentlichen gelegt werden müsse.361 Gilt dies für einen Verfahrenstypus, in dessen Mittelpunkt Rechtsanwendung steht, so müsste dies umso zwingender für das Gesetzgebungsverfahren gelten.362 Das Gesetzgebungsverfahren ist im Kern ein politischer Prozess. Die in ihm geschlossenen Kompromisse haben ihre praktische Grundlage nicht in der sachlichen Richtigkeit oder inneren Vernunft, sondern vorrangig in ihrer politischen Rationalität.363 Das reale Politikgeschäft im Gesetzgebungsverfahren kann „nur schwerlich durch Rechtsvorschriften besser gemacht werden, als es die politischen Akteure nun einmal betreiben“364. Hauptziele einer normativen Disziplinierung sind die Erhöhung von Rechtssicherheit, Nachvollziehbarkeit und Transparenz sowie besserer Kontrollmöglichkeiten der Öffentlichkeit und größere Akzeptanz der Normunterworfenen. Allerdings dürfen diese achtbaren Ziele nicht die politische Rationalität um jeden Preis überspielen. Auf dem Spiel steht letztlich die Funktionsfähigkeit des politischen Systems. Informelle Informations- und Meinungsaustausche haben zum einen – gerade in der Politik – einen hohen Stellenwert, da sie Möglichkeiten der Kompromissbildung ohne Gesichtsverlust der beteiligten Akteure ermöglichen und damit politische Handlungsfähigkeit erhalten und fördern.365 Zum anderen darf nicht verkannt werden, dass eine weitere Verrechtlichung nicht automatisch zur Annäherung an die Ziele beiträgt. Gerade im Gesetzgebungsverfahren droht als Respons auf eine tiefergreifende Verrechtlichung die Verlagerung politischer Prozesse in den 359

So bei Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staatsund verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (16). 360 Sogar die Zivilprozessordnung als feinstmaschige Durchnormierung könne nicht vollständig das zu regelnde Verfahren abbilden Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (17). 361 Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (17 f.). 362 Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (16); eine lückenlose Verrechtlichung der Politik ist nicht möglich, vgl. Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 262; in die gleiche Richtung argumentierend Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 39 f. 363 Vgl. Ossenbühl, in: Isensse/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 7; zur politischen Rationalität siehe unten B. IV. 3. 364 Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (599); vgl. Kretschmer, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 99 (103); ferner Wienholtz, Normative Verfassung und Gesetzgebung, S. 101. 365 Busse, VerwArch. 1996, 445 (462 f., 471).

84

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

informellen Vorbereich.366 Informalisierungstendenzen würden als faktische Reaktion verstärkt auftreten.367 Vor diesem Hintergrund ist auf die Vereinbarung der Bundesregierung vom 15. November 2018 zur Erhöhung der Transparenz im Gesetzgebungsverfahren hinzuweisen.368 Nach dieser sind Referentenentwürfe, die zur Beteiligung der Verbände gemäß § 47 Abs. 3 GGO verschickt worden sind sowie von der Bundesregierung beschlossene Gesetzesentwürfe zu veröffentlichen; gleiches gilt für die erbrachten Stellungnahmen der Verbände.369 Die Vereinbarung war das Ergebnis einer in der der 18. Legislaturperiode erprobten Praxis und liefert Ansätze zur Erhöhung der Transparenz durch binnenrechtliche Regeln.370 Die Vereinbarung bietet dennoch bloße Dokumentation und Nachvollziehbarkeit über die Genese des Gesetzesentwurfs. Die dahinterstehenden (politischen) Gründe und Erwägungen werden dadurch nicht zwangsläufig in den formellen Bereich transformiert. In ähnlicher Weise dokumentiert der Vermittlungsvorschlag nach Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG nur das Ergebnis des Vermittlungsverfahrens. Wie der Kompromiss zustande kommt, liegt im ungeregelten, daher informellen und für die Öffentlichkeit intransparenten Bereich.371 Damit wird im besonderen Maße den Eigenheiten politischer Kompromissbildungsprozesse Rechnung getragen, sodass sich die Vermittlungsverfahren bisher als institutionell effizient erwiesen haben.372 Auch wenn das Vermittlungsverfahren eine Sonderkonstellation im Sinne einer letztmaligen Kompromisssuche zwischen Bundestag und Bundesrat zum Gegenstand hat und deshalb nicht für das übrige Gesetzgebungsverfahren verallgemeinerungsfähig ist,373 spricht viel dafür, die ministeriellen und parlamentarischen Verfahrensphasen möglichst frei von zusätzlichen verfahrensrechtlichen Zwängen zu halten.374 Darüber hinaus kann der Gesetzgeber formelle Gesetze mit jedem denkbaren Inhalt erlassen.375 Die Ausgestaltung der Rechtsordnung wird allein durch die verfassungsmäßige Ordnung begrenzt.376 Dies führt zu einer hohen Zahl an Entscheidungsoptionen in einer komplexen Umwelt bei gleichzeitig begrenzten kognitiven und zeitlichen Kapazi366

Vor einer Verrechtlichungsspirale warnt zu Recht Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 838; „Teufelskreis“ Risse, JZ 2018, 71 (71). 367 Brandner, NVwZ 2009, 211 (215); Treiber zitiert nach Hogenmüller, ZG 16 (2001), 171 (176); die Gefahr des Unterlaufens erkennt auch Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 313. 368 Siehe oben B. II. 2. e). 369 Vgl. BT-Drs. 19/22243, S. 2. 370 Vgl. BT-Drs. 19/22243, S. 2. 371 Vgl. Möllers, JURA 2010, 401 (403). 372 Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 314. 373 Die Effizienz des Vermittlungsausschusses wird gerade durch die Abwesenheit „demokratischer Leitwerte wie Transparenz und Partizipation [teuer erkauft]“ Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 314. 374 Vgl. Kretschmer, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 99 (113 f.). 375 Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 49; insb. Art. 79 Abs. 3 GG begrenzt die Machtfülle des Gesetzgebers; vgl. Konrad, DÖV 1971, 80 (84). 376 Vgl. Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 29.

II. Recht des Gesetzgebungsverfahrens

85

täten.377 Innerhalb dieser Rahmenbedingungen ist, – zugespitzt formuliert – der legislative Wille in einem rechtsfreien Vakuum zu konkretisieren.378 Verrechtlichungspostulate, die das nicht ausreichend berücksichtigen, schaffen nur Verfahrensregeln, die zwar den Gesetzgeber binden (Art. 20 Abs. 3 GG), deren Durchführung aber zu bloßen Ritualen verkommen und damit letztlich ihre eigenen Ziele verfehlen. Im Ergebnis sind Forderungen nach einer umfassenden Verrechtlichung des Gesetzgebungsverfahrens abzulehnen, da sie „die Eigengesetzlichkeiten des Gesetzgebungsprozesses als eine[n] (auch) politischen Prozess […]“379 verkennen. Das Recht über das Gesetzgebungsverfahren ist zu weiten Teilen „lex de iure imperfecta, de politics perfecta“380 und sollte es auch bleiben. Denkbar sind bereichsspezifische381 Lösungen der Mitte, die im Einklang mit dem Primat der Politik stehen. Für die Vielzahl von Detailregelungen bleiben die Geschäftsordnungen die prädestinierten Regelungsorte, da dort die Eigenart des politischen Prozesses in einem angemessenen Verbindlichkeitsgrad geregelt werden kann. Gleiches gilt für die Art und Weise des Verrechtlichungsprozesses, der wie bisher „eher behutsam“382 und nicht durch durchgreifende Vorhaben erfolgen sollte. Nur so ist Gewähr dafür gegeben, dass sich erst dauerhafte, politisch akzeptierte Verhaltensweisen über die Zeit herausbilden, die dann in die Geschäftsordnung überführt werden.383 Eine unmittelbar daherkommende, verfassungs- oder einfach-gesetzliche Normierung stützt sich regelmäßig nicht auf einen erzielten Verfahrenskonsens, sondern auf Mehrheitsentscheidungen.384 Über in dieser Weise eingeführte Verfahrensregeln bestünde größeres Konfliktpotential hinsichtlich der Anwendung und Auslegung. Das Gesetzgebungsverfahren erfolgt jedoch nicht zur Selbstbeschäftigung. Die Auseinan377 Schmitt Glaeser, in: Lerche/ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 35 (38). 378 In diese Richtung zum Gesetzesentwurfsverfahren König, in: FS Ule, S. 121 (140 f.); zur Frage des Verfassungsvollzugs siehe unten B. V. 5. f) aa). 379 Schulze-Fielitz, DÖV 1988, 758 (767 f.); vgl. Ennuschat, DVBl. 2004, 986 (994); allgemein ist eine modellhafte Identität zwischen faktischen und rechtlichen Verfahren nicht zu erreichen Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 306. 380 So für das Parlamentsrecht erstmals Achterberg, DVBl. 1974, 693 (701) – Hervorhebungen im Original; die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages sei „lex imperfecta“ Blischke, in: FS Schellknecht, S. 55 (74). 381 Einheitliche Verfahrensregeln, die das Gesetzesentwurfsverfahren beträfen, scheiden von vornherein aus, da die drei Initiativberechtigten nach Art. 76 Abs. 1 GG sich in ihrer Organisation wie funktionalen Arbeitsweise stark voneinander unterscheiden, Gusy, ZRP 1985, 291 (292). 382 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 65. 383 In diesem Sinn schützt § 126 GO-BT (von binnenrechtlicher Seite) eine Abweichung von der Geschäftsordnung im Einzelfall und damit eine flexible Handhabung von Verfahrensfragen; zur Transformation gewohnheitsrechtlicher Geschäftsordnungsregeln in geschriebene Regeln Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 84. 384 Vgl. Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 12.

86

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

dersetzungen der politischen Kräfte im Verfahren sollte vorrangig über die Inhalte der Gesetzesvorlage geführt und nicht von Verfahrensfragen überschattet werden.385

III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich 1. Herstellung und Darstellung des Verfahrensergebnisses Wäre der rechtlich vorgegebene Verfahrensablauf identisch mit dem Herstellungsprozess des Verfahrensergebnisses, bräuchte es die (verfahrenstheoretische) Unterscheidung von äußerem und inneren Verfahrensbereich nicht.386 Dass dem nicht so ist, liegt schon deshalb auf der Hand, weil die Entscheidungsträger im Verfahren Subjekte sind, deren Entscheidungsprozess wesensnotwendig „intern“ verläuft.387 Der Herstellungsprozess beruht zu einem nicht geringen Anteil auf „außerprozessual entwickelte[n] und damit vorgegebene[n] Maßstäbe[n]“388, sodass die Verfahrensentscheidung nicht im vollen Umfang erst im Verfahren „herausprozessiert“389 wird. Der Herstellungsprozess muss deshalb in irgendeiner Form der Abbildung den Weg in die Wirklichkeit finden.390 Dies geschieht spätestens durch das Verfahrensprodukt, das zugleich Vorgang und Ergebnis des Verfahrens ist,391 sodass zumindest zu diesem Zeitpunkt Darstellung und Herstellung wieder miteinander vereint werden. In diesem Sinn ist auch das Gesetzgebungsverfahren bloße Darstellung für eine bereits getroffene Entscheidung.392 Beispielsweise werden zwar im parlamentarischen Verfahren (Lesungen, Abstimmungen) die jeweiligen Meinungen, Argumente und Positionen zu einem Gesetzgebungsvorhaben ausgetauscht. Allerdings darf hierdurch nicht der Eindruck entstehen, dass die Abgeordneten meinungsoffen in die Debatte gehen und einen erkenntnisfördernden Meinungsaustausch betreiben. Regelmäßig steht der Wille im Sinne einer Befürwortung oder Ablehnung der Vorlage 385

Siehe oben B. II. 1. a). Zeh, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 16; vgl. Schuett-Wetschky, ZParl. 36 (2005), 489 (491 f.); allg. zur Unterscheidung vgl. Luhmann, Legitimation und Verfahren, S. 174 f.; Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 45; die herkömmliche Rechtswissenschaft ist darstellungsbezogen Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 9 (24). 387 Vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 45; Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, S. 256. 388 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 43. 389 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 44. 390 Vgl. Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 9 (23). 391 Siehe oben B. II. 1. c). 392 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 152; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 43. 386

III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich

87

schon vor Beginn der Debatten fest.393 Hinzu kommt, dass Gesetzesvorlagen in der Regel von der Bundesregierung ausgearbeitet und im Entwurfsstadium schon umfassend interministeriell, aber auch gegenüber Spitzenverbänden oder anderen Vertretern der Öffentlichkeit, (politisch) diskutiert wurden, sodass zumindest innerhalb der Regierungsmehrheit zum Zeitpunkt des parlamentarischen Verfahrens die politische Entscheidung weitestgehend gefallen ist. Unter den Abgeordneten findet deshalb im parlamentarischen Verfahren weder ein erstmaliger noch „echter“ Diskurs über die Vorlage statt.394 Die Debatten dienen vor allem der Darstellung der eigenen politischen Position auch gegenüber der Öffentlichkeit. Insoweit handelt es sich um Schaufensterdebatten, denen eine bloß symbolhafte Wirkung zukommt.395 Im Gegensatz dazu existieren Gesetzgebungsverfahren, die auf fraktionsübergreifende Gruppeninitiativen zurückzuführen sind. Diese Form der parlamentarischen Gesetzgebungsarbeit ist zwar „ein rares, wenn auch nicht exotisches Phänomen“396. Gegenstände solcher Verfahren sind regelmäßig Materien, die eng mit Gewissensfragen verbunden sind,397 zuletzt beispielsweise die Gesetzgebungsverfahren zur Organspende398, Präimplantationsdiagnostik399, Patientenverfügung400 oder aktuell zur Impfpflicht401. Sie zeichnen sich durch Debatten jenseits der politischen Parteiund Fraktionslinien aus, in denen sich die Abgeordneten im parlamentarischen Verfahren offen über die verschiedenen Möglichkeiten der gesetzlichen Ausgestaltung austauschen. In diesen Praxisfällen wird der Wille des Gesetzgebers nicht schon durch politische Einigungen im vorparlamentarischen Bereich bestimmt, weshalb diese Verfahren vielen als Sternstunden des Parlaments gelten.402 Gleichwohl entspricht dieses Ideal nicht dem parlamentarischen Regierungssystem grundgesetzlicher Prägung, das insbesondere gewaltenverschränkende Verbindungslinien zwischen Parlament und Regierung vorsieht.403 Zudem sind solche Verfahren äußerst zeitintensiv und politisch aufwendig, da sie jenseits der üblichen politischen Abstimmungsmechanismen, die auf der Willenseinheit der Fraktionen 393

Schuett-Wetschky, ZParl. 36 2005, 489 (492). Vgl. Sinner, ZParl. 43 (2012), 313 (316). 395 Parlamentarische Debatten seien „Theater“ Zeh, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 30; vgl. Schnöckel, DÖV 2007, 676 (680). 396 Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 34. 397 Vgl. Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 41. 398 Beschlossene Gesetzesvorlage BT-Drs. 19/11087; konkurrierende Gesetzesvorlage BTDrs. 19/11096. 399 Beschlossene Gesetzesvorlage BT-Drs. 17/5451; konkurrierende Gesetzesvorlage BTDrs. 17/5450; weitere konkurrierende Gesetzesvorlage BT-Drs. 17/5452. 400 Beschlossene Gesetzesvorlage BT-Drs. 16/8442; konkurrierende Gesetzesvorlage BTDrs. 16/11360; weitere konkurrierende Gesetzesvorlage BT-Drs. 16/11493. 401 Hierzu aus dem laufenden Gesetzgebungsverfahren bspw. der Antrag BT-Drs. 20/680. 402 So zu den Debatten über das Gesetzgebungsverfahren zur Präimplantationsdiagnostik vgl. Sturm, Wie funktioniert Politik?, S. 48 f. 403 Zutreffend kritisch zu den Überhöhungen Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 44 ff. 394

88

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

aufbauen, liegen.404 Wendet man den Blick von diesen raren Phänomen hin zur alltäglichen Parlamentsarbeit, erkennt man, dass auch in den Fachausschüssen jenseits des Lichts der Öffentlichkeit ein „echter Diskussions-, Abwägungs- und Ausgleichsprozess“405 stattfindet. Gerade in einem Arbeitsparlament entspricht es der Praxis, dass kein Gesetzesentwurf den Bundestag so verlässt, wie er eingebracht wurde (sog. Struck’sches Gesetz).406 Im Ergebnis wird auch im parlamentarischen Verfahren – gewiss mit unterschiedlicher Intensivität – die Entscheidung des Gesetzgebers hergestellt. Im Grundgesetz klingt die (verfahrenstheoretische) Unterscheidung von Darstellung und Herstellung ebenfalls vorsichtig an, wenn Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG zunächst davon handelt, dass Bundesgesetze vom Bundestag beschlossen werden. Beschluss bedeutet allgemein die formale, rechtlich relevante Annahme des Verfahrensgegenstandes durch das zuständige Organ.407 Vom Beschluss ist die materielle Entscheidung über die Vorlage zu unterscheiden,408 die zwar mit der Beschlussfassung zusammenfallen kann, meist aber in deren Vorfeld liegt. Verfassungsnormativ bringt dies Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG zum Ausdruck, wenn es heißt, dass der Bundestag verhandelt. Zwar genügt die bloße Herbeiführung des Gesetzesbeschlusses durch den Bundestag nicht den verfahrensrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes.409 Indes schweigt Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG darüber, ob die Verhandlung bloß darstellenden oder die Entscheidung herstellenden Charakter haben muss.410 Auch wenn der „Status der parlamentarischen Debatte sehr umstritten“411 ist, tritt deutlich zu Tage, dass das Gesetzgebungsverfahren sich in einen inneren (Herstellung der Entscheidung) und äußeren Verfahrensbereich (Darstellung der Entscheidung) unterteilen lässt.

404

Vgl. Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 42. v. Arnim, Staatslehre, S. 323. 406 Vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 497. 407 Schuett-Wetschky, ZParl. 36 (2005), 489 (492). 408 Vgl. Schuett-Wetschky, ZParl. 36 (2005), 489 (492). 409 Schuster, DÖV 2014, 516 (521); Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 28. 410 I. d. S. befinden sich die Kreationstheorie, nach der die politische Entscheidung in der Debatte zu erzeugen sei und die Legitimationstheorie, nach der die Entscheidung in der Debatte bloß nachgestellt werden müsste, in keinem Ausschließlichkeitsverhältnis, Zeh, in: Schneider/ ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 16 ff. 411 Möllers, Die drei Gewalten, S. 95. 405

III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich

89

2. Verfahrensnormative Zuordnung a) Sog. äußeres Gesetzgebungsverfahren Die Verfahrensregeln über das Gesetzgebungsverfahren lassen sich entweder dem äußeren oder inneren Verfahrensbereich zuordnen.412 Zum äußeren Verfahrensbereich zählen all jene Verfahrensnormen, die einzelne Verfahrensschritte oder -stationen regeln. Sie sind Verfahrensablaufnormen.413 Zweifelsohne zählt hierzu das in Art. 76, 77, 82 Abs. 1 S. 1 GG geregelte Verlaufs- und Beteiligungsschema.414 Es reicht von der Einbringung der Gesetzesvorlage im Bundestag, über den Beschluss des Bundestages, der Mitwirkung des Bundesrates bis zur Verkündung des Gesetzes im Bundesgesetzblatt durch den Bundespräsidenten. Darüber hinaus gehören – wie gleich gezeigt wird – alle Verfahrensregeln, die den Verfahrensablauf normieren, unabhängig von der Normebene, zum sog. äußeren Gesetzgebungsverfahren.415 b) Sog. inneres Gesetzgebungsverfahren Verfahrensnormen, die nicht den Verfahrensablauf zum Gegenstand haben, sind dem inneren Verfahrensbereich zuzuordnen. Gleichwohl erfolgt die Abgrenzung, aufgrund der unterschiedlichen Verständnisse über das sog. innere Gesetzgebungsverfahren, uneinheitlich. Zum Teil werden nur die Normen, die das Verfahren zeitlich vor Einbringung der Gesetzesvorlage betreffen, zum inneren Verfahrensbereich gezählt.416 Hiernach ließen sich beide Verfahrensbereiche eindeutig voneinander abgrenzen. Der innere Verfahrensbereich könnte demnach als Vorverfahren aufgefasst werden,417 sodass die Verfahrensregeln der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien, soweit sie das Gesetzesentwurfsverfahren betreffen, zum inneren Verfahrensbereich zählten.418 Nach überwiegender Ansicht wird die Zuordnung unabhängig vom Zeitmoment vorgenommen. Verfahrensnormen über den 412

(441). 413

Dies gilt im Grundsatz für jedes Rechtsetzungsverfahren, vgl. Kloepfer, DVBl. 995, 441

Reimer, Verfahrenstheorie, S. 366. Meßling, in: FS Jaeger, S. 787 (792); vgl. Merten, DÖV 2015, 349 (353); vgl. Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 57. 415 Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 223; Brenner, ZG 26 (2011), 394 (396); v. Arnim, Staatslehre, S. 199; Hill, JURA 1986, 286 (292); Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 831; Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 (173); Brenner, ZG 26 (2011), 394 (396). 416 Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (441); vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 496; vgl. Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 57 f.; ein solches Begriffsverständnis schreibt Meßling, in: FS Jaeger, S. 787 (792, 816 f.), auch dem BVerfG zu und schließt sich diesem an. 417 Das Vorverfahren beginnt mit dem Initiativbegehren und endet mit dem Initiativbeschluss Eichenberger, ZSR 1954, 1a (39a); „Vorschaltverfahren“ Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 97 (111). 418 Vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 493. 414

90

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

inneren Bereich sind mit der Methode der Gesetzgebung gleichzusetzen. Sie adressieren den kognitiven Vorgang der Entscheidungsfindung des Gesetzgebers.419 Demnach umfassen sie den vorparlamentarischen und parlamentarischen Bereich gleichermaßen.420 Bildlich gesprochen verkörpert das äußere Verfahren die Fassade,421 das innere den eigentlichen, dahinterliegenden Vorgang der Willensbildung. 3. Denkfigur des sog. inneren Gesetzgebungsverfahrens a) Deskriptive und dogmatische Dimension Setzt man das sog. innere Gesetzgebungsverfahren mit dem Prozess der Willensbildung der an der Gesetzgebung beteiligten Organe gleich,422 ist festzustellen, dass mit ihm zwei unterschiedliche Dimensionen verbunden sind.423 Einerseits hat die Denkfigur eine empirisch-analytische Seite, sofern der faktische Prozess der Entscheidungsfindung beschrieben oder bewertet wird.424 Andererseits werden unter ihr Verfassungspflichten bezüglich der Willensbildung des Gesetzgebers diskutiert. Während erstere Dimension im Stande ist, Ideale frei von normativen Zwängen zu formulieren und wissenschaftlich zu diskutieren, muss letztere sich der Verfassung unterordnen.425 Kurz: Verfassungsnormativ Gesolltes und verfassungspolitisch Gewolltes fallen im Begriff des sog. inneren Gesetzgebungsverfahrens zusammen. Die Figur ist damit deskriptiver und dogmatischer Natur. b) Pflichten im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren Die Pflichten im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren dienten allgemein der Rationalität, dem Ideal von Vernunft und Kohärenz in der Gesetzgebung.426 Befür419 Brenner, ZG 26 (2011), 394 (398); v. Arnim, Staatslehre, S. 198; Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 36; Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 45; Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 60 f.; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 829; vgl. Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 545. 420 Vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 223; Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 61. 421 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 831; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 223. 422 Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 ff.; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 61; vgl. Brenner, ZG 26 (2011), 394 (396 f.); vgl. Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 61; a. A. Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (441), der nur auf die Willensbildung vor Einbringung der Gesetzesvorlage abstellt; ähnlich Meßling, in: FS Jaeger, S. 787 (793). 423 Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 833. 424 Vgl. Bottke, Materielle und formelle Verfahrensgerechtigkeit im demokratischen Rechtsstaat, S. 72; ferner Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 9 (24). 425 Siehe oben B. I. 1. 426 Erstmals zur optimalen Methodik der Gesetzgebung Schwerdtferger, in: FS Ipsen, S. 173 (173); Dann, Der Staat 49 (2010), 631 (631); vgl. Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Kon-

III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich

91

worter sehen den Gesetzgeber verfassungsrechtlich insbesondere dazu verpflichtet, alle relevanten Tatsachen zu ermitteln, aufzubereiten und das gefundene Tatsachenmaterial (rational) abzuwägen.427 Zudem treffe den Gesetzgeber eine Begründungspflicht.428 Die postulierten Pflichten sind dabei an die verwaltungsrechtliche Abwägungslehre angelehnt.429 Insgesamt gehe es um die tatsächliche Begründung durch den Gesetzgeber und nicht um die bloße verfassungsrechtliche Begründbarkeit des Gesetzes.430 Darüber hinaus bestünden Pflichten nicht nur auf dem Weg hin zum Gesetz, sondern auch noch danach. Der Gesetzgeber habe die Verfassungspflicht, das erlassene Gesetz in der Zukunft zu beobachten und gegebenenfalls nachzubessern.431 Die einzelnen Pflichten werden dabei aus Verfassungsprinzipien432 oder den Grundrechten433 hergeleitet. Es ist im Rahmen dieser Arbeit weder angezeigt, die jeweiligen Pflichten genauer herauszuarbeiten noch deren verfassungsrechtliche Ableitbarkeit im Einzelnen zu untersuchen. Hier interessiert vielmehr die vorgelagerte Frage, ob es sich bei diesen Pflichten überhaupt um Verfahrenspflichten handelt. c) Verfahrenspflichten im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren Pflichten im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren betreffen – wie gezeigt – Anforderungen an die Willensbildung des Gesetzgebers. Dabei stellt sich die Frage, sultation, S. 58 f.; ausführlich zum Rationalitätsbegriff Meßerschmidt, S. 777 ff.; Steinbach, Rationale Gesetzgebung, S. 73. 427 Schwerdtferger, in: FS Ipsen, S. 173 (178 ff.); Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 215; vgl. Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 174; Mengel, ZRP 1984, 153 (159); vgl. die Darstellung bei Gusy, ZRP 1985, 291 (292 ff.); von einer allgemeinen Pflicht zum intensiven Nachdenken spricht Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (99); nach Ansicht von Lücke, ZG 16 (2001), 1 (26) müssen allerdings zum Teil die Pflichten im Wege der Verfassungskonkretisierung noch umgesetzt werden; vgl. Schlink, Der Staat 19 (1980), 73 (87 f.); kritisch Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 97 (109, 114); Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (89); im Kern treffe schon nicht das Ideal „des vollbewußten, vollinformierten, rational zweckmäßigen“ Gesetzgebungsverfahrens zu Noll, JRR 1972, 524 (535). 428 Lücke, ZG 16 (2001), 1 (32). 429 Vgl. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 127; vgl. Martini/Finkenzeller, JuS 2012, 126 (126). 430 Vgl. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 127 f. 431 Pabst, ZG 27 (2012), 386 ff.; vgl. Gusy, ZRP 1985, 291 (294 f.). 432 Das Rechtsstaatsprinzip als „Einfallstor für entscheidungstheoretische Desiderate“ Bottke, Materielle und formelle Verfahrensgerechtigkeit im demokratischen Rechtsstaat, S. 73; kritisch zu einer Herleitung aus dem Demokratieprinzip Merten, DÖV 2015, 349 (350). 433 Hergeleitet aus Art. 2 Abs. 1 GG bei Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (109); vgl. Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 97 (110); zu Recht kritisch Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 135 ff.; eine äußere Grenze bildet hingegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG, Merten, DÖV 2015, 349 (351 f.).

92

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

ob es sich hierbei – wie es zunächst nahe liegt – um Verfahrenspflichten handelt.434 Grundlegend für die Beantwortung ist die allgemeine Kategorisierung in vorgangsbezogene, verfahrensbezogene und inhaltsbezogene Rechtspflichten.435 Sie ist vor dem Hintergrund der Prüfungstätigkeit des Bundesverfassungsgerichts entwickelt worden,436 wonach in den einzelnen Kategorien eine unterschiedliche, verfassungsgerichtliche Kontrolldichte bestehe. Diese Kategorisierung ermöglicht eine – in der Diskussion oftmals vermisste – spezifische Herausarbeitung der verfahrensrechtlichen Aspekte im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren. Verfahrenspflichten statuieren zunächst Regeln über das sog. äußere Gesetzgebungsverfahren, während Regeln im sog. inneren Gesetzgebungsverfahren vorrangig Vorgangspflichten betreffen.437 Vorgangspflichten unterscheiden sich ihrem Charakter nach von Verfahrenspflichten durch den fehlenden zeitlichen Ablauf, der für Verfahren charakteristisch ist, da es sich aus einer Abfolge von Handlungen zusammensetzt.438 Tatsachenermittlung, -aufbereitung und -abwägung vollziehen sich indes „nicht als ein Nacheinander, sondern als ein Zugleich“439. Die kognitive Willensbildung ist im Kern kein dynamischer Vorgang440. Insoweit ist die Vorstellung zutreffend, die den Entscheidungsprozess als einen „Prozess des Lernens und Suchens“441 darstellt und deshalb am Ende gar nicht mehr festgestellt werden kann, an welcher Stelle die eigentliche Entscheidung getroffen wurde. Abwägungspflichten treten zwar im Verfahren auf, ohne aber selbst Verfahrensrecht zu verkörpern. Zur Untermauerung dieser These lohnt ein Blick in die Regelungen zur Aufstellung der Bauleitpläne in § 2 Abs. 3 BauGB. Dort sind im besonderen Maß Vorgaben an die Methodik der Entscheidungsfindung positivrechtlich formuliert, wenn § 2 Abs. 3 BauGB regelt, dass bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind, zu ermitteln und zu bewerten sind. Dabei geht die jetzige Fassung der Norm auf das Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuches an

434 Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (446 f.); es trifft nicht zu, wenn Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (109) eine Zuordnung zu den formellen Pflichten allein aufgrund des (materiellen) Übermaßverbotes vornimmt. 435 Köck, VerwArch. 2002, 1 (13 ff.); Schneider, NJW 1980, 2103 (2106); Merkel, Die Gerichtskontrolle der Abwägung im Bauplanungsrecht, S. 57; Alexy, JZ 1986, 701 (706 f.); vgl. v. Aswege, Quantifizierung von Verfassungsrecht, S. 348 ff. 436 Die verfassungsrechtliche Pflichten- und Fehlerlehre ist untrennbar mit der Gesetzeskontrolle verbunden Köck, VerwArch. 2002, 1 (13). 437 Köck, VerwArch. 2002, 1 (14); Alexy, JZ 1986, 701 (706). 438 Zur etymologischen Unterscheidung von Verfahren und Vorgang s. Merkel, Die Gerichtskontrolle der Abwägung im Bauplanungsrecht, S. 57 f., der eine synonyme Verwendung folgerichtig kritisiert; siehe auch oben B. I. 2. 439 Kaufmann, in: ders. (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 81 (100); ferner Alexy, JZ 1986, 701 (706). 440 Vgl. Gößwein, Allg. Verwaltungs(verfahrens)recht der administrativen Normsetzung, S. 48, der von einem „Vorgang und Ausdruck eines gedanklichen Willens- und Argumentationsprozesses“ spricht. 441 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 210.

III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich

93

EU-Richtlinien vom 24. Juni 2004 zurück.442 Durch die Novellierung wollte der Gesetzgeber den vormals materiell-rechtlichen Abwägungsvorgang zumindest teilweise in Verfahrensrecht transformieren.443 Bemerkenswert ist, dass es für die Transformation den einfachen Gesetzgeber brauchte, um den Abwägungsvorgang in der Bauleitplanung (nun auch) verfahrensrechtlich denken zu können.444 Das zeigt, dass im Ausgangspunkt der Abwägungsvorgang und die in diesem Rahmen zu treffenden Auswahlentscheidungen materieller Provenienz sind.445 Der Abwägungsvorgang hat daher grundsätzlich materiell-rechtlichen und nicht verfahrensrechtlichen Charakter.446 Übersetzt in die drei Pflichtentypen handelt es sich damit um Vorgangspflichten. Hinzuweisen ist auch auf die fehlende verfahrensmäßige Ausgestaltung des Ermittelns und Bewertens in § 2 Abs. 3 BauGB. § 2 Abs. 3 BauGB schreibe selbst keine spezifischen Verfahrenspflichten vor und regele deshalb das Verfahren nicht im engeren Sinn.447 Verfahrensregeln werden erst in den §§ 2a bis 4 BauGB festgelegt.448 Materiell-rechtliche Anforderungen an den (Abwägungs-)Vorgang werden durch diese Normen erst verfahrensrechtlich abgesichert.449 So dienen die einfach-gesetzlich festgesetzten Beteiligungsrechte der Objektivität des Abwägungsvorgangs und -ergebnisses. Ebenso werden im Gesetzgebungsverfahren die verschiedenen Verhaltenspflichten erst dann zu einer Verfahrenspflicht, wenn mit ihr beispielsweise die Durchführung von Anhörungen oder eine förmliche Begründungspflicht gemeint ist.450 Nur so gelingt die Trennung zwischen Verfahrenspflichten einerseits und Vorgangspflichten im Sinne materieller Vereinbarkeit andererseits. Mit anderen Worten: Die Vorgangspflichten müssen zunächst in Ermittlungsmethoden im Ver442 Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien (Europarechtsanpassungsgesetz Bau – EAG Bau) vom 24. 6. 2004, BGBl. I 2004, S. 1359. 443 Vgl. BT-Drs. 15/2250, S. 42; § 2 Abs. 3 BauGB wurde als allgemeine Verfahrensgrundnorm konzipiert, vgl. nur Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 2 Rn. 5; m. w. N. Merkel, Die Gerichtskontrolle der Abwägung im Bauplanungsrecht, S. 62 (insb. Fn. 291). 444 Wickel/Bieback, Die Verwaltung 39 (2006), 571 (572); nicht unerwähnt darf dabei § 1 Abs. 7 BauGB bleiben, der das Abwägungsgebot materiell-rechtlich (weiterhin) vorgibt, vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. 1, § 2 Rn. 141. 445 Wickel/Bieback, Die Verwaltung 39 (2006), 571 (572); vgl. Erbguth, DVBl. 2004, 802 (807); ebenso § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO für den Gegenstand der Anfechtungsklage im Verwaltungsprozess, wonach fehlerhafte Ermessenserwägungen den Inhalt und nicht das Verfahren betreffen, Pietzcker, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 79 Rn. 14. 446 Erbguth, DVBl. 2004, 802 (807) nennt als vergleichendes Beispiel den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der ebenfalls materiell-rechtliche Qualität in sich trage und nicht verfahrensrechtlich zu verstehen sei. 447 Söfker, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. 1, § 2 Rn. 143. 448 Söfker, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. 1, § 2 Rn. 143. 449 Merkel, Die Gerichtskontrolle der Abwägung im Bauplanungsrecht, S. 61. 450 Vgl. Britz, Die Verwaltung 50 (2017), 421 (427); weiteres Beispiel für eine Transformation sind Befangenheitsregeln Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 9 (26).

94

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

fahren gewandelt werden.451 Solange dies nicht der Fall ist, sind Vorgangspflichten nicht mit Verfahrenspflichten identisch.452 Letztlich verbleibt bei Vorgangspflichten als Maßstab allein die inhaltliche Vereinbarkeit des Gesetzes mit dem Grundgesetz. Es wird im Kern anhand materieller Vorgaben wie der willkürfreien Sachrichtigkeit und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit kontrolliert.453 Unterstützung erfährt diese Folgerung auch durch eine Analyse der ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Pflichten im inneren Verfahrensbereich.454 Dem Gericht kam es nicht allein auf das Vorliegen eines „inneren Verfahrensmangels“, sondern auf dessen Auswirkung auf das materielle Ergebnis an.455 Kern der Entscheidungen, die innere Verfahrenspflichten betreffen, ist die materielle Vereinbarkeit des Gesetzes mit dem Grundgesetz.456 Beispielhaft ist auf das Hartz-IV-Urteil hinzuweisen, in welchem das Gericht Anforderungen an die prozedurale Rationalität aufstellt.457 Jenseits der fragwürdigen Herleitung prozeduraler Anforderungen aus der Verfassung ist der Grund,458 warum das Gericht auf die prozedurale Rationalität abstellt, bemerkenswert. Das Gericht suchte Auswege, um das neu entwickelte Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsgebot) materiellrechtlich konkretisieren zu können. Das zeigt, dass es dem Gericht im Kern nicht auf einen Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren ankam. Insoweit lag keine Überprüfung verfahrensrechtlicher Verfassungsregeln, sondern eine Überprüfung der materiellen Rechtslage mit der Verfassung vor.459 Dies erkennt das Gericht auch 451 So auch Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 872; ferner Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 221. 452 Köck, VerwArch. 2002, 1 (14); Schneider, NJW 1980, 2103 (2106); Badura, ZG 2 (1987), 300 (310); a. A. bezogen auf das Verwaltungsverfahren Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 192 ff., 218. 453 Badura, ZG 2 (1987), 300 (310); Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 224; auch in Gerichtsverfahren führen Fehler im inneren Verfahren nicht zur Angreifbarkeit der Entscheidung, sondern zu Sachrügen Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 95 (insb. Fn. 161). 454 Zur Folgerichtigkeit vgl. BVerfGE 122, 210 (231); zur Konsistenz vgl. BVerfGE 121, 317 (354 ff.); zur prozeduralen Rationalität vgl. BVerfGE 125, 175 (225 f.); die ergangene Rspr. des BVerfG gleicht einem „Zick-Zack-Kurs“, ausführlich und m. w. N. Meßling, in: FS Jaeger, S. 787 (803 ff.); die Rechtsprechung des BVerfG sei „seit längerem unübersehbar geworden“ Cornils, DVBl. 2011, 1053 (1054). 455 So festgestellt von Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 64; Britz, Die Verwaltung 50 (2017), 421 (427); Merten DÖV 2015, 349 (358). 456 Zutreffend Badura, ZG 2 (1987), 300 (310); auch Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 64. 457 Vgl. BVerfGE 125, 175 (226); vgl. v. Aswege, Quantifizierung von Verfassungsrecht, S. 354 ff. 458 Siehe hierzu nur Dann, Der Staat 49 (2010), 630 (637), der richtigerweise das Erfordernis verfassungsdogmatisch als „letztlich freischwebend“ und „rechtlich schwer zu fassen oder gar zu begründen“ sieht. 459 A. A. Meßling, in: FS Jaeger, S. 787 (819); grundlegend Schwerdtferger, in: FS Ipsen, S. 173 (173).

III. Äußerer und innerer Verfahrensbereich

95

in einer späteren Entscheidung an. Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums bringe für den Gesetzgeber keine spezifischen Pflichten im Gesetzgebungsverfahren mit sich.460 Die methodisch sachgerechte Bestimmung beziehe sich nicht auf das Verfahren der Gesetzgebung, sondern auf dessen Ergebnis. Das Bundesverfassungsgericht erkennt letztlich an, dass die Art. 76 ff. GG nicht vorschreiben, ob, wie und wann genau die getroffenen Entscheidungen im Gesetzgebungsverfahren zu begründen und zu berechnen sind.461 Hat der Gesetzgeber einmal eine Methode ausgewählt, bedürften Abweichungen aber einer sachlichen Rechtfertigung.462 Dies ist indes kein Ausdruck verfassungsrechtlicher Verfahrensvorgaben, sondern Art. 3 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip (Willkürverbot) zu entnehmen. Es entspricht daher nur einem Klugheitsgebot des Gesetzgebers, wenn er seinen Willensbildungsprozess rational gestaltet und dokumentiert, da so die Angreifbarkeit des Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht minimiert werden kann.463 Irrationale Willensbildungsprozesse stellen demnach nur ein „Verschulden gegen sich selbst“464 dar. Legislatives Nachdenken lässt sich im Ergebnis nicht verordnen.465 Die Kontrolle des inneren Verfahrensbereichs dient daher mehr als Hilfsfunktion für die richterliche Ergebniskontrolle und ist keine Verfahrenskontrolle.466 d) Bewertung Schließlich ist der Erkenntnishorizont der Denkfigur des sog. inneren Gesetzgebungsverfahren, zu bewerten. Die verfassungsrechtliche Herleitung von Pflichten an den inneren Verfahrensbereich ist überwiegend auf Ablehnung gestoßen.467 Das 460

BVerfGE 137, 34 (73 Rn. 77). Vgl. BVerfGE 137, 34 (73 Rn. 77). 462 BVerfGE 125, 175 (225); BVerfGE 137, 34 (74 Rn. 78). 463 Verhaltensfehler führen lediglich zum Verlust der Einschätzungsprärogative Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (342); vgl. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 140; Britz, Die Verwaltung 50 (2017), 421 (431). 464 Merten, DÖV 2015, 349 (359); ferner Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (598 f.). 465 Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 874. 466 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 873. 467 Der Gesetzgeber schuldet grds. nur ein wirksames Gesetz BVerfGE 130, 263 (301); Badura, ZG 2 (1987), 300 (309); Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 132; es handelt sich allein um Obliegenheiten Brandner, NVwZ 2009, S. 211 (215); Brüning, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 99; Dann, Der Staat 49 (2019), 630 (636 ff.); Gusy, ZRP 1985, 291 (298); Meister-Scheufelen, ZG 27 (2012), 230 (236); abgesehen von Mindestanforderungen zustimmend Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 335 f.; Schuppert, Governance und Rechtsetzung, S. 32; Merten, DÖV 2015, 349 (358, 360); Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 874; „Der Gesetzgeber […] schuldet nichts als das Gesetz“, Geiger, in: Berberich/Holl/Maaß (Hrsg.), Neue Entwicklungen im Öffentlichen Recht, S. 131 (141); Schlaich, VVDStRL 39 (1981), 99 (109); insb. gegen Begründungspflichten Pestalozza, NJ 2006, 1 (3); auch Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (341 ff.); hierzu ausführlich siehe unten C. III. 9. a). 461

96

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Bundesverfassungsgericht nahm zwar zum Teil zusätzliche Pflichten an, allerdings nur in Ausnahmesituationen (insb. bei umfassenden Prognoseentscheidungen), in denen nur schwer zu operationalisierende verfassungsrechtliche Maßstäbe an den Inhalt des Gesetzes durch erhöhte Anforderungen an den Entscheidungsvorgang kompensiert werden mussten.468 Allgemein handelt es bei den postulierten Anforderungen an das sog. innere Gesetzgebungsverfahren um materielle Obliegenheiten und nicht um verfassungsrechtliche Verfahrenspflichten. Darüber hinaus ist die allgemeine Adressierung des Gesetzgebers, der an die Pflichten gebunden sein soll, zu kritisieren.469 Der Gesetzgeber ist nur ein Sammelbegriff für unterschiedlichste Akteure im Gesetzgebungsverfahren.470 Müsste die Gesetzesvorlage und jede ihrer Änderungen im Verfahren auf die Einhaltung einer optimalen Methodik überprüft werden, würde dies die verfügbaren Kapazitäten der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Stellen stark belasten.471 Pflichten über den Prozess der Willensbildung führen auch nicht zwangsläufig zu rationalen Verfahrensergebnissen.472 Maßgeblich bleibt letztlich die verfassungsgerichtliche Kontrolle über die Einhaltung der Regeln über den äußeren Verfahrensablauf sowie die inhaltliche Vereinbarkeit des Gesetzes mit der Verfassung.473 Dies hat auch den Vorzug, dass materielle Verfassungsnormen nicht zu Handlungsnormen uminterpretiert werden.474 Losgelöst von den diskutierten Pflichten über das innere Verfahren trägt die Unterscheidung der beiden Verfahrensbereiche zu einem übersichtlicheren und vollständigen Bild des Gesetzgebungsverfahrens bei. Gleichwohl ist deutlich geworden, dass beide Bereiche nicht isoliert voneinander betrachtet werden können.475 Dies gilt im Kern für jedes Verfahren.476 Verfahrensregeln über die Darstellung 468 BVerfGE 125, 175 (226); vgl. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 134; vgl. auch Meister-Scheufelen, ZG 33 (2018), 230 (236); Meßling, in: FS Jaeger, S. 787 (790). 469 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 132 f.; vgl. Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, S. 659; a. A. Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (113 f.), der den Bundestag als Verpflichteten betrachtet; dies allein spricht jedoch nicht gegen eine Begründungspflicht Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (330 f.). 470 Siehe hierzu oben B. I. 4. a) aa). 471 Merten, DÖV 2015, 349 (357). 472 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 132; gutes Verfahren mache gutes materielles Recht zumindest wahrscheinlicher v. Arnim, Staatslehre, S. 193; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 871; Gusy, in: JöR 33 (1984), 105 (117). 473 So auch Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 224. 474 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 135. 475 Vgl. Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (103); Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 223. 476 „Der Weg zum Entscheidungsinhalt führt freilich nicht ausschließlich über die Verfahrensakte und Handlungsbedingungen, die von den Regelungen des Verfahrensrechts erreicht werden.“ Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 93; plastisch formuliert es Luhmann, der Entscheidungen als bloß aufgesetzte Lichter sieht, die „den unaufhörlich ablaufenden Prozeß der Verhaltensabstimmung nur teilweise beleuchten, die blenden und ablenken, die vieles im Dunkeln lassen und es gerade durch die Blendung dem Einblick entziehen“, Luhmann, Soziologische Aufklärung 3, S. 339.

IV. Verfahrensbeteiligte und ihre politische Rationalität

97

verengen beispielsweise Herstellungsspielräume.477 Aus einer verfahrenstheoretischen Perspektive bleibt festzuhalten, dass trotz der Aufspaltung in einen Innen- und Außenbereich ein einheitlich zu denkendes Gesetzgebungsverfahren existiert und die Bereiche sich jeweils aufeinander beziehen.478 Insgesamt liegt der Prozess der Willensbildung quer zum äußeren Verfahrensablauf.479 Für das Gesetzgebungsverfahren trifft dies in potenzierter Weise zu, da hier die verfahrensbeendende Entscheidung über das Parlamentsgesetz im Modus der Abstimmung ermittelt wird.480 Insofern ist die Willensbildung bis zur letzten parlamentarischen Beratung (3. Lesung) und damit bis kurz vor die Schlussabstimmung offen und revidierbar. Erst mit endgültiger Zustimmung oder Ablehnung der Abgeordneten über das Gesetz verfestigt sich die Willensbildung.481

IV. Verfahrensbeteiligte und ihre politische Rationalität Der formelle Gesetzgeber teilt sich auf mehrere verfahrende Stellen auf.482 Zu untersuchen ist, in welchem Verfahrensrechtsverhältnis diese zueinander stehen. Ziel ist es, die rechtssubjektbezogene Perspektive auf das Gesetzgebungsverfahren zu schärfen. 1. Verfahrensbeteiligte Rechtssubjekte eines jeden Verfahrens sind die verfahrende Stelle und die Beteiligten.483 Beteiligter – aus verfahrenstheoretischer Perspektive – ist, wer durch die Verfahrensordnung das Recht hat, mit der verfahrenden Stelle regelhaft zu interagieren und deshalb gegenüber Dritten eine herausgehobene Rechts- und Pflichtenstellung einnimmt.484 Nach der hier vorgeschlagenen Begriffsdefinition des Gesetzgebungsverfahrens, die den Beratungsgegenstand in den Mittelpunkt stellt, wird aber zugleich die Besonderheit mehrerer verfahrenden Stellen im Gesetzgebungs477 Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 9 (22 f.); vgl. Schlink, Der Staat 19 (1980), 73 (87 f.). 478 Die Denkprozesse sind voneinander wechselseitig abhängig, vgl. Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (108); vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 21. 479 v. Arnim, Staatslehre, S. 198; vgl. „Im äußeren Gesetzgebungsverfahren hat der Gesetzgeber […] denjenigen Denkprozeß durchzuführen, der das Wesen des inneren Gesetzgebungsverfahrens ausmacht“ Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (103); vgl. Krüper, JZ 2010, 655 (658). 480 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 45. 481 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 45. 482 Siehe oben B. I. 4. a) bb). 483 So für das Verwaltungsverfahren Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 669; ebenfalls Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (514). 484 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 400; eine Anlehnung an den verwaltungsverfahrensrechtlichen Beteiligtenbegriff wie ihn allgemein § 13 VwVfG regelt, scheidet hier aus, da dort die Beteiligtenstellung maßgeblich mit der (potentiellen) Betroffenheit korreliert.

98

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

verfahren anerkannt. Im Sinne des angeführten Beteiligtenbegriffs sind der Bundestag (u. a. Art. 76 Abs. 1 GG, Art. 77 Abs. 1 GG) und seine Ausschüsse (Art. 43 Abs. 1 GG, Art. 45a GG), die Abgeordneten (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG), der Bundesrat (Art. 50 Abs. 1, Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG), dessen Mitglieder (Art. 43 Abs. 2 GG), die Bundesregierung (Art. 76 Abs. 1 GG), deren Mitglieder (Art. 43 GG), der Vermittlungsausschuss (Art. 77 Abs. 2 GG) und der Bundespräsident (Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG) mit grundgesetzlichen Rechten und Pflichten ausgestattet. Sie sind damit Verfahrensbeteiligte und zugleich verfahrende Stelle.485 Daraus folgt auch, dass sich die Verfahrensherrschaft formal auf die Verfahrensbeteiligten verteilt.486 Keine Beteiligten sind beispielsweise Sachverständige, Interessenvertreter oder andere Auskunftspersonen, die im Rahmen von Anhörungen am Gesetzgebungsverfahren teilnehmen (§ 70 Abs. 1 GO-BT).487 Sie haben weder eine normativ verbürgte Einwirkungsmöglichkeit auf das Gesetzgebungsverfahren noch eine derart herausgehobene Rechts- oder Pflichtenstellung, dass die verfahrenden Stellen mit ihnen zu interagieren hätten.488 Auch andere Akteure, die dem materiellen Gesetzgeber unterfallen, sind aus dem gleichen Grund keine Verfahrensbeteiligten des Gesetzgebungsverfahrens. 2. Formale Gleichrangigkeit Fallen verfahrende Stellen und Verfahrensbeteiligten im Gesetzgebungsverfahren zusammen, fehlt es im Gegensatz zu der Vielzahl anderer staatlichen Verfahren, insbesondere Gerichts- und Verwaltungsverfahren, am herkömmlichen Über- und Unterverhältnis. Jeder Verfahrensbeteiligte ist als verfahrende Stelle Herr über sein Teilverfahren (Gesetzesentwurfsverfahren, parlamentarisches Verfahren, Mitwirkungsverfahren des Bundesrates etc.).489 Innerhalb dieser garantiert das Grundgesetz den beteiligten Verfassungsorganen im großen Maße Verfahrensautonomie.490 Daher 485 Ein solches Verständnis findet sich auch für das Strafverfahren Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 152 f.; Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 221; a. A. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 406, Bundesregierung sei Dritter, der nicht in formalisierter Weise am Gesetzgebungsverfahren mitwirke; str. im Verwaltungsverfahren: Nach überwiegender Auffassung ist dort die Behörde nicht Beteiligte, sondern Trägerin des Verfahrens m. w. N. Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 668 (insb. Fn. 92), der aber dennoch für eine Erfassung der Behörde vom Beteiligtenbegriff argumentiert; für ein differenziertes Verständnis auch im Verwaltungsverfahren, das zwischen einem gesetzlichen und einem theoretischen Beteiligungsbegriff unterschieden argumentiert Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 13 Rn. 6; zum umstrittenen Beteiligtenbegriff im Zivilprozess m. w. N. Scharper, Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 37 f. 486 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 121. 487 Sie seien Minderbeteiligte Reimer, Verfahrenstheorie, S. 410. 488 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 406; hierzu ausführlich siehe unten C. III. 4. c). 489 Dennoch den Bundestag als Träger des (gesamten) Gesetzgebungsverfahrens einordnend Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 144. 490 Siehe oben B. II. 2. a) und B. II. 3.

IV. Verfahrensbeteiligte und ihre politische Rationalität

99

bestätigt sich auch aus der Beteiligtenperspektive die formale Gleichrangigkeit der Verfahrensbeteiligten. Aufgrund dieser Gleichrangigkeit besteht ein normativ konstruierter, höherer Grad der Ungewissheit über den Verfahrensfortschritt als bei anderen staatlichen Verfahren.491 Die aus der Gleichrangigkeit resultierenden Ungewissheiten über den Verfahrensablauf werden durch das Grundgesetz, insbesondere durch Beratungs- und Beschlusspflichten sowie Verfahrensfristen, eingehegt. 3. Politische Rationalität Neben den verfassungsrechtlichen Vorgaben erfährt der Zustand der Ungewissheit durch das Primat der Politik weitere Abmilderung.492 Da die verfahrenden Stellen durch „Amtswalter“ handeln, erhält über die politischen Führungsämter493 wie zum Beispiel die des Bundeskanzlers, der Minister, des Bundespräsidenten oder der Abgeordneten494 die politische Handlungslogik Einzug in das Gesetzgebungsverfahren.495 Die politische Handlungslogik, verstanden als Erscheinungsweise des politischen Verhaltens, wird dabei wesentlich vom gewählten Grundtyp der Herrschaftsform (Demokratie, Monarchie etc.) geprägt.496 In der repräsentativen Demokratie grundgesetzlicher Prägung basieren die vielzähligen Interaktionen der Verfahrensbeteiligten auf einer spezifischen Handlungslogik politischer Rationalität. Verfahrensrecht ist vor diesem Hintergrund als eine Sammlung von Spielregeln zu verstehen.497 Das Gesetzgebungsverfahren wird 491 „Gesetzgebung als netzwerkartige Entscheidungsstruktur“ Schuppert, Governance und Rechtsetzung, S. 44; allg. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 99. 492 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 185, 187, spricht in diesem Zusammenhang von Hilfsmechanismen, die unabhängig von der konkreten (normativen) Verfahrensausgestaltung bestehen; das Gesetzgebungsverfahren verstanden als Kommunikationssystem basiert auf Verfahrensregeln und einer spezifischen Prozesslogik der politischen Praxis, Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 34; kritisch zum Zusammenhang von politischer Kultur und Stabilität Mannewitz, Politische Kultur und demokratischer Verfassungsstaat, S. 66 ff.; ferner Hebeler, DÖV 2010, 574 (572) „Gesetzgebung folgt eigenen Regeln und Rationalitäten“. 493 Depenheuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 36 Rn. 24. 494 Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 37 ff.; meist wird vom „Organwalter“ gesprochen Achterberg, Parlamentsrecht, S. 216; Klein, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 48 Rn. 30; Müller, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 38 Rn. 45. 495 Dies muss auch das Recht über das Gesetzgebungsverfahren einbeziehen, „will es nicht apolitisches Recht sein und damit seiner stabilisierenden, die politische Macht beschränkenden und rationalisierenden Funktion verlustig gehen“, Wienholtz, Normative Verfassung und Gesetzgebung, S. 101. 496 Konrad, DÖV 1971, 80 (81); vgl. Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 37. 497 M. w. N. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 212 (insb. Fn. 162); allgemein kann jedes Rechtshandeln als Spiel verstanden werden, das in seiner ursprünglichsten Form der Parteienstreit vor Gericht ist, Huizinga, Homo ludens, S. 90; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 103; Suhr, DÖV 1975, 767 (771).

100

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

verfassungsnormativ zum zeitlich, sachlich und räumlich begrenzten Spielplatz der rechtlichen Gestaltung des gesellschaftlichen Zusammenlebens.498 Die Umgrenzung schafft einen Ort mit spezifischen Gebräuchen, die außerhalb des Spiels keine Geltung haben.499 Im Gesetzgebungsverfahren wird politisch gespielt.500 Politische Rationalität besteht danach aus Prozesswissen über die Regeln der Politik501 sowie über deren Wertebezüge und Belohnungssysteme.502 Im Zentrum des politischen Spiels steht der Wettbewerb der Parteien um die Mehrheit der Wähler.503 Dafür ist es notwendig, die parteipolitisch präferierten Gesetzesvorhaben „über die parlamentarischen Hürden zu bringen“504. Aufgrund regelmäßig fehlender absoluter Mehrheiten müssen die politischen Konkurrenten formelle (zum Beispiel Koalitionen) oder informelle Bündnisse eingehen, um die vom Grundgesetz vorgeschriebenen Mehrheitserfordernisse zu erreichen.505 Bemerkenswert ist, dass politische Kompromisse auch über die Grenzen einzelner Gesetzgebungsverfahren hinaus geschlossen werden. Einzelne Verfahren können in politischer Relation zueinanderstehen.506 Das Nachgeben der einen Seite in einem Gesetzgebungsverfahren führt zu einem Nachgeben der anderen Seite in einem anderen Verfahren. In diesem Fällen kann von einem hinkenden Kompromiss gesprochen werden, der „in der (abstrakten) Hoffnung beziehungsweise Inaussichtstellung auf ein Entgegenkommen in der Zukunft oder in Berücksichtigung eines früheren Entgegenkommens der anderen Seite“507 liegt.

498

Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 260; die Ausschüsse als „Arenen“ Siefken, ZParl. 49 (2018), 777 (782). 499 Vgl. Huizinga, Homo Ludens, S. 21. 500 Politisches Spielen als „ein freiwilliges Handeln einer Person, die eine politische Rolle […] wahrnimmt und einem Gewaltkampf entgegenzuwirken versucht, indem sie im Falles eines Konflikts und in Ernstnahme situativer Bedingungen die Initiative zur Eröffnung eines grenzüberschreitenden, aber zwanglosen Darstellungsraum ergreift, worin die Würde des Konfliktgegners gewahrt wird, sodass sich auch ihm ein Freiraum verwirklicht, um auf das ihm Mitgeteilte eine freie Antwort zu geben, wodurch die Chance, dass gegen Widerstände eine neue Beziehung mit dem anderen entsteht, als Teil der politischen Kommunikation verwirklicht wird“, Weihe, Politisches Spielen, S. 331. 501 Sturm, Wie funktioniert Politik?, S. 41. 502 Sturm, Wie funktioniert Politik?, S. 41. 503 Logik der modernen Wettbewerbsdemokratie v. Arnim, Staatslehre, S. 317; Sturm, Wie funktioniert Politik?, S. 43 ff.; hieran knüpft im Kern die vielschichtige Parlamentarismuskritik an, vgl. Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 21 ff. 504 Schuett-Wetschky, ZParl. 36 (2005), 489 (498); vgl. Schuppert, Governance und Rechtsetzung, S. 33. 505 Steinbach, Der Staat 54 (2015), 267 (288); vgl. Schmidt, Das politische System Deutschlands, S. 146. 506 Allgemein formuliert: Spiele können sich aufeinander beziehen, vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 260. 507 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 408.

IV. Verfahrensbeteiligte und ihre politische Rationalität

101

An diese politische Handlungslogik knüpft regelmäßig die Kritik fehlender sachlicher Rationalität an.508 Übersehen wird dabei, dass Kompromisse politisch rational sind.509 Politische Freunde und solche, die es in Zukunft werden wollen, gehen beispielsweise umsichtiger und nachgiebiger im politischen Diskurs miteinander um.510 Um das Freund-Gegner-Verhältnis ranken sich zudem „informale Kontaktsysteme, persönliche Beziehungen, Vertrauens- und Mißtrauensverhältnisse“511, die einen Informationsfundus bereitstellen können, der Gewissheit über den Fortschritt des laufenden Gesetzgebungsverfahrens liefert. Zur Stabilität des Gesetzgebungsverfahrens tragen auch die gegenseitigen politischen Verhaltenserwartungen bei. Das politische Spiel hängt in besonderem Maße davon ab, dass sich auf die Darstellungen der Verfahrensbeteiligten wechselseitig verlassen werden kann. An die Darstellung wird zudem die Erwartung, ihrer Beständigkeit formuliert. Regierungsfraktionen haben beispielsweise die gegenseitige Erwartung geschlossen gegen Anträge aus der Opposition zu stimmen, selbst wenn sie von einem Partner insgeheim befürwortet werden.512 Politische Rationalität baut aber auch innerhalb des politischen Zugehörigkeitsverbandes weitgehend auf Vertrauen auf. Von den Fraktionsmitgliedern wird ein verlässliches Abstimmungsverhalten erwartet, gerade weil die Abgeordneten regelmäßig über fachfremde Gegenstände (mit-)entscheiden.513 Mit dem Eindruck der Geschlossenheit sind auch Hoffnungen auf gesteigerte Chancen der kollektiven Wiederwahl verbunden.514 Die Geschlossenheit ist aber auch gegenwartsorientiert. Sie lindert die zwangsläufig bestehenden Unsicherheiten im Gesetzgebungsverfahren und macht die politischen Einheiten erst handlungsfähig.515 Darüber hinaus hat das Wechselspiel aus öffentlichen und nichtöffentlichen Bereichen des Gesetzgebungsverfahrens Einfluss auf die Logik politischen Handelns. Kompromisse 508

Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 404 ff. Zur Unterscheidung von juristischer und politischer Rationalität Raiser, JZ 2008, 853 (857); für Bsp. politischer Irrationalität vgl. Sturm, Wie funktioniert Politik, S. 57; auch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 409. 510 Vgl. Luhmann, Legitimation und Verfahren, S. 186. 511 Luhmann, Legitimation und Verfahren, S. 186. 512 Als Gegenbeispiel kann das Gesetzgebungsverfahren zur „Ehe für alle“ aus 2013 angeführt werden, vgl. BT-Drs. 18/12989, S. 2. Dort stimmte im Rechtsausschuss die an der Regierung beteiligte SPD-Fraktion geschlossen mit den Stimmen der Fraktionen Die Linke und Bündnis90/Die Grünen für den vom Bundesrat initiierten Gesetzesentwurfs gegen die Stimmen der Fraktion CDU/CSU. Zur Begründung ihrer geschlossenen Ablehnung der Beschlussempfehlung des Ausschusses führte die CDU/CSU-Fraktion u. a. aus, dass sie damit den Vertrauensbruch des Koalitionspartners (SPD) dokumentieren wolle, der mit seinem Abstimmverhalten gegen den Koalitionsvertrag verstieß, vgl. Dokumente des Deutschen Bundestages, abrufbar unter https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv /2017/kw26-de-ehe-fuer-alle513682 (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022). 513 Sturm, Wie funktioniert Politik?, S. 49 f. 514 v. Arnim, Staatslehre, S. 317; Sturm, Wie funktioniert Politik?, S. 50; vgl. SchuettWetschky, ZParl. 36 (2005), 489 (497 f.). 515 Schuett-Wetschky, ZParl. 36 (2005), 489 (497). 509

102

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

werden gesichtswahrend regelmäßig hinter verschlossenen Türen geschlossen.516 Dort kann losgelöst von der politischen Linie, die es in der Öffentlichkeit und für die eigene Wählerschaft zu bedienen gilt, diskutiert und Kompromisse geschlossen werden. Einher mit diesem Wechselspiel gehen unterschiedliche Begründungshorizonte für das politische Handeln. So müsse die Begründung, die gegenüber der Öffentlichkeit abgegeben wird, nicht mit jener identisch sein, die sich aus dem Kontext politischer Rationalität ergebe.517

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens 1. Funktionenbegriff (Staatlichen) Verfahren ist die Zuschreibung von Funktionen518 gemein. Mit ihnen wird versucht, ihr jeweiliges Wesen näher zu beschreiben.519 Dem juristischen Funktionenbegriff werden nicht selten unterschiedliche Verständnisse beigelegt. Häufig wird er synonym zum Verfahrenszweck oder Verfahrensziel verwendet.520 Begriffliche Klarheit besteht wenigstens in Abgrenzung zum Begriff der Verfahrensmaximen.521 Mit dem juristischen Funktionsbegriff soll im Folgenden verstanden werden, dass Verfahren durch ihre normative Verfasstheit Institutionen zur

516

Vgl. Schnöckel, DÖV 2007, 676 (680, insb. Fn. 36). Sturm, Wie funktioniert Politik?, S. 42. 518 Der Funktionenbegriff entspringt der soziologischen Systemtheorie vgl. Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, S. 138; allgemein können die Funktionen aus einer soziologischen, juridischen und rechtsdogmatischen Perspektive analysiert werden, zu den einzelnen Perspektiven Reimer, Verfahrenstheorie, S. 132, 182 f.; präzise zur Unterscheidung von soziologischen und juristischen Funktionenbegriff Held, Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, S. 29; allgemein zur Unterscheidung normativer und soziologischer Begriffe Larenz, Methodenlehre, S. 200 f. 519 Vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 29; kritisch Rüthers/Fischer/ Birk, Rechtstheorie, Rn. 820. 520 So auch festgestellt von Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 101; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 299 f. verwendet den Begriff synonym zum Zielbegriff; vgl. Breidenstein, Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 25; ähnlich Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 253; eine synonyme Verwendung findet sich ebenfalls bei Scharper, Zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 107; Funktion, (Norm-) Telos, (Norm-)Zweck, (Norm-)Sinn sind Synonyme bei Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, S. 139; vgl. Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 97; zwischen Funktion- und Zweckbegriff trennen Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 264; auch Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 33. 521 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 101 ff.; Verfahrensmaximen dienten der Ausleuchtung des Sinnhorizontes einer Verfahrensordnung Reimer, Verfahrenstheorie, S. 221; vor allem die Grundrechte können als Verfahrensmaximen begriffen werden Bethge, NJW 1982, 1 (1); die Öffentlichkeit als Verfahrensmaxime des Gesetzgebungsverfahrens Schuster, DÖV 2014, 516 (521). 517

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

103

Gewährleistung bestimmter Standards sind.522 Verfahren schaffen durch die Reduktion an Komplexität eine spezifische Verfahrenswirklichkeit und erbringen damit gegenüber der Außenwelt bestimmte Leistungen.523 Funktionen sind deshalb immer nur in Relation zu einem Bezugssystem denkbar,524 sodass ihr Bedeutungsgehalt in der verbindenden Relation aus Zweck und Wirkung liegt.525 Im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Analyse ist das Bezugssystem der demokratisch verfasste Staat grundgesetzlicher Prägung.526 Die Analyse der Funktionen steht damit in engem Zusammenhang mit dem Telos der Verfahrensnormen.527 Der Normgeber dokumentiert in der Verfahrensordnung die dem Verfahren intendierten Funktionen.528 Die beschriebene Gewährleistung bestimmter Standards ist für die (rechtliche) Umwelt von zentraler Bedeutung und Grund für die Schaffung normativ verfasster Verfahren.529 Dabei geht es nicht darum zu klären, ob das Verfahren Ursache für die wirkenden Funktionen oder umgekehrt der Funktionenbedarf zur Schaffung des Verfahrens geführt hat.530 Im Zentrum steht keine historische Analyse, sondern die des verfassungsrechtlich vorgegebenen Soll-Zustandes. Funktionen beschreiben die Erwartungshaltung des positiven Rechts, die an die geschaffene Verfahrenswirklichkeit formuliert werden.531 Mit der Formulierung Gewährleistung bestimmter Standards soll jedoch nicht die Erfüllung dieser Standards als Faktum suggeriert werden. Anders gewendet: Es geht um die normativen Ideale, die das Verfahren

522 Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 25; eine ähnliche Definition findet sich m. w. N. Held, Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahren, S. 29; im Folgenden wird der Funktionenbegriff synonym zu (Regelungs-)Aufgaben verwandt, so auch bei Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 25; Handschuh, Gesetzgebung, S. 26; Lecheler, NJW 1979, 2273 (2274); ferner Scharper, Zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 105. 523 Held, Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, S. 29; auf die Leistungen des Verfahrens stellt auch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 94 (insb. Fn. 28) ab; zur Komplexitätsreduktion siehe oben B. I. 1. c) bb). 524 Aussagen über Funktionen müssen in einer rechtlichen Untersuchung normativ unterfangen sein Gurlit, VVDStRL 70 (2011), 227 (235); vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 89; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 94. 525 Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 97; Held, Grundrechtsbezug im Verwaltungsverfahren, S. 29. 526 Ähnlich Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 89. 527 Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 97; Gurlit, VVDStRL 70 (2011), 227 (235); Held, Grundrechtsbezug im Verwaltungsverfahren, S. 29; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 182; vgl. Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, S. 143. 528 Held, Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, S. 29; vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 152. 529 Vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 45. 530 Insoweit besteht die Gefahr eines Zirkelschlusses, vgl. Ellerbrok, Die öffentlichrechtliche Satzung, S. 90 f. 531 Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72 ff.

104

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

leisten sollen.532 Das Verfahrensrecht kann nicht die vollumfängliche Erfüllung der Regelungsaufgaben garantieren, sondern kann nur Bedingungen vorgeben, die die Erfüllung jederzeit wiederholbar, sachlich, personell und zeitlich wenigstens möglich machen.533 Die Funktion beschreibt Voraussetzungen und Erwartungen von denen die Verfahrensnorm lebt, ohne deren Erfüllung in jedem Fall garantieren zu können.534 Hält man sich die Diskrepanz zwischen Ideal und normativer Wirklichkeit bei der Analyse der Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens im Bewusstsein, ist die Sorge vor einem „etwas simplen politischen Katechismus“535 unbegründet. Auf das Gesetzgebungsverfahren übertragen ist nach seinen positiv-rechtlich verankerten Regelungsaufgaben für den nach dem Grundgesetz verfassten demokratischen Staat zu suchen. Zudem ist vorgreiflich festzuhalten, dass das Gesetzgebungsverfahren „mehreren, heterogenen Funktionen zugleich gerecht werden muß“536. Sie stehen notwendig in einem Spannungsverhältnis. Dies hat zur Konsequenz, dass die einzelnen Funktionen sich gegenseitig überlagern oder gar verdrängen können.537 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die einzelnen Funktionen nicht notwendig für das gesamte Verfahren gleichermaßen gelten müssen, sondern sich auch auf einzelne Verfahrensschritte konzentrieren können.538 2. Methodisches Vorgehen Die normative Analyse von Funktionen kann grundsätzlich für jedes staatliche Verfahren separat betrieben werden.539 Indes treffen nicht wenige Funktionen für eine Vielzahl von Verfahren zu. Beim Vergleich mit den Funktionen anderer Ver532

Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 84, spricht in ähnlicher Weise von einem hohen Anspruch an die Gesetzgebungspraxis, dessen Verwirklichung zumindest fraglich ist; a. A. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 105 f., bei dem mit dem Funktionenbegriff „die tatsächlichen Wirkungen und Folgen“ beschrieben werden. 533 Eine ähnliche Formulierung findet sich bei Scharper, Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 170; trotz der Öffentlichkeitsfunktion des Gesetzgebungsverfahrens bestehen Öffentlichkeitsdefizite, ferner Klein, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 50 Rn. 44. 534 Angelehnt an Böckenförde, in: Recht, Staat, Freiheit, S. 112; vgl. Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (599); im Sinne juridischer Verfahrenstheorie Reimer, Verfahrenstheorie, S. 154. 535 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 84. 536 Krems, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, S. 37; ähnlich für den Zivilprozess Scharper, Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 120; für das Verwaltungsverfahren Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 94; vgl. Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 28 ff. 537 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 199; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 92. 538 Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 26. 539 Eine Abstraktionsebene höher liegen Fragestellungen der Gesamtdeutung von Verfahren, hierzu und m. w. N. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 168 ff.; Überschneidungen sind auch mit den Funktionen von Recht denkbar, vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 91.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

105

fahren540 werden Überschneidungen und Abweichungen deutlich. Die so gefundenen spezifischen Funktionen individualisieren Gesetzgebungsverfahren.541 Anhand dieser Analyse soll gezeigt werden, dass das Gesetzgebungsverfahren gegenüber jedem anderen staatlichen Verfahren überlegen ist.542 Das kategorische Denken von Verfahren in Funktionen bietet sodann die Chance, Unterstützungsleistungen für die Verfahrensrechtsinterpretation und die Bestimmung der konkreten Rechtsfolgen eines Verfahrensfehlers bereitzustellen.543 3. Abgrenzung zu den Funktionen des Verfahrensprodukts Zunächst ist zwischen den Funktionen des Verfahrens und der Verfahrenszielhandlung zu unterscheiden.544 Im Schrifttum wird die Unterscheidung regelmäßig nicht konsequent vorgenommen.545 Es wird allgemein von der Gesetzgebungsfunktion gesprochen, obwohl der Begriff der Gesetzgebung das Gesetz und das Verfahren gleichermaßen umfasst.546 Die Gesetzgebung wird als „fundamentale Funktion“547 des Staates oder als „das Gravitationszentrum der Politik im demo540 Zu den Funktionen des Verwaltungsverfahrens Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 199 ff.; Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 148 ff., 173 ff.; Held, Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, S. 29 ff.; Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, S. 103 ff.; Schneider, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 28 Rn. 1 ff.; zu den Funktionen des Satzungsverfahrens Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 92 ff.; auch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 89 ff.; zu den Funktionen exekutiver Normsetzungsverfahren Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 104 ff.; zu den Funktionen gerichtlicher Verfahren Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 34 ff. 541 Verfahrensspezifische Funktionen werden bei Saurer, Die Funktionen der Rechtsverordnung, S. 200, als Primärfunktionen bezeichnet. 542 „Unersetzbarkeit“ Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 206. 543 Vgl. insb. für den Bereich der Grundrechtsdogmatik Zimmer, Funktion-KompetenzLegitimation, S. 138; vgl. für den Bereich der Verfahrensrechtsvergleichung Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 25; vgl. Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 295; ferner Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 107; zum Einfluss der Prozesszwecke auf die Auslegung zivilprozessualer Regelungen Scharper, Studien zur Theorie und zur Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 106; kritisch zu den Einflüssen der Funktionen auf die Rechtsdogmatik Lecheler, NJW 1979, 2273 (2277); auch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 119, Funktionenzuschreibungen lägen im Belieben des Betrachters. 544 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 184. 545 Zum Teil unpräzise Frenzel, JuS 2010, 27 (29 ff.); Handschuh, Gesetzgebung, S. 26, der von Aufgaben der Gesetzgebung spricht, aber Ausführungen zum Gesetz macht; ähnlich Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 44 ff.; „Gesetzgebungsfunktion“ Schliesky, in: Morlok/ders./Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 5 Rn. 45. 546 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 177. 547 So schon Thoma, in: Anschütz/ders. (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 108 (111).

106

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

kratischen Verfassungsstaat“548 bezeichnet. Ihr komme die „Gestaltung der Gesellschaft durch staatliche Entscheidungen“549 zu. Die dynamischen Umstände im Verfahren führen jedoch zu einer Akzentverschiebung in der Funktionenbeschreibung, die vom statisch wirkenden Verfahrensprodukt abgrenzbar sind. Die Funktionen des Gesetzes als Verfahrensprodukt sind vor allem im gesellschaftlichen Umfeld zu suchen, in das es regelnd eingreift. Trotzdem spricht vieles dafür, die Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens von den Funktionen des Gesetzes grundsätzlich als konsumiert anzusehen, da das Verfahrensprodukt die Verfahrensfunktionen in sich aufnimmt, verfestigt und damit konserviert.550 Ob im Ergebnis die Verfahrensfunktionen maßgeblich vom Wesen der Verfahrenszielhandlung abhängen oder umgekehrt, ist für die weitere Analyse nicht von Bedeutung.551 Von Relevanz ist die Unterscheidung zwischen den Funktionen des Verfahrens und des Verfahrensprodukts vor allem in Fällen, in denen keine Verfahrenszielhandlung gegeben ist. Demgemäß ist bei einem erfolglosen Gesetzgebungsverfahren nur dessen Funktionenspektrum untersuchbar. 4. Allgemeine Verfahrensfunktionen Zunächst können alle staatlichen Rechtsverfahren mit den Funktionen beschrieben werden, die dem Recht als solchem zukommen.552 Exemplarisch kann auf die Funktion der Verhaltenssteuerung hingewiesen werden sowie auf die Schaffung von Verbindlichkeit aus dem Meer von Meinungsäußerungen, Behauptungen und subjektivem Dafürhalten.553 Daneben sind alle rechtlichen Verfahren „Mittel der juristischen Konstruktion der Wirklichkeit“554, indem sie die Komplexität der Außenwelt reduzieren.555 Der allgemeine Topos kann in die einzelnen (Unter-)Funktionen der Informationsgewinnung, der Interessendarstellung, der Kompromiss- und Ausgleichsfunktion, der Legitimation, der Wahrheitsfindung und Erfüllung von 548 Dreier, in: ders./Hofmann (Hrsg.), Parlamentarische Souveränität und technische Entwicklung, S. 43; Badura, in: ders./Kaiser (Hrsg.), Parlamentarische Gesetzgebung, S. 9 (10). 549 Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 335. 550 Vorgreiflich kann bspw. auf die Kompromissfunktion verwiesen werden. Im Gesetzgebungsverfahren wird ein (politischer) Kompromiss für einen Sachverhalt gebildet, über den es in der pluralistischen Gesellschaft bisher keinen gab bzw. verloren gegangen ist. Im Modell substituiert das fertige Parlamentsgesetz sodann den gesellschaftlich nicht vorhandenen Kompromiss, vgl. Hennecke, DÖV 1988, 768 (776). 551 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 297, der vom Wesen des Verfahrensproduktes auf die Funktionen schließt. 552 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 91; zur (Gerechtigkeits-)Funktion des Rechts Henke, Recht und Staat, S. 411 ff.; u. a. zur Steuerungsfunktion Müller, in: FS Maurer, S. 227 (229 ff.). 553 Vgl. Grimm, in: Görres-Gesellschaft (Hrsg.), Staatslexikon, Bd. 5, Sp. 635. 554 Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 25. 555 Siehe hierzu oben B. I. 1. c) bb).

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

107

Gerechtigkeit und der (staatlichen) Entscheidung ausdifferenziert werden.556 Darüber hinaus hat jedes auf den Prinzipien der Demokratie und des Rechtsstaates aufbauende Verfahren die Aufgabe, Probleme rational im Sinne guter, sachlich richtiger Entscheidungen zu lösen.557 5. Spezifische Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens Im Folgenden werden die spezifischen Funktionen, ohne den Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen, dargestellt,558 da unterschiedliche Möglichkeiten an Kategorien und Zuordnungen denkbar sind.559 a) Legitimationsfunktion In funktionaler Hinsicht ist Legitimation der Grund für die Verbindlichkeit von Rechtsregeln.560 Auf welcher Basis diese Begründung erfolgt, hängt maßgeblich von der konkreten Herrschaftsform ab. Demokratie fordert demokratische Legitimation. Mit dieser zirkulären Aussage ist indes noch nichts gewonnen, auch weil Demokratie und Legitimation im hohen Maße offene und ambivalent genutzte Begriffe sind.561 Losgelöst von diesen Unwägbarkeiten, besteht dennoch Einigkeit darüber, dass

556 Vgl. Breidenstein, Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung, S. 25; Scharper, Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 111 f., der noch gesondert den Rechtsfrieden nennt; vgl. Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 508 ff. 557 So bei Noll, Gesetzgebungslehre, S. 63 ff.; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 93; ebd., S. 94 f., 119, sieht hierin die maßgebliche Funktion und eine Anknüpfung an den anderen für verfehlt, S. 96. 558 Hier nicht aufgeführt wird bspw. die Integrationsfunktion, siehe hierzu Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 210 ff.; vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 91; ferner Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 49. 559 Zentral könnte auch von einer Kommunikationsfunktion ausgegangen werden, die sich in die Funktionen von Information, Legitimation und Kontrolle aufgliedern ließe, so bei Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsverfahren, S. 39; Degenhart, DÖV 1981, 477 ff. stellt die Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens für den Rechtsstaat in den Mittelpunkt; zur Gerechtigkeitsfunktion des Gesetzgebungsverfahrens Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 232 ff. 560 Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (161); Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 36. 561 Zur Universalität beider Begriffe in Abgrenzung zur Legitimität Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 149 ff.; zur Unbestimmtheit des Demokratiebegriffs Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 35 f.; kursorisch zu den einzelnen Verständnissen von Demokratie Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 45 ff.; zur Legitimation Züll, Regulierung im politischen Gemeinwesen, S. 37 f., 40; Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (161 f.).

108

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

das Gesetzgebungsverfahren primär der Herstellung demokratische Legitimation dient.562 aa) Formelle Legitimation Formelle Legitimation beschreibt einen normativen Legitimationszusammenhang.563 Nach Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG geht alle Staatsgewalt vom Volk aus. Formelle Legitimation basiert dabei auf dem Gedanken der Gleichheit aller Staatsbürger, wie auch Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG zeigt.564 Unter dieser Prämisse kann nur das Volk als Gesamtheit demokratische Legitimation vermitteln.565 Es ist das einzig denkbare Legitimationssubjekt.566 Einzelne Bevölkerungsgruppen oder Zusammenschlüsse sind, selbst wenn sie quantitativ als überragende Mehrheit daherkommen, keine Quelle demokratischer Legitimation.567 Demgegenüber stellt die Staatsgewalt das Legitimationsobjekt dar.568 Der Wortlaut durch des Art. 20 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GG verlangt, dass zwischen Subjekt und Objekt ein Legitimations- und Verantwortungszusammenhang besteht.569 Andernfalls könnte das Volk nicht selbstbestimmt und selbstregierend handeln.570 Jede Ausübung staatlicher Gewalt571 muss daher seine Grundlage in einer Entscheidung des Volkes finden.572 Denn das Volk ist nicht 562 Vgl. nur Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 54; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 34 Rn. 12; Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 42 Rn. 17. 563 Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 37. 564 Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 49; vgl. Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 45. 565 BVerfGE 83, 60 (71); BVerfGE 93, 37 (67); Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 49; Züll, Regulierung im politischen Gemeinwesen, S. 42; Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (162). 566 BVerfGE 83, 37 (50 f.); BVerfGE 89, 155 (186); BVerfGE 93, 37 (67); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 22 Rn. 26; Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 265 f.; Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 50; Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 36; Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 311. 567 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 311. 568 Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 254. 569 „Legitimationskette“ BVerfGE 83, 60 (73); Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 II Rn. 117; Grawert, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 14 Rn. 22; Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 235, 276; Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 50; vgl. Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 42. 570 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 321; kritisch Sauer, Der Staat 58 (2019), S. 7 (22). 571 Staatliche Gewalt als jedenfalls „alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“ BVerfGE 47, 253 (273); BVerfGE 83, 60 (73); BVerfGE 93, 37 (68); i. S. e. extensiven Auslegung Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 255. 572 BVerfGE 83, 60 (71); BVerfGE 93, 37 (66); Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 299; Badura, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 23 Rn. 1; Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 233; Volkssouveränität als Legitimations- und Verantwortungsprinzip Grawert, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 14 Rn. 22; Schmidt, Die

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

109

nur der Ursprung politischer Herrschaft, sondern übt diese vielmehr selbst durch Wahlen und Abstimmungen aus, beziehungsweise hat diese inne.573 Diese Grundaussagen können nach Böckenförde in drei zu unterscheidende Legitimationsarten übersetzt werden. Staatliches Handeln muss funktionell-institutionell, organisatorisch-personell und sachlich-inhaltlich demokratisch legitimiert sein.574 Im Sinne des Art. 20 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GG hat der Verfassungsgeber drei eigenständige Gewalten konstruiert, durch welche das Volk seine Herrschaftsgewalt funktionell-institutionell ausübt.575 Mit dieser Legitimationsart ist zunächst nicht mehr gesagt, als dass das Grundgesetz jede der drei Gewalten als „demokratisch autorisierte Ausübung von Staatsgewalt“576 anerkennt. Im Umkehrschluss kann Herrschaftsgewalt nur durch diese drei Gewalten ausgeübt werden. Weiter muss sich das staatliche Handeln in der von der Verfassung vorgegebenen Gewalt kanalisieren. So dürfen beispielsweise richterliche Entscheidungen keine Gesetzgebung darstellen. Die funktionell-institutionelle Legitimation ist deshalb der organisatorischpersonellen und sachlich-inhaltlichen Legitimation vorgelagert.577 Im Sinne organisatorisch-personeller Legitimation müssen alle für den Staat handelnde Personen beziehungsweise deren Einsetzung auf das Volk zurückzuführbar sein.578 Unerheblich für die organisatorisch-personelle Legitimation ist zunächst die Anzahl der vorhandenen Kettenglieder zwischen dem Volk und der für den Staat handelnden Personen.579 Damit ist beispielsweise ein Verwaltungsbeamter gleichermaßen demokratisch legitimiert wie ein Mitglied des Bundestages. Dennoch kann nicht abgestritten werden, dass eine höhere demokratische Dignität bei kürzerer Legitimationskette besteht.580 Die parlamentarische Volksvertretung vermittelt unmittelbar die Volkssouveränität,581 da nur ihre Mitglieder direkt vom ganzen Volk demokratische Legitimationsfunktion, S. 50; Züll, Regulierung im politischen Gemeinwesen, S. 42. 573 BVerfGE 93, 37 (66); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 22 Rn. 11; Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 295 f. 574 BVerfGE 93, 37 (66 f.); Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 301 ff.; kritisch zu diesem Legitimationsmodell Classen, Demokratische Legitimation, S. 9 ff., 24 f.; m. w. N. Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 50 (insb. Fn. 168). 575 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 301. 576 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 301. 577 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 301; vgl. Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 44; „numerus clausus der Legitimationsarten“ Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 276; Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 51; ferner Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 II Rn. 118. 578 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 302; Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 290; Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 52; vgl. Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 44. 579 BVerfGE, 83, 60 (72 f.); Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 277. 580 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 22 Rn. 16. 581 Badura, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 23 Rn. 2.

110

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

gewählt werden (Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG).582 Demnach bewirkt die individuelle Einsetzung der Abgeordneten durch den Wahlakt einen eigenständigen verfassungsrechtlichen Wert.583 In den periodisch stattfindenden Wahlakten fallen Mandatserteilung und Kontrolle zusammen,584 sodass die Frage, wer zur Ausübung staatlicher Gewalt befugt ist, letztlich durch das Volk entschieden wird. Mit der sachlich-inhaltlichen Legitimation ist hingegen der Einfluss des Volkes auf den Inhalt der ausgeübten Staatsgewalt umschrieben.585 Für das formelle Gesetz als Verfahrensprodukt des Gesetzgebungsverfahrens tritt diese Legitimationsform in zwei unterschiedlichen Dimensionen zu Tage. Es legitimiert aufgrund der Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 Hs. 2 GG einerseits das gesamte staatliche (gesetzesgebundene) Verhalten der Exekutive und Judikative.586 In demokratischen Verfassungen geht die sachliche Legitimation über die Ausgestaltung der Rechtsordnung wesentlich von der Legislative aus.587 Das Gesetz ist damit qualitativ die demokratische Quelle der Rechtsordnung und aller staatlichen Handlungen.588 Anderseits ist das formelle Gesetz nur dann sachlich-inhaltlich legitimiert, wenn es selbst mit der verfassungsmäßigen Ordnung vereinbar ist, Art. 20 Abs. 3 Hs. 1 GG. Damit sind die grundgesetzlichen Anforderungen an die sachlich-inhaltliche Legitimation des formellen Gesetzes um ein Vielfaches geringer als für alles andere staatliche Handeln.589 Diese Divergenz ist auf das Verhältnis von organisatorischpersoneller und sachlich-inhaltlicher Legitimation zurückzuführen. Beide Legitimationsarten müssen nicht stets im gleichen Maß ausgeprägt sein.590 Sie können sich zwar nicht vollständig ersetzen, allerdings in gewissem Umfang substituieren, solange insgesamt das Legitimationsniveau nicht unterschritten wird.591 Eine solche (verfassungsrechtlich unbedenkliche) Substitution liegt im Fall des Gesetzgebungsverfahrens vor. Demokratische Legitimation ist trotz der geringen sachlichinhaltlichen Legitimation aber wegen der überragenden organisatorisch-personellen 582 Der Bundestag als Gesamtheit aller Abgeordneten fungiert sodann als Legitimationsmittler für weitere Personen, die mit der Ausübung staatlicher Gewalt betraut sind, vgl. nur Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 53. 583 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 53. 584 Züll, Regulierung im politischen Gemeinwesen, S. 44; vgl. v. Achenbach, Demokratische Gesetzgebung, S. 15. 585 Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 295. 586 „Der demokratische Rechtsstaat ist Gesetzesstaat“ Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 100 Rn. 20; Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 50; jede Abkehr vom geltenden Recht durchbricht die sachlich-inhaltliche Legitimation Sauer, Der Staat 58 (2019), 7 (28). 587 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 100 Rn. 19; v. Achenbach, Demokratische Gesetzgebung, S. 14. 588 v. Achenbach, Demokratische Gesetzgebung, S. 14. 589 Vgl. Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (163). 590 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 308. 591 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 308.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

111

Komponente im Gesetzgebungsverfahren gegeben.592 Die gewählten Abgeordneten üben ihr unmittelbar vom Volk erlangtes Mandat sachlich-inhaltlich im Sinne des Volkes aus, weil sie ihm gegenüber, ebenfalls unmittelbar durch das Instrument der Nicht-Wiederwahl, verantwortlich sind. Vor diesem Hintergrund genügt es aus verfassungsrechtlicher Sicht, dass sich das Verfahrensprodukt des Gesetzgebungsverfahrens in erster Linie auf die organisatorisch-personelle Legitimationskomponente stützt.593 Dies erkennt auch Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG ausdrücklich an, da die konkrete parlamentarische Sachentscheidung der Abgeordneten nicht durch das Volk beeinflussbar ist.594 bb) Materielle Legitimation Materielle Legitimation wird gleichbedeutend zum Begriff der Legitimität verwendet.595 Demnach ist mit ihr jene Eigenschaft von Herrschaftsgewalt gemeint, bei der diese gerechtfertigt ist.596 Mit ihr ist das Ergebnis eines formellen Legitimationsprozesses umschrieben, das entweder legitim oder illegitim ist.597 So hat die nähere Kompetenzverteilung im Sinn funktionell-institutioneller Legitimation auf Bundesebene (Organkompetenz) zunächst einen bloß abstrakten Charakter, da mit ihr noch nicht bestimmt ist, wie die Gesetzgebung konkret auszuüben ist.598 Die Kompetenz ist demnach das „Gefäß“599, aber nicht die „Quelle“600 inhaltlicher Legitimation.601 Erst die Regeln über das Gesetzgebungsverfahren gewährleisten die Art und Weise der konkreten Wahrnehmung der Gesetzgebungskompetenz des Bundestages.602 Das Gesetzgebungsverfahren wird damit zum Instrument materieller

592

Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 54. Vgl. BVerfGE 40, 237 (249); vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 84. 594 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 54. 595 Zum diffizilen Verhältnis von Legitimation und Legitimität, Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 150. 596 M. w. N. zum überkommenen Begriffsverständnis Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 150; ferner Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 272 f. 597 „Legitimität wird […] durch Legitimation vermittelt“ Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 150. 598 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 119. 599 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 4, § 71 Rn. 89. 600 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 4, § 71 Rn. 89; Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 119; vgl. Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, S. 187; zu Differenzierung von formaler und materieller Legitimation Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 41; auch Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 52. 601 Kritisch zum „Sollzustand“ inhaltlicher Legitimation Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 96. 602 „Verfahren gewährleistet die inhaltliche Legitimation der konkreten Kompetenzwahrnehmung eines staatlichen Organs“ Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 119. 593

112

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Legitimation.603 Es soll „Enttäuschungen über den Ausgang des Verfahrens und die Nichtdurchsetzung eigener Forderungen […] absorbieren und die Akzeptanz der getroffenen“604 Verfahrenszielhandlung fördern. Die einwandfreie Durchführung des Gesetzgebungsverfahrens hat gerade in Konstellationen, in denen das Verfahrensergebnis nicht den eigenen Vorstellungen entspricht, die Aufgabe, die Akzeptanz605 des formellen Gesetzes zu sichern.606 In diesem Sinn hat das Gesetzgebungsverfahren die Funktion, soziale Konflikte zu befrieden.607 Nur, wenn auch die oppositionelle Minderheit die legislative Entscheidung der Mehrheit anerkennt, ist das formelle Gesetz auch inhaltlich legitimiert. Ein Gesetzgebungsverfahren, das intensiv, umfassend sowie sachlich-ausgewogen durchgeführt wurde, trägt dafür Gewähr.608 Gesetzgebungsverfahren, die beispielsweise unter großem Zeitdruck609 durchgeführt werden, haben hingegen den Makel, inhaltlich wenig durchdachte „Schnellschlüsse“610 darzustellen. b) Erkenntnis- und Wahrheitsermittlung Das Gesetzgebungsverfahren verstanden als Arbeitsmethode611 hat die Funktion der praktischen Gewinnung von Wissen über gesellschaftliche Problemlagen und

603 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 119; „Politische Entscheidungen liberaler Institutionen finden nicht Befolgung, weil sie wahr oder richtig sind, sondern weil sie durch Verfahren in Geltung gesetzt worden sind.“ Bolsinger, PVS 39 (1998), 471 (487). 604 Krems, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, S. 35 f.; Noll, JRR 1972, 524 (529). 605 Akzeptanz meint die Bereitschaft die Herrschaftsgewalt zu befolgen, vgl. Schliesky, Souveränität und Legitimität, S. 170; kritisch zur Frage der Relevanz des Akzeptanzbegriffes auf rechtswissenschaftlichem Gebiet, ebd., S. 171. 606 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 213; sich wiederholende Legitimationsdefizite führten erst nach längerer Zeit zu Akzeptanzkrisen Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 96. 607 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 190; der Befriedungscharakter als wesentlicher Zweck der Gesetzgebungsverfahrens bei Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 250 ff.; vgl. Schuster, DÖV 2014, 516 (519). 608 Vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 160; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 273. 609 Ausführlich Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (462 ff.); das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG), BGBl. I 2008, S. 1982 benötigte von der Einbringung der Gesetzesvorlage bis zur Verkündung nur vier Tage, hierzu und mit weiteren praktischen Fällen im Kontext der europäischen Finanz- und Schuldenkrise Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 29 ff.; ausführlich zur Eilgesetzgebung siehe unten C. III. 9. b). 610 So Ziehm, ZUR 2011, 281 (282) über das einmonatige Gesetzgebungsverfahren mit dem Beratungsgegenstand der elften Novelle des Atomgesetzes (BGBl. I 2010, S. 1814); ähnlich über das FMStG Brandner, NJW 2009, 211 (213). 611 Das Verfahren als methodisches Instrument, vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 33; (Gerichts-)Prozess sei Methode Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 7.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

113

politische Lösungsvorschläge.612 Das erkenntnistheoretische Unvermögen613 des Menschen wird im Gesetzgebungsverfahren überwunden, wenn die Abgeordneten sich (intersubjektiv) auf einen abstrakten Inhalt in Gestalt des allgemeinen Gesetzes einigen.614 In dieser Weise leistet es eine repräsentative Erfassung der gesellschaftlichen Ansichten und Interessen und hat insoweit eine deskriptive Funktion.615 „Die Gesetzgebung ist daher das Maximum kollektiver Erkenntnis.“616 Normativ kommt diese Aussage in Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG zum Ausdruck, nach der der Bundestag verhandelt. Die Verhandlung der eingebrachten Gesetzesvorlagen zielt auf einen Erkenntnisgewinn der Abgeordneten hin.617 Sie sollen in den Wissensstand gesetzt werden, über die Vorlage (inhaltlich) entscheiden zu können. Erkenntnisse werden aus der Vielzahl von Perspektiven der Akteure im Gesetzgebungsverfahren gewonnen.618 Aufgabe des Gesetzgebungsverfahrens ist es, die verschiedenen politischen Lösungsansätze zu strukturieren.619 Im Gesetzgebungsverfahren werden damit kompromissfähige Wertentscheidungen ermittelt.620 Gesichertes Wissen über Mehrheiten, kompromissfähige Inhalte oder politische Linien treten final erst im Gesetzgebungsverfahren zu Tage, auch weil die Einhaltung getroffener – häufig informeller – politischer Absprachen erst durch das Handeln im Verfahren unter Beweis gestellt wird. Das Gesetzgebungsverfahren dient insgesamt der „Erprobung und Erstellung der Mehrheitsfähigkeit eines Gesetzes“621. Deshalb ist es unzutreffend, das Gesetzgebungsverfahren nur als Entscheidungs- nicht aber als Erkenntnisverfahren einzuordnen.622 Der Erkenntnisgewinn, den das Gesetzgebungsverfahren liefern kann, gereicht dennoch nicht zur Wahrheitsfindung623 heran.624 Es dient weder der Ermittlung einer 612 Lepsius, in: Bertschi (Hrsg.), Demokratie und Freiheit, S. 123 (150 f.); vgl. Müller, in: FS Maurer, S. 227 (228); es darf allerdings nicht verkannt werden, dass das Modell des Erkenntnisprozesses ein Ideal ist, dass in der Realität durch die politischen Umstände der Entscheidungsfindung abgeschwächt wird, Dann, Der Staat 49 (2010), 630 (640); ebenfalls v. Arnim, Staatslehre, S. 203. 613 Es braucht die Übereinstimmung über den Erkenntnisgegenstand, den Blickwinkel, aus dem er betrachtet werden soll und über die Bezeichnung des spezifischen Gegenstandes Lepsius, in: Bertschi (Hrsg.), Demokratie und Freiheit, S. 123 (150 f.). 614 Lepsius, in: Bertschi (Hrsg.), Demokratie und Freiheit, S. 123 (150). 615 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 224. 616 Lepsius, in: Bertschi (Hrsg.), Demokratie und Freiheit, S. 123 (153). 617 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 225. 618 Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 26 f. 619 Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (12). 620 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 33. 621 Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (67). 622 So aber Gusy, ZRP 1985, 291 (298). 623 Ausführlich Bottke, Materielle und formelle Verfahrensgerechtigkeit, S. 65 ff.; schon im Grundsatz kritisch zum Wahrheitsbegriff, vgl. und m. w. N. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 190 (insb. Fn. 140); auch Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 116 ff.;

114

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

historischen noch einer normativen Wahrheit.625 Denn das Mehrheitsprinzip ist kein Wahrheitsindikator, sondern nur eine Verfahrensregel zur Geltungsbegründung des Parlamentsgesetzes.626 Dies tritt schon dadurch deutlich zu Tage, dass die in der Abstimmung unterlegene Minderheit nicht anerkennen muss, sie sich im Irrtum befunden zu haben.627 Anders ist beispielsweise der Strafprozess ausgerichtet. Dort hat das Gericht gemäß § 244 Abs. 2 StPO die Erforschung der Wahrheit zur Aufgabe.628 Ähnliches gilt für das Verwaltungsverfahren und das Verwaltungsgerichtsverfahren, in denen die jeweilige verfahrende Stelle (Behörde oder Gericht) den historischen Sachverhalt ermitteln und von dessen Wahrheit überzeugt sein muss.629 Auch dort ist die Wahrheitsfindung durch Verfahren bloß eine „regulative Idee“630. c) Kompromissfunktion aa) Politische Kompromissbildung Das Gesetzgebungsverfahren handelt von der Durchsetzung von Interessen in Gestalt eines Normsetzungsdiskurses631. Verläuft das Gesetzgebungsverfahren erfolgreich, nimmt der erzielte Kompromiss die Form des Parlamentsgesetzes an.632 Der Kompromiss manifestiert sich zuvor in der Mehrheitsentscheidung des Bundestages (Art. 42 Abs. 2 GG) und im interorganisationalen Zusammenwirken mit dem Bundesrat, der über Einspruch und Zustimmung mitentscheidet (Art. 77 Abs. 2 in gleicher Weise ist eine Gerechtigkeitsfunktion kritisch zu hinterfragen, hierzu Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 43. 624 Die Wahrheitsfunktion als Ausdruck eines klassischen Parlamentarismus Schürmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 20 Rn. 7; ebenfalls Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre, S. 15 f.; ähnlich zum Wahrheitsideal v. Arnim, Staatslehre, S. 203; grundlegend Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des Parlamentarismus, S. 9. 625 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 223; Gusy, ZRP 1985, 291 (298); Lienbacher, VVDStRL 71 (2012), 1 (16). 626 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 223; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 222. 627 Varain, in: Guggenberger/Offe (Hrsg.), An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie, S. 48 (56). 628 Auch im Strafprozess sind in einem zweiten Gedankengang Überlegungen dahingehend anzustellen, worauf sich zum einen die Wahrheit beziehen muss und zum anderen welche Wahrheit im Verfahren überhaupt gefunden werden kann (z. B. entscheidungsbezogene Wahrheit), ausführlich Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 125 ff.; für weitere aktuelle Verfahrensnormen mit Wahrheitsbezug s. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 189 (insb. Fn. 143). 629 § 24 Abs. 1 VwVfG und § 86 Abs. 1 VwGO; vgl. Huck, in: ders./Müller, VwVfG, § 24 Rn. 1. 630 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 190. 631 Kersten, DVBl. 2011, 585 (588); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 459 f.; Wienholtz, Normative Verfassung und Gesetzgebung, S. 100. 632 Fliedner, Rechtsetzung in Deutschland, S. 17; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 409.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

115

bis 4 GG).633 Die Mehrheit ist dabei die „Summe von Minderheiten“634, die sich aus einer Vielzahl von politischen Teilkompromissen zusammensetzt. Der Zwang zum Kompromiss ergibt sich im besonderen Maße aus der formalen Gleichrangigkeit der Verfahrensbeteiligten und der Abwesenheit materiell-rechtlicher Steuerung des Grundgesetzes.635 Dies gilt nicht nur für Gesetzesvorlagen, die einer qualifizierten Mehrheit bedürfen (Art. 79 Abs. 2 GG), sondern auch für die Kompromisssuche innerhalb der (einfachen) Regierungsmehrheit (Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG). So gilt es beispielsweise auch die eigenen Abgeordneten der Regierungsfraktionen in den Ausschüssen oder in informellen in Koalitionsarbeitsgruppen und Berichterstatterrunden zu überzeugen.636 Darüber hinaus kommt es im föderal organisierten Bundesstaat entscheidend auf einen interorganisationalen Interessenausgleich zwischen Bundestag und Bundesrat an (Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG). Dabei ist der Zwang zum föderalen Kompromiss vom konkreten Mitwirkungsrecht des Bundesrates abhängig (Zustimmungs- oder Einspruchsrecht). Der föderale Interessenausgleich ist – insbesondere aufgrund der grundgesetzlichen Aufgabenteilung im Bereich des Gesetzesvollzugs zwischen Bund und den Ländern (Art. 83 ff. GG) – Grundbedingung für die Funktionsfähigkeit des Bundesstaates.637 Damit geriert sich der Kompromiss zum zentralen Entscheidungsmodus im demokratischen Gesetzgebungsverfahren. Gleichwohl wird er vielerorts als Hindernis rationaler Gesetzgebung angesehen.638 Der erzielte Kompromiss liegt dabei nur selten in der „goldenen Mitte“639 aller eingebrachten Interessen.640 Seine Ausgewogenheit gehört gerade nicht zu seinen Voraussetzungen.641 Ausgangspunkt eines Kompromisses ist ein bestehender (Interessen-)Konflikt.642 Dessen Befriedung könnte als Funktion gesondert herausge633

Vgl. Gusy, ZRP 1985, 291 (298); zutreffend kann in einem funktionierenden demokratischen Entscheidungsverfahren der gefundene Kompromiss auch als „fiktiver Konsens“ bezeichnet werden, so Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 43. 634 Varain, in: Guggenberger/Offe (Hrsg.), An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie, S. 48 (56). 635 Zur formalen Gleichrangigkeit siehe oben B. IV. 2. 636 Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 72, 93; vgl. Schuster, DÖV 2014, 516 (523). 637 Unter Berücksichtigung „fachlicher, finanzieller und politischer Gesichtspunkte“ bringt der Bundesrat seine Interessen in das Gesetzgebungsverfahren ein, Niemann, Die bundesstaatliche Bedeutung des Bundesrates, S. 31. 638 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 404. 639 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 437. 640 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 437. 641 Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, S. 36. 642 Vor allem im Leistungs- und Sozialstaat wird das Gesetzgebungsverfahren zum Verteilungskampf Hennecke, DÖV 1988, 768 (777); der Konflikt kann in vielerlei Hinsichten bestehen, z. B. Verteilungs-, Machtkonflikte, etc.; im Grunde liegt regelmäßig der Antagonismus zwischen objektiven Systemerfordernissen oder gesamtgesellschaftlichen Interessen und individueller Handlungslogik Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 211; vgl. Scheuner, in: FS Huber, S. 127 (139).

116

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

arbeitet werden.643 Darauf wird hier aber verzichtet, da der Kompromiss die Befriedung mitumfasst. Es soll allein der Hinweis genügen, dass das Gesetzgebungsverfahren als ein Instrument „einer friedlichen, evolutionären Veränderung gesellschaftlicher Verhältnisse“644 interpretiert werden kann. Auch wenn der Kompromiss nicht zwangsläufig zu einer (materiellen) Konfliktlösung führt, wird der Konflikt im Verfahren und später im Parlamentsgesetz zumindest (formal) geregelt.645 Abstraktgenerell wirkende Verfahrensprodukte vermögen dabei nur einen Ausgleich im Regelfall und keine Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall zu leisten.646 Das Gesetzgebungsverfahren kann daher nur auf allgemeiner Ebene eine Auflösung von beispielsweise Grundrechtskollisionen leisten.647 Darüber hinaus leistet das Gesetzgebungsverfahren die „verhältnismäßige Berücksichtigung aller politischen Willensrichtungen“648. In diesem Sinn stellt es ein Kommunikationssystem zur Problemlösung dar.649 Insbesondere die oppositionelle Minderheit bekommt die Gelegenheit ihre Anschauung, ihre ablehnende Haltung und Kritik gegenüber der Regierungsmehrheit öffentlichkeitswirksam zu äußern und so eine Debatte über Entscheidungsalternativen in der Sache zu führen.650 Die Berücksichtigung der oppositionellen Minderheit ist im Verfahren Surrogat für ihre nicht durchgesetzten Vorschläge.651 Die umfassende Beleuchtung von Problemlagen durch das Aufzeigen der möglichen Entscheidungsalternativen im parlamentarischen Prozess erhöht die Chance auf ausdiskutierte Verfahrensprodukte, die auch den Praxistest bestehen.652 Entscheidungsalternativen können einerseits durch eigene Gesetzentwürfe über die Mitte des Bundestages eingebracht werden (§ 76 Abs. 1

643

So bei Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 250 ff. Vogel, ZRP 1981, 1 (1). 645 Vgl. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 40; Konrad, DÖV 1971, 80 (85). 646 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 95; zu den Grenzen der Rationalität von Kompromissen Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 437 f. 647 Vgl. Lerche, in: ders./Schmitt Glaser/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staatsund verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 97 (106 f.). 648 Wienholtz, Normative Verfassung und Gesetzgebung, S. 26; das BVerfG spricht von der „Idee“ eines offenen Wettbewerbs der unterschiedlichen politischen Kräfte, BVerfGE 142, 25 (55 Rn. 86); vgl. BVerfGE 70, 324 (355); Cancik, NVwZ 2014, 18 (19); vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 281. 649 Vgl. Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 34. 650 Vgl. BVerfGE 5, 85 (198); die Funktionentrias parlamentarischer Opposition setzt sich aus Kritik, Kontrolle und Alternativenbildung zusammen, Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 75; zur Herleitung des Grundsatzes effektiver Opposition aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz, dem Demokratieprinzip und aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG vgl. ders., ZParl. 51 (2020), 449 (454 ff.). 651 Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 251; vgl. Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 44; hierauf baut zu einem wesentlichen Bestandteil die Integrationsfunktion auf, vgl. Schulze-Fielitz, Gesetzgebung und Verfahren, S. 210 ff. 652 Vgl. BVerfGE 5, 85 (199); vgl. Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 50. 644

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

117

GO-BT).653 Andererseits kann die politische Minderheit durch die Erzwingung einer allgemeinen Aussprache über eine Gesetzesvorlage in der ersten oder zweiten Beratung (§§ 79 S. 1 Var. 2 u. 3, 81 Abs. 1 S. 1, Var. 2 u. 3 GO-BT) öffentliche Kritik am Gesetzesvorhaben der (Regierungs-)Mehrheit äußern.654 Kritik ist für den Dauervorgang parlamentarischer Willensbildung unerlässlich.655 Dem Gesetzgebungsverfahren kommt insoweit eine Forumsfunktion zu.656 Diese geht über die jedem anderen Verfahren zukommende Kommunikationsfunktion657 hinaus. bb) Kompromissfunktionen anderer staatlicher Verfahren Zwar hat grundsätzlich jedes staatliche Rechtsverfahren die Aufgabe, Konflikte zu lösen,658 doch unterscheidet sich der durch die Verfahrensordnung hierfür bereitgestellte Modus. Gerichtsverfahren haben nur in wenigen Fällen, die Funktion einen Kompromiss zwischen den Verfahrensbeteiligten zu erreichen. Der Strafprozess handelt im Kern von der Durchsetzung des staatlichen Gewaltmonopols, der Zivilprozess von der (zwangsweisen) Anspruchsdurchsetzung unter Privaten. Auf einen Kompromiss zielt hingegen der zivilprozessuale Vergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), der ein gegenseitiges Nachgeben voraussetzt. Gleiches gilt gemäß § 106 VwGO für den Vergleich vor einem Verwaltungsgericht. Ähnlich sind auch jene Verwaltungsverfahren einzuordnen, die den Abschluss eines Verwaltungsvertrages (§ 54 VwVfG) zum Verfahrensziel haben. Dort begibt sich die Behörde auf dieselbe Ebene mit dem Vertragspartner.659 Gegenseitige Zugeständnisse sind deshalb auch dort unumgänglich. Neben den auf den konkreten Einzelfall ausgerichteten Verfahren unterscheiden sich aber auch andere Verwaltungsverfahren, die abstrakt-generell wirkende Verfahrensprodukte zum Ziel haben, vom Gesetzgebungsverfahren. Dort geht es zwar auch um die Lösung (materieller) Konflikte, allerdings divergiert auch hier der Modus zur Auflösung.660 Obwohl in diesen Verwaltungsverfahren – zum Beispiel die Satzungsgebung in der Bauleitplanung – regelmäßig eine umfangreiche Abwägung stattfindet, kann diese nicht automatisch mit einem Kompromiss gleichgesetzt werden.661 Der Kompromiss ist eine von allen beteiligten Personen akzeptierte 653

Vgl. Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 27 ff. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 55, 71. 655 Vgl. Cancik, NVwZ 2014, 18 (19). 656 Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm, S. 192. 657 Vgl. allgemein hierzu nur Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 88. 658 Scharper, Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 118. 659 Vgl. nur Werner, Allgemeine Fehlerfolgenlehre für den Verwaltungsvertrag, S. 52 f. 660 Vgl. Hebeler, DÖV 2010, 754 (762). 661 Vgl. Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (332), das Gesetzgebungsverfahren reduziere sich nicht auf einen Ausgleich kollidierender Verfassungsdirektiven; a. A. Kloepfer, DVBl. 1995, 654

118

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Lösung auf der Grundlage gegenseitiger Zugeständnisse.662 Er bedeutet ein gegenseitiges Aufeinander-zu-Gehen von mehreren beteiligten Rechtssubjekten, die nicht zwingend aufeinander zu gehen müssen, während die Abwägung regelmäßig nur von einer verfahrenden Stelle vorgenommen wird. Der Kompromiss mündet in einer übereinstimmenden Schnittmenge von Willensäußerungen. Eine Abwägung setzt hingegen materiell-rechtliche Positionen in Bezug zueinander und bringt sie zum Ausgleich. Sie ist eine Methode der Rechtsanwendung und Rechtsfindung.663 Eine gleichzeitige, absolute Verwirklichung aller betroffenen Belange scheidet aufgrund begrenzter Kapazitäten regelmäßig aus.664 Die Gewichtung der Belange und deren Ausgleich sind letztlich Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Ermessenslehre.665 Die Abwägung ist damit ein materieller Entscheidungsvorgang zur Lösung von Konflikten.666 Hiermit soll den Verwaltungsverfahren mit abstrakt-generell wirkender Verfahrenszielhandlung allerdings nicht jedes Momentum des Kompromisses abgesprochen werden.667 Gleichwohl unterscheidet sich dort die Qualität des Kompromisses von jener des Gesetzgebungsverfahrens. Insbesondere die Satzungsgebung ist durch einen hohen Grad der Dezentralisierung und Spezifizierung gekennzeichnet.668 Kompromisse werden dort allenfalls auf einem geringeren Abstraktionsniveau geschlossen und basieren im besonderen Maße auf den Eigeninteressen der Entscheidungsträger.669 Aufgrund des Organisationsprinzips der Selbstverwaltung führt „das Mehr an persönlicher Betroffenheit […] regelmäßig zu einem Weniger rechtstaatlich gebotener, neutralitätssichernder Distanz und Rationalität“670. Zudem steht die Verordnungsgebung auf der Abstraktionsebene unterhalb des Gesetzgebungsverfahrens. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG ordnet an, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß der

441 (445); Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 (179); Schuppert, Governance und Rechtsetzung, S. 29; zur Abgrenzung von Verfahrens- und Vorgangspflichten siehe oben B. III. 3. c). 662 Vgl. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, S. 88 f. 663 Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114 Rn. 179; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 408, versteht in ähnlicher Weise unter einem Kompromiss „eine Entscheidung […], durch die zur Überbrückung eines Gegensatzes zwischen zwei oder mehreren, einander widersprechenden Zielvorstellungen diese nur teilweise berücksichtigt werden“. 664 Vgl. Martini/Finkenzeller, JuS 2012, 126 (126). 665 Martini/Finkenzeller, JuS 2012, 126 (127); vgl. Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, S. 221. 666 Vgl. Martini/Finkenzeller, JuS 2012, 126 (126). 667 Dies betont eingehend Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. (299). 668 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 97 ff.; Saurer, Die Funktionen der Rechtsverordnung, S. 217; Rechtsverordnungen entlasten den Gesetzeber, Satzungen den Staat schlechthin Stern, Staatsrecht II, S. 589. 669 Siehe hierzu auch unten B. V. 5. d) aa) und bb). 670 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 314.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

119

erteilten Ermächtigung bereits im Parlamentsgesetz bestimmt werden müssen.671 Demnach muss im Gesetzgebungsverfahren zu diesen Punkten bereits ein (politischer) Vorkompromiss gebildet worden sein. Der delegierende Gesetzgeber hat die Aufgabe, legislative Vorentscheidungen für die Verordnungsgebung zu treffen.672 So müssen im Gesetzgebungsverfahren die politisch kontroversen, grundrechtsrelevanten und dauerhaften – kurz wesentlichen – (Vor-)Entscheidungen für das Gemeinwesen getroffen werden.673 Nur dort ist der Interessenausgleich unter Beteiligung der oppositionellen Minderheiten gewährleistet.674 Außerdem sind im Gesetzgebungsverfahren regelmäßig besonders komplexe Beratungsgegenstände zu bewältigen.675 Satzungs- und Verordnungsverfahren dienen hingegen der spezifischen Kompromissfindung in umgrenzten Bereichen. Für die Verordnungsverfahren hat dies im Gegensatz zum aufwendigen Gesetzgebungsverfahren exemplarisch den Vorteil, dass der Staat schneller und flexibler handeln kann.676 Satzungs-, Verordnungs- und Gesetzgebung sind im Ergebnis Ausdruck arbeitsteiliger Konfliktbewältigung auch in verfahrensfunktioneller Hinsicht.677 Überdies sind hinsichtlich gescheiterter Verfahren Unterschiede festzustellen. Ein Gerichtsverfahren oder Verwaltungsverfahren, das aus der Sicht des Verfahrensinitianten nicht mit der gewünschten Verfahrenszielhandlung beendet wird, hat jenseits der dadurch ausgelösten materiell-rechtlichen Implikationen regelmäßig keine weitere Funktion. Anders ist dies beim Gesetzgebungsverfahren.678 Sofern das Parlamentsgesetz nicht zustande kommt, manifestiert sich der zu Tage getretene Dissens. Die Ablehnung eines Parlamentsgesetzes dokumentiert vor der Öffent-

671

(302). 672

Gesetze verkörpern einen höheren Rechtswert als Rechtsverordnungen BVerfGE 7, 282

Vgl. v. Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, S. 50. v. Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, S. 50; dabei ist das Verhältnis von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Parlamentsvorbehalt umstritten, zum Meinungsstand und m. w. N. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 24 ff. 674 Der Verordnungsgeber ist kein „Repräsentativorgan“ Möllers, Gewaltengliederung, S. 189; vgl. Pünder, ZG 13 (1998), 242 (243). 675 Indes ist der Detail- und Komplexitätsgrad bei Verwaltungsverfahren bzgl. umweltrelevanter Großvorhaben mit dem Gesetzgebungsverfahren vergleichbar Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 215; auch das Abwägen in der Satzungsgebung ist „Ausübung eines wegen der Vielzahl der beachtlichen Belange hochkomplexen Ermessens“ Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 11. 676 Pünder, Exekutive Normsetzung, S. 102, 108; v. Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, S. 51; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 176; das Gesetzgebungsverfahren sei das aufwendigste Verfahren staatlicher Willensbildung Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 181; so im Verhältnis zur Satzungsgebung Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 104. 677 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 99. 678 Auch gescheiterte Gesetzgebungsverfahren haben einen „Eigenwert“ BVerfGE 1, 144 (154). 673

120

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

lichkeit den politischen Willen im gleichen Maße wie dessen Beschluss.679 Anders gewendet ist ein gescheitertes Gesetzgebungsverfahren Ausdruck dafür, dass eine Kompromissbildung nicht möglich war. Insoweit dem Gesetzgebungsverfahren kommt in diesen Fällen weiterhin die volle Wirkung der Erkenntnisfunktion zu. Ebenso wie ein erlassenes Parlamentsgesetz durch ein späteres Gesetzgebungsverfahren abgeändert werden kann, können auch in Fällen gescheiterter Verfahren neue Kompromissbildungsprozesse angestrengt und neue Gesetzesinitiativen eingebracht werden. cc) Kompromisse auf Zeit Verkündete Parlamentsgesetze können durch den gleichen oder später (politisch) neu zusammengesetzten Gesetzgeber grundsätzlich jederzeit aufgehoben oder geändert werden.680 Ob es hierzu kommt, ist regelmäßig eine rein politische Entscheidung. Bei der Vielzahl der Gesetzgebungsverfahren ist mittlerweile die (bloße) Gesetzesänderung die gewollte Verfahrenszielhandlung.681 Die flexible Abänderbarkeit von formellen Gesetzen entspricht dem Wesen parlamentarischer Demokratie. Nur so kann auf neu aufgetretene oder geänderte Umstände reagiert werden. Dieser Modus unterscheidet sich in erheblicher Weise von dem Umgang mit den Verfahrensprodukten in anderen Verfahrensordnungen. Gerichtliche Verfahren führen formelle und materielle Rechtskraft herbei. Sie werden endgültig zum Abschluss gebracht.682 Ähnlich erwachsen Verwaltungsakte in Bestandskraft.683 In beiden Fällen erwirken sie – spätestens in letzter Instanz – eine rechtsverbindliche Letztentscheidung, die typisch für Rechtsverfahren ist.684 Das Gesetzgebungsverfahren hingegen kann nur eine Letztentscheidung auf Zeit herbeiführen.685 Grenzen liefert nur das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Rückwirkungsverbot. In diesem Zusammenhang steht die Gewährleistung einer realistischen Chance zugunsten der

679 Vgl. BVerfGE 145, 348 (359 f. Rn. 35); vgl. v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 58 f. „Nichtentscheidung“. 680 Zur relativen Dauerhaftigkeit von Parlamentsgesetzen s. a. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 137 f.; vgl. auch Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 239 f.; der periodische Charakter gehört zur „Normalität eines jeden Gesetzes“ Hill, DÖV 1981, 487 (490); kritisch zur Übernormierung, ausführlich Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (68 ff.). 681 Dass der Gesetzgeber in einem Regelungsbereich erstmalig tätig wird, ist eher die Ausnahme Noll, JRR 1972, 524 (532). 682 Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 484; vgl. Clausing/Kimmel, in: Schoch/ Schneider, VwGO, § 121 Rn. 3. 683 Zur Bestandskraft von Satzungen Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 363 f. 684 Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 33, 40; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 41. 685 Gleiches gilt grundsätzlich auch für Satzungen Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 333, 336.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

121

parlamentarischen Minderheit selbst zur Mehrheit zu werden.686 Hierin liegt die Besonderheit des Gesetzgebungsverfahrens.687 Die unterlegene politische Minderheit muss sich nicht endgültig mit dem gewordenen Inhalt des verkündeten Parlamentsgesetzes zufriedengeben. Sie kann immer wieder neue Anläufe für eine Gesetzesinitiative zur Änderung der Rechtslage unternehmen.688 d) Repräsentationsfunktion Das Grundgesetz hat den demokratischen Bundesstaat repräsentativ ausgestaltet (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG). Repräsentation bedeutet, dass – im Falle des Bundestags – die Abgeordneten „für das Ganze stehen und unter Wahrung der entsprechenden Formen und damit augenfällig für die Gesamtheit handeln“689. Die Abgeordneten haben ein repräsentatives Mandat inne, ihre Erklärungen geben sie weder in Vertretung des Volkes noch ihrer Partei, sondern als ihre eigenen ab.690 Für die Repräsentationsfunktion braucht es damit keine Identität zwischen Volkswillen und dem im Bundestag gebildeten Willen.691 Maßgeblich ist vielmehr die fortwährende, reziproke Kommunikation zwischen Parlament und Volk.692 Repräsentation entfaltet sich durch eine gemeinwohlorientierte und uneigennützige Mandatsausübung aller Abgeordneten.693 Demnach ist das Gesetzgebungsverfahren ein Verfahren objektiver Entscheidungsfindung.694 Allgemein ist Objektivität gewährleistet, wenn sachlich-räumliche und personelle Distanz zwischen Normgeber und Normunterworfenen gegeben ist.695 Beide Distanzen divergieren bei den einzelnen staatlichen Verfahren.696 Insbesondere in Abgrenzung zum Satzungsund Verordnungsverfahren, die aufgrund ihres abstrakt-generell wirkenden Ver686 BVerfGE 5, 85 (198 f.); BVerfGE 123, 267 (367); BVerfGE 142, 25 (55 f. Rn. 86); vgl. Noll, JRR 1972, 524 (529). 687 Vgl. Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 337. 688 Exemplarisch kann auf das Gesetzgebungsverfahren zur „Ehe für alle“ verwiesen werden. Dahingehende Gesetzesinitiativen gab es schon viele, vgl. nur BT-Drs. 17/6343; BTDrs. 1712677; BT-Drs. 16/13596; BT-Drs. 12/7885. 689 Hofmann/Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 5 Rn. 1. 690 Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (505). 691 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 217; Hofmann/Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 5 Rn. 17. 692 Butzer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 38 Rn. 23; Hofmann/Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 5 Rn. 23. 693 Dolderer, DÖV 2009, 146 (149); kritisch zur Gemeinwohlkompetenz des Parlaments Kluth, Parlamentarische Gesetzgebung, S. 21; allg. zum Gemeinwohlbegriff Brandner, Gesetzesänderung, S. 336 ff. 694 Vgl. Lang, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 5 Rn. 7. 695 Distanz gewährleiste Freiheit und Gerechtigkeit Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (65). 696 Allg. sei der Rechtsstaat eine Staatsform der Distanz Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (65).

