Estudios jurídicos sobre la empresa y los negocios: una perspectiva multidisciplinar. (Libro conmemorativo del XXV aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos). 9788492681761, 8492681764

Table of contents :
INICIO
ÍNDICE
PRESENTACIÓN DEL RECTOR MAGNÍFICO DE LA UNIVERSIDAD DE BURGOS
PRESENTACIÓN DEL SR. DECANO: EN EL 25 ANIVERSARIO DE NUESTRA FACULTAD DE DERECHO
LOS 25 AÑOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS VISTOS POR SUS DECANOS
PRÓLOGO
BLOQUE 1: DERECHO CORPORATIVO Y DEL MERCADO
EL CONCURSO DE ACREEDORES DEL EMPRESARIO CASADO
EL SECTOR ENERGÉTICO EN ESPAÑA
EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. CONTENIDO, SIGNIFICADO E IMPLICACIONES DE LA REFUNDICIÓN NORMATIVA OPERADA POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010, DE 2 DE JULIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
IMPACTO DE LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2006/123/CE DE SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR, EN EL COMERCIO TRADICIONAL ESPAÑOL: REPECUSIONES NEGATIVAS QUE DE LA MISMA SE DERIVAN VERSUS ESTRATEGIAS DE FUTURO PARA LOGRAR EL DEBIDO EQUILIBRIO ENTRE FORMATOS COMERCIALES
LA DIRECTIVA DE SERVICIOS Y SUS EFECTOS RESPECTO DE LA SIMPLIFICACIÓN DE LOS TRÁMITES APLICABLES A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS
COMPETENCIA SANCIONADORA DE LOS ENTES LOCALES EN MATERIA DE COMERCIO
LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ÁMBITO DE LA EMPRESA
BLOQUE 2: DERECHO LABORAL, FISCALY CONTABLE DE LA EMPRESA
EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS POR LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO: ASPECTOS CIVILES Y FISCALES
LA DIRECTIVA DE PERMISO ÚNICO O LA “ANOMALÍA” DE SER EXTRANJERO EN EUROPA
LA SUSTITUCIÓN DE LOS TRABAJADORES POR JUBILACIÓN ANTICIPADA. INSTRUMENTO PARA EL REJUVENECIMIENTO DE LA PLANTILLA DE LA EMPRESA
LOS INSTRUMENTOS ECONÓMICOS DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: REFLEXIONES SOBRE LOS TRIBUTOS MEDIOAMBIENTALES
DISCRIMINACIÓN POR EDAD EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL. NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA
BLOQUE 3: CONTRATACIÓN Y RESPONSABILIDADES
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO TRAS LA REFORMA DE LA LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO
RÉGIMEN DE LOS ACCIDENTES DE TRÁFICO CAUSADOS POR LOS ANIMALES OBJETO DE LA CAZA: ÚLTIMAS REFORMAS EN CASTILLA Y LEÓN
SISTEMAS LEGALES DE ACTUALIZACIÓN DE LAS RENTAS ARRENDATICIAS. ESTUDIO CRÍTICO
LOS DEBERES DE COLABORACIÓN DE LAS EMPRESAS EN LA PREVENCIÓN E INVESTIGACIÓN DE DELITOS: ALGUNAS CONSIDERACIONES
“IMAGEN DEL CONSUMIDOR Y DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA”. NECESIDAD Y MERECIMIENTO DE PROTECCIÓN. UNA APROXIMACIÓN A PARTIR DE LA RECIENTE INTERPRETACIÓN ALEMANA*
EL PROCESO PENAL CONTRA PERSONAS JURÍDICAS: ENTRE LO VIGENTE, LO PROYECTADO Y LO IMAGINADO
LA PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO “BRUSELAS I”: COORDINACIÓN ENTRE ARBITRAJE Y VÍA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA
LA PROPUESTA DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN PARA LA MODERNIZACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
LOS REMEDIOS DEL CONSUMIDOR POR LA FALTA DE CONFORMIDAD
BLOQUE 4: DERECHO DE LA EMPRESA Y DE LOS NEGOCIOS COMO OBJETO DE INVESTIGACIÓN
ÉTICA Y VALORES EN LA EMPRESA Y EN LOS NEGOCIOS: DEL CÓDIGO DE CONDUCTA EMPRESARIAL AL DISTINTIVO DE CONFIANZA
ÉTICA ESPECÍFICA DE LA EMPRESA Y DE LOS NEGOCIOS
DE BURGOS A BRUJAS: AROXIMACIÓN AL PRIMITIVO ARBITRAJE CONSULAR
PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO
FISCALIDAD, RENTAS Y PATRIMONIO EN LA HISTORIA DE LAS UNIVERSIDADES DE CASTILLA

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ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS: UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR LIBRO CONMEMORATIVO DEL XXV ANIVERSARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS

ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS: UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR LIBRO CONMEMORATIVO DEL XXV ANIVERSARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS

Coordinadores:

JULIO PÉREZ GIL RAQUEL DE ROMÁN PÉREZ

UNIVERSIDAD DE BURGOS

2011

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© UNIVERSIDAD DE BURGOS

Edita: SERVICIO DE PUBLICACIONES E IMAGEN INSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE BURGOS Edificio de Administración y Servicios C/ Don Juan de Austria, 1 09001 BURGOS - ESPAÑA ISBN: 978-84-92681-76-1

ÍNDICE

PRESENTACIÓN DEL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE BURGOS. ALFONSO MURILLO VILLAR

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AMABLE CORCUERA TORRES

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ANDRÉS VILLAR PÉREZ, JOSÉ RAMÓN REMACHA TEJADA, CARLOS VATTIER FUENZALIDA, ALBERTO GÓMEZ BARAHONA, ALFONSO MURILLO VILLAR y AMABLE CORCUERA TORRES

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JULIO PÉREZ GIL y RAQUEL DE ROMÁN PÉREZ

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PRESENTACIÓN DEL SR. DECANO: EN EL 25 ANIVERSARIO DE NUESTRA FACULTAD DE DERECHO LOS 25 AÑOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS VISTOS POR SUS DECANOS

PRÓLOGO

BLOQUE 1: DERECHO CORPORATIVO Y DEL MERCADO El concurso de acreedores del empresario casado. Mª OLIVA ALBA MARTÍN

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SANTIAGO A. BELLO PAREDES

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JOSÉ MARÍA GARCÍA-MORENO GONZALO

67

FERNANDO GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ

87

El sector energético en España.

El nuevo régimen jurídico de las sociedades de capital. Contenido, significado e implicaciones de la refundición normativa operada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Impacto de la transposición de la Directiva 2006/123/CE de servicios en el mercado interior, en el comercio tradicional español: repercusiones negativas que de la misma se derivan versus estrategias de futuro para lograr el debido equilibrio entre formatos comerciales.

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ÍNDICE

La Directiva de servicios y sus efectos respecto de la simplificación de los trámites aplicables a los prestadores de servicios. TERESA MEDINA ARNÁIZ

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TOMÁS PRIETO ÁLVAREZ

141

RAQUEL DE ROMÁN PÉREZ

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Competencia sancionadora de los entes locales en materia de comercio. La propiedad intelectual en el ámbito de la empresa. BLOQUE 2: DERECHO LABORAL, FISCAL Y CONTABLE DE LA EMPRESA

El ejercicio de actividades económicas por las entidades sin ánimo de lucro: aspectos civiles y fiscales. MARÍA TERESA DE VICO CARRANCHO HERRERO y AMABLE CORCUERA TORRES

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ESTHER GÓMEZ CAMPELO

219

GEMMA MIGUEL MIGUEL y EMILIO GIL-PERALTA ANTOLÍN

239

JOSÉ LUIS PEÑA ALONSO

255

Mª CRISTINA RODRÍGUEZ GARCÍA

275

La Directiva de permiso único o la “anomalía” de ser extranjero en Europa. La sustitución de los trabajadores por jubilación anticipada. Instrumento para el rejuvenecimiento de la plantilla de la empresa. Los instrumentos económicos de protección del medio ambiente: reflexiones sobre los tributos medioambientales. Discriminación por edad en el ámbito empresarial. Normativa de la Unión Europea. BLOQUE 3: CONTRATACIÓN Y RESPONSABILIDADES

La responsabilidad penal de las personas jurídicas y el actuar en nombre

de otro tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio. ANA CRISTINA ANDRÉS DOMÍNGUEZ

289

JOSÉ MARÍA CABALLERO LOZANO

307

JOSÉ MARÍA DE LA CUESTA SAENZ

327

Régimen de los accidentes de tráfico causados por los animales objeto de la caza: últimas reformas en Castilla y León. Sistemas legales de actualización de las rentas arrendaticias. Estudio crítico.

ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS

Los deberes de colaboración de las empresas en la prevención e investigación de delitos: algunas consideraciones.

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JUAN JOSÉ GONZÁLEZ LÓPEZ

339

MIGUEL ÁNGEL IGLESIAS RÍO

355

JULIO PÉREZ GIL

383

FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

407

CARLOS VATTIER FUENZALIDA

423

ELENA VICENTE DOMINGO

439

Imagen del consumidor y delito de publicidad engañosa. Necesidad y merecimiento de protección. Una aproximación a partir de la reciente interpretación alemana. El proceso penal contra personas jurídicas: entre lo vigente, lo proyectado y lo imaginado. La propuesta de reforma del Reglamento “Bruselas I”: coordinación entre arbitraje y vía judicial en la Unión Europea. La propuesta de la Comisión General de Codificación para la modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos. Los remedios del consumidor por la falta de conformidad. BLOQUE 4: DERECHO DE LA EMPRESA Y DE LOS NEGOCIOS COMO OBJETO DE INVESTIGACIÓN

Ética y valores en la empresa y en los negocios: del código de conducta empresarial al distintivo de confianza. NURIA BELLOSO MARTÍN

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JUAN CASTILLO VEGAS

487

EMILIANO GONZÁLEZ DIEZ

501

ALFONSO MURILLO VILLAR

519

RAFAEL SÁNCHEZ DOMINGO

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Ética específica de la empresa y de los negocios. De Burgos a Brujas: aproximación al primitivo arbitraje consular. Perspectiva histórica de la ineficacia y revocación de las donaciones por razón de matrimonio. Fiscalidad, rentas y patrimonio en la historia de las Universidades de Castilla.

PRESENTACIÓN DEL RECTOR MAGNÍFICO DE LA UNIVERSIDAD DE BURGOS Alfonso Murillo Villar

Rector de la Universidad de Burgos

En este año 2011 se ha cumplido el XXVº aniversario de la creación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos por R.D. 1855/1985 de 9 de octubre (BOE 12 de octubre). Por este motivo cúmpleme el honor de presentar este libro, resultado del estudio e investigación de un importante grupo de profesores del Centro que han decidido festejar esta efeméride con la publicación de una obra colectiva bajo el título: “ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS: UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR”.

Siempre es motivo de satisfacción la celebración de un aniversario y más en este caso, en el que festejamos la creación del Centro con más solera y antigüedad de los que en su día, desde 1994, pasaron a conformar la actual Universidad de Burgos. Comenzó su andadura la Facultad de Derecho en el antiguo Colegio Universitario Adscrito para trasladarse posteriormente en 1992 al emblemático edificio del Hospital del Rey, cuya sede comparte actualmente con el Rectorado de la Universidad de Burgos.

Por mi doble condición de egresado y catedrático de la Facultad de Derecho, conozco de primera mano los muchos avatares por los que ha pasado el Centro y que no han sido precisamente fáciles. Desde crecimientos exponenciales del número de alumnos a finales de los años ochenta y comienzos de los noventa, a realidades en las que la matricula fue tan escasa que se hizo preciso reducir la docencia de los dos grupos existentes, de mañana y tarde, a uno exclusivamente de tarde, al objeto de facilitar la incorporación de alumnos dispuestos a cursar los estudios jurídicos como primera carrera o como complemento a otras titulaciones universitarias, con dificultades para asistir de mañana.

Afortunadamente los tiempos difíciles pasaron y hoy es el día que la Facultad de Derecho dispone de unas instalaciones envidiables, perfectamente adaptadas a las nuevas tecnologías que exige el Espacio Europeo de Educación Superior y con una plantilla docente joven, bien cualificada, con un gran espíritu de trabajo y mucho futuro. Buen ejemplo es el libro que el lector tiene en sus manos, representativo del esfuerzo colectivo y de las muchas horas de reflexión e investigación empleadas.

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PRESENTACIÓN DEL RECTOR MAGNÍFICO

Quiero elogiar a través de esta presentación el acertado planteamiento del actual equipo decanal de la Facultad de Derecho, a su Decano, Dr. Amable Corcuera Torres, por haber propuesto al colectivo docente del Centro la posibilidad de abordar de manera interdisciplinar el tema de la empresa y los negocios. Todas las áreas, incluidas las históricas y propedéuticas, pueden expresar su conocimiento en este campo y de esa forma demostrar que la excesiva especialización conduce a posturas reduccionistas del saber. Nos hallamos ante un ejemplo evidente de cómo conseguir una unificación del saber jurídico más allá de las propias especialidades que lo abordan. Se ha conseguido estudiar la realidad jurídica del mundo de los negocios demostrando que la influencia entre materias diversas es mutua, lo que facilita una perspectiva global no exenta de cierta fragmentariedad. No quiero concluir sin hacer expresa mi felicitación a todos cuantos integran la Facultad de Derecho; a todos los alumnos que en estos veinticinco años han pasado por sus aulas, al colectivo de profesores que han impartido docencia en el Centro en este cuarto de siglo, a quienes fallecieron, a quienes se fueron a otras universidades, y a quienes permanecen, a todos; también transmito mi más sincera felicitación al personal de administración y servicios, que con su buen hacer a lo largo de tantos y tantos años ha participado en la consolidación de un Centro que puede sentirse orgulloso de la formación que oferta, y de los muchos egresados que actualmente gozan de gran reconocimiento en todos los ámbitos sociales y jurídicos de este país. Enhorabuena a todos.

PRESENTACIÓN DEL SR. DECANO: EN EL 25 ANIVERSARIO DE NUESTRA FACULTAD DE DERECHO Amable Corcuera Torres Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos

El Real Decreto 1.885/1985, de 9 de octubre, creó la Facultad de Derecho de Burgos, como centro educativo autónomo procedente de la de Valladolid, en la que hasta ese momento se integraban los estudios universitarios de Derecho. Tales estudios habían comenzado en los años 50 en la Academia de Derecho de los Jesuitas, donde se preparaba a los alumnos para presentarse “por libre”, y continuaron más tarde en el recordado C.U.I. de nuestra ciudad en 1979. Han sido 25 años de crecimiento de titulaciones y de consolidación del alumnado. En sus inicios, la Facultad impartía una única titulación, la Licenciatura en Derecho, oferta que se ha ido incrementando de forma progresiva con otros títulos como Ciencia Política y de la Administración (curso 1999-2000), Programa Conjunto en Derecho y Administración y Dirección de Empresas (curso 2004-2005) y Ciencias del Trabajo (curso 2005-2006), cumpliendo así con el espíritu de su Decreto de creación, que señalaba en su exposición de motivos que una sola estructura administrativa podía tener responsabilidad sobre diversas enseñanzas conducentes a la obtención de diferentes títulos. Desde esas fechas hasta hoy muchos son los estudiantes y profesores que hemos pasado por sus aulas (cerca de 6.000), finalizado nuestros estudios y alcanzado diferentes destinos profesionales. Es un dato constatable que tanto entre sus profesores, como entre sus graduados ha habido, y hay, juristas de reconocido prestigio, no sólo el ámbito estrictamente burgalés, sino también nacional: Magistrados del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional, Presidentes de Tribunal Superior de Justicia, de Audiencia Provincial, Jueces, Magistrados, Abogados del Estado, Notarios, Abogados, Procuradores, Profesores de Universidad, etc., así como expertos politólogos y en recursos humanos. Desde esta perspectiva, creo que la Facultad de Derecho de Burgos es uno de los centros en lo que de mejor manera se pueden cursar estudios universitarios, pues las condiciones para ello son las más idóneas para culminarlos con éxito: la existencia de grupos con atención casi personalizada; las posibilidades de intercambio para todos aquellos que lo solicitan, tanto na-

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PRESENTACIÓN DEL SR. DECANO

cionales (Programa Séneca) como internacionales (Programa Erasmus y numerosos convenios bilaterales con Estados Unidos, Méjico, Japón, China, etc.); la realización de prácticas en entidades, empresas e instituciones de Burgos y su Provincia; la organización de múltiples actividades complementarias al margen de la docencia reglada (cursos de oratoria, inglés jurídico, visitas y convenios con instituciones, jornadas de formación, etc.); las instalaciones disponibles en el Hospital del Rey; la cercanía y accesibilidad de sus profesores… Todo ello representa un caldo de cultivo excelente en el que desarrollar la labor docente y discente, sin que, por ello, queden excusas de ningún tipo en las que albergarnos para poder afirmar que podemos cumplir con el servicio público de enseñanza universitaria que tenemos asignado, preparando a los estudiantes para lo que se les avecina con altas dosis de calidad. Hoy día, a pesar de las condiciones económicas, la Facultad se encuentra inmersa, con mayor ilusión y profesionalidad si cabe, en la implantación de los nuevos Grados (en Ciencia Política y Gestión Pública, Derecho y Derecho y Administración y Dirección de Empresas) consecuencia de la adaptación al Espacio Europeo de Educación Superior. Además, en este proceso se están diseñando también nuevos estudios de Máster, como el de acceso a las profesiones de Abogado y Procurador o el de Derecho de los Negocios, lo que nos permitirá ajustar nuestra oferta a la realidad social y a las necesidades del mercado. Por la trayectoria descrita, y gracias a la estrecha implicación de la Facultad en su entorno, la matrícula en los distintos Grados arroja datos esperanzadores, 168 alumnos de nuevo ingreso, frente a los 100 del curso pasado, para hacer un total de 631 matriculados en su totalidad en la Facultad. Para conseguir todo ello hemos contado durante estos 25 años con la colaboración inestimable de la sociedad burgalesa, a la que nos debemos desde el principio; quiero destacar al respecto el apoyo especial de Caja de Burgos que, a través del Aula Alonso Martínez, ha permitido canalizar desde los inicios de la Facultad múltiples actividades académicas y científicas, así como la implicación de Caja Círculo en la Escuela de Práctica Jurídica; por último, no puede caer en el olvido la colaboración de múltiples instituciones, empresas y profesionales de Burgos y su Provincia a la hora de organizar los programas de prácticas formativas de nuestros alumnos, tan valorados por ellos y que permiten un primer acercamiento al futuro mercado laboral en que se insertarán. En definitiva, creo que puede afirmarse que la Facultad en sus 25 años de existencia ha cumplido con una función social evidente en beneficio de Burgos y los burgaleses y cabe esperar que llegue a sus Bodas de oro como mínimo pudiendo hacer un balance como el actual.

LOS 25 AÑOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS VISTOS POR SUS DECANOS

Dr. D. Andrés Villar Pérez

Presidente de la Comisión Gestora Decano de la Facultad de Derecho (1 de diciembre de 1985 a 30 de noviembre de 1986)

El Real Decreto 1885/1985 de nueve de octubre que crea la Facultad de Derecho de Burgos tiene precedentes que hacen que ese Decreto no sea una creación “ex novo” sino la configuración como Facultad de unos estudios que, paso a paso, se habían ido afianzando en Burgos. Por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1956 se había creado en Burgos la Academia de Derecho adscrita a la Universidad de Valladolid. Quedó ubicada en la Calle de La Merced en el inmueble de los Padres Jesuitas. El mentor de este centro de estudios fue el P. Javier Barcón, S.J. Las pretensiones de su creación se expresan en la dedicatoria que ese mismo año hacen los profesores al P. Barcón en la que se decía “a quien logró crear este Centro jalón de una futura Facultad”. Quiero destacar dentro del desarrollo de la Academia la labor de D. Pedro González Fernández Villamil, D. Mariano Martínez de Simón, D. Manuel Mateos Santamaría y D. José María Vicente Izquierdo; hubo otros muchos pero su dedicación en el transcurso de los años fue la más significativa. El año 1976 los profesores de la Academia, entre los que me encontraba, fueron conscientes de la demanda de estudios de Derecho en Burgos y de la evolución de la creación de centros de estudios universitarios en el ámbito nacional tomaron la iniciativa de realizar trámites para conseguir la creación de la Facultad de Derecho. Se pretendía la ubicación en el inmueble situado junto a Correos. El Excmo. Ayuntamiento y la Excma. Diputación aunaban sus actuaciones con las gestiones de la Academia de Derecho para lograr el objetivo propuesto. En el trámite de las gestiones las Autoridades políticas que gobernaban las Instituciones Locales y Provinciales aceleraron su actuación quedando la gestión de la Academia como meramente testimonial.

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LOS 25 AÑOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS

El 17 de noviembre de 1978 se creó la Sección de Estudios de Derecho dentro del Colegio Universitario Adscrito a la Universidad de Valladolid, donde se podían estudiar los tres primeros cursos de la Licenciatura de Derecho. En 1982 se convierte el Centro en Colegio Universitario Integrado y podían cursarse los estudios de 4° y 5° cursos como extensión universitaria de la Facultad de Derecho de Valladolid. Por fin el 9 de octubre de 1985 se creó la Facultad de Derecho de Burgos dentro de la Universidad de Valladolid. La andadura de los estudios de Derecho en Burgos está marcada durante estos años, por la penuria en medios personales y económicos. En la responsabilidad que me tocó desarrollar durante este tiempo tuve como objetivo principal el inicio y desarrollo de la biblioteca y el provocar y animar a personas para que iniciaran estudios conducentes a la docencia en la Facultad teniendo como criterios el huir del localismo y del absentismo, enemigos permanentes de nuestras Universidades.

Dr. D. José Ramón Remacha Tejada Decano de la Facultad de Derecho (1 de diciembre de 1986 a 14 de junio de 1988)

De mis años como Decano recuerdo efectivamente el Hospital del Rey, “oculto entre frondosas umbrías” como dice Rafael Sánchez, pero especialmente todo el proceso que puso término a aquella situación. Recuerdo nuestra determinación por conseguir establecer aquí la sede de la Facultad, previa profunda restauración a partir de su tremenda ruina. Imposible olvidar las sesiones de “Amigos de la Universidad de Burgos” a la caída de la tarde de cada lunes durante varios cursos. Esta Sociedad, escasamente comprendida, fue motor infatigable para este proyecto. En su lema “Burgos por la recuperación del Hospital del Rey: de sede de la hospitalidad a sede de la sabiduría” quedaba resumido un objetivo y un método discutible pero que resultó efectivo. Lamento que tras aprobarse la Ley 12/1994 de creación de la Universidad se acordara la autodisolución de “Amigos”. Se hizo así por creer erróneamente que una vez conseguido el objetivo más inmediato, se conseguía automáticamente el otro más amplio y general, el que estaba en el propio nombre de la Sociedad. Y es que la Universidad como dice Goethe no se crea, se hace día a día. Pero no me corresponde hablar aquí de esto porque es un tema que está con todo relieve en el presente. Recuerdo también que hubo que superar escepticismos, críticas y reticencias de propios y extraños. Se llegó a cuestionar el tamaño del Aula Magna, el costo del proyecto, tachado de ambicioso y sin parangón en el Distrito de Valladolid, también el marcado historicismo de la restauración porque excluía los materiales propios de las modernas construcciones, considerados igualmente nobles, etc. Fue posible superarlos gracias al respaldo y discreción del Rector Fernando Tejerina, a la sensibilidad y conocimientos técnicos del arquitecto Paco R. Partearroyo, a la ilusión y apoyo de los alumnos de 1987/88; recuerdo en especial al Delegado, Rafael Sebrango. Fue fundamental el apoyo económico y moral de las instituciones locales, cofinanciadoras. Y no debe faltar el reconocimiento al Director del Patrimonio Nacional, Sr. Gómez de Pablo, que en nombre de Las Huelgas, acordó la cesión del lugar para sede de la Facultad de Derecho. Asimismo debo evocar la dedicación del Secretario de la Facultad, Antón de Los Mozos, quien no escatimó esfuerzos a la hora de proponer y deba-

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LOS 25 AÑOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS

tir una distribución funcional de los espacios. Recuerdo la favorable aceptación que tuvo la idea de reservar un lugar en el conjunto para albergue de eventuales peregrinos, incluyendo a caballeros andantes de Universidades, con el fin de respetar el espíritu fundacional del Hospital del Rey en el Camino de Santiago. Era arriesgado recorrer aquel paraje y sus ruinas cargadas de historia, triste constatar que iban desapareciendo elementos por efecto del pillaje y el vandalismo. A tal situación se puso término con el comienzo de las obras. Pero tal vez lo más importante es dejar constancia de que aquel logro, sin duda el más aparente hasta hoy de la UBU, fue resultado de una conjunción de factores y no es atribuible a unos pocos ni a nadie en particular. Fue una de esas escasas veces en que el sentir social se identificaba con los intereses de la Universidad y encontraba eco en la voluntad de las instituciones locales. A mí me tocó seguir con el viento a favor aquella empresa tan grata… y también comentarla en las sesiones de la “Patrística” cuyos miembros y asociados nos juntábamos en el “el local de costumbre”, vulgo La Gloria, para ahondar en la dimensión humana a la Facultad. La memoria de aquellas reuniones lleva a evocar especialmente la conversación enriquecedora de Luis Pellico y Gonzalo Gutiérrez Lanza, profesores a quienes la jubilación apartó del Claustro, pero que puntualmente vuelven en el recuerdo para acompañarnos en este Aniversario revestidos del saber de los astures: del rigor, de la determinación y del escepticismo.

Dr. D. Carlos Vattier Fuenzalida Decano de la Facultad de Derecho (15 de junio de 1988 a 12 de julio de 1994)

En esta etapa la Facultad entra en una fase de consolidación tanto en lo que respecta al alumnado como al profesorado. En efecto, mientras los estudiantes llegan a casi dos mil hacia el final del período, comienza la dotación de las primeras Cátedras hasta completar la mitad de la plantilla y los Profesores Titulares superan la decena y media, lo mismo por el acceso de doctores formados en la propia Facultad que procedentes de otras Universidades. Sin embargo, el Centro ha tenido que lamentar también la pérdida de antiguos Profesores, como Luis Pellico Prieto y Soledad Renedo Sedano, y la jubilación de Gonzalo Gutiérrez Lanza, así como los nuevos destinos de Catedráticos y Titulares, cuyas vacantes se han cubierto con prontitud y acierto. Durante este período, impera una tónica general de tranquilidad y consenso, que no se ve interrumpida por la elección de Decano que tiene lugar en la mitad del período, y en la que resulta reelegido quien esto escribe. En un primer momento, el Vicedecanato estuvo a cargo de la Profesora Ascensión Elvira Perales hasta su traslado a la Universidad Carlos III, siendo sustituida por el anterior Secretario, el Profesor Alfonso Murillo Villar, cuyo cargo pasa a ocupar desde entonces el Profesor José Luis Peña Alonso. Esto explica la notable expansión de las actividades académicas y complementarias, que tiene lugar a lo largo de estos años. Ante todo, se imparte el Doctorado en Derecho Civil desde 1988, así como el programa multidisciplinar de Derecho europeo; durante el período, se otorgan cuatro Premios Extraordinarios del Doctorado. A continuación, y tras diversas gestiones con el Colegio de Abogados, se constituye la Escuela de Práctica Jurídica, con el apoyo del mismo y de la Caja de Ahorros del Círculo Católico de Obreros, la cual sale adelante gracias al buen hacer del Profesor Francisco Horcajo Muro. En fin, comienzan los Cursos de Derecho de Consumo, en colaboración con la Junta de Castilla y León, cuya coordinación correspondió al Profesor José Luis Peña Alonso. Por otra parte, el capítulo de las actividades complementarias se inicia con el Seminario de Profesores coordinado por el Profesor José Antonio Álvarez Caperochipi

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LOS 25 AÑOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE BURGOS

y la colaboración con la Asociación Hispano-Alemana de Juristas, pasa por los actos conmemorativos del centenario del Código Civil y de la muerte de Manuel Alonso Martínez, y se extiende, finalmente, por el denso y variado programa del Aula que lleva su nombre, la cual cuenta con el entusiasta apoyo de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos y atiende, entre otros, los campos de la informática jurídica, el Derecho comunitario y la medicina legal. A lo que se une la larga lista de personalidades de la política y la cultura que han visitado el Centro por iniciativa de la Asociación “La Trocha”. Seguidamente, entre los principales proyectos de esta etapa, destacan la fallida propuesta de creación de dos Departamentos; la formulación del nuevo Plan de Estudios por una Comisión presidida, primero, por el Profesor Alejandro Menéndez Moreno y, luego, por el Vicedecano Alfonso Murillo Villar; las ayudas a la investigación destinadas a completar colecciones de revistas que ascienden a 24 millones de pesetas, así como el proyecto de informatización de las bibliotecas de nuestro campus, que ha financiado la CICYT con 30 millones de pesetas. Mención especial merece el traslado de la Facultad a su nueva sede en el Hospital del Rey, cuyo amueblamiento y equipamiento informático se deben principalmente al Secretario José Luis Peña Alonso; en este espléndido edificio se celebró, en 1993, la inauguración del curso académico por la Universidad de Valladolid y el día de la Comunidad Autónoma por la Junta de Castilla y León. Finalmente, el último año del período la Facultad asiste a la creación de la Universidad de Burgos, se agrupa en torno a los Departamentos de Derecho Público y de Derecho Privado, elige un nuevo Decano y se le confiere el honor de pronunciar la lección inaugural del primer curso académico de nuestra Universidad, grato deber que el Decano saliente cumplió con gusto.

Dr. D. Alberto Gómez Barahona Decano de la Facultad de Derecho (13 de julio de 1994 a 20 de julio de 1997)

En la vida de las instituciones, al igual que en la de los seres vivos, hay una serie de condiciones, períodos y circunstancias que van modelando su carácter y singularidades hasta otorgarla su propia personalidad.

En cada período se han dado un conjunto de pasos y los pasos nos han permitido recorrer un camino que, en su conjunto, no dudo en calificar de creativo, apasionante y profundamente satisfactorio a luz de los logros alcanzados en la consolidación de la Facultad y en los resultados obtenidos en la formación de relevantes profesionales vinculados al mundo del derecho, de la empresa o de la administración. Cuando en junio de 1994, me tocó asumir las responsabilidades del Decanato, la Facultad de Derecho era una joven institución de apenas nueve años de vida, con un joven claustro de profesores y una jovencísima Universidad creada dos meses antes por Ley 12/1994, de 26 de mayo. Como siempre, había muchas cosas hechas y muchas otras por hacer.

El contexto era especialmente complejo, dadas las incertidumbres existentes, tanto desde un punto de vista jurídico (necesidad de organización de la Universidad, de aprobación de sus Estatutos…) como desde una perspectiva económica, en un contexto de definición del presupuesto de la nueva institución en un marco de crisis económica.

Dificultades generales que quedaron diluidas en el trabajo, dedicación y esfuerzo de la joven y vigorosa institución.

Las prioridades en este período se centraron fundamentalmente en seis apartados: las infraestructuras, instalaciones y servicios; la ordenación y actividad académica; las relaciones institucionales; las relaciones internacionales; los recursos humanos, y el desarrollo de nuestra Universidad. En el primer capítulo he de destacar cómo ya en este período se apostó decididamente por el desarrollo de las infraestructuras informáticas de la Facultad con la ins-

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talación de la Red Informática local de Investigación y Gestión (por medio de un cableado de fibra óptica), que posibilitó el acceso general a Internet desde cada puesto de trabajo y a diversas bases de datos de legislación y jurisprudencia; se modernizaron los equipos informáticas de las áreas; se potenció el Aula de Documentación “Alonso Martínez” (integrándola en la Red Informática Local, dotándola de nuevos equipos y posibilitando el acceso a la Red de todos los alumnos); se creó el Aula Informática de la Facultad donde se desarrollan diversos cursos de informática para juristas; se adquirieron distintos programas y bases de datos para su utilización en Red; se creó la página web de la Facultad, con información de los servicios y actividades del Centro (1997), a la vez que se dotó a la Facultad, después de infinitas gestiones, de un operador informático. En el apartado de ordenación y actividades académicas los hitos más relevantes fueron la aprobación por unanimidad del nuevo Plan de Estudios de la Facultad (que homologado por el Consejo de Universidades se publicó en el BOE de 2 de diciembre de 1995); la obtención de una nueva titulación que se adscribió a la Facultad: la licenciatura de Ciencias Políticas y de la Administración; la creación del primer título propio en materia jurídica de la UBU: Especialista el Derecho de Consumo; la realización de las I Jornadas de metodología jurídica destinadas a los doctorandos de la Facultad; la elaboración de la primera guía del alumno de la misma; la puesta en marcha de un programa de prácticas para alumnos y, en relación con la Escuela de Práctica Jurídica, la legalización de la Escuela, que se integró en la estructura de la UBU, se homologó ante el Consejo General de la Abogacía y se aprobó su nuevo reglamento normalizando su régimen de contratación, presupuestario y retributivo. En el apartado de relaciones institucionales y asuntos sociales se celebró el X Aniversario de la Facultad con diversas actividades como la edición del libro colectivo “Estudios sobre el ordenamiento jurídico Español” (presentado por el Catedrático de Derecho Civil D. Luis Díez Picazo); el ciclo de Conferencias en el que intervinieron D. Fernando Álvarez Miranda (Defensor del pueblo), D. Miguel Ángel Fernández Ordóñez (Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia), D. Juan José Laborda (Presidente Senado), D. Pascual Sala (Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder judicial) y D. Javier Delgado Barrio (Magistrado del Tribunal Constitucional), a la par que se celebraron diversas actividades culturales. Por otra parte, se firmaron diversos convenios con entidades como Caja de Burgos, Caja del Círculo Católico, Federación de Empresarios, Gobierno Civil, etc., que hicieron posible el desarrollo de numerosas actividades académicas y prácticas para nuestros alumnos. El carácter universal de las raíces universitarias también centró parte de los esfuerzos por proyectar la Facultad en el campo de las relaciones internacionales. La Facultad asumió el “Sistema Europeo de Transferencia de Créditos” (ECTS), elemento imprescindible para formar parte de los intercambios científicos de profesores y alumnos en el ámbito de la Unión Europea, en relación con el programa Sócrates. Se desarrollaron contactos para establecer Convenios de intercambio científico en el marco del Programa Sócrates con las siguientes Facultades de Derecho de la Unión Europea: PORTUGAL: Lisboa y Coimbra; BÉLGICA: Gante, Bruselas y Lovaina la Nueva; GRECIA: Komotini; ITALIA: Bolonia, Sicilia, Roma, Florencia, Nápoles y

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Milán; FRANCIA: Besançon, Aix en Provence, Malakoff, París, Sceaux, Reims, Poitiers, Toulouse, Clermont Ferrand y Bordeaux; AUSTRIA: Viena y Salzburgo; REINO UNIDO: Scheffield, Oxford, Londres y Cambridge; HOLANDA: Ámsterdam, Rótterdam y Utrech; ALEMANIA: Friburgo de Brisgovia, Hamburgo y Mannheim. La Facultad impulsó igualmente la firma de un proyecto de Programa de investigación Alfa con las Universidades de Alcalá, Bonn, Baun, Bayonne, Trento, Externado de Colombia, Central de Venezuela y Católica de Guayaquil. La Facultad de Derecho firmó igualmente en este período el Acta de fundación como socio de pleno derecho en la “Asociación de Facultades de Derecho de Europa” y asistió al I Congreso celebrado en Friburgo (Suiza), del 28-02-1997 al 01-03-1997, en el que se analizó particularmente “El papel de las Facultades de Derecho Europeas en la formación de juristas.” Por último, en este apartado de relaciones internacionales se desarrollaron diversas iniciativas para suscripción de convenios internacionales con otras Universidades: Universidad de Externado (Colombia); Universidad “El Salvador” (El Salvador); Universidad Católica de Occidente (El Salvador); Universidad “Mar del Plata” (Argentina); Universidad Federal de Santa Catarina (Brasil); Universidad de Cuiabá (Brasil); Universidad de Sao Paolo (Brasil); Universidad de Coimbra (Portugal). Pero el gran protagonista del día a día de la Facultad fueron sin duda sus recursos humanos. Al respecto, la Facultad contaba en 1997 con 1.252 alumnos; 61 profesores: de los que 8 eran Catedráticos; 16 Profesores Titulares y 37 entre Ayudantes y Asociados; y 13 miembros del personal de administración y servicios. En este apartado permítaseme hacer público reconocimiento y agradecimiento a todos y cada uno de los compañeros con los que trabajé y, particularmente, a los compañeros con los que tuve el privilegio de participar “codo con codo” en las labores decanales como son los profesores Dña. Elena Vicente Domingo, D. Rafael Sánchez Domingo, D. Miguel Ángel Iglesias Río y D. Francisco Villar Mata, siempre acompañados por una Secretaría Administrativa ejemplar, coordinada por D. José Gonzalo Moral como administrador y un equipo de conserjería que con D. José Miguel Campos Santos al frente siempre nos ayudaron y facilitaron el desarrollo de nuestras funciones. En Julio de 1997, como un suspiro, habían transcurrido tres años desde que comenzamos nuestro apasionante trabajo de contribuir a la construcción de la Facultad, y cumpliendo el compromiso de permanecer únicamente un trienio en el desarrollo de nuestra función presentamos una Memoria en la que se detallaba minuciosamente las actuaciones realizadas y los proyectos en ejecución, dando paso a nuevos equipos de dirección y gestión que han continuado el siempre apasionante camino de hacer Facultad y hacer Universidad.

Dr. D. Carlos Vattier Fuenzalida Decano de la Facultad de Derecho (21 de julio de 1997 a 19 de diciembre de 2000)

Agotado el mandato del Decano anterior, se convocaron elecciones para el período 1997-2000, resultando elegido, tras reñida votación, el equipo encabezado por el Profesor C. Vattier Fuenzalida, acompañado por A. Murillo Villar, como Vicedecano, y C. Blasco Delgado, a cargo de la Secretaría académica. El nuevo equipo se planteó tres objetivos fundamentales, a saber: superar la división existente entre el profesorado, evitar el descenso del alumnado y potenciar los aspectos profesionales de la formación impartida por la Facultad. En cuanto al primero, se fomentó la participación de los profesores interesados en los asuntos comunes del Centro, sin atender a la dualidad departamental, a la vez que se constituyó un Consejo de Directores de Departamento, que, entre otras materias, intervino en la supervisión de los planes de estudio, concedió los premios extraordinarios del doctorado y sacó adelante el libro conmemorativo del X aniversario de la Facultad. Con el fin de atenuar el pronunciado descenso de la matrícula, se acordó renovar los estudios impartidos por el Centro. Ante todo, se dejó en suspenso el plan de la Licenciatura en Derecho, aprobado y publicado en 1995, pues hubo que adaptarlo a las nuevas orientaciones sobre los ciclos y las directrices propias, lo que sirvió de base para la posterior elaboración del plan de 2003. A continuación, tras diversas vicisitudes, se adscribió a la Facultad la Licenciatura en Ciencia Política y de la Administración, cuyos estudios se consolidaron a partir de la creación de la correspondiente Área de conocimiento y la incorporación del Catedrático Fernando Reinares Nestares, quien realizó múltiples actividades relacionadas con el terrorismo y la seguridad, al tiempo que organizó una importante reunión nacional de los profesores de su disciplina. Asimismo, en lugar de insistir en la adscripción de los estudios de Gestión y Administración Pública y de Relaciones Laborales, se iniciaron las gestiones encaminadas a la doble titulación de Derecho y Dirección y Administración de Empresas, cuya implantación culminó pocos años después. Finalmente, se multiplicaron las actividades complementarias, tales como los cursos sobre consumo, riesgos laborales,

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bolsa, contabilidad, criminología e informática jurídica, entre otros, debiendo mencionarse las jornadas sobre Derecho y Defensa y las jornadas burgalesas de Derecho penal, que han perdurado hasta la actualidad. Los aspectos profesionales se potenciaron a través de actuaciones diferentes. Por una parte, la Escuela de Práctica Jurídica, que estuvo dirigida por el Profesor A. Corcuera Torres casi dos años, se transformó por impulso del rectorado en una asociación de naturaleza privada y colaboró de hecho con la Escuela de la UNED, asumiendo los cursos de especialización, que se han dirigido además a la actualización y reciclaje de las distintas profesiones jurídicas. Por otra parte, en colaboración con el Ayuntamiento de Burgos, se estableció la Asesoría Jurídica Joven, que permitió a numerosos estudiantes resolver consultas reales bajo la supervisión de profesores que a la vez eran abogados ejercientes. Finalmente, se celebraron convenios de colaboración con entidades y empresas para la realización de visitas profesionales y tareas prácticas, destacando el celebrado con la Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria o el acordado con el grupo empresarial Antolín-Irausa. Por último, durante estos años se sometió el Centro a una evaluación interna y externa llevada a cabo por la Unidad de Calidad, obteniendo resultados positivos; se elaboró la primera Guía del estudiante; se propuso el Doctorado honoris causa a favor del Dr. J. M. Rouco Varela; se instaló el Aula Aranzadi; se amplió la Junta de Centro a veintiún miembros, y se concedieron las entonces habituales ayudas económicas a las Áreas para organizar conferencias con cargo al presupuesto de la Facultad y del Aula Manuel Alonso Martínez.

Así, pues, cumplidos sustancialmente los objetivos del trienio, el Decano saliente no optó a la reelección, máxime que se había restablecido un clima perdurable de colaboración y concordia a lo largo del período.

Dr. D. Alfonso Murillo Villar

Decano de la Facultad de Derecho 20 de diciembre de 2000 a 2 de julio de 2007

Han transcurrido veinticinco años y, sin embargo, parece que fue ayer cuando en el BOE de 12 de octubre de 1985 se publicaba el R.D. 1855/1985 de 9 de octubre, por el que se creaba la Facultad de Derecho de Burgos, dependiente de la Universidad de Valladolid. Durante los muchos años que el Prof. Carlos Vattier Fuenzalida, Catedrático de Derecho Civil, fue Decano de la Facultad de Derecho, gocé de su confianza, primero como Secretario Académico y después como Vicedecano, hasta que en diciembre del año 2000 asumí la responsabilidad de ser Decano, mandato que desempeñé hasta julio del año 2007. En veinticinco años he sido testigo de las importantes modificaciones que ha tenido la Facultad de Derecho, por la que han pasado insignes profesores que han dejado una huella indeleble, y buen ejemplo son los muchos egresados del Centro que conforman hoy su plantilla docente. La Facultad de Derecho de Burgos puede presumir de haber formado insignes juristas, quienes, sin ocultar su lugar de formación, ejercen con responsabilidad su actividad en el quehacer cotidiano. Probablemente, me correspondió liderar un periodo de grandes cambios en la Facultad. En el año 2003 se adaptó el plan de estudios de la Licenciatura en Derecho a las modificaciones legislativas vigentes, cuya implantación tuvo lugar en el siguiente curso 2004/05. En el mismo año académico también se implantó, no exento de dificultades, el doble título de Licenciado en Derecho y Licenciado en Administración y Dirección de Empresas, previo acuerdo con la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. A día de hoy, se ha consolidado en la única doble titulación de la Universidad de Burgos, de la que debemos sentirnos orgullosos por la formación y cualificación de sus alumnos. La titulación de Ciencias del Trabajo se implantó en el curso 2005/06, licenciatura de segundo ciclo que vino a satisfacer las necesidades de un amplio colectivo de diplomados, especialmente en Relaciones Laborales, a quienes facilitó acceder a la titulación académica de licenciados. Los cambios no afectaron sólo a la actividad académica, también hubo importantes avances en materia de infraestructuras, de las que únicamente mencionaré algunas. Se creó un Aula de Informática para docencia, se instalaron medios audiovisua-

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les en las aulas, se estableció un sistema de préstamo de bicicletas, etc. Fue un periodo en el que junto a la actividad docente reglada se puso en marcha un gran número de actividades jurídicas complementarias: cursos de oratoria jurídica, cursos de inglés jurídico, cursos de informática y derecho; asimismo, se generalizaron las prácticas externas: en el Registro de la Propiedad, Registro Civil, Comisaría de policía nacional, Clínica forense, así como prácticas en empresas e instituciones para el 100% de los alumnos. Todo ello sin olvidar la celebración anual de los Cursos de Asesores Jurídicos de consumo, Jornadas de Derecho, Política y Defensa en colaboración con el Ministerio de Defensa, así como la publicación de tres obras colectivas intituladas: Una ley para la transición (XXV Aniversario de la Ley para la Reforma Política), (Burgos, 2003); Compendio normativo de Derecho de Consumo (Burgos, 2004) y Nuevas Tecnologías (Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías), (Burgos, 2005). Esta obra colectiva que ahora se edita, forma muy propia que tenemos los universitarios de conmemorar las efemérides, es un libro poco común. Diversidad de autores, de diferentes campos del saber jurídico, escriben sobre “ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS”, cada uno desde su especialidad, pero todos con el afecto y respeto que se merece la Facultad de Derecho de Burgos, cuyo vigésimo quinto aniversario celebramos. Todos los autores son en la actualidad profesores de la Universidad de Burgos, de su Facultad de Derecho, y una Facultad es lo que sean sus profesores. Más allá de las clases y de la atención al alumno, en la Universidad existe un trabajo callado, esforzado, humilde, lento, como corresponde a toda tarea intelectual, pero lleno de ganas e ilusión por aportar ideas, sugerencias, valoraciones, críticas, análisis, cuyo resultado puede leerse en todos y cada uno de los trabajos que conforma este libro. Durante mis años de máximo responsable de la Facultad de Derecho tuve la fortuna de contar con un magnífico equipo humano, compuesto por los Doctores Amable Corcuera Torres, Elena Vicente Domingo, Félix Valbuena González y Leonardo Sánchez Ferrer. A todos ellos mi más sincero agradecimiento por su confianza, dedicación y entrega. Por supuesto, a todo el Personal de Administración y Servicios del Centro por su trabajo abnegado, su esfuerzo y su disponibilidad constante, a veces más allá de sus estrictas obligaciones laborales; también para ellos mi más sincero reconocimiento y agradecimiento. Y a todos los profesores de la Facultad de Derecho de Burgos que colaboran en esta excelente obra colectiva, mi más sincera felicitación.

Dr. D. Amable Corcuera Torres Decano de Facultad de Derecho (3 de julio de 2007 hasta la actualidad)

En julio del año 2007, tras la elección correspondiente en Junta de Centro, se me encomendó agotar el último año del mandato que hubiera correspondido al Profesor Murillo Villar, confianza que fue renovada en mayo de 2008, continuando como Decano hasta el mismo mes de 2012. En esta “aventura” me acompañan de forma solidaria, en el más amplio sentido del término, los Profesores Doctores María Teresa de Vico Carrancho Herrero (Vicedecana de Alumnos y Prácticas), Félix Valbuena González (Vicedecano de Docencia) y la Profesora Gemma Miguel Miguel (Secretaría Académica), a los cuales quiero agradecer especialmente su dedicación temporal y profesional, mucho más allá de lo exigible a un docente universitario a principios del siglo XXI, pero sobre todo su talante a la hora de analizar las cuestiones del día a día y resolverlas de forma puntual. Igualmente, quiero destacar la labor y el trabajo ingente del Personal de Administración y Servicios de la Facultad (Secretaría Administrativa de la Facultad y Decanato, Departamentos y Conserjería), quienes también han visto incrementada su carga de trabajo en este tiempo sin ningún tipo de reconocimiento adicional, más que el de la eficacia y el trabajo bien hecho. Quiero referirme de forma especial al responsable máximo de esta Secretaría y Administrador de la Facultad, José Gonzalo Moral, persona con “auctoritas” en la Universidad de Burgos, con quien he tenido ocasión, incluso fuera del horario de trabajo en nuestras rutas ciclistas, de tratar, debatir y dar solución a muchas de las dudas generadas en esta etapa académica. En este período, el objetivo principal, que asumimos como un reto, era y lo sigue siendo a día de hoy, la adaptación de la Facultad y todas sus estructuras académicas al Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), lo cual ha ocupado totalmente la gestión académica del equipo decanal. Por otro lado, también se han tenido que desarrollar completamente los planes de estudio que se aprobaron en el año 2003 (Licenciatura en Derecho y Programa Conjunto Derecho-Administración y Dirección de Empresas). Todo el trabajo llevado a cabo, que ha sido mucho y costoso, se ha dirigido a conseguir una adecuada adaptación al novedoso escenario docente, de manera que los cam-

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bios se produzcan de forma “tranquila”, con el consenso de la más amplia mayoría, evitando así cualquier efecto traumático para los distintos miembros de la Facultad: Profesorado, Estudiantes y Personal de Administración y Servicios. En este sentido, no sólo era importante elaborar las memorias y obtener la verificación de los nuevos títulos (Grado en Derecho, Grado en Ciencia Política y Gestión Pública y Doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas), objetivo conseguido de forma satisfactoria, sino su posterior implantación, con la creación de todo un nuevo organigrama derivado fundamentalmente del Sistema de Garantía Interno de Calidad del centro. Al respecto, creo poder afirmar que a día de hoy el balance es positivo, tanto porque se han conseguido verificar todos los títulos competencia de la Facultad, como por el hecho de que se ha incrementado sensiblemente el número de alumnos de nuevo ingreso, duplicándose en el caso del Grado en Derecho respecto a la antigua Licenciatura, consolidándose alrededor del número previsto en el Grado de Ciencia Política y Gestión Pública y manteniendo el límite máximo aprobado para el Doble Grado en Derecho y ADE.

Por otro lado, la implantación del EEES también tiene su desarrollo en el ámbito de los estudios de postgrado, donde la Facultad mantiene dos frentes abiertos: por un lado, y a iniciativa de los Departamentos de Derecho Privado y Derecho Público, con los que se mantiene una estrecha cooperación, se está diseñando un Máster en Derecho de la Empresa y de los Negocios, con el que adaptar la formación ofrecida por la Facultad a las exigencias del mercado; y por otro lado, se trabaja en adaptar hasta donde sea factible la situación de la Escuela de Práctica Jurídica en aras a su transformación en un órgano que pueda encargarse de la organización y desarrollo del postgrado necesario para acceder a la profesión de Abogado y Procurador. Para ello, se han firmado sendos convenios de colaboración con los Colegios Profesionales implicados para organizar conjuntamente los estudios habilitantes para ejercer las profesiones citadas, básicamente a través de la figura del Máster Universitario. Lógicamente, además de todas las novedades del EEES, también nos han ocupado multitud de cuestiones derivadas de la gestión ordinaria de la Facultad. De forma resumida, podemos destacar la que se citan seguidamente.

Se ha continuado con todas aquellas actividades al margen de la docencia reglada que cooperan a la formación integral de nuestros alumnos, como las actividades jurídicas complementarias, prácticas externas, etc. Por otro lado, se ha potenciado la participación activa del profesorado sobre todo en aquellas actividades en las que la Facultad se halla inmersa y constituyan un medio de información y difusión del Centro. Especialmente relevante es el inicio de la impartición de algunas materias optativas en inglés por el profesorado de la Facultad cualificado para ello. Igualmente, se ha implantado el Practicum de la Licenciatura en Derecho a través de un sistema mixto, interno y externo, proponiendo la participación de profesionales en el mismo y convalidando las prácticas llevadas a cabo por los alumnos, con cargo a créditos del mismo. Por último, desde el punto de vista de las infraestructuras de la Facultad debe destacarse la dotación de una nueva aula informática para docencia, con la previsión de habilitar otra más para el próximo curso 2011-2012, completándose asimismo la instalación de medios audiovisuales (aulas multimedia y pizarra electrónica), con la consiguiente renovación de todos los equipos informáticos utilizados para la docencia y por nuestros estudiantes en el aula de acceso libre.

PRÓLOGO

Julio Pérez Gil y Raquel de Román Pérez Coordinadores

La obra que el lector tiene en su mano es fruto del trabajo de muchos de los profesores que componemos el claustro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos. Una ilusión compartida, la de conmemorar el XXV aniversario de su creación, nos ha servido de acicate para aportar a la comunidad académica y a la sociedad en su conjunto algo de lo que nos es propio: nuestra capacidad para difundir y para hacer avanzar el conocimiento jurídico. La suma de los esfuerzos afrontados individualmente por cada autor en el marco de su especialidad académica, viene así a dar forma al mosaico interdisciplinar que ahora ve la luz.

Y qué mejor manera de celebrar el pasado que fijando nuestra atención en el porvenir. La próxima implantación en nuestra Facultad de un Máster en “Derecho de la empresa y de los negocios” nos ha brindado una magnífica oportunidad para estudiar esta materia, de incuestionable interés científico por su actualidad, relevancia social y trascendencia económica. Su aptitud para ser abordada desde diferentes perspectivas metodológicas, su carácter de encrucijada de caminos doctrinales y su amplia perspectiva de futuro contribuyeron a asentar una decisión que enseguida encontró una magnífica acogida, tanto entre los órganos universitarios como entre las personas que asumieron gustosos el reto de contribuir con su trabajo al buen fin de la tarea. Sirvan estas líneas para mostrar nuestro más sincero agradecimiento a todos ellos.

Dada la diversidad de los aspectos de índole jurídica relativos a la empresa y a los negocios tratados en el libro, los trabajos han sido ordenados tomando como guía el plan de estudios del citado Máster, aun en tramitación. Han sido sistematizados en cuatro bloques: 1) Derecho corporativo y del mercado; 2) Derecho laboral, fiscal y contable de la empresa; 3) Contratación y responsabilidades; y 4) Derecho de la empresa y de los negocios como objeto de investigación. Dentro de cada uno de esos conjuntos hemos eludido el hacer distinción entre disciplinas académicas, con el fin de que cada uno de ellos pueda ser visto como una unidad en sí mismo. Aunando de esta manera perspectivas que se presentaban heterogéneas, pero que en muchos casos solo lo son aparentemente, esperamos que se facilite el rápido acceso a aquellos aspectos que puedan suscitar mayor interés al lector.

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PRÓLOGO

Solo nos resta poner de manifiesto el vivo deseo de que el libro sirva a los dos fines que se encuentran en su origen y su desarrollo. Por un lado esperamos haber contribuido al estudio, análisis y reflexión sobre algunos de los temas jurídicos más candentes en materia de empresa y negocios, logrando el tan anhelado como difícilmente mensurable “impacto científico”. Y por otro lado, nuestra intención ha sido la de alcanzar ese objetivo presentando una muestra del cotidiano quehacer investigador de una dinámica Facultad de Derecho, comprometida desde su origen con la puesta al día del sistema universitario y con la innovación. Ambos propósitos constituyen una responsabilidad que, en gran medida, reposa sobre las espaldas de profesores como los que con gran satisfacción hemos contribuido a que esta publicación se haya hecho realidad.

BLOQUE 1

DERECHO CORPORATIVO Y DEL MERCADO

EL CONCURSO DE ACREEDORES DEL EMPRESARIO CASADO Mª Oliva Alba Martín

Profesora Ayudante de Derecho Mercantil

RESUMEN: La declaración de concurso de acreedores del empresario casado no sólo va a afectar a su patrimonio sino que va a tener consecuencias en la situación económica de su cónyuge, se hallen ambos bajo un régimen económico de sociedad de gananciales o de separación. Esta circunstancia plantea diversas cuestiones en orden a la inclusión de determinados bienes y derechos en la masa activa del concurso, con el fin de procurar la mayor satisfacción a los acreedores del cónyuge deudor.

I. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA: RÉGIMEN GENERAL

La capacidad legal de un sujeto para poder ejercer cualquier tipo de actividad empresarial viene recogida en el art. 4 del Código de comercio, exigiendo únicamente que sea mayor de edad y que tenga la libre disposición de sus bienes. Atrás quedaron las restricciones legales que anteriormente se imponían, en particular a la mujer1, para llevar a cabo actos de administración y disposición patrimonial o cualquier tipo de operaciones mercantiles que tuvieran por objeto los bienes comunes, por lo que, en la actualidad, cualquiera de los cónyuges puede constituirse como empresario, dedicán1 Conviene recordar brevemente que la situación de desigualdad de la mujer en este ámbito, que se encontraba sometida a la autorización marital fundamentalmente para el ejercicio del comercio, fue abolida por dos leyes que modificaron, entre otras materias, determinados aspectos tanto del régimen jurídico del matrimonio como del régimen económico matrimonial. Estas disposiciones fueron la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre la reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, que le permitió el ejercicio del comercio sin necesidad de consentimiento del marido, y la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, que consagró la efectiva igualdad de los cónyuges.

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dose de forma habitual y profesionalmente al ejercicio de una actividad económica2. Por tanto, el hecho de que la persona se encuentre casada no interfiere en su capacidad, si bien esta circunstancia somete al individuo que ejerce el comercio, y en cierto punto a su cónyuge, a un régimen dotado de ciertas particularidades.

Con carácter general, durante el ejercicio de esta actividad, el empresario se va a encontrar subordinado al principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 del Código civil3, que proclama, que de las deudas que se contraigan durante el ejercicio del comercio responderá siempre el deudor, tanto en vía contractual como extracontractual, con todo su patrimonio presente y futuro. Esto significa que cuando el empresario no pueda hacer frente a sus obligaciones los acreedores están facultados para dirigirse contra todos sus bienes y derechos con el fin de ver satisfechos los créditos de que sean titulares. Pero no sólo pueden atacar su patrimonio actual, sino también todo aquello que adquiera y obtenga posteriormente, bien sea como resultado del comercio o de cualquier otro tipo de actividad. Este principio tiene su reflejo, trasladándolo al ámbito que estamos estudiando, en las normas sobre régimen económico matrimonial recogidas en la legislación civil.

En efecto, según lo dispuesto en los arts. 1315 y siguientes del Cc, los bienes de ambos cónyuges se encuentran afectos al levantamiento de las cargas familiares. Si uno de ellos ejerce una actividad de tipo económico, sin ser comerciante y encontrándose bajo un régimen de sociedad de gananciales, los bienes comunes deben responder de las consecuencias de dicha actividad, sin más especificaciones, con lo que el grado de responsabilidad al que se encuentra sometido el patrimonio conyugal es elevado. Sin embargo, cuando uno de los cónyuges es comerciante, existe una regulación especial, contenida en los artículos 6 a 12 del Ccom4, que impone una situación distinta y que vamos a resumir a continuación:

2 En este trabajo vamos a utilizar indistintamente las denominaciones empresario y comerciante para referirnos a este sujeto, pero conviene tener en cuenta, como se ha puesto de manifiesto, vid. URÍA, R.; MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, 2006, pp. 69 y 70, que el concepto de empresario es más amplio y engloba otras actividades mercantiles además del comercio y que el comerciante no es más que “una clase de empresario”. 3 En adelante, Cc. El tenor literal de este artículo es el siguiente: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. 4 El art. 1365 del Cc, que regula la responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas contraídas por uno de los cónyuges, se remite en bloque a los arts. 6 a 12 del Ccom para cuando uno de ellos fuera comerciante, en los siguientes términos: “Art. 6: En caso de ejercicio de comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Art. 7: Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo. Art. 8: “También se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. Art. 9: El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso.

ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS

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– En primer lugar, de la actividad empresarial del cónyuge comerciante responderán sus bienes privativos más los bienes gananciales que haya adquirido como consecuencia del ejercicio de esa actividad. – Sin embargo, si hay consentimiento, expreso o presunto, también responderá la parte de los bienes gananciales que reste después de separar los anteriores. – Por último, sólo si hay consentimiento expreso quedarán afectos los bienes privativos del cónyuge no empresario.

Esta regulación, en apariencia sencilla, plantea algunas dudas cuando se declara la situación de concurso del cónyuge comerciante, puesto que, en aras de una mayor protección para los acreedores, se puede llegar a sacrificar la situación del cónyuge no deudor en beneficio de los mismos, situación que da lugar a que se haya llegado a contemplar determinados supuestos especiales en la propia legislación concursal5. II. SITUACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES DEL EMPRESARIO CASADO: INTRODUCCIÓN

El concurso de acreedores es un procedimiento al que se llega porque el individuo, persona física o jurídica, se encuentra en una situación de insolvencia, de forma que no puede hacer frente al cumplimiento de las obligaciones que regularmente le reclaman sus acreedores. Por todo ello, se insta un mecanismo para que, aquellos que lo deseen, puedan actuar de forma conjunta frente al deudor en un único procedimiento judicial, al objeto de evitar la sucesión de acciones individuales y, por consiguiente, la prolongación de esta situación en el tiempo. Dentro de este procedimiento, cobra especial importancia la fase de formación de la masa activa del concurso, es decir, la relación de los bienes y derechos de que es titular el deudor concursado, necesaria para conocer cuál es el patrimonio de que dispone para poder hacer frente en la medida de lo posible a las deudas contraídas, y que va a servir para satisfacer estos créditos al finalizar el procedimiento concursal, bien a través de un convenio o bien mediante la liquidación total de estos bienes. Para determinar pormenorizadamente esta masa activa se parte del inventario de los bienes y derechos del deudor que va a ser elaborado por la administración concur-

Art. 10: El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores. Art. 11: Los actos de consentimiento, oposición o revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad. Art. 12: Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende, sin perjuicio de pactos en contrario, contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil.” 5 Los arts. 77, 78 y 79 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (en adelante, LC), recogen determinados supuestos especiales dependiendo de si estamos ante un régimen económico de sociedad de gananciales o de separación de bienes.

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DERECHO CORPORATIVO Y DEL MERCADO

sal y posteriormente ratificado por el juez, para cuya concreción se aplicarán las operaciones de reintegración y reducción de la masa activa6. Con las primeras, determinados bienes que en principio no se encontraban contenidos en el inventario son añadidos al mismo; mediante las acciones de reducción sucede lo contrario: determinados bienes incluidos inicialmente se van a ver separados del conjunto de la masa activa por no pertenecer al deudor o bien por ser objeto de ejecución individual. Por último, encontramos reglas especiales en caso de que el comerciante sea una persona casada y según sea el régimen económico bajo el que administre su patrimonio. III. LAS CONSECUENCIAS DEL CONCURSO DEL COMERCIANTE CASADO EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

La situación del concursado casado en régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales se encuentra regulada en el art. 77 del Ccom7. Teniendo en cuenta que los bienes y derechos propios o privativos van a estar siempre sujetos a responsabilidad por las deudas del concursado, según se contempla en el primer párrafo de dicho precepto y, con carácter general, en el art. 1373 del Cc8, resta saber qué ocurre con los bienes y derechos considerados gananciales en el matrimonio. 1. ¿Cuáles son aquellos bienes comunes que deben responder de las obligaciones del concursado?

Para resolver esta cuestión, primero hay que recordar lo que dispone el art. 6 del Ccom cuando dice que a las resultas del comercio quedarán obligados los bienes propios del cónyuge comerciante más los adquiridos por esas resultas. Este enunciado no es ni mucho menos afortunado pues ha dado lugar a distintas interpretaciones que tratan de aclarar, en definitiva, cuáles son los bienes que se encuentran sujetos a responder por las deudas que contraiga el cónyuge en el ejercicio de su empresa. 6 Vid. arts. 71 a 81 de la LC respecto de las operaciones necesarias para la determinación de la masa activa del concurso. 7 Se expresa el legislador en los siguientes términos: “Art. 77. Bienes conyugales. 1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso”. 8 Comienza el artículo afirmando que “cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias…”.

ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS

A) Significado de la expresión “resultas”

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La expresión “resultas” parece, en este contexto, hacer referencia a los resultados del ejercicio del comercio, lo que vendría a equiparar este término a beneficios empresariales, de forma que de las consecuencias del ejercicio de una actividad mercantil respondería toda la parte del patrimonio del empresario relacionada con la misma, esto es, su patrimonio propio más aquellos bienes que haya adquirido a raíz del ejercicio de su actividad9. Hay que tener en cuenta, por lo que respecta a esto último, que dichos bienes pueden estar adscritos a la actividad de la empresa o no, pues nada obliga a que deba revertir en la misma lo adquirido como consecuencia de su ejercicio, aunque sea lo frecuente. Por tanto, como señala la doctrina, opera el principio de subrogación real, por lo que tendrán que ser los acreedores los que prueben que esos bienes derivan de las resultas del comercio, para proceder a su inclusión en el activo patrimonial del cónyuge comerciante10. Todo ello entronca con lo que dispone el art. 77.2 de la LC, cuando señala que se habrán de incluir en la masa activa del concurso los bienes gananciales cuando deban responder de las obligaciones del concursado. A primera vista estos dos preceptos tienen un sentido similar, de forma que podríamos decir que estos bienes sujetos a responsabilidad concursal son los mismos que señala el art. 6 del Ccom, es decir, aquellos bienes gananciales obtenidos como resultado del ejercicio del comercio. Sin embargo, cabría la posibilidad de que todos los bienes comunes se hallaran sujetos al concurso, puesto que hay que tener en cuenta lo que dispone el art. 6 del Ccom respecto al consentimiento expreso o presunto del cónyuge del comerciante para obligar los demás bienes comunes, no sólo los derivados de las resultas. Además, en virtud del art. 9 del Ccom, también los bienes privativos del cónyuge del concursado pueden verse afectados si él lo ha consentido expresamente11. Sin embargo, esto último parece excesivo. Si se llegó a solicitar la declaración de concurso por encontrarse el comerciante deudor en situación de insolvencia, no habiendo patrimonio suficiente sobre el que ejecutar las deudas, que en la formación de la masa activa del concurso se incluyan ahora bienes que no se tuvieron en cuenta para lo anterior es incongruente. Y si fueron tenidos en cuenta y eran insuficientes, entonces 9 CUENA CASAS, M., El concurso de acreedores de persona casada en régimen económico matrimonial de comunidad, Pamplona, 2008, p. 169, dispone que el vocablo “resultas” aparece en este artículo con una doble acepción, positiva y negativa, puesto que los resultados de una actividad empresarial pueden tener ambos caracteres. Por tanto, “de las consecuencias negativas que se derivan de la actividad comercial (o lo que es lo mismo de las deudas) se responde con los beneficios obtenidos (consecuencias positivas) o con los bienes adquiridos con dichos beneficios (subrogación real)”. 10 Sobre los bienes que pertenecen a la empresa o están a su servicio no tendría que haber dudas al respecto; la cuestión es distinta con respecto a los bienes llamados extraempresariales, es decir, aquellos cuyo destino está alejado de la actividad que los originó, vid. HERNÁNDEZ RUEDA, N., “Notas acerca del sistema de responsabilidad por deudas contraídas por un cónyuge comerciante en el ámbito de la sociedad de gananciales”, AC (Actualidad Civil) 33 (2002), pp. 1082 y ss. 11 Este consentimiento, que siempre ha de ser expreso, se ha de manifestar de forma fehaciente, mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 Ccom). No así el consentimiento necesario para vincular el resto de bienes comunes no derivados de las resultas del comercio, para lo que será suficiente un consentimiento presunto, como, por ejemplo, la no oposición a que el cónyuge inicie una actividad empresarial o la continuación de la misma después de contraído matrimonio (arts. 7 y 8 Ccom).

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corresponde solicitar la declaración de concurso del cónyuge del comerciante12. A mayor abundamiento, es preciso señalar que, según el art. 76 de la LC, en la masa activa únicamente se van a incluir los bienes y derechos que estuvieran, a fecha de la declaración del concurso, en el patrimonio del deudor y cuando se habla del inventario de esta masa sólo aparecen mencionados los bienes privativos del deudor y los gananciales, con indicación de su condición, por lo que, en todo caso, cabría incluir la totalidad de ellos pero nunca los privativos del cónyuge del concursado. Descartada, por tanto, la vinculación al concurso del comerciante de los bienes propios de su cónyuge, vemos que puede que únicamente conserve éstos en su poder y con las reservas que caben en su caso, ya que, como hemos visto, constituyen una garantía subsidiaria para los acreedores del concursado13. Posteriormente estudiaremos si existe alguna vía para evitar que se produzca esta situación tan penosa para el patrimonio de su cónyuge. B) La situación de la empresa cuando se trata de un bien ganancial

Una cuestión que suscita dudas viene dada por la circunstancia de que la empresa sea un bien ganancial, esto es, que haya sido fundada durante la vigencia de la sociedad por uno de los cónyuges, bien con patrimonio común o bien con patrimonio en parte común y en parte privativo14. En primer lugar, cabe preguntarse si se puede considerar la empresa como una resulta de la actividad mercantil, a la luz de lo dispuesto en el art. 6 del Ccom. A simple vista, parece que la respuesta ha de ser negativa, pues la empresa es generadora de esas resultas, es decir, de los beneficios empresariales, pero no es como tal uno de ellos. Cierto es que estos rendimientos económicos revertirán en su mayoría en la propia empresa, con lo que difícilmente pueden ser identificados por los acreedores del concursado. Sin embargo, como patrimonio ganancial que es no puede quedar al margen de lo que acontece en el concurso, sobre todo si en la masa activa se han de incluir los bienes comunes de ambos cónyuges cuando no existe oposición y deban responder de las obligaciones del concursado. Por tanto, la empresa, al ser un bien ganancial y no existiendo oposición expresa o presunta por parte del cónyuge no comerciante, formaría parte de la masa acti-

12 CUENA CASAS, M., El concurso de acreedores…cit., pp. 166 y 167, trata esta cuestión equiparando prácticamente la situación de responsabilidad de los bienes del cónyuge no deudor a la posición del fiador, es decir, como una garantía real que los acreedores pueden ejecutar de forma separada sin interferir en el procedimiento concursal. 13 En palabras de CUENA CASAS, M., El concurso de acreedores…cit., p. 167, “no se debe incluir todo el patrimonio privativo del cónyuge del deudor en el inventario de la masa activa del concurso de su cónyuge, sino que tales acreedores deberán ejercitar su acción frente al cónyuge del deudor para el cobro de sus créditos (…) Caso de que el acreedor no pueda hacer efectivo su crédito contra el deudor concursado, deberá dirigir su acción contra el cónyuge del concursado quien, si se encontrase en situación de insolvencia, podrá ser declarado en concurso, procediendo en su caso a la acumulación de procedimientos”. 14 Vid. Arts. 1347 y 1354 del Cc. Según este segundo artículo, los bienes adquiridos con patrimonio en parte común y en parte privativo pertenecerán sin división a la sociedad de gananciales y al cónyuge que los compró en atención a las cantidades que hayan aportado cada uno de ellos. Por otra parte, huelga decir que si la empresa es bien privativo no hay discusión posible, la afectación es automática por aplicación del primer párrafo del art. 77 de la LC.

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va del concurso, extendiéndole la condición de resultas de la actividad mercantil15; si hubiera oposición únicamente quedarían vinculados los bienes gananciales estrictamente considerados resultas de la actividad mercantil, tal y como señala el art. 6 del Ccom16. 2. El derecho del cónyuge del concursado a solicitar la disolución de la sociedad de gananciales

El cónyuge del concursado puede solicitar la disolución de la sociedad de gananciales para que su parte en la misma no se vea afectada por las consecuencias de la declaración de concurso (inclusión de los bienes en la masa activa), manifestándolo de esta forma el art. 77.2 in fine de la LC.

Las razones que fundamentan este derecho de separación de la sociedad de gananciales se hallan, en primer lugar, en la salvaguarda de la parte de los bienes gananciales que corresponde al cónyuge que no está afectado por el procedimiento concursal pero también en la necesidad de evitar el incremento constante de la masa activa por la adición de aquellos rendimientos y productos que genere la actividad de este cónyuge como consecuencia de su trabajo o actividad económica17. Es importante señalar además que con el fin de concretar lo más exactamente posible la composición de la masa activa del concurso, importante para poder fundamentar sobre ella las posibles propuestas de convenio que vayan a presentarse, es necesario establecer con claridad cuáles son los bienes y derechos que la integran, lo que deberá quedar delimitado antes de la apertura de la fase de convenio.

Por todo ello, lo deseable hubiera sido que esta disolución no hubiera que instarla sino que operara de forma automática, tal y como se preveía en el anteproyecto de ley concursal18. Sin embargo, parece que con esta previsión lo que se quiere es proteger la masa activa, de forma que se espera la inactividad del cónyuge para que sea mayor el volumen de bienes que la integran. Por tanto, aunque parezca que con la so-

15 HERNÁNDEZ RUEDA, N., “Notas acerca…” cit., p. 1083. También GARCÍA VILLAVERDE, R., “El ejercicio del comercio por persona casada”, RDM (Revista de Derecho Mercantil) 163 (1982), p. 508, afirmaba que “la razón de ello es la existencia de un consentimiento tácito a la afectación de la empresa cuando el cónyuge no comerciante permite al que lo es su fundación”. 16 CUENA CASAS, M., El concurso de acreedores…cit. p. 177. 17 La misma autora destaca que en esta situación “el cónyuge no deudor está trabajando para los acreedores del concursado”, vid. CUENA CASAS, M., El concurso de acreedores…cit. p. 231. 18 Tal y como se decía en el anteproyecto de Ley concursal de 2011, art. 76: “Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad legal de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirá además en la masa el derecho correspondiente al cónyuge concursado sobre el patrimonio común. La declaración de concurso determinará su disolución tramitándose pieza separada de conformidad con lo previsto en el artículo 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Sin embargo, algunos autores no estaban de acuerdo con esta solución, que podría suponer, si la disolución se superponía al concurso, la adjudicación al cónyuge de bienes que deberían responder de deudas contraídas por el concursado, vid. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M., “Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal”, en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, en GARCÍA VILLAVERDE, R., ALONSO UREBA, A. y PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.), Madrid, 2002, p. 160 y 161.

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licitud de disolución de la sociedad de gananciales se terminan los problemas para el cónyuge no deudor, la cuestión no es tan simple como parece. A) ¿En qué momento se puede solicitar la disolución de la sociedad de gananciales?

El art. 1392.1º del Cc establece, que la sociedad de gananciales concluirá, a solicitud de uno de los cónyuges, cuando cualquiera de ellos haya sido declarado en concurso de acreedores. No precisa el momento en que ésta solicitud puede presentarse, por lo que, para conocerlo, debemos acudir a la regulación específica sobre esta materia.

En la Ley concursal se establece, por un lado, que cuando el deudor presente la solicitud de concurso deberá también indicar en la memoria que contenga su historia económica y jurídica la identidad del cónyuge y el régimen económico bajo el que se hayan19. Entendemos, aunque la ley no lo dice, que también podría anunciar la intención de solicitar la disolución de la sociedad de gananciales o bien indicar que ya lo ha hecho, todo ello con el fin de poner sobre aviso a los acreedores y facilitar los trámites para la formación del inventario de la masa activa, aunque la separación del patrimonio ganancial se vaya a sustanciar en un procedimiento distinto. Por otra parte, el propio art. 77.2 de la LC dispone que será en el momento en que se proceda a la inclusión de los bienes gananciales dentro de la masa activa cuando el cónyuge del deudor puede solicitar la disolución de la sociedad conyugal, de forma que es en este momento cuando se deberá abrir por parte del juez pieza separada para la tramitación de la misma. Sin embargo, no precisa la ley nada, sobre si se ha de esperar a la resolución del procedimiento de separación o no, destacando únicamente que la liquidación patrimonial consecuencia de aquél se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso.

Por lo que respecta a esta última mención, parece desprenderse del tenor literal del precepto que aquél se encuentra subordinando a éste o, dicho de otro modo, se procederá en primer lugar a liquidar la sociedad de gananciales, pagando las deudas comunes con los bienes asignados para ello, y posteriormente los bienes y derechos resultantes de tales operaciones que se asignen para el pago de los acreedores formarán parte de la masa activa del concurso, y serán los que sirvan de base para el convenio o la liquidación correspondiente. Es decir, de todo ello se infiere que, en vez de una coordinación de procedimientos, se establecería una subordinación del uno respecto del otro20. 19 Art. 6. 2º, segundo párrafo, de la LC. Recordamos que la declaración de concurso puede solicitarse tanto por el deudor como por los acreedores. 20 A esta solución se opone ARNAU RAVENTÓS, L., La declaración de concurso de persona casada y la composición de la masa activa, Barcelona 2006, p. 51, cuando señala que “en este contexto se propugna abogar por la liquidación del régimen conforme a lo previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1396 y siguientes del Código civil, permitiéndose al cónyuge del concursado rescatar de la masa activa los bienes que le resulten adjudicados”. Por otra parte, MAGARIÑOS BLANCO, V., “El concurso y la sociedad de gananciales”, en Estudios sobre la Ley Concursal en homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2004, p. 2084, aboga por la constitución de una “masa dentro del concurso integrada por los bienes y las deudas gananciales, cualquiera que sea el cónyuge que las hubiera contraído”, como solución más equitativa puesto que estas deudas gananciales “deben tener el mismo tratamiento concursal”.

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B) Modificación del régimen económico matrimonial en fraude de acreedores

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Nos referimos a la situación que se produce cuando los cónyuges, sometidos al régimen de sociedad de gananciales, deciden pactar una separación de bienes antes de ser declarado el concurso de acreedores de uno de ellos. Esto puede provocar que se adjudiquen a la parte no comerciante bienes que, en fase de concurso, serían susceptibles de integrar la masa activa, por lo que esta disolución tendría por finalidad sustraer bienes de la misma para “salvarlos” de su ejecución por los acreedores. Pues bien, en virtud de lo dispuesto en el art. 71 de la Ley concursal, se rescindirán los actos perjudiciales para la masa activa realizados con dos años de antelación a la fecha de declaración de concurso, aunque fueran hechos sin intención fraudulenta, por lo que quedaría inoperativa la disolución del régimen de gananciales, reintegrando al patrimonio del concursado los bienes que legalmente le corresponden21. En caso de que el tiempo fuera superior a esos dos años, en principio no cabría esta rescisión, si bien hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1317 del Cc, que estipula que las modificaciones del régimen económico matrimonial no perjudicarán los derechos adquiridos por terceros al tiempo de las mismas, por lo que los créditos que existieran antes de tales cambios contra la masa ganancial se mantienen, prevaleciendo, en este caso, la legislación civil sobre la mercantil en lo que respecta a la regulación del régimen económico matrimonial22. IV. CONSECUENCIAS DEL CONCURSO CUANDO EXISTE UN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: ESPECIAL REFERENCIA A LAS PRESUNCIONES Y SU RÉGIMEN JURÍDICO

Para que un matrimonio se rija por un régimen de separación de bienes debe disponerlo expresamente en capitulaciones matrimoniales, puesto que en el derecho común el régimen previsto de forma supletoria es el de sociedad de gananciales23. Por tanto, y así lo recoge la ley, cuando un empresario casado quiera que sea éste el régimen por el que se administre debe hacerlo público a terceros, para lo que deberán inscribirse las capitulaciones en el Registro mercantil y ser publicadas en el boletín oficial correspondiente24. Todo ello tiene como finalidad hacer accesible a to-

21 Es preciso poner de manifiesto que el propio art. 71 en su apartado tres, párrafo primero, subraya la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial para la masa activa cuando nos encontremos ante actos dispositivos a título oneroso a favor de alguna persona especialmente relacionada con el concursado. 22 Situación que destaca especialmente YÁÑEZ, F., “La discordancia entre la presunción de donaciones del cónyuge concursado y el sistema de reintegración de la masa activa”, ADC (Anuario de Derecho Concursal) 4 (2005), p. 234. 23 Todo ello a salvo de las particulares disposiciones que los derechos autonómicos y forales dispongan en sus respectivos territorios, v. gr. Cataluña, Aragón, País Vasco, Navarra, etc. 24 Art. 12 del Ccom y art. 92 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Conviene destacar lo que dispone el art. 21 del Ccom al respecto: “Los actos sujetos a inscripción (en el Registro mercantil) sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción”.

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dos aquellos que contraten con el cónyuge comerciante la información sobre la situación patrimonial del mismo y los bienes que quedan sujetos a responsabilidad por el ejercicio de su actividad, de forma que sepan a qué atenerse cuando traten de actuar en caso de incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones mercantiles. Por todo ello, aunque donde parecen darse las mayores dificultades para la imputación de responsabilidad a los bienes del matrimonio es en el concurso del comerciante casado en régimen de sociedad de gananciales, ya que en él se sustancian las cuestiones más controvertidas que corresponden a una comunidad de bienes, no podemos dejar de señalar la regulación que lleva a cabo la Ley concursal del supuesto descrito en su art. 78, respecto del régimen de separación de bienes, y que se refiere al ámbito de las presunciones que operan dentro de los mecanismos de reintegración de la masa activa del concurso cuando se trata de separar determinados bienes del patrimonio de uno de los cónyuges para incluirlos en la misma. Vamos a ver brevemente cada una de ellas. 1. Significado y consecuencias de la primera presunción

La primera presunción se recoge en el inicio del art. 78 de la LC25. En definitiva se trata de desvirtuar las donaciones realizadas entre los cónyuges que, según la ley concursal, son camufladas como adquisiciones a título oneroso. Con ello se trata de evitar la sustracción de bienes y derechos del patrimonio del cónyuge deudor para que, llegada la situación de concurso, los mismos no formen parte de la masa activa. Esta presunción opera siempre que los cónyuges no se encuentren separados judicialmente o de hecho26. El plazo durante el cual se extiende entendemos que ha de ser de

25 Este artículo nos dice lo siguiente: “Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado”. El origen de la presunción que estudiamos, denominada “presunción muciana” se encuentra en el Derecho romano y consistía en considerar que determinados bienes en poder de la esposa provenían del marido, bien porque se producía un trasvase patrimonial del marido a la mujer o porque se partía del mantenimiento de la titularidad del marido aunque el uso le correspondiera a la mujer, vid. ASÚA GONZÁLEZ, C. I., La presunción muciana concursal, Valencia, 2000, p. 15. Esta presunción pasó a nuestro derecho común y así se recoge en el art. 1442 del Cc, en materia de quiebra y concurso de acreedores de uno de los cónyuges, si bien con un enunciado y contenido distinto al contemplado en el art. 78 de la LC, ya que en el precepto civil lo que se presume donado es la mitad de los bienes que haya adquirido el cónyuge del deudor a título oneroso, mientras que en la legislación concursal lo que se presume donado es la contraprestación satisfecha para la adquisición de tales bienes. Hay autores que, a pesar de la literalidad de la redacción de la norma civil, consideran que en ella se presumen la donación de fondos para la adquisición de los bienes, no los bienes en sí, tal y como manifiesta CUENA CASAS, M., La protección de los acreedores en el régimen económico matrimonial de separación de bienes (La llamada presunción muciana), Madrid, 1999, p. 166 y ss. Tal vez para subsanar este error la ley concursal se refiere expresamente a la “contraprestación satisfecha”. 26 DOMÍNGUEZ LUELMO, A., “Comentario ex art. 78l” en Comentarios a la legislación concursal, T. II, SÁNCHEZ-CALERO, J. y GUILARTE GUTIÉRREZ, V (Dir.), Valladolid, 2004, p. 1591, destaca que, para evitar la operatividad de tales presunciones, la separación debe haberse producido, como

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un año, aunque este límite temporal aparece cuando se hace referencia a la segunda presunción contenida en el artículo y no a esta primera, pero si no se entendiera de esta forma tendríamos que aplicar un plazo más amplio, el de dos años previsto para las acciones de rescisión del art. 71 de la LC, lo que vendría a suponer un agravio comparativo a este respecto27. Los elementos concurrentes en esta presunción son, por un lado, la existencia de una adquisición onerosa por parte del cónyuge del concursado y, por otro, que lo pagado en concepto de contraprestación provenga del patrimonio del deudor. Por lo que respecta al primer elemento, se encuentran incluidos todo tipo de negocios de carácter lucrativo, puesto que sobre los actos a título gratuito ya pesa la condición de perjudiciales para la masa sin posibilidad de prueba en contrario, según el art. 71.2 de la LC, que serán rescindibles cuando se realicen dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso. Cabe destacar en este caso que no se exige una voluntad de defraudar a la ley, puesto que lo que se pretende es actuar en beneficio de la masa pero no sancionar al cónyuge que ha realizado la adquisición. En cuanto al segundo de los elementos mencionados, se presume donada la totalidad de la contraprestación satisfecha para la adquisición del bien, lo que supone que la misma procede del patrimonio del deudor, por lo que, en primer lugar habrá que probar que esos fondos provienen efectivamente de su patrimonio y después que fueron donados por el cónyuge concursado. Tales demostraciones le corresponden a la administración concursal y será el otro cónyuge el que tenga que rebatirlas probando lo contrario28. Por tanto, lo que se presume donado es lo que se deberá traer a la masa activa, es decir la contraprestación satisfecha, no lo adquirido con lo presuntamente donado, de forma que no se puede hablar de una suerte de subrogación real29. mínimo, un año antes de la declaración de concurso, ya que, en caso contrario, “podrían fácilmente burlarse los derechos de los acreedores probando la ausencia de convivencia en el momento de declararse el concurso para enervar la aplicación de la presunción correspondiente”. 27 Esta tesis es apoyada por VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., “Comentario ex art. 78” en Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, 2003, p. 694. En sentido contrario se manifiesta NANCLARES VALLE, J., “Comentario ex art. 78”, en Comentarios a la Ley Concursal, Pamplona, 2004, p. 615, que defiende la aplicación del plazo de dos años del art. 71 de la LC a este supuesto, manteniendo que estamos en presencia de un negocio jurídico oneroso basado en una previa donación entre cónyuges que, según este precepto, es rescindible iure et de iure si resulta perjudicial a la masa y esto será así si se ha llevado a cabo dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. A favor del plazo de dos años se pronuncia también LINACERO DE LA FUENTE, M., “La doble presunción de donación de persona casada en régimen de separación de bienes. Art. 78.1º y 2º de la Ley 22/2003, Concursal”, Foro, Nueva época, 9/2009, p. 142. 28 Como, por ejemplo, que son bienes de su exclusiva titularidad (por ser rendimientos de trabajo o de capital) o bien que provienen de un tercero (mediante una donación) tal y como ponen de manifiesto, entre otros, NANCLARES VALLE, J., “Comentario…” cit., p. 614 y ARNAU RAVENTÓS, L., La declaración de concurso…cit., p. 98. 29 Vid. NANCLARES VALLE, J., “Comentario…” cit., p. 611

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2. La segunda presunción o presunción subsidiaria

Esta segunda presunción aparece en el inciso final del art. 78.1 de la LC30. Actúa cuando el origen de la contraprestación con la que se adquirió el bien, que fue el presupuesto para que actuara la presunción anterior, no ha podido ser comprobado. Es decir, no se ha podido constatar que los fondos con los que se ha producido la adquisición a título oneroso hayan salido del patrimonio del cónyuge concursado31. Todo ello siempre que la adquisición se haya producido dentro del periodo sospechoso de un año antes de declarado el concurso. En este supuesto no se tiene que demostrar la procedencia de los fondos, si fueron donados o transmitidos por medio de otro tipo de negocio, sólo se va a entrar a valorar que la adquisición a título oneroso se produzca en este lapso de tiempo de un año, por lo que se trata, en definitiva, de un segundo intento por rescatar bienes para integrarlos en la masa activa del concurso32.

La circunstancia de que se presuma donada precisamente la mitad de la contraprestación obedece a la aplicación análoga del art. 1441 del Cc, que dispone que “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad”. La atribución de una titularidad pro indiviso sobre estos bienes permite que se detraiga esta porción del patrimonio del cónyuge no deudor, sobre el que recae la carga de probar, en este caso, que la procedencia de los fondos con que realizó la adquisición del bien no corresponde a su consorte deudor, lo que nos lleva a la paradoja de que si bien este origen no se tiene en cuenta para aplicar la presunción sí que sirve para destruirla. En definitiva, aquello que se alega para enervar la primera de las presunciones, esto es, el origen no conyugal de los fondos, sirve también para eliminar la segunda de ellas.