122

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

fahrensproduktes die größte Ähnlichkeit aufweisen, lässt sich aus den einzelnen Distanzgrößen in den jeweiligen Verfahren die spezifische Repräsentationsfunktion des Gesetzgebungsverfahrens analysieren. aa) Sachlich-räumliche Distanz Die räumliche Distanz fällt im Satzungsverfahren deutlich geringer aus als in der Gesetzgebung.697 Die Satzungsgebung hat im Kern die Funktion der Rechtsetzung vor Ort.698 Die übertragene Satzungsautonomie schafft die Möglichkeit, „eigene Angelegenheiten eigenverantwortlich zu regeln“699. Selbstverwaltung bedeutet Selbstinteressiertheit.700 Dies führt auch zu kürzeren Wegen der Kommunikation zwischen den Normsetzenden und den Normadressaten und erleichtert eine umfassendere Rückkoppelung staatlichen Handelns an die Interessen der Betroffenen.701 Vor diesem Hintergrund besteht die satzungsspezifische Gefahr einer Selbstbedienung durch Entscheidungsträger.702 Die Verordnungsgebung ist im Gegensatz dazu nicht auf einen bestimmten Rechtsraum begrenzt. In dieser Hinsicht weist sie die gleiche Distanzlänge auf, wie sie für die Gesetzgebung anzutreffen ist. Distanzunterschiede sind hier sachlicher Provenienz. Mit der Verordnungsermächtigung überantwortet der Gesetzgeber seine Normsetzungsbefugnis an eine exekutive Stelle im Zeichen des Organisationsprinzips der Dekonzentration.703 Der Verordnungsgeber tritt sodann im Verordnungsverfahren im erhöhten Maße mit seinen Partikularinteressen in Erscheinung. Er handelt im Rahmen der Verordnungsermächtigung regelmäßig in seinem fachlichen Sinne. Zwar ist die Verordnungsgebung nicht als Instrument des bloßen technischen Normvollzugs zu verstehen,704 dennoch zeigen gerade die Aussagen zur sog. Wesentlichkeitstheorie, funktionale Grenzen auf. Im Verordnungsverfahren kann weder die Breite der zum Ausgleich zu bringenden Interessen artikuliert noch der Regelungsgegenstand ausreichend in der breiten Öffentlichkeit diskutiert oder alle politischen Kräfte miteinbezogen werden.705 Insoweit besteht zumindest die Sorge geringerer Gemeinwohlorientierung als beim Gesetzgebungsverfahren.706 Vor diesem 697

BVerfGE 33, 125 (156 f.); Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 116; Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (444 f.). 698 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 78; vgl. Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (444). 699 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 112. 700 Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 15. 701 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 112, 114; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 276. 702 Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 722; vgl. Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 15. 703 Saurer, Die Funktionen der Rechtsverordnung, S. 218. 704 Saurer, Die Funktionen der Rechtsverordnung, S. 190. 705 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 176. 706 Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, S. 169 f.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

123

Hintergrund können auch die Gründe für die teilweise dem Parlament eingeräumten Mitwirkungsbefugnissen an der Verordnungsgebung aufgeführt werden. Sie reichen von Motiven parlamentarischer – und damit öffentlicher – Kontrolle bis hin zur Rückbindung und Harmonisierung mit dem parlamentarischen Willen.707 Das Gesetzgebungsverfahren bietet aufgrund seiner Ausgestaltung im besonderen Maße die Gewähr, das Gemeinwohl zu maximieren und gleichzeitig größtmögliche individuelle Freiheit zu sichern.708 Das Gesetzgebungsverfahren ist weitestgehend ein pluralistisches, interessendeterminiertes Verfahren,709 das am Gemeinwohl orientiert ist.710 bb) Personelle Distanz Repräsentativ-demokratisch verfasste Entscheidungsverfahren setzen – nicht zuletzt vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips – einen Abstand zwischen Eigeninteressen und staatlicher Entscheidung voraus.711 Personelle Distanz wird durch Inkompatibilitäts- und Befangenheitsregelungen gewährleistet. (1) Inkompatibilitäten Das Grundgesetz kennt Inkompatibilitäten für eine überschaubare Zahl an Konstellationen.712 Gemäß Art. 55 Abs. 1 GG darf der Bundespräsident nicht einer gesetzgebenden Körperschaft des Bundes oder eines Landes angehören. Gleiches gilt für Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts, Art. 94 Abs. 1 S. 3 GG. Hingegen verbietet Art. 66 GG nicht die gleichzeitige Mitgliedschaft in Bundesregierung und Bundestag.713 Strittig, aber von geringer Praxisrelevanz ist, ob das Amt des parlamentarischen Staatssekretärs mit der Mitgliedschaft in einem Bundestagsausschuss

707

Vgl. und m. w. N. Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 80, Rn. 103 (insb. Fn. 5). Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 249; zum Verhältnis von Distanz und Gemeinwohl Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (77 f.); von der Gemeinwohlorientierung ist die Frage staatlichen Handelns nach Maßgabe des Gemeinwohls als Verfassungspflicht zu unterscheiden, die hier nicht beantwortet werden soll, hierzu Meyer, Gemeinwohlauftrag, S. 59 ff., 248 ff. 709 Vgl. v. Arnim, Staatslehre, S. 204; hiervon ist die klassische Vorstellung zu unterscheiden, die das Parlament als Ort wert- und erkenntnisorientierter Diskussion mit unabhängigen und weitblickenden Amtsträgern versteht, ebd., S. 203 f. 710 v. Arnim, Staatslehre, S. 185; Hofmann/Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 5 Rn. 112; zum weiten Gemeinwohlbegriff ebd., S. 185; stärker aus einer individualistischen Perspektive definiert Meyer, Gemeinwohlauftrag, S. 248, das Gemeinwohl „als Zustand, in dem jedes Individuum der verstaatlichen Gemeinschaft sich in dem nach seiner eigenen Definition im besten Zustand befindet“. 711 Lang, Gesetzgebung in eigener Sache, S. 519 f. 712 Zusätzlich ist in § 2 GO-BR die Inkompatibilität von gleichzeitiger Mitgliedschaft in Bundesrat und Bundestag geschäftsordnungsrechtlich verankert. 713 Vgl. nur Herzog, in: Dürig/ders./Scholz, GG, Art. 66 Rn. 33 ff. 708

124

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

unvereinbar ist.714 Art. 137 Abs. 1 GG ist eine Ermächtigungsnorm, mit der die Wählbarkeit unter anderem zum Deutschen Bundestag für Beamte, Angestellte des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern eingeschränkt werden kann. Zweck der Inkompatibilitäten ist zum einen die Sicherung der (personellen) Gewaltenteilung und damit der funktionsgerechten, wechselseitigen Kontrollfunktion der Verfassungsorgane.715 Daneben tritt bei Inkompatibilitätsregeln der Zweck, Interessenkollisionen zu hindern und die Objektivität der staatlichen Entscheidungen zu sichern.716 (2) Befangenheitsregeln Objektivität steht als Ausdruck des Rechtstaatsprinzips auch bei den einfachgesetzlichen Befangenheitsregeln717 im Vordergrund.718 Fehlende Objektivität untergräbt das Vertrauen des Bürgers in staatliche Entscheidungen.719 Wer von einer Entscheidung selbst betroffen, Angehöriger oder Vertreter der betroffenen Person ist, erweckt den Anschein der Parteilichkeit, die schon für ein Mitwirkungsverbot genügt (vgl. nur § 21 VwVfG). Für das Gesetzgebungsverfahren existieren keine ausdrücklichen Befangenheitsregeln.720 Dabei sind sie keine exklusiven Regelungsgegenstände für die klassischen Felder exekutiver und rechtsprechender Tätigkeit, sondern auch für Rechtsetzungsverfahren denkbar.721 Vor diesem Hintergrund ist deshalb zu fragen, ob Befangenheitsregeln für das Gesetzgebungsverfahren aus allgemeinen Verfassungsnormen hergeleitet werden können. Eine Analogie zu einfach-gesetzlichen Befangenheitsregeln oder zu Art. 137 Abs. 1 GG ist mangels planwidriger Regelungslücke abzulehnen.722 Der Verfassungsgeber kannte das Problem der Befangenheit und ließ es bewusst ungeregelt. Ein Mitwirkungsverbot könnte zwar aus dem Rechtsstaatsprinzips in Gestalt des Willkürverbotes oder aus 714 Für die Unvereinbarkeit Blischke, in: FS Schellknecht, S. 55 (72); dagegen Achterberg, Parlamentsrecht, S. 530 (insb. Fn. 77); auch Menzenbach, Die Parlamentarischen, S. 194. 715 Zum Zweck von Art. 137 Abs. 1 GG, BVerfGE 98, 145 (160); vgl. BVerfGE 38 (326) (338 f.); zum Zweck von Art. 55 Abs. 1 GG vgl. nur Herzog, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 55 Rn. 3; zum Zweck von Art. 66 GG vgl. nur Herzog, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 66 Rn. 2; zum Zweck von Art. 94 Abs. 1 S. 3 GG vgl. nur Walter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 94 Rn. 29. 716 Inkompatibilitätsregeln sind Interessenkollisionsnormen Lang, Gesetzgebung in eigener Sache, S. 243 ff. 717 Siehe nur § 18 GemO BW, §§ 20, 21 VwVfG, §§ 41, 42 ZPO, §§ 22 ff. StPO, § 54 VwGO; ausführlich Lang, Gesetzgebung in eigener Sache, S. 247 ff. 718 Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 20 Rn. 1; Achterberg, in: AöR 109 (1984), 505 (519); vgl. Trips, Das Verfahren exekutiver Rechtsetzung, S. 129. 719 Peine, JZ 1985, 914 (918). 720 Vgl. Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 48 S. 1. 721 Vgl. Kazele, Interessenkollisionen, S. 42; gegen Befangenheitsregeln in Verfahren exekutiver Rechtsetzung Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 135. 722 Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (515 ff.); Peine, JZ 1985, 914 (918); allgemein ablehnend Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 101.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

125

Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, der die missbräuchliche Ausübung der Statusrechte verbietet, hergeleitet werden. Problematisch bleibt aber, dass nur äußerste Grenzen für ein Mitwirkungsverbot gezogen werden können und der das Mitwirkungsverbot auslösende Grad der Befangenheit nicht eindeutig bestimmt werden kann.723 Zudem ist zu beachten, dass die Nähe der Mitglieder des Bundestages zum Regelungsgegenstand und die damit einhergehende potenzielle Befangenheit ein weites Spektrum umfasst, dass viele feine Schattierungen innerhalb zweier Extreme aufweist.724 Sie ist in Fällen der Gesetzgebung „in eigener Sache“725 (zum Beispiel Diäten und Amtsausstattung der Abgeordneten) am größten und nimmt in Richtung der gewöhnlichen Gesetzgebung ab. Vollkommene Distanz ist aber auch dort nicht gegeben, da jeder Abgeordnete zugleich als Bürger Normunterworfener des abstrakt-generell wirkenden Parlamentsgesetzes ist. Mit anderen Worten: die Rechtsfolgen können auch den einzelnen Abgeordneten als Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe treffen.726 Zuletzt soll auf praktische Gründe hingewiesen werden, die ebenfalls gegen ein Mitwirkungsverbot befangener Abgeordneter sprechen. Die Prüfung einer möglichen Befangenheit eines jeden einzelnen der derzeit 736 Abgeordneten würde das Gesetzgebungsverfahren erheblich verzögern oder gar lahmlegen.727 Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Mitwirkungsverbot konsequenterweise nicht nur für die Beratungen und Abstimmungen im Plenum, sondern für das gesamten Gesetzgebungsverfahren zur Anwendung kommen müsste. Wenn Repräsentation sich dort vollzieht, wo die Entscheidung getroffen wird,728 dürften befangene Abgeordneten schon nicht im Ausschussverfahren mitwirken.729 Zielführender als verfassungsdogmatische Herleitungsversuche ist – im Rahmen dieser Untersuchung – eine funktionale Analyse über die Nichtexistenz von Befangenheitsregeln für das Gesetzgebungsverfahren im Vergleich zu anderen Verfahrensordnungen. Aufgabe der Abgeordneten ist es, Sonderinteressen in das Ge723

Peine, JZ 1985, 914 (919). Vgl. Peine, JZ 1985, 914 (915 f.), der acht Abstufungen unterscheidet. 725 BVerfGE 40, 296 (317); dem Begriff Gesetzgebung in eigener Sache werden verschiedene Inhalte und Problemfelder zugeschrieben, ausführlich hierzu Lang, Gesetzgebung in eigener Sache, S. 16 ff.; hier soll der Begriff dahingehend verstanden werden, dass die Regelungsgegenstände der Gesetzgebung in eigener Sache ausschließlich bzw. nahezu ausschließlich die Abgeordneten selbst betreffen; in diese Richtung geht auch der Wortlaut von § 135 Abs. GO BayLT, wonach ein Abgeordneter von der Abstimmung ausgeschlossen ist, wenn es sich um Angelegenheiten handelt, die allein und unmittelbar ihn selbst betreffen; ein allgemeingültiges Rechtsprinzip hinsichtlich eines Mitwirkungsverbot bei Angelegenheiten in eigener Sache existiert nicht, Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (523). 726 Vgl. Kazele, Interessenkollisionen, S. 42; Lang, Gesetzgebung in eigener Sache, S. 21; insoweit ist es unzutreffend von einer Nicht-Identität von Repräsentanten und Repräsentierten auszugehen, so aber Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (67). 727 Käßner, Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages, S. 246; Kazele, Interessenkollisionen, S. 42. 728 BVerfGE 44, 308 (317). 729 So zutreffend Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (531); Kazele, Interessenkollisionen, S. 42. 724

126

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

setzgebungsverfahren einzubringen.730 Sie sollen ihre parteipolitischen Perspektiven, die sie vertreten beziehungsweise die an sie herangetragen werden, nach ihrem Gewissen in das Verfahren einbringen. Zwar haben die Mitglieder des Bundestages ein öffentliches Amt inne, das sie am Gemeinwohl orientiert auszuüben haben, allerdings nicht unparteiisch wie ein Richter.731 Abgeordnete sind Parteipolitiker. Parteien sind vor diesem Hintergrund Gemeinschaften von Bürgern zur optimalen Durchsetzung gemeinsamer politischer Ziele.732 Insoweit ist die Vorstellung vom Abgeordneten als neutralem, unbeteiligtem Staatsmann, der frei von Eigeninteressen ist und sich nur dem Gemeinwohl verschrieben hat, verfehlt. Sie wurzelt historisch auf dem vermeintlichen Idealbild des Honorationenparlaments.733 Das Gesetzgebungsverfahren entfaltet sich nur dann als ein pluralistisches, wenn die Abgeordneten unterschiedliche Interessenlagen zum Ausgangspunkt haben.734 Nicht durchsetzungsfähige Sonder- oder gar Eigeninteressen werden durch die vielen „bestehenden Interessensdivergenzen und -gegensätze und deren An- und Abgleichung innerhalb des parlamentarischen Repräsentationssystems“735 herausgefiltert.736 Am Ende des Gesetzgebungsverfahren nehmen die – zumindest für Mehrheit – verallgemeinerungsfähigen Interessen die Form des Parlamentsgesetzes an. Als politisches Korrektiv besteht die faktische Möglichkeit der Nicht-Wieder-Wahl, wenn ein einzelner Abgeordneter beziehungsweise die zu ihm gehörende Partei verdächtigt wird, nur eigennützige Interessen zu verfolgen.737 In Verwaltungsverfahren wird die befangene Person entweder vertreten oder sie darf ohne Ersetzung bei kollegial besetzten verfahrenden Stellen nicht am Verfahren mitwirken.738 Ähnliches gilt für befangene Richter.739 Für Verwaltungs- und Gerichtsverfahren ist grundsätzlich unerheblich, welches Individuum als Organ- oder Amtswalter handelt. Es kommt allein darauf an, dass der Entscheider nach den bestehenden Zuständigkeitsregeln und Geschäftsverteilungsplänen mit Verfahrensleitung (willkürfrei) betraut wird.740 Anders ist dies für das Gesetzgebungsverfahren 730

Peine, JZ 1985, 914 (920). Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 227. 732 Schuett-Wetschky, ZParl. 36 (2005), 489 (497). 733 Vgl. Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (510); Schuett-Wetschky, ZParl. 2005, 489 (497); Schürmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 20 Rn. 8; Hofmann/ Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 5 Rn. 10; ferner v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 126 f. 734 Vgl. Lang, Gesetzgebung in eigener Sache, S. 406. 735 Lang, Gesetzgebung in eigener Sache, S. 521. 736 Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (66); vgl. Hofmann/Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 5 Rn. 12. 737 Vgl. Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (531). 738 Kazele, Interessenkollisionen, S. 362 f. 739 Z. B. § 21g Abs. 4 GVG, § 45 Abs. 2 ZPO, § 27 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 StPO, § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 41 bis 49 ZPO. 740 Vgl. nur Morgenthaler, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 101 Rn. 17, 19 f. 731

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

127

zu beurteilen. Der durch politische Wahl ins „Amt“ gekommene Abgeordneten ist Funktionsträger der Repräsentation,741 sodass es auf seine konkrete Mitwirkung ankommt. In seiner Person verkörpert er gemeinsam mit den anderen Abgeordneten das Staatsvolk.742 Außerdem verstößt der Entzug des höchstpersönlichen Stimmrechts beziehungsweise die Übertragung des Stimmrechts auf einen anderen Abgeordneten gegen Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG.743 Eine gewisse Vergleichbarkeit besteht in einem ersten Zugriff hingegen zu den kommunalen Vertretungen. In den Gemeindevertretungen besteht wie im Gesetzgebungsverfahren ein Einigungsmechanismus zum politischen Kompromiss, der auf Interessenausgleich mit dem Ziel der Steigerung des Gemeinwohls ausgerichtet ist.744 Ebenfalls wird die Gemeindevertretung durch unmittelbare Volkswahl gewählt und stellt ein Repräsentativorgan dar, das in Organisation und Verfahren einem Parlament ähnelt.745 Zudem findet dort echte (kommunale) Rechtsetzungstätigkeit statt.746 Dennoch sind die kommunalen Vertretungen keine Kommunalparlamente, sondern Verwaltung.747 Die Rechtsstellung der Mitglieder des Gemeinderates entspricht schon im Ausgangspunkt nicht der der Abgeordneten.748 Kommunale Rechtsetzungstätigkeit ist untrennbar mit der Wahrnehmung der kommunalen Verwaltungsaufgaben verbunden.749 Zudem ist die Gefahr von Interessenskonflikten aufgrund des örtlichen Wirkungskreises und der engeren Beziehung zum Regelungsgegenstand deutlich größer.750 Die Begrenztheit des Systems rechtfertigt zusätzliche Normregime zum Schutz der Gemeinwohlorientierung.751 Deshalb mag es auch nicht verwundern, dass nur in der Landesverfassung eines (räumlich überschaubaren) Stadtstaates eine dahingehende Regel bestand.752 741

Vgl. Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 48 Rn. 30; ferner Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 41. 742 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 216. 743 Butzer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 38 Rn. 142; Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 101; vgl. Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 38 Rn. 260; a. A. Mitwirkungsverbote beeinträchtigen nicht den Kernbereich des freien Mandats BremStGH, NJW 1977, 2307 (2307). 744 Vgl. Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (527). 745 Vgl. Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 11. 746 Kazele, Interessenkollisionen, S. 42; Dolderer, DÖV 2009, 146 (148); vgl. Maurer/ Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 26. 747 BVerfGE 78, 344 (348); vgl. BVerfGE 6, 104 (115 f.); Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 23 Nr. 11; a. A. Dolderer, DÖV 2009, 146 (148); allein die „begriffsjuristische Einordnung“ ist nur wenig fruchtbar Waldhoff, in: FS Vogel, S. 495 (505). 748 Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (528); vgl. Kazele, Interessenkollisionen, S. 42; a. A. Dolderer, DÖV 2009, 146 (154). 749 Vgl. Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (527); Dolderer, DÖV 2009, 146 (148). 750 Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 15; Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (525); Kazele, Interessenkollisionen, S. 42; gegenüber der funktionalen Selbstverwaltung (z. B. Ärztekammer) ist sie geringer, da die kommunalen Vertretungen aus der Allgemeinheit des Gemeindevolkes hervorgehen, Waldhoff, in: FS Vogel, S. 495 (508 f.). 751 Vgl. Kazele, Interessenkollisionen, S. 42. 752 Vgl. Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (509).

128

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Gemäß Art. 84 Abs. 1 Brem-LV a. F. galt bis 2010 ein Mitwirkungsverbot für Mitglieder der Bürgerschaft, wenn ihnen oder ihren Angehörigen das Gesetzesvorhaben einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen könnte. Die Norm wurde jedoch mit der Begründung aufgehoben753, dass „die parlamentarische Praxis keine Notwendigkeit für eine solche Regelung gezeigt hat“754. Allein in § 135 Abs. 1 GO Bay. LT755 findet sich noch heute im Rang der Geschäftsordnung eine Befangenheitsregel für das dortige Gesetzgebungsverfahren. Allerdings entfaltet die Norm nur eine Binnenwirkung. Zudem kann von ihr gemäß § 193 GO Bay. LT im Einzelfall abgewichen werden. Im Ergebnis besteht zum einen aufgrund der regelmäßig geringeren persönlichen Betroffenheit eine überschaubarere Gefahr für eigennütziges Handeln und zum anderen hält das Gesetzgebungsverfahren Mechanismen bereit, die das Vertrauen der Bürger in die Objektivität und Unparteilichkeit des Gesetzgebungsverfahrens schützen. Hierzu zählt insbesondere auch die Öffentlichkeit des Verfahrens. e) Öffentlichkeitsfunktion Kehrseite der Repräsentationsfunktion ist die Öffentlichkeitsfunktion des Gesetzgebungsverfahrens.756 Übt das Volk im Rahmen der Gesetzgebung nur mittelbar seine Staatsgewalt aus, muss es über die legislativen Vorgänge Kenntnis haben.757 Nur bei Kenntnis dieser Vorgänge ist öffentliche Kontrolle möglich.758 Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG verankert speziell für die Verhandlungen des Bundestages diesen demokratietheoretischen Zusammenhang auf Verfassungsebene.759 Allgemein sind „[ö]ffentliches Verhandeln von Argument und Gegenargument, öffentliche Debatte und öffentliche Diskussion […] wesentliche Elemente des demokratischen Parlamentarismus“760. Die Öffentlichkeit des parlamentarischen Verfahrens trägt eine 753 Gesetz zur Änderung der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen v. 23. 3. 2010 (Brem.GBl. 2010, S. 273). 754 Bremische Bürgerschaft Drs. 17/1176, S. 3. 755 Die Norm für verfassungswidrig haltend Achterberg, AöR 109 (1984), 505 (525). 756 Vgl. Brocker, ZParl. 47 (2016), 50 (52); Klein, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 50 Rn. 42; Schliesky, in: Morlok/ders./Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 5 Rn. 35. 757 Öffentlichkeit als herausragender Bestandteil jedes demokratischen Verfahrens, vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 276; die Öffentlichkeit von Verfahren gehört zum rechtsstaatlichen und demokratischen Traditionsgut Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 125. 758 Vgl. Schuster, DÖV 2014, 516 (521); aus der Sicht des Bürgers wird die Kontrolle durch die Öffentlichkeit einfacher und kostengünstiger Schnöckel, DÖV 2007, 676, (678). 759 Öffentlichkeit i. S. d. Art. 42 Abs. 1 GG bedeutet Publikums- und Berichterstattungsöffentlichkeit, vgl. nur Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 53. 760 BVerfGE 70, 324 (355); vgl. BVerfGE 84, 304 (329); eindrücklich BVerfGE 89, 155 (185), wenn es heißt, dass Demokratie „einer ständigen freien Auseinandersetzung zwischen sich begegnenden sozialen Kräften, Interessen und Ideen, in der sich auch politische Ziele

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

129

Gewähr dafür, dass die ausgehandelten Kompromisse das Gemeinwohl fördern.761 Durch den Begriff der Öffentlichkeit kommt auch eine Gemeinschaftsbezogenheit zum Ausdruck, nach der jedermann Gesetzgebungsverfahren wahrnehmen und auch durch die Beteiligung am Meinungsdiskurs daran teilhaben kann.762 Die Meinungsbildung über legislative Vorhaben steht damit jedermann gleich offen. Die These, im Gesetzgebungsverfahren finde eine bloße Darstellung der Entscheidung statt, wurde in ihrer Absolutheit bereits kritisiert.763 Dennoch lässt sich mit dem Darstellungsaspekt eine spezifische Öffentlichkeitsfunktion des Gesetzgebungsverfahrens herleiten, um die es im Folgenden vor allem gehen soll. Zentrales Medium für die Öffentlichkeit des Gesetzgebungsverfahren sind die parlamentarischen Beratungen.764 Sie zwingen zu einem ständigen Dialog zwischen den Abgeordneten und dem Volk.765 Sie führen zum Zwang Rechtfertigung in Form von Argumentation, Verantwortlichkeit, Nachvollziehbarkeit und zu einem am Gemeinwohl orientierten Handeln.766 So wird der Willensbildungsprozess des Gesetzgebers an die politische Willensbildung des Volkes fortlaufend rückgekoppelt.767 Der Dialog zwischen Abgeordneten und Volk findet dabei auf verschiedenen Wegen statt.768 Insbesondere wirken die Parteien gemäß Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG bei der politischen Willensbildung des Volkes mit. In der Gunst um die Wählerstimme bilden sie vor den Augen der Öffentlichkeit ihre politischen Positionen ab, mit denen sie die legislative Willensbildung beeinflussen oder zu beeinflussen versuchen.769 klären und wandeln […] und aus der heraus eine öffentliche Meinung den politischen Willen verformt. Dazu gehört auch, daß die Entscheidungsverfahren der Hoheitsgewalt ausübenden Organe und die jeweils verfolgten politischen Zielvorstellungen allgemein sichtbar und verstehbar sind“, bedarf; vgl. Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsverfahren, S. 38. 761 Kritisch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 412. 762 Vgl. Schnöckel, DÖV 2007, 676 (676); in Abgrenzung zur Transparenz Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 19; Öffentlichkeit und Transparenz sind nicht deckungsgleich Schliesky, in: Morlok/ders./Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 5 Rn. 43; Brocker, ZParl. 47, 50 (54); auch Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 52. 763 Siehe oben B. III. 764 Vgl. Brocker, ZParl. 47 (2016), 50 (55); Schnöckel, DÖV 2007, 676 (678); Schürmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 20 Rn. 9 ff. 765 BVerfGE 44, 125 (139 f.); Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (591); Stern, Staatsrecht I, S. 1006 f.; kritisch zum Ablauf der Plenardebatte in der Parlamentspraxis vor dem Hintergrund der Öffentlichkeitsfunktion Schönberger, JZ 2016, 486 (490 f.); Klein, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 50 Rn. 43. 766 Vgl. Hett, Die Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen, S. 100; Schliesky, in: Morlok/ders./Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 5 Rn. 36 f.; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 208 f.; Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 63. 767 Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 40; vgl. Hett, Die Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen, S. 101. 768 Zu den verschiedenen Wegen Hill, DÖV 1981, 487 (494 f.). 769 Vgl. Hofmann/Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 5 Rn. 20.

130

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Darüber hinaus trägt die Beteiligung der Verbände gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GGO, §§ 69 Abs. 5, 70 Abs. 1 GO-BT die einzelnen Gesetzgebungsverfahren in die Gesellschaft hinein. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Rolle der Spitzenverbände. Diese geben den Gesetzesentwurf intern an ihre Mitglieder zur Diskussion weiter, wodurch die interessierte Öffentlichkeit vom Gesetzesvorhaben in Kenntnis gesetzt wird. Außerdem trägt die Berichterstattungsöffentlichkeit, die von der Sitzungsöffentlichkeit aus Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG miterfasst ist, zur öffentlichen Meinungsbildung in herausgehobener Weise die bei.770 In der Konsequenz geht die Funktion der Medien über eine reine Berichterstattung über die laufenden Gesetzgebungsverfahren hinaus. Sie haben die Macht, durch ihre journalistische Schwerpunktsetzung die öffentliche Meinung erheblich zu beeinflussen.771 Sie rufen Reaktionen der politischen, aber auch anderer gesellschaftlichen Kräfte (zum Beispiel Kirchen, Gewerkschaften) hervor und führen dadurch die parlamentarischen Sachdebatten der breiten Öffentlichkeit zu. Erst diese auf vielen Wegen hergestellte Öffentlichkeit ermöglicht dem Bürger, eine echte Entscheidung darüber treffen, wem er seine Stimme (zukünftig) anvertraut, Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG. Das Gesetzgebungsverfahren dient der öffentlichen Dokumentation von politischen Alternativen zur Lösung gesellschaftlicher Probleme.772 Die Öffentlichkeit wird damit zu einem Katalysator für ein pluralistisches Gesetzgebungsverfahren. Dass im Ergebnis keine vollumfängliche Öffentlichkeit im Gesetzgebungsverfahren zu erreichen ist, liegt an den Eigenheiten des politischen Spiels, der auf informelle und intransparente Räume bis zu einem gewissen Grad angewiesen ist.773 Solche Arkanbereiche sind daher nicht nur der Exekutive zuzugestehen.774 Dieses Verständnis liegt weitestgehend auch den Rechtsquellen des Gesetzgebungsverfahrens zu Grunde, zum Beispiel § 69 Abs. 1 GO-BT. Arkanbereiche sind allerdings dort abzulehnen, wo im erhöhten Maße Externe Einfluss auf die Willensbildung im Gesetzgebungsverfahren haben, so zum Beispiel die öffentlichen Anhörungen nach § 70 Abs. 1 GO-BT.775 Umgekehrt ist Nichtöffentlichkeit nicht mit Geheimhaltung oder Vertraulichkeit gleichzusetzen.776 Gleichwohl bliebe die Öffentlichkeitsfunk770

Vgl. nur Brocker, ZParl. 47 (2016), 50 (52). Vgl. Schliesky, in: Morlok/ders./Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 5 Rn. 35. 772 Möllers, Die drei Gewalten, S. 96. 773 Vgl. Schnöckel, DÖV 2007, 676 (679 ff.); informelle Räume sind für Rechtsetzungsverfahren typisch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 101; die Herausforderung besteht darin, dass Öffentlichkeit und Vertraulichkeit in einem stets neu herzustellenden Gleichgewicht stehen müsse Schliesky, in: Morlok/ders./Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 5 Rn. 42; ebenfalls zustimmend Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 209; siehe oben B. IV. 3. 774 Brocker, Lux in arcana, S. 27 f.; vgl. Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 66. 775 Die Grenze verläuft dort, wo Außenstehende in den Willensbildungsprozess des Gesetzgebers einbezogen werden, z. B. Einbeziehung von Verbänden, vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 277 f. 776 Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 53. 771

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

131

tion unerfüllt wenn die informal getroffenen Entscheidungen nur noch im Gesetzgebungsverfahren zertifizieren würden.777 Allein die Förmlichkeit des Gesetzgebungsverfahren vermittelt keine Überzeugungskraft.778 Eine Aufgabenwahrnehmung des Parlaments im Sinne eines bloßen „Stempelkissen[s]“779 vertrüge sich nicht mit den vom Grundgesetz vorgegebenen funktionalen Anforderungen. Das Bild trifft indes in der Praxis auch nicht zu.780 Die (öffentlichen) Plenardebatten dienen zwar regelmäßig als zusammenfassende Darstellung der in den Gremien und Unterorganen stattgefundenen Auseinandersetzungen.781 Doch auch die Darstellung der Willensbildung fungiert als Instrument der Rechtfertigung und Verantwortlichkeit vor dem Volk und ist ausreichender Anknüpfungspunkt für öffentliche Kontrolle. Daraus schöpft das Gesetzgebungsverfahren jenseits der unmittelbaren Wahl des Parlaments durch das Volk seine besondere demokratische Legitimation.782 Daher ist es grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich, dass im Gesetzgebungsverfahren nicht der erstmalige Austausch und Wettstreit von Argumenten um die Sache ausgetragen wird. In diesem Sinne leistet die Öffentlichkeit in Form der Darstellung von Verantwortlichkeit für legislatives Handeln der Minderheit erst die Chance, durch Wahl zur Mehrheit zu werden.783 f) Eigenwert des Gesetzgebungsverfahrens Auf Grundlage der bisher herausgearbeiteten spezifischen Funktionen ist die allgemeine Frage nach dem Eigenwert oder der bloß dienenden Funktion des Gesetzgebungsverfahrens zu beantworten.784 Die Beantwortung hängt maßgeblich davon ab, ob dem Verfahren in erster Linie die Funktion zukommt, die Zielhandlung in einer bestimmten inhaltlichen Ausgestaltung zu erreichen.785 Dem wäre so, wenn der Inhalt des Verfahrensprodukts schon materiell-rechtlich determiniert wäre und

777

Kluth, Parlamentarische Gesetzgebung, S. 28. Kluth, Parlamentarische Gesetzgebung, S. 28. 779 v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 359. 780 v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 359 ff.; a. A. Gusy, ZRP 1985, 291 (292), Gesetze werden „im Parlament nicht gemacht, sondern lediglich verbindlich gemacht“. 781 Die Plenardebatte als „Tribüne der Nation“ Schürmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 20 Rn. 9. 782 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 209. 783 Vgl. BVerfGE 70, 366 (369) – Sondervotum Mahrenholz. 784 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 186; vor pauschalisierenden Antworten warnt zurecht Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (497); kritisch Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 139 f.; noch Haueisen, DÖV 1973, 653 (653) ging von der einhelligen Meinung aus, dass nicht alle Vorschriften über das Verwaltungsverfahren den gleichen Wert wie Vorschriften des materiellen Rechts hätten. 785 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 186; so Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 511 für gerichtliche Verfahren. 778

132

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

die richtige Entscheidung nur noch im Verfahren erkannt und ausgesprochen werden müsste.786 aa) Dienende Funktion vs. politischer Dezisionismus Dabei ist zunächst fraglich, ob im Gesetzgebungsverfahren der Inhalt des Gesetzes aus der Verfassung im Sinne eines Verfassungsvollzugs abzuleiten ist oder ob in ihm der Gesetzesinhalt politisch geformt wird und der Inhalt der Verfassung nur nicht widersprechen darf. Träfe der erstere Fall zu, hätte das Gesetzgebungsverfahren eine bloß dienende Funktion, da die Verfahrensnormen nur die Verwirklichung oder Konkretisierung materiellen Rechts bezwecken und somit die Richtigkeit der Entscheidung sichern787 würden. Die aufgeworfene Frage hat zu zahlreicher und kontroverser Diskussion geführt.788 Sie ist zunächst eine Frage der Rechtsbindung, welche das Grundgesetz mit Art. 20 Abs. 3 GG beantwortet. Hiernach ist die Gesetzgebung im Gegensatz zur vollziehenden Gewalt und zur Rechtsprechung (nur) an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden. Das heißt, dass Gesetze materiell-rechtlich dem Grundgesetz nicht widersprechen dürfen. Damit ist aber nichts über die Vielzahl der verfassungsmäßigen Ausgestaltungsmöglichkeiten der Rechtsordnung gesagt.789 Insoweit setzt das Grundgesetz der Gesetzgebung nur negative Grenzen.790 Daraus folgt, dass die Auswahl aus den verfassungsmäßigen denkbaren Rechtsgestaltungen nicht von Art. 20 Abs. 3 GG vorbestimmt ist. Auch in den Fällen konkretisierender Gesetzgebungsaufträge oder von Staatszielbestimmungen mag sich der Gestaltungspielraum zwar einengen, allerdings kaum auf nur eine verfassungsmäßig zulässige Rechtslage hinauslaufen. Daraus folgt, dass die Wahl unter den zur Verfügung 786

Reimer, Verfahrenstheorie, S. 186. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 199; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 90; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 256; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 253. 788 Die Denkweise vom Verfassungsvollzug entspringt einer positivistischen Rechtsauffassung Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 28; zweideutig Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 420; m. w. N. Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber, S. 68 ff.; gegen die Annahme des bloßen Verfassungsvollzugs Badura, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 7, § 163 Rn. 22; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 127, 133; Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 143 f.; Handschuh, Gesetzgebung, S. 33; Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 56; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 57 f.; Kersten, DVBl. 2011, 585 (586); Merten, DÖV 2015, 349 (360); Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 30; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 36 ff.; Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (332); vgl. Gusy, in: JöR 33 (1984), 105 (124); vermittelnd Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 39; im Überblick Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, S. 219 ff. 789 Vgl. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 143. 790 Der Mehrheitswille entscheidet „in den Grenzen der Rechtsstaatlichkeit“ BVerfGE 44, 125 (145); die verfassungsmäßige Ordnung stellt nur eine negative Grenzziehung dar, Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 222. 787

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

133

stehenden (verfassungsgemäßen) Entscheidungsoptionen verfassungsrechtlich in letzter Konsequenz nicht determiniert ist. Da im Falle der Verfassung auch ein materielles Ableiten aus höheren Normen ausscheidet, führt der konstatierte Zustand verfassungsrechtlicher Unbestimmtheit und Unentschiedenheit zum Zwang faktischer und zukunftsorientierter791 Entscheidung.792 In dieser Entscheidung durch Gesetzesform kommt die Herrschaft des Souveräns zum Ausdruck.793 Seine Gestaltungsfreiheit ist damit zugleich Konstruktionselement des demokratischen Verfassungsstaates.794 Politische Dezision heißt unkontrollierbares, faktisches Wollen des Gesetzgebers.795 Demnach ist das Gesetzgebungsverfahren ein nichtjuridisches Verfahren,796 da vom Gesetzgeber keine Subsumtionsarbeit verlangt wird.797 In diesem Sinne ist es auch kein Erkenntnisverfahren materieller Richtigkeit, wie es die behördlichen oder gerichtlichen Verfahren sind.798 Das heißt nicht, dass die grundgesetzlichen Verfahrensregeln nicht auch auf eine gewisse Sachrichtigkeit oder Verfassungsmäßigkeit ausgerichtet sind.799 Insbesondere das Zusammenwirken mehrerer, formal gleichrangiger Verfahrensbeteiligter und der deshalb zur Anwendung kommende Entscheidungsmodus in Gestalt des Kompromisses hat den Zweck Gesetze zu schaffen, die nicht am Rand der äußeren Inhaltsgrenzen des Grundgesetzes liegen.800 Auch wenn dieser Schluss kein logischer ist,801 so trifft er zumindest für den Regelfall zu. Das Grundgesetz legt die einfach-gesetzliche Gestaltung der Rechtsordnung in die Hände des politisch urteilenden und handelnden Gesetzgebers. Ob, zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Inhalt eine gesetzliche Regelung erlassen werden soll, unterliegt im Kern politischen Erwägungen. „Das demokratische

791 Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (333); Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 338; Zeh, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 52; vgl. Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (66); m. w. N. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 187 (insb. Fn. 26). 792 Vgl. Bolsinger, PVS 39 (1998), 471 (494); ferner Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, S. 83. 793 Vgl. Bolsinger, PVS 39 (1998), 471 (495 f.). 794 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 137. 795 Vgl. Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, S. 82; einschränkend Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 56 f. 796 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 54; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 242. 797 Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (332). 798 Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (333); Bolsinger, PVS 39 (1998), 471 (498); die „demokratische Mehrheitsentscheidung [ist] nicht Herrschaft des sachlich Richtigen, sondern des Kompromißfähigen“ Gusy, ZRP 1985, 291 (298); vgl. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, S. 89. 799 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 274; Schulze-Fielitz, NVwZ 1983 709 (711). 800 Vgl. BVerfGE 5, 85 (198). 801 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 412.

134

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

Entscheidungsverfahren präjudiziert nicht das inhaltliche Entscheidungsergebnis; es bestimmt lediglich, auf welchem Weg die Normen erzeugt werden sollen.“802 Dieser Freiraum der Legislative ist im Vergleich zu den Bindungen der anderen Staatsgewalten besonders hervorzuheben. Das in einem gerichtlichen oder verwaltungsrechtlichen Verfahren geschaffene Verfahrensprodukt muss materiell aus der geltenden Rechtsordnung abgeleitet werden.803 Gerichts- und Verwaltungsverfahren haben die Funktion der Verwirklichung des objektiven materiellen Rechts sowie die Funktion der Durchsetzbarkeit subjektiver Rechte.804 Es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, generelle Rechtsnormen auf den Einzelfall zu konkretisieren.805 Es soll jenes zu Recht werden, was bereits Recht ist.806 Auf einen Nenner gebracht ist das Gesetzgebungsverfahren programmierendes Entscheiden, während Verfahren zum Erlass von Einzelakten programmiertes Entscheiden darstellt.807 Es ist festzuhalten, dass das Gesetzgebungsverfahren grundsätzlich weder mit gerichtlichen Verfahren noch mit Verwaltungsverfahren gleichgestellt werden kann.808 Etwas anderes mag für Verwaltungsverfahren gelten, die abstrakt-generell wirkende Verfahrensprodukte zum Ziel haben wie Rechtsverordnungen809 oder Satzungen.810 Insbesondere jenen Verfahrenszielhandlungen, die einen weiter Prognose- oder Planungshorizont aufweisen, kommen dem Parlamentsgesetz nahe. In der Satzungsgebung sind aufgrund geringerer materiell-rechtlichen Determinationen schöpferische Elemente gleichermaßen zu beobachten.811 Allerdings besteht in Zusammenschau mit den anderen spezifischen Funktionen, insbesondere der Kompromissfunktion, keine mit der Gesetzgebung vergleichbare schöpferische Qualität. Für den Bereich der Verordnungsgebung sind qualitative Unterschiede hinsichtlich des schöpferischen Elements auf das Konstrukt der Delegation selbst zurückzuführen, da die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage im höheren Maße zu materiell-rechtlicher Vorprogrammierung führt.812 802

Hillgruber, ZJS 2008, 123 (123). Die Aussage gilt jedoch nicht ohne Einschränkungen, selbst bei Verwaltungsverfahren, die eine Einzelfallentscheidung zur Zielhandlung haben, bestehen Entscheidungsspielräume, statt vieler Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 39, 78 m. w. N. 804 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 199; Scharper, Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens, S. 108. 805 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 194 f.; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 200. 806 Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 256; gleichwohl existiert auch hier ein schöpferisches Element, vgl. Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 36 ff. 807 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 105. 808 Merten, DÖV 2015, 349 (360). 809 Vgl. nur Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 4. 810 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 215; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 91. 811 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 298 f. 812 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 115. 803

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

135

bb) Kompensationsfunktion Da – wie dargelegt – der faktische Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers den (äußeren) Grenzen des Grundgesetzes entspricht, ist er materiell-rechtlich kaum eingehegt.813 Die Machtfülle des Gesetzgebers wird deshalb vor allem durch die Verfahrensregeln über das Gesetzgebungsverfahrens begrenzt. Denn nur, weil eine Vielzahl von materiell-rechtlichen Ausgestaltungen verfassungsrechtlich zulässig ist, heißt das nicht, dass der Gesetzgeber jede einzelne nach Belieben umsetzen kann. Die an der Gesetzgebung beteiligten Organe müssen zunächst die verfahrensrechtlichen Hürden des Grundgesetzes überwinden. Hieraus ergibt sich eine spezifische Kompensationsfunktion814 des Gesetzgebungsverfahrens. Mit der Größe des materiell-rechtlichen Gestaltungsspielraums korreliert die herausragende Bedeutung der Verfahrensnormen.815 Je offener, abstrakter und unbestimmter materiell-rechtliche Vorgaben für das Verfahrensprodukt sind, umso bedeutender ist das Verfahrensrecht.816 In diesen Fällen wohnt dem Verfahrensrecht ein kompensatorischer Gedanke inne.817 Diesen Zusammenhang gilt es auch bei der verfassungsgerichtlichen Verfahrenskontrolle zu berücksichtigen.818 Daraus folgt, dass Verstöße gegen die grundgesetzliche Verfahrensordnung besonders ernst zu nehmen sind.819 Denkt man hinzu, dass die Verfahrensordnung des Grundgesetzes über das Gesetzgebungsverfahren zum Teil fragmentarischen Charakter hat, erhöht sich die Bedeutung dieser wenigen Verfahrensregeln umso stärker.820

813

Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 277. Vgl. BVerfGE 127, 293 (333); allg. zu Verwaltungsverfahren Voßkuhle, Kompensationsprinzip, S. 63 f.; Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 16 f.; a. A. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 852 f. 815 Wahl, VVDStRL 41 (1983), 151 (158); vgl. v. Arnim, Staatslehre, S. 192 f. 816 Vgl. BVerfG 127, 293 (333); „[a]ls Daumenregel gilt, dass die Eigenständigkeit des Verfahrens als Medium der Richtigkeitsgewähr sich umgekehrt proportional zur Dichte der materiellrechtlichen Programmierung verhält, mit abnehmender Steuerung durch das materielle Recht also zunimmt“ Gurlit, VVDStRL 70 (2011), 227 (238 f.); Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 277; Grimm, NVwZ 1985, 865 (866); Pöcker, DÖV 2003, 980 (982); Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 159; Pünder, JURA 2015 (1307 (1307); Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (710 f.); so für Normsetzungsverfahren der Verwaltung Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 718; Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 35; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 202. 817 Möllers, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allg. Verwaltungsrecht, S. 489 (496); Pöcker, DÖV 2003, 980 (982). 818 Pietzcker, in: FS Maurer, 695 (706). 819 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 277; vgl. Bryde, JZ 1998, 115 (120). 820 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 277. 814

136

B. Grundlagen des Gesetzgebungsverfahrens

g) Fazit Die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens grundgesetzlicher Prägung deuten auf seine herausragende Bedeutung hin.821 Der Hinweis auf eine bloße Kontrollfunktion des parlamentarischen Verfahrens gegenüber den bereits ausgearbeiteten Gesetzesentwürfen der Bundesregierung ist deshalb stark verkürzt.822 Zu Recht kann deshalb im Ergebnis von der „Unersetzbarkeit des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens“823 gesprochen werden. Zur Begründung dieser Wertung ist nochmals der primäre Zweck des Gesetzgebungsverfahrens zu rekapitulieren: Es dient der Herstellung demokratischer Legitimation. Nur der Bundestag kann Gesetze beschließen (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG). Damit steht die Volksvertretung und das von ihr betriebene (parlamentarische) Gesetzgebungsverfahren im Zentrum aller staatlichen Organisation.824 Den Abgeordneten kommt in organisatorisch-personeller Hinsicht aufgrund ihrer unmittelbaren Volkswahl höchste demokratische Dignität zu. Die Unersetzbarkeit des Gesetzgebungsverfahrens gründet aber nicht bloß auf dem formalen Wahlakt. Die Abgeordneten repräsentieren in ihrer Gesamtheit das Volk (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG). Damit bestimmt das Volk selbst, durch wen es repräsentiert wird. Die Gewählten stehen aufgrund des periodischen Charakters ihres Mandats in der stetigen Verantwortung das Volk in seinem Sinn zu repräsentieren.825 Kontrolle darüber ist nur durch die Öffentlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens zu erreichen. Repräsentation führt zu einem fortwährenden, öffentlichen Kommunikationsaustausch, bei dem Wissen über gesellschaftliche Problemlagen und politische Lösungsvorschläge gewonnen wird. Ergebnis dieses Erkenntnisprozesses sind mehrheitsfähige Entscheidungen, die die Form des Gesetzes annehmen.826 Repräsentation bedeutet aber auch die Einbindung aller eingebrachten Interessen und politischen Willensrichtungen. Unverzichtbar ist in diesem Zusammenhang, dass die Minderheit, die sich mit ihren Vorstellungen im Ergebnis nicht durchzusetzen vermochte, gehört wird. Ihre Einbindung in den Prozess der Kompromissbildung gewährt ihr die Chance durch die Instrumente der öffentlichen (Mehrheits-)Kontrolle und Kritik sowie der Möglichkeit alternative Lösungen vorzuschlagen, selbst einmal zur Mehrheit zu werden. Die aufgezeigten Gründe für die Unersetzbarkeit des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens sind auch Rechtfertigung für die Erhaltung des Legitimationsniveaus trotz 821 Vgl. Bryde, JZ 1998, 115 (118); Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 182 schließt von den „hohen Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren“ auf „die besondere Bedeutung“ des Parlamentsgesetzes. 822 Vgl. Memminger, DÖV 1986, 15, 19; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 411. 823 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 206. 824 Vgl. Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 50; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 100 Rn. 20; ferner Sauer, Der Staat 58 (2019), S. 7 (12). 825 Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 307. 826 Vgl. Badura, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 1, § 23 Rn. 29.

V. Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens

137

sachlich-inhaltlicher Freiheit der Abgeordneten.827 Sie können innerhalb der verfassungsmäßigen Ordnung, Gesetze mit jedem denkbaren Inhalt beschließen. Die demokratische Legitimation des Gesetzes speist sich nicht in sachlich-inhaltlicher Hinsicht aus dem Vollzug der Verfassung, sondern daraus, dass die Abgeordneten im Gesetzgebungsverfahren ein vom Volk unmittelbares, periodisches und repräsentatives Mandat innehaben, dass vor der Öffentlichkeit ausgeübt wird.828 Zusammengefasst folgt der besondere Rang des formellen Gesetzes aus der besonderen Qualität seines Entstehungsprozesses.829 Insoweit ist das Gesetzgebungsverfahren den administrativen Rechtsetzungsverfahren überlegen.830 Es genießt vorrangige demokratische Legitimität.831 Von der herausragenden Stellung des Gesetzgebungsverfahrens ist auf die grundsätzlich besondere Bedeutung der Verfahrensregeln zu schließen, was für eine strenge Überprüfung des Tatbestandes und der Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern spricht.

827

Vgl. Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (163). Vgl. Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion, S. 55, 331 f. 829 Bryde, JZ 1998, 115 (118). 830 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 207. 831 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 195; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 207; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 112. 828

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers I. Grundlegende Verortung Verfahrensfehler sind zunächst alle Verstöße, die im Gesetzgebungsverfahren auftreten.1 Nicht erfasst werden im Folgenden Zuständigkeits- und Formfehler.2 Ob der Verfahrensfehler sich auf das Verfahrensprodukt auswirkt, ist – in einem ersten Zugriff – für den Tatbestand eines Verfahrensfehlers unerheblich.3 1. Zusammenhang von (Verfahrens-)Fehler und Recht Der Rechtsfehler setzt die Geltung einer Rechtsnorm und die Wahlmöglichkeit des Normadressaten, sie zu befolgen oder nicht zu befolgen, voraus.4 Aus der Notwendigkeit der positivrechtlichen Verankerung einer (Verfahrens-)Regel ergibt sich umgekehrt, dass deren Einhaltung nicht natürlich, nicht selbstverständlich gegeben ist. Gäbe es am Erwartungshorizont nicht die Möglichkeit des Verstoßes, bräuchte es sie nicht. Im Kern ist daher die Fehlermöglichkeit existentielle Voraussetzung für eine Verfahrensregel, sie „lebt geradezu von der Potentialität“5 ihres Verstoßes.6 Die Verfahrensnorm ist damit ein „kontrafaktisches Konstrukt“7.

1 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 357; Sachs, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 12; ferner Brandner, ZG 5 (1990), 46 (60); zur weiteren Eingrenzung nach Verfahrensfehlerarten siehe unten C. II. 3. a). 2 Vgl. BVerfGE 40, 237 (250); vgl. Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 270; a. A. in einem anderen Zusammenhang BVerfGE 8, 155 (165 f.); Cloosters, Rechtsschutz Dritter gegen Verfahrensfehler im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens S. 19, der seiner Untersuchung einen weiten Verfahrensfehlerbegriff zugrunde legt; den weiten Verfahrensbegriff nimmt auch Helmke, Verfahrensfehler beim Zustandekommen eines Verwaltungsaktes, S. 10 ff., zur Grundlage; Bettermann, in: FS Ipsen, S. 271 (271 f.); Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 21. 3 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 320; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 389; vgl. Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 21; wohl a. A. Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 9 (46). 4 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 66. 5 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 65 f. 6 Rechtsfehler als „Zwillingsbruder der rechtlichen Regelung“ Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 98. 7 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 65.

I. Grundlegende Verortung

139

Verfahrensfehler und deren Rechtsfolgen sind Bestandteil der Lehre vom fehlerhaften Staatsakt8. Allgemein ist der fehlerhafte Staatsakt zunächst ein Akt, der den von der „Rechtsordnung gestellten Anforderungen in irgendeinem Punkte nicht entspricht“9. Die Fehlerhaftigkeit entspringt dabei dem Verständnis der Rechtsordnung als Stufenbau.10 Jede (bedingte) Norm leitet ihre Geltung aus einer höherrangigen, bedingenden Ermächtigungsnorm, die Art und Weise der Normsetzung festlegt sowie den Inhalt vorzeichnet, ab.11 Sofern die bedingte Norm den bedingenden Voraussetzungen nicht gerecht wird, liegt ein Fehler vor. Rechtstheoretisch betrachtet bleibt der fehlerhafte Staatsakt Teil der Rechtsordnung. Dabei ist diese Erkenntnis keineswegs immer unumstritten geblieben.12 Als Ausgangspunkt der Diskussionen13 galt die Annahme, dass der Staat als Rechtsperson, ähnlich wie eine Individualperson, nur einen einheitlichen Willen haben könne.14 Der Staatswille sei demnach mit der Rechtsordnung identisch.15 Die Prämisse hat zur Konsequenz, dass dem Staat grundsätzlich nur rechtmäßige Akte zugerechnet werden können, da andernfalls ein widersprüchlicher Wille bestünde, der rechtslogisch undenkbar sei.16 Streng genommen liegt deshalb – nach rechtspositivistischer Auffassung – schon gar kein Staatsakt, sondern ein Nichtakt vor.17

8 Ausführlich zur Lehre des fehlerhaften Staatsakts v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts, 1931; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 49 ff.; Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen, 1908; umfassend aus rechtshistorischer Perspektive Erichsen, Verfassungs- und verwaltungsgeschichtliche Grundlagen, 1971; zum Zusammenhang mit der Frage um das richterliche Prüfungsrecht Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 9 ff.; hierzu auch Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 57 ff.; allg. kritisch zur Begrifflichkeit Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (48 f.); kurzer historischer Abriss über die Entwicklung der Lehre vom fehlerhaften Staatsakt Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 11 ff.; vgl. Münkler, Der Nichtakt, S. 32; allg. Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 ff., 495 ff. 9 Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (47 f.); vgl. v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes, S. 3 f. 10 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 398 ff.; Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, S. 193; Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 305 ff.; zutreffender ist dem Grundgesetz nur ein formales Rangverhältnis rechtsetzender Organe zu entnehmen Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 31 f. 11 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 399; Lippold, Der Staat 29 (1990), 185 (185). 12 Vgl. v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes, S. 105 ff.; Münkler, Der Nichtakt, S. 30 f. 13 Die Diskussionen haben gleichwohl auch rechtsdogmatische Elemente Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 32; so auch Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 55 f. 14 Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (7). 15 Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (7). 16 Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (7 f., 48); vgl. Helmke, Verfahrensfehler beim Zustandekommen eines Verwaltungsaktes, S. 9. 17 Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (48, 54 f.).

140

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Dennoch sind fehlerhafter Staatsakte grundsätzlich als (rechtlich existente) Staatsakte einzuordnen.18 Erklären lässt sich dies mit Hilfe der sog. Lehre von der Alternativermächtigung.19 Nach ihr ist die Fehlerhaftigkeit eines Staatsaktes kein logischer Widerspruch des Staatswillens, sondern Bedingung für ein von der Verfassung vorgesehenes Aufhebungsverfahren. Sofern die Verfassung eine dahingehende positiv-rechtliche Verankerung bietet,20 wolle sie ebenso den fehlerhaften Staatsakt. Voraussetzung ist damit ein sog. Fehlerkalkül21. Dieses wird durch eine Verfassungsnorm verkörpert, die die – zumindest einstweilige – Geltung eines fehlerhaften Staatsaktes anordnet.22 Für das fehlerhafte Parlamentsgesetz ist dies Art. 93 i. V. m. Art. 94 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. § 31 Abs. 2 BVerfGG,23 da den verfassungsgerichtlichen Entscheidungen Bindungswirkung mit Gesetzeskraft zukommt.24 So ist das Bundesverfassungsgericht beispielsweise ermächtigt, eine Unvereinbarkeitserklärung mit Weitergeltungsanordnung für ein für verfassungswidrig erklärtes Gesetz zu erlassen.25 Im Ergebnis liegt im Begriff des fehlerhaften Staatsaktes deshalb kein logischer Widerspruch, da auch dieser Staatsakt ist. 2. Abgrenzung zum materiellen Fehler Die Abgrenzung des materiellen Fehlers vom Verfahrensfehler erfolgt gemäß der oben dargestellten Abgrenzung des Verfahrensrechts vom materiellen Recht.26 An 18 Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, S. 195 f.; vgl. Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 177; die Annahme eines Nichtaktes muss sich auf wenige Ausnahmen beschränken, siehe hierzu unten C. I. 3. 19 Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft, S. 294 f.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 481 f.; vgl. Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 177; kritisch hierzu Reimer, Rechtstheorie 45 (2014), 383 (396). 20 Vgl. Lippold, Der Staat 29 (1990), 185 (200). 21 Begründet wurde die Lehre vom Fehlerkalkül von Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, S. 196; s. hierzu Reimer, in: Rechtstheorie 2014, S. 383 (388 f.); Lippold, Recht und Ordnung, S. 410; vgl. ders., Der Staat 29 (1990), 185 (195); kritisch Wiederin, in: Griller/Rill (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 81 (126 ff.). 22 Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft, S. 293 f.; vgl. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 52. 23 Vgl. Lippold, Der Staat 29 (1990), 185 (204), der enger auf Art. 93 i. V. m. Art. 94 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. § 31 Abs. 2 S. 1 GG abstellt; ferner ergibt sich auch aus Art. 100 Abs. 1 GG, dass fehlerhafte Gesetze vom formellen Gesetzesbegriff des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG erfasst sind, vgl. v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 61; das Fehlerkalkül ist zunächst unabhängig von den Diskussionen zum Nichtigkeitsdogma bzw. zur Vernichtbarkeitslehre, siehe hierzu unten D. III. 24 Lippold, Der Staat 29 (1990), 185 (203); ausführlich Vogel, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. 1, S. 568 (610 ff., 614). 25 Ausführlich Maurer, in: FS Weber, S. 345 ff.; vgl. Aust/Meinel, JuS 2014, 113 (115 f.); Bethge, JURA 2009, 18 (21 f.); Heun, in: FS 50 Jahre BVerfG, S. 615 (634 ff.); Zimmermann, JA 2018, 249 (251). 26 Die ersten Abgrenzungsversuche erfolgten für den Zivilprozess, m. w. N. Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (710); Gründe für die Notwendigkeit dieser Abgrenzung sind zu finden bei

I. Grundlegende Verortung

141

dieser Stelle sind daher allein Hinweise zur Vergewisserung zu geben. Materielle Rechtsverletzungen betreffen das Verfahrensergebnis als solches.27 Daher gründet der materielle Fehler vorrangig auf einem Widerspruch eines Rechtszustandes mit höherrangigem Recht, während der Verfahrensfehler unmittelbar auf menschliches Verhalten zurückzuführen ist. Vor diesem Hintergrund ist die besonders ausgeprägte Fehleranfälligkeit des Verfahrensrechts zu erklären.28 Sie korrespondiert dabei grundsätzlich mit der Dichte der normativen Verfahrensvorgaben.29 Zum Verhältnis beider Fehlerbereiche soll darüber hinaus – aus einer staatshistorischen Perspektive – (kurz) die Frage aufgeworfen werden, ob auch dem Grundgesetz eine dahingehende Unterscheidung zu entnehmen ist oder ob jeder materielle Fehler in Wahrheit zugleich einen formellen Fehler darstellt. Für die Weimarer Reichsverfassung (WRV) wurde dies so vertreten.30 Hiernach litt jedes materiell fehlerhafte Gesetz nur unter dem Mangel eines besonderen Verfahrens. Jeder materielle Fehler war demnach in Wahrheit formeller Natur. Wegen Art. 76 S. 1 WRV war eine beliebige Änderung der Verfassung möglich, sofern die besonderen Voraussetzungen für eine Verfassungsänderung (qualifizierte Mehrheiten), vorlagen. Die Unterscheidung von formellen und materiellen Fehlern war damit hinfällig. Wenn im Ergebnis nur eine formelle Verfassungswidrigkeit existiert, kann es auch nur formelle Fehler geben. Für das Grundgesetz kann diese These schon aufgrund des Art. 79 Abs. 3 GG nicht gehalten werden. Art. 79 Abs. 3 GG verbietet endgültig – da nicht durch die Einhaltung bestimmter Quoren umgehbar – eine Änderung des Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundgesetzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden.31 Damit folgt der Verfassungsverstoß eigenständig aus dem Inhalt der Verfassung. Zudem zeigt Art. 123 Abs. 1 GG, dass das Grundgesetz zwischen formellen und materiellen Fehlern differenziert.32 Recht aus der Zeit vor Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 222; kritisch Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 10 f.; siehe oben B. II. 1. a). 27 Vgl. Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 12. 28 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 98; bei Verfahren als Sequenzen von menschlichen Handlungen sei typischerweise mit menschlichen Fehlern zu rechnen Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 90. 29 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 357; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 98; vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 13; kritisch Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 23; die Fehleranfälligkeit der Art. 76 ff. GG für geringhaltend Mengel, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 115 (116). 30 M. w. N. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 4. 31 Etwas anderes ließe sich aus Art. 79 Abs. 1 S. 1 GG folgern: Hiernach wäre eine (materielle) Verfassungsänderung ohne Änderung des Verfassungstextes zugleich ein formeller Mangel, v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 123. 32 Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 (186).

142

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

dem Zusammentritt des Bundestages gilt fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Grundsätzlich widerspräche jedes vorkonstitutionelle Recht dem Grundgesetz, da es insbesondere nicht nach dem Gesetzgebungsverfahren gemäß dem Grundgesetz zustande kam. Würde Art. 123 Abs. 1 GG derart verstanden werden, dürfte kein vorkonstitutionelles Gesetz unter dem Grundgesetz fortgelten. Art. 123 Abs. 1 GG hat deshalb nur einen Anwendungsbereich, wenn es allein auf die materielle Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz ankommt.33 Ebenso differenziert Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG zwischen formeller und sachlicher Vereinbarkeit von Bundes- oder Landesrecht mit dem Grundgesetz. Auch macht der Umstand, dass beispielsweise die (formellen) Gesetzgebungskompetenzen oder die Zustimmung des Bundesrates vom konkreten Gesetzesinhalt abhingen, aus der formellen (Fehler-) Kontrolle keine materielle.34 3. Verfahrensfehlerhaftes Gesetz und Nichtgesetz Sofern den verfahrensrechtlichen Vorgaben nicht genügt wird, kann entweder ein fehlerhaftes Verfahren oder als ultima ratio kein Verfahren gegeben sein,35 das entweder ein verfahrensfehlerhaftes Parlamentsgesetz oder ein Nichtgesetz36 zur Konsequenz hat.37 Das Nichtgesetz erfüllt schon die Voraussetzungen für einen Rechtsakt nicht.38 Es ist ein rechtliches und faktisches Nullum.39 Ein Nichtakt ist nicht fehlerhaft.40 Deshalb kann er in einem zweiten Schritt auch nicht als wirksam 33 Giegerich, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 123 Rn. 40; Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 (186). 34 Bettermann, in: FS Huber, S. 25 (31); v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 122. 35 OVG Münster, Beschl. v. 2. 6. 2005 – 1 L A 2271/03.PVL –, juris Rn. 59; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 1; der Zusammenhang von Rechtswirksamkeit und Rechtmäßigkeit einer Norm wird rechtstheoretisch bestritten, so Reimer, Rechtstheorie 45 (2014), 383 (390, 413). 36 Vgl. Hufeld, Die Vertretung der Behörde, S. 291; allg. v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes, S. 107; das Nichtgesetz von der Analyse ausgeklammert bei Münkler, Der Nichtakt, S. 181; zur Nichtrechtsverordnung Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 304 f.; das Nichtgesetz ist gleichbedeutend mit dem Scheingesetz, angelehnt ist dies an die Figur des Schein-/Nichtverwaltungsakts, vgl. hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 44 Rn. 5; vgl. Will/Rathgeber, JuS 2012, 1057 (1057); kritisch zur synonymen Verwendung von Nichtakt und Scheinakt Münkler, Der Nichtakt, S. 172 ff. 37 Zu unterscheiden ist davon der Fall des noch nicht zustande gekommenen Gesetzes (Art. 78 GG), da auch insoweit von einem Nichtgesetz gesprochen werden kann, m. w. N. zum Noch-Nicht-Verwaltungsakt Münkler, Der Nichtakt, S. 72. 38 Schmidt, Kommunale Kooperation, S. 255; vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 158. 39 Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 158 f.; m. w. N. Funke, in: ZG 20 (2005), S. 358 (368, insb. Fn. 46); a. A. Münkler, Der Nichtakt, S. 19, die dem Nichtakt eine faktische Wirkung beimisst. 40 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 234.

I. Grundlegende Verortung

143

oder unwirksam kategorisiert werden.41 Seine Abgrenzung zum fehlerhaften Gesetz betrifft daher schon den Tatbestand eines Verfahrensfehlers und nicht erst dessen Fehlerfolgen.42 Für die Abgrenzung ist maßgeblich, ob ein Verstoß gegen konstitutive43 oder gegen regulative Normen vorliegt.44 Werden konstitutive Verfahrensnormen nicht beachtet, liegt schon kein Gesetzgebungsverfahren und folglich ein Nichtgesetz vor.45 Mit anderen Worten: Es ist danach zu fragen, ob der einzelne Verfahrensfehler schon die Annahme eines Gesetzgebungsverfahrens hindert oder nur ein fehlerhaftes Verfahren vorliegt.46 Ein Nichtgesetz liegt vor, wenn ein Gesetzgebungsverfahren von Organen durchgeführt wird, die schon nicht abstrakt – oder mit anderen Worten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt – zur Gesetzgebung ermächtigt sind.47 Dem folgend ist ein Nichtgesetz anzunehmen, wenn das Verfahrenshandeln nach keiner Betrachtung den zur Gesetzgebung zuständigen Stellen zugerechnet werden kann. Ein in der Praxis ablaufendes Gesetzgebungsverfahren dahingehend einzuordnen ist indes nahezu ausgeschlossen.48 Soweit ersichtlich ist nur ein in diese Richtung gelagerter Fall bisher bekannt, auf den exemplarisch kurz hingewiesen werden soll: Im Zusammenhang mit der Neugliederung eines Südweststaates war aus Sicht des Bundes eine 41 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 234; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 348. 42 Auf Nichtakte ist schon das Nichtigkeitsdogma als Rechtsfolge nicht anwendbar Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 273; vgl. Will/Rathgeber, JuS 2012, 1057 (1058); vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 157; a. A. der Nichtakt als eine eigene Kategorie, die auch dem Tatbestand vorgelagert ist Münkler, Der Nichtakt, S. 16 f.; dennoch hat der Nichtakt seinen Ursprung in der Lehre über den fehlerhaften Staatsakt, ausführlich und m. w. N. ebd., S. 30 ff.; insofern ist die Aussage von Lippold, Der Staat 29 (1990), 185 (194) unzutreffend, dass ein Nichtgesetz „von vornherein nichtig“ sei; Nichtigkeit als Fehlerfolge kommt nur bei einem existierenden, aber fehlerhaften Gesetz in Betracht, siehe hierzu unten D. II. 3. und 4. 43 Konstitutive Voraussetzungen „sind solche, daß jeder sie beurteilen kann“ v. Jhering, Geist des römischen Rechts III/1, S. 234; vgl. Wiederin, in: Griller/Rill (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 81 (123); vgl. zur Unterscheidung von regulativen und konstitutiven Voraussetzungen Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 348 ff. 44 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 1 (insb. Fn. 2), 195 f.; vgl. Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 272; das staatliche Handeln muss als Minimum eine (rechtliche) Qualität aufweisen, Wiederin, in: Griller/Rill (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 81 (122); m. w. N. Münkler, Der Nichtakt, S. 49 f. 45 Einfacher ausgedrückt, wer konstitutive Spielregeln (Verfahrensnormen) missachtet, spielt schlicht nicht das Spiel (Gesetzgebungsverfahren), sondern ein anderes Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 349 m. w. N. 46 Vgl. Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 131 f. 47 Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 196; ähnlich für das Verwaltungsrecht formuliert Helmke, Verfahrensfehler beim Zustandekommen eines Verwaltungsaktes, S. 6; vgl. Münkler, Der Nichtakt, S. 39; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 Rn. 5; Will/Rathgeber, JuS 2012, 1057 (1058); unzutreffend Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 42 f. 48 Vgl. Hufeld, Die Vertretung der Behörde, S. 290.

144

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Verlängerung der Wahlperioden der Landtage in den Ländern Baden und Württemberg-Hohenzollern erforderlich geworden. Das sog. Erste Neugliederungsgesetz49, das die Verlängerung regelte, wurde vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig und in der Folge nichtig bewertet.50 Dies hatte zur Konsequenz, dass die betroffenen Landtage während des verlängerten Zeitraums handelten, obwohl sie rechtlich nicht existierten.51 Die von den Landtagen im Verlängerungszeitraum durchgeführten Gesetzgebungsverfahren und beschlossenen Gesetze behielten allein aufgrund des überragenden Gewichts der Rechtssicherheit ihre Gültigkeit.52 Konsequent betrachtet hätte ein Nichtgesetz angenommen werden müssen, da nicht zur Gesetzgebung befugte Organe die betroffenen Gesetzgebungsverfahren durchführten. Andererseits lag nicht schon von vornherein nach jeder Betrachtungsweise eine Unzuständigkeit vor. Weiteres (theoretisches) Beispiel wäre, wenn ein Parteitag sich als Vertretung des Bundestages gerierte und ein Gesetz beschließen wollte.53 Davon zu unterscheiden ist die Konstellation, in der zwar ein Gesetzgebungsverfahren von den zur Gesetzgebung zuständigen Organen durchgeführt wird, es aber normativen Verfahrensregeln nicht entspricht. Beispielsweise könnte eine beim Bundestag eingebrachte Gesetzesvorlage verkündet werden, ohne dass sie der Bundestag gemäß Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG beschlossen hätte.54 Hier wird man normativ schon deshalb nicht von einem Nichtgesetz ausgehen können, da den Verfahrensanforderungen zumindest in einem Mindestmaß entsprochen wurde.55 Fraglich ist, wie in diesen Fällen verfahrensfehlerhafte Gesetze von Nichtgesetzen abzugrenzen sind. Es könnte darauf abgestellt werden, ob ein schwerwiegender Verfahrensfehler vorliegt.56 Dies soll für Ausfertigungs- und Verkündungsfehler zutreffen.57 Die in Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG vorgegebenen Verfahrensschritte seien danach schlechthin

49

Erstes Gesetz zur Durchführung der Neugliederung in dem die Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern umfassenden Gebiete gemäß Art. 118 Satz 2 des Grundgesetzes vom 4. Mai 1951, BGBl. I 1951, S. 283. 50 BVerfGE 1, 14 (20). 51 BVerfGE 1, 14 (37); mit ähnlichem Bsp. Kipp, in: Conrad/ders. (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des Rechts, S. 85 (106). 52 BVerfGE 1, 14 (38). 53 Hufeld, Die Vertretung der Behörde, S. 290. 54 Vgl. Müller-Terpitz, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 80 Rn. 115. 55 Lippold, Recht und Ordnung, S. 324 f.; vgl. Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, S. 192, 195; Reimer, Rechtstheorie 45 (2014), 383 (388). 56 So Funke, in: ZG 20 (2005), S. 358 (368); vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 157. 57 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 61; Bekanntgabefehler als Wirksamkeitshindernisse ausführlich und m. w. N. Münkler, Der Nichtakt, S. 72 ff.; noch weitergehender Sachs, in: FS Battis, S. 161 (173), der auch bei fehlendem Gesetzesbeschluss (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG) von der Nichtexistenz ausgeht.

I. Grundlegende Verortung

145

konstitutiv.58 Schon das Fehlen einer der beiden Verfahrensstationen führe nicht erst zu einem verfahrensfehlerhaften Gesetz, sondern schon zu einem Nichtgesetz, da nicht einmal der Rechtsschein eines gültigen Gesetzes erweckt werden könne.59 Nur nicht durchgeführte oder fehlerhafte Verfahrensschritte, die zeitlich vor der Ausfertigung liegen, könnten zur Fehlerhaftigkeit führen.60 Diese Sichtweise löst allerdings verfassungsrechtliche Bedenken aus. Weder Wortlaut noch Systematik zu den Verfassungsbestimmungen über Initiative, Gesetzesbeschluss, Mitwirkung des Bundesrates, Gegenzeichnung, Ausfertigung und Verkündung geben Grund dafür, eine unterschiedliche Bedeutung der einzelnen Verfahrensschritte anzunehmen, die eine Grenzziehung im Zeitpunkt der Ausfertigung zwischen Fehlerhaftigkeit und rechtlichem Nullum rechtfertigen. Alle grundgesetzlichen Verfahrensschritte sind vielmehr gleichrangig und damit gleichwertig.61 Allein hinsichtlich der Verkündung kann etwas anderes gelten,62 allerdings aus verfahrenstheoretischer Perspektive. Verfahren müssen per Definition einen Anfang und ein Ende haben.63 Erst mit der Verkündung wird das Gesetzgebungsverfahren endgültig beendet, da sie die maßgebliche Verfahrenszielhandlung verkörpert. Sie ist konstitutiver Schlussstein des Gesetzgebungsverfahrens. Gleichwohl betrifft dies nur den Fall der vollständig fehlenden Verkündung.64 Dies entspricht der Konstellation des gewöhnlichen Verfahrensablaufs eines noch nicht verkündeten Gesetzes.65 Im Falle einer fehlerhaften Verkündung kommt es indes wieder auf die Abgrenzung zur Nicht-Verkündung an, sodass sich die allgemeine Abgrenzung von verfahrensfehlerhaftem Gesetz und Nichtgesetz nur in die Prüfung des letzten Verfahrensschritts verlagert. Im Zweifel ist eine bloß fehlerhafte Verkündung anzunehmen. Diese Zweifelsregel lässt sich auch rechtstheoretisch unter58

Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 61; ähnlich nimmt Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 304 f. in diesen Fällen eine Nichtrechtsverordnung an; in diese Richtung auch das BVerfG: Die Verkündung ist „nicht bloße Zutat, sondern ein integrierender Bestandteil des Rechtssetzungsaktes selbst“ BVerfGE 7, 330 (337); 42, 263 (283); 65, 283 (291); Schoch, ZG 23 (2008), 209, (215). 59 Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 132; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 61; vgl. Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 272; ferner Kipp, in: Conrad/ ders. (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des Rechts, S. 85 (105). 60 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 62. 61 Daran ändert auch die in Rekus genommene Wertung des BVerfG, wonach Ausfertigung und Verkündung „integrierender Bestandteil des Rechtsetzungsaktes selbst“ BVerfG 7, 330 (337); BverfGE 42, 263 (283); BVerfGE 7, 330 (337) seien, nichts; a. A. Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Rn. 11, 12. 62 Die Bekanntgabe als „positive Geltungsentstehungsvoraussetzung“ staatlicher Akte Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 134; a. A. Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Bd. 2, Art. 82 Rn. 11, 12, der Ausfertigung und Verkündung als konstitutive Voraussetzungen einordnet. 63 Siehe oben B. I. 2. und B. I. 4. a). 64 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 348. 65 Zu sog. „Noch-Nichtakten“ Helmke, Verfahrensfehler beim Zustandekommen eines Verwaltungsaktes, S. 7; m. w. N. Münkler, Der Nichtakt, S. 72.

146

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

mauern. Die notwendigen Mindestanforderungen, die den positiv-rechtlichen Normen entnommen werden müssen, um einem Akt die Qualität des Rechtlichen zusprechen zu können, bleiben letztlich „im Dunkeln“66, da sie diesbezüglich einen „blinden Fleck“67 aufweisen.68 Die Rechtsordnung bietet keine besonderen Regeln für den Umgang mit Nichtakten, da sie sich mit ihnen nicht auseinandersetzen muss, weil Nichtakte gerade kein Bestandteil der Rechtsordnung sind.69 Dieser Erkenntnis kommt die Zweifelsregel entgegen, da tendenziell verfahrensfehlerhafte Akte in die Rechtsordnung integriert. Die Annahme eines Nichtgesetzes bleibt im Ergebnis die große Ausnahme und sollte sich auf die erstgenannten Fallkonstellationen beschränken.70 Der Maßstab, an dem das Gesetzgebungsverfahren kontrolliert wird, ist der binäre Code von Fehlerlosigkeit und -haftigkeit. In dieses bipolare Kontrollregime fügt sich eine weitere Kategorie in Gestalt des Nichtgesetzes grundsätzlich nicht. Sie steht vielmehr außerhalb und sollte nur zurückhaltend in die Verfassungskontrolle einbezogen werden.

II. Typologien der Verfahrensfehler 1. Ziel einer Fehlertypologie Einteilungsversuche für die in der Praxis auftretenden Verfahrensfehler gab es schon unter Geltung der Reichsverfassung von 1871 und der Weimarer Reichsverfassung.71 Nach 1949 verebbte die Diskussion allerdings weitestgehend. Da in der Praxis eine Vielzahl von Verfahrensfehlern auftreten, erbringt die Einteilung in verschiedene Verfahrensfehlertypen zunächst Strukturierungsleistungen. Beispielhaft können Verfahrensfehler in Abstimmungs-, Beteiligungsfehler etc. eingeteilt werden. Dahingehende deskriptive Zuordnungen führen jedoch nicht notwendigerweise zu rechtsdogmatischen Erkenntnissen. Da Verfahrensrechtsfehler und deren Rechtsfolgen Gegenstand der Untersuchung sind, werden im Folgenden Typologien auf Grundlage rechtlicher Maßstäbe gebildet. So ist auch Gewähr dafür geleistet, dass sie Anknüpfungspunkte für das noch zu entwickelnde Fehlerfolgenregime bereitstellen, indem sie beispielsweise helfen, einzelne Argumentationsebenen auseinanderzuhalten.72 66

Wiederin, in: Griller/Rill (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 81 (128). Wiederin, in: Griller/Rill (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 81 (128). 68 Vgl. Lippold, Recht und Ordnung, S. 323 f.; kritisch und m. w. N. Münkler, Der Nichtakt, S. 16, 45. 69 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 234, 250. 70 So auch Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 132. 71 Laband, DJZ 1903, 301 ff.; Lukas, Fehler im Gesetzgebungsverfahren, S. 5 ff.; umfangreich zu weiteren Einteilungsversuchen sowie mit einer eigenen Typologie Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 15 ff., 30 ff. 72 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 40. 67

II. Typologien der Verfahrensfehler

147

2. Grenzen einer Fehlertypologie Es gilt zu beachten, dass Typologien abstrakt und idealtypisch aufgestellt werden, sodass Randunschärfen im Einzelfall unvermeidlich sind.73 Insbesondere die einer jeden Typologie innenwohnende Pauschalität führt tendenziell zu einer Vernachlässigung von Ausnahmen, die gleichwohl zahlreich vorhanden sind. Zudem stehen die einzelnen Typologien nicht in einem exklusiven Konkurrenzverhältnis zueinander, sondern liefern ergänzende Erklärungshorizonte. Grund hierfür ist, dass durch die Typisierung keine streng dogmatischen Rechtsbegriffe gewonnen werden, sondern nur der Versuch unternommen wird, die empirische Vielfalt an Verfahrensfehlern einer inneren (rechtlichen) Ordnung zuzuführen.74 3. Einteilungsversuche a) Nach Verfahrensfehlerarten Eine Typologie kann an die Unterscheidung von Verfahrensfehlerarten anknüpfen.75 Eine Verfahrensfehlerart basiert auf einem verbindenden, sachlichen Kriterium. Demnach sind Verfahrensfehler, bei denen der Grund für die Fehlerhaftigkeit demselben Ursprung entstammt, zu einer Verfahrensfehlerart zusammenzufassen. Zu einer Art zählen daher alle Fehler, die genuin eine Normabweichung von Verfahrensrecht bedeuten (im Folgenden Verfahrensfehler im engeren Sinn). Davon zu unterscheiden sind Fehler, die während des Verfahrens auftreten, aber keinen spezifischen Widerspruch zur Verfahrensordnung darstellen (im Folgenden Textfehler). aa) Verfahrensfehler im engeren Sinn Verfahrensfehler im engeren Sinn betreffen in ihrer Auswirkung das gesamte Parlamentsgesetz. Sie werden daher auch als Gemein- oder Gesamtfehler bezeichnet.76 Sie sind als negative Abweichung (Ist-Zustand) vom normativen Verfahrensprogramm (Soll-Zustand) zu definieren.77 Sie sind das Ergebnis eines Verstoßes 73 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 119; zu einer Fehlertypologie für (behördliche) Vertretungsfehler Hufeld, Die Vertretung der Behörde, S. 294 ff.; kritisch zum Nutzen einer Fehlertypologie bei untergesetzlichen Normen Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2808). 74 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 39 f. 75 So ebenfalls Funke, ZG 20 (2005), 358 (360); Schack, DÖV 1964, 469 (469); Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 30; Lukas, Fehler im Gesetzgebungsverfahren, S. 7; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 191, differenziert ebenfalls zwischen Fehlern mit rechtlicher Relevanz und bloßen Unrichtigkeiten. 76 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 29, 31. 77 So bei Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 196; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 386; Anleihe für diese Definition liefert bspw. das Gewährleistungsrecht im BGB Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 52, 317; Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-

148

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

gegen Recht und nicht gegen andere Richtigkeitskriterien (zum Beispiel Zweckmäßigkeit).78 Zudem können Verfahrensfehler im engeren Sinn nur Rechtssubjekten unterlaufen oder müssen ihnen jedenfalls zurechenbar sein.79 Ohne Belang für den Fehlertatbestand sind subjektive Elemente.80 Es bedarf weder eines Verschuldens noch der Kenntnis oder eines Kennenmüssens des Verstoßenden.81 Subjektive Merkmale können gegebenenfalls auf Rechtsfolgenseite von Relevanz sein.82 Verfahrensfehler im engeren Sinn treten auf, wenn einerseits eine von der Verfahrensordnung vorgegebene Verfahrenshandlung im konkreten Gesetzgebungsverfahren gänzlich fehlt, beispielsweise die erforderliche Zustimmung des Bundesrates zu einem Gesetzesbeschluss des Bundestages. Diesbezüglich kann aufgrund der Unvollständigkeit des Verfahrens auch von einem lückenhaften Verfahren gesprochen werden.83 Andererseits sind Konstellationen zu unterscheiden, in denen eine einzelne Verfahrenshandlung bloß fehlerhaft vorgenommen wurde.84 Hierzu zählen zum Beispiel Fälle, in denen ein beschlussunfähiger Bundestag über den Gesetzesbeschluss abstimmt oder Verfahrensnormen über die Öffentlichkeit der Plenarverhandlungen missachtet werden.85 bb) Textfehler Bei Textfehlern86 weicht hingegen die im Beschluss oder in der Gesetzesverkündung schriftlich dokumentierte Willensäußerung von der eigentlichen WillensAßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 4; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 251; a. A. Choi, Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, S. 102, der ein weites Fehlerverständnis zugrunde legt. 78 Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 5; Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, S. 192. 79 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 320. 80 A. A. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 6. 81 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 315. 82 So allgemein für Fehler in der Verordnungsgebung festgestellt Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 274 f. 83 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 32; vgl. Choi, Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, S. 103; anders Lukas, Fehler im Gesetzgebungsverfahren, S. 6, der in der Lückenhaftigkeit eine Abgrenzung zum Textfehler sieht. 84 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 32; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren im Verwaltungsrecht, S. 301. 85 Vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 32. 86 Textfehler als Oberbegriff für eine Reihe von begrifflichen Phänomenen, deren Abgrenzung im Detail häufig unklar bleibt, wie Tipp-, Druck-, Publikations-, Redaktionsfehler, Schreibfehlern, Unrichtigkeiten, Unstimmigkeiten etc. m. w. N. Brandner, ZG 5 (1990), 46 (49); die Begriffsbildung führe schon zu einer „beträchtlichen Verwirrung“ Schack, in: DÖV 1964, 469 (469); ausführlich Schorn, Die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten, S. 38 ff.; vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 174 f.; vgl. Meyer/Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S. 667 f.

II. Typologien der Verfahrensfehler

149

kundgabe der beschlussfassenden Gesetzgebungsorgane ab.87 Hier liegt in Abgrenzung zu Willensmängeln, die typologisch Verfahrensfehler im engeren Sinn darstellen, ein technisches Versehen und keine Diskrepanz innerhalb der Willensbildung vor.88 Gründe für Textfehler sind vor allem in der allgemeinen Verfahrensdynamik zu erblicken. Sie schleichen sich – regelmäßig unbewusst – aufgrund der komplexen Beteiligungsstruktur (Art. 76 ff. GG) in allen Phasen des Gesetzgebungsverfahrens ein.89 Die Vielzahl der verfahrenden Stellen erfordert in hohem Maße die gegenseitige Zuleitung der Gesetzesvorlage.90 Insbesondere hierbei können sich Buchstaben- und Zahlendreher, Wortverwechslungen, Leerstellen, Auslassungen und dergleichen ergeben.91 Bei Textfehlern ist weniger nach ihren Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Gesetzes92 als vielmehr der Kompetenz zur Berichtigung zu fragen.93 So stehen die Ermittlung der originären Willenskundgabe und Fragen, welches Organ in welchem Verfahren zur Berichtigung unter welchen (Kompetenz-)Grenzen befugt ist, im Mittelpunkt.94 Maßgeblich für die Berichtigungskompetenz ist dabei der Zeitpunkt des Auftretens beziehungsweise erstmaligen Entdeckens des Textfehlers.95 Neuralgisches Momentum ist nach dem Unverrückbarkeitsgrundsatz der Gesetzesbeschluss nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG.96 Nur in Extremfällen, in denen Gesetzestexte auch nach dem erfolglosen Versuch einer verfassungskonformen Auslegung un87

Vgl. Hamann, DÖV 2009, 1121 (1126). Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 233; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 201 f.; vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 193; a. A. Schack, in: DÖV 1964, 469 (470), der nach der Schwere des Fehlers abgrenzt. 89 Vgl. Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 251; Schorn, Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten, S. 75 ff. 90 So allein schon für das Initiativstadium festgestellt Schorn, Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten, S. 77. 91 Vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 647; Pieper, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 82 Rn. 20. 92 Textfehler passen nicht in das System einer Fehlerfolgenlehre, so zutreffend für das Verwaltungsverfahren Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 806. 93 Funke, ZG 20 (2005), 358 (360); die Analyse von Textfehlern als historischer Ausgangspunkt der Untersuchungen von Fehlern im Gesetzgebungsverfahren Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 174; erstmals Laband, DJZ 1903, 301 ff.; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 421, 428 f.; vgl. „nicht jeder fehlerhafte Akt ist rechtswidrig“ Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 192, 194. 94 Hierzu BVerfGE 48, 1 (18 ff.); BVerfGE 105, 313 (334 f.); ausführlich Ritzel/Bücker/ Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 122 S. 2 ff.; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 648 f.; Funke, ZG 20 (2005), 358 ff.; Kirn, ZRP 1973, 49 (50 ff.); Schorn, Die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten, S. 83 ff.; kritisch zur Normkorrektur durch die Exekutive Hamann, DÖV 2009, 1121 ff.; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 494 ff.; Staats, ZRP 1974, 183 (184 ff.). 95 Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 252 ff.; vgl. v. Lewinski, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 243 ff.; ferner Stecher, Bedeutung und Berichtigung von Fehlern im Gesetzgebungsverfahren, S. 4. 96 Vgl. Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 254. 88

150

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

verständlich oder willkürlich und die Gesetzesmaterialien uneindeutig bleiben, kann der bloße Textfehler die Wirksamkeit des Gesetzes berühren.97 Textfehler treten zwar zwangsläufig im Verfahren auf, sind aber aufgrund ihrer grundsätzlich anderen Folgewirkungen nicht wie Verfahrensfehler im engeren Sinn zu behandeln.98 Sie werden daher von der weiteren Untersuchung ausgeklammert. b) Nach Wirkung auf das Verfahren Die allgemeine Fehlerfolgenlehre ist am „Konzept der Ergebnis(un-)richtigkeit orientiert“99, daher können Verfahrensfehler nach ihrer Wirkung auf das Verfahren eingeteilt werden. In Fällen, in denen die verfahrende Stelle es (endgültig) unterlässt, ihren normativ vorgeschriebenen Beitrag zum Verfahrensablauf zu leisten, können Beteiligten, anderen verfahrenden Stellen oder Dritten Handlungsmöglichkeiten als Reaktion eingeräumt werden.100 Das Unterlassen der verfahrenden Stelle stellt im Ausgangspunkt eine negative Abweichung vom Programmablauf und damit einen Verfahrensfehler dar. Bei Verfahrensfehlern, die eine dauerhafte Untätigkeit bedeuten, liegt die Besonderheit gegenüber den üblichen Verfahrensfehlern darin, dass das Verfahren nicht beendet werden kann.101 Daher kann die Wirkung des Verfahrensfehlers schon dem Grunde nach nicht das Verfahrensprodukt betreffen, da dieses rechtlich nie zur rechtlichen Existenz gelangt. Demnach stellt sich hier die Frage nach der Fehlerhaftigkeit des Verfahrensprodukts schlicht nicht. Die Sanktion muss vielmehr im Verfahren selbst zur Anwendung kommen, und zwar in der Weise, dass das Hemmnis gelöst und das Verfahren wieder in Gang gebracht wird. Zentrales Instrument sind hierfür externe Rechtsbehelfsverfahren, in denen das konkrete Hemmnis gerichtlich kontrolliert wird. Die Untätigkeit einer verfahrenden Stelle im Gesetzgebungsverfahren kann an vielen Stellen auftreten, zum Beispiel, wenn die Bundesregierung die Gesetzesvorlage des Bundesrates nicht an den Bundestag weiterleitet (Art. 76 Abs. 3 S. 1 GG), der Bundestag nicht berät, schon in erster Lesung die Gesetzesvorlage ab97

Im konkret untersuchten Fall die Frage nach der Nichtigkeit offenlassend Brandner, ZG 5 (1990), 46 (60 f.); vgl. die Darstellung über die Auswirkungen einer offenbaren Unrichtigkeit im Besteuerungsverfahren nach § 129 AO bei Wernthaler, Die Korrektur von offenbaren Unrichtigkeiten im digitalisierten Besteuerungsverfahren, S. 85, 204 ff.; ungenau Funke, ZG 20 (2005), 358 (360); ebenfalls Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 233 f. 98 Choi, Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, S. 117 ff.; „Für […] Fehler, die durch Berichtigungen behoben werden sollen, gelten […] ganz andere Regeln“ Funke, ZG 20 (2005), 358 (360); vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 193 f.; ferner Laband, DJZ 1903, 301 (303 f.); a. A. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 15, 30. 99 Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 9 (46). 100 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 386. 101 Vgl. „deontische Regeln“ Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 337.

II. Typologien der Verfahrensfehler

151

lehnt102 oder keinen Beschluss fasst (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG), der Bundestagspräsident den Gesetzesbeschluss nicht an den Bundesrat weiterleitet (Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG), der Bundesrat in einem Zustimmungsverfahren nicht beschließt (Art. 77 Abs. 2a GG) oder der Bundespräsident das zustande gekommene Gesetze nicht ausführt oder verkündet (Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG).103 Hiergegen können andere Verfahrensbeteiligte, sofern sie gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG antragsberechtigt sind, einen Organstreit – auch im Wege der Prozessstandschaft – vor dem Bundesverfassungsgericht einleiten,104 was die Feststellung des Verfassungsverstoßes durch das Gericht zur Folge hat (§ 67 S. 1 BVerfGG). Hingegen verhindern Verfahrensfehler, die den Verfahrensablauf nicht endgültig hemmen, nicht das Entstehen des Verfahrensproduktes, sodass hier die Fehlerhaftigkeit am Verfahrensergebnis überprüft werden kann, zum Beispiel wenn der Bundestag bloß in unangemessener Frist über die Gesetzesvorlage berät und beschließt (Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG). c) Nach Normrang Verfahrensfehler im engeren Sinn sind auf Verstöße gegen Verfahrensrecht zurückzuführen. Es liegt daher auf der Hand, eine Typologie nach den Normrängen aufzustellen, auf der die verletzte Verfahrensregel siedelt. Demnach lassen sich Verstöße gegen Verfahrensregeln auf Verfassungs- oder Geschäftsordnungsebene unterscheiden.105 Verstöße gegen Geschäftsordnungsrecht führen grundsätzlich zur Geschäftsordnungs-, nicht aber zur Verfassungswidrigkeit.106 Trotz dieses allgemein 102 Diese Verfahrensweise für zulässig haltend Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 160; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 26; a. A. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 356 (insb. Fn. 66); Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 34; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 16; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 27; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 33. 103 Hiervon sind die Fälle eine Verfristung zu unterscheiden, z. B. wenn der Bundestag nicht innerhalb einer angemessenen Frist berät bzw. beschließt oder wenn der Bundestagspräsident den Gesetzesbeschluss nicht unverzüglich an den Bundesrat weiterleitet, hierzu ausführlich siehe unten C. III. 3. f) und C. III. 6. a). 104 Z. B. BVerfGE 145, 348 (358 Rn. 33); vgl. BVerfGE 1, 144 (154 f.). 105 Verfahrensfehler auf der Ebene des einfachen Gesetzes sind, da sie nur mittelbar eine Relevanz für das Gesetzgebungsverfahren haben, vernachlässigbar, siehe oben B. II. 2. b). 106 Das BVerfG ließ dies bisher offen, vgl. BVerfGE 1, 144 (151 f.); BVerfGE 29, 221 (234); BVerfGE 44, 08 (321); BVerfGE 150, 204 (242 Rn. 105); zustimmend Achterberg, Parlamentsrecht, S. 61 f.; Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (643); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 109, 525; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 201; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 70; Brandner, NVwZ 2009, 211 (212); Brocker, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 40 Rn. 271; Klein, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 57; Konrad, DÖV, 1971, 80 (80); Ossenbühl, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 3; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 203; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 55; mit kritischen Anmerkungen Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 209, 225; nach der Außen-

152

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

anerkannten Grundsatzes ist das nähere Verhältnis beider Normebenen zueinander bis heute nicht vollends durchdrungen worden,107 was nicht nur auf die umstrittene Rechtnatur der Geschäftsordnung zurückzuführen ist.108 Denn es besteht zumindest Einigkeit darüber, dass die Geschäftsordnung in der Normenpyramide unterhalb der Verfassung zu verorten ist.109 Für die Bestimmung eines Verfahrensfehlers mit Verfassungsrang kommt es allein darauf an, dass eine Verfahrensnorm verletzt wird, die mit formeller Verfassungskraft ausgestattet ist.110 Dieser Schluss folgt einerseits aus Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG.111 Dort heißt es, dass die nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze vom Bundespräsidenten ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Andererseits zeigt Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG, dass die Geschäftsordnung im Verhältnis zur Verfassung verfassungsexternes und rangniedrigeres Ergänzungsrecht ist.112 Der Verfassungsgeber hat in Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG die nähere Ausgestaltung über Organisation und Verfahren des Bundestages dem Geschäftsordnungsgeber zur autonomen Entscheidung überlassen. Weiter ist aus diesem Wechselspiel zwischen ausdrücklichen, grundgesetzlichen Regeln über das Gesetzgebungsverfahren (zum Beispiel Art. 76, 77 GG) und der dem Geschäftsordnungsgeber überlassenen Autonomie die Wertung zu ziehen, dass alle nicht vom Grundgesetz geregelten Verfahrensbestimmungen von geringerer verfassungsrechtlicher Relevanz sind.113 Denn sonst hätte der Verfassungsgeber diese Verfahrensregeln in das Grundgesetz aufgenommen und nicht einem Normgeber überlassen, der die Regeln ohne die Mitwirkung anderer Verfassungsorgane mit einfacher Mehrheit beschließt und sich darüber hinaus jederzeit über die eigenen Regeln hinwegsetzen kann (§ 126 GO-BT).114 Rückschlüsse über den Rechtsnormcharakter bzw. Innenwirkung der parlamentarischen Entscheidung differenzierend Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 141 ff.; nach der Schwere des Verstoßes differenzierend Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 124 f.; zum Begriff der Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit siehe unten D. II. 1. und 2. 107 Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 209; Lörken, Die Rechte der parlamentarischen Minderheit, S. 129; dabei ist die Problematik keine Unbekannte, vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 61, 74 ff., der eingehend zwei Fallbeispiele aus der Weimarer Zeit analysiert; m. w. N. Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 181. 108 Für weitere Nachweise siehe oben B. II. 2. c), dort insb. Fn. 265. 109 Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 76, 80; Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 74; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 287; Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 93; m. w. N. Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 52 (insb. Fn. 123). 110 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 63. 111 Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 181; Stern, Staatsrecht II, S. 84 (insb. Fn. 217). 112 Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 76; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 65; vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 525. 113 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 66; siehe hierzu auch oben B. II. 3. 114 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 66.

II. Typologien der Verfahrensfehler

153

einer Verfahrensregel können sich vor diesem Hintergrund deshalb auch nicht aus deren Inhalt ergeben. Demnach ist es beispielsweise für die Bewertung eines Verstoßes gegen § 45 GO-BT ohne Belang, dass die korrespondierenden Bestimmungen auf Landesebene teilweise unmittelbar in den Landesverfassungen geregelt sind.115 Der Grundsatz, dass Geschäftsordnungsverstöße keine Verfassungswidrigkeit zur Folge haben, kennt im Allgemeinen zwei Ausnahmen.116 Verfassungswidrigkeit ist einerseits anzunehmen, wenn die geschäftsordnungsrechtliche Norm den Wortlaut der Verfassung wörtlich wiederholt oder andererseits, wenn sie eine Verfassungsbestimmung konkretisiert.117 Da der Verfahrensfehler im ersten Fall schon aus der Verfassung folgt, ist der zusätzliche Verstoß gegen die Geschäftsordnungsregel im Ergebnis bedeutungslos. Das Gesetzgebungsverfahren betreffende Normbeispiele finden sich hierfür indes kaum.118 Für den zweiten Ausnahmefall ist insbesondere fraglich, welche Voraussetzungen für eine Verfassungskonkretisierung gegeben sein müssen und bei welchen Geschäftsordnungsregeln diese erfüllt sind. Die Beantwortung kann nicht abstrakt und daher nicht im Rahmen einer Typologisierung, sondern nur durch Auslegung im konkreten Einzelfall ermittelt werden.119 Gleichwohl ist schon an dieser Stelle § 76 Abs. 1 GO-BT als Paradebeispiel anzuführen. Nach verbreiteter Auffassung konkretisiert diese Geschäftsordnungsregel das Recht zur Gesetzesinitiative aus der Mitte des Bundestages (Art. 76 Abs. 1 GG) in der Weise, dass dem einzelnen Abgeordneten kein (verfassungsrechtliches) Initiativrecht zusteht.120 Weitere Beispiele, bei denen die Frage nach Verfassungskonkretisierung auftritt, sind die geschäftsordnungsrechtlichen Regelungen zur Beschlussfähigkeit (§ 45 GO-BT) oder zur Durchführung einer öffentlichen Anhörung (§ 70 GO-BT). Abstrahierend geht es in diesen Fällen methodisch darum, ob ein Geschäftsordnungsverstoß zu einem Verstoß mit verfassungsrechtlicher Relevanz verdichtet werden kann. Verfassungsrelevanz ist nicht schon anzunehmen, wenn der geschäftsordnungsrechtliche Verfahrensfehler offensichtlich und kausal sich auf das 115 Zu den unterschiedlichen Rechtsquellen auf Bundes- und Landesebene siehe unten C. III. 5. a), dort insb. Fn. 511. 116 Vgl. nur Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 525; Lörken, Die Rechte der parlamentarischen Minderheit, S. 129; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 70. 117 Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (642); dies seien Verstöße gegen deklaratorisches Geschäftsordnungsrecht Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 56 f., 141; ferner Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 86; a. A. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 228, der Geschäftsordnungsregeln unabhängig von der Verfassung auf den Zweck der Sicherung des demokratischen Verfahrens untersucht und bei Bejahung auf einen Verfassungsverstoß schließt. 118 Zum Beispiel § 43 GO-BT und Art. 43 Abs. 2 GG. 119 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 64, 66; Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 126; Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (643); Hebeler, JA 2017, 413 (418); instruktiv zur Methodik der Verfassungskonkretisierung Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 67 ff.; kritisch Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rz. 68. 120 Hierzu ausführlich C. III. 1. b).

154

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Zustandekommen des Gesetzes auswirkt.121 Eine dahingehende Annahme würde losgelöst vom Grundgesetz erfolgen, obwohl es eines Verstoßes gegen zwingendes Verfassungsrecht bedarf. Richtigerweise muss der Verstoß mit der Beeinträchtigung einer Verfassungsbestimmung einhergehen.122 Deshalb ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die betroffene Geschäftsordnungsregel im Einzelfall den Schutz einer konkreten Verfassungsbestimmung bezweckt und dieser Schutz auch in der konkreten Ausgestaltung des durchgeführten Gesetzgebungsverfahrens angezeigt ist.123 Die zuletzt genannte Voraussetzung gründet auf dem Gedanken, dass die konkrete Ausgestaltung eines Gesetzgebungsverfahrens erst im jeweiligen Verfahren selbst entsteht, da Verfahrensordnungen notwendig einen Rahmencharakter aufweisen.124 So sind beispielweise Gesetzgebungsverfahren ohne Weiteres denkbar und verfahrensfehlerfrei, die ohne öffentliche Anhörung nach § 70 Abs. 1 GO-BT durchgeführt werden.125 Etwas anderes könnte aber dann gelten, wenn eine Minderheit der Mitglieder des Ausschusses nach § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT die Durchführung einer Anhörung verlangt. Wird trotz des Verlangens der Minderheit keine Anhörung durchgeführt, könnte aufgrund des verfassungsrechtlich verbürgten Minderheitenschutzes der geschäftsordnungsrechtliche Verfahrensfehler sich zu einem Verfahrensfehler mit Verfassungsrelevanz verdichten.126 Gleiches könnte bei einem Verstoß gegen § 45 Abs. 2 S. 1 GO-BT gelten, wenn trotz offensichtlicher Unterschreitung des Quorums aus § 45 Abs. 1 GO-BT der Sitzungsvorstand auf Antrag einer Fraktion oder von anwesenden fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages die Beschlussfähigkeit einmütig bejaht.127 Allerdings ist insgesamt bei der Herleitung eines Geschäftsordnungsverstoßes mit Verfassungsrelevanz zu beachten, dass dem Bundestag gemäß § 126 GO-BT die Möglichkeit verbleibt, im konkreten Einzelfall von der Geschäftsordnung durch Beschluss abzuweichen.128 Das heißt, dass im konkreten Einzelfall die das Grundgesetz ergänzende Geschäftsordnungsregel ausgesetzt werden kann und es deshalb schon am normativen Anknüpfungspunkt einer Ver121 So aber Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 225; allg. zu den Kriterien der Offensichtlichkeit und Kausalität D. IV. 3. c) und D. IV. 4. b) cc). 122 Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 70; vgl. Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 181; ferner Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 124 f. 123 Vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 228; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 70. 124 Siehe hierzu oben B. II. 3. 125 Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 228. 126 Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 228; Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (643); Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 181; allg. Lörken, Die Rechte der parlamentarischen Minderheit, S. 129 f.; extensiver Haug, Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, S. 144; ebenfalls Magiera, Parlament und Staatsleitung, S. 124 f.; vgl. Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 70; siehe hierzu unten C. III. 4. c) bb) (3). 127 Siehe hierzu unten C. III. 5. a). 128 Kritisch bei geschäftsordnungsrechtlich eingeräumten Minderheitenrechten Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 126 S. 2.

II. Typologien der Verfahrensfehler

155

fassungskonkretisierung fehlt,129 sodass ein geschäftsordnungsrechtlicher Verfahrensfehler mit Verfassungsrelevanz von vornherein ausscheidet. d) Nach Verfahrenszwecken Verfahrensfehler können auch nach den Zwecken130 der verletzten Verfahrensnormen geordnet werden. So liegt bei Verfahrensnormen, die ein (allgemeines) Verfassungsprinzip verkörpern, ein externer Verfahrenszweck vor, der von Verfahrensnormen zu unterscheiden ist, die bloß verfahrensintern den Verfahrensablauf schützen.131 aa) Interne Verfahrenszwecke Ordnungsvorschriften haben allgemein den Zweck das Verfahren zu ordnen, zu stabilisieren und allgemein den reibungslosen Ablauf des Verfahrens zu sichern.132 Sie sind auf das Verfahren bezogen und bezwecken darüber hinaus keinerlei Wirkung auf den Inhalt des Verfahrensprodukts.133 Sie gewährleisten, regelmäßig in Gestalt von Fristbestimmungen, eine Grundbedingung von Verfahren nämlich das Erreichen des Verfahrensziels.134 Vom allgemeinen Zweck der Fristvorgaben ist der Zweck der Handlungen, die innerhalb der Frist vorzunehmen sind, zu unterscheiden. So dienen beispielsweise die Stellungnahmen im Zuleitungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2 S. 1 sowie Art. 76 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 GG eigenständigen Zwecken. 129

Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 68. Vgl. Kornmeier, DÖV 2010, 676 (680); für Verfahrensfehler in der Satzungsgebung Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 118 ff., der in instrumentelle Verfahrensvorschriften, Verfahrensvorschriften mit Selbstzweckcharakter, Vorschriften reiner Verfahrensgerechtigkeit und heteroteleologische Vorschriften einteilt; ebenfalls Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 296 ff.; ähnlich Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 268, der in erfolgs- und handlungsbezogene Verfahrensvorschriften unterteilt. 131 Vgl. BayVerfGH, NVwZ 1986, 464 (466); ähnlich für die Satzungsgebung Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 358 ff.; ebenfalls Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 253 ff. 132 Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 190; „Zügigkeit des Gesetzgebungsverfahrens“ Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 67; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 359; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 298; so für Antragsfristen Reimer, Verfahrenstheorie, S. 383; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 427; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 277 (338); nach einer nicht mehr vertretenen Ansicht waren grundsätzlich alle Verfahrensvorschriften bloße Ordnungsvorschriften, vgl. Gurlit, VVDStRL 70 (2011), 227 (267, Fn. 187); kritisch zum Begriffsinhalt der Ordnungsvorschrift Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 196. 133 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 359; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 427; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 298; kritisch Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 49. 134 Siehe oben B. I. 4. d). 130

156

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Wird im Folgenden eine Verfahrensnorm als Ordnungsschrift bezeichnet, erfolgt dies nur in deskriptiver Hinsicht. Die Zuschreibung des Ordnungscharakters zu einer Verfahrensnorm ändert nichts daran, dass sie eine (Verfassungs-)Rechtsnorm135 ist, an die die Gesetzgebung wie an jede andere Verfassungsnorm gebunden ist (Art. 20 Abs. 3 GG). Daraus folgt, dass aus der Annahme einer Ordnungsvorschrift nicht schon per Definition folgt, dass ihre Verletzung keine Fehlerfolgen auslöst.136 Verfahrenshandlungen können von Fristvorgaben grundsätzlich in zwei Konstellationen abweichen. Sie können entweder vor dem Ablauf einer Mindestfrist (Wartefrist) oder nach dem Ablauf einer Maximalfrist vorgenommen werden. Im Zuleitungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2 GG zählen hierzu die wochengenauen Zuleitungsfristen, wonach Regierungsvorlagen vor Einbringung beim Bundestag zunächst dem Bundesrat zuzuleiten sind, wobei die Fristlänge im Einzelfall wegen eines wichtigen Grundes oder besonderer Eilbedürftigkeit divergieren kann (Art. 76 Abs. 2 S. 2 bis 5). Zu den wochengenauen Maximalfristen zählen – spiegelbildlich zu den Zuleitungsfristen – die Stellungnahmefristen in Art. 76 Abs. 2 GG, innerhalb derer der Bundesrat berechtigt ist zu einer Regierungsvorlage Stellung zu nehmen. Art. 76 Abs. 3 S. 1 GG beziehungsweise die wochengenauen Fristabweichungen nach Art. 76 Abs. 3 S. 2 bis 5 GG betreffen zwar auch Zuleitungsfristen, allerdings hat die Bundesregierung auch bei Bundesratsvorlagen die Verfahrensherrschaft über die Einbringung der Vorlage beim Bundestag. Deshalb handelt es sich hierbei um Maximalfristen. Die Bundesregierung ist verpflichtet, spätestens nach sechs Wochen oder nach Maßgabe etwaiger Fristverlängerungen oder -kürzungen die (fremde) Vorlage beim Bundestag einzubringen. Ihr bleibt es unbenommen, vor Ablauf der Frist die Vorlage – mit oder ohne Darlegung ihrer Auffassung – beim Bundestag einzubringen. Aus diesem Grund fallen hier Stellungnahmefrist und Zuleitungsfrist zusammen. Ebenso sind die Fristen zur Einberufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 GG und die Einspruchsfristen des Bundesrates gemäß Art. 77 Abs. 3 S. 1 GG wochengenaue Maximalfristen. Diese sind auch ohne konkrete Zeitvorgabe gegeben. So hat der Bundestag nach Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG innerhalb einer angemessenen Frist über die Gesetzesvorlage zu beraten und Beschluss zu fassen. Gleichermaßen ist der Bundesrat gemäß Art. 77 Abs. 2a GG in Zustimmungsverfahren verpflichtet, innerhalb einer angemessenen Frist Beschluss über die Zustimmung zu fassen. Trotz fehlender ausdrücklicher Anordnung in Art. 77 Abs. 2 S. 4 GG ist, aufgrund des Prinzips der Verfassungsorgantreue, die Einberufung des Vermittlungsausschusses in Zustimmungsverfahren durch den Bundestag beziehungsweise die Bundesregierung innerhalb einer ange-

135 Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 327; vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 195 f. 136 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 359; a. A. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 428; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 196 f.; vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 46 Rn. 21.

II. Typologien der Verfahrensfehler

157

messenen Frist zu verlangen.137 Außerdem verpflichtet Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG den Bundestagspräsidenten den Gesetzesbeschluss des Bundestages, unverzüglich dem Bundesrat zuzuleiten. Zudem wird Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG entnommen, dass Gegenzeichnung und Ausfertigung innerhalb einer angemessenen Frist vorzunehmen sind, während für die Verkündung Unverzüglichkeit angenommen wird.138 bb) Externe Verfahrenszwecke In die formelle Struktur des Gesetzgebungsverfahrens sind materielle Verfassungsprinzipien eingebettet.139 Daher können die Verfahrensnormen, die der verfahrensrechtlichen Umsetzung eines Verfassungsprinzips dienen, nach dem konkret betroffenen Verfassungsprinzip eingeteilt werden.140 Sie dienen insoweit verfahrensexternen Zwecken. Die in Art. 20 Abs. 1, 2 und 3 GG verankerte grundgesetzliche Ordnung des Staates spiegelt sich in den Verfahrensregeln über das Gesetzgebungsverfahren wider.141 Die (unmittelbaren) grundgesetzlichen Verfahrensregeln142 adressieren das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip sowie die föderale Ordnung im Bundesstaat143. (1) Demokratieprinzip Grundlegend ist in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG festgelegt, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht. Im Rahmen der Gesetzgebung, die gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG von besonderen Organen ausgeübt wird, verläuft die Vermittlung der Volkssouveränität entlang eines demokratischen Legitimationszusammenhangs.144 Leidet das Gesetz an einem verfassungsrechtlichen Verfahrensfehler, so ist es sachlich-inhaltlich nicht mehr demokratisch legitimiert.145 137 Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 37; Mann, in: Sachs, GG, Art. 77 Rn. 12; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 58, 65; a. A. „unverzüglich“ Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 239. 138 Vgl. v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 76, 184, 236; von großer Praxisrelevanz waren die Fristvorgaben bisher nicht Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 109, 226: es ist „müßig darüber zu räsonieren, ab welcher Zeitdauer das der Fall ist“. 139 Palm, NVwZ 2008, 633 (634). 140 Desens, NJW 2008, 2892 (2894); Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (564); so auch für Verfahrensfehler in der Satzungsgebung Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 118 ff.; ebenfalls Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 359; vgl. ferner Gelze, Das Parlament der (qualifizierten) Großen Koalition, S. 132. 141 Vgl. Frenzel, JuS 2010, 27 (29). 142 Siehe oben B. II. 2. a) aa). 143 BVerfGE 120, 56 (73); Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 208. 144 BVerfGE 93, 37 (66 ff.); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 2, § 24 Rn. (21); Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 139. 145 Vgl. Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 139.

158

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Darüber hinaus wird das demokratische Grundprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG) in vielerlei Hinsicht durch die Regeln über das Gesetzgebungsverfahren verfahrensrechtlich adressiert. Insoweit ist auf die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens zu verweisen.146 Das Initiativrecht aus der Mitte des Bundestages (Art. 76 Abs. 1 GG) bezweckt unter anderem den Schutz der oppositionellen Minderheit, indem sie legislative Alternativvorschläge in den Bundestag einbringen und so die Mehrheit vor den Augen der Öffentlichkeit zur Beratung und Beschlussfassung zwingen kann. Zudem sind aus der enumerativen Aufzählung der Initiativberechtigten Kompetenzgrenzen für die Änderungsvorschläge der Ausschüsse und des Vermittlungsausschusses zu folgern. In diesem Zusammenhang ist in beiden Fällen die (grundsätzliche) Nichtöffentlichkeit der Beratung aus Sicht des Demokratieprinzips für die Annahme einer Kompetenzüberschreitung wesentlich. Aber auch die Verfahrensregeln über die Beratung im Bundestag, zur Beschlussfähigkeit, zu den Mehrheitserfordernissen oder auch zur spiegelbildlichen Zusammensetzung der Ausschüsse gegenüber dem Plenum sind demokratischer Provenienz. Verfahrensfehler gegen solche Verfahrensnormen stellen daher eine Beeinträchtigung des Demokratieprinzips dar. (2) Rechtsstaatsprinzip Grundlegend bedeutet die Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG den Vorrang der Verfassung.147 Jede Normabweichung gegen das Grundgesetz, die nicht im Wege der Verfassungsänderung in den Grenzen des Art. 79 GG vorgenommen wird, ist daher ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip.148 Speziell für das Gesetzgebungsverfahren sieht das Grundgesetz in den Art. 76 ff. GG außerdem die Beteiligung mehrerer oberster Verfassungsorgane im Gesetzgebungsverfahren vor. Die Aufteilung von Macht innerhalb der Gesetzgebung bezweckt die Mäßigung von Machtausübung und ist daher ebenfalls rechtsstaatlicher Provenienz.149 Beispielhaft ist die Mitwirkung des Bundesrates im Kern ein weiterer Baustein horizontaler Gewaltenteilung,150 da seine Beteiligung an der Gesetzgebung zu weiterer Zergliederung und Machtaufteilung beiträgt.151 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des parlamentarischen Regierungssystems, indem es aufgrund der politischen Identität von Bundesregierung und parlamentarischer (Regierungs-)Mehrheit zu einer Gewaltenverschränkung von 146

Siehe oben B. V. 5. Vgl. Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20 Rn. 165. 148 Vgl. Frenzel, JuS 2010, 27 (29). 149 Vgl. Di Fabio, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 2, § 27 Rn. 19; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 V Rn. 16; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 2, § 26 Rn. 46. 150 Zusätzlich ist die Gesetzgebung zwischen dem Bund und den Ländern vertikal geteilt Di Fabio, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 2, § 27 Rn. 11. 151 Vgl. nur Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 361; Herzog, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 57 Rn. 43 f. 147

II. Typologien der Verfahrensfehler

159

Legislative und Exekutive kommt. In dieser Lage fungieren die Einspruchs- beziehungsweise Zustimmungsverfahren des Bundesrates als potentiell machteinschränkendes Korrektiv. Das gilt vor allem in Fällen politischer Inkongruenz von parlamentarischer Regierungsmehrheit zur politischen Zusammensetzung des Bundesrates.152 Zustimmungsverfahren nach Art. 77 Abs. 2a GG führen insoweit im größten Ausmaß zu horizontaler Machtaufteilung. (3) Föderales Prinzip Darüber hinaus ist das Gesetzgebungsverfahren als föderales Beteiligungsverfahren konzipiert.153 Die Mitwirkung des Bundesrates bezweckt nicht nur eine Machtaufteilung, sondern verkörpert auch das föderative Element in der Willensbildung des Gesetzgebers und ist Ausdruck der bundesstaatlichen Staatsordnung.154 Die Mitwirkung des Bundesrates im sog. zweiten Durchgang dient der letztmaligen Möglichkeit, einen Interessenausgleich zwischen Bundestag und Bundesrat zu erreichen, der in Fällen des Zustimmungspflichtigkeit unumgänglich ist. Für Kompromissbildungsprozesse ebenfalls gewichtig ist der sog. erste Durchgang beim Bundesrat (Art. 76 Abs. 2 GG). In diesem Verfahrensstadium sind die Aushandlungsprozesse noch nicht derart verengt. Fachliche Anregungen, Änderungsvorschläge oder politische Zugeständnisse können freier diskutiert und in das Verfahren integriert werden.155 Die Zuleitungspflichten in Art. 76 Abs. 2 GG bezwecken, frühzeitig aus Sicht der Bundesregierung Kenntnisse über die (unverbindliche) Auffassung des Bundesrates zur Gesetzesvorlage zu erlangen, das spätere Verhalten des Bundesrates im sog. zweiten Durchgang zu prognostizieren, allgemein die Länderexpertise, speziell die Verwaltungserfahrung, der Länder zu berücksichtigen. Das Zuleitungsverfahren dient insgesamt einem frühzeitigen föderalen Interessenausgleich, auf den es bei Zustimmungsgesetzen entscheidend ankommt, herbeizuführen. Auch das dem Bundesrat in Art. 76 Abs. 1 GG eingeräumte Recht zur Gesetzesinitiative dient der Erhöhung seines politischen Gewichts, da er die Möglichkeit hat, seine legislativen (Alternativ-)Vorstellungen einzubringen und bundespolitische Impulse zu setzen. Er kann dadurch politische Verantwortung für das Gemeinwesen übernehmen.156 Dabei ist der Bundesrat nicht auf föderale Themen

152

Vgl. Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 30; vgl. Hebeler, JA 2003, 522 (524). 153 Vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 9. 154 Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 70; Rührmaier, Der Bundesrat, S. 69; Herzog, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 57 Rn. 2. 155 Vgl. Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 54. 156 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 499; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 19 ff.; vgl. Anderheiden, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 6, § 140 Rn. 43.

160

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

beschränkt, er kann vielmehr zu allen Gesetzgebungsmaterien des Bundes, unabhängig vom Belang eines Länderinteresses, Vorlagen einbringen.157 (4) Fazit Eine Einteilung der Verfahrensfehler nach den Zwecken der Verfahrensnormen zeigt, dass die Einhaltung einer Verfahrensregel nicht als bloß isolierter Rechtsverstoß verstanden werden darf, sondern die tragenden Normzwecke als Prüfungsmaßstäbe für die Bestimmung eines Verfahrensfehlers und dessen Rechtsfolge heranzuziehen sind.158 Zuletzt soll darauf hingewiesen werden, dass ein Verfahrensfehler grundsätzlich nicht notwendigerweise nur ein Verfassungsprinzip beeinträchtigt (Multifunktionalität).159 So verstößt ein Gesetzgebungsverfahren, indem beispielsweise demokratisch legitimierte Organe nicht beteiligt werden, nicht nur gegen das Rechtsstaatsprinzip, sondern auch gegen das Demokratieprinzip.160 Überdies ist die Beeinträchtigung des Rechtsstaatsprinzips wesensmäßig mit dem Tatbestand eines Verfahrensfehlers verbunden, da jeder Verfahrensfehler zwangsläufig einen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG darstellt. e) Nach Verfahrensstadien Eine Einteilung der Verfahrensfehler kann auch nach Verfahrensstadien erfolgen.161 Das Gesetzgebungsverfahren wird herkömmlicherweise in vier Stadien eingeteilt: Initiativstadium, Beschlussstadium im Bundestag, Mitwirkungsstadium des Bundesrates und Abschlussstadium.162 Verfahrensfehler werden so zeitlich nach dem Ablauf des Gesetzgebungsverfahren gegliedert. Die Festlegung der Stadien orientiert sich dabei am Sinnbezug der einzelnen Verfahrensnormen zueinander. Allerdings stellen die einzelnen Stadien nur Oberkategorien für eine Reihe von 157 Vgl. Anderheiden, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 6, § 140 Rn. 46; Badura, in: Bundesrat (Hrsg.), Vierzig Jahre Bundesrat, S. 317 (326); Wyduckel, DÖV 1989, 181 (190 f.); kritisch Strohmaier, ZParl. 35, 717 (718, 730 f.). 158 Vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 353. 159 Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 296 (insb. Fn. 24), 298; vgl. Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 264. 160 Vgl. Frenzel, JuS 2010, 27 (29). 161 Die Einteilung von Verfahrensfehlern nach Stadien geht auf Laband, DJZ 1903, 301 ff. zurück, der allerdings vorrangig Textfehler untersuchte; vgl. auch Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 18 f.; allgemein für das Verwaltungsverfahren Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (516); kritisch Otten, Der Gesetzesbeschluss, S. 126 f. 162 Vgl. Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 1; in drei Phasen (Gesetzesinitiative, Beschlussfassung in Bundestag und Bundesrat sowie Verkündung und Ausfertigung) einteilend Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 37; Einleitungs-, Haupt- und Abschlussverfahren unterscheidend Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 496, 510, 530; ebenfalls Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 23; auch Hill, JURA 1986, 286 (293); fünf Stadien bei Hebeler, JA 2017, 413 (413).

II. Typologien der Verfahrensfehler

161

Teilverfahren dar.163 So zählt das Vermittlungsverfahren beispielsweise zur Mitwirkungsphase des Bundesrates. Darüber hinaus können die einzelnen Teilverfahren wiederum selbst in verschiedene Phasen unterteilt werden.164 Zudem sind Stadien des äußeren Verfahrensablaufs von Stadien des Entscheidungsprozesses165 zu unterscheiden. Insgesamt besteht bei der Einteilung nach Verfahrensstadien im besonderen Maße die Gefahr, Fehlerbesonderheiten einzelner Teilverfahren typologisch zu übergehen und damit sachlich Ungleiches zu verklammern.166 Die Einteilung hätte nur dann einen Mehrwert, wenn die Verfahrensfehler in den einzelnen Stadien allein aufgrund ihrer zeitlichen Abfolge unterschiedlich zu behandeln wären.167 Dafür müssten Verfahrensfehler in einem früheren Stadium allein durch Erreichen des darauffolgenden tatbestandslos oder zumindest verfassungsrechtlich anders bewertet werden. Zumindest für Textfehler und Willensmängel bietet der Grundsatz der Unverrückbarkeit des Parlamentsbeschlusses,168 wonach das Parlament an den einmal erfolgten Gesetzesbeschluss gebunden ist, ein zeitliches Abgrenzungsmerkmal, das für den Fehlertatbestand von Bedeutung ist.169 Darüber hinaus existiert kein dahingehender Grundsatz. Der Gesetzgeber ist ohne Ausnahme auf die Einhaltung der verfassungsmäßigen Ordnung gebunden, Art. 20 Abs. 3 GG. Verfahrensfehler im engeren Sinn stellen unabhängig von einem Zeitmoment einen objektiven Verstoß gegen Verfahrensrecht dar, der verfassungsgerichtlicher Kontrolle unterliegt.170 Würde der Tatbestand eines Verfahrensfehlers innerhalb eines Stadiums allein durch das Erreichen des nächsten relativiert werden, wäre eine Aushöhlung der Verfahrensregeln insgesamt zu besorgen. Die Einteilung nach Stadien dient daher – abgesehen von den

163

Siehe oben B. I. 4. a) bb) (1). Das Vermittlungsverfahren umfasst nach Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 297 f. acht verschiedene Phasen; ebenfalls so Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 200 ff. 165 Nach dem idealtypischen Policy-Cycle ist der (politische) Entscheidungsprozess kreisförmig in die fünf Phasen Problem(re-)definition, Agenda Setting, Politikformulierung, Politikimplementierung und Politikevaluierung eingeteilt, vgl. nur Bogumil/Jann, Verwaltung und Verwaltungswissenschaft, S. 25 ff.; angewandt auf das Ausschussverfahren Siefken, ZParl. 49 (2018), 777 (783 ff.); siehe oben B. III. 1. 166 Vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 19. 167 So schon Laband, DJZ 1903, 301 (304), der der Ausfertigung aufgrund der kaiserlichen Herstellung der Urschrift eine unwiderlegliche Vermutung für die Richtigkeit des vorangegangenen Verfahrens beimaß. 168 Vgl. Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 10; siehe hierzu ausführlich unten C. IV. 2. a) bb) (2). 169 Vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 78 Rn. 14 f. 170 Im Gegensatz dazu können in gestuften Verwaltungsverfahren Verfahrensfehler unbeachtlich werden, „wenn der betroffene Verfahrensabschnitt mit einer bestandskräftigen Teilregelung abgeschlossen“ wird, Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 32. 164

162

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

genannten Fällen – vorrangig Veranschaulichungszwecken171 und eignet sich grundsätzlich nicht für eine Typologie der Verfahrensfehler. 4. Zwischenergebnis Die Schnittmenge der dargestellten Fehlertypologien ist Grundlage für die nun zu behandelnden Verfahrensfehler in der Praxis. In diesem Sinn sind für die weitere Untersuchung vorrangig Verfahrensfehler im engeren Sinn zu behandeln, die unabhängig vom konkret betroffenen Verfahrensstadium, sich auf die Verfassungsmäßigkeit des verabschiedeten Parlamentsgesetzes auswirken können. Welcher Normzweck durch den Verfahrensfehler beeinträchtigt wird, ist zum einen für die Bestimmung eines Verfahrensfehlers auf Tatbestandsseite sowie für die Systematisierung der Fehlerfolgen auf Rechtsfolgenseite relevant.

III. Verfahrensfehler in der Praxis In der Praxis des Gesetzgebungsverfahrens ist grundsätzlich jede rechtlich vorgegebene Verfahrenshandlung fehleranfällig. Die nachfolgende Darstellung, die sich am zeitlichen Ablauf orientiert, ist daher nicht als abschließend zu verstehen. Es wird vielmehr auf die praktisch bedeutsamsten Fehlerquellen eingegangen. Damit ist zuzugeben, dass eine Bevorzugung grundgesetzlicher Fehlerquellen stattfindet. Dies ist aber auch normativ gerechtfertigt, da nur Verfahrensfehler auf Verfassungsebene zur Verfassungswidrigkeit des Parlamentsgesetzes führen. Verfahrensfehler auf Geschäftsordnungsebene haben nur in Ausnahmefällen eine verfassungsrechtliche Relevanz.172 Diese Ausnahmen bestehen, wenn nicht nur „technische Regeln“173 verletzt werden, sondern wenn mit dem geschäftsordnungsrechtlichen Verfahrensfehler eine Verletzung von Verfassungsrecht einhergeht.174

171

Hebeler, JA 2017, 413 (413). Vgl. Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 181; siehe hierzu oben C. II. 3. c). 173 Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 181. 174 Hierzu ist festzustellen, dass „die Verfassungsrechtsprechung die wesentlichen Gehalte des autonomen Rechts, vor allem den Minderheitenschutz [bereits] konstitutionalisiert hat“, Meinel, Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, S. 181; zur Verfassungsrelevanz von § 76 Abs. 1 GO-BT siehe unten C. III. 1. b); zur Verfassungsrelevanz von § 70 GO-BT siehe unten C. III. 4. c) bb); zur Verfassungsrelevanz von § 45 GO-BT siehe unten C. III. 5. a). 172

III. Verfahrensfehler in der Praxis

163

1. Gesetzesinitiative a) Kabinettsbeschluss über Regierungsvorlage Die Bundesregierung ist nur als Verfassungsorgan initiativberechtigt, Art. 76 Abs. 1 GG. Voraussetzung ist deshalb ein Beschluss, der der gesamten Regierung zuzurechnen ist und nicht bloß dem Bundeskanzler oder federführenden Bundesminister.175 Gemäß § 24 Abs. 1 GO-BReg ist die Bundesregierung beschlussfähig, wenn einschließlich des Vorsitzenden die Hälfte der Bundesminister anwesend ist. Der Beschluss ist mit Stimmenmehrheit, bei Stimmengleichheit mit der Stimme des Vorsitzenden gefasst, § 24 Abs. 2 GO-BReg. Der Kabinettsbeschluss erfolgt grundsätzlich in gemeinschaftlicher Sitzung, § 20 Abs. 1 GO-BReg. Grundsätzlich kann ein Kabinettsentwurf auch im schriftlichen Umlaufverfahren beschlossen werden, § 20 Abs. 2 S. 1 GO-BReg.176 Aus § 20 Abs. 2 S. 2 GO-BReg lässt sich jedoch nicht ohne weiteres entnehmen, welche Handlungen im Umlaufverfahren für die Ausübung der Abstimmung erforderlich sind.177 Um jedoch eine Zurechnung des im Umlaufverfahren gefassten Beschlusses zur Bundesregierung annehmen zu können, muss wie in gemeinschaftlichen Sitzungen, Klarheit über die am Beschluss teilnehmenden Regierungsmitglieder (§ 24 Abs. 1 GO-BReg) und über deren Abstimmungsverhalten bestehen (§ 24 Abs. 2 GO-BReg). Deshalb ist § 20 Abs. 2 S. 2 GO-BReg in verfassungskonformer Weise dahin auszulegen, dass die Zustimmung der Abstimmenden der schriftlichen Form bedarf.178 Nur dann besteht Gewissheit über die Einhaltung des Quorums und das Vorliegen eines Mehrheitsbeschlusses. Beides ist Grundvoraussetzung für die gemäß Art. 76 Abs. 1 GG erforderliche Zurechnung der Gesetzesvorlage zur Bundesregierung als Verfassungsorgan. b) Gesetzesinitiative des einzelnen Abgeordneten Wegen des in § 76 Abs. 1 GO-BT engeren Wortlautes gegenüber Art. 76 Abs. 1 GG ist fraglich, ob die Gesetzesinitiative eines einzelnen Abgeordneten zu einem Verfahrensfehler von Verfassungsrang führt. Überwiegend wird angenommen, dass 175

Vgl. nur Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahren, S. 56. 176 Hebeler, JA 2017, 413 (417); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 44. 177 Vgl. BVerfGE 91, 148 (171 ff.), deren Gegenstand die Änderung einer Rechtsverordnung im Umlaufverfahren war. 178 BVerfGE 91, 148 (170), bis zur Entscheidung durch das BVerfG wurde das Umlaufverfahren als Einwendungsausschlussverfahren praktiziert, bei dem auf die Schriftform der Zustimmung durch die abstimmenden Minister verzichtet wurde. Dies führte zur Fiktion einer Zustimmung durch Schweigen; ähnlich ist die Abstimmung außerhalb einer Sitzung in den (parlamentarischen) Ausschussverfahren geregelt, § 72 i. V. m. § 46 S. 1 GO-BT, vgl. Roll, Kommentar, GO-BT § 72 Rn. 1.

164

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

§ 76 Abs. 1 GO-BT den Wortlaut aus der Mitte des Bundestages des Art. 76 Abs. 1 GG in eine Fraktion oder fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages verfassungsgemäß konkretisiert.179 Bedingung für die Annahme einer Konkretisierung ist zunächst, dass nicht schon die Auslegung von Art. 76 Abs. 1 GG zu einer eindeutigen Aussage über die erforderliche Anzahl der Abgeordneten führt. Wäre dem so, würde § 76 Abs. 1 GO-BT entweder bei identischer Aussage eine bloße Wiederholung des eindeutigen Art. 76 Abs. 1 GG oder bei Nichtübereinstimmung verfassungswidrig sein. Sind hingegen mehrere (verfassungsgemäße) Aussagen denkbar, darf nicht ohne Weiteres die vom Geschäftsordnungsgeber getroffene Ausgestaltung mit einer verfassungsrechtlich zwingenden Konkretisierung gleichgesetzt werden.180 Die Verfassungsmäßigkeit von § 76 Abs. 1 GO-BT ist zwar Voraussetzung für die Konkretisierung, aber kann nicht als deren alleinige Begründung genügen. Mit anderen Worten: Es muss zwischen einer Konkretisierung mit Verfassungsrang und einer bloßen verfassungsgemäßen Ausgestaltung auf Geschäftsordnungsebene differenziert werden. Eine Konkretisierung ist deshalb erst dann anzunehmen, wenn die Regelung in der Geschäftsordnung zur Sicherung (weiterer) verfassungsrechtlicher Positionen erforderlich ist. Es sei indes angemerkt, dass streng genommen jede Verfassungskonkretisierung auf Geschäftsordnungsebene eine bloße Wiederholung des durch Auslegung ermittelten Inhalts des Grundgesetzes darstellt. Die Mitte des Bundestages aus Art. 76 Abs. 1 GG bleibt auch nach der systematischen Zusammenschau mit anderen Verfassungsbestimmungen wie zum Beispiel Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG im Unkonkreten.181 Dem entspricht die Einsicht, dass

179 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 501; Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 7; Bryde, JZ 1998, 115 (116 f.); ders., in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 21; Hartmann, ZG 23 (2008), S. 42 (50); vgl. Frenzel, JuS 2010, 119 (120); Hebeler, JA 2017, 413 (417); Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 10; Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (159); Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 59; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 41; § 76 Abs. 1 GO-BT ist eine bloße Verfassungsausgestaltung, keine Konkretisierung, Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 57; a. A. § 76 Abs. 1 GO-BT für verfassungswidrig haltend Kersten, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 48; Elicker, JA 2005, 513 (514); wohl auch Brüning, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 135 ff.; uneindeutig Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 57. 180 Vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 57; Lenski, ZG 27 (2012), 373 (378); kritisch Böckenförde, NJW 1976, 2089 (2097); ferner Gusy, in: JöR 33 (1984), 105 (125 f.); allg. kritisch zur Methodik der Verfassungskonkretisierung Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rz. 68; ferner Kloepfer/Bakalovic, DVBl. 2022, 321 (325). 181 Das BVerfGE 1, 144 (153) umschreibt die Mitte des Bundestages mit „Abgeordneten in einer zahlenmäßig bestimmten Gruppierung“ und müsste demnach von mindestens zwei Abgeordneten ausgehen; vgl.: Badura, Staatsrecht, F Rn. 41; Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 5; Hartmann, ZG, 2008 42 (45); Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 179; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 25; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 43; Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens,

III. Verfahrensfehler in der Praxis

165

die Verfahrensregeln in Art. 76 ff. GG einen Rahmencharakter aufweisen, der eine eigenständige geschäftsordnungsrechtliche Ausgestaltung gerade erst ermöglicht.182 Allerdings führt das partielle Schweigen des Grundgesetzes nicht zu entgrenzter Gestaltungsfreiheit innerhalb der in Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG verankerten Parlamentsautonomie.183 Der Geschäftsordnungsgeber bleibt durch die anderen, zum Teil gegenläufigen Verfassungsvorgaben, die sich insbesondere aus einer systematischen Zusammenschau ergeben, eingehegt.184 Es könnte allenfalls im Umkehrschluss darauf geschlossen werden, dass der einzelne Abgeordnete initiativberechtigt sei, da das Grundgesetz an vielen anderen Stellen185 die Ausübung eines (Minderheiten-) Rechts von der Einhaltung eines bestimmten Quorums ausdrücklich abhängig macht, während bei Art. 76 Abs. 1 GG dies gerade nicht der Fall ist.186 Um eine verfassungsrechtliche Konkretisierung herleiten zu können, bedarf es daher eines zusätzlichen Arguments im Sinne der Sicherung eines (weiteren) Verfassungsgutes aus dem Grundgesetz.187 Dieses soll darin bestehen, dass die Festlegung des Art. 76 Abs. 1 GG auf die Mitte des Bundestages einer Ermächtigung des Bundestages gleichkomme, die nähere Auslegung der Mitte zu bestimmen.188 Die grammatikalische Auslegung wird dabei durch einen Verweis auf die Geschäftsordnungsautonomie untermauert.189 Allerdings wird nur die nähere Ausgestaltung des Verfahrens dem Bundestag übertragen.190 Es besteht keine Befugnis des Bundestages, das Grundgesetz eigenmächtig zu konkretisieren, da er nicht letztverbindlich über den Inhalt der Verfassung bestimmt.191 Weiter ist Art. 76 Abs. 1 GG dem Wortlaut nach nicht als Ermächtigungsnorm formuliert, sodass eine dahingeS. 57; a. A. Stern, Staatsrecht II, S. 621, der allein aus dem Wortlaut „Mitte des Bundestages“ eine Initiative des einzelnen Abgeordneten ausschließt. 182 Vgl. Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 129; siehe oben B. II. 3. 183 „Offenheit bedeutet […] keinen Konkretisierungsauftrag, sondern ein Konkretisierungsverbot.“ Gusy, JöR 33 (1984), 105 (123) – Hervorhebungen im Original. 184 Vgl. Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 132. 185 Art. 39 Abs. 3 S. 3, Art. 44 Abs. 1 S. 1, Art. 45a Abs. 2 S. 2, Art. 61 Abs. 1 S. 2, Art. 61 Abs. 1 S. 3, Art. 79 Abs. 2, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG. 186 Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 179. 187 Ferner Gusy, in: JöR 33 (1984), 105 (125). 188 Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 9; Hebeler, JA 2017, 413 (417); Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 9. 189 Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 9; Hebeler, JA 2017, 413 (418); Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 9. 190 Vgl. BVerfGE 44, 308 (314); BVerfGE 130, 318 (348 f.); vgl. Frenzel, JuS 2010, 119 (120); Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 40 Rn. 23. 191 Den Bundestag als maßgeblichen Interpreten des Grundgesetzes zu bezeichnen, trifft nicht zu, so aber Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 130 f. Der Bundestag mag bei Organisations- und Verfahrensfragen der erste Interpret in der Praxis sein, letztverbindlich entscheidet jedoch nur das BVerfG über die verfassungsrechtlichen Grenzen. Davon zu unterscheiden ist die verbindliche Auslegung über den Inhalt der Geschäftsordnung, die letztverbindlich beim Plenum liegt, § 127 GO-BT, vgl. auch Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 40 Rn. 27.

166

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

hende Konstruktion künstlich wirkt. Eine verfassungsrechtliche Konkretisierung könnte dennoch auf teleologische Gesichtspunkte gestützt werden. So wird vertreten, dass ohne § 76 Abs. 1 GO-BT die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Bundestages gefährdet sei.192 Dieses regelmäßig ins Feld geführte Argument wird jedoch meist nur behauptet und nicht dezidiert belegt. Die parlamentarische Praxis lässt auch eher den Gegenschluss zu. In der 12. Legislaturperiode gestand der Bundestag einer Gruppe bestehend aus sieben Mitgliedern das Gesetzesinitiativrecht zu.193 Dies zeigt, dass auch ohne § 76 Abs. 1 GO-BT die Funktionsfähigkeit des Bundestages nicht per se beeinträchtigt ist.194 Ebenso ist auf Landesebene in drei Fällen ausdrücklich die Gesetzesinitiative eines einzelnen Abgeordneten zugelassen,195 ohne dass damit gleichzeitig ein Verlust an Funktionsfähigkeit der betroffenen Landtage einhergeht. Damit ist insgesamt kein Fall der Überlastung aufgrund zu vieler Gesetzesinitiativen ersichtlich. Darüber hinaus lässt sich die Gefahr aus normativer Sicht bezweifeln. Zwar gilt auch eine Beratungspflicht für Gesetzesinitiativen aus der Mitte des Bundestages.196 Andererseits ist der Abgeordnete durch das Grundgesetz zum verantwortungsvollen Handeln angeleitet,197 was auch die Ausübung des Initiativrechts betrifft.198 Zudem könnten „»querulatorische« Anträge entsprechend knapp beraten“ werden.199 Obgleich den Bundestag eine Beratungspflicht trifft, hat er beispielsweise einen weitreichenden Gestaltungsspielraum über den Zeitpunkt der Beratung.200 Zudem umfasst Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG auch das Recht zur Gesetzesinitiative.201 Insgesamt steht der Abgeordnete im (verfassungsrechtlichen) Mittelpunkt allen parlamentarischen Wirkens.202 Weiter erklärt Art. 76 Abs. 1 GG im Gegensatz zur Bundesregierung und zum Bundesrat nicht den Bundestag als Verfassungsorgan zum Initiativberechtigten. Daraus folgt die Initiativberechtigung eines jeden Organwalters.203 Außerdem ist kein tragfähiges Argument, dass Initiativen einzelner Abge192 Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 136; Austermann/ Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 501; Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 10; Frenzel, JuS 2010, 119 (120); Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 59. 193 BT-Drs. 12/149/150. 194 Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 138; Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 76 Rn. 48; Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 180. 195 § 49 Abs. 1 GO-LT Bayern; Art. 98 LV Saarland; Art. 44 Abs. 1 LV Schleswig-Holstein. 196 A. A. Hartmann, ZG 23 (2008), 42 (47 f.). 197 Vgl. BVerfGE 80, 188 (218); Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 180; vgl. auch Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (285). 198 Vgl. Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 75 S. 2. 199 Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (285). 200 Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 181; zur Beratung und Beschlussfassung innerhalb angemessener Zeit siehe unten C. III. 3. f). 201 Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 48. 202 Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 183. 203 Elicker, JA 2005, 513 (513).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

167

ordneten regelmäßig keine Aussicht auf Erfolg hätten, weil Art. 76 Abs. 1 Var. 2 GG insbesondere ein Minderheitenrecht verkörpert,204 welches auch der einzelne Abgeordnete im Stande ist auszuüben.205 Die politische Minderheit hat so die Chance vor der Öffentlichkeit ihre Vorstellungen zu präsentieren, um so mit der Regierungsmehrheit zu konkurrieren. Da oppositionelle Minderheiten grundsätzlich keine feste Größe haben, überzeugt es nicht das Initiativrecht an die fraktionelle Organisation beziehungsweise ein Quorum anzuknüpfen. Der allgemeine Funktionendreiklang der Minderheit aus Kritik, Kontrolle und Alternative sind unabhängig von quantitativen Parametern.206 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass § 76 Abs. 1 GO-BT eine zulässige Ausgestaltung, aber keine zwingende Verfassungskonkretisierung darstellt.207 In Betracht kommt daher nur ein Verfahrensfehler auf Geschäftsordnungsebene, dem kurz nachgegangen werden soll. In Fällen eines erfolgreichen Gesetzgebungsverfahrens, das auf die Initiative eines einzelnen Abgeordneten zurückzuführen ist, stellt sich die Frage, ob auch im Ergebnis die Geschäftsordnungswidrigkeit bestehen bleibt. Hier macht sich die Mehrheit die Vorlage des einzelnen Abgeordneten spätestens zum Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses zu eigen.208 Die Konstruktion erinnert in einem ersten Zugriff stark an das Instrument der Heilung eines Verfahrensfehlers.209 Der Vorgang der Aneignung ist jedoch kein Heilungsvorgang zu Behandlung eines tatbestandlich gewordenen Verfahrensfehlers,210 sondern auf der Grundlage der geschäftsordnungsrechtlichen Abweichungsbefugnis des Bundestages zu verstehen. Gemäß § 126 GO-BT kann von der Geschäftsordnung im Einzelfall mit Zweidrittelmehrheit der anwesenden Mitglieder des Bundestages abgewichen werden, wenn die Bestimmungen des Grundgesetzes dem nicht entgegenstehen. In der Praxis findet eine förmliche Abstimmung nur selten statt.211 204 Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 136 f.; Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 133; Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 181; Schwander, DÖV 2017, 953 (954 f.); Waack, in: Morlok/ Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 67; vgl. Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 27 ff. 205 Kuhn, ZParl. 51 (2020), 449 (451); die Gegenansicht ist allerdings weit verbreitet m. w. N. ebd., S. 451 (insb. Fn. 10). 206 Vgl. Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 75 ff., 181; unzutreffend daher Harratsch, in: Sodan, GG, Art. 76 Rn. 4. 207 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 57; vgl. Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 136; vgl. Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 21; vgl. Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 41. 208 Bäumerich/Fadavian, JuS 2017, 1067 (1068); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 47; ohne konkreten Zeitpunkt Frenzel, JuS 2010, 119 (120). 209 Vgl. Bäumerich/Fadavian, JuS 2017, 1067 (1068); ebenfalls Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 116. 210 Das Zu-Eigen-Machen in den Kontext der Heilung rückend Adami, Zuständigkeit, Unzuständigkeit und Unzuständigkeitsfolgen, S. 142. 211 Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 44.

168

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Gewöhnlich wird im Ältestenrat vorab eine dahingehende Einigung erzielt, während in der betroffenen Plenarsitzung der Sitzungspräsident lediglich auf die vorgeschlagene Abweichung hinweist.212 Erfolgt dort kein Widerspruch, ist die Abweichung beschlossen und § 76 Abs. 1 GO-BT erfolgreich umgangen.213 Insgesamt liegt damit kein Verfahrensfehler auf Geschäftsordnungsebene vor. c) Gesetzgebungsoutsourcing Weiter ist fraglich, ob Art. 76 Abs. 1 GG ein formelles oder materielles Verständnis über die Urheberschaft einer Gesetzesvorlage innewohnt. Die Frage baut auf der Unterscheidung des formellen und materiellen Gesetzgebers auf.214 Von praktischer Relevanz ist er in Fällen der unechten Regierungsvorlage215 und des Gesetzgebungsoutsourcings216. Beim Gesetzgebungsoutsourcing beauftragt die Ministerialverwaltung private Akteure – insbesondere Wirtschaftskanzleien – zur Erarbeitung und Formulierung einer Gesetzesvorlage. Verfassungspolitischen Anstoß erregt dabei, dass in der Beauftragung ein Eingeständnis der Ministerialverwaltung zu erblicken ist, keine hausinternen adäquaten Ressourcen in fachlicher, personeller oder temporärer Hinsicht zu haben.217 Zudem kann der Beauftragte später zum Kreis der Normunterworfenen des verabschiedeten Gesetzes zählen. So besteht zumindest der Verdacht eigennütziger Interessenwahrnehmung durch den Beauftragten in einem komplexen Themengebiet, dass die Ministerialverwaltung selbst nicht zu überschauen vermag.218 Kommt dann noch ein Gesetzgebungsverfahren hinzu, das von Schnelligkeit und Einmütigkeit der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten verfahrenden Stellen geprägt ist, besteht die Sorge geringerer Gemeinwohlorientierung.219 So bedeutend diese funktionalen Gesichtspunkte auch sind, sie allein rechtfertigen nicht die Annahme eines materiellen Verständnisses der Urheberschaft

212 Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 44; Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 126 S. 2; Roll, Kommentar, GO-BT, § 126 Rn. 1. 213 Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 126 S. 2; Roll, Kommentar, GO-BT, § 126 Rn. 3; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 72. 214 Siehe oben B. I. 4. a) aa). 215 Siehe hierzu unten C. III. 2. a). 216 Zum Begriff Meßerschmidt, Der Staat 51 (2012), 387 (387 f.); Auslöser einer umfassenden wissenschaftlichen Auseinandersetzung war 2009 – während der Finanzkrise – die Beauftragung der Rechtsanwaltskanzlei Linklaters durch das Bundeswirtschaftsministerium zur Erarbeitung eines Rettungsübernahmegesetz (Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz, Gesetz v. 7. 4. 2009, BGBl. I 2009, S. 725). 217 Es besteht ein praktisches Bedürfnis zum Outsourcing Kloepfer, NJW 2011, 131 (133), Risse, in: Kloepfer (Hrsg.), Gesetzgebungsoutsourcing, S. 110. 218 Vgl. Krüper, JZ 2010, 655 (659 f.). 219 Vgl. Kloepfer, NJW 2011, 131 (132).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

169

in Art. 76 Abs. 1 GG.220 Grenze der Auslegung ist der Wortlaut, der allein die drei Initiativberechtigten benennt. Aussagen zum vorparlamentarischen Entwurfsstadium sind Art. 76 Abs. 1 GG nicht zu entnehmen. Voraussetzung ist lediglich, dass die Initiativberechtigten – in der verfassungsrechtlich vorgesehenen Weise – einen Beschluss über die Gesetzesvorlage fassen. Spätestens mit diesem Beschluss machen sie sich den Entwurf zu eigen und übernehmen die politische und verfassungsrechtliche Verantwortung. In diesem Sinn bedeutet Vorlage in Art. 76 Abs. 1 GG, dass der Berechtigte dem Bundestag einen Gesetzesentwurf vorlegt, was ein bloßes Tätigwerden – unabhängig von einer materiellen Urheberschaft – verlangt.221 Art. 76 Abs. 1 GG liegt damit ein rein formales Verständnis zugrunde.222 Mithin führt die Erarbeitung einer Gesetzesvorlage durch private Akteure nicht zu einem Fehler im Initiativverfahren.223

2. Zuleitungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2, 3 GG a) Unechte Regierungsvorlage Bei der unechten Regierungsvorlage224 wird eine von der Regierung (vollständig) ausgearbeitete Gesetzesvorlage allein durch die parlamentarische Regierungsmehrheit aus der Mitte des Bundestages eingebracht.225 Diese in der Praxis226 nicht 220

Es trifft nicht zu, dass Art. 76 Abs. 1 GG unergiebig bei dieser Auslegungsfrage sei, so aber Krüper, JZ 2010, 655 (657), vielmehr ist von der Verfassungsmäßigkeit auszugehen, wenn aus Art. 76 Abs.1 GG nichts Gegenteiliges hergeleitet werden kann. 221 Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (57). 222 Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 150; vgl. Hebeler, JA 2017, 413 (418); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 27; Risse, in: Kloepfer (Hrsg.), Gesetzgebungsoutsourcing, S. 114; Woiki, Gesetzgebungsoutsourcing, S. 121 f.; SchmidtJortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (594 f.). 223 Hebeler, JA 2017, 413 (414); vgl. Meßerschmidt, Der Staat 51 (2012), 387 (400); Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 39; Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 151; ohne spezifische (Transparenz-)Anforderungen über das Outsourcing kritisch Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 2.1; Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 76 Rn. 41; Krüper, JZ 2010, 655 (660 ff.); „verfassungsrechtlich problematisch“ Meßerschmidt, Der Staat 51 (2012), 387 (407); zur Vereinbarkeit mit Art. 20 Abs. 2 GG Risse, in: Kloepfer (Hrsg.), Gesetzgebungsoutsourcing, S. 117 ff.; ebenfalls Woiki, Gesetzgebungsoutsourcing, S. 129 ff. 224 Es existieren unterschiedliche Bezeichnungen, u. a. „versteckte“ oder „verkappte“ Regierungsvorlage m. w. N. Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (47); auch „FormulierungshilfeVerfahren“ Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (322); für unechte Bundesratsvorlagen, die durch Abgeordnete beim Bundestag in Umgehung des Zuleitungsverfahrens nach Art. 76 Abs. 3 GG eingebracht werden, gilt das Gleiche, vgl. Reuter, Praxishandbuch Bundestag, § 50 Rn. 126. 225 Vgl. nur Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 28. Davon ist zumindest theoretisch – da in Praxis bisher nicht vorkommend – die Umgehung bei einer „echten Regierungsvorlage“ zu unterscheiden, bei der die Regierung aufgrund eines Kabinettsbeschlusses formell als Initiant auftritt. In diesem Fall liegt ein unzweifelhafter

170

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

selten anzutreffende Einbringungsvariante dient allgemein der Verfahrensbeschleunigung, da Art. 76 GG nicht verlangt, dass eine Vorlage aus der Mitte des Bundestages zunächst an den Bundesrat zur Stellungnahme zuzuleiten ist. Darüber hinaus ist die unechte Regierungsvorlage ein Verfahrensinstrument, das bei politischer Uneinigkeit innerhalb der Regierungsmehrheit im parlamentarischen Regierungssystem zum Zuge kommen kann.227 So kann beispielsweise ein von der Ministerialbürokratie ausgearbeiteter Gesetzesentwurf an der Blockade eines Regierungspartners im Kabinett scheitern, der dann durch die befürwortende Regierungsfraktion im Bundestag eigenständig als Gesetzesvorlage eingebracht wird. Aus verfassungsrechtlicher Sicht problematisch ist dabei das Überspringen des Zuleitungsverfahrens nach Art. 76 Abs. 2 GG, wonach der Bundesrat im sog. ersten Durchgang228 zu beteiligen ist. Im Gegensatz zur Paralleleinbringung229 liegt hier eine echte Umgehung230 des Bundesrates vor, da das Stellungnahmerecht nach Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG insgesamt entfällt. Die Auslassung wiegt schwer, da das Grundgesetz mit dem Zuleitungsverfahren externe Zwecke verbindet.231 Gleichwohl ist die Nichtdurchführung des Zuleitungsverfahrens nicht allein deshalb verfassungswidrig, weil der materielle Urheber der Gesetzesvorlage in Wahrheit die Regierung ist. Es kommt allein auf die Initiative eines formell Berechtigten an. Demnach liegt verfassungsrechtlich auch keine Umgehung des Bundesrates vor, da Art. 76 GG gerade nicht verlangt, dass Vorlagen aus der Mitte des Bundestages vor der Einbringung dem Bundesrat zugeleitet werden.232 Auf dieser Grundlage wird zum Teil für Gesetzesvorlagen aus der Mitte des Bundestages, deren materieller Urheber die Regierung ist, eine analoge Anwendung des Art. 76 Abs. 2 GG erwogen.233 Allerdings fehlt es hierfür schon an einer Re-

Verfahrensverstoß gegen Art. 76 Abs. 2 GG vor, der sich auch aus einer systematischen Auslegung zu Art. 115d Abs. 2 S. 1 GG ergibt, vgl. Nolte/Tams, JURA 2000, 1158 (159); Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 76 Rn. 48; Haratsch, in: Sodan, GG, Art. 76 Rn. 11; zu den Rechtsfolgen eines solchen Verfahrensfehlers siehe unten D. IV. 4. c) aa) (1). 226 Vgl. v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 177; Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (322); mit Beispielen im Kontext der Finanzkrise Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 39; vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 286. 227 Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 116; mit weiteren Fallbeispielen Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (48). 228 Zur Bezeichnung mit umfangreichen Nachweisen Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (45). 229 Siehe unten C. III. 2. b). 230 Zur begriffsimmanenten Wirkung Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (47). 231 Siehe oben C. II. 3. d) bb) (3). 232 Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (58); vgl. Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 182. 233 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 60; Frenzel, JuS 2010, 119 (119 f.); Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 31.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

171

gelungslücke.234 Eine dahingehende Praxis bestand schon unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung.235 Trotz dieser, dem Verfassungsgeber bekannten Praxis, blieb ein Zuleitungsverfahren für Vorlagen aus der Mitte des Bundestages – auch in späteren Verfassungsreformen – ungeregelt.236 Letztlich könnte die Praxis der unechten Regierungsvorlage gegen den ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz der Organtreue verstoßen.237 Allerdings kann, was von der Auslegung der Verfassung positiv-rechtlich gedeckt ist, nicht von einem ungeschrieben Verfassungsgrundsatz gegenteilig beurteilt werden.238 Im Ergebnis liegt eine politische Umgehung des Bundesrates vor, die aber innerhalb der äußeren Grenzen der grundgesetzlichen Regeln über das Gesetzgebungsverfahren liegt. Die Praxis der unechten Regierungsvorlage ist damit Ausdruck der jedem Verfahren innewohnenden Verfahrensdynamik. Die Verfahrensordnung gestattet unterschiedliche Verhaltensweisen im Verfahren, die sich unterschiedlich auf den konkreten Verfahrensablauf auswirken.239 Sie führt im Ergebnis nicht zur Verfahrensfehlerhaftigkeit.240 234

Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (287); vgl. Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 149. 235 Das Zustimmungsrecht des Reichsrates zu Regierungsvorlagen (Art. 68 S. 1 WRV) wurde nicht selten umgangen, indem die von der Regierung ausgearbeiteten Vorlagen durch die Regierungsfraktionen aus der Mitte des Reichstages eingebracht wurden, Triepel, AöR 39 (1920), 456 (485); vgl. Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (47). 236 Ein dahingehender Ländervorschlag wurde in der Verfassungsreform von 1994 nicht weiter verfolgt, BT-Drs. 12/6000, S. 39 f.; vgl. Meyer-Teschendorf, DÖV 1994, 766 (773 f.). 237 Stern, Staatsrecht II, S. 621; a. A. Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (160). 238 Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (63); vgl. Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 151; ferner Gusy, in: JöR 33 (1984), 105 (125). 239 Siehe oben B. II. 3. 240 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 502; Bäumerich/Fadavian, JuS 2011, 1067 (1069); Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 149; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 31; ders., in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 28; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 107; Elicker, JA 2005, 513 (516); Hebeler, JA 2017, 413 (418); Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (322, 324); Kahl/Benner, JURA 2005, 869 (871 f.); Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 76 Rn. 113; Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (160); Ossenbühl, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 24; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 61; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 42; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 360 (insb. Fn. 707); Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (61); Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 152; vgl. Kirn, ZRP 1974, 1 (5); „Verfahrenstrick“ Niemann, Die bundesstaatliche Bedeutung des Bundesrates, S. 239; mit Einschränkungen Kloepfer, JURA 1991, 169 (171); a. A. Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, S. 51 (insb. Fn. 152); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 60; „mißbräuchliche Vertauschung“ Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (465); Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 26; eine differenzierende Ansicht bejaht einen Verfahrensfehler nur dann, wenn die Regierung bewusst das Stellungnahmerecht des Bundesrates umgehen will, Wyduckel, DÖV 1989, 181 (185); Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 50 Rn. 135; Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (141); Haratsch, in: Sodan, GG, Art. 76 Rn. 11; ähnlich Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 63; kritisch zum subjektiven Element

172

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

b) Paralleleinbringung Bei der Paralleleinbringung werden zwei inhaltlich identische Gesetzesvorlagen gleichzeitig als Regierungsvorlage und als Vorlage aus der Mitte des Bundestages von der Regierungsmehrheit beim Bundestag eingebracht.241 Ziel ist es auch hier, das Gesetzgebungsverfahren zu beschleunigen. Während die Regierungsvorlage sich auf dem Weg des Zuleitungsverfahrens beim Bundesrat begibt (Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG), kann das Parlament schon über die aus der Mitte des Bundestages eingebrachte Vorlage beraten. Sobald die Stellungnahme des Bundesrates vorliegt, wird diese dem Parlament durch die Regierung zugeleitet. So kann die Stellungnahme im Ausschussoder spätestens im Plenarverfahren noch umfassend berücksichtigt werden.242 Die Regierungsvorlage wird sodann mit der anderen zusammengeführt oder zurückgenommen.243 Die Praxis244 der Paralleleinbringung ist gegenüber der sog. unechten Regierungsvorlage vor allem dann sinnvoll, wenn im ministeriellen Gesetzesentwurfsverfahren die Vorlage noch nicht (ausreichend) mit den Ländern abgestimmt wurde, gleichzeitig aber das Verfahren beschleunigt werden soll.245 Gleiches gilt in Fällen, in denen aus der Sicht der Regierung das Verhalten des Bundesrates im sog. zweiten Durchgang trotz der schon nach § 47 Abs. 1 GGO stattgefundenen Abstimmung ungewiss geblieben ist. Da der Bundesrat bei der Paralleleinbringung im sog. ersten Durchgang eingeschaltet ist, liegt schon im Kern keine Umgehung vor. Fraglich ist daher allein, ob für den Zeitraum, in dem der Bundestag schon berät und das Zuleitungsverfahren gemäß Art. 76 Abs. 2 S. 2 GG noch nicht abgeschlossen ist, ein Verfahrensfehler anzunehmen ist. Dafür streitet zunächst, dass der Wortlaut von Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG durch die Präposition zunächst eine zeitliche Reihenfolge vorgibt, was gegen eine

Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (160); uneindeutig Stern, Staatsrecht II, S. 620 f.; m. w. N. Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (51). 241 Statt vieler Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 78; die begriffliche Abgrenzung missglückt bei Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 22, der die Begriffe Paralleleinbringung und verkappte Regierungsvorlage synonym verwendet. 242 Vgl. Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 78; zum Einfluss des durch die Stellungnahme eingebrachten Sachverstandes Hoffmann/Wisser, ZParl. 43 (2012), S. 598 ff. 243 Vgl. Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 78; die Rücknahme der Vorlage ist actus contrarius zum Initiativrecht und damit verfassungsgemäß, Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 49; zum umstrittenen Zeitpunkt der Rücknahme siehe unten C. III. 4. a) bb). 244 Z. B. das „Energiepaket“ aus 2011, dass eine Reihe von Gesetzesvorhaben umfasste, vgl. Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (315 f.); mit Beispielen im Kontext der Finanzkrise Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 39; mit weiteren Beispielen Frenzel, Jus 2010, 119 (120, insb. Fn. 4); die Praxis ist nicht unüblich, vgl. zur Statistik in der 13. Legislaturperiode Brandner, Gesetzesänderung, S. 9. 245 „Präventivwirkung“ Niemann, Die bundesstaatliche Bedeutung des Bundesrates, S. 32; Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 78.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

173

Gleichzeitigkeit spricht.246 Allerdings sind die Regierungsvorlage und die Vorlage aus der Mitte des Bundestages eigenständig und voneinander unabhängig.247 Jeder durch Art. 76 Abs. 1 GG Berechtigte hat ein umfassendes Initiativrecht. Daraus ergibt sich, dass Art. 76 Abs. 1 GG nicht dahingehend ausgelegt werden kann, eine Verknüpfung der beiden inhaltlich identischen Initiativen zu erfassen. Andersherum liegt ein Verfahrensfehler bei einer gemeinsamen Initiative von mehreren Berechtigten vor, da der Aufzählung in Art. 76 Abs. 1 GG kein kumulatives, sondern ein alternatives Verständnis zugrunde liegt.248 Die Identität und Gleichzeitigkeit von eigenständigen Initiativen ist daher verfassungsdogmatisch unerheblich. Im Ergebnis stellt die Paralleleinbringung keinen Verfahrensfehler dar.249 c) Fristfehler im Zuleitungsverfahren Wird hingegen der gewöhnliche Verfahrensablauf einer Regierungsvorlage nach Art. 76 Abs. 2 GG beschritten, kann insbesondere gegen die Verfahrensfristen zur Stellungnahme des Bundesrates oder zur Zuleitung der Vorlage an den Bundestag durch die Bundesregierung verstoßen werden. Die Fristen im Zuleitungsverfahren können gemäß der oben aufgestellten Verfahrensfehlertypologie in Mindest- und Maximalfristen unterteilt werden.250 Die Vornahme einer Verfahrenshandlung vor Ablauf einer Mindestfrist stellt zunächst eine negative Abweichung von der Verfahrensordnung dar.251 Die Bundesregierung kann schon vor dem Ablauf von sechs Wochen (Art. 76 Abs. 2 S. 2 GG), von neun Wochen (S. 3), von drei Wochen (S. 4 Hs. 1) oder von sechs Wochen (S. 4 Hs. 1) die Vorlage dem Bundestag zuleiten, ohne die Stellungnahme des Bundesrates abgewartet zu haben.252 Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG gestattet ausdrücklich nur im Fall der Eilbedürftigkeit die Regierungsvorlage, schon vor Eingang 246

Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (55). Vgl. nur Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 52. 248 Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 59 ff. 249 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 502; Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 24; Brandner, NVwZ 2009, 211 (212); Brüning, in: Kahl/Waldhoff/ Walter, GG, Art. 76 Rn. 153; Frenzel, JuS 2010, 119 (120); Hebeler, JA 2017, 413 (417); Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (322, 324); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 53; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 25; Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 78; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 24; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 47; Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (48); a. A. Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 50 Rn. 136; Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (142). 250 Siehe oben C. II. 3. d) aa). 251 Unzutreffend ist daher die Pauschalisierung, dass die Nichtbeachtung der Fristen in Art. 76 Abs. 2, 3 GG keinen Einfluss auf die Ordnungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens habe, so aber Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 52. 252 „Wartefristen“ Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 77. 247

174

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

der Stellungnahme beim Bundestag einzubringen. Mit anderen Worten, die Stellungnahmefrist des Bundesrates kann hier durch die verkürzte Zuleitungsfrist (Wartefrist) der Bundesregierung „überspielt“253 werden.254 Die Bundesregierung ist allerdings sodann gemäß Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG verpflichtet die Stellungnahme des Bundesrates unverzüglich nachzureichen. Trotzdem gilt auch im Fall der Eilbedürftigkeit, dass die Bundesregierung eine Stellungnahme des Bundesrates bis zum Ablauf der verkürzten Mindestfrist (entweder drei oder sechs Wochen) abwarten muss. Die (Mindest-)Wartefrist kann in keinem Fall des Art. 76 Abs. 2 GG eigenmächtig durch die Bundesregierung oder durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Bundesrat umgangen werden. Die Regeln über das Gesetzgebungsverfahren sind „von strenger Förmlichkeit geprägt und stehen nicht zur Disposition der beteiligten Organe“255. Leitet die Bundesregierung die Gesetzesvorlage vor Ablauf der Mindestfrist dem Bundestag zu oder reicht sie eine verspätete Stellungnahme des Bundesrates im Falle der Eilbedürftigkeit nicht unverzüglich dem Bundestag nach (Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG), liegt ein Verfahrensfehler vor. Verfahrensverstöße gegen Art. 76 Abs. 2 GG treten indes in der Praxis kaum auf. Der Bundesregierung stehen verfassungsmäßige Verfahrenswege zur Beschleunigung des Gesetzgebungsverfahrens zur Seite (unechte Regierungsvorlage, Paralleleinbringung), sodass Fristverstöße im gewöhnlichen Zuleitungsverfahren kaum zu besorgen sind. Darüber hinaus besteht die Verfahrensoption der Fristverkürzungsbitte,256 über die der Ständige Beirat des Bundesrates gemäß § 9 Abs. 1, 2 GO-BR entscheidet.257 Inhalt der durch die Bundesregierung (oder auch durch den Bundestag) an den Bundesrat herangetragenen Bitte ist, dass der Bundesrat seine Stellungnahme nicht erst zum Ende der nach Art. 76 Abs. 2 GG geltenden Frist vornimmt, sondern diese schon früher abgibt. In diesem Fall liegt keine formelle durch kollusives Handeln herbeigeführte Fristverkürzung vor;258 diese wäre verfassungswidrig. Es handelt sich bei der Bitte um ein rein informelles Verfahrensinstrument zur beschleunigten Abgabe der Stellungnahme durch den Bundesrat. 253

Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 192. Vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 77. 255 BVerfGE 120, 56 (78); Art. 76 Abs. 2 GG hat zwingenden Charakter Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 73; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 82; vgl. Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 53. 256 Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 210; aktuell zur Praxisrelevanz die Auskunft des Bundesrates, abrufbar unter https://www.bundesrat.de/SharedDocs/texte/20/202 01222-rueckblick-2020.html (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022); für den Zeitraum von 1998 bis 2008 wurden an den Bundesrat insgesamt 534 Fristverkürzungsbitten herangetragen, hierzu die Auskunft des Bundesrates, abrufbar unter https://www.bundesrat.de/SharedDocs/texte/08/2 0081016-kurzes-verfahren.html (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022); vgl. auch Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (326 f.). 257 Auskunft des Bundesrates, abrufbar unter https://www.bundesrat.de/SharedDocs/texte/2 0 /20201222-rueckblick-2020.html (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022); Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (326). 258 Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (326). 254

III. Verfahrensfehler in der Praxis

175

Eine negative Normabweichung von Fristregeln, die Maximalfristen darstellen, liegt grundsätzlich vor, wenn die von der Verfahrensordnung vorgesehene Handlung erst nach Fristablauf vorgenommen wird. Erfasst werden die Fälle, in denen die Stellungnahme des Bundesrates erst nach Ablauf der jeweiligen Frist bei der Bundesregierung eingeht. Da Art. 76 Abs. 2 S. 2 GG den Bundesrat nur zur Stellungnahme berechtigt, heißt dies im Umkehrschluss, dass er zur Abgabe einer Stellungnahme nicht verpflichtet ist.259 Demnach liegt weder bei einer Nichtstellungnahme noch bei einer verfristeten Stellungnahme ein Verfahrensfehler vor. Die Stellungnahmefristen des Art. 76 Abs. 2, 3 GG sind zudem keine Ausschlussfristen.260 Überdies ist die Bundesregierung grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Bundestag eine verspätete Stellungnahme nachzureichen. Etwas anderes gilt nur gemäß Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG im Fall der eilbedürftigen Regierungsvorlage. Unterlässt die Regierung in diesem Fall die Weiterleitung gänzlich oder leitet sie die Stellungnahme nicht unverzüglich weiter, liegt ein Verfahrensfehler vor. 3. Beratung im Plenarverfahren a) Beratungspflicht Eine Beratungspflicht wird ausdrücklich in Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG für Gesetzesvorlagen des Bundesrates vorgegeben. Verpflichteter ist dabei das Plenum.261 Im Umkehrschluss wird vertreten, dass für Gesetzesvorlagen der Bundesregierung oder aus der Mitte des Bundestages keine Beratungspflicht bestehe.262 Für den Um259

Vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 69. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 81; ders., DVBl. 2011, 585 (588); Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 20; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 52; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 52; eine Ausschlussfrist ist eine Frist, „die nach besonderen Vorschriften im einzelnen Fall das Erlöschen von Rechten herbeiführt, falls diese Rechte nicht innerhalb dieser Frist durch die Vornahme einer bestimmten Handlung gewahrt werden“ Niedzwicki, Präklusionsvorschriften des öffentlichen Rechts, S. 30 f.; vor diesem Hintergrund ist es unzutreffend allgemein die Zuleitungsfristen der Bundesregierung als Ausschlussfristen zu bezeichnen, da die Zuleitung nicht innerhalb einer Maximalfrist, sondern mit Ablauf einer Mindestfrist vorgenommen wird; so aber Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 72; Pieper, in: Morlok/Schliesky/ Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 52. 261 BVerfGE 145, 348 (358 Rn. 32); Sachs, JuS 2017, 803 (804); kritisch Schwander, DÖV 2017, 953 (955). 262 Hartmann, ZG 23 (2008), 42 (47 f.); a. A. BVerfGE 1, 144 (153); BVerfGE 2, 143 (173); BVerfGE 145, 348 (358 Rn. 32); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 394; Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 156; Elicker, JA 2005, 513 (514); Hofmann, NVwZ 1995, 134 (137); Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG habe nur deklaratorische Wirkung Kersten, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 62; Lenski, ZG 27 (2012), 373 (376); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 85; wohl auch Meyer-Teschendorf, DÖV 1994, 766 (769); es bestehe die verfassungsrechtliche Pflicht des Bundestages sich mit allen eingebrachten Gesetzesvorlagen zu beschäftigen Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 30; Pernice-Warnke, JURA 2018, 160 (162); allgemein Pieper, in: 260

176

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

kehrschluss sprächen zwei systematische Erwägungen. Einerseits beziehe sich Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG nur auf Art. 76 Abs. 3 GG. Sollte für alle Gesetzesvorlagen eine Beratungspflicht gelten, bräuchte es einen eigenständigen Art. 76 Abs. 4 GG.263 Andererseits sei eine Beratungspflicht nicht schon Art. 76 Abs. 1 GG zu entnehmen, anderenfalls wäre Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG überflüssig.264 Bei Gesetzesinitiativen aus der Mitte des Bundestages komme hinzu, dass eine Beratungspflicht auch nicht aus dem Grundsatz der Verfassungsorgantreue abgeleitet werden könne, da die Abgeordneten keine Organteile des Bundestages seien.265 Untersucht man den historischen Willen, dient der durch die Verfassungsreform von 1994 eingefügte Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG der bloßen Klarstellung über die bestehende Verfassungsrechtslage.266 Mit der Einfügung des Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG war deshalb schon gar nicht die Aberkennung bestehender Rechte der Initianten beabsichtigt. Entscheidend für die Annahme einer umfassenden Beratungspflicht ist daher nicht die systematische Stellung von Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG, sondern allein Art. 76 Abs. 1 GG.267 Dem Wortlaut ist zwar nicht ausdrücklich eine Beratungspflicht zu entnehmen. Allerdings kann der Normtelos hierfür fruchtbar gemacht werden. Art. 76 Abs. 1 GG löst für Gesetzesinitiativen der Bundesregierung und des Bundesrates ein aufwendiges Zuleitungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG beziehungsweise Art. 76 Abs. 3 S. 1 GG aus. Dieses würde leerlaufen, wenn der Bundestag anschließend nicht zur Beratung verpflichtet wäre.268 Zudem würde ein bloßes Antragsrecht auch der Funktion des Gesetzesinitiative als Minderheitenrecht nicht gerecht werden.269 Ohne Beratungspflicht müsste die Regierungsmehrheit sich nicht im Plenum und damit vor der Öffentlichkeit mit den Gesetzesvorlagen der politischen Minderheit inhaltlich auseinandersetzen. Deshalb wirkt das Initiativrecht als Anspruch auf Behandlung der Vorlage aus teleologischen Gründen fort.270 Grundlegender spricht das Verständnis des Gesetzgebungsverfahrens als Antragsverfahren für eine umfassende Beratungspflicht.271 Verfahrenstheoretisch ist der Antrag dialektischer Natur. Das Recht zur Verfahrenseinleitung korrespondiert mit Morlok/Schliesky/Wüfelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 51; Pracht/Ehmer, JuS 2019, 531 (533); Schwander, DÖV 2017, 953 (955). 263 Hartmann, ZG 23 (2008), 42 (48). 264 Hartmann, ZG 23 (2008), 42 (48). 265 Hartmann, ZG 23 (2008), 42 (47 f.). 266 Vgl. BT-Drs. 12/6000, S. 37 f. 267 Vgl. BVerfGE 145, 348 (358 Rn. 33); im Ergebnis bedarf es daher auch keiner analogen Anwendung von Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG, so aber Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 97. 268 Ausführlich Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 130. 269 Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 24, 66; vgl. Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 131. 270 Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 128. 271 Siehe hierzu oben B. I. 3. a).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

177

der Pflicht zur Verfahrensdurchführung zumindest im Sinne der Vornahme der ersten Verfahrenshandlung.272 Das heißt, dass die verfahrende Stelle verpflichtet ist, sich mit dem Antrag zu befassen. Nur so ist die Einleitung des Verfahrens und damit dessen Ablauf abgesichert.273 Ist die Verpflichtung zur Durchführung eines Verfahrens nicht schon von Amts wegen vorgeschrieben, sondern beruht die Einleitung des Verfahrens auf der Dispositionsmaxime, braucht es zur Gewährleistung der Durchführung des Verfahrens eine Befassungspflicht der zuständigen verfahrenden Stelle. Damit kann der Antrag schon aus verfahrenstheoretischer Perspektive nicht bloß als eine unverbindliche Aufforderung gedeutet werden.274 Im Ergebnis besteht für Gesetzesvorlagen von allen drei Initiativberechtigten eine Beratungspflicht des Bundestages. b) Anzahl der Beratungen im Plenum Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG regelt nur, dass die Bundesgesetze vom Bundestag beschlossen werden. Die Anzahl der Beratungen ist weder ausdrücklich im Grundgesetz noch durch Verfassungsgewohnheitsrecht vorgeben; sie ist auch nicht aus den unabdingbaren Grundsätzen der demokratischen, rechtsstaatlichen Ordnung destillierbar.275 Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist nur von Relevanz, dass der Bundestag vor der Schlussabstimmung über die Vorlage berät.276 Hingegen bestimmt § 78 Abs. 1 S. 1 GO-BT, dass Gesetzentwürfe in drei Beratungen behandelt werden. Ein anderes Bild liefern die Landesverfassungen von Berlin, Hamburg, MecklenburgVorpommern und Sachsen-Anhalt, die allesamt grundsätzlich nur zwei Beratungen vorsehen.277 Grund für die Uneinheitlichkeit sind unterschiedliche Traditionslinien, 272

Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 273. Ferner BVerfGE 60, 16 (41 f.). 274 Dies kann sinngemäß auch § 22 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG entnommen werden. 275 Allg. Ansicht BVerfGE 29, 221 (234); vgl. BVerfGE 1, 144 (152); Achterberg, Parlamentsrecht, S. 361; Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 78 S. 2; Bäumerich/Fadavian, JuS 2017, 1067 (1070); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 23; Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 160; Bryde, in: v. Münch/ Kunig, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 7; Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 34; Fliedner, Rechtsetzung in Deutschland, S. 92; Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (287); Jekewitz, Der Staat 15 (1976), 537 (550); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 21 f.; Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (161); PerniceWarnke, JuS 2018, 666 (667); Sannwald, in: Schmidt-Bleibtrei/Hofmann/Henneke, GG, Art. 77 Rn. 7; Haratsch, in: Sodan, GG, Art. 77 Rn. 4. 276 Vgl. BVerfGE 1, 144 (152); BVerfGE 120, 56 (74). 277 Art. 59 Abs. 4 S. 1 LV Berlin, Art. 49 Abs. 1 LV Hamburg, Art. 55 Abs. 2 LV Mecklenburg-Vorpommern, Art. 77 Abs. 3 LV Sachsen-Anhalt; auch in allen anderen Geschäftsordnungen der Landesparlamente sind grds. nur zwei Beratungen vorgesehen: § 42 Abs. 1 S. 1 GO-LT Baden-Württemberg, § 50 Abs. 1 S. 1 GO-LT Bayern, § 42 Abs. 2 GO-LT Brandenburg, § 28 Abs. 1 S. 1 GO Bremische Bürgerschaft, § 12 Abs. 1 GO-LT Hessen, § 24 Abs. 1 GO-LT Niedersachsen, § 73 Abs. 1 S. 1 GO-LT Nordrhein-Westfalen, § 52 Abs. 1 S. 1 GO-LT Rheinland-Pfalz, § 32 Abs. 1 GO-LT Saarland, § 24 Abs. 1 GO-LT Schleswig-Holstein, § 55 Abs. 1 GO-LT Thüringen; vor diesem Hintergrund sowie aufgrund praktischer und verfas273

178

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

denen nicht selten unreflektiert gefolgt wurde.278 Der französischen Parlamentstradition entstammt eine zweifache, britischer Tradition eine dreifache Beratung von Gesetzesvorlagen.279 Ob eine fehlerhafte Beratung des Bundestages vorliegt, kann daher nicht an quantitativen Maßstäben festgemacht werden. Bevor die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Qualität der Beratung analysiert werden, soll zunächst der von der Geschäftsordnung ausgestaltete Beratungsablauf (§ 78 ff. GO-BT) kurz dargestellt werden. aa) Zweck und Ablauf der ersten Beratung in der Praxis Die erste Beratung (§ 79 GO-BT) dient der allgemeinen Information der Abgeordneten und der Unterrichtung der Öffentlichkeit über die eingebrachte Gesetzesvorlage,280 da das Gesetzesentwurfsverfahren – abgesehen von den Kabinettssitzungen der Bundesregierung – sich regelmäßig abseits des Fokus der Öffentlichkeit abspielt. In der ersten Beratung findet gemäß § 79 S. 1 GO-BT eine Aussprache nur dann statt, wenn sie vom Ältestenrat empfohlen, von einer Fraktion oder von fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages verlangt oder gemäß § 80 Abs. 4 GOBT beschlossen wird. Das heißt, zur Aussprache kommt es vor allem dann, wenn das Gesetzesvorhaben politisch bedeutsam ist.281 Zwar kann auf sie verzichtet werden, allerdings ist dies in der Praxis nicht die Regel.282 Insoweit vermittelt das RegelAusnahme-Verhältnis im Wortlaut von § 79 S. 1 GO-BT ein unzutreffendes Bild. Insbesondere für die Opposition ist die allgemeine Aussprache ein probates Mittel, um zu einem frühen Zeitpunkt ein Thema öffentlichkeitswirksam zu platzieren.283 Die Ratio gilt umgekehrt auch für die Regierungsmehrheit. Sie kann in der Aussprache auf die Vorzüge der Vorlage hinweisen. Allgemein können – eher mit verfahrensinterner Ausrichtung – noch strittige Punkte angesprochen werden, die in den Ausschussberatungen von Relevanz sein sollen.284 Dabei werden nur die Grundsätze der Vorlage besprochen, § 79 S. 2 GO-BT. Sachanträge dürfen nicht gestellt werden, § 79 S. 3 GO-BT. Daraus folgt, dass die Vorlage in der ersten Beratung nicht absungspolitischer Motive empfahl die Enquete-Kommission für Fragen der Verfassungsreform (1974) die Festlegung auf grds. zwei Beratungen in der GO-BT, vgl. BT-Drs. 7/5924, S. 80 ff. 278 Jekewitz, Der Staat 15 (1976), 537 (547 f.); vgl. Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 34. 279 Jekewitz, Der Staat 15 (1976), 537 (545, 548 f.). 280 Vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 16. 281 Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 95; vgl. Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 79 S. 3. 282 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, § 9 Rn. 511; die erste Beratung sei gleichwohl zum bloßen Ritual verkommen Jekewitz, in: Denninger/Hoffmann-Riem/Schneider/Stein, GG, Art. 77 Rn. 8. 283 Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 55. 284 Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 56.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

179

gelehnt werden kann. Praxisrelevant für den weiteren Verfahrensablauf ist die am Ende der ersten Beratung beschlossene Überweisung an einen oder mehrere Ausschüsse, § 80 Abs. 1 S. 1 GO-BT. Auch hier bildet die normativ als Ausnahme verfasste Mehrfachüberweisung in der Praxis mittlerweile die Regel.285 Wird die Vorlage an mehrere Ausschüsse überwiesen, ist ein federführender Ausschuss zu bestimmen, § 80 Abs. 1 S. 1 GO-BT. bb) Zweck und Ablauf der zweiten Beratung in der Praxis Grundlage der zweiten Beratung (§ 81 GO-BT) bildet die Gesetzesvorlage in der Fassung der Beschlussempfehlung des Ausschusses sowie dessen Ausschussbericht, vgl. § 81 Abs. 1 S. 2 GO-BT. Da vor der zweiten Beratung der Meinungsbildungsprozess in den Ausschüssen im Detail bereits abgeschlossen wurde, bildet die zweite Beratung das Herzstück des parlamentarischen Verfahrens.286 In der Praxis kommt in ihr regelmäßig zum Ausdruck, dass die Meinungsbildung in den Fraktionen abgeschlossen ist und nun entlang der gefundenen Fraktionslinien debattiert wird.287 Sie bezweckt die öffentliche Verhandlung der Gesetzesvorlage vor dem Volk288 und hat, da der Willensbildungsprozess der politischen Akteure bereits feststeht, gewissermaßen eine „symbolische Funktion“289. Die zweite Beratung kann mit einer allgemeinen Aussprache eröffnet werden, wenn sie vom Ältestenrat empfohlen oder von einer Fraktion oder von fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages verlangt wird, § 81 Abs. 1 S. 1 GO-BT. Über jede selbstständige Bestimmung wird der Reihenfolge nach, die Aussprache eröffnet und geschlossen, § 81 Abs. 2 S. 1 GO-BT. Gleichwohl wird in der Praxis üblicherweise der Verfahrensgang nach § 81 Abs. 3 und 4 GO-BT gewählt, um eine effektive Erledigung der Tagesordnung zu ermöglichen.290 So können die einzelnen Punkte in einheitlichen Aussprachen und anschließenden Abstimmungen zusammengefasst werden. In der Praxis nimmt das Plenum regelmäßig die Beschlussempfehlungen des Ausschusses an, ohne weitere Änderungen an der Gesetzesvorlage vorzunehmen. Zurückzuführen ist dies auf die Willenskongruenz von Plenum und Ausschuss, die organisational auf der spiegelbildlichen Zusammensetzung der Ausschüsse basiert. Änderungsanträge erfolgen in 285 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, § 9 Rn. 511; Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 61. 286 Die zweite Lesung als „ausführlichste Beschäftigungsmöglichkeit für das Plenum“ Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 37; „Kern der Plenardebatte“ Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 36; „Hauptberatungsetappe“ Konrad, DÖV 1971, 80 (82). 287 Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 72. 288 Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 38. 289 v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 363. 290 Einzelabstimmungen finden nur noch bei Beratungen über den Bundeshaushalt statt Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, § 9 Rn. 514; Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 73 f.

180

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

der Praxis, wenn überhaupt auf Antrag einer Fraktion,291 obwohl gemäß § 82 Abs. 1 S. 2 GO-BT schon der einzelne Abgeordnete Änderungen beantragen kann. In der zweiten Beratung kann das Plenum auch erstmals die Gesetzesvorlage ablehnen, § 83 Abs. 3 GO-BT. Die Abstimmung in zweiter Beratung erfolgt üblicherweise durch Handzeichen, § 48 Abs. 1 GO-BT, ausnahmsweise durch namentliche Abstimmung, § 52 GO-BT. cc) Zweck und Ablauf der dritten Beratung in der Praxis Die dritte Beratung (§ 84 GO-BT) dient grundsätzlich der erneuten politischen Vergewisserung.292 Eine allgemeine Aussprache ist nur möglich, wenn in der zweiten Beratung eine solche nicht stattgefunden hat, § 84 S. 2 GO-BT. In der Praxis ist sie gleichwohl unüblich.293 Wenn in der zweiten Beratung keine Änderungen vorgenommen wurden, findet die dritte Beratung unmittelbar im Anschluss statt, § 84 S. 1 lit. a) GO-BT. Von politischer Relevanz ist sie nur noch in Ausnahmefällen.294 Änderungen können nur noch von einer Fraktion oder fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages beantragt werden und müssen Bestimmungen betreffen, die in der zweiten Beratung geändert wurden § 85 Abs. 1, S. 1 und 2 GO-BT. Möglich ist auch die Zurückverweisung an einen (anderen) Ausschuss, § 85 Abs. 2 S. 1 GOBT. Nach Schluss der dritten Beratung wird über den Gesetzesentwurf abgestimmt, § 86 S. 1 GO-BT. Dies geschieht gemäß § 48 Abs. 1 S. 2 GO-BT durch Aufstehen oder Sitzenbleiben. Gemäß § 52 GO-BT kann eine namentliche Abstimmung beantragt werden. c) Qualität der Beratung Da die Annahme eines verfassungsrechtlichen Beratungsfehlers nicht von der Anzahl der durchgeführten Beratungen abhängt, sind Beratungsfehler anhand qualitativer Maßstäbe des Grundgesetzes zu beurteilen. Beratungsfehler sind allgemein anzunehmen, wenn gegen die Öffentlichkeit der Verhandlung aus Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG, die Rechte der Abgeordneten und das Repräsentationsprinzip aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG oder das Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 1, 2 GG, verstoßen wird.295

291

Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, § 9 Rn. 514. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 22. 293 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, § 9 Rn. 517. 294 Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 82. 295 Vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 12; Gröpl, LKV 2004, 438 (440); Konrad, DÖV 1971, 80 (83); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 21; spezifisch zur Herleitung aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (161); ähnlich Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (589). 292

III. Verfahrensfehler in der Praxis

181

aa) Herleitung eines verfassungsrechtlichen Maßstabs Da Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG nur den Gesetzesbeschluss verlangt, rückt für die Herleitung verfassungsrechtlicher Anforderungen an die Qualität der Beratung der Fokus auf Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG. Hiernach verhandelt der Bundestag öffentlich. Dem Wortsinn nach bedeutet verhandeln (etwas) beraten;296 im Rahmen des Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG eine kommunikative Auseinandersetzung in Form von Rede und und Gegenrede.297 Gegenstand dieser Auseinandersetzung ist grundsätzlich, da das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren erst zu einem Zeitpunkt einsetzt, zu dem der Willensbildungsprozess durch das Entwurfsverfahren bereits weit vorangeschritten ist, nicht der erstmalige Austausch von Argumenten oder das gegenseitige Überzeugen des politischen Gegners.298 Überdies verdeutlicht die Öffentlichkeit der parlamentarischen Verhandlung, dass die Beratung im besonderen Maß nach außen gerichtet ist.299 Adressat der Plenarberatungen sind nicht nur die Sitzungsteilnehmer, sondern grundsätzlich jedermann.300 Gerade gegenüber dem Volk dient die Beratung im Plenum der Nachzeichnung des bereits stattgefundenen Willensbildungsprozesses und der komprimierten Sichtbarmachung der programmatischen Positionen der politischen Akteure im Gesetzgebungsverfahren.301 Zusammengefasst haben die Beratungen allgemein den Zweck, eine kommunikative Auseinandersetzung des Parlaments mit der Gesetzesvorlage zu bewirken, den daran jeweils Beteiligten und Interessierten die Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsrechte zu ermöglichen und das Volk durch die (öffentliche) Beratung umfassend über die Gesetzesvorlage zu unterrichten.302 Das Verhandeln in Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG ist aufgrund dieser Vielschichtigkeit an Funktionen und der durch Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG verbürgten Geschäftsordnungsautonomie grundsätzlich extensiv auszulegen. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Qualität der Beratung sind deshalb nur begrenzt destillierbar.303 Konkreti296 Duden, abrufbar unter https://www.duden.de/rechtschreibung/verhandeln (zuletzt abgerufen am 26. 3. 2022); vgl. Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 143. 297 „Argument und Gegenargument“ BVerfGE 140, 115 (150 Rn. 92); BVerfGE 10, 4 (12); BVerfGE 84, 304 (329); Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 143; Lipphardt, Die kontingentierte Debatte, S. 51; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 63; der Grundsatz des Verhandelns bezieht sich nicht nur auf die Plenardebatte, sondern auf den gesamten Prozess der Entscheidungsfindung im Parlament, vgl. BVerfGE 89, 291 (303); vgl. Schuster, DÖV 2014, 516 (521); ob dies auch eine mündliche Auseinandersetzung erfordert, siehe unten C. III. 3. d). 298 Vgl. nur Sinner, ZParl. 43 (2012), 313 (316); siehe oben B. II. 3. und B. III. 2. 299 Vgl. nur Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 25. 300 Zeh, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 21. 301 Zeh, ZParl. 36 (2005), 473 (485); vgl. Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 25. 302 Gröpl, LKV 2004, 438 (439). 303 Vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 509; Beckermann, DÖV 2020, 273 (277); Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 157; Hartmann/Kamm, JURA

182

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

sierung erfahren die verfassungsrechtlichen Vorgaben, wenn das Verfahrensziel in den Blick genommen wird. Das Parlament muss aufgrund seiner Beratungspflicht klären, ob die Vorlage angenommen, abgelehnt oder geändert werden soll.304 Der Bundestag darf demnach erst über eine Gesetzesvorlage Beschluss fassen, wenn die Abgeordneten sich zuvor eine Meinung über die Gesetzesvorlage gebildet haben.305 Voraussetzung hierfür ist eine hinreichend ernsthafte Auseinandersetzung.306 bb) Hinreichend ernsthafte Auseinandersetzung Fraglich ist daher, wann von einer ernsthaften Auseinandersetzung mit der Gesetzesvorlage auszugehen ist. Hieran fehlt es schon, wenn der Bundestag von vornherein die Beratung unterlässt, auch wenn er sich beispielsweise auf die Verfassungswidrigkeit der Vorlage beruft.307 Bestehende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit sind erst in den Beratungen zu erörtern. Grundvoraussetzung für eine ernsthafte Auseinandersetzung ist die Kenntnis über den Inhalt der Gesetzesvorlage. Die Pflicht zur Kenntnisnahme betrifft das Plenum als Ganzes.308 Das heißt zunächst, dass die Gesetzesvorlage allen Mitgliedern des Bundestages (formal) zugänglich zu machen ist.309 Der einzelne Abgeordnete muss sich in den Kenntnisstand versetzen, die Gesetzesvorlage sachgerecht beurteilen zu können, um bei der Beratung und Beschlussfassung sein Mandat eigenverantwortlich auszuüben.310 Dennoch ist vor dem Hintergrund der arbeitsteiligen Aufgabenwahrnehmung in einem Arbeitsparlament eine (materielle) Relativierung geboten. Der einzelne Abgeordnete kann nicht über alle Gesetzesvorlagen gleichermaßen gut informiert sein. Die fachlich stark ausdifferenzierte Parlamentsorganisation korrespondiert mit der Spezialisierung des Einzelnen. Im Normalfall gehört ein Mitglied des Bundestages – abgesehen von der Stellvertretung – einem Fachausschuss an, vgl. 2014, 283 (287); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 13; Pieper, in: Morlok/ Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 65; ähnlich Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (598). 304 Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 41. 305 BVerfGE 112, 363 (366); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 12. 306 BVerfGE 70, 324 (355); vgl. BVerfGE 1, 144 (153); „inhaltliche Auseinandersetzung“ Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 21; Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 157; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 40; Kersten, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 63; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 86. 307 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 98; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 40; Hebeler, JA 2017, 413 (416); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 63; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 89; a. A. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 349. 308 Vgl. BVerfGE 70, 324 (355); Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 40; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 33. 309 Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 86. 310 Gröpl, LKV 2004, 438 (439).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

183

§ 57 Abs. 1 S. 2 GO-BT. Die arbeitsteilige Aufgabenwahrnehmung basiert dabei auf dem gegenseitigen Vertrauen der Abgeordneten einer Fraktion, dass das Mandat in den Beratungen der Ausschüsse und des Plenums sowie bei Abstimmungen auf der Grundlage der verbindenden politischen Linie ausgeübt wird. Nicht zuletzt deshalb sind die Fraktionen „notwendige Einrichtungen des Verfassungslebens“311, da sie als politische Gemeinschaft von Abgeordneten die ungleichen Sachkenntnisstände in den Fraktionssitzungen koordinieren, wieder zusammenführen und ausbalancieren. Den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Kenntnisnahme ist daher genüge getan, wenn der einzelne Abgeordnete zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Darüber hinaus haben die Abgeordneten, sobald die Gesetzesvorlage auf die Tagesordnung des Bundestages gesetzt wird (§ 20 Abs. 1 GO-BT),312 die Möglichkeit an den Plenarberatungen teilzunehmen. Auch hier genügt im gleichen Maße die Möglichkeit zur Teilnahme,313 da so die Chance des Einzelnen gewahrt bleibt, die Willensbildung des Kollegialorgans zu beeinflussen. Daraus folgt, dass nicht alle Abgeordneten jede Vorlage beraten müssen.314 Die in der Plenardebatte eingebrachten Sachkenntnisse und Meinungen der teilnehmenden Abgeordneten adressieren zugleich die spezifische Repräsentationsfunktion des Gesetzgebungsverfahrens (Art. 38 Abs. 1 S. 2, Art. 20 Abs. 2 GG).315 Fälle, in denen eine ernsthafte Auseinandersetzung mit der Vorlage nicht gegeben ist, treten in einem Arbeitsparlament regelmäßig im Zusammenhang mit der Kompetenz der Ausschüsse, Änderungen dem Plenum vorzuschlagen auf. Eine nähere Analyse erfolgt deshalb dort.316 d) Mündlichkeit der Beratung Jede Verfahrensordnung legt grundsätzlich fest, in welcher Form einzelne Verfahrenshandlungen – oder allgemein die Kommunikation im Verfahren – vorzunehmen sind. So wird das (Haupt-)Verfahren im Strafprozess gemäß § 261 StPO, im 311

BVerfGE 80, 188 (219). Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 86; die Abgeordneten haben zuvor einen Anspruch auf rechtzeitige Zuleitung der Tagesordnung Ritzel/Bücker/ Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 20 S. 2. 313 Vgl. BVerfGE 70, 324 (355); Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (714); vgl. Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (161); quantitativ wird die Beratungsfähigkeit des Bundestages durch § 45 Abs. 4 S. 1 GO-BT abgesichert, wonach der Sitzungspräsident bei Kernzeit-Debatten im Einvernehmen mit den Fraktionen die Sitzung unterbrechen kann, wenn der Sitzungsvorstand bezweifelt, dass 25 vom Hundert der Mitglieder des Bundestages anwesend sind; zur Normgenese Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 122; vgl. Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (23 f.); zur Beschlussfähigkeit des Bundestages siehe unten C. III. 5. a). 314 BVerfGE 85, 304 (329); Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 24. 315 Siehe oben B. V. 5. d). 316 Siehe unten C. III. 4. a). 312

184

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Zivilprozess gemäß § 128 ZPO, im Verwaltungsprozess gemäß § 101 Abs. 1 S. 1 VwGO, im Verfassungsgerichtsverfahren gemäß § 25 Abs. 1 BVerfGG, im förmlichen Verwaltungsverfahren gemäß § 67 Abs. 1 S. 1 VwVfG, im Wahlprüfverfahren gemäß § 6 WahlprüfG – mit teils erheblichen Durchbrechungen – mündlich betrieben. Dem Grundgesetz ist eine dahingehende ausdrückliche Bestimmung für das Gesetzgebungsverfahren nicht zu entnehmen. Erst die §§ 23, 27 Abs. 1, 35 Abs. 1, 78 ff. GO-BT gehen von einer Beratung durch Aussprache aus. § 78 Abs. 6 GO-BT317 gestattet hingegen, anstelle einer Aussprache die schriftlichen Redetexte zu Protokoll zu nehmen. Obgleich wird die Mündlichkeit der Beratung zum Verfassungsgrundsatz erhoben,318 da mit ihr die Öffentlichkeit des parlamentarischen Verfahrens eng verbunden sei.319 Traditionell wird auf das historische Parlamentsbild und den Wortstamm parler (frz.) abgestellt.320 Wendet man sich den grundgesetzlichen Bestimmungen zu, so verlangt der Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG ein Verhandeln, dass nach allgemeinem Sprachgebrauch das Merkmal der Mündlichkeit umfasst.321 Maßstab für die Verfassungsauslegung ist die Öffentlichkeit, die als Adjektiv das Verhandeln in Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG beschreibt. Sie ist davon unabhängig als Bestandteil repräsentativer Demokratie (Art. 20 Abs. 1, 2 GG, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) im Sinne eines systematischen Arguments in die parlamentarische Beratung hineinzulesen.322 Zentral für die verfassungsdogmatische Bewertung sind deshalb die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens.323 Repräsentation verlangt einen ständigen Dialog zwischen Parlament und Volk.324 Dieser basiert weit überwiegend auf einem mündlichen Austausch und nicht auf einem Schriftverkehr.325 Die Beratungen im Plenum fördern zudem die politische Partizipation durch demokratische Rückkoppelung und Legitimation, indem legislatives Handeln kommunikativ gerechtfertigt 317 Zur Normgenese Kornmeier, DÖV 2010, 676 (676 f.); auch Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (587 f.). 318 „Verfahrensmaxime“ Achterberg, Parlamentsrecht, S. 576; Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (590); Kornmeier, DÖV 2010, 676 (682); Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 28; a. A. Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 5.1. 319 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 320. 320 Vgl. nur Kornmeier, DÖV 2010, 676 (678); Zeh, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 2; aus einer verfahrenstheoretischen Perspektive Reimer, Verfahrenstheorie, S. 308. 321 „Rede und Gegenrede“ BVerfGE 140, 115 (150); BVerfGE 10, 4 (12); BVerfGE 84, 304 (329); Besch, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 33 Rn. 2 (insb. Fn. 1); Kornmeier, DÖV 2010, 676 (679). 322 Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (590); Kornmeier, DÖV 2010, 676 (678); vgl. Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 II Rn. 21, 24 f. 323 Siehe oben B. V. 5. 324 Siehe oben B. V. 5. d). 325 Eine Ausnahme bildet insoweit Art. 17 GG, wonach jedermann das Recht hat, sich einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen schriftlich mit Bitten oder Beschwerden an die zuständigen Stellen und an die Volksvertretung zu wenden.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

185

wird.326 Zwar ist zuzugeben, dass auch eine schriftliche Beratung im Stande ist Transparenz und Nachvollziehbarkeit gegenüber der Öffentlichkeit herzustellen.327 Aber erst die Mündlichkeit der Auseinandersetzung macht den Beratungsgegenstand erlebbar.328 Die Debatte dient zugleich einer besseren Veranschaulichung des Inhalts,329 da das Gesprochene gegenüber dem Geschriebenen im größeren Maß Komprimierung und (sprachliche) Vereinfachung fördert. Zudem bedeutet Mündlichkeit mehr als bloßes Reden. Gestik und rhetorische Stilmittel beleben die inhaltliche Auseinandersetzung und führen so zu größerer Dynamik der Beratung.330 Die Abfolge von Rede und Gegenrede führt auch dazu, dass der Sprechende mit unmittelbaren Reaktionen, zum Beispiel Zwischenfragen anderer Sitzungsteilnehmer, rechnen muss, während zu Protokoll gegebene Reden isoliert nebeneinanderstehen.331 Die mündliche Auseinandersetzung hat vor diesem Hintergrund auch einen positiven Einfluss auf die (mediale) Rezeption der Beratungsinhalte. Darüber hinaus zwingt ein schriftliches Verfahren nicht zur Anwesenheit der Sitzungsteilnehmer. Dabei ist Anwesenheit eine Grundvoraussetzung für die Einheit von Raum, Zeit und Verfahrenshandlungen.332 Es wurde bereits gezeigt, dass das Gesetzgebungsverfahren aus verfahrenstheoretischer Sicht als ein Spiel gedeutet werden kann.333 Insbesondere die Plenardebatten als vom Grundgesetz vorgegebene (Spiel-)Orte, in welchen die konträren politischen Positionen zu einer Gesetzesvorlage sowie die Prozesse der Willensbildung zumindest gegenüber der Öffentlichkeit dargestellt werden,334 basiert auf der Gleichzeitigkeit der politischen Auseinandersetzung. Die 326

Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (592). Kritisch Kornmeier, DÖV 2010, 676 (678 f.); ähnlich Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 75. 328 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 319. 329 Die gehaltene Rede habe einen „Mehrwert“ Kornmeier, DÖV 2010, 676 (679). 330 Vgl. Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (593); der Plenardebatte sei eine „Dramaturgie“ immanent Schürmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 20 Rn. 11; vgl. Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 33 Rn. 1; darüber hinaus seien mündliche Verfahren ressourcenschonender als schriftliche Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 216. 331 Kornmeier, DÖV 2010, 676 (679); vgl. Schürmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 20 Rn. 11; vgl. auch § 33 GO-BT: Die Redner sprechen grundsätzlich in freiem Vortrag. Sie können hierbei Aufzeichnungen verwenden. Gleichwohl komme § 33 GO-BT in der Praxis einem bloßen Appell gleich Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 33 Rn. 10. 332 Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (595); vgl. Schönberger, JZ 2016, 486 (491 f.). 333 Siehe oben B. IV. 3. 334 Die Legitimationstheorie als eine von zwei Entscheidungstheorien über den Zweck der Parlamentsdebatte hat zur Annahme, dass in der Debatte das Für und Wider der Gesetzesvorlage bloß dargestellt, dass der bereits beendete Entscheidungsprozess nur nachgezeichnet wird und der Nachvollziehung für die Öffentlichkeit dient, während die Kreationstheorie davon ausgeht, dass in der Debatte die Entscheidung erst herbei geführt wird; zwischen beiden Theorien besteht keine Ausschließlichkeitsanspruch, vgl. hierzu insgesamt Zeh, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 16 ff.; ebenfalls Bauer, Der Staat 49 (2010), 327

186

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Anwesenheit fungiert als zentraler Baustein für das Verständnis, das den Bundestag als Forum der Nation begreift. Damit geriert die Plenardebatte funktional zu einem unverzichtbaren, „kommunikative[n] Scharnier zwischen Parlament und Volk“335. Im Ergebnis ist daher die Mündlichkeit im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren verfassungsrechtlich grundsätzlich unverzichtbar.336 Für § 78 Abs. 6 GO-BT hat dies zur Konsequenz, dass bei seiner praktischen Anwendung dieses RegelAusnahme-Verhältnis streng zu beachten ist.337 Reden zu Protokoll können die Plenarberatungen nur ergänzen, nicht aber ersetzen.338 Im Falle der Ersetzung läge wegen des Verstoßes gegen Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG ein fehlerhaftes Gesetzgebungsverfahren vor. e) Öffentlichkeit der Verhandlung Gemäß Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG verhandelt der Bundestag öffentlich. Dies gilt auch für die Plenarberatungen. Die Öffentlichkeit kann gemäß Art. 42 Abs. 1 S. 2 GG nur auf Antrag eines Zehntels seiner Mitglieder oder auf Antrag der Bundesregierung mit Zweidrittelmehrheit ausgeschlossen werden. Die Ausnahmevorschrift ändert nichts daran, dass „die Öffentlichkeit der Beratungen […] für die parlamentarische Entscheidungsfindung grundsätzlich unverzichtbar ist“339. In der bisherigen Praxis hat es einen solchen Fall auch noch nicht gegeben.340 Ohne diesen Beschluss führt die nichtöffentliche Verhandlung über eine Gesetzesvorlage zu einem Verstoß gegen ein fundamentales Rechtsprinzip der parlamentarischen Demokratie, der einen verfassungsrechtlichen Verfahrensfehler begründet.341 587 (593 f.); zur Darstellungsfunktion der Plenardebatte Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 104. 335 Schürmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 20 Rn. 9; kritisch zur aktuellen Praxis Schönberger, JZ 2016, 486 (490 f.). 336 Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 28. 337 Für die Verfassungsmäßigkeit von § 78 Abs. 6 GO-BT Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 5.1; Kluth, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 42 Rn. 7; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 87; dagegen Bauer, Der Staat 49 (2010), 587 (600); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 63; Kornmeier, DÖV 2010, 676 (682). 338 Begrüßenswert wäre ein „abgestuftes Verfahren“ Kornmeier, DÖV 2010, 676 (682); die Beratung einer Gesetzesvorlage im schriftlichen Umlaufverfahren, wie es bei der Vielzahl der Kollegialorgane möglich ist, käme schon allein wegen der Mitgliederzahl von derzeit 736 Abgeordneten an faktische Grenzen der Umsetzbarkeit, dennoch für zulässig haltend Kluth, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 42 Rn. 7. 339 BVerfGE 147, 50 (132 f.); in diese Richtung ebenfalls Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 396; Leisner, in: Sodan, GG, Art. 42 Rn. 1; vgl. Brocker, Lux in arcana, S. 28. 340 Schnöckel, DÖV 2007, 676 (682); Risse/Witt, in: Hömig/Wolff, GG, Art. 42 Rn. 1; Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 37; Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 28. 341 Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 31; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 42 Rn. 3; Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 42 Rn. 64; Magiera, in:

III. Verfahrensfehler in der Praxis

187

f) Beratung und Beschluss innerhalb angemessener Zeit Verfahrensfehler wegen einer Beratung oder Beschlussfassung erst nach unangemessener Zeit, sind von Verfahrensfehlern zu unterscheiden, bei denen der Bundestag endgültig untätig bleibt.342 Wird ein Gesetzgebungsverfahren erst nach unangemessener Zeitverzögerung beendet, liegt ein Verstoß gegen den Wortlaut von Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG vor. Fraglich ist, ab wann eine derart unangemessene Beratungs- und Beschlusszeit gegeben ist.343 Die von Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG normierte Verfahrensfrist stellt (typologisch) eine Maximalfrist dar, da die Verfahrenshandlungen der Beratung und Beschlussfassung innerhalb einer angemessenen Frist durch den Bundestag vorzunehmen sind. Dabei ist der Begriff der Angemessenheit im besonderen Maße unbestimmt und ausfüllungsbedürftig.344 Zwar liegt eine Unangemessenheit unstrittig vor, wenn die Beratung und Beschlussfassung ohne sachlichen Grund verweigert oder auf unbestimmte Zeit verschleppt wird,345 doch handelt es sich hierbei nur um (rechtsstaatliche) Minimalanforderungen. Unfruchtbar ist auch der Versuch die Angemessenheit mit einer starren Höchstfrist auszufüllen,346 da auch eine (über-)lange Verfahrensdauer im Einzelfall angemessen sein kann.347 So kann beispielsweise das Abwarten einer anstehenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu einer erheblichen Verzögerung führen,348 ohne dass dies notwendigerweise eine unangemessenen

Sachs, GG, Art. 42 Rn. 7; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 28; Linke, in: Friauf/ Höfling, GG, Art. 42 Rn. 82 f.; Müller-Terpitz, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 42 Rn. 33; ferner Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 93 f.; a. A. Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 203; Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 14; wohl auch Achterberg, Parlamentsrecht, S. 567, der aber Fehlertatbestand und Fehlerfolge nicht ausreichend trennt. 342 Siehe oben C. II. 3. b). 343 Für ein Beispiel der politisch begründeten Verzögerung siehe unten C. III. 6. a). 344 Vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 394; Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 76 Rn. 65; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 35; Niesler, Angemessene Verfahrensdauer, S. 92 f.; Steger, Überlange Verfahrensdauer, S. 219. 345 BVerfGE 145, 348 (361 f. Rn. 38); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 304; Bäumerich/Fadavian, JuS 2011, 1067 (1068); Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 162; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 42; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 35; Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 140 f.; vgl. auch die Nachweise zu überlangen Gerichts- und Verwaltungsverfahren Steger, Überlange Verfahrensdauer, S. 237; hierzu auch die Nachweise zur älteren Rspr. des BVerfG Ziekow, Rechtsschutzmöglichkeiten bei Untätigkeit, S. 17 (insb. Fn. 36). 346 Vgl. Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 87; Niesler, Angemessene Verfahrensdauer, S. 90; Steger, Überlange Verfahrensdauer, S. 239; ferner Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 140. 347 Steger, Überlange Verfahrensdauer, S. 219; ferner Stöcker, in: FS Felix, 429 (440). 348 Vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 98.

188

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Verfahrensdauer darstellt, wenn die Entscheidung eine Klärung wichtiger Rechtsfragen, die von Relevanz für die konkrete Gesetzesvorlage sind, verspricht.349 Da – wie gezeigt – die Angemessenheit abstrakt kaum zu bestimmen ist, kommt es bei der Auslegung vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, etwa den Umfang, die Komplexität, die Dringlichkeit oder die Entscheidungsreife der Gesetzesvorlage an.350 Doch auch diese Umstände bilden nur eine diffuse äußere Zeitgrenze, da sie im Grunde von den (faktisch) verfügbaren Ressourcen des Parlaments abhängen.351 Vor dem Hintergrund der Kapazitätsauslastung ist zudem das Verhältnis der zeitverzögernden Umstände zueinander nicht eindeutig.352 Ist etwa eine Vorlage, die zwar weniger komplex, aber auch weniger dringlich ist, stets gegenüber einer anderen Vorlage, die komplex und dringlich ist, nachrangig? Oder grundlegender: Was sind die (verfassungsrechtlichen) Maßstäbe für die Komplexität einer Gesetzesvorlage? Bei der Beantwortung dieser Fragen kommt daher dem Bundestag eine gerichtlich nicht voll überprüfbare Einschätzungsprärogative zu.353 Zielführender als die Angemessenheit am Maßstab der einzelnen verzögernden Umstände festzumachen, könnte daher eine Beurteilung der zeitlichen Priorisierung der einzelnen Vorlagen sein. Allgemein liegt der Grund für die Verzögerung schließlich in der Vielzahl von parallel stattfindenden Gesetzgebungsverfahren.354 Die Verzögerung der einen Gesetzesvorlage ist von der Anzahl der anderen beim Bundestag eingebrachten Vorlagen abhängig. Eine angemessene Verfahrensdauer ist nach dieser Herangehensweise zumindest immer dann gegeben, wenn alle eingebrachten Vorlagen sich gegenseitig im gleichen Maße verzögern.355 Hierfür ist allerdings die Kenntnis der durchschnittlichen Verfahrensdauer erforderlich.356 Überschreitet ein Verfahren diese erheblich, so könnte von einer unangemessenen Verfahrenslänge ausgegangen werden. Die 25-malige Vertagung einer Gesetzesvorlage357 gemäß § 74 GO-BT i. V. m. § 25 Abs. 2 GO-BT bedeutete deshalb eine 349

Vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 65. BVerfGE 145, 348 (361 Rn. 37); vgl. BVerfGE 55, 349 (369); Brüning, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 162; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 35; Pernice-Warnke, JURA 2018, 160 (161); Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 42; vgl. Niesler, Angemessene Verfahrensdauer, S. 89; Stöcker, in: FS Felix, 429 (436); m. w. N. Steger, Überlange Verfahrensdauer, S. 220 (insb. Fn. 318); denkbar sind unangemessen lange Verzögerungen auch aus rein politischen Gründen, zum Beispiel, wenn die parlamentarische Regierungsmehrheit die Beschlussfassung bis zu einer neuen, ihr günstigen Zusammensetzung des Bundesrates aufschiebt, siehe hierzu unten die Fallkonstellation in C. III. 6. a). 351 Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 42. 352 Vgl. Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 35. 353 BVerfGE 145, 348 (361 Rn. 37); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 65. 354 Vgl. Ziekow, Rechtsschutzmöglichkeiten bei Untätigkeit, S. 17. 355 Vgl. Ziekow, Rechtsschutzmöglichkeiten bei Untätigkeit, S. 17. 356 Sie beträgt im Durchschnitt 157 Tage, siehe hierzu oben B. I. 1. a). 357 So geschehen bei den oppositionellen Gesetzentwürfen zur „Ehe für alle“, BT-Drs. 18/8, BT-Drs. 18/5098, BT-Drs. 18/6665, vgl. Sachs, JuS 2017, 803 (804); für verfassungswidrig haltend Schwander, DÖV 2017, 953 (955); a. A. BVerfGE 145, 348 (364 Rn. 42). 350

III. Verfahrensfehler in der Praxis

189

unangemessene Verfahrenslänge, da eine Vertagung in dieser Größenordnung weit über dem Durchschnitt liegt.358 Erklärt man allerdings die durchschnittliche Verfahrensdauer zum Maßstab,359 dann ist zuzugeben, dass diese Auslegung der Angemessenheit letztlich nicht auf normativen Erwägungen basiert.360 Sie ist allein von den faktisch verfügbaren Ressourcen des Parlaments abhängig, was einer Inkaufnahme des Status quo über die durchschnittliche Verfahrensdauer gleichkommt.361 Konsequenz hiervon ist, dass eine dahingehende Auslegung nicht beantworten kann, ob die Verfahrensdauer im Durchschnitt schon selbst unangemessen lang ist.362 Insgesamt bleibt festzuhalten, dass der Angemessenheitsbegriffs des Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG nicht zur Disposition des (parlamentarischen) Gesetzgebers steht, seine Auslegung muss nach objektiven Kriterien erfolgen, die dem Grundgesetz zu entnehmen sind. Die zeitliche Priorisierung darf beispielsweise nicht zu Lasten parlamentarischer Minderheiten gehen.363 Diese haben nach Art. 76 Abs. 1 GG das Recht, Initiativen aus der Mitte des Bundestages oder durch eine Bundesratsinitiative einzubringen, um legislative Alternativvorschläge vor der Öffentlichkeit zu präsentieren. Sie erfüllen so spezifische Funktionen eines demokratischen Gesetzgebungsverfahrens.364 Nichtsdestotrotz räumt das Grundgesetz innerhalb der (äußeren) Angemessenheitsgrenzen dem Bundestag einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Reihenfolge der eingebrachten Gesetzesvorlagen ein (Parlamentsautonomie).365 Der Gestaltungsspielraum reiche soweit, dass der Bundestag nicht verpflichtet ist, alle in einer Legislaturperiode eingebrachten Gesetzesvorlagen zu beraten beziehungsweise über sie Beschluss zu fassen, da der (sachliche) Diskontinuitätsgrundsatz auch den alten Bundestag schütze. Anderenfalls wäre der Bundestag vor allem zum Ende einer Legislaturperiode gezwungen, eine Vielzahl von Vorlagen noch abarbeiten zu müssen, was insgesamt einen negativen Einfluss auf seine Funktionsfähigkeit hätte. Die Annahme eines Verfahrensfehlers wegen Beratung und Beschlussfassung in unangemessener Frist ist daher nur in Ausnahmefällen anzunehmen.366

358 Eine Vertagung ist nur in engen Grenzen verfassungsgemäß, vgl. Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 140 f. 359 In diese Richtung BVerfGE 55, 349 (369 f.). 360 Niesler, Angemessene Verfahrensdauer, S. 91 f. 361 Vgl. Ziekow, Rechtsschutzmöglichkeiten bei Untätigkeit, S. 18. 362 Ziekow, Rechtsschutzmöglichkeiten bei Untätigkeit, S. 18. 363 BVerfGE 145, 348 (362 Rn. 38); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 65; Pernice-Warnke, JURA 2018, 160 (161). 364 Siehe B. V. 5. 365 BVerfGE 145, 348 (361 Rn. 37); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 394; Bäumerich/Fadavian, JuS 2011, 1067 (1068); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 65; Pernice-Warnke, JURA 2018, 160 (161). 366 BVerfGE 145, 348 (361 Rn. 38).