Sin embargo, para proteger el derecho de los acreedores todavía existe un mecanismo adicional, contemplado en el art. 71.3.1º de la LC, que presume el perjuicio patrimonial, salvo que se pruebe lo contrario, de los actos dispositivos a título oneroso realizados por el cónyuge concursado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con él, entre cuyos sujetos el art. 93.1º incluye al cónyuge, permitiendo la rescisión de estos actos, por lo que todavía queda una posibilidad de integrar en

30 Dispone lo siguiente: “De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso”. 31 Tal y como apunta, DOMÍNGUEZ LUELMO, A., “Comentario…” cit., p. 1597, “basta con que el cónyuge in bonis alegue un hecho que suscite en el Juez del concurso una mínima duda sobre el origen de los fondos para desembocar en la segunda presunción, en que se parte del desconocimiento sobre el origen de la contraprestación”. 32 ARNAU RAVENTÓS, L., La declaración de concurso… cit., p. 96, señala que “el plazo del año se fija expresamente en la ley como referente temporal de las adquisiciones realizadas mediante contraprestación de procedencia injustificada. (…) ¿Impediría la aplicación de la presunción la prueba de la entrega de los recursos, del concursado a su cónyuge, antes de aquel año? En este caso, si la adquisición del bien se hubiere verificado a lo largo del año anterior a la declaración, la dicción literal de la norma abarcaría el supuesto sin problema alguno; a su amparo se atiende al momento de la adquisición del bien sin importar el de la adquisición de los medios”.

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la masa activa del concurso determinados bienes, siempre que no se pruebe que el presumido perjuicio no se ha producido33. BIBLIOGRAFÍA

ARNAU RAVENTÓS, L., La declaración de concurso de persona casada y la composición de la masa activa, Barcelona, 2006 ASÚA GONZÁLEZ, C. I., La presunción muciana concursal, Valencia, 2000 BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M., “Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal”, en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, en GARCÍA VILLAVERDE, R., ALONSO UREBA, A. y PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.) Madrid, 2002 CUENA CASAS, M., La protección de los acreedores en el régimen económico matrimonial de separación de bienes (La llamada presunción muciana), Madrid, 1999 – El concurso de acreedores de persona casada en régimen económico matrimonial de comunidad, Pamplona, 2008 DOMÍNGUEZ LUELMO, A., “Comentario ex art. 78 de la Ley concursal” en Comentarios a la legislación concursal, T. II, SÁNCHEZ-CALERO, J. y GUILARTE GUTIÉRREZ, V. (Dir.), Valladolid, 2004 HERNÁNDEZ RUEDA, N., “Notas acerca del sistema de responsabilidad por deudas contraídas por un cónyuge comerciante en el ámbito de la sociedad de gananciales”, AC (Actualidad Civil) 33 (2002) LINACERO DE LA FUENTE, M., “La doble presunción de donación de persona casada en régimen de separación de bienes. Art. 78.1º y 2º de la Ley 22/2003, Concursal”, Foro, Nueva época, 9/2009 MAGARIÑOS BLANCO, V., “El concurso y la sociedad de gananciales”, en Estudios sobre la Ley Concursal en homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2004 NANCLARES VALLE, J., “Comentario ex art. 78”, en Comentarios a la Ley Concursal, Pamplona, 2004 PÉREZ-JOFRE ESTEBAN, J. M., “El cónyuge del comerciante con oposición de su consorte y la sociedad de gananciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado XXVIII (1988) URÍA, R.; MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho mercantil I, Madrid 2006 VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., “Comentario ex art. 78” en Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, 2003 YÁÑEZ, F., “La discordancia entre la presunción del donaciones del cónyuge concursado y el sistema de reintegración de la masa activa”, ADC (Anuario de Derecho Concursal) 4 (2005)

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Vid. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., “Comentario…” cit., p. 1598.

EL SECTOR ENERGÉTICO EN ESPAÑA Santiago A. Bello Paredes

Profesor Titular de Derecho Administrativo

RESUMEN: La situación energética en la actualidad se encuentra enmarcada por la ineludible necesidad de armonizar diversos elementos configuradores, tales como la sostenibilidad medioambiental, la competitividad en el precio y la seguridad en su abastecimiento. Siendo el gran reto de este siglo, tanto en España como en el resto de los países europeos, alcanzar una distribución entre las diversas fuentes energéticas (mix energético) que sea capaz de asegurar el cumplimiento de esta tríada de objetivos.

I. LA SITUACIÓN ENERGÉTICA EN ESPAÑA

La Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible (LES) introduce, como una importante novedad legislativa, la regulación de la sostenibilidad en el ámbito energético, y ello dentro del Capítulo I, de su Título III, arts. 77 a 87. Y uno de estos preceptos, aquél que se refiere a la energía nuclear, art. 79.3.c), ha tenido una indudable repercusión mediática en relación con el plazo máximo de las autorizaciones de explotación de las centrales nucleares, lo cual nos obliga a realizar un breves acercamiento a este tipo de energía.

Pues bien, ante la situación de vulnerabilidad y dependencia energética que tiene España, no sólo por su ubicación geográfica que la configura como una isla energética, sino también por su dependencia de las energías fósiles (gas y petróleo) que constituyen hasta un 80% del consumo de su energía primaria1, resulta imprescindible la asunción de políticas públicas que garanticen el “suministro, la eficiencia económica y la sostenibilidad ambiental”, tal y como proclama el art. 77.1 LES.

International Energy Agency (IEA/AIE), Energy policies of IEA countries: Spain 2009 Review, OECD/IEA, 2009, p. 15. Aunque los últimos datos referidos al año 2010, y que se estudiarán posteriormente, rebajan esta aportación al 75%. 1

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Además, tales políticas públicas deberán satisfacer no sólo estos objetivos, sino también los establecidos en la normativa comunitaria en relación con el fomento de las energías renovables, y actualmente establecidos en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables. Pues bien, esta Directiva entiende por energía procedente de fuentes renovables, “la energía procedente de fuentes renovables no fósiles, es decir, energía eólica, solar, aerotérmica, geotérmica, hidrotérmica y oceánica, hidráulica, biomasa, gases de vertedero, gases de plantas de depuración y biogás”, art. 2.a). Y la clave de la resolución de este complejo problema energético nacional, debe descansar sobre la articulación de una respuesta global a los tres grandes pilares sobre los que se asienta actualmente cualquier política energética: la seguridad en el abastecimiento, la eficiencia económica y la sostenibilidad medioambiental. En definitiva, se debe producir una acción pública tendente a configurar un mix energético2 en el que se conjuguen adecuadamente estos tres grandes principios. En lo que se refiere a la sostenibilidad ambiental, la reducción de las emisiones de CO23 se está convirtiendo en un eje esencial de las políticas energéticas de los diversos países europeos. En este sentido, se empieza a sostener la necesidad de una revolución energética para descarbonizar las fuentes energéticas, dependientes hasta ahora en gran medida de las energías fósiles. De esta forma, en el último Informe del Intergovernmental Panel on Climate Change (IPPC) “Cambio climático 2007. Informe de Síntesis”4 se afirma que, “los aumentos de la concentración mundial de CO2 se deben principalmente a la utilización de combustibles de origen fósil”. Por ello se propone en este Informe, entre otros aspectos de desarrollo sostenible, que “la eficiencia energética desempeña un papel primordial en numerosos escenarios, en la mayoría de las regiones y escalas temporales. Para unos niveles de estabilización inferiores, los escenarios dan preponderancia a la utilización de fuentes de energía bajas en carbono, como la energía renovable, la energía nuclear o la captación y almacenamiento de CO2”5. 1. Indicadores del sector energético en España

En el año 2010 el consumo final bruto de energía en España6, incluyendo el consumo para usos no energéticos, fue de 99.837 kilotoneladas equivalentes de petróleo (Ktep), un 2,3% superior al consumo del año 2009. La distribución de esta produc-

2 Anglicismo empleado habitualmente para expresar la contribución de las diversas fuentes energéticas en el montante total de la producción de energía; no obstante, el art. 79.3.a) LES utiliza la denominación de “cesta de generación energética”, la cual emplearemos a lo largo de este trabajo. 3 Y es que nos referimos fundamentalmente a las emisiones de CO2 por cuanto éstas suponen alrededor del 98% de las emisiones de los Gases de Efecto Invernadero (GEI). 4 En http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf, (fecha de consulta: 24-06-2011). 5 Cit., p. 69. 6 Entendiendo por este concepto, según hace el art. 2.f) de la Directiva 2009/28/CE, “los productos energéticos suministrados con fines energéticos a la industria, el transporte, los hogares, los servicios pú-

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ción entre los diversos productos energéticos ha sido la siguiente: el carbón ha cubierto el 1,7%, el petróleo el 55%, el gas natural el 16,9%, la electricidad el 21,4%, y otras energías renovables el 5,4%7.

Si se efectúa un balance de esta situación respecto del año 2009 y en lo referido a los usos energéticos, el resultado es el siguiente. La aportación del carbón ascendió un 18,6%, el petróleo descendió un 1,3%, el gas ascendió un 13,2% y las energías renovables ascendieron un 11,3%. En lo que se refiere al origen de esta diversidad de productos energéticos, referidos a la energía primaria, se puede afirmar que 33.990 Ktep, sobre las 131.927 Ktep totales de energía primaria, son de origen nacional; es decir, el grado de autoabastecimiento energético en nuestro país se sitúa en el 25,7%8, lo cual ha supuesto un incremento de 2,9% respecto del año 2009.

Además, la trayectoria de España en lo referente a la intensidad energética9, ha sido opuesta a la del resto de los países de la Unión Europea (UE) hasta 2005, puesto que el crecimiento económico de nuestro país venía acompañado de un crecimiento superior en el consumo energético. Así, desde 1990 hasta 2004, la intensidad energética creció en España un 10%, mientras que se reducía en un 11% en Europa.

No obstante, desde el año 2005 se inició en España un descenso progresivo que se ha hecho más acusado en los años posteriores. Así, en el año 2008, la intensidad energética final y primaria mejoraron un 4 y 4,7%, respectivamente, valores indicativos de un cambio de tendencia derivado de la notable mejora de la eficiencia energética, lo cual sitúa a España en una línea de convergencia con los países de la UE, que crecen a un ritmo superior al del consumo energético10. Y esta línea de progresiva convergencia con estos países queda reflejada con los datos del año 2009, aunque en el año 2010, por el contrario, se ha incrementado esta intensidad energética en un 2,3% en lo que se refiere a la energía final y en un 1,2% en la energía primaria11.

blicos, la agricultura, la silvicultura y la pesca, incluido el consumo de electricidad y calor por la rama de energía para la producción de electricidad y calor e incluidas las pérdidas de electricidad y calor en la distribución y el transporte”. 7 Según las estimaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en el “Balance Energético 2010”, de fecha 28 de marzo de 2011, http://www.mityc.es/es-es/gabineteprensa/notasprensa/documents/balanceenergetico%202010_enerclub_110328.ppt#630,1, pág.1 (fecha de consulta: 24-06-2011). 8 Balance energético 2010, cit., p. 22. 9 Indicador que mide y compara la eficiencia energética de la economía a través de calcular el consumo energético por unidad del PIB. 10 Tal y como se recoge en el Informe de la Fundación Alternativas, España ante el reto de la seguridad energética”, elaborado por SEGOVIANO MONTERRUBIO, S., p. 14. 11 Balance energético 2010, cit., pp. 8 y 20.

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2. Los diversos sectores energéticos

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A) El sector de la electricidad

Según los últimos datos publicados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del año 201012, la participación de la energía eléctrica en la cesta energética ha ascendido al 21,4% de la energía final consumida en España. En lo que se refiere al consumo eléctrico y a la composición de las diversas fuentes de producción, según los datos a fecha 31 de diciembre de 201013, la energía eléctrica demandada en España ascendió a 259.940 GWH, lo cual ha supuesto un 3,2% más que el año anterior. Y estas necesidades energéticas han sido satisfechas a través de la siguiente contribución entre las distintas fuentes energéticas: ciclo combinado (23%), nuclear (21%), eólica (16%), hidráulica (14%), carbón (8%), solar (2%), fuel/gas (1%) y el resto (15%), ésta última incluye la cogeneración (12%) y otras renovables (3%). En lo que se refiere al “ciclo combinado”, ésta es una fuente de producción energética que consiste en aprovechar la energía del combustible (gas natural o gasóleo) en dos ciclos termodinámicos: inicialmente en un ciclo de Brayton de gas, y posteriormente el calor residual de este ciclo se utiliza a través de una caldera de recuperación, como entrada de calor en un ciclo de Rankine de vapor, obteniéndose de esta manera una eficiencia energética sustancialmente superior a la que se obtiene en cada ciclo simple por separado14. Esta fuente de producción, por tanto, supone una importante emisión de CO2, aunque menor a la del carbón, y representa una relativa incertidumbre sobre la seguridad en el suministro del gas natural, pues España no es productora de este combustible como luego veremos. De las anteriores cifras, cabe destacar que las energías renovables han cubierto un total del 35% de la demanda eléctrica, favorecida esta situación por la elevada hidraulicidad existente en España en el año 2010. De esta forma, la energía hidráulica ha experimentado un incremento anual del 6%, y la eólica ha incrementado un 18,5% hasta alcanzar el 16% de la cesta energética eléctrica. Pues bien, en una visión global del reparto de las diversas fuentes energéticas en el sector eléctrico, resulta evidente que nos encontramos ante una combinación energética aceptable en términos de sostenibilidad y seguridad, pues ninguna de las fuentes de energía actuales, nuclear, fósil o renovables, puede por sí sola constituir el remedio del problema que significa tratar de solventar los retos derivados de la creciente demanda de energía eléctrica, a la vez que evitar el aumento de los niveles de emisión de los gases de efecto invernadero15 y todo ello buscando una dismiBalance energético 2010, cit., p. 3. Y obtenidos de la publicación El sistema eléctrico español. Avance del Informe. 2010, elaborado por la empresa pública Red Eléctrica Española, página 10, http://www.ree.es/sistema_electrico/pdf/infosis/Avance_REE_2010.pdf (fecha de consulta: 24-06-2011). 14 BOGAS, J., “La energía nuclear en el marco de las fuentes energéticas”, Economía industrial. Ejemplar dedicado a 50 Aniversario de la Agencia de la Energía Nuclear de la OCDE, nº 369 (2008), p. 78. 15 Para reducir estas emisiones, a través de su captura y confinamiento, se ha aprobado la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono, con el objetivo de re12 13

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nución de la dependencia del suministro de combustible procedente del exterior de Europa16.

En este sentido, el aumento de energías renovables en la “cesta energética” eléctrica, y el descenso de producción de las centrales térmicas durante el año 2010, ha supuesto una reducción de las emisiones de CO2 del sector eléctrico estimadas en 58,7 millones de toneladas, es decir, un 20% menos que en el año 2009.

Especial mención debe realizarse al carbón autóctono como combustible, cuyo uso está siendo fomentando en España para mantener las actuales explotaciones mineras. De esta forma, el RD 134/2010, de 12 de febrero, regula la obligación de consumir carbón autóctono para un conjunto de centrales eléctricas17 para que éstas puedan producir y suministrar energía eléctrica. En este sentido, el Gobierno establece la cantidad de carbón que cada una de ellas ha de consumir en el año 2011, y como contrapartida determina el volumen máximo de producción eléctrica que asumirá el sistema eléctrico español y, por último, los precios de retribución de la energía producida. Esta regulación jurídica ha sido objeto de crítica por cuanto no sólo obliga a consumir el carbón autóctono, más caro que el de origen en otros países, sino por cuanto se subvenciona una fuente de producción altamente contaminante en CO2.

Nos encontramos, en definitiva, ante una situación de progresivo incremento de la producción de energía eléctrica en nuestro país, alcanzando un balance positivo en sus exportaciones hasta situarse el año 2008 en la cifra de 11.040GWH, en el año 2009 de 8.104 GWH y en el año 2010 de 8.490 GWH.

Y es que, la evolución del saldo de los intercambios de energía eléctrica, con los países de nuestro entorno geográfico, viene presentando un incremento sostenido de la exportación de energía eléctrica en los últimos 5 años, 2006-2010. Además, la evolución de la demanda eléctrica en España, durante estos últimos 5 años, ha tenido siempre incrementos, salvo el año 2009 en el cual se produjo un retroceso del 5%, alcanzando el año 2010 la cifra de 259.940 GWH, lo cual ha supuesto un incremento del 3,2% respecto del año anterior.

A la vista de estos datos, podemos afirmar que nos encontramos ante un sector productivo, el del mercado de la generación de energía eléctrica, ciertamente pujante y con un progresivo crecimiento en su capacidad de exportación a los mercados ener-

gular las actividades de captura y el almacenamiento geológico de carbono (CAC) como una tecnología de transición que contribuirá a mitigar el cambio climático. Esta captura y almacenamiento de carbono consiste en captar el dióxido de carbono (CO2) emitido por las instalaciones industriales, transportarlo a un emplazamiento de almacenamiento y finalmente inyectarlo y confinarlo en una formación geológica subterránea adecuada, con vista a su almacenamiento permanente. 16 Retos actuales del mercado energético, tal y como sostiene el anterior Director General de Energía y Transportes de la Comisión Europea, RUETE, M., “Los costes de la generación de energía. Comentarios sobre las diversas fuentes”, Economía industrial. Ejemplar dedicado a 50 Aniversario de la Agencia de la Energía Nuclear de la OCDE, nº 369 (2008), p. 43. 17 El listado de estas centrales es el siguiente: Soto de Ribera 3, Narcea 3, Anllares, La Robla 2, Compostilla, Teruel, Guardo, Puentenuevo 3, Escucha y Elcogás.

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géticos limítrofes de Portugal, Andorra y Marruecos; además, en el año 2010, y por primera vez, presenta un carácter exportador de energía eléctrica con Francia18.

B) Los combustibles fósiles: gas y petróleo

Los datos referidos al consumo de energía primaria derivados del petróleo y gas en España durante el año 2010 son los siguientes19: se han consumido 48.371 Ktep derivados de los productos petrolíferos, lo cual supone un 48,4% del consumo total y un descenso del 1,3% respecto del año 2009; además, se han consumido 16.573 Ktep derivados del gas, lo cual supone un 16,6% del consumo total y un ascenso del 13,2% respecto del año 2009. En términos de autoabastecimiento, el 99% del gas consumido en España es importado, lo cual convierte a esta fuente de producción energética en una cuestión especialmente sensible para la cesta energética nacional.

De esta forma, en el año 2010 la demanda de gas en España alcanzó la cifra de 400.700 Gigavatios Hora (GWH)20, una cifra similar a la del año 2009, y se exportaron 12.653 GWH para un total de producción de 413.353 GWH. Para esta producción energética se importó gas por una cantidad de 412.763 GWH de los siguientes países: Nigeria (87.865 GWH), Golfo Pérsico (67.464 GWH), Argelia (42.649 GWH), Trinidad y Tobago (34.789 GWH), Egipto (32.728 GWH), Noruega (20.680 GWH), Italia (10.291 GWH), Perú (7.164 GWH), Libia (4.128 GWH), Yemen (2.918 GWH) y otros países (2.187 GWH). De la cantidad consumida en España, 134.500 GWH lo fueron por las centrales de ciclo combinado para la producción de energía eléctrica, 1.114 GWH por las centrales térmicas y el resto, 265.083 GWH, para el consumo ordinario. II. PRINCIPIOS, RETOS E INSTRUMENTOS DE LA SOSTENIBILIDAD ENERGÉTICA 1. Los principios de la política energética

Las premisas fundamentales de una política energética deben dar respuesta a los tres siguientes objetivos21, encuadrados en la consecución del “desarrollo sostenible”: 18 De esta forma, se exportó energía eléctrica a Portugal en el año 2010 en la cantidad de 2.931 GWH, a Marruecos en 3.902 GWH y a Andorra en 270 GWH; mientras que con Francia, por primera vez, se obtuvo un balance exportador de energía eléctrica que ascendió a 1.387 GWH, El sistema eléctrico …, cit., p. 17. 19 Balance energético 2010, cit., p. 5. 20 Y ello según los datos facilitados por la empresa ENAGAS en el Informe Gasista Español. Informe 2010, p. 42. 21 Tal y como se recoge en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones “Énergie 2020. Stratégie pour une énergie com-

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protección del medio ambiente (sostenibilidad medioambiental), seguridad de suministro (seguridad) y potenciación de la economía (competitividad), tal y como se establece en el art. 194.1 Tratado Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)22. Pues bien, tales principios son recogidos de forma expresa en el art. 77.1 LES cuando se establece que, la “política energética estará orientada a garantizar la seguridad del suministro, la eficiencia económica y la sostenibilidad ambiental”; además, se precisa que el modelo así construido debe ser “compatible con la normativa y objetivos comunitarios y con los esfuerzos internacionales en la lucha contra el cambio climático”. Por tanto, esta situación normativa española encaja perfectamente con la política energética comunitaria, la cual tiene como finalidad alcanzar, al menos, los siguientes objetivos contenidos en el “Libro Verde sobre Estrategia europea para una energía sostenible, competitiva y segura”23:

“– Sostenibilidad: i) desarrollar fuentes renovables de energía competitivas y otras fuentes y vectores energéticos de baja emisión de carbono, en particular combustibles alternativos para el transporte; ii) contener la demanda de energía en Europa, y iii) liderar los esfuerzos mundiales por detener el cambio climático y mejorar la calidad de la atmósfera local. – Competitividad: i) asegurar que la apertura del mercado de la energía resulta beneficiosa para los consumidores y para la economía en general y, al mismo tiempo, estimula las inversiones destinadas a la producción de energía limpia y al incremento de la eficiencia energética; ii) amortiguar las repercusiones del aumento de los precios internacionales de la energía en la economía de la UE y en sus ciudadanos, y iii) mantener a Europa en la vanguardia de las tecnologías energéticas. – Seguridad de abastecimiento: se trata de frenar la creciente dependencia de la UE respecto de la energía importada mediante i) un enfoque integrado de reducción de la demanda, diversificación de los tipos de energía consumida por la UE («combinación energética») mediante un mayor uso de las energías autóctonas y renovables competitivas, y diversificación de las rutas y las fuentes de abastecimiento de la energía importada; ii) la creación de un marco que estimule las inversiones adecuadas para hacer frente a la creciente demanda de energía; iii) la mejora del equipamiento de la UE para hacer frente a las situa-

pétitive, durable et sûre”, de fecha 10/11/2010, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= COM:2010:0639:FIN:FR:PDF, (fecha de consulta: 24-06-2011), y todo ello con pleno respeto de la libertad de cada Estado para configurar su propia “cesta energética”, art. 194.2 TFUE. 22 Y cuyo contenido literal es el siguiente: “en el marco del establecimiento o del funcionamiento del mercado interior y atendiendo a la necesidad de preservar y mejorar el medio ambiente, la política energética de la Unión tendrá por objetivo, con un espíritu de solidaridad entre los Estados miembros: a) garantizar el funcionamiento del mercado de la energía; b) garantizar la seguridad del abastecimiento energético en la Unión; c) fomentar la eficiencia energética y el ahorro energético así como el desarrollo de energías nuevas y renovables; y d) fomentar la interconexión de las redes energéticas”. 23 De fecha 8 de marzo de 2006, COM/2006/0105 final, cuando establece que una estrategia energética para Europa supone conjugar los principios de desarrollo sostenible, competitividad y la seguridad de abastecimiento de las fuentes energéticas, tal y como se establece en su apartado 1º, p. 20.

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ciones de emergencia; iv) la mejora de las condiciones de las empresas europeas que desean acceder a los recursos globales, y v) la garantía de que todos los ciudadanos y todas las empresas tienen acceso a la energía”.

Objetivos todos ellos que son recogidos, de una u otra forma, en los arts. 77.2 y 3 LES como objetivos de la política energética nacional. Estableciendo el art. 79.3 LES como objetivos del sistema energético para el año 2020 los siguientes: “a. Optimizar la participación de las energías renovables en la cesta de generación energética y, en particular en la eléctrica. b. Reducir la participación de las energías con mayor potencial de emisiones de CO2 en la cesta de generación energética y, en particular, en la eléctrica. c. Determinar los niveles de participación de la energía nuclear en la cesta de generación energética, de acuerdo con el calendario de operación de las centrales existentes y con las renovaciones que, solicitadas por los titulares de las centrales, en el marco de la legislación vigente, en su caso correspondan, teniendo en cuenta las decisiones del Consejo de Seguridad Nuclear sobre los requisitos de seguridad nuclear y protección radiológica, la evolución de la demanda, el desarrollo de nuevas tecnologías, la seguridad del suministro eléctrico, los costes de generación eléctrica y las emisiones de gases de efecto invernadero, y ateniéndose en todo caso al marco de referencia establecido por la normativa europea vigente. d. La participación de las diferentes tecnologías en el largo plazo tenderá a reflejar la competitividad relativa de las mismas, entendiendo por ésta una medida comprensiva de los costes y beneficios de cada una de las tecnologías que abarque, entre los costes, los relativos a toda la cadena de generación, incluyendo los costes medioambientales y los intergeneracionales, y, entre los beneficios, la aportación a la seguridad del suministro energético, incluyendo las contribuciones en términos de autosuficiencia, gestionabilidad y predictibilidad de las fuentes”. Pues bien, dentro de estos principios debe destacarse el referido a la lucha contra el cambio climático y la búsqueda de un futuro energético más sostenible que ha sido objeto de desarrollo a través de la Comunicación de la Comisión, de fecha 10 de enero de 2007, “Programa de trabajo de la energía renovable. Las energías renovables en el siglo XXI”, dentro del paquete de medidas energéticas aprobadas por el Consejo Europeo en marzo de 2007 y derivado el citado Libro Verde. De esta forma, tanto en el Derecho comunitario, a través de la Directiva 2009/28/CE24, como en la LES, se establece la obligación, reflejada en el acrónimo 20-20-20, de conseguir que para el año 2020 se alcance como objetivo de la política energética nacional un “mínimo de participación de las energías renovables en el consumo de energía final bruto del 20 por ciento”, y también se deberá producir una “reducción de la demanda de la energía primaria (…) del 20 por ciento”, arts. 78.1 y 2 LES, lo cual deberá conllevar a una reducción de los GEI. Con independencia del aspecto meramente publicitario de este acrónimo, así como del establecimiento del año 2020 como referencia cronológica para datar el marco final de esta política energética, se puede afirmar que, en lo que se refiere al ámbito productivo, no estamos muy lejos de alcanzar ya en este momento una 24

Y contenidos en su art. 3.

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participación de las energías renovables en el 20% de la cesta energética. Y es que, y tal y como se ha comprobado anteriormente del estudio de la composición de la cesta energética del año 2010, en España nos encontramos ante una participación del 13% de la cesta energética total y del 35% en lo que se refiere a la cesta energética eléctrica. Más lejos quedan otro de los objetivos establecidos en este precepto, y que se refieren a que deberá alcanzarse “una cuota de energía procedente de energías renovables en todos los tipos de transporte en 2010 que sea como mínimo equivalente al 10 por ciento del consumo final de energía del sector del transporte”, o que se produzca una reducción del 20% del consumo energético. Respecto de este último objetivo, se observa en la actividad de las instituciones comunitarias una cierta inquietud en relación a la dificultad de su cumplimiento para el año 2020, tal y como se ha reconocido recientemente en la Comunicación de la Comisión sobre energía 2020, una estrategia para una energía competitiva, sostenible y segura, de fecha 10 de noviembre de 201025, y ello pese a ser considerado como un objetivo fundamental. 2. Retos actuales y futuros de la política energética

No obstante, esta participación del 20% de las energías renovables no puede incidir en un incremento del coste energético, como ha sucedido con la implantación de la energía fotovoltaica y la generación de un importante “déficit tarifario” en el sector eléctrico español. De ahí, que la aprobación de las políticas públicas de subvención a las energías renovables deben cumplir la finalidad de la “eficiencia económica”, tal y como establece el art. 77.1 LES Y es que, resulta incuestionable la existencia en el mercado español de la energía eléctrica de diversas dificultades derivadas tanto de la puesta en aplicación de la liberalización de este sector, como de las diversas actuaciones realizadas por los poderes públicos en la regulación, actual y pasada, del régimen especial eléctrico; régimen en el cual se incluyen una gran parte de las energías renovables26, a excepción de la energía hidráulica. De esta forma, uno de los principales problemas de la política energética en España se centra en la existencia de un importante “déficit tarifario”, cercano a los 17.700

25 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010DC0639:EN:HTML:NOT (fecha de consulta 24-06-2011) 26 De esta forma, el art. 27.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, establece que: “la actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos, cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 Mw: a) Instalaciones que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético. b) cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario. c) Cuando se utilicen como energía primaria residuos no renovables”. Se comprueba, por tanto, que en el régimen especial se integran fuentes de producción renovables y no renovables como la cogeneración.

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millones de euros27. Déficit tarifario que puede ser definido como “la diferencia entre la recaudación por las tarifas reguladas que fija la Administración y que pagan los consumidores por sus suministros regulados y por las tarifas de acceso que se fijan en el mercado liberalizado y los costes reales asociados a dichas tarifas”; pues bien, esta situación “está produciendo graves problemas que, en el contexto actual de crisis financiera internacional, está afectando profundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema. Este desajuste resulta insostenible y tiene graves consecuencias, al deteriorar la seguridad y capacidad de financiación de las inversiones necesarias para el suministro de electricidad en los niveles de calidad y seguridad que demanda la sociedad española”28. Por ello, se ha modificado la Disposición adicional 21ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para garantizar que a partir del día 1 de enero de 2013 no exista este déficit tarifario; para lo cual este precepto tiene ahora la siguiente redacción: “a partir del 1 de enero de 2013, los peajes de acceso serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas sin que pueda aparecer déficit ex ante. La eventual aparición de desviaciones coyunturales por desajustes en los costes o ingresos reales respecto a los que sirvieron de base para la fijación de los peajes de acceso en cada período, dará lugar a que las tarifas de acceso del período siguiente al de la aparición de dicha desviación coyuntural se modifiquen en la cuantía necesaria para su ajuste”, art. 1 Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril. Y para conseguir este objetivo se ha procedido a regular mecanismos respecto al sistema retributivo de las instalaciones del régimen especial, pues “la tendencia que están siguiendo estas tecnologías, podría poner en riesgo, en el corto plazo, la sostenibilidad del sistema, tanto desde el punto de vista económico por su impacto en la tarifa eléctrica, como desde el punto de vista técnico, comprometiendo además, la viabilidad económica de las instalaciones ya finalizadas, cuyo funcionamiento depende del adecuado equilibrio entre generación gestionable y no gestionable”29. No obstante, en el Informe realizado por la CNE, de fecha 24 de marzo de 2011, se afirma que “esta Comisión pone de manifiesto, por una parte, la insuficiencia tarifaria de las sucesivas propuestas de Órdenes sobre tarifas de acceso, y, por otra parte, la falta de de medidas dirigidas a resolver en profundidad el problema del déficit tarifario o desequilibrio entre los ingresos y los costes reconocidos de actividades reguladas. Según la información de la Memoria de la propuesta de Orden, a pesar de las medidas introducidas en el RDL 14/2010 y teniendo en cuenta la Ley 39/2010, las tarifas de acceso de la Orden ITC/3353/2010 no son suficientes para cumplir con el límite legal del déficit de las actividades reguladas”30.

27 Cantidad calculada a fecha 31 de diciembre de 2010 por la CNE, http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/cne33_11.pdf (fecha de consulta: 24-06-2011). 28 Exposición de motivos del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. 29 Exposición de motivos, cit. 30 En http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/cne24_11.pdf (fecha de consulta: 24-06-2011).

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Y es que, la CNE concluye que “la insuficiencia de las medidas aplicadas para eliminar este desequilibrio ha llevado a que la deuda viva del sistema a 31 de diciembre de 2010 ascienda a 17.719 millones de €, a la que se añadirán 2.500 M€ como máximo por el desajuste temporal de 2010, 3.000 M€ por el déficit ex ante de 2011 y 1.500 M€ por el déficit ex ante de 2012”31. Todo lo cual, hace prever un déficit tarifario para finales del año 2011 cercano a los 19.000 millones de euros, una cantidad que puede comprometer el desarrollo de las energías renovables en el sector eléctrico español, así como suponer un reto importante al desarrollo económico del país. Pues bien, esta situación económica ha conducido también a la reforma del régimen jurídico de la energía fotovoltaica a través del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, y en el cual se incluye la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas como parámetro para determinar “el régimen económico primado”, Disposición adicional 1ª; de esta forma, se ha producido la modificación del régimen jurídico de abono de las primas a este tipo de energía establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, pues ahora se paga esta prima en función de un número de horas máximo de funcionamiento de la explotación fotovoltaica, y no de la potencia instalada como así se establecía en la citada norma reglamentaria. Esta actuación legislativa, objetivamente contraria al fomento y desarrollo de este tipo de energía renovable, ha tratado de ser suavizado con la inclusión en la LES de dos preceptos en su tramitación parlamentaria en el Senado. Así, a través de la Disposición final 45ª se pretende la continuidad de estos proyectos permitiendo a “los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica (…) acceder a las actuales líneas de liquidez del Instituto de Crédito Oficial (ICO) para facilitar la adaptación a su marco regulatorio”. Y, por último, en la Disposición final 44ª de la LES trata de limitar el carácter retroactivo de los nuevos marcos regulatorios en este sector al establecerse que, “las eventuales modificaciones sólo afectarán a las instalaciones que no se encuentren en funcionamiento en el momento de la entrada en vigor de dicho Real Decreto, para lo cual se considerará la fecha de inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas”.

31 Cit. anterior. Además, en este Informe de la CNE se afirma que, “a 31 de diciembre de 2010, el 22,7% de la deuda acumulada por el sistema ha sido parcialmente cedida a terceros y el resto son derechos de cobro de las empresas titulares iniciales definidas en la normativa vigente. De acuerdo con el RDL 6/2009, las empresas titulares iniciales pueden ceder los derechos de cobro, al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico (FADE). Al efecto de satisfacer el precio de cesión de estos derechos de cobro de las empresas titulares iniciales, FADE se endeuda emitiendo instrumentos financieros de distinta naturaleza, con aval del Estado. El RD 437/2010 determinó el valor actualizado de cada categoría de derechos de cobro reconocidos a cada uno de los titulares iniciales, sin introducir ajuste derivado de que la cesión de los derechos de cobro a FADE permite a los titulares iniciales recibir el importe que han financiado y que de otra manera obtendrían en un plazo dilatado de tiempo. Hasta la fecha se han registrado tres emisiones FADE, con fecha efectiva el 25 de enero, el 24 de febrero y el 31 de marzo de 2011 con 2.000 M€ de importe nominal cada una ellas y con vencimientos a 3,14, a 4,31 y a 9,96 años, respectivamente. Debido a que los derechos de cobro se pagan al Fondo a través de las tarifas de acceso de los consumidores en 15 años, mientras que el Fondo debe devolver el nominal de la inversión a sus bonistas a plazos inferiores (3,14 años, 4,31 años y 9,96 años, en las tres primeras emisiones), será necesario que el Fondo refinancie su deuda mediante nuevas emisiones con aval del Estado”.

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En definitiva, la actuación de los poderes públicos favoreciendo la implantación de las energías renovables, no puede conducir a la situación de insostenibilidad económica del propio sistema energético nacional, como está sucediendo en la actualidad. Y lo que tampoco puede suceder es que para evitar esta situación económica se produzcan reformas normativas como la acontecida en el sector de la energía renovable fotovoltaica. 3. Instrumentos de la política energética

En nuestro Derecho se pretende alcanzar los objetivos ya analizados de la política energética, por medio de una actividad planificadora integral del modelo energético, a través de dos instrumentos fundamentales: “la planificación energética indicativa” y “la planificación energética vinculante”, reguladas ambas en los arts. 79 y 80 LES.

Además, la Directiva 2009/28/CE establece la creación y utilización por cada Estado de un Plan Nacional en materia de energía renovable en el que se determinen “los objetivos nacionales de los Estados miembros en relación con las cuotas de energía procedente de las fuentes renovables consumidas en el transporte, la electricidad, la producción de calor y frío en 2020, (…), así como las medidas adecuadas que deberán adoptarse para alcanzar dichos objetivos”, art. 4.1.

En este sentido, el Gobierno español ha aprobado el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables de España (PANER) 2011-202032, de fecha 30 de junio de 2010, para dar así cumplimiento al contenido del art. 4.1 de la Directiva 2009/28/CE, y en el cual se establece que en el año 2009, “año de referencia para la elaboración del PANER, las energías renovables han supuesto el 9,4% del abastecimiento de energía primaria, y superado el 12% en términos de energía final bruta, de acuerdo a la nueva metodología de cálculo de la participación de energías renovables sobre el consumo final bruto de energía”.

De esta forma, se establece en este Plan que el consumo final bruto de energía, para el año 2020, alcanzará la cantidad de 97.041 Ktpep., de los cuales 19.408 Ktep. serán renovables, es decir un 22,7%, por encima del mínimo del 20% exigido. De esta proporción, las energías renovables tendrán una participación del 40% en la cesta energética eléctrica, 18,9% en el campo de la calefacción y la refrigeración y el 13,6% en el transporte33.

Pues bien, en este marco planificador, el art. 79.1 LES establece la obligación del Gobierno de elaborar un “plan energético indicativo”, el cual “establecerá un modelo de generación y distribución de energía acorde con los principios recogidos en el art. 77”.

Este plan, no tendrá carácter vinculante, sino meramente orientativo pues deberá recoger diversos escenarios sobre la evolución futura de la demanda energética, sobre los recursos necesarios para satisfacerla, sobre las necesidades de nueva potencia y, 32 http://www.mityc.es/energia/desarrollo/EnergiaRenovable/Documents/20100630_PANER_Espanaversion_final.pdf (fecha de consulta: 24-06-2011). 33 Cit., pág. 47.

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en general, “para la toma de decisiones de inversión por iniciativa privada y para las decisiones de política energética”, art. 79.2. Y para alcanzar el cumplimiento del contenido de esta actividad planificadora se deberá producir una política pública de fomento a través de incentivos públicos; incentivos que deberán cumplir los siguientes principios según establece el art. 79.4 LES: “a) Garantía de un retorno adecuado de las inversiones en las tecnologías del régimen especial, que incentive un volumen de instalación compatible con los objetivos establecidos en los planes de energías. b) Consideración de las curvas de aprendizaje de las distintas tecnologías hasta alcanzar el punto de competitividad con el coste del consumo de la energía, con el fin de fomentar los cambios tecnológicos que mejoren la estabilidad de la aportación de energía al sistema eléctrico por las energías renovables. c) Progresiva internalización de los costes que asume el sistema energético para garantizar la suficiencia y estabilidad en el suministro, fomentando además la sustitución de tecnologías que, por su baja eficiencia económica, técnica o medioambiental, resulten obsoletas, siempre que ello suponga un ahorro general del sistema. d) Priorización en la incorporación de instalaciones que incorporen innovaciones tecnológicas o de gestión, que optimicen la eficiencia de la producción, el transporte y la distribución, contribuyendo al consumo local de la electricidad a través del incremento de la generación distribuida, que aporten una mayor gestionabilidad a los sistemas energéticos y que reduzcan las emisiones de gases de efecto invernadero, analizando en particular su ritmo de incorporación en el tiempo. e) En todos los casos se deberá cumplir que los objetivos se alcanzan teniendo en cuenta los principios de eficiencia económica entre las distintas alternativas y de sostenibilidad económica de las medidas que se adopten”. Además, el art. 80 LES establece la existencia de una planificación energética vinculante, de conformidad con la legislación vigente del sector eléctrico y la de hidrocarburos. De esta forma, el art. 4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, no otorga carácter vinculante a estos planes, “salvo en lo que se refiere a las instalaciones de transporte”. En igual sentido, el art. 4.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos establece el carácter no vinculante de los diversos planes que se aprueben, “salvo en lo que se refiere a las instalaciones integrantes de la red básica de gas natural, a la red de transporte secundario, a la determinación de la capacidad de regasificación total de gas natural licuado necesaria para abastecer el sistema gasista, a las instalaciones de almacenamiento de reservas estratégicas de hidrocarburos líquidos y de almacenamiento básico de gas natural, a las instalaciones de transporte secundario y a la determinación de criterios generales para el establecimiento de instalaciones de suministro de productos petrolíferos al por menor, teniendo en estos casos carácter obligatorio para la garantía de suministro de hidrocarburos”. Y esta actividad planificadora deberá ser realizada en coordinación con las Comunidades Autónomas a través de la Conferencia Sectorial de Energía, art. 81 LES. Otros instrumentos adicionales, y contendidos en la LES, se refieren al fomento de la actividad investigadora, desarrollo tecnológico e innovación en el campo de las energías renovables y del ahorro y la eficiencia energética, art. 82.1; la transparencia del sistema energético “para asegurar que los usuarios disponen de la información sobre los costes del modelo de suministro energético, su composición, su origen y su

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impacto ambiental”, art. 83.1 LES, así como de los productos y equipos que adquieren, art 83.2. Y, por último, la simplificación procedimental para eliminar barreras técnicas, administrativas y de mercado para el desarrollo de las energías renovables y la eficiencia energética, art. 84.1 LES. Por último, la Disposición final 21ª LES obliga al Gobierno para que, “en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley de Eficiencia Energética y Energías Renovables, que adopte las medidas necesarias para avanzar en el cumplimiento de los objetivos previstos en esta Ley”. Queda por mencionar el último intento legislativo, consistente en evaluar la competitividad de las diferentes tecnologías en el largo plazo como instrumento que permitirá determinar el grado de su participación en la cesta energética, art. 79.3d). A través de este proceso competitivo se deberán evaluar aspectos tales como los cotes relativos a toda la cadena de generación (incluyendo también entre ellos los costes medioambientales y los intergeneracionales), así como los beneficios que se pudieran obtener, entre los que destacan los derivados “de la seguridad del suministro energético, incluyendo las contribuciones en términos de autosuficiencia, gestionabilidad y predictibilidad de las fuentes”. III. EL DEBATE SOBRE LA ENERGÍA NUCLEAR

El debate sobre la energía nuclear se ha vuelto a elevar al nivel de “debate público” en España con dos acontecimientos radicalmente distintos. En primer lugar, con la decisión del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de fecha 3 de julio de 200934, sobre el futuro inmediato de la central nuclear de Garoña (Burgos), al acordarse, “como fecha de cese definitivo de explotación de la central nuclear de Santa María de Garoña el 6 de julio de 2013”, así como proceder a “la renovación de la autorización de explotación de la central nuclear de Santa María de Garoña, hasta el día 6 de julio de 2013”. Resolución administrativa que ha sido declarada ajustada a Derecho por sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30 de junio de 2011, la cual aún no es definitiva pues ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. Y, en segundo lugar, con el accidente sucedido en la central nuclear japonesa de Fukushima como consecuencia del gran terremoto ocurrido en Japón el día 18 de marzo de 2011 y el posterior tsunami que se produjo35. 34 BELLO PAREDES, S. A., “Las autorizaciones administrativas en el ámbito de la energía nuclear: a vueltas con el tema del futuro de la central nuclear de “Santa María de Garoña”, Actualidad Administrativa, nº 19 (2009). 35 Lo cual ha conducido a algunos grupos políticos a proponer un replanteamiento global de la energía nuclear en España. En este sentido, se ha aprobado en las Cortes Generales una Propuesta no de Ley, presentada por el Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds con el siguiente contenido: “El Congreso de los Diputados, insta al Gobierno a: 1. La elaboración de un plan de cierre progresivo pero urgente de todas las centrales nucleares, en coherencia con lo prometido en el programa electoral del PSOE a las Elecciones Generales 2008 (…). El Plan debe incluir el cierre inmediato de las centrales de Garoña y de Cofrentes, y fijar legislativamente la vida útil de las cen-

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En primer lugar, se debe manifestar que la energía nuclear contribuye al cumplimiento de la tríada de objetivos diseñados por la LES, y ya reseñados36.

En este sentido, no se pueden obviar los efectos medioambientalmente perjudiciales derivados de la producción de CO2 como consecuencia del uso de los combustibles fósiles, para evitar lo cual ha propuesto, incluso desde el IPPC, proceder a la “generación nuclear de electricidad de base con otras fuentes renovables poco intensivas en CO2”37. Y éstas son las conclusiones a las que se ha llegado en el Informe de la NEA de noviembre de 2010, “Nuclear Energy in perspectiva”38, cuando se establece que la energía nuclear tiene unos de los índices menos elevados de emisiones de CO2, y únicamente referidos a la actividad “indirecta”de elaboración del uranio enriquecido. Y dentro de esta actuación para el futuro, la energía nuclear puede presentarse como uno de los modelos de producción energética a gran escala, incluso que podría llegar a tener un 25% de la cuota de producción energética mundial, con un escaso impacto en la generación de CO2.

Actualmente la cesta energética eléctrica española está dominada por las energías de ciclo combinado, que suponen una fuente importante de emisión de CO2, aunque menor que la del carbón, y representan una relativa incertidumbre sobre la seguridad en el suministro del gas natural, pues España no es productora de este combustible. En lo que se refiere al carbón, cuya aportación al mix energético se sitúa en el 15%, éste tiene como inconveniente su importante contribución a las emisiones de CO239. Pues bien, la energía nuclear no sólo resulta “medioambientalmente sostenible” en términos de reducción del CO240, sino que también permite alcanzar una situación de estabilidad en el suministro de energía eléctrica, sobre todo en los periodos de mayor demanda energética41, así como contribuye a generar una independencia energé-

trales nucleares en treinta años, de forma improrrogable. 2. Llevar a cabo antes del 31 de diciembre de 2011 la realización de “stress tests” obligatorios para todas las centrales nucleares, y cerrando de inmediato las que no los superen”, BOE, Serie D, de fecha 18 de abril de 2011. 36 BOGAS, J., “La energía nuclear…”, cit., p. 75. 37 RUETE, M., “Los costes de la generación de energía…”, cit., p. 43. 38 En http://www.oecd-nea.org/press/in-perspective/2010-addressing-climate-change.pdf, (fecha consulta: 24-06-2011). 39 Por lo que ya se está apostando por la investigación para reducir las emisiones de CO2 son las tecnologías de captura y almacenamiento de CO2 (CAC). Por ello el “Libro Verde…”, cit., señala que “la hulla y el lignito, por ejemplo, representan actualmente cerca de una tercera parte de la producción de electricidad de la UE: debido al cambio climático, esta producción sólo es sostenible si va acompañada de tecnologías comercializadas de captación del carbono y carbón limpio en toda la UE”, apartado 2.3. 40 Así en el “Libro Verde…”, cit., apartado 2.3, se establece que “la energía nuclear contribuye aproximadamente en una tercera parte a la producción de electricidad de la Unión Europea y, si bien es preciso prestar una especial atención a las cuestiones de los residuos nucleares y la seguridad, esta opción representa actualmente la mayor fuente de energía prácticamente libre de emisiones de carbono en Europa”. 41 ATIENZA, L., “La energía nuclear en la operación del sistema eléctrico español”, Economía industrial. Ejemplar dedicado a 50 Aniversario …, cit., señala que “la energía nuclear contribuye de manera muy significativa a la cobertura de la demanda del sistema eléctrico en términos de energía. Adicionalmente, en los momentos de demanda máxima registrados en el sistema eléctrico, la generación nuclear contribuye a su cobertura normalmente con prácticamente toda su potencia instalada. Se trata, en defini-

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tica frente a los productores de combustibles fósiles, pues no podemos olvidar que la producción del petróleo de los países no pertenecientes a la OPEP está alcanzando su punto máximo y la producción se concentra cada vez más en un reducido número de países, todos ello fuera de Europa42.

Por ello, en el futuro debemos ser capaces de sincronizar la energía nuclear de base y las energías renovables intermitentes43, garantizándose tanto la seguridad de las instalaciones nucleares como la minimización del impacto que puedan generar los residuos radiactivos que éstas producen.

De esta forma, una de las conclusiones para el inmediato futuro energético a las que llegó el anterior Director General de la Energía y el Transporte de la Comisión Europea, Sr. Matthias Ruete, se centraba en la prolongación de la vida de las centrales, “pues se considera más eficiente que la construcción de nuevas y, por tanto, se está convirtiendo en la práctica habitual en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea. Desde la perspectiva de la seguridad, no hay prueba alguna de que exista una diferencia significativa entre la explotación normal y la explotación durante un plazo superior al previsto. En el caso de muchas centrales se puede demostrar incluso que los niveles de seguridad han aumentado notablemente a raíz de programas de modernización y ampliación de la vida útil, muchas veces hasta niveles recomendados por la AIEA como objetivo para las nuevas centrales” 44.

Y esta posible prórroga de las autorizaciones de funcionamiento de las centrales nucleares tiene una regulación en el art. 79.3.c) LES cuando establece que, dentro de los objetivos para alcanzar en el año 2020 por los distintos planes y acciones de ordenación del sistema energético, se encuentran las de: “determinar los niveles de participación de la energía nuclear en la cesta de generación energética, de acuerdo con el calendario de operación de las centrales existentes y con las renovaciones que, solicitadas por los titulares de las centrales, en el marco de la legislación vigente, en su caso correspondan, teniendo en cuenta las decisiones del Consejo de Seguridad Nuclear sobre los requisitos de seguridad nuclear y protección radiológica, la evolución de la demanda, el desarrollo de nuevas tecnologías, la seguridad del suministro eléctrico, los costes de generación eléctrica y las emisiones de gases de efecto invernadero, y ateniéndose en todo caso al marco de referencia establecido por la normativa europea vigente”.

De la lectura de este precepto se evidencia que en el mismo desaparece cualquier mención al plazo de 40 años para definir la vida útil de las centrales nuclea-

tiva, de una tecnología que aporta una extraordinaria firmeza al sistema eléctrico tanto en términos de energía como en términos de potencia”, p. 72. 42 RUETE, M., “Los costes de la generación de energía…”, cit., p. 44. 43 RUETE, M., “Los costes de la generación de energía…”, cit., p. 46. En igual sentido, MARTÍNEZ CÓRCOLES, F., “Las energías nuclear y renovables en “la cesta” del suministro energético, Economía Industrial, cit., p. 96. 44 Como concluye RUETE, “Los costes de la generación de energía…”, cit., p. 46, incluso optando por la prolongación de la actividad de las centrales nucleares inicialmente prevista para 30-40 años. En un sentido similar, ATIENZA, L., “La energía nuclear…” cit., p. 73, pues considera que “el saldo de ventajas e inconvenientes de la decisión de construcción de nuevas centrales será diferente del de la decisi´ón de optimización del uso del parque existente, puesto que en este último caso una gran parte de sus costes son costes hundidos.

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res. De esta forma, y en el último momento de su tramitación parlamentaria, se ha dado una redacción al artículo 79.3.c LES que suprime cualquier referencia a este plazo temporal. Si bien resulta positiva tal supresión, la compleja redacción de este precepto puede originar una multitud de problemas derivados de su posible interpretación, al otorgar al Gobierno una importante capacidad de actuación discrecional en el momento de valorar la solicitud de prórroga de las autorizaciones de funcionamiento de las centrales nucleares; y es que, esta prórroga dependerá tanto del contenido de la “legislación vigente”, como de factores tales como “la evolución de la demanda” energética, “el desarrollo de nuevas tecnologías”, “la seguridad del suministro eléctrico”, “los costes de generación” y, por ultimo, “las emisiones de gases de efecto invernadero”. Otra de las reformas de la LES referida a la energía nuclear se centra en la modificación de la Disposición adicional 6ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, con la intención de incrementar la “tasa por la prestación de servicios de gestión de residuos radiactivos” en la cual se incluye la generación de los residuos radiactivos de las centrales nucleares. De esta forma, resulta incierto el futuro de la energía nuclear en España, y más puede serlo a la espera de las conclusiones técnicas derivadas del accidente de la central nuclear japonesa de Fukushima. Aunque hay un dato objetivo incuestionable, y es que si la previsión de producción de energía renovable en España es del 40% de la cesta energética eléctrica, resulta difícil suprimir la participación de la energía nuclear, en torno al 20%, para alcanzar el 60% restante de fuentes de producción eléctrica.

EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. CONTENIDO, SIGNIFICADO E IMPLICACIONES DE LA REFUNDICIÓN NORMATIVA OPERADA POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010, DE 2 DE JULIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL José Mª García-Moreno Gonzalo Profesor Titular de Derecho Mercantil

I. PLANTEAMIENTO

Recientemente se han producido significativas o, al menos, llamativas reformas en el ámbito de nuestro Derecho de Sociedades. Reformas que van desde la promulgación de la nueva Ley de Sociedades de Capital hasta el Real Decreto-Ley 13/2010 de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, cuyo artículo 5 contempla una serie de medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles. Ante tales circunstancias parece conveniente realizar un análisis del contenido, significado, propósito y alcance de estas recientes reformas de nuestro Derecho societario.

En este sentido, el propósito del presente estudio no es la realización de un análisis exhaustivo del contenido de todas estas reformas, cosa que excedería de todo punto el espacio disponible al efecto, sino más bien la determinación de los motivos, los principios y los criterios que han inspirado tales actuaciones. Para después, en base a los mismos, intentar discernir su incidencia sobre la configuración de nuestro Derecho de sociedades y sobre sus previsibles líneas futuras de evolución.

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II. LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) tiene su origen en la previsión recogida en la Disposición Final Séptima de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que habilitaba al Gobierno para que en el plazo de doce meses procediese a refundir en un único texto, y bajo el título Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales:

– La Sección IV, Título I, Libro II, del Código de Comercio de 1885, relativa a las sociedades comanditarias por acciones. – El Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. – La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. – Y el Título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a sociedades anónimas cotizadas.

Sin embargo, a pesar de la primera apariencia de tratarse de una reforma sustancial, tanto por la cantidad de normas a las que afecta , como por la relevancia de las mismas, como por la trascendencia del propósito afrontado, nada más y nada menos que unificar todo nuestro Derecho de sociedades de capital, la propia Exposición de Motivos de la LSC reconoce que “el Texto Refundido nace con decidida voluntad de provisionalidad; nace con el deseo de ser superado pronto, convirtiéndose así en un peldaño más de la escala hacia el progreso del Derecho. De un lado, porque no es aventurado afirmar que, en el inmediato futuro, el legislador debe afrontar importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas de soluciones legales tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con la más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado. De otro lado, porque es aspiración general que la totalidad del Derecho general de las sociedades mercantiles, incluido el aplicable a las sociedades personalistas, se contenga en un cuerpo legal unitario, con superación de la persistente pluralidad legislativa, que el presente Texto Refundido reduce pero no elimina. En este sentido los trabajos de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un Código de las Sociedades Mercantiles o incluso de un nuevo Código Mercantil al servicio de las exigencias de la imprescindible unidad de mercado, habrán de ser valorados por el Gobierno a fin de decidir el tiempo y el modo de tan ambiciosa reforma”. Ante esta llamativa circunstancia de que una aparente reforma de carácter sustancial y de trascendencia histórica, tenga un reconocido carácter de provisionalidad y de transitoriedad, parece conveniente realizar un detenido análisis de las circunstancias que han provocado esta situación. Estudio que debe partir de los fundamentos normativos que amparan la configuración tipológica de nuestras sociedades mercantiles, lo que inexorablemente nos lleva a tener que basar nuestro análisis en la evolución histórica de nuestro Derecho de Sociedades.

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III. CONSIDERACIÓN HISTÓRICA DE NUESTRO DERECHO DE SOCIEDADES

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El Código de comercio de 1885 regulaba como única figura de sociedad capitalista la Sociedad Anónima, y lo hacia de una forma insuficiente, solo le dedicaba una veintena de artículos, con lo que además, necesariamente, esa regulación adolecía de un marcado carácter dispositivo, inspirado en la ideas liberales imperantes en la época de gestación del referido Código de Comercio.

Precisamente para corregir estas deficiencias se promulgó la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, la cual contenía una regulación más avanzada, pormenorizada y cuidada de las Sociedades Anónimas. Lo que sin embargo no impidió que pronto recibiese importantes críticas doctrinales, tanto por no adecuarse a las necesidades socio-económicas del momento, como por no dar adecuada respuesta a todos los requerimientos demandados por el empresariado del momento. En cierto modo, la tradicional inadecuación del tipo de la sociedad anónima para todas las morfologías empresariales, y más concretamente para las que hoy englobamos dentro del término PYME, hizo que durante la primera mitad del siglo XX la práctica empresarial demandase un tipo societario nuevo, mejor adaptado a estas necesidades. Requerimientos que cristalizaron en la Ley de 17 de julio de 1953, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Implantándose así la fundamental dicotomía en el régimen jurídico de nuestras sociedades de capital.

Esta dicotomía perdura tras la Ley 19/89, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas Comunitarias en materia de sociedades, de la cual derivan, por un lado, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y, por otro lado, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Perdurando así esta dicotomía normativa, precisamente hasta la promulgación de la LSC.

De este modo la LSC viene a superar la tradicional regulación separada de las formas o tipos sociales capitalistas, que se encontraban dispersos entre la LSA, la LSRL, el Código de Comercio, donde perduraba la regulación de la Sociedad Comanditaria por Acciones, y en la Ley del Mercado de Valores, en la que la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modificaban la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, había introducido en la LMV el Título X, dedicado a la SA Cotizada. Así pues, la superación de aquella regulación separada de los tipos societarios denominados capitalistas supone, en términos de la propia Exposición de Motivos de la LSC, que al ascender dicha genérica expresión al título de la ley, alcanza rango definidor.

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IV. MOTIVOS, CRITERIOS Y SENTIDO DE LA REFUNDICIÓN NORMATIVA

La división del régimen jurídico de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada en dos leyes especiales fue consecuencia del hecho de que la extensión de estas normativas no permitía la inclusión de esos regímenes jurídicos dentro del Código de Comercio de 1885, que dedicaba pocos artículos a las sociedades anónimas y desconocía a las sociedades de responsabilidad limitada. Se promulgaron así la LSA de 1951 y la LSRL de 1953 como textos legales independientes, característica que se ha mantenido desde entonces como rasgo configurador de la legislación societaria española.

En este contexto de regulación separada, el legislador ha tratado de conseguir una adecuada coherencia y coordinación de las referidas normativas reguladoras de los tipos societarios capitalistas, bien a través de la técnica de la repetición de normas, bien con el recurso al instrumento de las remisiones, sin que, tal como reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades de Capital, el resultado haya sido plenamente satisfactorio, sobre todo, después de las grandes reformas acecinas en nuestro Derecho Societario en los últimos veinte años –las ya citadas LSA de 25 de julio de 1989, la LSRL de 23 de marzo de 1995, y la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modificaban la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores– ya que “existen descoordinaciones, imperfecciones y lagunas respecto de las cuales doctrina y jurisprudencia han ofrecido soluciones legales divergentes sin que exista razón suficiente.”

Y es en este contexto donde las Cortes Generales han considerado necesario encomendar al Gobierno la elaboración de un Texto Refundido de las normas legales sobre sociedades de capital, reuniendo en un texto único el contenido de esas dos leyes especiales, la LSA y la LSRL, con la importante adición de aquella parte de la Ley del Mercado de Valores que regula los aspectos más puramente societarios de las Sociedades Anónimas con valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, es decir la Sociedad Anónima Cotizada, y con la adición de los artículos del Código de Comercio dedicados a la regulación de la Sociedad Comanditaria por Acciones.

En definitiva se trata de un único cuerpo legal que debe contener la totalidad de la regulación legal general de las sociedades de capital, sin más excepción que la derivada de la propia Ley de Modificaciones Estructurales, la cual, por estar referida a toda clase de sociedades mercantiles, incluidas las sociedades personalistas, no podía incluirse, sin dar lugar a incoherencias, en esa refundición.

De todo lo cual se desprende que se trata de una tarea que entraña no pocas dificultades pues, por un lado, debido a la propia naturaleza del Real Decreto Legislativo, destinado a la aprobación de un Texto Refundido, este, en principio, no podrá introducir modificaciones o innovaciones de fondo. Sin embargo, por otra parte, de la magnitud del contenido del encargo se desprende que el objetivo perseguido no puede conseguirse con una mera superposición normativa1. Y es en atención a esta con-

1 BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, Madrid 2010, pp. 329 ss. FLORIANO RIVERA, M., Memento Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, Madrid 2010, pp. 19-21.

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sideración sustancial por la que en este caso la habilitación de las Cortes Generales al Gobierno no se ciñe a la función de refundir en sentido estricto, sino que esa función se supera, interpretando la refundición en los términos más amplios y flexibles de adaptación, armonización y regularización2. Planteándose así la trascendental cuestión de establecer los límites de la refundición, los márgenes de la armonización y, en su caso, los términos de los excesos respecto del encargo recibido. V. LA TÉCNICA DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010

Una vez establecido que el encargo de refundición normativa en ese único texto legal debe ser, según el contenido del mandato de las Cortes Generales al Gobierno, el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de los plurales textos legales antes señalados, convendrá establecer el significado y el alcance de cada uno de estos términos, a fin de poder determinar si el resultado final de la refundición ha excedido los términos de la habilitación recibida. Según la propia Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades de Capital, regularizar significa ajustar, reglar o poner en orden, es decir reordenar y reestructurar las materias reguladas. En consecuencia dejamos de tener normas separadas para sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, las cuales pasan a regularse en preceptos comunes con las especialidades que en cada caso procedan. Sin embargo, ya que como hemos visto la refundición no puede ser una mera yuxtaposición de preceptos, al servicio de esa regularización se ha modificado, en ocasiones, la sistemática, a la vez que se han intentado reducir las imperfecciones de las proposiciones normativas. Sin embargo los límites de la refundición implican a este respecto que el Texto Refundido debe contener la integridad de lo que se refunde, por lo que no se han suprimido aquellas partes que la experiencia ha podido evidenciar obsoletas; ni se han modificado las soluciones arbitradas por la ley aunque la práctica haya puesto en duda su eficiencia o haya destacado el coste de aplicación, ni se han incorporado reglas que todavía no han alcanzado reconocimiento legislativo anticipando la previsible solución. Junto a la regularización, los términos de la habilitación exigen aclarar, en el sentido de eliminar, en la medida de lo posible, las dudas de interpretación que suscitan

2 La Disposición Final Séptima Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece que “se habilita al Gobierno para que en el plazo de doce meses proceda a refundir en un solo texto, y bajo el título Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales…”. Mientras que por su parte la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades de Capital establece que: “Las Cortes Generales han establecido el método y, al mismo tiempo, los límites del encargo al poder ejecutivo: ese único texto legal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de los plurales textos legales antes señalados. La refundición no puede limitarse, pues, a una mera yuxtaposición de artículos, sino que exige desarrollar una compleja actuación en pos de ese triple objetivo, en el que, por razón del interés general, descansa la decisión legal. Al redactar el texto refundido, el Gobierno no se ha limitado a reproducir las normas legales objeto de la refundición, sino que ha debido incidir en esa normativa en una delicada labor para cumplir fielmente la encomienda recibida”.

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los textos legales refundidos, determinando el exacto alcance de las normas controvertidas. Según la propia Exposición de Motivos, en ocasiones, las menos, la propia sistemática permite conseguir ese resultado, y las más de las veces se necesita precisar lo que la norma dice con eliminación de aquello que dificulta la comprensión, la modificación de fórmulas poco logradas o la incorporación de los elementos indispensables para facilitar la inteligencia. De este modo, en lugar de proceder a reformar los textos legales, se concreta el sentido de las normas, perfeccionando el conjunto sin necesidad de sustituciones. Y por último, y no menos importante, sino todo lo contrario, la función de armonización que también viene comprendido en la habilitación de refundición, debe entenderse que permite la supresión de divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología, e impone sobre todo superar las discordancias derivadas del anterior proceso legislativo, al que ya hicimos referencia. Se trata en definitiva de conseguir un texto sistemático y congruente, estableciendo normas comunes y eliminando remisiones y duplicidades. En este sentido, el Texto Refundido ha procedido a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón. Según la Exposición de Motivos, esta armonización era particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la junta general y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital, pues contrastaba el muy envejecido capítulo IX de la LSA con el mucho más moderno capítulo X de la LSRL, que, en consecuencia, es el que se ha tomado como base para la refundición. VI. EL CONTENIDO DE LA REFUNDICIÓN

En base a este planteamiento, procede analizar en concreto cuales han sido las aclaraciones, cuales las regularizaciones y cuales las armonizaciones realizadas, determinando además en este último caso cuales han sido los trasvases normativos experimentados, y concretando desde qué norma y a qué norma se han realizado los referidos trasvases. Y todo ello a fin de intentar concretar el resultado final de la refundición normativa operada, de establecer si se trata de una mera refundición o si encubre alguna modificación normativa, y, en caso de que así sea, determinar el significado que tales modificaciones tienen respecto de la configuración de nuestros tipos societarios capitalistas y, en su caso, para la configuración de nuestro sistema societario. Y a este respecto la cuestión sustancial que habrá que intentar discernir es la que hace referencia a las armonizaciones normativas, ya que tales trasvases normativos lo que suponen es evidentemente una homogeneización de las normas que se ven afectadas, ya que, con independencia de cual sea la solución normativa que se aplique y de cuales sean las leyes de las se proceden los traspasos y de cuales sean la destinatarias de los mismos, parece evidente que el resultado final de la armonización serán

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dos normas que se parecen más entre sí que antes de realizar esas adaptaciones normativas. Por tanto será importante, en primer lugar, determinar el volumen de dichas armonizaciones o refundiciones, a fin de establecer si pueden llegar a tener una relevancia y unas connotaciones que puedan permitirlas incidir sobre la configuración del tipo societario o de los tipos societarios afectados. En segundo lugar será necesario discernir si esos trasvases normativos se realizan siempre desde un determinado tipo societario a otro, o si el trasvase es recíproco; ya que dependiendo de cual sea el criterio aplicado, la refundición podrá llegar a incidir, dependiendo de su volumen, en la configuración de alguno de los tipos societarios implicados, en principio aquel que recibe las modificaciones normativas, o incluso de ambos si las armonizaciones son recíprocas y de la suficiente entidad. En tercer lugar se tratará de discernir si como resultado de esa regularización se ha producido una aproximación normativa entre tipos societarios, y, caso de que así sea determinar cual es el tipo que aproxima su regulación a cual otro. Y también, finalmente, habrá que intentar concluir si tal aproximación normativa incide sobre la configuración del tipo o de los tipos societarios afectados; e incluso si la regularización así operada puede tener tal entidad que llegue a afectar, de hecho, a la propia estructura tipológica de nuestro sistema societario. Y todo esto encuentra su significado último si recordamos que la Ley de Sociedades de Capital, tal como antes ha quedado visto, ha nacido con vocación de provisionalidad, no siendo sino un paso hacia una futura reforma sustancial de nuestro Derecho de Sociedades en esa futura Ley de Sociedades Mercantiles que se anuncia, o, yendo aún más lejos, en ese eventual futuro Código Mercantil. Ya que en cualquiera de estos futuros cuerpos normativos habrá que afrontar una reforma sustancial de nuestro Derecho Societario, dando soluciones sistemáticas y coherentes que ahora podemos empezar a intuir en este proceso provisional de refundición. Así que en definitiva esta refundición puede arrojar alguna luz sobre los derroteros que puede seguir esa futura reforma de nuestra normativa societaria. 1. Las actuaciones de regularización y la aclaración normativa

En términos generales la Ley de Sociedades de Capital desarrolla de forma coherente, adecuada y satisfactoria sus funciones de regularizar y aclarar la normativa reguladora de nuestras sociedades de capital. No limitándose a yuxtaponer los preceptos reguladores de cada tipo societario, sino intentando también eliminar algunas disfunciones existentes. Así, por ejemplo, el artículo 18 LSC establece una definición de los Grupos de Sociedades que unifica la redacción del artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores con el artículo 87 de la antigua LSA, consolidando y generalizando las definiciones de Grupos de Sociedades y de Sociedad Dominante establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio. Aunque también genera algunas dudas interpretativas, como la referida al ámbito de la responsabilidad de los fundadores por la realidad de las aportaciones sociales y de la realidad de la valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 77 LSC),

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en el sentido de discernir su aplicabilidad a los fundadores de de la sociedad de responsabilidad limitada cuando las aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial (art. 76 LSC). O la que hace referencia a las causas de nulidad del contrato de sociedad establecidas en el artículo 56-1 LSC, ya que por un lado establece como causa de nulidad la omisión de la expresión de las aportaciones de los socios en la Escritura de Constitución (art.56-1-c), y por otro lado dispone como causa de nulidad la omisión en los Estatutos de la referencia a la cifra de capital social y a las aportaciones de los socios (art. 56-1-f), dejando en el aire la duda de si acaso no es causa de nulidad la omisión de la expresión de la cifra de capital social en la Escritura de Constitución. 2. Las novedades normativas: de la labor armonizadora a los excesos de la refundición

La Ley de Sociedades de Capital introduce algunas novedades normativas, la mayoría de carácter formal, aunque algunas pueden llegar a integrar algún contenido sustancial, y otras podría llegar a considerarse que representan auténticos excesos de la refundición, superándo, con distinto alcance, los estrictos márgenes de la habilitación recibida. Una importante novedad, aunque quizá sea más llamativa que significativa, ya que sin duda supone un exceso sobre la habilitación conferida, aunque sus implicaciones y consecuencias no pueden considerarse excesivamente relevantes, es la referida al redondeo de las cifras mínimas de capital, tanto de las sociedades anónimas, que pasa de los 60.101,21 € impuestos en la antigua LSA, a los 60.000 € que ahora establece el artículo 4-2 LSC, como para las sociedades de responsabilidad limitada, que pasa de los 3.005,06 € de la antigua LSRL a los 3.000 € que establece el actual artículo 4-1 LSC. Modificaciones que evidentemente no tienen una trascendencia económica significativa y que pueden considerarse razonables desde cualquier punto de vista, salvo por el hecho de exceder el estricto margen de la habilitación de refundición. Y a este respecto resulta aún más llamativo que una vez que se decide exceder el mandato recibido y se redondean las cifras de capital social mínimo de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, no se haga lo mismo con las cifras de capital social máximo y mínimo de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, que el artículo 443-1 LSC deja inalteradas respecto de las fijadas en el artículo 1351 de la antigua LSRL, disponiendo ambos preceptos que “el capital social de la Sociedad Nueva Empresa no podrá ser inferior a tres mil doce euros ni superior a ciento veinte mil doscientos dos euros”. Cifras que nunca tuvieron una razón de ser, ni siquiera en el momento de la creación de este tipo societario por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ya que encontrándonos en el año 2003, con el euro ya implantado, no tenía sentido acoger esas cantidades tan rebuscadas, que además ni siquiera coincidían con la cifra mínima de capital social de la SRL, de la que la SLNE es una especialidad. Y si en su día no tenían ninguna razón de ser esas concretas cifras de capital social mínimo y máximo de

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la SLNE, aún tiene menos sentido que perduren en la Ley de Sociedades de Capital. Con lo que además, una vez redondeadas las cifras mínimas de capital de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, estas cifras de capital mínimo y máximo de la SLNE tienen aún menos sentido y resultan aún más chocantes. Con lo que podemos concluir que a este respecto la Ley de Sociedades de Capital se ha dejado pendiente una incoherencia y una disfunción. Por su parte el artículo 229-1 LSC extiende la necesidad de comunicar las situaciones de conflicto de intereses a todos los administradores, disponiendo que “los administradores deberán comunicar al Consejo de Administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la Junta General cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad”. Mientras que el artículo 127 ter-3 de la antigua LSA restringía esa obligación de comunicación al supuesto de existencia de Consejo de Administración, al disponer que “los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera”. Por otra parte, se pasa a admitir para las sociedades anónimas la posibilidad de celebrar las juntas generales universales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero (art. 178 LSC). Posibilidad que no contemplaba el artículo 99 de la antigua LSA, mientras sí que lo hacía el artículo 48-2 LSRL. Si bien se trata de una norma proveniente del Derecho Comunitario y del Derecho Internacional Privado que ya podíamos considerar consolidada en nuestro Derecho. Por otro lado, el artículo 175 LSC introduce otra novedad normativa, al disponer que si en la convocatoria de la Junta General no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. Se trata de una novedad normativa, en el sentido de que esta disposición no se encontraba antes recogida ni en la LSA ni en la LSRL, si bien su trascendencia es también de orden menor, ya que este era el criterio jurisprudencial que se venía aplicando con carácter general para tales casos. Por tanto aquí la novedad viene dada por la incorporación al texto legal de un criterio jurisprudencial que venía a completar la laguna legal antes existente. Por su parte el artículo 216 LSC admite el nombramiento de administradores suplentes para el caso de que cesen uno o varios administradores titulares durante el periodo para el que fueron nombrados, tanto en el ámbito de las sociedades anónimas como en el de las sociedades de responsabilidad limitada. Mientras que en el régimen derogado esta posibilidad solo se contemplaba en la LSRL para las sociedades de responsabilidad limitada, y se extendía a la sociedades anónimas a través del Reglamento del Registro Mercantil (art. 147-2 RRM), ahora se extiende la previsión legal también a las sociedades anónimas, y con carácter general, es decir sin necesidad de que los Estatutos contemplen esta posibilidad. Más al contrario, esta posibilidad de nombramiento de administradores suplentes puede excluirse vía estatutaria, tanto para sociedades anónimas como para sociedades de responsabilidad limitada, extendiendo así a ambos tipos societarios lo antes contemplado solo para estas últimas en el artículo 59-1 de la antigua LSRL.

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Resulta especialmente reseñable a este respecto la reordenación a que se somete la normativa reguladora de los deberes de los administradores en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Por un lado resultaba imprescindible reordenar una materia que se integraba por normas que habían encontrado reconocimiento legal en diversos momentos y que, por tanto, se habían ido trasladando progresivamente a la normativa derogada, incorporándose a veces de manera un tanto forzada a los preceptos existentes. Esto se observa en el derogado artículo 127 LSA, que fue acumulando un artículo 127-bis, un artículo 127-ter, y un extenso artículo 127-quáter. Lo que evidenciaba la necesidad de reestructurar y reordenar esta materia. Sin embargo en esa labor puede plantearse algún exceso respecto a lo que deber considerarse estrictamente necesario en una función de reorganización. Esto es así porque, por un lado, el antiguo deber de fidelidad establecido en el artículo 127 bis LSA desaparece y pasa a sustituirse, eso sí con un contenido muy similar, por el denominado deber de lealtad del artículo 226 LSC, y, por otro lado, porque el antiguo deber de lealtad del artículo 127 ter LSA se sustituye ahora por una serie de preceptos que establecen desde prohibiciones para utilizar el nombre de la sociedad (art. 227 LSC) a prohibiciones de aprovechar oportunidades de negocio (art. 228 LSC) pasando por situaciones de conflicto (art. 229 LSC) y por la delimitación de las personas vinculadas a los administradores a los que se hacen extensivas las anteriores prohibiciones (art. 231 LSC). Y todo ello sin que quede claro ni se justifique el posible encaje que estas novedades pudiesen encontrar en el aún más estrecho margen de las funciones de aclaración a las que hemos hecho referencia en el epígrafe anterior. Por lo que debe considerarse que implican una modificación normativa, aunque solo sea de carácter terminológico, que excede la habilitación conferida, aunque se quiera entender que sin mayor trascendencia práctica. Otras novedades que cabe reseñar, aunque ya de orden menor y de carácter más formal que sustancial, son las referidas a las menciones que deben recoger los Estatutos de la sociedad anónima, ya que ahora el artículo 23-d LSC obliga a que se exprese la parte del valor nominal de las acciones pendiente de desembolso, mientras que el artículo 9-g de la derogada LSA exigía hacer contar el importe efectivamente desembolsado de cada acción. Otro tanto puede decirse de la inclusión de nuevas competencias de la junta general en el artículo 160 LSC, si bien estrictamente no se trata de otorgar nuevas competencias a la junta general, sino simplemente de completar el enunciado general de sus competencias con la inclusión de algunas que antes no aparecían mencionadas con carácter enunciativo en el artículo 144 de la LSRL –la LSA carecía de un precepto enunciador de las competencias de la junta general–, aunque, lógicamente, sí venían atribuidas a la junta general en otros preceptos. Tal sucede con la competencia para la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente (art.160-e LSC), que antes se encontraba en los artículos 159 LSA y 76 LSRL, encuadrada en la normativa reguladora de los aumentos de capital; procedencia que la LSC respeta, ya que mantiene también la enunciación de esos derechos en el artículo 308 LSC referido a los aumentos de capital. Y otro tanto puede concluirse respecto de las competencias para acordar tanto la cesión global de activo y pasivo como el traslado del domicilio al extranjero (artículo 160-f LSC), competencias antes no enunciadas en el artículo 144 LSRL pero que indubitadamente venían

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atribuidas a la junta general tanto de la sociedad anónima como de la sociedad de responsabilidad limitada. Y en este orden de cosas podría también tomarse en consideración un caso opuesto a los anteriores pero de igual significado. Se trata de la omisión en el artículo 160 LSC, entre las competencias atribuidas a la junta general, de la competencia referida a “la autorización a los administradores para el ejercicio, por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social”, competencia antes contemplada en el artículo 44-1-c de la LSRL, y ahora ausente de la enunciación del referido artículo 160 LSC, lo que no significa que la junta general haya sido ahora privada de tal competencia, sino simplemente que su previsión se ha trasladado, con criterios de sistemática jurídica, al artículo 230 LSC, destinado a regular específicamente la prohibición de competencia de los administradores para con la sociedad que administran. 3. El ámbito de la función armonizadora: de la armonización a la homogeneización normativa

La Ley de Sociedades de Capital realiza una importante labor de refundición, en el sentido de trasvasar normas y criterios anteriormente particulares de un determinado tipo societario a otro. Y estos trasvases normativos se realizan tanto de normas antes propias de la sociedad anónima a la sociedad de responsabilidad limitada, como en sentido inverso, desde la sociedad de responsabilidad limitada a la sociedad anónima. A continuación pasaremos a concretar los supuestos que integran esta armonización normativa, para intentar discernir cual es la incidencia de cada normativa en la otra, cuales son los criterios que se siguen para realizar estos trasvases de una a otra normativa, y, en definitiva, concretar la situación en que queda la normativa reguladora de cada uno de los tipos societarios capitalistas y, lo que es aún más relevante, intentar establecer como incide esta homogeneización normativa en la tipología de nuestras sociedades capitalistas, dado que, evidentemente, si se han producido trasvases normativos recíprocos, y si estos fuesen sustanciales, esto incidiría sobre la configuración de cada tipo societario, sobre la función socio-económica que desempeña, e incluso sobre su propia razón de ser, en caso de que esa aproximación normativa fuese de tal entidad que llegase a dejar eventualmente sin justificación la actual división tipológica entre sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada. A) La generalización del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada y su extensión a las sociedades anónimas

La Ley de Sociedades de Capital extiende a las sociedades anónimas el régimen jurídico antes particular de las sociedades de responsabilidad limitada en diversos supuestos, lo que en definitiva supone generalizar para todas las sociedades de capital criterios y normas antes particulares de la LSRL. Así, en este sentido, el artículo 11 LSC generaliza para todas las sociedades capitalistas el régimen de creación de sucursales antes regulado en el artículo 8 LSRL y del que carecía la derogada LSA.

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Por su parte, el artículo 22 LSC acoge, a la hora de establecer el contenido de la Escritura de Constitución de sociedades capitalistas, el mismo enunciado que antes venía previsto en el artículo 12 LSRL, lo que supone simplificar el contenido de la Escritura de Constitución de sociedades anónimas respecto del régimen derogado, establecido en el artículo 8 LSA, y que era más estricto a la hora de exigir datos identificativos de los otorgantes3, por lo que el artículo 22 LSC, además de trasladar un criterio propio de la LSRL al ámbito de la sociedades anónimas, está modificando el régimen jurídico de estas y, además, eliminando unos requisitos identificativos de los otorgantes de la Escritura de constitución, lo que podría incluso generar una reducción de la seguridad jurídica antes ofrecida. Por su parte, el capítulo V del título III (art. 86 a 89) de la LSC, regula para todas las sociedades capitalistas las prestaciones accesorias en los términos que antes venían establecidos en los artículos 22 a 25 de la LSRL. Mientras que la LSA no contemplaba una normativa general reguladora de este tipo de prestaciones, sino que solo preveía normas dispersas para operaciones en que se veían afectadas tales prestaciones4, extendiéndose ahora el régimen de la derogada LSRL a todas las sociedades capitalistas en general y a las sociedades anónimas en particular5. Esta extensión de la normativa de la LSRL a todas las sociedades capitalistas se observa también en el ámbito de la regulación de la junta general de socios. En primer lugar, el artículo 159 LSC asume y extiende a todas las sociedades de capital el concepto de junta general que venía establecido en el artículo 43 LSRL, y del que carecía la derogada LSA. Igualmente, el artículo 160 LSC hace otro tanto con la enunciación de las competencias de la junta general, para lo que acoge la literalidad de lo anteriormente dispuesto en el artículo 44 LSRL y lo extiende al régimen de la sociedad anónima, que carecía de un precepto de esta índole. Y también el artículo 171 LSC extiende a todas las sociedades capitalistas el régimen de convocatoria de la junta general en diversos supuestos especiales6 que antes venía regulado en el artículo 45 LSRL, mientras que la LSA carecía de una previsión normativa en tal sentido.

3 El artículo 8 LSA imponía que los otorgantes de la Escritura Pública de constitución de las sociedades anónimas se identificasen a través de “los nombres, apellidos y edad de los otorgantes, si estos eran personas físicas, o de la denominación o razón social, si son personas jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio”. Mientras que el artículo 12 LSRL solo imponía al respecto que se hiciese constar “la identidad del socio o los socios”. 4 LSA las admitía pero no las regulaba con carácter general, solo disposiciones aisladas, como transmisión de acciones con prestaciones accesorias. Artículo 65 LSA 5 Sin embargo la LSC no termina de homogeneizar el régimen jurídico de las prestaciones accesorias, ya que mantiene una diferencia en cuanto a la autorización de la sociedad para que los socios puedan transmitir acciones o participaciones que lleven aparejadas este tipo de prestaciones. Ya que el artículo 88-2 LSC establece que, salvo disposición contraria en los Estatutos, en las sociedades de responsabilidad limitada la autorización será competencia de la Junta General, mientras que en las sociedades anónimas lo será de los administradores. Diferencia que no parece tener justificación, ya que, como hemos dejado dicho en la nota anterior, implica mantener el único precepto que la LSA contemplaba sobre la materia (art. 65 en relación con el 63 LSA). Mientras que en otros muchos supuestos similares la LSC ha homogeneizado la normativa de ambos tipos societarios, refundiendo las normativas o extendiendo la normativa de un tipo societario al otro, tal como se está viendo a lo largo del presente estudio. Por lo que no parece tener justificación mantener esta diferencia, toda vez que la propia LSC no la tiene por sustancial, ya que permite que los Estatutos de la sociedad establezcan otro régimen de autorización al establecido en el artículo 88-2 LSC. 6 El artículo 171 LSC establece que en caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los

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Por su parte, el título IX (art. 346 a 359) de la LSC, regula para todas las sociedades capitalistas la separación y exclusión de socios en los términos que antes venían recogidos en el capítulo IX (art. 95 a 103) de la LSRL. Mientras que la LSA no contemplaba una normativa general reguladora de estas cuestiones, sino que preveía disposiciones dispersas al hacer referencia a otras cuestiones que generaban, como efecto, la separación o la exclusión de socios.

Si bien en general los trasvases normativos del régimen de la sociedad de responsabilidad limitada a la sociedad anónima, y por ende a todas las sociedades capitalistas, tiende a simplificar y flexibilizar su régimen jurídico, dado que son precisamente estos caracteres de mayor simplicidad y mayor flexibilidad los que diferencian a la sociedad de responsabilidad limitada respecto de los demás tipos societarios capitalistas, hay ocasiones en que la extensión normativa tiene el sentido y el efecto contrario, es decir el de imponer una norma más exigente y, en consecuencia, complicar la operación de que se trate. Tal sucede con el régimen de las aportaciones no dinerarias, ya que el artículo 63 LSC extiende a todas las sociedades capitalistas la norma antes particular de las sociedades de responsabilidad limitada (art.20 LSRL) de exigir la constatación en la Escritura Pública de constitución de la sociedad o de aumento de capital, de la numeración de las acciones o participaciones atribuidas a cada una de esas aportaciones7.

B) La generalización del régimen jurídico de las sociedades anónimas y su extensión a las sociedades de responsabilidad limitada

Del mismo modo que, como acabamos de ver, la Ley de Sociedades de Capital extiende en diversos supuestos a las sociedades anónimas el régimen jurídico antes particular de las sociedades de responsabilidad limitada, también opera la refundición normativa en sentido contrario, es decir extendiendo en otros casos la normativa antes particular de las sociedades anónimas a las sociedades de responsabilidad limitada, lo que, evidentemente, implica también generalizar para todas las sociedades de capital tales normas provenientes de la derogada LSA. Así, el artículo 93 LSC enuncia los derechos de los socios de las sociedades de capital, siguiendo el criterio y en similares términos en que antes lo hacía el artículo 48 LSA, mientras que la derogada LSRL no contenía ningún precepto enunciador de tales derechos. Si bien, evidentemente, de su articulado se desprendía que los derechos de los socios de una SRL eran, y siguen siendo, los mismos que ahora se establecen con carácter general para todas las sociedades capitalistas.

miembros del Consejo de Administración, sin que existan suplentes, cualquier administrador que permaneciese en el ejercicio del cargo podrá convocar la Junta General con ese único objetivo, y caso de que no permaneciese ninguno, cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de Junta General para tal fin. 7 En el régimen derogado, el artículo 67 LSA, al regular el informe de un experto independiente respecto de estas aportaciones, solo exigía que se hiciese constar su identificación y el valor que se les asignaba. Evidentemente, de este valor derivaba el número de acciones que se atribuían al socio aportante. Pero la diferencia reside en que antes, si un socio realizaba diversas aportaciones dinerarias se le podían atribuir las acciones correspondientes por el conjunto de todas ellas, mientras que ahora las acciones deberán quedar independientemente asignadas a cada uno de los bienes aportados.

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Por su parte, el artículo 180 LSC establece, para todas las sociedades de capital, la obligación de los administradores de asistir a las juntas generales de la sociedad. Obligación que en el régimen derogado solo se imponía a los administradores de las sociedades anónimas (art. 104-2 LSA), mientras que la LSRL no contenía una previsión equivalente. Por lo que en este caso la refundición normativa ha supuesto la atribución de una nueva obligación a los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

Otra importante traslación normativa desde el régimen de las sociedades anónimas al de las sociedades de capital, y que supone una variación para las sociedades de responsabilidad limitada respecto del régimen de la derogada LSRL, es el referente a los deberes de los administradores. La LSC establece tales obligaciones en el capítulo III del título VI (art. 225 a 232) recogiendo y sistematizando8 lo que antes venía dispuesto en el artículo 127 LSA. Mientras que la LSRL carecía de una enunciación tan exhaustiva, limitándose tan solo a imponer a los administradores el deber de diligencia y el deber de secreto9. Por lo que en este caso la refundición conlleva para los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada la imposición de nuevos deberes, y la interpretación más estricta de los que ya tenían atribuidos.

Sin embargo, en esta materia de los deberes de los administradores, la LSC después de acoger para todas las sociedades de capital el régimen general que venía impuesto a los administradores de la s sociedades anónimas, acoge con carácter particular un deber que venía impuesto a los administradores de las sociedades limitadas, cual era la prohibición de competencia con la sociedad, establecida en el artículo 65 LSRL, y que ahora se trasvasa al artículo 230 LSC, con carácter general para todas las sociedades de capital. Sin embargo, esto no puede llegar a entenderse como un supuesto de imposición de un nuevo deber a los administradores de las sociedades anónimas, ya que, si bien es cierto que la derogada LSA carecía de un precepto específico bajo tal denominación, dicha prohibición se infería claramente de otras obligaciones que se imponían a los administradores bajo la cobertura genérica de los deberes de fidelidad y de lealtad.

Por otra parte, el artículo 242 LSC extiende a todas las sociedades de capital, y por tanto a las sociedades de responsabilidad limitada, el régimen que establecía el artículo 9-h) LSA sobre la determinación en los Estatutos de la sociedad del número de miembros del consejo de administración. A partir de la entrada en vigor de la LSC es obligatoria la determinación del número de consejeros en los Estatutos de la sociedad. Mientras que antes se admitía para las sociedades de responsabilidad limitada que si los Estatutos no establecían tal concreción la hiciese la junta general (art. 57-1 LSRL).

8 Ver lo antes dicho al respecto en al epígrafe 2 del presente estudio, al hacer referencia a ls novedades normativas que presenta la Ley de Sociedades de Capital respecto de las obligaciones de los administradores. 9 El artículo 61 de la derogada LSRL, en relación con el ejercicio del cargo de administrador, se limitaba a disponer: 1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. 2. Deberán guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aún después de cesar en sus funciones.

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Y, por su parte, el artículo 326 LSC, en relación con el reparto de dividendos tras una operación de reducción de capital, condiciona tal operación a la previa reconstitución de la reserva legal, hasta que alcance la cuantía del 10 % del nuevo capital social, requisito que en el régimen anterior solo se exigía para las sociedades anónimas (art.168-4 LSA) y que ahora, al establecerse para todas las sociedades de capital, se extiende también al ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada. C) Valoración de la “armonización” desarrollada por la Ley de Sociedades de Capital

De todo lo anterior se desprende, en primer lugar, que la “armonización” normativa operada por la Ley de Sociedades de Capital respecto del régimen jurídico de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada es sustancialmente relevante, al menos teniendo en cuenta que se trata –o al menos debería tratarse– de una mera refundición y no de una modificación normativa. Relevancia que se desprende tanto del número de preceptos “armonizados” como de la trascendencia de los mismos y, sobretodo, del significado que puede alcanzar la consideración global de todos ellos, como luego veremos. Por otra parte, cabe destacar, como también se desprende claramente de lo hasta ahora visto, que los cuantiosos trasvases normativos que ha generado el exceso de la refundición operado por la LSC bajo la cobertura de la armonización, actúan tanto desde la normativa propia de las sociedades anónimas hacia la de las sociedades de responsabilidad limitada, como, en sentido inverso, desde el régimen particular de estas últimas hacia el de las sociedades anónimas. Sin que sea fácil determinar en qué sentido opera la refundición con más intensidad. Siendo por tanto muy arriesgado, si no imposible, intentar calificar el criterio armonizador seguido en la refundición, toda vez que, además, este no parece haber existido en el ánimo del redactor del Texto Refundido, o al menos no haber sido un objetivo prioritario, determinante ni identificable. Todo lo cual permite concluir que el redactor del texto legal no ha pretendido con estos trasvases normativos aproximar el régimen jurídico de un tipo societario al otro, o del otro al uno, ni, por tanto, incidir en la configuración de ninguno de los tipos societarios capitalistas, sino que simplemente parece haberse propuesto el mucho más humilde objetivo de que la regulación de ambos tipos societarios se parezca un poco más, eliminando de forma bastante asistemática algunas diferencias normativas, sin un criterio homogéneo, y dejando sin regularizar otras que podrían haberlo sido siguiendo los mismos parámetros.

4. Las deficiencias de la refundición de la Ley de Sociedades de Capital

Como consecuencia de esa carencia de criterios generales y de la asistemática con que se ha afrontado la labor refundidora, la Ley de Sociedades de Capital adolece de algunas carencias y defectos, pudiendo detectarse en su conteniendo algunas insuficiencias, ambigüedades e incluso contradicciones normativas. Dado que estas deficiencias no influyen en la configuración de la Ley, ni en su significado en el marco evolutivo de nuestro Derecho de Sociedades, que es el objeto de nuestro análisis, nos limitaremos a hacer mención a algunas de ellas, a fin de completar el cuadro de la re-

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fundición normativa operada por la Ley de Sociedades de Capital, pero sin ánimo de exhaustividad y sin detenernos en un análisis pormenorizado de cada supuesto10. Así, existe contradicción entre los artículos 81 y 82 LSC, ya que mientras el primero establece que el pago de las cantidades pendientes de desembolso por parte de los socios se realizará en la forma prevista en los Estatutos, el artículo 82 se refiere al inicio de la mora “una vez vencido el plazo fijado en los Estatutos sociales para el pago de la porción de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad conforme a lo establecido en el artículo anterior”, cuando acabamos de ver que el artículo 81 LSC no contempla tal posibilidad de que sean los administradores los que fijen el plazo y las condiciones de pago de las cantidades pendientes de desembolso. También perdura la contradicción que ya se había puesto de manifiesto en el ámbito de la normativa derogada, entre los artículos 97-1 y 100-2 LSA, que ahora persiste en los artículos 168 y 176-1 LSC. Ya que mientras este último dispone, en referencia a las juntas generales de socios, que “entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas…”, el artículo 168 establece que cuando la junta general haya sido solicitada por la minoría de socios “deberá ser convocada para su celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla…”, resultando contradictorio imponer que la junta se celebre dentro del mes siguiente al requerimiento de convocatoria, cuando el artículo 176 dispone que, en todo caso, entre la convocatoria y la celebración debe transcurrir, al menos, un mes. Otra deficiencia, que ya se ponía de manifiesto en el régimen derogado entre los artículos 151-2 y 157 LSA, y que perdura en el ámbito de la Ley de Sociedades de Capital, viene dada porque mientras el artículo 295-2 LSC al enunciar las modalidades de aumento de capital contempla el que se realiza “con cargo a beneficios o reservas”, después, a la hora de desarrollar y concretar el régimen jurídico de cada una de las modalidades, el artículo 303 LSC se titula “aumento con cargo a reservas”, y su contenido solo hace referencia al aumento de capital con cargo a esta partida contable, sin que recoja referencia alguna a los beneficios, tal como preveía y anunciaba el artículo 295 LSC. Igualmente genera dudas el artículo 346 LSC ya que, al regular las causas legales de separación de socios, establece con carácter general para todos los tipos societarios, que tal derecho viene conferido a los socios que no hubiesen votado a favor de determinados acuerdos sociales, incluyendo a los socios sin derecho de voto (art. 346-1 LSC). Mientras que después, al señalar las causas específicas de separación de 10 Otras consideraciones y valoraciones sobre las deficiencias, excesos, insuficiencias y contradicciones que se desprenden de la refundición normativa llevada a cabo por la Ley de Sociedades de Capital pueden verse en ROJO, A.; BELTRÁN, E.,Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Pamplona 2011, volumen I, pp. 153 ss. FLORIANO RIVERA, M., Memento Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, Madrid 2010, pp. 17-21. Guía Legislativa de la Ley de sociedades de capital, editorial Bosch, Barcelona 2010, páginas 7 y ss. CABALLERO GEA, J.A., Ley de Sociedades de Capital, Madrid 2010, pp. 41 ss. Y VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Ley de Sociedades de Capital. Doctrina y Jurisprudencia, Madrid 2011, pp. 81 ss.

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socios en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 346-2 LSC) dispone que en estas sociedades, además, “tendrán derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubiesen votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales”, sin concretar si en este caso se incluye o no a los socios sin derecho de voto. Y, en fin, otro tanto puede decirse en relación con la duración del cargo de administrador en las sociedades de responsabilidad limitada, ya que mientras el artículo 23-e) LSC establece, para todas las sociedades de capital, que los Estatutos determinarán el plazo de duración del cargo de administrador, el artículo 221 LSC dispone que “los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los Estatutos establezcan un plazo determinado…”, cuando a partir de la LSC la determinación de dicho plazo no es una opción sino una obligación de los Estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada. VII. LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL EN EL CONTEXTO EVOLUTIVO DE NUESTRO DERECHO DE SOCIEDADES Y SUS PERSPECTIVAS DE FUTURO DESARROLLO

Si bien, como antes decíamos, el contenido de la armonización normativa, a pesar de su relevancia cuantitativa, hasta el punto de superar claramente el ámbito de la habilitación recibida por el Gobierno, no parece tener la homogeneidad suficiente como para atribuirle relevancia cualitativa, ni por tanto entidad suficiente como para incidir ni en la configuración de cada tipo societario ni en la configuración del esquema tipológico de nuestro Derecho de Sociedades. Sin embargo, si valoramos globalmente la Ley de Sociedades de Capital y la imbricamos en el contexto evolutivo de nuestro Derecho de Sociedades, las conclusiones que se desprenden pueden tener mucha más trascendencia que las que pueden desprenderse de una valoración aislada de esta Ley. Una primera conclusión hace referencia al exceso de tipos societarios capitalistas en nuestro Derecho. Y esto hace referencia no solo a la Sociedad Comanditaria por Acciones, tipo societario marginal desde su origen como sociedad personalista en el Código de Comercio de 1885, y que no ha mejorado su viabilidad, sino todo lo contrario, a partir de su configuración como sociedad capitalista a partir de la Ley 19/ 89, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de nuestro derecho a las Directivas Comunitarias en materia de sociedades. Sino que el exceso de tipos societarios se ha generado también recientemente, con la creación por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE), por la que se crea, si no un nuevo tipo societario, sí un subtipo concebido como especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada, y especialmente previsto para las microempresas, con la finalidad esencial de promover y facilitar la creación de estas empresas, mediante la constitución de dicha SLNE, y a través de la articulación de nuevos y costosos recursos telemáticos. Loable fin que no se ha culminado con éxito, habiendo fracasado estrepitosamente este nuevo tipo o subtipo societario. Y con él también parece haber fracasado

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el criterio de cubrir las demandas empresariales con la creación de nuevos tipos societarios con criterios tan artificiosos como oportunistas. De todo ello se desprende la necesidad de clarificar nuestro Derecho de Sociedades, objetivo que cumple en términos formales la Ley de Sociedades de Capital, como punta de lanza de un previsible proceso unificador más ambicioso en una futura Ley de Sociedades Mercantiles o, incluso, en un futuro nuevo Código Mercantil. Sin embargo, sustancialmente, esta finalidad requerirá un proceso de simplificación de nuestra tipología societaria, con la desaparición de los tipos societarios inoperantes, cual es el caso de los antes mencionados, y con la generación de nuevas soluciones a través de los tipos societarios que subsistan, desechando, como hemos dicho, el criterio de pretender dar soluciones mediante la creación de nuevos tipos socitarios, tan artificiosos como inoperantes. Buena prueba de este criterio más razonable y operativo es el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, cuyo artículo 5 contempla una serie de medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital, medidas que resultan de aplicación, en mayor o menor medida, a cualquier tipo societario capitalista. Dependiendo la aplicabilidad de unas u otras medidas no ya del tipo societario de que se trate, sino de la caracterización y de las concretas circunstancias de cada sociedad. Una segunda conclusión viene referida a la incidencia de la Ley de Sociedades de Capital sobre la caracterización de nuestros principales tipos societarios capitalistas, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada y, en su caso, sobre nuestro esquema tipológico societario. Antes decíamos, al valorar el contenido de la armonización operada por la Ley de Sociedades de Capital, que en el desarrollo de tal función al Gobierno ha excedido el ámbito de la estricta refundición que le había sido encomendada por las Cortes Generales, trasvasando normas de la sociedad anónima a la sociedad limitada y viceversa y, por tanto, homogeneizando la normativa de ambos tipos. Sin embargo también debemos reconocer que esas aproximaciones normativas no son sustanciales, o al menos no tanto como para considerar que inciden en la configuración de cada uno de los dos tipos societarios. Sin embargo, si situamos la Ley de Sociedades de Capital en el contexto evolutivo de nuestro Derecho Societario, y si ponemos su actuación homogeneizadora ante la perspectiva de la configuración histórica de nuestros tipos societarios, la interpretación podría llegar a ser muy distinta. Y ello es así porque, si bien la sociedad de responsabilidad limitada nació como una demanda empresarial ante la falta de adecuación de la sociedad anónima a sus necesidades, lo cierto es que con el tiempo la regulación de ambos tipos societarios se ha ido aproximando sustancialmente. Hasta tal punto se ha producido esta aproximación que la actual diferenciación entre ambos tipos societarios ha tenido que ser acentuada de una forma un tanto artificiosa por el propio legislador, el cual en la última reforma sustancial en la materia, operada en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se vio obligado, ante la similitud que adquiría esta regulación respecto de la de las sociedades anónimas, a introducir el controvertido y artificioso artículo 5-2 LSRL que dispone que “las participaciones sociales no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio

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de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones”, y en el mismo sentido actúan otros preceptos, cuando establecen que las participaciones se crean, en vez de emitirse como ocurre con las acciones, cuando disponen que las participaciones se asumen, en vez de suscribirse como sucede con las acciones, o como cuando se articula un derecho de asunción preferente de participaciones en lugar del derecho de suscripción preferente de acciones. Todas ellas diferencias terminológicas, que tienden a acentuar las diferencias entre elementos que operan de forma sustancialmente equiparable, y cuya finalidad, por tanto, no es natural sino artificial, y cuya funcionalidad no es sustancial sino de identidad tipológica.

Y planteadas así las cosas, si ahora que la Ley de Sociedades de Capital ha comenzado a refundir, armonizar y homogeneizar los regímenes jurídicos de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, tal vez haya llegado el momento de replantearse la necesidad de una diferenciación tipológica entre sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, o si un tipo capitalista único, dotado de la suficiente flexibilidad, sería suficiente para regular las sociedades capitalistas no cotizadas. Evidentemente una norma reguladora de un espectro tipológico tan amplio debería admitir diferencias y particularidades normativas en función de la estructura económica de las sociedades. Pero este es un camino que en nuestro Derecho también ha quedado ya abierto con el anteriormente referido Real Decreto-Ley 13/2010, el cual, a la hora de establecer una serie de medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital, lo hace más en función de la estructura económica de las mismas y que del tipo societario que las ampare. En definitiva, todo ello nos permite llegar a una tercera conclusión, referida a la función de la Ley de Sociedades de Capital. La cual, en principio, y dado que solo tenía encomendada una función de refundición, no debería tener mayor trascendencia sobre la configuración de los tipos societarios cuya regulación refunde, y mucho menos sobre la configuración del esquema tipológico societario. Sin embargo, y precisamente en atención a los excesos que comete respecto de la estricta función refundidora, llegando, como antes hemos visto, no solo a aclarar y regularizar, sino también a “armonizar” con un criterio tan amplio que genera autenticas modificaciones normativas. Permite llegar a plantearse si en el futuro, además de refundir la normativa de los tipos existentes, no se podría, continuando la función homogeneizadora iniciada, llegar a una refundición de tipos societarios, con la previsión de un único tipo societario para las sociedades capitalistas no cotizadas y otro para las sociedades cotizadas, el cual tendría como particularidad esencial la consideración de los socios como inversores, cuya defensa se vería completada en condición de tales, mediante la coordinación con la normativa reguladora del Mercado de Valores.

En último término, todo ello podría colocar a la Ley de Sociedades de Capital como punto de partida de un eventual proceso de reforma, simplificación y modernización de nuestro Derecho de Sociedades, para hacerle más acorde con las actuales exigencias del mercado y más adaptable a las necesidades de los empresarios. Lo cual requerirá, por un lado, y desde una perspectiva formal, continuar con el proceso de unificación normativa iniciado por la Ley de Sociedades de Capital, proceso que parece asegurado en atención a la voluntad de provisionalidad que, como antes vimos, la propia Ley se atribuye; y en atención al carácter que la LSC se autoatribuye de pre-

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cursora de una futura Ley de Sociedades Mercantiles, e incluso de un eventual y aún más futuro Código Mercantil. Y, por otro lado, y desde un punto de vista más trascendente, de carácter sustancial, se requerirá que dicha futura normativa se libere de las actuales ataduras dogmáticas imperantes en cuanto a la estructuración de nuestro esquema tipológico y en cuanto a la caracterización de nuestros tipos societarios. Para pasar a centrar la futura normativa legal no ya en los pretendidos fundamentos tipológicos configuradores de los tipos societarios clásicos, sino en las necesidades económicas y empresariales a las que debe darse respuesta.

IMPACTO DE LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2006/123/CE DE SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR, EN EL COMERCIO TRADICIONAL ESPAÑOL: REPECUSIONES NEGATIVAS QUE DE LA MISMA SE DERIVAN VERSUS ESTRATEGIAS DE FUTURO PARA LOGRAR EL DEBIDO EQUILIBRIO ENTRE FORMATOS COMERCIALES Fernando García-Moreno Rodríguez

Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo

RESUMEN: En el presente trabajo se trata de analizar el impacto que la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior, a través de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha comportado en nuestro ordenamiento jurídico y dentro de él, en particular, en el pequeño comercio, también denominado tradicional, de cercanía o proximidad, para, desde tal óptica, tratar de corregir los efectos perniciosos –ya adelantamos– que aquella ha provocado en este último, proponiendo, para ello, desde materias tales como el Urbanismo, el Medio Ambiente, el Mercado Laboral o Consumidores y usuarios, un total de dieciséis estrategias correctoras de tal situación, tendentes, todas ellas, a recuperar el debido equilibrio entre formatos comerciales y con ello, un mercado más justo y ecuánime, del cual, en última instancia, se beneficiarán todos los ciudadanos.

I. – INTRODUCCIÓN. I.1. – Precedentes lejanos de la Directiva de Servicios: De la concepción primigenia de un Mercado Único, apuntada en el Tratado de Roma, a su efectiva plasmación tanto en el Acta Única Europea como en el Tratado de Maastricht. I.2. – Antecedentes próximos de la Directiva de Servicios: En particular la denominada “Estrategia de Lisboa”. II. – PROPÓSITO DE LA DIRECTIVA 2006/123/CE DE SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR Y ÁMBITO DE APLICACIÓN A LA LUZ DE SU TRANSPOSICIÓN A NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO. II.1. – Aproximación a las denominadas Ley “Paraguas” (Ley 17/2009, de 23 de Noviembre) y Ley “Ómnibus” (Ley 25/2009, de 22 de Diciembre) en cuanto que transponedoras al ordenamiento jurídico español del contenido y efectos de la Directiva de Servicios. II.2. – Sectores y actividades que se ven afectados como consecuencia de la transposición de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior. II.3. – Actividades excluidas del ámbito de

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aplicación tanto de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior como de la Ley que la transpone. III. – REPERCUSIONES QUE DESDE EL PUNTO DE VISTA SOCIOECONOMICO HA CAUSADO Y CAUSA EN ESPAÑA LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR: EN PARTICULAR, EN EL COMERCIO. III. 1. – Consecuencias positivas que ha comportado y comporta la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en el comercio español. III. 2. – Efectos negativos que la transposición de la Directiva “Bolkestein” a nuestro ordenamiento jurídico, ha producido, y aun ocasiona, en el sector comercial español. IV. – ESTRATEGIAS DE FUTURO DIRIGIDAS A LOGRAR EL DEBIDO EQUILIBRIO ENTRE FORMATOS COMERCIALES Y MINIMIZAR LOS EFECTOS NEGATIVOS QUE LA LEY 17/2009, DE 23 DE NOVIEMBRE, SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO, OCASIONA EN EL COMERCIO TRADICIONAL ESPAÑOL. IV.1. – Estrategias desde el punto de vista urbanístico. IV.1.A) Reducir la superficie prevista para grandes equipamientos comerciales y restringir el cambio de uso del suelo en los Planes Generales de Ordenación Urbana o instrumentos alternativos o equivalentes a estos últimos. IV.1.B) Impedir el establecimiento de grandes superficies sobre suelo rústico, permitiéndose, única y exclusivamente, su implantación bien en suelo urbano o urbanizable, con destino terciario y dentro de este, comercial. IV.1.C) Dar carta de naturaleza o cuando menos reconocer dentro del planeamiento urbanístico el debido “status quo” que requiere y de hecho necesita y reclama dentro del uso terciario el uso comercial. IV.1.D) Demandar la adaptación de las grandes superficies comerciales al entorno, así como su integración en la malla urbana, creando a tal efecto todo tipo y clases de equipamientos sociales y servicios públicos que faciliten y procuren el cumplimiento de tal propósito. IV.2. – Estrategias desde el punto de vista medioambiental. IV.2.A) Limitar la superficie máxima de las grandes superficies, habida cuenta del enorme impacto y problemática que pueden generar en el futuro crecimiento urbano de las ciudades. IV.2.B) Exigir que el modelo arquitectónico de la gran superficie comercial se acomode a la edificación propia de la zona y no distorsione el paisaje del lugar donde se ubique la misma. IV.2.C) Exigir a dichas empresas que dispongan de sistemas de ahorro energético, fundamentalmente en calefacción y sistema de refrigeración de productos, además de contar con la utilización de energías alternativas. IV.2.D) Establecer la obligación de los grandes centros comerciales de financiar el traslado y destrucción de los residuos que generen en una planta de reciclado o vertedero fuera del territorio urbano. IV.3. – Estrategias desde el punto de vista del mercado laboral. IV.3.A) Limitar al máximo la posibilidad de que las grandes empresas utilicen la figura de la subcontrata en el ejercicio de su actividad laboral. IV.3.B) Exigir que dispongan desde el inicio de su actividad de un número considerable y determinado de contratos formalizados con carácter indefinido, planes de formación de los trabajadores y de promoción profesional. IV.3.C) Exigir el mantenimiento de programas de control del cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo. IV.3.D) Establecer mecanismos de control de la actuación de los comités de empresa, además de reforzar las competencias de los delegados de personal. IV.4. – Estrategias desde el punto de vista de los consumidores de bienes y servicios. IV.4.A) Las Administraciones Públicas deberán establecer mecanismos de control de las actuales técnicas de marketing que son utilizadas de forma abusiva y que encubren las verdaderas características y cualidades de los productos. IV.4.B) Establecer controles más rigurosos por parte de las Administraciones Públicas respecto de las técnicas utilizadas por las grandes superficies comerciales dirigidas a la fidelización de los clientes. IV.4.C) Exigir la puesta a disposición de los usuarios del centro comercial de medios de transporte colectivo privados e incentivar su utilización. IV.4.D) Propiciar una discriminación positiva a favor del pequeño comercio habida cuenta de la impor-

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tante función social que el mismo desempeña, en particular, respecto de aquellos grupos sociales, por lo general más desfavorecidos, que no pueden desplazarse o carecen de movilidad para poder efectuar sus compras. V. – CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, tal y como reza el título del mismo, pretendo analizar los diversos aspectos que derivan –y de hecho, de un tiempo a esta parte (desde su transposición a nuestro ordenamiento jurídico), se están dejando sentir– de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior1 –más comúnmente conocida como Directiva “Bolkestein”–, en el comercio tradicional español.2 A tal efecto, he estructurado su estudio y análisis en cinco partes (incluyendo, introducción y conclusiones), si bien, todas ellas, pivotan, de una u otra forma, sobre dos ejes fundamentales que son los que, verdadera y realmente, articulan y vertebran el presente trabajo, a saber: Repercusiones negativas que ha comportado y comporta la transposición de la Directiva de Servicios en el pequeño comercio español, y segundo, a resultas de ello, estrategias futuras que, partiendo de las propias previsiones legales que contempla y permite tanto la referida Directiva como la Ley que la transpone a nuestro ordenamiento jurídico, a la sazón, Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, pueden ser instauradas y aplicadas para remediar, o cuando menos, aminorar, los efectos perniciosos que en el comercio minorista se constatan, para así, conseguir el debido y justo equilibrio entre formatos comerciales (pequeños comercios – grandes superficies),3 tal y

Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 27 de Diciembre de 2006. Por comercio tradicional (denominado indistintamente como pequeño comercio, comercio de cercanía, o comercio de proximidad) se entiende aquel tipo o clase de comercio caracterizado por ser independiente, no asociado ni vinculado a ningún tipo de establecimiento, de tamaño pequeño (por el número de puntos de venta con que cuenta, por la cifra de empleados y por la dimensión del establecimiento), que dispone de una tecnología tradicional (por el régimen de venta utilizado, por el equipamiento disponible y por la formación de su personal) y cuya forma jurídica es una persona física. El mismo es un comercio que, entre otras particularidades, se caracteriza, por lo general, por: A) Una intensa relación entre el vendedor y el cliente, de forma, que, este último, tras demandar su necesidad, es asesorado directamente por el vendedor en el modo de satisfacerla. B) Garantizar todo tipo de productos, asegurando así el abastecimiento y consumo de la población. C) Ser un factor básico en el desarrollo de las ciudades. D) Resultar esencial para el mantenimiento de los centros urbanos tradicionales. E) Constituir un apoyo fundamental para el sector turístico. F) Absorber un elevado porcentaje de población activa. Sin perjuicio de la definición y características antedichas, debemos dejar constancia, que existen, asimismo, definiciones de comercio tradicional desde ámbitos más sectoriales y específicos, por ejemplo desde el urbanístico, para el cual aquel es un establecimiento comercial independiente que está dotado de un sistema de venta asistida, cuenta con una superficie de venta al público de 1.000 m2 como máximo y no es englobable en ninguna otra categoría de comercio, o si se prefiere, formato comercial. Del mismo modo debemos señalar que tanto las definiciones de comercio tradicional aquí recogidas como aquellas otras que del mismo puedan darse, deberán relativizarse siempre, ya que aquel se caracteriza por una gran atomización lo que da lugar a una variedad, casi ilimitada, de tipos o clases de comercio, cada uno con sus peculiaridades y características propias, que se circunscriben dentro del mismo. 3 Cuando aludo a formatos comerciales me quiero referir a los diversos tipos o clases de establecimientos comerciales que contempla y regula el ordenamiento jurídico en virtud de las peculiaridades y 1 2

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como demanda y requiere todo mercado ecuánime y objetivo que se precie y en última instancia, la totalidad de ciudadanos, en tanto que consumidores y usuarios de aquel. 1. Precedentes lejanos de la Directiva de Servicios: De la concepción primigenia de un Mercado Único, apuntada en el Tratado de Roma, a su efectiva plasmación tanto en el Acta Única Europea como en el Tratado de Maastricht

La incorporación de España en el año 1986 a la, por aquel entonces, Comunidad Económica Europea, conllevó, multitud de cambios y transformaciones económicas y sociales para el conjunto del país, muchos de los cuales –si no, todos–, se debieron, al hecho de tener que pasar y adaptarse nuestra patria, de un mercado, eminentemente, nacional, a otro, plurinacional, integrado –espacial, económica y socialmente– por la totalidad de países miembros de la Comunidad Económica Europea. La idea de crear un mercado único, tuvo su origen ya en el Tratado de Roma de 1957,4 si bien, la misma, sólo tras su debida maduración, reflexión y afianzamiento, fruto, en gran medida, del devenir del tiempo y de superar no pocos obstáculos, cristalizó en la creación de la Comunidad Económica Europea, cuyo objetivo primordial se centró, precisamente, en tal propósito, es decir, en la construcción de un mercado común sin barreras interiores, así como en facilitar la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas. Propósito, firme, categórico e irrenunciable, que, como no podía ser de otro modo, quedó, plasmado, tanto en el Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo el 175 y 286 de Febrero de 1986,7 como, más tarde y en refrendo de aquella, en el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de Febrero de 1992.8 El Tratado de Maastricht consagra el nombre de “Unión Europea” que en adelante sustituirá al de Comunidad Económica Europea. Ello, en absoluto resulta baladí,

características que, respectivamente, les son propias. Así, podemos distinguir, entre otras, las siguientes categorías comerciales: A) Comercio Tradicional. B) Autoservicio. C) Supermercado. D) Hipermercado. E) Gran Almacén. F) Gran Superficie especializada. G) Establecimiento de descuento duro. H) Establecimientos especializados en sectores con características singulares. I) Centro Comercial y de Ocio. J) Parque Comercial y de Ocio. K) Galería Comercial. No obstante, todos y cada uno de los formatos comerciales referidos, pueden reconducirse, como apunto en el texto ut supra, a dos grandes categorías, a saber, pequeño comercio (también denominado como tradicional, de cercanía, o proximidad) y grandes superficies, dado que la totalidad de las categorías comerciales existentes tienden a agruparse en torno a una u otra, según tengan más o menos afinidad con la forma de ver, concebir y entender el comercio cada una de ellas, la cual, ya adelantamos, suele ser distinta, cuando no, a veces, antagónica. 4 El Tratado de Roma fue firmado en la ciudad que da nombre al mismo, el 25 de marzo de 1957, por los siguientes países: Alemania, Francia, Italia, Bélgica. Holanda y Luxemburgo. 5 El Acta Única Europea fue firmada en Luxemburgo el 17 de Febrero de 1986, por los siguientes países: Bélgica, Alemania, España, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Gran Bretaña. 6 El Acta Única Europea fue firmada en Luxemburgo el 28 de Febrero de 1986, por los siguientes países: Dinamarca, Italia y Grecia. 7 El Acta Única Europea entró en vigor tanto para los países que la firmaron el 17 de Febrero de 1986, como para aquellos otros que lo hicieron el 28 de idéntico mes, el 1 de Julio de 1987.

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antes bien, de suma transcendencia e importancia, ya que más allá de constituir un mero cambio formal en su denominación o designación, comporta dar un paso definitivo, sin posible retorno o vuelta atrás, hacia la Unión Política, lo que se plasma en el contenido del articulo A9 del Tratado de la Unión Europea, el cual, atribuye a este último, el papel de iniciar una nueva etapa en el proceso creador de una Unión cada vez mas estrecha ente los pueblos de Europa, dentro de la cual, la consecución del mercado interior, lejos de verse relegada, se ve potenciada, hasta el punto de convertirse en la verdadera y auténtica piedra angular de la nueva Unión que se pretende. De esta forma el Tratado de la Unión Europea, viene a erigirse, por méritos propios, en uno de los pilares fundamentales del gran mercado interior europeo que tanto se ansía y desea, al posibilitar e impulsar, sin ningún tipo de ambages, su instauración. No obstante y pese a ello, se es plenamente consciente que para su plena consecución, resulta preciso, es más, imperativo, el aunar esfuerzos en el ámbito de la liberalización de los servicios, auténtica “clave de bóveda”, para la implementación, real y efectiva, de aquel. Ello propició que se iniciasen una serie de trabajos con el propósito de lograr tal objetivo –en apariencia, sencillo, pero, de facto, como la realidad se ha encargado de demostrar, harto difícil y complicado–, los cuales, desembocaron, finalmente, como es bien sabido, en la aprobación por el Parlamento Europeo, el 15 de Noviembre de 2006, de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior, comúnmente conocida, como Directiva “Bolkestein”, al ser el impulsor y valedor de la misma, el, por aquel entonces, Comisario Europeo del Mercado Interior, Frits Bolkestein. 2. Antecedentes próximos de la Directiva de Servicios: En particular la denominada “Estrategia de Lisboa”

En el año 2000, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en el Consejo Europeo celebrado en Lisboa, pusieron en marcha una estrategia, denominada, de manera homónima al lugar en que aquella tuvo lugar (“Estrategia de Lisboa”), con el objeto de hacer de la Unión Europea la economía más competitiva del mundo. Dicha estrategia se asentó, básica y fundamentalmente, sobre tres pilares: Un pilar económico, dirigido a preparar la transición hacia una economía competitiva, dinámica y basada en el conocimiento. Un pilar social, con el fin de modernizar el modelo social europeo sobre la base de la inversión en recursos humanos y en la lucha contra la exclusión social. Y por último, un pilar medioambiental, comprometido en disociar el uso de los recursos naturales del crecimiento económico.10

El Tratado de la Unión Europea entró en vigor el 1 de Noviembre de 1993. En el Tratado Original de Maastricht los artículos, frente a lo que es común y viene siendo norma habitual, no se enumeraban, siendo designados por letras. Así, el artículo A del Tratado Original de Maastricht al que aludimos en el texto ut supra, se corresponde con el Artículo 1 del Texto Consolidado del referido Tratado. 10 La denominada “Estrategia de Lisboa”, en virtud de los tres pilares que la integran, apuntados en el texto ut supra, prevé la adaptación y el refuerzo de los procesos de coordinación existentes: “El proceso de Luxemburgo” para el empleo, “El proceso de Cardiff” para el funcionamiento de los mercados de bienes, servicios y capitales, y “El proceso de Colonia” sobre el dialogo macroeconómico. 8 9

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Cuando el Parlamento Europeo comenzó a debatir los objetivos de “Lisboa”, los eurodiputados se mostraron divididos en relación con el tema de la liberalización del mercado interior. Algunos de ellos, abogaron por hacer mayor hincapié en la creación de puestos de trabajo, en las cuestiones de medio ambiente y en las necesidades de los sectores más pobres de la población. Frente a estos, se situaban los eurodiputados que pusieron especial énfasis en las reformas estructurales, señalando que el crecimiento –propiciado, de manera destacada, entre otros factores relevantes, por la pretendida liberalización del mercado interior– crearía, por sí mismo, nuevos puestos de trabajo, y por otro lado, que una excesiva protección de los trabajadores, podría ser contraproducente. La decisión final del Parlamento Europeo intentó lograr un equilibrio y ponderación entre los diversos intereses en juego. Uno de los objetivos clave de la denominada “Estrategia de Lisboa”, como ya he apuntado con anterioridad, lo constituye el mercado interior europeo, considerando, aquella, de especial importancia, al objeto de contribuir al crecimiento económico, por un lado, la supresión de cuantos obstáculos impiden o entorpecen la competencia y por otro, el acceso a los mercados nacionales de las empresas de otros Estados miembros, en igualdad de condiciones. Al hilo de lo anterior, la “Estrategia de Lisboa” aboga por crear un entorno favorable para las empresas, especialmente, para las pequeñas y medianas, así como por que los Estados miembros compartan sus mejores prácticas y traten de eliminar los costes burocráticos y de creación de nuevas empresas. En este ámbito, la función del Parlamento Europeo ha sido muy limitada, sin embargo, los eurodiputados han apoyado los esfuerzos dirigidos a ayudar a las pequeñas y medianas empresas y han presionado para que en las nuevas medidas legislativas tengan en cuenta sus necesidades. Muchos de los objetivos marcados en la “Estrategia de Lisboa” y definidos con anterioridad, no se hicieron efectivos, lo que llevó al Parlamento Europeo a formular numerosas críticas ante el retraso de la puesta en marcha, por parte de los Estados miembros, de los objetivos acordados en Lisboa. Esto hizo que en 2005 fuese necesario relanzar de nuevo la “Estrategia de Lisboa”, poniendo de manifiesto la convicción de que si se adoptase una política de apertura interna, se crearían las condiciones favorables para que pudieran crecer compañías europeas fuertes y que el hecho de impulsar la apertura y liberalización del comercio y de las inversiones en el resto del mundo es crucial para asegurar los intereses de desarrollo de la Unión Europea.11 Los objetivos prioritarios de la “Estrategia de Lisboa” renovada, se reducen a tres: Primero, crear un espacio más atractivo para invertir y trabajar. Convertir Europa en un espacio atractivo para la inversión, pasa por llevar a término el mercado interior y dotar a las empresas de un marco jurídico favorable.12 La consecución del

11 La “Estrategia de Lisboa” renovada, conlleva la eliminación de las barreras comerciales, particularmente, los obstáculos no arancelarios, la promoción de regímenes de comercio abiertos dentro y fuera de la Unión Europea, el desarrollo del mercado interno y la continuidad del proceso de integración de la Unión Europea, así como la protección de los derechos de propiedad intelectual, y el establecimiento de Tratados de libre comercio bilaterales y regionales, en particular con la región asiática, donde la presencia de la Unión Europea no es tan fuerte si la comparamos con Estados Unidos, Japón y China. 12 En particular, se demanda a los Estados miembros desde la Unión Europea, que lleven a cabo políticas activas para favorecer la creación de empresas de alta tecnología y para encauzar la transmisión del

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mercado interior de los servicios deberá realizarse de forma eficaz sobre el modelo social europeo. A este respecto el Consejo Europeo recomienda aunar esfuerzos con el fin de conseguir un amplio consenso en este ámbito. Segundo, incrementar la inversión en innovación y conocimiento como factores de crecimiento. Tercero, crear más empleo y de mejor calidad.13 Por tanto, en resumidas cuentas, tanto la “Estrategia de Lisboa”, como la renovación llevada a cabo de esta última, se basan en el fortalecimiento de la integración económica de Europa, como paso necesario, para promover su competitividad en el mercado mundial.

Siguiendo esta línea de trabajo y con el objetivo de consolidar el mercado europeo de servicios, la Comisión Europea presentó una propuesta de Directiva de Servicios que posteriormente remitió al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros para su aprobación final, hecho que se produjo el 15 de Noviembre de 2006. Llegados a este punto, en virtud del cual, la “Estrategia de Lisboa” desemboca en la Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior, procede estudiar las importantes consecuencias que para el panorama socioeconómico español –fundamentalmente, para el sector del comercio– va a tener la aplicación de la referida Directiva, una vez efectuada su transposición a nuestro ordenamiento jurídico.14 II. PROPÓSITO DE LA DIRECTIVA 2006/123/CE DE SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR Y ÁMBITO DE APLICACIÓN A LA LUZ DE SU TRANSPOSICIÓN A NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior, descansa en la necesidad de elaborar un marco jurídico que suprima los obstáculos a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros, a la par que garantice a aquellos –prestadores de servicios– y a los destinatarios de los mismos, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio de estas dos libertades en las que se fundamenta, al fin y a la postre, el Tratado de Maastricht. El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, sobre la base del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, han tratado, con la aprobación de la Di-

conocimiento desde las Universidades hasta las empresas, con especial atención, a las pequeñas y medianas empresas. 13 Se hace imprescindible atraer más personas al mercado de trabajo para que los objetivos de pleno empleo, calidad, productividad laboral y cohesión social se hagan realidad. De esta forma se insta a los Estados a trabajar en el desarrollo de medidas que mejoren el componente fiscal del trabajo y fomenten la conciliación de la vida familiar y laboral. El factor humano, se convierte así, en el activo principal de la economía europea por lo que los Estados miembros deberán contribuir a desarrollar políticas educativas dirigidas a elevar el nivel general de instrucción y reducir la tasa de abandono prematuro de los estudios. 14 Para profundizar en el estudio de las repercusiones y efectos que la Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, ha comportado y aun hoy en día comporta, en el comercio europeo y por ende, dentro de él, en particular, en el comercio español, me remito por entero al exhaustivo trabajo de VILLAREJO GALENDE, H., Directiva de Servicios y su impacto sobre el comercio europeo, Granada, 2009, pp. 27 y ss.

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rectiva de Servicios, de reforzar la integración entre los pueblos de Europa, además de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible. Tales instituciones comunitarias han puesto de relieve que la actuación prioritaria para conseguir el objetivo fijado por el Consejo Europeo de Lisboa pasa por la eliminación de los obstáculos jurídicos que impiden el establecimiento de un auténtico mercado interior. Para llegar a tales considerandos, se ha realizado un análisis pormenorizado del sector servicios y de los obstáculos que impiden o frenan su desarrollo en los distintos Estados miembros. Vaya por delante que este sector se erige en motor del crecimiento económico, en cuanto representa un 70% del Producto Nacional Bruto, y de los puestos de trabajo en la mayoría de los Estados miembros. La conclusión a la que llegaron las instituciones comunitarias y que sirvió de base para la elaboración de la Directiva “Bolkestein”, incide en el desfase que hay entre la existencia de una economía integrada para la Unión Europea y la realidad que viven los ciudadanos y los prestadores de servicios europeos. Esta disociación –cuando no fragmentación– repercute de forma negativa en el conjunto de la economía europea, y especialmente, en la competitividad de las pequeñas y medianas empresas, al tiempo que impide a los consumidores el acceso a una mayor variedad de servicios a precios competitivos. De esta forma, con la Directiva “Bolkestein”, se pretende dar un enfoque dinámico al mercado interior de servicios, consistente, en suprimir, de forma prioritaria, las barreras que se puedan eliminar rápidamente, e iniciar, respecto de las demás, un proceso de evaluación y armonización de cuestiones especificas que permitan modernizar de forma progresiva los sistemas nacionales de regulación de las actividades de servicios, todo ello, sobre la base de la coordinación de las legislaciones nacionales, en aras a garantizar la salvaguarda de objetivos de interés general y especialmente, la protección de los consumidores. Apuntar, para ir finalizando, que el texto de la vigente Directiva de Servicios ha sido suavizado en relación con la propuesta original,15 que fue objeto de multitud de criticas y reproches, ya que, si bien es cierto que, en general, la liberalización de servicios es un elemento beneficioso para el comercio, al establecer mecanismos de competencia que contribuyen a su crecimiento, no es menos cierto, tal y como han manifestado diversos expertos en la materia, que la liberalización del sector comercial puede tener repercusiones negativas para este sector, en países, como entre otros, el nuestro, en que la regulación de la actividad comercial, lejos de caracterizarse por ser aperturista y permisiva, es inequívocamente restrictiva. Pues bien, todos y cada uno de los propósitos que, siquiera a vuelapluma, hemos ido desgranando y acabamos de reseñar como más característicos o dignos de mención de la Directiva “Bolkestein”, y que, en última instancia, se circunscriben o resumen en uno sólo, a saber: La libertad de establecimiento y circulación de los prestadores de servicios entre los Estados miembros, son, los que, obviamente, con mayor 15 Véase sobre el particular el trabajo de VICENTE BLASCO, D. J., “La libre circulación de servicios, el proceso de elaboración de la Directiva y el problema medular del principio de origen”, en Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León, VICENTE BLANCO, D. J (Dir.) y RIVERO ORTEGA, R (Dir.), Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, nº 13 (2010), pp. 27-84.

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o menor fidelidad, se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico al transponerse dicha Directiva y en virtud de ello, rigen el actuar tanto de las Administraciones Públicas y ciudadanos, como de cuantos agentes intervienen o tienen que ver con dichas actividades. 1. Aproximación a las denominadas Ley “Paraguas” (Ley 17/2009, de 23 de Noviembre) y Ley “Ómnibus” (Ley 25/2009, de 22 de Diciembre) en cuanto que transponedoras al ordenamiento jurídico español del contenido y efectos de la Directiva de Servicios

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior, establece en su artículo 44.1 que: “Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar antes del 28 de diciembre de 2009”, es decir, en un máximo de 3 años, desde la publicación de la Directiva en el Diario Oficial de la Unión Europea, que tuvo lugar el 27 de Diciembre de 2006. En virtud de tal mandato, se aprobaron en España, tanto la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que se ha venido a denominar Ley “Paraguas”,16 como la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, denominada “Ómnibus” 17. Son por tanto estas dos normas las que han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico el contenido –en el primer caso– y los efectos –en el segundo– de la Directiva de Servicios. Como es bien sabido, la Ley “Paraguas” 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha incorporado, parcialmente, al Derecho español, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo, de 12 de Diciembre, relativa a los Servicios en el Mercado Interior. La referida Ley adopta, sin lugar a dudas, un enfoque ambicioso, favoreciendo y fomentando una aplicación generalizada de sus principios, con objeto de impulsar una mejora global del marco regulatorio del sector servicios, para, así, obtener ganancias de eficiencia, productividad y empleo en los sectores implicados, además de un incremento de la variedad y calidad de los servicios disponibles para empresas y ciudadanos. En efecto, la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, viene a consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios y al mismo tiempo, permite suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el ac16 La Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, es conocida tanto por especialista en la materia, como por neófitos que se acercan a la misma por primera vez, como Ley “Paraguas”, porque instaura un marco regulatorio de referencia para todo el sector servicios. 17 La Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, es denominada de manera generalizada, como Ley “Ómnibus”, porque ella sola modifica, ni más ni menos, que cuarenta y siete Leyes que afectan a toda la actividad del sector servicios. Motivo, más que de sobra, para considerarla omnicomprensiva.

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ceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En particular, dicha Ley, pone énfasis en que los instrumentos de intervención de las Administraciones Públicas en este sector deben ser analizados pormenorizadamente y ser conformes con los principios de no discriminación,18 de justificación por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad para atender a esas razones. Por otro lado, exige, que se simplifiquen los procedimientos, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios.19 Adicionalmente, se refuerzan las garantías de los consumidores y usuarios de los servicios, al obligar a los prestadores de servicios a actuar con transparencia tanto respecto a la información que deben proveer, como en materia de reclamaciones. Ahora bien, como indica el Preámbulo de dicha Ley, para alcanzar el objetivo de reformar sustancial y significativamente el marco regulatorio, no basta con el mero establecimiento de los principios generales que deben regir la regulación actual y futura de las actividades de servicios, por lo que resulta imperativo evaluar toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, para adecuarla a los principios que la referida Ley establece.

En este contexto, el objetivo de la Ley “Ómnibus” 25/2009, de 22 de Diciembre, es doble: En primer lugar, adaptar la normativa estatal20 de rango legal21 a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en virtud del mandato contenido en la Disposición Final Quinta22 de es-

18 Resulta sumamente interesante y sugerente, en particular, al analizar lo concerniente a las –denominadas por el autor– “discriminaciones inversas”, el trabajo de MATIAS FERNÁNDEZ PABLO, M., “Unidad de mercado, discriminaciones inversas y el papel del Tribunal Constitucional”, Noticias de la Unión Europea, nº 317 (2011), pp. 29-34. 19 Por lo que a la reducción de las cargas administrativas y simplificación de los procedimientos se refiere, me remito, al trabajo de FERNÁNDEZ TORRES, J. R., “Regímenes de intervención administrativa: autorización, comunicación previa y declaración responsable”, Revista Catalana de Dret Públic, nº 42 (2011), pp. 85-114. Igualmente, considero recomendable, el trabajo, este último, en un tono más crítico, de RIVERO ORTEGA, R., “Simplificación administrativa y administración electrónica: objetivos pendientes en la transposición de la Directiva de Servicios”, Revista Catalana de Dret Públic, nº 42 (2011), pp. 115-138. Otra visión, no menos interesante que las anteriores, sobre lo que ha comportado y comporta la tan predicada simplificación administrativa, es la de MEDALLO RUIZ, L., “Directiva de Servicios y simplificación administrativa: un paso adelante en la racionalización de la organización y actuación administrativas”, Noticias de la Unión Europea, nº 317 (2011), pp. 73-86. 20 También ha habido Leyes Ómnibus o Decretos-Leyes Ómnibus a nivel Autonómico, en virtud del reparto de competencias que se establece en la Constitución Española entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Véase en este sentido el trabajo de DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, T., “Estado autonómico y transposición de la Directiva de Servicios”, en Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León, VICENTE BLANCO, D. J (Dir.) y RIVERO ORTEGA, R (Dir.), Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, nº 13 (2010), pp. 171-240. 21 Señalar que se alude a normas de rango legal, ya que los reglamentos, en virtud de tales modificaciones legales, deberán adaptarse, imperativamente, a las mismas, si bien, en una segunda fase o momento, por cierto, más sumario y menos complicado procedimentalmente, que el propio y característico que requieren aquellas. 22 La Disposición Final Quinta de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, titulada “Adaptación de la normativa vigente”, preceptúa, lo siguiente: “1. En el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno someterá a las Cortes Generales, un proyecto de ley en el que, en el marco de sus competencias, se proceda a la adap-

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ta última, y en segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extender los principios de buena regulación, a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que, permitirá contribuir, de manera notable, a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos, trabas o impedimentos no justificados o desproporcionados.23 El entorno regulatorio resultante de la misma, más eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos, supondrá –al menos así se espera y en buena lógica, sería lo previsible– un significativo impulso a la actividad económica.24 2. Sectores y actividades que se ven afectados como consecuencia de la transposición de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior

La Directiva de Servicios incluye en su ámbito de aplicación, a tenor de lo establecido en su artículo 2.1: “…los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro”, es decir, todos aquellos servicios realizados por prestadores asentados en un Estado miembro de la Unión Europea y entendiendo por servicio –artículo 4.1)–, toda actividad económica, no asalariada, consistente en realizar una prestación a cambio, normalmente, de una contrapartida económica. De esta forma, quedan cubiertos por la Directiva de Servicios, aquellos servicios destinados a los consumidores, a las empresas, o a ambos, así como los servicios de pago, o gratuitos, para el destinatario final, dado que no hay necesidad de que se produzca una remuneración por el beneficiario de la prestación de un servicio, para que este último quede incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva. Quedan cubiertos, asimismo, por la Directiva, los servicios realizados en el Estado miembro del destinatario por un prestador que se haya desplazado, los servicios prestados a distancia, los servicios prestados en el país de origen a raíz de un desplazamiento del destinatario o los servicios prestados en un Estado miembro distinto al que se hayan desplazado a la vez el prestador y el destinatario.

tación de las disposiciones vigentes con rango legal a lo dispuesto en esta ley. 2. A fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 44 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de Diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, las Comunidades y Ciudades Autónomas y las Entidades Locales comunicarán a la Administración General del Estado, antes del 26 de diciembre de 2009, las disposiciones legales y reglamentarias de su competencia que hubieran modificado, para adaptar su contenido a lo establecido en la Directiva y en la presente Ley. 3. La obligación prevista en el apartado anterior será asimismo de aplicación a los colegios profesionales y a cualquier autoridad pública, respecto de las disposiciones de su competencia, que se vean afectadas por esta Ley”. 23 Véase, para una mejor contextualización de la Ley “Ómnibus”, el trabajo de SANJUÁN GARCÍA, P., “La prestación de servicios en la Unión Europea: de la «Directiva Bolkestein» a la Ley «Ómnibus»”, Lex Nova. La Revista, nº 58 (2009), pp. 20-23. 24 No obstante lo apuntado en el texto ut supra, hay autores que, cuando menos, se cuestionan la eficacia real, así como la profundidad y extensión de las reformas que en el sector servicios ha comportado y comporta la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, como entre otros, RIVERO ORTEGA, R., “La Ley Ómnibus: ¿Reformas estructurales en el sector servicios?”, Noticias de la Unión Europea, nº 317 (2011), pp. 131-142.

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Por su parte la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en virtud de la cual se transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva “Bolkestein”, lleva a cabo una regulación por lo que a su ámbito de aplicación se refiere, prácticamente igual, como no puede ser de otro modo, que la contemplada en la Directiva de Servicios, si bien, nótese, a la hora de establecer la semejanza regulatoria entre una –Ley– y otra –Directiva–, no empleo, con toda intención, el adverbio, “exactamente”, sino por el contrario, “prácticamente”, lo que evidencia, ya adelanto, afinidad, que no identidad. Así, la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, establece en su artículo 2.1, que: “Esta Ley se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro”, lo que impide, a diferencia de la Directiva de Servicios, considerar dentro de la misma, la prestación de servicios de manera gratuita. Ello, no deja de ser una restricción en su ámbito de aplicación, respecto del primigenio contemplado por la Directiva de Servicios. Además, tal ámbito de aplicación contemplado por el legislador nacional en su artículo 2.1, choca, frontalmente, con la definición que de servicio lleva a cabo, el mismo, en el artículo 3.1, en el que entiende por tal: “cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de un remuneración”, lo que viene a comportar que de manera ordinaria, habitual o generalizada la prestación del servicio se llevará a cabo a cambio de una contraprestación económica, si bien, no necesaria y forzosamente siempre, pudiendo ser en algunos casos su prestación gratuita. Con independencia de tal reparo –entre otros más que podríamos hacer sobre la transposición en sí de la Directiva y que no a lugar en estos momentos–, lo que esta fuera de toda duda, es que el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios en España, a través de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, y por mor de esta, también a través de la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, es, eminentemente, omnicomprensivo u holístico, hasta el punto que opera, al menos parcialmente, de manera negativa o residual, en el sentido de que partiendo de una descripción, por cierto, un tanto vaga y genérica, en la que de manera imprecisa se señala donde resulta de aplicación –artículo 2.1) de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre–, no procede, posteriormente, a contemplar, especificar o concretar los exactos servicios en que tal aplicación se materializa, pudiendo determinarles, únicamente, por descarte de todos y cada uno de los que –en este caso sí– enumera el legislador, detallada y expresamente, para excluirlos o desecharlos de la aplicación de la primera de dichas Leyes. Motivo por el cual, debemos conocer, indefectiblemente, cuales son los mismos, dado que solo conociendo estos últimos podremos saber con exactitud y precisión –lo que no deja de ser toda una paradoja– la totalidad de servicios en que dicha Ley resulta de aplicación.25 25 En relación con los sectores y actividades afectados por la Directiva de Servicios y aquellos otros que, por el contrario, quedan excluidos de su aplicación, me remito al trabajo de SENDÍN GARCÍA, M. A., “El ámbito de aplicación de la Directiva: los servicios afectados”, en Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León, VICENTE BLANCO, D. J (Dir.) y RIVERO ORTEGA, R (Dir.), Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, nº 13 (2010), pp. 85-135.

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3. Actividades excluidas del ámbito de aplicación tanto de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior como de la Ley que la transpone

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Quedan excluidas tanto de la Directiva de Servicios, como de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone a nuestro ordenamiento jurídico, como ya sabemos, el contenido de aquella, las actividades no económicas o en las que no se de la característica de remuneración en la prestación de las mismas, cuando se trate de actividades que realice el Estado en cumplimiento de funciones que le son propias, entre otros, en ámbitos sociales, culturales, educativos y judiciales, al circunscribirse todas y cada una de dichas actividades dentro de lo que ambas normas (Directiva de Servicios y Ley 17/2009, de 23 de Noviembre) vienen a denominar como “servicios no económicos de interés general”. Se excluyen, expresamente, tanto por la Directiva de Servicios como por la Ley que la transpone a nuestro ordenamiento jurídico, a la sazón, Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, los servicios financieros, de comunicaciones electrónicas, de transporte (taxis, ambulancias, transporte urbano, servicios portuarios), de empresas de trabajo temporal, de salud pública y privada, del sector audiovisual, de juegos y apuestas en general, las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, los servicios sociales relativos a vivienda social, atención a la infancia y apoyo a familias y personas temporal o permanentemente necesitadas, así como, finalmente, los servicios de seguridad privada. Por último, en apartado distinto de los anteriores –artículo 2.3 de ambas normas– se excluye, expresamente, de la aplicación tanto de la Directiva “Bolkestein”, como de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, el ámbito tributario –la fiscalidad en terminología de la Directiva–, con la excepción de ciertos aspectos relativos a la eliminación de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, a los que les será de aplicación el contenido de la Directiva de Servicios –tal y como señala la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy en día ya, de la Unión Europea)– regulado y contemplado en la Ley que la transpone a nuestro ordenamiento jurídico. Apuntar, por último, que no hay diferencias entre las exclusiones que contempla la Directiva y aquellas que determina la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, como, por otro lado, parece del todo lógico, siendo las contempladas por esta última, una copia, remedo o trasunto de las establecidas en aquella, hasta el punto que lo más que llega a hacer el legislador patrio respecto de las mismas, es matizar, precisar o aclarar alguno de sus aspectos o extremos y ello, frente a otras ocasiones en que ocurre, exactamente, todo lo contrario, es decir, que quien explica el alcance de alguna de las actividades o servicios excluidos, es la Directiva, en comparación con lo establecido o determinado, en tales supuestos, por la Ley que la transpone, a la sazón, Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

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III. REPERCUSIONES QUE DESDE EL PUNTO DE VISTA SOCIOECONOMICO HA CAUSADO Y CAUSA EN ESPAÑA LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR: EN PARTICULAR, EN EL COMERCIO

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior, se caracteriza, por no dejar indiferente a nadie, lo que, como es obvio, resulta extensivo, mutatis mutandis, a la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, que la transpone a nuestro ordenamiento jurídico. Así, mientras unos alaban a esta última y la dedican todo tipo y clase de elogios, otros, por el contrario, la “demonizan”, al considerarla un craso error desde su mismo planteamiento y concepción, hasta su materialización definitiva. No debe extrañarnos por ello que a la hora de determinar o establecer las repercusiones que de la misma se derivan nos encontremos con dos situaciones polarizadas, caracterizadas, la una, por subrayar, únicamente, o cuando menos, principalmente, los efectos benéficos procedentes de dicha Ley, y la otra, por todo lo contrario, es decir, por hacer hincapié, exclusivamente, en los aspectos nocivos o perjudiciales que derivan de aquella. Al final, como en la vida misma, ni unos ni otros tienen razón del todo, si bien, sí, cada uno de ellos de manera parcial o en una parte de sus pretensiones, ya que haciendo buena la máxima aristotélica: “In medio virtus”, la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, por la que se transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva de Servicios, tiene indudables virtudes y aciertos y del mismo modo, lagunas e inconcreciones de las que bien pueden derivarse, y de hecho se derivan, consecuencias negativas, en cualquier caso indeseadas.26 No obstante, debemos llamar la atención sobre dos aspectos: Primero, que las luces y sombras que contiene la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, no se deben al legislador Estatal, ya que la regulación de esta última viene condicionada totalmente por el texto y el contenido de la Directiva de Servicios que no hace sino transponer, sin apenas margen de actuación, a España y por otro lado, segundo, que dicha Ley, al igual que casi todas, máxime, si tienen una importante transcendencia y repercusión, como es el caso, genera reacciones encontradas, en las que unos destacan sus virtudes, frente a otros, que resaltan sus defectos, ya que casi todas –por no decir, todas– las obras y realizaciones humanas tienen, indefectiblemente, de unas –virtudes– y otros –defectos–, lo que las hace susceptibles de opiniones y pareceres desacordes, cuando no, antitéticos u opuestos.

1. Consecuencias positivas que ha comportado y comporta la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en el comercio español

Los defensores de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre –que, en último extremo, nótese, es tanto como decir, de la Directiva “Bolkestein”–, consideran que la misma

En el sentido apuntado en el texto ut supra, véase el trabajo de FUERTES LÓPEZ, M. M., “Luces y sombras en la incorporación de la Directiva de Servicios”, Revista Catalana de Dret públic, nº 42 (2011), pp. 57-84. 26

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ha propiciado y de hecho comporta, entre otras consecuencias positivas, dos, especialmente significativas y relevantes respecto de la situación jurídica existente antes de su entrada en vigor, y por ende, dignas de mención, a saber: Primera, ser un elemento indispensable para favorecer el dinamismo, la actividad y la vivacidad comercial, con carácter general, y segunda, constituirse en un instrumento primordial para lograr la apertura, real, efectiva y definitiva de fronteras, como paso previo a la instalación de grandes establecimientos comerciales en territorio español. Así, la transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, pone fin a las moratorias permanentes que aún mantenían determinadas Comunidades Autónomas y que, evidentemente, limitaban –cuando no, directamente, impedían o imposibilitaban– el asentamiento en su territorio de los denominados grandes establecimientos comerciales, lo que perjudicaba, notabilísimamente, a estos últimos, al obligarles tales restricciones impuestas por las Comunidades Autónomas, a tener paralizado un elevado volumen inversor.

En este sentido, la transposición de la Directiva de Servicios a nuestro ordenamiento jurídico, obliga a revisar la normativa nacional y regional sobre comercio, tradicionalmente favorable –como se podrá constatar a lo largo del presente trabajo–, a la restricción del crecimiento descontrolado de las grandes superficies comerciales, con el fin de proteger al pequeño comercio. Pues bien, la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, entre otras medidas tendentes a favorecer y fomentar la expansión y crecimiento del comercio, va a reconducir tal situación, para unos –grandes superficies–, contraria al libre mercado y vulneradora de la legítima competencia27 y para otros –comercio minorista–, por el contrario, de –obligada y necesaria– discriminación positiva, a sus justos términos, al considerar, con buen criterio, que ambos formatos comerciales, lejos de ser incompatibles, deben tener cabida en el mercado, en beneficio del consumidor final. 2. Efectos negativos que la transposición de la Directiva “Bolkestein” a nuestro ordenamiento jurídico, ha producido, y aun ocasiona, en el sector comercial español

Los detractores de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, a diferencia de los defensores de la misma, no encuentran en aquella sino defectos, errores, lagunas, anomalías, e imprecisiones que, finalmente, generan para la población que la sufre, a la sazón, la española, efectos negativos de diverso tipo y calado, que, fundamentalmente –que no exclusivamente–, reconducen a cuatro, y que a continuación, siquiera a vuelapluma, pasamos a exponer. 27 Véase en relación con tal temática el trabajo de HERRERO SUÁREZ, C., “El mercado de servicios comerciales desde la perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia”, en Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León, VICENTE BLANCO, D. J (Dir.) y RIVERO ORTEGA, R (Dir.), Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, nº 13 (2010), pp. 627-651.

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En primer lugar, un elevado riesgo de desempleo como consecuencia de la apertura total de fronteras y la instauración de grandes mercados. Así, apuntan que la instauración de tal sistema, preconizado desde Europa, va a comportar la aparición del fenómeno de la “deslaborización”, con el consiguiente efecto pernicioso de paro, subempleo, siniestralidad laboral y precariedad en el trabajo. En este sentido, la aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, entienden, lleva aparejada la aparición de nuevas formas jurídicas en las relaciones laborales, que produce una disminución de las inversiones empresariales, una evasión de obligaciones fiscales o de la seguridad social y una eliminación de costes de despido. Entre tales formas jurídicas, hay que destacar la masiva utilización en el mercado de trabajo de figuras como las contratas, subcontratas, franquicias, contratos de agencia, contratos de sociedad, suministro, concesión, distribución, cooperativas etc… En segundo lugar, el surgimiento del fenómeno de la “deslocalización empresarial”, que consiste, al fin y a la postre, en el desplazamiento internacional de las actividades productivas, erigiéndose así, en un factor generador de desempleo en los países de origen. Algunas notas destacadas que comporta o puede comportar la “deslocalización empresarial” y merece la pena reseñar, son, entre otras, las siguientes: A) Recuperar rentabilidad vendiendo donde hay mercado y produciendo donde los costes son más baratos. B) Generalizar en las medianas empresas de los países industrializados el proceso de internacionalización empresarial que tradicionalmente estaba restringido a las grandes empresas multinacionales. C) Aumentar en los países industrializados la producción tecnológica, en investigación, innovación y mano de obra cualificada, lo que evidentemente, repercute de manera muy negativa en los trabajadores menos cualificados, primeras víctimas de las deslocalizaciones.

En tercer lugar, un impacto negativo sobre el espacio urbano de las ciudades,28 el medio ambiente y la vida social. Así la propagación sin apenas límites y control de los grandes centros comerciales por la totalidad del territorio nacional, conlleva, al no adoptar medidas contundentes en contrario, secuelas y efectos –en algunos casos, además, irreparables–, sobre la malla urbana, el medio ambiente y en general, la sociedad, que, sin lugar a dudas, va a exigir, un mayor intervencionismo público dirigido a garantizar una regulación adecuada de la actividad económica.29 Los fundamentos de esta intervención pública en la actividad económica se asientan en las funciones que tiene atribuidas el sector público de redistribuir y proteger a los diferentes colectivos de los costes externos, sociales y medioambientales, y de otros fallos del mercado. En este sentido la libertad de empresa debe encontrarse limitada por el Derecho, en cuanto conjunto normativo regulador de la actividad comercial, convirtiéndose de esta forma la norma jurídica, en un Si se quiere profundizar en los efectos que ha comportado la Directiva “Bolkestein” en el urbanismo español, no puede dejar de consultarse el trabajo de LÓPEZ PÉREZ, F., El impacto de la Directiva de Servicios sobre el urbanismo comercial (por una ordenación espacial de los grandes establecimientos comerciales), Barcelona, 2009, p. 35 y ss. 29 Véase el trabajo de VILLAREJO GALENDE, H., “El nuevo régimen de autorizaciones comerciales en España. Una lectura hitchcockiana de los efectos de la Directiva de Servicios”, Revista Catalana de Dret Públic, nº 42 (2011), pp.217-266. 28

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factor que prohíbe, limita o incentiva las opciones de los distintos agentes que intervienen en la actividad económica.30 En cuarto lugar, la desprotección del pequeño comercio, al romper el equilibrio existente entre formatos comerciales. Así, resulta innegable, que la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, obliga a revisar la regulación normativa y la política comercial estatal y autonómica vigente en España que, tradicionalmente, ha protegido al pequeño comercio y restringido el crecimiento de los centros comerciales, dado que el contenido de aquella es rotundo al prohibir formular tanto al Estado como a las Comunidades Autónomas una legislación que beneficie un formato empresarial respecto de otro u otros. Ello, va a alterar, indefectiblemente, el reparto de cuotas de mercado, si bien de manera unidireccional, me explico, en un más que patente detrimento del pequeño comercio, y en un notorio y obvio beneficio de las grandes superficies. Del mismo modo, produce, un peligro de saturación comercial ante el aumento desmesurado de la densidad comercial en determinadas zonas del país,31 lo que pone de manifiesto la urgente necesidad de introducir políticas territoriales que garanticen un mayor equilibrio comercial. A las repercusiones anteriormente apuntadas, debe añadirse el riesgo de eliminación del tejido comercial tradicional español, lo que comportará una disminución de las opciones de elección del consumidor y un deterioro de las condiciones de compra de aquellos colectivos con menores recursos para poder acceder a las formas más novedosas de la actividad comercial. IV. ESTRATEGIAS DE FUTURO DIRIGIDAS A LOGRAR EL DEBIDO EQUILIBRIO ENTRE FORMATOS COMERCIALES Y MINIMIZAR LOS EFECTOS NEGATIVOS QUE LA LEY 17/2009, DE 23 DE NOVIEMBRE, SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO, OCASIONA EN EL COMERCIO TRADICIONAL ESPAÑOL

En el presente epígrafe, partiendo del hecho indubitado que muchos, sino todos, los mecanismos contemplados tanto por el legislador estatal como autonómico para mantener el equilibrio comercial han sido prohibidos, o cuando menos, seria y profundamente trastocados en su esencia y ser, por aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio,32 voy

30 Me remito por entero, al trabajo de GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., “Notas sobre la intervención administrativa sobre el comercio de servicios a partir de la Directiva «Bolkestein»”, en Derecho de la regulación económica. Vol. 8 (Comercio Exterior), MUÑOZ MACHADO, S. (Dir.), Madrid, 2010, pp. 569-596. 31 En la actualidad, es España, el país, de entre todos los que conforman la Unión Europea –y también de entre los Europeos que no la conforman– con mayor superficie de centros comerciales, además, con mucha diferencia respecto de su inmediato perseguidor, lo que justifica, plenamente, que se adopten medidas desde las diversas Administraciones Públicas con competencias en la materia, en orden a paliar tal situación de saturación comercial –en particular, en algunas zonas concretas de nuestro país, donde se ve agravada considerablemente aquella–, o cuando menos, reconducir la misma hacia extremos más razonables y sostenibles desde el punto de vista económico y medioambiental. 32 Véase sobre el particular el trabajo de CIDONCHA MARTÍN, A., “El impacto de la Directiva Bolkestein sobre la libertad de empresa”, en Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Cas-

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a proponer, sugerir, apuntar, siquiera sea a vuelapluma, algunas –que no todas, ni mucho menos– de las posibles estrategias de futuro, pero también presentes, en cuanto que ya aplicables –al menos potencialmente–, que desde la nueva normativa vigente se pueden adoptar para, cuando menos, recuperar, el –como se ha demostrado– frágil e inestable equilibrio alcanzado entre formatos comerciales, a la vez que minimizar los efectos negativos –ya apuntados en el epígrafe precedente al que ahora nos ocupa– que en el pequeño comercio español ha ocasionado, indiscutiblemente, la transposición de la Directiva de Servicios.33 Tales estrategias, las he agrupado, en torno a cuatro temáticas,34 que considero cruciales a la hora de alcanzar los fines que ahora me propongo, no siendo estas, otras que las siguientes: Urbanismo, Medio Ambiente, Mercado Laboral y Consumidores y Usuarios, las cuales, sin más preámbulos, paso a continuación a abordar. 1. Estrategias desde el punto de vista urbanístico

Un primer grupo de estrategias a las que debe prestarse especial atención, por lo que al asentamiento e implantación de las grandes superficies comerciales en nues-

tilla y León, VICENTE BLANCO, D. J. (Dir.) y RIVERO ORTEGA, R (Dir.), Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, nº 13 (2010), pp. 241-277. 33 Me parece muy esclarecedor en el sentido apuntado en el texto ut supra el trabajo de PÉREZ RIVARÉS, J.A y VIGUER PONT, J., “Cuestiones suscitadas por la transposición de la Directiva Bolkestein en el ámbito de los equipamientos comerciales”, Revista Española de Derecho Europeo, nº 32 (2009), pp. 507-534. 34 Son cuatro las temáticas (Urbanismo, Medio Ambiente, Mercado Laboral y Consumidores y Usuarios) desde las que planteo las respectivas estrategias a seguir –también cuatro, por cada una de ellas– con el objetivo de lograr el debido equilibrio entre formatos comerciales y minimizar los efectos negativos que la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ocasiona en el comercio tradicional español. Todas y cada una de las estrategias que se propone implementar –un total de dieciséis–, en la consecución de tal propósito, limitan, la, en principio, intocable libertad de establecimiento de los prestadores de servicios, al encontrar justificación en el artículo 9.2.b) de dicha norma, en relación con el artículo 3.11 perteneciente, igualmente, a aquella. Así, el artículo 9.2.b) de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, establece que todos los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio, deberán (letra b): “Estar justificados por una razón imperiosa de interés general”, las cuales, ya que no hay una sola razón, sino varias, se determinan en el artículo 3.11 de idéntica norma, para, siguiendo la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy en día ya, de la Unión Europea), considerar, entre otras (orden público, seguridad pública, protección civil, salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural), las cuatro materias o temáticas a que inicialmente me he referido. Por otro lado, las mismas, cumplen, con el resto de requisitos (letras) que exige el legislador en el artículo 9.2, a saber: No ser discriminatorias (letra a), ser proporcionadas a dicha razón imperiosa de interés general (letra c), ser claras e inequívocas (letra d), ser objetivas (letra e), hacerse públicas con antelación (letra f) y por último, ser transparentes y accesibles (letra g). Todo ello hace posible, en definitiva, que puedan aplicarse todas y cada una de las estrategias limitativas que, frente a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios, propongo, al permitir y amparar las mismas, el propio ordenamiento jurídico que regula la referida libertad de establecimiento, a la sazón, Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

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tras ciudades se refiere, a efectos de limitar o determinar tal establecimiento, son, a tenor de lo establecido expresamente por la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, las urbanísticas, dado que, inevitablemente, las grandes superficies comerciales van a tener y comportar, se quiera o no, diversas consecuencias respecto de la planificación urbanística predeterminada en las ciudades alrededor de las cuales se ubiquen,35 por lo que habrá que condicionar tal asentamiento o establecimiento de las grandes superficies comerciales al cumplimiento y respeto de la ordenación urbanística establecida y ello, en una doble vertiente: En primer lugar, a efectos de respetar la misma y en segundo lugar, de cara a minimizar su impacto y en su caso, adecuarle, lo más posible, a las condiciones establecidas y prefijadas.36 A) Reducir la superficie prevista para grandes equipamientos comerciales y restringir el cambio de uso del suelo en los Planes Generales de Ordenación Urbana o instrumentos alternativos o equivalentes a estos últimos

Tal estrategia, relativamente sencilla de aplicar y del todo razonable, consistiría en actuar desde los instrumentos de planeamiento general –Planes Generales de Ordena-

35 Véase sobre el particular el trabajo de ARAGÓN CANOVAS, F. J., “La aplicación de la Directiva Bolkestein y el verdadero reto de la liberalización de los servicios: turismo y urbanismo”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 263 (2011), pp. 59-102. En este mismo sentido me remito por entero al trabajo de RASTROLLO SUÁREZ, J. J., “El impacto de la Directiva Bolkestein en el ámbito municipal: especial referencia al urbanismo”, Noticias de la Unión Europea, nº 317 (2011), pp. 149-161. Igualmente digno de mención dentro de la temática urbanística, si bien en este caso, centrada de manera específica sobre el silencio administrativo es el trabajo de CANALES PINACHO, F., “La eventual proyección de la Directiva de Servicios (Bolkestein) en el urbanismo, en especial la nueva regulación del silencio administrativo: ¿una nueva vuelta de tuerca en torno al debate del mismo en la concesión de las licencias urbanísticas?”, Práctica Urbanística, nº 99 (2010), pp. 16-35. 36 El llamado “urbanismo comercial” surge ante la necesidad de solucionar los problemas que conlleva la implantación de los grandes equipamientos comerciales. Problemas derivados de la confrontación que siempre ha existido entre los pequeños establecimientos comerciales y las grandes empresas de distribución, ya que estas ultimas han invocado desde su origen el derecho a la libertad de instalación, lo que ha puesto en peligro y ha disminuido las cuotas de mercado alcanzadas por los pequeños y medianos empresarios. La delimitación o ubicación del lugar donde se va a desarrollar la actividad comercial, así como las dimensiones de los establecimientos que albergan la misma constituyen el eje principal de la regulación del urbanismo comercial, relegando, a un segundo término, los modos en los que puede desenvolverse el comercio, de los que se ocupa la normativa reguladora del comercio interior. El carácter comercial de este aspecto del urbanismo se refuerza por el hecho de que la decisión de ubicación y localización de los establecimientos comerciales y la relación que entre ellos debe existir en un mismo ámbito territorial, tiene importantes consecuencias, no solo para el sector del comercio, sino para el desarrollo económico y urbano de la ciudad. Así el “urbanismo comercial” se configura según la doctrina predominante en este ámbito, como la disciplina que pone en contacto las técnicas propias del planeamiento urbanístico con las necesidades que conlleva la ordenación comercial, teniendo en cuenta el impacto que provoca la ubicación de los grandes establecimientos comerciales en la ciudad. Debemos llamar la atención, sin embargo, sobre una importante especialidad que es propia y característica de aquel, hasta el punto de singularizarle, ya que si bien es cierto que la competencia en relación con los instrumentos de planeamiento urbanístico la ostenta la Administración Local, en el caso del “urbanismo comercial” son las Comunidades Autónomas, las Administraciones Publicas competentes para elaborar y aprobar los instrumentos de planificación, los cuales, tienen como finalidad prioritaria, incentivar las estructuras comerciales, armonizar y minimizar los conflictos existentes entre los grandes establecimientos y el comercio tradicional, regenerar el tejido urbano y en definitiva, establecer la dotación de nuevos espacios, ante las exigencias derivadas de la dinámica impuesta por el emplazamiento de los grandes centros comerciales.

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ción Urbana, Normas Urbanísticas Municipales, etc…–, para desde la regulación que les es propia, reducir, cuando proceda, la superficie prevista para grandes equipamientos comerciales –más allá de los ya existentes–, atendiendo a la densidad comercial de la zona donde pretendan ubicarse los mismos, con la finalidad de que su sola implantación no agote y menos aun, supere, la superficie comercial teórica acordada y recogida como disponible en los respectivos instrumentos de planeamiento general. En otros casos –todos, a mi modo de ver–, lo que deberá perseguirse, es restringir o establecer limitaciones al cambio de uso del suelo respecto de las previsiones inicialmente contenidas en los Planes Generales de Ordenación Urbana o instrumentos equivalentes o alternativos a estos últimos. En este sentido, se muestra proclive a tal parecer y de hecho, en cierta medida, le persigue, el vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, al propugnar, dicha norma,37 un crecimiento, únicamente, del suelo –urbanizable, se entiende– que se demuestre necesario y preciso, para dar cabida, a las diversas actividades o usos que de manera efectiva se requiera implantar. A tales efectos, no cabría o sería posible, en principio, llevar a cabo una regulación de suelo urbanizable con fines comerciales, mas allá, de las necesidades reales que tenga cada municipio, por lo que si en un concreto municipio el comercio se encontrase, ya de por sí saturado, sería poco menos que imposible, el establecer más suelo urbanizable con tal destino y del mismo modo, cambiar un uso previsto para otra finalidad (residencial, industrial, etc…) por el propio y característico de este último –comercial–. Ello, resulta del todo obvio, dado que tan malo es una deficiente oferta de comercio, como una excesiva oferta del mismo y no sólo ya para los propios comerciantes, sino, también, para los consumidores y usuarios. B) Impedir el establecimiento de grandes superficies sobre suelo rústico, permitiéndose, única y exclusivamente, su implantación bien en suelo urbano o urbanizable, con destino terciario y dentro de este, comercial

La estrategia que ahora se propone, es de pura lógica, dado que de no aplicarse la misma, se produciría –y de hecho, se produce– una evidente desventaja para el denominado comercio tradicional o de cercanía, respecto del característico y propio de las

37 El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, titulado: “Criterios básicos de utilización del suelo”, establece, en la letra a) de su apartado primero, que las Administraciones Públicas para hacer efectivos los principios, derechos y deberes enunciados en el Título I de dicha norma, deberán: “a) Atribuir en la ordenación territorial y urbanística un destino que comporte o posibilite el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, mediante la urbanización, al suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen, impedir la especulación con él y preservar de la urbanización al resto del suelo rural”. Como se constata de la trascripción precedente, el legislador estatal persigue con ella que, únicamente, se transforme el suelo preciso y necesario para implantar los usos, servicios o actividades que realmente se requieran y no, como venía haciéndose desde antaño, de manera indiscriminada, todos aquellos que, sin más, se soliciten. En virtud de ello, se podrá, por lo que respecta al uso comercial y dentro de él, en relación con las grandes superficies, limitar o restringir las mismas, llegando incluso a impedir su asentamiento en todas aquellas poblaciones en que no se consideren necesarias, ni pertinentes, atendiendo, eso sí, a factores objetivos, como entre otros, pueda ser, la saturación comercial existente, o el exceder las previsiones que al efecto haya determinado el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico general que resulte de aplicación.

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grandes superficies, al tener que instalarse aquel en suelo urbano –consolidado o no consolidado, pero al fin y al cabo, urbano–, pagando el desorbitado precio que por el mismo se pide, frente a la posibilidad de asentarse o poderse asentar las grandes superficies en un suelo rústico con escaso o nulo valor, máxime, si le comparamos con el suelo urbano, en cuanto que emblemático e inherente, como ya hemos apuntado, del pequeño comercio. Nótese, que si ello, es ya de por sí, claramente discriminatorio y manifiestamente injusto, más lo es si tenemos en cuenta que el suelo rústico con el que se van haciendo las grandes superficies, debidamente transformado en urbano, comporta, además, para aquellas, un formidable enriquecimiento, ya no solo como negocio, sino también como inversión. Es por ello, por lo que la estrategia ahora propuesta, no pretende, por tanto, sino igualar las condiciones de partida entre uno y otro formato comercial, en aras de la debida y necesaria igualdad en el mercado. Aun así, debemos apostillar, que salen netamente beneficiadas las grandes superficies, dado que las mismas se van a instalar, o pueden hacerlo, al menos, en suelo urbanizable, que es, con diferencia, cuantitativa y cualitativamente, más barato que el suelo urbano consolidado, o cuando menos, no consolidado, en que tiene que hacerlo y sólo en él puede hacerlo, el comercio tradicional o de cercanía. C) Dar carta de naturaleza o cuando menos reconocer dentro del planeamiento urbanístico el debido “status quo” que requiere y de hecho necesita y reclama dentro del uso terciario el uso comercial

Otra estrategia que bien puede adoptase para tratar de reconducir a sus justos términos, dentro de las posibilidades que permite y brinda la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, el antagonismo existente entre el pequeño y gran comercio, pasa por revalorizar, dentro del urbanismo, el peso y la importancia de la actividad comercial. Me explico, tradicionalmente dentro del Derecho Urbanístico, se ha llevado todo el protagonismo el uso residencial, y subsidiariamente, el uso industrial, postergándose el uso terciario, al ser este último y ello es harto significativo de lo anteriormente apuntado, un “uso de usos”, o si se prefiere, un “cajón de sastre”, en el sentido de que dentro de este no se alberga un único y exclusivo uso, sino una pluralidad de usos, de entre los cuales destaca el comercial. Tal postergación del uso terciario y dentro de él, del comercial, quizá habida cuenta del menor valor que este tiene respecto del uso residencial y menor transcendencia o repercusión respecto del uso industrial, ha propiciado una menor regulación de este, conllevando tal hecho, de manera inexorable, un mayor desconocimiento del mismo y en definitiva, una menor atención por el legislador y por ende, del planificador. Tal hecho, con parecernos ya de por si preocupante, se ve agravado, si tenemos en cuenta las actuales tendencias urbanas que –por desgracia– se están imponiendo, en donde se “demoniza” en algunos planeamientos, el uso comercial, hasta el punto, de disociarle del uso residencial, al cual, tradicionalmente, venía complementando y por ende, dotando de más valor. Dicha circunstancia, considero que es del todo grave, amen de inaceptable, por cuanto que tal planteamiento implica que las Administraciones Públicas, posiblemente, sin quererlo ni proponérselo, propugnan, o cuando menos, favorecen, un determinado comercio, el de las grandes superficies, en perjuicio claro y evidente de otro, el tradicional o de cercanía, lo que al fin y a la postre, constituye, amen de todo un despropósito, una flagrante vulnera-

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ción tanto del principio de igualdad, constitucionalmente establecido, como del principio garantizador de la libre competencia, al no existir esta, por eliminar, ex lege, a una de las partes que potencialmente podrían concurrir y de hecho, debieran concurrir, en la prestación de tal actividad comercial. D) Demandar la adaptación de las grandes superficies comerciales al entorno, así como su integración en la malla urbana, creando a tal efecto todo tipo y clases de equipamientos sociales y servicios públicos que faciliten y procuren el cumplimiento de tal propósito

La última estrategia a adoptar, pasa por exigir a las grandes superficies el acatamiento estricto, o cuando menos, no incumplir –más allá de la normativa urbanística–, las directrices establecidas por la Ordenación del Territorio. Entre estas últimas, sabemos que de manera preeminente destaca aquella que propugna un crecimiento de todas las ciudades y núcleos de población, “de forma compacta”, es decir, postergando y pretiriendo aquellos crecimientos discontinuos, no uniformes, dispersos y en definitiva, que propicien el desperdigamiento en extensión de la ciudad, sin cerrar esta última.38 En virtud de lo referido anteriormente, las grandes superficies comerciales, habida cuenta de su imposibilidad, si atendemos a su tamaño y dimensión, de asentarse dentro de las ciudades, es decir, constituir “ciudad compacta”, sí deben, al menos, propiciar la misma, procurando para ello unir, mediante equipamientos sociales y sobre todo, instauración de servicios públicos adecuados, la “ciudad compacta”, es decir, la malla, entramado o urdimbre urbana existente, con el concreto y especifico lugar en que aquella, gran superficie comercial, finalmente se ha asentado. A tales efectos, deben procurar y en este sentido se las podría exigir, que lleven a cabo una política de acercamiento tendencial hacia la ciudad existente, facilitando, económica y materialmente, cuantas medidas dirigidas a tal propósito propongan las respectivas Administraciones Públicas, en particular, la Autonómica, habida cuenta de la competencia que esta tiene en Ordenación del Territorio, y la Municipal, por su competencia en, prácticamente todo lo relativo a urbanismo. Es por todo lo señalado, por lo que debe quedar claro que el no estar dentro de la ciudad o formar parte de la misma, no es un obstáculo, ni debe serlo, de cara a propiciar, procurar o promover el acercamiento y aproximación a aquella, con la finalidad, de terminar incorporándose, en última instancia, a la misma, para así poder ser y formar parte de ella. Se trata, en defi-

38 Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario –nadie lo pone en entredicho–, pero hoy, parece, asimismo, evidente, que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo, en la Estrategia Territorial Europea, o en la más reciente Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada, a saber: Impacto ambiental, segregación social e ineficacia económica por los elevados costes energéticos de construcción, mantenimiento de infraestructuras y prestación de servicios públicos. Es por ello, por lo que atendiendo a las directrices que, en el sentido anteriormente apuntado, emanan de la Unión Europea, las ciudades deben abandonar el tradicional modelo expansivo que las caracterizaba –en muchas ocasiones desmedido e irracional– para reconvenir el mismo hacia un urbanismo más introspectivo, cuya finalidad principal sea, precisamente, la propia ciudad construida, buscando, en cualquier caso, su compacidad, a través de políticas que tiendan, bien a terminar de “coser” los vacíos e intersticios urbanos que la misma presenta, bien a su conservación, mejora y reforma interior.

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nitiva, con ello de erradicar el efecto “isla” que por desgracia con tanta frecuencia encontramos, a lo largo y ancho del territorio nacional y en donde la gran superficie se concibe e instaura como un espacio independiente, distinto y distante de la ciudad, a veces, en mitad de la nada, sin ningún tipo de similitud o parecido con aquella y lo que es todavía peor, sin propósito de parecérsele o aproximársele, siquiera sea, en su dinámica e imagen externa. 2. Estrategias desde el punto de vista medioambiental

El medio ambiente, de un tiempo a esta parte, se revela –afortunadamente– como un factor clave en cualquier actividad que se proponga realizar el ser humano y de entre ellas, como no puede ser de otra forma, también, en la actividad comercial.39 Así, deberemos tener muy presente, el presumible o potencial impacto que en aquel puede ocasionar el asentamiento de determinados formatos comerciales, por lo general de gran tamaño y envergadura –grandes centros comerciales y superficies–, para, partiendo de la máxima protección y amparo que la Constitución exige del medio ambiente, tratar de erradicar, o cuando menos, aminorar, las consecuencias y efectos negativos, nocivos o perniciosos que para este, tales implantaciones comerciales pueden comportar. Pues bien, desde tales parámetros, establezco, dentro del marco de actuación que posibilita y permite la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, una segunda batería de estrategias, que a continuación paso a detallar. A) Limitar la superficie máxima de las grandes superficies, habida cuenta del enorme impacto y problemática que pueden generar en el futuro crecimiento urbano de las ciudades

La primera de las estrategias a seguir, parte de constatar la existencia de una indudable laguna por lo que a la extensión máxima de las superficies comerciales se refiere, dado que no se contempla ni limita la misma, ni directa, ni indirectamente, ni mediata, ni inmediatamente, lo que bien puede propiciar de manera ajustada al ordenamiento jurídico, o al menos, no contraria al mismo, la existencia de superficies grandiosas, gigantescas o desmesuradas por lo que a su extensión y superficie se refiere, lo que no importaría, si no fuera por que tales dimensiones suelen ocasionar y producir, además, en proporción directa a su tamaño, notorios impactos en el medio ambiente circundante, por lo que parece lógico, en virtud del deber de preservar aquel, exigir un límite máximo, finito, a tal implantación. Tal estrategia encuentra su justificación y refrendo en diversos Reglamentos y Directivas de la Unión Europea y en distintas normas medioambientales de nuestro ordenamiento jurídico, si bien, destacamos únicamente ahora, por su cercanía en el tiempo, amén de por la correspondencia y reciprocidad que instituye entre urbanismo y medio ambiente, el Real 39 Véase sobre el particular el trabajo de SANZ RUBIALES, I., “Medio Ambiente y Directiva de Servicios en Castilla y León”, en Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León, VICENTE BLANCO, D. J (Dir.) y RIVERO ORTEGA, R (Dir.), Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, nº 13 (2010), pp. 597-625.