190

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

4. Beratung im Ausschussverfahren Der Bundestag wird gleichermaßen als Arbeits- und Redeparlament wahrgenommen.367 Mit dieser Mischform368 wird beschrieben, dass das Plenum zwar vor den Augen der Öffentlichkeit berät, der Schwerpunkt der Gesetzesberatung sowie der Willensbildungsprozess aber hauptsächlich in den Ausschüssen und den fraktionsinternen Arbeitskreisen stattfindet.369 Gemäß § 62 Abs. 1 S. 2 GO-BT sind die Ausschüsse vorbereitende Beschlussorgane des Bundestages. Sie haben gegenüber dem Plenum eine dienende und entlastende Funktion.370 Dies geschieht vor dem Hintergrund der Notwendigkeit parlamentarischer Arbeitsteilung, um eine effektive Aufgabenwahrnehmung des Bundestages zu gewährleisten.371 Die Einrichtung ständiger Ausschüsse zu Beginn einer Legislaturperiode trägt hierzu organisational bei.372 Sie gelten als „Clearingstellen“373 im parlamentarischen Betrieb. Für das Gesetzgebungsverfahren sind dies insbesondere die sog. Gesetzgebungsausschüsse.374 a) Änderungsvorschläge der Ausschüsse Nach allgemeiner Auffassung haben Ausschüsse kein Recht zur Gesetzesinitiative.375 Andererseits sollen sie dem Plenum aus ihrer Sicht sinnvolle Änderungen an 367 BVerfGE 80, 241 (241) – Sondervotum Kruis; vgl. Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 99; Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 127; vgl. Siefken, ZParl. 49 (2018), 777 (778); a. A. Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 10. 368 Pietzner, Evang. Staatslexikon, Sp. 355. 369 Vgl. BVerfGE 80, 188 (221); Edinger, Wahl und Besetzung parlamentarischer Gremien, S. 186; vor einer Mystifizierung der Ausschussarbeit warnt zu Recht Moench, Verfassungsmäßigkeit der Bundestagsausschüsse, S. 75; vgl. Ossenbühl, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 38; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 97. 370 Vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 162; Zeh, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 53 Rn. 59. 371 Vgl. BVerfGE 130, 318 (350); Siefken, ZParl. 49 (2018), 777 (779). 372 Vgl. BVerfGE 44, 308 (318); vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 156. 373 Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 29; Vetter, Parlamentsausschüsse, 1986, S. 135. 374 Innen-, Rechts-, Finanz-, Gesundheitsausschuss sowie Ausschuss für Arbeit und Soziales Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 431; Siefken, ZParl. 49 (2018), 777 (780); vgl. Zeh, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 39 Rn. 14. 375 Bryde, JZ 1998, 115 (116 f.); Lenski, ZG 27 (2012), 373 (379); Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (593); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 19; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 33; Roll, ZParl. 17 (1986), 313 (322); Rossi, DVBl. 2014, 676 (681); Vetter, Die Parlamentsausschüsse, S. 130; Winkelmann, in: Morlok/ Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 23 Rn. 71; m. w. N. Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 88; zur historischen Entwicklung seit 1876 Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (465 f.).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

191

der Vorlage empfehlen, vgl. § 62 Abs. 1 S. 2 GO-BT. Damit stellt sich die Frage, wie weit sich die Änderungsvorschläge inhaltlich von der eingebrachten Gesetzesvorlage entfernen dürfen, ohne dass gleichzeitig eine (faktische) Gesetzesinitiative vorliegt. aa) Praxisfall sog. Omnibusgesetze Von besonderer praktischer Bedeutsamkeit ist die Frage bei Gesetzgebungsverfahren, die sog. Omnibusgesetze zum Gegenstand haben. Es handelt sich hierbei um Gesetze, welche „mehrere Änderungsanliegen mit gemeinsame[m] Ziel – Passagieren gleich – einsammel[n] und zur Abstimmung bring[en]“376. Technisch handelt es sich um Mantelgesetze, bei denen durch einen Rechtsetzungsakt mehrere Gesetze geändert oder erlassen werden und so ein breiter Querschnitt von Regelungsbereichen betroffen ist.377 Die Änderungsvorschläge können entweder im Ausschuss genuin entwickelt oder aufgrund eines kurzfristig erkannten Regelungsbedarfs auf Seiten der Ministerialverwaltung durch die der Regierungsmehrheit angehörenden Ausschussmitglieder eingeführt werden.378 Im letzteren Fall spricht man deshalb auch vom Aufspringen auf eine bereits eingebrachte Gesetzesvorlage.379 Im Wege der Formulierungshilfen kann die Regierung in dieser Weise, Änderungswünsche in das Ausschussverfahren hineintragen.380 bb) Kompetenz zur Vorschlagsänderung Bevor auf die Kompetenzgrenzen der Ausschüsse Änderungen vorzuschlagen, näher eingegangen werden kann, sind zunächst Ausführungen zur Änderungskompetenz des Bundestages zu machen, da die Ausschüsse als Hilfsorgane keine weitergehende Änderungskompetenz als der Bundestag als Hauptorgan haben können. Dass der Bundestag befugt ist Änderungen an der Gesetzesvorlage vorzunehmen, folgt zunächst aus den divergierenden Wortlauten von Art. 76 Abs. 1 GG und Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG. Die Gesetzesvorlage381 des Art. 76 Abs. 1 GG unternimmt einen

376

Wissenschaftliche Dienste, 3 – 3000 – 149/20, S. 3. Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Hrsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit, Rn. 717; Gröpl, LKV 2004, 439 (441); vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 49 f. 378 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 312. 379 Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 18; gleichbedeutend das „Aufsatteln“ Roll, ZParl. 17 (1986), 313 (322). 380 Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Hrsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit, Rn. 836; vgl. Maaßen, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 8 Rn. 94. 381 Der Begriff der Vorlage meint, Grundlage oder Muster für die Anfertigung einer anderen Sache zu sein und hat damit einen vorbereitenden und vorläufigen Charakter Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 37. 377

192

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Entwicklungsprozess hin zum Bundesgesetz in Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG.382 Damit ist nicht nur die Wandlung des Verfahrensgegenstandes hin zum Verfahrensprodukt durch den Beschluss des Bundestages gemeint, sondern auch ein den Inhalt der Vorlage betreffender Prozess, wie die systematische Zusammenschau zu Art. 42 Abs. 1 GG zeigt.383 Dort heißt es, dass der Bundestag öffentlich verhandelt. Verhandeln bedeutet die Gesetzesvorlage in Rede und Gegenrede zu erörtern.384 Diskussion, ohne die Aussicht auf Änderung, hat keinen tieferen Sinn. Ähnlich heißt es in Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG, dass der Bundestag in angemessener Frist über die Vorlagen berät. Darüber hinaus ist das Ergebnis der Beratung nicht nur binär ergebnisoffen (Zustimmung oder Ablehnung), da sonst das Parlament nur über die Vorlage vor der Öffentlichkeit beschlösse. Dass dem nicht so ist, zeigen die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens.385 Hiernach muss in den Beratungen eine Vielzahl von Inhaltsabstufungen und -schattierungen beraten und beschlossen werden können. Der Prozess der politischen Kompromissbildung wäre im Gesetzgebungsverfahren anderenfalls undenkbar. Zudem übt in einer parlamentarischen Demokratie die Öffentlichkeit nicht nur hinsichtlich des Ergebnisses, sondern auch hinsichtlich des Weges, auf dem Änderungen vorgeschlagen und vorgenommen werden, ihre Kontrollfunktion aus. Außerdem wird der Bundestag zum Herrn des Verfahrens, sobald die Vorlage eingebracht ist.386 Der Initiant hat nur ein Recht darauf, dass die Vorlage beraten wird, nicht aber, dass sie in ihren Grundzügen, ihrem Regelungsziel oder Umfang unberührt bleibt.387 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Bundestag ein Recht zur umfassenden Änderung von Gesetzesvorlagen hat.388 Gleichwohl wurde gezeigt, dass das Gesetzgebungsverfahren als Antragsverfahren einzuordnen ist.389 Die Gesetzesvorlage dient der sachlichen Begrenzung der parlamentarischen Beratungen.390 Der Initiant hat das Recht, dass der Bundestag über seine Vorlage berät und Beschluss fasst. Wandelt sich die Vorlage durch die Änderungen zu einem Aliud, läuft das Initiativrecht letztlich leer.391 Die Vorlage wäre 382

Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 142 f.; zustimmend Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 153. 383 Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 143; zustimmend Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 153. 384 Siehe oben C. III. 3. c). 385 Siehe oben B. V. 5. 386 Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 19; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 81. 387 Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 169. 388 Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 169; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 76 Rn. 7; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 36; Bryde, JZ 1998, 115 (117); Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 144. 389 Siehe oben B. I. 3. a). 390 „Begrenzungsfunktion“ Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 153; vgl. Lenski, ZG 27 (2012), 373 (375). 391 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 395.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

193

dem Initianten nicht mehr zurechenbar. Deshalb wird teilweise ein Denaturierungsverbot392 erwogen, welches aber im methodischen Freiraum verbleibt. Dem Grundgesetz können keine operationalisierbaren Maßstäbe entnommen werden, welche zu einer sicheren Abgrenzung zum Aliud führen.393 Diese missliche Lage ist daher mit Hilfe eines verfahrensrechtlichen Instruments aufzulösen. Den nach Art. 76 Abs. 1 GG Initiativberechtigten ist das Recht zuzugestehen, bis zum Abschluss der dritten Beratung die Vorlage zurücknehmen zu dürfen (actus contrarius).394 Zwar ist so die Grenze der Änderungskompetenz faktisch dem politischen Handeln der an der Gesetzgebung beteiligten Organe preisgegeben, da der Initiant nur dann seine Vorlage zurückziehen wird, wenn sie aus seiner Sicht nichts mehr mit der ursprünglich eingebrachten Vorlage gemein hat.395 Dies ist aber ausnahmsweise vertretbar, weil dem Grundgesetz gerade keine Maßstäbe entnommen werden können.396 Gleichwohl kommt es in der Verfahrenspraxis nur in Ausnahmefällen zur 392

Bryde, JZ 1998, 115 (117); Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 145; vgl. Lenski, ZG 27 (2012), 373 (376); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 395; Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (593); das Denaturierungsverbot gelte nur für Ausschüsse Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 168; ebenfalls Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, § 77 Rn. 33; das Denaturierungsverbot insgesamt ablehnend Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 20; das Verbot liefere nur äußerste Missbrauchs- und Willkürgrenzen Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 77 Rn. 19; offenlassend BVerwG, NVwZ 2018, 1401 (1403). 393 So zum Kriterium des sachlichen Zusammenhangs Möllers, JURA 2010, 401 (406); Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 169; anders in der Haushaltsgesetzgebung: Art. 110 Abs. 4 S. 1 GG statuiert ein haushaltsrechtliches Bepackungs- und Koppelungsverbot, dass schon die Anreicherung der Haushaltsvorlage mit haushaltsfremden und -fernen Inhalten verbietet, hierzu Frenzel, DÖV 2006, 158 ff.; für das sachliche Bepackungsverbot kann das Kriterium des unmittelbaren Sachzusammenhangs zur Anwendung kommen, weil hier die Gesetzgebung von vornherein auf den Haushalt als Sachmaterie beschränkt ist, vgl. Kube, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 110 Rn. 181. 394 Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 76 S. 3; Boehl, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 15 Rn. 13; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 17; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 82; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 37; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 40; Roll, Kommentar, GO-BT, § 76 Rn. 5; vgl. Kabel, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 31 Rn. 19; Dittmann, DÖV 1974, 397 (402); Fliedler, ZRP 1977, 9 (10); Rücknahme nur bis zur ersten Befassung im Bundestag für zulässig haltend Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 108; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 76 Rn. 7; die Rücknahme für verfassungsrechtlich unzulässig haltend Kersten, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 59; Pestalozza, ZRP 1976, 153 (154); zwischen den einzelnen Initiativberechtigten differenzierend Troßmann, Kommentar, GO-BT, S. 305 f. 395 Vgl. Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 37. 396 Sollte der Initiant seine Vorlage zurücknehmen, bleibt es der Mehrheit, die die Änderungen im Bundestag (zuvor) beschlossen hat, unbenommen, aus der Mitte des Bundestages eine neue Gesetzesvorlage mit dem geänderten Inhalt beim Bundestag einzubringen, nach e. A. darf der Bundestag sogar die zurückgenommene Vorlage weiter beraten und beschließen, es entfalle durch die Rücknahme nur die Pflicht zur Beratung und Beschlussfassung, so BrosiusGersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 43; Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 70 S. 4; Troßmann, Kommentar, GO-BT, S. 306; dies überzeugt

194

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Rücknahme, da die im Plenum vorgenommenen Änderungen von der parlamentarischen (Regierungs-)Mehrheit getragen werden und – wie meist – Vorlagen betreffen, die auf die Regierung zurückgehen. Für Ausschüsse gilt im Kern zunächst das Gleiche, auch wenn die Ausgangslage eine unterschiedliche ist. Im Gegensatz zum Plenum ändern Ausschüsse nicht die Vorlage, sie schlagen nur Änderungen dem Plenum vor. Allein dieser Umstand führt allerdings nicht dazu, dass den Ausschüssen verglichen mit dem Bundestag eine noch umfassendere Befugnis zur zusteht. Es sind vielmehr Einschränkungen zu prüfen, die sich daraus ergeben, dass die Ausschüsse gemäß Art. 76 Abs. 1 GG kein Initiativrecht haben,397 unter Ausschluss der Öffentlichkeit Änderungsvorschläge beraten und beschließen sowie bloße Hilfsorgane sind. cc) Verfassungsrechtliche Grenzen Nach § 62 Abs. 1 S. 2 GO-BT dürfen die Ausschüsse dem Bundestag nur solche Änderungen empfehlen, die sich auf die ihnen überwiesenen Vorlagen oder mit diesen in unmittelbarem Sachzusammenhang stehenden Fragen beziehen.398 Zwar sehen viele in der Geschäftsordnungsregel eine Verfassungskonkretisierung.399 Doch ist der unmittelbare Zusammenhang genauso wenig wie für die Änderungskompetenz des Plenums mit verfassungsrechtlichen Inhalten ausfüllbar, die eine zufriedenstellende Abgrenzung zum Aliud liefern könnte. Zudem verkommt § 62 Abs. 1 S. 2 GO-BT als Verfassungskonkretisierung voreilig zum Verfassungsmaßstab. Überzeugender ist es die Befugnis der Ausschüsse genuin aus dem Grundgesetz zu entwickeln. nicht, weil in diesem Fall keine Gesetzesinitiative nach Art. 76 Abs. 1 GG (mehr) vorliegt Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 40; ferner Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 146; a. A. Elicker, JA 2005, 513 (514); auch ist der Bundestag als Organ nicht initiativberechtigt, vgl. Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 145. 397 Für Nachweise siehe oben Fn. 375. 398 Nach Ansicht des Geschäftsordnungsausschusses ist der unmittelbare Zusammenhang nur dann gegeben, „wenn die Ergänzungen am Gesetzgebungsgrund oder an den Zielen der ursprünglichen Vorlage anknüpfen“ Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, Auslegungsentscheidung 10/20 v. 6. 12. 1984 zu §§ 62, 64 GO-BT; vgl. Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (465); gemäß dieser (subjektiven) Auslegung lässt sich der Zusammenhang regelmäßig bejahen, vgl. Bryde, JZ 1998, 115 (117); so am Beispiel eines Gesetzgebungsverfahrens zur Änderung des Sprengstoffgesetzes Frenzel, JuS 2010, 119 (121); a. A. anzuwendender Maßstab ist, ob durch die Änderungen andere Kompetenztitel (Art. 70 ff. GG) einschlägig werden, in diese Richtung Pestalozza, NJ 2006, 1 (4); vgl. Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 146, der eine Zuordnung nach Sachbereichen für zweckdienlich hält; kritisch hierzu auch Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (465 f.); Bryde, ZZ 1998, 115 (117); Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, Auslegungsentscheidung 10/20 v. 6. 12. 1984 zu §§ 62, 64 GO-BT. 399 Bryde, JZ 1998, 115 (118); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 33; Rossi, DVBl. 2014, 676 (681); a. A. BVerwG NVwZ 2018, 1401 (1403).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

195

Da die Ausschüsse – im Gegensatz zum Plenum – grundsätzlich nichtöffentlich beraten (§ 69 Abs. 1 S. 1 GO-BT),400 besteht insbesondere bei komplexen und umfangreichen Gesetzesvorlagen die Gefahr, dass die Änderungsvorschläge unbemerkt vom Plenum angenommen werden.401 Dies hat Auswirkungen auf die Öffentlichkeitsfunktion des Gesetzgebungsverfahrens. Es entfällt schon die Unterrichtung der Öffentlichkeit über die Änderungen.402 Wo keine öffentliche Information gegeben ist, kann weder eine öffentliche Willensbildung stattfinden noch öffentliche Kontrolle ausgeübt werden.403 Im Kern entfällt die Forumsfunktion über das Für und Wider der Gesetzesvorlage. Die Sorge besteht aber nicht nur gegenüber der Öffentlichkeit, sondern auch gegenüber dem Plenum selbst. Werden erst Änderungen im Ausschussverfahren vorgeschlagen, entfällt für sie die erste Beratung und damit die ersten Unterrichtungsmöglichkeit der Parlamentarier. Zwar ist dem Grundgesetz keine Pflicht zur Durchführung einer ersten Beratung zu entnehmen.404 Allerdings setzt das Grundgesetz voraus, dass an irgendeiner Stelle des Plenarverfahrens die Abgeordneten die Möglichkeit zur Beratung haben.405 Grundvoraussetzung hierfür ist die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Änderungsvorschlags.406 Ist die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben, ist es unschädlich, dass in den Plenarberatungen keine konkrete Aussprache über den Änderungsvorschlag durchgeführt wird, da so lange wie kein Abgeordneter oder keine Fraktion eine Aussprache verlangt, davon auszugehen ist, dass insoweit kein Beratungsbedarf (mehr) besteht. Ist allerdings schon die Möglichkeit der Kenntnisnahme aufgrund der Komplexität des Vorhabens und des Zeitdrucks ausgeschlossen,407 tauchen die Änderungsvorschläge einem „U-Boot“408 gleich unter und werden nur noch final vom Bundestag beschlossen. Nebstdem besteht die Gefahr, dass insbesondere der oppositionellen Minderheit die Möglichkeit genommen wird, effektiv ihre Funktion im parlamentarischen Prozess wahrzunehmen, die insbesondere darin besteht, Handlungs- und Regelungsalternativen aufzuzeigen und Kontrolle gegenüber der parlamentarischen Re400

Zur Verfassungsmäßigkeit der Nichtöffentlichkeit siehe unten C. III. 4. d). Bryde, JZ 1998, 115 (119). 402 Konrad, DÖV 1971, 80 (83). 403 Gröpl, LKV 2004, 438 (439 f.). 404 BVerfGE 1, 144 (151); Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (466); Brüning, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 160; a. A. Winkelmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 23 Rn. 71; Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, Auslegungsentscheidung 10/20 v. 6. 12. 1984 zu §§ 62, 64 GO-BT. 405 Das Grundgesetz verlangt zumindest eine Beratung im Plenum, vgl. BVerfGE 1, 144 (151 f.); Gröpl, LKV 2004, 438 (440); Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 53; vgl. Nolte/Tams, Jura 2000, 158 (161). 406 Siehe oben C. III. 3. c). 407 Vgl. Konrad, DÖV 1971, 80 (82). 408 Frenzel, JuS 2010, 119 (121). 401

196

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

gierungsmehrheit auszuüben.409 Grundvoraussetzung ist daher auch hier die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die oppositionelle Minderheit. Parlamentarische Demokratie bedeutet nicht nur Herrschaft der Mehrheit, sondern fordert eine konstruktive Teilnahme der oppositionellen Minderheit am Entstehungsprozess parlamentarischer Entscheidungen. Nur dies wahrt ihre Chance selbst einmal zur Mehrheit zu werden. Die Mehrheit darf deshalb nicht durch die Annahme umfangreicher Änderungsanträge in kurzer Zeit, die verfassungsrechtlich verbürgte Rolle der Opposition410 zur öffentlichen Meinungsbildung unterbinden.411 Eine fehlende Beratung wird auch nicht dadurch ersetzt, dass letztlich die Änderungsanträge durch Beschluss angenommen werden. In den Wegfall der Beratung kann nicht durch Beschluss der Regierungsmehrheit eingewilligt werden. Den Bundestag trifft eine objektive Beratungspflicht. Über diese Pflicht kann sich die beschließende Mehrheit nicht hinwegsetzen. Außerdem ist bedenklich, dass die Ausschüsse häufig selbst „Verbandsinseln“412 sind. Aufgrund ihrer Spezialisierung entsteht eine Fachwelt, die in einem stabilen (sozialen) Umfeld der jeweiligen Ministerien, übrigen Behörden, Interessenvertretern etc. institutionell zusammenwirkt.413 Zwar sind die Ausschüsse in ihrer politischen Zusammensetzung ein Spiegelbild des Plenums, dennoch sind sie eine Verbindung von Fachpolitikern, denen eine fachlich bedingte Willenskongruenz gemein ist, wenigstens in der Bedeutung des eigenen Faches, sodass zumindest weniger ausgewogene Änderungsvorschläge zu befürchten sind. Schließlich ist fraglich, ob ein Änderungsvorschlag, dessen Inhalt gegenüber der ursprünglichen Gesetzesvorlage ein Aliud darstellt, als neue Gesetzesinitiative zu bewerten ist. Dies ist vor allem dann problematisch, wenn der Beschluss des Ausschusses mit einer Abgeordnetenzahl gefasst wird, die das Quorum aus § 76 Abs. 1 GO-BT erfüllt; also aus Sicht der Geschäftsordnung die quantitativen Voraussetzungen für eine Gesetzesinitiative aus der Mitte des Bundestages vorliegen.414 Es muss dennoch ein neues Gesetzgebungsverfahren durch eine neue Gesetzesinitiative gemäß Art. 76 Abs. 1 GG in Gang gesetzt werden. Die erneute Einbringung stellt auch keine „bloße Förmelei“415 dar, nur weil für Initiativen aus der Mitte des Bundestages kein Zuleitungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2, 3 GG vorgesehen sei und deshalb keine Verfahrensvorschriften umgangen würden. Der Beschluss eines Än409 Gröpl, LKV 2004, 438 (439 f.); vgl. Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (465); Konrad, DÖV 1971, 80 (83). 410 Opposition zutreffend als Funktion, nicht als Institution verstehend Ingold, ZRP 2016, 143 (144). 411 Vgl. Konrad, DÖV 1971, 80 (82). 412 Bryde, JZ 1998, 115 (119); vgl. Vetter, Die Parlamentsausschüsse, S. 122 ff. 413 Vgl. Zeh, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 39 Rn. 30. 414 Befürwortend BVerwG, NVwZ 2018, 1401 (1403); kritisch Sachs, JuS 2018, 924 (925); ebenfalls Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (595 f.). 415 So aber BVerwG, NVwZ 2018, 1401 (1403).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

197

derungsantrages durch den Ausschuss unterscheidet sich schon seinem Wesen nach vom Beschluss über die Einbringung einer Gesetzesvorlage. Die beschlossene Änderungsempfehlung erfolgt als vorbereitende Entscheidung des Ausschusses für das Plenum in einem Gesetzgebungsverfahren, dass sich im fortgeschrittenen Stadium befindet.416 Der Beschluss eine Gesetzesvorlage einzubringen, ist hingegen keine vorbereitende Entscheidung, sondern eine endgültige, die ein Gesetzgebungsverfahren erstmalig in Gang setzt. Demnach kann ein Änderungsantrag des Ausschusses nicht in eine Gesetzesinitiative aus der Mitte des Bundestages umgedeutet werden. b) Beteiligung des Rechtsausschusses Fraglich ist, inwieweit einzelne Ausschüsse im Gesetzgebungsverfahren zu beteiligen sind. Von Bedeutung ist die Problematik beim Überweisungsbeschluss der Gesetzesvorlage des Plenums an die jeweiligen Ausschüsse, § 80 Abs. 1 GO-BT. Praxisrelevant wurde die Frage bisher bei der Beteiligung des Rechtsausschusses bei rechtlich komplexen oder verfassungsrechtlich strittigen Gesetzesvorhaben.417 Der Rechtsausschuss ist ein ständiger Fachausschuss, der vom Parlament autonom eingesetzt wird. Das Grundgesetz zählt ihn nicht zu den obligatorischen Ausschüssen. Für eine zwingende Überweisung – zumindest in Form der Mitberatung im Sinne des § 80 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GO-BT – spreche, dass die gesetzgebende Gewalt nach Art. 20 Abs. 3 GG weder vorsätzlich noch fahrlässig die verfassungsmäßige Ordnung verletzen dürfe.418 Um keinen Verfassungsverstoß zu begehen, bestünde deshalb die Pflicht, sofern offensichtliche oder schwerwiegende Verfassungsverstöße drohten, den Rechtsausschuss im Verfahren einzuschalten. Die Einschaltung entspreche zudem parlamentarischen Gewohnheitsrecht, wonach der Rechtsausschuss bei rechtlich bedeutsamen Vorhaben zu beteiligen sei.419 Zutreffend ist zumindest, dass die Beteiligung des Rechtsausschusses bei Zweifeln über die Verfassungsmäßigkeit einer Gesetzesvorlage Ausdruck der herkömmlichen innerparlamentarischen Kompetenzverteilung ist.420 Ebenso stellen in dieser Hinsicht die Empfehlungen des Rechtsausschusses, als ein Zusammenschluss von Fachpolitikern mit größtenteils juristischer Vorbildung, eine für das gesamte Plenum wichtige Erkenntnisquelle dar. Die Beteiligung des Rechtsausschusses ist damit Ausdruck einer effektiven und funktionalen Aufgabenwahrnehmung im Bundestag.

416

Vgl. Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (595 f.). Befürwortend Konrad, DÖV 1971, 80 (84). 418 Konrad, DÖV 1971, 80 (84). 419 Konrad, DÖV 1971, 80 (84). 420 Vgl. Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, Auslegungsentscheidung 11/12 v. 1. 6. 1989 zu §§ 62, 75 GO-BT i. V. m. Artikel 32, 59 und 110 GG. 417

198

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Zweifelsohne entspricht die Einschaltung des Rechtsausschusses der geübten Parlamentspraxis.421 Eine ausdrückliche Verfahrensnorm zur Einschaltung findet sich allerdings weder in der Geschäftsordnung noch im Grundgesetz.422 Ein allgemeiner Zwang zur Ausschussüberweisung ist schon geschäftsordnungsrechtlich nicht vorgegeben. Gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 GO-BT kann der Bundestag auf Antrag einer Fraktion oder fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages mit einer Zweidrittelmehrheit der anwesenden Mitglieder beschließen, ohne Ausschussberatung in die zweite Beratung einzutreten. Ebenfalls ergibt sich aus dem Grundgesetz selbst keine Pflicht zur Einschaltung des Rechtsausschusses in dem genannten Fall.423 Im Gegenteil, der Bundestag hat bei der Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens einen weiten Gestaltungsspielraum, wie Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG zeigt. Die Beteiligung des Rechtsausschusses mag zwar parlamentarisches Gewohnheitsrecht darstellen, zu Gewohnheitsrecht mit Verfassungsrang erstarkt es nicht. Hinsichtlich einer funktionalen Aufgabenwahrnehmung ist zwar zuzugeben, dass der Rechtsausschuss aufgrund seiner Sachnähe zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit einer Vorlage besonders geeignet ist. Dennoch ist der Rechtsausschuss keine parlamentsinterne Rechtskontrollstelle. Er ist erst recht keine spezifische Kontrollstelle für Verfassungsrecht.Gleichwohl die Fraktionen überwiegend Abgeordnete mit Rechtsexpertise in den Rechtsausschuss entsenden, bleibt der Ausschuss ein Zusammenschluss von Politikern.424 Damit rücken auch hier die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens (Kompromissbildung, Repräsentation etc.) in den Mittelpunkt der Beratungen im Rechtsausschuss. Die Verfassungsmäßigkeit der Vorlage wird damit zum Gegenstand politischer, nicht zwingend verfassungsdogmatischer Auseinandersetzung.425 Außerdem findet durch den Rechtsausschuss nicht wie durch das Bundesverfassungsgericht eine nachträgliche Fremdkontrolle im Sinne der objektiven Rechtsbewahrung und des Indi-

421

Der Rechtsausschuss ist ein Gesetzgebungsausschuss siehe oben Fn. 374. Wohl auch Winkelmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 23 Rn. 63, der spiegelbildlich einen Anspruch auf der Erhaltung der Federführung verneint. 423 Allgemein Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 26. 424 Klein/Krings, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 17 Rn. 39; allg. kritisch zum Zusammenhang zwischen individuellem Sachverstand und Kompetenz der Staatsorgane Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 339. 425 Treffendes Beispiel liefert das in der 9. Legislaturperiode durchgeführte Gesetzgebungsverfahren über die Schaffung eines Staatshaftungsgesetzes. Entgegen dem Rat einer Sachverständigenkommission vertrat der Rechtsausschuss die Meinung, dass die Kompetenz des Bundes schon aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (Bürgerliches Recht) resultiere, vgl. BT-Drs. 9/ 25, S. 13. Das Gesetz wurde wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes vom BVerfG für nichtig erklärt, BVerfGE 61, 149 (151). Das Beispiel zeigt, dass die Argumentation für oder gegen die Verfassungsmäßigkeit einer Gesetzesvorlage in den Ausschussberatungen maßgeblich vom politischen Standpunkt abhängt. Eine objektive Kontrolle auf Vereinbarkeit mit der Verfassung findet weder statt noch kann sie postuliert werden. 422

III. Verfahrensfehler in der Praxis

199

vidualschutzes statt, sondern maximal eine interne Eigenkontrolle.426 Darüber hinaus ist die Beratung über die Verfassungsmäßigkeit insgesamt nicht an einen bestimmten Verfahrensort im parlamentarischen Verfahren gebunden. Sie kann vielmehr an anderen Stellen Platz nehmen. Letztlich ist die Forderung nach der Einschaltung des Rechtsausschusses in Fällen verfassungsrechtlich bedenklicher Gesetzesvorlagen organisationales Pendant zu den Diskussionen über Verrechtlichung des sog. inneren Gesetzgebungsverfahrens.427 Deshalb gilt auch hier, dass es dem Opportunitätsgedanken entspricht den Rechtsausschuss bei verfassungsrechtlich umstrittenen Gesetzesvorlagen einzuschalten. Eine verfassungsrechtliche Pflicht besteht hingegen nicht, sodass im Ergebnis kein Verfahrensfehler vorliegt. c) Anhörungen Weitere Quelle für einen Verfahrensfehler könnte die Nichtbeteiligung Betroffener in den Ausschussberatungen sein. Verfahrensordnungen räumen den Betroffenen grundsätzlich eine Partizipationsmöglichkeit,428 regelmäßig in Gestalt einer Anhörung, ein.429 Aufgrund der abstrakt-generellen Wirkung des Gesetzes ist allerdings grundsätzlich jedermann potentiell betroffen, weshalb eine Anhörungspflicht schon aus praktischen Gründen kaum zu realisieren ist.430 Wichtiger ist jedoch die verfahrenstheoretische Erkenntnis, dass die von den einzelnen Verfahrensordnungen eingeräumte Beteiligung regelmäßig der Kompensation von Informationsund Interessensgefällen dient (zum Beispiel bei Gerichts- und Verwaltungsverfahren).431 Für das Gesetzgebungsverfahren sind derartige Gefälle nicht zu beobachten, weil die Betroffenen durch die Summe und Vielfalt der Mitglieder des Bundestages und damit ihre Interessen bezüglich des Verfahrensgegenstandes grundsätzlich repräsentiert werden.432 Gleichzeitig hat das Volk die Möglichkeit durch die Öffent426

Angelehnt an die Funktionen des Bundespräsidenten bzgl. seines Prüfungsrechts innerhalb des Ausfertigungsverfahrens vgl. Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 41. 427 Siehe oben B. III. 2. b). 428 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 314. 429 Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dies für Gerichtsverfahren, so z. B. im Strafprozess § 33 Abs. 1 StPO; für das Verwaltungsverfahren zum Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes ergibt sich eine Anhörungspflicht aus § 28 Abs. 1 VwVfG; m. w. N. zur Herleitung der Notwendigkeit einer Anhörung im Verwaltungsrecht aus allgemeinen Verfassungsprinzipien vgl. nur Guckelberger, JuS 2011, 577 (577). 430 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 137; Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 128; mit Einschränkungen Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 111 f.; ähnlich für die Verordnungsgebung Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 73; a. A. Krüger, Der Adressat des Rechtsgesetzes, S. 74; kritisch für die Verordnungsgebung Reimer, Verfahrenstheorie, S. 308. 431 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 315. 432 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 308.

200

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

lichkeit des parlamentarischen Verfahrens die Repräsentation seiner Interessen zu kontrollieren. Vor diesem Hintergrund braucht es in den öffentlichen Anhörungen der Ausschüsse keine externe Interessenvermittlung. Verwaltungsverfahrensrechtlich gesprochen entfällt die Anhörung des Bürgers, weil die Abgeordneten als Vertreter des ganzen Volkes – aus demokratietheoretischer Perspektive – bereits in Kenntnis der betroffenen Interessen sind und diese im Verfahren repräsentieren.433 aa) Funktionen Gleichwohl haben Anhörungen im Ausschussverfahren ihre – mittlerweile unumstrittene – Berechtigung.434 Nach § 70 Abs. 1 GO-BT kann ein Ausschuss öffentliche Anhörungen von Sachverständigen, Interessenvertretern und anderen Auskunftspersonen vornehmen.435 Die (idealtypische) Abgrenzung der einzelnen Personengruppen, wonach Sachverständige Gehilfen bei der Sachverhaltsermittlung und Interessenvertreter bei der Sachverhaltsbewertung sind,436 lässt sich dabei in der Praxis kaum durchhalten.437 Der Wortlaut von § 70 Abs. 1 GO-BT vermittelt damit bereits einen ersten Eindruck, welche zwei Funktionen den Anhörungen allgemein zugeschrieben werden.438 Sie dienen zum einen der Informationsbeschaffung.439 Insbesondere können durch Anhörungen Wissensvorsprünge der Ministerialverwaltung gegenüber dem Parlament ausgeglichen werden.440 Daneben fördern sie die parlamentarische Unabhängigkeit, da die Ausschüsse neben der – bis zu einem gewissen Grad parteipolitisch geprägten – Ministerialverwaltung auf andere (selbst gewählte) Informationsquellen zurückgreifen können.441 Dies hat vor allem für die politische (Ausschuss-)Minderheit eine herausragende Bedeutung, da sie faktisch im 433

In diese Richtung Steinberg, ZRP 1972, 207 (210). Zu den historischen Bedenken Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 126. 435 Zu unterscheiden ist davon die Beteiligung externer Interessen im Gesetzentwurfsverfahren nach § 47 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1, 2 GGO; ausführlich hierzu Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 95 ff., 122 ff., 286 ff. 436 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 101. 437 M. w. N. zur Trennbarkeit in der Praxis Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 101 f. 438 Differenzierender Schüttemeyer, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 42 Rn. 23 ff., die zwischen einer Gesetzgebungs-, Kontroll-, Artikulationsund Öffentlichkeitsfunktion unterscheidet; ähnlich Appoldt, Die Öffentlichen Anhörungen, S. 87 ff. 439 Vgl. SächsVGH, Urt. v. 27. 10. 2016 – Vf. 134-I-15 –, juris Rn. 48; Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 105; Edinger, ZParl. 48 (2017), 157 (157); Kokott, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 58; vgl. Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 34; Winkelmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 23 Rn. 59; vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 456. 440 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 115. 441 Vgl. Vetter, Die Parlamentsausschüsse, S. 202. 434

III. Verfahrensfehler in der Praxis

201

geringeren Maße auf die Hilfe der Ministerialverwaltung zählen kann.442 § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT schützt daher die parlamentarische Kontrollfunktion gegenüber der Regierung.443 Zum anderen können öffentliche Anhörungen als politisches Mittel eingesetzt werden, weil Ausschussmitglieder durch sie öffentlichkeitswirksam Schwerpunkte in der Ausschussarbeit setzen können.444 Sie haben daneben den Sinn die eigene politische Position mit Sachargumenten zu untermauern.445 Gerade für die politische Ausschussminderheit, die mit ihren Alternativkonzepte überzeugen möchte, haben die Ergebnisse der Anhörung für das gesamte parlamentarische Verfahren große Bedeutung.446 Damit ist allerdings eine Logik in der Praxis angesprochen, nur solche Auskunftspersonen anzuhören, von denen man die richtige Fachexpertise erwartet. Die Funktionen der Informationsbeschaffung und der sachlichen Untermauerung politischer Positionen stehen letztlich in keinem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander, können aber im konkreten Anhörungsverfahren unterschiedlich stark ausgeprägt sein. So sind „tiefgründige und nützliche Anhörungen ebenso wie reine Alibiveranstaltungen“447 zu beobachten. Letztere haben sodann eine bloße „Dekor- und Feigenblattfunktion“448. Ausschussanhörungen stellen im Ergebnis das zentrale Mitwirkungsformat für externe Wissens- und Interessenvertreter dar.449 bb) Anhörungsfehler Entscheidend für die Annahme eines Verfahrensfehlers ist die verfassungsrechtliche Bewertung, ob der der Ausschuss unter bestimmten Umständen zur Durchführung von öffentlichen Anhörungen verpflichtet ist. Ist dem so und fehlt es im konkreten Gesetzgebungsverfahren an einer Anhörung, führt dies zur Verfahrensfehlerhaftigkeit. Eine Verpflichtung ist dabei in drei Konstellationen zu erwägen.450 442

Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 115; Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (468). 443 Vgl. nur Schüttemeyer, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 42 Rn. 30. 444 SächsVGH, Urt. v. 27. 10. 2016 – Vf. 134-I-15 –, juris Rn. 48; Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 105; Edinger, ZParl. 48 (2017), 157 (157). 445 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 456; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 58; vgl. Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 34; Winkelmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 23 Rn. 59. 446 Vgl. Heynckes, ZParl. 39 (2008), 459 (468). 447 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 39; vgl. Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 34. 448 Schelsky, in: Wissenschaftliche Experten und politische Praxis – Das Problem der Zusammenarbeit in der heutigen Demokratie, Bergedorfer Protokolle, Bd. 17, Hamburg 1967, S. 17, zitiert nach Brohm, in: FS Forsthoff, S. 37 (41). 449 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 114. 450 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 116.

202

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

(1) Allgemeine Pflicht zur Durchführung von Anhörungen Die Ausschüsse könnten von Verfassungs wegen allgemein verpflichtet sein, Anhörungen durchzuführen. Dafür spräche im Sinne einer optimalen Methodik der Gesetzgebung, dass durch eine allgemeine Anhörungspflicht die Rationalität des Gesetzgebungsverfahrens verbessert werden könnte. Allerdings wurde schon bei der Analyse des sog. inneren Gesetzgebungsverfahrens gezeigt,451 dass eine Ableitung solcher innerer Verfahrenspflichten aus allgemeinen Verfassungsprinzipien abzulehnen ist.452 (2) Rechtsanspruch auf Anhörung Einzelne Auskunftspersonen – zum Beispiel Verbandsvertreter – könnten einen verfassungsrechtlichen Rechtsanspruch auf Anhörung im konkreten Einzelfall haben. Zunächst werden nicht angehörte Verbände nicht in ihren Rechten, sondern lediglich in ihrem Interesse verletzt.453 Wie beim einzelnen Normunterworfenen bedarf es auch hier zunächst eines Vollzugsaktes.454 Grundlegend scheitert die Herleitung eines Anspruches aus der Geschäftsordnung daran, dass diese als Innenrecht für externe Dritte keine Rechtswirkung entfaltet.455 Zudem ist, aufgrund der Unanwendbarkeit auf legislatives Handeln, weder aus Art. 19 Abs. 4 GG oder aus Art. 103 Abs. 1 GG noch aus dem Rechtsstaatsprinzip456 ein Anhörungsrecht abzuleiten.457 Andererseits wird für § 47 Abs. 3 GGO vertreten, dass durch die bisherige dauerhafte Übung, sich das Entschließungsermessen der Ministerialverwaltung zu einer Anhörungspflicht verdichtet habe.458 Zuzugeben ist, dass mittlerweile in der

451

Siehe oben B. III. 2. b). Zustimmend Krüper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 38 Rn. 46; ausführlich hierzu Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 126 ff.; ferner BVerfGE 36, 47 (60). 453 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 137. 454 Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 129. 455 Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 116. 456 Vgl. Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 48 ff., 56; in diese Richtung auch Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 271, der von ungeschriebenem Verfassungsrecht ausgeht; m. w. N. Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 50 f. 457 Hugo, Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation, S. 129; zu Art. 103 Abs. 1 GG zutreffend Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 18 ff.; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 51 f. 458 Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 2, § 36 Rn. 23; Voßkuhle, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 43 Rn. 32; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 142, 144, der auch die Ähnlichkeit von Anhörungen der Ausschüsse und jenen der Ministerialverwaltung betont. 452

III. Verfahrensfehler in der Praxis

203

Mehrheit der Ausschussverfahren ebenfalls Anhörungen stattfinden.459 Ebenso steht die Durchführung von Anhörungen im Entschließungsermessen der Ausschüsse.460 Im Gegensatz zu § 47 Abs. 3 GGO ist § 70 Abs. 1 S. 1 GO-BT allerdings nicht auf den Kreis von Zentral- und Gesamtverbänden sowie Fachkreisen, die auf Bundesebene bestehen, begrenzt. Da nach § 70 Abs. 1 S. 1 GO-BT grundsätzlich jede Auskunftsperson angehört werden kann, besteht ein erheblich größerer Adressatenkreises, der jedenfalls ein erheblich größeres Auswahlermessen zur Folge hat.461 Die (größere) Diversität der angehörten Verbände in den Ausschüssen spricht daher gegen die Annahme einer dauerhaften und gleichmäßigen Übung. Letztendlich ist keine Anhörungspflicht einzelner Verbände anzunehmen.462 Ob der Bundestag und seine Unterorgane externes Wissen oder externe Interessen in das Gesetzgebungsverfahren miteinfließen lässt, ist eine parlamentsautonome Entscheidung. Die Nichtgewährung einer Anhörung ist damit keine Fehlerquelle im Gesetzgebungsverfahren. (3) Verfassungsrechtliche Anhörungspflicht bei Minderheitsverlangen Ein Verfahrensfehler mit Verfassungsrang könnte hingegen vorliegen, wenn einem Minderheitsverlangen nach § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT nicht nachgekommen wird. Zwar liegt bei einem Verstoß gegen § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT zunächst ein Verfahrensfehler auf Geschäftsordnungsebene vor, dieser könnte jedoch zu einem Fehler mit Verfassungsrang erstarken, wenn mit dem Verstoß gleichzeitig eine Verletzung verfassungsrechtlich verbürgter Minderheitenrechte einhergeht.463 Minderheitenrechte bedeuten zunächst eine verfahrensrechtliche Privilegierung, da für die Ausübung parlamentarischer Verfahrenshandlungen kein Mehrheitsbeschluss erforderlich ist, sondern bereits ein geringeres Quorum genügt.464 Sie be459 v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 234 ff.; Appoldt, Die Öffentlichen Anhörungen, S. 50; vgl. Steinberg, ZRP 1972, 207 (209). 460 BVerfGE 36, 321 (330); Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 116 f.; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 25; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 8.2; Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 25; Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 77 Rn. 14; Ossenbühl, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 39; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 77 Rn. 7; Steinberg, ZRP 1972, 207 (210). 461 Vgl. Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 70 S. 1. 462 BVerfGE 36, 321 (330); Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 115, 141; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 51; Krüper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 38 Rn. 51; Steinberg, ZRP 1972, 207 (210); Hill, JURA 1986, 286 (293); vgl. Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 328; Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 70 S. 3; kritisch Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 349. 463 Befürwortend Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 226 f.; Edinger, ZParl. 48 (2017), 157 (161); a. A. BayVGH, Entsch. v. 09. 05. 2016 – Vf. 14-VII-14 –, juris Rn. 114; wohl auch Winkelmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 23 Rn. 60. 464 Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 58.

204

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

gründen konkrete Rechtspositionen.465 In der parlamentarischen Praxis sind sie vorrangig, wenn auch nicht ausschließlich, Mittel der Opposition.466 Dabei kennt das Grundgesetz den Begriff der Opposition nicht.467 Sie ist „eine Einrichtung des metarechtlichen, genuin politischen Bereichs“468 und hat keine originären Verfassungsrechte.469 Da Minderheitenrechte nicht von einer materiellen Oppositionseigenschaft abhängen,470 stehen sie grundsätzlich jedem Abgeordneten zur Verfügung.471 Minderheitenrechte sind daher keine Oppositionsrechte.472 Anknüpfungspunkt für die weiteren Überlegungen sind deshalb die aus dem freien Mandat (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) entspringenden Statusrechte der Abgeordneten. Da die Mitglieder des Bundestages nur in ihrer Gesamtheit das Volk repräsentieren, folgt hieraus die formale Gleichheit aller Abgeordneten.473 Sie haben bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben die gleichen Rechte und Pflichten. Minderheitenrechte schützen die gleichberechtigte Teilhabe aller Abgeordneten an der Parlamentsarbeit losgelöst von den politischen Mehrheits- und Machtverhältnissen. Zur Ausübung von Opposition gewährt das Grundgesetz der parlamentarischen Minderheit relevante Wirkungsmöglichkeiten (so zum Beispiel in Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG).474 Diese sind im besonderen Maße ein Substitut für die nichtexistierenden Verfassungsrechte der Opposition.475 Ebenso finden sich in der Geschäftsordnung eine Reihe von Minderheitenrechten,476 welche jedoch nicht ohne Weiteres verfassungsfest sind.477 Dies ist 465

SächsVGH, Urt. v. 27. 10. 2016 – Vf. 134-I-15 –, juris Rn 48. Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 58. 467 Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 232; Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 82; ausführlich zum Begriff der Opposition ebd., S. 7 ff. 468 Achterberg, DVBl. 1974, 693 (704). 469 Vgl. nur Gelze, Das Parlament der (qualifizierten) Großen Koalition, S. 137 ff. 470 Der Oppositionsbegriff ist funktionell, nicht institutionell zu verstehen Ingold, ZRP 2016, 143 (144); Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 7 ff.; Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 47; a. A. Schneider, in: ders./Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 38 Rn. 3, 29. 471 BVerfGE 142, 25 (62 Rn. 102); Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 83. 472 Bollmann, Selbstorganisationsrecht des Bundestages, S. 74; Gelze, Das Parlament der (qualifizierten) Großen Koalition, S. 141; Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 82; Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 47. 473 BVerfGE 80, 188 (218); Gelze, Das Parlament der (qualifizierten) Großen Koalition, S. 116 ff.; Moench, Verfassungsmäßigkeit der Bundestagsausschüsse, S. 41; Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 55. 474 Vgl. Cancik, NVwZ 2014, 18 (20). 475 Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 82 ff. 476 Für eine umfassende Darstellung Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 63 ff. 477 Cancik, NVwZ 2014, 18 (20); Edinger, ZParl. 48 (2017), 157 (160); in diese Richtung wohl aber Kuhn, ZParl. 51 (2020), 449 (458). 466

III. Verfahrensfehler in der Praxis

205

erst dann der Fall, wenn im konkreten Fall verfassungsrechtliche Rechte abgesichert werden. Ob dies bei § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT der Fall ist, entscheidet sich danach, ob der aus Art. 20 Abs. 1, 2 GG und Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG herleitbare Grundsatz effektiver Ausübung parlamentarischer Opposition478 durch das Minderheitsverlangen verfassungsrechtlich konkretisiert wird.479 Bei der Beantwortung muss auf die „praktische[n] Erfahrungen mit der Eignung und Bedeutung bestimmter Rechte für [die] effektive Ausübung von Opposition“480 abgestellt werden. Funktional wird im Gesetzgebungsverfahren Opposition durch Kritik, Kontrolle und der Vorstellung von Alternativvorschlägen ausgeübt.481 Anhörungen aufgrund von Minderheitsverlangen nach § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT leisten genau dies. Zunächst ermöglichen sie das legislative Handeln der Mehrheit öffentlichkeitswirksam zu bewerten, sowie Nachteile und Schwächen der Gesetzesvorlage unter Hinzuziehung externen Sachverstandes aufzuzeigen.482 Dadurch hat die Minderheit, die Chance Einfluss auf den weiteren Beratungsverlauf zu nehmen. Darüber hinaus ist die Konzeption von Alternativen und deren Bündelung in politische Programme, Kernvoraussetzung für die Chance in künftigen Wahlen selbst zur Mehrheit zu werden.483 Hinzu kommt, dass das Gesetzgebungsverfahren als dezisionistisches Verfahren nicht auf eine Deduktion aus Normen, sondern auf den Wettbewerb politischer, die Zukunft gestaltender Vorschläge angelegt ist.484 Es ist ein Verfahren des Diskurses und der kommunikativen Auseinandersetzung.485 Ein Verwehren des Minderheitsverlangens würde den Diskurs im Ausschussverfahren, der von großem Einfluss auf die (weitere) parlamentarische Willensbildung ist,486 von vornherein schmälern, obwohl die Minderheit durch ihr Verlangen zum Ausdruck bringt, dass sie über die eingebrachte Vorlage eine tiefergehende Auseinandersetzung für notwendig hält. Zwar kann die Minderheit die sachliche Entscheidung der Mehrheit im Ergebnis nicht verhindern; die Mehrheit kann in einer Demokratie aber ebenso wenig ohne einen Diskurs mit der 478

BVerfGE 142, 25 (55 ff. Rn. 85 ff.); BVerfGE 2, 1 (13); Ingold, ZRP 2016, 143 (144); Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 143; ders., ZParl. 51 (2020), 449 (453 ff.); vgl. Butzer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 38 Rn. 29.3. 479 Offengelassen von SächsVGH, Urt. v. 27. 10. 2016 – Vf. 134-I-15 –, juris Rn. 43; im Ergebnis ablehnend BayVGH, Entsch. v. 09. 05. 2016 – Vf. 14-VII-14 –, juris Rn. 114; zustimmend Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 226. 480 Cancik, NVwZ 2014, 18 (20). 481 „Funktionentrias“ Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 14; vgl. Hett, Die Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen, S. 100, 104 f.; ausführlich hierzu Kuhn, Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, S. 75 ff. 482 Die Öffentlichkeit der Anhörungen seien ein Gegengewicht zu den nichtöffentlichen Ausschussberatungen Hett, Die Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen, S. 150. 483 Vgl. Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 22. 484 Siehe oben B. V. 5. f) aa). 485 Vgl. Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 6. 486 SächsVGH, Urt. v. 27. 10. 2016 – Vf. 134-I-15 –, juris Rn. 46.

206

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Minderheit entscheiden.487 Verfahrensprodukt ist „nicht der Wille der Mehrheit der Parlamentarier, sondern das Gesetz des Parlamentes“488. Vor diesem Hintergrund hat die oppositionelle Minderheit auch ein Recht auf einen fairen Umgang.489 Im Ergebnis wird das Minderheitsverlangen nach § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT i. V. m. Art. 20 Abs. 1, 2, Art. 28 Abs. 1 S. 1, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG zum Verfassungsrang erhoben, ohne dass damit die Schaffung eines – vom Grundgesetz nicht vorgesehenen – originären Oppositionsrechts einhergeht oder die Gleichheit der Abgeordneten und Fraktionen angetastet wird.490 Damit stellt die Verwehrung eines Minderheitsverlangens durch die Ausschussmehrheit ein Verfahrensfehler mit verfassungsrechtlicher Bedeutung dar. d) Nichtöffentlichkeit der Ausschussberatungen Im Gegensatz zu den meisten Verfahrensordnungen der Länder491 bestimmt § 69 Abs. 1 S. 1 GO-BT die grundsätzliche Nichtöffentlichkeit der Ausschussberatungen im Bundesgesetzgebungsverfahren. Weniger aufgrund der bestehenden Divergenzen im Bundesstaat, als vielmehr auf der Grundlage des Demokratieprinzips wird die Öffentlichkeit der Ausschussberatungen auch auf Bundesebene postuliert. Dies hat entweder die Anmahnung parlamentarischer Reformen492 oder die Annahme der Verfassungswidrigkeit von § 69 Abs. 1 S. 1 GO-BT zur Folge. Die Verfassungswidrigkeit bejahende Auffassungen verlangen, dass die in die Ausschussverfahren verlagerte inhaltliche Detailberatung, mit einer weitreichenderen Öffentlichkeit korrespondieren müsse.493 Finde in den Ausschüssen die wesentliche Arbeit an den Gesetzesvorlagen statt, werde die Parlamentsöffentlichkeit insgesamt unterlaufen.494 Es gebe Diskussion ohne Öffentlichkeit (Ausschussverfahren) und Öffentlichkeit 487

Vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 227. Schlaich, VVDStRL 39 (1981), 99 (109), Hervorhebungen im Original; vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 227. 489 Vgl. BVerfGE 84, 304 (332); BVerfGE 96, 264 (285). 490 Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 226; vgl. Edinger, ZParl. 48 (2017), 157 (162). 491 § 118 Abs. 1 S. 1 GO-LT Bayern; § 80 GO-LT Brandenburg; § 79 Abs. 1 S. 1 GO Bremische Bürgerschaft; § 26 Abs. 5 S. 1 GO des Abgeordnetenhauses von Berlin; § 56 Abs. 1 S. 1 GO Hamburgische Bürgerschaft; § 93 Abs. 1 S. 1 GO-LT Niedersachsen; § 56 Abs. 1 S. 1 GO-LT Nordrhein-Westfalen; § 80 Abs. 1 S. 1 GO-LT Rheinland-Pfalz; § 85 Abs. 1 S. 1 GOLT Sachsen-Anhalt; Art. 23 Abs. 3 S. 1 LV Schleswig-Holstein. 492 So Dicke, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 11; Linck, ZParl. 23 (1992), 673 (699 f.); Kluth, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 42 Rn. 11; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24; differenzierend Zeh, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 44; auch der Bundestag diskutierte intensiv hierzu BT-Drs. 18/3045, BT-Drs. 18/8299; einer Reform würde die Verfassung nicht entgegenstehen Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 450. 493 Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24. 494 Kluth, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 42 Rn. 8; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24. 488

III. Verfahrensfehler in der Praxis

207

ohne Diskussion (Plenarverfahren).495 Die Vorgänge im Ausschuss müssten für die Öffentlichkeit nachvollziehbar und kontrollierbar sein.496 Zudem zeigten die Geschäftsordnungen der Länder, dass die Öffentlichkeit der Ausschussberatung ohne Funktionsverlust möglich sei.497 Für die Verfassungsmäßigkeit spricht zunächst der Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG, wonach der Bundestag öffentlich verhandelt.498 Aus der systematischen Stellung zu Art. 42 Abs. 3 GG, der den Bundestag und seine Ausschüsse getrennt nennt, folgt, dass mit dem Bundestag nur das Plenum gemeint ist, nicht aber dessen Untergliederungen.499 Aus Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG ist ebenfalls auf die grundsätzliche Nichtöffentlichkeit von Ausschusssitzungen zu schließen, da anderenfalls die Vorgabe, dass die Beweiserhebung in öffentlicher Verhandlung erfolgt, bloß eine deklaratorische Wirkung zukäme. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts von Art. 42 Abs. 1 GG fehlt es zudem nicht an einer Regelungslücke, sodass eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG ausscheidet.500 Das gefundene Auslegungsergebnis kann auch nicht durch eine „realitätsgerechte Verfassungsinterpretation“501 angetastet werden. Sind der Verfassung keine zwingenden Vorgaben zu entnehmen, ist der Regelungsgegenstand der Geschäftsordnungsautonomie des Bundestages überlassen.502 Gleichfalls sprechen teleologische Gesichtspunkte gegen eine (absolute) Ausschussöffentlichkeit. Die Ausschüsse sind aufgrund der Nichtöffentlichkeit Orte, in denen Abgeordnete frei vom Öffentlichkeitsdruck debattieren können, was die Kompromissbildung zumindest unterstützt.503 Bei öffentlichen Ausschussberatungen würden diese Vorgänge nur weiter in andere informale Bereiche abwandern.504 Nichtöffentlichkeit ist nicht mit Vertraulichkeit gleichzusetzen.505 Über die 495

Schindler, in: Keim (Hrsg.), Der Deutsche Bundestag, S. 57 (65). Vgl. nur Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 107. 497 Hett, Die Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen, S. 198; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24; vgl. Dicke, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 11. 498 Vgl. nur Vetter, Die Parlamentsausschüsse, S. 199; eine Ausschussöffentlichkeit ist darüber hinaus weder aus allgemeinen Verfassungsprinzipien noch aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abzuleiten, so im Ergebnis Moench, Verfassungsmäßigkeit der Bundestagsausschüsse, S. 116, 119, 126 f. 499 Vgl. nur Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 31. 500 Brocker, ZParl. 47 (2016), 50 (53); Müller-Terpitz, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 42 Rn. 50; a. A. Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24; Linck, ZParl. 23 (1992), 673 (681). 501 Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24; ähnlich auch Vetter, Die Parlamentsausschüsse, S. 213. 502 Vgl. Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 31. 503 Vgl. Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 15; Linck, ZParl. 23 (1992), 673 (677, 699); a. A. Vetter, Die Parlamentsausschüsse, S. 208 ff. 504 Vgl. Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 108; siehe oben B. II. 4. c). 505 Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 107; Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 42 Rn. 44; Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 69 S. 2; Linck, ZParl. 23 (1992), 673 (699). 496

208

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Ausschussberatungen können die Mitglieder sich erklären und Bericht erstatten. Mittelbar besteht damit zumindest eine faktische Teil-Öffentlichkeit.506 Genauso trägt der Vergleich mit den Länderreglungen nicht, da die Ausschüsse der Landtage in einem viel kleineren Schlaglicht der Öffentlichkeit stehen.507 Im Ergebnis liegt in der nichtöffentlichen Ausschussberatung kein Verfahrensfehler. § 69 Abs. 1 S. 1 GO-BT ist verfassungsgemäß.508 5. Beschlüsse des Plenums und der Ausschüsse a) Beschlussfähigkeit Die verfassungs- und geschäftsordnungsrechtlichen Anforderungen an die Beschlussfähigkeit sind weitere Fehlerquellen im Gesetzgebungsverfahren.509 Die Beschlussfähigkeit entwickelte sich in jüngerer Zeit vermehrt zu einem politischen Kampfmittel im parlamentarischen Verfahren.510 Da das Grundgesetz weder in Art. 42 Abs. 1 GG noch in Art. 77 Abs. 1 GG eine ausdrückliche Aussage zur Beschlussfähigkeit des Bundestages trifft,511 fällt die 506 Linck, ZParl. 23 (1992), 673 (675 ff.); Zeh, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 32 Rn. 43; vgl. Moench, Die Verfassungsmäßigkeit von Bundestagsbeschlüssen, S. 118. 507 Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 15; darüber hinaus besteht schon heute die Möglichkeit der erweiterten öffentlichen Ausschussberatung gem. § 69a Abs. 1 GOBT oder der fakultativen Ausschussöffentlichkeit gem. § 69 Abs. 1 S. 2 GO-BT; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24. 508 BVerfGE 1, 144 (152); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 450; Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 2; Brocker, ZParl. 47 (2016), 50 (57); Groh, in: v. Münch/ Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 14 f.; Leisner, in: Sodan, GG, Art. 42 Rn. 2; Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 42 Rn. 50; Magiera, in: Sachs, GG, Art. 42 Rn. 2; Moench, Verfassungsmäßigkeit der Bundestagsausschüsse, S. 114; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 38; Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 42 Rn. 1; Risse/Witt, in: Hömig/Wolff, GG, Art. 42 Rn. 1; Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 31; Winkelmann, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 23 Rn. 44; wohl auch Dach, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 40 Rn. 54; a. A. Vetter, Die Parlamentsausschüsse, S. 214; Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 108 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 24; Pünder, VVDStRL 72 (2013), 191 (242); wohl auch Kluth, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 42 Rn. 8. 509 Aufgrund des Gleichlaufes von § 67 GO-BT gelten für die Beschlussfähigkeit der Ausschüsse die folgenden Ausführungen, allein mit der Ausnahme, dass gemäß § 67 GO-BT die Einschätzung des Ausschussvorsitzenden über die Beschlussfähigkeit unerheblich ist. 510 Vgl. zuletzt den Antrag der AfD-Fraktion aus 2019 auf einstweilige Anordnung der Feststellung der Beschlussunfähigkeit des Bundestages, BVerfG Beschl. v. 17. 09. 2019, Az. 2 BvQ 59/19; mit weiteren Praxisfällen Beckermann, DÖV 2020, 273 (273 f.); vgl. Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (26). 511 Die Verfassungen der Länder ergeben ein zum Teil unterschiedliches Bild. Eine vergleichbare Regelungslage besteht in Brandenburg und Sachsen-Anhalt, wo nur § 61 GO-LT Brandenburg und § 79 GO-LT Sachsen-Anhalt die Beschlussfähigkeit regeln. Ausdrückliche

III. Verfahrensfehler in der Praxis

209

nähere Ausgestaltung in die parlamentarische Geschäftsordnungsautonomie.512 Gemäß § 45 Abs. 1 GO-BT ist der Bundestag beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte seiner Mitglieder im Sitzungssaal anwesend ist.513 Die Beschlussfähigkeit wird dabei solange vermutet, bis sie gemäß § 45 Abs. 2 S. 1 GO-BT vor Beginn der Abstimmung von einer Fraktion oder von anwesenden fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages bezweifelt und auch vom Sitzungsvorstand nicht einmütig bejaht oder die Beschlussfähigkeit vom Sitzungsvorstand im Einvernehmen mit den Fraktionen bezweifelt wird. Umstritten ist in erster Linie, ob aus den Verfassungsbestimmungen ein konkretes Mindestquorum destilliert werden kann.514 Maßgebliche Verfassungsgüter sind hierfür die repräsentative Demokratie (Art. 20 Abs. 2, 38 Abs. 1 S. 2 GG), die Rechte der Abgeordneten (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG), die Öffentlichkeit der Verhandlung (Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG) sowie die demokratische Legitimation (Art. 20 Abs. 1, 2 GG).515 Es wird vertreten, dass § 45 Abs. 1 GO-BT bloß deklaratorischer Natur sei, da das Quorum in Höhe der Hälfte der gesetzlichen Mitglieder des Bundestages Verfassungsrecht verkörpere.516 Allerdings würde dies die Funktionsfähigkeit eines Arbeitsparlaments im hohen Maße einschränken.517 Damit wird deutlich, dass die Bestimmung des Quorums nicht isoliert aus dem Demokratie- und Repräsentationsprinzips abgeleitet werden darf, auch wenn ein Quorum in Höhe der Hälfte der gesetzlichen Mitglieder des Bundestages diesen beiden Verfassungsgütern größte Geltung verschaffen würde. Andere gehen von einer verfassungsrechtlichen Beschlussunfähigkeit bei der Anwesenheit von weniger als ein Viertel der Mitglieder

Regelungen mit Vermutung der Beschlussfähigkeit finden sich in den folgenden Landesverfassungen: Art. 33 Abs. 2 S. 1 u. 3 LV Baden-Württemberg, Art. 89 Abs. 1 LV Bremen, Art. 20 Abs. 1 LV Hamburg, Art. 48 Abs. 2 LV Sachsen, Art. 51 Abs. 2 LV Sachsen-Anhalt, Art. 61 Abs. 1 LV Thüringen. Ohne Vermutung sind hingegen Art. 23 Abs. 2 LV Bayern, Art. 43 Abs. 1 LV Berlin, Art. 87 Abs. 1 LV Hessen, Art. 32 Abs. 3 LV Mecklenburg-Vorpommern, Art. 44 Abs. 1 LV Nordrhein-Westfalen, Art. 88 Abs. 1 LV Rheinland-Pfalz, Art. 74 Abs. 1 LV Saarland, Art. 22 Abs. 3 LV Schleswig-Holstein, die dennoch die Vermutung der Beschlussfähigkeit in den einzelnen Geschäftsordnungen kennen (§ 123 Abs. 2 GO-LT Bayern, § 73 Abs. 1 GO des Abgeordnetenhauses Berlin, § 61 Abs. 2 GO-LT Hessen, § 77 Abs. 2 GO-LT MecklenburgVorpommern, § 40 Abs. 2, 3 GO-LT Nordrhein-Westfalen, § 42 Abs. 2 GO-LT RheinlandPfalz, § 47 GO-LT Saarland, § 59 Abs. 1 S. 2 GO-LT Schleswig-Holstein). 512 Vgl. nur Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (21 f.); Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 121. 513 Während der allgemeinen Beeinträchtigung durch COVID-19 wurde gemäß § 126a Abs. 1 GO-BT die Beschlussfähigkeit auf ein Viertel der Mitglieder des Bundestags herabgesetzt. 514 Die Fragestellung ist seit jeher eine verfassungsrechtliche, vgl. Kühne, ZParl. 9 (1978), 34 (34 f.); ferner Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 92 f. 515 Vgl. Pracht/Ehmers, JuS 2019, 531 (533 f.). 516 Wohl Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 201; vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 355 f. 517 Vgl. BVerfGE 44, 308 (316 f.).

210

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

des Bundestages aus.518 Dafür spricht zwar, dass das Grundgesetz an vielen anderen Stellen ein Quorum von einem Viertel der Mitglieder des Bundestages kennt (Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG etc.), allerdings ist dieser systematische Schluss ohne einen inhaltlichen Zusammenhang zwischen den Bestimmungen alles andere als zwingend.519 Eine absolute Beschlussunfähigkeit soll bei der Anwesenheit von weniger als fünf vom Hundert vorliegen.520 Anderenfalls könne der Bundestag gemäß § 45 Abs. 2 S. 1 GO-BT seine eigene Beschlussunfähigkeit nicht feststellen. Allerdings verbleibt gemäß dem Wortlaut zumindest der Fraktion weiterhin das Antragsrecht, dass durch einen einzelnen berechtigten Abgeordneten (zum Beispiel den Fraktionsvorsitzenden) geltend gemacht werden kann (§ 45 Abs. 2 S. 1 Var. 1 GO-BT);521 ebenso kann die Beschlussfähigkeit vom Sitzungsvorstand im Einvernehmen mit den Fraktionen bezweifelt werden (§ 45 Abs. 2 S. 1 Var. 3 GO-BT). Darüber hinaus kann die Fraktion eine namentliche Abstimmung beantragen (§ 52 GO-BT), wodurch die Anzahl der anwesenden Abgeordneten protokolliert wird.522 Letztlich ist das geschäftsordnungsrechtliche Prozedere zur Feststellung für die verfassungsrechtliche Bewertung der Beschlussfähigkeit irrelevant. Unabhängig von einem starren Quorum wird darüber hinaus vorgeschlagen, dass das verfassungsrechtliche Minimum die Zahl der Anwesenden annehmen müsse, die notwendig ist, um die politische Zusammensetzung des aktuellen Bundestages im richtigen Verhältnis widerzuspiegeln.523 Dafür spricht, dass dieser „Bauplan“524 der politischen Zusammensetzung auch bei den Ausschüssen Anwendung findet. Allerdings würden fraktionslose Abgeordnete die spiegelbildliche Zusammensetzung bei der Schlussabstimmung verzerren, da anders als in den Ausschüssen ihnen das Stimmrecht nicht entzogen werden kann (§ 57 Abs. 2 S. 2 GO-BT). Damit ist dieser Vorschlag in Praxis wenig praktikabel. Jenseits des in der Praxis unwahrscheinlichen Falls, dass nur ein einzelner Abgeordnete anwesend ist, wird vertreten, dass es keine starre Untergrenze gebe.525 Zum einen werde durch Regeln zur Beschlussfähigkeit nicht in 518 Pracht/Ehmer, JuS 2019, 531 (535); v. Münch/Mager, Staatsrecht I, Rn. 412; de lege ferenda Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 36. 519 Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (24). 520 Vgl. Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 20.5; Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (20 f., 24 f.); Pracht/Ehmer, JuS 2019, 531 (535); Kluth, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke, GG, Art. 42 Rn. 15; ferner Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 136. 521 Vgl. Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (21); vgl. Troßmann, Kommentar, GO-BT, S. 17; zur Praxis Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 76 S. 2; ferner Lörken, Die Rechte der parlamentarischen Minderheit, S. 76. 522 Vgl. Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (25); ferner Hatschek, Deutsches und Preussisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 65. 523 Linke, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 42 Rn. 104; ferner Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 136. 524 Linke, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 42 Rn. 104. 525 Vgl. BVerfGE 44, 308 (316 f.); BVerfGE 123, 39 (67); Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 409; Bäumerich/Fadavian, JuS 2017, 1067 (1069); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 19; Frenzel, JuS 2010, 119 (121); Gelze, Das Parlament der

III. Verfahrensfehler in der Praxis

211

die Statusrechte der Abgeordneten eingegriffen, da sie schon nicht die Teilnahme an der Schlussabstimmung verhindern.526 Zwar würde dem Prinzip der repräsentativen Demokratie bei der Anwesenheit aller Mitglieder des Bundestages am ehesten entsprochen werden,527 allerdings würde bei einer zu „starre[n] Anwendung dieses Prinzips auf die zu regelnden Tatbestände des politischen Lebens dessen Geist eher [vertrieben] als bewahr[t]“528 werden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Schlussabstimmung im Plenarverfahren ein rechtlich notwendiger letzter Verfahrensschritt, da durch sie der Gesetzesinhalt – auch gegenüber dem Bundestag – verbindlich gemacht wird. Sie hat aber regelmäßig in ihrer politischen Dimension einen weitaus geringeren Stellenwert, da der parlamentarische Willensbildungsprozess zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen ist.529 Daraus ergibt sich, dass die Repräsentation in einem Arbeitsparlament sich nicht nur im Plenum, sondern zu einem Großteil in den Ausschussverfahren vollzieht. Solange der endgültige Beschluss dem Plenum verbleibt, ist die Vorverlagerung des Willensbildungsprozesses in das parlamentarische Verfahren institutionell einhegt.530 Darüber hinaus ist ein etwaiges Anwesenheitsquorum bei der Schlussabstimmung im Plenum nicht in der Lage, bestehende Defizite der öffentlichen Verhandlung (Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG) aufgrund der nichtöffentlichen Ausschussberatungen zu kompensieren.531 Die Schlussabstimmung ist kein Ort der Debatte oder Willensbildung.532 In ihr manifestiert sich lediglich der bereits geformte Wille. Ort und Qualität der Beratung sind daher keine Fragen der Beschlussfähigkeit.533 Die Feststellung der Beschlussfähigkeit geht daher nicht mit der Kontrolle einer qualitativen, dem Repräsentationsprinzip gerechten Beratung einher. Das Repräsentationsprinzip ist in der Schlussabstimmung allenfalls beeinträchtigt, wenn Abgeordnete aus tatsächlichen Gründen an der Teilnahme der Schlussabstimmung gehindert werden und zuvor keine umfassende Willensbildung im parlamentarischen Verfahren stattfand.534 Im Ergebnis ist ein Mindestquorum aus (qualifizierten) Großen Koalition, S. 89; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 127; Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17, Rn. 89; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 30, 49; Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 42 Rn. 97 f.; Masing/ Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 45; Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (161); Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 120 ff.; Vonderbeck, in: FS Blischke, S. 193 (202 f.); Zeh, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Bd. 3, § 53 Rn. 46; kritisch Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 24. 526 Beckermann, DÖV 2020, 273 (275). 527 BVerfGE 44, 308 (317). 528 BVerfGE 44, 308 (316). 529 BVerfGE 44, 308 (317). 530 BVerfGE 44, 308 (317). 531 A. A. Pracht/Ehmers, JuS 2020, 531 (534). 532 Vgl. Beckermann, DÖV 2020, 273 (274). 533 Beckermann, DÖV 2020, 273 (274); vgl. Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 409; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 30, 49. 534 BVerfGE 44, 308 (320 f.); vgl. die Kombination aus bloß einer Lesung mit anschließendem Beschluss bei bloß geringer Abgeordnetenzahl Kahl/Benner, JURA 2005, 869 (874).

212

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

dem Grundgesetz nicht destillierbar. Ein Verfahrensfehler allein hieraus ergibt sich daher nicht. Allerdings könnte sich ein Verfahrensfehler daraus ergeben, dass materiell begründete Zweifel einer Fraktion oder von fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages durch die einmütige Bejahung des Sitzungsvorstandes übergangen werden.535 Insbesondere, wenn § 45 Abs. 2 S. 1 Var. 1 und 2 GO-BT als verfassungsrechtlich abgesichertes Minderheitenrecht zu verstehen ist.536 In diesem Fall könnte sich das Entschließungsermessen des Sitzungsvorstandes, vor allem in eindeutigen Fällen der (geschäftsordnungsrechtlichen) Beschlussunfähigkeit, auf Null reduzieren537. Für das Verständnis als Minderheitenrecht müsste § 45 Abs. 2 S. 1 Var. 1 und 2 GO-BT entweder die Partizipation der Minderheit bei der Schlussabstimmung schützen oder eine verfassungsrechtliche Kontrollfunktion gewährleisten. Allerdings schützt § 45 Abs. 1 GO-BT nicht die Partizipation der Minderheit im Plenarverfahren.538 Auch ohne § 45 Abs. 1 GO-BT stünde es ihr frei an der Schlussabstimmung mitzuwirken.539 Sie schützt auch nicht die Chance der Minderheit selbst zur Mehrheit zu werden.540 Ihre von der Mehrheit abweichende Meinung kann die Minderheit in der Schlussabstimmung durch ihr Stimmverhalten, unabhängig von der Anzahl der anwesenden Sitzungsteilnehmer, gegenüber der Öffentlichkeit kundtun. Ebenfalls kommt der Überprüfung der Beschlussfähigkeit keine Kontrollfunktion zu.541 Zudem besteht keine Möglichkeit des Missbrauchs durch die Mehrheit bei nur wenigen anwesenden Abgeordneten.542 Insgesamt fehlt es § 45 Abs. 2 GO-BT an einem Schutzobjekt, welches durch ein Minderheitenrecht durchzusetzen wäre.543 Damit liegt auch insoweit kein Verfahrensfehler vor. b) Willensbeeinträchtigungen der Abgeordneten bei der Abstimmung Die folgende Analyse hat nicht die Frage zum Gegenstand, ob die Wiederholung einer irrtumsbehafteten Abstimmung verfassungsrechtlich zulässig ist oder wie das Verfahren zur Wiederholung ausgestaltet sein muss.544 Eine Korrektur der abgege535 Vgl. Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (20); ferner Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 137. 536 So Waack, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 22 Rn. 63. 537 Vgl. Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 36. 538 Beckermann, DÖV 2020, 273 (276); in diese Richtung auch Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (17 f.); a. A. Kühne, ZParl. 9 (1978), 34 (39). 539 In diese Richtung Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 409; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 19. 540 Vgl. Gelze, Das Parlament der (qualifizierten) Großen Koalition, S. 98. 541 Beckermann, DÖV 2020, 273 (276 f.). 542 Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 89. 543 Beckermann, DÖV 2020, 273 (277). 544 Hierzu Arndt, Parlamentarische Geschäftsordnungsautonomie, S. 95; Abmeier, Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten, S. 104; ausführlich Bücker, Unverrückbar-

III. Verfahrensfehler in der Praxis

213

benen Stimme ist grundsätzlich so lange möglich, wie die Auszählung noch nicht abgeschlossen, das Abstimmungsergebnis noch nicht endgültig festgestellt ist.545 Es soll an dieser Stelle sein Bewenden damit haben, die Verfahrensfehler darzustellen, die im Zusammenhang mit Willensbeeinträchtigungen der Abgeordneten nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens – zum Beispiel im Rahmen eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens – geltend gemacht werden. Hat die mangelhafte Abstimmungserklärung Einfluss auf das Mehrheitsverhältnis (Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG), läge in letzter Konsequenz ein lückenhaftes Gesetzgebungsverfahren vor, da kein wirksamer Gesetzesbeschluss gemäß Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG (mehr) gegeben ist.546 aa) Maßgeblicher Willensakt Der Gesetzesbeschluss nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG basiert auf der Willenskundgabe der in Mehrheit zustimmenden Abgeordneten zur Gesetzesvorlage. Aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG folgt hierfür als Voraussetzung die Entscheidungsfreiheit der abstimmenden Abgeordneten.547 Diese kann durch Irrtum, Druck oder Zwang im Moment der Stimmabgabe beeinträchtigt werden.548 Die parlamentarische Willensbildung durchläuft idealtypisch einschließlich der Verkündung des Abstimmungsergebnisses in vier Stufen.549 Die Abgeordneten erlangen spätestens während der parlamentarischen Beratungen Kenntnis über die Gesetzesvorlage und bilden auf dieser Grundlage hierzu ihre Meinung. Anschließend fällt der Entschluss über den individuellen Standpunkt zur Vorlage. Sodann wird dieser Entschluss durch ein aktives Stimmverhalten in der Schlussabstimmung kundgetan und letztlich mit der Verkündung des Abstimmungsergebnisses durch den Sitzungspräsidenten festgestellt. Anknüpfungspunkt für die Analyse von Willensmängeln ist damit die dritte Stufe, da in der Stimmabgabe die maßgebliche Willenserklärung zu sehen ist. Sie ist darauf gerichtet, dass der Inhalt der Gesetzesvorlage Gesetz werden soll.550 Die Wandlung der Gesetzesvorlage zum Gesetz bedeutet die Herbeiführung einer Rechtsfolge im Sinne von Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG. Im Gegensatz dazu ist die Festkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 34 ff.; Hadamek, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 17 Rn. 86; die Frage der Zulässigkeit einer Wiederholung ist „theoretisch komplizierter als die Praxis“ Troßmann, JöR 28 (1979), 1 (210). 545 Vgl. nur Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 52 S. 3; Troßmann, Kommentar, GO-BT, S. 4. 546 Vgl. allg. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 422 f.; ferner Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, Bd. 2, § 52 S. 6. 547 Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 30; Frenzel, JuS 2010, 119 (121). 548 Die Fragestellungen sind eher theoretischer Natur, vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 143. 549 Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 31. 550 Vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 25.

214

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

stellung des Abstimmungsergebnisses durch den Sitzungspräsidenten eine bloße Mitteilung.551 bb) Begriffliche Anlehnung an privatrechtliche Willenslehre In Anlehnung an das Privatrecht können Irrtümer als „unbewusste Nichtübereinstimmung von Vorstellung und Wirklichkeit“552 in Gestalt von Erklärungs-, Inhalts- und Motivirrtümer begriffen werden.553 Bei einem Erklärungsirrtum unterliegt der irrende Abgeordnete entweder einem Ausdrucksfehler (Versprechen) oder er irrt darüber, dass seiner Handlung überhaupt ein (objektiver) Erklärungswert zukommt. In diesem Sinne liegen Erklärungsirrtümer beispielsweise vor, wenn bei einer namentlichen Abstimmung gemäß § 52 GO-BT ein Abgeordneter aus Versehen die falsche Abstimmungskarte in die Urne wirft oder in Unkenntnis eines sog. Hammelsprungs gemäß § 51 Abs. 2 GO-BT durch die Sitzungstüren läuft.554 Bei einem Inhaltsirrtum besteht der Irrtum hingegen nicht bezüglich des Ausdrucksmittels, sondern über den Inhalt der Erklärung,555 zum Beispiel, wenn der Abgeordnete irrig annimmt, dass die Gesetzesvorlage mit dem Inhalt der ursprünglichen Vorlage zur Abstimmung steht, obwohl es im parlamentarischen Verfahren zu einer Reihe von Änderungen kam. Davon zu unterscheiden sind Motivirrtümer, bei den der Willensmangel nicht in der Willenserklärung, sondern in äußeren Umständen seine Ursache findet,556 beispielsweise, wenn der einzelne Abgeordnete mit seinem Abstimmungsverhalten andere äußere Folgen herbeiführen wollte. Motivirrtümer bilden von vornherein keine Grundlage für Verfahrensfehler.557 cc) Erklärungs- und Inhaltsirrtümer Erklärungs- und Inhaltsirrtümern wären im Ausgangspunkt beachtlich, wenn man die privatrechtlichen Regeln (§§ 116 ff. BGB) analog auf Willenserklärungen in der 551 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 146; wohl auch Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 40; a. A. Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 145. 552 Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 28 f.; vgl. OVG Münster, Beschl. v. 2. 6. 2005 – 1 L A 2271/03.PVL, juris –, Rn. 57. 553 Das Privatrecht liefert „Orientierungspunkte jeder deutschen Willensmängellehre“ Reimer, Verfahrenstheorie, S. 423 (insb. Fn. 154). 554 Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 32; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 151; denkbar sind auch sog. Doppelwürfe, bei denen aus Versehen zwei Stimmkarten in die Urne eingeworfen werden Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 52, S. 5. 555 Vgl. Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 33. 556 Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 31; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 151. 557 Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 31; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 151.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

215

Schlussabstimmung anwendete oder zumindest verfassungsrechtliche Rechtssätze mit einem wesensgleichen Inhalt annähme. Dies ist jedoch abzulehnen.558 Für das Gesetzgebungsverfahren gilt der Grundsatz der relativen Unverrückbarkeit559 des Gesetzesbeschlusses. Zwar ist auch die privatrechtlich abgegebene Willenserklärung für den Sich-Äußernden verbindlich, allerdings hat der Bestand des Gesetzesbeschlusses einen weit höheren Stellenwert als privatrechtliche Willenserklärungen.560 Dem Gesetzesbeschluss nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG kommt, aufgrund der Öffentlichkeit des parlamentarischen Verfahrens, im besonderen Maße Vertrauensschutz zu. Aufgrund der abstrakt-generellen Wirkung des später verkündeten Gesetzes, wirkt schon der Gesetzesbeschluss erga omnes. Für die Normunterworfenen muss Rechtssicherheit über die zukünftige Ausgestaltung der Rechtsordnung bestehen.561 Nähme man Willensmängel als Fehlerquelle im Gesetzgebungsverfahren an, bestünde zudem die Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der Rechtseinheit, da es – für derzeit 736 Abgeordnete – eine (zusätzliche) Möglichkeit der nachträglichen Anfechtbarkeit des Gesetzesbeschlusses gäbe.562 Zudem hätte eine gehäufte Anfechtung von Gesetzesbeschlüssen eine negative Auswirkung auf die Autorität des Bundestages.563 Der Dreiklang aus Rechtssicherheit, Rechtseinheit und Autorität verlangt eine besondere Formstrenge des (parlamentarischen) Gesetzgebungsverfahrens,564 sodass die Beachtlichkeit dieser Willensmängel nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist.565 Zwar wird durch die Unbeachtlichkeit der Willensmängel die Willensfreiheit der Mitglieder des Bundestages eingeschränkt. Dies wiegt aber weniger schwer, da sie im besonderen Maße für die Entstehung des Willensmangels

558

Achterberg, Parlamentsrecht, S. 351; Schack, in: DÖV 1964, 469 (470); Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 153; Troßmann, JöR 28 (1979), 1 (208). 559 Nach dem Grundsatz wird durch den Gesetzesbeschluss der Inhalt der Gesetzesvorlage – auch gegenüber dem Bundestag – verbindlich, Änderungen am Gesetzesinhalt sind gem. Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG durch den Bundestag nur noch im Anschluss an ein durchgeführtes Vermittlungsverfahren möglich, vgl. nur Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 6; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 128; siehe hierzu ausführlich unten C. IV. 2. a) bb) (2). 560 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 154; in diese Richtung Münkler, Der Nichtakt, S. 78 f. 561 Dörr/Wilms, in: ZRP 2002, S. 265 (267); Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 78 Rn. 15; in diese Richtung auch im Fall von Willensmängeln des Bundespräsidenten bei Ausfertigung und Verkündung v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 155, 227. 562 Vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 157. 563 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 157; vgl. Hatschek, Deutsches und Preussisches Staatsrecht, Bd. 2, 77; dies nicht als Rechtsargument anerkennend Maunz, in: FS Weber, S. 299 (309). 564 Vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 157. 565 BVerfGE 16, 82 (88); vgl. OVG Münster, Beschl. v. 2. 6. 2005 – 1 L A 2271/03.PVL –, juris Rn. 57; Troßmann, JöR 28 (1979), 1 (208); Dörr/Wilms, in: ZRP 2002, S. 265 (267); Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 78 Rn. 15.

216

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

verantwortlich sind. Daher sind weder Erklärungs- noch Inhaltsirrtümer Grund für die Verfahrensfehlerhaftigkeit eines Gesetzes.566 dd) Druck Gleiches gilt bei der Ausübung politischen Drucks auf die Abgeordneten. Wirft die oppositionelle Minderheit beispielsweise während der Schlussabstimmung der Mehrheit vor, sie beschließe ein verfassungswidriges Gesetz, beeinträchtigt dies die Entschließungsfreiheit der Abgeordneten in keiner Weise.567 ee) Fraktionszwang Die Ausübung von Fraktionszwang als stärkste Form der Beeinträchtigung des freien Mandats, lässt die Willensfreiheit der Abgeordneten vollständig entfallen und ist verfassungswidrig.568 Ein Mehrheitsbeschluss, der von Stimmen abhängt, die unter Zwang abgegeben wurden, ist verfahrensfehlerhaft. Indes ist das Verhalten der Fraktionen in der Praxis nur selten als Fraktionszwang einzuordnen.569 Er ist nur dann gegeben, wenn befehlsartig ein bestimmtes Abstimmungsverhalten durch die Fraktion vorgeschrieben wird und eine Zuwiderhandlung ohne Betrachtung des Einzelfalls, jenseits zulässiger Maßnahmen, geahndet wird.570 Liegt ein solcher Fall vor, beispielsweise, weil für ein einmaliges Abstimmungsverhalten der Fraktionsausschluss angedroht wird,571 sind die Rechte des betroffenen Abgeordneten aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG verletzt und das Gesetzgebungsverfahren insoweit verfahrensfehlerhaft.

566 BVerfGE 16, 82 (88); Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 61; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 128; Troßmann, JöR 28 (1979), 1 (211); Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 202 f.; ferner Achterberg, Die parlamentarische Verhandlung, S. 119; ferner für die Relevanz auf Fehlerfolgenseite Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, S. 299 ff.; es gelte das Prinzip der Unaufschiebbarkeit parlamentarischer Abstimmungen Dörr/Wilms, ZRP 2002, 265 (267); a. A. bei schwerwiegenden Erklärungsirrtümern Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 158 f. 567 BVerfGE 2, 143 (170 f.); zustimmend Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 347. 568 Allg. Ansicht Klein/Krings, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 17 Rn. 24; Hollo, JuS 2020, 928 (930); Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 38 Rn. 196; Klein/ Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 38 Rn. 239, 241; Butzer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 38 Rn. 131; Arndt, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 21 Rn. 23. 569 Regelmäßig ist bloße Fraktionsdisziplin anzunehmen, vgl. die Nachweise in Fn. 568. 570 Vgl. BVerfGE 10, 4 (14); Hollo, JuS 2020, 928 (930); Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 38 Rn. 241. 571 Vgl. nur Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 38 Rn. 241.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

217

6. Mitwirkungsverfahren des Bundesrates nach Art. 77 GG Nach Art. 78 GG kommt ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz zustande, wenn der Bundesrat zustimmt, den Antrag gemäß Art. 77 Abs. 2 GG nicht stellt, innerhalb der Frist des Art. 77 Abs. 3 GG keinen Einspruch einlegt oder ihn zurücknimmt oder wenn der Einspruch vom Bundestag überstimmt wird. Die Mitwirkungsrechte beziehungsweise -pflichten des Bundesrates ergeben sich im sog. zweiten Durchgang572 aus der jeweiligen Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens als Einspruchs- oder Zustimmungsverfahren. Beide bieten weitere Quellen für Verfahrensfehler. a) Unverzügliche Zuleitung Gemäß Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG sind vom Bundestag beschlossene Gesetze durch den Präsidenten des Bundestages unverzüglich dem Bundesrat zuzuleiten. Unverzüglich heißt in diesem Sinne ohne schuldhaftes Zögern unter Berücksichtigung des Sitzungsrhythmus des Bundesrates.573 Der Zeitpunkt der Zuleitung kann für die Erfolgsaussichten der Vorlage im Weiteren eine entscheidende Bedeutung zukommen. Stehen beispielsweise Landtagswahlen an, die eine veränderte (politische) Zusammensetzung des Bundesrates zur Folge haben könnten und gleichzeitig die Befürchtung geäußert wird, dass die momentane Bundesratsmehrheit der Vorlage nicht zustimmen wird, aber die Aussicht besteht, dass voraussichtlich der bald politisch neu zusammengesetzte Bundesrat die Vorlage gutheißt, kann der Bundestagspräsident gewillt sein, die Zuleitung an den Bundesrat über den Zeitpunkt der Unverzüglichkeit hinauszuzögern, um die neue Zusammensetzung abzuwarten.574 Fraglich ist, ob ein in dieser Weise zustande gekommenes Gesetz verfahrensfehlerhaft ist. Allgemein beeinträchtigt die nicht unverzügliche Zuleitung die Mitwirkungsrechte des Bundesrates nicht, da er allein durch die Verzögerung nicht umgangen werden kann. Erst die Zuleitung löst das Mitwirkungsverfahren aus.575 Beispielsweise beginnt gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG die Frist zur Einberufung des Vermittlungsausschusses erst mit Eingang des Gesetzesbeschlusses beim Bundesrat. Die Unverzüglichkeit der Zuleitung markiert eine Maximalfrist.576 Verstößt der Bun572 Der Begriff passt nur für Regierungsvorlagen, da für diese Art. 76 Abs. 2 GG bereits ein Zuleitungsverfahren vorsieht. Für aus der Mitte des Bundestages eingebrachte Gesetzesvorlagen wird durch Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG der Bundesrat erstmalig (formal) beteiligt, vgl. nur Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 35. 573 Statt aller Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 17; dies kann im Einzelfall eine (verfassungsgemäße) Zuleitung erst nach Tagen oder Wochen bedeuten Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (144). 574 Vgl. Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (161 f.). 575 Vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 29; Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (162). 576 Siehe oben C. II. 3. d) aa).

218

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

destagspräsident hiergegen, ist eine negative Abweichung von der Verfahrensordnung gegeben. Den Bundestagspräsidenten trifft eine Rechtspflicht zur unverzüglichen Zuleitung an den Bundesrat.577 Der Wortlaut („sind“) gibt keinen Anlass ihm dabei ein Ermessen einzuräumen.578 Der Verfahrensfehler ergibt sich aus dem eindeutigen Verstoß gegen den Wortlaut.579 b) Mitwirkung des Bundesrates aa) Materiell-rechtliche Grundlagen Ob der Bundesrat in Gestalt eines Einspruchs- oder Zustimmungsverfahrens an der Gesetzgebung mitwirkt, richtet sich danach, ob das Grundgesetz für das jeweilige Gesetzesvorhaben ausdrücklich eine Zustimmungspflicht statuiert oder nicht (Enumerationsprinzip).580 In welchen Fällen eine Zustimmungspflicht gegeben ist, hängt ausschließlich vom Inhalt der Vorlage ab.581 Ihr wird, da sie keine verfahrensspezifische Fragestellung darstellt, im Folgenden nicht weiter nachgegangen. bb) Aufspaltung von Gesetzesvorlagen Grundlage für das praktische Bedürfnis Gesetzesvorlagen582 aufzuteilen ist die Einheitsthese des Bundesverfassungsgerichts, wonach eine Gesetzesvorlage insgesamt zustimmungsbedürftig ist, auch wenn nur eine einzige Norm der Vorlage die Zustimmungsbedürftigkeit auslöst.583 Die Aufspaltung der Gesetzesvorlage ist damit 577 Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 33; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 28; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 63. 578 Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (162). 579 So im Ergebnis auch Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (162). 580 Vgl. BVerfGE 1, 76 (79); Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 44; Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (145); für einen umfassenden Überblick über die Zustimmungstatbestände Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 45. 581 Zur Abgrenzung von Zustimmungs- und Einspruchstiteln: BVerfGE 1, 76 (79); BVerfGE 126, 77 (100); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 47 ff.; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 208; zum Fall der Abänderung eines ursprünglich zustimmungsbedürftigen Gesetzes: BVerfGE 37, 363 (381); BVerfGE 48, 127 (177); Badura, in: Bundesrat (Hrsg.), Vierzig Jahre Bundesrat, S. 317 (326 f.); Haratsch, in: Sodan, GG, Art. 77 Rn. 3; Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (288); Schneider, Gesetzgebung, Rn. 147; Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 21; Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (146); kritisch BVerfGE 37, 401 ff. – Sondervotum v. Schlabrendorff/Geiger/Rinck; Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 51 f.; ebenfalls Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 23 ff. 582 Der Gesetzesbegriff in Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG und Art. 78 GG ist im Gegensatz zum Gesetzesbegriff in Art. 100 Abs. 1 GG ganzeinheitlich zu verstehen Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 47; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 75; vgl. Antoni, AöR 113 (1988), 329 (336); ferner Haghgu, Die Zustimmung des Bundesrates, S. 197. 583 BVerfGE 8, 274 (294 f.); BVerfGE 37, 363 (381); BVerfGE 55, 274 (319); BVerfGE 112, 226 (253 f.); offenlassend BVerfGE 105, 313 (339); Badura, Staatsrecht, F Rn. 52; Hebeler, in:

III. Verfahrensfehler in der Praxis

219

eine „Gegenstrategie“584 zur Einheitsthese. Die Entscheidung zur Aufspaltung einer Gesetzesvorlage hat zwei Gesetzgebungsverfahren zur Folge, eines mit Zustimmungs-, das andere mit bloßer Einspruchsbeteiligung des Bundesrates. Sie wird als „Verfahrenstrick“585 wahrgenommen, weil der Gesetzesinitiant schon vor Einbringung den Gesetzesentwurf (aktive Teilung) oder während eines Gesetzgebungsverfahrens die parlamentarische Regierungsmehrheit eine bereits eingebrachte Vorlage in eine zustimmungsbedürftige und eine nicht zustimmungsbedürftige Vorlage aufspaltet, wenn die Zustimmung des Bundesrates fraglich erscheint (reaktive Teilung).586 Die Aufspaltung ist Ausdruck der allgemeinen Verfahrensdynamik. Der partiell fragmentarische Charakter des Grundgesetzes sowie allgemein der wesensgemäße Rahmencharakter von Verfahrensrecht eröffnen innerhalb der verfassungsrechtlichen Ordnung des Gesetzgebungsverfahrens unterschiedliche Handlungsoptionen.587 Die Aufspaltung ist damit ein Beispiel dafür, dass die jeweilige Verfahrensordnung des konkreten Gesetzgebungsverfahrens erst im Verfahren selbst entsteht. Grundsätzlich ist der „Bundestag nicht gehindert, in Ausübung seiner legislativen Freiheit ein Gesetzesvorhaben in mehreren Gesetzen zu regeln“588. Dies folgt schon aus Art. 76 Abs. 1 GG.589 Die Aufspaltung einer Gesetzesvorlage könnte zwar als bewusster Umgehungsversuch der Mitwirkungsrechte des Bundesrates im sog. zweiten Durchgang gedeutet werden. Allerdings greift die Aufspaltung nicht in die Mitwirkungsrechte des Bundesrates aus Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG ein. Eine (materiell) verfassungsgemäße Aufteilung ist vielmehr eine zutreffende Verfassungsanwendung Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 47; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 100; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 50 Rn. 145; Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 21; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 145 ff.; Wyduckel, DÖV 1989, 181 (186); Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (146); kritisch Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 46; a. A. BVerfGE 55, 331 (334 ff.) – Sondervotum Rottmann; Antoni, AöR 113 (1988), 329 (338); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 48; Haghgu, Die Zustimmung des Bundesrates, S. 253, 298 f.; Haratsch, in: Sodan, GG, Art. 77 Rn. 2; Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (288); Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 77 Rn. 4a; Mann, in: Sachs, GG, Art. 77 Rn. 16; Trute, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 45 ff.; Wernsmann, NVwZ 2005, 1352 (1353 ff.). 584 Hebeler, JA 2003, 522 (525); Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 80 f.; ähnlich Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 22.2. 585 Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (715). 586 Die Terminologie geht zurück auf Pestalozza, ZRP 1976, 153 (154), und wurde in der Literatur vielfach rezipiert, vgl. nur Haghgu, Die Zustimmung des Bundesrates, S. 301 f.; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 47; auch Wolff, in: Hömig/ ders., GG, Art. 78 Rn. 6; zutreffend sollte anstatt der aktiven Teilung besser von einer präventiven Teilung gesprochen werden, da auch sie auf der Prognose beruht, der Bundesrat werde seine Zustimmung verweigern und deshalb ebenfalls ein reaktives Element in sich trägt, Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 90 f. 587 Siehe oben B. II. 3. 588 BVerfGE 37, 363 (382). 589 Dittmann, DÖV 1974, 397 (400).

220

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung im Grundgesetz.Überdies ergibt sich aus dem ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz der Bundestreue nichts anderes. Dessen Anwendbarkeit scheitert schon, da er nur im Verhältnis des Bundes und der Länder wirkt, der Bundesrat aber selbst ein Bundesorgan ist.590 Die Gestaltungsfreiheit des Initianten beziehungsweise des Parlaments bezüglich der Aufspaltung ist daher bis zum Zeitpunkt591 der Schlussabstimmung (relative Unverrückbarkeit des Gesetzesbeschlusses) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden,592 sie ist auch aus verfahrenstheoretischer Sicht nichts Außergewöhnliches. Die Grenze des Zulässigen soll abstrakt betrachtet, bei Willkür oder Missbrauch erreicht sein.593 Die Aufspaltung dürfe die Sinneinheit des Gesetzes nicht durchtrennen,594 sodass ein bloßer Gesetzestorso übrigbliebe.595 Allerdings sind die einschränkenden Kriterien sehr restriktiv anzuwenden, da sie vage und wenig praktikabel sind.596 cc) Zustimmungs- oder Einspruchsverfahren Aus Sicht der Verfahrensinitianten kann Streit darüber bestehen, ob der Bundesrat im Wege eines Zustimmungs- oder Einspruchsverfahrens an der Gesetzgebung mitzuwirken hat. Bleiben die einzelnen Standpunkte noch während des Gesetzge590 Ähnlich Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (715); a. A. und m. w. N. Fritz, Die Teilung von Bundesgesetzen, S. 122 f., der den Grundsatz der Bundestreue aufgrund eines nicht rein formalen Verständnisses für anwendbar hält; offen für eine dahingehendes Verständnis Dittmann, DÖV 1974, 397 (402 f.). 591 Ausführlich zu den einzelnen Zeitpunkten der Aufspaltung Haghgu, Die Zustimmung des Bundesrates, S. 325 ff.; auch Fritz, Die Teilung von Bundesgesetzen, S. 92 ff., 129 ff., 140 ff., 154 ff., 162 ff., 171 ff.; vgl. Dittmann, DÖV 1974, 397 (401 f.); a. A. Pestalozza, ZRP 1976, 153 (154 f.), der ab dem Zeitpunkt des Zuleitungsverfahrens eine Aufspaltung für unzulässig hält; zu den Grenzen des Vorschlagsrechts des Vermittlungsausschusses siehe unten C. III. 7. b). 592 BVerfGE 37, 363 (382); BVerfGE 105, 313 (340); noch offenlassend BVerfGE 24, 184 (199 f.); Badura, Staatsrecht, F Rn. 52; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 22.3; Fiedler, ZRP 1977, 9 (10 ff.); Fritz, Die Teilung von Bundesgesetzen, S. 192 ff.; Haghgu, Die Zustimmung des Bundesrates, S. 312 ff., 343; Hebeler, JA 2003, 522 (525); Kersten, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 100; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 81 ff.; Mann, in: Sachs, GG, Art. 77 Rn. 19; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 47; Sachs, in: VVDStRL 58 (1999), 39 (61 f.); Wolff, in: Hömig/ders., GG, Art. 78 Rn. 6; Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (148); kritisch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 369; a. A. Wyduckel, DÖV 1989, 181 (190). 593 Dittmann, DÖV 1974, 397 (402); Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 47; Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (715); für den Grundsatz der Normklarheit als weiteres Kriterium Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 129; auch Mann, in: Sachs, GG, Art. 77 Rn. 19; für Grenzen aus den Grundrechten Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 49. 594 Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (149). 595 Vgl. BVerfGE 105, 313 (341); Stern, Staatsrecht II, S. 145. 596 Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 49; auch kritisch zur Praktikabilität Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 100; ebenfalls Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 22; Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (715 f.).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

221

bungsverfahrens ungeklärt, ist fraglich, wie sich der Bundesrat nach Zuleitung der Gesetzesvorlage (Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG) zu verhalten hat.597 Im Folgenden sollen die denkbaren Verfahrenskonstellationen dargestellt werden. (1) Materiell zustimmungsbedürftige Gesetzesvorlage Ist die Gesetzesvorlage materiell zustimmungsbedürftig muss der Bundesrat ihr ausdrücklich und zweifelsfrei zustimmen.598 Ein Schweigen599 oder andere Erklärungen600 können nicht als Zustimmung ausgelegt beziehungsweise umgedeutet werden. Dies ergibt sich zum einen aus der Förmlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens und zum anderen aus der Vielfalt der Verfahrensoptionen des Bundesrates (Versagung, Zustimmung, Anrufung des Vermittlungsausschusses), aus der die getroffene Wahl eindeutig hervor gehen muss.601 Wird ein Gesetz nichtsdestotrotz verkündet, ist es aufgrund der fehlenden Zustimmung lückenhaft und deshalb mit einem Verfahrensfehler behaftet.602 Der Vollständigkeit halber liegt im – praktisch seltenen – Fall, bei dem in einem Zustimmungsverfahren der Bundesrat, aufgrund seiner Rechtsauffassung, nur Einspruch einlegt, ein verfahrensfehlerhaftes Gesetz vor, sofern es denn verkündet wird, da es aufgrund der fehlenden Zustimmung nicht gemäß Art. 78 GG zustande kam.603 (2) Materiell nicht zustimmungsbedürftige Gesetzesvorlage Betrifft der Gesetzesbeschluss materiell keine Materie, die eine Zustimmungsbedürftigkeit auslöst, ist der Bundesrat nur im Wege des Einspruchsverfahrens zu beteiligen. Will der Bundesrat Einspruch einlegen, muss er zunächst die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangen, Art. 77 Abs. 3 GG. Lässt er die dreiwöchige

597

Die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit selbst kann nicht Gegenstand eines Vermittlungsverfahren werden, da diese nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten steht Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 200; Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 197; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 161; Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (147); a. A. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 32; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 77 Rn. 36. 598 Vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 50. 599 Vgl. Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 108. 600 Die in BVerfGE 8, 274 (296 f.) und BVerfGE 28, 66 (82) zugrundeliegenden Sachverhalte stellen Sonderkonstellationen dar, die nicht verallgemeinerbar sind Antoni, AöR 113 (1988), 329 (347); Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art 78 Rn. 4.1; Haratsch, in: Sodan, GG, Art. 78 Rn. 4; vgl. Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 162; Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 30; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 209. 601 BVerfGE 8, 274 (296 f.). 602 So in BVerfGE 48, 127 (177 f.). 603 Frenzel, JuS 2010, 119 (122).

222

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

(Ausschluss-)Frist604 aus Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG verstreichen, ohne die Einberufung zu verlangen, liegt ein verfahrensfehlerfreies Einspruchsverfahren vor. Verlangt er hingegen innerhalb der Frist die Einberufung und legt er nach Beendigung des Vermittlungsverfahrens Einspruch ein, kann dieser durch einen erneuten Beschluss des Bundestages gemäß Art. 77 Abs. 4 GG zurückgewiesen werden. Erreicht der Bundestag die erforderliche Mehrheit zur Zurückweisung nicht, ist das Gesetz endgültig gescheitert. Der Einspruch geriert in diesem Fall zu einem endgültigen Veto.605 Ein trotzdem verkündetes Gesetz ist verfahrensfehlerhaft. Umgekehrt ist es dem Bundesrat unbenommen in einem Einspruchsverfahren in überschießender Weise ausdrücklich seine Zustimmung zum Gesetzesbeschluss zu äußern, dies hat jedoch keine verfassungsrechtliche Relevanz.606 Praktisch bedeutsam ist der Fall, dass der Bundesrat seine Beteiligung in Gestalt eines Zustimmungsverfahrens sieht. Verweigert er deshalb gemäß seiner Rechtsauffassung die Zustimmung, obwohl es sich (materiell zutreffend) um ein Einspruchsverfahren handelt, geht die Verweigerung ins Leere.607 Wird das Gesetzgebungsverfahren von den übrigen Verfahrensbeteiligten weiter betrieben, ist das Gesetz verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die verweigerte Zustimmung in einen wirksamen Einspruch umgedeutet werden kann, sodass das zusätzliche Verfahren aus Art. 77 Abs. 4 GG durchzuführen ist. Wäre dem so, läge, da der Bundestag den Einspruch nicht zurückgewiesen hat, ein fehlerhaftes Gesetzgebungsverfahren vor. Zwar entspräche es dem Interesse des Bundesrates, wenn sein wirklicher Wille zur maßgeblichen Entscheidungsgrundlage erhoben werden würde.608 Dem widerspricht allerdings der Eindeutigkeitsgrundsatz,609 welcher sich nicht nur aus § 30 GO-BR, sondern aus der grundgesetzlichen Förmlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens selbst ergibt. Die besondere Förmlichkeit von Verfahrenshandlungen ist auf mehrere Ursachen zurückzuführen. Aus deskriptiver Perspektive macht die Förmlichkeit allgemein den symbolisch-zeremoniellen Charakter des Verfahrens aus.610 Funktional dient sie der Rationalisierung des Verfahrensablaufs sowie der Rechtssicherheit im Verfahren.611 Der Ordnungsgedanke, dem deshalb jede Verfahrensordnung gerecht werden muss, tritt durch die 604

Vgl. nur Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 36; Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 77 Rn. 51; Mann, in: Sachs, GG, Art. 77 Rn. 10. 605 Vgl. nur Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 56; Wyduckel, DÖV 1989, 181 (187). 606 Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 97; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/ Walter, GG, Art. 77 Rn. 163. 607 Vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 97. 608 Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (163). 609 Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 97; vgl. Schiffer, in: FS Schäfer, S. 39 (41). 610 Allg. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 48; vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 151. 611 Allg. Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, S. 49; vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 186.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

223

allgemeine Verfahrensdynamik, die nicht zuletzt auf die bestehenden Handlungsspielräume zurückzuführen ist, zum Vorschein. Der Verfahrensdynamik ist durch ein Höchstmaß an Förmlichkeit zu begegnen, weshalb alle verfassungsrechtlich vorausgesetzten Handlungen im Gesetzgebungsverfahren eindeutig vorzunehmen sind. Zudem reicht es nicht aus, wenn die verweigerte Zustimmung allein in einen Einspruch umgedeutet wird. Inhalt der Umdeutung müsste auch das Verlangen der Einberufung des Vermittlungsausschusses sein, da erst nach Beendigung des Vermittlungsverfahrens Einspruch eingelegt werden kann.612 Darüber hinaus besteht für den Bundesrat die Verfahrensoption nach der Beendigung des Vermittlungsverfahrens hilfsweise und vorsorglich Einspruch einzulegen.613 Er hat es damit selbst in der Hand die Erfolgsaussichten des Gesetzesbeschlusses, während des Verfahrens durch einen Einspruch zu erschweren. Auch vor diesem Hintergrund bedarf der Bundesrat keinen zusätzlichen Verfahrensschutz durch das Instrument der Umdeutung.614 c) Beratung im Plenum und in den Ausschüssen Die Bildung, Äußerung und Betätigung des Bundesratswillens richtet sich, da der Bundesrat ein oberstes Bundesorgan ist, nach dem Grundgesetz.615 Die wenigen Sitzungstermine des Bundesrates (ca. 15 im Jahr) und die gleichzeitig sehr hohe Anzahl von Tagesordnungspunkten616 pro Sitzung haben ein sehr rationales, effizientes und unspektakuläres Bundesratsverfahren in der Praxis zur Folge.617 Vor diesem Hintergrund dienen die Sitzungen des Bundesrates in der 612 Einspruch und Zustimmung stünden „im Verhältnis eines aliud“ Antoni, AöR 113 (1988), 329 (347); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 97. 613 Schiffer, in: FS Schäfer, S. 39 (41); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 50; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 97; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 77 Rn. 7; Mann, in: Sachs, GG, Art. 77 Rn. 36; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 160; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 53; Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 37; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke, GG, Art. 77 Rn. 48. 614 Vgl. BVerfGE 8, 274 (296 f.); Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 190 f.; Antoni, AöR 113 (1988), 329 (347); Frenzel, JuS 2010, 119 (122); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 54; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 13; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 77 Rn. 52; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 97; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 264; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 50 Rn. 153; Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 37. 615 Reuter, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 56 Rn. 46; zur Doppelorganstellung der Bundesratsmitglieder ders., Praxishandbuch Bundesrat, Art. 51 Rn. 70 ff. 616 Nicht selten mit mehr als 80 Punkten, vgl. Mehlhorn, ZG 30 (2015), 260 (279). 617 Reuter, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 56 Rn. 104, 118; vgl. Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 76; dieser Schluss wird auch durch die wenigen Änderungen der GO-BR bestätigt, welche seit 1966 nur acht Mal geändert wurde, zuletzt am 26. 3. 2021 (BGBl. I 2021, 797), vgl. Roßbach, ZG 36 (2021), 249 (249, insb. Fn. 3).

224

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Tendenz vor allem der Feststellung der Beschlüsse und weniger der materiellen Willensbildung der Bundesratsmitglieder.618 Daraus folgt – klammert man einmal Beschlussfragen aus – eine geringere Fehleranfälligkeit, da es verglichen zum Verfahren im Bundestag weniger Interaktionen und damit seltener zur Übertretung von Verfahrensnormen kommt.619 Daher soll es im Rahmen dieser Untersuchung mit ein paar grundsätzlichen Bemerkungen zum Beratungsverfahren im Bundesrat und in seinen Ausschüssen sein Bewenden haben. Der Bundesrat verhandelt gemäß Art. 52 Abs. 3 S. 3 GG öffentlich. Nach Art. 52 Abs. 3 S. 4 GG kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, wozu es in der Praxis nur in den Anfangsjahren vereinzelt kam.620 Gesetzesvorlagen werden im Plenum grundsätzlich erst nach den Ausschussberatungen und insgesamt nur einmal behandelt, § 36 Abs. 1 GO-BR.621 Eine andere Verfahrensweise existiert grundsätzlich bei Gesetzesvorlagen des Bundesrates. Diese werden in der Praxis regelmäßig zunächst dem Plenum vorgelegt und anschließend in den Ausschüssen beraten, welche dann dem Plenum Empfehlungen abgeben, § 26 Abs. 3 GO-BR.622 Wie die Ausschüsse des Bundestages sind auch die Ausschüsse des Bundesrates Hilfsorgane des Plenums, indem sie Beschlussempfehlungen abgeben, vgl. § 39 Abs. 1 GO-BR. Sie tagen unter Ausschluss der Öffentlichkeit, § 37 Abs. 2 S. 1 GOBR. Im Rahmen der Ausschussberatungen findet größtenteils der Willensbildungsprozess statt.623 Der Prozess wird durch unzählige Fachministerkonferenzen und Fachebenengespräche der Länder, Arbeitsgruppen, informalen Netzwerken etc. flankiert.624 Die geschäftsordnungsrechtlich eingeräumte Möglichkeit Anhörungen vor den Ausschüssen durchzuführen, hat weitestgehend keine praktische Bedeutung.625 Zum einen fanden diese regelmäßig schon im Ausschussverfahren des Bundestages statt, zum anderen fehlt es aufgrund der Nichtöffentlichkeit der Anhörungen und des allgemein sachlich-nüchternen Verfahrensstils des Bundesrates an politischem Profilierungsdrang. 618

Vgl. Maurer, in: FS Schmitt Glaeser, S. 157 (173); Reuter, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 56 Rn. 105. 619 Vgl. Niemann, Die bundesstaatliche Bedeutung des Bundesrates, S. 225; zu diesem Zusammenhang siehe oben B. II. 1. a). 620 Reuter, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 56 Rn. 111. 621 In der Praxis werden Gesetzesvorlagen regelmäßig mehreren Ausschüssen überwiesen, nicht selten sind deren jeweiligen Beschlussempfehlungen zur selben Vorlage inkongruent, da die Ausschussmitglieder gemäß dem Ressortprinzip der Landesregierungen besetzt werden, vgl. Müller/Sturm/Finke/Souris, Parteipolitik im Bundesrat, S. 47. 622 Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 36 GO Rn. 2; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 50. 623 Die Ausschüsse als „Maschinenraum föderaler Willensbildung“ Müller/Sturm/Finke/ Souris, Parteipolitik im Bundesrat, S. 33. 624 Vgl. Hoffmann/Wisser, ZParl. 30 (2012), 598 (599 ff.); Müller/Sturm/Finke/Souris, Parteipolitik im Bundesrat, S. 40 ff. 625 Vgl. nur Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 40 GO Rn. 11.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

225

d) Plenumsbeschluss Der Bundesrat ist gemäß § 28 Abs. 1 GO-BR beschlussfähig, wenn die Mehrheit seiner Stimmen vertreten ist. Dies hat zu Folge, dass im Falle der Anwesenheit von exakt der Mehrheit seiner Mitglieder, ein Beschluss nur mit Einstimmigkeit angenommen werden kann, vgl. Art. 52 Abs. 3 S. 1 GG.626 Damit trifft das Grundgesetz in Art. 53 Abs. 3 S. 1 GG – im Gegensatz zur Beschlussfähigkeit des Bundestages – eine klare Aussage.627 Bei Unterschreitung dieses Quorums liegt ein eindeutiger Verfahrensfehler mit Verfassungsrang vor. Auch deshalb kann die Beschlussfähigkeit im Bundesrat nicht vermutet werden. Sind weniger als die Mehrheit der Stimmen des Bundesrates vertreten, hat der Präsident die Sitzung von Amts wegen aufzuheben, § 28 Abs. 2 GO-BR.628 Der Bundesrat fasst seine Beschlüsse mit der absoluten Mehrheit seiner Stimmen, Art. 51 Abs. 3 S. 1 GG.629 Deshalb wirken Stimmenthaltungen faktisch wie Nein-Stimmen.630 Vor diesem Hintergrund wird in der Praxis aus Gründen der Effizienz nur nach den Ja-Stimmen gefragt.631 Überdies sind Abstimmungen über mehrere zusammengefasste Beratungsgegenstände möglich, § 29 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GO-BR.632 Nach Art. 51 Abs. 2 GG ist die Stimmanzahl eines Landes abhängig von seiner Bevölkerungsgröße.633 Die Stimmen eines Landes können gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 2 GG nur einheitlich abgegeben werden. Praktisch relevant wurde die uneinheitliche Stimmabgabe eines Landes bei der Abstimmung über das Zustimmungsgesetz aus 2002.634 Als das Land Brandenburg im Abstimmungsverfahren aufgerufen wurde, stimmte zunächst ein Vertreter des Landes Brandenburg mit „Ja“, worauf unmittelbar ein weiterer Vertreter widersprach und verlautbarte, mit „Nein“ zu stimmen. Dar626 Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 28 GO Rn. 3; vgl. Müller-Terpitz, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 52 Rn. 25. 627 Vgl. Müller-Terpitz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 52 Rn. 25. 628 Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 28 GO Rn. 5. 629 Verfassungsänderungen muss der Bundesrat gemäß Art. 79 Abs. 2 GG mit zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates zustimmen. 630 Vgl. nur Müller-Terpitz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 52 Rn. 24; Küpper, Der Staat 23 (2003), 387 (407); Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 78. 631 Reuter, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 56 Rn. 108; in der Praxis war der Bundesrat noch nie beschlussunfähig, ders., Praxishandbuch Bundesrat, § 28 GO Rn. 13. 632 Sog. „Grüne Drucksache“ Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 29 GO Rn. 9, 17 ff. 633 In den Ausschüssen hat nach § 42 Abs. 2 GO-BR hingegen jedes Land unterschiedslos nur eine Stimme; die Norm knüpft an die Traditionen der Reichsverfassung von 1871 und Weimarer Reichsverfassung an, Müller/Sturm/Finke/Souris, Parteipolitik im Bundesrat, S. 37. 634 Ein ähnlicher Fall ereignete sich zuletzt 1949, der allerdings gerichtlich nicht überprüft wurde. Auch damals stimmten zwei Vertreter des Landes Nordrhein-Westfalen entgegengesetzt ab. Der anwesende Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalens, der zugleich Sitzungspräsident war, gab daraufhin die Stimmen einheitlich ab, worauf die beiden Minister schwiegen, vgl. 10. Sitzung am 19. 12. 1949, Sten. Bericht, S. 116 B, C.