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Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, el cual establece y preceptúa, no solo como principio general a seguir y a aplicar, sino también como normativa que debe respetarse y por tanto, debe ser exigida, el desarrollo sostenible, a lo que, en nada ayuda, es más, contradice, la posibilidad o la permisión de poder llevar a cabo construcciones, en el caso que nos ocupa, de grandes centros comerciales, sin límite alguno, por lo que a su capacidad, superficie y extensión se refiere. B) Exigir que el modelo arquitectónico de la gran superficie comercial se acomode a la edificación propia de la zona y no distorsione el paisaje del lugar donde se ubique la misma

Otra estrategia que bien puede aplicarse, parte o puede partir de exigir a las grandes superficies comerciales que el modelo arquitectónico –continente– que es propio y característico de las mismas, se acomode a la edificación propia de la zona, con la finalidad de no distorsionar el paisaje del lugar donde aquellas vayan a ubicarse. A tales efectos, resulta preciso diseñar un marco legislativo que incida en un mayor aprovechamiento de las condiciones naturales del entorno más inmediato, así como en un mejor control energético desde el ámbito arquitectónico al urbanístico, prohibiendo la apertura de grandes superficies comerciales en aquellos emplazamientos donde pueda quedar afectada la flora y la fauna de las zonas colindantes, contribuyendo de esta manera al desarrollo sostenible de la ciudad. En definitiva, con tal medida, no se busca sino una adecuación, por otro lado, debida y del todo lógica, del edificio contenedor de la gran superficie a los edificios, tipología edificatoria, concepción de la ciudad y percepción de su entorno cercano –e incluso, más lejano a la misma–, concebido y llevado a cabo por el planeamiento urbanístico en cada momento; buscando con ello, una mínima armonía de aquella, de la gran superficie, con la ciudad alrededor de la cual se implanta, que haga que no resulte, cuando menos, chocante, ridícula, absurda, extravagante y sobre todo, disconforme y divergente la misma, con lo planificado. C) Exigir a dichas empresas que dispongan de sistemas de ahorro energético, fundamentalmente en calefacción y sistema de refrigeración de productos, además de contar con la utilización de energías alternativas

La estrategia que a continuación propongo, parte del siguiente paradigma: El uso racional de los recursos con el fin de producir menos y utilizar lo que se produce de forma más eficaz, el reciclaje de los productos, la disminución de los desechos, la reducción del consumo energético, junto a la necesidad de fomentar el uso de fuentes de energía renovables, se convierten, en actuaciones indispensables para mantener el adecuado equilibrio e interacción entre el medioambiente y los aspectos sociales y económicos de las ciudades. En virtud del mismo y de lo en él contenido, resulta necesario, es más, imprescindible, exigir, por lo que respecta a la apertura de grandes centros comerciales, habida cuenta de sus innegables repercusiones medioambientales, que el proyecto de instalación de dichas empresas prevea, entre otras medidas, la utilización de sistemas de ahorro energético, fundamentalmente, en calefacción y sistemas de refrigeración de productos, así como contar con energías alternativas (placas solares, etc…) para cumplir con tales finalidades. Con ello no se pretende, por un

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lado, sino que se cumpla con la normativa ya vigente en España sobre el particular y por otro, proteger el medioambiente. Nótese, además, que el exigir tales medidas a las grandes superficies comerciales, conllevará, indefectiblemente, una menor contaminación del medio ambiente, lo que, sin lugar a dudas, tendrá efectos muy positivos para estas últimas, primeramente, al lograr un ambiente saludable, del cual todos nos beneficiamos y en segundo lugar, al ver reducido, e incluso, suprimido, en su caso, el impuesto que por contaminar aquel, perfectamente se las puede imponer, dado que este último sólo tendrá sentido cuando exista una contaminación perceptible y real del medio ambiente, mientras que si esta no existe, por haberse corregido previamente, al adoptar todas y cada una de las medidas pertinentes para ello, no procederá aquel, por carecer de sentido y finalidad. D) Establecer la obligación de los grandes centros comerciales de financiar el traslado y destrucción de los residuos que generen en una planta de reciclado o vertedero fuera del territorio urbano

La última estrategia a implementar desde el ámbito medioambiental, complementaria de la precedente, consiste en exigir a los grandes centros comerciales la obligación de financiar los costes que genera el traslado y destrucción de los residuos producidos por ellos, dado que no se pueden comparar, cuantitativa, ni cualitativamente, los residuos que produce el pequeño comercio, el cual, al igual que el derivado o producido por las viviendas, perfectamente puede asumir el Ayuntamiento, al tenerle previsto, con el que genera una gran superficie comercial que, de buenas a primeras, se implanta en una determinada ciudad. En este último caso, es decir, en el supuesto de que se implante una gran superficie, de un día para otro, en una ciudad, va a ocasionar que esta, máxime, si no es una gran ciudad, sino una ciudad mediana y para que decir, si es pequeña, se vea o pueda verse desbordada por lo que a la recogida, traslado y tratamiento de los residuos generados por aquella se refiere, dado que a veces, es tan importante desde el punto de vista cuantitativo el incremento de los mismos, que no son susceptibles de poderles asumir y absorber los servicios y dotaciones públicas existentes en dicho término municipal, produciendo el desbordamiento de unos y otras, el consiguiente caos: Retraso en su recogida, transporte inadecuado, imposibilidad de tratarlos o compostarlos adecuada y debidamente al no tener mayor capacidad la respectiva planta de tratamiento existente, defectuosa destrucción de los mismos, etc… Todo lo cual, como fácilmente se podrá comprender, con notables y desastrosos efectos para el medio ambiente, así como, incluso, para la salud de las personas, habida cuenta de la suciedad e insalubridad que generan algunos de dichos residuos, fundamentalmente, los considerados como frescos. Una solución que cabría adoptar, es la ampliación de los servicios públicos municipales, en este caso, de recogida y tratamiento de basuras y residuos, lo que resultaría injusto para la ciudadanía, dado que el colapso en la prestación de tales funciones se debería a una concreta y sola gran superficie –al incorporar ingentes cantidades de ellos, no previstos ni contemplados por el Ayuntamiento–, mientras, que por el contrario, deberían ser todos los ciudadanos, quienes, a través de sus impuestos, afrontasen o tratasen de afrontar tal problema.

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3. Estrategias desde el punto de vista del mercado laboral

El mercado de trabajo se ha visto influenciado durante los últimos años por una serie de factores económicos, tecnológicos y políticos que han provocado importantes cambios en su organización y concepción tradicional, dando lugar a la aparición de nuevas necesidades laborales, antes inexistentes, por desconocidas. Por otro lado, la internacionalización y globalización de la economía, han tenido una influencia y repercusión decisiva en el ámbito laboral.40 Partiendo de tal realidad, a la que en absoluto es ajena –antes bien, copartícipe de la misma– la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se hace preciso, proponer y adoptar medidas que contribuyan a controlar, dentro de aquel, las transformaciones que en la actualidad se están produciendo en el sector del comercio, con el fin de proteger los empleos y las condiciones laborales del conjunto de personas que trabajan en dicho sector y con ello, contribuir, a un desarrollo justo y equilibrado de la actividad comercial en nuestro país.41 Esta es, ni más ni menos, la finalidad que persiguen todas y cada una de las estrategias que a continuación, sumariamente, expongo. A) Limitar al máximo la posibilidad de que las grandes empresas utilicen la figura de la subcontrata en el ejercicio de su actividad laboral

La primera estrategia que puede adoptarse al objeto de minimizar los riesgos que en el ámbito laboral conlleva la liberalización absoluta de los mercados y la progresiva implantación de las grandes superficies comerciales, consiste en limitar la utilización de la figura de la subcontrata en el ejercicio de la actividad comercial por parte de dichas empresas, así como la prohibición de la subcontratación en cadena, fenómenos, ambos, generalizados en la actualidad, que provocan importantes perjuicios para el trabajador desde el punto de vista salarial y del resto de condiciones laborales. Con ello, se conseguiría, además de erradicar tan perniciosos efectos, equilibrar, o cuando menos, acercar o aproximar, las condiciones que desde el ámbito laboral, resultan de aplicación al pequeño comercio o de cercanía y a los grandes establecimientos comerciales, ya que es indudable que la subcontratación en cadena, que únicamente utilizan estas últimas, habida cuenta de la estructura y características que le son propias, les otorga respecto del comercio tradicional, importantes ventajas empresariales, que se hace preciso reconducir, para lograr –no se pretende otra cosa–, el justo y debido equilibrio de formatos comerciales a la hora de competir en el mercado.

40 Un efecto negativo, debido a la liberalización y desregulación del comercio y las inversiones, es la aparición del fenómeno de la “globalización”, considerando a este como un proceso por el cual la creciente interdependencia que se produce entre los países del mundo unifica mercados, sociedades y culturas mediante transformaciones sociales, económicas y políticas que les dan un carácter global. En este marco se produce un aumento considerable del comercio internacional y de las inversiones, debido a la caída de las barreras arancelarias y la interdependencia de las naciones. Esto lleva a una competencia donde lo único que importa es lograr mejor calidad de producción para alcanzar más mercados, aunque esto vaya en detrimento de los trabajadores, e incluso, de los propios ciudadanos. 41 Véase sobre el particular el trabajo de SERRANO ARGÜELLO, N., “Vertientes laboral y social de la liberalización de los servicios en la Unión Europea”, en Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León, VICENTE BLANCO, D. J (Dir.) y RIVERO ORTEGA, R (Dir.), Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, nº 13 (2010), pp. 653-712.

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B) Exigir que dispongan desde el inicio de su actividad de un número considerable y determinado de contratos formalizados con carácter indefinido, planes de formación de los trabajadores y de promoción profesional

Otra estrategia a seguir dentro de las posibilidades y margen de actuación que brinda la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, para, precisamente, tratar de minimizar los efectos perniciosos que esta última ocasiona en el pequeño comercio, pasa por exigir que los grandes establecimientos comerciales dispongan, desde el inicio de su actividad, de un porcentaje considerable de trabajadores contratados con carácter indefinido –eliminando la utilización desmedida, e incluso, abusiva, de contratos eventuales o de temporada, que hoy en día les caracteriza–, así como que diseñen planes de formación de los trabajadores empleados en su centro comercial con el objeto de potenciar e incentivar la especialización del trabajador, además de elaborar programas de promoción profesional de sus empleados, tanto si estos están vinculados a la empresa por un contrato temporal, como si tienen la condición de trabajadores fijos de plantilla. Todo ello no redundará, al fin y a la postre, sino en una mejora de las condiciones laborales de los trabajadores y en última instancia, en una mejor, más eficiente y cualificada prestación al consumidor y usuario por parte de los trabajadores de toda gran superficie, o lo que es lo mismo, de esta última. Por otro lado, se conseguirá con ello, nivelar o compensar, en la búsqueda de la tan ansiada igualdad entre formatos comerciales, las condiciones y régimen laboral propio de los trabajadores del comercio tradicional o de cercanía, con el de los trabajadores de los grandes centros comerciales o grandes superficies. C) Exigir el mantenimiento de programas de control del cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo

La tercera estrategia a seguir, a mi modo de ver, imprescindible, junto con las medidas anteriormente referidas y como complemento de ellas, pasa por elaborar, primeramente, y mantener después, programas de control que garanticen el cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo de los empleados de las grandes superficies comerciales, ya que estas últimas, desde antaño, se han distinguido y significado y por supuesto, en la actualidad –siquiera sea por pura inercia, aunque considero que no sólo por tal motivo, sino, principalmente, por los pingües beneficios y gran rentabilidad económica que tales prácticas ilícitas les reportan–, se caracterizan, por el predominio de horarios desregularizados y sobrejornadas laborales con el consiguiente perjuicio y vulneración de los derechos laborales de los trabajadores. Se trataría con ello, por tanto, de buscar la debida igualdad que a tales efectos debe existir y darse, en buena lid, entre el pequeño comercio y la gran superficie, amén de cumplir la normativa que sobre Derecho Laboral y dentro del mismo, en particular, por lo que a la protección de los trabajadores se refiere, rige en nuestro ordenamiento jurídico. Todo lo que no sea lograr este propósito, redundará, indefectiblemente, en beneficio de un determinado formato comercial –grandes superficies comerciales– y en detrimento, irremediable, de otro –comercio tradicional o de cercanía–, lo que de ningún modo deben permitir, ni tolerar –todos– los poderes públicos, máxime, si tal práctica, como ya hemos apuntado, supone infringir de manera flagrante el

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ordenamiento jurídico, y lo que es aun peor, en perjuicio de la parte más débil y desprotegida, a saber, el trabajador. D) Establecer mecanismos de control de la actuación de los comités de empresa, además de reforzar las competencias de los delegados de personal

La última estrategia a aplicar, consiste en establecer mecanismos de control sobre la actuación de los comités de empresa, además, de reforzar la competencia de los delegados de personal, en aras a garantizar la adopción de las medidas de negociación colectiva previstas en la legislación laboral vigente y que en muchas ocasiones, obvian los grandes establecimientos comerciales, amparándose en la temporalidad de las contrataciones que formalizan con sus empleados. Además, se dan dentro de esta clase de formatos comerciales –no en todos, si bien, sí, en un número considerable de ellos–, situaciones en las que los sindicatos se encuentran capitidisminuidos tanto en las funciones, como en el desempeño de actividades que les son propias y por ende, los comités de empresa y delegados de personal a que nos hemos referido con anterioridad y ello, al ejercer las grandes superficies una gran presión sobre los mismos, que a su vez, se ve potenciada, por el inusitado ascendiente de que gozan aquellas respecto de estos últimos, hasta el punto de influir y condicionar, sustancialmente –por no decir, totalmente–, su actuar, lo que indefectiblemente, comporta, una disminución –por no decir, quiebra, lisa y llanamente–, de las garantías y derechos de los trabajadores respecto de la empresa en la que trabajan, lo que posibilita y permite, precisamente, la instauración y mantenimiento de situaciones desfavorables para estos últimos, como, sin ir más lejos, la referida en el apartado precedente, es decir, ampliar su jornada de trabajo más allá de los límites permitidos por la correspondiente normativa aplicable, o cambiar y modificar la misma al albur, conveniencia e interés de la empresa. Ello, ni que decir tiene, ocasiona que los grandes centros comerciales que utilizan tales estratagemas compitan con ventaja en el mercado, al zafarse de muchas de las legítimas exigencias que pudieran exigirles, a través de sus respectivos comités de empresa y delegados sindicales, sus trabajadores, frente al comercio tradicional o de cercanía, en donde, sin poder aseverar que no se da o existe tal situación, si que es cierto, habida cuenta de las características que le son propias, que es mucho más difícil y extraño que la misma acontezca.

4. Estrategias desde el punto de vista de los consumidores de bienes y servicios

El sector de la distribución comercial en España ha experimentado un importante avance en los últimos años, en alguna medida –no en toda–, debido, a la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, si bien, la estructura comercial española sigue caracterizándose por un fuerte dualismo, donde conviven formulas de comercio moderno con el comercio tradicional. En el desarrollo de esta actividad comercial han influido factores tales como el cambio producido en el comportamiento de los consumidores y en los hábitos de compra, de esta forma, el consumidor de las ultimas décadas se caracteriza por disponer de una mayor información y formación, por una progresiva preocupación por el medio ambiente y por considerar que no solo el precio de los productos, es el único factor a te-

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ner en cuenta en sus decisiones de compra, motivo por el cual, fundamenta esta última, entre otras variables, básicamente, en la calidad de los productos y en la excelencia del servicio prestado. Es en la búsqueda y consecución de tales logros, donde debe encontrar su fuerza y razón de ser el pequeño comercio. Pues bien, es desde esta visión, desde la que propongo el último conjunto de estrategias, para con ellas, tratar de erradicar, o cuando menos, aminorar, todas aquellas prácticas que impiden la libérrima elección de los consumidores de bienes y servicios, lo que, sin lugar a dudas, trastoca el delicado equilibrio existente en el mercado, entre formatos comerciales. A) Las Administraciones Públicas deberán establecer mecanismos de control de las actuales técnicas de marketing que son utilizadas de forma abusiva y que encubren las verdaderas características y cualidades de los productos

La primera estrategia a seguir, consiste, en exigir tanto a la Administración Estatal como a la Administración Autonómica –por radicar en ambas tal competencia–, el diseño y adopción de políticas, cuya finalidad primordial, sea establecer mecanismos de control de las técnicas de marketing, que en la actualidad, son utilizadas de manera abusiva e indiscriminada por los grandes establecimientos comerciales, hasta el punto de encubrir o enmascarar las verdaderas características y cualidades de los productos, lo que, en última instancia, termina propiciando en el conjunto de los consumidores, el surgimiento del fenómeno del “hiperconsumo”, que produce un enorme impacto sobre la sociedad y el medio ambiente, que va, mucho mas allá, de los limites normales que correspondería asumir y soportar a la respectiva comunidad que sufre sus efectos. Este “hiperconsumo”, como no puede ser de otro modo, conlleva un empleo excesivo de energía y de materiales, con importantes consecuencias negativas para los ecosistemas, de ahí la necesidad de potenciar un consumo socialmente responsable y ecológicamente sostenible, que fomente el consumo local y la producción justa, precisa y necesaria en aras a garantizar un desarrollo futuro equilibrado. Con ello se conseguirá, asimismo, reconducir la tendencia compradora de los consumidores de bienes y servicios, lo que, sin lugar a dudas, redundará en un mayor equilibrio entre formatos comerciales y por ende, en más y mejores ventajas para aquellos, en cuanto que beneficiarios últimos de la legítima competencia que tal equilibrio comporta.

B) Establecer controles más rigurosos por parte de las Administraciones Públicas respecto de las técnicas utilizadas por las grandes superficies comerciales dirigidas a la fidelización de los clientes

La segunda estrategia a seguir, al hilo de la anterior, persigue fomentar tanto en la Administración del Estado como en la Administración Autonómica, el establecimiento de controles más rigurosos respecto de las técnicas que utilizan las grandes superficies comerciales para fidelizar a los clientes. Tal actuación, debe articularse, imperiosamente, como otro de los posibles mecanismos dirigidos a minimizar el impacto que la apertura de tales establecimientos, como consecuencia de la aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, produce sobre el pequeño comercio en la totalidad del territorio nacional. Entre los sistemas de fidelización que habitualmente son utilizados por las grandes superficies se encuentra la emisión, por ejemplo, de tarjetas de pa-

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go especificas del establecimiento, que, además de provocar en el consumidor un aumento innecesario del gasto, limitan su capacidad de elección de otros formatos comerciales, al obligarle a volver a realizar sus compras, una y otra vez, en el mismo establecimiento. Considero, que frente a tal dinámica, resulta necesario enfatizar la mejora de la calidad del servicio como auténtica técnica de fidelización. Del mismo modo, estimo, que debe ser esta última, la fórmula a seguir y potenciar por las diversas Administraciones Públicas en beneficio de los consumidores de bienes y servicios, ya que el arbitrio de nuevas formulas, que no se basen en aquella, lo único que buscarán o pretenderán es aumentar los beneficios empresariales, sin consideración alguna, del consumidor final del producto o servicio. C) Exigir la puesta a disposición de los usuarios del centro comercial de medios de transporte colectivo privados e incentivar su utilización

Otra estrategia que bien puede aplicarse en la búsqueda incesante por lograr el justo y debido equilibrio en el mercado entre formatos comerciales, minimizando en la medida de lo posible las distorsiones que en este campo ha propiciado –posiblemente sin quererlo– la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, parte de una situación fáctica, cual es que la apertura en nuestras ciudades de las grandes cadenas de distribución comercial incitan al consumidor a la utilización masiva de medios individuales de transporte privado, a la sazón, vehículos particulares, con las consiguientes repercusiones negativas y perniciosas de consumo energético y de contaminación atmosférica tanto para el medio ambiente como para la salud humana, motivo por el cual –siendo esta la estrategia a aplicar–, debe exigirse por la ciudadanía, que los poderes o instituciones públicas con competencia en la materia, impongan u obliguen a dichos establecimientos a, por un lado, poner a disposición de los potenciales usuarios del centro comercial, medios colectivos de transporte privado –Autobuses, furgonetas, etc…– y por otro, incentivar su utilización, con el objeto de evitar las tan indeseadas aglomeraciones de vehículos, habituales, por desgracia, hoy en día, en los alrededores de toda gran superficie comercial, con la consiguiente contaminación y problemática que tal situación genera. D) Propiciar una discriminación positiva a favor del pequeño comercio habida cuenta de la importante función social que el mismo desempeña, en particular, respecto de aquellos grupos sociales, por lo general más desfavorecidos, que no pueden desplazarse o carecen de movilidad para poder efectuar sus compras

La última estrategia que planteo, se asienta sobre un hecho incontestable, a saber: El papel de los consumidores en la transformación de la estructura y oferta del comercio es sustancial, en cuanto que de ellos depende el éxito o fracaso de un determinado formato empresarial. No obstante lo que manda, como en tantas otras cosas, es la mayoría, en este caso, de consumidores y usuarios, los cuales, por lo general, tienen los suficientes recursos económicos, medios materiales y facultades físicas y psíquicas para poder acudir allá donde se ubican los grandes centros comerciales, que como ya sabemos, lo hacen en las periferias, suburbios o extrarradios de las ciudades y en no pocas ocasiones, a una más que respetable distancia de las mismas. Nada que manifestar al respecto. Es, esta, una opción tan legítima como pueda ser-

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lo el comercio tradicional o de cercanía. El problema, surge, cuando tal opción comercial, deja de serlo, para convertirse, en la única posible. En este supuesto, amén de empobrecerse la población desde el punto de vista de la oferta comercial, es donde surgen o pueden surgir problemas para determinados colectivos, por lo general, desfavorecidos (ancianos, personas impedidas, niños, etc…), al no poder acudir o acceder, por un lado, a dicho centro comercial y, por otro, carecer de comercios de proximidad donde abastecerse de todo tipo y clase de bienes, principalmente, de primera necesidad. Ante esta u otras situaciones análogas o parecidas, debe solicitar la sociedad –esta es la estrategia a seguir– que las Administraciones Públicas competentes, intervengan, poniendo especial atención en la ordenación espacial del comercio, fundamentalmente, en las condiciones del territorio, las tramas urbanas y el desarrollo sostenible, para desde tal perspectiva, poner en marcha políticas activas que contribuyan a garantizar un entorno competitivo del pequeño comercio donde, por un lado, se primen las motivaciones económicas, sociales, laborales y fiscales, dirigidas a la dinamización de dicho sector y por otro, se garantice una cobertura legal suficiente para que el comercio tradicional o de cercanía pueda desarrollarse, dentro de una competencia leal, en beneficio de los consumidores de bienes y servicios y de los ciudadanos en general. V. CONCLUSIONES 1.

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La Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior, también conocida como Directiva “Bolkestein”, se aprueba por el Parlamento Europeo con la finalidad de elaborar un marco jurídico dirigido a suprimir los obstáculos a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros de la Unión Europea, que, aun por aquel entonces, se venían constatando y en cualquier caso, con más frecuencia de la deseada y ello, con el objeto de contribuir, verdadera y realmente, es más, hasta sus últimas consecuencias, a la plena consolidación del mercado interior europeo. La transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva “Bolkestein” a través de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha producido en España, sin lugar a dudas, consecuencias muy positivas para el sector de las grandes empresas de distribución, pero innegables repercusiones negativas para el sector del comercio tradicional o de cercanía, lo que, sin dudar de su buena intención, viene a demostrar cierta parcialidad o preferencia a favor de las primeras, en contra o detrimento de las segundas, que es tanto como decir, que ambas normas –Directiva y Ley que la transpone– adolecen de cierta equidad o ecuanimidad, la cual, añado yo, debiera haberse corregido ad initio. Las nuevas formas de distribución comercial instauradas por la Directiva de Servicios e incorporadas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de ser-

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vicios y su ejercicio, provocan multitud de problemas que inciden, fundamentalmente, en la organización de las ciudades, tanto por lo que respecta a la ubicación y tamaño de los nuevos formatos comerciales, como en relación con la localización periférica de tales equipamientos privados, en cuanto agravan los problemas medioambientales derivados del modelo de transporte, cuyo uso incentivan, centrado en el vehículo privado. Los nuevos espacios comerciales se han convertido así, en los principales productores del tráfico metropolitano. La expansión indiscriminada de los grandes establecimientos comerciales repercute de forma negativa en el mercado de trabajo español así como en relación con los derechos de los consumidores de bienes y servicios. La cada vez mayor flexibilidad que caracteriza el mercado de trabajo español produce el surgimiento del fenómeno de la siniestralidad laboral (España ocupa los primeros puestos en número de accidentes de trabajo en relación con el resto de países europeos). La evolución en formación e información de los consumidores hace que no solo el precio de los productos sea el único factor a tener en cuenta en sus decisiones de compra, sino que la calidad, el servicio y otras variables determinan la decisión final de compra de un producto o servicio. El comercio tradicional tiene una importancia histórica en cuanto factor de desarrollo y mantenimiento de los centros urbanos de las ciudades, que se concreta, en la necesidad de garantizar el comercio de proximidad asegurando el consumo de la población. Por otro lado, absorbe un elevado porcentaje de mano de obra de la población laboral activa de España, asegura el adecuado abastecimiento de las zonas rurales, y atiende la demanda de consumo que se identifica con el sector de población más envejecida, donde el consumo y la compra se realiza de forma diaria y las cantidades de producto que se adquieren son muy reducidas. El dinamismo que ha caracterizado al sector de la distribución comercial en España responde a la función social que con carácter tradicional se ha atribuido al comercio, en cuanto su ámbito de actuación favorece la integración del conjunto de la población, al abastecer y contribuir al desarrollo de los municipios con menor volumen poblacional, así como al facilitar el acceso a aquellos colectivos con menos recursos y mayores dificultades para participar de los nuevos formatos de la actividad comercial. El centro comercial tradicional sigue ejerciendo su poder sobre toda la ciudad y sobre muchos municipios de la provincia cuyos habitantes acuden a esta zona para realizar buena parte de sus compras, se configura de esta forma el comercio como un servicio de primer orden a pie de calle, gratuito y para todos los ciudadanos. La cercanía, la comodidad y el ahorro de tiempo son las causas mas frecuentes que motivan la compra intraurbana en el comercio tradicional. La intervención de los poderes públicos en la regulación de la actividad comercial española es crucial para contribuir a minimizar los desequilibrios que por mor de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre, de Servicios en el Mercado Interior, y de la Ley que la transpone a nuestro ordenamien-

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to jurídico, a la sazón, Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se producen entre las grandes superficies y centros comerciales y el denominado comercio tradicional, de cercanía o proximidad. No obstante, habida cuenta del contenido de ambas normas, no servirán muchos de los mecanismos tradicionalmente estatuidos para lograr tal propósito –Planes Regionales Sectoriales de Ámbito Comercial, etc…–, por lo que deberán buscarse nuevas formulas, todas ellas imaginativas, para lograr idéntico objetivo, a saber, el debido equilibrio entre formatos –grandes y pequeños– comerciales. 9. Las interrelaciones entre el planeamiento urbanístico y el equipamiento comercial son cada día mayores, prueba de ello es la importancia adquirida por técnicas propias del Derecho Urbanístico en el ámbito de la actividad comercial. Cuestión que entronca con el llamado “urbanismo comercial”, donde el factor predominante suele ser, más el comercial, que el propiamente urbanístico. No obstante, se encuentra España, en la actualidad, en relación con países de su órbita, un tanto retrasada y obsoleta por lo que se refiere a la regulación comercial, por y desde el urbanismo, ya que si bien es cierto que en los últimos años se han dado pasos importantes en tal materia, los mismos aun son insuficientes para poder equipararnos con aquellos. 10. Las Comunidades Autónomas son las Administraciones Públicas competentes para elaborar y aprobar los instrumentos de planificación, dirigidos a incentivar las estructuras comerciales, a regenerar el tejido industrial y en definitiva, a establecer la dotación de nuevos espacios urbanos ante las exigencias derivadas de la dinámica impuesta por el emplazamiento de los grandes centros comerciales, si bien en colaboración con la Administración Local, competente, en relación con la aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico. A ellas, por tanto, las corresponde tratar de alcanzar la tan necesaria y justa igualdad en el mercado entre formatos comerciales, tan dispares, como son las grandes superficies, por un lado y por otro, el pequeño comercio, si bien, es cierto, que sólo con la consecución de tal propósito, podremos hablar de un mercado caracterizado por la legítima competencia, que, en última instancia, comporta para los consumidores de bienes y servicios y en general, para todos los ciudadanos, notables e importantes ventajas, que, por el contrario, su ausencia, imposibilita.

LA DIRECTIVA DE SERVICIOS Y SUS EFECTOS RESPECTO DE LA SIMPLIFICACIÓN DE LOS TRÁMITES APLICABLES A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS Teresa Medina Arnáiz

Profesora Colaboradora de Derecho Administrativo *

RESUMEN: La simplificación de la legislación puede ayudar considerablemente a mejorar el marco regulador, actualizar y modernizar la normativa, así como reducir las cargas administrativas en beneficio de las empresas y, por tanto, también de la economía. Por esa razón, tanto la Directiva de Servicios como Leyes que la transponen al ordenamiento español –la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (Ley Paraguas) y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley Ómnibus)– dedican especial atención a la simplificación administrativa. Entre las medidas tendentes a la simplificación destaca la modificación de los regímenes de autorización establecidos por los Estados miembros para el acceso a la prestación de servicios. Este capítulo tiene por objeto el estudio de estas medidas por parte de la Directiva de servicios.

I. LA SIMPLIFICACIÓN Y MEJORA DEL MARCO REGULADOR EN EL MERCADO ÚNICO

El establecimiento y el correcto funcionamiento de un mercado único ha sido una de las de las piedras angulares del proyecto europeo desde su origen1. Con la firma del Tra-

Esta contribución se enmarca dentro de las actividades del Proyecto de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia sobre los «Nuevos escenarios de la contratación pública: urbanismo, contratación pública y cooperación intersubjetiva» (DER JURI 2009-12116) y tiene como origen mi participación en el premio de la Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, (edición 2009-II) dirigido por RIVERO ORTEGA, R., acerca del Impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León. 1 La expresión «mercado único» parece imponerse frente a las denominaciones de «mercado común» y «mercado interior» que se han utilizado a lo largo del tiempo y, por esa razón, es la expresión que vamos a utilizar a lo largo del texto. Según la Comunicación de la Comisión Hacia un Acta del Mercado ∗

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tado constitutivo de la CEE (TCEE) se pretendía un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad mediante el establecimiento de un «mercado común» (artículo 2). Para lograr la realización del que sería denominado de esta forma en un primer momento, los países signatarios se comprometían a suprimir las barreras arancelarias entre ellos y a establecer un arancel exterior común respecto de terceros Estados (artículos 3.a y b). Asimismo, acordaban remover los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales y aproximar sus legislaciones nacionales para el funcionamiento de dicho mercado común (artículos 3.c y h). El Acta Única Europea (1986), que entró en vigor el 1 de julio de 1987, incorporó el concepto de mercado interior al TCEE como ese espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada, si bien ya con anterioridad el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en su sentencia Schul, se refería al mercado interior al manifestar que el concepto de mercado común “tiene por objeto la eliminación de todos los obstáculos a los intercambios comunitarios con el fin de fundir los mercados nacionales en un mercado único estableciendo condiciones lo más próximas posibles a las de un auténtico mercado interior”2. En el Libro Blanco sobre la realización del Mercado interior (1985) la Comisión planteaba, de manera general, la necesidad de una estrategia decidida para la conclusión del objetivo de un mercado interior en el año 1992 eliminando los obstáculos y las barreras ya fueran físicas, técnicas o fiscales que impedían su consecución. Iniciaba su exposición manifestando que “conseguir la unidad de ese gran mercado (de 320 millones de consumidores) supone que los Estados miembros de la Comunidad lleguen a un acuerdo en lo que se refiere a la abolición de las barreras de cualquier naturaleza, la armonización de las normas, la aproximación de las legislaciones y las estructuras fiscales, el reforzamiento de la cooperación monetaria y las medidas conexas necesarias para lograr la cooperación de las empresas europeas”. Dentro del apartado dedicado a la supresión de las barreras técnicas se incluía un epígrafe referido a la creación de un mercado único de servicios (apartados 95 a 99)3.

Único. Por una economía social de mercado altamente competitiva. Cincuenta propuestas para trabajar, emprender y comerciar mejor todos juntos, COM (2010) 608 final de 27 de octubre de 2010, p. 2, la evolución en estas acepciones “traduce un doble fenómeno de desarrollo y enriquecimiento del gran mercado europeo”. Entre los motivos que llevan a las instituciones europeas a decantarse por la expresión «mercado único» se encuentra la que obedece a una descripción más comprometida. De hecho, como manifiesta el profesor M. MONTI en su Informe Una nueva estrategia para el mercado único. Al servicio de la economía y la sociedad de Europa (mayo 2010) “el mercado para cualquier bien o servicio de la UE es interior por definición, pero requiere acciones de los responsables políticos y los agentes del mercado, para que sea realmente «único» en vez de estar fragmentado”. Véase la nota al pie 1 de este Informe que puede consultarse en: http://ec.europa.eu/bepa/pdf/monti_report_final_10_05_2010_es.pdf [Fecha de consulta: 1 de septiembre de 2011]. 2 STJCE de 5 de mayo de 1982, Schul, C-15/81, Rec. p. 1409, apartado 33. 3 El Libro Blanco de la Comisión sobre la realización del Mercado interior fue aprobado en el Consejo Europeo de junio de 1985 celebrado en Milán, Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the European Council (28-29 June 1985), COM (85) 310 final, de 14 de junio, pp. 26 y 27. Sus versiones en alemán, francés, inglés y neerlandés pueden consultarse en: http://europa.eu/documentation/official-docs/white-papers/index_es.htm si bien la versión que estamos manejando es la de lengua inglesa [Fecha de consulta: 1 de septiembre de 2011].

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Resulta evidente que el mercado único ofrece un gran potencial en términos de empleo, crecimiento y competitividad, en particular en lo relativo al comercio de servicios y, por ello, se parte de la idea de eliminar los obstáculos que dificultan lograr tales objetivos. Asimismo, se subraya la necesidad de intervenir en favor de una simplificación administrativa que haga efectivas las libertades fundamentales de la Unión –en particular la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios– dado que el sector de los servicios desempeña un papel esencial en la economía de la Unión Europea (UE)4. En este contexto, el objetivo de reducir las cargas administrativas y burocráticas ha sido una constante desde que se aprobaran las primeras iniciativas europeas para la simplificación administrativa en el año 1988 para garantizar a las empresas europeas mayores posibilidades de competir en un entorno mundial altamente competitivo5; en concreto, desde la Comunicación de la Comisión La simplificación administrativa en la Comunidad. Consideraciones generales6 y la Recomendación 90/246/CEE del Consejo, de 28 de mayo de 1990, relativa a la aplicación de una política de simplificación administrativa en los Estados miembros, que, entre otras medidas, abogaba por desarrollar medidas administrativas simplificadas especialmente para las pequeñas y medianas empresas7. Con posterioridad, destacan la Resolución del Consejo, de 3 de diciembre de 1992, relativa a la simplificación administrativa para las empresas8, el Informe del grupo de expertos independientes sobre la simplificación legislativa y administrativa, de 21 de mayo de 1995 (Informe «Molitor»)9, el Proyecto SLIM (Simpler

4 Según el Informe MONTI, el mercado único de los servicios es el motor de la economía europea, puesto que supone el 70% del PIB europeo, es la fuente más importante de inversión extranjera directa y es el único sector de creación neta de empleo en la UE. MONTI, M., Una nueva estrategia para el mercado único. Al servicio de la economía y la sociedad de Europa, pp. 54 y 55. 5 Sobre las primeras iniciativas europeas para la simplificación administrativa, resultan de interés VILLAREJO GALENDE, H., “La simplificación administrativa en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior. Sus repercusiones en la Administración electrónica española y el desafío que plantea su transposición”, Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 14, 2008, pp. 47-82; VILLAREJO GALENDE, H., “Simplificación administrativa al servicio del Mercado Interior Europeo”, en la obra colectiva Libro Marrón: Retos y oportunidades para la transposición de la Directiva de Servicios, Círculo de Empresarios, Madrid, 2009, pp. 433-495 y CANALS AMETLLER, D., “Simplificación administrativa y Directiva de Servicios: Objetivos, medios e incidencias”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico XII de la Revista dedicado a El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho administrativo, 2010, pp. 297-335. 6 COM (88) 404 final, de 5 de julio. 7 DOCE L 141, de 2 de junio de 1990, pp. 55 y 56. Con anterioridad, y centrado en las pequeñas y medianas empresas, ya se había publicado la Resolución del Consejo de 30 de junio de 1988, relativa a la mejora del entorno de las empresas y a la promoción del desarrollo de las empresas, en particular de las pequeñas y medianas empresas en la Comunidad (DOCE C 197, de 27 de julio de 1988), la Recomendación del Consejo relativa a la aplicación de una política de simplificación administrativa a favor de las pequeñas y medianas empresas en los Estados miembros, COM (89) 259 final (DOCE C 189, de 26 de julio de 1989) y la Decisión 89/490/CEE del Consejo, de 28 de julio de 1989, relativa a la mejora del entorno empresarial y al fomento del desarrollo de las empresas, en especial de las pequeñas y medianas empresas, en la Comunidad (DOCE L 239, de 16 de agosto de 1989). 8 DOCE C 331, de 16 de diciembre de 1992. 9 El Informe fue elaborado por el grupo de expertos independientes constituidos por la Comisión en septiembre de 1994 para estudiar el impacto en el empleo y la competitividad de las legislaciones comunitarias y nacionales, con vistas a su posible reducción y simplificación, COM (95) 288 final, de 21 de junio de 1995.

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Legislation for the Internal Market – Simplificación de la legislación en el mercado interior)10, la Resolución del Consejo, de 8 de julio de 1996, sobre la simplificación legislativa y administrativa en el ámbito del mercado interior11 y la Recomendación 97/344/CE, de la Comisión, de 22 de abril de 1997, sobre la mejora y simplificación de las condiciones para la creación de empresas12.

En marzo de 2000, el Consejo Europeo Extraordinario celebrado en Lisboa puso en marcha la Estrategia para el Crecimiento y el Empleo de la Unión Europea bajo la denominación Estrategia de Lisboa. Se establecía así un programa de reformas para la renovación económica, social y medioambiental de Europa con una duración de diez años. Su propósito era convertir la UE en la zona más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible, con más y mejores empleos y una mayor cohesión social. En este sentido, la mejora del marco regulador y la supresión de las distorsiones en el mercado único causadas por diferencias en los regímenes de regulación eran imprescindibles para satisfacer esta ambición13.

Y es que, como se señalaba en las conclusiones de este Consejo “la competitividad y el dinamismo de las empresas dependen directamente de un clima regulador que motive la inversión, la innovación y el espíritu empresarial. Se requieren mayores esfuerzos para reducir los costes de la actividad empresarial y suprimir trámites burocráticos innecesarios”14. En virtud de lo anterior, se solicitaba específicamente a la Comisión y a los Estados miembros que establecieran, a más tardar en 2001, una estrategia para una actuación más coordinada orientada a simplificar la normativa,

COM (96) 204 final, de 8 de mayo de 1996. DOCE C 224, de 1 de agosto de 1996, pp. 5 y 6. 12 En esta Resolución se manifiesta que “un entorno reglamentario difícil o complejo puede desalentar el espíritu empresarial y la creación de nuevas empresas. Más aún cuando una empresa decide desarrollar sus operaciones en otro Estado miembro donde no conoce tan bien la lengua, la cultura y el funcionamiento de la administración” (apartado 4), que “el tipo y la complejidad de las autorizaciones necesarias varían mucho de un Estado miembro a otro” (apartado 17) y que “la lentitud de los trámites, la necesidad de obtener autorizaciones y la cantidad de autoridades responsables diferentes pueden disuadir de crear una empresa (apartado 18), DOCE L 145, de 5 de junio de 1997. 13 Dicha estrategia fue relanzada en el 2005 a través de la renovada estrategia de Lisboa de crecimiento y empleo, comunicación de la Comisión Trabajando juntos por el crecimiento y el empleo. Relanzamiento de la estrategia de Lisboa, que insistía en la idea de que “un nuevo enfoque en materia de regulación deber procurar eliminar las cargas y reducir los trámites administrativos inútiles para lograr los objetivos políticos fundamentales”, COM (2005) 24 final, de 2 de febrero de 2005, p. 21. 14 Apartado 14 de las Conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa de 22 y 23 de marzo de 2000. Estas ideas acerca de la simplificación del marco regulador fueron nuevamente expuestas y refrendadas en los Consejos Europeos de Estocolmo (23 y 24 de marzo de 2001), Gotemburgo (15 y 16 de junio de 2001), Laeken (8 y 9 de diciembre de 2001) y Barcelona (15 y 16 de marzo de 2002). En este último Consejo se precisaba que “debería fomentarse el espíritu empresarial reduciendo al máximo las barreras administrativas y legales. Habría que determinar parámetros que acorten el tiempo necesario para la creación de PYME, y se elaborará un plan de acción para mejorar y simplificar el marco reglamentario, de conformidad con las conclusiones del Informe Mandelkern” (apartado 17 de las Conclusiones de la Presidencia). Este Informe y también sus recomendaciones, se encuentran resumidas en el Dictamen del Comité Económico y Social publicado en el DOCE C 125, de 27 de mayo de 2002. En diciembre de 2001, la Comisión ya había publicado una Comunicación para el Consejo de Laeken destinada a simplificar y mejorar el marco regulador, COM (2001) 726 final, de 5 de diciembre de 2001. 10 11

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con el objetivo primordial de impulsar el empleo y la creación de puestos de trabajo mediante el aumento de la rentabilidad y la competitividad15. A partir del Consejo de Lisboa también se dieron distintos pasos en la mejora del marco normativo a fin de simplificar el acervo comunitario y reducir su volumen, puesto que –como indican VILLAREJO GALANDE y SALVADOR ARMENDÁRIZ– la simplificación administrativa ha de ponerse en relación con la necesidad de mejorar la calidad del marco regulatorio para garantizar la pertinencia, eficacia y proporcionalidad de la legislación vigente16. Con igual tenor, el Comisario BOLKESTEIN – impulsor de la Directiva de Servicios – declaraba que “los mercados no pueden funcionar sin normas, pero las malas normas representan una carga que no podemos permitirnos” y que “el énfasis en las normas ahoga a menudo la competencia”17. De este modo, el Libro Blanco sobre la gobernanza europea, adoptado por la Comisión el 25 de julio de 2001, incluía una sección dedicada a la mejora de la calidad de la regulación proponiendo un programa de simplificación de las normas existentes18. No obstante lo anterior, las principales medidas para legislar mejor en el ámbito europeo se recogen en dos documentos: el Plan de Acción «Simplificar y mejorar el marco regulador» de 2002, modificado en marzo de 200519 y el Acuerdo Interinstitucional «Legislar mejor», adoptado por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión en diciembre de 200320, y que nos lleva a hablar del Programa Better Regulation. Este Programa tiene por objeto que la legislación, tanto a nivel europeo como nacional, resulte menos onerosa, sea más fácil de aplicar y, en consecuencia, cumpla sus objetivos de manera más eficaz21.

15 Recordemos que el Libro Blanco sobre Las Estrategias para el Crecimiento, la Competitividad y el Empleo. Retos y pistas para entrar en el S. XXI, COM (93) 700, de 5 de diciembre, consideraba la simplificación reglamentaria y administrativa como una parte integrante de la estrategia general del crecimiento, la competitividad y el empleo. Asimismo, en el Informe Molitor citado anteriormente ya se señalaba que “una excesiva reglamentación ahoga el crecimiento, reduce la competitividad y redunda en una pérdida de puestos de trabajo en Europa. El efecto acumulativo de la reglamentación impide el desarrollo de una cultura empresarial, obstaculiza la innovación y disuade la inversión tanto interior como exterior”. 16 VILLAREJO GALENDE, H. y SALVADOR ARMENDÁRIZ, M. A., “El complejo proceso de transposición de la Directiva de servicios”, en Informe Comunidades Autónomas 2008, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2009, p. 98. Con anterioridad, MARTÍN-RETORTILLO nos recordaba que el término simplificación tiene una doble acepción: simplificar es, por una parte, hacer más sencilla o menos complicada una cosa, y, por otra, reducirla y, en este sentido, las tres especies de la simplificación administrativa son la normativa, la organizativa y la procedimental. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., “De la simplificación de la Administración Pública”, RAP, núm. 147 (septiembre-diciembre 1998), pp. 7-37. 17 Son palabras de su intervención en la audiencia sobre la simplificación celebrada bajo los auspicios del Observatorio del Mercado Único (OMU) en la sede del Comité el 10 de septiembre de 2002 y que se encuentra recogida en Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema Simplificación (DOCE C 133, de 6 de junio de 2003, p. 6). 18 COM (2001) 428, de 25 de julio de 2001, p. 26. 19 El Plan de acción “Simplificar y mejorar el marco regulador”, COM (2002) 278 final, de 5 de junio de 2002 fue actualizado y completado con la Comunicación Legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea, COM (2005) 97, de 16 de marzo de 2005, que considera que la simplificación debe ser una acción prioritaria para la UE. 20 DOCE C 321, de 31 de diciembre de 2003. 21 Sobre el Plan “Legislar mejor” –Better regulation– puede consultarse la Comunicación de la Comisión Análisis estratégico del programa «Legislar mejor» en la Unión Europea, COM (2006) 689

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Esta estrategia para la simplificación del marco regulador abarca tres líneas principales de actuación. La primera de ellas es la de promover aquellos instrumentos a nivel de la UE que permitan concebir y aplicar una mejor legislación. La segunda se refiere a trabajar más estrechamente con los Estados miembros para garantizar que los principios de mejora de la legislación sean aplicados coherentemente por los legisladores nacionales22, y por último, se busca reforzar el diálogo constructivo entre las partes interesadas y todos los legisladores por medio de la autorregulación y la corregulación23. En este contexto de mejora regulatoria, y en el marco de la Estrategia renovada de Lisboa, la Comisión puso en marcha en enero de 2007 el Programa de Acción para la reducción de las cargas administrativas en la Unión Europea con el objetivo global de reducción del 25% de las cargas administrativas innecesarias que recaen sobre las empresas, a más tardar en el año 201224. Este Programa fue refrendado en marzo del 2007 por el Consejo Europeo de Bruselas, que se adhirió de manera específica a este objetivo común de restricciones e invitó a los Estados miembros a alcanzar conjuntamente unos “objetivos nacionales de ambición comparable”, ya que la mejora de la legislación es un elemento central de las medidas final, de 14 de noviembre de 2006. Sobre su significado se manifiesta el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo «Legislar mejor», al indicar que “legislar mejor consiste ante todo en situarse al nivel del usuario de la norma jurídica. De ahí la importancia de una gestión participativa, que organice la consulta previa y tenga en cuenta la representatividad de las organizaciones de la sociedad civil y de los interlocutores sociales (…)” (DOUE C 24, de 31 de enero de 2006, p. 39). Asimismo, en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre El planteamiento proactivo del Derecho: un paso más hacia una mejor legislación a nivel de la UE se señala que el concepto de legislar mejor “abarca una serie de principios que han ido ganando importancia a lo largo de los últimos años: consulta previa, combatir la inflación legislativa, suprimir propuestas o leyes obsoletas, reducir los costes y la carga administrativa, simplificar el acervo comunitario, redactar mejor las propuestas legislativas con inclusión de evaluaciones de impacto ex ante y ex post, reducir la legislación a sus elementos esenciales y concentrarse en los objetivos y la sostenibilidad de la legislación manteniendo su flexibilidad” (DOUE C 175, de 28 de julio de 2009, pp. 28 y 29). En relación con la Directiva de Servicios, véase PONCE SOLÉ, J., “¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial”, RAP, núm. 180 (septiembre-diciembre 2009), pp. 201-243. 22 Se estima que el 32% de las cargas administrativas que tienen su origen en la UE son consecuencia de la decisión de algunos Estados miembros de ir más allá de lo que exige la legislación de la UE. COM (2009) 544, de 22 de octubre de 2009, p. 7. 23 Con carácter general, puede consultarse: http://ec.europa.eu/governance/better_regulation/index_ es.htm [Fecha de consulta: 1 de septiembre de 2011]. 24 Un elemento esencial de este Programa consiste en una evaluación a gran escala de las cargas administrativas, que vendrá seguida de las correspondientes propuestas de simplificación. No obstante, a fin de producir resultados concretos a corto plazo, el Programa de Acción incluye también una serie de medidas inmediatas que pueden generar beneficios significativos mediante la introducción de cambios técnicos en las normas existentes. COM (2007) 23 final, de 21 de enero de 2007. También puede consultarse, el Documento de trabajo de la Comisión. Anexo del tercer análisis estratégico del programa «Legislar Mejor», COM (2009) 16 final, de 28 de enero de 2009 y el Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea: Planes de reducción sectoriales y acciones en 2009, COM (2009) 544, de 22 de octubre de 2009. http://ec.europa.eu/enterprise/policies/smart-regulation/administrative-burdens/index_en.htm [Fecha de consulta: 1 de septiembre de 2011].

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encaminadas a aumentar la competitividad y promover el crecimiento sostenible y el empleo25. Mediante la Decisión 2007/623/CE, de 31 de agosto de 2007, la Comisión creó un Grupo de alto nivel de partes implicadas independientes sobre cargas administrativas (High Level Group of Independent Stakeholders on Administrative Burdens), con el mandato de asesorar a la Comisión Europea sobre este Programa por un plazo de tres años; no obstante, este encargo se ha prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2012, argumentando que el Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea debe concluir en el año 201226. Llegados al año 2010, los logros obtenidos de la Estrategia de Lisboa no fueron los esperados27 y en junio de ese mismo año se aprobó una nueva estrategia para afrontar los desafíos europeos actuales, entre los que nos interesa destacar la crisis económica y financiera, la globalización de la economía y el desempleo. Esta nueva iniciativa se ha bautizado con el nombre de «Estrategia Europa 2020»28. Actualmente, la UE está atravesando un momento especialmente delicado en relación al objetivo de conseguir un mercado único dado el resurgimiento de un cierto proteccionismo económico a nivel nacional. Y es que, es un hecho cierto que los logros del mercado único a menudo se ven neutralizados por barreras levantadas a escala nacional que se vinculan a un exceso de trámites administrativos ante la inseguridad jurídica que rodea las actividades transfronterizas y la falta de confianza recíproca entre los Estados miembros. Por esa razón, la Comisión, en su propuesta Hacia un Acta del Mercado Único, pretende reequilibrar el mercado único sobre la base de tres pilares: una vertiente económica que sostenga el crecimiento de las empresas; una vertiente social para recuperar la confianza de los ciudadanos y una vertiente de mejora de la gobernanza29. 25 En los apartados 24 y 25 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (8 y 9 de marzo de 2007) se pone de manifiesto que la reducción de las cargas administrativas constituye una medida importante para impulsar la economía de Europa, especialmente a través de su impacto en las PYME y, consecuentemente con ello, el Consejo Europeo invitó a la Comisión a poner en marcha el programa de acción con ayuda de los Estados miembros. 26 La Decisión 2007/623/CE, de 31 de agosto de 2007, se encuentra publicada en el DOUE L 253, de 28 de septiembre de 2007, p. 40 y la Decisión de la Comisión, de 17 de agosto de 2010, por la que se prorroga el mandato en el DOUE C 223, de 18 de agosto de 2010. 27 Según la Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de marzo de 2010, sobre la Estrategia UE 2020 y la evaluación de la Comisión de la Estrategia de Lisboa, SEC (2010) 0114, “la Estrategia de Lisboa ha quedado por debajo de sus expectativas, debido a una deficiente estructura de gobernanza, a la falta de responsabilidad política, a un objetivo sumamente complejo y fragmentado, al exceso de ambición en los objetivos y a la falta de claridad, foco y transparencia” (DOUE C 349E, de 22 de diciembre de 2010). 28 EU2020 Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM (2010) 2020 final, de 3 de marzo 2010. 29 Hacia un Acta del Mercado Único. Por una economía social de mercado altamente competitiva. Cincuenta propuestas para trabajar, emprender y comerciar mejor todos juntos, COM (2010) 608 final de 27 de octubre de 2010, y en la Comunicación Acta del Mercado Único: Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza. Juntos por un nuevo crecimiento, COM (2011) 206, de 13 de abril de 2011.

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Dentro de la perspectiva a largo plazo que supone la Estrategia EU 2020, el mercado único es un elemento clave para lograr una economía social altamente competitiva y sostenible. No obstante, y como venimos señalando, tanto las empresas como los ciudadanos se enfrentan a continuas dificultades en sus actividades transfronterizas por la exigencia de unos requisitos excesivos y gravosos por parte de los Estados miembros. Por ello, y según manifiestan reiteradamente las instituciones de la Unión, el mayor desafío es encontrar un equilibrio entre una economía abierta, capaz de estimular el crecimiento económico y la creación de empleo, y un sistema económico que esté a la misma altura a la hora de ofrecer protección a los ciudadanos en materia de consumo y que atienda a exigencias de carácter social y medioambiental, pero sin crear restricciones innecesarias en virtud de la simplificación de sus normas y la supresión de los obstáculos de acceso al mercado30. En este sentido, la Estrategia Europa 2020 enuncia tres prioridades que se refuerzan mutuamente: un crecimiento inteligente basado en el conocimiento y la innovación; un crecimiento sostenible que promueva una economía que haga un uso más eficaz de los recursos, que sea más verde y competitiva, y por último, un crecimiento integrador que aumente el nivel de empleo y que garantice la cohesión económica, social y territorial. Ahora bien, para alcanzar estos ambiciosos objetivos la Comisión considera esencial disponer de una normativa adecuada y, es en este contexto, que surge el concepto de «legislación inteligente – Smart Regulation»31.

La normativa inteligente no trata la legislación desde perspectiva cuantitativa, sino sobre cómo obtener resultados de la manera menos gravosa. Así, y de conformidad con este nuevo concepto, se pretende reducir la «sobrerregulación» por parte de los Estados miembros a la hora de transponer las Directivas sobre mercado único32. En este sentido, la Comisión en su Comunicación Normativa inteligente en la Unión Europea considera que ha llegado el momento de “pasar a una marcha superior”33; es decir, es necesario legislar mejor, pero también es preciso contribuir a garantizar la competitividad de las empresas suprimiendo, por ejemplo, la costosa fragmentación del mercado único imputable a normas nacionales diferentes. Por ello, se debe limitar a lo estrictamente necesario las cargas administrativas que se imponen a las empresas y operadores económicos34.

30 Véase la Comunicación de la Comisión Un mercado único para la Europa del siglo XXI, COM (2007) 724 final, de 20 de noviembre y los documentos de trabajo adjuntos de sus servicios titulados El mercado único: examen de los logros SEC (2007) 1521 y La revisión del mercado único: un año después, SEC (2008) 3064. Asimismo la Recomendación de la Comisión, de 29 de junio de 2009, sobre medidas para mejorar el funcionamiento del mercado único y las Resoluciones del Parlamento Europeo, de 4 de septiembre de 2007, sobre la revisión del mercado único y de 20 de mayo de 2010, sobre cómo ofrecer un mercado único a los consumidores y los ciudadanos (P7_TA-PROV (2010) 05-20). 31 El novedoso concepto de “legislación inteligente” ha tenido su origen en la Comunicación relativa a la Estrategia UE 2020, COM (2010) 2020 final, de 3 de marzo 2010, p. 23. Véase con carácter general http://ec.europa.eu/enterprise/policies/smart-regulation/index_es.htm [Fecha de consulta: 1 de septiembre 2011]. 32 Por «sobrerregulación» se entiende la práctica de las instancias nacionales que van más allá de las exigencias de la legislación de la UE en la transposición o la aplicación en el Estado miembro. 33 COM (2010) 543 final, de 8 de octubre de 2010, p. 3. 34 En la Comunicación EU2020 Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, se exponen también otras medidas para solventar los problemas detectados en el mercado único co-

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Las reformas estructurales que exige la creación de un auténtico mercado único de servicios son también un elemento fundamental en la Estrategia Europa 2020, en la que se pone de relieve que “debe crearse un mercado único y abierto de servicios sobre la base de la Directiva de servicios”. Como venimos señalando con anterioridad, parece existir consenso en afirmar que el buen funcionamiento del mercado único de los servicios es una condición esencial para impulsar el crecimiento y el empleo en Europa35.

Para lograr ese buen funcionamiento, la prioridad ha de ser la aplicación plena y completa de la Directiva de Servicios – la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior – en todos los Estados miembros36, aunque más allá de su necesaria aplicación, y de conformidad con las conclusiones del Consejo Europeo de los días 24 y 25 de marzo de 2011, es necesario reducir las exigencias reglamentarias a las empresas – particularmente las que pesan sobre las PYME – tanto a nivel europeo como nacional37. Es evidente que, las ventajas que aporta el mercado único a la economía europea dependen de la facilidad con que tanto personas, productos, capitales, como servicios puedan circular libremente de un Estado miembro a otro38. II. LAS PREVISIONES SOBRE SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA DIRECTIVA DE SERVICIOS

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (también conocida como Directiva Bolkestein) debe considerarse parte del esfuerzo que, desde el año 2000 y en el marco de la Estrategia de Lisboa para el

mo son el uso más generalizado de reglamentos en vez de directivas, evaluaciones a posteriori de la legislación existente, la vigilancia de los mercados, reducción de las cargas administrativas, eliminación de obstáculos fiscales, mejora del entorno empresarial, particularmente para las PYME, y promoción del espíritu empresarial. COM (2010) 2020 final, de 3 de marzo 2010, p. 26. 35 En la Comunicación Acta del Mercado Único: Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza. Juntos por un nuevo crecimiento, COM (2011) 206, de 13 de abril de 2011, p. 11. Asimismo, en la Comunicación Un mercado único para la Europa del siglo XXI, COM (2007) 724 final, de 20 de noviembre, p. 9, la Comisión indicaba que el sector de los servicios supone el 70% del PIB europeo, el 68% del empleo y el 96% de los nuevos puestos de trabajo creados en la UE, mientras que tan sólo un 8% de las PYME europeas desarrolla su actividad en otros Estados miembros, lo que pone de manifiesto el carácter intrínsecamente local del sector servicios. 36 La Directiva 2006/123/CE, entró en vigor el 28 de diciembre de 2006 y los Estados miembros debían transponerla a sus ordenamientos nacionales antes del 28 de diciembre de 2009 (DOUE L 376, de 27 de diciembre de 2006). 37 Apartado 7 de las Conclusiones del Consejo Europeo reunido en Bruselas los días 24 y 25 de marzo. En el ámbito específico de las PYME, puede apreciarse además la “Small Business Act” para Europa que ofrece un marco político global de apoyo a las pequeñas y medianas empresas desde el principio “pensar primero en pequeña escala”. Véase la Comunicación de la Comisión COM (2008) 394 final, de 25 de junio de 2008 y su revisión por parte de la Comunicación COM (2011) 78 final, de 23 de febrero. 38 Comunicación de la Comisión Hacia un mejor funcionamiento del mercado único de servicios, COM (2011) 20 final, de 27 de enero de 2011.

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Crecimiento y el Empleo, ha emprendido la Unión Europea con el ambicioso fin de incrementar la competitividad de su economía39.

Su objetivo –manifestado sin ambages en sus considerandos– es crear un mercado único de servicios, esto es, un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libertad de establecimiento y de circulación de servicios entre los Estados miembros40. Para lograrlo, esta Directiva pretende suprimir todas aquellas formalidades y requisitos que resulten especialmente gravosos para el efectivo cumplimiento de estas libertades fundamentales con la clara finalidad de simplificar su tramitación administrativa.

Estamos, por tanto, ante un proceso –en la línea emprendida por la UE a favor de una simplificación reguladora– que consiste tanto en reducir los trámites del procedimiento administrativo, como en suprimir las cargas burocráticas a fin de agilizar y mejorar la prestación de servicios41. En este sentido, la Directiva 2006/123/CE establece una serie de medidas concretas para hacer posible dicha simplificación como son la creación de ventanillas únicas que permitan a los operadores económicos obtener toda la información y llevar a cabo todos los trámites administrativos a partir de un único punto de acceso42, o la realización por vía electrónica de los trámites nece-

39 Sobre la aplicación estratégica para el mercado interior de servicios, puede consultarse el Informe de la Comisión, COM (2002) 441 final, de 30 de julio de 2002. 40 Esta Directiva ha sido objeto de gran atención por la doctrina española. A título de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad cabe señalar las obras colectivas: DE LA QUADRA-SALCEDO, T. (Dir.), El mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado interior, Marcial Pons, Madrid, 2009; VV.AA., Retos y oportunidades de la transposición de la Directiva de Servicios, XXV Edición del Libro Marrón, Círculo de Empresarios, Madrid, 2009; RIVERO ORTEGA, R. (Dir.), Mercado europeo y reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Civitas-Thomson, Cizur Menor (Pamplona), 2009 e Impacto de la transposición de la Directiva de servicios en Castilla y León, CESCYL, Valladolid, 2010, http://www.cescyl.es/pdf/coleccionestudios/ce13servi.pdf [Fecha de consulta: 1 de septiembre 2011]. Asimismo, la Directiva de Servicios ha sido objeto de estudio en distintos monográficos de revistas nacionales: Revista de Derecho de la Unión Europea: La Directiva relativa a los servicios en el Mercado Interior (La Directiva Bolkestein), núm.14, UNED y Colex, Madrid, 2008, la Revista de Estudios Locales, núm. extraordinario, julio-agosto, 2009; Monográfico XII de la Revista Aragonesa de Administración Pública dedicado a El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho administrativo, la Revista Catalana de Dret Públic, núm. 42, junio 2011 sobre los retos y desafíos de la Directiva de servicios y Noticias de la Unión Europea, núm. 317 (junio 2011), dedicado a La Directiva de Servicios y su transposición al Derecho español. 41 Véase, VILLAREJO GALENDE, H., “Simplificación administrativa (…)”, cit.; CIERCO SEIRA, C., “Algunas reflexiones sobre la simplificación de los procedimientos administrativos a la luz de los avances de la Administración electrónica”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 19, 2008, pp. 1-22; NEVADO-BATALLA MORENO, P. T., “Simplificación administrativa. El allanamiento de procedimientos y trámites para facilitar el acceso a una actividad de servicios y ejercicio”, en la obra colectiva Mercado Europeo y reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Pamplona), 2009, pp. 165-187; CANALS AMETLLER, D., “Simplificación administrativa y Directiva de Servicios (…)”, cit. y MELLADO RUIZ, L., “Directiva de Servicios y simplificación administrativa: un paso adelante en la racionalización de la organización y actuación administrativas”, Noticias de la Unión Europea, núm. 317 (Ejemplar dedicado a La Directiva de Servicios y su transposición al Derecho español) (junio 2011), pp. 73-86. 42 Véase la Decisión 2009/767/CE de la Comisión, de 16 de octubre de 2009, por la que se adoptan medidas que facilitan el uso de procedimientos por vía electrónica a través de las ventanillas únicas con

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sarios para prestar un servicio fuera del país de origen en conexión con la preocupación europea de incorporar las ventajas del proceso tecnológico a la actuación de las Administraciones públicas43. De esta manera, las obligaciones de simplificación administrativa impuestas a los Estados miembros por parte de la Directiva de Servicios, y en particular por sus artículos 5 y 8 incluyen, respectivamente, la necesidad de simplificar los procedimientos y los trámites aplicables al acceso a las actividades de servicios y a su ejercicio, así como la obligación de garantizar que los prestadores de servicios puedan realizar dichos procedimientos y trámites por vía electrónica44. El artículo 5.1 de la Directiva comienza estableciendo la exigencia de simplificar los procedimientos y formalidades cuando éstos alcancen un cierto nivel de complejidad45. Ello obliga, en primer lugar, a llevar a cabo una revisión de la normativa de los Estados de cara a evaluar –y tratar de salvar– los obstáculos que impiden, desincentivan o dificultan el desarrollo de las actividades de servicios en el mercado único46. En un segundo momento, se debe revisar igualmente los procedimientos admi-

arreglo a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior (DOUE L 274, de 20 de octubre de 2009). 43 Esta preocupación ya estaba presente en los distintos Planes de acción sobre Administración electrónica –egoverment– dada la contribución de las tecnologías de la información y la comunicación a la mejora en la aplicación de políticas públicas, la movilidad de los agentes económicos y la promoción de una interacción fluida entre Administraciones, ciudadanos y empresas. En el momento actual, y tras la Declaración de Malmö formulada con motivo de la V Conferencia Ministerial sobre Administración Electrónica (noviembre 2009), se ha presentado el Plan de Acción Europeo sobre Administración Electrónica 2011-2015. Aprovechamiento de las TIC para promover una administración pública inteligente, sostenible e innovadora, COM (2010) 743 final, de 15 de diciembre de 2010, en el que se marca como objetivo que en el año 2015 los “gobiernos europeos sean reconocidos por ser abiertos, flexibles y cooperativos en sus relaciones con los ciudadanos y con las empresas. A que utilicen la administración electrónica para aumentar su eficiencia y eficacia y para mejorar constantemente los servicios públicos de manera a que atiendan las distintas necesidades de los usuarios y maximicen su valor público para, de esa manera, apoyar la transición de Europa a una economía líder basada en el conocimiento” http://www.egov2009.se/wp-content/uploads/Ministerial-Declaration-on-Government.pdf. En referencia al mercado de servicios, véase también la iniciativa SPOCS sobre procedimientos sencillos en línea para los servicios transfronterizos (Simple Procedures Online for Cross-border Services), que se propone suprimir las barreras administrativas que deben afrontar las empresas europeas que desean ofrecer sus servicios en el extranjero favoreciendo la implantación de una nueva generación de ventanillas únicas junto con los procedimientos electrónicos asociados http://www.eu-spocs.eu/ [Fecha de consulta: 1 de septiembre 2011]. 44 Véase la Decisión de la Comisión 2011/130/UE, de 25 de febrero de 2011, por la que se establecen los requisitos mínimos para el tratamiento transfronterizo de los documentos firmados electrónicamente por las autoridades competentes en virtud de la Directiva 2006/123/CE (DOUE L 53, de 26 de febrero de 2011, pp. 66-72). 45 Artículo 5.1 “Los Estados miembros verificarán los procedimientos y trámites aplicables al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio. Cuando los procedimientos y formalidades estudiados de conformidad con este apartado no sean lo suficientemente simples, los Estados miembros los simplificarán”. 46 En el caso del Derecho español, y atendiendo al Informe de la Vicepresidenta Segunda y Ministra de Economía y Hacienda presentado al Consejo de Ministros en su reunión del 15 de enero de 2010, la transposición de la Directiva de Servicios ha supuesto la modificación de 50 leyes y 115 decretos estatales, la tramitación de dos nuevas Leyes estatales que son la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley Paraguas”) y la Ley

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nistrativos con el fin de adecuar su gestión a los requerimientos de eficacia y eficiencia que se impone a la actividad de la Administración pública, puesto que si estos procedimientos no se diseñan correctamente, un exceso de trámites e incluso la propia existencia o complejidad de los mismos, pueden suponer para los prestadores de servicios unos costes excesivos en términos económicos y de tiempo que afectarían negativamente a su productividad en el mercado47. Así las cosas, la Directiva de Servicios prescribe la eliminación de cuantas trabas injustificadas o desproporcionadas restringen el ejercicio de las libertades de establecimiento y de circulación de servicios e incluso, como señala su considerando 46, propone reducir el número de procedimientos y trámites aplicables a las actividades de servicios. Siguiendo con el artículo 5, debe señalarse que su apartado 3 recoge una serie de medidas destinadas a facilitar que los prestadores de servicios de cualquier Estado miembro puedan ofrecer sus servicios en otro Estado sin necesidad de duplicar esfuerzos en cuanto a la presentación de documentos que prueben el cumplimiento de los requisitos necesarios para llevar a cabo dicha prestación. Para ello, y con la finalidad ya comentada de eliminar cualquier traba que pueda producir un efecto disuasorio en los operadores económicos, este artículo 5.3 prevé dos medidas. La primera de ellas se refiere a la equivalencia y reconocimiento, por parte de los Estados miembros, de aquellos certificados, justificantes o cualquier otro documento que acrediten que su poseedor cumple los requisitos exigidos para prestar un servicio sobre la base documental que es aplicable en su Estado miembro de origen48. La segunda medida impone a los Estados miembros la prohibición de solicitar la presentación de originales, copias compulsadas o traducciones juradas de la documentación proveniente de otros Estados y aceptar, por ello, los documentos emitidos por la autoridad competente de otro Estado miembro. No hacerlo supondría una carga administrativa adicional para los prestadores de servicios originarios de otros Estados miembros que les colocaría en una situación de desventaja competitiva contraria al

25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley Ómnibus”). Asimismo, la transposición de esta Directiva ha supuesto la modificación de 185 leyes autonómicas, 477 decretos, 112 órdenes y 3 resoluciones. En cuanto al impacto municipal de las medidas adoptadas, este Informe señala que será necesaria la adecuación de las ordenanzas municipales referidas al sector servicios. Véase, RIVERO ORTEGA, R., “La transposición de la Directiva de Servicios en España”, en Mercado Europeo y reformas administrativas, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Pamplona), 2009, pp. 59-88; GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., “La transposición de la Directiva de servicios: Aspectos normativos y organizativos en el Derecho español”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 32, octubre-diciembre 2009, pp. 469-506 y GIMENO FELIÚ, J. M., “Directiva de servicios y contratación pública. Hacia la simplificación”, Monográfico XII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, 2010, especialmente en pp. 421 a 428. 47 La Comisión Europea realizó un inventario de estos obstáculos en el informe elaborado en el marco de la primera fase de la estrategia para el mercado interior de servicios Estado del mercado interior de servicios, COM (2002) 441 final, de 30 de julio de 2002. 48 Artículo 5.3 párrafo primero “Cuando los Estados miembros soliciten a un prestador o a un destinatario que presente un certificado, justificante o cualquier otro documento que demuestre el cumplimiento de un requisito, aceptarán cualquier documento de otro Estado miembro que tenga una función equivalente o del que se desprenda que el requisito en cuestión está cumplido.” Ello, sin embargo, “no afectará al derecho de los Estados miembros a exigir traducciones no juradas de documentos en sus propias lenguas oficiales”.

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ejercicio efectivo de las citadas libertades fundamentales y que, como señala la propia Directiva, únicamente sería justificable porque así lo requiriese una norma de la UE o bien por razones de interés general49.

En efecto, recordemos que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se desprende que cuando los artículos 43 y 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) –hoy sustituidos por los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea50– prohíben las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios dentro de la UE, no sólo exigen eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios por razón de su nacionalidad, sino que también requieren suprimir cualquier restricción que pueda prohibir, obstaculizar o restar interés al ejercicio de las actividades del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro en el que presta servicios análogos51. En particular, el concepto de restricción abarca las medidas adoptadas por un Estado miembro que, aunque sean también aplicables a sus nacionales, afectan al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros52.

Para la efectiva aplicación de las dos medidas previstas en el artículo 5.3, la propia Directiva de Servicios establece que sean las autoridades competentes de cada Estado miembro quienes comprueben la veracidad y el contenido de dicha documentación a través del mecanismo de la cooperación administrativa. Se establece así la obligación general de que “los Estados miembros se presten asistencia recíproca y cooperen de forma eficaz entre sí con el fin de garantizar la supervisión de los prestadores y de sus servicios” (artículo 28.1)53.

49 Artículo 5.3 párrafo segundo “En el caso de documentos de otro Estado miembro, no obligarán a presentar el original, una copia compulsada o una traducción compulsada, salvo en los casos previstos en otros instrumentos comunitarios o salvo excepción justificada por una razón imperiosa de interés general, incluido el orden público y la seguridad.” 50 Desde que el 1 de diciembre de 2009 entró en vigor el Tratado de Lisboa, el título “Tratado constitutivo de la Comunidad Europea” se sustituye por “Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” (artículo 2, apartado 1, del Tratado de Lisboa). Además de ello, se establece una nueva numeración de sus artículos, por lo que el antiguo artículo 43 TCE relativo a la libertad de establecimiento pasa ahora a ser el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el antiguo artículo 49 TCE concerniente a la libre prestación de servicios se convierte en el artículo 56 TFUE. Las versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión se encuentran publicadas en el DOUE C 83, de 30 de marzo de 2010. 51 Véase, en este sentido, las sentencias del TJCE de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France, C442/02, Rec. p. I-8961, apartado 1; de 29 de noviembre de 2006, Comisión/Bélgica, C-433/04, Rec. p. I10653, apartado 28; de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421, apartado 56; de 17 de julio de 2008, Comisión/Francia, C-389/05, Rec. p. I-5397, apartado 57 y de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia, C-518/06, Rec. p. I-3491, apartado 62. 52 Sentencias del TJUE de 21 de octubre de 2010, Idryma Typou, C-81/09, apartado 54, de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, C-400/08, apartado 64 y de 29 de marzo de 2011, Comisión/Italia, C565/08, apartado 46. 53 Parece claro, y así se manifiesta también en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que esta cooperación es muy importante en la medida en que permite generar confianza entre distintas Administraciones públicas y esta confianza mutua resulta de vital importancia para la correcta aplicación de las normas del mercado único. En este mismo sentido se manifiesta la Recomendación de la Comisión, de 29 de junio de 2009, sobre medidas para mejorar el funcionamiento del mercado único (DOUE L 176, de 7 de julio de 2009).

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Esta cooperación, recogida en los artículos 28 a 36 de la Directiva de Servicios, comporta tanto la posibilidad de consultar por parte de las autoridades competentes de otros Estados miembros los registros en los que están inscritos los prestadores de servicios54, como el intercambio de información entre Administraciones públicas. Tal intercambio por vía electrónica se efectúa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (IMI), instituido en virtud del Programa IDABC de prestación interoperable de servicios paneuropeos (Interoperable Delivery of European e-government services to public Administrations, Businesses and Citizens) que, en la actualidad, ha sido sustituido por el Programa ISA de soluciones de interoperabilidad para las Administraciones públicas europeas (Interoperability Solutions for European Public Administrations)55.

El Sistema IMI es una aplicación electrónica en línea, segura, multilingüe y reutilizable, desarrollada por la Comisión que tiene por objeto facilitar la cooperación administrativa y la asistencia mutua entre los Estados miembros, con el fin de garantizar el buen funcionamiento del mercado único56. Para ello, proporciona una herramienta de intercambio de información que incluye determinados datos personales entre las Administraciones nacionales y los Estados del Espacio Económico Europeo (EEE), es decir, los Estados miembros de la UE más Noruega, Islandia y Liechtenstein. Una de sus grandes ventajas es que consigue eliminar los principales obstáculos a la cooperación, por ejemplo, la incertidumbre respecto de a quién dirigirse, las barreras lingüísticas, las diferencias de cultura administrativa y de prácticas de trabajo, y la falta de procedimientos de cooperación establecidos57.

54 Artículo 28.7 “Los Estados miembros harán lo necesario para que los registros en los que estén inscritos los prestadores y que puedan ser consultados por las autoridades competentes de su territorio lo puedan ser también en las mismas condiciones por las autoridades competentes equivalentes de los demás Estados miembros”. 55 Desde el 31 de diciembre de 2009 el Programa IDABC fue sido sustituido por el Programa ISA aprobado mediante Decisión 922/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (DOUE L 260, de 3 de octubre de 2009). En esta línea, una acción clave para promover la interoperabilidad entre las Administraciones públicas es la adopción de una Estrategia Europea de Interoperabilidad (EIS – European Interoperability Strategy) y un Marco Europeo de Interoperabilidad (EIF – European Interoperability Framework) que forman conjuntamente la base de futuras actividades encaminadas a mejorar la interoperabilidad para la prestación de servicios públicos europeos. Véase a este respecto la Comunicación de la Comisión Hacia la interoperabilidad de los servicios públicos europeos COM (2010) 744 final, de 16 de diciembre de 2010. 56 Sobre el contexto jurídico y político en el que se ha desarrollado el IMI, resulta de interés la Comunicación de la Comisión Hacer realidad las ventajas del mercado interior mediante el reforzamiento de la cooperación administrativa, COM (2008) 703 final, de 6 de noviembre de 2008 y la Comunicación Mejorar la gobernanza del mercado único mediante una mayor cooperación administrativa: una estrategia para ampliar y desarrollar el Sistema de Información del Mercado Interior («IMI»), COM (2011) 75 final, de 21 de febrero de 2011. http://ec.europa.eu/internal_market/imi-net/index_es.html [Fecha de consulta: 1 de septiembre 2011]. 57 El Sistema IMI ayuda a sus usuarios a encontrar la autoridad adecuada con la que deben ponerse en contacto en otro país; a comunicarse con ella mediante un conjunto de preguntas y respuestas estándar pre-traducidas y a comprobar el estado de su solicitud de información gracias a un mecanismo de seguimiento. Acerca de la estructura del IMI en España puede consultarse la página web del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública http://www.mpt.gob.es/areas/sistema_IMI.html [Fecha de consulta: 1 de septiembre 2011].

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III. UN CAMBIO DE MODELO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS

Como hemos visto a lo largo del epígrafe anterior, la simplificación administrativa que promueve la Directiva de Servicios exige, de una parte, la supresión de aquellas cargas burocráticas que sean abusivas e innecesarias, y por otra, en aquellos casos en los que la intervención se mantenga, se habrán de reconsiderar y revisar los instrumentos habituales de la actuación administrativa. Esta revisión supone sustituir, en la mayor parte de los casos, un régimen general de autorización previa para el inicio o desarrollo de una actividad de prestación de servicios por unas técnicas menos restrictivas como son la comunicación previa y la declaración responsable, o incluso, prever su supresión sin que se sustituya por ningún otro instrumento58. Y es que, tanto la Directiva de Servicios como el TJUE, ponen en cuestión la compatibilidad de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios con las intervenciones administrativas previas de contenido autorizatorio reclamando su desaparición, aun cuando también se apliquen indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros59. 58 Sobre estos nuevos títulos habilitantes, puede consultarse RIVERO YSERN, E., “La actividad de intervención en la Directiva de servicios: autorizaciones administrativas, declaraciones responsables y comunicaciones previas”, en la obra colectiva Mercado Europeo y reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Thomson – Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 151163; RODRÍGUEZ FONT, M., “Declaración responsable y comunicación previa: su operatividad en el ámbito local”, en Anuario del Gobierno Local, Institut de Dret Public, Barcelona, 2009, pp. 261-300; LOZANO CUTANDA, B., “Ley Ómnibus: Silencio administrativo, declaración responsable y comunicación previa”, La Ley núm. 7339, 10 de febrero de 2010; BAUZÁ MARTORELL, F., “Declaración responsable y comunicación previa: consideraciones críticas del procedimiento administrativo a raíz de la Ley Ómnibus”, La Ley, núm. 7419, 2010; MOREU CARBONELL, E., “La Administración “neopolicial”. Autorización administrativa y sistemas alternativos (comunicación previa y declaración responsable)”, en el Monográfico XII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, 2010, pp. 249-295; RAZQUIN LIZARRAGA, J.A., “El impacto de la Directiva de servicios en el procedimiento administrativo: autorización, declaración responsable y comunicación”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 49 (enero-junio 2010), pp. 85-136; GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., “Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposición de la Directiva de servicios”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 11 (octubre 2010), pp. 255-293; LÓPEZ MENUDO, F., “La transposición de la directiva de servicios y la modificación de la Ley 30/1992: el régimen de la declaración responsable y de la comunicación previa” Revista Española de la Función Consultiva, núm. 14 (julio-diciembre 2010), pp. 111-149 y FERNÁNDEZ TORRES, J.R., “Regímenes de intervención administrativa: autorización, comunicación previa y declaración responsable”, Revista Catalana de Dret Públic, núm. 42 (junio 2011) sobre los retos y desafíos de la Directiva de servicios, pp. 85-114. 59 El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una normativa nacional que supedite el ejercicio de determinadas prestaciones de servicios en el territorio nacional, por parte de una empresa domiciliada en otro Estado miembro, a la concesión de una autorización administrativa constituye una restricción a la libre prestación de servicios. Véanse, en particular, las sentencias de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer, C-171/07 y C-172/07, Rec. p. I-4171, apartado 22. En la sentencia de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, C-400/08, apartado 65, el TJUE además afirmaba que constituía una restricción al mercado único “una normativa nacional que supedita el establecimiento de una empresa de otro Estado miembro a la expedición de una autorización previa, ya que puede entorpecer el ejercicio, por tal empresa, de la libertad de establecimiento, impidiéndole desarrollar libremente sus actividades (véase la sentencia de 1 de junio de 2010, Blanco Pérez y Chao Gómez, C-570/07 y C-571/07, Rec. p. I-0000, apartado 54)”.

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En este contexto, la Directiva 2006/123/CE presta especial atención a los regímenes de autorización establecidos por los Estados miembros que someten la prestación de servicios a la concesión de una autorización previa, de tal manera que su exigencia se considera a priori un obstáculo a la libre prestación de servicios, y por eso la Directiva limita su ejercicio60.

De este modo, y en relación con el cambio de régimen de las autorizaciones administrativas, se impone su eliminación como modo normal de acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio, sin que, no obstante, ello suponga su total supresión o desmantelamiento, porque como reiteradamente ha declarado el Tribunal de Justicia, el Derecho de la Unión no se opone a un sistema de autorización previa siempre que los requisitos para su concesión están justificados y se cumpla con el requisito de proporcionalidad, esto es, que tal restricción no exceda de lo que es objetivamente necesario y que dicho resultado no pueda obtenerse mediante instrumentos menos restrictivos61.

Es así que, para que un régimen de autorización previa esté justificado, aun cuando introduzca una excepción a la libre prestación de servicios, debe estar basado en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden fijados los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria. Un régimen de autorización de este tipo debe cimentarse, además, en un sistema procedimental suficientemente accesible y adecuado para garantizar a los interesados que sus solicitudes serán tramitadas en un plazo razonable y con objetividad e imparcialidad y que podrán, además, recurrir judicialmente contra las eventuales denegaciones de autorización62.

60 El concepto de «régimen de autorización» que maneja la Directiva de Servicio es muy amplio y no se limita a la figura de la autorización entendida ésta como el instrumento jurídico de que disponen las Administraciones públicas para verificar preventivamente que una determinada actividad se adecua a la legalidad. Según señala la Directiva de Servicios en su considerando 39 el concepto de régimen de autorización “debe abarcar, entre otros, los procedimientos administrativos mediante los cuales se conceden autorizaciones, licencias, homologaciones o concesiones, pero también la obligación, para poder ejercer una actividad, de estar inscrito en un colegio profesional o en un registro, en una lista oficial o en una base de datos, de estar concertado con un organismo o de obtener un carné profesional”. Por su parte el artículo 4 apartado 6 define el régimen de autorización”, como cualquier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario están obligados a hacer un trámite ante la autoridad competente para obtener un documento oficial o una decisión implícita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio. 61 Según jurisprudencia reiterada, para que un régimen de autorización previa esté justificado, aun cuando introduzca una excepción a la libre prestación de servicios, debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria. Un régimen de autorización de este tipo debe basarse, además, en un sistema procedimental suficientemente accesible y adecuado para garantizar a los interesados que sus solicitudes serán tramitadas en un plazo razonable y con objetividad e imparcialidad y que podrán, además, recurrir judicialmente contra las eventuales denegaciones de autorización. En este sentido, se manifiestan las sentencias de 20 de febrero de 2001, Analir, C-205/99, Rec. p. I-1271, apartado 38; de 16 de mayo de 2006, Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325, apartado 116 y de 5 de octubre de 2010, Comisión/Francia, C-512/08, apartado 43. 62 En este sentido se manifiestan las sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2001, Smits et Peerbooms, C-157/99, Rec. p. I-5473, apartados 82 y 90; de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y van Riet, C-385/99, Rec. p. I-4509, apartados 83 a 85, de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C-169/07, Rec. p. I-1721, apartado 34 y de 5 de octubre de 2010, C-173/09, Elchinov, apartado 44.

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En la Directiva de Servicios, las previsiones de sus artículos 9 a 15 están dirigidas a suprimir los regímenes de autorización, procedimientos y formalidades excesivamente onerosos, que obstaculizan la libertad de establecimiento y la creación de nuevas empresas de servicios. Así, el artículo 9 considera que el sometimiento de una actividad a un régimen de autorización previo solamente será legítimo cuando supere el que se ha denominado triple test63; es decir, que el régimen establecido no sea discriminatorio para el prestador; que la necesidad de establecer un régimen de autorización esté justificada por una razón imperiosa de interés general, y, por último, que el objetivo perseguido no pueda alcanzarse mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser eficaz (artículo 9.1).

Este cambio de modelo ha sido valorado de forma desigual por la doctrina administrativista. Hay quienes han hablado de “mutación constitucional”64, de “verdadera revolución”65, de “cambio radical en la configuración del mercado interior de los servicios”66 e incluso de “cataclismo en el núcleo central del Derecho administrativo”67 en cuanto que obliga a las Administraciones públicas a cambiar su forma de relacionarse con los ciudadanos, pasando de un modelo de control preventivo mediante el instrumento de la autorización administrativa –control ex ante– a un control a posteriori basado en la actividad administrativa de inspección y, en su caso sancionadora. Otro importante sector doctrinal, sin embargo, viene afirmando que la Directiva de Servicios no constituye una novedad en lo que respecta a su contenido, puesto que se limitaría a recoger y codificar la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia en materia de libertades de establecimiento y de prestación de servicios68.

63 La expresión “triple test” es empleada por SALVADOR ARMENDÁRIZ, M. A., y VILLAREJO GALENDE, H., “La Directiva de Servicios y la regulación de los grandes establecimientos comerciales en Navarra”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 44 (2007), p. 59. 64 PAREJO ALFONSO se refiere al cambio radical en el orden normativo interno que impone la Directiva de Servicios y a la necesidad de plantear “la reconstrucción del Derecho Administrativo y la Administración pública que requiere la funcionalidad de la policía administrativa ex post”, en “La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein: La interiorización, con paraguas y en ómnibus, de su impacto en nuestro sistema”, El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, núm. 6 (2009), p. 38. En parecidos términos, DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T., “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, núm. 7 (2009), p. 60. 65 Para Tomás-Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, el marco general que la establece para el régimen de autorizaciones supone una “verdadera revolución” en “Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 22 (junio 2007), p. 192. 66 MUÑOZ MACHADO habla de cambio radical de carácter legislativo y administrativo ya que “con la Directiva de Servicios las instituciones comunitarias han dado un gran golpe de timón a las prácticas e instituciones administrativas, enraizadas en la mayor parte de los Estados europeos”, en “Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 21, junio 2009, p. 3. También DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, T., “Mercado interior y Directiva de Servicios”, Revista Catalana de Dret Públic, núm. 42 (junio 2011) sobre los retos y desafíos de la Directiva de servicios, p. 259. 67 LINDE PANIAGUA, E., “Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior”, Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 14 (2008), p. 87. 68 LAGUNA DE PAZ, J. C., “La Directiva de Servicios: el estruendo del parto de los montes”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 6 (junio 2009), pp. 42 a 44 y en “Acceso al

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En cualquier caso, lo cierto es que la Directiva de Servicios no ha mutado nuestro Derecho administrativo, sino que ha obligado al legislador nacional a un esfuerzo de reconfiguración de los mecanismos de intervención para el ejercicio de actividades de servicio, restando protagonismo a la técnica autorizatoria69. Finalizaremos recordando, que las autorizaciones administrativas no han desaparecido del ordenamiento jurídico, en principio, porque no todas las actividades de servicios están incluidas en el ámbito de aplicación de esta Directiva (artículo 2.2) y, además de ello, porque su artículo 9 supedita el acceso de una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización previa cuando se cumplan los requisitos de necesidad, proporcionalidad y carácter no discriminatorio. BIBLIOGRAFÍA

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COMPETENCIA SANCIONADORA DE LOS ENTES LOCALES EN MATERIA DE COMERCIO1 Tomás Prieto Álvarez

Profesor Titular de Derecho Administrativo

RESUMEN: La consideración del comercio sirve para ilustrar cómo los entes locales poseen indudables competencias materiales en ciertos ámbitos en los que se les cercena, sin embargo, su competencia sancionadora; al menos en lo normativo: la previsión de las infracciones y correspondientes sanciones; posibilidad ésta, en general, sobre la que persiste la controversia.