226

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

aufhin erklärte der ebenfalls anwesende Ministerpräsident des Landes Brandenburg, dass sein Land dem Gesetz zustimme. Im Ergebnis lag damit eine uneinheitliche Stimmabgabe der vier Stimmen des Landes Brandenburg vor. Das Bundesverfassungsgericht folgerte daraus in zutreffender Weise die Ungültigkeit der abgegebenen Stimmen des Landes Brandenburg.635 Infolge der Ungültigkeit entfiel die nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 GG erforderliche Beschlussmehrheit von 35 Stimmen, sodass eine Zustimmung des Bundesrates zum Zuwanderungsgesetz insgesamt nicht vorlag. Der Abstimmungsfehler führte zur Lückenhaftigkeit des Gesetzgebungsverfahrens und litt daher an einem Verfahrensmangel. 7. Verfahren im Vermittlungsausschuss Das Vermittlungsverfahren bietet weitere Fehlerquellen im Gesetzgebungsverfahren. Herausgegriffen wird im Folgenden eine zu untersuchende Kompetenzüberschreitung des Vermittlungsausschusses durch seine Vermittlungsvorschläge. Die hierzu ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts636 sind, spätestens seit dem Beschluss vom 8. 12. 2009 zum Haushaltsbegleitgesetz 2004,637 ein „verfassungsrechtliche[s] Dauerthema“638. Mittlerweile besteht ein kaum zu überblickender „Wust aus Argumenten“639.

635 BVerfGE 106, 310 (330 ff.); zustimmend Bauer, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 51 Rn. 24; Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 78; Bäumerich/ Fadavian, JuS 2017, 1067 (1071); Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (290); Mehlhorn, ZG 30 (2015), 260 (279); Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (163); Korioth, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 51 Rn. 21; Schwerdtfeger, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 51 Rn. 21; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 51 Rn. 6; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 51 Rn. 52; im Ergebnis zustimmend, aber darauf abstellend, dass jedes Land nur eine Stimme habe, die i. S. v. Art. 51 Abs. 2 GG mehrfach gezählt wird Maurer, in: FS Schmitt Glaeser, S. 157 (163, 176); die Uneinheitlichkeit, da der Ministerpräsident die Stimmführerschaft innehabe, verneinend Stern, Staatsrecht II, S. 137; Küpper, Der Staat 23 (2003), 387 (404); eine weitere heute nicht mehr vertretene Auffassung ging davon aus, dass die uneinheitliche Stimmabgabe unabhängig von den Auswirkungen auf das Mehrheitsverhältnis zur Ungültigkeit des Beschlusses führte, m. w. N. hierzu Küpper, Der Staat 23 (2003, 387 (402, insb. Fn. 36). 636 BVerfGE 72, 175; BVerfGE 78, 249; BVerfGE 101, 297; BVerfGE 120, 56; BVerfGE 125, 104; BVerfGE 150, 204; BVerfGE 150, 345; zur Entwicklung der Rechtsprechung sowie zum Ablauf der jeweils zugrundeliegenden Gesetzgebungsverfahren ausführlich Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 254 ff.; auch Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 104 ff. 637 BVerfGE 125, 105 (121). 638 Möllers, JURA 2010, 401 (404). 639 Möllers, JURA 2010, 401 (404).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

227

a) Funktion und Stellung des Vermittlungsausschusses Der Vermittlungsausschuss ist ein hochbedeutsames, „ständiges und gemeinsames Unterorgan von Bundestag und Bundesrat“640, dessen Rechtsnatur im Detail strittig ist.641 Sein übergeordneter Zweck besteht in der Sicherung erfolgreich zum Abschluss kommender Gesetzgebungsverfahren, indem er eine letztmalige Möglichkeit zum Kompromiss zwischen Bundestag und Bundesrat bietet.642 Das Verfahren im Vermittlungsausschuss hat demnach eine den Kompromiss vorbereitende, ihn aushandelnde und faktisch gestaltende Funktion.643 Damit ist der Vermittlungsausschuss durch seine Verankerung in Art. 77 Abs. 2 GG eine „Erscheinungsform verfassungsstaatlich institutionalisierter Kompromißbildung“644. Der Vermittlungsausschuss dient insgesamt der Effizienz der Legislative, da ohne ihn die Wahrscheinlichkeit gescheiterter Gesetzgebungsverfahren zunähme und in dieser Konsequenz neue Anläufe in neuen Gesetzgebungsverfahren unternommen werden müssten.645 Die Funktion des Vermittlungsausschusses hängt dabei vom Umfang der Beteiligung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren ab. Bei zustimmungspflichtigen Gesetzesbeschlüssen hat der Bundesrat einen besonders ausgeprägten Einfluss auf die Gesetzgebung. Da er in diesen Verfahren durch seine Zustimmungsverweigerung ein absolutes Veto gegen den Gesetzesbeschluss einlegen kann („Pattsituation“646), besteht gegenüber dem Bundestag ein Kräftegleichgewicht, das sich wie ein Katalysator zum politischen Kompromiss auswirkt.647 Bundestag und Bundesrat müssen sich einigen, wenn das Gesetz gemäß Art. 78 GG zustande kommen soll. Im Rahmen von Einspruchsverfahren kann der Bundesrat im politischen Regelfall das Zustandekommen des Gesetzes zwar nicht endgültig verhindern, aber er hat durch das Instrumentarium der Anrufung des Vermittlungsausschusses zumindest die Möglichkeit sich gegenüber dem Bundestag mit seinen (politischen) Interessen Gehör zu 640 BVerfGE 112, 118 (137); Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 31; vgl. Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 211; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 149. 641 Hierzu ausführlich Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 139 ff.; Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 54 ff.; Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 39 ff.; Trossmann, JZ 1983, 6 (7 ff.); vgl. Hebeler/Deppenkemer, Ad Legendum 2012, 87 (88). 642 „Scharnierfunktion“ zwischen Bundestag und Bundesrat Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 56; Burchardt/Putzer, ZG 26 (2011), 68 (72); Neunreither, Bundesrat zwischen Politik und Verwaltung, S. 76. 643 Vgl. BVerfGE 120, 56 (74); vgl. Neunreither, Bundesrat zwischen Politik und Verwaltung, S. 75. 644 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 363. 645 BVerfGE 72, 175 (188); Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 191 f.; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR Bd. 5, § 102 Rn. 60; vgl. Huber/ Fröhlich, DÖV 2005, 322 (325). 646 Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 107. 647 Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 38.

228

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

verschaffen (suspensives Veto).648 Verglichen mit der nach Art. 76 Abs. 2 GG eingeräumten Möglichkeit der Interessenartikulation im Zuleitungsverfahren, bei der weder die Bundesregierung noch der Bundestag verpflichtet sind auf die Stellungnahme des Bundesrates einzugehen, zwingt die Einberufung des Vermittlungsausschusses in Einspruchsverfahren von Verfassungs wegen beide Organe sich förmlich mit den Auffassungen des Bundesrates auseinanderzusetzen. Letztlich hat der Vermittlungsausschuss in einer Parteiendemokratie vor allem dann eine besondere Relevanz, wenn die politischen Mehrheiten in Bundestag und Bundesrat divergieren.649 b) Kompetenzgrenzen Die Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses für seine Vermittlungsvorschläge ergeben sich aus Art. 20 Abs. 2, Art. 38 Abs. 1 S. 2, Art. 42 Abs. 1 S. 1, Art. 76 Abs. 1 GG.650 aa) Grammatikalische Auslegung Eine ausdrückliche Grenzziehung über den zulässigen Änderungsumfang ist Art. 77 Abs. 2 GG nicht zu entnehmen.651 Aus dem Wortlaut von Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG folgen zunächst Kompetenzgrenzen dem Grunde nach. So spricht Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG von der gemeinsamen Beratung von Vorlagen. Die Präposition von bringt zum Ausdruck, dass die Beratungen und letztlich der Vermittlungsvorschlag einen Bezug zur ursprünglichen Vorlage aufweisen müssen.652 In gleicher Weise ist Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG zu verstehen, der von einer Änderung des Gesetzesbeschlusses spricht. Änderung heißt, etwas Bestehendes umzugestalten und nicht zu ersetzen.653 Ebenso folgt aus dem Adjektiv erneut in Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG, dass der Bundestag in seinem Beschluss über den Vermittlungsvorschlag eine Verfahrenshandlung wiederholt, weil der Beschluss über den Vermittlungsvorschlag materiell den ursprünglichen Gesetzesbeschluss des Bundestages zum Gegenstand hat.654 Als Ergebnis der grammatikalischen Auslegung ist damit festzuhalten, dass der Vermitt648 Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 212; „Zwang zur Einigung mit schwachen Mitteln“ Neunreither, Bundesrat zwischen Politik und Verwaltung, S. 74. 649 Vgl. für empirische Nachweise Smith, Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat, S. 299 f. 650 Vgl. nur BVerfGE 150, 345 (366 Rn. 52); vgl. Burchardt/Putzer, ZG 26 (2011), 68 (71). 651 Statt aller Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 179. 652 Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 21; vgl. Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 176. 653 Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 21; vgl. Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 177 f. 654 Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 21; Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 177.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

229

lungsausschuss bei seinen Vorschlägen verfassungsrechtlichen Kompetenzgrenzen unterliegt.655 Um die Kompetenzgrenzen genauer bestimmen zu können, ist indes auf eine systematische und teleologische Auslegung zurückzugreifen.656 bb) Systematische Auslegung Ausgangspunkt für die Untersuchung der Kompetenzgrenzen ist – wie bei den Fachausschüssen – die zutreffende Feststellung, dass dem Vermittlungsausschuss kein Gesetzesinitiativrecht nach Art. 76 Abs. 1 GG zusteht.657 Das heißt, dass der Vermittlungsvorschlag als Negativgrenze nicht als materielle Gesetzesinitiative daherkommen darf. Ein zusätzliches systematisches Argument folgt aus der Stellung von Art. 77 Abs. 2 GG in der grundgesetzlichen Verfahrensordnung. Das Vermittlungsverfahren als Teilverfahren beginnt erst im Zeitpunkt eines bereits weit vorangeschrittenen Gesetzgebungsverfahrens.658 Die Gesetzesvorlage wurde schon im Bundestag beraten und gemäß Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG bereits beschlossen. Von hieran steht die materiell-rechtliche Grundausrichtung des Gesetzes bereits fest und darf durch das anschließende Mitwirkungsverfahren des Bundesrates gemäß Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG in seiner Substanz nicht mehr angetastet werden.659 Anderenfalls würde der Weg hin zur Verfahrenszielhandlung nicht kontinuierlich gegangen werden. cc) Teleologische Auslegung Für die Herleitung von Kompetenzgrenzen kommt es letztlich entscheidend auf eine teleologische Auslegung an, für die die Funktion und Stellung des Vermittlungsausschusses zentral ist.660 Aus Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG folgt schon im Aus655 Desens, NJW 2008, 2892 (2892); Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 21. 656 Der historischen Auslegung sind kaum fruchtbare Erkenntnisse zu entnehmen, hierzu ausführlich Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 48 f.; ebenfalls Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 195 f.; ausführlich zur Genese von Art. 77 Abs. 2 GG Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 46 ff. 657 BVerfGE 72, 175 (189); Burchardt/Putzer, ZG 26 (2011), 68 (72); Badura, Staatsrecht, F Rn. 53; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 31; Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 187 ff.; Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 46 f.; Huber/ Fröhlich, DÖV 2005, 322 (326 f.); Möllers, JURA 2010, 401 (404); Pieper, in: Morlok/ Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), § 40 Rn. 231; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 25; Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 86. 658 Vgl. nur Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 24; zu Teilverfahren siehe oben B. I. 4. a) bb) (1). 659 Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 181 f.; Cornils, DVBl. 2002, 497 (501). 660 BVerfGE 101, 297 (306); BVerfGE 120, 56 (73 ff.); BVerfGE 125, 104 (121 ff.); BVerfGE 150, 204 (229 ff. Rn. 76 ff.); BVerfGE 150, 345 (366 ff. Rn. 53 ff.); Desens, NJW

230

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

gangspunkt, dass der Vermittlungsausschuss keine Entscheidungskompetenz, sondern nur das Recht hat, Änderungen vorzuschlagen.661 Zudem ist Art. 77 Abs. 2 GG für den Ausnahmefall politischer Krisen in der Kompromissbildung indiziert.662 Der Vermittlungsausschuss ist nicht zwangsläufig in jedem Gesetzgebungsverfahren zu beteiligen. Ihm kommt insoweit eine Reservefunktion zu. Dies spricht für eine restriktive Auslegung der Kompetenzgrenzen.663 Darüber hinaus gewährleisten die Rechte der Abgeordneten aus Art. 38 Abs. 1. S. 2 GG nicht nur ein Stimmrecht, sondern auch die (informierte) Beratung eingebrachter Gesetzesvorlagen.664 Die Beratungsgegenstände sind daher gegenüber allen Abgeordneten bekannt zu geben, sodass diese vor den Augen der Öffentlichkeit die Gelegenheit zur Diskussion, Meinungsbildung, Kritik und Mehrheitssuche im Parlament haben.665 Nur, was öffentlich debattiert wurde, kann Gesetz werden.666 Daneben sind die Kompetenzgrenzen vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 1, 2 GG allgemein indiziert.667 Die Legitimation des Bundestages ist nicht nur auf seine unmittelbare Wahl durch das Volk zurückzuführen. Er ist vielmehr der Ort, an dem in einer repräsentativen Demokratie die oppositionelle Minderheit öffentlichkeitswirksam Regelungsalternativen entwickelt, Kritik und Kontrolle gegenüber der parlamentarischen (Regierungs-)Mehrheit ausübt.668 Werden Änderungen oder Ergänzungen vorgeschlagen, die bisher nicht Gegenstand des betroffenen Gesetzgebungsverfahrens waren, droht ein verkürztes Ersatzgesetzgebungsverfahren, dass mit der Funktion und Stellung des Vermittlungsausschusses nach dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren ist.669

2008, 2892 (2892); Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (324 f.); Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR Bd. 5, § 102 Rn. 60; siehe oben C. III. 7. a). 661 Vgl. nur Palm, NVwZ 2008, 633 (633). 662 Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 113; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 22. 663 Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 113; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 22. 664 BVerfGE 150, 345 (369 Rn. 59); Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 187 f.; Palm, NVwZ 2008, 633 (634). 665 BVerfGE 125, 104 (123 f.); BVerfGE 150, 345 (369 Rn. 59); vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 188 f.; Palm, NVwZ 2008, 633 (634); zur Öffentlichkeitsfunktion siehe oben B. V. 5. e). 666 Sinner, ZParl. 43 (2012), 313 (318). 667 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 189 f.; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 22; vgl. Palm, NVwZ 2008, 633 (634); vgl. Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (714). 668 Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 189 f. 669 Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 25.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

231

dd) Kriterien zur Bestimmung der Kompetenzgrenzen Fraglich ist jedoch, wie die soeben aus den Verfassungsprinzipien gewonnenen (abstrakten) Maßstäbe in Kriterien zur Bestimmung der Kompetenzgrenzen konkretisiert werden können.670 Das Bundesverfassungsgericht fasste im Laufe seiner Rechtsprechung die Kompetenzgrenzen zunehmend restriktiv.671 Dies blieb nicht frei von Kritik. Die Kompetenzgrenzen lägen in ihrer detaillierten Ausgestaltung innerhalb der Geschäftsordnungsautonomie des Bundestages.672 Das Gericht setze sich durch seine restriktive Rechtsprechung in verfassungswidriger Weise an die Stelle des Geschäftsordnungsgebers.673 Zudem wird konstatiert, dass im Ergebnis aus Art. 77 Abs. 2 GG „begrenzende Kriterien nur schwerlich zu entnehmen“674 seien. Dem anschließend werden nur äußerste Missbrauchsgrenzen vertreten.675 Diese Argumentation überzeugt im Ergebnis nicht. Wenn – wie dargelegt – dem Grundgesetz eindeutig eine Kompetenzgrenze zu entnehmen ist, dann muss in einem zweiten Schritt der konkrete Verlauf dieser Grenze bestimmt werden. Anderenfalls käme ihr keinerlei Bedeutung zu. Mit anderen Worten: Wer (zu Recht) eine verfassungsrechtliche Kompetenzgrenze annimmt, der ist aus methodologischen Gründen gezwungen, ihren Verlauf am Maßstab des Grundgesetzes näher festzulegen. (1) Sachzusammenhang Im Sinne eines materiellen Kriteriums müsse ein Sachzusammenhang zwischen dem Vermittlungsvorschlag und dem Gesetzesbeschluss bestehen.676 Dabei ist schon fraglich, ob es auch genügt, wenn der Sachzusammenhang nur gegenüber den Beratungsgegenständen des konkret durchgeführten Gesetzgebungsverfahrens besteht, 670

Möllers, JURA 2010, 401 (405 f.). Vgl. nur Möllers, JURA 2010, 401 (406); kritisch Risse, JZ 2018, 71 (73 f.). 672 Risse, JZ 2018, 71 (73). 673 Risse, JZ 2018, 71 (73). 674 Möllers, JURA 2010, 401 (405 f.). 675 Vgl. Dietlein, AöR 106 (1981), 525 (547 f.); in diese Richtung das Kriterium des Sachzusammenhangs verstehend Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 49 f.; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR Bd. 5, § 102 Rn. 62; auch Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 77 Rn. 87. 676 Dieses Kriterium findet sich in der älteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, allerdings offenlassend in BVerfGE 72, 175 (190); ebenfalls BVerfGE 78, 249 (271); in der neueren Rechtsprechung ist das Kriterium nicht mehr ausdrücklich anzutreffen, vgl. BVerfGE 101, 297 (306 ff.); vgl. Möllers, JURA 2010, 401 (406); dem Kriterium zustimmend Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR Bd. 5, § 102 Rn. 62; Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (713); Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 85 f.; Strohmeier, ZParl. 13 (1982), 473 (474); vgl. Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 57; m. w. N. Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 48; ablehnend Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (328); Möllers, JURA 2010, 401 (406); Bergkemper, Das Vermittlungsverfahrens, S. 323, 327 f.; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 87. 671

232

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

ohne ausdrücklichen Niederschlag im Gesetzesbeschluss gefunden zu haben.677 In diesem Sinne wäre der Sachzusammenhang auch dann anzunehmen, wenn der Vermittlungsvorschlag sich „im Rahmen der Diskussionen“678 hält. Unabhängig vom Anknüpfungspunkt soll der Sachzusammenhang gegeben sein, wenn der Vorschlag sichtbar im Rahmen der Gesetzgebungsziele verbleibt.679 Problematisch ist hierbei jedoch schon, dass auf dieser Grundlage insbesondere bei heterogenen Artikelgesetzen, ein weiter Spielraum für Änderungsvorschläge besteht. Nicht zuletzt wegen dieser praktischen Herausforderungen ist der konkrete Begriffsinhalt des Sachzusammenhangs seit jeher umstritten.680 Im Grunde sind zwei Interpretationen denkbar. Spricht man sich für eine enge Interpretation des Sachzusammenhanges aus, wird die Fähigkeit zum kompromissbildenden Vermittlungsvorschlag, der ein schöpferisches Element zwangsläufig in sich trägt, schon per Definition stark eingeengt, was sich negativ auf die Funktionsfähigkeit des Vermittlungsausschusses auswirkt. Für die Bestimmung des Sachzusammenhanges besteht zutreffender Weise ein politischer Beurteilungsspielraum,681 der aufgrund der Funktion und Stellung des Vermittlungsausschusses verfassungsrechtlich gewährleistet ist. Versteht man den Sachzusammenhang allerdings in einem weiten Sinn, ist er kaum justiziabel.682 Dies hat die praktische und rechtliche Wertlosigkeit des Kriteriums zur Folge, da so der Sachzusammenhang in der Regel nicht verneint werden könnte.683 Nicht zuletzt aufgrund dieser definitorisch misslichen Lage, stellt das Bundesverfassungsgericht in den neueren Entscheidungen richtigerweise nicht mehr ausdrücklich auf den Sachzusammenhang ab.684 Zutreffend ist allerdings, dass das Kriterium des Sachzusammenhangs für die Wahrung der Gesetzesidentität im Verfahren sensibilisiert.685 Der Vermittlungsvorschlag darf kein Aliud sein,686 da sonst eine faktische Gesetzesinitiative des Vermittlungsausschusses vorliegt. Vorzugsweise ist für die Kompetenzgrenzen des 677

Hierzu Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 131. Bäumerich/Fadavian, JuS 2017, 1067 (1071). 679 BVerfGE 72, 175 (190); Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 47 ff.; vgl. Cornils, DVBl. 2002, 497 (505). 680 M. w. N. Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 48; auch Strohmeier, ZParl. 13 (1982), 473 (475 f.). 681 Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 132; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 54. 682 Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 50. 683 Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (712); Hebeler/Deppenkemer, Ad Legendum 2012, 87 (91). 684 Vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 85; zum Kriterium des Sachzusammenhangs als Grenze für Änderungen im Plenum und Änderungsvorschläge der Ausschüsse siehe oben C. III. 4. a) bb) und cc). 685 Verfassungsrechtliches „Denaturierungsverbot“ Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 41; so auch Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 175 f.; vgl. Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 87 f., 186. 686 Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 88. 678

III. Verfahrensfehler in der Praxis

233

Vermittlungsausschusses auf die folgenden prozeduralen Kriterien zurückzugreifen. Sind diese eingehalten, spricht viel dafür, dass auch der Sachzusammenhang im Einzelfall gegeben ist. (2) Anrufungsbegehren Der Vermittlungsvorschlag müsse in prozeduraler Hinsicht innerhalb des Anrufungsbegehrens liegen.687 Dieses Kriterium ergibt sich zutreffenderweise aus Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG. Der Vermittlungsausschuss wird nicht von sich aus tätig, sondern nur auf Antrag. Er ist kein selbständiges, sondern ein abhängiges Organ, dass aus seiner Ruhestellung nicht kraft eigener Kompetenz heraustreten kann.688 Das Anrufungsbegehren wird durch den Anrufenden auf bestimmte Vermittlungsziele oder ausformulierte Änderungsvorschläge präzisiert.689 Ist beispielsweise ein Anrufungsbegehren auf einzelne Vorschriften des Gesetzesbeschlusses begrenzt, sind die übrigen Regelungen als endgültig hinzunehmen.690 Diese können nicht Teil des Vermittlungsvorschlages werden. Indes erfolgt nicht selten ein offenes Anrufungsbegehren, dem keinerlei Konkretisierungen zu entnehmen ist.691 In diesen Fällen läuft das Kriterium ins Leere.692 Dies ist aber hinzunehmen, da offene Anrufungen verfassungsrechtlich zulässig sind.693 Für die Bestimmung der Kompetenzgrenzen ist dies im Ergebnis unschädlich, da zur Bestimmung der Kompetenzgrenzen als weiteres Kriterium auf das zugrundeliegende Gesetzgebungsverfahren zurückgegriffen werden kann.694

687 BVerfGE 101, 297 (307); BVerfGE 120, 56 (75); BVerfGE 125, 104 (122); BVerfGE 150, 345 (370 Rn. 60); Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 191; Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 129; Frenzel, JuS 2010, 119 (122); Hillgruber, JA 2019, 393 (395 f.); Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 45; Kokott, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 115; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 85; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR Bd. 5, § 102 Rn. 61; Schenke, Die verfassungsrechtliche Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 50; a. A. Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 294, 329 f. 688 Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 41 f. 689 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102, Rn. 61. 690 BVerfGE 150, 345 (370 Rn. 62). 691 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 202 ff.; Ossenbühl, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HdStR Bd. 5, § 102 Rn. 61; Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 89; Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (713). 692 Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 216. 693 M. w. N. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 202 f.; für ein Konkretisierungsgebot Dietlein, AöR 106 (1981), 525 (544 ff.); wohl auch Neunreither, Bundesrat zwischen Politik und Verwaltung, S. 76. 694 Vgl. BVerfGE 101, 297 (307 f.); zutreffend Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 117; vgl. Haghgu, Die Zustimmung des Bundesrates, S. 334.

234

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

(3) Innerhalb des zugrundeliegenden Gesetzgebungsverfahrens Der Vermittlungsvorschlag müsse – im Sinne eines weiteren prozeduralen Kriteriums – innerhalb des zugrundliegenden Gesetzgebungsverfahrens liegen.695 Der Vermittlungsausschuss hat zur Aufgabe, „das Gesetzgebungsziel auf der Grundlage des bisherigen Gesetzgebungsverfahrens so weit wie möglich zu verwirklichen“696. Im Vermittlungsverfahren soll ein Kompromiss zwischen den beiden Häusern gefunden werden, für den im bisherigen konkreten Gesetzgebungsverfahren noch keine politische Einigung hergestellt werden konnte.697 Daraus folgt, dass der Vorschlag dem Bundestag aufgrund der dort geführten Debatten zurechenbar sein muss.698 Gegenstand des Vermittlungsvorschlags können demnach nur Materien sein, die in den Gesetzesberatungen bis zur letzten Beratung eingeführt worden sind.699 Hierfür ist eine förmliche Befassung des Bundestages zu verlangen.700 Das heißt, dass sich die Vermittlungsvorschläge auf Gegenstände beziehen müssen, die durch Anträge und Stellungnahmen (formal) in das Gesetzgebungsverfahren eingeführt wurden.701 Nur wenn dies gegeben ist, hat das Plenum sowie der einzelne Abgeordnete die Möglichkeit zur Kenntnisnahme und Beratung.702 Damit ist eine faktische Kenntnisnahme oder gar Beratung aller Abgeordneten verfassungsrechtlich nicht intendiert, welche schon aufgrund einer adäquate Funktionenwahrnehmung des Bundestages im Sinne effektiver Arbeitsteilung ausscheidet. Weitere Konsequenz dieses prozeduralen Kriteriums ist bei einer strengen Lesart, dass Beratungsgegenstände aus anderen, womöglich parallel ablaufenden Gesetz695 BVerfGE 101, 297 (307); BVerfGE 120, 56 (76); BVerfGE 125, 104 (122); BVerfGE 150, 345 (368 Rn. 56); a. A. Cornils, DVBl. 2002, 497 (504). 696 BVerfGE 72, 175 (188). 697 Vgl. BVerfGE 120, 56 (74); vgl. Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 231; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 22. 698 Vgl. BVerfGE 101, 297 (307); BVerfGE 150, 345 (368 Rn. 56); vgl. Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 186 f. 699 BVerfGE 120, 56 (76); BVerfGE 125, 104 (123); vgl. Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 127; a. A. Cornils, DVBl. 2002, 497 (504). 700 Vgl. Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 234; vgl. Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 202. 701 Axer, NVwZ 2010, 624 (626); vgl. Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (330); das Gebot der Schriftlichkeit ist dabei weit gefasst Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 121. 702 BVerfGE 72, 175 (192); Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (331); Cornils, DVBl. 2002, 497 (503); Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (714); Hebeler/Deppenkemer, Ad Legendum 2012, 87 (90); in BVerfGE 125, 104 (126) verneinte das Gericht (erstmalig) die theoretische Möglichkeit zur Kenntnisnahme und Beratung, da den Abgeordneten für das 120-seitige sog. Koch/Steinbrück-Papier trotz hoher inhaltlicher Komplexität nur zwölf Stunden über Nacht blieben, um sich mit ihm vertraut zu machen, zu den äußeren Umständen vgl. nur Axer, NVwZ 2010, 624 (626); im Sinne einer faktischen Kenntnisnahme darf auch nicht BVerfGE 125, 104 (131) missverstanden, so aber wohl Möllers, JURA 2010, 401 (406); Risse, JZ 2018, 71 (73 f.); wohl auch Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 124; zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Qualität der Beratung siehe oben C. III. 3. c).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

235

gebungsverfahren für den konkreten Vermittlungsvorschlag solange nicht fruchtbar gemacht werden können, wie sie nicht förmlich in das betreffende Gesetzgebungsverfahren eingeführt wurden.703 Das ist vertretbar, wenn man die Förmlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens ernst nimmt, insbesondere vor dem Hintergrund der Eigenarten von Rechtsverfahren. Nur weil zu einem späten Zeitpunkt im Gesetzgebungsverfahren – und ein solcher ist im Moment des Vermittlungsverfahrens gegeben – die Verfahrensbeteiligten ex-post Strategien zur politischen Konfliktlösung entwickeln, die aber in früheren Verfahrensphasen noch nicht absehbar waren, kann nicht einfach zugunsten der politischen Einigung der verfassungsrechtlich vorgegebene Verfahrensgang hintangestellt werden. Das gilt nicht nur für den äußeren Verfahrensablauf, sondern auch für den Prozess der (inneren) Willensbildung. Rechtsverfahren sind zu gehende Wege, deren Zielhandlungen in der Zukunft und damit im Ungewissen liegen.704 Es widerspricht dem Wesen eines Rechtsverfahrens, wenn man – im Bild bleibend – beliebig die Pfade im Sinne unterschiedlicher Gesetzgebungsverfahren wechseln oder zu einem früheren Wegepunkt zurückkehren kann. (4) Fazit Im Ergebnis sind die prozeduralen Kriterien kumulativ einzuhalten.705 Die Kompetenzgrenzen für Änderungsvorschläge des Vermittlungsausschusses sind letztlich enger gefasst als jene der Fachausschüsse.706 Zwar verhandeln beide nichtöffentlich, doch kommt beim Vermittlungsausschuss erschwerend die Vertraulichkeit der Verhandlung und die Geheimhaltung der Protokolle bis zur dritten Wahlperiode nach der betroffenen Sitzung hinzu,707 während für die Beratungen der Fachausschüsse wenigstens eine aktuelle, faktisch mittelbare Öffentlichkeit hergestellt werden kann. Die Vertraulichkeit wird auch nicht durch eine etwaige Begründung des Vermittlungsvorschlages ausgeglichen.708 Hinzu kommt, dass Vermittlungsvorschläge des Vermittlungsausschusses – faktisch betrachtet – eine viel stärkere Bindungswirkung als Beschlussempfehlungen der Fachausschüsse oder Gesetzesinitiativen nach Art. 76 Abs. 1 GG auslösen.709 Über Vermittlungsvor703 BVerfGE 120, 56 (79); BVerfGE 150, 345 (369 f. Rn. 59); vgl. Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 168 f.; zustimmend Desens, NJW 2008, 2892 (2894); Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 129; a. A. Dietlein, NJW 1983, 80 (88 f.); Risse, JZ 2018, 71 (73 f.); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 88; Hebeler/Deppenkemer, Ad Legendum 2012, 87 (91); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 41, sofern ein inhaltlicher Zusammenhang bestehe; wohl auch Schürmann, Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens, S. 86. 704 Siehe oben B. I. 2. b). 705 BVerfGE 150, 345 (370 Rn. 61); Axer, NVwZ 2010, 624 (625); vgl. Palm, NVwZ 2008, 633 (634 f.); Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 90 ff. 706 Frenzel, JuS 2010, 119 (122). 707 Vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 74. 708 Kritisch hierzu Redeker, ZRP 2004, 160 (163). 709 Vgl. BVerfGE 112, 118 (138 f.).

236

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

schläge stimmt der Bundestag ab, ohne davor eine Beratung durchzuführen oder inhaltliche Änderungen am Vorschlag vorzunehmen (§ 10 Abs. 2 GO-VA).710 Aus Sicht des Bundestages besteht eine bloße Ratifikationslage über den Vermittlungsvorschlag.711 8. Abschlussverfahren Gemäß Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG werden die nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze vom Bundespräsidenten nach Gegenzeichnung ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet. Das Abschlussverfahren untergliedert sich demnach in die drei Teilverfahren der Gegenzeichnung, Ausfertigung und Verkündung. Es ist integrierender Bestandteil des Rechtsetzungsverfahrens712 und verglichen mit den vorherigen Verfahrensphasen nicht von „minderer verfassungsrechtlicher Dignität“713. Allerdings ist das Abschlussverfahren grundsätzlich in geringerem Maße fehleranfällig.714 Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG bereitet – abgesehen vom Ausfertigungsverweigerungsrecht des Bundespräsidenten – in der Praxis kaum Schwierigkeiten.715 Das liegt daran, dass der politische Willensbildungsprozess durch das Zustandekommen des Gesetzes (Art. 78 GG) bereits abgeschlossen wurde. Insoweit unterscheidet sich das Abschlussverfahren von den vorherigen erheblich. Das Abschlussverfahren dient der Finalisierung des beschlossenen Gesetzes hin zum endgültigen Verfahrensprodukt.716 Hierfür ist das Gesetz ordnungsgemäß abzufassen, ein letztes Mal auf seine Verfassungsmäßigkeit zu kontrollieren und zu veröffentlichen.717 Dabei ist die Veröffentlichung ein rechtsstaatliches Formerfordernis aller staatlichen Rechtsakte.718 710

Vgl. Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 180; hierzu kritisch Cornils, DVBl. 2002, 497 (506 f.); Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 67 f.; Troßmann, JZ 1983, 6 (11 f.). 711 Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 39; zur Problematik von en bloc Abstimmung gem. § 10 Abs. 3 GO-VA Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 65 ff.; auch Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 142 ff.; ebenfalls Troßmann, JZ 1983, 6 (9 ff.); zum bestehenden Zeitdruck für den Bundestag, da gem. § 10 Abs. 1 S. 1 GO-VA der Einigungsvorschlag „alsbald“ auf die Tagesordnung zu setzen ist, kritisch Desens, NJW 2008, 2892 (2893); Troßmann, JZ 1983, 6 (9 f.). 712 BVerfGE 7, 330 (337); BVerfGE 65, 283 (291); vgl. Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 82; Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 8; a. A. Ausfertigung und Verkündung seine Akte der vollziehenden Gewalt Rode, Die Ausfertigung der Bundesgesetze, S. 29. 713 Schoch, ZG 23 (2008), 209, (215). 714 Die Anwendung von Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG „hat sich […] in der alltäglichen Gesetzgebungspraxis […] eingespielt“ Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 82 Rn. 15; im Abschlussverfahren treten hingegen nicht selten Textfehler zu Tage; diese sind hier allerdings von der weiteren Betrachtung ausgeschlossen siehe oben C. II. 3. a) bb). 715 Bauer, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 82 Rn. 9. 716 Vgl. Pieper, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 82 Rn. 7. 717 Vgl. Klein, Die Neubekanntmachung von Gesetzen, S. 21.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

237

Erster Verfahrensschritt im Abschlussverfahren ist als Vorbereitungshandlung der Ausfertigung die Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler und den zuständigen Bundesminister, § 29 S. 1 GO-BReg. Die Gegenzeichnenden prüfen die Authentizität des Gesetzestextes sowie die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes.719 Der vom Bundespräsidenten vorzunehmenden Ausfertigung kommt (erneut) eine Authentizitäts- sowie Legalitätsfunktion zu.720 Sie wird durch die Unterschrift des Bundespräsidenten vollzogen. Der Frage nach dem Ausfertigungsverweigerungsrecht des Bundespräsidenten, soll hier aufgrund der umfassenden Beiträge in der Literatur kein Platz gegeben werden.721 Im Unterschied zur Frage der Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses sind die gegenläufigen Argumente für die ein oder andere Sichtweise an einem „Erschöpfungspunkt“722 angekommen. Für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist dies – vor dem Hintergrund der aufgestellten Fehlertypologien – auch unschädlich, da der Prüfungsumfang des Bundespräsidenten insgesamt sich nicht auf die Beurteilung der Verfahrensfehlerhaftigkeit des betroffenen Gesetzes auswirkt. Fertigt beispielsweise der Bundespräsident ein zustimmungsbedürftiges Gesetz aus, obwohl der Bundesrat keine Zustimmung erteilt hat, dann kommt er gegebenenfalls seiner Prüfpflicht nicht nach,723 sodass ein Verfassungsverstoß vorliegt. Allerdings handelt es sich dabei nur um einen weiteren Verstoß, da das Gesetz schon aufgrund der fehlenden Zustimmung verfahrensfehlerhaft zustande kam.724 9. Weitere Fehlerquellen Abschließend wird – jenseits der bisherigen chronologischen Darstellung – Verfahrensfehlern Platz gegeben, die an verschiedenen Stellen im Verfahrensablauf auftreten können, aber dennoch auf dieselbe Fehlerquelle zurückzuführen sind.

718

Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 76. Vgl. nur Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 101 f.; Pieper, in: Kluth/ Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 23. 720 Instruktiv zum detaillierten Ablauf des Ausfertigungsverfahrens in der Praxis Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 44 ff. 721 Frenzel, JuS 2010, 119 (123); das Prüfungsrecht ist eines der „beliebtesten literarisch diskutierten Probleme“ Pieper, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, § 20 Rn. 31; umfassende Nachweise zur Ausbildungsliteratur bei v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Art. 82 Rn. 102 (insb. Fn. 218). 722 v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Art. 82 Rn. 103. 723 Vgl. nur Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (147). 724 Vgl. v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 190. 719

238

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

a) Begründungspflicht im Gesetzgebungsverfahren aa) Doppelfunktionalität Begründungspflichten stellen multifunktionale Verfahrenshandlungen dar.725 Sie statuieren normative Verhaltenserwartungen in Verfahren, ordnen ein besonderes Formerfordernis an und dienen als materiell-rechtliche Rechtfertigung des Verfahrensproduktes.726 Herausgegriffen wird im Folgenden daher nur der Begründungsfehler in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Dieser ist gegeben, wenn die Verfahrensordnung eine Begründungspflicht statuiert und eine Begründung im konkreten Verfahren gänzlich fehlt.727 Eine Begründungspflicht ist eng mit dem Postulat einer optimalen Methodik der Gesetzgebung verbunden.728 Gleichwohl betrifft die Forderung nach einer förmlichen Begründungspflicht das sog. äußere Gesetzgebungsverfahren. Allgemein bedeutet Begründung, „die Angabe von Gründen, also die Erläuterung, die staatliche Stellen für ihre jeweilige Entscheidung geben“729. Im Gesetzgebungsverfahren kann die Pflicht zur Abgabe einer Begründung grundsätzlich an zwei Stellen, entweder bei der Einbringung der Gesetzesvorlage beim Bundestag oder im Zeitpunkt des (endgültigen) Gesetzesbeschlusses verlangt werden. Für beide Zeitpunkte existiert keine ausdrückliche Anordnung im Grundgesetz. Lediglich die binnenrechtlichen § 76 Abs. 2 GO-BT und § 42 Abs. 1 i. V. m. § 43 GGO schreiben eine Begründungspflicht für Gesetzesvorlagen vor.730 Von verfassungsrechtlicher Relevanz ist dies jedoch nicht. Fraglich ist deshalb, ob aus allgemeinen Verfassungsprinzipien eine Begründungspflicht abzuleiten ist. bb) Begründungspflicht der Gesetzesvorlage Gegen eine Begründungspflicht der Gesetzesvorlage spricht, dass diese schon zum Zeitpunkt der Einbringung in den Bundestag abgegeben werden müsste, sodass sie durch spätere Änderungen im parlamentarischen Verfahren obsolet werden

725

S. 1. 726

Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 327; vgl. Kischel, Folgen von Begründungsfehlern,

Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 327; vgl. Kischel, Folgen von Begründungsfehlern, S. 2; vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 82. 727 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 327; vgl. Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 13; vgl. Skouris, Die Begründung von Rechtsnormen, S. 181. 728 Siehe hierzu oben B. III. 3. a). 729 Kischel, Die Begründung, S. 1. 730 Ihre Verfassungsmäßigkeit ist umstritten Skouris, Die Begründung von Rechtsnormen, S. 125; m. w. N. Brosius-Gersdorf, Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 30; für eine Begründung für Gesetzesvorlagen des Bundesrates aus Art. 20 Abs. 3 GG Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 119 f.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

239

würde.731 Da – vor dem Hintergrund der Abgrenzung zum Ritual – zu Beginn eines Verfahrens der Inhalt des Verfahrensproduktes noch nicht feststeht, sind Änderungen im Verfahren zunächst wesensgemäß und aufgrund der allgemeinen Verfahrensdynamik ex-ante nicht vollends vorhersehbar.732 Die Begründung einer Gesetzesvorlage hat daher nur staatsinternen Charakter.733 Sie adressiert die anderen Verfahrensbeteiligten und dient der Überzeugung der anderen Verfahrensbeteiligten.734 Auch ohne Änderungen macht das Parlament sich die Begründung des Initianten nicht notwendigerweise zu eigen.735 Zwar mag man dem entgegenhalten, dass sich Änderungen bei den von der Regierungsmehrheit gestützten Initiativen in Grenzen halten und die Annahme eines Sich-zu-eigen-machen aufgrund der politischen Kongruenz von Regierung und Parlamentsmehrheit leicht(er) fällt. Allein die höhere Wahrscheinlichkeit der Aneignung genügt jedoch nicht einen dogmatischen Zusammenhang zu begründen. Deshalb ist eine verfassungsrechtliche Begründungspflicht der Gesetzesvorlage schon im Ansatz abzulehnen.736 cc) Begründungspflicht des Gesetzes Die Frage, ob im Gesetzgebungsverfahren eine förmliche Begründungspflicht besteht,737 erstreckt sich daher auf den Gesetzesbeschluss, da hier das Argument der

731 Lücke, ZG 16 (2001), 1 (32); Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825 (2826); Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (329). 732 Siehe dazu oben B. I. 2. 733 Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 13; m. w. N. Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (329). 734 Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825 (2827); Skouris, Die Begründung von Rechtsnormen, S. 123. 735 Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (329); vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 217; ferner Risse, JZ 2018, 71 (74); a. A. sog. Paktentheorie Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 142; auch Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825 (2826). 736 Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 85 ff., I 123; Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (586); Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 90; Ennuschat, DVBl. 2004, 986 (991); Hartmann/Kamm, JURA 2014, 283 (286); Hebeler, JA 2017, 413 (414 f.); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 22; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Henneke, GG, Art. 76, Rn. 20; Skouris, Die Begründung von Rechtsnormen, S. 127; mit Ausnahmen Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 31; zu Recht kritisch zum Aussagegehalt derartiger Begründungen Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825 (2826); ferner Mengel, ZRP 1984, 153 (159); für eine Begründungspflicht Lücke, ZG 16 (2001), 1 (32); die Pflicht ergebe sich aus Art. 20 Abs. 3 GG Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 7; Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 76 f.; ähnlich Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 76 Rn. 2.2. 737 BVerfGE 101, 158 (224 f.); BVerfGE 125, 175 (225 f.); vgl. BVerfGE 79, 311 (344); BVerfGE 95, 1 (22 f.); die Rspr. sei hierzu ambivalent Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (327 ff.); sie erfolge auch in einem stark kontextspezifischen Zusammenhang, sodass die Aussagen nicht verallgemeinerbar sind, vgl. die Übersicht der Rechtsprechung seit 2010 bei Britz, Die Verwaltung 50 (2017), 421 (423 ff., 431); insgesamt erfolge die Annahme einer Begründungs-

240

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Abänderbarkeit nicht greift. Mit dem Gesetzesbeschluss wird der Gesetzesinhalt (endgültig) verbindlich. Demzufolge handelt es sich bei der Gesetzesbegründung um die nach außen tretende (staatsexterne) Begründung,738 die die Normunterworfenen adressiert. In diesem Sinne ordnen Verfahrensordnungen, die Rechtsetzungsverfahren betreffen, eine Begründungspflicht grundsätzlich erst für das Verfahrensprodukt an, zum Beispiel § 39 Abs. 1 VwVfG, § 5 Abs. 5 BauGB, § 117 Abs. 2 VwGO, § 313 Abs. 1, 3 ZPO, §§ 34, 267 StPO.739 Mit der staatsexternen Begründung sind eine Vielzahl von Funktionen verbunden. Sie dient allgemein der Selbstkontrolle, dem effektiven Rechtschutz, der Akzeptanz, der Befriedung sowie der Auslegungs- und Beweiserleichterung.740 Dieses Funktionenkonglomerat, dass im Einzelnen im Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip sowie in den Grundrechten verfassungsrechtliche Verankerung findet, hat zumindest für die Judikative und Exekutive den allgemeinen Verfassungsgrundsatz einer Begründungspflicht von Entscheidungen zur Konsequenz.741 (1) Begründungspflicht staatlicher Entscheidungen Fraglich ist, ob dieser allgemeine Verfassungsgrundsatz auch für die Legislative gilt.742 Die diversen Zuschreibungen von Funktionen lassen sich in einem ersten Zugriff auf die Gesetzgebung übertragen. Eine förmliche Gesetzesbegründung dient der Selbstkontrolle des Gesetzgebers und damit einer rationalen Gesetzgebung.743 Ebenfalls würde der Rechtsschutz gegen ein formelles Gesetz effektuiert werden, da durch die förmliche Begründung insgesamt mehr Wissen über das Gesetz zur Verfügung stünde. Allerdings hat die fehlende Begründung bisher weder Gerichte noch Bürger davon abgehalten die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes zu überprüfen beziehungsweise überprüfen zu lassen.744 Zudem zwingt weder Art. 19 Abs. 4 GG noch Art. 20 Abs. 3 GG die Rechtsanwendung derart zu erleichtern.745 Weiter greift pflicht, um das Fehlen materiell-rechtlicher Vorgaben zu kompensieren, hierzu Hebeler, DÖV 2010, 754 (754, 760 ff.). 738 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 50. 739 Mit weiteren Normbeispielen Reimer, Verfahrenstheorie, S. 351. 740 Ausführlich Kischel, Die Begründung, S. 39 ff.; Lücke, ZG 16 (2001), 1 (30 f.); Redeker/ Karpenstein, NJW 2001, S. 2825 (2826 f.); Rixecker, in: FS Ellscheid, S. 126 (131); Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 196 ff.; Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 50 ff.; Skouris, Die Begründung von Rechtsnormen, S. 50 ff.; m. w. N. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 352. 741 BVerfGE 6, 32 (44); BVerfGE 40, 276 (286); BVerfGE 50, 287 (290); Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 37 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 19 IV Rn. 254; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 196; Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (330); Kischel, Die Begründung, S. 64. 742 Befürwortend Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825 (2829); Stuttmann, NVwZ 2015, 1007 (1013). 743 Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (327). 744 Rixecker, in: FS Ellscheid, S. 126 (132). 745 Rixecker, in: FS Ellscheid, S. 126 (132).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

241

das abstrakt-generell wirkende Gesetz grundsätzlich nicht unmittelbar in die Rechte des Bürgers ein, sondern bedarf eines (begründungsbedürftigen) Umsetzungsaktes der Exekutive oder Judikative. Zudem wäre die förmliche Gesetzesbegründung – wie die Wirkung des Gesetzes – grundsätzlich bloß abstrakter Natur.746 Zwar mag eine Gesetzesbegründung im Einzelfall den Inhalt des Gesetzes verständlicher machen. Sofern der Inhalt der Gesetzesbegründung als Erklärung des Gesetzesinhalts verstanden wird,747 stellt sich die grundlegende Frage, warum die Erklärung in der Begründung zum Beispiel in Form einer Begriffsdefinition nicht gleich Eingang in den Gesetzestext in Form einer Legaldefinition gefunden hat. Darüber hinaus hat die Begründung keine Gesetzesqualität.748 Ihre Relevanz liegt daher nur innerhalb des Auslegungskanons. Dabei kommt der historischen Auslegung im Ergebnis nur eine unterstützende Rolle zu.749 Das Gesetz ist nach dessen objektiven Inhalt auszulegen (objektive Theorie).750 Erst wenn die objektiven Auslegungsmethoden keine zweifelsfreien Ergebnisse liefern, ist auf die historische Auslegung zurückzugreifen.751 In diesem Rahmen würde die Ermittlung des Willens des Gesetzgebers durch eine förmliche Begründung in Gestalt eines zusammenfassenden Dokuments752 die historische Auslegung vereinfachen, da der Wille nicht aus unzähligen (informellen) Gesetzesmaterialen ermittelt werden müsste.753 Insgesamt ist zu konstatieren, dass eine förmliche Gesetzesbegründung im Kern die gleichen Funktionen wie die Begründungen behördlicher oder gerichtlicher Entscheidungen adressiert, allerdings regelmäßig in lediglich abgeschwächter Form, Dies allein hindert zwar noch nicht endgültig die Annahme, dass der allgemeine verfassungsrechtliche Grundsatz zur (staatlichen) Entscheidungsbegründung auch für die Legislative gilt, beflügelt wird sie hierdurch aber auch nicht.

746 Kischel, Die Begründung, S. 296; ähnlich Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 85. 747 Kischel, Die Begründung, S. 264. 748 Vgl. Kischel, Die Begründung, S. 268. 749 Vgl. Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (338); Kischel, Die Begründung, S. 288; die Bedeutung der historischen Auslegung stärker betonend Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 49. 750 Kischel, Die Begründung, S. 268; zur subjektiven Theorie, nach der der Wille des Gesetzgebers maßgeblich für die Auslegung ist Hillgruber, ZJS 2008, 123 (125 f.); m. w. N. Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 627 ff.; auch Huber, ZG 37 (2022), 79 (80). 751 Zum umstrittenen Verhältnis der einzelnen Auslegungsmethoden zueinander m. w. N. Kischel, Die Begründung, S. 273; Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 632. 752 Gegen die Zusammenfassung des Willens des Gesetzgebers in einem Dokument spricht nicht schon die Vielköpfigkeit des Gesetzgebers, da sonst bei keinem Kollegialorgan eine förmliche Begründung abgegeben werden könnte Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (330 f.); Kischel, Die Begründung, S. 287; a. A. StGH-BadWürtt, NJW 1975, 1205 (1214). 753 Andererseits ist dies seit jeher Aufgabe der Rechtswissenschaft vgl. Kischel, Die Begründung, S. 287; zur informellen Begründung durch Gesetzesmaterialien ebd., S. 290 f.; beispielhaft zur Auswertung der Gesetzesmaterialien zu § 15 Abs. 3 S. 1 TMG Huber, ZG 37 (2022), 79 (85 ff.).

242

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Gewichtiger als die Feststellung der bloß abgeschwächten Zuschreibung der Funktionen, ist die Erkenntnis, dass die einzelnen Begründungsfunktionen durch die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens überlagert werden. Dies ist maßgeblich auf den qualitativen Unterschied zwischen einerseits Verwaltungs- und Gerichtsverfahren und andererseits dem Gesetzgebungsverfahren zurückzuführen. Verwaltungs- und Gerichtsverfahren sind Rechtsanwendungsverfahren.754 Die Entscheidungen sind am Maßstab des höherrangigen Rechts zu entwickeln, sie sind deduktiver Natur.755 Das Gesetzgebungsverfahren ist hingegen ein induktives, dezisionistisches Verfahren.756 In ihm wird der politische Wille innerhalb der äußeren Grenzen der Verfassung faktisch geformt.757 Es findet kein Verfassungsvollzug statt. Begründung bedeutet indes „im juristischen Sprachgebrauch stets eine Rechtfertigung im Sinne eines Ableitens aus Vorgaben“758. Sie dient der Demonstration der Vereinbarkeit der getroffenen Entscheidung mit der Rechtsordnung.759 Da im Gesetzgebungsverfahren aber keine Ableitung stattfindet, müsste die förmliche Gesetzesbegründung die Frage, nach dem allgemeinen Warum für die Schaffung des Gesetzes im Sinn von Normzielen oder politischer Programmatiken beantworten.760 In diesem Sinn geht es um die politische Rechenschaft für legislative Entscheidungen.761 Damit eng verbunden ist die Darstellung der Motivation des Gesetzgebers für den Erlass eines bestimmten Gesetzesinhalts in der Begründung.762 Versteht man außerdem das Gesetzgebungsverfahren als Verrechtlichungsprozess des politischen Willens über das gesellschaftliche Zusammenleben, so müsste in einer förmlichen Gesetzesbegründung eben dieser Wille begründet werden.763 Die Darstellung der Formung des politischen Willens wäre demnach der Begründungsgegenstand. Da die politische Willensbildung maßgeblich auf dem politischen Aushandlungsprozess zur Schaffung einer Mehrheit beruht, müsste strenggenommen in der Gesetzesbegründung die Kompromissbildung nachgezeichnet werden. Dies wäre im Hinblick auf zukünftige Wahlentscheidungen für den Bürger zweckdienlich. Allerdings werden die spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsver754

Auch Rechtsanwendungsverfahren sind nicht völlig frei von dezisionistischen Elementen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, S. 82 ff.; Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (337). 755 Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (333). 756 Kischel, Die Begründung, S. 262 f.; Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (333); siehe hierzu oben B. V. 5. f) aa). 757 Kischel, Die Begründung, S. 4; vgl. Hebeler, DÖV 2010, 752 (762); Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (333). 758 Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (332). 759 Dolzer, DÖV 1985, 9 (18); Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (337). 760 Kischel, Die Begründung, S. 263; zur dahingehenden Funktion von Präambeln Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (326). 761 Kischel, Die Begründung, S. 266, 299 ff. 762 Zur Unterscheidung von Begründung und Motivation Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (331). 763 Vgl. Kischel, Die Begründung, S. 264; ferner Risse, JZ 2018, 71 (74).

III. Verfahrensfehler in der Praxis

243

fahrens dem besser gerecht. Die einer Entscheidungsbegründung allgemein zugeschriebenen Funktionen der Akzeptanz und Befriedung werden bereits durch die spezifischen Funktionen des nach demokratischen Grundsätzen ablaufenden Gesetzgebungsverfahrens (Legitimation, Repräsentation, Öffentlichkeit der politische Kompromissbildung) originär generiert.764 Ebenso greift der Kompensationsgedanken, der der Begründungspflicht bei behördlichen oder gerichtlichen Entscheidungen innewohnt, nicht durch.765 Dort ist die Begründung meist das einzig verfügbare Erkenntnismittel für den Herstellungsvorgang der Entscheidung.766 Sie dient damit der Transparenz und Nachvollziehbarkeit. Das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren findet hingegen vor den Augen der Öffentlichkeit statt, Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG. Die von Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG vorausgesetzte politische Willensbildung des Volkes vollzieht sich gerade durch das öffentliche Gesetzgebungsverfahren.767 Der im Verfahren ausgetragene politische Wettbewerb gewährleistet die Begründung legislativer Entscheidungen.768 Öffentlichkeit schafft somit Nachvollziehbarkeit.769 Eine formelle Begründung des Gesetzesbeschluss ist damit weniger zur Rechenschaftsauskunft geeignet, als der politische Prozess, den der äußere Verfahrensablauf nach dem Grundgesetz bereits vorsieht.770 Damit ist festzuhalten, dass der für die Exekutive und Judikative allgemein geltende Verfassungsgrundsatz einer Begründungspflicht nicht auf die Legislative übertragen werden kann.771 (2) Herleitung aus Art. 20 Abs. 3 GG Zuletzt ist einer förmlichen Begründungspflicht aus Art. 20 Abs. 3 GG nachzugehen.772 Da die Art. 76 ff. GG keine ausdrückliche Begründungspflicht enthalten, gleichzeitig, aber detailliierte Regeln für den äußeren Verfahrensablauf aufstellen,773 ist ein Rückgriff auf diesen allgemeinen Verfassungsgrundsatz zu verneinen. Die 764

Zu den spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens siehe oben B. V. 5. Kischel, Die Begründung, S. 300 ff.; Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (336); dies gelte auch für die Verordnungsgebung, die überwiegend in einem nichtöffentlichen Verfahren stattfindet Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 83. 766 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 50; vgl. Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, S. 148 ff. 767 Kischel, Die Begründung, S. 300 ff. 768 Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2809). 769 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 209. 770 Kischel, Die Begründung, S. 300, 303. 771 Hebeler, DÖV 2010, 756 (760 f.); Stuttmann, NVwZ 2015, 1007 (1013); Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (330, 341). 772 Auch ergibt sich aus dem Grundrechtsschutz durch Verfahren keine förmliche Begründungspflicht für den Gesetzesbeschluss Hebeler, DÖV 2010, 754 (761 f.); der Grundsatz Grundrechtsschutz durch Verfahren wurde bisher nicht auf die Legislative angewendet SchmidtAßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 2, § 45 Rn. 20. 773 Zum Detailgrad des äußeren Gesetzgebungsverfahrens siehe oben B. II. 3. 765

244

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Art. 76 ff. GG sind als abschließende Normierung zu verstehen. Für einen Rückgriff auf Art. 20 Abs. 3 GG fehlt insoweit die Regelungslücke.774 Begründung im Sinne von Rechenschaft gegenüber dem Bürger wird im Gesetzgebungsverfahren – wie dargelegt – bereits durch die existierenden Verfahrensregeln, insbesondere zur Öffentlichkeit, gewährleistet.775 (3) Ergebnis Es besteht insgesamt keine förmliche Begründungspflicht für Gesetze.776 b) Eilgesetzgebung Die Verfahrensdauer kommt als eigenständige Fehlerquelle in Betracht. Insbesondere in Krisenzeiten gerät das Gesetzgebungsverfahren unter Zeitdruck.777 Im Durchschnitt dauert ein Gesetzgebungsverfahren 157 Tage.778 Im krassen Gegensatz benötigte eines der schnellsten Verfahren (sog. Erste Bevölkerungsschutzgesetz) – im Kontext der Pandemiebekämpfung – von der Einbringung der Gesetzesvorlage bis zur Verkündung nur vier Tage.779 Mit der deutlichen Unterschreitung des Mittels geht die negativ konnotierte Beschreibung eines überhasteten Gesetzgebungsverfahrens

774 Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 123; vgl. Hebeler, JA 2017, 413 (415); Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (335 f.). 775 Vgl. Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2809). 776 Britz, Die Verwaltung, 50 (2017), 421 (430 f.); Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (341 f.); Hebeler, JA 2017, 413 (414 f.); ders., DÖV 2010, 754 (762); Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 123; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 13; Sanders/Preisner, DÖV 2015, 761 (764, 771); Schneider, Gesetzgebung, Rn. 130; Risse, JZ 2018, 71 (74); a. A. Pestalozza, NJW 1981, 2081 (2086); Pieper, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht, § 40 Rn. 49; Rixecker, in: FS Ellscheid, S. 126 (134); in Ausnahmefällen Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76, Rn. 22; wohl auch Meßling, in: FS Jaeger, S. 789 (816 f.); mit Einschränkungen Lindner, ZG 2020 (35), 215 (228, 230); ferner Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 (185). 777 Ausführlich zu diesem Zusammenhang Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 27 ff. 778 Karow/Bukow, ZParl. 47 (2016), 69 (79). 779 Zum Verfahrensablauf: Eingebracht wurden drei Gesetzesvorlagen (BT-Drs. 19/18111, BT-Drs. 19/18112, BT-Drs. 19/18107) durch die Regierungsfraktionen im Wege einer sog. unechten Regierungsvorlage am 24. 3. 2020. Am 25. 3. 2020 fand die erste Lesung im Plenum unter Abweichung von der Geschäftsordnung (§ 126 GO-BT) statt. Anschließend wurde die Vorlage an den Gesundheits- und Haushaltsausschuss überwiesen, welche noch am selben Tag dem Plenum ihre Beschlussempfehlung zur Annahme vorlegten. Der Bundestag beriet ebenfalls noch am 25. 3. 2020 in zweiter und dritter Lesung und beschloss das Gesetz. Am 27. 03. 2020 stimmte der Bundesrat zu, sodass der Bundespräsident noch am selben Tag das Gesetz ausfertigen und verkünden konnte, vgl. Pyschny, ZParl. 52 (2020), 725 (729); auch das Gesetzgebungsverfahren zum Finanzstabilisierungsgesetz während der Finanzkrise 2008 benötigte von der Einbringung bis zu Verkündung lediglich vier Tage Brüning, NVwZ 2021, 272 (273); vgl. Brandner, NVwZ 2009, 211 (212 f.); Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (314); mit weiteren praktischen Beispielen Schwerdtferger, Krisengesetzgebung, S. 30 ff.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

245

einher.780 Andererseits bedeutet nicht jede durchschnittliche oder gar überlange Verfahrensdauer in der Konsequenz eine besonders sorgfältige oder umfassende Beratung.781 Die Verfahrensdauer hängt maßgeblich von der (politischen) Priorisierung einer Vorlage gegenüber den anderen ab. Eine lange Verfahrensdauer besagt daher zunächst nur, dass eine Vorlage zugunsten dringlicherer Vorlagen von den Verfahrensbeteiligten nicht auf die Tagesordnung gesetzt und damit nicht beraten wird. Zudem sind kurze Verfahrensdauern nicht selten Ausdruck legislativer Effizienz bei eilenden äußeren Umständen. Das praktische Phänomen ist daher besser neutral als „Eilgesetzgebung“782 zu bezeichnen. Es wird vertreten, dass eine kurze Verfahrensdauer allein schon einen Verfahrensfehler begründet und das verkündete Gesetz verfassungswidrig macht.783 Der Schluss beruht allerdings regelmäßig entweder auf verfassungspolitischen Erwägungen oder auf der Basis des Postulats rationaler Gesetzgebung. Die Instrumentalisierung von Zeitnot als politisches Mittel, um Druck auf die anderen Verfahrensbeteiligten auszuüben, verstoße gegen die Verfassung.784 In diesen Konstellationen sei keine sorgfältige, den demokratischen Maßstäben genügende Beratung möglich. Zuzugeben ist, dass der Zeitdruck Situationen wahrscheinlicher macht, in denen sich das Parlament nur noch in der Lage sieht, die Gesetzesvorlage zu ratifizieren. Gerade in Krisenzeiten sind die regelmäßig von der Regierung ausgearbeiteten (politischen) Vorfestlegungen nur noch schwer aufzubrechen.785 In diesen Fällen ist regelmäßig der Prozess der Willensbildung in der Regierungsmehrheit weitestgehend abgeschlossen und es besteht Einigkeit über die Notwendigkeit eines schnellen Handelns, sodass die äußeren Verfahrensschritte nur noch zu vollziehen sind.786 Ausgangspunkt für die verfassungsrechtliche Bewertung kurzer Verfahrensdauern ist allein der Aussagegehalt des Grundgesetzes. Bei der Bewertung muss die politische von der rechtlichen Sphäre peinlich auseinandergehalten werden.787 Zunächst gibt der Wortlaut der Verfassung an keiner Stelle eine ausdrückliche Min-

780

So Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (462); Brandner, NVwZ 2009, 211 (213); auch Hölscheidt/Menzenbach, DÖV 2008, 139 (139); in die gleiche Richtung „Durchpeitschen“ Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (463). 781 Brandner, NVwZ 2009, 211 (215); Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 292; Steinbach, Der Staat 54 (2015), 267 (282 f.). 782 Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (313). 783 Kloepfer, JURA 1991, 169 (172); wohl auch Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 351 ff.; in diese Richtung auch Choi, Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, S. 108 f.; ferner Schwerdtfeger, in: FS Ipsen, S. 173 (181). 784 Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (462, 464). 785 Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 158. 786 Zur Abgrenzung siehe oben B. III. 787 Dies gelingt nicht durchgängig bei Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (464 ff.).

246

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

destfrist vor.788 Aus den bestehenden Maximal- und Minimalfristen in Art. 76 Abs. 2, 3 GG und Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 77 Abs. 2, 2a, 3 GG lässt sich zwar ein grober Zeithorizont abbilden, der allerdings durch verschiedene verfassungsgemäße Verfahrensoptionen789 erheblich divergieren kann. Die nähere Ausgestaltung des Zeitablaufs ist den Geschäftsordnungsautonomien von Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat überlassen. Zentral für ein fehlerfreies Gesetzgebungsverfahren ist die Mitwirkung aller in den Art. 76 ff. GG vorgesehenen Beteiligten. Die konkrete Verfahrensdauer ist dabei vor dem Hintergrund der formalen Gleichrangigkeit der Verfahrensbeteiligten zu verstehen.790 Keines der beteiligten, obersten Verfassungsorgane ist rechtlich im Stande in den Verfahrensablauf der jeweils anderen überzugreifen. Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung sowie der Bundespräsident müssen daher gleichermaßen von der Eilbedürftigkeit überzeugt sein und gemäß dieser Überzeugung handeln.791 Der ausgeübte Zeitdruck zwischen den Verfahrensbeteiligten ist daher allein politischer Provenienz. Ordnet sich der jeweilige Verfahrensbeteiligte aus Loyalität oder empfundenen Verantwortungsbewusstseins dem Druck unter, ist dies seine freie, politische Entscheidung.792 Ob sich das jeweilige an der Gesetzgebung beteiligte Verfassungsorgan dem Druck hingibt, ist verfassungsrechtlich solange unerheblich, wie die Qualität der Mitwirkungsrechte beziehungsweise -pflichten nicht ausgehöhlt und das unerlässliche Minimum einer verantwortlichen Meinungs- und Willensbildung nicht unterschritten wird.793 Die Verfahrensbeteiligten sind in ihren jeweiligen Teilverfahren frei darüber eine verkürzte Beratung abzulehnen, wenn sie sich nicht im Stande sehen, ausreichend und sachgemäß zu beraten.794 Die Verfahrensbeteiligten nehmen eigenverantwortlich gegenüber dem Volk ihre Befugnisse im Gesetzgebungsverfahren wahr.795 Mit der formalen Gleichrangigkeit der Verfahrensbeteiligten trägt das Grundgesetz hierfür Gewähr. Dabei kann nicht verschwiegen werden, dass die grundgesetzliche Ausgestaltung der Demokratie als parlamentarisches Regierungssystem eine politische 788 Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (320); Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 156 f., 292; ferner BVerfGE 91, 148 (172 f.). 789 Z. B. durch eine sog. unechte Regierungsvorlage siehe oben C. III. 2. a), sog. Paralleleinbringung siehe oben C. III. 2. b), Fristverkürzungsbitte siehe oben C. III. 2. c), Verzicht der Ausschussüberweisung (§ 80 Abs. 2 S. 1 GO-BT), Unterschreitung der Anzahl von drei Lesungen siehe oben C. III. 3. b) und c). 790 Siehe hierzu B. IV. 2. 791 Vgl. Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (331); vgl. Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 27. 792 A. A. Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (468). 793 BVerfGE 91, 148 (173); insbesondere die Vorlage für das Finanzmarktstabilisierungsgesetz aus 2008 wurde trotz der Verfahrensdauer von nur vier Tagen im Haushaltsausschuss ausführlich beraten und umfangreich geändert, vgl. Brandner, NVwZ 2009, 211 (215); zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Qualität der Beratung siehe oben C. III. 3. c). 794 BVerfGE 29, 221 (233); Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 157 f.; zu Kriterien der Entscheidungsfreiheit Mengel, ZRP 1984, 153 (157 f.). 795 Vgl. Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 158.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

247

Übereinstimmung in der Bewertung einer Eilbedürftigkeit ausdrücklich zulässt. Das Zusammenwirken der Bundesregierung und ihrer parlamentarischen Mehrheit ist maßgebender Faktor der Verfahrensbeschleunigung. Dadurch ist allerdings in Fällen der Eilgesetzgebung, eine Überspielung der Partizipationsmöglichkeiten der oppositionellen Minderheit zumindest zu besorgen. Dies allein rechtfertigt in besonderen Konstellationen die Annahme eines Verfahrensfehlers. Sodann liegt die Ursache aber nur mittelbar in der Verfahrensbeschleunigung. Ursächlich für den Verfahrensfehler ist vielmehr unmittelbar, dass die verfassungsrechtliche Qualität der Gesetzesberatung nicht gewahrt wurde.796 Die Verfahrensfehlerhaftigkeit könnte darüber hinaus bejaht werden, weil der Einsatz des Zeitdruckes als politisches Mittel gegen den ungeschriebenen Grundsatz der Verfassungsorgantreue797 verstößt.798 Der Grundsatz hat zunächst die Funktion einer Auslegehilfe in Reservestellung.799 Seine Anwendung kommt nicht in Betracht, wenn schon der Verfassung ein ausdifferenziertes Kompetenzsystem zu entnehmen ist.800 Bezüglich des Gesetzgebungsverfahrens ist dies jedoch der Fall. Das Grundgesetz sieht hier das Zusammenwirken mehrerer oberster Verfassungsorgane vor, deren Verhältnis zueinander auf formaler Gleichrangigkeit beruht. Sind Organe gleichberechtigt, so sind sie voneinander gleichermaßen abhängig. Daraus folgt, dass das Grundgesetz die interorganisationale Verfahrensausgestaltung, zu der auch der Zeitfaktor zählt, bewusst dem politischen Raum überlässt und daher nicht durch die Hintertür mit dem ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz der Verfassungsorgantreue verrechtlicht werden kann. Große Eile allein begründet schlussendlich keinen Verfahrensfehler mit Verfassungsrang.801 Die Fähigkeit zu schnellem Handeln hat in den vergangenen Krisen – und in diesen tritt die Vielzahl kurzer Verfahrensdauern auf – gezeigt, dass Eilgesetzgebungsverfahren insgesamt quantitativ die große Ausnahme darstellen. In den wenigen Fällen ist die Schnelligkeit, aufgrund äußerer Umstände, zudem politisch rational und im Sinne effektiver Aufgabenwahrnehmung qualitativ geboten. Legislative Entscheidungen sind grundsätzlich Prognoseentscheidungen, die auf einem Wahrscheinlichkeitsurteil basieren. Dies gilt im besonderen Maße in Fällen der Eilgesetzgebung, da hier der Gesetzgeber in einem Umfeld ausgeprägter Ände796

Siehe oben C. III. 3. c). Zum Grundsatz BVerfGE 12, 205 (254); allg. Voßkuhle, NJW 1997, 2217 (2217). 798 Befürwortend Kloepfer, Der Staat 13 (1974), 457 (468). 799 Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 41; die Verfassungsorgantreue als akzessorisches Prinzip BVerfGE 134, 141 (201); ferner BVerfGE 104, 238 (249). 800 Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 41; vgl. Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge, BVerfGG, § 64 Rn. 110. 801 BVerfGE 29, 221 (233); ferner BVerfGE 30, 250 (261 f.); zur Dauer des Umlaufverfahrens eines Kabinettsbeschlusses BVerfGE 91, 148 (172 f.); Hofmann/Kleemann, ZG 26 (2011), 313 (331); eine Verfahrensdauer von ca. einer Woche sei verfassungsgemäß Hölscheidt/ Menzenbach, DÖV 2008, 139 (143 f.); Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (598); ebenfalls Wissenschaftliche Dienste, 3 – 3000 – 042/17, S. 7. 797

248

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

rungsdynamiken der äußeren Umstände in der Wirklichkeit handelt. In diesen Fällen entspricht es nicht zuletzt den materiellen Vorgaben des Grundgesetzes, eher rechtzeitig aktiv zu werden, als zu spät oder gar nicht zu handeln.802 c) Digitales Gesetzgebungsverfahren Eingangs können bezüglich eines digitalen Gesetzgebungsverfahrens Verfahrensfehler untersucht werden, die gegen bestimmte Formerfordernisse einzelner Verfahrenshandlungen verstoßen, wie zum Beispiel die digitale Verkündung von Gesetzen.803 Diese Fälle handeln allgemein, von der verfassungs- oder geschäftsordnungsrechtliche Zulässigkeit papiergebundene Verfahrenshandlungen durch digitale Äquivalente zu ersetzen.804 Neben der (verfassungs-)rechtlichen Beurteilung ist hierfür die technische und administrative Machbarkeit von großer praktischer Relevanz.805 Da es in diesen Fällen zunächst einer Änderung der Verfahrenspraxis bedarf, handelt es sich um zukünftige Verfahrensfehler und nicht um potentielle Verfahrensfehler der gegenwärtigen Praxis. Hingegen rückt spätestens seit dem Auftreten der Covid-19-Krise und den einzuhaltenden Abstands- und Hygienemaßnahmen die Frage, nach der Verfassungsmäßigkeit digitaler Beratung und Beschlussfassung vermehrt in den Blickpunkt rechtswissenschaftlicher Diskussionen. Hierauf konzentriert sich die Folgende Analyse. Ausgangspunkt für das Format der Beratungen im Plenum ist der Wortlaut der Verfassung. Die vereinzelten grammatikalischen Anhaltspunkte Zusammentritt (Art. 39 Abs. 1, 2 GG), Sitzungen (Art. 39 Abs. 3 GG), verhandelt (Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG), Anwesenheit (Art. 43 Abs. 1 GG), Zutritt (Art. 43 Abs. 2 S. 1 GG) lassen

802

Schwerdtfeger, Krisengesetzgebung, S. 294. Eine ausschließlich digitale Verkündung ist unter der derzeitigen Fassung des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG verfassungswidrig, vgl. nur v. Lewinski, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 82 Rn. 213 f., 217; ausführlich zum Reformbedarf des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG Mast, ZG 37 (2022), 35 (45 ff.). 804 Bereits jetzt kennt die GO-BT ausdrücklich die Möglichkeit elektronischer Verfahrenshandlungen: Nach § 77 Abs. 1 S. 1 GO-BT werden Vorlagen in der Regel auf elektronischem Weg verteilt, wobei gem. S. 2 die Verteilung in Papierform weiterhin zulässig ist; sonst wird regelmäßig Schriftlichkeit verlangt (z. B. schriftlicher Antrag), so in §§ 10 Abs. 2, 31 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 39 S. 1, 66 Abs. 1, S. 1, 72 S. 1, 73 Abs. 1 S. 1 GO-BT; mittelbar durch das Erfordernis Unterzeichnung §§ 76 Abs. 1, 85 Abs. 1 S. 1 GO-BT. 805 Hierzu das Projekt E-Gesetzgebung: Projektziele sind unter anderem das Gesetzgebungsverfahren auf eine neue IT-Grundlage zu stellen, bisher bestehende Medienbrüche im Prozess innerhalb der Bundesregierung und zwischen der Bundesregierung, dem Deutschen Bundestag, dem Bundesrat, dem Vermittlungsausschuss und dem Bundespräsidialamt abzubauen sowie das Gesetzgebungsverfahren auf Bundesebene vollständig elektronisch, medienbruchfrei und interoperabel abzubilden, siehe Projekt E-Gesetzgebung, abrufbar unter http: //egesetzgebung.bund.de (zuletzt abgerufen am 26.3.22); vgl. Guckelberger, DÖV 2020, 797 (798 ff.). 803

III. Verfahrensfehler in der Praxis

249

keinen ausdrücklichen Schluss in die ein oder andere Richtung zu.806 Sie alle sind zunächst auf digitale Formate übertragbar, wie auch der allgemeine Sprachgebrauch bestätigt, zum Beispiel Zutrittscodes für Videokonferenzen.807 Zwar ist im Sinne einer historischen Auslegung zu konstatieren, dass der Verfassungsgeber 1949 eine physische Anwesenheit im Sinn hatte. Dies ist allerdings auf die schlichte Nichtexistenz moderner Kommunikationsmittel zurückzuführen. Zutreffender Weise ist das Grundgesetz innerhalb der Wortlautgrenzen für die Rezeption eines technischen und gesellschaftlichen Wandels offen.808 Treffendes Beispiel ist das gewandelte Verständnis des Fernmeldegeheimnisses in Art. 10 Abs. 1 GG.809 Ebenso zeigt ein systematischer Vergleich zu Art. 43 Abs. 1 GG, dass das Grundgesetz schon heute dahingehend interpretiert werden kann, dass die Anwesenheit eines Regierungsmitglieds durch die Zuschaltung per Video verfassungsgemäß ist.810 Zudem ist das Format der Beratung eine Materie der Organisation des Verfahrensablaufes und unterfällt, da das Grundgesetz keine ausdrücklichen Vorgaben macht, grundsätzlich der Parlamentsautonomie gemäß Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG.811 Problematisch ist allerdings, dass bei einer digitalen Beratung der Sitzungsort in der realen Welt nicht mehr ein einzelner ist, sondern sich aus der Summe der zugeschalteten Standorte zusammensetzt. Es ist zumindest unüblich, dass ein Kollegialorgan an verschiedenen Orten gleichzeitig tagt. Doch auch der Sitzungsort wird von der Verfassung nicht ausdrücklich bestimmt.812 Seine nähere Festlegung ist daher ebenfalls Bestandteil der Geschäftsordnungsautonomie.813 Im Kern kommt es auf das Auseinanderfallen des realen Sitzungsortes bei einer digitalen Beratung auch nicht an. Wenn man es mit der digitalen Organisation und Ausgestaltung des Verfahrensablauf ernst meint, dann ist 806 Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (745); ebenfalls Brüning, NVwZ 2021, 272 (274); a. A. im Sinne physischer Anwesenheit vor dem Plenum Hölscheidt/Leonhardt, ZParl. 52 (2021), 742 (742, 748); Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 5.3; Magiera, in: Sachs, GG, Art. 43 Rn. 5; Schliesky, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bd. 2, GG, Art. 43 Rn. 22; Kluth, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 43 Rn. 17; Wissenschaftliche Dienste, WD 3 – 3000 – 084/20, S. 3; zum tradierten Verständnis der Sitzungsöffentlichkeit Grzeszick, DVBl. 2022, 331 (338). 807 Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (745). 808 Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (746). 809 Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (746). 810 Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (745); Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 43 Rn. 14; mit Einschränkungen Schliesky, in: v. Mangoldt/Starck/Klein, GG, Bd. 2, Art. 43 Rn. 22; a. A. Hölscheidt/Leonhardt, ZParl. 52 (2021), 742 (745 f.); Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 43 Rn. 1. 811 Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (746); ferner Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 55 ff. 812 Kersten/Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, S. 220; Klein, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 39 Rn. 80; etwas anderes lässt sich auch nicht aus Art. 22 Abs. 1 S. 1 GG folgern, vgl. Scholz, in: Dürig/Herzog/ders., GG, Art. 22 Rn. 31; a. A. verfassungsrechtlicher Sitz des Deutschen Bundestages sei die Hauptstadt Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Henneke, GG, Art. 22 Rn. 14. 813 Ähnlich für den Hauptstadtbeschluss Kühnreich, Das Selbstorganisationsrecht, S. 173 f., 203.

250

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

der Raum der digitalen Zusammenschaltung der Sitzungsort. Diesen Ort adressiert dann konsequenterweise zum Beispiel das Zitier- und Zutrittsrecht nach Art. 43 GG. Überdies wird der Zweck der parlamentarischen Beratung nicht per se durch ein digitales Format beeinträchtigt. Öffentliches Verhandeln im Sinne von Rede und Gegenrede ist zunächst als geistiger und kommunikativer Gedankenaustausch zu verstehen, der problemlos digital stattfinden kann.814 Die Öffentlichkeit der Verhandlung bleibt ebenfalls erhalten, wenn ein allgemein zugänglicher Stream zur Verfügung gestellt wird.815 Die bereits dargestellte Grundvoraussetzung von Anwesenheit (Einheit von Raum, Zeit und Verfahrenshandlungen) vermag die digitale Verhandlung im Kern zu erfüllen.816 Allerdings ist zuzugeben, dass die Dynamik einer digitalen Plenardebatte zumindest eine andere Qualität besitzt als eine in körperlicher Anwesenheit durchgeführte Beratung.817 Politische Stilmittel im Sinne von Gestik, Mimik, Zwischenrufen oder auch (fraktionelle) Gruppendynamiken lassen sich digital nicht im gleichen Maße abbilden, sodass eine Beeinträchtigung der Kommunikations- und Scharnierfunktion aufgrund einer schwerfälligeren Plenardebatte zumindest nicht vollständig ausgeschlossen werden kann. Für die Verfassungsmäßigkeit digitaler Abstimmungen ist der Blick auf die Bestimmungen der Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 79 Abs. 2 GG zu werfen.818 In Ermangelung ausdrücklicher, grundgesetzlicher Vorgaben unterfällt die Art und Weise, wie die Mehrheitsentscheidung herbeizuführen ist, ebenfalls der Parlamentsautonomie. Zwar kann die Abstimmung per Handzeichen beziehungsweise Aufstehen oder Sitzenbleiben gemäß § 48 Abs. 1 GO-BT in einer Videokonferenz noch umgesetzt werden.819 Namentliche Abstimmungen gemäß § 52 GO-BT sind nur unter umfangreicheren technischen Anpassungen denkbar, während ein sog. Hammelsprung gemäß § 51 Abs. 2 GO-BT wohl kaum in die digitale Welt übertragbar ist.820 Auf einen solchen käme es aufgrund der digitalen Transparenz über das Abstimmungsverhalten indes wohl auch nicht mehr an. Vorzugswürdig sind schließlich Hybrid-Formate, bei denen ein Teil der Abgeordneten physisch im Plenarsaal anwesend ist, während andere per Videotelefonie

814 Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (747); so auch für digitale Sitzungen kommunaler Gremien Grzeszick, DVBl. 2022, 331 (338). 815 Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 5.3; vgl. Grzeszick, DVBl. 2022, 331 (338, 341). 816 Hierzu siehe oben B. IV. 3. 817 Hölscheidt/Leonhardt, ZParl. 52 (2021), 742 (750); Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 42 Rn. 100; kritischer Schönberger, JZ 2016, 486 (491); Wissenschaftliche Dienste, 3 – 3000 – 084/20, S. 3; ferner Grzeszick, DVBl. 2022, 331 (338 f.). 818 Kritisch Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 42 Rn. 100. 819 Kersten/Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, S. 223; die geheime Stimmabgabe ist gem. § 49 Abs. 1 GO-BT nur bei Wahlen, nicht aber bei Abstimmungen (im Gesetzgebungsverfahren) relevant. 820 Kersten/Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, S. 223.

III. Verfahrensfehler in der Praxis

251

hinzugeschaltet werden.821 Im Ergebnis sind digital abgehaltene Plenardebatten und Abstimmungen in Ausnahmefällen verfassungsgemäß.822 Eine bloß fehlende technische Ausstattung kann in der verfassungsdogmatischen Auseinandersetzung nicht als Rechtsargument gelten.823 Fehlende Ausstattung ist vielmehr bereitzustellen. Gerade in Ausnahmesituationen, wie zum Beispiel der Pandemie, ist nach den „zweitbesten Lösungen“824 zu suchen. Dass der Charakter der Plenardebatten sich durch das digitale Format wandelt, mag für die Rezipienten und Sitzungsteilnehmer zunächst gewöhnungsbedürftig sein, die Verfassung zeigt sich insoweit aufgeschlossener. Was für das Plenum im Großen gilt, gilt auch für die Ausschüsse des Bundestages im Kleinen. Hinzuweisen ist darauf, dass die bedeutend geringere Zahl der Sitzungsteilnehmer die Umsetzbarkeit digitaler Formate begünstigt.825 Zudem besteht gemäß § 72 GO-BT schon jetzt die Möglichkeit schriftliche Abstimmungen im Umlaufverfahren durchzuführen. Für den Bundesrat bestehen für die Beratung und Abstimmung zunächst andere verfassungsrechtliche Voraussetzungen. Für die Stimmabgabe muss mindestens ein Vertreter des jeweiligen Landes anwesend sein, Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG. Demnach ist der Bundesrat derzeit beschlussfähig, wenn – im Extremfall – nur sieben Bundesratsmitglieder der bevölkerungsreichsten Bundesländer an der Sitzung teilnehmen und stellvertretend alle dem jeweiligen Land zustehende Stimmen abgeben.826 Allerdings kommt es in der Praxis kaum vor, dass ein Land bei einer Abstimmung nicht vertreten ist, meist sind zumindest 16 Bundesratsmitgliedern körperlich anwesend.827 Vor diesem Hintergrund ist eine digitale Beratung und Abstimmung noch nicht praktisch relevant geworden. Gleichwohl hält das Schrifttum den Einsatz von Telekommunikationsmitteln bisher – weitgehend unreflektiert – für verfassungs821

Brüning, NVwZ 2021, 272 (274 f.); Hölscheidt/Leonhardt, ZParl. 52 (2021), 742 (751 f.) mit Vorschlag für eine Verfassungsänderung im Sinne eines neuen Art. 42 Abs. 44 GG; in einem solchen Format tagte das Europäische Parlament erstmals in der Sitzung vom 16./17.04.20, vgl. hierzu Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (748). 822 Brocker, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 5.3; Brüning, NVwZ 2021, 272 (275); Kersten/Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, S. 222; Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (744); a. A. Schmidt, DVBl. 2021, 231 (231); Hölscheidt/Leonhardt, ZParl. 52 (2021), 742 (750); Hoppe/Risse, DVBl. 2020, 1386 (1386) bei einem rein virtuell tagenden Parlament. 823 Brüning, NVwZ 2021, 272 (275); Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (747, insb. Fn. 22). 824 Brüning, NVwZ 2021, 272 (275). 825 In einer Vielzahl von Landesparlamenten wurden die Ausschusssitzungen während der Pandemie in Videokonferenzen abgehalten, vgl. Lenz/Schulte, NVwZ 2020, 744 (748); zur technischen Machbarkeit digitaler Sitzungen kommunaler Gremien Grzeszick, DVBl. 2022, 331 (338 f.). 826 In diesem Fall sind 37 Stimmen anwesend (z. B. Baden-Württemberg mit sechs Stimmen, Bayern mit sechs Stimmen, Niedersachsen mit sechs Stimmen, Nordrhein-Westfalen mit sechs Stimmen, Hessen mit sechs Stimmen, Berlin mit sechs Stimmen, Brandenburg mit vier Stimmen), vgl. Müller-Terpitz, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 51 Rn. 62. 827 In der Praxis ist nur sehr selten ein vereinzeltes Land mal nicht vertreten gewesen, mit Beispielen Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, § 28 Rn. 13 (insb. Fn. 2).

252

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

rechtlich unzulässig.828 Allerdings muss in systematischer Hinsicht für die Auslegung der Anwesenheit in Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG das Gleiche gelten wie beim Bundestag. Die Ausschüsse tagen gemäß Art. 37 Abs. 1 S. 1 GO-BR am Sitz des Bundesrates, verfassungsrechtlich ist dies indes ebenso wenig intendiert. Digitale Ausschussberatungen sind dem Grunde nach ebenfalls verfassungsgemäß.

IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern 1. Heilung im juristischen Sinn Heilung829 bedeutet Wiedergutmachung des Verfahrensfehlers. Die fehlerhafte Verfahrenshandlung wird aktiv durch eine erneute, nun fehlerfreie Durchführung der konkreten Handlung wiederholt, sodass das Verfahren insgesamt mit der Verfahrensordnung wieder übereinstimmt.830 Der Heilungsvorgang behandelt dabei immer nur den konkreten Fehler und nie das gesamte Verfahren. Daraus folgt zunächst, dass das Verfahren sich aus den fehlerfreien Verfahrenshandlungen und der heilenden Verfahrenshandlung zusammensetzt.831 Die Heilung verstanden als ein Instrument, das die Rechts- beziehungsweise Verfassungswidrigkeit einer Verfahrenshandlung aufhebt, hat zur Konsequenz, dass vom Ergebnis aus betrachtet, kein fehlerhaftes Verfahren gegeben ist.832 Folgt man diesem Verständnis konsequent, so ist es unzutreffend, dass das Nichtigkeitsdogma

828 Bauer, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 51 Rn. 25; Maurer, in: FS Schmitt Glaeser, 157 (164); Müller-Terpitz, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 51 Rn. 61; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 51 Rn. 42. 829 Normativ eingeräumte Heilungsmöglichkeiten sind „Gradmesser für den Stellenwert von Verfahrensvorgaben in einer Rechtsordnung“ Saurer, NVwZ 2020, 1137 (1137); allg. steht das Instrument der Heilung gleichermaßen wie Kriterien, die (erst) auf Fehlerfolgenseite die Rechtserheblichkeit eines Verfahrensfehlers einschränken, im Spannungsverhältnis von Verfahrenseffizienz, Verfassungsbindung und Rechtssicherheit, vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 935. 830 Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 262; Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 229; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 258; plastisch zum allgemeinen Sprachgebrauch Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 22. 831 Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 20; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 150; vgl. Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 258. 832 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 98, 429; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 147 f.; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 206; Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 375; wohl auch Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 205; ferner Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 800; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 321; Heilungsvorschriften lägen im „Vorfeld“ Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 57.

IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern

253

Heilungsinstrumente von vornherein ausschließt.833 Grundaussage des Nichtigkeitsdogmas ist, dass fehlerhafte Staatsakte die Fehlerfolge der Nichtigkeit (Unwirksamkeit) trifft.834 Die Frage der Fehlerhaftigkeit eines Staatsaktes ist deshalb dem Nichtigkeitsdogma vorgelagert. Heilungsvorgänge beenden die Fehlerhaftigkeit und sind deshalb auf Tatbestandsseite des Verfahrensfehlers zu verorten. Sie stehen damit nicht im Konflikt mit dem Nichtigkeitsdogma, das erst die Rechtsfolgenseite der (endgültigen) Fehlerhaftigkeit betrifft.835 Daran ändert sich auch im Falle einer bloßen ex nunc Wirkung der Heilung nichts.836 2. Zeitpunkt der Heilungshandlung Die Heilung eines Verfahrensfehlers steht im engen Zusammenhang mit dessen Entdeckungszeitpunkt. Der Fehler kann dabei grundsätzlich zu zwei unterschiedlichen Zeitpunkten geheilt werden: Während des noch laufenden Gesetzgebungsverfahrens oder später während eines gerichtlichen (Nach-)Verfahrens. a) Im laufenden Gesetzgebungsverfahren Schon im laufenden Gesetzgebungsverfahren können Zweifel an der Fehlerlosigkeit des durchgeführten Verfahrens auftreten. Heilungsmechanismen sind zunächst auch ohne (verfassungs-)gesetzliche Verankerung denkbar.837 Gleichwohl können ohne gesetzliche Verankerung nicht abstrakt Verfahrensfehler benannt werden, die einer Heilung prinzipiell zugänglich sind, wie es beispielsweise in § 45 Abs. 1 VwVfG der Fall ist.838 Ob der Verfahrensfehler einer Heilung zugänglich ist, kann daher nur im konkreten Einzelfall entschieden werden.

833

So aber Breuer, DVBl. 2008, 555 (557 f.); vgl. Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (211); Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 149; wohl auch Zimmermann, JA 2018, 249 (249). 834 Siehe unten D. III. 835 Die Heilung ist keine Fehlerfolge Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 147; ferner Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (52); a. A. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 206; wohl auch Reimer, Verfahrenstheorie, S. 390. 836 Dies ist insb. bei § 45 VwVfG umstritten, vgl. Schneider, in: Schoch/ders., VwVfG, § 45 Rn. 70; Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 375 ff.; Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 205 (insb. Fn. 11); allg. Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 266; für eine ex tunc Wirkung in der Verordnungsgebung Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 208; ohne ausdrückliche Gesetzesanordnung sei in der Satzungsgebung von einer ex nunc Wirkung auszugehen Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 149. 837 Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 229. 838 Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 230.

254

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

aa) Beispiel: Kompetenzwidriger Vermittlungsvorschlag Es wurde bereits gezeigt, dass der Vermittlungsausschuss seine Kompetenzgrenzen überschreitet, wenn sein Vermittlungsvorschlag außerhalb des Anrufungsbegehrens oder außerhalb des zugrundeliegenden Gesetzgebungsverfahrens liegt.839 In diesem Fall ist ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2, Art. 38 Abs. 1 S. 2, Art. 42 Abs. 1 S. 1, Art. 76 Abs. 1 GG anzunehmen. Zum Teil wird vertreten, dass dieser Verfahrensfehler durch den späteren (zustimmenden) Bundestagsbeschluss über den Vermittlungsvorschlag (Art. 77 Abs. 2 S. 5, Abs. 4 GG) geheilt wird.840 Die Art der Verwertung einer Initiative unterliege der uneingeschränkten Disposition des Bundestages. Die Annahme eines unzulässigen Vermittlungsvorschlags durch das Parlament verletze daher den Gesetzesinitianten nicht in seinem Recht aus Art. 76 Abs. 1 GG. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Verfahrensfehler beruht schon nicht einzig auf einer isolierten Normabweichung von Art. 76 Abs. 1 GG. Mit der Kompetenzüberschreitung ist zugleich ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2, Art. 38 Abs. 1 S. 2 und Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG gegeben. Es tritt damit deutlich zu Tage, dass die vermeintliche Heilungshandlung (Beschluss des Bundestages über den kompetenzwidrigen Vermittlungsvorschlag) verglichen mit dem Beschluss über einen hypothetisch fehlerfreien Vermittlungsvorschlag nicht gleichwertig ist.841 Nur im fehlerfreien Fall basiert der Vorschlag inhaltlich auf dem zuvor durchgeführten Gesetzgebungsverfahren, in welchem die Abgeordneten die Möglichkeit zur Beratung vor der Öffentlichkeit hatten. Im Fall eines kompetenzwidrigen Vermittlungsvorschlages wird der Beschluss hingegen ohne die Möglichkeit einer öffentlichen Debatte über einen nichtöffentlich ausgehandelten Vorschlag gefasst (§ 10 Abs. 2 GO-VA). Deshalb kann nicht von einer nun fehlerfreien Wiederholung der Verfahrenshandlung gesprochen werden. Die Heilungshandlung ist zudem nicht identisch mit der (hypothetisch fehlerfreien) Ursprungshandlung, wenn der unzulässige Vermittlungsvorschlag des Vermittlungsausschusses durch einen Beschluss des Bundestages behoben wird. Dies zeigt schon der Wechsel in der Verfahrensherrschaft zwischen beiden Teilverfahren. Heilung im juristischen Sinn kann nur durch die Vornahme der gleichen Handlung und nicht durch ein Aliud erreicht werden.842 839

Siehe dazu oben C. III. 7. b) dd). Henseler, NJW 1982, 849 (853 f.); m. w. N. Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 72 (insb. Fn. 171); ebenfalls Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 263 (insb. Fn. 44); ferner Dietlein, NJW 1983, 80 (87 f.); zutreffend a. A. Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (327); Erbslöh, NVwZ 2007, 155 (157); Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (601 ff.). 841 Vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 263; Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (327). 842 Zu einer Heilung könne es in Zustimmungsverfahren kommen, da dort gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 4 GG die mehrmalige Einberufung des Vermittlungsausschusses verfassungskonform sei. Denkbar sei, dass ein Einberufungsberechtigter den Vermittlungsausschuss erneut einberuft und dieser dann dem Plenum einen neuen (verfassungsgemäßen) Vermittlungsvorschlag un840

IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern

255

Hierfür streitet insbesondere die eigentümliche Formstrenge des Verfahrensrechts, wonach Verfahrenshandlungen ausschließlich in der festgelegten Form vorzunehmen sind.843 Zudem können (Mehrheits-)Beschlüsse des Bundestages nicht über die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Vermittlungsverfahren disponieren,844 was sich schon aus der umfassenden Verfassungsbindung der Gesetzgebung ergibt (Art. 20 Abs. 3 GG). bb) Allgemeine Grenzen Der Beispielfall hat gezeigt, dass eine Heilung nur dann in Betracht kommt, wenn die fehlerhafte Verfahrenshandlung durch die Nachholung der konkreten Verfahrenshandlung in fehlerfreier Weise vorgenommen wird. Doch auch wenn diese Voraussetzung gegeben ist, bestehen weitere verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Einsatz eines Heilungsinstruments im Gesetzgebungsverfahren. (1) Grundsatz realer Fehlerheilung Zunächst spricht der Grundsatz realer Fehlerheilung gegen die Anwendbarkeit von Heilungsinstrumenten im Gesetzgebungsverfahren. Dieser besagt allgemein, dass die heilende Handlung niemals absolut wirkungsidentisch mit der ursprünglich (hypothetisch) fehlerfreien Verfahrenshandlung ist, da sie zwangsläufig erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen wird.845 Die Eigenart von Rechtsverfahren besteht gerade im (rechtlich bestimmten) Vorwärtsbewegen auf ein zukünftiges, noch nicht festgelegtes Verfahrensergebnis in einem dynamischen Umfeld sich ändernder innerer und äußere Umstände.846 Die nachgeholte Heilungshandlung steht deshalb zwangsläufig in einem anderen Verfahrenskontext als die ursprüngliche Handlung, wenn diese fehlerfrei durchgeführt worden wäre. Die Wirkung, die beispielsweise einer Information zukommt, hängt maßgeblich vom Zeitpunkt ihrer Einführung in das Verfahren ab. In diesem Sinn ist ein „reales Zurückversetzen in die terbreitet Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 263. Dagegen spricht jedoch, dass auch in diesem Fall keine absolute Identität besteht, da jeder Einberufungsberechtigte nur einmal pro Zustimmungsverfahren den Vermittlungsausschuss einschalten darf, sodass die Einberufung von einem anderen Einberufungsberechtigten begehrt werden müsste, vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 67. 843 Ferner BVerfGE 106, 310 (331 f.); siehe hierzu auch oben B. II. 1. a). 844 Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 73 f.; Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (327). 845 Hufen, NJW 1982, 2160 (2165); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 100; vgl. Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 353; Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 206; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 153 ff.; Gwiasda, NVwZ 2021, 526 (529 f.); Saurer, NVwZ 2020, 1137 (1138); Guckelberger, JuS 2011, 577 (579); unzulässig sind reine Heilungsrituale Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 263; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 209, 290. 846 Vgl. den „progressiv-sequentialistischen“ Charakter von Verfahren Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 153; siehe auch oben B. I. 2. b).

256

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Situation der erstmaligen Entscheidungsfindung […] zwar rechtlich, nicht aber tatsächlich möglich“847. Dies trifft auf das Gesetzgebungsverfahren im besonderen Maße zu, weil die Entscheidungsvielfalt in einem dezisionistisch geprägten Rechtsverfahren erheblich größer ist als in Verfahren, die Rechtsanwendung betreiben.848 Hängt das Verfahrensprodukt maßgeblich von einem politischen Gestaltungswillen ab, beziehungsweise ist nicht Ergebnis eines Vollzugs höherrangiger Normen, kommt dem Zeitpunkt, zu dem die konkrete Verfahrenshandlung vorgenommen wird, eine derart zentrale Stellung zu, sodass eine nachträgliche Heilungshandlung kaum die gleiche Wirkung auf das Verfahren und das Verfahrensergebnis haben kann, wie bei rechtzeitiger Durchführung.849 Unterstützung erfährt dieses Argument durch die Betrachtungsweise des Gesetzgebungsverfahren als Summe von Teilverfahren, welche in wechselseitigen Bezug zueinander stehen.850 Reale Fehlerheilung ist deshalb grundsätzlich nur innerhalb desselben Teilverfahrens denkbar. (2) Grundsatz der Unverrückbarkeit Weitere verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit von Heilungsinstrumenten im Gesetzgebungsverfahren bestehen durch den Grundsatz der (relativen) Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen. Dieser besagt, dass der Bundestag an die von ihm gefassten Beschlüsse gebunden ist, wenn er seinen Willen durch einen legislatorischen Akt der Abstimmung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses zum Abschluss gebracht hat.851 Relativ heißt in diesem Zusammenhang, dass Änderungen am Gesetzesbeschluss nur noch im Rahmen eines Vermittlungsvorschlags Eingang in das Gesetzgebungsverfahren finden können (Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG).852 Absolute Unverrückbarkeit tritt ein, wenn das Gesetz gemäß Art. 78 GG zustande gekommen ist.853 Der Unverrückbarkeitsgrundsatz bringt zum Ausdruck, dass mit dem Beschluss nicht nur der Gesetzesinhalt endgültig

847

Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 353. Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 260; so auch zur Heilungsmöglichkeit verfahrensfehlerhafter Rechtsverordnungen Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 290 (insb. Fn. 265). 849 Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 290. 850 Siehe dazu oben B. II. 4. a) bb) (1). 851 Vgl. BVerfGE 119, 96 (133); Hatschek, Deutsches und Preußisches Staatsrecht, Bd. 2, S. 77 ff.; Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 10; Troßmann, in: JöR 28 (1979), 1 (206); Maunz, in: FS Weber, S. 299 (301); Steiger, Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems, S. 103 f.; Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 254; vgl. Masing/Risse, in: Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 18. 852 Bryde, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 38; m. w. N. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 25. 853 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 78 Rn. 12; Kersten, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 78 Rn. 14. 848

IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern

257

feststeht,854 sondern auch, dass das ihm vorangegangene (Teil-)Verfahren endgültig beendet ist.855 Demnach darf der einmal gefasste Gesetzesbeschluss weder abgeändert, zurückgenommen oder widerrufen noch später einseitig dem Ausfertigungsoder Verkündungsorgan entzogen werden.856 Insoweit bedeutet der Grundsatz eine staatsinterne Bindungswirkung,857 die allerdings nur innerhalb des konkreten Gesetzgebungsverfahrens Geltung besitzt. Das heißt, dass nur im konkreten Verfahren der Beschluss nicht wiederholt werden kann.858 Für die Änderung eines gefassten Gesetzesbeschlusses bedarf es eines neuen Gesetzgebungsverfahrens. Vor diesem Hintergrund ist der Grundsatz nicht als ungeschriebenes Verfassungsprinzip oder verfassungsgewohnheitsrechtliche Regel859, sondern als bloße „verfassungsdogmatische Reflexion“860 der Art. 77 Abs. 1, S. 1, Art. 77 Abs. 2 bis 4 und Art. 78 GG zu verstehen.861 Diese rechtsdogmatische Reflexion ist nicht nur dem Gesetzesbeschluss des Bundestages, sondern einer ganzen Reihe weiterer Beschlüsse im Gesetzgebungsverfahren zuzuschreiben. Sie ist immer dann anzunehmen, wenn der Beschluss der äußeren Stabilität des Verfahrens dient.862 Der Beschluss des Bundesrates über Zustimmung oder Nicht-Zustimmung zu einem zustimmungsbedürftigen Gesetzesbeschluss (Art. 77 Abs. 2a GG) ist unverrückbar.863 Im Gegensatz dazu ist der Bundesrat ausdrücklich nach Art. 78 Var. 4 GG berechtigt, den Beschluss über einen Einspruch zurückzunehmen. Wenn schon der 854 Vgl. BVerfGE 119, 96 (133); Maunz, in: FS Weber, S. 299 (301); Troßmann, Kommentar, GO-BT, S. 4; vgl. Butzer, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82 Rn. 254; zum Umgang mit Textfehlern siehe oben C. II. 3. a) bb); im Zshg. mit Textfehlern geht es dann aber nicht um Heilung, sondern um Berichtigung, vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 174. 855 Verglichen mit der Rechtskraft von gerichtlichen Entscheidungen kann so eine formelle und materielle Dimension der Unverrückbarkeit unterschieden werden, ausführlich Bücker, Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen, S. 10 ff.; keine Bedenken bestehen hingegen bei vorbereitenden Abstimmungen Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 146; ferner Kühne, ZParl. 9 (1978), 34 (41), die Schlussabstimmung könne vorherige Fehler in Zwischenabstimmungen heilen. 856 Maunz, in: FS Weber, S. 299 (301). 857 Achterberg, Parlamentsrecht, S. 358 (insb. Fn. 75); Maunz, in: FS Weber, S. 299 (301); Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 29. 858 Maunz, in: FS Weber, S. 299 (308 f.); Steiger, Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems, S. 103 f. 859 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 5, § 102 Rn. 5; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 146; Roll, Kommentar, GO-BT, § 48 Rn. 7; Thiele, Regeln und Verfahren der Entscheidungsfindung, S. 513; Kokott, in: Kahl/Waldhoff/ Walter, GG, Art. 77 Rn. 60; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 77 Rn. 11. 860 Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 25; vgl. Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 77 Rn. 30; Schiffer, in: FS Schäfer, S. 39 (46). 861 Der Grundsatz stehe „nicht auf sehr gefestigten Fundamenten“ Maunz, in: FS Weber, S. 299 (310). 862 Vgl. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 Rn. 25. 863 Maunz, in: FS Weber, S. 299 (302); Schiffer, in: FS Schäfer, S. 39 (48); Thiele, Regeln und Verfahren der Entscheidungsfindung, S. 514.

258

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

Bundesrat einen Einspruchsbeschluss zurücknehmen darf, muss dies erst recht für den Beschluss gelten, der die Einberufung des Vermittlungsausschusses (in Einspruchs- und Zustimmungsverfahren) zum Gegenstand hat,864 da der Einspruchsbeschluss von größerer Wirkung auf das Gesetzgebungsverfahren ist als der bloße Einberufungsbeschluss. Fraglich ist im Anschluss hieran, ob der Bundestag oder die Bundesregierung (in Zustimmungsverfahren) ebenfalls ihren Einberufungsbeschluss zurücknehmen können oder ob hier der Grundsatz der Unverrückbarkeit greift. Einerseits könnte im Sinn eines Umkehrschlusses für letzteres sprechen, dass es insoweit an einer ausdrücklichen Regelung wie in Art. 78 Alt. 4 GG fehlt. Andererseits wird Art. 78 GG nur eine deklaratorische Wirkung zugeschrieben.865 Zudem ist nicht ersichtlich, warum die Bundesregierung oder der Bundestag stärker gebunden sein sollen als der Bundesrat. Ebenso spricht hierfür der Wortlaut können des Art. 77 Abs. 2 S. 4 GG. Bundestag und Bundesregierung sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Vermittlungsausschuss anzurufen. Darüber hinaus geht Art. 78 GG grundsätzlich von einer Blockadehaltung des Bundesrates aus. Im parlamentarischen Regierungssystem steht für das Zustandekommen des Gesetzes allein die Mitwirkung des Bundesrates noch aus. Die Möglichkeit des Bundestages und der Bundesregierung in Zustimmungsverfahren den Vermittlungsausschuss anzurufen, hat den Zweck der Verteidigung des Gesetzesbeschlusses, aber auch eine etwaige Untätigkeit oder Verfahrensverzögerung des Bundesrates zu unterbinden. Es ist daher überzeugender, ein Rücknahmerecht des Einberufungsbeschlusses auch dem Bundestag und der Bundesregierung zuzugestehen.866 Hingegen sind im Ausschussverfahren die Ausschüsse an ihre Ausschussempfehlungen für das Plenum unverrückbar gebunden, sobald sie ausgedruckt und an die Abgeordneten verteilt sind.867 Bei den genannten Beschlüssen kommen Heilungshandlungen im selben Gesetzgebungsverfahren nach dem Zeitpunkt der Unverrückbarkeit grundsätzlich zu spät.868 Dies ist mit dem schon angedeuteten Stabilisierungszweck des Grundsatzes zu erklären. Er bezweckt die Sicherung einer der Kernelemente von Rechtsverfahren im Sinne des konsequenten Voranschreitens in Richtung der Verfahrenszielhand-

864 Schiffer, in: FS Schäfer, S. 39 (47); Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 155; Kluth, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 60 Rn. 29; a. A. Maunz, in: FS Weber, S. 299 (302); Thiele, Regeln und Verfahren der Entscheidungsfindung, S. 514. 865 Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 78 Rn. 10. 866 Kokott, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 155; Kluth, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 60 Rn. 29; a. A. Maunz, in: FS Weber, S. 299 (302); Thiele, Regeln und Verfahren der Entscheidungsfindung, S. 514. 867 Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 48 S. 5; vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, S. 686; Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, Auslegungsentscheidung 13/12 v. 30. 10. 1997 zu §§ 61, 63, 78, 80, 81 GO-BT. 868 In diese Richtung auch BVerfGE 106, 310 (331 f.) sinngemäß: Ein formgerechtes, aber letztlich verfahrenswidriges Verhalten könne nicht durch ein späteres formwidriges, aber verfahrensgemäßes Verhalten ausgeglichen werden.

IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern

259

lung.869 Unabdinglich hierfür ist der Bestand der angeführten Beschlüsse im Sinne absoluter Rechtsicherheit.870 Indes schließt der Grundsatz der Unverrückbarkeit die Wiederholung einer Abstimmung im Plenum nicht gänzlich aus. Treten während der Abstimmung oder unmittelbar nach Feststellung des Beschlussergebnisses Zweifel oder Unklarheiten auf, kann die Abstimmung ausnahmsweise wiederholt werden.871 Die Ausnahme ist damit zu begründen, dass in diesen Fällen keinerlei destabilisierende Auswirkung auf das weitere Gesetzgebungsverfahren zu besorgen ist. Dies erkennt beispielsweise auch die Geschäftsordnung des Bundestages in § 51 Abs. 1 S. 1 GO-BT an. b) Zum Zeitpunkt des verfassungsgerichtlichen Verfahrens Allgemein bestehen zum Zeitpunkt des gerichtlichen Verfahrens, wie das Verwaltungsrecht zeigt, zwei alternative Heilungskonstellationen. Die Behörde kann entweder selbst den Verfahrensmangel zeitlich während des Gerichtsverfahrens heilen – dies betrifft den Fall von § 45 Abs. 2 VwVfG – oder die Heilung tritt davon unabhängig im Verwaltungsprozess durch bestimmte Verfahrenshandlungen des Gerichts ein.872 Es ist zu erwägen, ob diese Konstellationen für Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren in Betracht kommen. Für die erste Konstellation ist indes eine gesetzliche Grundlage unabdinglich. So ordnen zum Beispiel die §§ 45 Abs. 2 VwVfG, 126 Abs. 2 AO, 41 Abs. 2 SGB X an, dass die fehlerhafte Verfahrenshandlungen (Antrag, Begründung, Anhörung etc.) bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des jeweiligen Gerichtsverfahrens, also gegebenenfalls auch vor dem Gericht, nachgeholt werden können.873 Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ist verfahrenstheoretisch intendiert. Nähme man ohne gesetzliche Verankerung ein dahingehendes Heilungsinstrument an, käme es zur Aushöhlung einer Grundbedingung von Rechtsverfahren: Jedes hat zwangsläufig einen Anfangs- und Endpunkt.874 Zwischen diesen Zeitpunkten sind alle Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Dem widerspräche es, wenn Verfahrenshandlungen, zum Beispiel die Anhörung nach § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT, während des verfas869

Ferner Schiffer, in: FS Schäfer, S. 39 (45). Dörr/Wilms, ZRP 2002, 265 (267); Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 146; vgl. Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 48 S. 5; Thiele, Regeln und Verfahren der Entscheidungsfindung, S. 513. 871 Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 48 S. 5; Roll, Kommentar, GO-BT, § 48 Rn. 7; Schiffer, in: FS Schäfer, S. 39 (44); vgl. Kokott, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 77 Rn. 61; Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 121 Rn. 23. 872 Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 49, 51 f.; Schneider, in: Schoch/ders., VwVfG, § 45 Rn. 64, 93; vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 962. 873 Die Verfassungsmäßigkeit der jeweiligen Vorschriften wird zum Teil stark angezweifelt bzw. verneint, so für § 45 Abs. 2 VwVfG Gwiasda, NVwZ 2021, 526 (530); a. A. ausführlich Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 352 ff. 874 Siehe hierzu oben B I. 2. und B. I. 4. a) bb) (2). 870

260

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

sungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden würden. Abweichungen hiervon müssen ausdrücklich angeordnet werden. Da dies für das Gesetzgebungsverfahren nicht der Fall ist, scheidet ein dahingehendes Heilungsinstrument aus. In der zweiten Konstellation findet eine Überholung des Verwaltungsverfahrens durch das Gerichtsverfahren statt.875 Zu dieser kommt es, weil – am Beispiel des Verwaltungsprozesses – das Gericht nach eigenständiger und umfassender Ermittlung der Sachlage letztverbindlich entscheidet (§ 86 Abs. 1 VwGO). Dadurch kann in wenigen Ausnahmefällen beispielsweise ein Anhörungsfehler im Verwaltungsverfahren im Verwaltungsprozess geheilt werden.876 Zwar findet auch bei der verwaltungsrechtlichen Überholung ein Wechsel in den Gewalten von Exekutive auf Judikative statt.877 Doch weist der Wechsel in der hier zu analysierenden Lage von Legislative auf Judikative eine andere Qualität auf. Im Zentrum des Gesetzgebungsverfahrens steht mit dem Bundestag das einzig unmittelbar vom Volk gewählte Staatsorgan.878 Nur dessen Mitglieder sind im Stande, das Volk zu vertreten (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG). Zudem ist der Verfassungsprozess auf Kontrolle und nicht auf Gestaltung pro futuro ausgerichtet. Raum für legislatives Handeln bietet daher nur das Gesetzgebungsverfahren. 3. Ersatzgesetzgebungsverfahren Es besteht die Möglichkeit, in einem (fehlerfreien) Ersatzgesetzgebungsverfahren das Gesetzesvorhaben erneut durchzuführen.879 In diesen Fällen findet der Grundsatz der Unverrückbarkeit keine Anwendung.880 Ist zudem das neu verabschiedete Gesetz mit einer Rückwirkungsklausel ausgestattet, so hat der Verfahrensfehler im ursprünglichen Gesetzgebungsverfahren keinerlei Auswirkung auf den materiellen Gehalt der Rechtsordnung. In dieser Weise tritt ein Heilungseffekt ein, ohne, dass im juristischen Sinn eine Heilungshandlung durchgeführt wurde.881 Es wird nicht der existierende Verfahrensfehler im ursprünglichen Gesetzgebungsverfahren geheilt, 875 Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 51; im Zusammenhang mit § 46 VwVfG Wahl, VVDStRL 41 (1983), 151 (176 f.); Held, Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, S. 244; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 117. 876 Vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 962; zu den Grenzen Schneider, in: Schoch/ders., VwVfG, § 45 Rn. 93. 877 Hierzu kritisch Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 962. 878 Zur Legitimationsfunktion siehe oben B. V. 5. a). 879 „Der Gesetzgeber kann insoweit nicht gehindert sein, den formellen Fehler zu berichtigen und die in ihrer Gültigkeit umstrittene Bestimmung auch mit Wirkung für denjenigen, der sie anficht, rückwirkend durch eine gültige Norm gleichen Inhalts zu ersetzen“ BVerfGE 22, 330 (348); Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (211); Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 172; vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 295; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 150; ferner Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 20. 880 Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 48 S. 5. 881 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 150.

IV. Heilbarkeit von Verfahrensfehlern

261

sondern durch die Durchführung des neuen Verfahrens schlicht überspielt, sodass es an der Voraussetzung der Verfahrensidentität fehlt. Deshalb kommt dieser Vorgehensweise auch kein Effizienzgewinn zu,882 wie es für das Heilungsinstrument gerade typisch ist. Gleichwohl ist sind Ersatzgesetzgebungsverfahren verfassungsrechtlich zulässig. 4. Ergänzendes Gesetzgebungsverfahren Von größerer Verfahrenseffizienz wird das – zumindest denkbare – Instrument eines ergänzenden Gesetzgebungsverfahrens getragen.883 Hier besteht das Gesetzgebungsverfahren aus der Kombination von zwei Verfahren. Das erste umfasst den (alten) Verfahrensablauf bis zum Auftreten des Verfahrensfehlers, während im zweiten die verfahrensfehlerhaften Handlungen nachgeholt werden (ergänzendes Verfahren).884 In der baurechtlichen Satzungsgebung (Flächennutzungsplan, Bauleitplan) hat dieses Instrument in § 214 Abs. 4 BauGB ausdrückliche Verankerung gefunden.885 Es stellt in einem weiteren Sinn eine „Wiedereinsetzung in den letzten verfahrensfehlerfreien Stand“886 dar. Für die Gesetzgebung fehlt es hingegen an der Existenz dahingehender Rechtsnormen. Die Zulässigkeit dieses Instruments ist daher, abstrakt am Gehalt des Grundgesetzes zu bewerten. Fraglich ist zunächst, welche Handlungen im ergänzenden Verfahren durchzuführen sind. Es könnte ausreichen, wenn bloß die fehlerhafte Verfahrenshandlung isoliert wiederholt würde. Allerdings läge dann insoweit kein ergänzendes Verfahren vor,887 da es an der Pluralität von Verfahrenshandlungen fehlte. Zudem wäre bei der nachträglichen Vornahme einer einzelnen Verfahrenshandlung die Normativität des grundgesetzlichen Verfahrensablaufs insgesamt beeinträchtigt. Es sind daher alle der 882 Sie ist „umständlich und zeitraubend“ Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 172; aktuelles Beispiel liefert das Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität vom 30. 3. 2021, BGBl. I 2021, S. 441, dessen Ausfertigung und Verkündung der Bundespräsident, aufgrund materieller Verfassungsbedenken, so lange aussetzte, bis in einem „Reparaturgesetzgebungsverfahren“ das Gesetz zur Anpassung der Regelungen über die Bestandsauskunft an die Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Mai 2020 vom 30. 3. 2021, BGBl. I 2021, S. 448 verabschiedet wurde. 883 In zeitlicher Hinsicht soll das Instrument des ergänzenden Verfahrens im Folgenden erst nach Beendigung des Ursprungsverfahrens diskutiert werden. Während eines laufenden Gesetzgebungsverfahrens ist auf die vorangegangenen Ausführungen zu verweisen. 884 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 150; Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 20 f.; Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 234; vgl. Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 348. 885 Z. B. auch in § 4 Abs. 1b S. 1 UmwRG. 886 Uechtritz, in: Spannowsky/ders., BauGB, § 214 Rn. 139. 887 Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 234; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 150; Battis, in: ders./Krautzberger/Löhr, BauGB, § 214 Rn. 27; a. A. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 173 f., der z. B. diskutiert, ob es genügt, dass nur der fehlerbehaftete Gesetzesbeschluss nachgeholt wird, wenn alle übrigen Verfahrensschritte verfassungsgemäß sind.

262

C. Tatbestand des Verfahrensfehlers

fehlerhaften Handlung nachfolgenden Verfahrenshandlungen nachzuholen. So ist es beispielsweise ausgeschlossen, dass der Bundesrat bei einer zustimmungspflichtigen Gesetzesvorlage, der er nicht zugestimmt hat, nachträglich und damit außerhalb des konkreten Gesetzgebungsverfahrens bloß seine Zustimmung beschließt.888 Für die Zulässigkeit eines ergänzenden Gesetzgebungsverfahrens spräche zunächst, dass es einem bloßen Formalismus gleichkäme, wenn die vor dem Verfahrensfehler durchgeführten (fehlerfreien) Handlungen wiederholt werden müssten. Gleichwohl gilt es die Förmlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens zu beachten. Sie ist innerhalb der materiellen Grenzen der Verfassung einziges Korrektiv des politischen Gestaltungsprozesses.889 Darüber hinaus beziehen sich die in den Art. 76 ff. GG geregelten Verfahrensschritte auf den Ablauf eines Gesetzgebungsverfahrens, was gegen die Zulässigkeit der Kombination zweier selbständiger Verfahren spricht. Setzt man voraus, dass Rechtsverfahren sich aus einer Abfolge von Verfahrenshandlungen zusammensetzen, die in einem Sinn-/ Handlungszusammenhang zueinanderstehen,890 ist die Aussage darüber hinaus verfahrenstheoretisch untermauert. Der Befund lässt sich auch vorsichtig mit dem Wortlaut des Art. 78 GG begründen. Art. 78 GG beschreibt die verschiedenen Wege des Zustandekommens eines vom Bundestag beschlossenen Gesetzes. Dies vermag weder allein das ursprüngliche noch allein das ergänzende Gesetzgebungsverfahren zu erfüllen. Das Gesetzgebungsverfahren ist damit ein unteilbares Rechtsetzungsverfahren. Mit einer letzten Bemerkung ist darauf hinzuweisen, dass die Skepsis über die Umständlichkeit eines Ersatzgesetzgebungsverfahrens verglichen mit den Effizienzvorzügen eines ergänzenden Verfahrens größtenteils unangebracht ist. Sind sich die politischen Akteure und Verfahrensbeteiligten über den im ursprünglichen (fehlerhaften) Gesetzgebungsverfahren gefundenen politischen Kompromiss weiterhin einig, können die fehlerfreien Verfahrensschritte im Ersatzverfahren zügig wiederholt werden. Gesetzgebungsverfahren sind wie gezeigt auch mit sehr kurzer Verfahrensdauer verfassungsgemäß.891 Ist hingegen zu besorgen, dass der ursprüngliche Kompromiss keinen Fortbestand mehr hat, sodass bei der Wiederholung der ursprünglich fehlerfreien Verfahrenshandlungen zeitverzögernde Konflikte auftreten, so erfüllt der wiederholende Teil des Ersatzverfahrens wieder die unabdingbaren spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens.

888 889 890 891

Bettermann, in: FS Huber, S. 25 (42). Siehe hierzu oben B. V. 5. f) bb). Siehe oben B. I. 2. b). Siehe oben C. III. 9. b).

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern Steht fest, dass ein Verfahrensfehler von Verfassungsrang vorliegt, sind seine Auswirkungen auf das betroffene Verfahrensprodukt zu analysieren.

I. Entwicklung handlungsformspezifischer Fehlerfolgenlehren Betrachtet man überblicksartig die gesamte Rechtsordnung in ihrem Umgang mit fehlerhaften Rechtsakten beziehungsweise fehlerhaftem (Rechts-)Verhalten, so erkennt man eine Vielzahl handlungsformspezifischer1 Fehlerfolgensysteme.2 Fehlertatbestände und Fehlerfolgenbestimmungen hängen vom systematischen Standort, den Funktionen, dem Sinn und Zweck, der Reichweite des Rechtsschutzes sowie vom Adressatenkreis der jeweiligen Handlungsform ab.3 Schon im Ansatz tritt damit deutlich zu Tage, dass Fehlerfolgendifferenzierungen zwischen Gesetz und Einzelakt nicht willkürlich sind.4 Gleichwohl basieren alle handlungsformspezifischen Fehlerfolgenlehren im Kern auf gleichgelagerten Fragestellungen und sich daher ähnelnden Lösungsangeboten. Die gemeinsame Schnittmenge bildet das Fundament einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre,5 in deren Zentrum die Frage steht, welches rechtliche Schicksal ein fehlerhafter Akt oder ein fehlerhaftes Verhalten trifft, wie der aufgetretene Widerspruch 1 Handlungsformen sind auf der Grundlage gemeinsamer Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen und gemeinsamer Fehlerfolgenbestimmungen vertypt Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (51); zu den theoretischen Grundlagen Reimer, Zur Theorie der Handlungsformen des Staates, 2008. 2 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 201; zur Unterscheidung der Fehlerfolgen bei Norm und Einzelakt Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 209 ff.; auch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 102 ff.; für untergesetzliche Hoheitsakte vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 352; die Fehlerhaftigkeit von Rechtsakten als fundamentales Problem der Rechtsordnung Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (205); zur Systembildung Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 125 ff. 3 Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (47); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 341; vgl. für untergesetzliche Handlungsformen Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 721. 4 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 189; vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 105; damit soll nicht verschwiegen werden, dass diese Differenzierung zu einem nicht unmaßgeblichen Anteil auf gewachsenen Traditionen basiert Breuer, DVBl. 2008, 555 (558 f., 565). 5 Vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 725; Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (205); Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 173.

264

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

zur Rechtsordnung aufzulösen ist. Kurz: Welche Reaktion die Rechtsordnung hierfür bereithält. Verbindende Grundannahme aller handlungsformspezifischen Fehlerfolgenlehren ist dabei, dass die Rechtsordnung sich zur Fehlerhaftigkeit eines hoheitlichen Aktes verhalten muss.6 Anderenfalls droht in der Praxis eine Zunahme von Normverstößen, weil aufgrund der Folgenlosigkeit leichtfertiger normwidriges Verhalten zu besorgen ist.7 Ein undifferenziertes Hinnehmen eines jeden (Verfahrens-)Fehlers scheidet daher von vornherein aus.8 Hiermit beschäftigte sich auch die sog. Lehre vom fehlerhaften Staatsakt,9 die sich während des Konstitutionalismus hauptsächlich mit dem richterlichen Prüfungsrecht im Zusammenhang mit der Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze auseinandersetzte.10 Während hier – regelmäßig aufgrund materieller Verfassungsverstöße – Fragen nach der Wirksamkeit und Verwerfbarkeit eines Gesetzes sowie die rechtstheoretischen Grundannahmen im Mittelpunkt wissenschaftlicher Auseinandersetzung standen,11 hat später insbesondere die (Teil-)Lehre vom fehlerhaften Verwaltungsakt12 zu einer stärkeren Ausdifferenzierung der Kriterien zur Bestimmung der konkreten Fehlerfolge beigetragen.13 Diese Ausdifferenzierung ging – historisch – mit dem Ausbau des gerichtlichen Rechtsschutzes einher.14 Solange kein ausreichender Rechtsschutz gegen 6 M. w. N. Schilling, Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen, S. 373 (insb. Fn. 11), 396. 7 Vgl. Faber, Verwaltungsrecht, S. 120. 8 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 107. 9 Die Lehre vom fehlerhaften Staatsakt differenzierte sich im Zeitverlauf entsprechend der existierenden Handlungsformen aus Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 11; Versuche einer einheitlichen Fehlerfolgenlehre im Sinne eines allgemeinen Verwaltungsrechts wurden noch zu Beginn des 20. Jh. unternommen, z. B. bei Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, S. 1, 203 ff. 10 Ausführlich hierzu Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 23 ff. 11 Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (47 ff.); m. w. N. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 7 ff.; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 11; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 49 ff. 12 Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (205); teilweise älter ist wiederum die Lehre fehlerhafter Akte des Privatrechts, in deren Mittelpunkt die Wirksamkeit von Willenserklärungen stand, zum Beispiel die Anfechtbarkeit wegen eines Willensmangels, vgl. Reimer, Rechtstheorie, 45 (2014), 383 (384); Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, S. 294 ff.; zum Einfluss auf die Lehre vom fehlerhaften Staatsakt bei Willensmängeln siehe oben C. III. 5. b) bb). 13 Ausführlich hierzu Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 63 ff.; ebenfalls Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 13 f.; vgl. Zimmermann, JA 2018, 249 (249); die positivrechtliche Fixierung der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen und Fehlerfolgenbestimmungen insb. im VwVfG basiert auf dem Diskussionsstand in Rechtsprechung und Wissenschaft der 1960er und 1970er Jahre, Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (49); vgl. Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2806); Reimer, Rechtstheorie, 45 (2014), 383 (384 f.). 14 Das Nichtigkeitsdogma ist historisch betrachtet, eng mit dem Streit um das richterliche Prüfungsrecht im Konstitutionalismus verwoben Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 23; die Fehlerfolgenfestlegung ist rechtsschutzzentriert Di Fabio, in: Becker-Schwarze

I. Entwicklung handlungsformspezifischer Fehlerfolgenlehren

265

fehlerhafte Staatsakte gewährt wurde, fungierte das Nichtigkeitsdogma insoweit als Korrektiv.15 Nicht zuletzt deshalb kommen den im Zusammenhang mit der Lehre vom fehlerhaften Verwaltungsakt gewonnen Erkenntnissen bei der (Fort-)Entwicklung anderer Fehlerfolgenlehren eine nicht zu unterschätzende Vorlage- und Vorbildwirkung zu.16 Dabei betritt die Vorbildwirkung in ihrer stärksten Ausprägung das dogmatische Feld der Analogie. Es verwundert daher nicht, dass eine weitreichende Verästelung gegenseitiger Bezüge zu beobachten ist.17 Die jeweiligen Fehlerfolgenlehren bauen dem Grunde nach auf denselben Begrifflichkeiten auf, haben aber zum Teil assimilierte Begriffsinhalte.18 So findet sich beispielsweise als Kriterium zur Bestimmung der Fehlerfolge in den Fehlerfolgenlehren von Verwaltungsakt (§ 44 Abs. 1 VwVfG), Bebauungsplan (§ 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) und Parlamentsgesetz19 die Offen(Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (54); vgl. v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes, S. 80 ff. 15 Dieser Zusammenhang ist beim fehlerhaften Verwaltungsakt augenscheinlich: Die Nichtigkeit verlor umso mehr ihre Rechtsschutzfunktion, als der Rechtsschutz gegen fehlerhafte Verwaltungsakte ausgedehnt wurde, sodass heutzutage der nichtige Verwaltungsakt kaum noch von praktischer Relevanz ist Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2807); vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 355; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 246; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 44 Rn. 2. 16 Vgl. Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (559 ff.); Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 244; in BVerfGE 34, 9 (25) verweist das Gericht bei der Fehlerfolgenbestimmung auf den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz, dass rechtswidrige Verwaltungsakte nur bei entsprechender Evidenz nichtig seien; ein ähnliches Vorgehen findet sich für die Fehlerfolgenlehre untergesetzlicher Normen bei Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2807); zur Übertragung der für Satzungen bestehenden Abwägungslehre auf das sog. innere Gesetzgebungsverfahren Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (445 ff.); zur Übertragung des § 45 VwVfG auf die Verordnungsgebung Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 206 ff., 290 ff.; zur Übertragung der Evidenztheorie in die Verordnungsgebung ebd., S. 269; so auch für kommunale Satzungen Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 151; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 363 ff.; ähnlich für den Verwaltungsvertrag Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 257, 259; in diesem Sinn auch der Vergleich des allgemeinen Verwaltungsverfahrens zu den Verwaltungsverfahren des BauGB bei Lorenz, Verfahrensvorschriften und Fehlerfolgen, S. 2 ff.; insgesamt standen die Rechtsfolgen von Verfahrensfehlern bei untergesetzlichen Normsetzungsverfahren länger auf unsicherem Feld, als bei Verfahren zum Erlass eines Verwaltungsaktes Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 758; gar von einer Chance der Wiedervereinigung des Verwaltungs- und Verfassungsrechts spricht Kloepfer, ZG 3 (1988), 289 (299); allgemein zur wechselseitigen Anregung zwischen einzelnen Verfahrensdogmatiken Reimer, Verfahrenstheorie, S. 112; ferner Pietzcker, in: FS Maurer, S. 695 (695). 17 Vgl. Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (213). 18 So z. B. auch der Begriff der Unbeachtlichkeit eines Fehlers, vgl. Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2810). 19 Das Kriterium ist hier nicht auf eine gesetzliche Verankerung, sondern auf die Rspr. des BVerfG zurückzuführen, erstmals BVerfGE 34, 9 (25 f.); vgl. BVerfGE 91, 148 (175); BVerfGE 120, 56 (79 f.); BVerfGE 125, 104 (132); BVerfGE 150, 204 (241 f., Rn. 102 f.); BVerfGE 150, 345 (375 f., Rn. 76).

266

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

sichtlichkeit beziehungsweise Evidenz des Fehlers.20 Dennoch liegen dem jeweiligen Evidenzkriterium zum Teil divergierenden Begriffsverständnisse zugrunde.21 Vorgreiflich ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung der Evidenz maßgeblich davon abhängt, welche näheren Anforderungen an den Betrachter zu stellen sind.22 Diese bestimmen sich grundsätzlich nach den (rechtsdogmatischen) Eigenarten der jeweiligen Handlungsform.23 Die unweigerlich auftretenden Mehrdeutigkeiten sind warnende Boten für eine unreflektierte Übertragung von Begriffen und dogmatischen Lösungsangeboten im Interverhältnis der handlungsformspezifischen Fehlerfolgenlehren.24 Das heißt nicht, dass Anleihen per se ausgeschlossen sind, sie sind vielmehr gewöhnlich.25 Sie müssen aber in den Regelungszusammenhang des jeweiligen Fehlerfolgensystems eingepasst werden.

II. Grundlagen 1. Fehlerhaftigkeit und Verfassungswidrigkeit Der Verfahrensfehler wurde bereits als negative Normabweichung von einer Verfahrensnorm definiert.26 Stellt man dem die Rechtswidrigkeit gegenüber, bei der ein (Rechts-)Verhalten oder ein Rechtsakt sich im Widerspruch zu Normen des Rechts befindet,27 haben Fehlerhaftigkeit und Rechtswidrigkeit den gleichen Sprachinhalt.28 Beide Begriffe beschreiben demnach eine Rechtseigenschaft im Sinne einer negativen Bewertung.29 Aus diesem sprachlichen Gleichlauf folgt schon, 20 Beide Begriffe werden im Anschluss synonym verwendet, vgl. Lange, DVBl. 2020, 928 (931); vgl. Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (368, insb. Fn. 1); vgl. Goldhammer, in: Schoch/ Schneider, VwVfG, § 44 Rn. 39. 21 Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 364. 22 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 172. 23 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 172. 24 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 850; vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 913. 25 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 344. 26 Siehe hierzu oben C. II. 3. a) aa). 27 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 21; Kirchhof, Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer einheitlichen Rechtsordnung, S. 5; vgl. Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 123. 28 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 232; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 344; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 393; Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 801; Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 3; Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2810); Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 6; vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 388; kritisch im Kontext des Verwaltungsvertrages Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 122; a. A. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 9 f. 29 „Rechtswidrigkeitsurteil“ Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 21 f., 232, 254; Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (578); vgl. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 36.

II. Grundlagen

267

dass das eine nicht Folge des anderen sein kann.30 Weder ist die Rechtswidrigkeit Folge der Fehlerhaftigkeit noch umgekehrt die Fehlerhaftigkeit Folge der Rechtswidrigkeit. Insgesamt umschreiben beide auch keine Folge,31 sodass ihnen isoliert keine Rechtswirkung zukommt. Die rechtliche Bewertung kann darüber hinaus in qualifizierter Form erfolgen. Besteht der Widerspruch eines (Rechts-)Verhaltens oder eines Rechtsaktes gegenüber dem Grundgesetz, ist Verfassungswidrigkeit gegeben.32 Da für die weitere Untersuchung nur verfassungsrechtliche Verfahrensfehler Gegenstand sind, wird allein auf den Begriff der Verfassungswidrigkeit Rekurs genommen.33 2. Mehrdeutigkeit der Verfassungswidrigkeit Bereits angeklungen ist, dass der Bezugspunkt der Verfassungswidrigkeit divergiert. Sie bezieht sich entweder auf ein Verhalten oder einen Rechtsakt.34 Daraus folgt die Mehrdeutigkeit des Begriffes der Verfassungswidrigkeit.35 Von der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Verfahrenshandlung ist die Verfassungswidrigkeit des Verfahrensproduktes zu unterscheiden.36 Das Verfahrensprodukt wird zwar durch ein Verhalten hervorgebracht, ist aber selbst keines.37 Der nicht selten unkritisch38 angenommene Gleichlauf beider Verfassungswidrigkeiten ist zwar naheliegend, bedarf indes einer genaueren Analyse.39 30 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 232; Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (578); Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 9; a. A. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 393. 31 Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (578). 32 Der Frage, ob Rechtswidrigkeit zumindest mittelbar gleichbedeutend mit Verfassungswidrigkeit ist, wird hier nicht weiter nachgegangen, hierzu Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 147 m. w. N.; ebenfalls Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 10. 33 Zur typologischen Eingrenzung der Verortung der Verfahrensfehler nach dem betroffenen Normrang siehe oben C. II. 3. c); zur Verfassungsrelevanz von § 76 Abs. 1 GO-BT siehe oben C. III. 1. b); zur Verfassungsrelevanz von § 70 GO-BT siehe oben C. III. 4. c) bb); zur Verfassungsrelevanz von § 45 GO-BT siehe oben C. III. 5. a). 34 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 21; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 357; vgl. Faber, Verwaltungsrecht, S. 120. 35 Vgl. Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), § 31 Rn. 41; vgl. Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 124. 36 So allgemein für staatliche Rechtsakte Sachs, in: FS Battis, S. 161 (165); vgl. Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 124; Faber, Verwaltungsrecht, S. 120; Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 133; str. beim Verwaltungsakt m. w. N. Schneider, in: Schoch/ders., VwVfG, § 45 Rn. 7. 37 Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 27, 42. 38 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 398; Hufen, DVBl. 1988, 69 (70); Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 801; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 71 f.; die Dogmatik des Öffentlichen Rechts ist im wesentlichen

268

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

a) Verfassungswidrigkeit der Verfahrenshandlung Verstoßen Verfahrenshandlungen gegen verfassungsrechtliche Verfahrensvorschriften, sind diese verfassungswidrig. Das ist nicht mehr als eine „selbstreferentielle Selbstverständlichkeit“40, weil diese (wertende) Zuschreibung schon rechtstheoretisch logisch ist.41 Verfahrensnormen sind Verhaltensnormen. Verhalten sich an der Gesetzgebung beteiligte Organe im Widerspruch zu den Verfahrensnormen des Grundgesetzes, verstoßen sie gegen die verfassungsgemäße Ordnung, Art. 20 Abs. 3 GG. In diesen Fällen ist das Gesetzgebungsverfahren in verfassungswidriger Weise durchgeführt worden. b) Verfassungswidrigkeit des Parlamentsgesetzes Die Verfassungswidrigkeit des Parlamentsgesetzes ist nicht zwangsläufig mit der Annahme eines verfassungswidrigen Gesetzgebungsverfahrens gegeben.42 Da mit dem Urteil der Verfassungswidrigkeit nur eine Negativeigenschaft beschrieben wird, kann aus der für das Verhalten konstatierten Rechtseigenschaft, nicht im Sinne einer Kausalität auf die Eigenschaft des Verfahrensprodukts geschlossen werden.43 Das Verfassungswidrigkeitsurteil über ein Parlamentsgesetz bedarf aufgrund des divergierenden Bezugspunktes einer eigenständigen Begründung. Ohne größere Schwierigkeiten ist ein Parlamentsgesetz, als verfassungswidrig zu bewerten, wenn es gegen materielle Vorgaben des Grundgesetzes verstößt. Die materielle Verfassungswidrigkeit wird daher zunächst dargestellt, da ihr gegenüber – gewissermaßen als Gegenfolie – die formelle Verfassungswidrigkeit eines Parlamentsgesetzes aufgrund eines Fehlers im Gesetzgebungsverfahren aufgezeigt werden kann. aa) Materielle Verfassungswidrigkeit Ob ein Parlamentsgesetz materiell verfassungswidrig ist, bestimmt sich zunächst danach, ob es den grundgesetzlichen Rechtsanerkennungsnormen entspricht.44 Wirechtsaktsbezogen Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 257; dies gilt im Verwaltungsrecht auch für den Gesetzgeber, vgl. Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 122. 39 Nach überkommenem Rechtsverständnis bedeutet Verfahrensfehlerhaftigkeit zugleich Rechtswidrigkeit des betroffenen Staatsaktes, vgl. Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 27, 41 f. 40 Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (580). 41 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 388; vgl. Sachs, in: FS Battis, S. 161 (165). 42 Vgl. Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (581); zustimmend Ellerbrok, Die öffentlichrechtliche Satzung, S. 357. 43 Siehe hierzu oben D. II. 1. 44 Rechtsanerkennungsnormen sind Normen, die vorgeben, ob die durch das Gesetz geregelte Rechtslage (Rechtsfolgen) im Einklang mit der Verfassung stehen, vgl. Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 43.

II. Grundlagen

269

derspricht der Inhalt eines Gesetzes dem höherrangigen Verfassungsrecht, weil es für denselben Regelungsgegenstand eine vom Grundgesetz abweichende Rechtsfolge vorsieht, ist eine Kollision sich widersprechender Rechtsfolgen gegeben.45 Aufgelöst wird dieser Widerspruch durch den Stufenbau der Rechtsordnung zugunsten des höherrangigen Rechts im Sinne des Vorrangs der Verfassung.46 Das Verfahrensprodukt ist materiell verfassungswidrig,47 weil es Geltung beansprucht, ohne den Rechtsanerkennungsnormen zu entsprechen.48 bb) Formelle Verfassungswidrigkeit Eine wie bei der materiellen Fehlerhaftigkeit vorgenommene Zuschreibung der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes greift bei bloßer Verfahrensfehlerhaftigkeit nicht. Der Verstoß gegen Verfahrensvorschriften führt nicht zu einem inhaltlichen Widerspruch des Gesetzes zur Verfassung.49 Insoweit greift der Vorrang der Verfassung nicht.50 Daher ist der Frage nachzugehen, warum ein verfassungswidriges Gesetzgebungsverfahren zugleich die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes bedeutet. Da hier die Rechtsanerkennungsnormen nicht greifen, ist die Rechtsordnung nach anderen Normen51 abzusuchen, aus denen sich ergibt, dass das verfassungswidrige Gesetzgebungsverfahren auch zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes führt. Mit anderen Worten: Das Verfahrensprodukt ist wegen eines Verfahrensfehlers als verfassungswidrig zu bewerten, wenn dies die Verfassung ausdrücklich vorgibt.52 Einen dahingehenden Anknüpfungspunkt könnte zunächst Art. 20 Abs. 3 GG liefern, wonach aus der Verfassungsbindung die Verfassungswidrigkeit des Parla-

45 Vgl. Schilling, Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen, S. 379; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 207. 46 Vgl. Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 207; Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 25 f.; Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 30; Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 46; es handelt sich um einen Widerspruch inhaltlicher Aussagen im Stufenbau der Rechtsordnung, vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 353; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 37. 47 Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 46. 48 Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (581). 49 Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 207; vgl. Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 26; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 219; Faber, Verwaltungsrecht, S. 120. 50 Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 26; Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (582, 584); a. A. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 208. 51 Sog. negative Rechtsanerkennungsnormen Sachs, VerwArch. 97 (2006), 573 (581), oder auch negative Wirksamkeitsvoraussetzungen, so Reimer, Verfahrenstheorie, S. 392. 52 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 388; Sachs, in: FS Battis, S. 161 (165).

270

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

mentsgesetzes auch bei bloßer Verfahrensfehlerhaftigkeit führe.53 Zutreffend ist, dass die Verfassungsbindung des Gesetzgebers nicht einfach ins Leere laufen darf. Die Verfassung muss in irgendeiner (effektiven) Weise eine Reaktion auf die Fehlerhaftigkeit im Sinne einer Sanktion54 bereithalten.55 Die Sanktion muss indes nicht zwangsläufig derart ausgestaltet sein, dass die Verfahrensfehlerhaftigkeit zugleich die Verfassungswidrigkeit des Verfahrensprodukts bedeutet. Die Sanktion könnte beispielsweise innerhalb des Verfahrens verbleiben, indem Sanktionsnormen den normwidrig Handelnden adressieren. Damit folgt aus der Verfassungsbindung bloß, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, sein Verhalten im Gesetzgebungsverfahren innerhalb der grundgesetzlichen Verfahrensbestimmungen vorzunehmen.56 Weiter führt hingegen Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, welcher von der förmlichen und sachlichen Vereinbarkeit von Bundesrecht oder Landesrecht mit dem Grundgesetz spricht. Förmliche Vereinbarkeit meint hier die Übereinstimmung der Gesetze mit Verfassungsbestimmungen, die die Zuständigkeit, das Verfahren oder die Form betreffen.57 Das heißt, dass das Gesetz mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist, wenn es mit formellen Fehlern von Verfassungsrang behaftet ist. Damit geht Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG davon aus, dass Verfahrensfehlerhaftigkeit auch die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes bedeutet.58 3. Begriff der Fehlerfolge Der Begriff der Fehlerfolge ist als Sammelbezeichnung für Fragen nach dem rechtlichen Schicksal eines fehlerhaften Staatsaktes zu verstehen.59 Er bezeichnet die Rechtsfolge, „die der Tatbestand der Rechtswidrigkeit eines Rechtsaktes nach sich

53 In diese Richtung wohl Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 42 Rn. 64; so für Rechtsakte der Verwaltung Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 802. 54 Sanktion im Sinne einer herbeizuführenden Konsequenz Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 797; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 12 f. 55 Vgl. Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 136; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 345, 357; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 36 f.; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 292; Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 159; Zimmermann, JA 2018, 249 (250); v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes, S. 93 f.; m. w. N. Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 270 (insb. Fn. 195); kritisch Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 372; siehe hierzu auch oben D. I. 56 Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR Bd. 2, § 31 Rn. 48; a. A. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, S. 802. 57 Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 198. 58 Vgl. Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (543); Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 198; ferner Bettermann, in: FS Ipsen, S. 271 (289 f.); Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (600). 59 Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (51); Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 12.

II. Grundlagen

271

zieht“60. Davon zu unterscheiden ist die (Un-)Wirksamkeit eines Staatsaktes, die das Ergebnis der angewendeten Fehlerfolge beschreibt. Fehlerfolgen haben allgemein den Zweck, aufgetretene Widersprüche in der Rechtsordnung zu bereinigen.61 Die konkrete Fehlerfolge ist dabei im Spannungsfeld von Rechtsbeständigkeit, Rechtmäßigkeitsrestitution und Verfahrenseffizienz zu bestimmen.62 Der Gesetzgeber hat bei der Auflösung dieser Spannungslage grundsätzlich einen „beträchtlichen Spielraum“63. Bei der konkreten Festlegung kommt es sodann auf eine Abwägung der Interessen im Spannungsfeld sowie der Bedeutung des Verfahrensfehlers an.64 4. Verfassungswidrigkeit und Fehlerfolge Vor diesem Hintergrund ist die rechtliche Bewertung eines Parlamentsgesetzes als verfassungswidrig streng von den Fragen seines rechtlichen Schicksals zu unterscheiden. Die Verfassungswidrigkeit sagt für sich allein nichts über die Wirksamkeit beziehungsweise Unwirksamkeit des Gesetzes aus.65 Sie ist nur Bedingung, nicht aber Ursache für eine bestimmte Fehlerfolge.66 Die Aussage verfassungswidrige Gesetze sind nichtig, ist „ein Rechtssatz und kein Syllogismus“67. Sie besteht aus einem Tatbestand und einer Rechtsfolge.68 Die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes

60

Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 173. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 246. 62 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 246; Reimer, Verfahrenstheorie, S. 391; vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 351; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 290 ff. 63 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 246; Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 25; ähnlich Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 332 f.; auch für die Handlungsform der öffentlich-rechtlichen Satzung bestehe keine kategorische Fehlerfolge, sodass die nähere Ausgestaltung der Disposition des Gesetzgebers unterliege Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 346, 351 f. 64 Ausführlich zu einer funktionalen Systematisierung siehe unten D. IV. 4. c). 65 Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 78 Rn. 57; Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 21; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 344; Maurer/ Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 2; vgl. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 233; Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 410; ferner Reimer, Zur Theorie der Handlungsformen des Staates, S. 145. 66 Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 33. 67 Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 22 – Hervorhebung im Original; kritisch zur diesbezüglichen Tenorierung des Bundesverfassungsgerichts, ebd., S. 22 f.; vgl. Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 33; Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 122. 68 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 390; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 33; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 370; ferner Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 223 f. 61

272

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

hat weder aufgrund eines bestehenden Kausalzusammenhangs noch aufgrund einer logischen Verknüpfung dessen Nichtigkeit und damit Unwirksamkeit zur Folge.69 5. Kategorien von Fehlerfolgen Unabhängig von Handlungsform (Einzelakt oder Norm) und Fehlerart (formell oder materiell) sind im Allgemeinen vier verschiedene Kategorien von Fehlerfolgen denkbar.70 a) Nichtigkeit Nichtigkeit bedeutet, dass die Unwirksamkeit des fehlerhaften Rechtsaktes ipso iure im Zeitpunkt der Entstehung der Kollisionslage mit höherrangigem Recht mit ex tunc Wirkung eintritt.71 Die Unwirksamkeit des Rechtsaktes gilt damit von Anfang an gegenüber jedermann.72 Der autoritative Ausspruch der Nichtigkeit ist daher nur deklaratorischer Natur.73 Bis zum Nichtigkeitsausspruch hat der Rechtsakt nur eine faktische, nicht aber eine rechtliche Bedeutung.74 Sie ist die weitreichendste und intensivste Fehlerfolge.75 Sie kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Rechtsordnung die Verletzung der Verfahrensnorm als besonders gravierend ansieht.76

69

Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 21; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 33; a. A. Lippold, Recht und Ordnung, S. 325. 70 Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (51); Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 344; vgl. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 23; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 12; Kirchhof, Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer einheitlichen Rechtsordnung, S. 7; Heilungsinstrumente meinen keine Fehlerfolge, siehe hierzu auch C. IV. 1. 71 Frank, Rechtsfragen der Nichtigkeit, S. 41; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 344; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 140 f.; a. A. Lippold, Recht und Ordnung, S. 325; die konstitutionelle Staatslehre kannte für verfassungswidrige Gesetze als Folge nur die Nichtigkeit, welche häufiger mit Ungültigkeit umschrieben wurde Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 37. 72 Vgl. nur Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 38 f.; Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 23. 73 Schilling, Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen, S. 630; Menzel, DVBl. 1997, 640 (643); Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 140. 74 Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 23; Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (210); a. A. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 234, der auch den nichtigen Rechtsakt weiterhin zum Bestandteil der Rechtsordnung zählt. 75 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 140. 76 Reimer, Verfahrenstheorie, S. 393.

II. Grundlagen

273

b) Vernichtbarkeit Die Vernichtbarkeit eines Rechtsaktes führt ebenfalls zu dessen Unwirksamkeit. Im Gegensatz zur Nichtigkeit wird der Rechtsakt aber erst dann unwirksam, wenn dies ausdrücklich durch ein Gericht ausgesprochen wurde; der Ausspruch hat damit konstitutive Wirkung.77 Sie kann im Gegensatz zur Nichtigkeit daher als voraussetzungsabhängige Unwirksamkeit klassifiziert werden.78 Das heißt, dass hier der Rechtsakt nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich bis zur Vernichtung existiert.79 c) Unbeachtlichkeit Die Unbeachtlichkeit80 als Fehlerfolge meint, dass der Rechtsakt trotz seines fortbestehenden Verstoßes gegen höherrangiges Recht weiterhin vollumfänglich wirksam bleibt.81 Die Unbeachtlichkeit ist dabei ohne Einfluss auf die rechtliche Bewertung der Verfassungswidrigkeit.82 Mit ihr ist nicht gemeint, dass eine Nichtexistenz des Fehlers fingiert, sondern dass bloß ein Rückgriff auf die fehlerhafte Rechtslage ausgeschlossen wird.83 Die Unbeachtlichkeit kann dem Grunde nach in zwei verschiedenen Varianten ausgestaltet sein.84 Entweder gilt die Unbeachtlichkeit in allen Fällen eines konkreten Fehlertyps oder sie ist ihrerseits voraussetzungsabhängig.85 Im letzteren Fall tritt die Fehlerfolge der Unbeachtlichkeit erst dann ein, wenn beispielsweise innerhalb einer Frist der Fehler nicht geltend gemacht wurde, so zum Beispiel § 215 Abs. 1 BauGB.86 d) Gegenrechte Zuletzt können an den Tatbestand der Verfassungswidrigkeit Gegenrechte geknüpft werden, zum Beispiel in Form von Restitutions- und Entschädigungsan77

Schilling, Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen, S. 630; Menzel, DVBl. 1997 640 (643); Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 238; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 344 f. 78 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 142. 79 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 345; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 141; die Vernichtbarkeit als mittlere Stufe zwischen Nichtigkeit und Unbeachtlichkeit, vgl. Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (205). 80 Der Unbeachtlichkeit wird in der Rechtsordnung zum Teil unterschiedlich verwendet Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2810). 81 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 345. 82 A. A. Lange, DVBl. 2020, 928 (930). 83 Ossenbühl, NJW 1986, 2805 – 2812 (2810). 84 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 144. 85 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 144. 86 Die §§ 214, 215 BauGB kennen insbesondere drei Fehlerkategorien: Stets beachtliche, zeitlich begrenzt beachtliche und stets unbeachtliche Fehler Zimmermann, JA 2018, 249 (254).

274

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

sprüchen.87 Die Behandlung möglicher Gegenrechte bei verfahrensfehlerhaften Parlamentsgesetzen bleibt jedoch im Folgenden außer Betracht.

III. Nichtigkeitsdogma und Vernichtbarkeitsthese Die These, dass jeder bekanntgegebene Hoheitsakt zunächst die Vermutung seiner Gültigkeit88 in sich trage,89 ist nichts weiter als eine vorläufige, weil widerlegbare Aussage.90 Gleichermaßen ist die definitive Ausgestaltung der Fehlerfolgen „kein Akt natürlicher Anschauung, sondern normativer Anordnung“91. Das überkommene Dogma der Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze stützt sich dennoch auf eine weit zurückreichende Tradition.92 Gegen das Nichtigkeitsdogma93 formierte sich – in erster Line vor dem Hintergrund materieller Verfassungsverstöße94 – die Vernichtbarkeitsthese95. Der Streit soll hier nicht weiter aufgefächert werden.96 87

Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 345. Zum schillernden Begriff der Gültigkeit Sachs, in: FS Battis, S. 161 (172). 89 BVerfGE 2, 266 (282); vgl. BVerfGE 9, 338 (350); „Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit“ BVerfGE 53, 115 (128); BVerfGE 20, 230 (235 f.); Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 11 f.; Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 74; Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 59; vgl. Hömig, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 95 Rn. 39; Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 246; m. w. N. Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 109 (insb. Fn. 281); kritisch Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber, S. 218. 90 Vgl. Weißauer/Hesselberger, DÖV 1970, 325 (330). 91 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 246. 92 Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 15; Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 51; Löwer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 70 Rn. 114; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 97; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 17; Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, S. 63; Sachs, in: FS Battis, S. 161 (174); das Dogma findet seinen Ursprung in der Frage nach dem richterlichen Prüfungsrecht im Konstitutionalismus Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 23 ff.; Battis, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 12, § 275 Rn. 33 ff.; vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 98; zum Nichtigkeitsdogma bei Verwaltungsverträgen Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 258; zum Nichtigkeitsdogma bei untergesetzlichen Normen, dass eine Reihe von positiv-rechtlicher Relativierungen kennt Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 758 f.; vgl. Di Fabio, in: Becker-Schwarze (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, S. 47 (51). 93 Befürwortend Aust/Meinel, JuS 2014, 113 (114); Menzel, DVBl. 1997, 640 (642 ff., 646); Löwer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 70 Rn. 114; m. w. N. insb. zur Rspr. des BVerfG Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 VI Rn. 43 (insb. Fn. 1); Schilling, Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen, S. 585, 630; Zimmermann, JA 2018, 249 (254, 256); Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 20 ff. 94 Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 26. 95 Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 102; Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 61 ff., 115 ff.; Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 44 ff.; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 VI Rn. 45; Breuer, 88

III. Nichtigkeitsdogma und Vernichtbarkeitsthese

275

Zum einen besteht nahezu Einigkeit, dass das Nichtigkeitsdogma kein absolutes Verfassungsgebot darstellt,97 da es insbesondere nicht eindeutig aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitet werden kann.98 Zudem können die weiteren für den Streit maßgeblichen Normen (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, Art. 100 Abs. 1 GG, Art. 123 GG, §§ 31 Abs. 2 S. 2, 76 Abs. 1, 78 S. 1, 79 Abs. 1 BVerfGG) für beide Ansichten jeweils fruchtbar gemacht werden.99 Darüber hinaus darf das Nichtigkeitsdogma auch nicht im Sinne eines rechtslogischen Postulats für abstrakt-generelle Normen missverstanden werden.100 Die Relevanz des Streits wird deshalb insgesamt bestritten.101 Ein dahingehender Schluss ist auch aus einer Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu ziehen. Dort mag der Nichtigkeitsausspruch den (verfassungs-)gesetzlichen Normalfall darstellen, bei empirischer Betrachtung der Rechtsprechungspraxis kann die Regelhaftigkeit jedoch bezweifelt werden, da das Gericht mittlerweile auf ein Entscheidungsinstrumentarium ausdifferenzierter Tenorierungsvarianten (Unvereinbarerklärung, Weitergeltungsanordnung, Appellentscheidung)102 zurückgreift.103 DVBl. 2008, 555 (562); m. w. N. Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 123 (insb. Fn. 45); vgl. Lippold, in: Der Staat 29 (1990), 185 (204). 96 Für eine umfassende Darstellung vgl. nur Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 41 ff. 97 So für untergesetzliche Normen BVerfGE 103, 332 (390); Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge, BVerfGG, § 78 Rn. 56; Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (552); Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2807); Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 27; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 245; Zimmermann, JA 2018, 249 (250); a. A. Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, Rn. 379. 98 Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 VI Rn. 45; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 34 ff.; vgl. Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 259 f. 99 Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 198; Aust/Meinel, JuS 2014, 113 (114); Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 236; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 101 ff., 120; vgl. Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 32 f.; Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 55; ähnlich Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 353 f.; allgemein Klein, in: FS Isensee, S. 169 (178); darüber hinaus können beide Ansichten nicht als Einheitslösungen verstanden werden, vgl. Breuer, DVBl. 2008, 555 (562). 100 M. w. N. Reimer, Rechtstheorie, 45 (2014), 383 (386); vgl. Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 23; a. A. Schilling, Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen, S. 557 f.; Menzel, DVBl. 1997 640 (645). 101 Battis, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 12, § 275 Rn. 52; Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 236 f.; die Entscheidungswirkungen beider Theorien sind praktisch gleichgestellt, so Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 408; Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, S. 64. 102 Überblicksartig Aust/Meinel, JuS 2014, 113 (115 ff.). 103 Nichtigkeit als „Regelfolge“ BVerfGE 127, 293 (333); Austermann, DÖV 2011, 267 (271); Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 143; Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge, BVerfGG, § 78 Rn. 18, 57; Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 27, 74; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 27 f.; Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (388); vgl. Aust/Meinel, JuS 2014, 113 (114); Löwer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 70 Rn. 114; Zimmermann, JA 2018, 249 (254); Schnelle, Eine Feh-

276

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

Zum anderen betrifft der Streit die weitere Untersuchung kaum.104 Im Zentrum der folgenden Analyse steht nicht die Frage, ob ein verfassungswidriges Gesetz wegen eines Verfahrensfehlers von an Anfang an oder erst im Moment der verfassungsgerichtlichen Entscheidung nichtig ist. Die Analyse fokussiert sich vielmehr darauf, ob eine Relativierung der Fehlerfolge bei Vorliegen eines allein verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Gesetzes gerechtfertigt ist. Insoweit liegen die hier interessierenden Fragestellungen jenseits des Streits um das Nichtigkeitsdogma.105

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern 1. Ausgangslage Wendet man sich den Variablen zu, von denen die Bestimmung der Fehlerfolge eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren abhängt, findet man sich in einer „eigentümlichen »Gemengelage«“106 wieder. Sie ist zwar vorrangig aus dem Grundgesetz zu bestimmen, hängt aber auch von den nicht unumstrittenen Grundlagen der allgemeinen Rechts- und Verfahrensrechtstheorie sowie dem verfassungsgerichtlichen Prozessrecht, der von der Verfassung nur fragmentarisch vorgegeben ist, ab. Die verfahrenstheoretischen Grundlagen haben den Blick auf die Charakteristika und Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens geschärft, welche allerdings verfassungsdogmatisch nur dann verwertbar sind, wenn sie vom Grundgesetz inkorporiert wurden. Auf Rechtsfolgenseite sind die allgemeinen, rechtstheoretischen Zusammenhänge zur (Un-)Wirksamkeit von Parlamentsgesetzen hinzuzudenken. Mit der Wirksamkeit des Gesetzes ist der Regelungsbereich des Verfassungsprozessrechts eröffnet, wo nicht nur die Geltendmachung eines Verfahrensfehlers im gerichtlichen Verfahren, sondern auch der Umfang und die Wirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, geregelt ist. Jeder einzelne dieser dogmatischen Bausteine zeichnet sich zunächst isoliert durch sachspezifische Argumentationslinien aus, die für die Entwicklung einer kohärenten Fehlerfolgenlehre für verfahrensfehlerhafte Parlamentsgesetze unter Vorrang des Grundgesetzes zusammengeführt werden müssen. 2. Abwesenheit ausdrücklicher Verfassungsbestimmungen Wurde schon im Hinblick auf die Auseinandersetzung zwischen Nichtigkeitsdogma und Vernichtbarkeitsthese die grundgesetzlichen Anknüpfungspunkte für aussageschwach befunden, gilt dies im gleichen Maße für die Bestimmung der lerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 119; aus diesem Grund könne die Rspr. des BVerfG auch keiner Theorie eindeutig zugeordnet werden, ebd., S. 120. 104 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 271. 105 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (554). 106 Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 792 – Hervorhebung im Original.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

277

konkreten Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern.107 Dem Grundgesetz fehlt es auch insoweit an ausdrücklichen Regelungen. Gleichwohl muss die Fehlerfolge der Verfassung entnommen werden.108 Regelungen im Rang des einfachen Gesetzes kommen hierfür nicht in Betracht. Bestimmt sich der Verfahrensverstoß allein nach Verfassungsrecht, kann der einfache Gesetzgeber nicht über die Fehlerfolge disponieren. Anderenfalls würde der Verfassungsverstoß durch die Fehlerfolgenbestimmung auf niedrigerem Normrang relativiert. Zudem wird der Gesetzgeber hierzu nicht durch Art. 94 Abs. 2 GG ermächtigt.109 Denkbar wäre letztlich, dass Regelungen über Fehlerfolgen unterhalb des Verfassungsrangs grundgesetzliche Bestimmungen wiederholen. Solche hätten indes nur deklaratorischen Charakter. Nichtsdestotrotz ist aufgrund der festgestellten verfassungsrechtlichen Lage nicht darauf zu schließen, dass für verfahrensfehlerhafte Gesetze von vornherein keine Fehlerfolge existiere oder keine die Fehlerfolge einschränkenden Voraussetzungen aus dem Grundgesetz destilliert werden könnten.110 Die diesbezügliche Lückenhaftigkeit und Offenheit des Grundgesetzes ist durch (verfassungskonforme) Auslegung auszufüllen, weil diese Regelungsgegenstände notwendiger Bestandteil der Verfassung sind.111 Deshalb ist es Aufgabe der Rechtsprechung und Wissenschaft eine konsistente Fehlerfolgenlehre für verfahrensfehlerhafte Gesetze zu entwickeln.112

107 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 269; Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 24; Kornmeier, DÖV 2010, 676 (680); Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 56; Klein, in: FS Isensee, S. 169 (178); Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 113; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 33. 108 Menzel, DVBl. 1997 640 (643); Lippold, Der Staat 29 (1990), 185 (200 f.); Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 53; Weißauer/Hesselberger, DÖV 1970, 325 (330); a. A. Klein, in: FS Isensee, S. 169 (178); auch Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 42 Rn. 64, die in Art. 20 Abs. 3 GG eine ausdrückliche Regelung zur Anordnung der Nichtigkeitsfolge erblicken. 109 Menzel, DVBl. 1997 640 (643); vgl. Lippold, Der Staat 29 (1990), 185 (200 f.); a. A. Klein, in: FS Isensee, S. 169 (178). 110 So aber Achterberg, Parlamentsrecht, S. 567; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 52 Rn. 41; mit dieser Begründung bei Fristfehlern in Art. 76 Abs. 2 GG Brüning, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 194; ähnlich Dicke, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 26, 57; zutreffend a. A. BVerfGE 127, 293 (331 f.); Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 31; Linke, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 42 Rn. 82; Müller-Terpitz, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 42 Rn. 33; zu einer alternativen Systematisierung siehe ausführlich unten D. IV. 4. 111 Vgl. Gusy, JöR 33 (1984), 105 (120 ff., 122 ff.). 112 Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 56; Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2806); Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 352; Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19; vgl. Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 223 f.; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 263 f.; kritisch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 189.

278

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

3. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren können die jeweils Antragsberechtigten im Wege der konkreten und abstrakten Normenkontrolle sowie die Beschwerdeberechtigten im Wege Verfassungsbeschwerde113 geltend machen. Hingegen eröffnet Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG keine Verfahrenskontrolle. Hiernach können die Antragsteller nur Verstöße gegen Art. 72 Abs. 2 GG rügen, die kompetenzieller und nicht verfahrensrechtlicher Provenienz sind.114 a) Entwicklung Schon mit seinem Beschluss vom 17. 11. 1959 setzte sich das Bundesverfassungsgericht mit den Folgen eines Verfahrensfehlers bei Rechtsverordnungen auseinander. Dort kam es ohne Umschweife zu der Feststellung, dass ein Verordnungsverfahren, das ohne die gesetzliche vorgeschriebene Anhörung von Sachverständigen durchgeführt wurde, nichtig sei.115 In eine ähnliche Richtung ist der Beschluss vom 14. 10. 1970 zu interpretieren. Das Gericht stellte hier den Zusammenhang zwischen einem fehlerhaften Gesetzgebungsverfahren und der Wirksamkeit des Gesetzes dar,116 ohne die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen.117 Auf die Tendenzen dieser beiden Entscheidungen nahm der Beschluss vom 28. 4. 1971, das – zumindest in einem obiter dictum118 – sich ausdrücklich zu den Folgen von Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren verhielt, keinen Bezug. Das Gericht stellte lediglich fest, dass für die Nichtigkeit eines Gesetzes ein grober Mangel im Gesetzgebungsverfahren vorliegen müsse.119 Dieses Kriterium hatte indes in der folgenden Rechtsprechung des Gerichts keinen Bestand. Schon ein Jahr später stellte das Gericht in seinem Urteil vom 26. 7. 1972 auf die Evidenz des Verfahrensfehlers ab. Zwar ging es in der damaligen Entscheidung im Kern um keinen Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren, 113 Ein die Handlungsfreiheit beschränkendes Gesetz ist nicht Teil der verfassungsgemäßen Ordnung i. S. v. Art. 2 Abs. 1 GG, wenn es formell oder inhaltlich gegen einzelne Verfassungsbestimmungen oder allgemeine Verfassungsgrundsätze verstößt BVerfGE 6, 32 (37 f., 41). 114 Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG ist ein Rechtsbehelf zur föderalen Kompetenzkontrolle Walter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 93 Rn. 259 f. 115 BVerfGE 10, 221 (226). 116 BVerfGE 29, 221 (234). 117 Vgl. Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 216. 118 Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 76; allg. kritisch zu obiter dicta Austermann, DÖV 2011, 267 (270). 119 BVerfGE 31, 47 (53); kritisch Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, S. 95.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

279

auch wenn das Gericht dies suggerierte.120 Es beanstandete, dass das Gesetzgebungsverfahren zu einem Zeitpunkt durchgeführt wurde, als von der einschlägigen Gesetzgebungskompetenz noch kein Gebrauch gemacht werden durfte. Die für das Erste Besoldungsvereinheitlichungsgesetz notwendige Kompetenz wurde erst durch ein verfassungsänderndes Gesetz geschaffen. Beide Gesetze wurden zeitgleich verkündet. Allerdings trat das verfassungsändernde Gesetze erst einen Tag nach der Verkündung des Vereinheitlichungsgesetzes in Kraft.121 Damit wurde der letzte Verfahrensschritt (Verkündung) des Ersten Besoldungsvereinheitlichungsgesetz zu einem Zeitpunkt vorgenommen, zu dem das kompetenzbegründende Verfassungsänderungsgesetz selbst noch keine Rechtswirkungen auslöste.122 Dieser Fehler war nach Ansicht des Gerichts jedoch nicht evident, sodass das Gesetz gültig blieb.123 Die zusätzliche Voraussetzung der Evidenz sei aus Rücksicht auf die Rechtssicherheit geboten. Nur bei deren Vorliegen führe der Verfahrensfehler zur Nichtigkeit des Gesetzes. Derselbe Rechtsgedanke läge § 14 BBG (a. F.) und dem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz zugrunde, dass rechtswidrige Verwaltungsakte nur bei entsprechender Evidenz nicht seien. Trotz dieses kompetenzrechtlichen Sonderfalls124 gerierte das Urteil zum Ausgangspunkt aller folgenden Entscheidungen, die Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren und deren Folgen zum Gegenstand hatten.125 Das Bundesverfassungsgericht befasste sich in dem Beschluss vom 10. 5. 1977 mit der Beschlussfähigkeit des Bundestages. Obwohl es im vorliegenden Sachverhalt keinen die Beschlussfähigkeit betreffenden Verfahrensfehler feststellte, statuierte es in einem obiter dictum, dass ein Gesetz der Gültigkeit entbehre, wenn das Verfahren gegen zwingendes Verfassungsrecht verstoße und der Gesetzesbeschluss auf diesem Verstoß beruhe.126 Im Gegensatz zu den bisher dargestellten Entscheidungen kam es dem Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 13. 4. 1978 nicht auf das Vorliegen zusätzlicher Kriterien an, um die Nichtigkeit als Fehlerfolge zu bestimmen. Es erklärte

120 So auch Kühne, ZParl. 9 (1978), 34 (40); Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 87 (insb. Fn. 197). 121 BVerfGE 34, 9 (21). 122 BVerfGE 34, 9 (21). 123 BVerfGE 34, 9 (25 f.); zumindest im Ausgangspunkt zustimmend Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 88 f.; Walter, DVBl. 1973, 131 (135). 124 Vgl. Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 76. 125 So explizit BVerfGE 91, 148 (175); BVerfGE 120, 56 (79); BVerfGE 125, 104 (132); BVerfGE 127, 293 (332); BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 102); BVerfGE 150, 345 (375 f. Rn. 76); die Verweise auf BVerfGE 34, 9 (25) seien „selbsreferenziell“, da auch im Ursprung keine weiterreichende Begründung geliefert würde Hey, in: FS Spindler, S. 97 (100); die Fallbezogenheit der Ursprungsentscheidung herausstellend Kühne, ZParl. 9 (1978), 34 (40). 126 BVerfGE 44, 308 (313); zustimmend Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (21); Rossi, DVBl. 2014, 676 (682).

280

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

ohne Weiteres das Wehrpflichtänderungsgesetz für nichtig, da es ohne die in Art. 87b Abs. 2 S. 1 GG erforderliche Zustimmung des Bundesrates zustande kam.127 1994 setzte sich das Bundesverfassungsgericht in einem weiteren Beschluss mit dem Erlass von Rechtsverordnungen im Umlaufverfahren auseinander. Es konstatierte, dass das von der Bundesregierung praktizierte Umlaufverfahren nicht im Einklang mit dem Grundgesetz stand.128 Dabei verfuhr die Bundesregierung gemäß einer ständigen Staatspraxis, welche zuvor nicht beanstandet wurde, sodass es dem Verfahrensfehler an Evidenz mangelte. Im Urteil vom 18. 12. 2002 führte die fehlende Zustimmung des Bundesrates zum Zuwanderungsgesetz wiederum unmittelbar zur Nichtigkeit des Gesetzes.129 Das Urteil vom 15. 1. 2008 markiert den Beginn einer ganzen Reihe neuerer Entscheidungen zu den Folgen von Kompetenzüberschreitungen des Vermittlungsausschusses. Das aufgrund der Kompetenzüberschreitung des Vermittlungsausschusses verfahrensfehlerhaft durchgeführte Gesetzgebungsverfahren führte indes nicht zur Nichtigkeit des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform, da der Fehler nicht evident war.130 Jene Entscheidung aus 1999, welche die Kompetenzgrenzen konkretisierte,131 wurde erst nach Ablauf des hier betroffenen Gesetzgebungsverfahrens (aus 1997) veröffentlicht.132 Im Beschluss vom 8. 12. 2009 konnte hingegen (erstmals) die Evidenz des Verfahrensmangels festgestellt werden. Das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes durch das Haushaltsbegleitgesetz 2004 litt an einer Kompetenzüberschreitung des Vermittlungsausschusses. Hier sei für die an der Gesetzgebung beteiligten Organen – aufgrund der Entscheidung aus 1999 – die konkretisierten Kompetenzgrenzen erkennbar gewesen, sodass ein evidenter Verfahrensfehler vorläge.133 Gleichwohl erklärte das Gericht das betroffene Gesetz nicht für nichtig, sondern weiterhin für vorläufig anwendbar. Diese erneute Abweichung wurde mit dem (besonderem) Interesse an einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung begründet.134 Der Beschluss vom 12. 10. 2010 betraf hingegen wieder das Verordnungsverfahren. Hier stellte das Gericht fest, dass eine in der Ermächtigungsgrundlage vorgeschriebene Pflicht zur Durchführung einer Anhörung im betroffenen Verordnungsverfahren verletzt wurde. Das Gericht hielt den Verfahrensfehler für wesentlich, sodass es – aus seiner Sicht – nicht auf die Evidenz als Voraussetzung für die 127 128 129 130 131 132 133 134

BVerfGE 48, 127 (177 f.). BVerfGE 91, 148 (175). BVerfGE 106, 310 (329). BVerfGE 120, 56 (79 f.). Das Gericht verneinte hier eine Kompetenzüberschreitung BVerfGE 101, 297 (308). BVerfGE 120, 56 (79 f.). BVerfGE 125, 104 (132). BVerfGE 125, 104 (136).

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

281

Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers ankam.135 Da der Zustand, der sich im Falle der Nichtigkeit ergäbe, der verfassungsgemäßen Ordnung noch ferner stünde als die befristete Weitergeltung der verfassungswidrigen Norm, fasste das Gericht eine bloße Unvereinbarerklärung mit befristeter Fortgeltung. Das Gericht überprüfte in seinem Beschluss vom 11. 12. 2018 dasselbe Gesetzgebungsverfahren wie in der bereits dargestellten Entscheidung aus 2009. Auch hier lag durch die Kompetenzüberschreitung des Vermittlungsausschusses ein evidenter Verfahrensfehler vor. Deshalb konnte das Gericht die Frage offenlassen, ob und in welchen Fällen die Evidenz des Verfahrensfehlers Voraussetzung seiner Rechtsfolgenerheblichkeit ist.136 Die hier betroffenen Änderungen des Biersteuergesetzes durch das Haushaltsbegleitgesetz 2004 waren daher grundsätzlich nichtig. Doch wie im Beschluss vom 8. 12. 2009 erklärte das Gericht das hier betroffene Gesetz aufgrund des Interesses verlässlicher Finanz- und Haushaltsplanung und eines gleichmäßigen Verwaltungsverzugs für lediglich mit dem Grundgesetz unvereinbar. Die Normen blieben vorläufig wirksam. Dem Beschluss vom 15. 1. 2019 lag verglichen mit der soeben besprochenen Entscheidung ein älteres Gesetzgebungsverfahren (aus 1999) zugrunde.137 Auch hier waren die Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses entscheidungserheblich. Da das die Maßstäbe der Kompetenzgrenzen konkretisierende Urteil138 aus 1999 bereits verkündet war, bevor der Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses beschlossen wurde, lag hier ein evidenter Verfahrensfehler vor. Wie in dem Beschluss vom 11. 12. 2018 kam es daher nicht auf die Frage an, ob und in welchen Fällen die Evidenz des Verfahrensfehlers Voraussetzung seiner Rechtsfolgenerheblichkeit ist.139 Das Gericht gelangte überdies zum Nichtigkeitsausspruch und nicht nur zur Feststellung der Unvereinbarerklärung der Norm mit dem Grundgesetz (§§ 31 Abs. 2, 79 Abs. 1 BVerfGG), da hier – anders als in der vorherigen Entscheidung – keine zwingenden oder auch nur überwiegenden Gründe vorlagen, um vom Regelfall des § 78 S. 1 BVerfGG abzuweichen.140 b) Analyse Analysiert man die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern abstrakt-genereller Normen und im Besonderen zu formellen Gesetzen, so ergibt sich ein uneinheitliches Bild.141

135 136 137 138 139 140 141

BVerfGE 127, 293 (331 f.). BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 102). BVerfGE 150, 345 (375 Rn. 76). BVerfGE 101, 297. BVerfGE 150, 345 (375 f. Rn. 76). BVerfGE 150, 345 (377 f. Rn. 80 ff.). Vgl. Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (564).

282

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

Blickt man zunächst auf jene fünf Entscheidungen, in denen das Gericht aufgrund eines Verfahrensfehlers – unabhängig von der Frage vorläufiger Anwendbarkeit – zum Nichtigkeitsausspruch gelangte,142 tritt deutlich zu Tage, dass bisher nur Verfahrensfehler im Beteiligungsverfahren des Bundesrates oder des Vermittlungsausschusses zur Nichtigkeit des Gesetzes führten. Verfahrensfehler, die allein das parlamentarische Verfahren betrafen, hatten bisher nicht die Nichtigkeitsfolge zur Konsequenz. Das ist umso beachtlicher, als der Bundestag das Zentralorgan der Gesetzgebung ist.143 Deshalb drängt sich die These auf, dass das Bundesverfassungsgericht Verfahrensfehler, die die Beteiligungsrechte anderer, eigenständiger Verfassungsorgane betreffen,144 strenger sanktioniert. Grund dafür könnte sein, dass diese Verfahrensfehler interorganschaftlicher Provenienz sind. Ihnen liegt ein Verstoß gegen die gewaltenteilende Ordnung des Gesetzgebungsverfahrens, die das Zusammenwirken mehrerer Verfassungsorgane (Art. 76, 77, 78, 82 Abs. 1 S. 1 GG) voraussetzt, zu Grunde.145 Im Gegensatz dazu betreffen Verfahrensfehler im parlamentarischen Verfahren den Bundestag bloß in intraorganschaftlicher Weise. In dieser Konstellation können zwar auch Verfassungsprinzipien – beispielsweise das Demokratieprinzip – verletzt werden,146 nicht aber die Beteiligungsrechte anderer Verfassungsorgane. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach Verfahrensfehlern intra- und interorganschaftlicher Provenienz zu unterteilen, darf allerdings nicht den Blick darauf verstellen, dass die Entscheidungen, die interorganschaftliche Verfahrensfehler zum Gegenstand haben, selbst uneinheitlich sind. Das Gericht kam in nur zwei Entscheidungen zur Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers, ohne auf zusätzliche Voraussetzungen abzustellen.147 Verletzt der Verfahrensfehler die Mitwirkungsrechte des Bundesrates nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG, kommt es ohne Umwege zur Feststellung der Nichtigkeit des Gesetzes. Demnach werden Verfahrensfehler, die die Mitwirkungsrechte des Bundesrats verletzten, nicht nur gegenüber intraorganschaftlichen Verfahrensfehlern,148 sondern auch gegenüber Verfahrensfehlern im Vermittlungsverfahren privilegiert behandelt.149 142

BVerfGE 48, 127 (177 f.); BVerfGE 106, 310 (329); BVerfGE 125, 104 (136); BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 102, 243 Rn. 108); BVerfGE 150, 345 (377 f. Rn. 80 ff.). 143 Austermann/Waldhoff, Parlamentsrecht, Rn. 504; Morlok, in: Dreier, Bd. 2, GG, Art. 38 Rn. 39; vgl. Klein, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 50 Rn. 12, 17; siehe hierzu auch oben B. I. 4. a). 144 Zur Eigenständigkeit des Vermittlungsausschusses ausführlich Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 52 ff., 58; vgl. Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 139 ff.; Kluth, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Bd. 3, § 60 Rn. 15; Kokott, in: Kahl/Waldhof/Walter, GG, Art. 77 Rn. 91; a. A. Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, S. 41 f.; zur Stellung des Vermittlungsausschusses siehe auch oben C. III. 7. a). 145 Siehe oben B. I. 4. a) bb) und B. IV. 2. 146 Z. B. BVerfGE 44, 308 (313). 147 BVerfGE 48, 127 (177 f.); BVerfGE 106, 310 (329). 148 Zur Beschlussfähigkeit des Bundestages BVerfGE 44, 308 (313). 149 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (564); vgl. Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (332).

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

283

Im Regelfall geht das Gericht hingegen von einer voraussetzungsabhängigen Nichtigkeitsfolge aus. Maßgebliche Voraussetzung ist in den neueren Entscheidungen die Evidenz des festgestellten Verfahrensfehlers.150 Wurde die Evidenz ursprünglich mit der Rücksicht auf Rechtsicherheit und den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz, dass Verwaltungsakte nur bei entsprechender Evidenz nichtig seien,151 begründet, stellen die neueren Entscheidungen ausdrücklich nur noch auf den Schutz der Rechtsicherheit ab.152 Unabhängig von der Überzeugungskraft der einzelnen Begründungsstränge ist zu konstatieren, dass der Wegfall einer Begründungslinie die Stichhaltigkeit der Argumentation des Gerichts zumindest nicht erhöht. In Fällen, in denen es nicht entscheidend auf das Vorliegen eines Verfahrensfehler ankam, finden sich hingegen Verweise auf unterschiedliche Kriterien. Diese verstellen jedoch nicht den Blick auf die allgemeine Tendenz, dass ein Verfahrensfehler allein nicht ausreichen soll, die Nichtigkeit des betroffenen Gesetzes auszulösen.153 Allem Anschein nach sollen die Auswirkungen eines Verfahrensfehlers auf die Wirksamkeit der betroffenen Gesetze geringgehalten werden.154 Darüber hinaus ist zu erwägen, ob die vom Gericht vorgenommene Unterteilung in voraussetzungsunabhängige und voraussetzungsabhängige Nichtigkeitsfolge bei Vorliegen eines Verfahrensfehlers überzeugt. c) Kritik am Evidenzkriterium Die Kritik am Evidenzkriterium setzt an mehreren Punkten an, denen im Folgenden nachgegangen wird. aa) Kategorialer Schutz der Rechtssicherheit Die Voraussetzung der Evidenz für die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers begründet das Bundesverfassungsgericht vorrangig mit der Rücksicht auf die Rechtssicherheit. Zuzugeben ist, dass das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtstaatsprinzip die Rechtssicherheit in Gestalt der Verlässlichkeit der Rechtsordnung schützt. Ohne Verlässlichkeit ist das Handeln des Staates für den Bürger unvorhersehbar und damit sowohl unberechenbar als auch unverständlich, also 150

Als „Verfahrensfehlerdoktrin“ bezeichnend Möllers, JURA 2010, 401 (405); das BVerwG hat sich der Evidenz-Rspr. angeschlossen, vgl. BVerwG, NVwZ 2018,1401 (1403 Rn. 27). 151 BVerfGE 34, 9 (25). 152 BVerfGE 91, 148 (175); BVerfGE 120, 56 (79); ohne Begründung BVerfGE 125, 104 (132); offenlassend BVerfGE 127, 293 (332); BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 102); BVerfGE 150, 345 (375 f. Rn. 76). 153 Vgl. Schneider, NJW 1980, 2103 (2107). 154 Vgl. Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (540); unzutreffend Schneider, NJW 1980, 2103 (2107).

284

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

letztlich willkürlich.155 Dieser Zusammenhang gilt nicht nur für Fragen der Rückwirkung von Gesetzen,156 sondern grundsätzlich auch für die Entwicklung eines Fehlerfolgensystems über fehlerhafte Staatsakte.157 Die Kontinuität des Rechts verkörpert allgemein ein verfassungsrechtliches Schutzgut.158 Das Vertrauen in die Beständigkeit der Rechtsordnung stünde daher auf unsicherem Fundament, wenn vermehrt Verfahrensfehler festgestellt würden, die sodann die Nichtigkeit des Gesetzes auslösten.159 Allerdings ist dieser Sorge schon aus empirischer Sicht entgegenzutreten. Der Anteil, den die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren und deren Rechtsfolgen einnimmt, ist in quantitativer Hinsicht bisher marginal geblieben. Es ist vielsagend, wenn das Gericht erst in fünf Fällen (unabhängig von einer etwaigen Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung) die Nichtigkeit des Gesetzes aufgrund eines Verfahrensfehlers annahm.160 Verschwiegen werden darf in diesem Zusammenhang zwar nicht, dass aufgrund der grundsätzlich zeitlich unbegrenzten und abstrakt-generellen Wirkung des formellen Gesetzes sich die Auswirkungen der Unwirksamkeit potenzieren, da das Vertrauen in die Beständigkeit der Rechtsordnung in einer Vielzahl von Einzelfällen erschüttert wird.161 Doch gilt dies im gleichen Maße auch bei inhaltlicher Unvereinbarkeit eines Gesetzes mit der Verfassung.162 Andererseits sollen Verfahrensfehler für den Gesetzesadressaten weniger gut erkennbar sein als materielle Fehler.163 Bei inhaltlicher Unvereinbarkeit sei der Bürger, da die Rechtsfolgen des Gesetzes ihn adressieren, von der (materiellen) Verfassungswidrigkeit unmittelbar betroffen. Deshalb bestünde bei bloßer Verfahrensfehlerhaftigkeit ein höheres Schutzniveau in 155 BVerfGE 13, 261 (271); BVerfGE 88, 384 (403); v. Arnauld, Rechtssicherheit, S. 83 ff., 104 ff.; Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 4 f.; Maurer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 4, § 79 Rn. 35; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 2, § 26 Rn. 81; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 VII Rn. 50; m. w. N. Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 242 f. 156 Hierzu Leisner, Kontinuität als Verfassungsprinzip, S. 475 ff.; Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 20 ff. 157 Vgl. Jürgensen, Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 140; es gehe allgemein um die „Aufeinanderfolge von Rechtslagen in der Zeit“ Leisner, Kontinuität als Verfassungsprinzip, S. 180; ferner Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 15 f. 158 Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (86). 159 Kipp, in: Conrad/ders. (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des Rechts, S. 85 (99); vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 50; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 62. 160 BVerfGE 48, 127 (177 f.); BVerfGE 106, 310 (329); BVerfGE 125, 104 (132); BVerfGE 150, 204 (233 f. Rn. 83 f.); BVerfGE 150, 345 (371 f. Rn. 64). 161 Zum Gesetzesvertrauen in die Erhaltung des gegenwärtigen Normbestandes Leisner, in: FS Berber, S. 273 (280 f.). 162 Pestalozza, Festgabe BVerfG I, S. 537. 163 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 273; vgl. ders., NVwZ 2010, 624 (627).

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

285

das Vertrauen einer beständigen Rechtsordnung, da der Normadressat hier stärker von der Unwirksamkeit des Gesetzes überrascht werde.164 Unabhängig davon wäre dem Vertrauen der Gesetzesadressaten in die Beständigkeit der Rechtsordnung am besten gedient, wenn Verfahrensfehler gar nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen rechtsfolgenerheblich sind.165 Das bestehende Schutzinteresse an Rechtssicherheit, darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass andere Verfassungsgüter für die Bestimmung der Rechtsfolgenerheblichkeit ebenfalls von verfassungsrechtlicher Relevanz sind.166 Aus der Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3 GG) folgt, dass die grundgesetzlichen Verfahrensvorschriften strikt einzuhalten sind. Demnach besteht zunächst der rechtstaatlich und grundrechtlich abgesicherte Anspruch, dass nur verfassungsmäßige Gesetze die Rechtsordnung ausgestalten.167 Verstößt legislatives Handeln gegen Verfassungsbestimmungen, ist auch die Unverbrüchlichkeit der Verfassung beeinträchtigt.168 Diese kann nur wiederhergestellt werden, wenn das verletzte Verfassungsgebot sich trotz des Verstoßes bewehren und verwirklichen kann.169 Das verfassungswidrige Gesetz und seine Folgen sind demnach zu beseitigen.170 In Gestalt der Rechtmäßigkeitsrestitution geriert das Rechtstaatsprinzip so zu einem maßgeblichen Prinzip bei der Bestimmung der Fehlerfolgen.171 Art. 20 Abs. 3 GG hat damit auf die Entwicklung eines Fehlerfolgensystems eine ambivalente Wirkung.172 Die jeweiligen Schutzrichtungen der Rechtmäßigkeitsrestitution und Beständigkeit der Rechtsordnung befinden sich im Widerstreit.173 Zwischen beiden Prinzipien muss daher ein Ausgleich gefunden werden, der zu einer verfassungskonformen und verlässlichen Bestimmung der 164

So Axer, NVwZ 2010, 624 (627); Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 225. Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 62; Zimmermann, JA 2018, 249 (250); ferner Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 88. 166 Vgl. Klein, in: FS Isensee, S. 169 (179); Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 290. 167 Vgl. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 247; auch wird durch die Verfahrensfehlerhaftigkeit des Gesetzes die Legitimationskette durchbrochen, sodass das Gesetz im Sinne des Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG nicht sachlich-demokratisch legitimiert ist, hierzu siehe oben C. II. 3. d) bb) (1). 168 Vgl. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 160; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 59; Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 35 f. 169 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 391; Morlok, Die Verwaltung 25 (1992), 371 (376); Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 292. 170 Vgl. Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 136 f.; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 59. 171 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 247; Morlok, Die Verwaltung 25 (1992), 371 (376); Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 53. 172 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 63. 173 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 246; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 62; der Gegensatz wird allerdings relativiert, wenn man anerkennt, dass das Vertrauen der Gesetzesadressaten vor allem in die Beständigkeit einer verfassungsgemäßen Rechtsordnung schützenswert ist, auch wenn dies keinen selbständigen Vertrauenstatbestand darstelle Leisner, in: FS Berber, S. 273 (280); m. w. N. Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (81, insb. Fn. 67). 165

286

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

Fehlerfolgen führt, sodass das zu bestimmende Fehlerfolgensystem seiner Ordnungsfunktion nachkommt.174 Vor diesem Hintergrund setzt die Kritik am Evidenzkriterium an. Mit ihm ist ein solcher Ausgleich nicht zu erreichen.175 Indem die Evidenz nur danach fragt, ob der Verfahrensfehler offensichtlich war, liegt eine einseitige Entscheidung zugunsten des Vertrauens in die Beständigkeit der Rechtsordnung vor.176 Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsrestitution spielt nur eine untergeordnete Rolle, da für die Bejahung der Evidenz die zugrundeliegende Verfahrensnorm bei der Fehlerfolgenbestimmung außer Acht bleibt. Der durch die Voraussetzung der Evidenz kategorial herbeigeführte Schutz der Rechtssicherheit hat eine Einebnung aller Verfahrensnormen zur Konsequenz.177 Dadurch besteht die Gefahr einer Unterbewertung wichtiger Verfahrensnormen und Überwertung unwichtiger Verfahrensnormen. Dies kommt einer Entwertung des Verfahrens gleich, die darüber hinaus auch auf die hohen Anforderungen an die Feststellung der Evidenz zurückzuführen sind.178 Denkbar wäre allenfalls die Evidenz als Voraussetzung der Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers bei der Verletzung bloß unwichtiger Verfahrensnormen zu verlangen.179 Auch, wenn das Bundesverfassungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung die Evidenzklausel vor allem bei Kompetenzüberschreitungen des Vermittlungsausschusses anwendete, prüft es nicht die Anwendbarkeit des Kriteriums für die Bestimmung der Fehlerfolgen im konkreten Einzelfall. Zudem taucht das Evidenzkriterium bei der Prüfung von Verfahrensnormen im Gesetzgebungsverfahren und im Verordnungsverfahren auf,180 was den Eindruck einer unkritischen Gleichsetzung handlungsformübergreifender Fehlerfolgenlehren erweckt.181 Daher ist zu besorgen, dass die Evidenzklausel auch in Zukunft unkritisch bei der Rechtsfolgenerheblichkeit anderer Verfahrensfehler von Relevanz sein wird, anstatt ein differenzierendes Fehlerfolgenregime zur Anwendung zu bringen, bei dem die verletzte Verfahrensnorm im Zentrum der Fehlerfolgenbestimmung steht. Es darf weder die 174 Vgl. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 247; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 175; Jürgensen, Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 140; Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 243; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 290. 175 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 364; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 175; a. A. im Kontext des verwaltungsrechtlichen Evidenzbegriffs Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (392 f., 401). 176 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 175. 177 Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 133; vgl. Meermagen/ Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (561). 178 Vgl. Hey, in: FS Spindler, S. 97 (99). 179 So für unwesentliche Verfahrensfehler Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19. 180 Siehe oben D. IV. 3. a) und b). 181 Hierzu siehe oben D. I.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

287

Beständigkeit der Rechtsordnung noch die Rechtmäßigkeitsrestitution zum allein ausschlaggebenden Schutzgut erklärt werden. Jedes Fehlerfolgenregime unterliegt einem Differenzierungsgebot,182 das im Grundsatz die Fehlerbeseitigung als Regel und den Fortbestand des staatlichen Aktes trotz Fehlerhaftigkeit als Ausnahme kennt.183 Führt man sich nochmals vor Augen, dass zwei widerstreitende Verfassungsgüter aus Art. 20 Abs. 3 GG in einen Ausgleich zu bringen sind, ist eine Differenzierung sogar verfassungsrechtlich geboten.184 Dem Regel-AusnahmeVerhältnis wird die alleinige Anwendung des Evidenzkriteriums nicht gerecht, wenn nur an seinem Maßstab die Rechtsfolgenerheblichkeit von Verfahrensfehlern differenziert wird.185 Erschwerend kommt hinzu, dass ein nichtevidenter Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren endgültig die Verfassungsmäßigkeit des betroffenen Gesetzes bedeutet.186 Im Gegensatz dazu bleibt ein rechtswidriger Verwaltungsakt trotz eines nichtevidenter Verfahrensfehlers weiterhin aufhebbar (zum Beispiel § 48 Abs. 1 VwVfG).187 Das Evidenzkriterium als einschränkende Voraussetzung für die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers führt insgesamt zu einem kategorialen Schutz der Rechtssicherheit, während der Schutz anderer Verfassungsgüter hintansteht. bb) Orientierung an Fehlerfolgen rechtswidriger Verwaltungsakte In seiner ersten Entscheidung begründete das Bundesverfassungsgericht das Evidenzkriterium ausdrücklich mit „dem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz, daß rechtswidrige Verwaltungsakte nur bei entsprechender Evidenz nichtig“188 seien. In den späteren Entscheidungen wird die Evidenz des Verfahrensfehlers hingegen nur noch mit der gebotenen Rücksicht auf Rechtssicherheit begründet. Das mag daran liegen, dass zum Zeitpunkt jener Entscheidung (vom 26. 7. 182 Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 160; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 188 f.; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 199; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 50; Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 351 f.; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 332 ff.; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 290, 304; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 89; vgl. Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 246 f.; Bracher, DVBl. 1997, 534 (535 f.); Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 458 ff.; ferner Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 145; a. A. Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (85 f., 87, 95 f.); zur Aufgabe des positiven Rechts differenzierende Kriterien festzulegen Merkl, Allg. Verwaltungsrecht, S. 196. 183 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 63. 184 So im Ergebnis auch Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 333, der indes auf Art. 3 Abs. 1 GG abstellt; ferner Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (397); Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 176. 185 Vgl. Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 76 Rn. 15. 186 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 176. 187 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 176. 188 BVerfGE 34, 9 (25).

288

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

1972) noch kein Verwaltungsverfahrensgesetz existierte. Mit Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Jahr 1977 kam es nicht mehr in Betracht, an den nun überholten (ungeschriebenen) allgemeinen Verwaltungsgrundsatz anzuknüpfen. Es wäre gleichwohl denkbar gewesen zur Begründung der Evidenzvoraussetzung nun auf § 44 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 43 Abs. 3 VwVfG abzustellen. Doch auch, wenn das Gericht in seinen neueren Entscheidungen nicht mehr ausdrücklich eine Parallele zum Verwaltungsrecht zieht, wird bis heute in den Entscheidungsketten des Gerichts auf das Urteil vom 26. 7. 1972 im Ursprung verwiesen.189 Es wäre zumindest aus Gründen der Klarstellung wünschenswert, wenn das Gericht, sofern es von diesem ursprünglichen Begründungsansatz abgekehrt ist, sich davon auch ausdrücklich distanzieren würde. Allgemein stellt sich deshalb die Frage, ob Bestandteile handlungsformfremder Fehlerfolgenlehren, hier des Verwaltungsaktes, auf das formelle Gesetz übertragen werden können.190 (1) Rechtsgedanke des § 44 Abs. 1 VwVfG Bevor dieser Frage im Detail nachgegangen wird, soll der Rechtsgedanke des § 44 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 43 Abs. 3 VwVfG beziehungsweise des alten ungeschriebenen Grundsatzes des Verwaltungsrechts, aufgefächert werden. Im Verwaltungsrecht führt die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nur zu dessen Aufhebbarkeit, nicht zu dessen Nichtigkeit.191 Streit bestand zunächst darüber, ob die – zunächst ungeschriebene – Grenzziehung von Aufhebbarkeit und Nichtigkeit anhand der Schwere oder der Evidenz des Fehlers vorgenommen werden sollte.192 Erst § 44 Abs. 1 VwVfG verbindet beide Theorien miteinander, wonach kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes annehmen zu können.193 Indem das Bundesverfassungsgericht für Fehler im Gesetzgebungsverfahren allein auf deren Evidenz verwies, schloss es sich der Evidenztheorie an, ohne es für erforderlich zu halten, sich mit der Schweretheorie auseinanderzusetzen.194 Größere Kritik ist jedoch in anderer Hinsicht zu äußern. Obwohl weder der ungeschriebene allgemeine Verwaltungsgrundsatz noch § 44 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 43 Abs. 1 VwVfG zwischen Verfahrensfehlern oder materiellen Fehlern differenziert,195 erklärt das Gericht, dass bei den 189

Siehe oben Fn. 125. Hierzu bereits im Grundsatz kritisch Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung, S. I 37. 191 Ausführlich Frank, Rechtsfragen der Nichtigkeit, S. 42 ff. 192 Vgl. nur Goldhammer, in: Schoch/Schneider, VwVfG, § 44 Rn. 39; die Beschreibung der Evidenztheorie als herrschende Meinung ist äußerst kritisch zu sehen, vgl. Leisner, DÖV, 2007, 669 (670 f.). 193 Nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist. 194 Vgl. Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 88. 195 Goldhammer, in: Schoch/Schneider, VwVfG, § 44 Rn. 42; Leisner, DÖV 2007, 669 (669); Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 77; 190

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

289

Folgen eines Verfassungsverstoßes zwischen Verfahrensfehler einerseits und Fällen inhaltlicher Unvereinbarkeit sowie inhaltlicher Überschreitung von Kompetenzbegrenzungen andererseits unterschieden werden müsse.196 Durch den so eingeschränkten Anwendungsbereich der Evidenztheorie bei formellen Gesetzen fehlt es in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung an einer vollständigen Übertragung des verwaltungsrechtlichen Rechtsgedankens. (2) Übertragbarkeit Es ist zu erwägen, ob der handlungsformspezifische Rechtsgedanke, wonach bei Verwaltungsakten die Evidenz Voraussetzung für die Nichtigkeitsfolge ist, auf verfahrensfehlerhafte Parlamentsgesetze übertragen werden kann. Hierfür ist die Vergleichbarkeit beider Verfahrensordnungen respektive ihrer Fehlerfolgensysteme maßgeblich. Vergleichbarkeit besteht grundsätzlich bei verwandten Verfahrensordnungen. Davon ist auszugehen, wenn die jeweiligen Verfahrensprodukte in derselben Handlungsform ergehen, die verfahrensnormativen Grundlagen sich ähneln oder wenn eine gemeinsame oder zumindest verschränkte Gesetzesgenese existiert.197 Ist dies der Fall, ist ein Nährboden für übergreifende Bereichsdogmatiken bereitet.198 Die gefundene Schnittmenge ermöglicht eine Übertragung von Grundsätzen der jeweiligen Fehlerfolgenlehren.199 So können zum Beispiel die Regeln zur Interessenkollision und Befangenheit in den Verfahrensordnungen des Verwaltungsverfahrens, der Abgabenordnung sowie des Sozialverwaltungsverfahrens (erstes Kapitel SGB X) bezüglich ihres Fehlertatbestandes und Fehlerfolgen übergreifend behandelt werden.200 In diesen Fällen liegen strukturelle Gemeinsamkeiten vor, die eine Übertragung von Rechtsgrundsätzen voraussetzt.201 Divergieren hingegen die eingangs angeführten Variablen (insbesondere die Handlungsform), ist eine Übertragung einzelner Rechtsgedanken von der einen Verfahrensordnung in die andere weitaus diffiziler. Vergleicht man das Gesetzgebungsverfahren mit dem Verwaltungsverfahren, lassen sich eine Reihe von strukturellen Unterschieden feststellen. Zunächst diverSachs, in: Hofmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 88; vgl. Hufen/ Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 811. 196 BVerfGE 34, 9 (25); BVerfGE 91, 148 (175). 197 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 113. 198 Vgl. Reimer, Verfahrenstheorie, S. 165. 199 Vgl. Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2812). 200 So in seiner Untersuchung Kazele, Interessenkollision und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 27 und passim; vgl. Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (393). 201 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 17; Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2812); aufgrund einer Verfassungskonkretisierung durch das Verwaltungsrecht von Gemeinsamkeiten zwischen Verwaltung und Gesetzgebung ausgehend Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (445 ff.); zuvor ders., ZG, 3 (1988), 289 (295 ff.); ders., VVDStRL 40 (1982), S. 63 (85).

290

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

giert die Handlungsform des Verfahrensprodukts sowie dessen Wirkung. Das Parlamentsgesetz wirkt abstrakt-generell, der Verwaltungsakt grundsätzlich bloß konkret-individuell. Hinzu kommt, dass die jeweiligen Verfahrensordnungen auf unterschiedlichen Normebenen angesiedelt sind. Ob eine vom Verwaltungsrecht hochzonende Übertragung von Rechtsgrundsätzen auf Verfassungsebene zulässig ist, bedarf einer genaueren Analyse. Einerseits besteht aufgrund des notwendigerweise gegenseitigen Bezugs beider Rechtsgebiete ein Näheverhältnis.202 Beide sind Teil des Öffentlichen Rechts, das übergreifend die Rechtsverhältnisse zwischen Staat und Bürger sowie Verfahrensordnungen, bei denen der Staat Verfahrenssubjekt ist, ausgestaltet. Dabei schafft das Grundgesetz, als schwer änderbare und damit langfristig angelegte Rechtsmaterie (Art. 79 Abs. 2 GG), grundsätzlich nur eine Rahmenordnung, während das einfachgesetzliche Verwaltungsrecht, aufgrund seiner einfacheren Abänderbarkeit sachlich flexibler auf veränderte Umstände reagieren kann.203 Der mit dem Stufenbau der Rechtsordnung im Zusammenhang stehende Vorrang der Verfassung zwingt das Verwaltungsrecht, sich an den Inhalten Verfassung auszurichten; gleichzeitig weist das Verwaltungsrecht gegenüber dem Verfassungsrecht eine höhere Lernfähigkeit im Sinne einer Anpassung an neu auftretende Umstände auf, was neue Denkhorizonte und Rechtsgedanken für die Verfassung zumindest miteröffnet.204 In diesem Sinn biete – zumindest mittelbar – das Verwaltungsrecht „eine bisher kaum genutzte Fundgrube“205 für verfassungsrechtliche Erkenntnisse, weil unter Einhaltung bestimmter Prämissen von unterverfassungsrechtlichen Regelungen auf konkrete Verfassungsinhalte abstrahiert werden könne.206 Andererseits besteht aufgrund der jeweils eigenständigen Funktion beider Rechtsgebiete ein Distanzverhältnis,207 das für die jeweiligen Verfahrensordnungen fortgilt. An dieser Stelle kann auf die Analyse der spezifischen Funktionen des

202

Kersten, DVBl. 2011, 585 (587). Kersten, DVBl. 2011, 585 (586). 204 In diesem Sinn wurden Versuche unternommen Rechtsgrundsätze der Abwägungslehre bzw. -fehlerlehre der Satzungsgebung auf das sog. innere Gesetzgebungsverfahren zu übertragen, so Kloepfer, DVBl. 1995, 441 (445 ff.); zuvor ders., ZG 3 (1988), 289 (295 ff.); ders., VVDStRL 40 (1982), S. 63 (85 f.); ebenso, wenn auch zurückhaltender zur Übertragbarkeit des verwaltungsrechtlichen Mechanismus der Heilung Frenzel, JuS 2010, 27 (29); bspw. entstamme der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dem Verwaltungsrecht v. Bogdandy/Huber, in: v. Bogdandy/Cassese/Huber (Hrsg.), Bd. 3, Handbuch Ius Publicum Europaeum, § 42 Rn. 68; allgemein zum Gedanken des Verfassungsrechts als abstrahiertes Verwaltungsrecht Möllers, in: Hofmann/Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVwR, Bd. 1, § 3 Rn. 13; vgl. SchmidtAßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 12. 205 Kloepfer, ZG 3 (1988), 289 (295); der Gesetzgeber könne insoweit von sich selbst lernen ders., VVDStRL 40 (1982), S. 63 (86). 206 Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (85 f.); zu den Prämissen ders., ZG 3 (1988), 289 (296 f.). 207 Kersten, DVBl. 2011, 585 (587); vgl. Waldhoff, in: FS Isensee, S. 325 (330). 203

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

291

Gesetzgebungsverfahrens verwiesen werden.208 Die Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens sind gerade deshalb spezifisch, weil sie einen Eigenbereich adressieren, der auf Grundlage der festgestellten Funktionsunterschiede gegenüber anderen Rechtsverfahren – insbesondere auch jenen des Verwaltungsrechts – abgrenzbar ist. Erinnert sei nur daran, dass im Gesetzgebungsverfahren kein Verfassungsvollzug stattfindet, während im Verwaltungsverfahren Gesetze auf den Einzelfall angewendet werden. Parallel hierzu ist der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (dezisionistisches Verfahren) gegenüber einem etwaigen Ermessenspielraum der Verwaltung um ein Vielfaches größer.209 Zum einen steht der Verwaltung grundsätzlich nur dann ein Ermessen auf Rechtsfolgenseite zu, wenn es ihr ausdrücklich eingeräumt wurde („kann“-Vorschriften), während dem Gesetzgeber „unmittelbar aus dem Wesen parlamentarischer Gesetzgebung […] originäre politische Entscheidungsvollmacht“210 auf Tatbestands- und Rechtfolgenseite zukommt.211 Zum anderen sind die Wahlmöglichkeiten bei Ermessensentscheidungen der Verwaltung enger umschlossen, da hier das Ermessen unter Maßgabe der jeweiligen Gesetzeszwecke auszuüben ist.212 Unabhängig davon basiert das Gesetzgebungsverfahren auf einer gänzlich anderen Verfahrenslogik als das Verwaltungsverfahren, da das Verfahrenssubjekt sich im Gesetzgebungsverfahren aus einer Vielzahl gleichrangiger Verfahrensbeteiligter zusammensetzt, hingegen das Verwaltungsverfahren im Grundsatz singulär von einer Behörde betrieben wird. Weiter leistet das Gesetzgebungsverfahren nicht in gleicher Weise Grundrechtsschutz durch Verfahren213 wie das Verwaltungsverfahren.214 Zwar werden durch formelle Gesetze – insbesondere bei normgeprägten Grundrechten wie Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG215 – auch Grundrechte verwirklicht. Grundsätzlich gestalten Parlamentsgesetze Grundrechte jedoch aus, indem sie Grundrechtskollisionen auf abstrakt-genereller Ebene lösen.216 In Kollisionsfällen werden die grundrechtlichen Positionen durch das Ge-

208

Siehe oben B. V. 5. Deshalb ist begrifflich auch weniger auf das Ermessen des Gesetzgebers als vielmehr auf die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers abzustellen Leisner, in: FS Berber, S. 273 (275); a. A. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 304 f. 210 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 274. 211 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 277. 212 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 275 f. 213 Vgl. nur BVerfGE 53, 30 (65 f.); Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 2, § 45 Rn. 70. 214 Vgl. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 136 f.; Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 2, § 45 Rn. 20; Hebeler, DÖV 2010, 754 (761 f.). 215 Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG als normgeprägtes Grundrecht, statt aller Dederer, in: Kokott/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 14 Rn. 12 f. 216 Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 97 (106 f.). 209

292

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

setzgebungsverfahren – mit seinen spezifischen Funktionen217 – bereits einem abstrakten Ausgleich zugeführt, ohne dass es hierfür gesonderter Verfahrensrechte der Normunterworfenen bräuchte.218 Insoweit ist ein zusätzlicher Grundrechtsschutz durch besondere Verfahrensteilhabe entbehrlich.219 Ebenso werden die Verfahrensvorschriften nicht notwendigerweise zu „(grund)rechtlichen Bastionen“220, nur weil die im Gesetz getroffenen materiellen Entscheidungen Auswirkungen auf Grundrechte haben.221 So wird beispielsweise, wie oben bereits dargestellt, ein Rechtsanspruch auf Anhörung im Gesetzgebungsverfahren zur Recht abgelehnt.222 Wendet man sich schließlich den jeweiligen Fehlerfolgensysteme zu, sind ebenfalls beträchtlich distanzierende Unterschiede erkennbar. Ein Verwaltungsakt ist wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist, § 43 Abs. 2 VwVfG. Demnach berührt die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, sofern nicht ausnahmsweise Nichtigkeit gegeben ist, nicht dessen Wirksamkeit. Der rechtswidrige Verwaltungsakt kann vielmehr in Bestandskraft erwachsen. Regelfolge der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ist hingegen dessen Nichtigkeit, da es an Ausnahmevorschriften fehlt, die trotz des Verdikts der Verfassungswidrigkeit es bei der Wirksamkeit belassen, wie es zum Teil auch bei untergesetzlichen Normen ausdrücklich der Fall ist (zum Beispiel §§ 214, 215 BauGB).223 Der Rechtsschutz gegen ein verfahrensfehlerhaftes Parlamentsgesetz ist demnach nicht wie im Verwaltungsrecht dualistisch ausgestaltet, wo zwischen bloßer Vernichtbarkeit und Nichtigkeit unterschieden wird.224 Der nicht evidente Verfahrensfehler kann überhaupt nicht gerügt werden, während der Verwaltungsakt, sofern ein Verfahrensfehler gegeben ist, der nicht zur Nichtigkeit führt, weiterhin aufhebbar bleibt (§ 43 Abs. 2

217 Insbesondere durch die Kompromiss- und Repräsentationsfunktion, hierzu siehe oben B.V. 5. c) und d). 218 Vgl. Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staatsund verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 97 (107). 219 Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 2, § 45 Rn. 20; ferner Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staatsund verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 97 (104); Hebeler, DÖV 2010, 754 (761 f.) hält die Figur des Grundrechtsschutzes durch Verfahren insgesamt für Verfahren der Legislative für bisher nicht anerkannt. 220 Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (31). 221 Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, S. 1 (31). 222 Siehe hierzu oben C. III. 223 Vgl. Klein, in: FS Isensee, S. 169 (179); Hey, in: FS Spindler, S. 97 (100); ähnlich die Übertragbarkeit der Fehlerfolgen von Verwaltungsakten auf die Rechtsverordnung ablehnend Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 80 Rn. 137. 224 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 271; Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 23; vgl. Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 77.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

293

VwVfG).225 Andererseits bleibt das Gesetz im Wege der Normenkontrollverfahren oder mittelbar durch Urteilsverfassungsbeschwerden ohne Frist angreifbar.226 Im Ergebnis eröffnet das Näheverhältnis zwar zunächst in abstrakter Weise Übertragungsmöglichkeiten verwaltungsrechtlicher Rechtsgrundsätze auf das Verfassungsrecht. Konkret für den Bereich der Fehlerfolgenlehre eines verfahrensfehlerhaften Parlamentsgesetzes ist aufgrund des gegensätzlichen Distanzverhältnisses eine Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechtsgedanken jedoch zu verneinen. Verwaltungs- und Gesetzgebungsverfahren sowie ihre Fehlerfolgensystematiken sind insoweit nicht vergleichbar.227 Der Begründungsansatz des Bundesverfassungsgerichts, der auf einer Parallele zu Rechtsgrundsätzen des Verwaltungsrechts fußt, überzeugt daher nicht. cc) Subjektivität des Evidenzkriteriums (1) Maßstabsbildende Perspektive Evidenz bedeutet Offensichtlichkeit des Verfahrensfehlers. Doch stellt sich die Frage: Für wen? Im Verwaltungsrecht bestimmt sich die Offensichtlichkeit weder aus der Sicht des konkret Betroffenen noch aus dem Erkenntnisvermögen eines Juristen, sondern nach der Sicht eines aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbürgers.228 Mit der Entscheidung zugunsten eines Durchschnittsbürgers als Erkenntnissubjekt wird zugleich die der Evidenz inhärente Subjektivität zu einem gewissen Maß abgemildert.229 Ist nur das durchschnittliche Erkenntnisvermögen rechtserheblich, ist kein Platz für ein subjektives Dafürhalten. Nach herrschender Auffassung muss sich im Rahmen des § 44 Abs. 1 VwVfG die Fehlerhaftigkeit dem Durchschnittsbürger geradezu aufdrängen, sodass er nicht ernsthaft davon ausgehen 225 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (561); Klein, in: FS Isensee, S. 169 (179); Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (394); vgl. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 271; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 176. 226 Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (394); vgl. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 28; hingegen sind Rechtssatzverfassungsbeschwerden gem. § 93 Abs. 3 BVerfGG binnen eines Jahres seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zu erheben. 227 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 271; ders., NVwZ 2010, 624 (626 f.); Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen, S. 128 f., 136 f.; Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 29; Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 78 Rn. 20; Kersten, DVBl. 2011, 585 (588); Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (560); Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 88 (insb. Fn. 199); Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 23, 29 f.; Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (85); Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 77; Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (394); Kipp, in: Conrad/ders. (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des Rechts, S. 85 (95 f., 98 f.); ferner Schlaich, in: VVDStRL 39 (1981), 99 (109). 228 Lange, DVBl. 2017, 928 (931); Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 90; Leisner, DÖV 2007, 669 (669); Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 44 Rn. 126; Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (400). 229 Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (400).

294

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

kann, der Verwaltungsakt sei rechtmäßig.230 Diese Definition fördert deutlich die Wertungsbedürftigkeit des Evidenzkriteriums zu Tage.231 Wendet man sich der Evidenz eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren zu, stellen sich auch hier zunächst die gleichen Fragen: Aus wessen Sicht muss sich die Evidenz ergeben und welcher Maßstab ist an das Erkenntnissubjekt anzulegen?232 Das Bundesverfassungsgericht führt als Erkenntnissubjekt die an der Gesetzgebung beteiligten Organe an.233 Das überzeugt zwar mehr als nur auf die bisherige Staatspraxis abzustellen,234 da es sich in diesem Fall nicht um ein Subjekt handelt, ist aber dennoch kritikwürdig. Zu den an der Gesetzgebung beteiligten Organen zählen Bundesregierung, Bundesrat, Bundestag und Bundespräsident beziehungsweise, in einem weiteren Sinn, deren Unterorgane.235 Bei dieser Pluralität von Erkenntnissubjekten ist fraglich, ob die Evidenz bei allen kumulativ vorliegen muss oder ob es schon genügt, wenn für ein Organ der Verfahrensfehler evident ist.236 Die Formulierungen des Gerichts lassen eine Tendenz eher zu ersterem erkennen. Hinzu kommt, dass durch das Abstellen auf die an der Gesetzgebung beteiligten Organe nicht nur kein objektiver Maßstab gewählt wurde,237 sondern maßgeblich auf die Sicht der verfahrenden Stellen selbst abgestellt wird. Im Verwaltungsrecht kommt es hingegen gerade nicht auf die Sicht der Behörde, sondern eines (objektiven) Durchschnittsbürgers an. Im Sinne eines Gleichlaufs spräche zunächst viel dafür, bei der Evidenz von Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren ebenfalls auf die Sicht eines Durchschnittsbürgers abzustellen.238 Da der Bürger aber schon dem Grunde nach nicht Beteiligter des Gesetzgebungsverfahrens ist, ist es abwegig, auf eine dahingehend externe Sicht abzustellen.239 Zudem ist der Bürger nur bei self-

230 Leisner, DÖV 2007, 669 (669); allg. besteht die Faustformel, dass die Fehlerhaftigkeit dem Verwaltungsakt auf die Stirn geschrieben sein müsse, vgl. nur Goldhammer, in: Schoch/ Schneider, VwVfG, § 44 Rn. 64; m. w. N. zur Kritik ebd., Rn. 66; schon diese Faustformel lässt sich nicht ohne Weiteres auf abstrakt-generell wirkende Rechtsnormen übertragen, da diese aufgrund ihrer höheren Abstraktheit eine deutlich höhere Komplexität aufwiesen, vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 268; Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 28. 231 Goldhammer, in: Schoch/Schneider, VwVfG, § 44 Rn. 66. 232 Vgl. Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 88; Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 222. 233 BVerfGE 125, 104 (132); BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 103); BVerfGE 150, 345 (375 Rn. 76); ähnlich stellt BVerfGE 120, 56 (80) auf den Gesetzgeber ab; die Verordnungsgebung betreffend ist die Bundesregierung Erkenntnissubjekt BVerfGE 91, 148 (175). 234 So BVerfGE 34, 9 (25). 235 Siehe auch oben B. IV. 1. 236 Vgl. Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (400). 237 Auch wenn das Gericht selbst einen objektiven Maßstab fordert, so in BVerfGE 150, 345 (377 Rn. 79). 238 Bryde, JZ 1998, 115 (119). 239 Vgl. Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 222.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

295

executing wirkenden Gesetzen unmittelbar Betroffener.240 Daher erscheint es überzeugender, einen Durchschnitts-Gesetzgeber zum Maßstab zu machen.241 Weiter stellt das Bundesverfassungsgericht den Bezugspunkt der Evidenz zu oberflächlich dar. Während im Rahmen des § 44 Abs. 1 VwVfG das Vorliegen eines besonders schweren Fehlers evident sein muss und nicht nur der bloße Fehler,242 genügt es dem Gericht schon, dass der Verfahrensfehler an sich evident ist.243 Die Divergenz der Bezugspunkte ist zwar unschädlich – insbesondere, wenn man sich die Unvergleichbarkeit von Verwaltungs- und Gesetzgebungsverfahren nochmals ins Gedächtnis ruft. Trotzdem muss die Sinnhaftigkeit des gewählten Bezugspunktes, (autonom) dargelegt werden können. Wird die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers nur über seine Wahrnehmbarkeit und nicht durch zusätzliche sachliche Kriterien bestimmt, kommt es weder auf die nähere Art des Fehlers noch auf die Art der verletzten Verfahrensnorm an.244 Zum Maßstab wird die „soziale Perzeption“245, die wiederum unter dem Einfluss der bestehenden Judikatur des Bundesverfassungsgerichts steht. Zwar ist es nicht ungewöhnlich, dass für die Bewertung der Evidenz eines Verfahrensfehlers auf die Rechtsprechung der entscheidenden Gerichte Bezug genommen wird,246 doch verkommt diese – nach der Lesart des Gerichts – zum einzigen Erkenntnisgegenstand.247 Bei zunehmender Komplexität der Gesetzgebungsverfahren,248 was nicht nur deren Inhalt betrifft, wird es zunehmend schwerer die Offensichtlichkeit eines Verfahrensfehlers anzunehmen.249 Kaum operationalisierbar wird das Evidenzkriterium, wenn der Tatbestandsmäßigkeit des überprüften Verfahrensfehlers im (entscheidenden) Senat selbst umstritten ist. Besteht schon innerhalb des Senats darüber Uneinigkeit, die sich sogar 240 Vgl. BVerfGE 143, 246 (321 Rn. 207); Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 90 Rn. 373; grds. bestehe Distanz „zwischen abstrakter Gesetzesentscheidung und konkreter Gesetzesanwendung“ Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (66). 241 Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (400). 242 Goldhammer, in: Schoch/Schneider, VwVfG, § 44 Rn. 64; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ ders., VwVfG, § 44 Rn. 123; kritisch Leisner, DÖV 2007, 669 (672). 243 Vgl. Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normkontrolle, S. 88; das Evidenzkriterium könnte allgemeine auch im Sinne eines besonders schwerwiegenden Fehlers interpretiert werden, weil solche zwangsläufig evident seien, hierzu zutreffend kritisch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 173 f.; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 61, 170. 244 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 174. 245 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 174. 246 Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 44 Rn. 125. 247 Vgl. BVerfGE 113, 348 (367), hier führte der Verstoß gegen das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG nicht zur Nichtigkeit des überprüften Gesetzes, weil bisher eine unterschiedliche Praxis in der Gesetzgebung bestand und es an einer verfassungsgerichtlichen Klärung bis zu dieser Entscheidung fehlte. 248 Die zu beobachtende Ausdehnung von Staatsaufgaben insb. im wirtschaftlichen, sozialen und technologiekontrollierenden Sektor führt zu komplexen und sich schnell wandelnden Sachverhalten, die das Bedürfnis nach legislativem Handeln insgesamt vermehren, vgl. Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (70 f.). 249 Leisner, DÖV 2007, 669 (672).

296

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

in einem zur Entscheidung verfassten Sondervotum manifestiert,250 ist es fernliegend für die an der Gesetzgebung beteiligten Organe beziehungsweise für einen Durchschnittsgesetzgeber die Evidenz des Verfahrensfehlers anzunehmen.251 Weiter gewinnt die vorgefundene Staatspraxis durch das Evidenzkriterium mittelbar an rechtlicher Relevanz.252 Ob eine Staatspraxis zuvor bestand, die auch von einer gewissen Dauerhaftigkeit abhängig ist, um erkannt zu werden, führt zu weiteren Zufälligkeiten bei der Anwendung der Evidenzklausel.253 Dies hat zur Folge, dass der objektive Verfassungsgehalt der Verfahrensnormen weiter verwässert wird. Führt man sich schlussendlich nochmals vor Augen, dass die erhöhten Anforderungen an die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers in erster Linie damit begründet werden, das Interesse an Rechtssicherheit zu schützen, geschieht dies durch ein Kriterium, das äußerst unscharf gefasst und unbestimmt ist.254 Es läuft deshalb seinem eigenen Schutzzweck zuwider. Das Bundesverfassungsgericht, dass ebenso wie die Legislative an das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot gebunden ist,255 sollte die Evidenzklausel in seiner Rechtsprechung deshalb nur sehr restriktiv einsetzen. (2) Versubjektivierung der Fehlerfolgenbestimmung Fehlerhaftes Verfahrenshandeln ist stets auf menschliches Fehlverhalten zurückzuführen.256 Knüpft das Evidenzkriterium nur an die soziale Fehlereinschätzung der an der Gesetzgebung beteiligten Organe an, wirft dies zwangsläufig die Frage auf, was die subjektiven Beweggründe für den normativen Verfahrensverstoß waren. Die Verfahrensbeteiligten handeln normwidrig, obwohl das Vorliegen eines Verfahrensfehlers selbst für sie offensichtlich war. Da der maßgebliche Bezugspunkt der Offensichtlichkeit allein die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist, wird den an der Gesetzgebung beteiligten Organen zumindest mittelbar entweder deren Unkenntnis oder ein Fehlverhalten trotz Kenntnis der Rechtsprechung vor250 So geschehen in BVerfGE 48, 185 (205) – Sondervotum Hirsch, auch wenn es nach Auffassung des Gerichts gerade nicht auf die Evidenz ankam; vgl. Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 77. 251 So für § 44 Abs. 1 VwVfG Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 44 Rn. 125. 252 Sachs, JuS 1995, 1032 (1033). 253 Vgl. Lange, DVBl. 2017, 928 (930). 254 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 273; „schillernde[r] Begriff“ Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 220; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 267; Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 76 Rn. 15; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 117; Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 364; Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 133; Leisner, DÖV 2007, 669 (671); vgl. Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 39; Bettermann, in: FS Ipsen, S. 271 (272), der im Zusammenhang mit § 44 Abs. 1 VwVfG von der „Unbrauchbarkeit einer derartigen Gummiklausel“ spricht. 255 Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (396 f.). 256 Siehe oben B. I. 4. c).