I. INTRODUCCIÓN: SANCIONES ADMINISTRATIVAS, ENTIDADES LOCALES Y COMERCIO

La sanción administrativa lleva mucho tiempo en estado de ebullición doctrinal; y, desde hace un tiempo, también judicial: doctrinalmente, como en otras instituciones, desde la entrada en vigor de nuestra Constitución. Baste considerar, de entrada, que alguna doctrina considera la sanción como una facultad lógica y necesaria para la Administración, mientras que para otros constituye “un poder anómalo” en sus manos. Es sabido que en nuestra doctrina es el profesor Parada Vázquez (al que corresponde el entrecomillado anterior) el que con mayor vigor subrayó, tiempo atrás, la anormalidad y la excepcionalidad de un Derecho Administrativo sancionador del volumen del español. Partiendo del inicial monopolio judicial en el ejercicio de la potestad punitiva desde la inauguración de nuestro constitucionalismo decimonónico, como una consecuencia del principio de división de poderes, da cuenta Parada del anárquico desarrollo de tal potestad –hasta el punto de considerar “confusos e ilegítimos” sus orígenes– y de su consolidación sobre la base de la insuficiencia del sistema penal y la búsqueda de una mayor eficacia en el aparato represivo, hasta su final

1 El presente trabajo tiene su origen en el proyecto de investigación de referencia BU18/04, financiado por la Junta de Castilla y León, y del que fui investigador principal.

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convalidación por la Constitución de 1978 y la confirmación de su legitimidad por la jurisprudencia constitucional. Si puede considerarse como suficientemente pacífica la admisión del poder sancionador en manos de la Administración, es también opinión absolutamente dominante (hasta elevarse –se ha dicho– a la categoría de “dogma incuestionable”2) la que sostiene que la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los Jueces y Tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones. La primera consecuencia lógica del aludido dogma sería que la potestad sancionadora habría de nutrirse de la sustancia de la potestad matriz (la penal), y resultar obediente a los mismos principios. Como explica Huergo Lora, este sometimiento a las reglas penales tendría el efecto de sanar la lesión al principio de división de poderes que se produce cuando la Administración impone castigos3: serviría para “lavar la conciencia” del aparato represor administrativo (cuando en nuestro sistema son tantas las fisuras existentes en aquel supraprincipio…). Sin embargo, esta purificadora legitimación resulta incompleta. Nieto, que afirma no llegar “siquiera a intentar combatir” el dogma del ius puniendi único, pone de relieve las pegas o fisuras que, desde el punto de visto operativo, plantea aquella equiparación de principios: a su juicio, fracasa la metodología consistente en la extensión de los principios penales a la sanción administrativa, pues la transposición automática es imposible y las matizaciones de adaptación son tan difíciles como inseguras. Concluye que el Derecho Administrativo sancionador “no debe ser construido con los materiales y con las técnicas del Derecho Penal sino desde el propio Derecho Administrativo”. En el empeño constructivo de unos principios adecuados al ámbito administrativo otros autores han tomado el relevo: me permito citar a Pemán Gavín4, al referido Huergo Lora –que apunta la necesidad de “replantear las bases de la construcción del Derecho Administrativo sancionador”5– y, por último, a Gallardo Castillo, en un minucioso trabajo6. Sobre la adecuación de los principios penales cuando se proyectan sobre el ámbito administrativo –ajuste en el que están todos de acuerdo–, ahora nos interesa en concreto uno de los elementos articuladores del sistema punitivo: el principio de legalidad. El problema está en precisar su aplicación y sus consecuencias con relación a la potestad sancionadora de la Administración. Una primera interpretación del principio de legalidad en este campo es la que propone el profesor Parada: para él este principio debiera haberse entendido sin equívocos; de modo que, al igual que en materia penal, implicaría no solo la exigencia de ley formal (no cabría su previsión y tipificación por vía reglamentaria, cerrando el paso a las Ordenanzas locales), sino que

2 Expresión del Profesor Alejandro NIETO, en su maravilloso libro Derecho Administrativo Sancionador, publicado en Tecnos, y que ha conocido cuatro ediciones desde 1993 a 2005. Pienso que han de admitir este elogioso calificativo incluso quienes discrepen de lo central de su tesis, que enseguida aludiré. 3 Otra magnífica monografía es la del Profesor HUERGO, Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007; lo citado en p. 15. 4 Vid. El sistema sancionador administrativo. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, CEDECS, Barcelona, 2000. 5 Op. cit., p. 16 6 Vid. Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica, Iustel, Madrid, 2008.

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estaríamos ante un reserva de ley estatal, negando, por tanto, a los Parlamentos autonómicos toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras administrativas, como de hecho se viene haciendo con normalidad7. Se ha apuntado ya lo que será el centro de esta investigación: la capacidad sancionadora de los entes locales, cuya problemática se centra, en particular, en la posibilidad de que éstos establezcan infracciones y sanciones, desde el momento en que carecen de potestad legislativa. Decía Nieto, en el Apéndice de la monografía citada sobre el “Derecho Administrativo Sancionador”, en su tercera edición, que “la cuestión de la posibilidad de tipificar infracciones administrativas en Ordenanzas municipales lleva trazas de no terminar nunca”. Hacía esta valoración aun después de los aportes jurisprudenciales y legales de lo que entonces era la última hora (en particular, varios fallos de nuestros más altos tribunales y la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local). Ahora bien, por más que “solucionemos” los problemas de interpretación del principio de legalidad sancionadora en su proyección sobre la realidad local, es necesario, para determinar las competencias administrativas para sancionar, analizar las competencias sustantivas sobre la materia en cuestión. Y en este punto nos plantearemos aquí, en concreto, las competencias sancionadoras en materia el comercio. Éste genera una específica relación de prestador-consumidor o prestador-usuario que lo hace, en gran medida, una auténtica “materia” dentro del macroconcepto de derecho de protección de los consumidores y usuarios. Prueba este hecho el que entre las demandas presentadas en su momento por la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) de cara a la formalización del Pacto local se recogieron las relativas al consumo, pero el comercio no constituyó un capítulo aparte en estas demandas, sino una parte de las referidas al consumo. Lo que está claro es que los entes locales ostentan importantes responsabilidades y competencias en relación con el comercio: ¿y las sancionadoras? Antes de responder a esta pregunta procede hacer un planteamiento general sobre la potestad sancionadora en su proyección sobre el ámbito local. II. EN GENERAL, PRINCIPIO DE LEGALIDAD, AUTONOMÍA LOCAL Y POTESTAD SANCIONADORA LOCAL

La configuración de la potestad sancionadora local está siendo testigo de nuevos enfoques. Y es que la configuración de esta competencia en manos locales (se trata de

7 Casi huelga decir que esta interpretación de la legalidad es absolutamente minoritaria. Y la clave en este punto la diseñó pronto el Tribunal Constitucional, en un sentido que parece absolutamente nítido, por más que requiera ciertas matizaciones: la competencia sancionadora corresponde al titular de la “materia sustantiva”, de la que aquélla viene a ser un anejo, lo que le permitió dictaminar a renglón seguido que “las Comunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en este ámbito del derecho sancionador (art. 25.1 CE básicamente) y no introduzca divergencias irracionales y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio” (STC 87/1985, de 16 de julio).

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precisar si tal competencia es solo ejecutiva o puede serlo también normativa) es uno de esos temas discutidos –y mucho– del Derecho Administrativo. Toca de lleno cuestiones nucleares: fundamentalmente, como se ha adelantado, la interpretación del principio de legalidad y su compatibilización con el de autonomía local. Primeramente haremos una reseña legal, jurisprudencial y doctrinal de la polémica para luego establecer las valoraciones o conclusiones. 1. Reseña legal, jurisprudencial y doctrinal de la polémica

A) La considerada como “línea más ortodoxa”: imposibilidad de tipificación de infracciones por Ordenanzas locales

Nadie puede dudar de la atribución de la potestad sancionadora a los Entes locales8. Es absolutamente explícito el art. 4.1 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL), que no hace sino dar carta de naturaleza legal a algo que es parte de la historia y de la práctica de estas Administraciones9. De entrada, parece claro que el legislador está pensando en el reconocimiento del “mero” ejercicio –en cuanto ejecución– de una potestad que la ley, genérica y abstractamente, pone en manos de una Administración. Lo mismo cabe decir del art. 21 de la misma Ley, que especifica el órgano al que corresponde el ejercicio de esa competencia, que no es otro, en el Municipio y como regla general, que el Alcalde. De esta manera, no resuelve el legislador el problema de si la atribución de esta competencia sancionadora implica o no la capacidad de las Corporaciones locales para tipificar directamente, en sus Ordenanzas, infracciones administrativas. Si se contempla que poco antes se cita una potestad como la expropiatoria, en la que tan segura es la competencia ejecutiva local como su sometimiento a la normativa que de modo exclusivo emana el Estado, parece que el legislador se está refiriendo, sin más, en la ejecución de la potestad, sin reparar en la atribución normativa.

La interpretación del art. 25 CE que nuestro Tribunal Constitucional realizó desde la sentencia 42/1987, de 7 de abril, condujo a que desde entonces se considerara “lí-

Me parece incorrecta la interpretación que BELLO PAREDES en “La reserva de ley en el ámbito sancionador local, ¿estamos ante el comienzo del fin de una larga disputa?”, Revista de Estudios de la Administración Local 286-287 (2001) (p. 291, nota 26) hace de las tesis que SANZ RUBIALES vierte en su trabajo para la Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica 264 (1994) titulado “Principio de legalidad y potestad sancionadora de la Administración Local”. BELLO interpreta que las tesis allí expuestas implican “eliminar la posibilidad de que las Administraciones locales ejerzan la potestad disciplinaria”. Es muy discutible sin duda (más con los nuevos enfoques que anunciamos) la interpretación que SANZ RUBIALES hace de la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora local; pero en ningún momento pone en duda –como no podía ser de otra manera– la atribución misma de esta potestad a las Administraciones locales (aunque a su juicio solo sea con facultades ejecutivas). 9 Reza así esta ley básica: “En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial y dentro de la esfera de sus competencias corresponde en todo caso a los Municipios, las Provincias y las Islas: f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora”. 8

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nea más ortodoxa” (en palabras del profesor Tomás-Ramón Fernández10) la que años más tarde “legalizó” la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: la exigencia constitucional de una “legislación vigente” que preveyese tanto los delitos como las faltas o las infracciones administrativas era expresiva de una reserva de ley en materia sancionadora. Es decir, la doctrina, desde esta sentencia –incluso antes11– fue en general rotunda al proclamar que solo la Ley podía establecer infracciones administrativas, sin perjuicio de una limitada colaboración reglamentaria. ¿Y cambia algo los términos del problema cuando de capacidad normativa de Entes locales se trata? La aludida proclama de nuestro máximo intérprete de la Constitución y la letra de la ley implicaban, lisa y llanamente, que a las Administraciones locales cabía únicamente, al ejercer la potestad sancionadora, la ejecución –o el desarrollo– de una previa norma legal estatal o autonómica; lo que implicaba, tantas veces, la imposibilidad real de ejercer tal potestad, al faltar una cobertura legal que habilite al Ente local para establecer infracciones administrativas, aun en materias –y ahí está la paradoja– en las que tuvieran atribuida la competencia material de regulación. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en un primer momento se mantuvo fiel a la postura que se ha expuesto, de modo que consideró contrarias al orden constitucional y legal las infracciones que se hubieran tipificado en una Ordenanza sin habilitación legal previa. Así la STS 6 de noviembre de 1995 reiteró la necesidad de la doble garantía, material y formal (estricta reserva de ley), para concluir, sin fisuras, que “una Ordenanza municipal no tiene rango legal suficiente para establecer por sí misma infracciones administrativas y sanciones imponibles”. Véanse, entre muchas, las STS de 6 de febrero de 1996, 22 de septiembre de 1999, 12 de junio y 15 de julio de 2002. B) La consolidación progresiva de la propuesta doctrinal de ajuste de la reserva de ley en el ámbito local

Hace tiempo que la doctrina viene sosteniendo con creciente respaldo y énfasis la necesidad de ajustar del mejor modo las exigencias de la reserva legal establecidas en la Constitución con las relativas a la autonomía local igualmente establecidas en el mismo texto (arts. 137, 140 y 141), también en materia sancionadora. Quizá sea el profesor Nieto el máximo exponente que esta propuesta, desde la primera edición de su “Derecho Administrativo Sancionador”. Recuerda que, en este ámbito, el Tribunal Constitucional ha convenido que la exigencia de reserva legal no es tan rigurosa como en el Derecho Penal, lo que lleva a admitir en el campo sancionar ciertas “matizaciones”. “Pues bien –dice Nieto–, podría defenderse sin dificultad que los tipos establecidos en una Ordenanza municipal suponen una matización propia del Derecho Local, que justificase la relajación de la reserva legal que en otras 10 En “La potestad reglamentaria de las Corporaciones locales”, en el libro editado por el Consejo General del Poder Judicial en 1996 dedicado a la Administración Local (p. 213). 11 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., “Multas administrativas”, Revista de Administración Pública 79 (1976), p. 9.

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ámbitos es más rigurosa”. Dos argumentos, allí apuntados, sustentan esta propuesta de flexibilización: las Ordenanzas locales son “normas emanadas por los órganos de representación popular, a diferencia de las disposiciones del Alcalde o de la Comisión de Gobierno. En consecuencia –y haciendo uso de las matizaciones admisibles– podría sostenerse que las Ordenanzas locales cumplen el requisito de la reserva de ley desde la perspectiva institucional y democrática”; es decir, son el correlativo de las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas. A este argumento añade otro, sin duda sólido, y que implica reinterpretar la relación entre las fuentes: una Ordenanza no es parangonable a un Reglamento estatal, dado que está operando en una esfera dotada de autonomía y que no está subordinada a una norma procedente del mismo Ente, como ocurre con los Reglamentos ejecutivos. El caso es que otros autores contrastados de nuestra disciplina dedicaron también páginas, en estos años, a propugnar la necesaria flexibilización del principio de reserva de ley en relación con la Administración local, como son González Navarro, Parejo Alfonso, Baño León o Fanlo Loras. En fin, puede decirse que el ambiente doctrinal estaba caldeado para sembrar la duda en los jueces del Supremo, de modo que, en algún caso llegaron a apartarse de la concepción de la reserva de ley hasta entonces generalizada12, o cuando menos mostraron cierta perplejidad ante ella13. Y, lo que es más importante, las nuevas tendencias acabaron provocando una vuelta de tuerca en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, finalmente, la reforma legislativa de la Ley básica de régimen local. C) La STC 132/2001, de 8 de junio: opción por la flexibilización de la reserva del ley en el ámbito sancionador local

El Tribunal Constitucional, tiempo atrás, había admitido un juego particular (caracterizado por una cierta flexibilidad) de la reserva legal en uno de sus ámbitos más tradicionales (la potestad de imposición de prestaciones públicas obligatorias, y concretamente la potestad tributaria) en relación con las Ordenanzas locales. Así lo hizo ya en 1983 (STC 6/1983, de 4 de febrero), luego reiterado en otras sentencias, como la STC 179/1985, de 19 de diciembre, y sobre todo, por su trascendencia (y porque a ella se remite la sentencia en que enseguida nos centraremos), en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, sobre la Ley 39/1988, de Haciendas Locales. Al ocuparse el Tribunal Constitucional, en 2001, del alcance de la reserva de ley en materia sancionadora local, se plantea si no cabría extender el mismo planteamiento flexibilizador a otros ámbitos de la potestad normativa local. En efecto, el Tribunal Constitucional se enfrentó en 2001 con el alcance de la reserva legal constitucional en materia sancionadora en relación con el ámbito que puede considerarse propio de las Ordenanzas locales, en virtud de la autonomía que la Constitución garantiza a las Administraciones locales. Lo hizo con motivo de un recurso de amparo de un taxista con licencia del Ayuntamiento de Madrid contra una sanción de suspensión temporal de ésta que el Municipio le impuso por infringir determinado precepto de la correspondiente Ordenanza municipal reguladora del servicio de vehículos de alquiler con aparato taxímetro de diciembre de 1979. El taxista recurrió al Consti12 13

Vid. STS de 16 de julio de 1998. Vid. STS de 4 de febrero de 2002.

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tucional solicitando el amparo de su derecho a la legalidad sancionadora, garantizado por el art. 25.1 CE, alegando que ese precepto reglamentario local carecía de la imprescindible cobertura de una ley formal. La Sala Primera del alto Tribunal amparó al recurrente en su Sentencia 132/2001, de 8 de junio (ponente Cachón Villar) y anuló la sanción que le había impuesto el Municipio madrileño. Las novedosas aportaciones que hace a nuestra temática requieren un cierto detenimiento. En el fundamento jurídico quinto de la sentencia el Tribunal recuerda su doctrina sobre la necesaria cobertura legal en materia sancionadora, consolidada desde la Sentencia 42/1987: se proscriben las remisiones legales indeterminadas al reglamento –o sea, toda habilitación reglamentaria vacía de contenido material–. De manera que este Tribunal había precisado “en relación con normas reglamentarias del Estado o de las Comunidades Autónomas, que la Ley sancionadora ha de contener los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer”. Lo que, por tanto, correspondería al Reglamento, en su caso, sería “el desarrollo y previsión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley”. El punto trascendente y novedoso de esta sentencia aparece, a renglón seguido, en el momento en que advierte que “esta doctrina está enunciada para definir la relación entre las Leyes y los Reglamentos, por lo que necesita de ulteriores precisiones cuando se trata de definir la colaboración normativa de las Ordenadas municipales”. Asume el Tribunal, por tanto, la propuesta doctrinal de que este esquema de relación entre la Ley y los Reglamentos, que él precisó en su jurisprudencia anterior, está ideado para el caso de fuentes incardinadas en un mismo “subsistema normativo autónomo”, pero no es aplicable, sin más, cuando se trata de enjuiciar el quehacer normativo desarrollado por medio de Ordenanzas locales –o su relación con otras fuentes de Derecho, estatal o autonómico–; y esto porque las Administraciones locales constituyen su propio subsistema normativo. En definitiva, el Tribunal Constitucional hace una valoración implícita de las Ordenanzas locales como algo distinto de los “Reglamentos a secas”; o como dice Galán Galán, “la norma local no es equiparable al Reglamento en sentido estricto”14, es decir, al estatal o autonómico. Dentro de este mismo fundamento jurídico el Tribunal, a fin de “precisar el alcance de la reserva de ley sancionadora respecto de las Ordenanzas municipales”, recurre a “lo ya dicho por este Tribunal en relación con la reserva de Ley para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público (art. 31.3 CE), y en concreto para el establecimiento de tributos (art. 133 CE)”; y es que “en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, sobre la Ley de Haciendas Locales”, el Tribunal sostuvo “una concepción flexible de la reserva de Ley en relación con las tasas y los precios públicos locales”, admitiendo “un amplio ámbito de regulación para las Ordenanzas dictadas por los Ayuntamientos”. Se dijo entonces “expresamente” –recuerda ahora el alto Tribunal– “que el ámbito de colaboración normativa de los Municipios, en relación con los tributos locales, era mayor que el que podría relegarse a la normativa reglamentaria estatal”. Dos datos normativos relevantes aportaba en 1999 para llegar a esa conclusión: “que las Ordenanzas municipales se aprueban por un órgano –el Pleno del Ayuntamiento– de carácter representativo (art.22.2.d de la LBRL); y 14

GALÁN GALÁN, A., La potestad normativa autónoma local, Atelier, Barcelona, 2001, p. 227.

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que la garantía institucional de la autonomía local (arts. 137 y 140 CE) impide que la ley contenga una regulación agotadora de una materia –como los tributos locales– donde está claramente presente el interés local”. Ahora bien, advierte que “aquella concepción flexible de la reserva de ley tributaria no toleraba la renuncia de la ley a todo encuadramiento normativo de la potestad tributaria local”. El Tribunal precisaría aún, en el último párrafo de este fundamento quinto, que el criterio de flexibilidad de la reserva de Ley en materia tributaria no puede ser proyectado sin más en la materia sancionadora del art. 25 CE, porque “la reserva de ley sancionadora del art. 25.1 CE es más estricta que la del art. 133.1 CE” (STC 194/2000, FJ 9), y ello porque “mientras la reserva de ley tributaria sirve al fin de la autodisposición en el establecimiento de los deberes tributarios, así como a la preservación de la unidad del ordenamiento y de una básica igualdad de los contribuyentes (SSTC 19/1987, de 17 de febrero, FJ 4 y 233/1999, FJ 10,c)), la reserva de ley sancionadora garantiza la posición jurídica de cada ciudadano en relación con el poder punitivo del Estado”, “y en segundo lugar, porque la doctrina sentada en la STC 233/1999 se forma en relación con dos tributos locales (tasas y precios públicos) donde se identifica un elemento sinalagmático muy relevante para la concepción flexible de la reserva de Ley”. Sentadas estas premisas y estos términos comparativos, es en el fundamento jurídico sexto donde el Tribunal Constitucional fija su doctrina con relación a la articulación del principio de reserva de ley y la capacidad sancionadora local; y lo hace en estos términos: como en materia tributaria “también la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la apruebe el Pleno del Ayuntamiento”; ahora bien, “esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir de forma tajante la exigencia de ley”15. Y éstas son las precisiones legales que a juicio del Tribunal se hacen necesarias: En primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la ley la fijación de los “criterios mínimos de antijuridicidad” conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer “tipos de infracciones”; no se trata de la definición de tipos –ni siquiera de la fijación de “tipos genéricos de infracciones” luego completables por medio de Ordenanza municipal– sino de “criterios” que orienten y condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del art. 25.1 CE deriva la exigencia, al menos, de que la ley reguladora de cada materia establezca las “clases de sanciones” que pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se

15 Que continúa: “Y ello porque la mera atribución por ley de competencias a los Municipios –conforme a la exigencia del art. 25.2 LBRL– no contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia entre la facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador”.

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exige aquí que la ley establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza puede predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica. ¿Resolvió esta STC 132/2001 el complejo problema de la potestad sancionadora local? Sin perjuicio de que el fallo incorporó un interesante voto particular de Garrido Falla (al que se adhirió entonces Presidente del Tribunal, Jiménez de Parga), tiene interés la reacción que provocó por parte del Tribunal Supremo. En un primer momento, en sentencia de 6 de junio de 2003 (relativa también a una sanción a un titular de una licencia de radio taxi) el Tribunal Supremo advirtió que no resultaba “ocioso destacar que persisten todavía notables incógnitas en relación con algunos supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración local”. Pero sobre todo, ha marcado un hito la sentencia de 29 de septiembre de 2003… D) Modificación de doctrina en el Tribunal Supremo: la STS de 29 de septiembre de 2003

De entrada ha de resaltarse que la sentencia de 29 de septiembre de 2003 es posterior, en más de dos años, a la STC 132/2001, con la que ha de presumirse compatible (aunque no han faltado quienes consideran que se aparta claramente de ésta16). La STS de 29 de septiembre de 2003 –que Nieto no duda en calificar como “capital”, o incluso de “magistral”, en la cuarta edición de su libro citado–, tiene su origen en la Ordenanza reguladora de la ocupación de las vías públicas con contenedores, aprobada el 24 de abril de 1995 por el Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza, y cuyos arts. 15 y 16 se referían a las infracciones que puedan cometerse a los mandatos de la Ordenanza misma y a las sanciones a imponer. Del examen de estos artículos el Tribunal Superior de Justicia de Aragón había concluido que procedía su anulación al acogerse la alegación de las empresas recurrentes de que la Ordenanza carecía de la indispensable cobertura legal para tipificar infracciones y sanciones, con lo que se vulneraba el art. 25.1 CE. Intachable fallo si se parte de la doctrina “tradicional” del Alto Tribunal, ya expuesta. Por su parte, el Tribunal Supremo, al analizar la normativa vigente aplicable, contrapone –ensayando una armonización– la normativa general (art. 25 CE y preceptos concordantes de la Ley 30/1992) y la específica del ámbito local (la Ley de Bases y el Real Decreto Legislativo 781/1986, con sus importantes arts. 55 y 59); pero no puede sino concluir, a la vista de la interpretación jurisprudencial del momento –que suscita en el contexto jurídico español “importantes reservas”, a las que acaba sumándose la Sala–, que la situación actual sobre la fuerza impositiva de las Ordenanzas municipales por vía sancionadora viene a ser ésta: “la potestad reglamentaria municipal, a los efectos de garantía en caso de incumplimiento, encuentra el fundamento de su sanción como tal norma jurídica en una dis-

Para una crítica de la sentencia, y de la postura que se sostiene aquí, vid. DOMENECH PASCUAL, G., “La tipificación de infracciones y sanciones por las Entidades locales”, Revista General del Derecho Administrativo (Iustel) 6 (2004), Vid. sin embargo, STS de 25.5.2004. 16

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posición emanada del Estado o de una Comunidad Autónoma, que son en nuestro Derecho los entes titulares de la potestad de dictar normas con rango de ley”;

lo que implica, a juicio del Tribunal, que

“las Ordenanzas locales resultan inaplicables y la potestad reglamentaria menoscabada y disminuida cuando, aún tratándose de materias de estricta competencia local, no existe Ley habilitante para tipificar las infracciones y sanciones”.

Esta circunstancia se considera por la Sala como una deficiencia de nuestro ordenamiento jurídico y de su sistema de fuentes, que aconseja “una interpretación que permita obviar, en algunos supuestos de estricta competencia local y por tanto de potestades implícitas, la dificultad indicada, susceptible por otra parte de irrogar graves consecuencias en la medida en que da lugar a la impunidad de los infractores”. Esto implicaría llevar a cabo, dice la sentencia, un nuevo enfoque interpretativo de la autonomía local, para el que no se carece por completo de base normativa. En particular, habrá de acudirse a la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, de la que se desprende la necesidad de una capacidad efectiva para ordenar al menos una parte de los asuntos públicos; pero esta capacidad no será efectiva si no se dedujera ninguna consecuencia jurídica del incumplimiento de aquella ordenación. Este hecho, absolutamente real, significa que existe “una tensión entre el principio de autonomía local interpretado a la luz de la Carta Europea de 15 de octubre de 1985 y la reserva de ley que establece el art. 25.1 CE para la tipificación de infracciones y sanciones”, tensión que “debe resolverse en virtud de una interpretación integradora de un modo favorable al principio de autonomía local, admitiendo la posibilidad de esa tipificación por Ordenanza”. Solución ésta que entiende el Tribunal que no puede tacharse de antidemocrática pues, conforme a una argumentación harto expuesta y reiterada por los autores, “los miembros de la Corporación Local que aprobaron la Ordenanza han sido elegidos democráticamente”, de modo que se da “una situación análoga a la aprobación de una Ley por los Parlamentarios elegidos por la población del Estado o de una Comunidad Autónoma”. Es por lo que, en su fallo, el Alto Tribunal declara conforme a Derecho la Ordenanza municipal que se enjuiciaba. Pero veamos, sin perjuicio de valoraciones posteriores, la solución legal que ha arbitrado la Ley 57/2003 en este importante aspecto de nuestro sistema de fuentes. E) Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local

La Ley 57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local, en su art. 1º, lleva a cabo una importante reforma de la LRBRL. En lo que ahora interesa, introduce un nuevo Título, el XI, con la rúbrica “Tipificación de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias”. La nueva Ley se propuso, según la Exposición de Motivos, no “demorarse por más tiempo en la necesidad de colmar la laguna legal que existe en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encuentra apoyatura en la legislación sectorial”, “de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad adaptadas a las singularidades

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locales”, y todo esto “conforme a la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio”. El nuevo Título XI de la Ley 7/1985 consta de solo tres artículos, que se ocupan, sucesivamente, de acotar el ámbito de las conductas que los Entes locales podrán tipificar como sancionables por ellos (art. 139); de proporcionar “criterios de tipificación” –así los llama la Exposición de Motivos– para las distintas clases de infracciones, por su distinta gravedad, para que luego puedan efectivamente tipificarse las infracciones en las respectivas Ordenanzas locales (art. 140); finalmente incorpora una “escala de sanciones”, a la par que establece el montante que puedan tener las multas según la clase de la infracción, salvo previsión legal distinta (art. 141). Veamos ordenadamente el contenido de este curioso Título: a’) Ámbito de las conductas tipificables: art. 139 LRBRL Dice así el nuevo art. 139 de la Ley básica local:

“Para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de los deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes Ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes”.

Parece importante resaltar tres aspectos del contenido de este artículo, que es el que establece las líneas generales de la reforma:

1. En primer lugar, con este artículo se pretende proporcionar una cobertura legal a la actividad tipificadora de infracciones y sanciones realizada por medio de Ordenanzas locales, cobertura aplicable “en defecto de normativa sectorial específica”. Lógicamente, de existir ésta –porque el Estado o las Comunidades Autónomas, competentes en una determinada materia, han ejercido su competencia y han aprobado una normativa sancionadora–, a ella habrá de estarse. En ese caso, será esa norma sectorial la que determinará la concreta competencia sancionadora local en ese ámbito. 2. En segundo lugar, interesa destacar que se autoriza la imposición de sanciones por vía de Ordenanza en la medida en que se haya producido un “incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes Ordenanzas”; y no puede ser de otra manera. Se vincula, pues, la actuación sancionadora a lo que resulte del ejercicio de la competencia de regulación material. 3. Y quizá la consideración más importante: el art. 139 determina el ámbito en el que se autoriza el ejercicio de la potestad normativa local de tipificar conductas como sancionables y de precisar la correspondiente sanción que les será de aplicación; ámbitos que son referidos de un modo muy general (“bienes jurídicos de considerable extensión” los ha llamado el Tribunal Supremo), que en el artículo siguiente intenta concretar, pero manteniéndose también en términos de gran generalidad, como veremos. Se refiere el artícu-

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lo a dos “campos” de actuación de la Administración local, en los que habrá de perseguirse su “adecuada ordenación”: por un lado, “las relaciones de convivencia de interés local”, y por otro “el uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalación y espacios públicos”. Habrá de entenderse que la voluntad del legislador es que, fuera de estos “ámbitos”, la Ordenanza local no puede establecer infracciones ni sanciones, salvo que –como se apuntó– otra ley formal, de carácter sectorial, así lo prevea. Puede pensarse, por tanto, que se hace una atribución restrictiva de la capacidad normativa local en materia sancionadora. Pero la letra del artículo siguiente, sin embargo, desmiente esta interpretación.

De lo que no cabe duda es de que se acota el espacio de tipificación a unas “materias” –si se pueden calificar como tales– que concibe la legislación de régimen local como de competencia de las Administraciones locales. Y una vez más hay que decir que no podía ser de otra manera. Tal como se ha dicho más atrás, esta competencia permanece ligada a la material y no sería razonable que este Título de la Ley procediera a una redefinición –ampliación– de las competencias locales –que ya aparecen precisadas en la propia Ley de Bases en otros pasajes (fundamentalmente, el art. 25) y en el Texto Refundido de 1986, amén de otras Leyes– a título únicamente sancionador. En concreto, el primer campo, “las relaciones de convivencia”, conexiona con distintos aspectos de la competencia local referidos en el art. 25 LRBRL y, genéricamente, con la intervención en “la actividad de los ciudadanos” señalada en el art. 84; en cuanto al segundo de los ámbitos, que puede resumirse en la atribución y responsabilidad sobre “servicios y bienes públicos”, la competencia de las Administraciones locales se desprende, en concreto –amén de la referencia genérica en el art. 25.1 LRBRL–, de los arts. 85 y siguientes de la misma Ley y arts. 74 y siguientes del Texto Refundido de 1986. En fin, para sacar conclusiones sobre la oportunidad de esta previsión legal hemos de complementarla con lo dispuesto en el artículo siguiente. b’) Graduación de las infracciones (art. 140)

Decía antes que las genéricas previsiones del art. 139 eran completadas con el contenido del art. 140. Éste parte de una clasificación clásica en nuestro Derecho Administrativo sancionador, que distingue entre infracciones muy graves, graves y leves. Para cubrir las exigencias de legalidad en la tipificación concreta de las infracciones en las Ordenanzas, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 132/2001, había exigido al legislador que fijase los “criterios mínimos de antijuridicidad”, lo que la Exposición de Motivos de la Ley llama “criterios de tipificación”. ¿En qué consisten estos criterios? El asunto no es en absoluto claro. Como ya vimos, el Tribunal sentó entonces que “no se trata de la definición de tipos –ni siquiera de la definición de tipos genéricos de infracciones luego completadas por medio de Ordenanza municipal–”. Pero lo cierto es que a la difusa consigna del Tribunal Constitucional respondió el legislador, en el apartado primero del art. 140, llevando a cabo una auténtica tipificación básica de infracciones, sin perjuicio de la referencia en varias de sus letras a la gravedad o a la relevancia como criterios de diferenciación del resto de infraccio-

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nes17. Cabe preguntarse cuáles son, aquí, los “criterios de antijuridicidad” que el Tribunal Constitucional había requerido. Quizá el apartado segundo del artículo pudiera obedecer al mandato del juez constitucional de establecer unos meros criterios de valoración, aunque invoca también los bienes y derechos sobre los que se proyectan, que vienen a ser los mismos18. c’) Sanciones posibles y sus límites según las clases de infracciones (art. 141)

Finalmente, tampoco obediente al mandato del juez constitucional (que había exigido el señalamiento por la ley de las “clases de sanciones”), el legislador se limita a fijar en el art. 141 los límites de las cuantías que pueden establecer las Ordenanzas locales como sanción19. Un apunte crítico al respecto: amén de la cuestión de que esta disposición responda o no al criterio indicado por el Tribunal Constitucional, lo claro –y a la vez discutible– es que las Ordenanzas locales solo podrán establecer un tipo de sanciones, las económicas (multas), con los límites que en el artículo se citan. Es sabido que el art. 25.3 CE impone a la “Administración civil” el límite de que no

17 “Las infracciones a las Ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se clasificarán en muy graves, graves y leves. Serán muy graves las infracciones que supongan: a) Una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas, al normal desarrollo de actividades de toda clase conformes con la normativa aplicable o a la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadana. b) El impedimento del uso de un servicio público por otra u otras personas con derecho a su utilización. c) El impedimento o la grave y relevante obstrucción al normal funcionamiento de un servicio público. d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio público. e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con derecho a su utilización. f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos o de cualquiera de sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones de la seguridad ciudadana”. 18 “Las demás infracciones se clasificarán en graves y leves, de acuerdo con los siguientes criterios: a) La intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o actividades. b) La intensidad de la perturbación causada a la salubridad u ornato públicos. c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos. d) La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un servicio público. e) La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio o de un espacio público.” 19 “Salvo previsión legal distinta, las multas por infracción de Ordenanzas locales deberán respetar las siguientes cuantías: Infracciones muy graves: hasta 3.000 euros Infracciones graves: hasta 1.500 euros Infracciones leves: hasta 750 euros.”

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“podrá imponer sanciones que, directa o indirectamente, implique privación de libertad”; pero, con esta salvedad, la variedad de situaciones a que se enfrenta la vida local quizá requeriría no circunscribirse a las sanciones pecuniarias, lo que, por cierto, en materia de comercio –o en general, de consumo– parece muy razonable20. Cierto que la STS de 29 de septiembre de 2003 propone que las sanciones deben tener únicamente ese carácter; cierto también que muchas normas sectoriales solo prevén ese tipo de sanciones (en materia como aguas, montes, costas o carreteras); pero también lo es que otras leyes admiten otro tipo de sanciones, como medios para su fin específico (el cierre del establecimiento previsto en la Ley general de consumo21 o en la de sanidad22, o la inhabilitación temporal de los infractores y la suspensión temporal de la actividad en materia de puertos del Estado y de la marina mercante23). Es por lo que se echa en falta una mayor imaginación en orden a prever quizás otras posibles sanciones que podrían haber sido igualmente autorizadas a la potestad normativa local y que podrían ser tan útiles y efectivas o más que las económicas; por ejemplo algunas restricciones en cuanto al uso de servicios, instalaciones o espacios públicos o la imposición de determinados trabajos en beneficio de la comunidad y especialmente relacionados con las faltas cometidas, que pudieran tener también un valor reeducativo a la vez que reparador de los daños producidos; esto siempre que se regularan de modo adecuado, como ocurre ya en el orden penal, para que no constituyan trabajos forzados prohibidos por el art. 25.2 CE. Hecho un recorrido por la situación doctrinal, jurisprudencial y finalmente legal de la potestad sancionadora de las Administraciones locales, corresponde acometer una valoración del status quaestionis, sin perjuicio de que se han adelantado ya no pocas estimaciones sobre el problema, que ahora se obviarán. 2. Una valoración sobre el nuevo equilibrio entre el principio de reserva de ley y la autonomía local

Es cierto que la excepcionalidad de la potestad sancionadora, su incidencia en los derechos de los ciudadanos, exige una presencia legal en todo caso. Sí: la ley debe regular el esqueleto de esta actividad, previendo sus líneas maestras, los principios vertebradotes de su ejercicio, las mínimas exigencias procedimentales. Y esa función la ha cumplido el Título IX de la Ley 30/1992. Aparte de esto, siempre será el legislador el que atribuya a un órgano u organización administrativa la facultad –ejecutiva– de sancionar, y el que confíe la competencia material sobre un determinado ámbito. Otra

20 DE VICENTE MARTÍNEZ, R., apercibe de que, efectivamente, “las sanciones administrativas por excelencia son aquellas de carácter pecuniario (multas)”, aunque, añade, “específicamente en el ámbito de consumo no son ciertamente las únicas”, y analiza el cierre de establecimiento, el decomiso y otras medidas complementarias. Vid. Infracciones y sanciones en materia de consumo. Guía de actuación de la Administración sancionadora, Tecnos-Consejería de Sanidad de Castilla-La Mancha-Centro de Estudios de Consumo, Madrid, 2000, p. 63. 21 Art. 51 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre. 22 Art. 36.2 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. 23 Art. 120.8 y 9 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre.

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cosa es la intensidad con que se exija al legislador la previsión de cada una de las infracciones administrativas que afecten a las susodichas competencias materiales. Tratándose de los entes locales, su autonomía y su carácter representativo sugieren que la tipificación concreta la realicen ellos. Así se sirve la reserva de ley; y así parece apuntarlo el TC en la STC 132/2001. Decíamos que la flexibilización (“modulación” la llama Galán) que el TC asume en la sentencia 132/2001 venía gestándose por mor de importantes aportaciones doctrinales. Véanse estas lúcidas palabras de García Morillo escribía en 1998: “la regulación constitucional de la autonomía local, la garantía constitucional de dicha autonomía y la configuración de los municipios como entes directamente derivados del sufragio universal, libre, directo y secreto y, por tanto, como órganos directamente resultantes del ejercicio del principio democrático, justifican sobradamente una interpretación debilitada de la reserva de ley cuando la capacidad normativa hipotéticamente afectada por tal reserva se atribuya, precisamente, a los órganos municipales”24. No se pretende excluir la reserva de ley, solo graduarla, modularla, adecuarla a la realidad local (Font I Llovet llega a decir que la autonomía local “ejerce un papel transformador, modulador, al menos de otra institución tan arraigada en la configuración del Estado de Derecho como el principio de reserva de ley”25). El caso es determinar el modo de concretar esa modulación. Pueden señalarse básicamente tres posibilidades, en las que puede decirse que permanece un núcleo de vinculación con la reserva de ley, pero ponderada al aplicarse a la autonomía local:

1. La postura más “localista” es la que preconiza Nieto. Dejando aparte los supuestos en que la Ordenanza desarrolle una ley previa sancionadora, ya se advirtió que para él las Ordenanzas locales cumplen los requisitos de la reserva de ley desde una perspectiva institucional y democrática. Lógicamente, se parte de que ha sido la Ley (básica o sectorial) la que ha otorgado a los entes locales la competencia material en cuestión, pero limitándose a esa mera atribución competencial. Viene a equivaler a que la Ley habilite en blanco a la Ordenanza para que establezca las sanciones en esa concreta materia. A este planteamiento obedece la STS de 29 de septiembre de 2003: atribución legal de competencia material (competencia que lleva aparejada facultades de regulación, y con éstas de sanción), con lo que ante la inhibición tipificadora de la ley, le corresponde esta facultad a la Ordenanza. Y no solo ésta: me parece importante resaltar que se suma a esta criterio legitimador de la competencia local la reciente STS de 30 de noviembre de 2010 en la que se enjuiciado el capítulo sancionador de una Ordenanza reguladora de la aplicación de purines y fangos de depuración. Aquí la Sección 4ª de la Sala contenciosa dictamina primero que “la dulcificación del rigor del principio de legalidad sancionadora en lo que se refiere a su relación con la potestad reglamentaria local, no puede servir para admitir remisiones en blanco, que supondrían una deja-

24 GARCÍA MORILLO, J., La configuración constitucional de la autonomía local, Diputación de Barcelona-Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 1998, p. 47. 25 FONT I LLOVET, T., “La reconstrucción jurídica de la autonomía local: el gobierno local y la reforma de los Estatutos”; puede consultarse en www.pcb.ub.es.

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ción del legislador en su función de regulación de los derechos fundamentales que le viene atribuida constitucionalmente, en particular en materia sancionadora (art. 25.1 CE)”. Pero más tarde se plantea si “tal actividad puede considerarse relacionada con la ‘ordenación de las relaciones de convivencia de interés local’” del art. 139 LRBRL; ante lo que advierte que la invocación a la perturbación en la salubridad pública que hacen los arts. 140 y 141, a cuya protección tiende la Ordenanza enjuiciada, comporta para ésta una cobertura legal suficiente. ¿El hecho de que una ley básica habilite con estas genéricas alusiones a la tipificación municipal no es una remisión en blanco, considerada suficiente para satisfacer a las exigencias de reserva de ley? 2. La segunda posibilidad es la que sugería el profesor Galán poco antes de la STC 132/2001: proponía dejar a la norma local un “margen de acción en las materias reservadas” (en general: no piensa sólo en la materia sancionadora). Así, entiende que “quizá pueda utilizarse como criterio para delimitar el ámbito de la ley y de la norma local, sobre la materia reservada, con las necesarias cautelas y matizaciones, un criterio similar al utilizado para la delimitación entre las ‘bases’ y el ‘desarrollo de las bases’ (por tanto, para la delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ya que también en este ámbito estamos en presencia de una delimitación competencial entre dos ordenamientos territoriales”)26. 3. Cabe al menos una tercera posibilidad de acomodación, que es la que incorpora el juez constitucional en la STC 132/2001, reticente a las otras dos propuestas. Admite la posibilidad de tipificación por Ordenanza, pero obliga al legislador a establecer unos “criterios de antijuridicidad”, Ahora bien, focalizan estos, a mi juicio, las “notables incógnitas” que el TS detecta en la STC 132/2001. Y es que no es fácil saber con certeza su contenido, como ya expresé. Por abajo, parece que no podrían reducirse a una citación de las materias en las que se autoriza específicamente a la Ordenanza al establecimiento de infracciones; pero, por arriba, es claro que no cabe identificarlos con el concepto de bases (además de que, intuitivamente, sugieren cosas distintas, así lo ha expresado el Tribunal Constitucional); como ya he apuntado, podrían ser, quizá, los criterios de graduación de las infracciones (en muy graves, graves o leves) atendiendo a aspectos como voluntariedad, bienes jurídicos afectados, reiteración, etc. (como hacen muchas leyes sectoriales).

Resta hacer una valoración, de lege data, sobre la Ley 57/2003, que pueda servir ante la perspectiva de una nueva ley de la Administración local. Ciertamente, como ha escrito el profesor Alegre Ávila, la reforma de la LRBRL da una respuesta suficiente a las exigencias que el Tribunal Constitucional ha derivado del art. 25.1 CE, pues, amén de la eventual mediación de leyes sectoriales, el papel institucional que, en la ordenación del régimen local, desempeña la Ley de Bases es cobertura bastante para entender cumplidas aquellas exigencias de legalidad27.

GALÁN GALÁN, A., La potestad normativa autónoma local, cit., p. 254. Vid. ALEGRE ÁVILA, J. M., “Potestad sancionadora y entes locales: el principio de legalidad sancionadora”, en Revista de Estudios Locales (febrero 2004), p. 36. 26 27

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Es cierto que la nueva Ley da respuesta suficiente; pero mi opinión es que el legislador está procediendo a una tipificación tan básica de infracciones que creo que supera el criterio sugerido por Galán Galán (bases más desarrollo) y, en realidad, lleva a cabo una remisión calificable prácticamente de “en blanco”, que habilita a una posterior tipificación por parte del Ente local. Digo “prácticamente” porque ahí están, en la ley básica, los criterios de antijuridicidad legales entendidos en el sentido expuesto, y ahí están los límites en cuanto a la cuantía de las sanciones. Se entenderá, pues, que mi postura sea próxima a la sostenida por el profesor Nieto y por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de septiembre de 2003: atribución legal de la competencia material, y posterior intervención normativa local: la ley estatal o autonómica actuaría, pues, como norma atributiva de competencia, como determinante de unos criterios genéricos que guíen la tarea tipificadora, y en último término, como mero límite negativo. Lo cierto es que en el momento actual el desconcierto está servido. Los casos de Ordenanzas dictadas en el pasado, que no encuentren soporte legal sectorial, y que no invocan la nueva Ley, tienen un futuro poco claro28. La STC 25/2004, de 23 de febrero, anula un sanción impuesta a una discoteca por el Ayuntamiento de Santander en base a una Ordenanza que consideraba infracción “el ejercicio de actividades industriales (sic) con puertas o ventanas abiertas”, por atentar al bien jurídico de la tranquilidad; y lo hace por no identificar un clara cobertura legal; pues bien, ¿no podía ser su cobertura el art. 140 (nº 1 y 2) LRBRL cuando refiere la “perturbación ocasionada en la tranquilidad” de otras personas, como lo ha sido la invocación a la salubridad para la Ordenanza de purines y fangos? Si esto no es posible, puede concluirse, con Nieto, que la nueva fórmula legal deja las cosas como estaban y hubiera resultado baladí. En el estadio actual no creo que esté todo dicho al respecto. No hace mucho que el Ministerio de Administraciones Públicas señaló, como una de las líneas básicas de la entonces parecía esbozarse como “Ley Básica del Gobierno y la Administración Local”, que era necesario un “reforzamiento de las potestades, especialmente en el caso de las potestades normativa y sancionadora, con la finalidad de corregir las dificultades derivadas, entre otros, del principio de reserva de ley” (web del MAP). La “Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Barcelona”, aprobada le 23 de diciembre de 2005, es buena prueba del nuevo entendimiento de la “cobertura legal suficiente” (reza su exposición de motivos) que le aporta la redacción de la LRBRL, y, en este caso, la Ley del Parlamento catalán 22/1998, de 30 de diciembre, que aprueba la Carta Municipal de Barcelona.

28

Vid. el trabajo de DOMENECH PASCUAL, G., “La tipificación…”, cit., p. 19.

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III. EN PARTICULAR, COMPETENCIA SANCIONADORA LOCAL EN MATERIA DE COMERCIO

1. Competencia normativa local

Vaya por delante que la materia del comercio es buen botón de muestra para ilustrar el especial ninguneo a que el legislador ha sometido a las corporaciones locales en materia sancionadora, no ya en lo relativo a la capacidad tipificadora, sino incluso en la meramente ejecutiva. Adviértase que la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de comercio interior es de una singular complejidad29. Básicamente, porque se entremezclan títulos competenciales variados, por mor de lo cual se asumen por el Estado competencias de distinto alcance. De esta manera, el Estado podrá dictar normas de distinto carácter: normativa de aplicación general, amparándose en competencias exclusivas que la Constitución le reserva (en especial, las establecidas en los números 6º, 8º del art. 149.1), y además, normas básicas (al amparo de los números 1º, 13º y 18º) y normas de aplicación supletoria, aplicables en defecto de legislación específica dictada por las Comunidades Autónomas. Preceptos de estos caracteres se contienen, por tanto, en las leyes estatales sobre el particular, en especial la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista o en la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales. Pero lo cierto es que, al investigar la regulación del comercio habremos de estar, fundamentalmente, a la legislación autonómica. No en vano los Estatutos de Autonomía confieren a la respectiva Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre esta materia (por ejemplo, para Castilla y León el artículo 70.1.20ª reserva al ente autonómico la competencia sobre “comercio interior, sin perjuicio de la política general de precios, de la libre circulación de bienes en el territorio del Estado y de la legislación sobre defensa de la competencia”). En ejercicio de esta competencia se dictan las respectivas leyes autonómicas (en concreto para Castilla y León, la Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio). Pues bien, la Ley estatal 7/1996 es extraordinariamente parca con los Entes locales y sumamente restrictiva cuando alude a la competencia sancionadora. Parca porque únicamente alude a ellos, personificados en el Ayuntamiento, cuando le atribuye en el art. 54 (precepto de aplicación supletoria, en defecto de normas dictadas por las Comunidades Autónomas) la competencia para otorgar autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante en el respectivo término municipal, esto “de acuerdo con sus normas específicas y las contenidas en la legislación vigente”. Quizá para advertir que esta atribución no comportará necesariamente facultades tipificadotas de infracciones y sanciones la reforma operada a esta ley por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, añade a la anterior dicción lo siguiente: “de acuerdo con el marco respectivo de competencias”. Es cierto que, genéricamente, al comienzo del título dedicado a las infracciones y sanciones, establece que “las Administraciones Públicas comprobarán el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley (…) También sancionarán las infrac29 Vid. VVAA., Ordenación del comercio minorista. Comentarios a la Ley 7/1996 y a la Ley Orgánica 2/1996, ambas de fecha 15 de enero, Praxis, Barcelona, 1996, p. 510.

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ciones cometidas…”. Pero a la vez el mismo art. 63, precepto de aplicación general, previene a renglón seguido que “la competencia sancionadora corresponderá a las respectivas Comunidades Autónomas”30. Ningún espacio deja, pues, a la actividad sancionadora de los Entes locales, ya no solo en lo normativo –que es lo que nos ocupa específicamente ahora–, ni siquiera en lo meramente ejecutivo del cuadro de infracciones que las leyes establezcan. Precisamente en materia de venta ambulante, el legislador autonómico castellano-leonés desoye el mandato del legislador estatal. Al regular este tipo de venta en los arts. 45 a 47, sin vinculación en principio a norma estatal previa, se olvida del mandato competencial sancionador del art. 63 y confía al Ayuntamiento, a través de Ordenanza municipal, “la previsión del régimen sancionador aplicable”, lo que ha de entenderse como la atribución de una capacidad normativa para su término municipal. En la línea con lo expresado más atrás sobre la competencia sancionadora local en general no puedo menor que aplaudir esta previsión normativa autonómica. En este sentido, de los “nuevos aires” aportados por la jurisprudencia y la legislación, en el sentido expuesto, puede esperarse la razonable justificación de normas locales que tipifiquen infracciones y sanciones. 2. Competencia local de ejecución

La peculiar relación entre las “materias” consumo y comercio ha provocado que determinados comportamientos puedan igualmente ser sancionados en base a la legislación sobre defensa de los consumidores o sobre regulación del comercio (para Castilla y León, según las Leyes 11/1998 y 16/2002): ocurre con el incumplimiento de normas de precios, promoción, suministro de datos e información, o normas sobre autorizaciones. Tal duplicidad pudiera no tener mayor importancia si no fuera que el art. 63 de la Ley estatal de comercio minorista (precepto de aplicación general) establece, como se ha indicado, que la competencia sancionadora corresponderá a las respectivas Comunidades Autónomas. Ciertas fisuras se abren hoy en esta exclusión de los Entes locales de la capacidad sancionadora –aunque solo sea en lo ejecutivo– sobre cuestiones de comercio: – Ya sea aludió al régimen de la Ley 16/2002 para la venta ambulante, que prevé que los Entes locales establezcan el “régimen sancionador”; lo que sin duda incluye el ejercicio de la actividad sancionadora; – la Ley estatal 1/2004, de horarios comerciales, recoge (art. 6) que “las Comunidades Autónomas podrán establecer el sistema sancionador aplicable a las infracciones de la normativa que dicten en desarrollo de la presente Ley en relación con calendarios y horarios comerciales”. En aplicación de esta norma, la aprobación de la normativa al respecto se reserva a la Autonomía, pero nada impide la entrada de los Entes locales en la ejecución de aquélla, en esta materia de horarios comerciales.

30 La reforma operada por la Ley 1/2010 insiste en su Exposición de Motivos en que “la competencia en materia de inspección y sanción corresponde a las Comunidades Autónomas”.

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– La misma Ley –en su Disposición Adicional tercera– establece que “las Comunidades Autónomas podrán dictar las normas necesarias para que los Ayuntamientos puedan acordar, por razones de orden público, el cierre, de manera singularizada, de establecimientos que vendan bebidas alcohólicas”. Sin perjuicio de que esta medida de cierre pueda o no ser catalogada como sancionadora31, la norma no deja ser curiosa, desde su misma ubicación en una Ley sobre horarios comerciales; parece dictada a rebufo de la Ley 57/2003, pero ahora exigiendo una singular intermediación de la legislación autonómica. En cualquier caso, parece restringir la potestad local a una mera ejecución de la previa legislación autonómica.

IV. CONCLUSIONES

El pequeño papel que el legislador estatal y –aunque en menor medida– autonómico confían a los Entes locales no casa con la competencia atribuida, cuando menos, en la LRBRL, que le otorga competencia sobre “abastos, mataderos, ferias, mercados” (art. 25.2) o sobre control de alimentos y bebidas (art. 26.1), atribuciones que, paralelamente, habrán de comportar una capacidad normativa sancionadora que haga efectiva la competencia material. Tampoco casa esa restricción con la capacidad normativa que la Ley 57/2003 confía a los Entes locales para establecer sanciones en cuestiones como “convivencia”, “tranquilidad”, “normal desarrollo de actividades de toda clase”, o “la salubridad”, que ineludiblemente conexionan con el comercio. El “enganche” legal que el nuevo Título de la ley básica local aporta a los entes locales –por más que tal “enganche” se califique de remisión “en blanco”– servirá para dar por buenas normas sancionadoras establecidas por Ordenanza en ciertos aspectos relativos al comercio. Por otra parte, no puede darse por buena la disposición de la ley estatal de comercio minorista que atribuye la actividad sancionadora de comercio, in genere, a “las respectivas Comunidades Autónomas”, disposición por esta parte desoída por alguna legislación autonómica, que lo admite al menos con relación a la venta ambulante. Sin perjuicio de aspectos del comercio conexionados con los tipos de protección del consumidor –por los que podrían actuar las Administraciones locales– parece lógico admitir ex lege un ámbito mayor de ejecución por las Corporaciones locales. Parece normal en relación a las infracciones leves o incluso en la mayoría de las infracciones graves y, en general, las relativas a comportamientos tocantes al orden público (venta a menores, bebidas alcohólicas, horarios, etc.).

31

De este punto se ocupa, recientemente, HUERGO LORA, Las sanciones…, pp. 319-352.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ÁMBITO DE LA EMPRESA Raquel de Román Pérez

Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil

RESUMEN: Este trabajo describe aquellos casos en que la Ley1 atribuye derechos de propiedad intelectual al empresario directamente por las obras y otros objetos obtenidos en el ámbito de la empresa de la que es titular. Así mismo se ocupa de la transmisión al empresario de los derechos del autor asalariado en relación a las obras creadas en la empresa. No se tienen en cuenta los derechos que recaen sobre obras u otras prestaciones creadas fuera de la empresa, de los que ésta podría disponer tras la oportuna cesión.

I. TITULARIDAD DIRECTA DE LOS DERECHOS

1. El empresario como titular de derechos del Libro II LPI

La LPI se estructura en tres libros. El primero se dedica al autor, al que corresponde el derecho de propiedad intelectual sobre la obra original creada por él y el tercero a las medidas de protección de los derechos que reconoce la Ley. Pero ahora interesa el libro segundo que además de regular los derechos de los artistas se refiere a otros derechos de propiedad intelectual que recaen sobre objetos que pueden producirse no sólo por una persona natural, sino también por la iniciativa y bajo la responsabilidad de una persona jurídica. Se trata de objetos que cabe obtener en el seno de una empresa, en cuyo caso el empresario será considerado titular de la propiedad intelectual sobre esos productos, o tratándose del fabricante de una base de datos éste será considerado titular de un derecho “sui generis”. Sin tener en cuenta ahora el derecho “sui generis” del fabricante de bases de datos, hay que observar que el contenido de los derechos de propiedad intelectual reco-

1 Se trata del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (en adelante LPI).

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nocidos en el Libro II LPI a los empresarios que tomen la iniciativa y asuman la responsabilidad en la obtención de determinados objetos de propiedad intelectual coincide en parte con las facultades propias del derecho de autor, aunque no cuentan con facultades morales. Estos sujetos gozan de concretas facultades de explotación como son las de reproducción, comunicación pública o distribución, aunque la duración de estas prerrogativas, a las que la LPI denomina derechos, es mucho más breve que para los autores. En efecto, tratándose de los derechos de explotación de los autores la Ley establece su vigencia durante la vida del creador y 70 años tras su muerte, mientras que para los otros titulares de propiedad intelectual los derechos de explotación duran 50 años desde que se obtiene el objeto sobre el que recae el derecho y en el caso concreto de las meras fotografías o determinados productos editoriales duran 25 años. En cuanto a los objetos sobre los que recaen los derechos de propiedad intelectual del Libro II LPI que pueden ser obtenidos en una empresa, hay que apuntar que en muchos casos incorporarán una obra, pero que en otras ocasiones se conformarán de modo que no integren una creación de autor. Por ejemplo, puede diferenciarse un fonograma que se obtiene por la fijación de una obra musical, de un fonograma creado a partir de una fijación de sonidos que no reúnen los requisitos de una obra (art. 114, 1 LPI), o cabe distinguir las grabaciones audiovisuales consistentes en la fijación de imágenes con o sin sonido susceptibles de ser calificadas de obras audiovisuales, de las fijaciones de imágenes que no reúnen las condiciones exigidas a las obras (art. 120, 1 LPI). En ambos casos la Ley reconoce derechos de propiedad intelectual al empresario sobre esos objetos producidos en su empresa. Ahora bien en los supuestos en los que tales productos hayan incorporado obras protegidas en el Libro I LPI el empresario deberá contar con la autorización de los titulares de los derechos de autor para poder explotarlos. Lo cual no es necesario cuando el objeto no integra creaciones originales con los requisitos del art. 10 LPI, o los derechos de explotación corresponden al empresario por tratarse de una obra colectiva o un programa de ordenador creado en la empresa en determinadas circunstancias2. Del mismo modo debe observarse que si esos objetos incluyen ejecuciones o interpretaciones de obras realizadas por artistas intérpretes o ejecutantes, la empresa deberá contar con las correspondientes autorizaciones para su fijación y explotación (arts. 105 y ss. LPI). Hechas estas observaciones generales, los supuestos concretos en los que el Libro II LPI reconoce derechos de propiedad intelectual a las personas naturales o jurídicas que hayan tomado la iniciativa y responsabilidad en la obtención de determinados productos son los siguientes: En primer término se reconocen derechos al productor de fonogramas, definiéndose éste como la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y responsabilidad se realiza por primera vez una fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos. Si dicha operación se efectúa en el seno de una empresa, su titular será considerado productor del fonograma (art. 114 LPI). En segundo orden se atribuyen derechos de propiedad intelectual al productor de una grabación audiovisual, siendo la persona natural o jurídica que toma la iniciati2

Ver el apartado II de este estudio.

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va y asume la responsabilidad de dicha grabación. Mientras que grabación audiovisual se define como la fijación de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido, sean o no susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en el sentido del art. 86 de la Ley (art. 120 LPI).

En tercer lugar la Ley considera a las entidades de radiodifusión titulares de derechos sobre las fijaciones de sus emisiones o transmisiones, aunque no define qué se entiende por entidad de radiodifusión ni lo que son emisiones o transmisiones (arts. 126 y 127 LPI). No obstante a efectos de la LPI cabe entender por entidad de radiodifusión la que organiza emisiones radiofónicas dirigidas a la recepción directa e inmediata por parte del público a través de cualquiera de los procedimientos técnicos mencionados en las letras c), d) y e) del apartado 2 del artículo 20 LPI. Pueden ser tanto las que emiten por medios inalámbricos como las que se ocupan de la distribución por cable. Lo difundido y protegido son las emisiones radiofónicas, las transmisiones o las retransmisiones y no los programas de radio o televisión que incorporan, que en su caso recibirán protección jurídica separada3.

Después de referirse a las entidades de radiodifusión, el Libro II de la Ley se ocupa de las meras fotografías, que serán aquellos productos obtenidos con las técnicas de captación fotográfica o los alcanzados a través de procedimientos análogos a los de realización de fotografías cuando los resultados no reúnan el carácter de obras protegidas por carecer de alguno de los requisitos del art. 10 LPI (art. 128 LPI). Pues bien aunque resulta muy complicado diferenciar una fotografía de una mera fotografía y por tanto una obra de autor de un producto que no se considera obra, hay que centrarse en la hipótesis en que una empresa tome la iniciativa y se ocupe de la obtención de meras fotografías. Sucedería, por ejemplo, si ésta colocara un dispositivo fotográfico en un espacio concreto y a través de un temporizador lo pusiera en marcha en determinados momentos. Los resultados obtenidos de este modo no pueden considerarse obras por faltar la intervención humana directa para su creación, sin embargo pueden calificarse como meras fotografías. De manera que quien tome la iniciativa en supuestos como éste y otros semejantes goza de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública con una duración de 25 años. El art. 128 LPI no especifica nada respecto del sujeto que realiza las operaciones para la obtención de meras fotografías, pero no hay impedimento para interpretar que se puede tratar de una persona natural o jurídica y en su caso de una empresa4. Por último el Título VI del Libro II LPI se refiere a determinados productos editoriales. Por una parte se reconocen derechos a quienes divulguen lícitamente obras que pertenecen ya al dominio público por haber transcurrido el tiempo de protección se-

3 Ver ERDOZAIN LÓPEZ, J. C., “Comentario al art. 126”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Tecnos, Madrid, 2007, pp. 1594 a 1611 y RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., “Comentarios a los arts. 126 y 127”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, RODRÍGUEZ TAPIA, J. M. (Dir.), Civitas, Pamplona, 2009, pp. 738 a 746. 4 Sobre la protección de meras fotografías puede verse BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentario al art. 128”, Comentarios a la Ley de Propiedad y Intelectual, BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R. (Coord.), Tecnos, 2007, Madrid, pp. 1615 a 1623 y PLAZA PENADÉS, J., “Comentario al art. 128”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Rodríguez Tapia, J. M. (Dir.), Civitas, Pamplona, 2009, pp. 747 a 750.

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ñalado para el derecho de autor y que al mismo tiempo se mantienen inéditas (art. 129, 1 LPI), y por otro lado se reconocen derechos a los editores sobre concretas presentaciones de obras no protegidas por las disposiciones del Libro I, siempre que la edición pueda individualizarse por su composición tipográfica, presentación y demás características editoriales (129, 2 LPI). En el primer caso la Ley habla de toda persona que divulgue lícitamente la obra inédita del dominio público, lo que permite incluir en el supuesto tanto a la persona natural como a la persona jurídica que tome la iniciativa en dar a conocer por primera vez la obra a un público suficiente. Una vez efectuada esta operación el sujeto goza de los mismos derechos de explotación que hubieran correspondido al autor por un tiempo de 25 años (art. 130, 1 LPI). El segundo caso se refiere a las empresas editoriales en relación con la presentación de las obras que no siendo necesariamente inéditas carezcan de protección en el Libro I por haber transcurrido el tiempo de vigencia de los derechos de autor. Al editor se le reconoce un derecho exclusivo a autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública de sus ediciones por un tiempo de 25 años (art. 130, 2 LPI) 5. 2. El caso particular de las bases de datos

Las bases de datos reúnen en forma de colección un cierto número de obras o de otros elementos. Antes de que apareciera la tecnología digital, la Ley de propiedad intelectual únicamente se ocupaba de las “bases de datos analógicas” que pudieran considerarse originales por la selección o disposición de sus contenidos. Después surgieron las bases de datos electrónicas como uno de los elementos fundamentales de la industria de la sociedad de la información. La actual LPI reconoce junto al derecho que se atribuye al creador de la base original un derecho de propiedad intelectual propio y específico para el empresario que ha invertido sus recursos en la elaboración de este producto. El fabricante cuenta con esta protección, tanto si la base de datos creada en su empresa es original y puede considerarse obra, como si la compilación no reúne los requisitos exigidos en el art. 10 LPI. En ambos casos, con independencia del resultado obtenido con la base de datos, el fabricante cuenta con un derecho al que se llama sui generis, que impide la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base sin su consentimiento (art. 133 LPI) y que dura 15 años (art. 136 LPI). Así se protege la inversión sustancial realizada por el fabricante de la base de datos. Aparte le corresponderán los derechos que le hayan cedido los creadores cuando la base presente los requisitos exigidos a cualquier obra para recibir la protección del derecho de autor. Para que una base de datos sea considerada obra y su creador reciba protección durante su vida y 70 años más tiene que ser original. Esta originalidad normalmente residirá en la selección de los contenidos y en su ordenación. Es un grado de originalidad más bajo que el que se exige a las creaciones que provienen enteramente de un autor. Se debe a la naturaleza misma de la obra, pues se trata de un producto que por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentario al art. 129”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Tecnos, Madrid, 2007, pp. 1627 a 1635. 5

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lo general se elabora a partir de un elevado número de creaciones o prestaciones que pertenecen a otras personas o fuentes. No obstante se exige al autor que haga una selección y ordenación original, lo que supone primero elegir ciertos elementos de entre varios y luego hacer una presentación de los mismos con un formato y una estructura propia, siguiendo algún criterio artístico, científico, etc.6. Los derechos de propiedad intelectual sobre la base de datos original pueden corresponder al titular de la empresa cuando la creación adopte la estructura de las obras colectivas y sea la empresa la que haya toma la iniciativa y se haya ocupado de la coordinación de los trabajos, o en otro caso por cesión de los derechos de los creadores, sean o no personal laboral contratado. En los supuestos en que el empresario ostente los derechos porque se les atribuya la Ley (art. 8 LPI)7, o por cesión, podrá explotar el producto y perseguir cualquier tipo de utilización de la obra que él mismo no haya autorizado, pero además cuenta como ya se ha visto con el derecho sui generis. Este derecho permite al fabricante de la base de datos prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, siempre que la obtención y la presentación de dicho contenido represente una inversión sustancial desde el punto de vista también cuantitativo o cualitativo. Se entiende por extracción la transferencia permanente o temporal de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de una base de datos a otro soporte, cualquiera que sea el medio utilizado o la forma en que se realice. La reutilización comprende toda forma de puesta a disposición del público de la totalidad o una parte sustancial de la base, mediante la distribución de copias, alquiler, transmisión en línea o cualquiera otra forma (art. 133 LPI). Este derecho tiene sobre todo interés para los fabricantes de bases de datos que no son originales y se han formado a partir de elementos no protegidos, porque pueden impedir que otras personas se aprovechen del esfuerzo personal y económico que han realizado a través de la copia de toda la base o de una parte sustancial y su posterior explotación. Ahora bien, cuando este tipo de hechos se producen se requiere una importante labor probatoria, puesto que hay que constatar que el fabricante de la base copiada realizó un desembolso económico importante y que se extrajo y/o reprodujo una parte suficientemente relevante del trabajo ajeno. Sin embargo cuando la base de datos es original el empresario no tiene que realizar un esfuerzo semejante porque como regla de principio cualquier utilización de la obra en la que ésta se pueda identificar estará prohibida si se efectúa sin autorización8.

6 Ver BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “La protección jurídica de las bases de datos”, Revista de propiedad intelectual pe. i., nº 1 (1999), pp. 11 a 66 y MINERO ALEJANDRE, G., “Protección jurídica de las bases de datos: estudio de la aplicación de la Directiva 96/9/CE tres lustros después de su aprobación y comentario a la primera evaluación realizada por la Comisión Europea 2005”, Revista de propiedad intelectual pe. i., nº 37 (2011), pp. 13 a 101. 7 Ver el epígrafe de este trabajo sobre las obras colectivas. 8 Ver SANJUAN, N., “Derecho “sui generis” sobre bases de datos: análisis de la jurisprudencia comunitaria. Casos “Fixtures” y “British Horseracing”, Revista de propiedad intelectual pe.i., nº 22, (2006), pp. 63 a 104, BOUZA LÓPEZ, M. A., El derecho sui generis del fabricante de bases de datos, AisgeReus, Madrid, 2001 y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentarios a los arts. 133 a 137”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Tecnos, Madrid, 2007, pp. 1650 a 1662.

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3. Supuestos en que se reconocen derechos al empresario sobre determinadas modalidades de obras del libro I LPI

Aunque el Libro I LPI regula el derecho de autor en base a un sistema que se sustenta en la idea principal de que la cualidad de autor sólo corresponde a la persona natural por ser la única capaz de crear obras, contempla un supuesto claro de excepción a esta regla general en el art. 97, 2 LPI entendiendo que también puede ser autora la persona jurídica que asume la iniciativa y responsabilidad en la obtención de un programa informático que encaja en la modalidad de obra colectiva. Por su parte el art. 8 LPI señala que salvo pacto en contrario, corresponden los derechos sobre la obra colectiva a la persona natural o jurídica que toma la iniciativa, coordina los trabajos y edita y divulga el resultado bajo su nombre. En relación con ambos preceptos interesa saber cuándo el empresario puede resultar titular de la propiedad intelectual en los mismos términos o de forma semejante a la persona natural que crea una obra. A) Obras colectivas

La obra colectiva se define en el art. 8 LPI como la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. De acuerdo con este mismo artículo, salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre. Se trata de uno de los preceptos más complicados y difíciles de interpretar de la LPI, respecto del cual no puede decirse que exista una posición doctrinal o jurisprudencial única. Por el contrario cabe hablar de distintos posicionamientos sobre su naturaleza. Hay quien entiende que en el supuesto en el que la persona jurídica toma la iniciativa de la creación, coordina los trabajos y finalmente edita o divulga los resultados le corresponden a ella los derechos de propiedad intelectual por haberse producido una cesión legal. La persona jurídica habría adquirido ex lege los derechos de propiedad intelectual de las personas naturales que hubieran participado en el proceso de creación. Por lo tanto sería titular de los derechos desde el principio si bien de forma derivativa9. Otros autores mantienen que se estarían reconociendo derechos a la persona jurídica con carácter originario por un hecho diferente al de creación10, y 9 CARRASCO PERERA, A., “Comentario al art. 5 LPI”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Bercovitz, R. (Coord.), Tecnos, Madrid, 1997, pp. 103 a 107; VATTIER FUENZALIDA, C., “La propiedad intelectual (estudio sistemático de la Ley 22/1987)”, ADC (julio-septiembre, 1993), pp. 1051 y 1052; DELGADO PORRAS, A., “La obra colectiva: ¿un hallazgo o un pretexto?”, Num novo mundo do Direito de autor. II Congreso Ibero-Americano de Direito de Autor e Direitos Conexos, Lisboa, 1994, p. 154 o ESTEVE PARDO, M. A., La obra multimedia, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 70. 10 De esta manera cabe interpretar las palabras de ROGEL VIDE, C., “Comentario al art. 8 LPI”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, ALBALADEJO, M. y DÍAZ ALABART, S. (Coord.), Edersa, Madrid, 1994, p. 182. Desde otra perspectiva se puede ver la interesante propuesta que hace de lege ferenda CÁMARA ÁGUILA, P., “La obra colectiva: ¿solución o problema?”, Revista de propiedad intelectual pi, nº 35 (2010), pp. 51 y 52.

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por otro lado hay quien interpreta que cuando el art. 8 LPI estable que corresponden derechos a la persona jurídica que satisface el supuesto de hecho previsto se considera a la misma autora y como tal ostenta la titularidad originaria de la propiedad intelectual sobre el resultado11. De todas estas interpretaciones la última encuentra cada vez más apoyo y permite entender que la empresa que toma la iniciativa de la creación, coordina los trabajos y finalmente edita o divulga los resultados goza tanto de las prerrogativas morales (art. 14 LPI) como de las patrimoniales (arts. 17 y ss. LPI) por ser autora12. Los derechos de explotación tendrán una vigencia de 70 años desde la divulgación de la obra colectiva (art. 28, 2 LPI). En los casos en que no se sigue esta corriente doctrinal no ha habido problema en entender que a la persona jurídica que satisfaga las condiciones del supuesto de hecho del art. 8 LPI le corresponden los derechos de explotación por un periodo de 70 años, sin embargo a los partidarios de la teoría de la cesión ex lege se les plantean dudas respecto de la posible titularidad de los derechos morales dada la naturaleza inalienable de tales prerrogativas (art. 14 LPI). No obstante cabe observar que aún partiendo de tal tesis podría entenderse que la persona jurídica cuenta con facultades semejantes a las previstas en el art. 14 LPI aunque por aplicación de otros preceptos y normas13. Así pues con independencia de que se sigan unas u otras interpretaciones se observa que éstas tienden a confluir en un reconocimiento de prerrogativas morales y patrimoniales similares para la persona jurídica promotora de la obra colectiva. Conviene no obstante señalar que estos efectos se refieren al caso en que la obra colectiva se crea por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona jurídica que la edita y divulga bajo su nombre, porque siendo promotora y coordinadora una persona natural es a ella a la que corresponde la propiedad intelectual sobre el resultado. B) Programas informáticos

En cuanto a los programas informáticos, según el art. 97, 1 LPI será considerado autor del programa de ordenador la persona o grupo de personas naturales que lo hayan creado, o la persona jurídica que sea contemplada como titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos por esta Ley. Después el apartado segundo del precepto establece que cuando se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre. Se refiere a los programas de ordenador que reúnen las

Son de esta opinión MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., “Comentario al art. 7”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Bercovitz, R. (Coord.) Tecnos, Madrid, 1989, p. 120 y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentario al art. 12”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, coordinados por él mismo, Tecnos, Madrid, 1989, p. 260 y este mismo autor en Manual de Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 83. También, SAIZ GARCÍA, C., Objeto y sujeto del derecho de autor, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 255. 12 Así se pone de manifiesto en la exhaustiva monografía de BERDAGUER MOSCA, J., Obra colectiva y derecho de autor, La Ley, Madrid, 2010. 13 DE ROMÁN PÉREZ, R., “Una visión particular sobre la obra colectiva y la difícil cuestión de los “derechos morales” de la persona jurídica”, Sujetos del derecho de autor, IGLESIAS, C. (Coord.), Reus, Madrid, 2007, pp. 55 a 83. 11

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aportaciones de varios creadores en su mayoría elaboradas expresamente para ese trabajo de cuya iniciativa y coordinación se encarga la persona jurídica, que después edita y divulga el resultado bajo su nombre. En este supuesto, salvo que existiera un pacto en contrario, la persona jurídica resulta titular originaria de la propiedad intelectual sobre el programa de ordenador14. Los derechos morales y patrimoniales corresponden a la persona jurídica en tanto es considerada autora15. Por su lado el apartado cuarto del art. 97 LPI señala que cuando un trabajador cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario. Esto supone que el empresario decide sobre todo tipo de explotación del programa durante 70 años, sin necesidad de pedir autorización alguna al creador o a los creadores del mismo, a no ser que exista un acuerdo entre ambas partes que estipule otra cosa16. Según entiendo, el pacto en contrario permitiría que determinadas modalidades de explotación del programa informático permanecieran en manos de las personas físicas que los hubieran creado. Podría estipularse, por ejemplo, que los autores del programa conservaran la titularidad de los derechos patrimoniales en aquellas modalidades que salieran de lo necesario para el desarrollo de la actividad habitual de la empresa, o podría convenirse una utilización no exclusiva por la misma. También en los casos en que el programa resultante no fuera interesante para la empresa podría pactarse que los derechos permanecieran en los creadores. En cualquier caso este precepto sobre transmisión al empresario de los derechos que en origen corresponden a los autores asalariados estaría refiriéndose a programas informáticos creados por los trabajadores individualmente o en colaboración, ya que para el supuesto de la obra colectiva existe la regla específica del apartado segundo. Es decir se trataría de los programas creados por una sola persona natural o por dos o más personas

El contenido del pacto en contrario no es una cuestión fácil de determinar. Dependerá de la interpretación que se haga del art. 8 LPI sobre la obra colectiva en relación con el art. 97. En mi opinión se podrá pactar que la autoría sobre el conjunto del programa recaiga sobre la persona natural que haya coordinado y dirigido los trabajos, pues no habiéndose creado la obra en colaboración sino que los autores se han sometido jerárquicamente a un tercero, no se cumplirá el supuesto de hecho del art. 7 LPI. 15 Ver entre otros ERDOZAÍN LÓPEZ, J. C., “Un ensayo sobre algunos aspectos de la protección de los programas de ordenador y su consideración crítica”, Revista de propiedad intelectual pe. i., nº 8 (2001), pp. 25 a 78, APARICIO VAQUERO, J. P. y DELGADO ECHEVERRÍA, J., “Comentario al art. 97”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual,. Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (Coord.), Tecnos, 2007, Madrid, pp. 1306 a 1308, y RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., “Comentarios al art. 97”, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Rodríguez Tapia, J. M. (Dir.), Civitas, Pamplona, 2009, pp. 592 y 593. 16 Para APARICIO VAQUERO, J. P. y DELGADO ECHEVERRÍA, J., Comentario…, cit., p. 1317, “en el mismo momento en que nace el derecho de autor (en cabeza de quien lo es, es decir, el trabajador que crea el programa) surge también en cabeza de su empresario la titularidad de los derechos de explotación, a la manera de una adquisición derivativa constituida por disposición de la Ley”. Sobre la interpretación del precepto ver además de los anteriores DELGADO ECHEVERRÍA, J., “La creación de programas de ordenador por trabajadores asalariados. Invenciones laborales y creación por los asalariados de obras protegidas por derecho de autor (SS: TSJ Aragón, Sala social, 17 de mayo 1999 y 20 noviembre 2000)”, Revista de propiedad intelectual pe. i., nº 12 (2002), pp. 9 a 24. 14

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naturales que colaboran entre ellas para la obtención del resultado, tomando todo tipo de decisiones de forma conjunta y en pie de igualdad. Serían programas de ordenador de autoría individual o programas informáticos que obedecen al esquema de la obra en colaboración. En ambos casos la autoría corresponde en origen a las personas físicas que han elaborado el programa de ordenador (arts. 5; 7, 1 y 97, 1 LPI). II. TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DEL AUTOR ASALARIADO

Una vez que se han descrito los supuestos en que se reconoce la propiedad intelectual a la persona jurídica que toma la iniciativa y la responsabilidad en la obtención de determinados objetos distintos de las obras, tales como los fonogramas o audiovisuales (Libro II), y los casos en que por asumir la iniciativa y la responsabilidad en la creación de obras colectivas o de programas informáticos se atribuyen derechos directamente a las personas jurídicas y no a las personas naturales que los crean (arts. 8 y 97, 2 LPI), se analiza la situación del trabajador que realiza obras en el seno de la empresa fuera de los casos anteriores. Se trata de estudiar de qué derechos pueden disponer los empresarios sobre las obras creadas por sus trabajadores en un supuesto general. Es decir siempre que lo obtenido no sea una obra colectiva, un programa informático o alguno de los objetos a los que se refiere el Libro II de la Ley. De ello se ocupa el art. 51 LPI que establece las reglas sobre la transmisión de derechos del autor asalariado17.

1. Relación entre el trabajador y el empresario

El art. 51 LPI establece las reglas sobre la transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral. Se refiere por tanto a obras elaboradas por autores que trabajan por cuenta ajena, en régimen de dependencia, a cambio de un salario. El vínculo contractual que se entabla se rige por la

17 Estudian esta materia, entre otros, RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., “Comentario al art. 51”, Comentarios a la Ley de propiedad intelectual, BERCOVITZ, R. (Coord.), Tecnos, Madrid, 1989, pp. 760 a 810, RAMS ALBESA, J., “Comentario al art. 51”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, ALBALADEJO, M. y DÍAZ ALABART, S. (Dir.), Edersa, Madrid, 1994, pp. 791 a 804, ALONSO VISO, R., “El derecho de propiedad intelectual en el artículo 51 de la Ley (naturaleza jurídica de las relaciones entre autor y empresario)”, AC, nº 32 (1996), pp. 725 a 742, VALDÉS ALONSO, A., Propiedad intelectual y relación de trabajo. La transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. Artistas, programadores informáticos y producción audiovisual, Civitas, Madrid, 2001, GUTIÉRREZ-SOLAR BRAGADO, E., “Transmisión de los derechos de explotación de la obra del creador asalariado”, RGLJ, nº 1 (2002), pp. 7 a 28; LUCAS-SCHLOETTER, A., “La création salariée et le droit contractuel d’auteur: étude de droit comparé”, Revista de propiedad intelectual pe. i., nº 21 (2005), pp. 21 a 80; ARAGÓN GÓMEZ, C., “El Derecho del trabajo y el Derecho de propiedad intelectual. Los problemas derivados de la colisión de ambas disciplinas”, Revista de propiedad intelectual pe. i., nº 26 (2007), pp. 129 a 157 y SERRANO FERNÁNDEZ, M., “La autoría de la obra fotográfica. Los autores empleados o asalariados. Fotografías y publicaciones periódicas”, Fotografía y derecho de autor, Reus, Madrid, 2008, pp. 45 a 75.

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Ley del Estatuto de los Trabajadores18. Esto quiere decir que en principio el precepto se aplica a los autores que trabajan para un empresario privado cuando su contrato es laboral, pero no está claro qué sucede cuando los creadores mantienen una relación laboral o funcionarial con la Administración, puesto que no hay mención a la misma. Al respecto hay que plantearse si entran en juego o no las reglas del art. 51 LPI. Si se colocan en paralelo la relación que entabla el trabajador y el empresario en el supuesto típico de relación laboral y la que tiene lugar entre el personal de la Administración y el ente para el que trabaja, se comprueba que en muchos casos uno y otro trabajador desempeñan su actividad en idénticas condiciones. Es decir, con frecuencia el personal contratado o funcionarial de la Administración, además de desarrollar su trabajo por cuenta ajena, lo hace en régimen de dependencia, igual que sucede con el autor asalariado, pero esto no siempre se cumple. En efecto, en determinados supuestos, como los que afectan al profesor de Universidad o a ciertos investigadores que desarrollan sus funciones para la Administración pública, a propósito de sus trabajos intelectuales no se da la nota de dependencia en tanto no se encuentran sometidos al poder de dirección de la entidad para la que desarrollan sus funciones. Partiendo de esta realidad entiendo que las reglas sobre transmisión de los derechos del autor asalariado previstas en el art. 51 LPI se pueden aplicar por analogía únicamente al personal de la Administración cuando se den las notas características de la relación laboral típica, pero no en los casos en que el autor desempeñe sus funciones sin sometimiento al poder de dirección de la entidad pública. En mi opinión, para que pueda aplicarse lo previsto en el art. 51 LPI debe existir identidad con el supuesto de hecho contemplado en la norma, tanto si la relación del autor con la Administración es funcionarial, como si su contrato es laboral. En este último caso hay que observar que en la descripción del correspondiente supuesto de hecho el art. 51 LPI habla de las obras creadas en virtud de una relación laboral y es cierto que el personal de la Administración con contrato de este tipo también se rige por la legislación laboral19, pero igualmente se somete a normas de Derecho administrativo como el Estatuto Básico del Empleado Público. Esto determina la especialidad de los contratos laborales suscritos por la Administración y su contenido diferente en algunos aspectos, siendo posible que en determinados supuestos el personal contratado laboralmente por la Administración desarrolle sus funciones de forma independiente, sin sometimiento al poder de dirección de la entidad correspondiente. En tal caso entiendo que los autores contratados por la Administración se regirán por las reglas generales sobre transmisión de derechos de autor (arts. 42 y ss. LPI) y no por las específicas del art. 51 LPI20. 18 Exactamente se trata del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante LET). 19 El art. 7 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público determina que el personal laboral contratado por las Administraciones públicas se rige por la legislación laboral además de por lo dice el propio Estatuto. 20 Ver DE ROMÁN PÉREZ, R., “La propiedad intelectual sobre los resultados de investigación y el procedimiento “antidescargas” de la “Ley Sinde”, Comentarios a la Ley de Economía Sostenible, Wolters Kluwer, 2011, pp. 223 y ss.

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2. Obras creadas por el autor asalariado de acuerdo con sus funciones y contrato

Según el precepto que se viene analizando la transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado. A falta de pacto se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de entrega de la obra. A propósito de la obra u obras que darían lugar a la transmisión de derechos al empresario no se plantearán dudas si mediando pacto se han especificado las creaciones a las que se aplica el mismo. Las dudas surgen cuando en ese convenio no se dice nada al respecto o no existe pacto. Entonces cabe preguntarse: ¿Se produce transmisión de derechos respecto de cualquier obra que se elabore en la empresa aunque no tenga que ver con su actividad productiva? ¿Opera una cesión de derechos cuando el trabajador crea la obra fuera de la empresa aprovechando los conocimientos adquiridos en la misma?

Cuando no hay un pacto que determine el objeto sobre el que opera la cesión de derechos se entiende que ésta afecta las obras que el trabajador crea en el cumplimiento de su contrato de trabajo de acuerdo con la actividad propia de la empresa y no resulta aplicable a cualquiera de las creaciones intelectuales que realice. Siguiendo esta idea algún autor señala que para que haya transmisión de derechos el objeto del contrato laboral siempre debe ser la prestación de una, actividad encaminada directamente a la realización de obras21. A mi modo de ver no se trata de que se contrate al autor únicamente para la creación de obras o que ésta sea su principal actividad, sino de que entre las funciones del trabajador se incluya la de crear obras que son necesarias para la actividad de la empresa. Siendo así, el empleador no puede entender cedidos los derechos de explotación de una creación intelectual cuando el contrato celebrado con el empleado no incluya entre sus atribuciones la producción de obras. Sirve para ilustrar esta afirmación la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 10 de febrero de 2000, que trata de un trabajador de la Administración pública que tenía funciones únicamente de auxiliar informático. En la sentencia se reconoce al trabajador la titularidad en exclusiva de los derechos sobre un programa de ordenador que ha creado y no a la Administración porque éste no es un resultado que derive de las obligaciones contractuales del auxiliar informático22.

Ahora bien, no sólo cabe exigir que la creación de obras esté incluida entre las funciones encomendadas al empleado a través del contrato de trabajo, sino que ade-

21 Para VALDÉS ALONSO, A., Propiedad…, cit., p. 91 y para MORENO DE VEGA y LOMO, F., “Propiedad intelectual y relación de trabajo. Un supuesto de “laboralización” de derechos fundamentales”, AL, nº 17 (abril, 2002), pp. 345 a 349, parece que sólo cabe aplicar el régimen previsto en el art. 51 LPI cuando el objeto del contrato laboral sea específicamente la creación intelectual. 22 Para los programas de ordenador el art. 51, 5 de la LPI remite al 97, 4 y hay que precisar que no sólo corresponden los derechos de explotación al empresario cuando el programa lo ha creado el trabajador en el ejercicio de sus funciones, sino también cuando el programa se ha creado siguiendo las instrucciones del empresario. Por esta razón la sentencia que citamos se encarga de precisar que no hay prueba de que el programa se haya realizado siguiendo instrucciones del empresario.

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más tratándose de creaciones respecto de las que no se ha pactado nada (art. 51, 2 LPI), para que tenga lugar la transmisión ex lege de los derechos de explotación en favor del empresario, las obras deberán ser imprescindibles para la actividad habitual de la empresa. El trabajador mantendrá sus derechos patrimoniales cuando las obras creadas no tengan que ver con la actividad productiva normal de la empresa, aunque para obtenerlas hubieran influido los conocimientos adquiridos en la misma, o se hubieran utilizado los medios propios de ésta23. Por ejemplo, siendo la actividad de la empresa la realización de proyectos de arquitectura, la cesión de derechos operará en relación con todos aquellos proyectos que haga el arquitecto para la misma, pero no sobre un programa informático o un manual porque no encajan en la actividad habitual de aquélla24. 3. Transmisión de derechos por pacto o por cesión presunta

Cuando una empresa contrata a un trabajador incluyendo entre sus funciones la realización de obras que son necesarias para el desarrollo de la actividad usual de esa entidad, se entiende que necesita ejercer determinados derechos de propiedad intelectual sobre aquellas obras para lograr la finalidad del contrato y con ello llevar a cabo su actividad productiva. Para ello será preciso que el trabajador ceda los derechos de los que es titular originario. La transmisión puede operar a través de un pacto entre el autor y el empresario con la amplitud que ambas partes determinen. Ahora bien en caso de existir un Convenio colectivo aplicable a esta relación que contenga alguna previsión sobre los derechos de autor, hay que recordar que la autonomía de los contratantes se limita en el sentido de que lo estipulado no puede ser contrario o menos favorable para el trabajador que lo señalado por el propio Convenio (art. 3 LET). De otro modo, cuando el empresario y el trabajador no hayan pactado nada sobre la cesión de derechos o cuando únicamente hayan llegado a acuerdos en relación con algunos aspectos, en lo no previsto también entrará en juego lo que diga el Convenio colectivo y por defecto la regla del apartado segundo del artículo 51 LPI. Es decir, cuando no exista pacto ni Convenio colectivo se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral. Pues bien si las partes optan por un acuerdo, el art. 51, 1 LPI señala que la transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste de realizar-

23 Sobre esto RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., Comentarios Tecnos 1ª ed., cit., pp. 776 a 778 y RAMS ALBESA, J., Comentario…, cit., p. 794. 24 Es este aspecto el criterio por el que se rige la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes es diferente y señala en el art. 17 que cuando el trabajador realizase una invención en relación con su actividad profesional en la empresa y en su obtención hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el empresario tendrá derecho a asumir la titularidad de la invención o a reservarse un derecho de utilización de la misma (…) el trabajador tendrá derecho a una compensación económica justa.

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se por escrito. Según entiende la doctrina, la referencia que se hace a la forma escrita del pacto no significa que el contrato de trabajo deba de formalizarse de esta manera o que sólo sea válido el acuerdo de cesión de derechos de autor que figure por escrito. En relación con lo primero, salvo que se trate de uno de los supuestos en que la norma laboral exige esta formalidad, el contrato de trabajo podría adoptar también la forma verbal e incluso la forma tácita. Por su parte, se admite que el acuerdo entre el autor y el empresario sobre la cesión de derechos sea escrito o verbal. Lo que estaría prescribiendo el precepto es la posibilidad de compelerse recíprocamente a reflejar el acuerdo en forma escrita. En cualquier caso, entienden los autores que el pacto que establezcan trabajador y empresario formará parte del contrato laboral. En la hipótesis del acuerdo sobre cesión de derechos reflejado por escrito, dicho pacto puede figurar como cláusula del contrato de trabajo, o bien existe la posibilidad de formalizar la cesión en un documento separado25. En cuanto al Convenio colectivo, que es una de las fuentes de la relación laboral (art. 3, 1, b) LET), hay que observar que no son muchos los Convenios que incluyen cláusulas sobre derechos de autor, aunque sí se hace en algunos sectores como el periodístico o el editorial. No obstante los representantes sindicales de los trabajadores en cualquier momento podrían negociar cuestiones de propiedad intelectual para incluir en el Convenio colectivo. Ahora bien el objeto de sus pactos deberá centrarse en la cesión de derechos patrimoniales dejando a parte los morales puesto que son intransmisibles e irrenunciables (art. 14 LPI). Por otro lado procede destacar que la negociación debe someterse al cumplimiento de las normas imperativas de la LPI (art. 3, 5 LET y 1255 CC). De acuerdo con esto entiendo que sería contrario a la LPI un pacto de cesión global de todos los derechos patrimoniales del trabajador por toda la duración de los mismos, con carácter universal, como en ocasiones se hace figurar26. Sobre esta cuestión cabe traer aquí la opinión de A. VALDÉS ALONSO, para quien el contenido del Convenio colectivo queda totalmente predeterminado por la LPI, en el sentido de que no se pueden ceder por representación aquellos derechos que no constituyen el mínimo imprescindible para la correcta explotación de la obra por el empresario. Según entiende este autor todo lo que exceda de ese mínimo debe ser negociado por cada sujeto implicado27. En suma, en el supuesto de que exista un Convenio colectivo aplicable a la relación entre el creador y el empresario que incluya reglas sobre la cesión de los derechos de autor, éstas delimitan la posibilidad de acuerdos entre ambas partes, impidiendo los que coloquen al trabajador en una situación menos favorable que la establecida por el propio Convenio (art. 3, 5 LET). El Convenio también se aplicará respecto de los aspectos no previstos por las partes y por supuesto en la hipótesis en RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., Comentarios Tecnos 1ª ed., cit., pp. 779 a 780. Un ejemplo de este tipo de cláusulas lo tenemos en el Convenio colectivo de Ediciones Zeta del año 2007, que dispone una cesión de los derechos patrimoniales en exclusiva por toda la duración de la Ley ámbito geográfico mundial para la actividad habitual de la empresa o cualquiera otra, pudiendo ceder los derechos a terceros que no pertenecen al grupo. 27 VALDÉS ALONSO, A., Propiedad…, cit., p. 169 y siguiendo al autor anterior GUTIÉRREZ-SOLAR BRAGADO, E., Transmisión…, cit., pp. 12 y 13. 25 26

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que empresario y trabajador no se hayan ocupado de negociar nada en relación con los derechos de autor28. 4. Alcance de la cesión por pacto

Cuando la transmisión se produce por acuerdo entre el trabajador y el empresario ambas partes determinan en ejercicio de la autonomía de la voluntad el alcance exacto de la cesión de derechos. Como dice J. M. RODRÍGUEZ TAPIA la transmisión convencional en principio no estaría limitada, aunque parece poco probable un pacto entre el empresario y el trabajador que escape al negocio habitual de aquél. De modo que el empresario y el trabajador en el momento de determinar el contenido del pacto de cesión de derechos únicamente quedan limitados por el Convenio colectivo (art. 3 LET), las leyes, la moral y el orden público (art. 1255 CC). Así pues sería nulo, por ser contrario a la LPI, el pacto de cesión respecto del conjunto total de obras que el autor asalariado pudiera crear en el futuro (art. 43, 3 LPI), o el acuerdo en el que se comprometiera a no realizar alguna creación intelectual (art. 43, 4 LPI). Igualmente opino que sería nulo el acuerdo de transmisión global de todos los derechos patrimoniales, por todo el tiempo previsto en la Ley para cualquier ámbito territorial. En esta hipótesis puede hablarse de una estipulación contraria al orden público integrado por los principios extraídos de las normas imperativas de la LPI. 5. Amplitud de la cesión en defecto de pacto

Cuando el empresario y el trabajador han convenido la cesión de derechos en el contrato de trabajo ésta queda limitada al derecho o derechos cedidos y a las modalidades de explotación expresamente previstas (art. 43, 1 LPI) por aplicación de las reglas generales (art. 51, 4 LPI). Pero podría suceder que hubieran llegado a un acuerdo en unos términos muy amplios y no se expresaran específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra. En tal hipótesis, igual que a falta de pacto, opino que deben entenderse cedidas aquellas modalidades de los derechos patrimoniales que sean imprescindibles para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de entrega de la obra. Se trata de aplicar lo que dice el art. 51, 2 LPI por ser más específico que el art. 43, 2 LPI29. No obstante según entiendo llevaría a la misma consecuencia práctica que aplicar el último precepto en tanto éste señala que la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo. Por tanto, en el supuesto que se acaba de ver, igual que en el caso previsto en el art. 51, 2 LPI, la cesión de derechos se produce tan sólo en relación con las modalida28 Según RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., Comentarios Tecnos, 1ª ed., cit., p. 783, “debe entenderse implícitamente cedido, pero no por vía convencional, todo aquel derecho económico trasmitido expresamente en el convenio colectivo, aunque no se mencione en el contrato individual”. 29 Hay que recordar que el apartado 4 del art. 51 LPI dice que las demás disposiciones de esta Ley serán, en lo pertinente, de aplicación a estas transmisiones, siempre que así se derive de la finalidad y objeto del contrato.

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des que permiten desarrollar la actividad habitual de la empresa en el momento de entrega de la obra creada por el trabajador en virtud de su contrato. El resto de posibilidades de explotación permanecen en manos del autor y sólo con su autorización pueden materializarse.

En cuanto a la noción de actividad habitual, puede decirse que se configura por el conjunto de operaciones y tareas usuales o normales en el funcionamiento regular de la empresa. Es decir las que son inherentes al objeto productivo de la misma30. Siendo así, cabe preguntarse qué sucede cuando en el momento de contratar al autor la empresa desarrolla una actividad, pero transcurrido un tiempo lanza otra nueva. ¿Se produce cesión de los derechos de explotación sobre las obras que encajan en la primera actividad empresarial, pero no en relación con las que sean necesarias para el desarrollo de la nueva actividad? Para la doctrina la respuesta la da el momento de entrega de la obra, pues la actividad que en ese instante esté desempeñando la empresa se entiende que es la habitual. Como dice A. VALDÉS ALONSO, “en cada momento dado, la actividad, si se encuentra directamente relacionada con la producción, es actividad habitual”31. De tal manera que una obra entregada antes de comenzar con una actividad novedosa no puede usarse para ella, pero sí la obra que se entrega más tarde cuando ya se han implantado líneas de trabajo diferentes. Por supuesto, la cesión de los derechos necesarios para que la empresa pueda desarrollar su nueva actividad sólo operará cuando la creación de ese tipo de obras esté incluida entre las funciones que le corresponden al autor por su contrato.

En resumen, debe entenderse por actividad habitual del empresario la que se identifica con la actividad real productiva de la organización empresarial en cada momento32. Por ello el empresario puede disponer de los derechos de explotación de una obra creada por el trabajador para una nueva actividad si la entrega después de haberse introducido ésta, siempre que además sea el resultado del ejercicio de las funciones que le correspondan por su contrato. Asimismo, como pone de manifiesto J. M. RODRÍGUEZ TAPIA33, en la cesión expresa por escrito, conforme al art. 51, 1 LPI, las partes podrán llegar a un acuerdo permitiendo al empresario la utilización de las obras en futuras formas de explotación aún no implantadas.

6. Duración de la cesión

Ya se ha visto que cuando existe pacto expreso entre el empresario y el trabajador sobre la transmisión de los derechos de explotación de las obras creadas por razón del contrato laboral la cesión se rige por lo pactado. Esto supone que la duración de la transmisión de derechos será la que hayan establecido las partes, que puede coincidir con la vigencia del contrato de trabajo, ser de menor duración o incluso de superior Ver sobre esto VALDÉS ALONSO, A., Propiedad…, cit., pp. 234 y 235. VALDÉS ALONSO, A., Propiedad…, cit., p. 235. 32 RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., Comentarios Tecnos 1ª ed., cit., p. 781 y VALDÉS ALONSO, A., Propiedad…, cit., p. 238. 33 RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., Comentarios Civitas 2ª ed., cit., p. 382. 30 31

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duración34. Sin embargo es posible que no haya previsión alguna sobre el tiempo. En este caso, y también en el de la cesión presunta por falta de pacto, hay que preguntarse por el periodo en el que el empresario puede explotar la obra creada por el trabajador en el marco de la relación laboral. En uno y en otro supuesto cabe pensar que la cesión puede tener virtualidad durante la vigencia del contrato de trabajo, o bien durante cinco años que es lo que determina el art. 43, 2 LPI para las cesiones “inter vivos” en que falta la mención del tiempo. Otra posibilidad consiste en interpretar que cuando el art. 51, 2 LPI dice que a falta de pacto se produce la cesión con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario, no sólo se está refiriendo a las modalidades de explotación que permiten alcanzar los objetivos productivos de la empresa, sino también a cuestiones como la duración de la transmisión35. Lo que permite entender que no habiendo nada estipulado sobre la duración de la cesión el tiempo de la misma dependerá de cual sea la actividad normal de la empresa en el momento de entregarse la obra poniendo ésta en conexión con el objeto del contrato. Puede justificarse la aplicación de la primera opción, la de la duración del contrato de trabajo y no la del plazo de cinco años que señala el art. 43, 2 LPI, porque el art. 51 LPI es excepcional frente al régimen general de transmisiones y el resto de disposiciones de la Ley se aplican únicamente si lo permite la finalidad y objeto del contrato (art. 51, 4 LPI). Aquí podría entenderse que un plazo como el marcado por el art. 43, 2 LPI no siempre permitirá alcanzar la finalidad y los objetivos contractuales, por lo que atribuir una duración a la cesión equivalente a la del contrato laboral podría ser oportuno. Sin embargo hay ocasiones, en que el tiempo de duración del contrato de trabajo no coincide con el espacio temporal necesario para que la explotación de la obra sirva a los fines del mismo, que en definitiva trata de satisfacer la actividad productiva de la empresa. Sucederá normalmente en relación con contratos laborales temporales. Por tal razón soy más partidaria de entender que el tiempo de transmisión de derechos será en cada caso el necesario para lograr la finalidad del contrato según la actividad habitual de la empresa en el momento de entrega de la obra y siempre atendiendo al objeto marcado por el propio vínculo contractual. En definitiva, se trata de aplicar el criterio previsto en el punto segundo del art. 51 LPI, que a falta de pacto presume cedidos los derechos con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario, interpretando que dentro de ese alcance también entra el tiempo de la transmisión36. 7. Remuneración

Siendo la causa objetiva del contrato de trabajo la cesión remunerada de los frutos que resultan del mismo, cuando la empresa contrata a una persona para la crea-

RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., Comentarios Tecnos 1ª ed., cit., pp. 806 y 807. También la dimensión espacial de la cesión vendría determinada por la actividad habitual de la empresa en el momento de ser entregada la obra por el trabajador. 36 Ver la misma idea en ARAGÓN GÓMEZ, C., El Derecho del trabajo…, cit., p. 150. 34 35

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ción de obras hay que entender que esos frutos son los derechos que permiten la explotación de la creación, pues la obra intelectual sigue perteneciendo al autor, aunque la empresa resulte propietaria de los ejemplares. El autor recibirá una contraprestación económica a cambio de los derechos patrimoniales sobre la obra y del trabajo que desempeñe para crear la misma37. Por lo tanto al menos una parte del salario sirve para remunerar la cesión de los derechos patrimoniales que recaen sobre la creación intelectual38. Se trata de los derechos que ha cedido el trabajador por pacto, o en defecto de pacto de las modalidades concretas que permiten el ejercicio de la actividad que sea la habitual de la empresa en el momento de entregar la obra de acuerdo con el objeto del contrato laboral. En relación con esto se ha observado que en algunos casos el empresario puede obtener unos ingresos muy por encima de los corrientes con la explotación de las creaciones intelectuales producidas por el trabajador. Con lo que se estaría produciendo una manifiesta desproporción en relación con la remuneración percibida por el autor. En estas circunstancias, según opina J. M. RODRÍGUEZ TAPIA, el creador cuenta con la acción de revisión por remuneración no equitativa del art. 47 LPI39. Por lo tanto, durante el plazo de los diez años siguientes a la entrega de la obra, podrá pedir la revisión del contrato y en defecto de acuerdo acudir al Juez para que fije una remuneración equitativa40. Queda claro, entonces, que dentro del salario se incluye la remuneración correspondiente a la cesión de derechos de explotación de la obra creada por el trabajador con el alcance pactado con el empresario, y en ausencia de pacto con el imprescindible para el desarrollo de la actividad habitual de la empresa en el momento de la entrega. Si el empresario pretendiera explotar la obra de un modo no previsto en el contrato o con un alcance distinto al que corresponde cuando no hay pacto, deberá solicitar el consentimiento del creador de la obra y por supuesto podrá éste exigir una remuneración por encima de lo que percibe como salario (art. 46 LPI).

A. VALDÉS ALONSO, Propiedad…, cit., pp. 95 y 96. Entiende RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., “Comentario al art. 51”, Comentarios a la Ley de propiedad intelectual, BERCOVITZ, R. (Coord.), Tecnos, 3ª ed., Madrid, 2007, pp. 842 y 843, que necesariamente parte o todo el salario del autor con contrato laboral debe ser considerado remuneración por la cesión de derechos de autor, teniendo en cuenta que desde la perspectiva del Derecho del trabajo resulta ilícita e insostenible la gratuidad. 39 Dice RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., Comentarios Tecnos 3ª ed., cit., p. 842, que “aunque sea raro que un trabajador reclame una revisión de su remuneración por beneficios extraordinarios en la explotación de la obra creada por él en el trabajo, lo cierto es que el salario (o la parte imputable a la creatividad del autor) es una remuneración a tanto alzado y cumple el supuesto del artículo 47 LPI, que es aplicable a todo tipo de autores, que no pueden renunciar a este beneficio en contrato (art. 55 LPI)”. 40 VALDÉS ALONSO, A., Propiedad…, cit., pp. 137 y 139, considera que esto es posible, a pesar de que los trabajadores cobran un sueldo preestablecido con independencia de los beneficios o pérdidas de la empresa debido a que desarrollan su trabajo por cuenta ajena, porque no obstante lo anterior la normativa laboral también propugna el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones en el contrato de trabajo. 37 38

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EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS POR LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO: ASPECTOS CIVILES Y FISCALES María Teresa de Vico Carrancho Herrero Profesora Titular de Universidad de Derecho Civil

Amable Corcuera Torres

Catedrático de Universidad de Derecho Financiero y Tributario

RESUMEN: En este trabajo se analiza el régimen jurídico general de la realización de actividades económicas por las entidades sin ánimo de lucro, teniendo en cuenta tanto el aspecto civil (sus modalidades y la regulación normativa estatal y autonómica al respecto), como el fiscal, esto es, el régimen tributario de las rentas obtenidas por la realización de las citadas actividades (exención o plena sujeción).

I. LAS ENTIDADES SIN FIN DE LUCRO

El artículo 35 del Código Civil reconoce como personas jurídicas a las corporaciones, las asociaciones, de interés público y de interés particular, y a las fundaciones. La regulación que el Código Civil dedica a las personas jurídicas es parca y a día de hoy todas ellas cuentan con una normativa específica.

De estos tres tipos de personas jurídicas las corporaciones se considera que tienen carácter público, por lo que sólo las asociaciones y las fundaciones son en sentido estricto personas jurídicas de derecho privado. En ambas concurre como característica la ausencia de ánimo de lucro1. A ellas se va a hacer referencia en el presente trabajo, y, en particular, a la posibilidad de que realicen actividades económicas. Las asociaciones en sentido estricto, como veremos más adelante, se caracterizan por la ausencia de ánimo de lucro, aunque sus fines sean de interés particular. Esto es lo que las diferencia de las sociedades, que pueden considerarse incluidas en el concepto de asociación en sentido amplio. 1

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1. Las Fundaciones

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Las fundaciones se regulan en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, esta norma, y la anterior por ella derogada, desarrolla el artículo 34 de la Constitución en el que se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. La reforma trata, como se indica en su Exposición de Motivos, de dar respuesta a las demandas de las fundaciones en algunos aspectos y de acoger en nuestro sistema jurídico algunas experiencias de derecho comparado. Por lo que interesa en este trabajo la nueva ley corrige el “error” de la normativa anterior de regular en un único cuerpo legal, la ley de fundaciones, el régimen jurídico de las fundaciones y los incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, que, obviamente, tiene un ámbito de aplicación que supera el de las fundaciones. La ley define a las fundaciones como “las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general”, a diferencia de las asociaciones que, como veremos, pueden tener un fin particular, las fundaciones deben perseguir en todo caso fines de interés general para que se entiendan válidamente constituidas2. Las fundaciones adquieren su condición de persona jurídica una vez que se inscribe en el Registro de fundaciones la escritura pública de constitución de la entidad3. A partir de este momento la fundación ostenta capacidad jurídica y de obrar, sin más límites que los establecidos en su ley reguladora. Estos límites se traducen no tanto en prohibiciones de actuación cuanto en la necesidad de solicitar autorización para llevar a cabo determinadas actividades. Hay que señalar que en este momento, además, la ley en vigor sustituyó en la mayor parte de los casos la exigencia de autorización previa del Protectorado, por la de simple comunicación al mismo del acto o negocio realizado, lo cual ha agilizado la gestión y ha dado respuesta a una demanda de las fundaciones en tal sentido. Hay que considerar, puesto que las fundaciones se rigen en primer término por la voluntad del fundador4, que éste ha podido establecer algún límite a la capacidad de obrar de la entidad que constituye, pero de no ser así la capacidad es plena. Esto implica que la fundación puede, en principio, llevar a cabo toda clase de negocios jurídicos y de actividades.

2. Las Asociaciones

El término asociación en sentido amplio comprende tanto las sociedades como las asociaciones, sin embargo, el concepto de asociación en sentido estricto se reserva

2 Por supuesto la válida constitución de una fundación exige otros requisitos, pero se menciona sólo el que resulta de interés para el presente trabajo. 3 La ley admite la constitución de fundaciones mediante negocio inter vivos o mortis causa, pero en ambos casos el negocio de constitución debe de constar en escritura pública, para su posterior inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones. 4 El artículo 2.2 de la ley dispone que “Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley”. Por supuesto el fundador no puede contravenir las normas de carácter imperativo contenidas en la propia ley de fundaciones o en otras normas que resulten aplicables.

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para aquellas agrupaciones de personas que persiguen un fin común y que carecen de ánimo de lucro, con independencia de que su fin sea o no de interés general. El derecho de asociación se encuentra reconocido en la Constitución, art. 22, y se desarrolla en la L.O. 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, en la que se establece un régimen mínimo y común para todas las asociaciones y al que deben de ajustarse las asociaciones no contempladas en la legislación especial5. En consonancia con lo que se acaba de exponer respecto al concepto estricto de asociación, esta ley en su Exposición de Motivos señala que, siguiendo nuestra tradición jurídica, el ámbito de la ley se limita a las asociaciones sin fin de lucro, por lo que quedan fuera las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, las cooperativas y mutualidades y las comunidades de bienes o de propietarios, cuyas finalidades y naturaleza no responden a la esencia comunmente aceptada de las asociaciones6. Esta previsión se recoge en el artículo 1.2 de la ley en el que se establece que quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen específico7. La ley no ofrece un concepto de asociación, por lo que adopta el tradicional que define a la asociación como una agrupación de personas que se unen para la consecución de un fin común, y que cuenta con una organización para el desarrollo de su actividad. Por lo que hace al contenido del derecho de asociación, la tardanza en aprobar la ley orgánica que regulara este derecho esencial provocó que el Tribunal Constitucional tuviera que resolver diversas cuestiones que suscitaba la aplicación del artículo 22 de la Constitución, entre ellas la relativa al contenido de este derecho. Se puede citar sobre esta cuestión la STC de 23 de julio de 1998, en la que se dice que el contenido del derecho de asociación se manifiesta en tres facetas, la libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas, la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas, y la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias publicas; el tribunal señaló también, como ha hecho en muchas ocasiones, que la ley no puede supeditar la constitución de una asociación a un control administrativo previo. Todos estos principios se recogieron en el artículo 2 de la ley de asociaciones dedicado al contenido y principios que rigen estas entidades.

5 El artículo 1.3 establece que se regirán por su legislación específica, los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios; así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales. Aunque en estas normas se da por sentadas cuestiones básicas relativas al concepto, constitución, extinción… etc, a las que se aplica la normativa básica contenida en la ley orgánica. El número 4 del artículo 1 excluye del ámbito de aplicación de la ley a las comunidades de bienes y propietarios y a las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, así como a las uniones temporales de empresas y a las agrupaciones de interés económico, es decir, a las asociaciones que tienen ánimo de lucro. 6 Continúa diciendo que ello sin perjuicio de reconocer que el artículo 22 de la Constitución puede proyectar, tangencialmente, su ámbito protector cuando en este tipo de entidades se contemplen derechos que no tengan carácter patrimonial. Y señala que en el ámbito de aplicación de la ley tampoco pueden incluirse las corporaciones llamadas a ejercer, por mandato legal, determinadas funciones públicas, cuando desarrollen las mismas. 7 La ausencia de ánimo de lucro como característica de las asociaciones en sentido estricto y requisito exigido por la ley orgánica de asociaciones se analiza por SANTOS MORÓN, M. J. La responsabilidad de las asociaciones y sus órganos directivos, Madrid, 2007, p. 74 y ss.

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Las asociaciones, como personas jurídicas que son, ostentan desde que se produce su válida constitución capacidad jurídica y capacidad de obrar, el artículo 5 de su ley reguladora dispone a este respecto que el acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado, con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a efectos de publicidad8. En principio, por tanto, las asociaciones ostentan plena capacidad de obrar, que podría limitarse por los promotores en algún aspecto, y pueden llevar a cabo toda clase de actividades que no pongan en peligro la consecución del fin propuesto. II. EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS

Aunque en algún momento se haya cuestionado la posibilidad de que fundaciones y asociaciones realicen actividades económicas, a día de hoy es mayoritaria la opinión de quienes consideran que las entidades sin fin de lucro pueden desempeñar actividades económicas, siempre que los rendimientos de estas actividades reviertan íntegramente en la consecución del fin de interés general que constituya su objeto. Y ello porque la realidad actual de fundaciones y asociaciones que exige una optimización de recursos no permite excluir esta posibilidad, admitiéndose la compatibilidad tipológica de las asociaciones y fundaciones con la empresa9. La ausencia de ánimo de lucro implica que no pueden repartirse beneficios entre quienes integran la persona jurídica, pero no excluye que la entidad cobre por los servicios que presta, siempre que ello no implique una injustificada exclusión de los po-

8 El artículo 10 de la ley de asociaciones dispone la inscripción a efectos de publicidad y regula la responsabilidad de los promotores de las asociaciones no inscritas, responsabilidad que cambia tras la inscripción de la asociación. 9 Sobre esta cuestión son interesantes los trabajos de la doctrina italiana, de los que cabe citar PONZANELLI, G. y PREITE, D. “Les organisations à but non lucratif: nouvelles tendances en droit italien”, RIDC (Revue International de Droit Civil), 2º 4 (1987); RIMINI, C. “Il problema del fallimento della fondazione: la vicenda dell’Istituto Sieroterapico Milanese”, Contrato e Impressa, 2 (1995); ZOPPPINI, A., Le fondazione. Dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995; PONZANELLI, G., Gli enti collettivi senza scopo di lucro, Torino, 1996. En todos los trabajos se analiza el problema del ejercicio de actividades económicas por parte de los entes colectivos sin ánimo de lucro, y se señala que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, prevalece la opinión de que la ausencia de ánimo de lucro no es incompatible con el ejercicio de actividades económicas. En nuestra doctrina, ya con la anterior ley de fundaciones, estando al contenido de su artículo 22, se entendía que las fundaciones pueden ejercer actividades económicas, tengan o no que ver directa o indirectamente con el cumplimiento de los fines fundacionales. En este sentido se puede consultar CABRA DE LUNA, M. A. “Comentario ex artículo 22” en Comentarios a la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales, Madrid, 1995. LACRUZ, J. L., Elementos de Derecho civil, Parte General del Derecho civil, V 2º, Barcelona, 1990, p. 248, tras afirmar que la capacidad de la fundación es muy amplia, dice que “del hecho de que se oriente a la consecución de un fin altruista, no se deduce que para alllegar medios para el cumplimiento de sus finalidades tenga prohibida cualquier actividad lucrativa, e incluso el comercio…”. LASARTE, C., Principios de Derecho civil I. Parte General y Derecho de la persona, Madrid, 2007, p. 404, afirma que “la admisibilidad del desempeño de actividades empresariales por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible”.

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sibles beneficiarios, o que la entidad realice actividades económicas, siempre que los rendimientos que obtenga se destinen a la consecución del fin perseguido por la asociación o la fundación, como veremos. Que las fundaciones y las asociaciones pueden realizar actividades económicas es algo que no admite discusión a día de hoy, dado que tanto la ley que regula las asociaciones como la que regula las fundaciones, prevén que estas entidades puedan realizar actividades económicas, siempre que se cumplan los requisitos que ambas normativas establecen y que más adelante se analizan. Sin embargo esto no ha sido siempre así, y aunque no existía una prohibición legal expresa, se entendía que estas entidades no podían llevar a cabo actividades económicas pues ello resultaba incompatible con la característica que en parte las define, la ausencia de ánimo de lucro, pues se consideraba inadecuado el ejercicio de actividades económicas por aquellas entidades que carecen de ánimo de lucro y se dedican a la consecución de fines de interés general. Algunos pusimos en cuestión esta tajante afirmación en relación con la figura fundacional10, por varias razones, entre ellas que la adecuada financiación de estas entidades exigía algo más que gestionar los rendimientos de los bienes que formaran la dotación o las aportaciones posteriores, y el hecho de que las Cajas de Ahorro son fundaciones11, sin que ello fuera óbice a la consecución de fines de interés general, a los que dedicaban parte de los beneficios que dichas entidades obtenían, y obtienen. El régimen jurídico de estas entidades se ha modificado sustancialmente pero siguen teniendo naturaleza fundacional, y así se reconoce en la normativa que las regula, como ejemplo de la cual cabe citar el contenido de la ley de Cajas de Ahorro de Castilla y León12, cuyo artículo 2, dedicado a la naturaleza de estas entidades, establece que “A los efectos de la presente Ley se entenderá por Caja de Ahorros, con o sin Monte de Piedad, la entidad de crédito sin ánimo de lucro, de naturaleza fundacional y carácter social, no dependiente de otra empresa, institución o entidad”13.

10 CARRANCHO HERRERO, T., “El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones”, RDP (Revista de Derecho Privado), febrero 1991, pp. 94-117. 11 El régimen jurídico de las Cajas de Ahorro ha sufrido una sustancial transformación, pero en su inicio fueron fundaciones. Así se reconoció en sendas sentencias del Tribunal Constitucional 18/1984 y 48/1988, que resolvieron las dudas suscitadas sobre si estas entidades quedaban incluidas en la protección que otorga el artículo 34 de la Constitución, en el sentido de admitir el carácter fundacional de las Cajas de Ahorros, si bien reconocían que tienen un carácter particular. Este carácter particular obedecía, entre otros aspectos, a la necesidad coyuntural de intervencionismo estatal en la gestión y organización de las Cajas de Ahorros. El origen de las Cajas de Ahorros se encuentra en los Montes de Piedad, que eran instituciones creadas por la Iglesia cuyos orígenes se remontan al siglo XV, y que estaban formados por una suma o monte de dinero con fines caritativos. Las primeras Cajas de Ahorros aparecen en Europa en el siglo XVIII, fijándose la constitución de la primera en Brunswick en 1765. Las Cajas nacieron como obras privadas de carácter filantrópico o benéfico, cualidad que les fue atribuida por R.O. de 3 de abril de 1835, que fue la primera norma que se ocupó de la materia. 12 Decreto Legislativo 1/2005, de 21 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Cajas de Ahorro de Castilla y León, modificado por Decreto Ley 2/2010, de 2 de septiembre. 13 El número 2 del precepto dispone que “Todas las Cajas de Ahorros tendrán la misma naturaleza jurídica, idéntica consideración ante los poderes públicos y los derechos y obligaciones que les confieren las leyes”. Es decir, que la naturaleza fundacional debe de ser considerada en todo caso. Puede tomarse en consideración el contenido de la STC 49/1988, de 22 de marzo (TRC 1988\49) que calificaba a las Cajas

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A este respecto cabe considerar que en la actualidad la figura fundacional ha alcanzado un auge que no hubiera sido imaginable hace unos años. No sólo las empresas constituyen fundaciones, como una forma de ejercicio de la denominada responsabilidad social corporativa, ya sea con carácter permanente o para realizar actividades de mecenazgo puntuales, sino que también la Administración acude cada vez con más frecuencia a la figura fundacional para gestionar alguna de sus actividades. Esta realidad implica que cada vez son más las fundaciones que cuentan entre su patrimonio con participaciones en sociedades mercantiles, bien sea porque las reciben como parte de la dotación inicial, bien como aportaciones posteriores del fundador o de terceros.

También las asociaciones, como veremos, pueden llevar a cabo actividades económicas, siempre que destinen los beneficios que se obtengan al cumplimiento del fin de la asociación. Y, en principio, pueden participar en sociedades ya constituidas o crearlas ellas, y, por supuesto, pueden realizar actividades económicas como empresarias.

Por otra parte, el cambio en la forma de gestionar las fundaciones, y también las asociaciones, que se ha modernizado para resultar más eficaz y acorde con la agilidad en la gestión que requiere el desarrollo de cualquier actividad, junto con la necesidad de financiación para lograr el fin, hace que estas entidades opten por realizar actividades económicas, directa o indirectamente relacionadas con la finalidad fundacional. Actividades de diversa índole, entre las que se encuentra la titularidad de empresas, lo que en algún caso supone que sean titulares de acciones mayoritarias en esas empresas que ellas mismas han podido crear.

La necesidad de obtención de recursos para subvenir a sus necesidades hace que se pueda afirmar que tanto asociaciones como fundaciones pueden llevar a cabo actividades económicas. Una adecuada gestión y desarrollo del fin exige unos recursos para los que no son suficientes las aportaciones iniciales, por lo que estas entidades deben de buscar fuentes de financiación que les permitan allegar recursos de forma continua14. Además, por lo que hace a las asociaciones pueden constituirse sin patrimonio inicial, pues no se exige la aportación de bienes de ninguna clase, por lo que deberán obtener fondos por otros medios, y por lo que hace a las fundaciones su normativa reguladora les exige que conserven la dotación en un determinado porcentaje, por lo que necesariamente deben buscar otra fuente de financiación.

de Ahorro de fundaciones de carácter peculiar; de esta sentencia cabe destacar la posición mantenida en el voto particular emitido por D. Luís DÍEZ PICAZO, según el cual “las Cajas de Ahorro no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación del artículo 34 de la Constitución, pues no se debe olvidar que las Cajas de Ahorros que hayan sido inicialmente fundaciones no han dejado de serlo por muchas que hayan sido las transformaciones sufridas en su actividad”, dice también que la sentencia “confunde la naturaleza y estructura de la entidad como persona jurídica y la actividad a que ésta se dedica”, a su juicio la naturaleza de las actividades a que la empresa se dedique no modifican su estructura como personas jurídicas, se entiende que la que tuvieran inicialmente. Dice también que las Cajas de Ahorro que se creen en el futuro por la vía fundacional, constituirán ejercicio del derecho de fundación reconocido en el artículo 34 de la Constitución. 14 Sobre esta cuestión puede consultarse el trabajo de ANSOLEGA SAN ANTONIO, D. y VALOR MARTÍNEZ, C., “La financiación de las fundaciones” en Tratado de Fundaciones 2, Barcelona, 2007, pp. 1257 y ss.

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No obstante lo anterior y aunque, en principio, el fin perseguido por estas entidades no limita su capacidad de obrar, sí cabe entender que el límite opere respecto de actividades que pongan en peligro la consecución del fin, por lo que en el ámbito que nos ocupa, cabe considerar si el hecho de que la realización de la actividad económica de que se trate ponga en peligro el fin de la asociación o de la fundación puede considerarse como límite al ejercicio de esta actividad. 1. El ejercicio de actividades económicas por las fundaciones en la normativa estatal

El ejercicio de actividades económicas, con los requisitos que procedan, resulta congruente con el carácter de permanencia que se predica de las fundaciones15 y con la adscripción de un patrimonio a la consecución de fines de interés general, pues se facilitan los medios para que los bienes de la fundación no sólo se mantengan, sino que aumenten, y que el patrimonio se dinamice. No se puede pretender que la fundación, contando tan sólo con la dotación inicial, o las aportaciones posteriores si es que se producen, permanezca y desarrolle eficazmente su actividad, sin poder aumentar su patrimonio por otros medios, por lo que resulta más correcto admitir que la fundación pueda aumentar su patrimonio mediante la realización de cualquier actividad económica que le permita obtener ingresos para la consecución del fin fundacional. Quienes han sostenido que las fundaciones pueden realizar actividades económicas, lo hacen porque consideran que las fundaciones pueden poseer, como señala la ley por otra parte, toda clase de bienes y disfrutar de plena libertad para invertir y gestionar su patrimonio, en consonancia con las variables exigencias económicas y con la finalidad de obtener recursos para destinar al cumplimiento del fin fundacional, y, por otra parte, que es admisible el desarrollo de actividades económicas sin que pierdan su carácter de entidades sin ánimo de lucro16.

Al tratar esta cuestión se llama también la atención sobre el posible abuso o distorsión que se puede producir si se pone la figura fundacional al servicio de objetivos puramente económicos, por lo que se admite que la fundación adopte una actitud dinámica en consonancia con las actuales exigencias del mercado, pero siempre dentro del servicio al fin de interés general que justifica su existencia.

15 En la definición que la vigente ley de fundaciones da de la institución se hace referencia a que el patrimonio se afecta de modo duradero a la consecución del fin. La permanencia se ha predicado siempre de las fundaciones, sin perjuicio de que pueda constituirse una fundación por un tiempo determinado. Nuestra doctrina así lo ha entendido, cabe citar a este respecto la opinión de LACRUZ, J. L., Elementos de Derecho civil, I-2º, Barcelona, 1983, p. 236, en el sentido de que es preciso que la finalidad de la fundación “se extienda en el tiempo lo bastante como para justificar la creación de la persona jurídica”. Se puede decir que la permanencia, entendida como duración indefinida, es una propiedad típica del fin fundacional. 16 Esta afirmación se recogió ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1948, en la que se dijo que una cosa es obtener lucro de una actividad y otra que esos resultados favorables obedezcan a móviles egoístas.

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Cabe poner de relieve el hecho de que en este momento buena parte de las fundaciones son constituidas por empresas17. Puede decirse que desde hace tiempo la consecución de fines de interés general está ligada a la empresa, pues disponen de los medios para fomentar el desarrollo cultural y social, y ello supone una simbiosis entre el ánimo de lucro y la consecución de fines de interés general18. Y esta relación entre la actividad empresarial, económica, y la consecución de fines ajenos a la actividad empresarial bien puede producirse en sentido contrario, es decir, que sea la fundación quién para obtener una adecuado desarrollo de sus objetivos desempeñe actividades de empresa, que es lo que ocurre en la práctica. En este punto cabe señalar que al regular el patrimonio de la fundación se dice que está formado por todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución, se afecten o no a la dotación19. Así mismo, se dispone que la fundación deberá figurar como titular de todos los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, que deberán constar en su inventario anual20. Esta amplia consideración del patrimonio fundacional permite entender que no queda excluida, en principio, ninguna clase de bienes, por lo que la titularidad de una empresa o la participación en sociedades es legalmente posible.

En el marco normativo la admisión de la posibilidad de que las fundaciones pudieran realizar actividades económicas se consideró en la ley de 199421, si bien se redactó tal posibilidad en negativo pues decía el artículo 22 que las fundaciones no podrán tener participación alguna en sociedades mercantiles en las que deban responder

17 En Estados Unidos así ha ocurrido desde hace mucho tiempo, así como en países de nuestro entorno, como Francia, por ejemplo. 18 IGLESIAS PIE, M. y VERNIS, A., “Una aproximación a las fundaciones de empresa” en Tratado de Fundaciones, Barcelona, 2007, pp. 859 y ss. ponen de relieve al comienzo de su interesante estudio cómo las fronteras entre el lucro y el no-lucro se han difuminado. 19 Artículo 19 de la ley de fundaciones. Tienen la consideración de dotación no sólo los bienes que se atribuyen a la fundación en tal concepto en el momento de la constitución, sino también aquéllos que se aporten en tal concepto después de constituida la entidad por el fundador o por terceras personas, y aquellos que se afecten por el Patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales. Esta vinculación a los fines puede llevarse a cabo, también, por resolución motivada del Protectorado o de la autoridad judicial. La importancia de atribuir o no este carácter a los bienes que se aportan con posterioridad a la constitución radica en que la ley establece una serie de disposiciones que afectan a los bienes que forman parte de la dotación o están vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, que no se aplican a otros bienes de la fundación. No se va a desarrollar aquí esta cuestión, pero como ejemplo se puede citar las normas relativas a la enajenación y gravamen de los bienes de la fundación. 20 Artículo 20 de la ley de fundaciones, en el que también se dispone que los órganos de gobierno promoverán, bajo su responsabilidad, la inscripción a nombre de la fundación de los bienes y derechos que integran el patrimonio de ésta, en los Registros públicos correspondientes. 21 En la normativa anterior, la estatal que regulaba las fundaciones culturales privadas –Decreto 2930/1972, de 21 de julio, Reglamento de Fundaciones culturales privadas y Entidades Análogas– y las leyes de fundaciones de Cataluña –Ley 1/1982, de 3 de marzo– y Canarias –Ley 1/1990, de 29 de enero– se preveía la posibilidad de que las fundaciones realizaran actividades empresariales, con la condición de que tuvieran relación con el fin fundacional y siempre sometidas a autorización y control administrativo. Estos controles dificultaban en la práctica el ejercicio de actividades económicas, dado que se ejercitaba sobre cada uno de los actos que efectuaban las fundaciones, lo cual no permitía la ágil actuación que exige el mercado.

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personalmente de las deudas sociales, de modo que inducía a realizar una interpretación restrictiva respecto del ejercicio de actividades económicas por estas entidades, aunque la doctrina siempre realizó una amplia interpretación de esta posibilidad. La vigente ley de fundaciones dedica su artículo 24 a las actividades económicas de las fundaciones y ahora este derecho se redacta en positivo, por lo que no queda lugar a duda sobre su admisión. El precepto dispone que las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de los mismos, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia. Por tanto, la ley admite sin ningún género de dudas que las fundaciones pueden realizar actividades económicas por sí mismas, en la forma que estimen oportuno, cuando la actividad esté relacionada con el fin fundacional o pueda considerarse que es complementaria o accesoria respecto de aquél. Por tanto, solo si el fundador lo ha prohibido o limitado de algún modo en los estatutos, cosa que no resulta conveniente, no podría la fundación llevar a cabo este tipo de actividades22. Además se permite que las fundaciones puedan intervenir en cualesquiera actividades económicas, aunque no tengan relación con los fines fundacionales, a través de su participación en sociedades, siempre que cumplan los requisitos que el precepto establece. Estos requisitos se concretan en que pueden participar en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales, y que cuando esta participación sea mayoritaria deben dar cuenta de ello al Protectorado en cuanto dicha circunstancia se produzca. Tal como está redactado el precepto parece que cuando la fundación realice actividades económicas que no estén relacionadas con el fin fundacional, ni sean complementarias o accesorias del fin, deben hacerlo a través de su participación en sociedades23. El límite que se establece en lo que hace a la participación en sociedades se encuentra en la responsabilidad personal por deudas, de modo que se dispone que cuando, bien a través de la dotación o en un momento posterior, la fundación reciba por cualquier título alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación. La objeción que cabe hacer a estos preceptos, tanto el de la ley anterior como el de la actual, es que parecen estar más preocupados de evitar que la fundación responda de las deudas sociales que de regular adecuadamente la posibilidad de ejercicio de actividades económicas. La finalidad es la de salvaguardar el patrimonio fundacional, pero seguramente dificultará el ejercicio de actividades económicas por la fundación.

22 En mi trabajo sobre “Los Estatutos” en Tratado de Fundaciones 1, Barcelona, 2007, pp. 451 y ss., puse de relieve la importancia que con la actual normativa han adquirido los estatutos de la fundación, y en el tema que nos ocupa señalé, al analizar el contenido de los estatutos, que el fundador podría establecer una cláusula que prohibiera a la fundación desarrollar actividades económicas, o que la limitara a determinadas actividades o con determinados requisitos. Aunque también señalé que quizá no resulte aconsejable una previsión estatutaria en tal sentido. 23 Así lo entiende GONZÁLEZ CUETO, T., Comentarios a la Ley de Fundaciones. Ley 50/2002, de 26 de diciembre, Navarra, 2003, p. 192.

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En la práctica, por tanto, la participación en el mercado de las fundaciones puede llevarse a cabo mediante su participación en una sociedad mercantil, bien porque las acciones de la empresa formen parte de la dotación patrimonial de la fundación24, o porque se le transmitan con posterioridad a su constitución, por acto inter vivos o mortis causa, o bien porque sea la fundación la que constituye la sociedad. Puede ocurrir también que la fundación tenga la consideración de empresaria sin constituir una sociedad, cuando realice una actividad empresarial con carácter instrumental respecto de los fines que les son propios, lo que le lleva a adquirir la condición de empresario25. Supuesto este último en el que incluso podríamos encontrarnos ante una fundación empresa26.

La actividad económica de las fundaciones puede, por tanto, tener un carácter funcional, cuando esa actividad sirve directamente para cumplir el fin de la fundación, incluso es el mismo fin –un laboratorio farmacéutico, por ejemplo–27, o un carácter instrumental, cuando la actividad es un medio para obtener ingresos que se dedican a la consecución del fin fundacional28. El artículo 25 de la ley se dedica a la contabilidad, auditoría y plan de actuación de las fundaciones, y, por lo que ahora interesa, establece que cuando realicen actividades económicas, la contabilidad de las fundaciones se ajustará a lo dispuesto en el Código de Comercio, debiendo formular cuentas anuales consolidadas cuando la fundación se encuentre en cualquiera de los supuestos allí previstos para la sociedad dominante. Y añade que, en cualquier caso, se deberá incorporar información detallada

El artículo 12 de la ley de fundaciones regula la dotación y empieza por señalar que puede consistir en bienes y derechos de cualquier clase. 25 ROJO, A., “El empresario (I). Concepto, clases y responsabilidad”, en Curso de Derecho Mercantil I, Navarra, 2006, pp. 73 y 74, señala que “La persona del empresario puede encarnarse en una persona natural (empresario individual) o en una persona jurídica. Con esta clasificación fundamental se inicia precisamente el Código de Comercio (art. 1). Ahora bien, el fenómeno de la persona jurídica que tiene la condición de empresario no se agota en las sociedades mercantiles. Aunque la mayor parte de los empresarios personas jurídicas son empresarios sociales –también denominados colectivos–, otras personas jurídicas distintas de las sociedades mercantiles (como, por ejemplo, las asociaciones y las fundaciones) pueden ejercer la actividad empresarial, con carácter instrumental respecto de los fines que les son propios, y adquirir, por consiguiente, esa condición”. 26 Es esta una posibilidad que no debe confundirse con el supuesto en que la fundación sea titular de una empresa. Un estudio de obligada referencia sobre la cuestión es el realizado por VALERO AGÚNDEZ, La fundación como forma de empresa, Valladolid, 1969. El autor estudió con detalle la figura de la fundación-empresa, y se mostró a favor de su admisión. Toma como punto de partida la experiencia alemana, analiza los elementos de la empresa y su posibilidad de adaptación a la figura fundacional, y concluye que no existe ningún obstáculo, que no sea de carácter normativo tomando en consideración la normativa vigente en el momento de realización del estudio, que se oponga a la viabilidad de la fundación empresa. Se cuestiona si esta última posibilidad tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, yo entiendo que a la vista de la vigente normativa, sobre todo alguna de la dictada por las Comunidades Autónomas, es posible admitir esta figura. 27 Este sería un supuesto de fundación-empresa, a mi juicio. 28 PÉREZ ESCOLAR, M., La actividad económica de las fundaciones. Tensiones legislativas e interés general, Navarra, 2008, p. 89, plantea esta distinción y recuerda que se acepta doctrinalmente, porque se corresponde con las posibilidades de actuación de las fundaciones y tiene un carácter descriptivo, la autora señala que la distinción parece haberse acogido también en la jurisprudencia, y cita la STS de 5 de abril de 2000. 24

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en un apartado específico de la memoria, indicando los distintos elementos patrimoniales afectos a la actividad mercantil. La regulación del destino de las rentas e ingresos de las fundaciones, contenida en el artículo 27 de la ley, afecta también a los que se obtienen mediante el ejercicio de actividades económicas, puesto que la ley establece que a la realización de los fines fundacionales debe destinarse, al menos, el 70 por ciento de los resultados de los ingresos que obtenga la fundación29; se dice textualmente de los resultados que se obtengan de las explotaciones económicas que se desarrollen y de los ingresos que se obtengan por cualquier otro concepto, deducidos los gastos realizados para la obtención de tales resultados o ingresos30, es decir, debe destinarse a los fines fundacionales el 70 por ciento de los resultados netos. El 30 por ciento restante debe destinarse a incrementar o la dotación o las reservas según acuerdo del patronato. Entiendo que el patronato podrá decidir que se incrementen ambos conceptos, en la proporción que estime oportuno, atendidas las circunstancias de la fundación en cada ejercicio. El precepto establece el plazo en el que debe de cumplirse esta obligación, que será el comprendido entre el inicio del ejercicio en que se hayan obtenido los respectivos resultados e ingresos y los cuatro años siguientes al cierre de dicho ejercicio. Por último hay que señalar que cuando se produce la extinción de la fundación por alguna de las causas previstas en la ley, se abre el procedimiento de liquidación, que se realiza por el Patronato de la fundación bajo el control del Protectorado. El hecho de que en el momento de la extinción la fundación venga ejerciendo actividades económicas, en cualquiera de las modalidades que se han expuesto, obliga a tomar en consideración la normativa que resulte aplicable en atención a la forma elegida para llevar a cabo dicha actividad económica. Por otra parte, cuando se extingue una fundación surge la cuestión del destino que deba darse a los bienes resultantes de la liquidación, incluidos los que provengan de la actividad empresarial que viniera desarrollando. En este punto hay que considerar lo dispuesto en el artículo 33 de la ley de fundaciones, dedicado a la liquidación del patrimonio fundacional, en el que con carácter imperativo se establece que los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinen a entidades que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquéllos. El precepto dispone que serán en primer término las que se hayan designado en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida, y de no haber tal designación el destino de estos bienes puede ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el

29 El precepto establece que en el cálculo de los ingresos no se incluirán las aportaciones o donaciones recibidas en concepto de dotación patrimonial en el momento de la constitución o en un momento posterior, ni los ingresos obtenidos en la transmisión onerosa de bienes inmuebles en los que la entidad desarrolle la actividad propia de su objeto o finalidad específica, siempre que el importe de la citada transmisión se reinvierta en bienes inmuebles en los que concurra dicha circunstancia. 30 El artículo 27 dispone en relación con los gastos que podrán estar integrados, en su caso, por la parte proporcional de los gastos por servicios exteriores, de los gastos de personal, de otros gastos de gestión, de los gastos financieros y de los tributos, en cuanto que contribuyan a la obtención de los ingresos, excluyendo de este cálculo los gastos realizados para el cumplimiento de los fines estatutarios.

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Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado tomar la decisión. El precepto establece también que, no obstante lo anterior, las fundaciones podrán prever en sus Estatutos o cláusulas fundacionales que los bienes y derechos resultantes de la liquidación sean destinados a entidades públicas de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general.

En la normativa autonómica no todas las leyes de fundaciones contienen una previsión similar, pues en algún caso, como la ley de la Comunidad de Madrid, permiten que el fundador decida el destino de los bienes tras la extinción de la fundación31, por lo que habrán de tenerse en cuenta las particularidades de la normativa que resulte aplicable a la hora de establecer el destino de los bienes resultantes de la liquidación, que debe llevarse a cabo tras producirse la extinción de una fundación. A este respecto hay que tener en cuenta que quien haya realizado aportaciones a la fundación después de constituida e, incluso, en el momento de la constitución cuando se permita, ha podido establecer alguna condición relativa al destino de los bienes, para el caso de que existan en el momento de la extinción.

Sobre este tema quiero dejar apuntado que la conocida como ley de mecenazgo32 exige –art. 3– para que resulten aplicables las ventajas fiscales que establece en favor de las entidades sin ánimo de lucro, entre otros requisitos, que, en caso de disolución, su patrimonio se destine en su totalidad a alguna de las entidades consideradas como entidades beneficiarias del mecenazgo contempladas en la ley y, por lo que ahora interesa, de forma categórica dispone que “En ningún caso tendrán la consideración de entidades sin fines lucrativos, a efectos de esta ley, aquellas entidades cuyo régimen jurídico permita, en los supuestos de extinción, la reversión de su patrimonio al aportante del mismo o a sus herederos o legatarios, salvo que la reversión esté prevista en favor de alguna entidad beneficiaria del mecenazgo a los efectos previstos en los artículos 16 a 25, ambos inclusive, de esta Ley”.

2. El ejercicio de actividades económicas por las asociaciones en la normativa estatal

Por lo que hace al tema que nos ocupa, el artículo 23 de la ley orgánica de asociaciones, dedicado al régimen de actividades, dispone que las asociaciones deberán realizar las actividades necesarias para el cumplimiento de sus fines, con sujeción a la normativa específica que regule esas actividades. En el número 2 del precepto se establece que los beneficios obtenidos por las asociaciones derivados del ejercicio de actividades económicas, incluidas las prestaciones de servicios, deberán destinarse, exclusivamente, al cumplimiento de sus fines, sin que quepa en

31 Esta previsión fue objeto de recurso de inconstitucionalidad resuelto por sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 2005, que consideró ajustada a la constitución esta posibilidad, si bien con algún matiz. 32 Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

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ningún caso su reparto entre los asociados ni entre sus cónyuges o personas que convivan con aquéllos con análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo. Este precepto admite, sin duda, que las asociaciones pueden llevar a cabo cualquier tipo de actividad, incluidas las de carácter económico, incluso se puede decir que les obliga a realizar todas aquellas actividades que resulten necesarias para la consecución del fin. Al igual que ocurre con las fundaciones, la ley sujeta el ejercicio de estas actividades a los requisitos y límites que se establezcan en la normativa que las regule, y también se exige que todos los rendimientos y beneficios que se obtengan se dediquen a la consecución del fin de la asociación. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las fundaciones, no se establece ninguna especificación en lo relativo al ejercicio de actividades económicas, a salvo el destino de los beneficios que se obtengan, por lo que si fueran titulares de acciones en sociedades de las que se responde personalmente no quedan, en principio, obligadas a solicitar la transformación en entidades en las que los socios no responden personalmente de las deudas. Por lo demás, la actividad económica de las asociaciones puede llevarse a cabo de igual forma que hemos visto para las fundaciones, y, al igual que ocurre con éstas, tanto en el momento de constitución de la asociación como en un momento posterior se pueden aportar participaciones en sociedades de las que pasará a ser titular la asociación. En la práctica las asociaciones que alcanzan un alto grado de desarrollo de sus actividades suelen constituir una fundación para canalizar parte de esa actividad, en muchos casos como medio de obtención de fondos. La razón puede estar, entre otras consideraciones, en el hecho de que, como se expone en el apartado relativo a la fiscalidad, las fundaciones, por el hecho de serlo33, tienen reconocidas una serie de ventajas fiscales en diversos impuestos, incluido el de sociedades, mientras que las asociaciones sólo si han sido declaradas de utilidad pública se benefician de esas mismas ventajas fiscales. Cuando una asociación se extingue, por alguna de las causas previstas en la ley o en los estatutos, al igual que ocurre con toda persona jurídica, se abre el proceso de liquidación de su patrimonio, hasta cuya finalización la entidad conserva su personalidad jurídica, y, por lo que ahora interesa, se establece que en todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos, sin que se exija que ese destino sea otra entidad sin ánimo de lucro. Ahora bien, en lo que hace al tema que nos ocupa, puesto que el artículo 13 de la ley de forma imperativa ordena que los beneficios obtenidos se destinen al cumplimiento de sus fines sin que en ningún caso proceda su reparto entre los asociados o sus parientes, ni su cesión a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo, entiendo que, al menos respecto de estos beneficios, el destino debe de ser otras entidades sin ánimo de lucro, lo digan o no los Estatutos de la asociación, dado el carácter im33 Como se verá tienen que cumplir algún requisito, pero en principio toda fundación puede acceder a los beneficios fiscales.

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perativo del precepto que prohíbe el reparto o la cesión en los términos expuestos, sin perjuicio del destino que, conforme a los Estatutos deba darse a los demás bienes de la asociación. Si los Estatutos no dispusieran nada respecto al destino de los beneficios de las actividades económicas, ni la asociación hubiera dispuesto nada en otro momento, serán los liquidadores quienes decidan el destino de estos bienes, eligiendo otra entidad sin ánimo de lucro que persiga fines similares a los de la asociación que se extingue. III. NORMATIVA AUTONÓMICA

Expuesto el régimen normativo estatal respecto de la admisión de ejercicio de actividades económicas por las fundaciones y asociaciones, se va a hacer una breve referencia al estado de la cuestión en la normativa dictada por las Comunidades Autónomas. 1. Normativa autonómica de fundaciones

Todas las normas sobre fundaciones dictadas por las Comunidades Autónomas admiten la posibilidad de que estas entidades ejerzan actividades económicas como medio para la consecución del fin propuesto, ya sea como actividad vinculada al fin fundacional o como actividad para la obtención de recursos que se destinan a la consecución de aquél. De forma breve se va a hacer referencia al contenido de las distintas normas que regulan esta cuestión, que no difieren en lo sustancial de la normativa estatal, aunque en algún caso presentan particularidades que deben ser tenidas en cuenta cuando se vaya a tomar la decisión de llevar a cabo actividades económicas por las fundaciones, o cuando se decida aportar a una fundación participaciones en sociedades.

En nuestra Comunidad Autónoma el régimen jurídico de las fundaciones se regula en la Ley 13/2002, de 15 de julio, cuyo artículo 22 se dedica al ejercicio de actividades mercantiles e industriales por estas entidades. En el precepto se contiene una regla general en virtud de la cual las fundaciones pueden realizar actividades económicas coincidentes con los fines fundacionales o relacionadas directamente con el cumplimiento de los mismos, sin establecer ningún límite, y, como particularidad o si se quiere excepción, se establece que la realización de actividades mercantiles independientes de los fines fundacionales sólo se puede llevar a cabo a través de sociedades mercantiles no personalistas y previa autorización del Protectorado. El precepto dispone que, a estos efectos, se considera actividad mercantil independiente de los fines fundacionales, la participación mayoritaria en sociedades mercantiles no personalistas cuyo objeto no coincida con los fines fundacionales, y participación mayoritaria es la que representa más del 50% por ciento del capital social o de los derechos de voto, computándose a estos efectos tanto las participaciones mayoritarias que se adquieran en un solo acto, como las adquisiciones sucesivas de participaciones minori-

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tarias, cuya acumulación dé lugar a que la Fundación ostente una participación mayoritaria en la sociedad de que se trate. Las participaciones superiores al 25% en el capital social de entidades mercantiles que no tengan la consideración de participaciones mayoritarias deberán comunicarse al Protectorado. El precepto exige, como no podría ser de otro modo, que en todo caso, el resultado neto de las actividades mercantiles se destine al cumplimiento de los fines de la Fundación, sin hacer ninguna excepción.

La Ley 1/1998, de 2 de marzo de fundaciones de Madrid dedica su artículo 19 a las actividades económicas y establece que las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia. Además, se admite que puedan intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, con arreglo a lo previsto en los siguientes apartados. Al igual que ocurre en otras normas se establece como límite que las fundaciones participen en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales. Cuando esta participación sea mayoritaria deberán dar cuenta al Protectorado en cuanto dicha circunstancia se produzca. En consonancia con este límite se dispone que si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación. En Cataluña la regulación de las fundaciones se encuentra ahora en el Libro Tercero de su Código Civil, dedicado a las asociaciones y las fundaciones.

Por lo que aquí interesa el artículo 333.4 contempla la participación de las fundaciones en sociedades, y se admite que puedan constituir sociedades y participar en las mismas; si ello supone asunción de responsabilidad personal por las deudas sociales necesitan la previa autorización del protectorado, pero a diferencia de lo que ocurre con otras normas, como las que se han citado con anterioridad, no se exige la transformación de la sociedad en un tipo societario que limite la responsabilidad. Cuando se adquieran acciones o participaciones sociales que le confieran, directa o indirectamente, el control de sociedades que limiten la responsabilidad de los asociados, basta con que la fundación lo comunique al protectorado en un plazo de treinta días. Se dispone, también, que el ejercicio por la fundación de funciones de administración de sociedades debe ser compatible con el cumplimiento de las finalidades fundacionales. La norma permite que las fundaciones gestionen directamente una explotación económica, art. 333.5, es decir, pueden ser titulares de la explotación, pero debe de darse alguno de los siguientes supuestos: que el ejercicio de la actividad constituya por sí mismo el cumplimiento de la finalidad fundacional o de una parte de esa finalidad; o que se trate de una actividad accesoria o subordinada respecto a la finalidad fundacional o respecto a una parte de esta finalidad.

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La Ley de Fundaciones del País Vasco34, en su artículo 25, admite la posibilidad de que estas entidades realicen actividades empresariales, mercantiles o industriales, y exige que estas actividades tengan relación con los fines fundacionales o estén al servicio de los mismos, en este caso no pone otros límites. Ahora bien, en los demás supuestos, la fundación deberá realizar dichas actividades a través de sociedades, incluidas las de economía social, que tengan limitada la responsabilidad de sus socios. No se requiere ni en uno ni en otro caso autorización del Protectorado, pero sí se exige que estas actividades, todas, se pongan en conocimiento de este órgano.

En la Comunidad Valenciana la normativa sobre fundaciones35 permite, artículo 20 dedicado al régimen financiero y al destino de rentas e ingresos, que las fundaciones obtengan rendimientos mediante el ejercicio por sí mismas de actividades mercantiles o industriales, siempre que coincidan con el objeto o finalidad específica de la fundación o sean complementarias o accesorias de las mismas con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia y siempre que ello no implique una limitación injustificada del ámbito de sus posibles beneficiarios. No obstante se admite que las actividades no coincidan con el fin fundacional, pero en este caso deben realizarse a través de cualquier tipo de sociedad que tenga limitada la responsabilidad de sus socios. Se comunicarán al Protectorado las actividades comprendidas en este apartado.

En Galicia se regula esta posibilidad en el precepto dedicado a la financiación –art. 33– de su ley de fundaciones36, y se empieza por señalar que estas entidades pueden ser financiadas por cualquier medio lícito, y, al igual que en otras normas, se admite que realicen actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de los mismos, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia. Además, pueden intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, siempre que no se responda personalmente de las deudas sociales, si la participación es mayoritaria debe comunicarlo al protectorado en cuanto tal circunstancia se produzca, y también su participación en más de un 20 por ciento37. En la normativa de Andalucía la ley reguladora de las fundaciones38 permite –art. 33– que realicen por sí mismas actividades económicas cuando estén directamente

Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco. Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de Fundaciones de la Comunidad Valenciana. 36 Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de Galicia. 37 Este requisito hace que en el precepto se establezca que si la fundación recibe por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las cuales deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación, salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en que quede limitada la responsabilidad de la fundación. El precepto indica también que, a estos efectos, se entiende por participación mayoritaria aquella que represente más del 50 por 100 del capital social o de los derechos de voto, por el que se computarán tanto las participaciones mayoritarias que se adquieran en un único acto como las adquisiciones sucesivas de participaciones minoritarias cuya acumulación dé lugar a que la fundación ocupe un posición dominante en la sociedad de que se trate. 38 Ley 10/2005, de 31 de mayo. 34 35

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relacionadas con el fin fundacional o sean necesarias para el sostenimiento de la actividad fundacional, con sujeción a las normas reguladoras de la defensa de la competencia, y, además, les permite intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, con la misma prohibición de tener participación en sociedades civiles o mercantiles en las que haya que responder personalmente de las deudas sociales, por lo que se les exige que, si reciben por cualquier título alguna participación en ese tipo de sociedades, deberán enajenarla, salvo que en el plazo máximo de un año se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación. Cuando la participación sea mayoritaria, deben dar cuenta inmediata de dicha circunstancia al protectorado39. En todo caso se exige que los rendimientos netos se destinen al cumplimiento de los fines fundacionales.

En la Comunidad Autónoma de La Rioja, el artículo 31 de la ley que regula las fundaciones40 se dedica a las actividades mercantiles e industriales, y admite que las fundaciones puedan realizar actividades económicas que sean coincidentes con los fines fundacionales o estén directamente relacionadas con el cumplimiento de los mismos. La realización de actividades mercantiles que no cumplan este requisito sólo pueden efectuarse a través de sociedades mercantiles no personalistas y previa autorización del Protectorado, y se prohíbe expresamente a las fundaciones que participen en sociedades mercantiles en las que se responda personalmente de las deudas sociales. No obstante, si mediante herencia, donación o legado pasa a formar parte del patrimonio de una fundación un negocio empresarial en funcionamiento que no esté constituido como sociedad mercantil, podrá continuar la fundación con la explotación directa del mismo durante el tiempo imprescindible para efectuar su transformación, dando cuenta del proceso de transformación al Protectorado. El precepto señala que a estos efectos se considerará actividad mercantil independiente de los fines fundacionales, la participación mayoritaria41 en sociedades mercantiles no personalistas cuyo objeto no coincida con los fines fundacionales. Al igual que ocurre con la normativa de las demás Comunidades Autónomas también se exige que el resultado de las actividades mercantiles se destine en todo caso al cumplimiento de los fines de la fundación. Por último, la ley que regula las fundaciones en Canarias42 también admite, artículo 27, que estas entidades puedan realizar por sí mismas actividades empresariales, pe-

39 El precepto dice que se entenderá por participación mayoritaria aquella que represente más del cincuenta por ciento del capital social o de los derechos de voto, computándose a estos efectos tanto las participaciones mayoritarias que se adquieran en un solo acto como las adquisiciones sucesivas de participaciones minoritarias, cuya acumulación dé lugar a que la fundación ostente una posición dominante en la sociedad de que se trate. 40 Ley 1/2007, de 12 de febrero. 41 El precepto dispone que se entenderá por participación mayoritaria aquella que represente más del cincuenta por ciento del capital social o de los derechos de voto, computándose a estos efectos tanto las participaciones mayoritarias que se adquieran en un solo acto, como las adquisiciones sucesivas de participaciones minoritarias, cuya acumulación dé lugar a que la fundación ostente una participación mayoritaria en la sociedad de que se trate. Y que las participaciones superiores al veinticinco por ciento en el capital social de entidades mercantiles que no tengan la consideración de participaciones mayoritarias deberán comunicarse al Protectorado. 42 Ley 2/1998, de 6 de abril.

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ro sólo cuando estén directamente relacionadas con el fin fundacional o sean estrictamente necesarias para el sostenimiento de la actividad fundacional. Se exige que el patronato de la fundación comunique al Protectorado el inicio de estas actividades en un plazo no superior a veinte días. También en este caso se prohíbe que participen en sociedades mercantiles en las que deban responder personalmente de las deudas sociales, y se admite que participen en sociedades no personalistas, en cuyo caso se exige que si la participación es mayoritaria se cuente con la previa autorización del Protectorado como requisito para poder llevar a cabo esa actividad. Si la participación no es mayoritaria basta con que el patronato comunique al Protectorado esta participación. 2. Normativa autonómica de Asociaciones

Por lo que hace a las asociaciones son menos las Comunidades Autónomas que han dictado su propia normativa, por razones de competencia. Las que lo han hecho admiten, al igual que hace la ley estatal, que las asociaciones puedan realizar actividades económicas. Cabe destacar que la normativa autonómica, con alguna excepción, regula con más detalle que la estatal esta cuestión, por lo que su contenido puede servir como referencia a la hora de interpretar la parca regulación de la ley orgánica de asociaciones. En Cataluña el artículo 321 1 del citado Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, dispone en su número 2 que “Las asociaciones pueden realizar actividades económicas accesorias o subordinadas a su finalidad si los rendimientos que derivan de las mismas se destinan exclusivamente al cumplimiento de ésta. Es decir, les permite llevar a cabo actividades económicas sin más límite que el de destinar los rendimientos al cumplimiento de su finalidad. La ley 14/2008, de 18 de noviembre, de Asociaciones de Valencia en su artículo 10 prevé el ejercicio de actividades económicas por las asociaciones, este precepto se incardina en el Título II de la ley dedicado “De la protección y promoción del asociacionismo valenciano”. El artículo 10 empieza por precisar que se considera que una asociación no tiene ánimo de lucro aunque desarrolle una actividad económica siempre que los rendimientos se destinen exclusivamente al cumplimiento de las finalidades comunes de interés general establecidas en sus estatutos43. Esta norma va más allá y en el número 2 del citado artículo recoge lo que, a efectos de esta ley, se entiende como actividad económica. Se reproduce su contenido porque puede servir como referencia: “A efectos de esta Ley, se considera que las asociaciones desarrollan una actividad económica cuando realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no constituye, a estos efectos, explotación económica”.

La redacción del precepto parece dar a entender que va referida sólo a las asociaciones de interés general, no a las que podemos denominar de interés particular, no es el objeto del trabajo analizar toda la normativa autonómica, por lo que simplemente se deja apuntada la cuestión. 43

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Al igual que ocurre en las otras normas que se exponen, esta ley establece que en ningún caso los beneficios obtenidos por las asociaciones podrán ser destinados al reparto entre las personas asociadas, ni entre sus cónyuges o personas con análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo. Además, al igual que hacen otras leyes de asociaciones autonómicas, pero no la estatal, a este respecto señala que no obstante la prohibición de repartir beneficios, los Estatutos podrán establecer que, en caso de disolución de la asociación o de separación voluntaria de una persona asociada, ésta pueda percibir la participación patrimonial inicial u otras aportaciones económicas realizadas, sin incluir las cuotas de pertenencia a la asociación que hubiese abonado, con las condiciones, alcance y límites que se fijen en los Estatutos. Ello se entiende siempre que la reducción patrimonial no implique perjuicios a terceros. La Ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones del País Vasco, en su artículo 20, dedicado al régimen de actividades, establece que para el cumplimiento de sus fines las asociaciones pueden, entre otras cosas, desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo; el artículo 21 prohíbe el reparto de beneficios, de modo que exige que los beneficios derivados del ejercicio de actividades económicas, incluidas las prestaciones de servicios, se destinen exclusivamente al cumplimiento de sus fines, sin que quepa en ningún caso que se repartan entre las personas asociadas ni entre sus cónyuges o personas que convivan con aquéllos con análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo, este límite es idéntico al de la ley estatal. El artículo 22 de esta norma contempla la Recuperación de aportaciones patrimoniales, estableciendo que “No obstante lo señalado en el artículo anterior, los estatutos podrán establecer que, en caso de disolución de la asociación o de separación voluntaria de una persona asociada, ésta pueda percibir la participación patrimonial inicial u otras aportaciones económicas realizadas, sin incluir las cuotas de pertenencia a la asociación que hubiese abonado, con las condiciones, alcance y límites que se fijen en los estatutos. Ello se entiende siempre que la reducción patrimonial no implique perjuicios a terceros”. La Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía, en su artículo 2 permite que estas entidades realicen actividades económicas, y con una redacción similar a la de la ley estatal exige que los rendimientos se destinen al cumplimiento del fin de la asociación y prohíbe que se repartan entre las mismas personas a las que alude la ley estatal. Por último, la Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones de Canarias, en su artículo 2, dedicado a la naturaleza de estas entidades, viene a admitir la realización de actividades económicas puesto que en su número 2 establece que se considera que una asociación carece de ánimo de lucro, aunque desarrolle una actividad económica, si el fruto de tal actividad se destina exclusivamente al cumplimiento de las finalidades comunes de interés general, mutuo o sectorial establecidas en sus estatutos. Como puede observarse todas estas normas, al igual que ocurre con la ley estatal, permiten, directa o indirectamente, el ejercicio de actividades económicas por las asociaciones. Con ello se facilita la obtención de recursos para la consecución del fin

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propuesto. La regulación en algunos casos es muy breve y ello obligará a realizar una adecuada interpretación del alcance de la previsión normativa, pero lo cierto es que en todo caso se contempla la posibilidad de ejercer actividades económicas siempre que los ingresos que con ello se obtengan se destinen al cumplimiento de los fines. IV. LA EXENCIÓN DE LAS RENTAS DERIVADAS DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES: UN EJEMPLO CONCRETO APLICADO AL DEPORTE.

1. Consideraciones generales

Una vez abordados los aspectos civiles del régimen jurídico del ejercicio de actividades económicas por las entidades sin ánimo de lucro, corresponde referirse a su régimen de tributación. En concreto, se trata de analizar la forma de tributación en el Impuesto sobre Sociedades de las rentas que se generen, como tributo directo y personal por antonomasia al que están sujetas las citadas entidades, no procediendo examinar la cuestión en otros impuestos, dado el carácter y la extensión del trabajo ante el que nos encontramos. Trataremos, además, de uno de los asuntos más controvertidos del régimen tributario de las entidades sin ánimo de lucro en el Impuesto sobre Sociedades, cual es la de la consideración como rentas exentas o plenamente sujetas al Impuesto las que proceden de la realización de explotaciones económicas por las citas entidades no lucrativas. Tal problemática jurídica se ha ido planteando sucesivamente en todas las normas que se han ocupado de regular la tributación sobre las rentas de las entidades sin fines lucrativos, desde la primigenia Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978, pasando por la Ley 30/1994, de 24 de diciembre, e incluso, aunque de forma más suavizada, en las Leyes que en la actualidad regulan esta cuestión, por un lado, la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (LM), y por otro el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 5 de marzo de 2004 (TRLIS), para aquellas entidades que no se puedan acoger a la anterior.

Comenzaremos por ello, remitiéndonos brevemente a una normativa que no está ya en vigor (la Ley 30/1994), aunque ello no es óbice para que su contenido no sea relevante, pues por una parte, la solución que preveía todavía se aplica a aquellas entidades sin ánimo de lucro que se rigen en el Impuesto sobre Sociedades por el régimen especial de las entidades parcialmente exentas, al disponerlo expresamente el artículo 121 de su Ley reguladora; y por otra parte, resulta de interés comparar el régimen anterior de la Ley de 1994 con el actualmente vigente previsto en la Ley 49/2002, que es precisamente lo que centrará este trabajo. Por otra parte, al estudiar la normativa aplicable, y tras referirnos a sus normas generales, centraremos el objeto de estudio en una modalidad concreta de entidades sin ánimo de lucro, las vinculadas al deporte, para con ello ofrecer una aplicación práctica a un caso concreto de la normativa regulada para todas ellas.

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2. Tratamiento en la Ley 30/1994, de 24 de diciembre

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La Ley de Fundaciones de 1994, a la hora de regular las exenciones derivadas de las actividades llevadas a cabo por las entidades sin ánimo de lucro distinguía dos grandes grupos: las exentas por estar vinculadas al objeto social directamente; y las que procedían de actividades económicas. Analicémoslas por separado. Según el artículo 48.1 de la Ley de 1994, se gozaba de exención en el Impuesto sobre Sociedades “por los resultados obtenidos en el ejercicio de las actividades que constituyen su objeto social o finalidad específica, así como por los incrementos patrimoniales derivados tanto de adquisiciones como de transmisiones a título lucrativo, siempre que unas y otras se obtengan o realicen en cumplimiento de su objeto o finalidad específica”. En definitiva, estaban exoneradas de gravamen las rentas que obtuvieran las entidades procedentes de la realización del objeto social, y como decía el mismo artículo 48 de la Ley, en su apartado 2, siempre que se obtuvieran sin mediar una explotación económica, aunque debía quedar claro qué se entendía por actividad tendente a la consecución del fin de las entidades sin ánimo de lucro cuando éste se encontraba conectado a una explotación económica. En efecto, la cuestión se planteaba en el supuesto de que la entidad sin ánimo de lucro tuviera que alcanzar sus objetivos constitutivos exclusivamente a través de la realización de una explotación económica, en cuyo caso la pregunta a responder era si las rentas derivadas de tal actividad deben entenderse incluidas en la exención regulada en el artículo 48.1 de la Ley de Fundaciones, o no. En este punto la Administración tributaria ha sido tradicionalmente restrictiva a la hora de resolver este interrogante; así la Dirección General de Tributos, en contestación a una consulta de 18 de noviembre de 1988, consideró que los ingresos que un club de fútbol, cuyo objeto exclusivo es el fomento o práctica de la actividad física, obtiene por ventas de entradas, publicidad, arrendamientos, etc. son rendimientos no exentos, en cuanto constitutivos de una explotación económica y asimilables a precios o ingresos empresariales. Por el contrario, la doctrina y los tribunales de justicia mantenían una opinión diferente, al abrigo de una interpretación más flexible. En efecto, la Audiencia Nacional, en sentencia de 21 de noviembre de 1987, mantuvo que los rendimientos obtenidos por una entidad benéfica en la construcción y venta de pisos, siendo ese su objeto social, se encuentran exentos, y llega a declarar que “está exenta la entidad benéfica que desarrolla una explotación económica que constituye el objeto social de la misma”, sentencia que fue confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo en la de 11 de junio de 1990. Con apoyo en lo anterior, parecía, pues, más conforme al espíritu y finalidad de la Ley de Fundaciones, y al de las propias asociaciones sin ánimo de lucro, la solución por la que optó la jurisprudencia, de manera que debían considerarse exentas aquellas rentas que, aún procediendo de una explotación económica, ésta se configure como una actividad imprescindible y exclusiva al servicio del objeto social de la entidad deportiva, atendidos sus estatutos o reglas de constitución. No obstante, esta no era la interpretación administrativa que, como se ha indicado, siempre reconducía las rentas derivadas de una explotación económica a la segunda situación regulada en la Ley, que abordamos seguidamente.

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En efecto, otra de las partidas que las entidades de la Ley de Fundaciones no debían incluir a la hora de liquidar el Impuesto sobre Sociedades, por estar exenta, se refería a las rentas vinculadas a su objeto social obtenidas no de forma directa, sino a través del ejercicio de una explotación económica. La exención se regulaba en el artículo 48.2 de la Ley de Fundaciones pero, como se va a comprobar, a través de una técnica “inversa”, pues este precepto realmente declaraba con carácter general el gravamen de las citadas rentas, salvo que el Ministerio de Economía y Hacienda las eximiera por asimilación a las del artículo 48.1 de la misma Ley, a las que se acaban de hacer oportuna referencia. En efecto, la Ley indicaba en este caso que “los resultados obtenidos en el ejercicio de una explotación económica resultarán gravados, si bien el Ministerio de Economía y Hacienda podrá, a solicitud de la entidad interesada, extender la exención mencionada anteriormente a estos rendimientos siempre y cuando las explotaciones económicas en que se hayan obtenido coincidan con el objeto o finalidad específica de la entidad, en los términos que se desarrollen reglamentariamente”. En este supuesto, a diferencia del anterior, no nos encontramos ante una exención ope legis, sino que el beneficio fiscal se configuraba con carácter rogado, esto es, a solicitud de la entidad interesada y necesitado de un reconocimiento expreso por parte del Ministerio de Economía y Hacienda. Para que la exención regulada en el artículo 48.2 de la Ley 30/1994 pudiera ser efectiva debían darse dos requisitos, uno de índole material y otro formal. El requisito material consistía en que las explotaciones económicas que generen las rentas a eximir coincidieran con el objeto o finalidad específica de las entidades sin ánimo de lucro; el formal reclamaba la presentación de una solicitud ante el Ministerio de Economía y Hacienda a través del procedimiento establecido al efecto.

Una vez analizado el derecho positivo vigente hasta 2003, corresponde hacer referencia a cómo está regulada la cuestión hoy día. Para ello, debe destacarse que las entidades sin ánimo de lucro a la hora de cumplir con las obligaciones relativas al Impuesto sobre Sociedades pueden estar sometidas a dos regímenes: el régimen especial denominado de las entidades parcialmente exentas, previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades; y el régimen más favorable incluido en la LM, en el que nos centraremos por su importancia respecto del anterior. La inclusión en un régimen o en otro dependerá de la naturaleza y características de la entidad sin fin de lucro y de sus posibilidades de cumplir con los requisitos específicos que la LM establece en su artículo 3, de manera que el régimen de la Ley del Impuesto sobre Sociedades adquiere un carácter de subsidiario respecto del previsto en la LM, que podemos considerar principal. 3. Tratamiento en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo

Según el artículo 2 de la LM se consideran entidades sin fines lucrativos, y por tanto podrán disfrutar del régimen fiscal favorable previsto en ella, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3, las siguientes entidades: las fundaciones, las asociaciones declaradas de utilidad pública, las organizaciones no

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gubernamentales de desarrollo44 a que se refiere la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, siempre que tengan alguna de las formas jurídicas a que se refieren los párrafos anteriores; las delegaciones de fundaciones extranjeras inscritas en el Registro de Fundaciones, las federaciones deportivas españolas, las federaciones deportivas territoriales de ámbito autonómico integradas en aquéllas, el Comité Olímpico Español y el Comité Paralímpico Español y, finalmente, las federaciones y asociaciones de las entidades sin fines lucrativos mencionadas anteriormente. Por su parte, el artículo 3 de de la misma Ley establece los requisitos que las citadas entidades deben cumplir para poder disfrutar del régimen fiscal especial, y que se refieren a que persigan fines de interés general, al destino de los fondos obtenidos, a la realización de explotaciones económicas ajenas a su objeto o fin, a los destinatarios principales de las actividades de las entidades benéficas, a la gratuidad en el desempeño de las funciones de los órganos rectores, al destino final del patrimonio, a la inscripción en el Registro, al cumplimiento de obligaciones contables, a la rendición de cuentas y, por último, a la elaboración de una memoria económica. A) Rentas derivadas de explotaciones económicas exentas

Entrando ya en el análisis del régimen tributario en el Impuesto sobre Sociedades de las rentas obtenidas por entidades sin fin de lucro a través de la realización de actividades económicas, la LM, en su artículo 6.4°, excluye de la obligación de tributar a este tipo de rentas siempre que se incluyan en alguno de los supuesto previstos en su artículo 7. Éste, a su vez, y como nos recuerda C. RODRÍGUEZ GIL45, fija una lista cerrada de explotaciones económicas afectadas por la exención, que son las siguientes:

– Las explotaciones económicas de prestación de servicios de promoción y gestión de la acción social, así como los de asistencia social e inclusión social que se indican a continuación, incluyendo las actividades auxiliares o complementarias de aquéllos, como son los servicios accesorios de alimentación, alojamiento o transporte: • Protección de la infancia y de la juventud. • Asistencia a la tercera edad. • Asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o víctimas de malos tratos. • Asistencia a personas con discapacidad, incluida la formación ocupacional, la inserción laboral y la explotación de granjas, talleres y centros especiales en los que desarrollen su trabajo. • Asistencia a minorías étnicas. • Asistencia a refugiados y asilados.

44 Sobre este tipo particular de entidad sin ánimo de lucro, véase el trabajo de DELGADO GARCÍA, A. M. y OLIVER CUELLO, R., Fiscalidad de las ONG, Bosch, Barcelona, 2008. 45 En su trabajo “Régimen fiscal de las fundaciones en las Comunidades Autónomas de régimen común”, en la obra colectiva Tratado de Fundaciones, DE LORENZO, R.; PIÑAR, J. L. y SANJURJO, T. (Dirs.), Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2010, p. 795.

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Asistencia a emigrantes, inmigrantes y transeúntes. Asistencia a personas con cargas familiares no compartidas. Acción social comunitaria y familiar. Asistencia a ex reclusos. Reinserción social y prevención de la delincuencia. Asistencia a alcohólicos y toxicómanos. Cooperación para el desarrollo. Inclusión social de las personas a que se refieren los párrafos anteriores.