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

297

geworfen.257 Eine Evidenzklausel, die allein auf die soziale Wahrnehmung abstellt, ist damit unweigerlich mit einem Momentum der subjektiven Vorwerfbarkeit verbunden.258 Daran mag sich auch nichts durch die Beteuerungen des Gerichts ändern, dass es nicht auf ein Verschulden der konkret handelnden Personen ankäme.259 Weitet man zuletzt noch einmal den Blick und führt sich die Definition eines Verfahrensfehlers auf Tatbestandsseite vor Augen,260 ist es nur konsequent, wenn auch auf Rechtsfolgenseite subjektive Elemente außen vor bleiben.261 Insgesamt ist der Schuldvorwurf dogmatisch kaum zu rechtfertigen.262 Die Folge eines Verfahrensfehlers sollte nicht von subjektiven Umständen abhängen, sondern ist objektiv zu bestimmen.263 dd) Ungleichbehandlung aller Verfahrensfehler Die dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung brachte zum Vorschein,264 dass bisher erst wenige Verfahrensfehler entscheidungsgegenständlich waren. Im Ansatz spricht dies zunächst dagegen, dass die so vereinzelt vom Bundesverfassungsgericht getroffenen Verfahrensfehlerfolgenbestimmungen für alle potentiellen Verfahrensfehler Geltung beanspruchen. Andererseits erweckt das Gericht teilweise einen gegenteiligen Eindruck.265 Die Anwendung der Evidenzklausel wird allgemeingültig, ohne Einschränkung auf den konkreten Verfahrensfehler formuliert.266 In den beiden neuesten Entscheidungen ließ das Gericht hingegen „die Frage, ob und in welchen Fällen die Evidenz eines [Verfahrens-]Fehlers Voraussetzung seiner Rechtsfolgenerheblichkeit ist“267, auf sich beruhen. Grund dafür war, dass die Evi-

257

Vgl. Desens, NJW 2008, 2892 (2895). Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 140; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, S. 85; vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 274; Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (400). 259 BVerfGE 150, 345 (377 Rn. 79). 260 Siehe hierzu oben C. II. 3. a) aa). 261 Vgl. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit, S. 138. 262 Desens, NJW 2008, 2892 (2895); einen Anwendungsbereich in der Verordnungsgebung sieht Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 274 f.; vgl. Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (402). 263 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (557); Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (402). 264 Siehe hierzu oben D. IV. 3. a). 265 Klein, in: FS Isensee, S. 169 (179); Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 266; Lange, DVBl. 2017, 928 (930) sorgt sich vor den Auswirkungen der Evidenz-Rspr. auf die Satzungsgebung. 266 „Ein Mangel im Gesetzgebungsverfahren führt […] nur dann zur Nichtigkeit des Gesetzes, wenn er evident ist“ BVerfGE 120, 56 (79); ähnliche Formulierung in BVerfGE 91, 148 (175); andererseits auf den konkreten Verfahrensfehler bezogen BVerfGE 34, 9 (25). 267 BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 102); BVerfGE 150, 345 (375 Rn. 76). 258

298

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

denz in beiden Fällen angenommen werden konnte und es so an der Entscheidungserheblichkeit der Evidenzklausel fehlte. Die Evidenzklausel findet nach Ansicht des Gerichts ausnahmsweise keine Anwendung bei fehlender Zustimmung des Bundesrates (interorganschaftlicher Verfahrensfehler).268 Dies ist nicht, wie in anderen Fällen,269 darauf zurückzuführen, dass die Evidenz unstreitig gegeben war. Zum Urteil vom 13. 4. 1978 existiert ein Sondervotum, indem die Zustimmungsbedürftigkeit des Bundesrates ausdrücklich bestritten wird.270 Schon deshalb ist der Beteiligungsfehler alles andere als evident.271 Es wäre demnach nicht fernliegend – sollte die Evidenzklausel für alle Verfahrensfehler gelten –, wenn das Gericht sich zumindest mit der Frage auseinandergesetzt hätte, ob auch in diesem Fall die Rechtsfolgenerheblichkeit von der Evidenz des Verfahrensfehlers abhängt. Das Schweigen des Gerichts zu dieser Frage kann nur damit begründet werden, dass es Verstöße gegen das Zustimmungsrecht des Bundesrates qualitativ anders bewertet als sonstige Verfahrensfehler. Das Zustimmungsrecht schützt vor Systemverschiebungen im föderalen Gefüge des Bundesstaates und wahrt die grundgesetzliche Primärverteilung der Verbandszuständigkeit.272 Dies erinnert stark an die gerichtliche Kontrolle der Gesetzgebungskompetenzen (Art. 70 ff. GG), wo es ebenfalls nicht auf die Evidenz einer Kompetenzüberschreitung ankommt. Die fehlende Zustimmung des Bundesrates, was einen Verstoß gegen die Organkompetenz bedeutet, behandelt das Gericht wie einen Verfassungsverstoß gegen die Verbandskompetenz. Diese Zuordnung mag zwar aufgrund der Vergleichbarkeit naheliegend sein, gegenüber sonstigen Verfahrensfehlern überzeugt sie indes nicht.273 ee) Ungleichbehandlung mit materiellen Fehlern Gleichermaßen differenziert das Bundesverfassungsgericht zwischen Folgen eines Verfassungsverstoßes der inhaltlichen Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz und einem Mangel im Gesetzgebungsverfahren.274 Bei materiellen Fehlern ist die Evidenz grundsätzlich keine Voraussetzung der Rechtsfolgenerheblichkeit. Die divergierenden Anforderungen an die Fehlerfolge werden demnach in vertypter Weise in Abhängigkeit der betroffenen Fehlerart (formell, materiell) bestimmt. Fraglich ist, ob diese pauschale Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. 268

Siehe oben D. IV. 3. b). Z. B. BVerfGE 150, 204 (241 Rn. 102); BVerfGE 150, 345 (375 Rn. 76). 270 BVerfGE 48, 185 (205) – Sondervotum Hirsch. 271 Vgl. Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 77. 272 St. Rspr. BVerfGE 126, 77 (104, 106). 273 Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (332). 274 BVerfGE 34, 9 (25); BVerfGE 91, 148 (175); vgl. Sachs, JuS 1995, 1032 (1033); das BVerfG trennt demnach nicht konsequent zwischen formellen und materiellen Fehlern, wenn es Kompetenzfehler ohne Umschweife wie materielle Fehler behandelt. 269

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

299

(1) Evidenzklausel auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts kommt das Evidenzkriterium in Abhängigkeit der betroffenen Fehlerart zur Anwendung. Diese Analyse hat aber nur beschränkt auf die Rechtsfolgenseite ihre Richtigkeit. Überprüft das Gericht die inhaltliche Vereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz ist die Evidenzklausel mitunter auf Tatbestandsseite anzutreffen.275 Aufgrund des unterschiedlichen dogmatischen Kontexts ändert sich auch die Funktion, welche der Evidenzklausel zukommt.276 Das so verwendete Evidenzkriterium dient nicht der Fehlerfolgenbestimmung eines bereits festgestellten Fehlers, sondern der Feststellung, ob überhaupt die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes gegeben ist.277 Demzufolge hat ein nicht evidenter (materieller) Fehler keine Auswirkung auf die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Vor diesem Hintergrund wird vertreten, dass die Evidenzklausel auch bei Verfahrensfehlern schon auf Tatbestandsseite zur Anwendung kommen müsse.278 Demgemäß wäre bei Nichtevidenz schon gar kein Verfahrensfehler anzunehmen. Zuzugeben ist, dass so Verfahrensfehler und materielle Fehler in Bezug auf ihre Behandlung mittels der Evidenzklausel zu einem größeren Anteil gleichbehandelt würden. Gleichwohl besteht weiterhin in quantitativer Hinsicht ein rechtfertigungsbedürftiger Unterschied. Während bei materiellen Fehlern die Anwendung der Evidenzklausel die Ausnahme bleibt, geriert sie bei Verfahrensfehlern zur Regel. Es ist sinnvoller, die Bestimmung der Fehlerfolge eines Verfahrensfehlers in einer anderen Hinsicht an jene der materiellen Fehler anzugleichen. Wie bei materiellen Fehlern sollte auf Fehlerfolgenseite nicht nach der Evidenz des Verfassungsverstoßes, sondern nach den Auswirkungen gefragt werden, die der Nichtigkeitsausspruch zur Konsequenz hätte.279

275 BVerfGE 32, 145 (156); BVerfGE 33, 303 (333); BVerfG, Beschl. v. 20. 9. 2006 – 2 BvR 1421/00 –, juris Rn. 23; BVerfGE 125, 175 (225 f.); BVerfGE 130, 263 (294); ferner BVerfGE 16, 130 (141 f.); BVerfGE 21, 12 (40); vgl. Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 24; Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, S. 220; allgemein kommt die Evidenzklausel bei materiellen Fehlern in Fällen der Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Anwendung, m. w. N. Schneider, NJW 1980, 2103 (2106, 2108); vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 181; die Evidenz dient in den unterschiedlichsten Kontexten dem Bundesverfassungsgericht der Rettung von Normen, vgl. Pestalozza, Festgabe BVerfG I, S. 523, 536 f.; zur Evidenzklausel auf Tatbestandsseite im Kontext der einstweiligen Anordnung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG Meickmann, DÖV 2022, 137 (145). 276 Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 23; vgl. Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, S. 94 f. 277 Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 24. 278 Sachs, JuS 2018, 924 (925). 279 Klein, in: FS Isensee, S. 169 (179).

300

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

(2) Abstufungen der Verfassungswidrigkeit Auf Rechtsfolgenseite stellt das Bundesverfassungsgericht bei materiellen Fehlern grundsätzlich die Nichtigkeit der Norm fest,280 während es für die Rechtsfolgenerheblichkeit einzelner Verfahrensfehler zusätzlich auf deren Evidenz ankommt. Begründet wird dies damit, dass „hinsichtlich der Folgen eines Verfassungsverstoßes zwischen der inhaltlichen Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz […] einerseits und einem Mangel im Gesetzgebungsverfahren andererseits unterschieden werden“281 müsse. Auf Grundlage dieser Rechtsprechung kann pointiert nach einer Verfassungswidrigkeit erster und zweiter Klasse gefragt werden. Aus Art. 123 Abs. 1 GG und Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG folgt, dass dem Grundgesetz die Unterscheidung von formellen und materiellen Recht und damit zwischen formellen Fehlern und materiellem Fehler auf Tatbestandsseite immanent ist.282 Gleichwohl rufen beide Fehlerarten die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes ohne ein bestimmtes Rangverhältnis hervor.283 Daher ist es in einem ersten Schritt konsequent, wenn die Gleichwertigkeit beider Fehlerarten auch auf Rechtsfolgenseite zunächst weitergedacht wird. Für eine Unterscheidung sprechen zunächst die im Rahmen der Mehrdeutigkeit des Begriffs der Verfassungswidrigkeit gewonnenen Erkenntnisse.284 Dort wurde erkannt, dass die Verfassungswidrigkeit in materieller Hinsicht auf dem Widerspruch von Rechtsfolgen eines einfachen Gesetzes mit jenen des Grundgesetzes beruht. Der Verfahrensfehler führt hingegen nicht zu einem inhaltlichen Widerspruch des Gesetzes mit dem Grundgesetz, sodass sich bei einem verfahrensfehlerhaften Gesetz keine (inhaltlich) widersprechenden Aussagen gegenüberstehen.285 Diese aus dem Sinngehalt der Rangordnungslehre gewonnene Differenzierung könnte eine Sonderbehandlung der Verfahrensfehler auf Fehlerfolgenseite rechtfertigen.286 Zuzugeben ist, dass materielle Fehler sich bei der dauerhaften Anwendung des (verfassungswidrigen) Gesetzes wiederholen und damit aktualisieren.287 Im Gegensatz dazu sind Verfahrensfehler auf einen zeitlichen Fixpunkt – den Erlass des Staatsaktes – bezogen.288 Nach ihm verselbständigt sich das Verfahrensprodukt in der Rechtsordnung. Damit rückt der formelle Fehler in den Hintergrund, je länger der Er-

280

Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 273. BVerfGE 34, 9 (25); BVerfGE 91, 148 (175). 282 Siehe oben B. II. 1. a) und C. I. 2. 283 Siehe oben B. II. 1. a) und C. I. 2. 284 Siehe oben D. II. 2. b) bb). 285 Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 26; materielle Fehler hätten deshalb eine besondere Stellung Kelsen, GrünhutsZ 1914, 1 (50). 286 Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 25. 287 Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 241. 288 Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 241; vgl. Bettermann, in: FS Huber, S. 25 (34); Baumeister, Das Rechtswidrigwerden von Normen, S. 75. 281

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

301

lasszeitpunkt zurückliegt.289 Dadurch verliert das Beseitigungsinteresse im Zeitablauf an faktischer Bedeutung.290 Dagegen spricht jedoch das positive Verfassungsrecht, auf welches es entscheidend ankommt. Der Stufenbau der Rechtsordnung (Art. 1 Abs. 3 GG, Art. 20 Abs. 3 GG) bringt ein rein formales Rangverhältnis konkurrierender rechtsetzender Organe zum Ausdruck.291 Normen derselben Rechtsquelle stehen auf gleicher Stufe.292 Die aus dieser Konkurrenz entstehenden Normkonflikte sind im Verhältnis Gesetz-Verfassung, wie zum Beispiel Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG zeigt, unabhängig von der betroffenen Fehlerart aufzulösen.293 Demgemäß führt auch nach § 78 S. 1 BVerfGG jeder Verfassungsverstoß zur Nichtigkeit des Gesetzes.294 Formelle und materielle Fehler sind daher im Ausgangspunkt in ihrer Fehlerfolge gleich zu behandeln.295 In die gleiche Richtung zielt auch folgende Überlegung: Verstößt ein Gesetz aus mehreren Gründen gegen die Verfassung, ist dieses nicht stärker verfassungswidrig als ein Gesetz, dass nur einem Verfassungsverstoß unterliegt, denn es existieren keine unterschiedlichen Stufen der Verfassungsverletzung.296 Diese formale Gleichstellung von Verfahrensfehler und materiellem Fehler schließt indes eine differenzierende Fehlerfolgenbestimmung in Abhängigkeit der Fehlerart nicht per se aus. Fehlerfolgensysteme unterliegen einem verfassungsrechtlich verankerten Differenzierungsgebot.297 Dies gilt für fehlerhafte Parlamentsgesetze gleichermaßen wie für andere fehlerhafte Staatsakte, da das Grundgesetz die konkrete Ausgestaltung der Fehlerfolgen nicht im Detail vorbestimmt.298 Konsequenz des Differenzierungsgebotes ist es, dass die formale Gleichstellung unterschiedlicher Fehlerarten bei der Festlegung der Fehlerfolgen keine absolute 289

Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 241. Metaphorisch wachse Gras über den Verfahrensfehler, wenn er niemanden mehr weh tue Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 241; in diese Richtung ebenfalls Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 225. 291 Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 31 f.; Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 25; Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (553). 292 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (562). 293 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (562); vgl. Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (600); Schenke, Die verfassungsrechtliche Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 78. 294 Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 78 Rn. 18; Meermagen/ Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (562). 295 Bryde, JZ 1998, 115 (120); Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (600); Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 78; Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 27. 296 Vgl. Klein, in: FS Isensee, S. 169 (181 f.); Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (562). 297 Siehe hierzu auch schon D. IV. 3. c) aa). 298 Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19; vgl. Ellerbrok, Die öffentlichrechtliche Satzung, S. 345 ff.; im Verwaltungsrecht besteht allgemein die Tendenz, Verfahrensfehlern mildere Fehlerfolgen beizulegen als materiellen Fehlern, vgl. Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 291; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 332. 290

302

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

Größe ist, sondern lediglich einen Grundsatz aufstellt.299 Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise, allerdings rechtfertigungsbedürftig, abgewichen werden.300 Im Umkehrschluss zum Differenzierungsgebot kann sogar so weit gegangen werden, dass es unzulässig ist, die jeweiligen Fehlerfolgen beider Fehlerarten völlig zu parallelisieren.301 In welchen Fällen jedoch von einer Gleichbehandlung konkret abzusehen ist, ergibt sich nicht allein abstrakt aus der betroffenen Fehlerart, auch weil nicht in jedem Fall trennscharf zwischen Verfahrensrecht und materiellen Recht abgegrenzt werden kann.302 Es ist vielmehr auf die Art und Bedeutung der verletzten Verfahrensvorschrift, der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen aus Beständigkeit der Rechtsordnung und Rechtmäßigkeitsrestitution abzustellen.303 Vor diesem Hintergrund überzeugt es insgesamt nicht, die Folgen eines Verfassungsverstoßes ohne Ausnahme von der betroffenen Fehlerart abhängig zu machen. (3) Relativierung der Verfahrensnormen Wird die Nichtigkeitsfolge von Verfahrensfehlern im Gegensatz zu materiellen Fehlern von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht, bedeutet dies im Vergleich eine mildere Fehlerfolgenbestimmung. Diese Festlegung auf Rechtsfolgenseite ist nicht ohne Auswirkung auf den Stellenwert des (tatbestandlichen) Gesetzgebungsverfahrens. Mit den hochgesetzten Anforderungen für einen Nichtigkeitsausspruch geht aus Sicht der Verfahrensbeteiligten eine geringere Gefahr der Kassation des Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht einher. Dies beeinträchtigt indes die rechtliche Verbindlichkeit der Verfahrensnormen nicht. Sie ist unabhängig von der Existenz eines Fehlerfolgenregimes oder Strenge der konkreten Fehlerfolgenbestimmung, wie Art. 20 Abs. 3 GG zeigt.304 Insoweit verkommen Verfahrensregeln nicht zu Normen zweiter Klasse.305 Trotzdem werden Verfahrensnormen, deren Nichtbefolgung nicht oder nur kaum sanktioniert werden, zu leges 299 Vgl. LVerfG M-V, Urt. v. 7. 7. 2005 – 8/04 –, juris, Rn. 98; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 338 f.; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 264; vgl. Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19; Martin, Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, S. 243 f.; a. A. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 278. 300 Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 133; ferner Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19; Konrad, DÖV 1971, 80 (85). 301 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 20 f.; Pietzcker, in: FS Maurer, S. 695 (697); Differenzierungen nach formellen und materiellen Fehlern sind insgesamt in den handlungsformspezifischen Fehlerfolgensysteme der geltenden Rechtsordnung gängige Praxis, vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 254. 302 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (562); siehe hierzu oben B. II. 1. a). 303 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 333 f., 365 ff.; Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19. 304 Vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 338. 305 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 338; aus der Normativität der Verfahrensregel folge nicht ein gleichsam immanentes Sanktionsbedürfnis Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 371 f.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

303

imperfectae306. Ohne Sanktionsandrohung fehlt es an einer Abschreckungswirkung, was sich zunächst negativ auf die Sorgfalt bei der Verfassungsanwendung und letztlich auf die faktische Befolgungsbereitschaft der Verfahrensakteure auswirkt.307 Die (verletzte) Verfahrensnorm wird zugunsten der Wirksamkeit des Verfahrensproduktes ihrer Normativität preisgegeben.308 Zudem führt die Evidenzklausel als zusätzliche Voraussetzung nicht allein aufgrund ihrer Anwendung zu einer Relativierung der Verfahrensnormen. Sie wird durch ihre tautologische Struktur noch intensiviert.309 Die Abschwächung der Fehlerfolge auf Rechtsfolgenseite geht schon im Ausgangspunkt mit einer faktischen Geringschätzung der Verfahrensnorm einher.310 In der Praxis hat die Evidenzklausel zur Konsequenz, dass eine Vielzahl von Verfahrensfehlern mangels Evidenz ohne Einfluss auf die Wirksamkeit des Parlamentsgesetzes bleiben.311 Hierdurch distanziert das Bundesverfassungsgericht dauerhaft die Fehlerfolge der Nichtigkeit vom Verfassungsverstoß.312 Die verletzten Verfahrensnormen werden bagatellisiert. Eine dahingehende Bagatellisierung entbehrt indes jeder Grundlage. Die Einhaltung des Gesetzgebungsverfahrens ist kein bloßer Formalismus.313 Dies hat die Analyse der spezifischen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens ergeben.314 Den Verfahrensnormen kommt nicht bloß eine dienende Funktion zu.315 Sie dienen nicht der Ermittlung eines aus der Verfassung ableitbaren Ergebnisses (kein Verfassungsvollzug). Welchen Inhalt das Verfahrensprodukt annimmt, unterliegt dem Gestaltungsspielraum des Gesetzesgebers. Das Grundgesetz zieht hierbei nur äußerst weite Grenzen. Die fehlende grundgesetzliche Determination des Gesetzesinhalts streicht die besondere Bedeutung der Verfahrensnormen heraus. Sie kompensieren die Machtfülle des Gesetzgebers, indem sie ihn verfahrensrechtlich einhegen.316 306

Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 77. Vgl. Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 137; Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 375; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 45 Rn. 104; ferner Graßhof, Die Vollstreckung von Normenkontrollentscheidungen, S. 241; kritisch Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 351; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 79 ff.; andererseits ebd., S. 189 „abschreckende Wirkung“. 308 Vgl. Klein, in: FS Isensee, S. 169 (182); Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 77. 309 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 175; ferner Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (399). 310 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (561 f.); Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 175; Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 77; ferner Merten, DÖV 2015, 349 (349). 311 Vgl. Lange, DVBl. 2017, 928 (931). 312 Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (404). 313 BVerfGE 120, 56 (78); Hey, in: FS Spindler, S. 97 (100). 314 Siehe oben B. V. 5. 315 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 271. 316 Hey, in: FS Spindler, S. 97 (100); Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 159; vgl. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 336 f. 307

304

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

Diese Einhegung hat aber nicht nur eine kompensatorische Dimension. Sie geschieht auch vor dem Hintergrund des demokratischen Prinzips (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG). Die Verfahrensnormen setzen die Verfassungsentscheidung zugunsten einer repräsentativen Demokratie im föderalen Staat um. Verkörpert die verletzte Verfahrensnorm materielle Verfassungsprinzipien, ist das Evidenzkriterium für die Fehlerfolgenbestimmung ungeeignet,317 da die Fehlersichtbarkeit nicht zwangsläufig mit der aus dem demokratischen Prinzip zu bestimmenden Fehlerrelevanz korreliert.318 Insgesamt sollte die verfassungsgerichtliche Kontrolle des Tatbestandes eines Gesetzgebungsverfahrens mit einem im Ausgangspunkt strengen Fehlerfolgenregime auf Rechtsfolgenseite korrespondieren. Hierfür braucht es zunächst eine Fehlerfolgensystematik, die nicht von Voraussetzungen abhängig ist, die von vornherein Verfahrensnormen bagatellisieren.319 ff) Richterliche Selbstbeschränkung Das Bundesverfassungsgericht wendet die Evidenzklausel bei der Fehlerfolgenbestimmung von Verfahrensfehlern an, ohne dazu verfassungs- oder einfachgesetzlich verpflichtet zu sein. Die Klausel ist damit eine genuine Erfindung des Gerichts, deren Anwendung bisher nicht überzeugen konnte.320 Zuletzt ist daher der Frage nachzugehen, ob sie als Instrument richterlicher Selbstbeschränkung begründet werden kann. Die zusätzliche Voraussetzung der Evidenz eines Verfahrensfehlers führt zunächst dazu, dass der Rechtsschutz gegen ein (bloß) verfahrensfehlerhaftes Gesetz stark beeinträchtigt wird. Um beispielsweise im Falle einer Verfassungsbeschwerde eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG durch das verfahrensfehlerhafte Gesetz bejahen zu können, müsste in bisher noch nicht entschiedenen verfahrensrechtlichen Problemlagen, die Evidenz des Verfahrensfehlers abgelehnt werden.321 Erst nach der erstmaligen Klarstellung der konkreten verfassungsrechtlichen Verfahrensvorgabe durch das Gericht, besteht für die Zukunft die Evidenz des Verfahrensfehlers. Im Fall des erstmaligen Auftretens des Verfahrensfehlers wird die Wirksamkeit des Gesetzes mit Hilfe der Evidenzklausel hingegen gerettet.322 Dies vermindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers gegen ein verfahrensfehlerhaftes Gesetz und bringt im Interorganverhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber eine 317

Vgl. Bryde, JZ 1998, 115 (120); Palm, NVwZ 2008, 633 (635). Vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 360; Graßhof, Die Vollstreckung von Normenkontrollentscheidungen, S. 241. 319 So ähnlich zur Relativierung von Fehlerfolgen im administrativen Normsetzungsverfahren Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 761. 320 Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 132. 321 Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 133 f.; vgl. Hey, in: FS Spindler, S. 97 (101). 322 Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (389). 318

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

305

weniger intensive Verfahrenskontrolle mit sich. Vor diesem Hintergrund kann die Evidenzklausel als Instrument richterlicher Selbstbeschränkung gedeutet werden,323 auch wenn das Gericht eine dahingehende Einordnung nicht ausdrücklich vornimmt. Im Ausgangspunkt hat die richterliche Selbstbeschränkung den Zweck, die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit im Verhältnis zu den anderen obersten Bundesorganen zu wahren.324 Ausdruck der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) ist auch eine funktionale Aufgabenwahrnehmung, wonach diejenigen Organe die jeweiligen staatliche Entscheidungen treffen sollen, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen.325 So nimmt das Bundesverfassungsgericht bei einem Kontrollgegenstand, der – beispielsweise im Kontext von Prognoseentscheidungen oder grundrechtlichen Schutzpflichtverletzungen – von umfangreichen Gestaltungsspielräumen oder Einschätzungsprärogativen des Gesetzgebers geprägt ist, seine Prüfungsintensität zu Recht zurück.326 In diesen Konstellationen weist das Grundgesetz eine gesteigerte Offenheit auf, sodass nur die Einhaltung äußerster Verfassungsgrenzen kontrollierbar erscheint.327 Hier kann das Gericht aufgrund seiner Organisation auf einen weniger spezialisierten Sachverstand beziehungsweise geringere demokratische Legitimation zurückgreifen als diejenigen Organe, die die zu kontrollierende Entscheidung treffen.328 Diese Fälle haben indes die Überprüfbarkeit materieller Wertungen regelmäßig auf Tatbestandsseite des potentiellen Verfassungsverstoßes zum Gegenstand.329 Wendet man die Technik richterlicher Selbstbeschränkung auf den Bereich der Verfahrenskontrolle an, ist zunächst festzustellen, dass grundgesetzlichen Regelungen über das Gesetzgebungsverfahren von strenger Förmlichkeit geprägt und daher nicht disponibel sind.330 Daher ist auch ihre Einhaltung streng zu überprüfen und sind Verstöße streng zu sanktionieren. Es besteht in keiner Weise eine Einschätzungsprärogative im Sinne eines Interpretationsspielraums über die Auslegung 323 Vgl. Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 133; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 218; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 171; allg. kritisch Austermann, DÖV 2011, 267 (268). 324 Schneider, NJW 1980, 2103 (2104). 325 BVerfGE 98, 218 (251 f.); Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 V Rn. 90; Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (380, 382); vgl. Chryssogonos, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, S. 180; Brocker, Lux in arcana, S. 27; Schneider, NJW 1980, 2103 (2104). 326 Ausführlich Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (378 ff.); Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/ders., BVerfGG, § 78 Rn. 21c; vgl. Schneider, NJW 1980, 2103 (2109); Chryssogonos, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, S. 180; ähnlich in Fällen des gleichwertigen Begünstigungsausschlusses BVerfGE 117, 1 (69). 327 Steinbach, AöR 140 (2015), 367 (379). 328 Schneider, NJW 1980, 2103 (2109). 329 Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 78 Rn. 21c; Steinbach, AöR 140 (2105), 367 (378 ff.). 330 BVerfGE 120, 56 (78); Hey, in: FS Spindler, S. 97 (100); Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 159; ferner Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 50.

306

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

der grundgesetzlichen Verfahrensnormen. Hierüber entscheidet das Bundesverfassungsgericht letztverbindlich. Zudem ist nochmals auf den Kompensationsgedanken hinzuweisen.331 Dient die Förmlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens der Kompensation der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, steht die Selbstbeschränkung des Gerichts bei der Bestimmung der Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers dem diametral entgegen. Die Kompensation läuft insoweit ins Leere, wenn der Verfahrensfehler ohne Auswirkung auf die Wirksamkeit des Gesetzes bleibt.332 Das Instrument richterlicher Selbstbeschränkung eignet sich daher nicht zur Rechtfertigung der Evidenzklausel bei der Bestimmung der Fehlerfolge eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren. d) Fazit Die Evidenzklausel lässt sich vor dem Hintergrund der geäußerten Kritik nicht überzeugend begründen.333 Es überzeugt weder der kategoriale Schutz der Rechtsicherheit noch die Anlehnung an verwaltungsrechtliche Grundsätzen. Die Evidenz ist ein sehr unbestimmter Rechtsbegriff, bei dem ohne gesetzliche Verankerung die maßstabsbildende Perspektive nicht zweifelsfrei bestimmt werden kann. Die Evidenzrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führt zudem zu einer nicht zu rechtfertigenden pauschalen Ungleichbehandlung mit materiellen Fehlern. Verglichen mit der voraussetzungsunabhängigen Rechtsfolgenerheblichkeit von Verfahrensfehlern, die die Mitwirkungsrechte des Bundesrates nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG betreffen, ist die Rechtsprechung zu Verfahrensfehlern, die die Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses betreffen, uneinheitlich. Zudem kann die Evidenzklausel nicht als Instrument richterlicher Selbstbeschränkung verstanden werden. 4. Alternative Systematisierung Da die Voraussetzung der Evidenz für die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers weder in den konkreten Entscheidungen des Gerichts noch allgemein überzeugt, ist nach einer alternativen Systematisierung zu fragen. Anzuerkennen ist, dass vereinzelt in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts334 und in der

331

Siehe zur spezifischen Kompensationsfunktion oben B. V. 5. f) bb). Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 277; ferner Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 326 f. 333 A. A. Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (601); Bergkemper, Das Vermittlungsverfahren, S. 321; Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 238 ff., die bei Verwaltungsvorschriften die Rechtsfolgenerheblichkeit formeller Fehler von der Evidenz abhängig macht. 334 Siehe zur Entwicklung und Analyse oben D. IV. 3. a) und D. IV. 3. b). 332

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

307

Literatur alternative Ansätze zu finden sind, deren Details aber strittig und regelmäßig im Vagen geblieben sind.335 a) Voraussetzungsunabhängige Nichtigkeit Am konsequenten wäre es, wenn jeder Verfahrensfehler (von Verfassungsrang) zur Nichtigkeit des Gesetzes führen würde.336 Dem Interesse der Rechtmäßigkeitsrestitution wäre so vollständig nachgekommen. Indes überzeugt dies genauso wenig wie der einseitige Schutz der Rechtssicherheit durch die Beständigkeit der Rechtsordnung.337 Führte jeder Verfahrensfehler ausnahmslos zur Nichtigkeit, läge deshalb gleichermaßen ein Verstoß gegen das Differenzierungsgebot vor.338 Bei der Systematisierung sind die gegenseitigen Interessen des Vertrauens in die Beständigkeit der Rechtsordnung und der Rechtmäßigkeitsrestitution gleichermaßen zu berücksichtigen wie die Effizienz legislativen Handelns.339 b) Voraussetzungsabhängige Nichtigkeit Vorzugswürdig ist daher ein Fehlerfolgensystem, dass bei der Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers differenziert. Dies ist zum einen durch das Evidenzkriterium substituierende Kriterien zu erreichen, die ohne Ausnahme über jede Rechtsfolgenerheblichkeit entscheiden.340 Es könnte alternativ auf die Schwere des Verfahrensfehlers (hierzu aa)), die Wesentlichkeit (hierzu bb)) oder die Kausalität des Verfahrensfehlers (hierzu cc)) abgestellt werden. Dabei ist auch an eine Kombination mehrerer Kriterien zu denken. Das Bundesverfassungsgericht führte in einer Entscheidung, die vielerorts auf Zustimmung gestoßen ist,341 aus, dass ein Gesetz der Gültigkeit entbehre, wenn das eingeschlagene Gesetzgebungsverfahren einen Verstoß gegen zwingendes Verfassungsrecht aufweist und der Gesetzesbeschluss auf diesem Verstoß beruht.342 Ob diese Kombination überzeugt, hängt indes von der vorrangig zu untersuchenden Stringenz beider Bestandteile ab. Zum anderen kann die Differenzierung losgelöst von starren Kriterien bewerkstelligt werden. Eine 335

So Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (21). Dies wird indes von niemanden ernsthaft vertreten, vgl. Popp, Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur, S. 374. 337 Siehe hierzu oben D. IV. 3. c) aa). 338 Zum Differenzierungsgebot siehe oben D. IV. 3. c) aa). 339 Vgl. nur Jürgensen, Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass, S. 148. 340 Vgl. Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 305. 341 Cancik, Der Staat 59 (2020), 7 (21); Rossi, DVBl. 2014, 676 (682); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 101; Hebeler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 76 Rn. 15; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 117; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 39; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 6; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 76 Rn. 2. 342 BVerfGE 44, 308 (313). 336

308

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

dahingehende Systematisierung baut auf einer funktionalen Analyse der verletzten Verfahrensnorm auf, die dann über Rechtsfolgenerheblichkeit des konkreten Verfahrensfehlers entscheidet (hierzu c)). aa) Schwere des Verfahrensfehlers Zunächst ist es naheliegend, dass die intensivste Fehlerfolge (Nichtigkeit) nur eintreten soll, wenn ein schwerer Rechtsverstoß gegeben ist.343 In diesem Sinn verlangte auch das Bundesverfassungsgericht einen groben Mangel im Gesetzgebungsverfahren.344 Allgemein ist indes zweifelhaft, woraus sich die Schwere ergeben soll. Im einfachen Recht folgt die Schwere mitunter aus der Verfassungsrelevanz des Fehlers.345 Für die Gewichtung grundgesetzlicher Verfahrensnormen eignet sich dieser Ansatz nicht. Die Schwere eines Fehlers im Gesetzgebungsverfahrens kann aufgrund der formalen Gleichwertigkeit aller grundgesetzlichen Verfahrensnormen nur aus der zueinander in Relation gesetzten Bedeutung der einzelnen Verfahrensnormen entwickelt werden.346 Voraussetzung hierfür ist wiederrum eine funktionale Systematisierung der verletzten Verfahrensnormen.347 Andere Definitionsversuche des Schwerekriteriums greifen auf unterschiedliche, sich zum Teil überschneidende Maßstäbe348 zurück. So kann die Schwere an die Intensität des Verfahrensfehlers in seiner Auswirkung auf den Inhalt des Verfahrensproduktes, seine Vorhersehbarkeit, seine Vermeidbarkeit, die Umstände des Einzelfalls oder allgemein an die in der Rechtsordnung zum Ausdruck kommenden Wertvorstellungen geknüpft werden.349 Verbindende Klammer ist die Forderung nach einem eklatanten Verstoß,350 der es unerträglich erscheinen lässt, dass die mit dem Gesetz verbundenen Rechtswir343 LVerfG M-V, Urt. v. 7. 7. 2005 – 8/04 –, juris, Rn. 98; Maunz, in: FS Weber, S. 299 (304); Reimer, Rechtstheorie 45 (2014), 383 (385); Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (599); vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 118. 344 BVerfGE 31, 47 (53); kritisch Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, S. 95. 345 Vgl. BVerfGE 127, 293 (332), ein Verfahrensmangel, der zugleich einen Verfassungsverstoß darstellt, „erhöht das Gewicht des festgestellten Verfahrensfehlers“; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 369; kritisch Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 266. 346 So Kipp, in: Conrad/ders. (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des Rechts, S. 85 (110 f.); vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 118. 347 Siehe hierzu unten D. IV. 4. c). 348 Regelmäßig wird die Schwere eines Verfahrensfehlers mit dessen Offensichtlichkeit in Verbindung gebracht; die „Evidenzformel […] als verkapptes Kriterium der Schwere“, hierzu kritisch Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 173; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 269. 349 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 369; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 266. 350 Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 51.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

309

kungen eintreten.351 Aufgrund der Unbestimmtheit des Schwerekriteriums ist es daher nicht zweckdienlich, die Fehlerfolgensystematik für Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren hieran auszurichten.352 bb) Wesentlichkeit Vom Ergebnis her gedacht ist ein Verfahrensfehler wesentlich, wenn er zur Nichtigkeit des Gesetzes führt.353 Mit der Aussage ist indes nichts darüber gewonnen, in welchem Fall ein Verfahrensfehler als wesentlich oder als unwesentlich einzustufen ist. Ebenfalls folgt keine tiefergehende Erkenntnis daraus, dass Wesentlichkeit mit Erheblichkeit gleichzusetzen ist.354 Ob die Wesentlichkeit ein adäquates Kriterium zur Bestimmung der Rechtsfolgenerheblichkeit ist, hängt in erster Linie davon ab, ob ihr ein eindeutiger Begriffsinhalt zugeschrieben werden kann.355 Ruft man sich allein die Diskussionen zur Wesentlichkeitstheorie im Rahmen der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes ins Gedächtnis, ist eine gewisse Grundskepsis nicht von der Hand zu weisen.356 Zutreffend ist, dass das Wesentlichkeitskriterium im Kontext der Rechtsfolgenerheblichkeit eines Fehlers in eine formelle und materielle Dimension unterteilt werden kann.357 (1) Formale Wesentlichkeit In formaler Hinsicht ist die Wesentlichkeit des Verfahrensfehlers vom Normrang der verletzten Verfahrensnorm abhängig. Verfahrensfehler auf Ebene der Geschäftsordnung sind für die Wirksamkeit des Gesetzes unwesentlich.358 Dem ist ausnahmsweise nicht so, wenn die Bestimmung der Geschäftsordnung eine Verfassungskonkretisierung darstellt oder Regelungen der Verfassung wiederholt.359 351

Vgl. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 266. Gegen die mit dem Schwerekriterium einhergehende Privilegierung materieller Fehler gegenüber Verfahrensfehlern Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 274; den Zusammenhang zwischen der Unbestimmtheit und der Weite richterlicher Fehlerfolgenzumessung betonend ebd., S. 196; kritisch Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit, S. 28; vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 173; m. w. N. Reimer, Rechtstheorie, 45 (2014), 383 (385, insb. Fn. 15). 353 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 50; vgl. Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 267. 354 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 50; insgesamt zeigt sich die Terminologie als uneinheitlich, so grenzt v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts, S. 78 f., wesentliche von unwesentlichen Fehlern nach ihrem Gewicht ab. 355 Kritisch Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 199. 356 Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2812); die Abgrenzung ist auch im Verwaltungsrecht „völlig unklar“, m. w. N. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 143 (insb. Fn. 214). 357 Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 55; im Verwaltungsrecht ist die Terminologie zum Teil uneinheitlich, m. w. N. Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 45 Rn. 117. 358 Für Nachweise siehe oben C. II. 3. c). 359 Siehe hierzu oben C. II. 3. c). 352

310

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

Hingegen sind alle Verstöße gegen Verfahrensnormen des Grundgesetzes im Ausgangspunkt, allein aufgrund ihres Normrangs als wesentlich einzustufen. Trotzdem stellt sich die Frage, ob einzelne Normabweichungen von grundgesetzlichen Verfahrensregeln als bloß unwesentliche Verstöße zu bewerten sind. Dagegen spricht zunächst das dualistisch ausgestaltete Rechtsquellensystem über das Gesetzgebungsverfahren.360 Die Mehrheit der Regeln über das Gesetzgebungsverfahren findet sich auf Ebene der Geschäftsordnung. Auf Verfassungsebene sind demnach nur die Verfahrensnormen angesiedelt, die aus Sicht des Verfassungsgebers zu den unverzichtbaren Mindesterfordernisse des repräsentativ-demokratischen Gesetzgebungsverfahrens grundgesetzlicher Prägung zählen. Das heißt, dass durch die Aufteilung der Rechtsquellen auf unterschiedliche Normebenen die Wesentlichkeit der grundgesetzlichen Verfahrensbestimmungen bereits vom Verfassungsgeber mitgedacht wurde.361 Im Zweifel sind damit alle Verfahrensbestimmung des Grundgesetzes wesentlich.362 Ausnahmen werden allenfalls für Ordnungsvorschriften363 erwogen.364 Ihre Verletzung berühre nicht die Wirksamkeit des Gesetzes.365 Diese formale Sichtweise könnte auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beigelegt werden, wenn es einen Verstoß gegen zwingendes Verfassungsrecht fordert.366 Die Zuschreibung des Zwangs erschöpft sich dabei nicht in der Aussage, dass die Verfahrensnormen des Grundgesetzes strikt einzuhalten sind. Dies folgt schon aus der Verfassungsbindung des Gesetzgebers (Art. 20 Abs. 3 GG). Die Voraussetzung des Verstoßes gegen zwingendes Verfassungsrecht hat nur dann eine

360

Siehe hierzu oben B. II. 2. Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 277. 362 Vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 51, 97 mit Verweisen zur rechtspositivistischen Denkschule; vgl. Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 199; zum partiell fragmentarischen Charakter der grundgesetzlichen Verfahrensnormen siehe oben B. II. 3. 363 Zum Begriff und kritisch hierzu siehe oben C. III. 2. d) aa). 364 Dies ist insb. bei Art. 76 Abs. 2 GG umstritten. Die Zuleitungsfristen seien Ordnungsvorschriften, vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 102; Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 29; Art. 76 Abs. 2, 3 GG sei insgesamt eine bloße Ordnungsvorschrift Ley, DVP 1981, 49 (50); Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG wird hingegen überwiegend nicht als Ordnungsvorschrift eingeordnet Elicker, JA 2005, 513 (515); Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (159); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 117; vgl. Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 29; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke, GG, Art. 76 Rn. 48; a. A. Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 190. 365 Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 208 (insb. Fn. 25); Ellerbrok, Die öffentlichrechtliche Satzung, S. 359; vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 143; nimmt man einen unwesentlichen Verfahrensfehler an, wäre in einem nächsten Schritt zu überlegen, ob diese bei Hinzukommen weiterer Voraussetzungen (z. B. Evidenz) ausnahmsweise doch die Nichtigkeitsfolge auslösen, so Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19. 366 BVerfGE 44, 308 (313). 361

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

311

eigenständige Bedeutung, wenn damit ein Verstoß gegen wesentliche Verfahrensnormen gemeint ist.367 (2) Materielle Wesentlichkeit Andererseits könnte das Bundesverfassungsgericht auch einen materiellen Ansatz verfolgen, welcher ebenfalls dem Wesentlichkeitskriterium grundsätzlich zugänglich ist368. So hat das Gericht in einer anderen Entscheidung, welche die Überprüfung eines Verordnungsverfahrens zum Gegenstand hatte, ausgeführt, dass Wesentlichkeit gegeben sei, wenn der Gesetzgeber die Verfahrensnorm im Interesse sachrichtiger Normierung statuiert hat und diese in funktionserheblicher Weise verletzt wurde.369 Dies lässt sich leicht auf das Gesetzgebungsverfahren übertragen, wenn an die Stelle des Gesetzgebers der Verfassungsgeber gesetzt wird. Die Auslegung des Wesentlichkeitskriteriums an materiellen Maßstäben wird auch in anderen handlungsformspezifischen Fehlerfolgensysteme vorgeschlagen. So soll für Verfahrensfehler in der Satzungsgebung die Wesentlichkeit „nach dem Schutzzweck der Vorschrift, insbesondere nach ihrer abstrakten Eignung, die materielle Richtigkeit des Ergebnisses zu fördern“370, bestimmt werden. Liegt hiernach ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, ändert der Hinweis, dass der Inhalt des Verfahrensproduktes im Ergebnis (trotzdem) rechtmäßig sei, nichts an der Nichtigkeitsfolge.371 Ein ähnliches Verständnis der Wesentlichkeit wird auch für Verfahrensfehler in der Verordnungsgebung vertreten.372 Steht der Schutzzweck der verletzten Verfahrensnorm aber derart im Vordergrund, bedeutet dies nichts anderes als eine funktionale Fehlerfolgenbestimmung.373 Wesentlichkeitsdefinitionen, die hingegen die Auswirkung des Verfahrensfehlers auf das Verfahrensergebnis betonen, stellen Kausalitätskriterien in den Vordergrund.374

367 Vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 101; Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (159). 368 Vgl. Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 55. 369 Vgl. BVerfGE 127, 293 (332). 370 Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19; ferner Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 306. 371 Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19. 372 Ossenbühl, NJW 1986, 2805 (2812). 373 In diese Richtung Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 31; vgl. v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes, S. 78; den Schluss zieht BVerfGE 125, 104 (123 f., 132) hingegen nicht, obwohl der Grundsatz der Parlamentsöffentlichkeit als „ein wesentliches Element des demokratischen Parlamentarismus“ erkannt wird. 374 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 249 f.; m. w. N. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 196; m. w. N. zur älteren verwaltungsgerichtlichen Rspr. Kleesiek, Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 60; so auch für die Kausalitätsklauseln im Prozessrecht Bettermann, in: FS Ipsen, S. 271 (293); ebenfalls § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO; wesentliche Fehler werden z. T. auch mit sog. absoluten Fehlern gleichgesetzt, m. w. N. Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 373.

312

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

(3) Zwischenergebnis Auch das Wesentlichkeitskriterium ist weder ein überzeugendes noch ein eindeutiges Kriterium zur Bestimmung der Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren. cc) Kausalität (1) Kausalitätsklauseln in der Rechtsordnung Kausalitätsklauseln tauchen in der Rechtsordnung in den unterschiedlichsten Regelungsbereichen auf.375 Insbesondere in den Prozessordnungen wird die Zulässigkeit der Revision daran geknüpft, dass der Rechtsfehler den Entscheidungsinhalt beeinflusst hat (§ 137 Abs. 1 VwGO, § 337 Abs. 1 StPO, § 545 Abs. 1 ZPO).376 Analysiert man die verschiedenen handlungsformspezifischen Fehlerfolgensysteme, sind – aus dem Blickwinkel einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre – Kausalitätsklauseln „par excellence“377 die Voraussetzung für die Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers. So hängt innerhalb der Wahlprüfung nach Art. 41 GG die Folge eines festgestellten Wahlfehlers davon ab, ob er sich auf die Sitzverteilung des Bundestages zumindest hätte auswirken können (sog. Mandatsrelevanz).378 Mit diesem Erfordernis wird dem auf größtmögliche Bestandssicherung ausgerichteten Wahlrecht umfassend Rechnung getragen.379 Der gleiche Gedanke liegt ebenfalls einer Reihe von Gemeindeordnungen im Umgang mit Befangenheitsfehlern zugrunde. Beispielsweise hat gemäß Art. 49 Abs. 4 BayGO die Mitwirkung eines wegen persönlicher Beteiligung ausgeschlossenen Mitglieds die Ungültigkeit des Beschlusses nur zur Folge, wenn sie für das Abstimmungsergebnis entscheidend war. Ebenso verlangt § 214 Abs. 3 S. 2 BauGB, dass Mängel im Abwägungsvorgang auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind. Weiter ist § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO anzuführen, nachdem als eine zusätzliche Beschwer auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gilt, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht. Zuletzt ist auf § 46 VwVfG hinzuweisen. Die seit 1996 bestehende Fassung verlangt, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (§ 46 letzter Hs. VwVfG). Damit handelt § 46 VwVfG in der heutigen Fassung ebenfalls von Kausalität,380 während die vorherige Fassung positivrechtlich allein auf die rechtliche Alternativlosigkeit abstellte.381 375

Kausalität als ständige Denkkategorie des Rechts Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 488. Ausführlich hierzu Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 258 ff. 377 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 186; Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 213; vgl. Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 250. 378 St. Rspr. BVerfGE 121, 266 (310 f.); BVerfGE 154, 372 (381 Rn. 34); m. w. N. Glauben, NVwZ 2017, 1419 (1422). 379 Vgl. Glauben, NVwZ 2017, 1419 (1422). 380 „Beruhenserfordernis“ Kleesiek, Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 58; Fremuth, JA 2012, 844 (849); Schlecht, Die Unbeachtlichkeit von 376

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

313

Den aufgezählten Rechtsnormen gemeinsam ist die Verbindung des Verfahrensfehlers mit dem Inhalt des Verfahrensproduktes. In welcher Ausprägung die Kausalität daherkommt, beziehungsweise welche Anforderungen an den Kausalitätszusammenhang zu stellen sind, unterscheidet sich indes in den jeweiligen Anwendungsfällen mitunter erheblich. (2) Handlungsformspezifische Kausalitätsanforderungen Das Bundesverfassungsgericht hat im Fall eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren ausgeführt, dass der Gesetzesbeschluss auf diesem beruhen müsse,382 ohne – da dies im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich war – die Anforderungen an das Beruhen näher zu konkretisieren. Allgemein meint beruhen eine potentielle Kausalität.383 Sie ist gegeben, wenn ohne den Verfahrensfehler das Verfahrensprodukt möglicherweise einen anderen Inhalt gehabt hätte.384 Fraglich ist hierbei die „Größe des Möglichkeitsraums“385. Entweder muss eine konkrete Möglichkeit bestehen, dass das Verfahrensergebnis ohne den Verfahrensfehler einen anderen Inhalt gehabt hätte, oder es genügt schon eine abstrakte Möglichkeit, wonach die typischen Auswirkungen des Verfahrens-

Verfahrensfehlern, S. 40; Maurer/Waldhoff, Allg. Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 69; § 46 VwVfG n. F. führt durch die Einführung der Kausalitätsklausel lediglich zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs verglichen mit § 46 VwVfG a. F. Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 250; vgl. Otto, Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung, S. 95; unzutreffend hingegen Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 215. 381 Rechtliche Alternativlosigkeit war nur dann gegeben, wenn in der Sache keine andere Entscheidung getroffen werden durfte: § 46 letzter Hs. VwVfG a. F. lautete: „wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können“; die Ratio des § 46 VwVfG a. F. ist auch auf Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren nicht übertragbar, da es in der Gesetzgebung nicht die eine richtige Entscheidung gibt (kein Verfassungsvollzug), zudem war die alte Fassung schon nicht auf Ermessensentscheidungen der Verwaltung anwendbar, vgl. Schenke, Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermittlungsausschusses, S. 78 f.; gleichwohl legten die Verwaltungsgerichte – ohne positiv-rechtliche Veranlassung – § 46 VwVfG a. F. über die rechtliche Alternativlosigkeit hinausgehend im Sinne einer Kausalitätsklausel aus, m. w. N. zur Rspr. Kleesiek, Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 56 ff.; allg. zu § 46 VwVfG a. F. Bettermann, in: FS Ipsen, S. 271 (275 ff.); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 371; Hufen, DVBl. 1988, 69 (75); Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 250. 382 BVerfGE 44, 308 (313). 383 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 370. 384 Bettermann, in: FS Ipsen, S. 272 (292, 294); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 370; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 190; Breuer, NVwZ 1982, 273 (278); vgl. Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 70; m. w. N. Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, S. 213; i. d. S. ist auch die Kausalitätsklausel des § 46 VwVfG auszulegen Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 274; ferner Hömig, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 95 Rn. 59; Eichberger/Buchheister, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 137 Rn. 108. 385 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 191.

314

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

fehlers zu einem anderen Ergebnis geführt hätten.386 Gegen das Erfordernis einer konkreten Möglichkeit spricht zum einen die Gefahr einer zu starken Einschränkung der Rechtsfolgenerheblichkeit von Verfahrensfehlern. Zum anderen lässt sich im Gesetzgebungsverfahren, in welchem infinite Entscheidungsmöglichkeiten in einem Umfeld verfahrensinterner und -externer Unabwägbarkeiten bestehen und das Verfahrensergebnis letztlich politischer Dezision entspringt, nur schwerlich ein Vergleich zu einem hypothetischen (fehlerfreien) Verfahrensablauf konstruieren, aus dem sich zweifelsfrei die konkrete Möglichkeit eines anderen Verfahrensergebnisses bestimmen ließe.387 Insoweit erweist sich der Maßstab der konkreten Möglichkeit als kaum anwendbar.388 Im Gegensatz dazu verlangt eine reale Kausalität, dass das Verfahrensergebnis aufgrund des Verfahrensfehlers tatsächlich anders ausgefallen wäre.389 Da ein solcher Zusammenhang im Sinne einer conditio sine qua non nur äußerst selten anzunehmen ist, führte ein so eingesetztes Kausalitätskriterium weitgehend zur Sanktionslosigkeit von Verfahrensfehlern.390 Gleichwohl ist dies nicht völlig ausgeschlossen. Im Sachverhalt, welcher der Entscheidung aus 2009 zugrunde liegt,391 basiert beispielsweise der Beschluss des Bundestages auf einem kompetenzwidrigen Vermittlungsvorschlag des Vermittlungsausschusses.392 Verfahrensfehlerhaft nahm der Vermittlungsvorschlag Bezug auf das sog. Koch-Steinbrück-Papier. Dieser fehlerhafte Vermittlungsvorschlag war Ursache dafür, dass das Haushaltsbegleitgesetz 2004 auch Änderungen des Personenbeförderungsgesetzes (§ 45a Abs. 2 S. 3, Alt. 1 PBefG) umfasste. Demnach hätte das Gesetz ohne die Einführung der Inhalte des Papiers in den Vermittlungsvorschlag, einen anderen Inhalt gehabt oder wäre mangels Einigung im Vermittlungsausschuss gar nicht erst zustande gekommen. Weiter können beispielhaft Fälle angeführt werden, in denen der Verfahrensfehler im Abstimmungsverhalten einzelner Abgeordneten begründet ist, weil sie einem Fraktionszwang ausgesetzt waren.393 Hier spricht vieles dafür, die Rechtsfolgenerheblichkeit solcher Verfahrensfehlers von ihrer Stimmenrelevanz auf die Abstim386 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 370; bspw. verlange § 214 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB eine konkrete Möglichkeit, BVerwGE 64, 33 (39); vgl. BVerwGE 141, 171 (191 Rn. 68); Battis, in: ders./Krautzberger/Löhr, BauGB, § 214 Rn. 22; vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, § 46 Rn. 80a; kritisch Kleesiek, Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 60 ff. 387 Ähnlich Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 192; ferner Hey, in: FS Spindler, S. 97 (100); Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 309, Kausalitätsklauseln haben einen „spekulativen Charakter“; kausale Verknüpfungen ließen sich nicht wirklich beweisen Röhl/ Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 388. 388 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 192. 389 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 370. 390 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 190. 391 BVerfGE 125, 104. 392 Zu den Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses siehe oben C. III. 7. b). 393 Siehe hierzu oben C. III. 5. b) ee).

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

315

mung abhängig zu machen, wie das bei Wahlfehlern der Fall ist (Art. 41 GG).394 Würden solche Verfahrensfehler unabhängig von ihrer Auswirkung auf das Abstimmungsergebnis für die Verhängung der Nichtigkeitsfolge erheblich sein, wäre einseitig zugunsten der Rechtmäßigkeitsrestitution entschieden. Da aber in diesem Fall die Beständigkeit des Abstimmungsergebnisses ähnlich schützenswert wie das Wahlergebnis ist, ist mit der Stimmrelevanz ein überzeugendes Kriterium zur Bestimmung der Rechtsfolgenerheblichkeit gewonnen.395 Erst wenn ohne die Zählung der mangelhaften Abstimmungserklärungen die Mehrheit sich ihrer selbst verlustig wird, liegt ein lückenhaftes und damit verfahrensfehlerhaftes Gesetzgebungsverfahren vor,396 dass demokratisch nicht mehr zu legitimierten ist. Abgesehen von diesen eindeutigen Fällen können Verfahrensfehler nur schwerlich mittels eines realen Kausalzusammenhangs mit dem konkreten Verfahrensergebnis in Verbindung gebracht werden. Grund dafür sind die Charakteristika des Gesetzgebungsverfahren. Die einzelnen Verfahrenshandlungen sind im Ausgangspunkt – wie bei jedem Rechtsverfahren – progressiv-sequentiell ausgerichtet und stehen inhaltlich in wechselseitigen, regelmäßig nicht-linearen Interdependenzen zueinander.397 Für das Gesetzgebungsverfahren trifft dies in besonders ausgeprägter Weise zu. Zurückzuführen ist dies auf die heterarchische Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens und der spezifischen Handlungslogik der Verfahrensbeteiligten (politische Rationalität) in einem dezisionistischen Verfahren.398 Auf dieser Grundlage ist es nahezu ausgeschlossen, eindeutige Kausalketten nach Maßgabe einer „feste[n] Beziehung zwischen zwei Elementen im Sinne von Ursache und Wirkung“399 zu bilden. Verfahrensfehler blieben demnach weitgehend sanktionslos.400 Es würde zu einseitig dem Interesse der Rechtsbeständigkeit bei der Bestimmung der Fehlerfolge Vorrang gegeben.401 Deshalb ist eine derart restriktive Auslegung des Kausalitätsmerkmals für eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren nicht angezeigt.

394 Ritzel/Bücker/Schreiner, Handbuch für die parlamentarische Praxis, § 52 S. 6; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 225; kritisch v. Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes, S. 79. 395 Vgl. Achterberg, Die parlamentarische Verhandlung, S. 120; Münz, Fehler des Gesetzgebungsverfahrens, S. 131. 396 So die Fallkonstellation in BVerfGE 106, 310 (330 ff.). 397 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 190; siehe hierzu oben B. I. 4. a) bb) (1). 398 Zum heterarischen Verfahren siehe oben B. I. 3. b); zur politischen Rationalität siehe oben B. IV. 3.; zum Gesetzgebungsverfahren als dezisionistisches Verfahren siehe oben B. V. 5. f) aa). 399 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 190. 400 Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 190. 401 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 190.

316

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

(3) Anwendbarkeit auf Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren Steht fest, dass für das zu konzipierende Fehlerfolgensystem eine Klausel potentieller Kausalität, für welche die abstrakte Möglichkeit eines anderen Verfahrensergebnisses bei hypothetischen Nichtvorliegen des Verfahrensfehlers ausreicht, verwendet werden könnte,402 ist in einem nächsten Schritt ihre Anwendbarkeit verfassungsrechtlich zu beurteilen. Eine so verstandene Kausalitätsklausel bringt zunächst einige aus verfassungsrechtlicher Sicht anzuerkennende Vorteile mit sich. Mit ihr gelingt ein Ausgleich zwischen dem Interesse an Beständigkeit der Rechtsordnung (Rechtssicherheit) und dem Interesse an der Rechtmäßigkeitsrestitution.403 Kausalitätsklauseln schließen nicht von vornherein die Rechtsfolgenerheblichkeit einzelner Verfahrensfehlerarten aus, da sie für den konkreten Einzelfall nach der Ergebnisrelevanz des Verfahrensfehlers fragen. Das heißt, dass weder dem Interesse an der Beständigkeit der Rechtsordnung noch an der Rechtmäßigkeitsrestitution pauschal ein Vorrang eingeräumt wird.404 Gleichwohl haben die einzelnen Verfahrensnormen eine unterschiedliche Bedeutung in Hinblick auf den Inhalt des Verfahrensergebnisses, sodass die Wahrscheinlichkeit der Bejahung eines Kausalzusammenhangs von Verfahrensnorm zu Verfahrensnorm divergiert. Dennoch tragen grundsätzlich alle Verfahrensnormen die Eignung in sich, das Verfahrensergebnis beeinflussen zu können. Zudem adressiert das Kausalitätsmerkmal Effizienzerwägungen.405 Staatliche Verfahren sollen möglichst ressourcenschonend durchgeführt werden.406 Dabei ist fraglich, ob es sich hierbei um ein verfassungsrechtlich intendiertes oder bloß verfassungspolitisches Postulat handelt.407 Jedenfalls ist anzuerkennen, dass das Verfahrenshandeln des Gesetzgebers, so ausgestaltet sein muss, dass seine Funktionsfähigkeit nicht beeinträchtigt wird. Mit den verfügbaren Kapazitäten der Legislative ist möglichst ressourcenschonend umzugehen. Es gilt allgemein den Effizienzgedanken im Sinne von „Leistungsfähigkeit im politisch-administrativen Gesamtsys402

Allg. befürwortend: Bryde, JZ 1998, 115 (120); Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 39; Kersten, in: Dürig/Scholz/Herzog, GG, Art. 76 Rn. 117; Lörken, Die Rechte der parlamentarischen Minderheit, S. 129 f.; ferner Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 225. 403 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 186; so für § 46 VwVfG Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 264 f.; zu den gegenläufigen Interessen siehe oben D. IV. 3. c) aa). 404 Kausalitätsklauseln ermöglichten eine typifizierte Abwägung Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 186. 405 Vgl. Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 246; Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 186. 406 Der Ressourceneinsatz als Relationsbegriff von Zweck und Mittel, ausführlich Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 245. 407 Allein durch die mit jedem Verfahren einhergehende Reduktion an Komplexität kommt es zu Effizienzsteigerungen, siehe hierzu oben B. I. 1. c) bb); vgl. für die Verwaltung Degenhart, DVBl. 1982, 872 (881, 884); Baumeister, Der Beseitigungsanspruch, S. 244 ff.; Effizienz als bloß abstraktes Prinzip Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (509); m. w. N. Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung, S. 19 (insb. Fn. 20).

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

317

tem“408, auch bei der Bestimmung der Fehlerfolge eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren zu berücksichtigen.409 Löst der Verfahrensfehler die Nichtigkeit des Gesetzes aus und kommt es deshalb zu einer erneuten Durchführung eines Gesetzgebungsverfahrens, liegt es nicht fern, die Verfahrenswiederholung als ineffizient oder bloße Förmelei zu bezeichnen, wenn das Gesetz – aufgrund seiner materiellen Verfassungsmäßigkeit – mit exakt dem gleichen Wortlaut erneut beschlossen wird. Indes offenbart der Gesichtspunkt der Verfahrenseffizienz zugleich einen tieferen Blick auf die rechtliche Konstruktion von Kausalitätsklauseln in Fehlerfolgensystemen. Sie basiert auf der Grundannahmen, der dienenden Funktion von Verfahrensrecht.410 Mit dieser Grundannahme wird der Preis für den verfassungsrechtlich begrüßenswerten Ausgleich der widerstreitenden Interessen bei der Bestimmung der konkreten Fehlerfolge bezahlt. Der Ausgleich wird zwangsläufig mit Hilfe materieller Erwägungen erkauft, denn der Verfahrensfehler ist nur kausal und damit rechtsfolgenerheblich, wenn ihm eine materielle Ergebnisrelevanz zukommt.411 Damit rückt wieder der Entscheidungsinhalt des Verfahrensprodukts in den Mittelpunkt der Fehlerfolgenbestimmung.412 Diese Ausrichtung fügt sich allerdings nicht für dezisionistische Verfahren ein, die nicht vom richtigen, sondern bloß vom verfassungsmäßigen Verfahrensergebnis handeln.413 Zudem verlieren die Verfahrensnormen durch die Konstruktion der Kausalitätsklauseln von vornherein an Eigenständigkeit, da Verstöße gegen sie nur unter Zuhilfenahme einer materiellrechtlichen Analyse rechtsfolgenerheblich sind. Der Verlust an Eigenständigkeit ist nur dort vertretbar, wo sich schon auf Tatbestandsseite der Zweck des Verfahrens auf die Generierung eines materiell richtigen Verfahrensergebnisses konzentriert.414 Ist das Verfahrensprodukt trotz des Verfahrensfehlers materiell rechtmäßig, wurde in diesen Fällen der Zweck der verletzten Verfahrensnorm trotzdem erfüllt.415 Dies trifft 408

Schmidt-Aßmann, JURA 1979, 505 (509); vgl. Degenhart, DVBl. 1982, 872 (880). Vgl. Degenhart, DVBl. 1982, 872 (883 f.). 410 Vgl. Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 187; Sachs, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 67; allg. zur dienenden Funktion von Verfahren siehe oben B. V. 5. f) aa). 411 Kausalitätsklauseln sichern in besonderer Weise das Verfahrensergebnis ab, indem sie Verfahrensnormen relativieren Degenhart, DVBl. 1982, 872 (884). 412 Dem entgegen steht die Grundausrichtung der Gesetzgebung, die keinen Verfassungsvollzug darstellt. Daraus folgt, dass aus Sicht des Grundgesetzes die konkrete Ausgestaltung des Gesetzes unerheblich ist, solange sie sich innerhalb der Grenzen der verfassungsmäßigen Ordnung befindet (Art. 20 Abs. 3 GG). 413 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 272; ferner Baars, Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, S. 225. 414 Kausalitätsklausel seien nur auf instrumentelle Vorschriften anwendbar Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern, S. 187; Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 268; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 298; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 372; Sachs, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 60, 68. 415 Vgl. Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 297. 409

318

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

aber gerade auf das Gesetzgebungsverfahren nicht zu,416 weil es untrennbar mit den spezifischen, externen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens verbunden ist. Das Gesetzgebungsverfahren geht über die Ermittlung eines richtigen Verfahrensergebnisses hinaus, indem es allgemein das demokratische, rechtsstaatliche und föderale Prinzip adressiert.417 Im Ergebnis können Verfahrensverstöße, gegen Normen, die eigenständige Verfahrenszwecken erfüllen, nicht durch den Hinweis, das Verfahrensergebnis sei durch den Verfahrensfehler nicht beeinflusst worden, in ihrer Rechtsfolgenerheblichkeit relativiert werden. dd) Zwischenergebnis Die eben dargestellten Klauseln eignen sich grundsätzlich nicht für die Bestimmung der Fehlerfolge bei Vorliegen eines Verfahrensfehlers. Ihnen fehlt es aufgrund ihrer Vieldeutigkeit an Konturenschärfe. Ebenso wurde gezeigt, dass die Kriterien der Schwere und Wesentlichkeit häufig nur Chiffren für andere Kriterien (zum Beispiel Kausalität) darstellen. Hingegen überzeugt die Anwendung des Kriteriums realer Kausalität bei Abstimmungsfehlern. Davon abgesehen gelingt für die übrigen Verfahrensfehler mit den analysierten Klauseln kein verfassungsrechtlich befriedigender Ausgleich zwischen dem Interesse an Rechtsbeständigkeit und Rechtmäßigkeitsrestitution. Letztlich droht bei Verwendung dieser – verwaltungsrechtlich geprägten – Kriterien ein unkritisches Hochzonen verwaltungsrechtliche Grundsätze auf die Verfassung. c) Funktionale Systematisierung Dem Differenzierungsgebot wird in besonderer Weise eine funktionale Systematisierung gerecht.418 Verfahrensfehler sind demnach entweder wie materielle Fehler (Gleichstellungsregel) oder ungleich weniger streng zu sanktionieren (Sonderrechtsregel).419 Gleichstellungsregel und Sonderrechtsregel befinden sich dabei

416 Z. B. Art. 20 Abs. 2 GG, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG, Art. 76 Abs. 1 GG, Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG. 417 Im Verwaltungs- und Revisionsrecht (z. B. § 44 Abs. 2 VwVfG, § 40 Abs. 2 SGB X, § 138 VwGO, § 547 ZPO) spricht man insoweit von absoluten Verfahrensfehlern Bettermann, in: FS Ipsen, S. 271 (283); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 372; Kleesiek, Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 68 f.; Sachs, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Bd. 2, § 31 Rn. 60, 68; Pünder, JURA 2015, 1307 (1315); § 46 VwVfG ist beispielsweise nicht auf absolute Verfahrensfehler anwendbar, m. w. N. Fremuth, JA 2012, 844 (849); ferner Prütting, jM 2016, 354 (357). 418 Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 358; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 302; gegen eine solche Vorgehensweise Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 327. 419 Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 17.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

319

in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis.420 Für die Relativierung eines Verfahrensfehlers auf Rechtsfolgenseite besteht deshalb eine größere Argumentationslast. Die Systematisierung erfolgt gedanklich in zwei Schritten.421 Zunächst ist die Funktion der verletzten Verfahrensnorm im konkreten Einzelfall zu ermitteln. Bei einem Verfahrensfehler, der eine multifunktionale Verfahrensnorm beeinträchtigt, ist dabei im Wege einer wertenden Betrachtung die vorrangige Funktion zu bestimmen.422 Ergebnis dieses ersten Schrittes ist, dass der Verfahrensfehler vorrangig entweder eine interne oder externe Verfahrensfunktion beeinträchtigt.423 Danach ist in einem zweiten Schritt die Bestimmung der Fehlerfolge vorzunehmen. Wurde eine Beeinträchtigung externer Verfahrensfunktionen festgestellt, überwiegt das Interesse an Rechtmäßigkeitsrestitution, sodass es zur Fehlerfolge der Nichtigkeit kommt. Ist nur eine interne Verfahrensfunktion verletzt, wird ausnahmsweise die Fehlerfolge der Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers ausgelöst, sodass das Gesetz – trotz der festgestellten Verfahrensfehlerhaftigkeit – wirksam bleibt. aa) Gleichstellungsregel Die Gleichstellungsregel kommt zur Anwendung, wenn der konkrete Verfahrensfehler mit der Beeinträchtigung einer externen Verfahrensfunktion einhergeht, denn dann verwirklicht die Verfahrensnorm materielle Verfassungsprinzipien. Dies entspricht im Verwaltungs- und Revisionsrecht der Fehlerkategorie des absoluten Verfahrensfehlers.424 Auch wenn das Gesetz materiell verfassungsmäßig ist, löst der Verfahrensfehler selbstständig die Fehlerfolge der Nichtigkeit aus.425 Allgemein kommt es zur Nichtigkeitsfolge, wenn das Gesetzgebungsverfahren nicht den Grundsätzen der repräsentativen Demokratie grundgesetzlicher Prägung entspricht.426 Bei welchen Verfahrensfehlern diesen allgemeinen Grundsätzen nicht entsprochen wird, soll – exemplarisch – im Folgenden aufgezeigt werden.

420

c) aa). 421

Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 19; siehe auch schon oben D. IV. 3.

Systematisierung nach Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 299. Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 299; zur Multifunktionalität siehe oben C. II. 3. d) bb) (4). 423 Synonym könnte von internen und externen Verfahrenszwecken gesprochen werden, siehe oben B. V. 1.; zur Fehlertypologie nach Verfahrenszwecken siehe oben C. II. 3. d). 424 Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 276; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 372. 425 Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (562); Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 274 ff., 278; Elsner, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 133; Palm, NVwZ 2008, 633 (635); vgl. Ellerbrok, Die öffentlich-rechtliche Satzung, S. 360; Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 299. 426 Vgl. LVerfG M-V, Urt. v. 7. 7. 2005 – 8/04 –, juris, Rn. 98; Schwerin, Der Deutsche Bundestag, S. 224. 422

320

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

(1) Beispiel: Verstoß gegen Öffentlichkeitsgrundsatz Verhandelt der Bundestag über eine Gesetzesvorlage nichtöffentlich, ohne dass gemäß Art. 42 Abs. 1 S. 2 GG der Ausschluss der Öffentlichkeit beschlossen wurde, liegt ein Verfahrensfehler im betroffenen Gesetzgebungsverfahren vor.427 Neben dem Verstoß gegen die Verfassungsbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) werden in diesem Fall externe Verfahrensfunktionen beeinträchtigt. Die Öffentlichkeit leistet eine spezifische Funktion des Gesetzgebungsverfahrens. Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG dient der Transparenz, Partizipation und der Ermöglichung demokratischer Kontrolle durch den Souverän.428 Erst die Öffentlichkeit zwingt die Verfahrensbeteiligten im parlamentarischen Verfahren zur Rechtfertigung für ihr legislatives Handeln. Mit Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG wird die Öffentlichkeitsfunktion des parlamentarischen Verfahrens in eine verfassungsrechtlich unverzichtbare Verfahrensregel eines jeden Gesetzgebungsverfahrens transformiert.429 Weil Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG externe Verfahrensfunktionen sichert, besteht ein Vorrang des Interesses an Rechtmäßigkeitsrestitution gegenüber dem Interesse an Beständigkeit der Rechtsordnung. Ein Gesetz, dass mit einem solchen Verfahrensfehler behaftet ist, trifft die Nichtigkeitsfolge.430 (2) Beispiel: Missachtung eines Minderheitsverlangens zur Anhörung Als weiteres Beispiel ist die Missachtung eines Minderheitsverlangens zur Durchführung einer Anhörung nach § 70 Abs. 2 S. 1 GO-BT i. V. m. Art. 20 Abs. 1, 2, Art. 28 Abs. 1 S. 1, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG zu analysieren.431 Zwar kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass letztlich allein die parlamentarische Mehrheit über den Gesetzesinhalt entscheidet, sodass die Durchführung einer Anhörung auf Verlangen einer Ausschussminderheit nichts am Verfahrensergebnis ändere. Eine dahingehende Argumentation erinnert jedoch stark an Kausalitätsklauseln, welche für die Bestimmung der Rechtsfolgenerheblichkeit eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren grundsätzlich ausscheiden.432 Deshalb kommt es nicht auf die (mögliche) Beeinflussung des Gesetzesinhaltes durch die 427

Siehe hierzu oben C. III. 3. e). Vgl. Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 297; zur Öffentlichkeitsfunktion siehe oben B. V. 5. e). 429 Vgl. nur Brocker, Lux in arcana, S. 28. 430 LVerfG M-V, Urt. v. 7. 7. 2005 – 8/04 –, juris, Rn. 98; Huber/Fröhlich, DÖV 2005, 322 (332); Kornmeier, DÖV 2010, 676 (680); Groh, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 42 Rn. 31; Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 42 Rn. 64; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 28; Müller-Terpitz, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 42 Rn. 33; Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 42 Rn. 3; wohl auch Linke, in: Friauf/Höfling, GG, Bd. 3, Art. 42 Rn. 82 f.; a. A. Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 203; Achterberg, Parlamentsrecht, S. 567; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 42 Rn. 9; Dicke, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 42 Rn. 26; bezogen auf Verstöße gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz im Bundesrat Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 52 Rn. 41. 431 Zum diesbezüglichen Verfahrensfehler siehe oben C. III. 4. c) bb) (3). 432 Siehe hierzu oben D. IV. 4. b) cc). 428

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

321

unterlassene Anhörung an. Maßgeblich im Sinne einer funktionalen Fehlerfolgenbestimmung sind die spezifischen Funktionen, die von der parlamentarischen Minderheit erfüllt werden, wenn sie die Durchführung einer Anhörung verlangt. Demokratie verstanden als Herrschaft auf Zeit muss den Nichtherrschenden die Chance bereiten, selbst Herrschende zu werden. Hierfür ist erforderlich, dass die Minderheit mit ihrer politischen Programmatik sich zur Mehrheit wandeln kann. Die Abänderbarkeit von bestehenden Gesetzen sowie die Möglichkeit Gesetze auf neuen Gebieten zu erlassen, ist in einer Demokratie das zentrale Instrument den rechtlichen Rahmen des gesellschaftlichen Zusammenlebens zu verändern.433 Hierfür ist erforderlich, dass die parlamentarische Minderheit in Anhörungen eigene Informationsquellen nutzen kann, um die Mehrheit öffentlichkeitswirksam zu kontrollieren, zu kritisieren und eigene Alternativen vorzustellen. In welchen Fällen Kontrolle, Kritik und das Aufzeigen von Alternativen durch das Verfahrensinstrument der Anhörung demokratisch notwendig ist, unterliegt der autonomen Entscheidung der Minderheit, der aber entsprochen werden muss, sofern sie die Durchführung einer Anhörung verlangt. Auch wenn sich die Minderheit im konkreten Gesetzgebungsverfahren nicht mit ihren Vorstellungen gegen die Mehrheit durchzusetzen vermag, trägt dies zur Akzeptanz des späteren Gesetzes und allgemein zur Legitimation des Gesetzgebungsverfahrens in bedeutender Weise bei.434 Damit liegt bei der Missachtung eines Minderheitsverlangens zur Durchführung einer Anhörung zugleich eine Beeinträchtigung externer Verfahrensfunktionen vor, was zur Nichtigkeit des betroffenen Gesetzes führt. (3) Beispiel: Kompetenzwidriger Vermittlungsvorschlag Im Fall eines kompetenzwidrigen Vermittlungsvorschlages des Vermittlungsausschusses, der Eingang in den endgültigen Gesetzesinhalt gefunden hat, liegt ein Verfahrensverstoß gegen Art. 20 Abs. 2, Art. 38 Abs. 1 S. 2, Art. 42 Abs. 1 S. 1, Art. 76 Abs. 1 GG vor.435 Der auf mehrere Verfassungsverstöße zurückführende Verfahrensfehler zeigt, dass das betroffene Gesetzgebungsverfahren insgesamt nicht den Mindestanforderungen des demokratischen Verfassungsstaats grundgesetzlicher Prägung entspricht. Das nichtöffentliche Zustandekommen des kompetenzwidrigen Vermittlungsvorschlages verstößt zum einen gegen den Grundsatz der Parlamentsöffentlichkeit aus Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG. Die Öffentlichkeit ist – wie schon in Beispiel (1) konstatiert – „ein wesentliches Element des demokratischen Parlamentarismus“436 und beeinträchtigt damit Art. 20 Abs. 2 GG. Zum anderen finden sich die Abgeordneten in einer bloßen Ratifikationslage wieder, wenn sie nur über die Zustimmung oder Ablehnung des (kompetenzwidrigen) Vermittlungsvorschlages entscheiden. Dadurch wird ihnen das in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsrechtlich 433 434 435 436

BVerfGE 5, 85 (197); vgl. Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 342. Zur Legitimationsfunktion siehe oben B. V. 5. a). Vgl. nur BVerfGE 125, 104 (121); Palm, NVwZ 2008, 633 (635). BVerfGE 125, 104 (121).

322

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

verbürgte Recht genommen, über Gesetzesvorlagen zu beraten, bevor sie Gegenstand des Vermittlungsverfahrens werden. Ein bloß vom Parlament ratifiziertes Gesetz mindert zudem seine materielle Legitimation (Akzeptanz).437 Zudem steht dem Vermittlungsausschuss kein Initiativrecht nach Art. 76 Abs. 1 GG zu. Umgekehrt bezweckt Art. 76 Abs. 1 GG, dass Gesetzesinitiativen im Bundestag zu beraten sind. Das heißt, dass Gesetzesvorlagen den Weg der parlamentarischen Beratung beschreiten müssen. Nur so ist hinreichende Transparenz über einen Prozess der politischen Entscheidungsfindung beziehungsweise über die Darstellung der Entscheidungsfindung zu erreichen,438 über welchen die Öffentlichkeit ihre Kontrollfunktion ausübt. Anderenfalls verlagert sich die politische Entscheidung in das Vermittlungsverfahren, was eine Entparlamentarisierung des Gesetzgebungsverfahrens zur Konsequenz hat. Insgesamt wird das demokratische Prinzip, das eine externe Verfahrensfunktion verkörpert, verletzt, sodass der Verfahrensfehler mit der Nichtigkeit des betroffenen Gesetzes zu sanktionieren ist. (4) Beispiel: Fehlerhafte Zustimmung des Bundesrates Fehlt beispielsweise die Zustimmung des Bundesrates zu einem zustimmungspflichtigen Gesetz, mangelt es an der von Art. 50 GG allgemein vorgesehenen und der in Art. 77 Abs. 2a, Art. 78 Var. 1 GG konkreten Mitwirkung des Bundesrates. Die Zustimmung des Bundesrates ist zwingender Bestandteil des Gesetzgebungsverfahrens. Ohne sie kommt das Gesetz nicht nach Art. 78 Var. 1 GG zustande. Über diesen formalen Mangel hinaus, wird das föderative Element der Bundesgesetzgebung beeinträchtigt.439 Aufgrund der bundestaatlichen Aufgabenteilung, insbesondere, weil der Vollzug der Bundesgesetze weitestgehend Ländersache ist (Art. 83 ff. GG), kommt dem föderalen Interessenausgleich eine herausragende Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des Bundesstaates zu.440 Die Länder bringen über den Bundesrat ihre Ansichten und ihre originäre Verwaltungserfahrung ein, mit denen sich Bundestag und Bundesregierung spätestens in einem Vermittlungsverfahren (formal) auseinandersetzen müssen. Zudem bezweckt die Mitwirkung des Bundesrates weitere Machtaufteilung im horizontalen Gewaltengefüge und adressiert damit das Rechtsstaatsprinzip.441 Ob nun die Verfahrensbeteiligten fälschlicherweise von einem bloßen Einspruchsgesetz ausgingen oder Zustimmungsbeschluss des Bundesrates fehlerhaft war (zum Beispiel aufgrund eines uneinheitlichen Abstimmungsverhaltens eines Landes), ist unerheblich. In beiden Fällen ist der Bundesrat wegen der Verfahrensfehlerhaftigkeit formal nicht korrekt am Gesetzgebungsver437

Hierzu siehe oben B. V. 5. a). Zur Unterscheidung von Herstellung und Darstellung des Verfahrensergebnisses siehe oben B. III. 1. 439 Siehe hierzu oben C. II. 3. d) bb) (3). 440 Vgl. Niemann, Die bundesstaatliche Bedeutung des Bundesrates, S. 30; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 50 Rn. 18; Herzog, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR, Bd. 3, § 57 Rn. 46. 441 Siehe hierzu C. II. 3. d) bb) (2). 438

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

323

fahren beteiligt. In beiden Konstellationen wird die externe Verfahrensfunktion des föderalen Interessensausgleichs beeinträchtigt. Fehlerfolge ist deshalb die Nichtigkeit des betroffenen Gesetzes. bb) Sonderrechtsregel Für Verfahrensfehler, die nicht der Gleichstellungsregel unterfallen, weil sie nur mit einer Verletzung interner Verfahrensfunktionen verbunden sind, kommt bei der Fehlerfolgenbestimmung die Sonderrechtsregel zu Anwendung. Diese Verfahrensfehler sind in ihrer Rechtsfolgenerheblichkeit nicht mit materiellen Fehlern gleichzustellen. Sie haben keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des betroffenen Gesetzes.442 Dies ändert indes nichts an der festgestellten Verfahrensfehlerhaftigkeit. Der Ausschluss der Nichtigkeitsfolge ist in diesen Fällen gerechtfertigt, weil keine der externen Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens, sondern bloße Ordnungsfunktionen beeinträchtigt wurden und damit das Interesse an der Rechtsbeständigkeit überwiegt. Dies ist allerdings nur in Ausnahmefällen anzunehmen. (1) Beispiel: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG Ob ein Verstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG die Nichtigkeitsfolge auslöst, ist umstritten. Regelmäßig wird argumentiert, dass die Norm keine Ordnungsvorschrift sei. Verstöße gegen Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG führten deshalb zur Nichtigkeit.443 Allerdings genügt für das Absehen der Nichtigkeitsfolge nicht schon die Klassifizierung des Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG als bloße Ordnungsvorschrift.444 Sie erfolgt nicht selten als Substrat einer fehlenden Begründung, um zur Ablehnung der Nichtigkeitsfolge zu gelangen. Richtigerweise ist die Klassifizierung einer Verfahrensnorm als bloße Ordnungsvorschrift nur deskriptiver Natur.445 Sie hat bei isolierter Verwendung keine verfassungsdogmatische Relevanz. Zudem sind die einzelnen Verfahrensvorgaben in Art. 76 Abs. 2 GG eigenständig zu beurteilen. Entscheidend für die Nichtsanktionierung eines Verfahrensfehlers ist, dass nur die Beeinträchtigung interner Verfahrensfunktionen gegeben ist. 442

Vgl. Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen, S. 298. Elicker, JA 2005, 513 (515); Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (159); Kersten, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 117; vgl. Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 29; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 48; a. A. Brüning, in: Kahl/Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 190. 444 So bspw. Ley, DVP 1981, 49 (50); ebenfalls überzeugt nicht die Argumentation von Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 160 f., wonach der Bundesrat befugt sei einen Verfahrensfehler im Bereich des Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG zu ignorieren, weil die Norm nur seine Verfahrenspositionen schütze. Dies würde bedeuten, dass die Frage der Fehlerhaftigkeit des konkreten Gesetzgebungsverfahrens und Fehlerfolge zur Disposition des Bundesrates stünde. Die Fehlerhaftigkeit wie auch die Fehlerfolge sind indes objektiv am Maßstab der Verfassung zu bestimmen. 445 Siehe hierzu oben C. II. 3. d) aa). 443

324

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

Es ist daher zu fragen, ob eine unmittelbare Einbringung der Regierungsvorlage beim Bundestag externe Verfahrensfunktionen beeinträchtigt.446 In diesem Fall wird die Regierungsvorlage ohne vorherigen föderalen Interessenausgleich im Zuleitungsverfahren dem parlamentarischen Verfahren überantwortet. Der föderale Interessenausgleich adressiert zunächst einen externen Verfahrenszweck.447 Gleiches trifft indes auch für das Mitwirkungsverfahren nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG zu. Es kommt daher entscheidend darauf an, in welchem Verhältnis die beiden zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Gesetzgebungsverfahren durchzuführende Ausgleichsfunktionen zueinanderstehen. Im Sinne eines kumulativen Verhältnisses adressierten beide Teilverfahren eigenständige externe Verfahrensfunktionen, sodass die Nichtigkeitsfolge auszusprechen wäre, wenn schon eines nicht durchgeführt wurde. Für ein kumulatives Verhältnis spricht zunächst, dass die Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG in gleicher Weise verbindlich sind (Art. 20 Abs. 3 GG). Ebenso wird in beiden Teilverfahren eigenständig diese verfahrensexterne Funktion beeinträchtigt. Allerdings besteht zwischen dem Zuleitungs- und Mitwirkungsverfahren ein verfassungsdogmatischer Unterschied, der zugunsten eines konsumptiven Verhältnisses anzuführen ist. Verfassungsrechtlich unverzichtbar ist in allen drei Initiativvarianten des Art. 76 Abs. 1 GG die Mitwirkung des Bundesrates nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG. Zuleitungsverfahren vor Einbringung der Gesetzesvorlage beim Bundestag sind hingegen nur bei Gesetzesinitiativen der Bundesregierung (Art. 76 Abs. 2 GG) und des Bundesrates (Art. 76 Abs. 3 GG) vorgegeben; nicht für Initiative aus der Mitte des Bundestages.448 Das ist auf die besondere Stellung des Bundestages im Gesetzgebungsverfahren zurückzuführen. Der Bundestag kann aufgrund seiner, gegenüber den anderen beiden Initiativberechtigten, herausragenden demokratischen Legitimation, Vorlagen aus seiner Mitte unmittelbar beraten,449 obwohl hier grundsätzlich das gleiche Bedürfnis nach föderalem Interessenausgleich besteht. Daraus folgt im Sinne eines systematischen Arguments, dass die Funktion des föderalen Interessensausgleichs im Zuleitungsverfahren aus Sicht des Grundgesetzes eine geringere Bedeutung zukommt als im Mitwirkungsverfahren nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG. Weiter ist sowohl die Stellungnahme des Bundesrates als auch die Reaktion der Bundesregierung hierauf im Zuleitungsverfahren fakultativ,450 während das Verfahrenshandeln des Bundesrates im Mitwirkungsverfahren (Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG) nach Art. 78 GG konstitutiv für das Zustandekommen des Gesetzes ist. Es ist zwar zuzugeben, dass das Zuleitungsverfahren zu einem frühen Zeitpunkt im Gesetzgebungsverfahren einen föderalen Interessenausgleich ermög446 Dieser Verfahrensfehler ist indes bisher theoretischer Natur geblieben, siehe oben C. III. 2. a), insb. Fn. 202. 447 Siehe hierzu oben C. II. 3. d) bb) (3). 448 Eine analoge Anwendung des Art. 76 Abs. 2, 3 GG kommt nicht in Betracht, siehe hierzu oben in C. III. 2. a). 449 Vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 112. 450 Vgl. nur Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 83; gleiches gilt im umgekehrten Fall des Art. 76 Abs. 3 GG.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

325

licht und deshalb für das gesamte Verfahren einen nicht zu unterschätzenden Wert hat, weil die Entscheidungsfindung in diesem Verfahrensstudium noch nicht derart verengt ist.451 Doch bleibt festzuhalten, dass ein nicht oder nicht ausreichender Interessenausgleich während des Zuleitungsverfahrens kein endgültiger ist. Verfahrensfehler im Zuleitungsverfahren führen nur zu einer vorübergehenden Nichtbeteiligung des Bundesrates. Dieser kann seine nicht berücksichtigten Ansichten im Mitwirkungsverfahren nach Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG zum Gegenstand eines Vermittlungsverfahrens machen. Dies können weder die Bundesregierung noch der Bundestag unterbinden. Demzufolge hat der Bundesrat die Möglichkeit, sich in jedem Fall mit seinen Vorstellungen in formalisierter Weise Gehör zu verschaffen. Daraus folgt, dass ein Verfahrensverstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG nur den Zeitpunkt des erstmaligen Interessenausgleichs beeinträchtigt. Zwar findet dann im Extremfall, insbesondere, wenn Mitglieder des Bundesrates nicht von ihrem Recht aus Art. 43 Abs. 2 GG Gebrauch machen, die parlamentarischen Beratungen nicht auf der Grundlage eines föderalen Interessenausgleichs statt. Indes kommt es weder auf den genauen Zeitpunkt noch auf die Häufigkeit föderaler Interessenausgleichsanstrengungen an, sondern darauf, dass sie überhaupt unternommen werden.452 Diese sichert aber das Mitwirkungsverfahren nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG umfassend ab. Die externe Verfahrensfunktion des föderalen Interessensausgleichs wird in jedem Fall erfüllt wird. Dem föderalen Interessensausgleich im Zuleitungsverfahren kommt damit vorrangig eine bloß stabilisierende Wirkung für das weitere Gesetzgebungsverfahren zu. Wurde im Rahmen des Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG schon ein (erster) Ausgleich geschaffen, sinkt die Wahrscheinlichkeit einer Blockadehaltung des Bundesrates in der konstitutiven Mitwirkungsphase nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG. Das Gesetz ist trotz des Verfahrensverstoßes gegen Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG weiterhin wirksam (Unbeachtlichkeitsfolge).453 (2) Beispiel: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG Gleiches gilt im Sinne eines Erst-Recht-Schlusses bei einem Verstoß gegen Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG. Reicht die Bundesregierung im Falle des Art. 76 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 GG die verspätete Stellungnahme des Bundesrates nicht oder nur unter Verzögerung weiter, liegt zwar ein Verfahrensfehler vor, der indes nicht zur Nichtigkeit des betroffenen Gesetzes führt.

451

Vgl. nur Elicker, JA 2005, 513 (515). Kritisch Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 327, der in diesem Fall von einem Legitimationsdefizit ausgeht. 453 Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 200; Ley, DVP 1981, 49 (50); Wyduckel, DÖV 1989, 181 (185); Ziller, in: FS Schellknecht, S. 135 (143); vgl. Stern, Staatsrecht II, S. 621; Kirn, ZRP 1974, 4 (5); m. w. N. Schürmann, AöR 115 (1990), 45 (52, insb. Fn. 44); a. A. Elicker, JA 2005, 513 (515); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 117; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 76 Rn. 48; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 39. 452

326

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

(3) Beispiel: Verstoß gegen Fristbestimmungen (Art. 76 Abs. 2 S. 2 bis S. 4 Hs. 1 GG) Leitet die Bundesregierung ihre Vorlage dem Bundestag zu, ohne den Ablauf der Mindestfrist abzuwarten, liegt ein Verfahrensfehler vor.454 Für die Bestimmung der Fehlerfolge bei Vorliegen eines Verstoßes gegen Fristbestimmungen des Art. 76 Abs. 2 S. 2 bis S. 4 Hs. 1 GG, ist der Zweck der Fristbestimmungen zu analysieren. Auch hier genügt die Einordnung der Verfahrensnorm als bloße Ordnungsvorschrift nicht. Fristbestimmungen dienen vorrangig der Stabilisierung und Ordnung des Gesetzgebungsverfahrens, indem sie den Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens und das Erreichen der Verfahrenszielhandlung auf der Zeitachse absichern. Die Mitwirkungsrechte des Bundesrates im Zuleitungsverfahren schützen sie allenfalls als Reflex. Bei diesen Fristverstößen ist das Gesetzgebungsverfahren nicht destabilisiert, weil der Ablauf des Verfahrens weiterhin gesichert ist. Der alleinige Fristfehler führt in diesen Fällen nicht zur Nichtigkeit des Gesetzes.455 (4) Beispiel: Verstoß gegen Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG Leitet der Bundestagspräsident nicht unverzüglich den vom Bundestag angenommen Gesetzesbeschluss dem Bundesrat zu, liegt tatbestandlich ein Verfahrensfehler vor.456 Es ist zu erwägen, ob hierin zugleich die Beeinträchtigung externer oder bloß interner Verfahrensfunktion zu erblicken ist. Für die Beeinträchtigung einer bloß internen Verfahrensfunktion spräche, dass die unverzügliche Zuleitung vorrangig der Beschleunigung des Gesetzgebungsverfahrens dient.457 In diesem Sinn stabilisiert Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG lediglich den Übergang vom parlamentarischen Verfahren zum bundesratlichen Mitwirkungsverfahren. Andererseits könnte Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG seinem Sinn nach, dahin auszulegen sein, dass der Bundesrat das Recht hat, seine Mitwirkungsrechte gemäß Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuüben. Wäre dem so, läge eine Beeinträchtigung externer Verfahrensfunktionen vor. Der Bundesrat unterliegt, weil für ihn der Grundsatz der sachlichen Diskontinuität nicht gilt, zunächst geringeren verfassungsrechtlichen Zeitzwängen als der Bundestag. Er ist nach der Konzeption des Grundgesetzes ein ewiges Organ, dessen Zusammensetzung sich nicht schlagartig aufgrund einer neuen Amtsperiode ändert, sondern von Zeit zu Zeit durch stattfindende Landtagswahlen.458 Die Mitwirkungsrechte sind deshalb vorrangig aus 454

Siehe oben C. III. 2. c). Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, S. 200; Elicker, JA 2005, 513 (515); Ley, DVP 1981, 49 (50); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 76 Rn. 117; Mann, in: Sachs, GG, Art. 76 Rn. 39; vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 102; Rubel, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 2, Art. 76 Rn. 29; Brüning, in: Kahl/ Waldhoff/Walter, GG, Art. 76 Rn. 194. 456 Hierzu sowie zu etwaigen Gründen dieses Verfahrensfehlers siehe oben C. III. 6. a). 457 Nolte/Tams, JURA 2000, 158 (162). 458 Vgl. nur Hebeler, JA 2003, 522 (525); Reuter, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 56 Rn. 20. 455

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

327

dem Blickwinkel der Gewaltenteilung zu verstehen. Die Zustimmungspflicht und das Einspruchsrecht dienen durch ihre machtteilende Wirkung der Mäßigung staatlicher Gewalt, der wechselseitigen Kontrolle sowie dem föderalen Interessenausgleich.459 In der Praxis erfahren diese verfahrensexternen Funktionen vor allem in der Konstellation einer divergierenden politischen Zusammensetzung der Mehrheit in Bundestag und Bundesrat eine besondere Ausprägung. Das Grundgesetz setzt diese Divergenz aber nicht voraus, sondern überlässt sie letztlich dem Wählerwillen. Überdies ist der Zeitpunkt der Zuleitung ohne Einfluss auf die Mitwirkungsrechte des Bundesrates nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG. Diese werden durch die verspätete Zuleitung formal nicht umgangen. Das heißt, dass aus Sicht der Verfassung der konkrete Zeitpunkt der Mitwirkung sowie die augenblickliche Zusammensetzung des Bundesrates für das Verfahren nach Art. 77 Abs. 2 bis 4 GG unerheblich ist.460 Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG adressiert bloß interne Verfahrensfunktionen. Ein Gesetz, das der Bundestagspräsident nicht unverzüglich an den Bundesrat zuleitet, ist deshalb verfahrensfehlerhaft, aber wirksam. d) Ausblick: Funktionale Verfahrenskontrolle Abschließend soll noch vier Gedanken Raum gegeben werden, die für die weitere Entwicklung einer Fehlerfolgensystematik für Verfahrensfehler im Gesetzgebungsverfahren wichtig erscheinen. aa) Organstreitverfahren Unterfällt ein Verfahrensfehler der Sonderrechtsregel, sodass er keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Gesetzes hat, bleibt wenigstens die Möglichkeit ein Organstreitverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG anzustrengen.461 Die an der Gesetzgebung beteiligten Organe sind dabei grundsätzlich antragsberechtigt, da sie im Sinne des Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG oberste Bundesorgane sind. Der Bundespräsident, der Bundestag, der Bundesrat, die Bundesregierung und die im Grundgesetz oder in den Geschäftsordnungen des Bundestages und des Bundesrates mit eigenen Rechten ausgestatteten Teile dieser Organe (§ 63 BVerfGG), können rügen, dass das Gesetz unter Verletzung ihrer grundgesetzlichen Rechte zustande kam. Da aber das Gesetz nicht selbst Gegenstand des Organstreitverfahrens ist, hat die Entscheidung keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Norm. Ist der Antrag zulässig und begründet, stellt das Bundesverfassungsgericht lediglich fest, dass die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt (§ 67 BVerfGG). Mit dem Organstreit gelingt eine (gegenseitige) Kontrolle der Verfassungsbindung (Art. 20 Abs. 3 GG). 459 460 461

Siehe oben C. II. 3. d) bb) (2) und C. II. 3. d) bb) (3). Wohl a. A. Lang, ZRP 2006, 15 (18). Ausführlich Meermagen/Schultzky, VerwArch. 210, 539 (547 ff.).

328

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

bb) Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung Tritt als Fehlerfolge aufgrund der Anwendung der Gleichstellungsregel die Nichtigkeit des Gesetzes ein, bedeutet dies nicht zwangsläufig die (sofortige) Nichtigkeit des Gesetzes. Das Bundesverfassungsgericht hat, wie bei materiellen Verfassungsverstößen, die Möglichkeit das Gesetz für bloß mit der Verfassung unvereinbar zu erklären und eine Weitergeltung des Gesetzes bis zu einem bestimmten Zeitpunkt anzuordnen.462 Dies ist insbesondere in Fällen angezeigt, bei denen die Nichtigkeit des verfassungswidrigen Gesetzes dem Grundgesetz noch ferner stünde (Chaostheorie).463 Folge dieser Weitergeltungsanordnung wäre, dass das fehlerhafte Gesetzgebungsverfahren bis zum Ablauf der Frist wiederholt werden müsste. Dies hätte den Vorteil, dass die im ursprünglichen Gesetzgebungsverfahren verletzten externen Verfahrensfunktionen im neuen Verfahren erfüllt werden könnten.464 Insoweit zwingt die Weitergeltungsanordnung, sofern der Gesetzgeber den Gesetzesinhalt erneut beschließen will, zur Durchführung eines Ersatzgesetzgebungsverfahrens. cc) Teilnichtigkeit Bei Verfahrensfehlern, die der Gleichstellungsregel unterfallen, besteht die Möglichkeit der bloßen Teilnichtigkeit des Gesetzes. Die Nichtigkeitsfolge trifft nur für den Gesetzesteil ein, der verfassungswidrig ist, sofern ihm eine eigenständige Bedeutung zukommt.465 So sind Konstellationen denkbar, in denen der Verfahrensfehler sich nicht auf den gesamten Inhalt des Gesetzes erstreckt. Beispielsweise ist ein Gesetz nur insoweit nichtig, wie einzelne Gesetzesbestimmungen auf den kompetenzwidrigen Vermittlungsvorschlag zurückzuführen sind.466 dd) Rechtsfigur des parlamentarischen Raums Das Bundesverfassungsgericht entscheidet in den Verfahren der abstrakten und konkreten Normenkontrolle sowie der Verfassungsbeschwerde über die (formelle) Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes. Wie weitgehend das Gericht entscheiden darf, klärt die Verfassung im Grundsatz nicht, da die vier Auslegungsmethoden keine 462

Explizit zur Unvereinbarerklärung bei verfahrensfehlerhaften Gesetzen LVerfG M-V, Urt. v. 7. 7. 2005 – 8/04 –, juris, Rn. 99; Graßhof, Die Vollstreckung von Normenkontrollentscheidungen, S. 240; Meermagen/Schultzky, VerwArch. 2010, 539 (561); Bethge, in: SchmidtBleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 78 Rn. 21; ferner Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (91). 463 Vgl. BVerfGE 115, 276 (317 ff.); Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, S. 122; Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 31 Rn. 215 f.; Aust/Meinel, JuS 2014, 113 (116). 464 Vgl. Graßhof, Die Vollstreckung von Normenkontrollentscheidungen, S. 241. 465 Vgl. nur Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ders., BVerfGG, § 78 Rn. 33 ff. 466 Ausführlich Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, S. 256 ff.

IV. Bestimmung der Fehlerfolge bei Verfahrensfehlern

329

festen Verfassungsgrenzen kennen.467 Das Gericht hat insoweit – auch bezüglich der Kontrolle des Gesetzgebungsverfahrens – die „faktische Kompetenz-Kompetenz“468. Zur Einhegung dieser Machtfülle eignet sich die Rechtsfigur der Freiheit des parlamentarischen Raums.469 Mit ihr gelingt es, der Kontrolltätigkeit (verfassungsmäßige) Grenzen aufzuerlegen. Die Freiheit des parlamentarischen Raums bezweckt im Sinne der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3) die Gewährleistung einer funktionsgerechten Aufgabenwahrnehmung zwischen dem Parlament und dem Bundesverfassungsgericht.470 Die Figur dient der Schaffung von Räumen, die frei von verfassungsgerichtlicher Kontrolle sind.471 Sie ist an der Rechtsfigur des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung orientiert, nach der die Regierung gegenüber dem Parlament Arkanbereiche zugestanden werden.472 Übertragen auf das Verhältnis von Judikative und Legislative überschreitet das Bundesverfassungsgericht seine Kontrolltätigkeit, wenn die an der Gesetzgebung beteiligten Organe ihre Aufgaben in funktionaler Hinsicht nicht mehr effektiv wahrnehmen können.473 In diesem Sinn ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts „politische Vorbildlichkeit und Kultur zu kontrollieren“474. Diese ist allein politisch (durch Wahlen) zu sanktionieren.475 Das gilt insbesondere für den Prozess der politischen Kompromissbildung und Entscheidungsfindung. Unverrückbarer Kontrollmaßstab bleiben aber die Mindestvoraussetzungen eines repräsentativ-demokratischen Gesetzgebungsverfahrens grundgesetzlicher Prägung. Zur politischen Kunst gehört es deshalb, die legislativen Kompromisse und Entscheidungen zwingend innerhalb dieser Anforderungen zu bilden.476 Der parlamentarische Raum kann auch normhierarchisch definiert werden. Das Parlament hat das Recht zur inneren Selbstregulierung.477 Geschäftsordnungsverstöße sind Verstöße gegen Binnenrecht unterhalb der Verfassung. Ihre Fehlerfolge 467

Austermann, DÖV 2011, 267 (268). Austermann, DÖV 2011, 267 (269). 469 Der Begriff ist an der Rechtsfigur des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortlichkeit orientiert und geht zurück auf Risse, JZ 2018, 71 (71 ff.); vgl. Brocker, Lux in arcana, S. 27 ff.; ähnlich für das sog. innere Gesetzgebungsverfahren Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 336 ff. 470 Risse, JZ 2018, 71 (77); Brocker, Lux in arcana, S. 27 f.; vgl. Austermann, DÖV 2011, 267 (269). 471 Insofern gelte es einem ,Hineinparlamentarisieren‘ der Rechtsprechung entgegenzuwirken Risse, JZ 2018, 71 (77). 472 Vgl. nur BVerfGE 137, 185 (233); Risse, JZ 2018, 71 (77); Brocker, Lux in arcana, S. 27. 473 Vgl. Risse, JZ 2018, 71 (77); ferner Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 156. 474 Schmidt-Jortzig, ZParl. 23 (1992), 582 (598). 475 Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, 709 (716). 476 Einen Vorrang der politischen Entscheidungsfindung gegenüber den Verfahrensvorgaben räumt Risse, JZ 2018, 71 (76) ein, der deshalb u. a. die Verrechtlichungstendenzen bezüglich der Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses ablehnt. 477 M. w. N. Brocker, Lux in arcana, S. 27. 468

330

D. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

betrifft nicht die Wirksamkeit des Gesetzes.478 Insoweit schützt die Parlamentsautonomie nach Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG auch die Freiheit des parlamentarischen Raums,479 auch wenn die Autonomiegrenzen verfassungsgerichtlich voll überprüfbar sind. Die zum Teil zu beobachtenden Verrechtlichungsforderungen des sog. inneren Gesetzgebungsverfahrens greifen in diesen Raum über. Der diesbezüglich schon geäußerten Kritik480 ist an dieser Stelle noch folgender Gedanke hinzuzufügen. Kehrseite der Verrechtlichungspostulate, die teilweise in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgenommen wurden, ist die Schaffung neuer Fehlerquellen im Gesetzgebungsverfahren. Wandelte man – im Sinne der Freiheit des parlamentarischen Raums – die Verrechtlichung zu einer „Entrechtlichung“ des Gesetzgebungsverfahrens (zurück),481 hätte dies zur Folge, dass Verfahrensfehler innerhalb dieses Raums nicht (mehr) tatbestandlich wären. Dies hat eine positive Wirkung auf die Abgrenzbarkeit von formellen und materiellen Recht sowie von formeller und materieller Verfassungskontrolle durch das Bundesverfassungsgericht. Die so besser voneinander abgrenzbaren Kontrollbereiche führen auch zu größerer Sicherheit über den jeweilig anzuwendenden Kontrollmaßstab. Damit geht auch eine Aufwertung des sog. äußeren Gesetzgebungsverfahrens einher. Innerhalb der Verfahrenskontrolle käme es allein auf die Einhaltung der grundgesetzlichen Verfahrensregeln über den äußeren Verfahrensablauf an. Den Verfahrensregeln würde so die Bedeutung zugemessen werden, die ihnen das Grundgesetz beilegt. Sie haben einen Eigenwert, der weder durch die materielle Verfassungskontrolle noch durch etwaige Rationalitätsanforderungen an den Gesetzgeber relativiert werden darf.482 Die Verfahrenskontrolle würde sich darauf konzentrieren, was sie ist, die Kontrolle von Verfahrensnormen. Dafür bedarf es allein der tatbestandlichen Überprüfung des Gesetzgebungsverfahrens auf Verfahrensfehler und einer funktionalen Fehlerfolgensystematik.

478

Siehe oben C. II. 3. c). Vgl. BVerfGE 80, 188 (220); Brocker, Lux in arcana, S. 27 f.; Rothaug, Die Leitungskompetenz des Bundestagspräsidenten, S. 156; vgl. Klein, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 40 Rn. 56. 480 Siehe oben B. III. 3. d). 481 Dies auch für den Bereich den äußeren Verfahrensablauf fordernd Risse, JZ 2018, 71 (73 ff.). 482 Vgl. Axer, Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses, S. 278. 479

E. Zusammenfassung I. Tatbestand des Gesetzgebungsverfahrens 1. Für eine umfassende Analyse des Gesetzgebungsverfahrens sind – auch für eine rechtsdogmatische Untersuchung –, mehrere Perspektiven einzunehmen. Das ist vor allem deshalb notwendig, weil sich die grundgesetzliche Ordnung des Gesetzgebungsverfahrens auf ranghöchster Normebene befindet. Von besonderer Bedeutung ist die Verfahrensempirie sowie die juridische Verfahrenstheorie und systemtheoretische Verfahrenssoziologie. 2. Erkenntnisse anderer Perspektiven können allerdings bloß im begrenzten Umfang für eine rechtsdogmatische Untersuchung nutzbar gemacht werden. Sie können als Hilfs- und Unterstützungsüberlegungen bei der Auslegung von Verfahrensnormen in die Argumentation eingeführt werden, sofern sie mit den grundgesetzlichen Vorgaben kompatibel sind. 3. Es existiert kein „naturgegebener“ allgemeiner Verfahrensbegriff. Gleichwohl assoziieren alle Definitionsversuchen mit dem Verfahren Elemente der Bewegung und verweisen damit auf seinen dynamischen Charakter. In Abgrenzung zum Ritual setzt sich ein Verfahren aus einer Abfolge von Schritten in Richtung eines noch nicht erreichten Ziels zusammen. Dynamik und Unkenntnis des konkreten Verfahrensergebnisses implizieren sachliche, zeitliche und soziale Ungewissheiten. 4. Im Sinne eines rechtswissenschaftlichen Verfahrensbegriffs sind als Verfahren die Handlungen einer Stelle zu bezeichnen, die sinnhaft zueinander in einem Handlungszusammenhang stehen und auf eine Zielhandlung sowie auf ein zu befolgendes Recht bezogen sind. 5. Das Gesetzgebungsverfahren ist ein Rechtsverfahren, bei dem mehrere oberste Verfassungsorgane, einschließlich ihrer Untergliederung, einen auf Antrag eingeführten Verfahrensgegenstand in Form einer Gesetzesvorlage in ihren jeweiligen Teilverfahren behandeln, welche sich gegenseitig bedingen, sodass die einzelnen Verfahrenshandlungen wechselseitig zueinander auf das Ziel der Verkündung eines förmlichen Gesetzes bezogen sind, ohne normativ auf einer abschließenden Verfahrensordnung zu basieren, sondern sich vielmehr auf mehreren Rechtsquellen mit divergierendem Normrang gründet. 6. Die Rechtsordnung unterscheidet allgemein zwischen formellem und materiellem Recht. Formelles Recht ist jenes, was kein materielles Recht darstellt (negative Begriffsbestimmung). Zum materiellen Recht zählen Normen, deren einziger Zweck darin besteht, den Inhalt des zu erzeugenden Rechts zu bestimmen. Formelles Recht

332

E. Zusammenfassung

stellt demnach Anforderungen an das Zustandekommen von Rechtsnormen (Erzeugungsregeln). Es tritt in Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln in Erscheinung. Dennoch stehen formelles und materielles Recht nicht isoliert nebeneinander. Beide Rechtsbereiche sind eng miteinander verwoben, sodass die Abgrenzung im Einzelfall diffizil ist. Überdies besteht zwischen formellem und materiellem Recht kein Über-/Unterordnungsverhältnis, sodass allein aus der Art des Rechtes nicht die dienende Funktion des Verfahrensrechts folgt. 7. Verfahrensrecht und Organisationsrecht können, sofern die Organisation von Verfahren betroffen ist, nicht voneinander getrennt werden. Beide Rechtsbereiche sind im Sinne des Verfahrensablaufrechts miteinander verschmolzen. 8. Das Recht des Gesetzgebungsverfahrens kann nicht pauschal als fragmentarisch beschrieben werden. Insbesondere in den Art. 76 GG und Art. 77 GG sowie in der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages findet sich konturenscharfes Verfahrensrecht. Dennoch wohnt dem Verfahrensrecht notwendigerweise ein fragmentarisches Element inne, da Verfahrensnormen niemals vollständig den Verfahrensablauf determinieren, sodass die konkrete Verfahrensordnung erst in den jeweiligen Verfahren neu entsteht. Zudem tritt der partiell fragmentarische Charakter des Gesetzgebungsverfahrensrechts in einer vertikalen und temporären Dimension zu Tage. 9. Forderungen nach einer stärkeren Verrechtlichung des Gesetzgebungsverfahrens sind grundsätzlich abzulehnen. Sie adressieren entweder den inneren oder äußeren Verfahrensbereich. Zusätzliche Verfahrensvorgaben können zwar den Gesetzgeber zu besserem oder rationalerem Verfahrenshandeln anleiten, dennoch ist nicht von der Hand zu weisen, dass weitere Verrechtlichung auch Gegenstrategien der Verfahrensbeteiligten hervorrufen kann. So ist beispielsweise zu besorgen, dass weitere Transparenzregeln zu einer bloßen Verlagerung informaler und intransparenter Räume führen. Das reale Politikgeschäft kann durch Rechtsvorschriften nur schwerlich besser gemacht werden, als es die Verfahrensbeteiligten einmal betreiben. Forderungen nach weiterer Verrechtlichung sind insgesamt nur punktuell zweckmäßig, bleiben somit ambivalent. 10. Das Gesetzgebungsverfahren unterteilt sich in einen inneren und äußeren Verfahrensbereich im Sinne von Herstellung und Darstellung des Verfahrensergebnisses. Die Verfahrensnormen des Grundgesetzes und der Geschäftsordnung, die den Verfahrensablauf regeln, zählen zum sog. äußeren Gesetzgebungsverfahren. Das sog. innere Gesetzgebungsverfahren adressiert den kognitiven Vorgang der Entscheidungsfindung und meint damit die Methodik der Gesetzgebung. Pflichten, die an die Methodik der Gesetzgebung gestellt werden, sind keine Verfahrenspflichten, sondern Vorgangspflichten. 11. Das Gesetzgebungsverfahren wird als heterarisches Verfahren von einer Mehrzahl von Verfahrensbeteiligten betrieben, die formal gleichrangig sind. Folge der formalen Gleichrangigkeit sind autonome Verfahrensbereiche, die den Grad der Ungewissheit im Gesetzgebungsverfahren potenzieren. Die Ungewissheit wird

II. Tatbestand des Verfahrensfehlers

333

durch eine spezifische, politische Rationalität, der sich die Verfahrensbeteiligten notwendigerweise unterordnen, abgemildert. 12. Verfahren adressieren Funktionen für die Außenwelt. Sie sind durch ihre normative Verfasstheit Institutionen zur Gewährleistung bestimmter Standards. Im Rahmen einer verfassungsdogmatischen Untersuchung liegen die Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens in einem engen Zusammenhang mit den Zwecken der Verfahrensnormen. 13. Das Gesetzgebungsverfahren leistet eine spezifische Legitimations-, Erkenntnis-, Kompromiss-, Repräsentations- und Öffentlichkeitsfunktion. Darüber hinaus hat das Gesetzgebungsverfahren einen besonderen Eigenwert. Es ist ein dezisionistisches Verfahren und kompensiert die Machtfülle des Gesetzgebers. Insgesamt hat es keine bloß dienende Funktion.

II. Tatbestand des Verfahrensfehlers 14. Der Verfahrensfehler ist – aus rechtstheoretischer Perspektive – Teil der Rechtsordnung. Der Begriff des fehlerhaften Staatsaktes ist daher kein logischer Widerspruch. 15. Das verfahrensfehlerhaftes Gesetz ist vom Nichtgesetz abzugrenzen. Die Annahme eines Nichtgesetzes aufgrund eines Verfahrensfehlers im Gesetzgebungsverfahren beschränkt sich indes auf wenige Ausnahmen. Ein Nichtgesetz liegt vor, wenn nach jeder Betrachtungsweise unzuständige Stellen handeln. Grundsätzlich ist der Maßstab, an dem das Gesetzgebungsverfahren kontrolliert wird, der binäre Code aus Fehlerlosigkeit und -haftigkeit. In dieses bipolare Kontrollregime fügt sich eine dritte Kategorie in Gestalt des Nichtgesetzes grundsätzlich nicht ein. 16. Verfahrensfehler können in Fehlertypologien zusammengefasst werden. Fehlertypologien erbringen zunächst in deskriptiver Hinsicht Strukturierungsleistungen. Für eine rechtsdogmatische Untersuchung müssen die typenbildenden Merkmale an rechtliche Kriterien anknüpfen. 17. Verfahrensfehler im engeren Sinn sind als negative Abweichung (Ist-Zustand) vom normativen Verfahrensprogramm (Soll-Zustand) zu definieren. Davon abzugrenzen sind Textfehler, die auf ein technisches Versehen und nicht auf eine Diskrepanz zu Verfahrensrechtsnormen zurückzuführen sind. 18. Die Praxis der Gesetzgebungsverfahren ist vorrangig auf Verfahrensfehler im engeren Sinn, die unabhängig vom konkret betroffenen Verfahrensstadium, sich auf die Verfassungsmäßigkeit des verabschiedeten Parlamentsgesetzes auswirken können, zu untersuchen. Welcher Normzweck durch den Verfahrensfehler beeinträchtigt wird, hat erst später Auswirkung auf die vorzunehmende Systematisierung der Fehlerfolgen.

334

E. Zusammenfassung

19. In welchen Fällen ein Verfahrensfehler gegeben ist, ergibt sich aus einer verfassungsrechtlichen Bewertung des konkreten Einzelfalls. 20. Verfahrensfehler im laufenden Gesetzgebungsverfahren sind grundsätzlich nicht heilbar. Gegen eine Heilung während des laufenden Gesetzgebungsverfahren sprechen die Grundsätze realer Fehlerheilung und relativer Unverrückbarkeit. Ausnahmsweise kann eine Abstimmung wiederholt werden, wenn während ihr oder unmittelbar nach Feststellung des Beschlussergebnisses Zweifel oder Unklarheiten auftreten. Heilungsinstrumente zum Zeitpunkt eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens kommen nicht in Betracht. Gleiches gilt für das Instrument eines ergänzenden Gesetzgebungsverfahrens. Verfassungsrechtlich zulässig ist hingegen ein Ersatzgesetzgebungsverfahren, dass in der Sache jedoch kein Heilungsinstrument darstellt.

III. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern 21. Die Rechtsordnung kennt eine Vielzahl handlungsformspezifischer Fehlerfolgenlehren. Kern jeder Federfolgenlehre ist die Frage, wie sich die Rechtsordnung zur Fehlerhaftigkeit des Staatsaktes verhält. Sie wird von den verschiedenen Fehlerfolgenlehren zwar unterschiedlich, aber dennoch auf der Grundlage vergleichbarer Begriffe beantwortet. Dies eröffnet Rezeptionsräume. Insbesondere der Fehlerfolgenlehre in Bezug auf den Verwaltungsakt kommt im Öffentlichen Recht eine Vorbildwirkung zu. Bei der Übertragung von Lösungsangeboten gilt es die rechtsdogmatischen Eigenarten der jeweiligen Handlungsform streng zu beachten. 22. Jede handlungsformspezifische Fehlerfolgenlehre unterliegt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG einem Differenzierungsgebot. Sie muss einen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen der Rechtsbeständigkeit (Rechtssicherheit) und Rechtmäßigkeitsrestitution (Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung) leisten. 23. Der Begriff der Verfassungswidrigkeit ist mehrdeutig. Er bezieht sich entweder auf die konkrete Verfahrenshandlung oder auf das Verfahrensprodukt. Die Verfassungswidrigkeit des einen bedeutet nicht zwangsläufig die Verfassungswidrigkeit des anderen. Dass ein fehlerhaftes Gesetzgebungsverfahren zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes führt, folgt nicht schon aus Art. 20 Abs. 3 GG, sondern erst aus Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG. 24. Die Verfassungswidrigkeit ist streng von den Fehlerfolgen zu unterscheiden. Die Aussage, dass verfassungswidrige Gesetze nichtig seien, ist ein Rechtssatz, der aus einem Tatbestand und einer Rechtsfolge besteht. Welche Fehlerfolge die Verfassungswidrigkeit auslöst, ist ein Akt rechtlicher Anordnung. Allgemein existieren vier Kategorien von Fehlerfolgen: Nichtigkeit, Vernichtbarkeit, Unbeachtlichkeit und Gegenrechte. 25. Die Abwesenheit ausdrücklicher Verfassungsbestimmungen über die Fehlerfolge eines verfahrensfehlerhaften Gesetzgebungsverfahrens führt nicht zur Un-

III. Fehlerfolgen von Verfahrensfehlern

335

beachtlichkeit des Fehlers und damit zur Wirksamkeit des Gesetzes. Welche Fehlerfolge eintritt, ist durch Auslegung des Grundgesetzes zu ermitteln. 26. Das Bundesverfassungsgericht musste bisher nur in wenigen Fällen zu Verfahrensfehlern im Gesetzgebungsverfahren Stellung beziehen. Gleichwohl ist die Rechtsprechung uneinheitlich. Die Nichtigkeitsfolge traf bisher nur Gesetze, denen Verfahrensfehler interorganschaftlicher Provenienz zu Grunde lagen. Zudem ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezüglich der Auswahl der Kriterien zur Bestimmung der Nichtigkeitsfolge ambivalent. In der Mehrzahl der Entscheidungen forderte das Gericht die Evidenz des Verfahrensfehlers. In einem Fall wurde darauf abgestellt, dass ein Verfahrensverstoß gegen zwingendes Verfassungsrecht vorliege und der Gesetzesbeschluss auf diesem Verstoß beruhe. In einer anderen Entscheidung forderte das Gericht einen groben Mangel im Gesetzgebungsverfahren. In zwei anderen Entscheidungen sprach das Gericht ohne das Vorliegen einschränkender Kriterien die Nichtigkeitsfolge aus. Die uneinheitliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überzeugt nicht. 27. Das Evidenzkriterium des Bundesverfassungsgerichts ist abzulehnen. Es bewirkt einen nicht zu rechtfertigenden, kategorialen Schutz der Rechtssicherheit. Zudem überzeugt die Orientierung am verwaltungsrechtlichen Gedanken, wonach Verwaltungsakte nur bei Vorliegen eines evidenten Fehlers nichtig seien, nicht. Gesetzgebungsverfahren und Verwaltungsverfahren sind nicht miteinander vergleichbar. Überdies ist die Evidenz ein stark wertungsbedürftiges Merkmal, dass zudem auf subjektive Elemente abstellt. Das Kriterium ist insgesamt äußerst unbestimmt. Außerdem führt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durch die uneinheitliche Anwendung des Evidenzkriteriums zu einer pauschalen Ungleichbehandlung von Verfahrensfehlern sowie einer Ungleichbehandlung gegenüber materiellen Fehlern. Das Evidenzmerkmal überzeugt auch nicht als Instrument richterlicher Selbstbeschränkung. Es ist insgesamt Ausdruck dogmatischer Verlegenheit, da mit ihm lediglich vermeintlich eindeutig gelagerte Fälle gelöst werden können. In Grenzfällen führen die unklaren Anforderungen an die Evidenz zu zufälligen Ergebnissen. 28. Eine alternative Systematisierung anhand anderer starrer Kriterien zur Bestimmung der Fehlerfolge eines Verfahrensfehlers überzeugt ebenfalls nicht. Schwere- und Wesentlichkeitskriterien basieren jeweils auf unbestimmten Rechtsbegriffen. Sie sind ebenfalls Ausdruck dogmatischer Verlegenheit und dienen regelmäßig als Chiffre für eine funktionale Systematisierung der Fehlerfolgen. 29. Eine Kausalitätsklausel ist ausnahmsweise bei Abstimmungsfehlern zu erwägen. Ähnlich wie für Wahlfehler (Art. 41 GG) überzeugt es, die Auswirkung eines Abstimmungsfehlers auf den Beschluss von seiner Relevanz auf das Abstimmungsergebnis abhängig zu machen. Demnach muss sich der Abstimmungsfehler auf das Abstimmungsergebnis auswirken oder jedenfalls ausgewirkt haben können. 30. Eine überzeugende Systematisierung der Fehlerfolgenbestimmung für Verfahrensfehler erfolgt nach funktionalen Kriterien. Verfahrensfehler sind wie mate-

336

E. Zusammenfassung

rielle Fehler zu behandeln (Gleichstellungsregel), wenn der konkrete Verfahrensfehler eine externe Verfahrensfunktion beeinträchtigt. Verletzt der Verfahrensfehler hingegen bloß interne Verfahrensfunktionen, ist von der grundsätzlichen Nichtigkeitsfolge abzuweichen, sodass es bei der Wirksamkeit des Gesetzes bleibt (Sonderrechtsregel). Gleichstellungs- und Sonderrechtsregel stehen in einem RegelAusnahme-Verhältnis. 31. Verfahrensfehler, die der Sonderrechtsregel unterfallen, ändern nichts an der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes oder der Verbindlichkeit der verletzten Verfahrensnorm (Art. 20 Abs. 3 GG). Sie können im Wege eines Organstreitverfahrens nach Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 GG geltend gemacht werden. 32. Verfahrensfehler, die der Gleichstellungsregel unterfallen, und damit die Nichtigkeit des Gesetzes zur Folge haben, können auch mit einer Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung sanktioniert werden. Zudem führt der Verfahrensfehler gegebenenfalls zu bloßer Teilnichtigkeit des Gesetzes. 33. Bei der Verfahrenskontrolle hat das Bundesverfassungsgericht die Freiheit des parlamentarischen Raums zu beachten. Dieser gewährleistet, im Sinne der Gewaltenteilung, eine funktionsgerechte Aufgabenwahrnehmung zwischen Parlament und Bundesverfassungsgericht. Vor diesem Hintergrund sind Verrechtlichungsvorgaben des Gerichts, insbesondere zur Methodik der Gesetzgebung, grundsätzlich kritisch zu beurteilen.

Literaturverzeichnis Abmeier, Klaus: Die parlamentarischen Befugnisse des Abgeordneten des Deutschen Bundestages nach dem Grundgesetz, Berlin 1984. Achenbach, Jelena v.: Reform der Regierungsbefragung im Bundestag. Verfassungsrechtliche Grundfragen und Kritik, in: Der Staat 58 (2019), S. 325 – 344. Achenbach, Jelena v.: Demokratische Gesetzgebung in der Europäischen Union. Theorie und Praxis der dualen Legitimationsstruktur europäischer Hoheitsgewalt, Heidelberg 2014. Achterberg, Norbert: Parlamentsrecht, Tübingen 1984. Achterberg, Norbert: Die Abstimmungsbefugnis des Abgeordneten bei Betroffenheit in eigener Sache, in: AöR 109 (1984), S. 505 – 531. Achterberg, Norbert: Die Parlamentarische Verhandlung, Berlin 1979. Achterberg, Norbert: Das Parlament im modernen Staat, in: DVBl. 1974, S. 693 – 707. Achterberg, Norbert: Grundzüge des Parlamentsrechts, München 1971. Adami, Rainer: Zuständigkeit, Unzuständigkeit und Unzuständigkeitsfolgen in der staatlichen Verwaltungsorganisation, 1971. Alex, Karsten: Patt im Ausschuss. Die Abbildung politischer Mehrheitsverhältnisse in repräsentativen Gremien im Spannungsfeld von Staatsrecht und Staatspraxis, Frankfurt am Main 2017. Alexy, Robert: Ermessensfehler, in: JZ 1986, S. 701 – 716. Anderheiden, Michael: Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 6, 3. Auflage, Heidelberg 2008, § 140. Antoni, Michael: Zustimmungsvorbehalte des Bundesrates zu Rechtsetzungsakten des Bundes – Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen, in: AöR 113 (1988), S. 329 – 423. Appoldt, Friedrich Walter: Die Öffentlichen Anhörungen („Hearings“) des Deutschen Bundestages. Ein Beitrag zur Beobachtung der Entfaltung eines lebendigen Verfassungssystems an Hand von organisatorischen und geschäftsordnungsmäßigen Entwicklungen eines obersten Staatsorgans, Berlin 1971. Arnauld, Andreas v.: Rechtssicherheit. Perspektivische Annäherungen an eine idée derectice des Rechts, Tübingen 2006. Arndt, Claus: Fraktion und Abgeordneter, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 21. Arnim, Hans Herbert v.: Zur Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts. Einige Anmerkungen zum Parlamentsvorbehalt, in: DVBl. 1987, S. 1241 – 1249. Arnim, Hans Herbert v.: Staatslehre der Bundesrepublik Deutschland, München 1984.

338

Literaturverzeichnis

Arnim, Hans Herbert v.: Gemeinwohl und Gruppeninteressen. Die Durchsetzungsschwäche allgemeiner Interessen in der pluralistischen Demokratie. Ein Beitrag zu verfassungsrechtlichen Grundfragen der Wirtschaftsordnung, Frankfurt am Main 1977. Aswege, Hanka v.: Quantifizierung von Verfassungsrecht. Zahlenverwendung im Verfassungsrecht und Zahlengenerierung durch das Bundesverfassungsgericht im Spannungsfeld natur- und geisteswissenschaftlicher Rationalität, Berlin 2016. Aulehner, Josef: Grundrechte und Gesetzgebung, Tübingen 2011. Aust, Helmut Philipp/Meinel, Florian: Entscheidungsmöglichkeiten des BVerfG. Tenor, Systematik und Wirkungen, in: JuS 2014, S. 25 – 30, S. 113 – 117. Austermann, Philipp: Grundfälle zum Geschäftsordnungsrecht des Bundestags, in: JuS 2018, S. 760 – 764. Austermann, Philipp: Die rechtlichen Grenzen des Bundesverfassungsgerichts im Verhältnis zum Gesetzgeber, in: DÖV 2011, S. 267 – 272. Austermann, Philipp/Schmahl, Stefanie (Hrsg.): Abgeordnetengesetz. Kommentar, BadenBaden 2016. Austermann, Philipp/Waldhoff, Christian: Parlamentsrecht, Heidelberg 2020. Axer, Georg: Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses – zwischen legislativer Effizienz und demokratischer Legitimation – Dargestellt am Beispiel des Steuergesetzgebungsverfahrens, Berlin 2010. Axer, Georg: Die formelle Verfassungswidrigkeit des Haushaltsbegleitgesetzes 2004, in: NVwZ 2010, S. 624 – 627. Baars, Anja: Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsvorschriften, Baden-Baden 2010. Badura, Peter: Staatsrecht. Systematische Erläuterungen des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland, 7. Auflage, München 2018. Badura, Peter: Die parlamentarische Demokratie, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 1, 2. Auflage, Heidelberg 1995, § 23. Badura, Peter: Schlußbericht: Der Bundesrat in der Verfassungsordnung, in: Bundesrat (Hrsg.), Vierzig Jahre Bundesrat. Tagungsband zum wissenschaftlichen Symposium in der Evangelischen Akademie Tutzing vom 11. bis 14. April 1989, Baden-Baden 1989, S. 317 – 335. Badura, Peter: Die parlamentarische Volksvertretung und die Aufgabe der Gesetzgebung, in: ZG 2 (1987), S. 300 – 311. Badura, Peter/Kaiser, Joseph H.: Parlamentarische Gesetzgebung und gesellschaftliche Autonomie, in: Badura/Kaiser (Hrsg.), Parlamentarische Gesetzgebung und Geltungsanspruch des Rechts, Köln 1987, S. 9 – 38. Battis, Ulrich: Der Verfassungsverstoß und seine Rechtsfolgen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 12, 3. Auflage, Heidelberg 2014, § 275. Battis, Ulrich/Krautzberger, Michael/Löhr, Rolf-Peter (Begr.), fortgeführt von Battis, Ulrich/ Mitschang, Stephan/Reidt, Olaf: BauGB, Kommentar, 14. Auflage, München 2019. Bauer, Max: Das Verstummen eines Parlaments. Die Rede zu Protokoll – Verfassungsrechtliche Überlegungen zur Einführung der schriftlichen Parlamentsdebatte durch den neuen § 78 Abs. 6 GO-BT, in: Der Staat 49 (2010), S. 587 – 604.

Literaturverzeichnis

339

Baumeister, Peter: Der Beseitigungsanspruch als Fehlerfolge rechtswidriger Verwaltungsakte, Tübingen 2006. Baumeister, Peter: Das Rechtswidrigwerden von Normen. Eine rechtsdogmatische Untersuchung zu den Grenzen der Wirksamkeit und Anwendbarkeit von Normen – Probleme des Spannungsverhältnisses von Recht und Zeit, Berlin 1996. Bäumerich, Maik/Fadavian, Benjamin: Grundfälle zum Gesetzgebungsverfahren, in: JuS 2017, S. 1067 – 1073. Becker, Florian: Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, Tübingen 2005. Beckermann, Benedikt: Beschlussfähigkeit des Deutschen Bundestages zwischen Repräsentation und Arbeitsfähigkeit, in: DÖV 2020, S. 273 – 280. Bender, Rolf: Gesetzgebungslehre – ein neuer Zweig der Rechtswissenschaft?, in: ZRP 1976, S. 132 – 135. Berger, Ariane: Der Antrag als verfahrens- und materiellrechtliches Institut, in: DVBl. 2009, S. 401 – 409. Bergkemper, Julia: Das Vermittlungsverfahren gemäß Art. 77 II GG. Eine Zwischenbilanz, Baden-Baden 2008. Bernauer, Thomas/Jahn, Detlef/Kuhn, Patrick/Walter, Stefanie: Einführung in die Politikwissenschaft, Baden-Baden 2018. Besch, Johann Christoph: Rederecht und Redeordnung, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 33. Bethge, Herbert: Die Entscheidungswirkung von Normbeanstandungen des Bundesverfassungsgerichts, in: JURA 2009, S. 18 – 24. Bethge, Herbert: Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren, in: NJW 1982, S. 1 – 7. Bettermann, Karl August: Über die Rechtswidrigkeit von Staatsakten, in: Recht als Prozess und Gefüge. Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 25 – 50. Bettermann, Karl August: Die Anfechtung von Verwaltungsakten wegen Verfahrensfehlern, in: Stödter/Thieme (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa. Beiträge zum deutschen und europäischen Verfassungs-, Verwaltungs- und Wirtschaftsrecht. Festschrift für Hans Peter Ipsen zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1977, S. 271 – 297. Beyme, Klaus v.: Der Gesetzgeber. Der Bundestag als Entscheidungszentrum, Opladen 1997. Blischke, Werner: Ungeschriebene Regeln im Deutschen Bundestag, in: Busch (Hrsg.), Parlamentarische Demokratie. Bewährung und Verteidigung, Festschrift für Helmut Schellknecht zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1984, S. 55 – 74. Blum, Peter: Wege zu besserer Gesetzgebung – sachverständige Beratung, Begründung, Folgenabschätzung und Wirkungskontrolle, Gutachten I zum 65. Deutschen Juristentag Bonn 2004, München 2004. Böckenförde, Christoph: Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze. Eine Untersuchung über Inhalt und Folgen der Rechtssatzkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 1966.

340

Literaturverzeichnis

Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 2, 3. Auflage, Heidelberg 2004, § 24. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 1, 2. Auflage, Heidelberg 1995, § 22. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Auflage, Frankfurt am Main 1992. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt am Main 1991. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, in: NJW 1976, S. 2089 – 2099. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Religionsfreiheit und öffentliches Schulgebet. Eine Auseinandersetzung mit dem Urteil des Hess. Staatsgerichtshofs vom 27. 10. 1965 – P. St. 388, in: DÖV 1966, S. 30 – 38. Boehl, Henner Jörg: Gesetzesinitiativen von Fraktionen und Gruppen im Bundestag, in: Kluth/ Krings (Hrsg.), Gesetzgebung. Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle, Heidelberg 2014, § 15. Bogdandy, Armin v./Huber, Peter M.: Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland, in: v. Bogdandy/Cassese/Huber (Hrsg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Band 3, Heidelberg 2010, § 42. Bogumil, Jörg/Jann, Werner: Verwaltung und Verwaltungswissenschaft. Einführung in die Verwaltungswissenschaft, 2. Auflage, Wiesbaden 2009. Bollmann, Gerhard: Verfassungsrechtliche Grundlagen und allgemeine verfassungsrechtliche Grenzen des Selbstorganisationsrechts des Bundestages, Berlin 1992. Bolsinger, Eckard: Was ist Dezisionismus? Rekonstruktion eines autonomen Typs politischer Theorie, in: Politische Vierteljahresschrift 39 (1998), S. 471 – 502. Bottke, Wilfried: Fairness im Strafverfahren gegen Bekannt, in: Schünemann/Achenbach/ Bottke/Haffke/Rudolphi (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, Berlin 2001, S. 1243 – 1258. Bottke, Wilfried: Materielle und formelle Verfahrensgerechtigkeit im demokratischen Rechtsstaat, Berlin 1991. Bracher, Christian-Dietrich: Nachholung der Anhörung bis zum Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens? – zur Verfassungsmäßigkeit von § 45 Abs. 2 VwVfG –, in: DVBl. 1997, S. 534 – 538. Brandner, Thilo: Parlamentarische Gesetzgebung in Krisensituationen. Zum Zustandekommen des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes, in: NVwZ 2009, S. 211 – 215. Brandner, Thilo: Gesetzesänderung. Eine rechtstaatliche und verfassungsrechtliche Untersuchung anhand der Gesetzgebung des 13. Deutschen Bundestages, Berlin 2004. Brandner, Thilo: Berichtigung von Gesetzesbeschlüssen durch die Exekutive, in: ZG 5 (1990), S. 46 – 61.

Literaturverzeichnis

341

Breidenstein, Matthias: Zur Methodik der Verfahrensrechtsvergleichung. Eine Erörterung am Beispiel der Tatsachenfeststellung im deutschen und europäischen Verfahren zur Kontrolle horizontaler Zusammenschlüsse von Unternehmen, Tübingen 2012. Brenner, Michael: Das innere Gesetzgebungsverfahren im Lichte der Hartz-IV-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, in: ZG 26 (2011), S. 394 – 404. Breuer, Marten: Nichtiges Gesetz und vernichtbarer Verwaltungsakt – Überlegungen zur Ratio der Fehlerfolgendifferenzierung bei Norm und Einzelakt –, in: DVBl. 2008, S. 555 – 565. Breuer, Rüdiger: Die Kontrolle der Bauleitplanung – Analyse eines Dilemmas, in: NVwZ 1982, S. 273 – 280. Britz, Gabriele: Verfassungsrechtliche Verfahrens- und Rationalitätsanforderungen an die Gesetzgebung. Aus der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Die Verwaltung, 50 (2017), S. 421 – 431. Brocker, Lars: Plenaröffentlichkeit und nichtöffentliche Ausschussberatung: Das arbeitsteilige Konzept des Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG, in: ZParl. 47 (2016), S. 50 – 57. Brocker, Lars: „Lux in arcana“. Der Umgang mit Arkanbereichen im Recht, Baden-Baden 2014. Brohm, Winfried: Sachverständige Beratung des Staates, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 2, Heidelberg 1998, § 36. Brohm, Winfried: Sachverständige und Politik. Rechtsfragen der Beratung in der Wirtschaftsund Sozialpolitik der BRD, in: Schnur (Hrsg.), Festschrift für Ernst Forsthoff zum 70. Geburtstag, 2. Auflage, München 1974, S. 37 – 76. Bröhmer, Jürgen: Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union, Tübingen 2004. Brüggemann, Jürgen: Die richterliche Begründungspflicht. Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen, Berlin 1971. Brüning, Christoph: Was wirklich nottut – Parlamentsroutine statt Notparlament, in: NVwZ 2021, S. 272 – 275. Bryde, Brun-Otto: Geheimgesetzgebung: Zum Zustandekommen des Justizmitteilungsgesetzes und Gesetzes zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze, in: JZ 1998, S. 115 – 120. Bryde, Brun-Otto: Stationen, Entscheidungen und Beteiligte im Gesetzgebungsverfahren, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 30. Bryde, Brun-Otto: Verfassungsentwicklung. Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1982. Bücker, Ferdinand: Die Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen im Gesetzgebungsverfahren, Köln 1961. Bumke, Christian: Relative Rechtswidrigkeiten. Systembildung und Binnendifferenzierung im Öffentlichen Recht, Tübingen 2004. Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Hrsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit. Empfehlungen des Bundesministeriums der Justiz für die rechtsförmliche Gestal-

342

Literaturverzeichnis

tung von Gesetzen und Rechtsverordnungen nach § 42 Absatz 4 und § 62 Absatz 2 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien, 3. Auflage, Köln 2008. Burchardt, Dana/Putzer, Max: Kompetenzgrenzen im deutschen und europäischen Vermittlungsverfahren, in: ZG 26 (2011), S. 68 – 91. Busse, Volker: Zur Gesetzgebungsarbeit der Bundesregierung, in: VerwArch. 1996, S. 445 – 472. Cancik, Pascale: Parlamentarische Beschlussfähigkeit und Verfassungsrecht, in: Der Staat 59 (2020), S. 7 – 27. Cancik, Pascale: Wirkungsmöglichkeiten parlamentarischer Opposition im Falle einer qualifizierten Großen Koalition. Anforderungen des Grundgesetzes, in: NVwZ 2014, S. 18 – 24. Choi, Yooncheol: Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, Hamburg 2002. Chryssogonos, Kostas: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung. Zur Methode der Verfassungsinterpretation bei der Normenkontrolle, Berlin 1987. Classen, Claus Dieter: Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat. Zur Beeinflussung des Demokratieprinzips durch Rechtsstaatlichkeit und internationale Offenheit, Tübingen 2009. Cloosters, Wolfgang: Rechtsschutz Dritter gegen Verfahrensfehler im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, Frankfurt am Main 1986. Cornils, Matthias: Die Ausgestaltung der Grundrechte. Untersuchungen zur Grundrechtsbindung des Ausgestaltungsgesetzgebers, Tübingen 2005. Dach, Peter R.: Das Ausschussverfahren nach der Geschäftsordnung und in der Praxis, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 40. Dann, Philipp: Verfassungsrechtliche Kontrolle gesetzgeberischer Rationalität, in: Der Staat 49 (2010), S. 630 – 646. Danwitz, Thomas v.: Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers. Zur Kontrolldichte verordnungsgeberischer Entscheidungen, Berlin 1989. Degenhart, Christoph: Das Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, in: DVBl. 1982, S. 872 – 886. Degenhart, Christoph: Gesetzgebung im Rechtsstaat, in: DÖV 1981, S. 477 – 486. Denninger, Erhard: Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umweltund Technikrecht, Baden-Baden 1990. Denninger, Erhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schneider, Hans-Peter/Stein, Ekkehart: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Auflage, Neuwied/Kriftel 2001. Depenheuer, Otto: Das öffentliche Amt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 3, 3. Auflage, Heidelberg 2005, § 36. Desens, Marc: Kompetenzgrenzen des Vermittlungsausschusses, in: NJW 2008, S. 2892 – 2895.

Literaturverzeichnis

343

Di Fabio, Udo: Gewaltenteilung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 2, 3. Auflage, Heidelberg 2004, § 27. Di Fabio, Udo: System der Handlungsformen und Fehlerfolgenlehre, in: Becker-Schwarze u. a. (Hrsg.), Assistententagung Öffentliches Recht, Bremen 1991, Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, Stuttgart u. a. 1991, S. 47 – 65. Dietlein, Max Josef: Der Dispositionsrahmen des Vermittlungsausschusses, in: NJW 1983, S. 80 – 89. Dietlein, Max Josef: Zulässigkeitsfragen bei der Anrufung des Vermittlungsausschusses, in: AöR 106 (1981), S. 525 – 548. Dittmann, Armin: Die Teilbarkeit von Gesetzesinitiativen als verfassungsrechtliches Problem, in: DÖV 1974, S. 397 – 403. Dolderer, Christine: Wie viel Parlament ist der Gemeinderat? – Zugleich ein Beitrag zum Status von Politikern auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene –, in: DÖV 2009, S. 146 – 154. Dolzer, Rudolf: Zum Begründungsgebot im geltenden Verwaltungsrecht, in: DÖV 1985, S. 9 – 20. Dörr, Dieter/Wilms, Heinrich: Verfassungsmäßigkeit der Abstimmung über das Zuwanderungsgesetz, in: ZRP 2002, S. 265 – 268. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar, Band 2, 3. Auflage, Tübingen 2015. Dreier, Horst: Der Ort der Souveränität, in: ders./Hofmann (Hrsg.), Parlamentarische Souveränität und technische Entwicklung. 25. Tagung der wissenschaftlichen Mitarbeiter der Fachrichtung „Öffentliches Recht“ vom 5.–8. März 1985 in Würzburg, Berlin 1986, S. 11 – 44. Dreier, Ralf: Recht-Staat-Vernunft, Frankfurt am Main 1991. Dürig, Günter (Begr.), herausgegeben von Herzog, Roman/Scholz, Rupert/Herdegen, Matthias/ Klein, Hans H.: Grundgesetz. Kommentar, Loseblattsammlung, München, Stand des Gesamtwerkes: 95. Ergänzungslieferung Juli 2021. Eckert, Christoph: Transparenz im Gesetzgebungsprozess. Das Prinzip der Öffentlichkeit staatslenkender Entscheidungen zwischen Anspruch der Rechtsordnung und Realität, Frankfurt am Main 2003. Edinger, Florian: Zum Recht einer Fraktion auf eine Anhörung im Ausschuss. Urteil des Verfassungsgerichtshofs Sachsen vom 27. Oktober 2019, in: ZParl. 48 (2017), S. 157 – 162. Edinger, Florian: Folgenabschätzung und Evaluation von Gesetzen. Zwischenbilanz aus parlamentarischer Sicht, in: ZG 19 (2004), S. 149 – 165. Edinger, Florian: Wahl und Besetzung parlamentarischer Gremien. Präsidium, Ältestenrat, Ausschüsse, Berlin 1992. Eichenberger, Kurt: Rechtsetzungsverfahren und Rechtsetzungsformen in der Schweiz. Bemerkungen zur Praxis der Rechtsetzung, insbesondere der Gesetzgebung, in: ZSR 1954, S. 1a – 116a. Elicker, Michael: Examensrelevante Probleme aus dem Bereich der Gesetzesinitiative und des Vorverfahrens (Art. 76 GG), in: JA 2005, S. 513 – 516.

344

Literaturverzeichnis

Ellerbrok, Torben: Die öffentlich-rechtliche Satzung. Dogmatische und theoretische Grundlagen einer Handlungsform der Verwaltung, Tübingen 2020. Elsner, Jan: Die Kompetenzen des Vermittlungsausschusses im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren, Wiesbaden 2018. Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 12. Auflage, Stuttgart 2018. Ennuschat, Jörg: Wege zu besserer Gesetzgebung – sachverständigen Beratung, Begründung, Folgenabschätzung und Wirkungskontrolle, in: DVBl. 2014, S. 986 – 994. Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.): Grundgesetz, Beck’scher Online-Kommentar, München, Stand des Gesamtwerks: 49. Edition 15. 11. 2021. Erbguth, Wilfried: Rechtsschutzfragen und Fragen der §§ 214 und 215 BauGB im neuen Städtebaurecht, in: DVBl. 2004, S. 802 – 810. Erbslöh, Andrea: Bestenfalls überflüssig – Überlegungen zur Abschiebeanordnung (§ 58 AufenthG), in: NVwZ 2007, S. 155 – 161. Erichsen, Hans-Uwe: Verfassungs- und verwaltungsgeschichtliche Grundlagen der Lehre vom fehlerhaften belastenden Verwaltungsakt und seiner Aufhebung im Prozeß – ein dogmengeschichtlicher Beitrag zur Rechtsbindung, Rechtswidrigkeit und Rechtsschutz im Bereich staatlicher Eingriffsverwaltung, Frankfurt am Main 1971. Ernst, Werner/Zinkhan, Willy/Bielenberg, Walter (Begr.), fortgeführt von Krautzberger, Michael: Baugesetzbuch. Kommentar, Loseblattsammlung, München, Stand des Gesamtwerks: 142. Ergänzungslieferung Mai 2021. Faber, Heiko: Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Tübingen 1992. Feldkamp, Michael: Datenhandbuch zur Geschichte des Deutschen Bundestages, Baden-Baden 2005. Fiedler, Jürgen: Zur „Aufspaltung“ von Gesetzesentwürfen, in: ZRP 1977, S. 9 – 12. Fisahn, Andreas: Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, Tübingen 2002. Fliedner, Ortlieb: Rechtsetzung in Deutschland, Baden-Baden 2013. Forsthoff, Ernst: Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auflage, München 1971. Frank, Martin: Rechtsfragen der Nichtigkeit von Verwaltungsakten (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG). Neuerliche Durchleuchtung eines überkommenen Rechtsinstituts, Saarbrücken 2014. Franzius, Claudio: Eine CO2-Bremse in das Grundgesetz, in: RuP 2019, S. 230 – 240. Fremuth, Michael: Formelle Fehler des Verwaltungsaktes und ihre Folgen, in: JA 2012, S. 844 – 850. Frenzel, Eike Michael: Das Gesetzgebungsverfahren – Grundlagen, Problemfälle und neuere Entwicklungen, in: JuS 2010, S. 27 – 30, S. 119 – 124. Frenzel, Eike Michael: Haushaltsrecht und verfassungsrechtliches Koppelungsverbot: Auch eine Frage des Gesetzgebungsverfahrensrechts, in: DÖV 2006, S. 158 – 164. Friauf, Karl Heinrich/Höfling, Wolfram (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung, Berlin, Stand des Gesamtwerks: 52. Ergänzungslieferung November 2021.

Literaturverzeichnis

345

Fritz, Gernot: Teilung von Bundesgesetzen. Die rechtliche Zulässigkeit der Aufspaltung von Gesetzesentwürfen des Bundes in zustimmungsbedürftige und nicht zustimmungsbedürftige Teile, Berlin 1982. Funke, Andreas: Grenzen der rechtstheoretischen Aufklärung der Staatsrechtslehre, in: Der Staat 57 (2018), S. 267 – 302. Funke, Andreas: Die Berichtigung von Gesetzen, in: ZG 20 (2005), S. 358 – 374. Geiger, Willi: Gegenwartsprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, in: Berberich/Holl/Maaß (Hrsg.), Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht. Beiträge zum Verhältnis von Bürger und Staat aus Völkerrecht, Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht. Tagungsbeiträge eines Symposiums der Alexander von Humboldt-Stiftung Bonn-Bad Godesberg veranstaltet vom 10. bis 14. Oktober 1978 in Ludwigsburg, Stuttgart 1979, S. 131 – 142. Gezele, Simon: Das Parlament der (qualifizierten) Großen Koalition. Minderheitenrechte – Redezeiten – Oppositionszuschlag – Hauptausschuss, Berlin 2019. Gilles, Peter: Zum Bedeutungszuwachs und Funktionswandel des Prozeßrechts. Ein Überblick über interdisziplinäre Entwicklungen im Zivilprozeßrecht, in: JuS 1981, S. 402 – 409. Glauben, Paul: Wahlprüfung als Garantie des unverfälschten Willens des Souveräns, in: NVwZ 2017, S. 1419 – 1424. Goerlich, Helmut: Grundrechte als Verfahrensgarantien. Ein Beitrag zum Verständnis des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1981. Goerlich, Helmut: Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung. Verfassungskonkretisierung als Methoden- und Kompetenzproblem, Berlin 1969. Gößwein, Christoph: Allgemeines Verwaltungs(verfahrens)recht der administrativen Normsetzung? Überlegungen zur Möglichkeit und zur Bedeutung der Vergesetzlichung eines allgemeinen (Verwaltungs-)Rechts der administrativen Normsetzung, Berlin 2001. Graßhof, Malte: Die Vollstreckung von Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Ein Beitrag zum Verhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Frankfurt am Main u. a. 2003. Grawert, Rolf: Staatsvolk und Staatsangehörigkeit, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 1, 2. Auflage, Heidelberg 1995, § 14. Grimm, Dieter: Verfassung, in: Görres-Gesellschaft (Hrsg.), Staatslexikon, Band 5, 7. Auflage, Freiburg im Breisgau 1989, Sp. 634 – 643. Grimm, Dieter: Verfahrensfehler als Grundrechtsverstöße, in: NVwZ 1985, S. 865 – 872. Gröpl, Christoph: Verzicht auf die „Erste Lesung“ bei Änderungen von Gesetzesentwürfen? Problematisierung am Beispiel des Haushaltsrechtsgesetzes 2004/2005 des Landes Mecklenburg-Vorpommern, in: LKV 2004, S. 438 – 442. Grunsky, Wolfgang: Grundlagen des Verfahrensrechts. Eine vergleichende Darstellung von ZPO, FGG, VwGO, FGO, SGG, 2. Auflage, Bielefeld 1974. Grzeszick, Bernd: Digitale Sitzungen kommunaler Gremien, in: DVBl. 2022, S. 331 – 343.

346

Literaturverzeichnis

Guckelberger, Annette: Modernisierung der Gesetzgebung aufgrund von Digitalisierung, in: DÖV 2020, S. 797 – 809. Guckelberger, Annette: Anhörungsfehler bei Verwaltungsakten, in: JuS 2011, S. 577 – 580. Gurlit, Eike: Der Eigenwert des Verfahrens im Verwaltungsrecht, in: VVDStRL 70 (2011), S. 227 – 277. Gusy, Christoph: Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlin 1985. Gusy, Christoph: Das Grundgesetz als normative Gesetzgebungslehre?, in: ZRP 1985, S. 291 – 299. Gusy, Christoph: Die Offenheit des Grundgesetzes, in: JöR 33 (1984), S. 105 – 130. Gwiasda, Benjamin: Das verfahrene Verfahren: § 45 VwVfG und seine Wirkungen, in: NVwZ 2021, S. 526 – 532. Häberle, Peter: Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 3. Auflage, Berlin 1998. Habermas, Jürgen: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, Frankfurt am Main 1992. Hadamek, Thomas: Die Gesetzesberatung im Bundestag und seinen Ausschüssen, in: Kluth/ Krings (Hrsg.), Gesetzgebung. Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle, Heidelberg 2014, § 17. Hagen, Johann Josef: Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, Freiburg im Breisgau 1972. Hagen, Johann Josef: Allgemeine Verfahrenslehre und verfassungsgerichtliches Verfahren, München/Salzburg 1971. Haghgu, Katrin: Die Zustimmung des Bundesrates nach Art. 84 Abs. 1 GG. Wider die sog. Einheitsthese, Berlin 2007. Hamann, Hanjo: Die Straße zur Freiheit? Oder: Kritische Bemerkungen zur Neubekanntmachung von Gesetzen, in: DÖV 2009, S. 1121 – 1129. Handschuh, Ekkehard: Gesetzgebung. Programm und Verfahren, Heidelberg 1982. Hartmann, Bernd: Verfassungsvorgaben für Gesetzesinitiativen im Bundestag, in: ZG 23 (2008), S. 42 – 50. Hartmann, Bernd/Kamm, Kristof: Gesetzgebungsverfahren in Land, Bund und Union, in: JURA 2014, S. 283 – 294. Hasselsweiler, Ekkehart: Der Vermittlungsausschuß. Verfassungsgrundlagen und Staatspraxis. Eine Untersuchung der parlamentsrechtlichen und verfassungspolitischen Bedeutung des Ausschusses nach Art. 77 Abs. 2 des Grundgesetzes unter besonderer Berücksichtigung seiner Verfahrenspraxis, Berlin 1981. Hatschek, Julius: Deutsches und Preussisches Staatsrecht, Band 2, Berlin 1923. Haueisen, Fritz: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsakt, in: DÖV 1973, S. 653 – 657. Haug, Volker: Bindungsprobleme und Rechtsnatur parlamentarischer Geschäftsordnungen, Berlin 1994.

Literaturverzeichnis

347

Hebeler, Timo: Die Einbringung von Gesetzesvorlagen gem. Art. 76 GG, in: JA 2017, S. 413 – 418. Hebeler, Timo: Die Beschlussfassung von Gesetzesvorlagen sowie die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung gem. Art. 77 GG, in: JA 2017, S. 484 – 490. Hebeler, Timo: Ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet, Gesetze zu begründen? – Grundsätzliche Überlegungen anlässlich des Bundesverfassungsgerichtsurteils zur Leistungsgestaltung im SGB II –, in: DÖV 2010, S. 754 – 762. Hebeler, Timo: Verfassungsrechtliche Stellung und Funktion des Bundesrates, in: JA 2003, S. 522 – 528. Hebeler, Timo/Deppenkemper, Laura: Die Rolle des Vermittlungsausschusses im Gesetzgebungsprozess, in: Ad Legendum 2012, S. 87 – 91. Heckmann, Dirk: Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen. Elemente einer Theorie der autoritativen Normgeltungsbeendigung, Tübingen 1997. Held, Jürgen: Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, Berlin 1984. Helmke, Diedrich: Verfahrensfehler beim Zustandekommen eines Verwaltungsaktes, Würzburg 1975. Henke, Wilhelm: Recht und Staat. Grundlagen der Jurisprudenz, Tübingen 1988. Hennecke, Frank: Gesetzgebung im Leistungsstaat, in: DÖV 1988, S. 768 – 781. Henseler, Paul: Möglichkeiten und Grenzen des Vermittlungsausschusses. Eine Untersuchung am Beispiel des 2. Haushaltsstrukturgesetzes, in: NJW 1982, S. 849 – 855. Herbst, Tobias: Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat: Eine Rekonstruktion der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen 2014. Herdegen, Matthias: Verfassungsinterpretation als methodische Disziplin, in: JZ 2004, S. 873 – 879. Herzog, Roman: Stellung des Bundesrates im demokratischen Bundestaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 3, 3. Auflage, Heidelberg 2005, § 57. Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. Auflage, Heidelberg 1993. Hett, Hans-Jürgen: Die Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen, das Grundrecht der Informationsfreiheit und Informationspflichten der Exekutive, Frankfurt am Main 1987. Heun, Werner: Normenkontrolle, in: Badura/Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Verfassungsgerichtsbarkeit, Verfassungsprozess, Band 1, Tübingen 2001, S. 615 – 639. Heun, Werner: Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie. Grundlagen – Strukturen – Begrenzungen, Berlin 1983. Hey, Johanna: Evidenz von Verfassungsverstößen, Budgetschutz und Unvereinbarkeitsaussprüche, in: Mellinghoff (Hrsg.), Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Wolfgang Spindler zum 65. Geburtstag, Köln 2011, S. 97 – 113. Heynckes, Heinz-Willi: Das Ausschussverfahren nach der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, in: ZParl. 39 (2008), S. 459 – 477.

348

Literaturverzeichnis

Hill, Hermann: Rechtsdogmatische Probleme der Gesetzgebung, in: JURA 1986, S. 286 – 296. Hill, Hermann: Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, Heidelberg 1984. Hill, Hermann: Impulse zum Erlass eines Gesetzes, in: DÖV 1981, S. 487 – 497. Hillgruber, Christian: Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Kompetenzen des Vermittlungsausschusses im Gesetzgebungsverfahren und zu den Folgen ihrer Überschreitung, in: JA 2019, S. 393 – 396. Hillgruber, Christian: Gibt es Unabstimmbares in der Demokratie?, in: ZJS 2008, S. 123 – 131. Himmelmann, Steffen/Höcker, Dorothee: Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen behördlicher Bescheide sowie Heilungsmöglichkeiten bei Verfahrensfehlern, in: VR 2003, S. 79 – 89. Hippel, Ernst v.: Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsaktes. Beitrag zur Methode einer teleologischen Rechtsauslegung, 2. Auflage, Berlin u. a. 1960. Hoffmann, Gerhard: Das verfassungsrechtliche Gebot der Rationalität im Gesetzgebungsverfahren. Zum „inneren Gesetzgebungsverfahrens“ im bundesdeutschen Recht, in: ZG 5 (1990), S. 97 – 116. Hoffmann, Josef/Wisser, Michael: Sachverständige Rechtsetzung: Die Ausschüsse des Bundesrates in der Gesetzgebung des Bundes, in: ZParl. 43 (2012), S. 598 – 608. Hoffmann, Roland: Verfahrensgerechtigkeit. Studien zu einer Theorie prozeduraler Gerechtigkeit, Paderborn 1992. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9 – 72. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz – Einleitende Problemskizze, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgesetz, Baden-Baden 2001, S. 9 – 66. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht – Einleitende Problemskizze, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, Baden-Baden 1998, S. 11 – 57. Höfling, Wolfram/Engels, Andreas: Parlamentarische Eigenkontrolle als Ausdruck von Beobachtungs- und Nachbesserungspflichten, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung. Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle, Heidelberg 2014, § 34. Hofmann, Hans: Die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens nach der Reform des Grundgesetzes, in: NVwZ 1995, S. 134 – 138. Hofmann, Hans/Kleemann, Georg: Eilgesetzgebung. Besonderheiten im Gesetzgebungsverfahren für sogenannte »Eilgesetze«, in: ZG 26 (2011), S. 313 – 331. Hofmann, Hasso/Dreier, Horst: Repräsentation, Mehrheitsprinzip und Minderheitenschutz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 5.

Literaturverzeichnis

349

Hogenmüller, Daniel: Die Bedeutung des administrativen Binnenbereichs für die Entstehung von Normen – untersucht am Beispiel des Bundes-Bodenschutzgesetzes, in: ZG 16 (2001), S. 171 – 176. Holländer, Pavel: Verfassungsrechtliche Argumentation – zwischen dem Optimismus und der Skepsis, Berlin 2007. Hollo, Anna-Lena: Fraktionszwang und Fraktionsdisziplin, in: JuS 2020, S. 928 – 931. Hölscheidt, Sven/Leonhardt, Maria-Luisa: Dabeisein ist alles: Zur Notwendigkeit körperlicher Anwesenheit im Parlament, in: ZParl. 52 (2021), S. 742 – 757. Hölscheidt, Sven/Menzenbach, Steffi: Zum Zusammenhang zwischen gutem Verfahren und gutem Gesetz, in: DÖV 2008, S. 139 – 145. Holter, Tatjana: Völkermord im Parlament. Der schlichte Parlamentsbeschluss des Deutschen Bundestages zur Anerkennung des Völkermords an den Armeniern als Problem zwischen Verfassung und Politik, Berlin 2020. Hömig, Dieter: Grundlagen und Ausgestaltung der Wesentlichkeitslehre, in: Schmidt-Aßmann/ Sellner/Hirsch/Kemper/Lehmann-Grube (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, Köln u. a. 2003, S. 273 – 288. Hömig, Dieter/Wolff, Heinrich Amadeus (Hrsg.): Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Handkommentar, 13. Auflage, Baden-Baden 2022. Hoppe, Tilman/Risse, Horst: Das wahre Parlament erkennt man in der Not, in: DVBl. 2020, S. 1386 – 1389. Huber, Christopher: Das Opportunitätspotential von Gesetzesmaterialien: Ente oder Kaninchen?, in: ZG 37 (2022), S. 79 – 102. Huber, Peter M./Fröhlich, Daniel: Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses und ihre Grenzen, in: DÖV 2005, S. 322 – 333. Huck, Winfried/Müller, Martin (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage, München 2020. Hufeld, Ulrich: Die Vertretung der Behörde, Tübingen 2003. Hufen, Friedhelm: Zur Systematik der Folgen von Verfahrensfehlern – eine Bestandsaufnahme nach zehn Jahren VwVfG, in: DVBl. 1988, S. 69 – 77. Hufen, Friedhelm: Heilung und Unbeachtlichkeit grundrechtsrelevanter Verfahrensfehler? Zur verfassungskonformen Auslegung der §§ 45 und 46 VwVfG, in: NJW 1982, S. 2160 – 2169. Hufen, Friedhelm/Siegel, Thorsten: Fehler im Verwaltungsverfahren, 6. Auflage, Baden-Baden 2018. Hugo, Eva: Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation. Die Beteiligung externer Interessen im vorparlamentarischen Gesetzgebungsprozess, Berlin 2017. Huizinga, Johan: Homo Ludens. Vom Ursprung der Kultur im Spiel, Hamburg 1997. Ingold, Albert: Oppositionsrechte stärken?, in: ZRP 2016, S. 143 – 145. Ipsen, Jörn: Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden 1980.

350

Literaturverzeichnis

Isensee, Josef: Gemeinwohl im Verfassungsstaat, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 4, 3. Auflage, Heidelberg 2006, § 71. Isensee, Josef: Grundrechte und Demokratie. Die polare Legitimation im grundgesetzlichen Gemeinwesen, in: Der Staat 20 (1981), S. 161 – 176. Jarass, Hans: Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik, in: AöR 120 (1995), S. 345 – 381. Jarass, Hans/Pieroth, Bodo (Hrsg.): Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 16. Auflage, München 2020. Jekewitz, Jürgen: Ein ritualisierter historischer Irrtum. Zur Herkunft, Ausgestaltung und Notwendigkeit von drei Lesungen im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren, in: Der Staat 15 (1976), S. 537 – 552. Jellinek, Walter: Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen, 2. Neudruck der Ausgabe Tübingen 1908, Aalen 1974. Jestaedt, Matthias: Die Verfassung hinter der Verfassung. Eine Standortbestimmung der Verfassungstheorie, Paderborn 2009. Jhering, Rudolph v.: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung III/1, 8. Auflage, Darmstadt 1954. Jürgensen, Hendrik: Die Theorie vom Geltungsbeendigungsanlass. Ein Beitrag zur Fehlerlehre bei öffentlich-rechtlichen Satzungen, Berlin 2021. Kabel, Rudolf: Die Behandlung der Anträge im Bundestag: Rechte, Formen und Verfahren, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 31. Kahl, Wolfgang/Benner, Markus: Fehlerhaftes Gesetzgebungsverfahren? – Der Bundespräsident als Kontrollinstanz, in: JURA 2005, S. 869 – 876. Kahl, Wolfgang/Waldhoff, Christian/Walter, Christian (Hrsg.): Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung, Heidelberg, Stand des Gesamtwerkes: 214. Ergänzungslieferung Dezember 2021. Kaiser, Joseph H.: Die Repräsentation organisierter Interessen, 2. Auflage, Berlin 1978. Kalscheuer, Fiete/Jacobsen, Annika: Der Parlamentsvorbehalt: Wesentlichkeitstheorie als Abwägungstheorie, in: DÖV 2018, S. 523 – 529. Karow, Sophie/Bukow, Sebastian: Demokratie unter Zeitdruck? Befunde zur Beschleunigung der deutschen Gesetzgebung, in: ZParl. 47 (2016), S. 69 – 84. Karpen, Ulrich: Gesetzgebungslehre – neu evaluiert – Legistics – freshly evaluated, 2. Auflage, Baden-Baden 2008. Karpen, Ulrich: Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre in der Bundesrepublik Deutschland, in: ders. (Hrsg.), Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung in der Bundesrepublik Deutschland. Zehn Jahre „Deutsche Gesellschaft für Gesetzgebung“. Zehn Jahre „Zeitschrift für Gesetzgebung“, Heidelberg 1998, S. 371 – 396. Käßner, Anne: Nebentätigkeiten und Nebeneinkünfte der Mitglieder des Deutschen Bundestages. Eine Untersuchung möglicher Regelungsinstrumente unter vergleichender Berücksichtigung der Besonderheiten der drei Staatsgewalten, Berlin 2010.

Literaturverzeichnis

351

Kaufmann, Arthur: Die Geschichtlichkeit des Rechts im Licht der Hermeneutik, in: ders. (Hrsg.), Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen Rechtsverständnis, Karlsruhe 1971, S. 81 – 102. Kazele, Norbert: Interessenkollisionen und Befangenheit im Verwaltungsrecht, Berlin 1990. Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 2. Auflage 1960, Tübingen 2017. Kelsen, Hans: Über Staatsunrecht. Zugleich ein Beitrag zur Frage der Deliktsfähigkeit juristischer Personen und zur Lehre vom fehlerhaften Staatsakt, in: Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart (GrünhutsZ) 1914, S. 1 – 114. Kersten, Jens: Was kann das Verfassungsrecht vom Verwaltungsrecht lernen?, in: DVBl. 2011, S. 585 – 591. Kersten, Jens/Rixen, Stephan: Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, 2. Auflage, München 2021. Kipp, Heinrich: Die Rechtsfolgen verfassungswidriger Gesetze. Unter näherer Berücksichtigung des Bonner Grundgesetzes, in: Conrad/ders. (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des Rechts. Beiträge zum Staats-, Völker- und Kirchenrecht sowie zur Rechtsphilosophie, Band 1, Paderborn 1950, S. 85 – 112. Kirchhof, Paul: Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer einheitlichen Rechtsordnung, Heidelberg/Karlsruhe 1978. Kirn, Michael: Die Umgehung des Bundesrates bei ganz besonders eilbedürftigen Regierungsvorlagen. Zum Gesetzgebungsverfahren beim „Energiesicherungsgesetz“ vom 9. 11. 1973, in: ZRP 1974, S. 1 – 5. Kirn, Michael: Die „Berichtigung“ von beschlossenen noch nicht ausgefertigten und verkündeten Gesetzen, in: ZRP 1973, S. 49 – 53. Kischel, Uwe: Folgen von Begründungsfehlern, Tübingen 2004. Kischel, Uwe: Die Begründung. Zur Erläuterung staatlicher Entscheidungen gegenüber dem Bürger, Tübingen 2003. Kleesiek, Anja: Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung. Zugleich eine Untersuchung der Vereinbarkeit des § 46 VwVfG mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht, Berlin 2010. Klein, Eckart: Stufen der Verfassungsverletzung?, in: Depenheuer/Heintzen/Jestaedt/Axer (Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg 2007, S. 169 – 182. Klein, Hans Hugo: Stellung und Aufgaben des Bundestages, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 3, 3. Auflage, Heidelberg 2005, § 50. Klein, Hans Hugo/Krings, Günter: Fraktionen, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht. Praxishandbuch, Baden-Baden 2016, § 17. Klein, Harald: Fehler und Fehlerfolgen untergesetzlicher Normen, in: ZG 1 (1986), S. 282 – 287. Kloepfer, Michael: Gesetzgebungsoutsourcing – Die Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte, in: NJW 2011, S. 131 – 134. Kloepfer, Michael: Öffentliche Meinung und Massenmedien, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 3, 3. Auflage, Heidelberg 2005, § 42.

352

Literaturverzeichnis

Kloepfer, Michael: Abwägungsregeln bei Satzungsgebung und Gesetzgebung, in: DVBl. 1995, S. 441 – 448. Kloepfer, Michael: Das Gesetzgebungsverfahren nach dem Grundgesetz, in: JURA 1991, S. 169 – 175. Kloepfer, Michael: Was kann die Gesetzgebung vom Planungs- und Verwaltungsrecht lernen?, in: ZG 3 (1988), S. 289 – 303. Kloepfer, Michael: Gesetzgebung im Rechtsstaat, in: VVDStRL 40 (1982), S. 63 – 96. Kloepfer, Michael: Verfassung und Zeit. Zum überhasteten Gesetzgebungsverfahren, in: Der Staat 13 (1974), S. 457 – 470. Kloepfer, Michael/Bakalovic, Ben: „Das Nähere regeln die Gesetze“ als Bauform des Grundgesetzes, in: DVBl. 2022, S. 321 – 329. Kluth, Winfried: Parlamentarische Gesetzgebung im postnationalen Zeitalter, Baden-Baden 2013. Kluth, Winfried: Der Vermittlungsausschuß, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 3, 3. Auflage, Heidelberg 2005, § 60. Knies, Wolfgang: Das Grundgesetz – kein Kodex des Staatsrechts. Zu aktuellen Fragen der Verfassungsreform, in: Merten/Schreckenberger (Hrsg.), Kodifikation gestern und heute. Zum 200. Geburtstag des Allgemeinen Preußischen Landrechts für die Preußischen Staaten. Vorträge und Diskussionsbeiträge der 62. Staatswissenschaftlichen Fortbildungstagung 1994 der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Berlin 1995, S. 221 – 248. Köck, Wolfgang: Gesetzesfolgenabschätzung und Gesetzgebungsrechtslehre, in: VerwArch. 2002, S. 1 – 21. Kolbe, Sebastian: Mitbestimmung und Demokratieprinzip, Tübingen 2013. Kollmann, Andreas: Begriffs- und Problemgeschichte des Verhältnisses von formellem und materiellem Recht, Berlin 1996. König, Klaus: Gesetzgebungsvorhaben im Verfahren der Ministerialverwaltung, in: Blümel/ Merten/Quaritsch (Hrsg.), Festschrift für Carl Hermann Ule zum 80. Geburtstag am 26. Februar 1987, Verwaltung im Rechtsstaat, S. 121 – 141. Konrad, Hans-Joachim: Parlamentarische Autonomie und Verfassungsbindung im Gesetzgebungsverfahren, in: DÖV 1971, S. 80 – 85. Kormann, Karl: System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte. Verwaltungs- und prozeßrechtliche Untersuchungen zum allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts, Berlin 1910. Kornmeier, Claudia: Rede zu Protokoll – Der Bundestag formalisiert ein lang praktiziertes Verfahren –, in: DÖV 2010, S. 676 – 682. Krems, Burkhardt: Grundfragen der Gesetzgebungslehre erörtert anhand neuerer Gesetzgebungsvorhaben insbesondere der Neuregelung des Bergschadensrechts, Berlin 1979. Kretschmer, Gerald: Empfiehlt es sich, die informationelle Zusammenarbeit zwischen Parlament und Regierung gesetzlich zu regeln, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, Tagung vom 12. und 13. Oktober 2000, Speyer 2001, S. 99 – 114. Kretschmer, Gerald: Geschäftsordnungen der deutschen Volksvertretungen, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 9.

Literaturverzeichnis

353

Krüger, Uwe: Der Adressat des Rechtsgesetzes. Ein Beitrag zur Gesetzgebungslehre, Berlin 1969. Krüper, Julian: Das Wissen des Parlaments, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht. Praxishandbuch, Baden-Baden 2016, § 38. Krüper, Julian: Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzentwürfen, in: JZ 2010, S. 655 – 662. Kuhn, David: Die Effektivität parlamentarischer Opposition. Überlegungen de lege lata et ferenda unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Mai 2016, in: ZParl. 51 (2020), S. 449 – 468. Kuhn, David: Der Verfassungsgrundsatz effektiver parlamentarischer Opposition, Tübingen 2019. Kühne, Jörg-Detlef: Gerichtliche Überprüfung parlamentarischer Beschlußfähigkeit. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 1977 – 2 BvR 705/77, in: ZParl. 9 (1978), S. 34 – 42. Kühnreich, Matthias: Das Selbstorganisationsrecht des Deutschen Bundestages unter besonderer Berücksichtigung des Hauptstadtbeschlusses, Berlin 1997. Küpper, Herbert: Die Mitgliedschaft im Bundesrat – Schwachstellen eines widersprüchlichen Konzepts, in: Der Staat 23 (2003), S. 387 – 408. Laband, Paul: Berichtigung von Reichsgesetzen, in: DJZ 1903, S. 301 – 304. Ladenburger, Clemens: Verfahrensfehlerfolgen im französischen und im deutschen Verwaltungsrecht. Die Auswirkung von Fehlern des Verwaltungsverfahrens auf die Sachentscheidung, Heidelberg 1999. Lang, Heinrich: Gesetzgebung zwischen Objektivität und Befangenheit, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung. Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle, Heidelberg 2014, § 5. Lang, Heinrich: Gesetzgebung in eigener Sache. Eine rechtstheoretische und rechtssystematische Untersuchung zum Spannungsverhältnis von Distanzgebot und Eigennutz, Tübingen 2007. Lang, Joachim: Notwendigkeit einer Frist zur Zurückweisung von Einsprüchen des Bundesrates in Art. 77 IV GG, in: ZRP 2006, S. 15 – 18. Lange, Klaus: Fehler kommunaler Satzungen und ihre Folgen, in: DVBl. 2017, S. 928 – 935. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Auflage, Berlin u. a. 1992. Lecheler, Helmut: „Funktion“ als Rechtsbegriff?, in: NJW 1979, S. 2273 – 2277. Leisner, Anna: Kontinuität als Verfassungsprinzip unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechts, Tübingen 2002. Leisner, Walter: Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes (nur) bei Offensichtlichkeit der besonders schweren Fehlerhaftigkeit – Kritik an der Evidenzlehre zu § 44 Abs. 1 VwVfG –, in: DÖV 2007, S. 669 – 676. Leisner, Walter: Das Gesetzesvertrauen des Bürgers. Zur Theorie der Rechtsstaatlichkeit und der Rückwirkung der Gesetze, in: Blumenwitz/Randelzhofer (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Berber zum 75. Geburtstag, München 1973, S. 273 – 297.

354

Literaturverzeichnis

Lenski, Sophie-Charlotte: Zur Vollständigkeit von Gesetzesinitiativen, in: ZG 27 (2012), S. 373 – 386. Lenz, Christofer/Schulte, Henrike: Sitzungen des Bundestages per Videokonferenz: Gehst du noch hin oder streamst du schon?, in: NVwZ 2020, 744 – 749. Lepsius, Oliver: Rechtswissenschaft in der Demokratie, in: Der Staat 52 (2013), S. 157 – 186. Lepsius, Oliver: Kelsens Demokratiemodell, in: Ehs (Hrsg.), Hans Kelsen. Eine politikwissenschaftliche Einführung, Wien 2009, S. 67 – 89. Lepsius, Oliver: Steuerungsdiskussion, Systemtheorie und Parlamentarismuskritik, Tübingen 1999. Lepsius, Oliver: Die erkenntnistheoretische Notwendigkeit des Parlamentarismus, in: Bertschi u. a. (Hrsg.), Demokratie und Freiheit, 39. Tagung der wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Fachrichtung Öffentliches Recht, Stuttgart u. a. 1999, S. 123 – 180. Lerche, Peter: Vorbereitung grundrechtlichen Ausgleichs durch gesetzgeberisches Verfahren, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, Heidelberg 1984, S. 97 – 127. Ley, Richard: Das Gesetzgebungsverfahren des Bundes, in: DVP 1981, S. 49 – 55. Lienbacher, Georg: Rationalitätsanforderungen an die parlamentarische Rechtsetzung im demokratischen Rechtsstaat, in: VVDStRL 71 (2012), S. 7 – 48. Linck, Joachim: Die Parlamentsöffentlichkeit, in: ZParl. 23 (1992), S. 673 – 708. Lindner, Josef Franz: Das Zweckverwirklichungsbedürfnis als grundrechtsdogmatische Kategorie. Zugleich ein Beitrag zu Begründungspflicht des Gesetzgebers, in: ZG 35 (2020), S. 215 – 230. Lipphardt, Hans-Rudolf: Die kontingentierte Debatte. Parlamentsrechtliche Untersuchung zur Redeordnung des Bundestages, Berlin 1976. Lippold, Rainer: Recht und Ordnung. Statik und Dynamik der Rechtsordnung, Wien 2000. Lippold, Rainer: Gilt im deutschen Recht ein Fehlerkalkül für Gesetze? Eine Untersuchung des Problems des verfassungswidrigen Gesetzes auf der Grundlage der Reinen Rechtslehre, in: Der Staat 29 (1990), S. 185 – 208. Lorenz, Jana: Verfahrensvorschriften und Fehlerfolgen. Ein Vergleich der Regelungen des Baugesetzbuches und des Verwaltungsverfahrensgesetzes, Münster 2002. Lörken, Goswin: Die Rechte der parlamentarischen Minderheiten und der einzelnen Abgeordneten nach dem Geschäftsordnungsrecht des Deutschen Bundestages, Köln 1963. Lücke, Jörg: Die Allgemeine Gesetzgebungsordnung. Zu den verfassungsimmanenten Grundpflichten des Gesetzgebers und der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit ihrer gesetzlichen Konkretisierung und Ausgestaltung, in: ZG 16 (2001), S. 1 – 49. Lücke, Jörg: Begründungszwang und Verfassung. Zur Begründungspflicht der Gerichte, Behörden und Parlamente, Tübingen 1987. Luhmann, Niklas: Soziologische Aufklärung 3. Soziales System, Gesellschaft, Organisation, 2. Auflage, Opladen 1991.

Literaturverzeichnis

355

Luhmann, Niklas: Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie, Frankfurt am Main 1984. Luhmann, Niklas: Legitimation durch Verfahren, Neuwied am Rhein 1969. Lukas, Josef: Fehler im Gesetzgebungsverfahren, Hannover 1907. Lüke, Gerhard/Zawar, Rolf: Durchblick: Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsakten, in: JuS 1970, S. 205 – 213, 495 – 500. Lutterbeck, Bernd: Parlament und Information. Eine informationstheoretische und verfassungsrechtliche Untersuchung, München 1977. Maaßen, Hans-Georg: Gesetzesinitiativen der Bundesregierung, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung. Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle, Heidelberg 2014, § 8. Magiera, Siegfried: Parlament und Staatsleitung in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes. Eine Untersuchung zu den Grundlagen der Stellung und Aufgaben des Deutschen Bundestages, Berlin 1980. Mangoldt, Herrmann v. (Begr.), fortgeführt von Klein, Friedrich/Starck, Christian, herausgegeben von Huber, Peter M./Voßkuhle, Andreas: Grundgesetz. Kommentar, Band 2, 7. Auflage, München 2018. Mangoldt, Herrmann v. (Begr.), fortgeführt von Klein, Friedrich/Starck, Christian, herausgegeben von Huber, Peter M./Voßkuhle, Andreas: Grundgesetz. Kommentar, Band 3, 7. Auflage, München 2018. Mannewitz, Tom: Politische Kultur und demokratischer Verfassungsstaat. Ein subnationaler Vergleich zwei Jahrzehnte nach der deutschen Wiedervereinigung, Baden-Baden 2015. Martin, Marco: Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren, Berlin 2004. Martini, Mario/Finkenzeller, Xaver: Die Abwägungsfehlerlehre, in: JuS 2012, S. 126 – 131. Mast, Tobias: Gesetzespublizität im Zeitalter der Vernetzung, in: ZG 37 (2022), S. 35 – 78. Maunz, Theodor: Unverrückbarkeit parlamentarischer Beschlüsse, in: Schneider (Hrsg.), Im Dienst an Recht und Staat. Festschrift für Werner Weber zum 70. Geburtstag dargebracht von Freunden, Schülern und Kollegen, Berlin 1974, S. 299 – 310. Maurer, Hartmut: Staatsrecht I. Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, 6. Auflage, München 2010. Maurer, Hartmut: Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 4, 3. Auflage, Heidelberg 2006, § 79. Maurer, Hartmut: Mitgliedschaft und Stimmrecht im Bundesrat, in: Horn/Häberle (Hrsg.), Recht im Pluralismus. Festschrift für Walter Schmitt Glaeser zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, S. 157 – 178. Maurer, Hartmut: Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in: Schneider (Hrsg.), Im Dienst an Recht und Staat. Festschrift für Werner Weber zum 70. Geburtstag dargebracht von Freunden, Schülern und Kollegen, Berlin 1974, S. 345 – 368. Maurer, Hartmut/Waldhoff, Christian: Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Auflage, München 2020.

356

Literaturverzeichnis

Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht. I. und II. Band, Unveränderter Nachdruck der 1924 erschienenen 3. Auflage, Berlin 2004. Meder, Götz: Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung dargestellt für die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen, Berlin 1970. Meermagen, Bettina/Schultzky, Hendrik: Das Verfahren der Gesetzgebung vor dem Bundesverfassungsgericht, in: VerwArch. 2010, S. 539 – 564. Meickmann, Till Valentin: Evidenzkontrolle und Folgenabwägung als Voraussetzung einer einstweiligen Anordnung durch das Bundesverfassungsgericht, in: DÖV 2022, S. 137 – 147. Meinel, Florian: Selbstorganisation des parlamentarischen Regierungssystems, Tübingen 2019. Meister-Scheufelen, Gisela: Schuldet der Gesetzgeber ein gutes Gesetz?, in: ZG 33 (2018), S. 230 – 240. Memminger, Gerhard: Parlamentarische Kontrolle der Regierung durch Untersuchungsausschüsse, in: DÖV 1986, S. 15 – 23. Mengel, Hans-Joachim: Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen?, in: Hill (Hrsg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, Tagung vom 12. und 13. Oktober 2000, Speyer 2001, S. 115 – 134. Mengel, Hans-Joachim: Gesetzgebung und Verfahren – Ein Beitrag zur Empirie und Theorie des Gesetzgebungsprozesses im föderalen Verfassungsstaat, Berlin 1997. Mengel, Hans-Joachim: Grundvoraussetzungen demokratischer Gesetzgebung, in: ZRP 1984, S. 153 – 161. Menzel, Andreas: Kompetenzkonflikt zwischen Bund und Land in der Gesetzgebung – Kompetenzwidriges Bundesrecht und Landesgesetzgebung –, in: DVBl. 1997, S. 640 – 648. Menzenbach, Steffi: Die Parlamentarischen. Parlamentarische Staatssekretärinnen und Sekretäre im Bund und in den Ländern. Rechtsgrundlagen, Status, Funktionen, Berlin 2015. Merkel, Marcus: Die Gerichtskontrolle der Abwägung im Bauplanungsrecht, insbesondere nach der Neuregelung der §§ 2 III und 214 BauGB durch das EAG Bau, Berlin 2012. Merkl, Adolf: Allgemeines Verwaltungsrecht, unveränderter Nachdruck der Ausgabe Wien und Berlin 1927, Darmstadt 1969. Merkl, Adolf: Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff, Wien 1923. Merten, Detlef: „Gute“ Gesetzgebung als Verfassungspflicht oder Verfahrenslast?, in: DÖV 2015, S. 349 – 360. Meßerschmidt, Klaus: Private Gesetzgebungshelfer – Gesetzgebungsoutsourcing als privatisiertes Regulierungsmanagement in der Kanzleiendemokratie?, in: Der Staat 51 (2012), S. 387 – 415. Meßerschmidt, Klaus: Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik. Entwicklungstendenzen der Legisprudenz – Teil 1, in: ZJS 2008, S. 111 – 122. Meßerschmidt, Klaus: Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik. Entwicklungstendenzen der Legisprudenz – Teil 2, in: ZJS 2008, S. 224 – 232. Meßerschmidt, Klaus: Gesetzgebungsermessen, Berlin 2000.

Literaturverzeichnis

357

Meßling, Miriam: Grundrechtsschutz durch Gesetzgebungsverfahren – Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Februar 2010 (SGB II-Regelsatz-Urteil), in: Grundrechte und Solidarität – Durchsetzung und Verfahren. Festschrift für Renate Jaeger, Kehl am Rhein 2011, S. 787 – 822. Metschke, Andreas: Wahrnehmung und Bedeutung des Verwaltungsverfahrensrechts aus der Sicht des Anwenders: Verwaltung, in: Hill/Sommermann/Stelkens/Ziekow (Hrsg.), 35 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz – Bilanz und Perspektiven. Vorträge der 74. Staatswissenschaftlichen Fortbildungstagung vom 9. bis 11. Februar 2011 an der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften, Berlin 2011, S. 55 – 68. Meyer, Georg/Anschütz, Gerhard: Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, unveränderter Nachdruck der 7. Auflage von 1919, 8. Auflage, Berlin 2005. Meyer, Stephan: Gemeinwohlauftrag und föderatives Zustimmungserfordernis – eine Antinomie der Verfassung? Dogmatische Untersuchung zum Scheitern eines Gesetzesbeschlusses im Bundesrat nach Artikel 78 des Grundgesetzes, Berlin 2004. Meyer-Teschendorf, Klaus: Die Vorschläge der Gemeinsamen Verfassungskommission zur Reform des Gesetzgebungsverfahrens, in: DÖV 1994, S. 766 – 777. Moench, Christian: Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle. Die Problematik der verfassungsgerichtlichen Sanktion, dargestellt anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Baden-Baden 1977. Moench, Oliver: Verfassungsmäßigkeit der Bundestagsausschüsse. Zulässigkeit und Grenzen der Delegation parlamentarischer Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung von Entscheidungsbefugnissen, Berlin 2017. Möllers, Christoph: Vermittlungsausschuss und Vermittlungsverfahren, in: JURA 2010, S. 401 – 407. Möllers, Christoph: Die drei Gewalten. Legitimation der Gewaltengliederung in Verfassungsstaat, Europäischer Integration und Internationalisierung, Göttingen 2008. Möllers, Christoph: Materielles Recht – Verfahrensrecht – Organisationsrecht. Zur Theorie und Dogmatik dreier Dimensionen des Verwaltungsrechts, in: Trute/Gross/Röhl/ders. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, Tübingen 2008, S. 489 – 512. Möllers, Christoph: Methoden, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 1, Heidelberg 2006, § 3. Möllers, Christoph: Gewaltengliederung. Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich, Tübingen 2005. Morlok, Martin: Erstattung als Rechtmäßigkeitsrestitution. Der Erstattungsanspruch im Zusammenhang der Sekundäransprüche des öffentlichen Rechts, in: Die Verwaltung 25 (1992), S. 371 – 399. Morlok, Martin: Die Folgen von Verfahrensfehlern am Beispiel kommunaler Satzungen, Berlin 1988. Müller, Friedrich/Christensen, Ralph: Juristische Methodik. Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, Band 1, 11. Auflage, Berlin 2013.

358

Literaturverzeichnis

Müller, Georg: Rechtsetzung im Gewährleistungsstaat, in: Geis/Lorenz (Hrsg.), Staat, Kirche, Verwaltung, Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, München 2001, S. 227 – 237. Müller, Markus M./Sturm, Roland/Finke, Patrick/Souris, Antonios: Parteipolitik im Bundesrat. Der Bundesrat und seine Ausschüsse, Baden-Baden 2020. Münch, Ingo v./Kunig, Philip (Begr.), herausgegeben von Kämmerer, Jörn Axel/Kotzur, Markus: Grundgesetz. Kommentar, Band 1, 7. Auflage, München 2021. Münch, Ingo v./Kunig, Philip (Begr.), herausgegeben von Kämmerer, Jörn Axel/Kotzur, Markus: Grundgesetz. Kommentar, Band 2, 7. Auflage, München 2021. Münch, Ingo v./Mager, Ute: Staatsrecht I, Staatsorganisation unter Berücksichtigung der europarechtlichen Bezüge, 8. Auflage, Stuttgart 2016. Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch, herausgegeben von Erb, Volker/Schäfer, Jürgen, Band 3, 4. Auflage, München 2021. Münkler, Laura: Der Nichtakt. Eine dogmatische Rekonstruktion, Berlin 2015. Münz, Leo: Fehler des Gesetzgebungsverfahrens. Ein Beitrag zur Lehre vom fehlerhaften Staatsakt, Berlin 1934. Neunreither, Karlheinz: Der Bundesrat zwischen Politik und Verwaltung, Heidelberg 1959. Niedzwicki, Matthias: Präklusionsvorschriften des öffentlichen Rechts im Spannungsfeld zwischen Verfahrensbeschleunigung, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit. Zur Vereinbarkeit der Präklusion mit dem Grundgesetz und dem Europarecht, Berlin 2007. Niemann, Helmuth: Die bundesstaatliche Bedeutung des Bundesrates unter besonderer Berücksichtigung der Funktion des Vermittlungsausschusses, Göttingen 1978. Niesler, Lars: Angemessene Verfahrensdauer im Verwaltungsprozeß, Hamburg 2005. Noll, Peter: Gesetzgebungslehre, Hamburg 1973. Noll, Peter: Von der Rechtsprechungswissenschaft zur Gesetzgebungswissenschaft, in: JRR 1972, S. 524 – 541. Nolte, Martin/Tams, Christian: Das Gesetzgebungsverfahren nach dem Grundgesetz, in: JURA 2000, S. 158 – 164. Ossenbühl, Fritz: Gesetz und Recht – Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 5, 3. Auflage, Heidelberg 2007, § 100. Ossenbühl, Fritz: Verfahren der Gesetzgebung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 5, 3. Auflage, Heidelberg 2007, § 102. Ossenbühl, Fritz: Eine Fehlerlehre für untergesetzliche Normen, in: NJW 1986, S. 2805 – 2812. Otten, Karl-Heinz: Der Gesetzesbeschluss und die freien Wirksamkeitsvoraussetzungen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach dem Bonner Grundgesetz, Münster 1963. Otto, Christian-W.: Nichtigkeitsdogma und Fehlerbehebung im Städtebaurecht. Verfassungsrechtlicher Rahmen – Voraussetzungen, Verfahren und Relevanz der §§ 251a Abs. 1 BauGB und § 47 Abs. 5 VwGO, Berlin 2000.

Literaturverzeichnis

359

Pabst, Heinz-Joachim: Selbst und fremd auferlegte Beobachtungspflichten des Gesetzgebers, in: ZG 27 (2012), S. 386 – 401. Palm, Ulrich: Demokratie mit parlamentarischer Gesetzgebung, in: NVwZ 2008, S. 633 – 635. Papier, Hans-Jürgen: Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, Tübingen 1973. Peine, Franz-Joseph: Der befangene Abgeordnete, in: JZ 1985, S. 914 – 921. Pernice-Warnke, Silvia: Die Gesetzgebungsverfahren auf Bundes- und Unionsebene, in: JuS 2018, S. 666 – 669. Pernice-Warnke, Silvia: Das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren – aktuelle Entscheidungen des BVerfG, in: JURA 2018, S. 160 – 164. Pestalozza, Christian: Vom hohen Rang des Verfassungsverfahrensrechts, in: NJ 2006, S. 1 – 6. Pestalozza, Christian: Gesetzgebung im Rechtsstaat, in: NJW 1981, S. 2801 – 2807. Pestalozza, Christian: „Noch verfassungsmäßige“ und „bloß verfassungswidrige“ Rechtslagen. Zur Feststellung und kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zustände, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band 1, Tübingen 1976, S. 519 – 567. Pestalozza, Christian: Ausschaltung des Bundesrates durch Einbringung von Gesetzesteilen als Teilgesetze?, in: ZRP 1976, S. 153 – 157. Pestalozza, Christian: Formenmißbrauch des Staates. Zu Figur und Folgen des „Rechtsmißbrauchs“ und ihrer Anwendung auf staatliches Verhalten, München 1973. Pieper, Stefan Ulrich: Gesetzgebungsverfahren, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht. Praxishandbuch, Baden-Baden 2016, § 40. Pieper, Stefan Ulrich: Die Ausfertigung der Gesetze, in: Kluth/Krings (Hrsg.), Gesetzgebung, Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle. Heidelberg 2014, § 20. Pietzcker, Jost: Verfahrensrechte und Folgen von Verfahrensfehlern, in: Geis/Lorenz (Hrsg.), Staat – Kirche – Verwaltung. Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, München 2001, S. 695 – 712. Pietzner, Rainer: Bundestag, in: Herzog/Kunst/Schlaich/Schneemelcher (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, Band 1, 3. Auflage, Stuttgart 1987, Sp. 328 – 360. Pitschas, Rainer: Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren. Strukturprobleme, Funktionsbedingungen und Entwicklungsperspektiven eines konsensualen Verwaltungsrechts, München 1990. Pöcker, Markus: Irritationen einer Grundlage des Rechtssystems: Die Problematik des Verhältnisses von materiellen Recht und Verfahrensrecht bei Planungsentscheidungen, in: DÖV 2003, S. 980 – 987. Pohle, Albrecht Peter: Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen. Eine Untersuchung der Voraussetzungen und Folgen des Verzichts auf die gesetzestechnisch mögliche Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht, Frankfurt am Main 1979. Popp, Andreas: Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur im Strafverfahren. Eine Darstellung am Beispiel der Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren, Berlin 2005.

360

Literaturverzeichnis

Popper, Karl: Logik der Forschung, 10. Auflage, Tübingen 1994. Pracht, Robert/Ehmer, Matthias: Die Beschlussfähigkeit des Deutschen Bundestages, in: JuS 2019, S. 531 – 535. Prütting, Hanns: Gerechtigkeit durch Verfahren, in: jM 2016, S. 354 – 358. Pünder, Hermann: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren, in: JURA 2015, S. 1307 – 1318. Pünder, Hermann: Wahlrecht und Parlamentsrecht als Gelingensbedingungen repräsentativer Demokratie, in: VVDStRL 73 (2013), S. 191 – 261. Pünder, Hermann: Rechtsverordnungen nach amerikanischem Vorbild? Zur demokratischen Legitimierung exekutiver Normen, in: ZG 13 (1998), S. 242 – 256. Pünder, Hermann: Exekutive Normsetzung in den Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des amerikanischen rulemaking und des deutschen Verordnungserlasses mit Blick auf die in beiden Ländern bestehende Notwendigkeit, sachgerechte und demokratisch legitimierte Normen in einem kostengünstigen und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechenden Normsetzungsverfahren zu erlassen, Berlin 1995. Pyschny, Anastasia: Wie widerstandsfähig ist der deutsche Bundestag? Reaktionen des Parlaments auf die Finanz- und Corona-Krise, in: ZParl. 52 (2021), S. 725 – 741. Raiser, Thomas: Max Weber und die Rationalität des Rechts, in: JZ 2008, S. 853 – 859. Rauschning, Dietrich: Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, Bad Homburg 1969. Redeker, Konrad: Wege zu besserer Gesetzgebung, in: ZRP 2004, S. 160 – 163. Redeker, Konrad/Karpenstein, Ulrich: Über Nutzen und Notwendigkeiten, Gesetze zu begründen, NJW 2001, S. 2825 – 2831. Reimer, Philipp: Die Unabhängigkeit von Rechtswirksamkeit und Rechtmäßigkeit. Ein Beitrag zur Lehre vom Fehlerkalkül, in: Rechtstheorie 45 (2014), S. 383 – 414. Reimer, Philipp: Verfahrenstheorie: Ein Versuch zur Kartierung der Beschreibungsangebote für rechtliche Verfahrensordnungen, Tübingen 2013. Reimer, Philipp: Zur Theorie der Handlungsformen des Staates, Baden-Baden 2008. Reuter, Konrad: Praxishandbuch Bundesrat. Verfassungsrechtliche Grundlagen. Kommentar zur Geschäftsordnung. Praxis des Bundesrates, 2. Auflage, Heidelberg 2007. Reuter, Konrad: Der Bundesrat als Parlament der Länderregierungen, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 56. Reutter, Werner: Struktur und Dauer der Gesetzgebungsverfahren des Bundes, in: ZParl. 38 (2007), S. 299 – 315. Riklin, Alois: Machtteilung. Geschichte der Mischverfassung, Darmstadt 2006. Risse, Horst: Rechtsprechung und Parlamentsfreiheit – Versuch einer Vermessung der geschützten parlamentarischen Gestaltungs- und Entscheidungsräume, in: JZ 2018, S. 71 – 79. Risse, Horst: Verfassungsrechtliche und politische Grenzen des Gesetzgebungsoutsourcing, in: Kloepfer (Hrsg.), Gesetzgebungsoutsourcing. Gesetzgebung durch Rechtsanwälte?, BadenBaden 2011.

Literaturverzeichnis

361

Ritzel, Heinrich G./Bücker, Joseph (Begr.), fortgeführt von Schreiner, Hermann J., herausgegeben von Winkelmann, Helmut: Handbuch für die parlamentarische Praxis. Mit Kommentar zur Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, Loseblattsammlung, Köln, Stand des Gesamtwerks: September 2010. Rixecker, Roland: Müssen Gesetze begründet werden, in: Jung (Hrsg.), Rechtsbegründung – Rechtsbegründungen. Günter Ellscheid zum 65. Geburtstag, Baden-Baden 1999, S. 126 – 134. Rode, Karlheinz: Die Ausfertigung der Bundesgesetze, Berlin 1968. Rödig, Jürgen: Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens. Die Grundlinien des zivil-, straf- und verwaltungsgerichtlichen Prozesses, Berlin u. a. 1973. Röhl, Klaus F./Röhl, Hans Christian: Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch, 3. Auflage, Köln u. a. 2008. Roll, Hans-Joachim: Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages. Kommentar, BadenBaden 2001. Roll, Hans-Joachim: Geschäftsordnungspraxis im 10. Deutschen Bundestag, in: ZParl. 17 (1986), S. 313 – 324. Roßbach, Matthias: Modernisierung des Bundesratsverfahrens, in: ZG 36 (2021), S. 249 – 265. Rossi, Matthias: Neue Zugänge des Bundesrechnungshofes zur Öffentlichkeit – zugleich ein Beitrag zur Gesetzgebung durch Ausschüsse –, in: DVBl. 2014, S. 676 – 683. Rothaug, Karl-Hans: Die Leitungskompetenz des Bundestagespräsidenten, Kassel 1979. Rührmaier, Alfred: Der Bundesrat zwischen Verfassungsauftrag, Politik und Länderinteressen, Berlin 2001. Rüthers, Bernd/Fischer, Christian/Birk, Axel: Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 12. Auflage, München 2021. Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar, 9. Auflage, München 2021. Sachs, Michael: Staatsorganisationsrecht: Gesetzgebungsverfahren, in: JuS 2018, S. 924 – 926. Sachs, Michael: Staatsorganisationsrecht: Verzögerungen des Gesetzgebungsverfahrens, in: JuS 2017, S. 803 – 804. Sachs, Michael: Normsetzung (Rechtsverordnung, Satzung), in: Bultmann (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht. Institute, Kontexte, Systeme. Festschrift für Ulrich Battis zum 70. Geburtstag, München 2014, S. 161 – 176. Sachs, Michael: Verfahrensfehler im Verwaltungsverfahren, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts. Informationsordnung, Verwaltungsverfahren, Handlungsformen, Band 2, 2. Auflage, München 2012, § 31. Sachs, Michael: Zur formellen Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten, in: VerwArch. 97 (2006), S. 573 – 591. Sachs, Michael: Das parlamentarische Regierungssystem und der Bundesrat – Entwicklungsstand und Reformbedarf, in: VVDStRL 58 (1998), S. 39 – 77. Sachs, Michael: Anmerkung zu BVerfG, Beschl. v. 11. 10. 1994 – 1 BvR 337/92 –, in: JuS 1995, S. 1032 – 1033.

362

Literaturverzeichnis

Sanders, Anne/Preisner, Damian: Begründungspflicht des Gesetzgebers und Sachverhaltsaufklärung im Verfassungsprozess, in: DÖV 2015, S. 761 – 771. Sauer, Heiko: Demokratische Legitimation zwischen Staatsorganisationsrecht und grundrechtlichem Teilhabeanspruch. Ein Beitrag zum Verhältnis von Verfassungsrecht und Verfassungstheorie, in: Der Staat 58 (2019), S. 7 – 40. Saurer, Johannes: Heilung von Verfahrensfehlern in umweltrechtlichen Zulassungsverfahren, in: NVwZ 2020, S. 1137 – 1143. Saurer, Johannes: Die Funktionen der Rechtsverordnung. Der gesetzgeberische Zuschnitt des Aufgaben- und Leistungsprofils exekutiver Rechtsetzung als Problem des Verfassungsrechts, ausgehend vom Referenzgebiet des Umweltrechts, Berlin 2005. Schacht, Sigurd: Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Verbände, Würzburg 1969. Schack, Friedrich: Redaktionsfehler, formelle Verfassungswidrigkeit und Irrtum und Täuschung des Gesetzgebers. Bemerkungen zum Beschluß des BVerfG vom 7. 5. 1963 – 2 BvL 8/ 63 –, in: DÖV 1964, S. 469 – 471. Scharper, Jürgen: Studien zur Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens. Ein Beitrag zur Diskussion um Grundlagen und Grundbegriffe von Prozeß und Prozeßrecht, Berlin 1985. Schenke, Wolf-Rüdiger: Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Tätigkeit des Vermittlungsausschusses. Dargestellt am Beispiel des 2. Haushaltsstrukturgesetzes, Berlin 1984. Schenke, Wolf-Rüdiger: Die Verfassungsorgantreue, Berlin 1977. Scheuner, Ulrich: Die Funktion des Gesetzes im Sozialstaat, in: Recht als Prozess und Gefüge. Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 127 – 142. Schiffer, Eckart: Feststellung des Inhalts und Änderung von Beschlüssen sowie Berichtigungen im Gesetzgebungsverfahren, in: ders./Karehnke (Hrsg.), Verfassung, Verwaltung, Finanzkontrolle. Festschrift für Hans Schäfer zum 65. Geburtstag am 26. Januar 1975, Bamberg 1975, S. 39 – 58. Schilling, Theodor: Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Berlin 1994. Schimpf, Christian: Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, Berlin 1982. Schindler, Peter: Die Arbeitsweise des Deutschen Bundestages, in: Keim (Hrsg.), Der Deutsche Bundestag 1949 – 1969. Eine Bestandsaufnahme, Bonn 1969, S. 57 – 68. Schlaich, Klaus: Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, in: VVDStRL 39 (1981), S. 99 – 146. Schlaich, Klaus/Korioth, Stefan: Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 12. Auflage, München 2021. Schlecht, Anna-Maria: Die Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern im deutschen Umweltrecht. Einwirkungen der Aarhus-Konvention und des Gemeinschaftsrechts auf die Grenzen gerichtlicher Kontrolle, Berlin 2010. Schliesky, Utz: Souveränität und Legitimität. Die Weiterentwicklung von Begriffen der Staatslehre und des Staatsrechts im europäischen Mehrebenensystem, Tübingen 2004.

Literaturverzeichnis

363

Schlink, Bernhard: Bemerkungen zum Stand der Methodendiskussion in der Verfassungsrechtswissenschaft, in: Der Staat 19 (1980), S. 73 – 107. Schmidt, Jörg: Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung über Grundlage, Gegenstand und Grenzen der parlamentarischen Kontrolle unter besonderer Berücksichtigung der ministerialfreien Räume und der Privatisierung, Berlin 2007. Schmidt, Thorsten Ingo: Das Parlament in der Pandemie zwischen Notverordnungsrecht und Notausschuss, in: DVBl. 2021, S. 231 – 236. Schmidt, Thorsten Ingo: Kommunale Kooperation. Der Zweckverband als Nukleus des öffentlich-rechtlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005. Schmidt, Thorsten Ingo: Die Geschäftsordnungen der Verfassungsorgane als individuellabstrakte Regelungen des Innenrechts, in: AöR 128 (2003), S. 608 – 648. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Auflage, Berlin u. a. 2006. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band 2, Heidelberg 2006, § 45. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Der Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 2, 3. Auflage, Heidelberg 2004, § 26. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Der Verfahrensgedanke in der Dogmatik des öffentlichen Rechts, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders., Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, Heidelberg 1984, S. 1 – 34. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Die kommunale Rechtsetzung im Gefüge der administrativen Handlungsformen und Rechtsquellen, München 1981. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Die Grundgedanken des Verwaltungsverfahrens und das neue Verwaltungsverfahrensrecht, in: JURA 1979, S. 505 – 520. Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Hofmann, Hans/Henneke, Hans-Günter (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar, 15. Auflage, Hürth 2022. Schmidt-Bleibtreu, Bruno (fortg.)/Klein, Franz (fortg.)/Bethge, Herbert (fortg.): Bundesverfassungsgerichtsgesetz, München, Stand des Gesamtwerks: 61. Ergänzungslieferung Juli 2021. Schmidt-Jortzig, Edzard: Die Steuerungskraft der Verfassungsvorschriften über das Gesetzgebungsverfahren. Zur formellen Rechtmäßigkeit der umstrittenen Novelle des Diäten- und Senatsgesetzes 1987 in Hamburg, in: ZParl. 23 (1992), S. 582 – 604. Schmidt-Preuß, Matthias: Gegenwart und Zukunft des Verfahrensrechts, in: NVwZ 2015, S. 489 – 496. Schmitt, Carl: Die geistesgeschichtliche Grundlage des Parlamentarismus, 10. Auflage, Berlin 2017. Schmitt Glaeser, Alexander: Vorverständnis als Methode. Eine Methodik der Verfassungsinterpretation unter Berücksichtigung U.S.-amerikanischen Denkens, Berlin 2004.

364

Literaturverzeichnis

Schmitt Glaeser, Walter: Die Position der Bürger als Beteiligte im Entscheidungsverfahren gestaltender Verwaltung, in: Lerche/ders./Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, Heidelberg 1984, S. 35 – 96. Schnapp, Friedrich: Dogmatische Überlegungen zu einer Theorie des Organisationsrechts, in: AöR 105 (1980), S. 243 – 278. Schneider, Bernd Jürgen: Die Funktion der Normkontrolle und des richterlichen Prüfungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungswidriger Gesetze. Eine verfassungsgeschichtliche und -theoretische Untersuchung, Frankfurt am Main 1988. Schneider, Hans: Gesetzgebung, 3. Auflage, Heidelberg 2002. Schneider, Hans-Peter: Meliora Legalia. Wege zu besserer Gesetzgebung, in: ZG 19 (2004), S. 105 – 121. Schneider, Hans-Peter: Verfassungsrechtliche Bedeutung und politische Praxis der parlamentarischen Opposition, in: ders./Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 38. Schneider, Hans-Peter: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltenteilung. Zur Funktionengerechtigkeit von Kontrollmaßstäben und Kontrolldichte verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, in: NJW 1980, S. 2103 – 2111. Schneider, Jens-Peter: Strukturen und Typen von Verwaltungsverfahren in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts. Informationsordnung, Verwaltungsverfahren, Handlungsformen, Band 2, 2. Auflage, München 2012, § 28. Schnell, Martin: Der Antrag im Verwaltungsverfahren, Berlin 1986. Schnelle, Simon: Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, München 2007. Schnöckel, Stefan: Die Öffentlichkeit von Verhandlungen in Repräsentativorganen – Eine bloße Selbstverständlichkeit oder ein rechtspolitisch zweifelhaftes Prinzip? –, in: DÖV 2007, S. 676 – 683. Schoch, Friedrich: Prüfungsrecht und Prüfungspflicht des Bundespräsidenten bei der Gesetzesausfertigung, in: ZG 23 (2008), S. 209 – 226. Schoch, Friedrich/Schneider, Jens-Peter (Hrsg.): VwGO. Kommentar, München, Stand des Gesamtwerkes: 41. Ergänzungslieferung Juli 2021. Schoch, Friedrich/Schneider, Jens-Peter (Hrsg.): VwVfG. Kommentar, München, Stand des Gesamtwerkes: Juli 2020. Scholl, Udo: Der Bundesrat in der deutschen Verfassungsentwicklung. Reichsverfassung von 1871 und Grundgesetz, Berlin 2019. Scholz, Franz: Die Rechtssicherheit, Berlin 1955. Scholz, Rupert: Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, München 1971. Schönberger, Christoph: Vom Verschwinden der Anwesenheit in der Demokratie. Präsenz als bedrohtes Fundament von Wahlrecht, Parteienrecht und Parlamentsrecht, in: JZ 2016, S. 486 – 494. Schorn, Günter: Die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten in Hoheitsakten der Gesetzgebung, Münster 1984.

Literaturverzeichnis

365

Schröder, Heinrich Josef: Gesetzgebung und Verbände. Ein Beitrag zur Institutionalisierung der Verbandsbeteiligung an der Gesetzgebung, Berlin 1976. Schröder, Meinhard: Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Parlaments bei der Festlegung des Beratungsmodus, in: JURA 1987, S. 469 – 475. Schuett-Wetschky, Eberhard: Regierung, Parlament oder Parteien: Wer entscheidet, wer beschließt?, in: ZParl. 36 (2005), S. 489 – 507. Schulte, Martin: Das Recht der Untersuchungsausschüsse. Eine Darstellung des Untersuchungsauschussgesetzes anhand von Fällen, in: JURA 2003, S. 505 – 512. Schulze-Fielitz, Helmuth: Parlamentsbrauch, Gewohnheitsrecht, Observanz, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 11. Schulze-Fielitz, Helmuth: Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung – besonders des 9. Deutschen Bundestages (1980 – 1982) –, Berlin 1988. Schulze-Fielitz, Helmuth: Grenzen rationaler Gesetzesgestaltung, insbesondere im Leistungsrecht, in: DÖV 1988, S. 758 – 768. Schulze-Fielitz, Helmuth: Fallstricke der Gesetzgebungsstatistik, in: ZG 1 (1986), S. 366 – 368. Schulze-Fielitz, Helmuth: Gesetzgebung als materiales Verfassungsverfahren, Die Befugnisse des Vermittlungsausschusses und die Aufspaltung von Gesetzen, in: NVwZ 1983, S. 709 – 717. Schuppert, Gunnar Folke: Governance und Rechtsetzung. Grundfragen einer modernen Regelungswissenschaft, Baden-Baden 2011. Schuppert, Gunnar Folke: Verwaltungswissenschaft. Verwaltung, Verwaltungsrecht, Verwaltungslehre, Baden-Baden 2000. Schürmann, Martin: Plenardebatte, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht. Praxishandbuch, Baden-Baden 2016, § 20. Schürmann, Martin: Die Umgehung des Bundesrates im sog. „Ersten Durchgang“ einer Gesetzesvorlage, in: AöR 115 (1990), S. 45 – 63. Schürmann, Martin: Grundlagen und Prinzipien des legislatorischen Einleitungsverfahrens nach dem Grundgesetz, Berlin 1987. Schuster, Simon: Verfassungsrechtliche Anforderungen an die öffentliche parlamentarische Debatte in Zeiten einer großen Koalition, in: DÖV 2014, S. 516 – 526. Schüttemeyer, Suzanne: Öffentliche Anhörungen, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 42. Schwander, Timo: Kleinerer Beitrag. 25 Vertagungen, aber kein Begräbnis? Die „Ehe für alle“ und der verfassungsrechtliche Anspruch auf Beschlussfassung über Gesetzesentwürfe, in: DÖV 2017, S. 953 – 956. Schwerdtfeger, Angela: Krisengesetzgebung. Funktionsgerechte Organstruktur und Funktionsfähigkeit als Maßstäbe der Gewaltenteilung, Tübingen 2018. Schwerdtfeger, Gunther: Optimale Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht, in: Stödter/Thieme (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa: Beiträge zum deutschen und europäischen Verfassungs-, Verwaltungs- und Wirtschaftsrecht, Festschrift Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, Tübingen, 1977, S. 173 – 188.

366

Literaturverzeichnis

Schwerin, Thomas: Der Deutsche Bundestag als Geschäftsordnungsgeber. Reichweite, Form und Funktion des Selbstorganisationsrechts nach Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG, Berlin 2019. Siefken, Sven T.: Plenum im Kleinen oder Ort der Verhandlung? Verständnisse und Forschungsbedarf zu den Fachausschüssen des Deutschen Bundestages, in: ZParl. 49 (2018), S. 777 – 792. Sinner, Stefan: Der Deutsche Bundestag als zentrales Verfassungsorgan in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: ZParl. 43 (2012), S. 313 – 323. Skouris, Panagiotis: Die Begründung von Rechtsnormen, Baden-Baden 2002. Smeddinck, Ulrich: Integrierte Gesetzesproduktion: Der Beitrag der Rechtswissenschaft zur Gesetzgebung in interdisziplinärer Perspektive, Berlin 2006. Smith, Stephan: Konfliktlösung im demokratischen Bundesstaat. Eine Untersuchung zur Gesetzgebung zwischen Recht und Politik, Berlin 2011. Sodan, Helge (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar, 4. Auflage, München 2018. Spannowsky, Willi/Uechtritz, Michael (Hrsg.): Baugesetzbuch. Kommentar, 3. Auflage, München 2018. Staats, Johann-Friedrich: Zur Berichtigung von Gesetzesbeschlüssen des Bundestages wegen Redaktionsversehen, in: ZRP 1974, S. 183 – 186. Staupe, Jürgen: Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis: Zur „Wesentlichkeitstheorie“ und zur Reichweite legislativer Regelungskompetenz, insbesondere im Schulrecht, Berlin 1986. Stecher, Günter: Bedeutung und Berichtigung von Fehlern im Gesetzgebungsverfahren, Breslau 1925. Steger, Andreas: Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten. Auswirkungen, Ursachen, Abhilfemöglichkeiten, Rechtsschutzmöglichkeiten, Berlin 2008. Steiger, Heinhard: Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems. Eine Untersuchung zur rechtlichen Stellung des Deutschen Bundestages, Berlin 1973. Steinbach, Armin: Rationale Gesetzgebung, Tübingen 2017. Steinbach, Armin: Evidenz als Rechtskriterium. Versuch einer dogmatischen Verortung, in: AöR 140 (2015), S. 367 – 414. Steinbach, Armin: Gesetzgebung und Empirie, in: Der Staat 54 (2015), S. 267 – 289. Steinberger, Rudolf: Das Verhältnis der Interessenverbände zu Regierung und Parlament, in: ZRP 1972, S. 207 – 211. Stelkens, Paul/Bonk, Heinz Joachim (Begr.), herausgegeben von Sachs, Michael/Schmitz, Heribert: Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 9. Auflage, München 2018. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band 1, 2. Auflage, München 1984. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band 2, München 1980. Stöcker, Ernst E.: Verfahrensrechtliche Konsequenzen für den Kläger aus der überlangen Dauer von Steuerprozessen, in: Carlé/Korn/Stahl (Hrsg.), Herausforderungen – Steuerberatung im

Literaturverzeichnis

367

Spannungsfeld der Teilrechtsordnungen. Festgabe für Günther Felix zum 60. Geburtstag, Köln 1989, S. 429 – 471. Strohmaier, Gerd: Der Bundesrat: Vertretung der Länder oder Instrument der Parteien?, in: ZParl. 35 (2004), S. 717 – 731. Strohmeier, Rudolf W.: Der Vermittlungsausschuß als Überausschuß? – Anmerkungen zur Kompetenz des Vermittlungsausschusses anläßlich seiner Beschlussempfehlung zu Art. 26a zum Haushaltsstrukturgesetz 1982, in: ZParl. 13 (1982), S. 473 – 480. Sturm, Roland: Wie funktioniert Politik? Die Beweggründe des Politischen in den Nationalstaaten und in der EU, Baden-Baden 2018. Stuttmann, Martin: Zeitenwende – Die Bestimmung der Minimalbesoldung nach dem BVerfG, in: NVwZ 2015, S. 1007 – 1014. Suhr, Dieter: Zur Rationalität im Verwaltungsverfahrensrecht am Beispiel der Besetzung von Hochschullehrerstellen, in: DÖV 1975, S. 767 – 771. Sydow, Gernot/Wittreck, Fabian: Deutsches und Europäisches Verfassungsrecht I. Prinzipien, Institutionen, Verfahren, 2. Auflage, München 2020. Teuber, Christian: Parlamentarische Informationsrechte. Eine Untersuchung an den Beispielen des Bundestages und des Landtages Nordrhein-Westfalen, Berlin 2010. Thiele, Carmen: Regeln und Verfahren der Entscheidungsfindung innerhalb von Staaten und Staatenverbindungen, Berlin 2008. Thoma, Richard: Grundbegriffe und Grundsätze, in: Anschütz/ders. (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Band 2, Tübingen 1932, S. 108 – 159. Triepel, Heinrich: Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen Reichsverfassung, in: AöR 39 (1920), S. 483 – 546. Trips, Marco: Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung. Möglichkeiten und Erfordernisse der Aufnahme eines allgemeinen Verfahrens für Verordnungen, Satzungen und Verwaltungsvorschriften in das Verwaltungsverfahrensgesetz, Baden-Baden 2006. Troßmann, Hans: Bundestag und Vermittlungsausschuß, in: JZ 1983, S. 6 – 13. Troßmann, Hans: Der Bundestag: Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, in: JöR 28 (1979), S. 1 – 304. Troßmann, Hans: Parlamentsrecht und Parlamentspraxis des Deutschen Bundestages. Kommentar in alphabetischer Ordnung zu der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, den einschlägigen Artikeln des Grundgesetzes und sonstigen gesetzlichen Bestimmungen nach dem Stand vom 1. Januar 1967, Bonn 1967. Umbach, Dieter/Clemens, Thomas (Hrsg.): Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar, Band. 2, Heidelberg 2002. Varain, Heinz Josef: Die Bedeutung des Mehrheitsprinzips im Rahmen unserer politischen Ordnung, in: Guggenberger/Offe (Hrsg.), An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie. Politik und Soziologie der Mehrheitsregel, Opladen 1984, S. 48 – 60. Vetter, Joachim: Die Parlamentsausschüsse im Verfassungssystem der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt am Main 1986. Vogel, Hans-Jochen: Sozialstaatliche Politik als Stabilitätsfaktor, in: ZRP 1891, S. 1 – 6.

368

Literaturverzeichnis

Vogel, Klaus: Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band 1, Tübingen 1976, S. 568 – 627. Volkmann, Uwe: Rechts-Produktion oder: Wie die Theorie der Verfassung ihren Inhalt bestimmt, in: Der Staat 54 (2015), S. 35 – 62. Vonderbeck, Hans-Josef: Die parlamentarische Beschlussfähigkeit, in: Roll (Hrsg.), Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages. Festgabe für Werner Blischke, Berlin 1982, S. 193 – 209. Voßkuhle, Andreas: Sachverständige Beratung des Staates, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 3, 3. Auflage, Heidelberg 2005, § 43. Voßkuhle, Andreas: Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgesetz, BadenBaden 2002, S. 227 – 348. Voßkuhle, Andreas: Das Kompensationsprinzip. Grundlagen einer prospektiven Ausgleichsordnung für die Folgen privater Freiheitsbetätigung – Zur Flexibilisierung des Verwaltungsrechts am Beispiel des Umwelt- und Planungsrechts, Tübingen 1999. Voßkuhle, Andreas: Der Grundsatz der Verfassungsorgantreue und die Kritik am BVerfG, in: NJW 1997, S. 2216 – 2219. Voßkuhle, Andreas/Kaufhold, Ann-Katrin: Grundwissen – Öffentliches Recht: Der Verwaltungsakt, in: JuS 2011, S. 34 – 37. Voßkuhle, Andreas/Wischmeyer, Thomas: Grundwissen – Öffentliches Recht: Gesetzgebungskompetenzen, in: JuS 2020, S. 315 – 318. Waack, Hans-Jochen: Parlamentarische Opposition, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht. Praxishandbuch, Baden-Baden 2016, § 22. Wagner, Roland: Die Konkurrenzen der Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Länder, Berlin 2011. Wahl, Rainer: Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, in: VVDRStL 41 (1983), S. 151 – 295. Wahl, Rainer: Der Vorrang der Verfassung, in: Der Staat 20 (1981), S. 485 – 516. Waldhoff, Christian: Der positive und der negative Verfassungsvorbehalt. Überlegungen zu einer Regelungstheorie im Grenzbereich von Verfassungsrechtsdogmatik und Verfassungstheorie, Baden-Baden 2016. Waldhoff, Christian: „Der Gesetzgeber schuldet nichts als das Gesetz“ – zu alten und neuen Begründungspflichten des parlamentarischen Gesetzgebers, in: Depenheuer/Heintzen/Jestaedt/Axer (Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg 2007, S. 325 – 343. Waldhoff, Christian: Satzungsautonomie und Abgabenerhebung. Zu den Anforderungen des Gesetzesvorbehaltes an Eingriffe durch kommunale Abgaben, in: Kirchhof/Lehner/Raupach/Rodi (Hrsg.), Staaten und Steuern, Festschrift für Klaus Vogel, Heidelberg 2000, S. 495 – 516.

Literaturverzeichnis

369

Walter, Hannfried: Anmerkung zu BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. 7. 1972 – 2 BvF 1/71 –, in: DVBl. 1973, S. 135 – 137. Weihe, Anne: Politisches Spielen. Grundlegungen für eine Theorie politischer Handlungskreativität, Freiburg im Breisgau u. a. 2018. Weißauer, Walther/Hesselberger, Dieter: Nichtigkeit oder Vernichtbarkeit verfassungswidriger Normen, in: DÖV 1970, S. 325 – 330. Werner, Matthias: Allgemeine Fehlerfolgenlehre für den Verwaltungsvertrag. Unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung der Rechtsprechung, Baden-Baden 2008. Wernsmann, Rainer: Reichweite der Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen im Bundesrat, in: NVwZ 2005, S. 1352 – 1357. Wernthaler, Johanna: Die Korrektur von offenbaren Unrichtigkeiten im digitalisierten Besteuerungsverfahren, Berlin 2019. Wickel, Martin/Bieback, Karin: Das Abwägungsgebot – Materiell-rechtliches Prinzip oder Verfahrensgrundsatz, in: Die Verwaltung 39 (2006), S. 571 – 585. Wieckhorst, Arno: Verfassungsrechtliche Gesetzgebungslehre, in: DÖV 2018, S. 845 – 854. Wiederin, Ewald: Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls, in: Griller/Rill (Hrsg.), Rechtstheorie. Rechtsbegriff – Dynamik – Auslegung, Wien 2010, S. 81 – 134. Wienholtz, Ekkehard: Normative Verfassung und Gesetzgebung. Die Verwirklichung von Gesetzgebungsaufträgen des Bonner Grundgesetzes, Freiburg im Breisgau 1968. Will, Martin/Rathgeber, Christian: Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem. § 44 VwVfG, in: JuS 2012, S. 1057 – 1063. Winkelmann, Helmut: Parlamentarische Ausschussarbeit, in: Morlok/Schliesky/Wiefelspütz (Hrsg.), Parlamentsrecht. Praxishandbuch, Baden-Baden 2016, § 23. Woiki, Simon: Gesetzgebungsoutsourcing unter dem Grundgesetz, Baden-Baden 2016. Wyduckel, Dieter: Der Bundesrat als Zweite Kammer – Zur verfassungsrechtlichen Stellung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren –, in: DÖV 1981, S. 181 – 192. Zeh, Wolfgang: Über Sinn und Zweck des Parlaments heute. Ein Essay zum Auftakt, in: ZParl. 36 (2005), S. 473 – 488. Zeh, Wolfgang: Parlamentarisches Verfahren, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 3, 3. Auflage, Heidelberg 2005, § 53. Zeh, Wolfgang: Impulse und Initiativen zur Gesetzgebung, in: Schreckenberger/Merten (Hrsg.), Grundfragen der Gesetzgebungslehre. Aktualisierte Vorträge eines Seminars zur Gesetzgebungslehre (1996) an der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Berlin 2000, S. 33 – 45. Zeh, Wolfgang: Theorie und Praxis der Parlamentsdebatte, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 32. Zeh, Wolfgang: Das Ausschußsystem im Bundestag, in: Schneider/ders. (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, Berlin 1989, § 39. Ziehm, Cornelia: Kehrt zurück zu guter Gesetzgebung, in: ZUR 2011, S. 281 – 283. Ziekow, Jan: Rechtsschutzmöglichkeiten bei Untätigkeit des Gerichts, Speyer 1998.

370

Literaturverzeichnis

Ziller, Gebhard: Zum Spannungsverhältnis zwischen Bundestag und Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren, in: Busch (Hrsg.), Parlamentarische Demokratie. Bewährung und Verteidigung, Festschrift für Helmut Schellknecht zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1984, S. 135 – 152. Zimmer, Gerhard: Funktion – Kompetenz – Legitimation. Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes. Staatsfunktionen als gegliederte Wirk- und Verantwortungsbereiche. Zu einer verfassungsgemäßen Funktions- und Interpretationslehre, Berlin 2019. Zimmermann, Anton: Die Folgen der Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen, in: JA 2018, S. 249 – 256. Züll, Thomas: Regulierung im politischen Gemeinwesen. Zur demokratischen Legitimation von Wirtschaftsregulierung nach dem Grundgesetz und dem Europäischen Primärrecht, Tübingen 2014.

Stichwortverzeichnis Abschlussverfahren 236 Abwägung 78 f., 90 ff., 115 f. Angemessene Frist 156 f., 187 ff. Anhörung 199 ff., 259, 320 ff. Antragsverfahren 43 ff. Ausschussverfahren 190 ff. Äußeres Gesetzgebungsverfahren 89 f. Befangenheit 124 ff. Begründung 77, 238 ff. Beratung 175 ff., 190 ff., 223 f. Berichtigung 148 ff. Beruhen 313 ff. Beschlussfähigkeit 163, 208 ff., 225 f. Bestandskraft 120 f., 291 ff. Demokratieprinzip 157 f. Dienende Funktion 37 ff., 59 f., 132 ff. Digitales Gesetzgebungsverfahren 248 ff. Dogmatik 33 Eigenwert des Gesetzgebungsverfahrens 131 ff. Eilgesetzgebung 244 ff. Einspruchsverfahren 220 ff. Ergänzendes Gesetzgebungsverfahren 261 f. Erkenntnisfunktion 112 f. Ersatzgesetzgebungsverfahren 260 f. Evidenz 283 ff. Fehleranfälligkeit 140 ff., 162, 236 Fehlerbegriff 138 Fehlerfolge 270 f. Fehlerfolgenlehre 263 ff. Fehlertypologie 146 ff. Föderales Prinzip 159 f. Formelle Verfassungswidrigkeit 269 f. Fristfehler 173 ff.

Funktionale Verfahrenskontrolle 327 ff. Gegenrechte 273 f. Geschäftsordnung 67 ff., 151 ff. Gesetzesinitiative 163 ff. Gesetzgeber 46 ff. Gesetzgebungsverfahrensrecht 56 f., 76 ff. Gleichstellungsregel 319 Grundsatz der Unverrückbarkeit 256 ff. Grundsatz realer Fehlerheilung 255 f. Handlungsformspezifische Fehlerfolgenlehre 263 ff. Heilbarkeit 252 ff. Inkompatibilitäten 123 f. Inneres Gesetzgebungsverfahren

90 ff.

Kausalität 312 ff. Kompensationsfunktion 135 Komplexität 37 ff., 103, 106 Kompromissfunktion 114 ff. Legitimationsfunktion 107 ff. Lex imperfecta 85, 302 f. Materielle Verfassungswidrigkeit 268 f. Materieller Fehler 140 ff. Materielles Recht 58 ff. Mitwirkungsverfahren des Bundesrates 217 ff. Multifunktionalität 160, 319 Mündlichkeit 183 ff. Nachholung 253 ff. Nichtgesetz 142 ff. Nichtigkeit 272

372

Stichwortverzeichnis

Nichtigkeitsdogma 274 f. Normenkontrolle 278, 328 ff.

Unverbrüchlichkeit 285 Unwirksamkeit 252 f., 271

Öffentlichkeit 101 f., 128 ff., 136 f., 186 f., 206 ff., 224, 320 Öffentlichkeitsfunktion 128 ff. Organisationsrecht 60 ff.

Verfahrende Stelle 46 ff. Verfahrensbegriff 40 ff. Verfahrensbeteiligte 97 f. Verfahrensdogmatik 33 f. Verfahrensempirie 31 ff. Verfahrenshandlungen 54 f. Verfahrensrecht 56 f. Verfahrenstheorie 34 ff. Verfahrenstypen 42 ff. Verfahrenszweck 155 ff. Verhaltenserwartung 31 f., 69, 71, 102 ff. Vermittlungsausschuss 226 ff., 254 f., 321 f. Vernichtbarkeitsthese 274 ff. Veröffentlichung 236 f. Verrechtlichung 72 ff., 76 ff. Verschulden 148, 296 f.

Parlamentarischer Raum 328 ff. Politische Rationalität 99 ff. Rechtmäßigkeitsrestitution 271, 285 ff., 302, 315 f. Rechtsetzungsrecht 62 Rechtsquelle 62 Rechtssicherheit 78 f., 215, 283 ff. Rechtsstaatsprinzip 158 f. Repräsentationsfunktion 121 ff. Richterliche Selbstbeschränkung 304 ff. Sanktion 150, 270 Schwere des Verfahrensfehlers 308 f. Sonderrechtsregel 323 Spezifische Funktionen des Gesetzgebungsverfahrens 107 ff. Teilnichtigkeit 328 Textfehler 148 ff., 161 f. Unbeachtlichkeit 273 Ungleichbehandlung 297 ff.

Wahlfehler 312 Wahrheitsfunktion 113 f. Wesentlichkeit 309 ff. Willensbeeinträchtigung 212 ff. Zuleitungsfristen 156 f. Zuleitungsverfahren 169 ff. Zustimmungsverfahren 221 ff.