– Las explotaciones económicas de prestación de servicios de hospitalización o asistencia sanitaria, incluyendo las actividades auxiliares o complementarias de los mismos, como son la entrega de medicamentos o los servicios accesorios de alimentación, alojamiento y transporte. – Las explotaciones económicas de investigación científica y desarrollo tecnológico. – Las explotaciones económicas de los bienes declarados de interés cultural conforme a la normativa del Patrimonio Histórico del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como de museos, bibliotecas, archivos y centros de documentación, siempre y cuando se cumplan las exigencias establecidas en dicha normativa, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes. – Las explotaciones económicas consistentes en la organización de representaciones musicales, coreográficas, teatrales, cinematográficas o circenses. – Las explotaciones económicas de parques y otros espacios naturales protegidos de características similares. – Las explotaciones económicas de enseñanza y de formación profesional, en todos los niveles y grados del sistema educativo, así como las de educación infantil hasta los tres años, incluida la guarda y custodia de niños hasta esa edad, las de educación especial, las de educación compensatoria y las de educación permanente y de adultos, cuando estén exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como las explotaciones económicas de alimentación, alojamiento o transporte realizadas por centros docentes y colegios mayores pertenecientes a entidades sin fines lucrativos. – Las explotaciones económicas consistentes en la organización de exposiciones, conferencias, coloquios, cursos o seminarios. – Las explotaciones económicas de elaboración, edición, publicación y venta de libros, revistas, folletos, material audiovisual y material multimedia. – Las explotaciones económicas de prestación de servicios de carácter deportivo a personas físicas que practiquen el deporte o la educación física, siempre que tales servicios estén directamente relacionados con dichas prácticas y con excepción de los servicios relacionados con espectáculos deportivos y de los prestados a deportistas profesionales. – Las explotaciones económicas que tengan un carácter meramente auxiliar o complementario de las explotaciones económicas exentas o de las actividades enca-

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minadas a cumplir los fines estatutarios o el objeto de la entidad sin fines lucrativos. No se considerará que las explotaciones económicas tienen un carácter meramente auxiliar o complementario cuando el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de ellas exceda del 20 % de los ingresos totales de la entidad. – Las explotaciones económicas de escasa relevancia. Se consideran como tales aquellas cuyo importe neto de la cifra de negocios del ejercicio no supere en conjunto 20.000 euros. La LM, con esta nueva regulación, pone fin a la polémica existente con la anterior normativa46, que como se ha visto, no permitía exonerar directamente las rentas procedentes de explotaciones económicas aunque coincidieran con el fin de interés general de la entidad no lucrativa. Con la normativa vigente, el objeto de la exención está constituido por los resultados obtenidos en el ejercicio de una explotación económica siempre que cumplan una serie de requisitos, que se verán seguidamente. Las entidades no lucrativas llevan a cabo una explotación económica, según la definición del artículo de la propia LM (artículo 3.3º), “cuando realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no constituye, a estos efectos, explotación económica”. En conexión con lo anterior, y en lo que atañe al ámbito del deporte en el que nos centraremos de forma especial, tal y como se ha indicado, la LM declara exentas las rentas obtenidas por cinco tipos de explotaciones económicas: – Las de prestación de servicios de carácter deportivo a personas físicas que practiquen el deporte o la educación física, siempre que tales servicios estén directamente relacionados con dichas prácticas y con excepción de los servicios relacionados con espectáculos deportivos y de los prestados a deportistas profesionales (artículo 7.10º). – Las que tengan un carácter meramente auxiliar o complementario de las explotaciones económicas exentas o de las actividades encaminadas a cumplir los fines estatutarios o el objeto de la entidad sin fines lucrativos. Al respecto, no se considerará que las explotaciones económicas tienen un carácter meramente auxiliar o complementario cuando el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de ellas exceda del 20 por 100 de los ingresos totales de la entidad (artículo 7.11º). En relación a este tipo de actividades, siguiendo a BLÁZQUEZ LIDOY47, puede ser aclaratoria la distinción del Observatorio Europeo del Empleo en el Deporte entre actividad deportiva sensu stricto (la que está en relación directa con Sobre esta polémica puede verse CAZORLA PRIETO, L. M. y CORCUERA TORRES, A., Los impuestos del Deporte, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 131 a 134. O también el trabajo de GUEZURAGA UGALDE, A., “El ejercicio de explotaciones económicas y su tributación en las Fundaciones y otras asociaciones sin ánimo de lucro” en Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, nº 12 (2002). 47 BLÁZQUEZ LIDOY, “La tributación de las entidades deportivas en el impuesto sobre sociedades regulado en la Ley 49/2002, del Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo”, Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, nº 11 (2004), p. 195. 46

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el deporte, como puede ser la propia práctica deportiva, la disponibilidad de instalaciones y equipamiento deportivo o la gestión de la práctica deportiva) y actividades relacionadas con el deporte, que serían aquellas inducidas o generadas por la anterior y, por ello, de naturaleza muy dispar (industria, comercio, educación, sanidad, transporte, etc.). Son precisamente las incluidas en este segundo grupo las que pueden ser calificadas de complementarias, y no cualquiera que se desenvuelva con ocasión de la actividad deportiva, debiéndose tener en cuenta que, en todo caso, han de ser actuaciones que razonablemente sean necesarias para la práctica del deporte como actividad principal, siempre y cuando, además, no superen el 20 por 100 de los ingresos totales de la entidad. – Las de escasa relevancia, considerándose como tales aquellas cuyo importe neto de cifra de negocios del ejercicio no supere en conjunto los 20.000 euros (artículo 7.12º). – Las llevadas a cabo por las federaciones deportivas españolas, las federaciones deportivas territoriales de ámbito autonómico integradas en aquéllas, el Comité Olímpico Español y el Comité Paralímpico Español, siempre que procedan de la celebración, retransmisión o difusión por cualquier medio de las competiciones amistosas u oficiales en las que participen las selecciones nacionales o autonómicas, siempre que la organización de dichas competiciones sea de su exclusiva competencia (Disposición Adicional 12.2ª). No tributarán por tanto, los derechos de inscripción, los ingresos por venta de entradas, los derechos percibidos por retransmisiones o difusión, las multas disciplinarias, las fianzas o tasas por recursos, etc. – Y las desarrolladas por entidades deportivas exentas en otros apartados del artículo 7 de la LM como pueden ser: medicina deportiva, investigación y desarrollo, edición y publicación de material deportivo y organización de actividades de formación o exposiciones. Dado que la primera de las modalidades de explotación deportiva exenta es la más relevante nos centraremos en delimitar su objeto. A este respecto, la norma legal a la hora de regular el alcance del incentivo tributario incluye concretamente dos aspectos del mismo: uno positivo, expresado de forma general, en el se que describe la parte del hecho imponible exonerada de gravamen, que no son sino las rentas derivadas de los servicios prestados a personas físicas que practiquen el deporte o la educación física siempre que tales servicios estén directamente relacionados con dichas prácticas y no se presten a deportistas profesionales; y otro negativo, por el que se excluye una manifestación concreta de lo anteriormente eximido, pues la exención no se extiende a los espectáculos deportivos. Esta exención, como nos recuerda GIL DEL CAMPO, se configura de forma “similar a la efectuada en el artículo 20 uno 13– de la LIVA, con la salvedad de que aparte de exceptuar de la exención a los servicios relacionados con espectáculos deportivos se hace lo mismo con los prestados a los deportistas profesionales. Por lo que se refiere a la exención del IVA la Administración Tributaria excluyó de la misma los servicios de publicidad prestados por un club a determinadas empresas (Consultas de la DGT de 20 y 22 de junio de 1995). En el Impuesto sobre Sociedades podría aplicarse la exención de los números 11– y 12– o bien la que genéricamente se establece en el artículo 6.1.a) respecto de las ayudas económicas recibidas en virtud de convenios de colaboración empresarial o en virtud

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de los contratos de patrocinio publicitario a que se refiere la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad”48. Comenzando por el ámbito de la exención establecido afirmativamente, lo constituyen las prestaciones de servicios, directamente relacionadas con la práctica del deporte y la educación física, que llevan a cabo las entidades deportivas exentas a favor de personas físicas. La interpretación de la normativa legal en este caso da lugar a las consideraciones siguientes:

– Están exentas única y exclusivamente las prestaciones de servicios vinculadas al deporte y la educación física, con lo cual no se engloban en el ámbito del beneficio fiscal en ningún caso las entregas de bienes. – Las prestaciones de servicios exentas tienen que estar directamente relacionadas con la práctica del deporte y la educación física49. En este punto, para conocer el significado de la expresión de la LM nos pueden servir los criterios fijados en el Impuesto sobre el Valor Añadido, de donde procede la redacción del artículo 7.10 de la LM. Si recordamos, el artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, al conceptuar las prestaciones de servicios, ofrece como ejemplo de ellas “el derecho a utilizar instalaciones deportivas o recreativas”, con lo cual éste será el alcance inicial de la exención que se está desarrollando, o sea, las prestaciones de servicios que consistan en la puesta a disposición de instalaciones para practicar el deporte o la educación física. Ahora bien, la puesta a disposición de las instalaciones, además, debe estar directamente relacionada con la práctica del deporte, razón por la que cualquier otra prestación de servicios que facilite la entidad, pero que sea accesoria a lo deportivo no estará exenta, por lo menos en virtud de este título exonerador, y se devengará el Impuesto correspondiente. Como prueba de la conclusión a la que se acaba de llegar, pueden citarse algunas resoluciones administrativas, que deslindan el ámbito de lo sujeto y exento, de lo no exento. Se trata de las que siguen: – La resolución de la Dirección General de Tributos de 3 de febrero de 1995 indica que los cursos de jueces (árbitros) y entrenadores organizados por las Federaciones Deportivas se consideran directamente relacionados con la práctica del deporte y la educación física que desarrollan los participantes en dichos cursos en el marco de los mismos. Sin embargo, no lo están ni los servicios complementarios de alquiler de toallas y uso de taquillas, ni las prestaciones de carácter cultural o recreativo o restaurantes, bar o cafeterías. – La resolución de 25 de marzo de 1996 indica que no procederá la exención respecto a aquellos servicios que se presten al margen de las prácticas deportivas, como por ejemplo, el suministro de comidas o bebidas, o que no estén directamente relacionados con la actividad deportiva o de educación física: servicios telefónicos, de sauna, etc.

Cit., p. 176. BLÁZQUEZ LIDOY delimita el alcance de los términos deporte y educación física, para llegar, finalmente, a la conclusión de que ambos deben ser entendidos en sentido amplio, “pues no existe razón alguna para hacer referencia a un concepto estricto”; en su trabajo citado, pp. 189-190. 48 49

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– La exención del Impuesto se materializa, lógicamente, en que las contraprestaciones satisfechas en pago de los servicios prestados por la práctica del deporte no se deben declarar en el Impuesto sobre Sociedades. En este caso estarían afectadas, entendemos aquí, tanto las cantidades que se pagan por la prestación de servicios específicos (por utilizar una hora de una pista de tenis, por ejemplo), como las cuotas de entrada y las periódicas, pues si el servicio exento es la mera puesta a disposición de las instalaciones deportivas, son precisamente este tipo de aportaciones las que facilitan esa posible utilización50. Todavía matizando más, con fecha 3 de febrero de 1995, la Dirección General de Tributos expresó que si por un precio único se realizasen conjuntamente prestaciones de servicios exentas del impuesto y otras operaciones a las que no fuese aplicable la exención –lo que puede ocurrir en caso el de pago de cuotas globales–, la base imponible correspondiente a cada clase de operaciones se determinará en proporción al valor de mercado de cada una de ellas51. – Por último, los servicios deportivos exentos tienen que prestarse a personas físicas que no tengan la condición de deportistas profesionales. Esta última nota descriptiva de la actividad exenta se traduce, como explica la resolución de 10 de junio de 199752, en que el destinatario material y efectivo de la prestación debe ser una persona física, como actor de la actividad protegida constitucionalmente, que practique el deporte o la educación física, y en la que debe primar el carácter de amateur, con la consiguiente problemática que se plantea en cuanto a la consideración de cuándo una actividad deportiva se desarrolla en el ámbito del profesionalismo o fuera de él. Resulta irrelevante que sea o no miembro o socio de la entidad que presta los servicios, que esté afiliada a la correspondiente federación deportiva, la finalidad perseguida por dichas personas con tales prácticas, la modalidad de la contraprestación elegida o, finalmente, corra ésta a cargo económicamente de la persona que realiza el deporte o de un tercero. Igualmente, quedan excluidas en todo caso de la exención los servicios que, aun cumpliendo el resto de requisitos, se presten en favor de sujetos que no tengan la consideración de persona física, ya sean asociaciones, fundaciones, empresas, entes públicos, sociedades mercantiles, etc.

50 En sentido contrario, FERNANDEZ-ARAMBURU, A., “En torno a la incidencia del I.V.A. en los clubes deportivos”, Carta Tributaria. Monografías, Suplemento a Documentación número 254, 1996, pp. 5 a 8, considera que las únicas cantidades exentas son las pagadas por la exclusiva práctica del deporte, con lo que excluye las cuotas de entrada o periódicas, pues opina, en base a una interpretación gramatical y filosófica de la norma, que no están directamente relacionadas con la práctica del deporte, al faltar el requisito de la inmediatez. 51 Comentando este caso, BLÁZQUEZ LIDOY, cit., p. 193, indica que “para los gastos, el artículo 8.2.a) de la Ley 49/2002 ha dispuesto que «Los gastos parcialmente imputables a las rentas no exentas serán deducibles en el porcentaje que representen los ingresos obtenidos en el ejercicio de explotaciones económicas no exentas respecto de los ingresos totales de la entidad». Sin embargo, para los ingresos no hay ninguna mención de tenor similar. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de enero de 2003, advierte certeramente que cuando por una cuota se satisfagan diversas prestaciones de servicio «resultaría imposible discriminar qué parte esta cuota respondía a la realización o promoción de actividades deportivas, y cual no». Por tanto, será la propia entidad no lucrativa la que tenga que optar por un criterio lógico de imputación (en función de los costes, en función del precio de mercado, etc.)”. 52 En el mismo sentido, pueden verse las de 5 de marzo de 1993 y 17 de mayo de 1996.

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Para delimitar la exención del artículo 7.10º de la LM, además de analizar la actividad incluida de forma positiva, hay que referirse a lo la Ley deja fuera del ámbito del beneficio fiscal, pues se indica negativamente que: “La exención no se extiende a los espectáculos deportivos”. Desde esta perspectiva, estarán sujetas y no exentas todas las prestaciones de servicios relacionadas con la organización de espectáculos públicos deportivos, tales como venta de entradas, servicios de bar, cafetería, organización en los mismos de rifas, sorteos, etc. En especial se incluyen las cantidades satisfechas por aquellas personas que se asocian a una entidad con la finalidad exclusiva de presenciar espectáculos deportivos53. No obstante, como advierten ABELLA POBLET y DEL POZO LÓPEZ pueden existir dudas “en el deslinde de cuándo una competición (por ejemplo, un partido de fútbol) es espectáculo o actividad deportiva, sobre todo en una escala de actividad puramente local”54. En este caso hay que distinguir lo que las personas físicas pagan por practicar el deporte, que estaría exento, de lo que, eventualmente, se puede cobrar por acudir a presenciar el espectáculo en sí, que no lo estaría, de forma que si el sistema es mixto, esto es, las cuotas que se pagan incluyen tanto el derecho a utilizar instalaciones, como el de entrada en los espectáculos organizados por la entidad, parte estará exenta y parte no, y constituirá la base imponible el valor de mercado de la parte relativa a los espectáculos, por no estar eximida. Todo lo anterior, no obstante, debe matizarse en el sentido de que las rentas obtenidas por esas otras explotaciones económicas pudieran estar eximidas si se estima que tienen la consideración de complementarias, de escasa relevancia o por aplicación de la DA 12ª.2ª de la LM, según la cual están exentas las rentas obtenidas por las Federaciones deportivas, los Comités Olímpico y Paralímpico Españoles, si proceden de la celebración, retransmisión o difusión por cualquier medio de las competiciones amistosas u oficiales en las que participen las selecciones nacionales o autonómicas, siempre que la organización de dichas competiciones sea de su exclusiva competencia. B) Rentas derivadas de explotaciones económicas no exentas

Junto al régimen de los rendimientos exentos que se acaba de estudiar, la LM establece la obligación de que las entidades sometidas a ella incluyan en su Impuesto sobre Sociedades una serie de rentas sometidas a tributación. A estos efectos, los artículos 8 a 10 de la LM regulan los aspectos nucleares de esta obligación, que se van a sistematizar distinguiendo entre la determinación de la base imponible y la cuantificación de la cuota del Impuesto.

El artículo 8 de la LM se ocupa del cálculo de la base imponible en relación a los rendimientos sujetos y no exentos de las entidades que cumplen los requisitos para disfrutar del régimen fiscal en ella establecido. Así, el apartado 1 del artículo 8 indi-

53 En este sentido, puede verse la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de abril de 1998, que deniega la exención que se está analizando a un club de fútbol, porque el servicio por el que se solicita el beneficio fiscal no se refiere a la práctica del deporte sino a un espectáculo deportivo. 54 ABELLA POBLET y DEL POZO LÓPEZ, Manual del IVA, Tomo I, 2ª ed., El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 1996, p. 282.

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ca que en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de las entidades sin fines lucrativos sólo se incluirán las rentas derivadas de las explotaciones económicas no exentas, con lo que centra la cuestión en el concepto de rendimiento neto de la actividad sujeta, o sea, el resultado de minorar los ingresos con los gastos de la entidad. Así, como ingresos computables en la base imponible tendremos los que procedan de actividades que no cumplan alguno de los requisitos del artículo 7 de la LM y en particular: – Los que no deriven de la prestación de servicios de carácter deportivo. – Los derivados de la prestación de servicios a personas físicas que practiquen el deporte o la educación física, siempre que tales servicios no estén directamente relacionados con dichas prácticas. – Los derivados de los servicios relacionados con espectáculos deportivos. – Los derivados de servicios prestados a deportistas profesionales. – Los que deriven de actividades que no se puedan calificar como auxiliares o complementarios o de escasa relevancia. – Los derivados de actividades que no encajen en algún otro supuesto del artículo 7 de la LM.

Como se ha indicado, para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades es necesario minorar los ingresos obtenidos con los gastos deducibles legalmente. A este respecto, la normativa específicamente aplicable aborda la cuestión desde un punto de vista negativo, pues sólo nos indica las partidas no deducibles, por lo cual, salvo los conceptos excluidos de forma expresa, serán deducibles todos los gastos que se deban tener en cuenta para hallar el resultado contable55 de las actividades de las entidades sometidas a la Ley de Fundaciones, ya que el artículo 10.3 del TRLIS, de aplicación supletoria, indica que “la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”. Por lo que se refiere al ámbito de las partidas no deducibles de los ingresos derivados de explotaciones económicas no exentas, el artículo 8.2 distingue dos grupos de gastos excluidos, uno por remisión y otro regulado ex professo para las entidades sin ánimo de lucro, al señalar que “no tendrán la consideración de gastos deducibles, además de los establecidos por la normativa general del Impuesto sobre Sociedades, los siguientes:…”, lo que nos obliga a considerarlos separadamente. 55 En el mismo sentido, GIL DEL CAMPO, cit., p. 188, afirma que: “Por la remisión genérica que se establece en el artículo 5 a la regulación general del Impuesto sobre Sociedades y por el hecho de que la nueva Ley no introduce ninguna norma específica en cuanto a la forma de determinación de la base imponible similar a la del artículo 50.1 de la Ley 30/1994 o a la del 135.1 de la LIS, para determinar la base de las entidades incluidas en el ámbito de aplicación deberemos partir del resultado contable de las respectivas actividades calculado según las normas mercantiles, con las salvedades concretas que se pudieran establecer por normas fiscales, en particular por la LIS. Por tanto, resultan de aplicación en esta materia las normas generales de la LIS”.

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Por un lado, el TRLIS considera no deducibles las siguientes partidas:

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– Artículo 12.2, párrafo segundo: “No serán deducibles las dotaciones respecto de los créditos que seguidamente se citan, excepto que sean objeto de un procedimiento arbitral o judicial que verse sobre su existencia o cuantía: a) Los adeudados o afianzados por entidades de derecho Público. b) Los afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca. c) Los garantizados mediante derechos reales, pacto de reserva de dominio y derecho de retención, excepto en los casos de pérdida o envilecimiento de la garantía. d) Los que hayan sido objeto de renovación o prórroga expresa. – Artículo 12.2, párrafo tercero: “No serán deducibles las dotaciones para la cobertura del gasto derivado de las posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas con el acreedor, salvo en el caso de insolvencia judicialmente declarada, ni las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencias de clientes y deudores”. – Artículo 12.3, párrafo tercero: “No serán deducibles las dotaciones correspondientes a la participación de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza la dotación en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, ni las concernientes a valores representativos del capital social del propio sujeto pasivo”. – Artículo 12.4, párrafo segundo: “No serán deducibles las dotaciones por depreciación de valores que tengan un valor cierto de reembolso que no estén admitidos a cotización en mercados secundarios organizados o que estén admitidos a cotización en mercados secundarios organizados situados en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales”. – Artículo 13.1: “No serán deducibles las dotaciones a provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables”, salvo las declaradas expresamente como tales en lo apartados 2 y 3 del mismo artículo 13.. – Artículo 14.1: “No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: a) Los que representen una retribución de los fondos propios. b) Los derivados de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades. No tendrán la consideración de ingresos los procedentes de dicha contabilización. c) Las multas y sanciones penales y administrativas, el recargo de apremio y el recargo por presentación fuera de plazo de declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones. d) Las pérdidas del juego. e) Los donativos y liberalidades. No se entenderán comprendidos en esta letra los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y cos-

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tumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos. f) Las dotaciones a provisiones o fondos internos para la cobertura de contingencias idénticas o análogas a las que son objeto de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de Planes y Fondos de Pensiones. g) Los gastos de servicios correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente por su carácter de paraísos fiscales, o que se paguen a través de personas o entidades residentes en los mismos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada”.

En cuanto al segundo grupo de gastos no deducibles son los declarados expresamente como tales a lo largo de los tres apartados de que consta el artículo 8.2 de la LM, en el que se citan los que se tratan a continuación. En primer lugar, los gastos imputables, directa o indirectamente, a las operaciones exentas. En general, pudiera parecer lógico que el tratamiento legal de los gastos deducibles se viera influenciado por la existencia de operaciones exentas y de operaciones gravadas en el Impuesto sobre Sociedades, de manera que los gastos necesarios para obtener los rendimientos que no se van a declarar tampoco se deban tener en cuenta para calcular la base imponible sometida a tributación. Incluso, el mismo artículo 8.2 aclara que los gastos parcialmente imputables a las rentas no exentas serán deducibles en el porcentaje que representen los ingresos obtenidos en el ejercicio de explotaciones económicas no exentas respecto de los ingresos totales de la entidad. No obstante, el legislador olvida que esos mismos gastos se soportan con motivo de la realización del objeto social de la entidad deportiva, por lo que la exclusión de su deducibilidad no resulta acorde con la finalidad general de la LM, de fomentar la participación privada en actividades de interés general. Por ello, y según A. REBOLLO ALVÁREZ-AMANDI56, este artículo 8.2 puede considerarse claramente injusto y discriminatorio, porque una entidad deficitaria no puede compensar fiscalmente ese resultado negativo –por tratarse de una actividad exenta–, con el positivo que produzca una explotación gravada, a pesar de que sus fondos ayuden a sostenerla y a que pueda realizar sus fines, y por otro lado, si la misma actividad de interés general la realiza una sociedad, podría llegar a tener una base imponible negativa, en igualdad de resultados reales. Por lo anterior, aboga por la posibilidad de compensar los distintos resultados de las actividades de las entidades de la Ley de Fundaciones y, desde luego, la deducción de los gastos de las operaciones exentas, pues de otra forma, la separación de actividades no es congruente con el concepto de tributación de las asociaciones sin ánimo de lucro, ni con el carácter personal del Impuesto sobre Sociedades. La segunda partida no deducible en la LM es la relativa a “las cantidades destinadas a la amortización de elementos patrimoniales no afectos a las explotaciones 56 En su trabajo REBOLLO ALVÁREZ-AMANDI, A., La nueva Ley de Fundaciones, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 1994, pp. 165 y 166.

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económicas no sometidas a gravamen”. Se posibilita, igualmente, la amortización parcial, pues “en el caso de elementos patrimoniales afectos parcialmente a la realización de actividades exentas, no resultarán deducibles las cantidades destinadas a la amortización de la porción del elemento patrimonial afecto a la realización de dicha actividad”. Estamos en presencia de un supuesto similar al anterior, puesto que se impide considerar como gasto la depreciación de los bienes correspondientes a explotaciones económicas declaradas exentas por el Ministerio de Economía y Hacienda, caracterizadas por buscar la consecución del fin u objeto social de la asociación deportiva, por lo que las críticas vertidas se han de considerar también aplicables en este caso. En último lugar el artículo 8.3 de la LM considera no deducibles las cantidades que constituyan aplicación de resultados y, en particular, los excedentes de explotaciones económicas no exentas. En este caso, y siguiendo a MARTÍNEZ LAFUENTE57, el alcance de lo no deducible nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

– Resulta contradictorio la no deducibilidad de las aplicaciones de resultados cuando el cumplimiento del fin de la entidad no lucrativa puede canalizarse a través de ellos (becas, subsidios, premios, etc.) Por otro lado, la Dirección General de Tributos, en consulta de 23 de marzo de 2001, consideró deducibles las dotaciones realizadas al fondo asistencial y cultural por una entidad gestora de derechos de propiedad intelectual, así como las cantidades destinadas a fines asistenciales o de promoción y formación realizados en beneficio de una colectividad genérica de personas. – El “excedente” constituye algo específico de la sociedad de capitales y se utiliza como equivalente a “beneficio”, al objeto de no mencionar esta expresión en las entidades sin fin de lucro. – El carácter no deducible del excedente sólo puede tener sentido si la actividad económica que lo origina no está reconocida como exenta. – El supuesto contemplado en la norma no es de fácil inteligencia, ya que si se refiere al excedente de las actividades económicas gravadas en el Impuesto sobre Sociedades, al aplicarse a los fines que se financian con rentas o ingresos exentos dicha cantidad no sería deducible, pero tampoco constituiría aplicación de resultados.

4. Tratamiento en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 5 de marzo de 2004

El régimen de las entidades parcialmente exentas, regulado en los artículos 120 a 122 del TRLIS, es uno de los denominados regímenes especiales, que se caracteriza, al igual que el que afecta a los entes de la LM, por la existencia de una serie de rendimientos e incrementos de patrimonio exentos y por otros gravados, respecto de los 57 MARTÍNEZ LAFUENTE, Fundaciones y Mecenazgo. Análisis Jurídico-Tributario de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 139.

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cuales se establece un tipo bonificado, inferior al general que recae sobre las personas jurídicas. De hecho, puede afirmarse que se trata de regímenes conceptualmente similares, cuya diferencia radica en el ámbito de la exención que se concede, que como se verá, es más amplia en el caso de la LM, y más restringido en el que ahora nos ocupa. Se reserva para aquellas entidades sin ánimo de lucro con personalidad jurídica que, por unos u otros motivos, no cumplen con alguno de los requisitos establecidos en la LM, por lo que se encuentran ínsitos en el presupuesto de hecho previsto por el citado artículo 120, en conexión con el 9.3 del TRLIS. En cuanto al tratamiento de las rentas derivadas de actividades económicas, del tenor literal estricto de la Ley del Impuesto sobre Sociedades se podría desprender su plena sujeción, pues su artículo 121, apartados 1 y 2, declara exentas las rentas derivadas del objeto social, siempre que no procedan de una explotación económica; y de hecho esta es la interpretación que suele aplicar la Administración tributaria. No obstante, a la vista de lo razonado anteriormente, cabe la posibilidad de mantener de forma justificada que cuando la explotación económica se configure como la actividad imprescindible y exclusiva para alcanzar el objeto social de la entidad deportiva58, a la vista de sus estatutos o reglas de constitución, habría que entender que la renta que derive de ella debería estar incluida en el ámbito de la exención. Así, siguiendo a G. VIDAL WAGNER59, “los ingresos derivados de la realización del objeto social estarán exentos siempre, incluso aunque puedan merecer la consideración adicional de ingresos provenientes de una explotación económica. Básicamente, serán necesarios dos requisitos para disfrutar de la exención: Que se trate de actividades inherentes a la finalidad deportiva de la entidad. Adicionalmente, debe exigirse que las citadas actividades estén recogidas en lo estatutos de la entidad”. Cualquier otra renta deriva58 Sobre esta dicotomía GIL DEL CAMPO, M., Fiscalidad de fundaciones, asociaciones y del mecenazgo, CISS, Valencia, 2003, pp. 223 y 224, indica que “el problema estriba en deslindar, dentro de las actividades realizadazas por las entidades sin finalidad lucrativa, las que suponen el ejercicio de una actividad económica de aquellas otras meramente civiles. La doctrina de la DGT en el ámbito de Impuesto sobre Actividades Económicas, que creemos extensible a esta categoría de renta en el Impuesto sobre Sociedades de las entidades parcialmente exentas, distingue entre las actividades de las entidades tendentes a la mera representación y defensa de los intereses generales de sus miembros, así como por las encaminadas a obtener subvenciones o aportaciones de organismos públicos o privados que financien sus fines, que no estarían sujetas al no tener la consideración de actividades económicas, y los servicios que aquéllas puedan prestar a sus miembros individual o colectivamente, o a cualquier otra persona o entidad”. 59 En VIDAL WAGNER, G., “Tributación de Federaciones y Clubes deportivos en el Impuesto sobre Sociedades”, Revista Jurídica del Deporte y Entretenimiento, nº 12 (2004), p. 221. El mismo autor, en relación a la polémica anterior opina que “El quid del problema radica en que, de acuerdo con la definición transcrita, probablemente la inmensa mayoría de rendimientos que deriven de la realización del objeto social de un club, sean, a su vez, rendimientos derivados de explotaciones económicas. En consecuencia, ¿qué debe prevalecer?, ¿La exención prevista para las rentas que derivan de la realización del objeto social? ¿O la tributación derivada de la consideración de explotación económica de esas rentas, aunque deriven del propio objeto social? En nuestra opinión debe prevalecer la exención, porque de otra forma se estaría dejando vacía de contenido la misma. Pensemos que prácticamente siempre los ingresos derivados del ejercicio del objeto social traerán su causa de la realización de una explotación económica. En ese caso, la exención carecería de sentido y no parece que sea intención de ningún Legislador (ni siquiera de nuestro Legislador patrio) aprobar normas para que en la práctica no resulten de aplicación”.

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da de una explotación económica estará sujeta y no exenta, según el artículo 121 del TRLIS. A diferencia de la regulación precedente, la exención no debe ser solicitada ni declarada por la Administración Tributaria, por lo que la entidad sin animo de lucro, a la hora de liquidar en Impuesto, decidirá lo que crea más conveniente en relación a la exención o sujeción de la renta, quedando posteriormente al albur de las competencias comprobadoras o investigadoras, en vía de gestión o inspección, de la Administración Tributaria.

LA DIRECTIVA DE PERMISO ÚNICO O LA “ANOMALÍA” DE SER EXTRANJERO EN EUROPA Esther Gómez Campelo

Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado

RESUMEN: El procedimiento único para solicitar un permiso de residencia y trabajo y el establecimiento de un conjunto de derechos comunes a todos los nacionales de terceros Estados radicados legalmente en un país europeo son el doble objetivo de la Directiva de permiso único recientemente aprobada por el Parlamento Europeo. Esta Directiva se aplicaría a los inmigrantes en situación regular que no disponen de un permiso de residencia de larga duración. Sin embargo, la pretendida uniformidad reguladora ante la existencia de diferentes mercados laborales se ha quedado en un propósito, en la medida en que ahora se definen diferentes categorías y estatutos laborales. Y, a cambio, derogaciones de derechos y exclusiones que abren una nueva brecha al principio de unidad de trato en el mercado laboral europeo.

I. INTRODUCCIÓN

La política migratoria europea en la última década se ha visto marcadamente influida por la actual situación económica. No en vano, se ha transitado de una cierta flexibilidad en la ordenación de los flujos de entrada, como reflejan los procesos de normalización y regularización que han tenido lugar en casi toda Europa, a una preocupante tendencia volcada en fomentar activamente la salida de los extranjeros del territorio nacional1. La política coordinada de la Unión Europa no ha hecho sino reconocer y hacerse eco de la situación que se vive en sus Estados y regular bajo criterios economicistas, como veremos, numerosos aspectos de las relaciones laborales en las que interviene un sujeto no nacional. DE LA PUEBLA PINILLA, A.; MORÓN PRIETO, R., “La protección social de los trabajadores extracomunitarios en el ordenamiento español: modificaciones legales y tratamiento jurisprudencial más reciente”, en Relaciones laborales, nº 15 (2009). 1

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Es evidente que la actual transformación de los mercados laborales no puede soslayar la presencia del factor inmigrante, al incidir éste directamente en las perspectivas de empleo de los nacionales. No se trata aquí de analizar la importancia cuantitativa de la inmigración y su relevante papel en la contribución al crecimiento económico de los países en que desarrolla su actividad, ni las numerosas luces y sombras que esta realidad plantea en los ámbitos social, económico, cultural o político, sino de evaluar algunas respuestas de la Unión Europea ante la existencia persistente y creciente de este fenómeno estructural, firmemente consolidado en nuestros países. La evolución de los mercados ha sido una constante en el mundo occidental, más particularmente en el territorio europeo, en tanto receptor de nacionales de terceros países que, desde hace varias décadas, han llegado para quedarse. Como veremos seguidamente, la Unión Europea se dotó desde bien temprano de instrumentos para actuar con rapidez y, sobre todo, con un marcado sentido práctico, sobre la base de que la presencia de población inmigrante dentro de sus fronteras exigía medidas sólidas y no meramente coyunturales que pivotaran sobre la coordinación entre las políticas de empleo y las propuestas sobre integración social. El debate se ha suscitado entre quienes entendían que estas actuaciones debían ser estatales, exclusivas de una regulación doméstica atenta a las propias necesidades y exigencias del mercado nacional y quienes vislumbraban un panorama escasamente eficaz si no se habilitaban directrices conjuntas a escala comunitaria2. A finales de octubre de 2007, la Comisión Europea presentó al Consejo una Propuesta de Directiva “por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro”. Este es el extenso título de un texto que ha provocado una agria polémica, una confrontación de principios y numerosos desencuentros que parecían insalvables y a cuyo contenido dedicaremos estas páginas, desgranando los aspectos que han suscitado mayor interés jurídico y mediático. Y es que la recientísima aprobación de la Directiva de permiso único, el 24 de marzo de 2011, obliga a una reflexión no sólo sobre sus contenidos y también sobre la filosofía, no siempre implícita, del legislador europeo en atención a la trascendencia de lo aprobado para todos los Estados miembros y, más en concreto, para la población inmigrante que se asienta en sus territorios. Por todo ello, y a fin de ilustrar la reciente filosofía del legislador europeo, hemos acompañado a la Directiva protagonista de otros dos textos, dotados de avances normativos con indiscutibles aciertos, aunque no exentos de polémica que, guardando conexión directa o indirecta entre sí, nos ayudarán a comprender, valor y cuestionar la opción suscrita desde la Unión Europea, que persigue con manifiesta prioridad la productividad y la eficiencia en los mercados europeos como dogma y renuncia, con resignación o con desgana, a liderar un proceso social, económico y político con una marca de identidad cultural que hasta hace no mucho se integraba entre nuestros valores. Las Directivas de servicios, de retorno y de permiso único configuran una tríada 2 Conclusiones del Consejo de 12 y 13 de junio de 2007 sobre el refuerzo de las políticas de integración en la Unión Europea. No publicada en el DO.

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normativa cuajada de luces y sombras, la primera pensada para los nacionales de Estados miembros de la Unión y las otras dos, teniendo como sujeto al extranjero, al nacional de un tercer Estado. Y aun cuando, como veremos, sus contenidos son dispares, las tres resumen de forma significativa el nuevo sesgo que desde las instituciones europeas se está experimentando en la regulación de los derechos sociales y laborales. Es nuestro propósito mostrar alguno de los elementos más destacados de la ingeniería jurídica hoy presente en el seno de la Unión a fin de evidenciar los retos, los avances, pero también las contradicciones y ambigüedades en las que se mueve el legislador.

Veamos pues, qué resta del prestigio ético, jurídico y político del viejo contiente europeo, tras la formulación de las Directivas objeto de análisis.

II. LOS ORÍGENES

Ya en 2003, la Comisión llevó a cabo una serie de propuestas detalladas sobre política de empleo en el marco migratorio, acusando el mandato nacido del Consejo Europeo de Tampere (octubre 1999) y fijando las estrategias que, desde entonces, han ido convirtiéndose en prioridades3.

A finales de 2005, la Comisión propuso una batería de iniciativas sobre inmigración legal a fin de unificar ciertas actuaciones que debían tener lugar en el seno de la Unión Europea. Con su Comunicación sobre un Plan de política en materia de inmigración legal4 sugería que, mediante el instrumento de la Directiva, se encauzara la situación de los extranjeros en situación regular ubicados en territorio europeo, proporcionándoles un paquete de derechos cuando se encontraran desempeñando una concreta actividad laboral. El Plan resultaba palmariamente ambicioso al prever: – Una Directiva marco general que regulara la situación laboral de los nacionales de terceros Estados con empleo legal así como la garantía de sus derechos

– La elaboración de cuatro Directivas específicas, relativas a: a) Trabajadores de alta cualificación

b) Trabajadores trasladados por sus propias empresas c) Trabajadores de temporada

d) Personas en período de prácticas remuneradas

– La integración de los inmigrantes mediante, entre otros mecanismos, la creación de un Fondo Europeo que abarcara el período 2007-2013 y que financiara programas de integración (cursos de idiomas, materiales de orientación ciudadana), así como proyectos de formación cultural, iniciativas pedagógicas…

3 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al comité de las Regiones sobre inmigración, integración y empleo. COM (2003) 336 final. No publicada en el DO. 4 COM (2005) 669 final. Bruselas, 21.12.2005. No publicada en el DO.

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– La cooperación con los países de origen a través de la migración circular5 que fomentaría el retorno de trabajadores cualificados para evitar la fuga de cerebros y permitiría dar soporte a estructuras de formación en los países en desarrollo.

Como puede apreciarse, la exigencia del Programa de La Haya de 20046 de presentar, antes de iniciarse el año 2006, un Plan coherente y estructurado sobre la migración legal tuvo, en la referida Comunicación de la Comisión, una de sus primeras concreciones formales.

Ahora bien, la Directiva de permiso único que ahora analizamos, avanza sobremanera las previsiones de La Haya, quizá por querer hacerse eco de lo que el Consejo Europeo acordó en sus Conclusiones de diciembre de 2006; entre otras cosas, allí se decía que entre las próximas actuaciones debía incluirse “elaborar, por lo que respecta a la inmigración legal, políticas de migración bien gestionadas, en el pleno respeto de las competencias nacionales, para ayudar a los Estados miembros a cubrir las necesidades actuales y futuras de mano de obra, contribuyendo simultáneamente al desarrollo sostenible de todos los países; en particular, se deberían estudiar rápidamente las próximas propuestas de la Comisión dentro del marco del plan de política en materia de migración legal, de diciembre de 2005”7.

En este contexto, dirigido a la preparación de instrumentos sobre políticas comunitarias de empleo, la Comisión Europea ha presentado dos propuestas de Directiva, sobre empleo estacional y sobre trabajadores trasladados por sus empresas, respectivamente: 1. La primera8 establece las condiciones de entrada y residencia, así como los derechos que le corresponden a los nacionales de terceros Estados en el marco de un empleo estacional.

2. La segunda9 busca simplificar las condiciones que regulan la entrada, la residencia, el empleo y la movilidad de los trabajadores procedentes de terceros

5 La Unión Europea define la migración circular como “todo sistema gracias al cual se facilita la circulación de emigrantes o antiguos emigrantes, o la «ida y vuelta» entre el país de origen y el antiguo país de residencia”. Así se indica en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 1 de septiembre de 2005, “Migración y desarrollo: orientaciones concretas”. COM (2005) 390 final. No publicada en el DO. Con este mecanismo, se busca conceder prioridad a nuevos empleos temporales para los trabajadores que ya trabajaron bajo este tipo de régimen y regresaron a su país al final del contrato, y ofrecer una gratificación conveniente a los emigrantes que participan en este sistema. 6 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. “Programa de La Haya: Diez prioridades para los próximos cinco años. Una asociación para la renovación europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia”. Bruselas, 10.5.2005, COM (2005) 184 final. 7 Vid. http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/92217.pdf Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Bruselas, 14 y 15 de diciembre de 2006. Bruselas, 12 febrero 2007. 16879/1/06 REV 1 CONCL 3 (Fecha de consulta, enero 2011) 8 COM (2010) 379 final, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países, para fines de empleo estacional. Bruselas, 13.7.2010 9 COM (2010) 378 final, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países, en el marco de un traslado dentro de la misma empresa. Bruselas, 13.12.2010

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Estados, así como de los miembros de sus familias, en el marco de una transferencia intra-empresa (TIE) de un país tercero a la Unión Europea.

Ambos textos, tras su aprobación y transposición a las normativas nacionales, tendrán una importante repercusión en los mercados laborales de los Estados miembros y serán, como veremos, dos de las excepciones más destacadas a la Directiva de permiso único. La Confederación Europea de Sindicatos (CES) se ha mostrado muy crítica ante el contenido de ambas propuestas, más preocupadas por satisfacer los intereses de competitividad empresarial fruto de compromisos adquiridos con poderosos lobbys empresariales que por regular las prestaciones laborales de determinados colectivos de trabajadores extranjeros bajo la salvaguarda de sus derechos10. Estas y otras iniciativas legislativas permiten apreciar atisbos de unas épocas que creíamos pretéritas en el marco de las políticas de inmigración, que intentan justificar condiciones de trabajo inaceptables y que buscan fragmentar a los trabajadores ofreciéndoles diferentes ámbitos reguladores a cual menos garantista con el principio de igualdad de trato. Poder reclutar trabajadores en países donde se carece de la más mínima protección social para su posterior traslado a un país “respetable” y teóricamente respetuoso con sus derechos ha de verse como lo que es: una hipocresía jurídica, un mecanismo que propicia la tolerancia hacia un cierto forum shopping y una perversión de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y del Tratado de Lisboa que (art. 2,3) compele a la Unión para que obre “en pro del progreso social”11. No obstante, no podemos dejar de indicar que, pese a que el Tratado de Lisboa incorpora la Carta de Niza, lo hace (art. 6 TUE) bajo la técnica de la “incorporación por remisión o referencia”, opción significativa en cuanto a su falta de implicación directa como instrumento básico en la protección de los derechos fundamentales y que contrasta con el tratamiento que le dio el fallido Tratado de Constitución para Europa. Por último, elegir como fundamento jurídico de ambos textos el art. 79 del TFUE –concebido para regular la inmigración– no hace sino minimizar los efectos que sus contenidos despliegan y desconocer su verdadera importancia, alcance social e impacto en los mercados de trabajo de toda Europa. No olvidemos que no se está tratando de regular en exclusiva la política comunitaria en materia de flujos migratorios sino, ante todo, se pretende algo tan general, omnicomprensivo y trascendente como la concreción de derechos en el mercado laboral de la Unión Europea; y sin embargo, se

10 En ambas propuestas se puede observar una filosofía semejante, basada en la necesidad de mano de obra para sectores estacionales, dejando sin determinar los criterios que pueden condicionar esa calificación, de forma que cualquiera podría serlo, bajo condiciones laborales y salariales tercermundistas, al permitirse reclutar trabajadores en terceros Estados donde no exista protección social; también se permite su contratación en ellos para, a posteriori, desplazarlos al país donde van a prestar la actividad laboral bajo condiciones más estrictas. Esta es una forma sencilla de vulnerar otro texto conexo, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, en materias como el salario, la duración mínima de las vacaciones anuales remuneradas, los períodos máximos de trabajo y períodos mínimos de descanso o la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo. 11 Sobre todo ello, vid. la Resolución “Igualdad de trato y no discriminación para los trabajadores migrantes”, adoptada en la reunión del Comité Ejecutivo de la Confederación Europea de Sindicatos (CES) los días 1 y 2 de diciembre de 2010.

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nos sitúa ante el tratamiento de la inmigración como respuesta a las necesidades del mercado laboral. La razón de que el planteamiento sea tan restrictivo no es casual; se justifica en que al no considerar la iniciativa en el ámbito de la política social no es precisa la consulta de interlocutores implicados, tal y como exige el art. 154,2 TFUE, lo que elimina cualquier controversia sobre sus extremos y cualquier debate en profundidad. III. LA FILOSOFÍA DE LAS ÚLTIMAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS Y LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: UN EQUILIBRIO IMPOSIBLE

1. La Directiva de servicios

El endurecimiento de las legislaciones contra el inmigrante se inició con una filosofía restrictiva que fue tomando entidad tras la Cumbre de Tampere y se mantuvo en el citado Programa de La Haya, para mostrar su primer y preocupante efecto tangible en 2006 con la implacable Directiva de servicios12 conocida como “Bolkestein” por el nombre de su primer proponente. Ya desde la publicación de la propuesta –en enero de 2004– comenzaron a alzarse voces que advertían de la gravedad que su implantación podría conllevar para la Europa Social. Ante las severas dificultades por las que atraviesa la economía europea y la ausencia de soluciones comprometidas con el modelo social basado en salarios dignos y condiciones laborales propias de los ideales comunitarios primigenios,

12 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. DO L376, 27.12.2006. Desde la perspectiva del ordenamiento español, la Directiva se ha visto parcialmente incorporada; así, ha sucedido con la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (BOE 23.12.2009) de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Es de interés, en la defensa de sus contenidos, el Informe sobre la aplicación de la Directiva (2010/2053 (INI)) del Parlamento Europeo A7-0012/2011, de fecha 28.01.2011. Frits Bolkestein, Comisario de Mercado Interior, declaró: “Esta Directiva representa potencialmente el mayor impulso al Mercado Interior desde su puesta en marcha en 1993. Debemos eliminar las trabas que agobian a nuestras empresas de servicios para que puedan crecer y crear los empleos sostenibles que Europa necesita. No podemos esperar que las empresas europeas impongan el nivel global de competitividad o que ofrezcan a sus clientes la calidad y gama de productos y servicios que se merecen si siguen maniatadas por trámites nacionales once años después de 1993, que era el plazo para la creación de un verdadero Mercado Interior. Algunas de las restricciones nacionales son arcaicas y demasiado onerosas y vulneran la legislación de la UE. Es preciso suprimirlas. Existe otra lista mucho más larga de normas nacionales que requieren una amplia reforma reglamentaria. Sin embargo es inútil que actuemos como un elefante en una cacharrería: debemos ser coherentes, pragmáticos y cooperantes. La directiva propuesta implicará a todos los Estados miembros en una tarea de revisión y modernización de sus sistemas reglamentarios, con lo que se creará un espíritu de cooperación y confianza recíproca. Esta es la mejor manera de garantizar que los prestadores de servicios no deban salvar constantemente obstáculos reglamentarios innecesarios. Por todo ello, necesitamos que la directiva propuesta se adopte, se transponga a la legislación nacional y se aplique cuanto antes”.

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la opción no ha sido otra que la total desregulación del sector servicios; es el objetivo de una política neoliberal que retoma el “laissez faire” y que se consolida imperceptible pero firmemente, poniendo en serio riesgo el interés general y el estado de bienestar. Su extenso ámbito de aplicación (todos los servicios excepto los ya regulados por normativa comunitaria, como son el sector financiero, el de telecomunicaciones y el transporte) se ha de mover por las más duras reglas de la competitividad13, facilitando la privatización de ciertos servicios públicos y favoreciendo a las empresas privadas extranjeras que lleven a cabo la actividad, eso sí, beneficiándose con subvenciones a prestar por el Estado de destino. Es muy ilustrativo –y preocupante desde la perspectiva de la seguridad jurídica– que el texto de la Directiva fije así su ámbito de aplicación –art. 2–: “La presente Directiva se aplicará a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro”. Tras no decir gran cosa, se empeña ¿por qué? en indicar las actividades a las que no se va a aplicar, pero nada dice de su real ámbito material.

Por fortuna, el principio del país de origen, uno de los ejes de la propuesta de Directiva, cuyas previsibles consecuencias sobre el ejercicio de derechos fue motivo de preocupación y frontal oposición en numerosos foros, resultó matizado –que no eliminado, pese a lo que en ciertos ámbitos pueda leerse– en su texto final14. La atemperación viene dada por el hecho de que cuando una empresa que tenga su sede en un Estado con débil regulación laboral traslade, por ejemplo, a España a sus trabajadores y les someta a las condiciones laborales, salariales y de seguridad vigentes en su país de origen, no se impedirá “que el Estado miembro aplique, de conformidad con el Derecho comunitario, sus disposiciones en materia de condiciones de empleo, incluidas las establecidas por convenios colectivos” (art. 16,3).

13 RAOUL MARC JENNAR, en su trabajo “Nueva agresión neoliberal de la Comisión Europea. La Directiva de la UE sobre Servicios” –publicado por Oxfam Solidarité, Bélgica, y URFIG, Francia– se hace eco del extenso ámbito de aplicación de la Directiva en su página 3: “Un memorando de la Comisión (MEMO/04/03, 13 enero 2004) emitido sólo en inglés, establece una lista no restrictiva de los servicios que contiene la directiva, que van desde los legales hasta profesiones como fontanería y carpintería, construcción, distribución, turismo, transporte, sanidad, cobertura sanitaria, medioambiente, arquitectura, cultura y cazatalentos…”. Para leer el artículo completo, ir a: www.oxfamsol.be 14 Sin ningún ánimo de exhaustividad, pero a fin de que el lector sitúe la crítica en su medio natural, proporcionaré algunas pinceladas sobre el denominado “principio del país de origen”. Conforme a él, es el Estado de donde provienen los trabajadores el que determina la legislación laboral aplicable y no la lex loci laboris, o país de realización de la actividad laboral; eso significa que si una empresa lituana que presta sus servicios en España o Francia decide despedir a sus trabajadores lituanos, lo hará conforme a esta legislación, que les vincula, sin someterse a la normativa del Estado de su actividad. La desregulación, la desestructuración del mercado laboral en un mismo país, está servida. En el mismo sentido expuesto, en la Referencia IP/04/37 (Bruselas, 13 de enero de 2004) y bajo el epígrafe “Servicios: La Comisión propone una Directiva para reducir la burocracia que ahoga la competitividad de Europa”, se puede leer: “La directiva propuesta pretende aplicar el principio del país de origen, según el cual cuando un proveedor de servicios opere legalmente en un Estado miembro podrá comercializar sus servicios en los demás Estados miembros sin tener que cumplir más normas en los Estados miembros “de acogida”. Los prestadores de servicios ya no estarán sujetos a todo un abanico de requisitos administrativos y normativas nacionales divergentes, ni a dobles controles de supervisión que incrementan los costes y a menudo disuaden a estos prestadores de iniciar actividades transfronterizas”. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/04/37&format=HTML&aged=1&language=ES&guiLanguage=en (fecha de consulta, mayo 2011)

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Esa conformidad con la normativa comunitaria debe interpretarse en el sentido de que cualquier limitación que se quiera imponer desde el país de destino a una empresa en él establecida, conllevará –para contrarrestarla– el tener que acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se fijen las correspondientes limitaciones laborales al caso. Como puede verse, además, se debilita la importancia de los convenios colectivos, que dejan de tener un valor jurídico de contenido obligatorio como instrumento para la regulación de las condiciones laborales15. De todas formas, y pese a las garantías que proporciona el acceso a la vía judicial conviene recordar, con preocupación, que la ideología neoliberal –últimamente muy presente en la alta jurisprudencia– está amparando recortes de derechos que parecían consolidados. Ahora bien, incluso en estos casos, en los que el Estado receptor desee garantizar el cumplimiento de sus normas laborales, hay que recordar que cualquier restricción a la libre circulación de servicios ha de enmarcarse en razones de excepcionalidad (Considerando 83). Así lo señala el art. 16,1: “Los Estados miembros respetarán el derecho de los prestadores a prestar servicios en un Estado miembro distinto de aquel en el que estén establecidos. El Estado miembro en que se preste el servicio asegurará la libertad de acceso y el libre ejercicio de la actividad de servicios dentro de su territorio”. Con todo lo anterior, y pese a la citada previsión garantista, parecen más que evidentes las posibles consecuencias que desencadenará su transposición a los Estados miembros: deslocalización de empresas hacia los países con legislación más permisiva, precarización de las condiciones laborales y sociales y consiguiente pérdida progresiva de derechos. Bajo el amparo del principio de libre prestación de servicios, personas físicas o empresas de un Estado miembro podrán establecerse en cualquier otro Estado miembro alegando el cumplimiento de la normativa de su país de origen y de destino, circunstancia de difícil comprobación ante la precariedad de recursos con que cuentan las Administraciones para controlar el previo acomodo a los requisitos legales exigidos. Los efectos que desde estas páginas se aventuran están aún por verse, pero la preocupación ha de ser máxima considerando la importancia que este texto despliega, en tanto que “las actividades cubiertas por la Directiva relativa a los servicios suponen el 40% del PIB y de los empleos de la Unión Europea”16. 2. La Directiva de retorno

Muy poco tiempo después, en 2008, se llevó a cabo la aprobación de la Directiva de retorno de los inmigrantes sin papeles17 con l obligación de ser incorporada a las

15 El art. 3 del Estatuto de los Trabajadores reconoce, en el ordenamiento español, fuerza normativa a los convenios colectivos nacidos de la negociación colectiva. 16 Así puede leerse en el Informe –ya citado con anterioridad– sobre la aplicación de la Directiva elaborado por el Parlamento Europeo. Sesión plenaria del Europarlamento, 14 a 17 de febrero de 2011. Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios (2010/2053(INI)) 17 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. DOUE L348, 24.12.1008

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legislaciones nacionales antes del 24 de diciembre de 2010 y que previsiblemente afectará a unos 10 millones de personas en Europa. En ella se plasman medidas para favorecer –y garantizar– el retorno forzado, como el posibilitar a los Estados miembros la detención del inmigrante irregular hasta 18 meses en un centro de internamiento en tanto se tramite su expulsión, medida esta que también podía afectar a los menores de edad en cuanto que se permite el internamiento de familias (artículos 15 a 18); o el “olvido” de garantías procesales elementales (artículo 12) como la información al sujeto de datos relevantes para su causa en un idioma inteligible. En el caso de que las autoridades competentes del país receptor conozcan de la situación de irregularidad de un nacional de tercer Estado, estarán obligadas a conceder un permiso o autorización de residencia o, en su caso, se verán compelidas a iniciar el procedimiento de retorno; en la práctica, es evidente que el retorno será la única vía, lo que comportará, de hecho, pocos avances reales en perspectiva humanitaria y jurídica respecto a lo ahora existente. Y para que la regulación no pecara de incompleta, la Directiva “de la vergüenza” se acompañó de la Directiva 2009/52/CE, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular18. En aquel momento fueron muchas las voces que se alzaron en contra de una política reaccionaria que abría las puertas a la regresión en materia de derechos si cada Estado consideraba oportuno restringir aquellos en función de su particular situación socio-económica. Si procediéramos a una lectura completa del texto, nos mostraría su incompatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, la Convención de Derechos del Niño y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea19. 3. La Directiva de permiso único

Y ahora es el turno de la Directiva de permiso único, valedora de numerosos recortes a los derechos de los trabajadores –no europeos, puesto que de eso se encarga la ya aludida Directiva Bolkestein– esta vez nacionales de terceros Estados, que aparecen explicitados en muchos de sus preceptos y que, a lo largo de las próximas páginas, mostraré. DOUE L168, de 30.06.2009 Así lo expresa sin ambages, CHUECA, Á., “Aproximación a la política de inmigración de la UE en el Mediterráneo”, en REEI nº 19 (Revista Electrónica de Estudios Internacionales), pp. 4 y 5. También, VILACHÁ DOMÍNGUEZ, L.; PARDO GONZÁLEZ, M., “La evolución normativa en materia de expulsión. La nueva directiva comunitaria en materia de retorno”, Diario La Ley, 7067, 1 de diciembre de 2008, pp. 5-9. Vid. también, las opiniones vertidas por algunas Señorías en el Congreso de los Diputados sobre algunas de las normas que la Directiva contiene en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 25 de junio de 2008, núm. 19, pp. 26, 27 y 29, disponible en http://www.congreso.es/ public_oficiales/L9/ CONG/DS/PL/PL_019.PDF. 18 19

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A) Planteamiento inicial y desarrollo procedimental

El interés por de regular el trabajo prestado en Europa por ciudadanos extracomunitarios con residencia legal no es en absoluto novedoso ni coge a nadie por sorpresa. De hecho, el texto que ahora se acaba de aprobar se había estado fraguado durante años (ya en 2001 se presentó una propuesta con parecido tenor que fue retirada en 2006 al no contar con el apoyo del Consejo) y fue presentado en Bruselas en 2007. Una de las diferencias con la primera etapa estaba en que esta vez se necesitaba –por exigencias del Tratado de Lisboa respecto de los asuntos de naturaleza social, como son en este caso las cuestiones relacionadas con la inmigración legal– la codecisión del Parlamento y el Consejo europeos.

Sin embargo, y contra todo pronóstico, la Directiva de permiso único sufrió, en diciembre de 2010, el rechazo en el Parlamento Europeo por 350 votos en contra, 306 a favor y 25 abstenciones. Se frenó de este modo, aunque provisionalmente, una nueva muestra de la deriva neoliberal en la que han caído las instituciones europeas en los últimos años tras un agrio debate político que llegó, aunque temo que no lo bastante, hasta los medios de comunicación. El iter procedimental que se ha seguido tras el rechazo del Parlamento, ha llevado a que la Comisión mantuviera la propuesta elaborando nuevo texto capaz de aunar mayor consenso tras la aceptación de alguna de las muchas enmiendas presentadas20. Así, en febrero de 2011, la Comisión de Interior, Justicia y Libertades Civiles del Parlamento Europeo aprobó un nuevo texto de Directiva y en marzo la Comisión de Empleo del Parlamento respaldó su contenido reformado. Algunos de sus iniciales detractores han percibido un cierto cambio, una actitud de mayor compromiso con la incorporación de la dimensión social y un contenido más igualitario, aun cuando numerosos colectivos de trabajadores siguen estando, por razones de diversa índole, fuera del ámbito personal de aplicación.

La última fase de este largo proceso ha tenido lugar en el pleno del Parlamento Europeo celebrado el 24 de marzo, con la definitiva –y apretada– aprobación de la Directiva por 311 votos a favor, 216 en contra y 81 abstenciones21. Respaldando el polémico texto, la Eurocámara se ha dejado en el camino numerosas enmiendas, como las presentadas por los grupos socialistas, GUE/NGL y los ecologistas del grupo Verde/ALE. Asimismo, se ha criticado que la Directiva no proporcione los mismos beneficios laborales y sociales a todos los inmigrantes. Al excluir a los trabajadores desplazados, a los empleados de empresas multinacionales trasladados a una delegación de su empresa sita en territorio de la Unión, a los trabajadores estacionales, a los solicitantes de protección internacional (asilo), los residentes de larga duración, los marineros que faenan en buques comunitarios y los trabajadores autónomos, se están haciendo demasiadas excepciones para un texto que aspiraba a dotarse de vocación cuasi-universal. 20 Conforme al art. 56 del Reglamento del Parlamento Europeo, la Comisión de Libertades Civiles y Empleo tras recibir la propuesta de Directiva debe decidir sobre el procedimiento a seguir, de lo que informa al Parlamento Europeo en un plazo de 2 meses. 21 Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no participan en la adopción de esta Directiva.

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B) Contenidos

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Su aprobación se justifica en servir de mecanismo para simplificar los trámites de residencia y trabajo respecto de los nacionales de terceros Estados que quisieran trabajar por cuenta propia o ajena en la Unión Europea equiparando sus derechos laborales a los ciudadanos de la Unión. Sin embargo, el texto fue mostrando paulatinamente sus “otras intenciones”: no es posible pretender una política de inmigración justa si se sostiene sobre pilares de discriminación y trato diferenciado, como sucede con los trabajadores trasladados por empresas de terceros países, los de empresas prestadoras de servicios mediante contrato, los desplazados, los temporeros y los solicitantes de asilo, a quienes se discrimina respecto de derechos como la educación o la seguridad social frente a los trabajadores de la Unión y se les incluye en llamativos supuestos de exclusión. Las derogaciones de derechos más significativas afectarían a todos los trabajadores inmigrantes, incluidos los amparados por la Directiva, y son las referidas al reconocimiento de beneficios sociales, prestaciones familiares, el derecho a la vivienda o a la educación y formación.

Las exclusiones que lleva a cabo la Directiva respecto de los trabajadores ya citados se justifican en el texto por el hecho de que ya existen Directivas sectoriales, específicas para esos colectivos, que están pendientes de ser tramitadas en el Parlamento Europeo22. Lo cierto es que, por el momento, se regirán por textos legales propios o por las normativas laborales de sus países de origen que, en la mayoría de los casos, carecen de las mismas garantías que, por ahora, ofrece la Unión Europea. Y así, podremos ver, si no se remedia, a temporeros de terceros países trabajando en hoteles, hogares o andamios españoles con una protección social y laboral mermada, sujeta a las condiciones –si existen– de sus legislaciones de origen. El riesgo de deslocalización de empresas es, además, muy elevado siendo posible que una empresa, por ejemplo, española establezca centros de trabajo en Ucrania contratando allí a trabajadores locales para, posteriormente enviarlos a trabajar a España sometidos al Derecho laboral ucraniano23.

Si se leen los 21 Considerandos con los que el texto inicia su andadura, se observa una preocupación –que podría pensarse “sincera”– sobre la situación de permanente discriminación en que se encuentran los trabajadores de terceros países residentes legales en la Unión, a tenor de expresiones llenas de contenido como: trato justo e igualitario, protección de derechos, política de integración firme, reducción de la desigualdad… Pero si dedicamos a esta Directiva algo más de atención y leemos con detenimiento no sólo ese Preámbulo sino el primero de sus artículos, veremos una reducción significativa –y preocupante– en el ámbito de aplicación. Y es que, como

22 Véronique Mathieu, eurodiputada del Partido Popular Europeo y una de las ponentes de la Directiva, considera que la exclusión de los temporeros y los trabajadores trasladados dentro de su empresa “está justificada porque la Comisión ha presentado propuestas de directivas específicas para estas categorías”. 23 Claude Moraes, eurodiputado laborista, ha alertado de que el riesgo “es la injusta diferencia que se establece entre los trabajadores europeos y los desplazados de terceros países”. “Muchas compañías”, añade, “verán más conveniente trasladar sus sedes a países como Marruecos o Turquía y desplazar después a los trabajadores de esos países a sus sucursales en la UE para evitar tener que darles los mismos derechos que tienen los europeos”.

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anticipaba, son numerosos los supuestos que quedan fuera, los colectivos de nacionales de terceros países que se ven al margen de tan generoso texto24 de tal forma que el objetivo primario, la fijación de un marco uniforme de derechos, queda rápidamente en entredicho. Como es lógico, la exclusión se predica no sólo en cuanto a la concesión de derechos equivalentes a los trabajadores nacionales sino también respecto a la propuesta de simplificación del procedimiento relativo a la expedición de un único permiso sobre residencia y trabajo. Ciertamente, el legislador esgrime las razones que han avalado tales exclusiones, lo que no empece el que, por nuestra parte se haga una lectura diferente del mencionado objetivo generalista. Resulta curioso que el Considerando 10 se empeñe en mostrar un contenido altamente progresista en cuanto al reconocimiento de derechos basados en la explícita igualdad de trato con los nacionales del Estado miembro de acogida “independientemente del propósito inicial o del motivo de la admisión en su territorio”. Y recalco mi extrañeza teniendo en cuenta que han sido varias las enmiendas que sufrió el artículo 1(b) para introducir esta idea y han sido sistemáticamente rechazadas25 hasta llegar a la aceptación en el debate final. El texto de la Directiva ha terminado incorporando la negrita del siguiente párrafo “La presente Directiva tiene por objeto establecer… un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro con independencia de los fines de su admisión inicial en el territorio de dicho Estado miembro, cuya base

2. La presente Directiva no se aplicará a los nacionales de terceros países: a) que sean miembros de las familias de ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación dentro de la Comunidad; b) que estén cubiertos por la Directiva 96/71/CE, mientras estén en su destino; c) que hayan entrado en un Estado miembro en virtud de compromisos en el marco de un acuerdo internacional que facilite la entrada y la residencia temporal de determinadas categorías de personas físicas relacionadas con actividades de comercio e inversión, en particular personas trasladadas temporalmente dentro de una empresa, prestadores de servicios mediante contrato y aprendices de nivel post-universitario que dependan de los compromisos contraídos por la Comunidad de conformidad con el AGCS; d) que hayan sido admitidos en el territorio de un Estado miembro para trabajar con carácter estacional por un período de tiempo no superior a seis meses en un período de doce meses; e) que hayan solicitado el reconocimiento de la condición de refugiados, y cuya solicitud aún no haya sido objeto de decisión definitiva; f) que residan en un Estado miembro como solicitantes de protección internacional o en el marco de regímenes de protección temporal; g) que hayan obtenido el estatuto de residentes de larga duración de conformidad con la Directiva 2003/109/CE; h) cuya expulsión se haya suspendido por motivos de hecho o de derecho. En el Pleno del Parlamento Europeo celebrado en diciembre 2010, el grupo S&D (Grupo de la Alianza Progresista de Socialistas y Demócratas en el Parlamento Europeo) presentó varias enmiendas para incluir a los trabajadores desplazados por sus empresas, a los temporeros y a los refugiados, entendiendo que de no aceptarse, su exclusión conduciría a la existencia de una mano de obra a dos niveles. 25 Informe A7-0265/2010 sobre la propuesta de Directiva (COM (2007)0638–C6-0470/2007– 2007/0229(COD)), Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior. Ponente: Veronique Mathieu. Ponente de opinión: Alejandro Cercas, Comisión de Empleo y Asuntos Sociales. A7-0265/2010. Documento de sesión del Parlamento Europeo de 5.10.2010. 24

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será la igualdad de trato con los nacionales de dicho Estado miembro” [enmienda 122]. Aun así, o precisamente por ello, no resulta fácil explicar con coherencia, por ejemplo, la exclusión de los solicitantes de asilo o de protección internacional o de quien ha obtenido autorización para trabajar con carácter estacional seis meses en el plazo de un año. El legislador comunitario ha sido consciente, en todo momento, de que la admisión en el territorio de un Estado, los requisitos de entrada y permanencia, los criterios de actuación nacional en política migratoria, son de la competencia doméstica de cada país; eso significa que la Directiva ha de mantenerse en los márgenes que le habilita el principio de subsidiariedad, estrecho cauce que, no obstante, permite establecer unos criterios mínimos de actuación dirigidos a armonizar las legislaciones estatales en materia de procedimiento, aunque sin interferencia alguna con la exclusividad de la citada competencia, que recae sobre los requisitos, condicionantes y criterios fijados por cada Derecho nacional para conceder o denegar la solicitud de permiso único. Desde un punto de vista formal, se postula el modelo uniforme de permiso de residencia que recogía el Reglamento 1030/2002, de 13 de junio de 200226 y que sirve para mejorar el nivel de eficacia en la tramitación de las solicitudes, facilitando los trámites y agilizando el procedimiento. Se trata, sobre todo, de poder dotar a la Unión de una política de inmigración global que recaiga sobre dos puntos ya citados: el procedimiento único para solicitar un permiso de residencia y trabajo y el establecimiento de un conjunto de derechos comunes a todos los nacionales de terceros Estados radicados legalmente en un país europeo. Y todo ello, vista la divergencia legislativa entre países respecto de los trabajadores migrantes. Como ya se ha indicado, en diferentes momentos a lo largo de la tramitación se han elevado enmiendas al texto de la Directiva, haciendo alusión directa, en este punto, a la necesidad de establecer un concepto armonizado de lo que debe entenderse por “trabajador de un tercer país”, a fin de clarificar la figura y hacer que el ámbito personal sea uniforme en los Estados miembros aunque sólo a los reducidos efectos de la aplicación de esta Directiva27. El artículo 2 (b) reconoce como trabajador a “todo nacional de un tercer país que haya sido admitido en el territorio de un Estado miembro, resida legalmente en él y al que se haya autorizado a trabajar con arreglo a la legislación nacional o de conformidad con la práctica nacional en dicho Estado miembro” [enmienda 131]. El derecho a la igualdad de trato entre trabajadores de terceros países y trabajadores nacionales –uno de los dos elementos nucleares de la Directiva– tiene su concreción en el Capítulo III. Su amplio y esclarecedor artículo 12 está dividido en dos

26 Reglamento (CE) n° 380/2008 del Consejo, de 18 de abril de 2008, que modifica el Reglamento (CE) 1030/2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países. 27 En el ya citado Informe A7-0265/2010, la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior hace hincapié en la necesidad de buscar un concepto común. Así, “…sin perjuicio de la interpretación del concepto de relación laboral en otras normas de la Unión, debe entenderse por «trabajador de un tercer país» todo nacional de un tercer país que haya sido admitido en el territorio de un Estado miembro, resida legalmente en él y al que se haya autorizado a trabajar con arreglo al Derecho nacional o de acuerdo con la práctica nacional en dicho Estado miembro”.

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apartados, el 1 donde se recogen las materias que se amparan bajo ese principio; y el 2 que permite a los Estados miembros limitar esa igualdad, cercenando ciertos derechos allí donde se reconocen. Todo su articulado ha de ser objeto de una lectura detenida porque su redacción es, en el mejor de los casos, fallida. Hablar de igualdad en cuanto a “las condiciones laborales, incluso en materia de salario y despido…” (artículo 12,1-a) utilizando –innecesariamente– la partícula inclusiva denota un “esfuerzo” del legislador por incorporar el salario y el despido al marco de las condiciones laborales que también recoge la salud y seguridad en el trabajo. Pero además, ¿qué ocurre con esos derechos que no se hacen efectivos durante la actividad sino cuando se habla del trabajo en abstracto, cuando por diversas circunstancias ha cesado o se ha interrumpido? Estaríamos hablando de la duración de la jornada laboral, del disfrute del período de vacaciones o permisos, de la protección social, la formación o de los procedimientos disciplinarios, sus formalidades, contenidos y garantías. Estas situaciones conexas a la actividad laboral e integradas indisolublemente en ella no aparecen en el texto de la Directiva, lo que reduce sin argumentos los supuestos a los que la igualdad debería referirse. La Comisión parlamentaria de Empleo ha perseguido que en el Pleno resultara aprobado no sólo el que los extranjeros empleados disfruten de los mismos derechos que los ciudadanos comunitarios respecto al reconocimiento de títulos y cualificaciones profesionales, a las condiciones laborales mínimas, salario, acceso a la seguridad social, duración de jornada o derecho de afiliación a un sindicato, sino que se amplíe también a aquellos trabajadores que no están ejerciendo una actividad laboral. Ahora bien, no olvidemos que, por ejemplo, el acceso al régimen de la seguridad social viene fijado por cada normativa estatal aun cuando cada Estado miembro respetará las pautas genéricas marcadas por la legislación europea. La exportación de pensiones ha sido uno de los temas polémicos28. Ejemplificativamente, si un emigrante argelino hubiera prestado una actividad laboral regular en Francia sólo podría recibir su pensión mientras permaneciera en territorio galo, de forma que el disfrute de ese derecho en su país de origen sólo sería posible mediante acuerdo bilateral, como en el caso español sucede con Colombia. Esto habría supuesto la derogación del derecho del trabajador a exportar su pensión de jubilación, lo que a todas luces conllevaría una clara conculcación de derechos, en la medida en que su disfrute no derivaría de la condición de las personas, sino de la actividad que realizaran. Dejar que cada Estado miembro sometiera el derecho a la portabilidad de las pensiones de un inmigrante regular cotizante a la previa existencia de un acuerdo bilateral que reconociera la mutua exportación de las pensiones, supondría dejar sin de-

28 En el citado Informe A7-0265/2010 se presentó una enmienda al artículo 12,2 que tenía el siguiente texto: “Los trabajadores de terceros países que se trasladen a un tercer país o los supervivientes de un trabajador de este tipo que residan en terceros países y posean derechos generados por el trabajador, recibirán en relación con la vejez, la invalidez o el fallecimiento las prestaciones legales derivadas del empleo anterior del trabajador y adquiridas con arreglo a la legislación establecida en el artículo 3 del Reglamento (CE) nº 883/2004, en las mismas condiciones y con los mismos porcentajes que los nacionales de los Estados miembros de que se trate cuando se trasladan a un tercer país. Los Estados miembros podrán supeditar la aplicación de esta disposición a la existencia de acuerdos bilaterales en que se reconozca la exportación recíproca de prestaciones y se establezca una cooperación técnica”.

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finir un derecho básico. Por fortuna, finalmente el texto ha incluido en su artículo 12 la enmienda que abogaba por posibilitar que los trabajadores extranjeros puedan recibir sus pensiones cuando regresen a su país en idénticas condiciones y con los mismos porcentajes que los nacionales del Estado miembro en el que hayan cotizado29. De la misma forma, los trabajadores extranjeros pueden ser beneficiarios de ciertas ventajas fiscales, de su derecho a los subsidios tras haber cotizado y pagado impuestos en el Estado miembro que les contrató, aunque se incorpora la extraña condición de que para que sus familiares disfruten de ello deben residir también en el país30. Desde una perspectiva formal, no cabe duda que todo proceso coherente de armonización legislativa eliminando burocracia es deseable y necesario. Desde las instituciones se recalca la importancia de un permiso único para que los trabajadores extranjeros puedan vivir y trabajar en la Unión Europea, de forma que exigir la expedición de cualquier documento adicional va contra la esencia de la Directiva31. El objetivo es reducir los trámites burocráticos para los inmigrantes que deseen vivir y trabajar en un Estado miembro, al posibilitarles la obtención de autorizaciones o permisos de residencia y trabajo mediante un procedimiento único. Así pues, está descartada la posibilidad de que los Estados miembros puedan expedir o exigir documentos adicionales al permiso en los que se recoja cualquier tipo de información específica sobre el derecho a trabajar o las condiciones laborales. La propia Comisión parlamentaria indica que “cuando expidan permisos de residencia, los Estados miembros deberán indicar la información relacionada con el permiso de trabajo”. De acuerdo con la legislación propuesta, el empleador o los propios inmigrantes que deseen residir y trabajar en la Unión, cumplimentarán una única solicitud dirigida a las autoridades competentes del Estado miembro. Cuando, una vez valoradas las circunstancias del caso se apruebe la solicitud, el inmigrante obtendrá un permiso “combinado” de residencia y trabajo. No obstante, mientras que el procedimiento citado es común a los 24 países miembros (tras exceptuarse su aplicación en Irlanda, Reino Unido y Dinamarca), la duración de este permiso y las condiciones de expedición, renovación o cancelación dependerá de las normativas autónomas de cada uno de ellos y eso a pesar de la teleología uniformizadora del texto en este ámbito. Ahora bien, de todo lo anterior no puede inferirse como consecuencia directa la siempre recurrente imagen de descoordinación entre Estados o la actuación unilateral en el ámbito laboral transnacional. Todo lo contrario; puede decirse que los Estados

29 Artículo 12,2 ter: Los trabajadores de terceros países que se trasladen a un tercer país, o los supervivientes de estos trabajadores que residan en terceros países y sean titulares de derechos generados por estos trabajadores, recibirán las pensiones legales por vejez, invalidez o muerte derivadas del empleo anterior de los trabajadores y adquiridas con arreglo a la legislación establecida en el artículo 3 del Reglamento (CE) n° 883/2004, en las mismas condiciones y con los mismos porcentajes que los nacionales de los Estados miembros de que se trate cuando se trasladan al mismo tercer país [enmienda 141]. El contenido finalmente admitido es muy semejante al propuesto y recogido en la nota anterior. 30 Artículo 12,2-e bis): En lo que respecta al apartado 1, letra g) por lo que concierne a los beneficios fiscales, limitando su aplicación a los casos en los que el lugar de residencia registrado o habitual de los miembros de la familia del trabajador de un país tercero para los que éste solicita tales beneficios se encuentre en el territorio del Estado miembro en cuestión [enmiendas 122 y 140] 31 Se adoptará el modelo de permiso de residencia para nacionales de terceros Estados que se establece en el Reglamento (CE) 1030/2002.

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miembros en distintos niveles de evolución y desarrollo han establecido cauces para simplificar los procedimientos relativos a la solicitud de entrada desde una perspectiva de armonización. Además tampoco parece habitual percibir normativas sobre derechos de los trabajadores que discriminen por razón de nacionalidad u origen si su estadía en el país receptor se ha verificado bajo parámetros de legalidad.

No obstante, cuando se avanza en el desarrollo de su contenido nace un fundado temor a posibles incompatibilidades con algunos textos convencionales en materia de derechos; esta preocupante percepción hizo que el Comité Económico y Social elevara un Dictamen en el que apoyando la esencia del texto alertaba acerca de situaciones “comprometedoras” para la legalidad europea32.

Pues bien, tras la aprobación definitiva por el Parlamento se indica, no sin grandilocuencia, que los trabajadores extranjeros disfrutarán de las mismas condiciones de trabajo que los ciudadanos de la Unión Europea33. Estas normas serán de aplicación a los extranjeros que soliciten la residencia para trabajar en uno de los Estados miembros o que ya residan legalmente en cualquiera de ellos. Sin embargo, ahora comienza el rosario, ya definitivo, de excepciones y exclusiones respecto del permiso único: 1. Los trabajadores que hayan sido desplazados. Sin embargo, aclaran que “esto no debería impedir que los nacionales de terceros países que residan legalmente y

Y así, indicaba: “4.10 En el ámbito de aplicación de la Directiva no se debe excluir a los trabajadores temporeros. Aunque la Comisión está elaborando una Directiva específica, el CESE considera que el principio de igualdad de trato, especialmente en el ámbito laboral, se debe garantizar también para esa categoría de trabajadores. 4.11 El Comité muestra su preocupación y su disconformidad con la posibilidad que la Directiva otorga a los Estados miembros para limitar el derecho a la igualdad de trato (artículo 12,2) en relación con las condiciones laborales (salario y despido, salud y seguridad en el trabajo, seguridad social) y en la libertad de asociación. Resulta contradictoria esta limitación con lo previsto en el artículo 2. Estas limitaciones pueden vulnerar también el principio de no discriminación. El Comité considera que, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la igualdad de trato es uno de los principios del Derecho comunitario”. De este modo se expresan algunas de las Observaciones preliminares (nº 4.10 y 4.11) del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la “Propuesta de Directiva del Consejo por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro” COM (2007) 638 final – 2007/0229 (CNS). SOC/307 Procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países. Bruselas, 9 de julio de 2008. 33 Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 24 de marzo de 2011, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro (COM(2007)0638 – C6-0470/2007 – 2007/0229(COD)) Posición del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura el 24 de marzo de 2011 con vistas a la adopción de la Directiva 2011/…/UE del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro 32

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estén legalmente empleados en el territorio de un Estado miembro y que estén destinados a otro país de la Unión Europea se beneficien del mismo trato que los nacionales del Estado miembro de origen durante su comisión de servicio”.

2. Los empleados de multinacionales que se desplazan a una de las delegaciones de su empresa en la Unión. 3. Los trabajadores estacionales.

4. Los residentes de larga duración y los refugiados.

5. Los trabajadores autónomos y los marineros que faenan en buques comunitarios.

Por otra parte, los países miembros pueden poner limitaciones y condicionar el acceso a la seguridad social, salvo para los inmigrantes que estén trabajando o que hayan trabajado al menos seis meses y estén registrados en las oficinas del paro.34 También se significa el que tras las últimas revisiones al texto se haya incorporado una enmienda que permite a los países miembros denegar la concesión de beneficios y prestaciones familiares y por desempleo a aquellos inmigrantes que hayan trabajado en ese país por un período inferior a seis meses, de forma que se abre una nueva brecha en el tratamiento global del trabajador extranjero en atención al tiempo de trabajo35. Bajo la competencia de los países de la Unión queda también decidir si para tener acceso a los bienes y servicios públicos, como sucede en el caso de las ayudas a la vivienda, es preciso que los inmigrantes estén efectivamente trabajando. De la misma forma, se decidirá si el derecho a la formación profesional y a la educación puede limitarse a los inmigrantes que trabajan o han trabajado. Finalmente, quienes residan en la Unión Europea en calidad de estudiantes quedarían excluidos de la formación profesional o se verían sometidos a requisitos previos específicos fijados por cada Estado miembro a fin de limitar la igualdad de trato con los trabajadores nacionales (artículo 12,2-a in fine). IV. UN CAMINO SIN RETORNO

Resulta incuestionable que la igualdad en materia social sigue siendo una asignatura pendiente para los llegados al territorio, que sigue sin garantizarse en la Directi-

34 Artículo 12,2-e: Limitando los derechos conferidos por el apartado 1, letra e), a los trabajadores de terceros países, pero no restringiendo dichos derechos para los trabajadores de terceros países que ocupen efectivamente un empleo o que lo hayan ocupado durante un periodo mínimo de 6 meses y que estén registrados como desempleados [enmienda 122]. Los ministros de Justicia y Asuntos de Interior de la Unión analizaron las enmiendas aprobadas por el Parlamento Europeo. Como ya hemos indicado, de conformidad con el Tratado de Lisboa, el Parlamento y el Consejo legislan conjuntamente en el ámbito de la inmigración legal. 35 El mismo artículo 12,2-e incorpora el siguiente párrafo: Además, podrán decidir que el apartado 1, letra e) relativo a las prestaciones familiares no se aplica a los nacionales de terceros países que hayan sido autorizados a trabajar en el territorio de un Estado miembro por un período no superior a seis meses, ni a los nacionales de terceros países que hayan sido admitidos para cursar estudios, ni a los nacionales de terceros países que hayan sido autorizados a trabajar sobre la base de un visado [enmienda 122].

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va que se analiza. Se ha desaprovechado una excelente oportunidad para acomodar la normativa europea a aquellos textos que desde hace años tutelan los derechos de quienes deciden salir de sus países en busca de mejores condiciones de vida. Si el problema de Europa es una cuestión de prioridades, debería fijarse en dos importantes referentes que, desde ahora, parecen quedar definitivamente preteridos. La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, garantiza derechos sociales y laborales que ahora quedan parcialmente arrinconados por la Directiva; si bien es cierto que aquel texto sólo ha sido ratificado por Estados de los cinco continentes caracterizados por su precario nivel de desarrollo y su más que limitada capacidad de influencia, la escasa respuesta cuantitativa y cualitativa dada por los países industrializados no ha de impedirnos constatar su importancia real36. En este sentido, España es precisamente uno de los que no ha firmado ni ratificado la Convención, pese a ser un país de fuerte emigración hasta hace no mucho y de inmigración creciente en los últimos años, circunstancia que debería hacernos reflexionar acerca del modelo social que decimos defender. Al igual que sucede en el caso anterior, el Convenio del Consejo de Europa relativo al Estatuto del trabajador migrante, firmado en Estrasburgo en 1977, se aleja de la Directiva de permiso único en materias de tanta entidad como la Seguridad Social o condiciones laborales. Es un instrumento avanzado –pese a su fecha– en el campo de las migraciones y ha regulado los principales aspectos del estatuto jurídico de los trabajadores, tales como permisos de trabajo y de residencia, condiciones de trabajo, despido, reagrupación familiar, vivienda, seguridad social, asistencia social y médica y condiciones para el retorno al país de origen. En esta ocasión España sí ha ratificado el texto37, lo mismo que 10 países más, entre los que se encuentran Francia, Portugal, Italia, Holanda, Noruega, Suecia, Turquía o Ucrania. La Unión Europea está comprometida con sus ciudadanos y con quienes, al margen de la ciudadanía, residen y trabajan en su territorio; su compromiso ha de girar en torno al modelo social, tantas veces propugnado desde sus textos. Convertir las instituciones comunitarias en un instrumento gestor que busque la mayor eficacia y rendimiento bajo preeminentes criterios de mercado, pervierte su inicial filosofía. Como hemos visto, la Directiva de servicios (2006) está pensada para eliminar barreras legales y administrativas y ser aplicada a los ciudadanos europeos. Eficiencia y

Para que la Convención entrara en vigor era preciso el depósito de 20 ratificaciones (así lo requiere el art. 87). Con la de Guatemala se cumplió este requisito, de forma que desde 1 de julio de 2003 el texto está vigente. El Comité Directivo Internacional para la Campaña mundial para la ratificación de la Convención sobre los derechos de los trabajadores migratorios tiene su siguiente página web: http://www.migrantsrights.org/index_span.htm en la que pueden leerse documentos de interés y conocer el estado de las firmas y, en su caso, ratificaciones. Sobre este tema, vid. ÁLVAREZ RODRIGUEZ, A., “La entrada en vigor de la Convención internacional sobre la protección de todos los trabajadores migrantes y sus familiares de 18 de diciembre de 1990”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. Derecho de las personas en movimiento transnacional, nº 2, marzo 2003, pp. 9-51. 37 Ratificado por España el día 29 de abril de 1980, publicado en el BOE de 18.06.1983. 36

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productividad son los ejes sobre los que pivota su regulación. Su alarmante contenido neoliberal pone a los trabajadores europeos a las puertas de la desregulación respecto de servicios de especial entidad. La Directiva de retorno (2008) ha querido luchar contra los efectos de la inmigración irregular, adoptando durísimas medidas para quien se encontrara en Europa sin autorizaciones, perfilando una peligrosa desjudicialización en el internamiento temporal de extranjeros; restringiendo, aun más, las condiciones de entrada o la readmisión tras la expulsión; o posibilitando la detención de menores en indefinidos “lugares específicos”. Y ahora le toca el turno al inmigrante regular –al que se decía querer ofrecer una mayor y mejor protección– con la Directiva de permiso único (2011); la pretendida uniformidad reguladora ante la existencia de diferentes mercados laborales en los distintos Estados miembros se ha quedado en un propósito, en la medida en que ahora se definen diferentes categorías y estatutos laborales: para los ciudadanos europeos, para los extranjeros regulares residentes, para los que han residido menos de 6 meses, para los trabajadores temporales, para los trasladados por empresas desde terceros países… Y, a cambio, derogaciones de derechos (beneficios sociales, seguridad social, créditos o becas de estudio y de manutención, así como ayudas de formación profesional). Las derogaciones y exclusiones abren una nueva brecha al principio de unidad de trato, esta vez deliberada, en el mercado laboral europeo. Un último y revelador dato: cuando la Directiva de permiso único superó el último trámite parlamentario, fue aprobada no por el Consejo de Empleo y Asuntos Sociales, objetivamente competente en razón de la materia, sino por el Consejo de Ministros de Justicia e Interior. Resulta evidente que la regulación de los derechos de los trabajadores extranjeros en territorio europeo preocupa, y mucho, a las instituciones. Esto sólo se explica cuando la visión que se tiene del inmigrante está alejada del objetivo integrador y la obsesión securitaria impregna nuestra actual normativa. V. REFLEXIÓN FINAL

Si lo que queremos para Europa es un cambio en las reglas del juego para aproximarnos a envidiables modelos productivos de crecimiento económico exponencial con paupérrimos valores sociales, vamos por el camino adecuado. Si queremos salarios cada vez más bajos, empleos precarios, exiguos derechos y condiciones laborales claudicantes, esta es la vía. Si nuestra idea de un potente y competitivo mercado interior pasa por poner en manos del capital no sólo los recursos sino también los principios, estamos ante la Directiva óptima. Pero, ¿acaso es esto lo que debe esperarse del legislador comunitario, una batería de Directivas –como las referidas en este trabajo– en las que prime el criterio economicista por encima de cualquier otra consideración? Estas páginas no están escritas sólo en defensa del trabajador inmigrante regular que reside en un Estado comunitario, sino pensando en las dificultades que se han vivido desde hace décadas por las generaciones que nos precedieron para que los europeos llegáramos a disponer de un sistema social del que sentirnos orgullosos; y es que no puede utilizarse la inmigración como coartada. Recortar derechos para ganar com-

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petitividad, fortalecer el mercado y mejorar las exportaciones es la opción fácil a corto plazo, pero quebrar el modelo por algún punto será abrir la espita a la regresión, la desigualdad, la merma de derechos y la inevitable conflictividad social. Los compromisos internacionales del Estado y su vinculación a los principios generales del Derecho Internacional Público no llegan muy lejos cuando se trata de la condición jurídica de los extranjeros. Legislar mediante normas de extranjería reconduce el contenido genérico de derechos que se contemplan en Tratados y textos convencionales dándoles un carácter restrictivo en atención a las particularidades del país legislador. En este ámbito, conviene no olvidar que la regulación de derechos no puede, ni debe, situarse en una ley limitativa por razón de nacionalidad porque ello conduciría a convertir la excepción en regla. Y esa es, precisamente, la peligrosa tendencia que se observa en los Estados miembros con las Directivas analizadas. Cuando las afirmaciones programáticas de la Declaración Universal o del Convenio Europeo de Derechos Humanos dejan de ser un referente regulador, cuando las Directivas más recientes desdibujan derechos históricamente consolidados, cuando esos mismos textos abren la puerta legal a que los países retuerzan la normativa rebajando sus contenidos hasta techos mínimos a veces intolerables, cuando todo eso sucede, debemos preguntarnos qué vendrá después de esta deriva y si es esa la Europa que queremos legar a nuestros hijos.

LA SUSTITUCIÓN DE LOS TRABAJADORES POR JUBILACIÓN ANTICIPADA. INSTRUMENTO PARA EL REJUVENECIMIENTO DE LA PLANTILLA DE LA EMPRESA Gemma Miguel Miguel

Profesora Asociada a Tiempo Completo. Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Emilio Gil-Peralta Antolín

Profesor Asociado. Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

RESUMEN: Siendo la finalidad de la Jubilación parcial y la anticipada a los 64 años, la de promover nuevas contrataciones y rejuvenecer plantillas, en el marco de la más amplia de fomento de empleo, resulta importante conocer los requisitos necesarios para la contratación de trabajadores sustitutos de los jubilados, las modalidades de contratos de trabajo posibles para ello, la problemática que plantea y su respuesta jurisprudencial.

I. RÉGIMEN LEGAL. 1. JUBILACIÓN PARCIAL Y CONTRATO DE RELEVO. 2. JUBILACIÓN A LOS 64 AÑOS 1. La jubilación parcial y el contrato de relevo

La jubilación parcial1, es una causa de jubilación anticipada especial, encaminada al fomento del empleo. Su regulación se encuentra en los artículos166 de la

1 Sobre el tema consultar la obra de RODRÍGUEZ CARDO, I. A, Jubilación parcial, contrato de relevo y jubilación flexible, Valladolid, 2010. Ver también GONZÁLEZ MÁRTINEZ, J. A., Las prestaciones contributivas de la Seguridad Social: análisis teórico-práctico de régimen general, Alicante, 2009, pp. 111-125.

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Ley General de Seguridad Social (en adelante LGSS), y 12, apartados 6 y 7, de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET). Su régimen jurídico, como no podía ser de otra manera, se ha modificado en numerosas ocasiones. La más reciente modificación ha sido llevada a cabo por Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Dicha norma tuvo por finalidad plasmar legislativamente los compromisos relativos a la acción protectora alcanzados en el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social, suscrito el 13 de julio de 2006 por el Gobierno, UGT, CCOO, CEOE y CEPYME. La nueva regulación al incorporar mayores requisitos de acceso a la jubilación parcial, y hacer más costoso encontrarse dentro de su ámbito, estableció un periodo transitorio de aplicación de los mismos que acabó quedando sin efecto tras ser publicado el RDL8/2010, 20 de mayo, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, al derogar la disposición transitoria 17.1º de la LGSS. Esta última disposición establecía de forma gradual y progresiva la entrada en vigor de los requisitos de edad, antigüedad, reducción máxima de la jornada y período mínimo de cotización.2

La jubilación parcial es aquella iniciada, después del cumplimiento de los 60 años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial, y vinculada o no con un contrato de relevo, celebrado con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

Podrán acceder a la jubilación parcial los trabajadores por cuenta ajena, que tengan 60 o 61 años cumplidos y reúnan, como mínimo, las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación contributiva de la SS. En concreto debemos distinguir: A) Jubilación parcial de menores de 65 años con contrato de relevo

Podrán acceder a la jubilación parcial los trabajadores, a tiempo completo3, que con carácter simultáneo celebren un contrato de relevo (art.12.7 ET) y cumplan los requisitos del art.166.2 LGSS. 2 Para 2008: 60 años de edad, 2 años de antigüedad; 85% reducción máxima de jornada; 18 años, período mínimo de cotización; para 2009: 62 años y 2 meses,; 3 años de antigüedad; 82% reducción de jornada y 21 años cotizados; para 2010 60 años y 4 meses; 4 años de antigüedad; 80% de reducción de jornada y 24 años cotizados; para 2011: 60 años y 6 meses; 5 años de antigüedad; 78% de reducción de la jornada y 27 años cotizados; para 2012: 60 años y 8 meses; 6 años de antigüedad; 75% de reducción de la jornada y 30 años cotizados; para 2013: 60 años y 10 meses; 6 años de antigüedad; 75% de reducción de la jornada y 30 años cotizados; para 2014. 61 años; 6 años de antigüedad; 75% de reducción de la jornada y 30 años cotizados. 3 Para acceder a la jubilación parcial antes de los 65 años de edad, sólo se puede acceder desde un contrato a tiempo completo (Art.166.2 LGSS). Se asimilan a los contratos a tiempo completo, los contratados a tiempo parcial cuyas jornadas, en conjunto, equivalgan en días teóricos a un trabajador a tiempo completo comparable, siempre que se reúnan en los distintos empleos los requisitos de antigüedad, reducción de jornada y contratación del relevista. No podrán equipararse trabajadores a tiempo completo quienes hayan suscrito un convenio especial a tiempo parcial o perciban prestaciones por desempleo a tiempo parcial, dado que estas situaciones no responden a una actividad laboral efectiva. (Criterio INSS).

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1. La edad mínima de acceso (art.166.2.a LGSS), sin aplicación de las reducciones de edad de jubilación4, será a partir de los 60 años de edad para los trabajadores que hubieran estado afiliados al Mutualismo Laboral, y si no tienen la condición de mutualistas, 61 años de edad real5. 2. Se ha de acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos 6 años6 inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. En estos casos se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos del art. 44 del ET, y en empresas pertenecientes al mismo grupo (art.166.2.b LGSS). 3. La reducción de la jornada estará comprendida entre un mínimo del 25% y un máximo del 75% o del 85% –hasta el 31 del 12 de 2012 en este último caso– en los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y si el jubilado acredita 30 años cotizados y 6 de antigüedad en la empresa7 (art. 166. 2.c LGSS). 4. El período mínimo es de 30 años de cotizaciones efectivas, sin que pueda tenerse en cuenta la parte proporcional de las pagas extraordinarias8 (art. 166.2.d LGSS). 5. El puesto de trabajo del jubilado parcialmente será el mismo o similar, para el trabajador relevista. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, su puesto de trabajo no pudiera ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. El concepto de puesto de trabajo similar ha traído una gran litigiosidad al realizar el INSS interpretaciones del art.22 del ET y denegar la jubilación parcial, cuando a pesar de lo establecido en los convenios colectivos, entendía que no se trataba de un puesto de trabajo similar.9 (Art.166. 2. e LGSS).

4 Anteriormente, era suficiente que el beneficiario hubiera cumplido la edad de 60 años y se tenían en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad que estaban establecidas en el respectivo régimen (Art. 9 RD1131/2002 de 31 de Octubre) 5 Esta exigencia de los 61 años, se establecía gradual con un período transitorio en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. La derogación de la disposición transitoria 17º. 1 LGSS, por el RDL 8/2010, 20 de mayo de medidas extraordinarias par la reducción del déficit público convierte este requisito exigible sin graduación. No obstante se mantendrá hasta el 31 del 12 de 2012 la posibilidad de acceder a los 60 años de edad si se dan las dos condiciones siguientes: a) si al relevista se le contrata a jornada completa y por tiempo indefinido y, 2º) si el jubilado acredita 30 años cotizados y 6 de antigüedad en la empresa. 6 De igual forma este requisito se exigía de forma gradual hasta la publicación del RDL 8/2010 de 20 de mayo. 7 Requisito éste del límite de la jornada que se exigía de forma gradual hasta el RDL 8/2010. 8 El paso del requisito de 15 años a 30 se pedía progresivamente hasta la entrada en vigor del RDL 8/2010. 9 Conviene recordar que la letra d) del apartado 7 del articulo 12 del ET aclara que debe entenderse por puesto de trabajo similar el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente (vía del art. 22.2 o 22.3 del ET)

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6. Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de 65 años. (Art. 166. 2.f) LGSS). Su eficacia como medida de fomento del empleo resulta limitada porque el relevo no es necesariamente definitivo, puede ser temporal manteniéndose hasta la jubilación total del trabajador.

La cuantía de la pensión de la jubilación parcial será el resultado de aplicar el porcentaje de reducción de la jornada laboral a la pensión que le correspondería percibir al trabajador en el momento del hecho causante, sin aplicar coeficientes reductores por anticipar la edad de jubilación; siempre teniendo en cuenta que se incrementará anualmente con las revalorizaciones que se aplican con carácter general (art.12.1 del RD 1131/2002). El jubilado parcial tendrá la condición de pensionista a efectos del reconocimiento y percepción de las prestaciones sanitarias, tanto médicas como farmacéuticas, así como las prestaciones de servicios sociales. Al cumplir los 65 años, o en cualquier momento anterior, el trabajador podrá solicitar se recalcule nuevamente la pensión ordinaria o anticipada de jubilación. Las cotizaciones realizadas durante el tiempo que estuvo reducida la jornada, se computarán al 100 por 100 para establecer la nueva base reguladora, y los años transcurridos desde la jubilación parcial hasta la ordinaria o anticipada se considerarán también como cotizados a tiempo completo, a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la nueva base reguladora. Lógicamente siempre que la jubilación parcial se hubiese simultaneado con un contrato de relevo. Conviene advertir que la disposición transitoria. 2ª del RDL 8/2010, de 20 de mayo, ha establecido que hasta el 31 de diciembre de 2012 podrán acogerse a la modalidad de jubilación parcial, con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el 166.2 b, c, d, e, y f de la LGSS los trabajadores afectados por compromisos adoptados en expedientes de regulación de empleo o por medio de convenios y acuerdos colectivos de empresa, aprobados o suscritos, respectivamente, con anterioridad a la entrada en vigor de aquel decreto-ley, a las siguientes edades: 60 años, si el trabajador relevista es contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida; y 60 años y 6 meses si el trabajador relevista es contratado en otras condiciones10.

10 A los exclusivos efectos de lo establecido en aquella disposición. los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas, dispondrán del plazo de un mes, a partir de la entrada en vigor de la Orden TIN/1827/2010, de 6 de julio, por la que se desarrolla, en relación con los acuerdos colectivos de empresa sobre jubilación parcial, lo dispuesto en la disposición transitoria 2ª del RDL 8/2010 de 20 de mayo, para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del INSS o de la TGSS los acuerdos colectivos de empresa que se hayan suscrito hasta el 24 de mayo de 2010, inclusive, en los que se asuman compromisos en materia de jubilación parcial: y cuando el acuerdo colectivo tenga validez en un ámbito territorial superior a una provincia, la comunicación tendrá lugar en la provincia donde la empresa tenga su sede principal (art.1.1 de la Orden TIN…) Junto al acuerdo colectivo deberá presentarse escrito donde se hagan constar los siguientes extremos: ámbito temporal de vigencia del acuerdo, ámbito territorial de aplicación y los códigos de cuenta de cotización afectados por el acuerdo. Además en el plazo de un mes desde que finalice el plazo de comunicación de aquellos acuerdos colectivos, las direcciones provinciales citadas deberán remitir a la Dirección General del INSS una relación nominativa de las empresas en las que se hubieran suscrito dichos acuerdos (art.1.2; de la Orden). BLASCO LAHOZ, J. F.; LÓPEZ GANDÍA, J., Curso de Seguridad Social, Valencia, 2010, p. 359.

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B) Jubilación parcial, mayores de 65 años, con o sin contrato de relevo

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La edad mínima será los 65 años reales –sin aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación–; pueden estar contratados a jornada completa o parcial; la reducción de la jornada de trabajo estará comprendida entre un mínimo de un 25% y un máximo del 75%: el período mínimo de cotización será de 15 años anteriores al hecho causante; no se exige ni contrato de relevo –por lo que para nuestro estudio el interés es mucho menor– ni antigüedad de ningún tipo (art. 166.1 de la LGSS). C) El Contrato de Relevo (art.12. 6 y 7 de la LET)

El contrato de relevo tiene por objeto sustituir, como mínimo, la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador parcialmente jubilado. Hay que tener en cuenta que la esencia de la jubilación parcial en este supuesto, es el fomento del empleo y por tanto el reparto del trabajo entre el jubilado parcialmente y el relevista. De forma resumida este contrato tiene las siguientes especialidades:

• Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo11 o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. • El contrato ha de ser de duración indefinida o, como mínimo, de una duración igual al tiempo que le falte al jubilado parcial para cumplir los 65 años de edad. • Podrá celebrarse a jornada completa o parcial, en todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. • La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador, salvo que el contrato fuera de duración indefinida. • Si al cumplir 65 años de edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado • También se podrá concertar el contrato de relevo par sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido 65 años. En este supuesto, la duración del contrato de relevo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. • El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.12

11 Es posible, suscribir un contrato de relevo con un desempleado aunque sea de carácter temporal, por venir determinada esa situación por una suspensión temporal de empleo en virtud de un ERE. 12 Lo decisivo de este contrato es la similitud, no que el puesto de trabajo sea el mismo; el trabajador relevista puede desarrollar, de esta forma, su trabajo en otro centro de trabajo de la empresa distinto al del jubilado parcialmente.

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2. La jubilación a los 64 años

El supuesto objeto de estudio es un tipo de jubilación anticipada vinculada al fomento del empleo. Es una modalidad de jubilación que como medida de fomento de empleo rebaja la edad mínima de jubilación a 64 años, sin la aplicación de coeficientes reductores por edad, permitiendo al trabajador por cuenta ajena acceder a la pensión de jubilación con los mismos derechos económicos que si tuviera 65 años cumplidos cuyas empresas los sustituyeran, simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores inscritos como desempleados y mediante contrato de cualquier modalidad13, de duración no inferior a un año. Su regulación se encuentra en el RD1194/1985 de 17 de julio (5 artículos). Aunque esta modalidad de jubilación anticipada no se contempla en las últimas disposiciones, la propia disposición final 4ª de la LGSS habría convalidado la vigencia del RD 1194/1985; y, además, la TGSS sigue aplicando esta modalidad de jubilación y bonificando la cuota empresarial por contingencias comunes, al régimen general de la Seguridad Social, aplicando como aportación empresarial el porcentaje del 12% durante toda la vigencia del contrato. (Circular 3-002, de 12 de marzo de 2010, de la TGSS). Serán beneficiarios los trabajadores por cuenta ajena que, en virtud de contrato de trabajo o pacto, son sustituidos al tiempo de su cese por jubilación por otros trabajadores, siempre que se cumplan las condiciones y los requisitos exigidos.

En relación con el trabajador, debe de tener 64 años de edad real; reunir los demás requisitos generales exigidos para causar derecho a la jubilación normal u ordinaria y pertenecer a una empresa que, en virtud de convenio o pacto, esté obligada a sustituir, simultáneamente, al trabajador que se jubila por otro trabajador que se encuentre inscrito como desempleado en la correspondiente oficina de empleo. En relación con la empresa, el contrato para sustituir al trabajador que se jubila debe cumplir los requisitos y condiciones exigidos por la normativa específica de la modalidad de la contratación elegida, que puede ser cualquiera de las legalmente previstas, a excepción del contrato a tiempo parcial y del eventual por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos. Cabe utilizar, al menos teóricamente, las modalidades de contrato para obra o servicio determinado o de interinidad, así como los contratos formativos.14 La causa de la contratación es aquí la sustitución del jubilado, independientemente de que las tareas a realizar tengan carácter permanente, y el sustituto no ha de ocupar necesariamente el mismo puesto de trabajo que ocupaba el sustituido. Debe tener una duración mínima de un año y se formalizará por escrito, debiendo constar el trabajador al que se sustituye. Se registrará en la Oficina de empleo, en donde quedará depositado un ejemplar; otro ejemplar se entregará al trabajador 13 Excepción hecha del contrato a tiempo parcial, salvo si el jubilado trabajara a tiempo parcial y de la prevista en el artículo 15.1.b) del ET. 14 A efectos de la aplicación de la jubilación anticipada para trabajadores de 64 años regulada en el RD 1194/1985 es adecuada la contratación temporal de un desempleado. (S. 15 de octubre de 2004)

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que se jubila para que lo presente ante la entidad gestora cuando solicite la pensión de jubilación.

Si durante la vigencia del contrato se produjera el cese del trabajador, el empresario debe sustituirlo en el plazo máximo de 15 días, por otro trabajador desempleado y por el tiempo que reste para alcanzar la duración mínima del contrato, salvo supuestos de fuerza mayor. En caso de que el empresario no sustituya al trabajador, deberá abonar a la Entidad Gestora el importe de la prestación de jubilación devengado desde el momento del cese del trabajador contratado y hasta alcanzar la duración mínima de un año desde la primera contratación o en tanto subsista el incumplimiento. La cuantía será la que hubiera correspondido al trabajador de haber cumplido los 65 años. Se determina aplicando a la base reguladora el porcentaje que corresponda en función de los períodos de cotización que acredite el interesado en la fecha del hecho causante. El nacimiento del derecho (hecho causante) se genera el día del cese en el trabajo, siempre que se haya producido el mismo de forma efectiva en el trabajo y la simultánea contratación del nuevo trabajador. II. LOS CONTRATOS PARA SUSTITUIR AL TRABAJADOR JUBILADO ANTICIPADADMENTE. PROBLEMÁTICA 1. El contrato de relevo. El problema del puesto de trabajo del sustituto

Ni la norma, ni la casuística, dejan lugar a dudas que la única modalidad contractual posible para la contratación del trabajador relevista, es la denominada de contrato de relevo.

Dicha modalidad contractual, prevista en el art. 12.6 ET, y regulada en el numeral siguiente del citado precepto legal, en el cual y dejando a salvo el requisito legal en cuanto a la persona del trabajador relevista, que deberá ser “un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada” (art. 12.7.a) ET), en los demás apartados del mismo se disponen las condiciones de trabajo mínimas que debe tener el contrato de relevo, referentes a la duración del contrato (apartado b) del precepto), a la jornada (apartado c) del mismo), y al puesto de trabajo a desempeñar (apartado d) del artículo citado). De todos ellos, el que a nuestro juicio, plantea más problemas en la práctica va a ser este último, pues la regulación legal de los dos primeros no deja lugar a dudas.

Efectivamente, en cuanto a la duración del contrato de relevo, el apartado b) del art. 12.7 del ET, prevé que la misma puede ser por tiempo determinado o por tiempo indefinido, tratándose de una opción de los contratantes, cuando la reducción de la jornada del trabajador jubilado parcialmente no supere el 75% de la jornada completa. Esta opción no es posible cuando el citado porcentaje de reducción de la jornada del trabajador relevado supere el indicado 75% –y como máximo hasta un 85% de la jornada completa– en cuyo caso, y el precepto es claro, el contrato de relevo solo puede concertarse por tiempo indefinido.

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Ahora bien, cuando el contrato se celebre por tiempo determinado, su duración mínima tiene que coincidir con el tiempo que le reste al trabajador jubilado parcialmente para cumplir la edad ordinaria de jubilación, establecida en la actualidad en 65 años de edad, y pendientes de la muy próxima reforma del sistema español de la Seguridad Social en la que es segura la elevación de la citada edad jubilación. Resulta cierto que la expresión “o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años”, referida a la duración temporal de estos contratos, puede abrir interrogantes, pues cabría preguntarnos, si es posible pactar en dichos contratos una duración temporal superior a dicho mínimo, dándose la circunstancia de que el trabajador relevado se jubile totalmente y el relevista continúe con una relación temporal, y ello evidentemente, al margen del supuesto en el que el trabajador relevado no se jubilara totalmente y siguiera prestando servicios para el empresario, y que se encuentra regulado expresamente en el párrafo segundo del citado apartado b) del art. 12. 7 ET. Al respecto, resulta claro que el arco temporal al que debe circunscribirse la duración del contrato de relevo, cuando puede y se pacta por duración determinada, viene determinado por la fecha de inicio del contrato y la fecha de jubilación total del trabajador relevado o en la que se reúnen los requisitos para la jubilación total del mismo. En este sentido la Sentencia de la Sala de lo Social de Burgos del TSJ de Castilla y León, de fecha 17-09-200915 establece que”el tiempo de duración del contrato de relevo no se fija en razón a las vicisitudes que puedan surgir en la relación del contratado a tiempo parcial, jubilado, sino por el arco temporal que cubre el período desde que se produce el hecho causante de la jubilación parcial hasta que se reúnen las condiciones generales de acceso a la misma”. Cuestión distinta, es que se produzca una extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial del trabajador relevado de forma anticipada a la edad ordinaria de jubilación del mismo, lo que puede suceder por diversas razones (jubilación anticipada, despido del trabajador, etc.). Preguntarnos en dicho caso, si la duración del contrato de relevo se ve afectada por ello, lo que tiene su respuesta en algunas sentencias. De esta forma, cabe citar la del TSJ de Madrid, de 11-09-200916, al afirmar que “si el contrato de relevo tuviese una duración determinada, el término previsto puede cambiar por circunstancias específicamente vinculadas a los avatares que experimente el contrato a tiempo parcial del trabajador sustituido. En concreto, si este contrato se extingue, también el de relevo se tiene que extinguir, aun cuando su duración prevista inicialmente fuera otra”, criterio el aquí expuesto, que nos parece acertado al tenor de la disposición legal anteriormente mencionada. No obstante existen sentencias contradictorias, como puede citarse la del TSJ de Aragón, de 22-12-200517 al decir que “En caso de jubilación anticipada de trabajador jubilado parcialmente, independientemente de la obligación de suscribir contrato de sustitución, el –que habrá de existir ya que 15 TSJ de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 17-9-2009, nº. 564/2009, rec. 515/2009. Pte: Martínez Toral, Carlos 16 TSJ de Madrid Sala de lo Social, sec. 1ª, S 11-9-2009, nº 627/2009, rec. 2654/2009. Pte: Hernández Vitoria, Mª José. 17 TSJ de Aragón Sala de lo Social, sec. 1ª, S 22-12-2005, nº 1150/2005, rec. 1046/2005. Pte: Medina y Alapont, Rafael María.

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para jubilarse anticipadamente se ha de ser menor de sesenta y cinco años– permanecerá en vigor, bien por haber sido concertado por tiempo indefinido, bien porque al haber sido pactado hasta la fecha en la que el trabajador relevado cumpla sesenta y cinco años, reste necesariamente –como en el caso presente– un año de duración”. Nosotros nos decantamos por la primera de las soluciones, puesto que la causalidad del contrato de relevo reside en la sustitución del trabajador jubilado parcial y anticipadamente, y hasta que el mismo acceda a la jubilación total; por lo que si esa jubilación, se produce “ante tempus” o ya no va a producirse por haberse extinguido el contrato de trabajo del mismo por otra causa, además de desaparecer la causa del contrato de relevo, tampoco se puede esperar ya a que se produzca la condición resolutoria prevista. Menos complejo resulta la cuestión de la jornada de trabajo posible en el contrato de relevo, respecto de la cual el art. 12.7 ET dispone que la jornada de trabajo podrá pactarse a tiempo completo o por tiempo determinado, aunque con las siguientes precisiones: a) En el supuesto de que la reducción de la jornada del trabajador relevado supere el 75%, y hasta el 85%, la jornada de trabajo del relevista necesariamente será a tiempo completo (art. 12.6 ET). b) Cuando la jornada se pacte a tiempo parcial, la duración de la jornada será como mínimo igual a la reducción de la jornada operada en la del trabajador relevado, lo que deja claro que puede pactarse una jornada a tiempo parcial superior a la citada reducción de la jornada del trabajador sustituido, respetando el mínimo de duración para la misma antes señalado. En relación con lo anterior, decir que el horario a realizar por el trabajador relevista “podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él”, como señala el citado art. 12.7 ET.

Como ya anticipamos la cuestión que va a plantear los mayores problemas en la práctica es la relativa al puesto de trabajo que debe ocupar el trabajador relevista, y que a pesar de ser ésta una cuestión que se ha ido flexibilizando en las sucesivas reformas que se han producido en el precepto legal, sigue provocando problemas de aplicación, El sistema de grupos profesionales establecidos en los diversos convenios colectivos y el hecho de que resulta frecuente que el trabajador jubilado parcialmente ocupe, por su dilatada vida laboral, puestos de trabajo de grupos y categorías profesionales superiores a los grupos y categorías que el empresario este dispuesto a encomendar al trabajador relevista, que debe provenir de una situación de desempleo, configuran dos factores que complican la situación. Efectivamente, conforme dispone el art. 12.7 d) ET, dos son las posibilidades legales al respecto: 1. Que “el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente”. 2. Que en aquellos “supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial,

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deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art.166.2 de la LGSS”. Señalándose a continuación, que reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para que pueda considerarse que el puesto de trabajo del relevista no pueda ser el mismo que el que venía desarrollando el trabajador relevado.

Así, cuando sea posible que el trabajador sustituto ocupe el mismo puesto del trabajador jubilado parcialmente o uno similar, es decir perteneciente al grupo profesional o categoría equivalente no habrá problema, y estaremos ante el supuesto general previsto por el legislador. Ahora bien, cuando lo anterior no sea posible, ¿que opciones deja lo previsto como segunda posibilidad por el texto legal? Para responder a esta pregunta, deberemos analizar los elementos de tal precepto, según el cual:

1º El supuesto solo podrá darse, cuando por los requerimientos específicos del trabajo realizado por el trabajador relevado, el puesto de trabajo a desarrollar por el relevista no pueda ser el mismo. Esta previsión resulta insuficiente por si misma para clarificar a que supuestos se refiere, lo que se confirma en el párrafo siguiente del precepto, que deja la concreción de los citados requerimientos específicos a un futuro desarrollo reglamentario, que a día de hoy sigue sin materializarse. 2º Ante ello, y quedando planteado el problema indicado por la falta de desarrollo reglamentario, al que por lo demás también se refiere el art. 166.2 de la LGSS al que mas adelante nos referiremos, podemos pensar que el legislador ha querido que cuando no sea posible que el trabajador ocupe el mismo puesto de trabajo del relevado o uno perteneciente al mismo grupo profesional o categoría equivalente a falta del aquel, al menos exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos trabajadores conforme a lo previsto en el art. 166.2 de la LGSS, es decir “de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial”. Ante tal afirmación debemos preguntarnos si el cumplimiento de dicha correspondencia entre las bases resulta suficiente para considerar cumplido el requisito del puesto de trabajo que debe ocupar el trabajador relevista.

En relación con la cuestión planteada es posible encontrar diversas soluciones jurisprudenciales, así algunas sentencias entienden que “el legislador ha permitido que en el grupo profesional se incluyan diversas categorías, con diversos puestos de trabajo y específicamente el párrafo 7º) del art. 12. letra d) ET dice que “el puesto de trabajo del relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente”, considerando que de no existir esa identidad o similitud, la clave para entender correcto o no el contrato de relevo la proporciona la correspondencia entre las bases de cotización del jubilado parcial y del relevista en los términos previstos en el art. 166.2 e) LGSS. Por tanto es la correspondencia de las bases de cotización de ambos trabajadores, jubilado y relevista, tomando como criterio que si la base de cotización del relevista no es inferior al 65% de la base de cotización del

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jubilado parcial, deviene evidente y tajante que tal correspondencia cumple el requisito exigido (todo ello a expensas de la falta de desarrollo reglamentario)”18 de lo de lo cual podría interpretarse que el requisito podría cumplirse con dicha correspondencia de bases, sin tener que esperar al desarrollo reglamentario. En cambio, otras sentencias entienden que en cuanto a los requisitos necesarios para que proceda acudir a la correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y las del trabajador que accede a la jubilación parcial, “el legislador no ha querido ampliar en la forma en que pretende la parte recurrente los requisitos del contrato de relevo, en estos casos, sino que esa ampliación está restringida a aquellos casos, en los que sea difícil encontrar un trabajador que pueda cubrir el puesto de trabajo dejado por el jubilado parcial, siendo esta dificultad originada por una concreta circunstancia vinculada a la actividad desplegada por él. No basta con que se den los porcentajes de diferencias de cotización que establece la norma, que es lo que en realidad pretende la parte recurrente. Ciertamente, esta norma es de carácter subsidiario, y así lo reconoce la sentencia de instancia, pero en el caso de acudirse a la misma, por no reunirse alguna de las dos alternativas anteriores –puesto igual o similar al del trabajador sustituido–, habrá que aplicarla respetando las exigencias legales que la establece y por tanto acreditando que el puesto de trabajo del jubilado parcial tiene unas características especiales que dificultan el poder encontrar un trabajador en iguales condiciones profesionales”19, para además concluir que ante “la falta de desarrollo reglamentario de los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del relevista no pueda ser el mismo o similar al que venía desarrollando el jubilado parcial, impide considerar que la norma en ese apartado despliegue eficacia y pueda ser aplicada por cuanto que el supuesto que regula exige una condición que, como elemento básico para la configuración del supuesto, requiere de aquél desarrollo. Esto es, al contrario de lo que parece desprenderse del escrito de recurso, los requerimientos específicos son elementos indispensables para tener por configurado el supuesto legal y atribuir a la norma el efecto pretendido, que no es otro que el de ampliar la posibilidades de contratación de relevo, pero supeditado a una imposibilidad cierta de que los criterios generales alternativos que la misma establece no puedan cumplirse, lo que se deja a la determinación reglamentaria. Es más, la tramitación parlamentaria así lo pone de manifiesto dado que en el Proyecto de Ley (BOCG núm.126-1) no existía la previsión de desarrollo reglamentario que finalmente se aprobó, siendo introducida por la ponencia, existiendo enmiendas al texto presentadas –como la núm. 95 del Grupo Parlamentario Catalán que justificó la misma diciendo que: “prever un desarrollo reglamentario que clarifique los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no puede ser el mismo o uno similar. Se trata, de evitar la judicialización de la solicitud de pensiones de jubilación parcial según las interpretaciones que pudieran darse para determinar el derecho o no al acceso a las prestaciones en los casos en que los requerimientos del trabajo justifiquen que no se sustituya el mismo o similar puesto de 18 TSJ de País Vasco Sala de lo Social, sec. 1ª, S 13-4-2010, nº 1072/2010, rec. 58/2010. Pte: Molina Castiella, Ana Isabel 19 TSJ de Madrid Sala de lo Social, sec. 4ª, S 23-9-2010, nº 538/2010, rec. 3086/2010. Pte: García Paredes, Mª Luz

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trabajo, y si se trata o no del mismo puesto de trabajo o similar” (BOCG núm. 12612), como sigue diciendo la Sentencia citada, y conforme a la cual se excluye la aplicación de la posibilidad establecida en el precepto legal, en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario al que se remite el mismo. Cabría buscar una línea intermedia, que sin llegar a considerar que bastara con que se diera la correlación entre las bases de cotización del trabajador jubilado parcialmente y del que le sustituye, para tener cumplido el requisito, flexibilizará la rigidez provocada por la falta de desarrollo reglamentario y que impediría en casos de dificultad de emplear al relevista en el mismo o similar puesto de trabajo al del trabajador relevado, el que pudiera llevarse a cabo el contrato de relevo; lógicamente tras una motivación, que pueda acreditarse si llegara el caso en fase probatoria, de que por los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el de aquel. Lo anterior se postula, puesto que de la práctica resulta evidente que estas dificultades aparecen con frecuencia, pues como ya se ve en la casuística recogida en diversas sentencias (TSJ de País Vasco Sala de lo Social, sec. 1ª, S 13-4-2010 o TSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 16-11-2010, entre otras), resulta frecuente que el trabajador relevado, sea un trabajador con muchos años de experiencia y que por lo mismo ocupa categorías superiores a las que no se puede destinar a un trabajador generalmente joven, que carece de dicha experiencia, y que si fuera destinado a dicho puesto de trabajo, tal vez, lo fuera en perjuicio de los derechos de promoción de otros trabajadores de la plantilla. 2. El contrato de trabajo para sustituir al jubilado a los 64 años. El problema de la modalidad contractual válida para dicha sustitución

Que en su momento ya ha quedado expuesto el fundamento legal de la posibilidad de jubilación a los 64 años de edad, conforme a lo previsto en el R.D. 1194/85, de 17 de julio, por así establecerlo un convenio colectivo o en virtud de acuerdo con los propios trabajadores afectados, conforme dispone el art. 2.1 del citado texto legal, y siempre que sea sustituido el trabajador jubilado anticipadamente por otro trabajador que reúna las condiciones establecidas en el citado R.D., mediante un contrato que deberá tener una duración mínima de un año, por así disponerlos expresamente el art. 3.2 de la citada norma legal, el cual podrá celebrarse “al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modificación prevista en el artículo 15.1.b del ET”, como dice el apartado uno del citado precepto legal. Por tanto, en principio se han venido considerando modalidades contractuales válidas para contratar a estos trabajadores sustitutos de los jubilados a los 64 años, cualquiera de las reconocidas en las normas jurídicas, excepto las excluidas expresamente y siguiendo nuestra jurisprudencia la línea aperturista de nuestro T.S., recogida con cita de varias de sus sentencias, por la del TSJ de Madrid de 20-07-200920, que las recoge 20 TSJ de Madrid Sala de lo Social, sec. 4ª, S 20-7-2009, nº 590/2009, rec. 2265/2009. Pte: Gascón Vera, Luis.

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diciendo que “ha sido contemplada igualmente para los supuestos de contrato de interinidad por vacante por la sentencia del TS de 28 de marzo de 2007 cuando manifiesta “para este supuesto de contrato de trabajo (contrato de sustitución para cubrir una jubilación anticipada) pueden ser válidas, en principio, las modalidades contractuales reconocidas en el ordenamiento vigente en cada momento, como es el caso del contrato de interinidad por vacante (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 5 de julio de 1999) y también el contrato de interinidad por sustitución (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 25 de octubre de 2004).”

En definitiva, en principio pede utilizarse cualquier modalidad de contrato que se encuentre vigente, salvo las exceptuadas en el art. 3.2 del RD 1194/85 ya indicadas; ahora bien habrá de tenerse en cuenta que, en la práctica, pueda utilizarse cualquier modalidad contractual vigente, puesto que como también dispone el precepto legal citado, ello queda condicionado a que pueda celebrarse conforme a los requisitos legales de la modalidad utilizada. De esta forma el contrato se regirá por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrá una duración mínima de un año y habrá de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador, a quien se sustituye. Con dichos condicionantes, y teniendo en cuenta las modalidades contractuales temporales vigentes, de entre ellas, solo parece factible, la utilización del contrato de interinidad prevista en el art. 15.1.c) ET, pues las otras modalidades del citado art. 15.1 ET van a presentar problemas en la práctica para su utilización con tal fin, bien por su causa, como en el contrato para obra o servicio. Tal vez, cabría preguntarse si sería posible utilizar el contrato de trabajo en prácticas, pero no el contrato para la formación, dada la división de la jornada en el mismo entre tiempo de formación y tiempo de trabajo efectivo. La jurisprudencia ha venido admitiendo mayoritariamente, como ya hemos dicho, la viabilidad de utilizar el contrato de interinidad.

Evidentemente, tampoco ofrece problema alguno el utilizar un contrato de trabajo por tiempo indefinido, en cualquiera de su modalidades, siempre que el trabajador contratado reúna los requisitos para dichas modalidades.

En la práctica, las empresas se están encontrando con grandes dificultades para que por la Entidad Gestora de la Seguridad Social, se admitan modalidades contractuales temporales, y no solo sobre las que pueden surgir problemas o dudas como se ha indicado, sino incluso sobre los contratos de interinidad, que como hemos visto vienen siendo admitidos jurisprudencialmente como válidos a tal fin. III. CONSECUENCIAS DE UNA SUSTITUCIÓN IRREGULAR DEL TRABAJADOR JUBILADO ANTICIPADAMENTE 1. Jubilación Parcial

Cuáles son los efectos y consecuencias de un contrato de relevo irregular será una de las principales preocupaciones de los intervinientes en esta operación –trabajador

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jubilado parcialmente, empresario y finalmente trabajador relevista, por lo que se hace necesario el análisis de la cuestión para las citadas tres partes. A) Para el trabajador jubilado parcialmente

Existen numerosos supuestos analizados en la jurisprudencia, en los cuales las entidades gestoras de la Seguridad Social, ante la irregularidad del contrato de relevo –entre otras cuestiones por no haber sido ocupado el relevista en un puesto de trabajo que reuniera los requisitos exigidos legalmente– han denegado la prestación de jubilación y defendido la misma en sede judicial. Sin embargo ya es jurisprudencia constante, que las irregularidades en la contratación entre el empresario y el trabajador sustituto, causarán perjuicios entre ellos, pero no se proyectarán a la jubilación del trabajador jubilado parcialmente, así la Sentencia del TS, Sala 4ª, de fecha 22 de Septiembre de 2006, para un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años, o las Sentencias de las salas de lo social del TSJ de Cataluña de 19 de Mayo de 2006, en un supuesto de contrato de relevo ó las más recientes del TSJ del País Vasco, de 14 de Septiembre de 2010 y del TSJ de Cataluña de 15 de Noviembre de 2010, esta última, sobre un supuesto de inadecuación del puesto de trabajo del trabajador relevista a las previsiones legales sobre el mismo. En definitiva, las irregularidades en el contrato celebrado entre el empresario y el trabajador sustituto no deben tener repercusión sobre la jubilación del trabajador jubilado parcialmente. B) Para el Empresario

Que la irregularidad en la contratación del trabajador relevista no tenga reflejo en la jubilación parcial del sustituido, no significa que el INSS no pueda exigir la correspondiente responsabilidad del empresario, así “el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión, las irregularidades o incluso ilegalidad que, respecto a la contratación del trabajador sustituto pudieran apreciarse (se añade) no pueden afectar al trabajador que insta la jubilación, cuando……no es partícipe ni tiene conocimiento de una o de otras, debiendo por ello el INSS, en el supuesto de que mediaran, abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubiesen actuado de modo irregular o fraudulento, si así hubiese sido…”, como dice la Sentencia del TSJ de Cataluña de 15 de Noviembre de 201021, con cita de otras muchas. Por tanto el INSS podrá exigir la responsabilidad del empresario por su actuación irregular, fraudulenta e ilegal, pudiendo por tanto resultar el empresario responsable del reintegro total o parcial de las prestaciones percibidas por el jubilado parcialmente. 21 STSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 15-11-2010, nº 7401/2010, rec. 6700/2009. Pte: Sanz Marcos, Francisco Javier.

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C) Para el trabajador relevista

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Para éste la cuestión no puede tener más solución que la general derivada de lo dispuesto en el art. 8.1 ET, conforme al cual se presumirá la existencia de la relación laboral entre el trabajador relevista y el empresario, con independencia que la irregularidad que afecte al contrato de relevo, haga inviable al mismo, y se deba considerar que dicha relación laboral queda articulada mediante otra modalidad contractual, normalmente la ordinaria, y a tiempo parcial o completo, todo ello según resulte de las circunstancias reales de la concreta relación laboral. 2. Jubilación a los 64 años

En este apartado, se ha de mencionar que existe doctrina judicial que admite que en caso de incumplimiento por parte del empresario de los requisitos del RD 1194/1985 el trabajador tiene derecho a conservar la pensión de jubilación percibida con cargo a la entidad gestora, siendo aquél responsable de la misma como si se tratara de falta de cotización durante un año.22

22 STSJ de Cantabria de 11 de noviembre de 1999, y de Andalucía de 27 de marzo de 1999 y de Madrid de 26 de diciembre de 1991.

LOS INSTRUMENTOS ECONÓMICOS DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: REFLEXIONES SOBRE LOS TRIBUTOS MEDIOAMBIENTALES José Luis Peña Alonso

Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario

RESUMEN: Los Estados están propiciando nuevos intrumentos administrativos y económicos para favorecer la mejora del medio ambiente al servicio de un desarrollo económico sostenible. Entre los nuevos instrumentos económicos los tributos medioambientales están llamados a contribuir eficazmente a modificar conductas contaminantes en determinados procesos de producción y deben responder a finalidades extrafiscales y no contributivas.

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTIVAS

La protección del medio ambiente constituye un objetivo compartido por todas las Administraciones, entre otras razones, para mejorar de manera significativa la calidad del aire y proteger de esta manera la salud pública y el medio ambiente. Recuérdese al respecto, según datos de la Comisión Europea, que en el año 2000 los fallecimientos prematuros causados por enfermedades relacionadas con la contaminación del aire (partículas finas de ozono) ascendieron a 370.000 personas, cifra que la Unión Europea se ha propuesto reducir en un 40% hasta el 2020.

En este marco, los Estados están propiciando nuevos intrumentos administrativos y económicos para favorecer la mejora del medio ambiente al servicio de un desarrollo económico sostenible. El medio ambiente ha pasado a convertirse en un interés colectivo protegido en todos los sistemas constitucionales, también, en nuestro país, en concreto en el artículo 45 de la Constitución.

Las diversas políticas en este sentido no han resultado suficientes, y en los distintos foros internacionales se insiste cada día en nuevas propuestas que buscan la coordinación entre todos los agentes implicados para definir y planificar nuevos

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instrumentos eficaces que permitan internalizar los costes medioambientales externos que se producen en los distintos procesos productivos. Estos instrumentos deben estar interrelacionados entre sí y coordinados en todos los territorios para evitar, como ya se señaló en el Quinto Programa de acción comunitaria (Directiva 96/61/CE), transferencias de contaminación de unos países o sectores a otros. La tutela ambiental, como unánimemente sostiene la doctrina, es una función pública de responsabilidad compartida por todos los poderes públicos, agentes contaminadores y ciudadanos en general; todos deben intervenir en la definición y seguimiento de la tutela ambiental1.

El camino a seguir no está resultando fácil. Los diferentes objetivos de los agentes intervinientes, las normativas dispares al respecto, las búsqueda de instrumentos alternativos en determinados países, y la propia situación económica de cada territorio se han convertido en factores divergentes que dificultan la adopción de medidas coordinadas y con alcance general.

En este trabajo nos proponemos reflexionar sobre el alcance y finalidad de los instrumentos económicos más significativos al servicio de la mejora y protección del medio ambiente, centrándonos particularmente en los impuestos medioambientales. Los tributos medioambientales, bajo el principio “quien contamina paga” se han revelado, sin perder tu función recaudatoria, como potenciales instrumentos de modificación de conductas contaminantes, como referentes disuasorios de actuaciones contaminantes y a la vez como agentes de fomento y dinamizadores de prácticas de protección del medio ambiente. Sin embargo algunos ejemplos recientes en nuestro país, como los cánones eólicos de Galicia y Castilla-La Mancha o el impuesto gallego sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada, nos motiva a reflexionar sobre la utilización contradictoria de estas figuras en el marco general del análisis de los instrumentos económicos de protección del medio ambiente.

La tributación medioambiental debe responder, como viene manteniendo nuestro Tribunal Constitucional, a una clara finalidad extrafiscal. No obstante, en determinados supuestos se ha pretendido utilizar la denominada “finalidad medioambiental” para disfrazar otros intereses claramente recaudatorios, que si bien son propios de todos los tributos, también de los medioambientales, no pueden constituir su objetivo principal; intereses recaudatorios que en ocasiones se han vestido con ropajes formales medioambientales para camuflar su verdadera finalidad contributiva, como ha puesto de manifiesto nuestra propia jurisprudencia constitucional, y a la que nos referimos más adelante. No podemos olvidar que los instrumentos de protección del medio ambiente deben utilizarse en cada caso en función de sus resultados, se trata de utilizar el instrumento que permita reducir la actividad contaminante al menor coste y con la mayor efectividad, evitando, en la medida de lo posible, que se conviertan en “licencias para contaminar”. 1 Véase al respecto MORA RUIZ, La gestión ambiental compartida: Función pública y mercado, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 103 y ss.

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En definitiva, nos proponemos reflexionar, aprovechando las enseñanzas de la doctrina científica y los pronunciamientos jurisprudenciales, sobre el alcance de los distintos instrumentos económicos de protección del medio ambiente, entre los que se encuentran los impuestos, para denunciar, cuando proceda, el uso contradictorio de los mismos al servicio de finalidades contributivas envueltas en “ropajes” medioambientales. Con carácter previo a este análisis nos detenemos brevemente en el concepto de medio ambiente como bien jurídico protegido. II. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE

El concepto de medio ambiente, a pesar del amplio tratamiento que la doctrina le ha dispensado, sigue siendo una cuestión abierta2; se sigue discutiendo si es suficiente con el aire, el agua y el suelo para componer la noción de medio ambiente o deben integrarse, además, otros elementos de carácter económico, social y cultural3. En esta dirección se ha llegado a proponer la necesidad de no atribuir al medio ambiente un contenido material concreto, sino que debe optarse por una declaración abstracta, desmaterializada de contenidos concretos que se manifieste a través de su aptitud para cumplir la función de postulado operativo como telón de fondo del sistema. GALLEGO GREDILLA señala al respecto: “El carácter confuso y difuso del medio ambiente hace del mismo algo resbaladizo y, a la vez, totalitario pues impregna a todos los sectores y personas dándoles una nueva dimensión. De ahí la tragedia del medio ambiente que hace que todos los que se han ocupado del mismo señalen su carácter de misión casi imposible”4. En la misma línea, LÓPEZ MENUDO se refiere al medio ambiente “como concepto constitucional vagoroso –una fórmula passe-partout, invocable siempre– como lo es en el uso social; una expresión tópica llamada a influir paulatinamente y extensivamente en el proceso de creación-aplicación de las normas referidas al ‘ambiente’, sin importar en principio, dada su ‘vis’ expansiva, sus contornos materiales”5. La misma definición generalista se recoge en la SentenPuede consultarse al respecto el trabajo de ENRIQUE PÉREZ sobre el análisis del artículo 45 de la Constitución Española en Comentarios a la Constitución Española de 1978, ALZAGA VILLAMIL, O. (Dir.), Tomo IV, Artículos 39 a 55, Madrid, Cortes Generales-EDERSA, 1996, pp. 251-252. En el mismo sentido puede consultarse la obra de ESCOBAR ROCA, G., La ordenación constitucional del medio ambiente, Dykinson, Madrid, 1995, pp. 21 a 29. 3 Una perspectiva histórica del medio ambiente puede consultarse en el trabajo de GÓMEZ R. DE CASTRO, F., “Perspectiva histórica”, en El análisis Interdisciplinar de la Problemática Ambiental II, colección Medio Ambiente y Educación Ambiental, Fundación Universidad-Empresa, Madrid, 1997, pp. 109-1471. 4 GALLEGO CREDILLA, J. A., “Retrospectiva y prospectiva del medio ambiente en España”, en Implicaciones Económicas de la Protección Medioambiental de la CEE: Repercusiones en España, Instituto de Estudios de Prospectiva, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 1991, p. XXXIX. 5 LÓPEZ MENUDO, “Planteamiento constitucional del medio ambiente. Distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas”, en Protección administrativa del medio ambiente. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1994, p. 16. 2

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cia del Tribunal Constitucional 102/95, de 26 de junio, que señala en el Fundamento Jurídico 6º, que desde una perspectiva jurídica “el medio ambiente como objeto de conocimiento desde una perspectiva jurídica estaría compuesto por los recursos naturales… por los tres reinos clásicos de la naturaleza con mayúscula, en el escenario que supone el suelo y el agua, el espacio natural. Sin embargo, ya desde su aparición en el año 1916, sin saberlo, se incorporan otros elementos que no son naturaleza sino Historia, los monumentos así como el paisaje, que no es sólo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto de cada época y en cada cultura”. El propio Tribunal pone de manifiesto que el medio ambiente “no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposición de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que por sí mismos tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un significado trascendente más allá del individual de cada uno”.

Este concepto abierto y generalista obliga a delimitar el campo de actuación preferente de cada instrumento de protección medioambiental en relación con los diferentes daños provocados, delimitación que resulta especialmente significativa en los tributos medioambientales para fijar el objeto y el hecho imponible. No es suficiente con fórmulas generalistas de daño medioambiental o impactos adversos sobre el territorio o sobre el paisaje, sino que se exige, como viene señalando nuestra jurisprudencia constitucional, la máxima precisión en la delimitación del hecho imponible.

La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, precisa que se entenderá por daño medioambiental los daños a las especies silvestres y a los hábitat; los daños a las aguas, a la ribera del mar y de las rías; y cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana o para el medio ambiente debidos al depósito, vertido de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o en el subsuelo.

Sin perjuicio de las opiniones doctrinales que propugnan conceptos reducidos o autónomos en función de los títulos competenciales específicos de las diferentes normativas6, con importantes repercusiones respecto a las competencias tributarias de las Comunidades Autónomas, nos sumamos al concepto generalista y abierto del artículo 45 de nuestra Constitución, que reconoce el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y la obligación de todas las Administraciones Públicas de proteger y mejorar la calidad de vida. Debe recordarse al respecto que los modelos de controles territorializados autónomos se muestran cada día menos eficaces en términos ambientales y menos eficientes en términos económicos. Sólo el carácter globalizador de las políticas e instrumentos utilizados puede conseguir el equilibrio en la relación coste-eficiencia de la gestión medioambiental en el territorio global.

6 Véase al respecto LÓPEZ MENUDO, F., “Concepto constitucional de medio ambiente. El Reparto competencial”, en Reparto competencial en materia de medio ambiente. Control medioambiental de la administración pública, Consejo General del Poder Judicial, Estudios de Derecho Judicial, nº 56 (2004), pp. 31-32.

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El derecho al medio ambiente, como mantiene SERRANO MORENO, es una expectativa jurídica con carácter de principio rector de la política social y económica7. Y a esta política deben responder los instrumentos a los que nos referimos a continuación, particularmente, los tributos medioambientales, que en palabras de AMATUCCI constituyen herramientas de estrategia y salvaguarda ambiental8. III. INSTRUMENTOS ECONÓMICOS DE POLÍTICA AMBIENTAL 1. Consideraciones generales

Junto a las reglamentaciones directas por parte de la Administración, la ‘solución económica’ propugna la aplicación de instrumentos económicos para proteger el medio ambiente. Se trata de instrumentos que utilizan los mecanismos de precios y sistemas de mercado para compatibilizar los intereses económicos privados de los agentes contaminantes con los intereses públicos y colectivos de protección ambiental, mediante fórmulas económicas de intervención y cooperación9. La reglamentación administrativa o directa y la denominada ‘solución económica’ o instrumental buscan los mismos objetivos: la protección del medio ambiente y la reparación de los daños causados. Aunque los controles directos por la Administración han sido los más utilizados, se ha comprobado que carecen de falta de flexibilidad para incentivar mejoras tecnológicas y tienen un elevado coste de gestión y control por la multitud de centros contaminantes y la diversidad de focos a controlar. Por el contrario, la ‘solución económica’ presenta menores costes y resulta especialmente idónea para motivar e incentivar determinados procesos productivos contaminantes. Las dos técnicas no son excluyentes, deben utilizarse de forma complementaria para mejorar su efectividad. 7 SERRANO MORENO, J. L., Ecología y Derecho, Principios de Derecho ambiental y Ecología jurídica, Ecorama, Granada, 1992, p. 133. 8 AMATUCCI, L’ordinamiento giuridico finanziario, Nápoles, 1979, pp. 333 y ss. 9 Los instrumentos económicos, según la definición de la OCDE, recogida por HERNÁNDEZ BERASALUCE, son “los mecanismos que influyen sobre los costes y beneficios de las diversas opciones entre las que puedan elegir los agentes económicos, incentivando a dirigir o modificar sus acciones en un sentido favorable para el medio ambiente” (véase su trabajo Economía y mercado del Medio ambiente, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 1997, p. 59). La doctrina científica, como resume MORA RUIZ (La gestión ambiental compartida: Función pública y mercado, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 148-153), se refiere a los mismos como instrumentos de mercado, instrumentos incitativos, técnicas de incentivo económico, instrumentos voluntarios, instrumentos paccionados de tutela ambiental o instrumentos de regulación indirecta. La misma autora mantiene que la progresiva consolidación de los principios de desarrollo sostenible, junto a la situación de inflación de medios administrativos y déficit de participación ha obligado a la búsqueda de técnicas alternativas que conlleven una superación de las deficiencias que se atribuyen a la tutela ambiental pública, en un contexto más amplio de una cierta privatización de la protección del medio ambiente a través de las reglas del mercado.

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El uso de una u otra técnica deberá adoptarse ponderando las circunstancias de cada caso, los objetivos pretendidos y los resultados técnicos previsibles. FALCÓN Y TELLA señala al respecto, citando al Sentencia del TC 64/1982, de 4 de noviembre, que una cosa es que las medidas tributarias medioambientales resulten constitucionalmente legítimas y otra que la Constitución imponga necesariamente la utilización del instrumento tributario al servicio de la conservación el medio ambiente10. En este apartado nos vamos a referir de modo general a los instrumentos económicos más significativos, entre los que se encuentran los impuestos medioambientales, de creciente expansión en algunas de nuestras Comunidades Autónomas, y a los que dedicaremos un apartado conclusivo. La aportación de la teoría económica a la protección del medio ambiente, como señala JIMÉNEZ HERRERO, “se ha centrado principalmente en la corrección de las externalidades negativas ambientales, mediante los oportunos mecanismos de ‘internalización’, hasta niveles compatibles con la satisfacción de las necesidades humanas definidos en función de un grado óptimo de deterioro ambiental”11. El problema se plantea, en definitiva, porque no se paga un precio por utilizar el medio ambiente, utilización que en determinados casos es, por otra parte, imprescindible para el sector económico12. La contaminación que se produce en el medio ambiente se genera fuera del mercado, que al no compensar econonómicamente los costes sociales se convierten en una externalidad negativa. Su internalización compensaría los daños producidos al medio ambiente al aproximar los precios al verdadero coste social13 de los recursos empleados. Así, los productores y consumidores asumirían los costes sociales de la degradación ambiental. Esta teoría, aplicada a los instrumentos impositivos, que analizaremos más adelante, constituye el fundamento del principio “quien contamina paga”, establecido

10 FALCÓN Y TELLA, R., “Las medidas tributarias medio ambientales y la jurisprudencia constitucional”, en Derecho del medio ambiente y Administración local, Diputació de Barcelona – Civitas, Madrid, 1995, p. 677. 11 JIMÉNEZ HERRERO, L. M, “Perspectiva económica”, en El Análisis Interdisciplinar de la Problemática Ambiental. I, Fundación Universidad-Empresa, Madrid, 1997, p. 293. 12 No puede olvidarse que el medio ambiente forma parte integrante del sector económico al cumplir, como ha señalado PEARCE, las siguientes funciones: es proveedor de recursos naturales necesarios para iniciar la mayoría de los procesos de producción, sirve de sumidero o vertedero de subproductos y residuos gracias a su capacidad de asimilación y transformación dichos subproductos inocuas e incluso beneficiosas y proporciona bienes naturales que forman parte de las funciones de utilidad (véase el trabajo de PEARCE, D y TURNER, R.K., Economía del medio ambiente y de los recursos naturales, Colegio de Economistas de Madrid, Celeste Ediciones, Madrid, 1995). 13 Los costes sociales son definidos por KAPP como las pérdidas directas o indirectas soportadas por la comunidad debido a actividades económicas que se producen como consecuencia de la minimización de los costes privados para maximizar el beneficio (KAPP, W., Los costes sociales de la empresa privada, Barcelona, Ed. Oikos-Tau, 1966, p. 35). El equilibrio óptimo se produciría cuando el ‘beneficio social marginal’ iguale al ‘coste social marginal. La divergencia entre estos dos factores conduce necesariamente a una ineficaz asignación de recursos, lo que obligará a mecanismos de intervención compensatorios, fundamentalmente a través de impuestos, para los supuestos de deseconomía externa (costes sociales superiores a los privados), y subsidios o subvenciones para los caos de economías externas (costes sociales inferiores a los privados).

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en la OCDE14 y en la CEE15, y que se considera eficaz y equitativo para la protección medioambiental. Eficaz porque permite la internalización de las externalidades negativas. Y equitativo porque imputa los coste al agente responsable de la contaminación. Sin embargo, y como ya hemos señalado, no faltan tampoco argumentos que lo convierten en una ‘licencia para contaminar’, especialmente en aquellos casos en los que se ajuste debidamente los costes de producción y reparación del daño medioambiental. Por tanto, la solución no resulta sencilla, ya que la teoría de la internalización no es siempre neutral debido a factores externos y globales, ajenos a procesos concretos de producción o consumo, como las propias estructuras culturales, sociales y políticas. Por otra parte, la información medioambiental para determinar los costes de la internalización resulta imprecisa e incierta, lo que dificulta la toma de decisiones de política económica-fiscal al respecto16. En todo caso, la utilización de los instrumentos económicos en la protección del medio ambiente, como ha resumido JIMÉNEZ HERRERO17, pueden contribuir a evitar el mal uso y despilfarro de los recursos y a medir de forma más realista la interrelación desarrollo-medio ambiente. Si bien la reglamentación directa puede resultar más efectiva desde un punto de vista teórico, los instrumentos económicos han demostrado la ventaja práctica de incentivar y promover cambios de conducta y de comportamiento por parte de los productores y consumidores. Como ha señalado GALLEGO GREDILLA, “se toma una decisión libre –aunque bajo la presión económica– en vez de la prohibición que, en teoría, imponen las reglamentaciones directas”18. MORA RUIZ apunta también como ventajas de los instrumentos económicos,

14 GALLEGO GREDILLA, J. A., miembro del Subcomité de Expertos Económicos de la OCDE del Comité de Medio Ambiente de la OCDE que aprobó el citado principio en 1971, recuerda que el Subcomité aclaró, en sucesivos documentos, el principio “quien contamina paga”, al que prefirió llamar “principio de no-subvención”. Este principio, en la definición dada por la OCDE, solo hace responsable al contaminador hasta el nivel establecido por la Administración. Se pretendía, en definitiva, que la reducción de la contaminación no se realizara a costa de los ingresos del Estado. El principio “quien contamina paga” debe evolucionar, mantiene el mismo autor, para transformarse en un instrumento eficiente. La comparación de beneficios y costes sociales demuestra en muchas circunstancias que el “principio la victima paga” puede ser más eficiente socialmente, y en muchos supuestos también más equitativo. Véase su trabajo “Retrospectiva y prospectiva del medio ambiente en España”, en Implicaciones Económicas de la Protección Ambiental de la CEE: Repercusiones en España, cit., pp. LVIII, XLV y XLVI. 15 El principio ya se recogió en el primer programa de acción de las Comunidades Europeas en materia ambiental, DOCE, núm. C112/1, de 1973 y se plasmó en la Recomendación 75/436, Euratom, CE, de 3 de marzo de 1975. En este ámbito, el principio “quien contamina paga” obliga, como ha señalado la doctrina, a gravar la actividad contaminante, no un índice potencial de contaminación. 16 La estimación correcta de estos elementos obligaría a diferenciar, como señala JIMÉNEZ HERRERO, “entre daños ‘directos’ e ‘indirectos’ o ‘subjetivos’, o lo que también se conoce como costes ‘materiales’ e ‘inmateriales’ o costes ‘físicos’ y ‘psíquicos’. El primer tipo de daños (costes) se puede relacionar económicamente con las ‘pérdidas financieras’ correspondientes a repercusiones directas sobre ingresos o gastos resultantes de determinadas modificaciones del medio ambiente (salud, flora, fauna, agricultura, etc.). El segundo tipo se refiere al daño residual monetario que no se incluye en las pérdidas financieras y que se refiere a ‘pérdidas de amenidad’ (o de bienestar general)” (“Perspectiva económica…, cit., p. 297). 17 “Perspectiva económica”, cit., p. 305. 18 “Retrospectiva y Prospectiva…”, cit., p. XXXIV.

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por una parte la flexibilidad que aportan respecto a la legislación ambiental al permitir al agente contaminador un mayor margen de decisión a la hora de concretar las exigencias medioambientales, y por otra, la superación del déficit democrático de las técnicas de intervención directa, consolidando la participación de los ciudadanos o ‘democratic accountability’19.

2. ‘Derechos de contaminación’

La compra-venta de los ‘derechos de contaminación’, técnica implantada inicialmente en Estados Unidos20, se consagró en el Protocolo de Kioto, aprobado en la Convección de Naciones Unidas sobre cambio climático el 1 de noviembre de 1997. Su origen se ha llegado a vincular al deficiente funcionamiento de los tributos ecológicos, que no habían conseguido incentivar conductas menos contaminantes como inicialmente se preveía21. Esta técnica pretende internalizar los costes externos ambientales a través del mecanismo de mercado, al margen del intervencionismo de las Administraciones. Para sus defensores, el problema de los bienes ambientales puede ser resuelto otorgando un derecho de propiedad sobre los mismos, los bienes ambientales pasan a ser bienes privados. Se fija un tope máximo de contaminación y los agentes contaminantes pueden adquirir dentro del límite señalado los derechos que consideren para su producción siempre que otro titular se los venda. Así, si la demanda de los citados derechos aumenta, su precio subirá en el mercado y viceversa. Lo decisivo para los defensores de este instrumento es que el productor conozca el coste de integrar en el proceso productivo el valor ambiental, lo repercuta o no vía precios a los consumidores finales. El permiso negociable, de fácil incorporación como factor de producción se ha convertido, así, en un mecanismo de autorregulación22. Esta técnica no pretende tanto conseguir un nivel óptimo de contaminación, que se

“La gestión ambiental compartida: …”, cit., p. 147. Esta técnica está basada en el teorema de COASE. COASE, R., “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economies, Vol. III (1960), pp. 1-44. Existe una traducción al español en Economía del medio ambiente. Introducción y selección de J.A. GALLEGO GREDILLA, Instituto de Estudios Fiscales, 1974, pp. 99-173. La Unión Europea ya contempló esta técnica en el Libro Verde sobre el intercambio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (Documento COM (2001) 581, D.O. de la Unión Europea C 125, de 27 de mayo de 2003. Y una aproximación a la misma ya se recogió en la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, que definió el derecho de emisión como el derecho a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado, siendo el derecho transferible de conformidad con lo previsto en la misma normativa. 21 Véase LOZANO CUTANDA, B, Derecho Ambiental Administrativo, Ed. Dykinson, 2ª ed., Madrid, 2001, p. 271. Puede consultarse también sobre la relación de los dos instrumentos citados la obra colectiva Environment Regulation (Law, Science and Policy), Ed. Advisory Broad, USA, 1992, p. 797. 22 WOFFMAN-RIEM, W., ha definido este instrumento como “sistema autorregulativo de estimulación económica, en “La reforma del Derecho Administrativo: primeras experiencias: el ejemplo del Derecho Ambiental” (traducción de J. NICOLÁS MUÑIZ), en Revista Documentación Administrativa, núm. 234 (abril-junio 1993), p. 46. 19 20

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determina previamente por la Administración, como planificar la acción ambiental con eficacia económica. Su efectividad, como ha señalado MORA RUIZ, radica en la capacidad de los Estados para asegurar el cumplimiento eficiente de las tareas de seguimiento de los derechos y en la aplicación del régimen sancionador que corresponda23. 3. Sistemas de ‘depósito-reembolso’

Los sistemas ‘depósito-reembolso’ son especialmente adecuados para incentivar la reutilización y reciclaje de residuos. El sistema consiste en pagar un depósito cuando se adquieren determinados productos o envases que se reembolsará cuando se devuelvan después de su uso. El sistema puede resultar especialmente adecuado para electrodomésticos, recambios de automóviles, envases y embalajes de cristal, plástico y metal, entre otros bienes. Su eficacia se incrementa significativamente cuando los residuos tienen un valor positivo como materia prima, como ocurre, por ejemplo, con el vidrio. El precio de mercado de tales productos incluye el coste medioambiental asociado, y el reembolso se realiza por ese mismo coste24. Por otra parte, el sistema ‘depósito-reembolso’ incentiva la innovación tecnológica, ya que promueve la sustitución de los productos gravados por otros alternativos no sujetos. Algunas prácticas comerciales recientes vinculadas al cobro y restitución de las bolsas de plástico constituyen un claro ejemplo de la técnica analizada. 4. Ecoetiquetas

Las ecoetiquetas constituyen otro mecanismo de mercado dentro del sistema general de normalización25. La ecoetiqueta produce importantes efectos económicos al

Véase su trabajo: “La gestión ambiental compartida: …”, cit., p. 171. Debe buscarse un precio equilibrado, porque si el precio del reembolso es bajo no se incentiva la recuperación y si es alto puede disminuir la demanda del producto. Igualmente si el reembolso es superior al precio de coste puede incentivar su producción fraudulenta con el único objetivo de recuperar aquél. 25 Con la normalización se pretende establecer unas pautas objetivas de calidad utilizando idénticas cualificaciones en la evaluación del producto. Con este sistema se pretende difundir las características ambientales de los productos e incentivar la demanda de los consumidores ecológicamente motivados. En una primera fase se fijan los criterios selectivos de adjudicación, y en la segunda se evalúan conforme a los mismos los productos presentados para la acreditación. Una de las primeras marcas de normalización se creó en Alemania en 1977, con la denominación “Ángel Azul” (ROLER, G., “Der «Blau Engel» und die «Europäische Blume»”, en EUZW, núm, 16 (1992), pp. 499 y ss.) por iniciativa del Ministerio Federal del Interior y de los Ministros Ambientales de la Federación, pasando sus competencias en 1986 al Ministro Federal del Ambiente, Conservación de la Naturaleza y Seguridad Nuclear. Su denominación responde a la utilización del símbolo “Ángel azul” empleado en el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), con el término etiqueta ecológica debajo y una explicación del carácter ecológico del producto (la materia prima para la producción de papel debe ser de fibra 100% reciclada –tolerancia 5%–; la materia prima para la producción de papel debe contener como mínimo un 80% de fibra reciclada del 23 24

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incrementar la demanda de los productos que tengan dicha mención. Cuanta mayor sea la sensibilidad ambiental y la información de los consumidores mayores serán los efectos de este sistema. cual un 51% debe ser papel recuperado de baja y media calidad; la materia prima para la producción de papel debe ser de fibra 100% reciclada –tolerancia 5%–; prohibición de los agentes blanqueantes clorados y los ópticos). En la misma línea se encuentran la etiqueta “Elección medioambiental” de Canadá (productos elaborados con materiales reciclados), “Cisne Blanco” de Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, “Foca verde” de EEUU (ampolla de luz, pinturas, papel); “NF-Medioambiente” de Francia (barnices y pinturas), “Economarca” de Japón; “Etiqueta verde” de Colombia, y Aenor-Medioambiental en España (regulada por Reglamento General de 8 de junio de 1993 y Reglamento particular del Comité Técnico de Certificación Medioambiental de 6 de agosto de 1993, que acredita que los productos que la ostentan son conformes con las normas UNE y que los criterios ecológicos y especificaciones fijadas en los anexos provienen de una fabricación controlada en cuanto a sus repercusiones ambientales y son objeto de control de seguimiento por el Comité Técnico de Certificación Medioamabiental), entre otras. La regulación de la etiqueta ecológica en la Unión Europea se materializó en el Reglamento 880/1992/CEE, del Consejo, de 23 de marzo de 1992, y fue completada por la Decisión 93/326/CEE, de la Comisión, de 13 de mayo de 1993, y por la Decisión 93/517/CEE, de la Comisión, de 15 de septiembre de 1993. La ecoetiqueta española, que fue creada por Reglamento General de 8 de junio de 1993, garantiza que el producto satisface la legislación medioambiental comunitaria y nacional. Según estudios realizados de hábitos de consumo y medio ambiente en España en 2001 (www.fundacion-entorno.org), el 59% de los españoles piensa que las etiquetas ecológicas garantizan el respeto al medio ambiente. Todavía un porcentaje importante de individuos (41%) no cree que dichas etiquetas sean garantía de que el producto sea ambientalmente correcto. Entre los que responden afirmativamente, el 22% opina que las ecoetiquetas (europeas o autonómicas) suponen un mayor control sobre el producto que aquellos que no disponen de ellas. Entre los que piensan que el etiquetado no ofrece garantías de respeto al medio ambiente, el 29% opina que lo importante son los hechos y que las etiquetas no le aportan credibilidad. Igualmente el Informe señala que el 50 por 100 de los españoles estarían dispuestos a renunciar ligeramente a la calidad del producto si estuvieran seguros de favorecer al medio ambiente; el 29 por 100 estaría dispuesto a vetar una marca o producto por razones ambientales. Cada vez toma más fuerza la idea de que las decisiones de los consumidores obligarán a una actitud comprometida de los empresarios con el medio ambiente (consúltese al respecto BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Instituciones de Derecho Ambiental”, Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp. 302 y ss; y VILLAMIL SERRANO, A. y MATIES GARCÍA, J., “Política económica del medio ambiente (aplicaciones empresariales), Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, pp. 3 y ss; y LECLER, S., “La politique communautaire de l’environnement. Du normatif à l’incitatif”, en Maire et environnement, menaces ou opportunités?, Dalloz, París, 2000, pp. 86 y ss. No obstante, también encontramos estudios de los que se deduce que la calificación del producto como ambientalmente correcto sólo tiene una influencia para su compra del 0,05 sobre 1. Como se señala en el artículo 1 del citado Reglamento 880/1992/CEE el sistema de etiquetado ecológico pretende, “promover el diseño, la producción, la comercialización y la utilización de productos que tengan repercusiones reducidas en el medio ambiente durante todo su ciclo de vida y proporcionar a los consumidores mejor información sobre las repercusiones ecológicas de los productos”. En nuestro país, el Real Decreto 598/1994, de 8 de abril, reconoció la competencia de las Comunidades Autónomas para la designación de los Organismos Competentes responsables del otorgamiento de la etiqueta ecológica en territorio de cada Comunidad, competencia que de forma subsidiaria, corresponde a la Secretaría de Estado de Medio Ambiente. Nos encontramos, por tanto, con una dualidad de organismos competentes, los anteriormente citados y AENOR, que tiene reconocida esta competencia por Resolución de 21 de junio de 1993 de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Vivienda del entonces Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. Hubiera sido deseable, como señala MORA RUIZ (véase su trabajo citado La gestión ambiental compartida…, pp. 184-185), la designación de AENOR como agente subsidiario estatal. Las Comunidades de Cataluña y Murcia fueron las primeras en apostar por la aprobación de distintivos de calidad ambiental de ámbito autonómico. Así, Murcia reguló la etiqueta verde regional en los artículos 50 y 51 de la Ley 1/1995, de 8 de marzo, sobre normas reguladoras de protección medioambiental; y Cataluña el distintivo de garantía de calidad ambiental (Decreto 316/1994, 4 de noviembre).

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Con este instrumento, como han señalado ALONSO GARCÍA y MORENO MOLINA, se pretende influir en la capacidad de elección de los consumidores y usuarios para que se decanten por los productos que acrediten determinados criterios ambientales26. La concesión de la ecoetiqueta por parte de los organismos reguladores promociona la calidad de los productos al tiempo que reduce la demanda de los que no presenten la citada acreditación. Otra característica importante de este sistema es su carácter voluntario27. Como señala MARTÍN MATEO, “las ecoetiquetas no tienen estrictamente naturaleza coactiva, no se imponen como los Reglamentos, pero en buena medida pueden producir a la larga los mismos efectos en cuanto que si se mantiene, o más bien se incrementa como parece, el interés de los consumidores por la tutela del entorno, serán penalizados por los demandantes los productores que no reciban el marchamo de respetabilidad ambiental…”28. Nada impide la existencia en el mercado de productos que no posean esa etiqueta, pero aquellos que la tengan podrán rentabilizar el cumplimiento de la legalidad ambiental. En este sentido, el mismo autor destaca que de las encuestas realizadas en Canadá resultó que un 80 por 100 de los consultados estarían dispuestos a pagar un 10 por 100 más por productos ambientales positivos, y que un 21 por 100 de los ingleses pagarían un 50 por 100 más por detergentes menos contaminantes29. En palabras de MORA RUIZ, las etiquetas ecológicas se caracterizan por responder a un planteamiento de carácter preventivo, por cuanto buscan la producción y comercialización de productos que tienen un efecto ambiental reducido; son instrumentos de carácter horizontal, por cuanto implica la consideración integrada de todos los efectos ambientales del producto o servicio; y de marcado carácter cooperador, ya que tienen como contexto natural de actuación el mercado de productos y servicios30. 5. Sistema Comunitario de Gestión y Auditorías Ambientales

El Quinto Programa Comunitario de Política Ambiental incorporó un nuevo instrumento de protección ambiental: el Sistema Comunitario de Gestión y Auditorías Ambientales (Environmental Management and Audit Scheme). Su primera regulación se fijó en el Reglamento (CEE) 1836/1993 del Consejo, de 28 de junio, modificado por el Reglamento (CE) 761/2001, de 19 de marzo, y se ha mantenido en los Programas siguientes. El objetivo final de este sistema es proporcionar información y dar publicidad sobre el comportamiento de las organizaciones. Facilita la evaluación y mejora del

26 ALONSO GARCÍA, C., y MORENO MOLINA, J. A., en “Técnicas jurídicas de protección ambiental: Instrumentos de Intervención Administrativa”, en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, ORTEGA ÁLVAREZ, L. (Dir.), Lex Nova, Valladolid, 1998, p. 129. 27 El artículo 7 del Reglamento 198/2000 (CE) dispone que la etiqueta ecológica es potestativa para los fabricantes, importadores, prestadores de servicios, comerciantes y detallistas. 28 MARTÍN MATEO, R., Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Ed. Trivium, Madrid, 1994, p. 45. 29 Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, cit., nota 26, p. 47. 30 La gestión ambiental compartida, cit., pp. 186-187.

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comportamiento medioambiental de las organizaciones que de forma voluntaria participen en el programa, así como la difusión de la información al público y a otras partes interesadas. Esta técnica presenta un carácter globalizador e integrador al afectar a todos los sectores ambientales, y busca siempre el compromiso de mejora del comportamiento ambiental31. Y, al igual que el sistema de ecoetiquetas, la ‘auditoría ambiental’ permite a los consumidores tomar posiciones según la valoración que les merezca las pautas medioambientales de la organización, dotando a la misma de una imagen pública de enorme potencialidad económica. El sistema también aporta flexibilidad al tener carácter voluntario, lo que posibilita que la organización pueda decidir sobre la asunción de nuevas obligaciones ambientales. Con la incorporación de estos sistemas, la Administración, como también ha señalado MORA RUIZ, ve aligerada su presencia y asume fundamentalmente un carácter dinamizador del sistema32. Se trata, en definitiva, de auditorías privadas realizadas por verificadores ambientales acreditados. 6. Acuerdos y convenios ambientales

Otros instrumentos de marcado de carácter cooperador y de autorregulación son ‘los acuerdos y convenios ambientales’. Para ALENZA GARCÍA y GALILEA SALVATIERRA, en estos instrumentos se combinan, desde la perspectiva jurídica, los principios de responsabilidad y participación y, desde un planteamiento económico, la flexibilidad y adaptabilidad33. En el Derecho Comunitario se contemplaron en el Quinto Programa de acción de la Comunidad Europea en materia de medio ambiente (2011-2012) de Actuación Comunitaria como alternativa a los instrumentos clásicos de tutela ambiental, ya que permitían la implicación de todos los agentes económicos y sociales. Su papel se reforzó en la Decisión 2179/1998/CE, y en el Sexto Programa de acción de la Comunidad Europea en materia de medio ambiente (2001-2012) se consolidaron al proponerse la consecución de objetivos mediante el diálogo con los interesados; todo ello con la finalidad de fomentar la conciencia ambiental y la participación mediante la colaboración y asociación con empresas y organismos representativos y, en su caso, de los interlocutores sociales, consumidores y organizaciones. Estos convenios son manifestaciones de la autorregulación entre la industria y la Administración, y reflejan, una tendencia en pro de la desregulación y de la conveniencia de flexibilizar el Derecho y las cambiantes circunstancias en cada caso34. 31 Como ha señalado NOGUEIRA LÓPEZ, este sistema puede suponer una autoexigencia ambiental superior al establecido legalmente (véase NOGUEIRA LÓPEZ, A., Ecoadutorías, intervención pública ambiental y autocontrol empresarial, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 60). 32 La gestión ambiental compartida, cit., p. 221. 33 ALENZA GARCÍA, J. F., y GALILEA SALVATIERRA, P., “Los Convenios ambientales en la legislación española: un análisis económico y jurídico (II), en Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental, núm. 49 (2003), pp. 1 y 2. 34 Véase BETANCOR RODRIGUEZ, A., Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, Madrid, 2001, p. 1198.

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7. Tributos medioambientales

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Dentro de la teoría económica estudiada, el tributo medioambiental constituye un instrumento económico especialmente idóneo para la internalización del daño social producido por la contaminación. La tributación medioambiental puede contribuir eficazmente a la regulación medioambiental siempre que la estructura de los tributos responda en su conjunto a la protección del medio ambiente35, para lo que debe cuidarse especialmente la valoración de los costes externos en sus diferentes aspectos (físicos, salud, biológicos, espirituales, etc.) y su posible incidencia contradictoria en los mercados de competencia imperfecta o de demanda rígida. La efectividad de la técnica impositiva obliga al análisis previo de los diferentes instrumentos aplicados. A) Cánones y tasas

Dentro de los instrumentos fiscales de protección del medio ambiente, los cánones y/o tasas han sido la denominación tradicional más aceptada para los gravámenes de contaminación, entendidos como una cantidad a pagar proporcional a la contaminación emitida, (constituyen una variante de los impuestos pigouvianos36). El máximo apogeo de esta figura se ha producido en la gestión medioambiental del agua37.

35 Véase PEÑA ALONSO, J. L., “La finalidad extrafiscal y la estructura de los tributos medioambientales”, en Tratado de Tributación medioambiental, Volumen 1, Iberdrola – Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 459-499. 36 La denominación de ‘impuestos pigouvianos’ se mantiene en homenaje al autor de su propuesta: PIGOU, A.C., The Economics of Welfare, Macmillan, Londres, 1920. Economía del bienestar, Aguilar, Madrid, 1946. PIGOU propuso que a través de los impuestos la empresa contaminadora asume los costes externos de la contaminación, que se convierte en un coste privado más. GALLEGO GREDILLA mantiene al respecto que “La única diferencia, a nivel teórico, entre las tasas y los impuestos es que los ingresos obtenidos por aquéllas se afectan a un fin concreto y, en general, a financiar mejoras del sector en cuestión (en nuestro caso, a financiar mejoras del medio ambiente) mientras que los impuestos no están, a priori, atados a una misión concreta sino que sirven a los intereses generales del Presupuesto del Estado” en “Retrospectiva y Prospectiva del medio ambiente en España”, cit., p. XXXIII. PASCUAL ROCABER, J., en su trabajo: “Nuevos instrumentos de política ambiental”, Document de Treball 05/10, Mayo, 2005, p. 10, señala que “en su forma más pura, el impuesto pigouviano consiste en un impuesto por unidad producida, calculado de forma que su importe coincide con el valor de la externalidad evaluada en el punto óptimo. De esta forma se modifica el coste marginal privado (CMP) del productor y coincide con el coste marginal social o total (CMS). El productor regulado de esta forma contabiliza un aumento en el coste al producir una unidad adicional por valor de CMP + t; siendo t igual al valor de la externalidad o coste marginal externo –CME– se obtiene: CMP + t = CMP + CME = coste marginal social –CMS, que es lo que se pretendía (ver figura 1). La función de este impuesto es únicamente asignativa –modificar la cantidad. Se producen sin embargo modificaciones distributivas al verse afectado el beneficio del productor; estas modificaciones, pueden obviarse mediante una subvención o impuesto de suma fija –lump-sum”. 37 PAGES I GALTES analiza en su trabajo “Fiscalidad de las aguas: Referencia a la legislación catalana” (en Derecho del medio ambiente y Administración local”, Diputació de Barcelona – Civitas, Madrid, 1996, pp. 707 y ss.), la naturaleza jurídica de los diferentes cánones de acuerdo con su regulación específica. Puede consultarse también la monografía del mismo autor Fiscalidad de las aguas, Marcial Pons, Madrid, 1995. Igualmente la obra de GARCÍA NOVOA, C., “El canon de saneamiento de la Comunidad Autónoma gallega”, en Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, núm. 241 (1996).

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Considerando su aplicación, la doctrina económica distingue tres categorías: los gravámenes que recaen directamente sobre la renta de los focos productores de contaminación, los gravámenes cuya recaudación se afecta a cubrir los costes de las medidas de control de la contaminación y los gravámenes cuya recaudación se destina a reducir los daños producidos. Su efectividad exige que las emisiones contaminantes disminuyan hasta un nivel en el que la tasa unitaria iguale el coste marginal del control de la contaminación (depuración); por encima de dicho nivel sería más rentable económicamente pagar el gravamen que depurar. La utilización de estos instrumentos aportan el estímulo necesario para incorporar procesos menos contaminantes, ya que permiten adecuar el coste marginal de depuración al gravamen establecido, gravamen que debe cubrir las externalidades intangibles, incluidas las derivadas de cambios globales e irreversibles, el propio desgaste general del capital ambiental y todos los gastos de defensa del medio ambiente. La fijación precisa de estos costes se determina en la correspondiente memoria económica. B) Contribuciones especiales

Las contribuciones especiales no han tenido apenas juego en el campo de la protección ambiental, constituyen un instrumento a explorar en el futuro, y que puede tener un enorme potencial en actuaciones puntuales de mejora del medio ambiente, actuaciones que suelen producir un significativo beneficio o un aumento de valor de los bienes afectados por la actuación pública. Un ejemplo significativo de estas actuaciones lo constituye la construcción de muros y pantallas, naturales o artificiales, para reducir el ruido o la contaminación; lo determinante en estos casos será demostrar el beneficio particular que obtienen los afectados y que constituye, como es sabido, el hecho imponible de la contribución especial. Si bien es cierto que esta figura tributaria se encuentra en claro retroceso como consecuencia del coste político de su aplicación, consideramos que puede cumplir un importante papel en el campo de la tributación medioambiental. C) Impuestos medioambientales

Siguiendo con los instrumentos impositivos, los impuestos ambientales o ecológicos representan un segundo estadio en la utilización de la política fiscal como mecanismo de protección del medio ambiente. Los impuestos ambientales responden a la finalidad de reducir actividades o fuentes potenciales de contaminación ambiental. Superada la concepción de una Hacienda neutral, señala ALONSO GONZÁLEZ, “El Estado puede y debe intervenir en muy diversas facetas de la vida social y económica y el tributo no deja de ser un instrumento más a su servicio para llevar a cabo tan amplio abanico de objetivos” El tributo, sigue diciendo el mismo autor, “es sólo uno más de los diversos instrumentos a los que se va a recurrir para, mediante el otorgamiento de ventajas (subvenciones, ayudas, créditos) o la interposición de desventajas (multas pecuniarias, controles administrativos), encauzar los actos de los sujetos sobre los que se quiere influir” 38. 38 ALONSO GONZÁLEZ, L. M., “Los impuestos especiales como tributos medioambientales”, en la obra colectiva Derecho del Medio Ambiente y Administración local, Diputació de Barcelona –Civitas,

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En esta dirección destaca especialmente la apuesta por la potenciación de la imposición indirecta sobre el consumo39 de bienes susceptibles de generar riesgo para el medio ambiente (emisiones de carbono), como ha ocurrido en Países Bajos, Finlandia, Suecia, Noruega y Dinamarca. Esta fórmula, que se está copiando en otros países, resulta más eficiente que el mantenimiento del sistema tradicional impositivo de impuestos pigouvianos, ya que responde a una clara finalidad orientada al reforzamiento de las políticas incentivadoras para reducir el riesgo medioambiental en la producción de bienes y servicios40. Como ha señalado SERRANO ANTÓN, con los impuestos medioambientales no se pretende castigar a nadie, como equivocadamente a veces se ha entendido, sino dar incentivos a los agentes económicos para que reduzcan la demanda de agentes contaminantes sustituyéndolos por otros más ecológicos41. El objetivo final no debe ser tanto conseguir fondos para políticas de descontaminación, lo que equivaldría a una licencia para contaminar, como desincentivar los factores de producción contaminantes y su sustitución por factores renovables. Esta nueva política debe realizarse desde un enfoque global y generalista para evitar resultados discriminatorios y contradictorios con el objetivo final de protección medioambiental42.

Madrid, 1996, p. 651. En apoyo de su discurso, el citado autor se remite a Klaus VOGEL (en La Hacienda Pública y el Derecho Constitucional, “HPE”, núm. 59 (1979), pág. 19); a MOSCHETTI (El principio de capacidad contributiva, IEF, Madrid, 1979, pp. 291-292; a CASADO OLLERO (“Los fines no fiscales de los tributos (Comentario al artículo cuarto de la Ley General Tributaria”, en “Comentario al artículo cuarto de la Ley General Tributaria y líneas para su reforma”, vol. I, IEF, Madrid, 1991, pp. 109 y ss.); y a CAYÓN GALIARDO (La unidad funcional de la Hacienda Pública, IEF, Madrid, 1988, pág. 153). 39 Si bien a nivel teórico los impuestos sobre consumos perjudiciales para el medio ambiente incentivan su sustitución por otros productos no gravados, su efectividad depende de la elasticidad-precio de la demanda de ese producto, y que a su vez depende de la existencia de otros consumos sustitutivos. Así, en los productos con una elasticidad de la demanda rígida, lo que ocurre, por ejemplo, en los productos energéticos, su efectividad puede ser pequeña al no provocar cambios en la conducta de los agentes contaminantes. No obstante, pueden servir de incentivo para desarrollar tecnologías menos contaminantes al tiempo que garantizan una fuente estable de recaudación. 40 Véase JIMÉNEZ HERRERO, L., “La Fiscalidad Ecológica como instrumento estratégico del desarrollo sostenible”, Ecosistemas, nº 13 (septiembre 1996). 41 Consúltese su trabajo “Medidas tributarias medioambientales, la ecotasa de la Unión Europea”, en Derecho del medio ambiente y Administración local, Diputación de Barcelona, Civitas, Madrid, 1995, p. 797. 42 Como ha puesto de manifiesto CORNEJO PÉREZ, “si se aborda una política de protección del medio ambiente basada en una utilización ‘significativa’ de impuestos, de manera unilateral en un único país, o en un grupo de países que constituyen una unión aduanera, existe un peligro cierto de que no se reduzca el consumo de los bienes perjudiciales para el medio ambiente (lo que se pretende desincentivar), sino que se sustituya la producción nacional por importaciones de otros países con menos costes de producción (en particular, de países donde no se apliquen impuestos de esta naturaleza). Este efecto se producirá igualmente si lo que ocurre es que empresas nacionales cambian la ubicación de sus plantas de producción, llevándolas a países donde haya menores exigencias medioambientales. CORNEJO PÉREZ, A., “Fiscalidad Ambiental y competitividad internacional: Los ajustes fiscales en frontera”, en Documentos de Trabajo, nº 4 (2003), Fundación Biodiversidad, Madrid, pp. 40-41.

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IV. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS

En nuestro país, como es conocido, la tributación medioambiental, centrada básicamente en el ámbito autonómico, viene constituyendo en la última década un debate de permanente actualidad, su litigiosidad ha sido intensa, más de veinte impuestos autonómicos calificados de medioambientales se han visto afectados por recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. Además, y, por otra parte, se han intensificado las voces que cuestionan el ámbito autonómico como el marco espacial idóneo para la imposición medioambiental43. Han sido numerosas las Sentencias del Tribunal Constitucional que han cuestionado los tributos calificados formalmente como medioambientales y que carecían de un verdadero carácter extrafiscal. La doctrina constitucional al respecto se ha ido consolidando, principalmente, en las Sentencias 37/1987, de 26 de marzo (impuesto andaluz sobre tierras infrautilizadas); 289/2000, de 30 de noviembre (impuesto balear sobre instalaciones que incidan sobre el medio ambiente); 168/2004, de 6 de octubre (gravamen catalán sobre los elementos patrimoniales afectos a las actividades de las que pueda derivar la activación de planes de protección civil); 79/2006, de 13 de junio de 2006 (impuesto extremeño sobre la producción y transporte de energía). En todas ellas se pone de manifiesto que para determinar la naturaleza medioambiental de un impuesto es necesario analizar con criterios finalistas todos los elementos estructurales del tributo, no es suficiente con la propia calificación medioambiental propuesta por el legislador, ya que en ocasiones se ha pretendido cubrir bajo dicho envoltorio o ropaje impuestos con exclusiva finalidad recaudatoria o contradictorios con los objetivos medioambientales perseguidos. Los tributos medioambientales deben responder a una clara finalidad extrafiscal, deben ser instrumentos efectivos de ordenación, protección, mejora y reparación del medio ambiente. El carácter extrafiscal de los tributos medioambientales constituye, como se reconoce en las Sentencias anteriormente referidas, el fundamento de su existencia. En el correspondiente “test” de constitucionalidad debe comprobarse, apunta el Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1987, «la autenticidad de los fines no fiscales que se contemplaban en sus respectivas leyes de establecimiento y ordenación jurídica, para después entrar a analizar la adecuación de su estructura a los requerimientos exigidos por el Tribunal Constitucional». De conformidad con la doctrina unánime del Tribunal Constitucional sólo puede considerarse tributo extrafiscal aquél que fundamentalmente persiga fines ajenos a los estrictamente recaudatorios. Los auténticos impuestos ecológicos deben ser instrumentos útiles para modificar las conductas contaminantes que se pretenden pena-

43 Cada día son más numerosas las voces que cuestionan la idoneidad del ámbito territorial regional para los tributos medioambientales. En este sentido, PATÓN GARCÍA ha señalado recientemente que “la polémica ha estado servida en relación con el ámbito de imposición adecuado, discutiéndose en este sentido si sería más conveniente el establecimiento de un impuesto estatal con una configuración unitaria aplicable a todo el territorio nacional o el bien el marco autonómico constituye un espacio idóneo de gravamen en cuyo seno pueden desarrollarse las distintas inquietudes políticas de cada ente territorio”l PATÓN GARCÍA, G., “Hacia un modelo de impuesto ambiental: Las reformas pactadas y la creación de nuevos tributos”, en Nueva Fiscalidad, nº 7 (Julio-Agosto 2006), p. 27.

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lizar y deben contribuir a financiar las inversiones necesarias para corregir o minorar el impacto negativo que genera la contaminación. Recientemente, algunas Comunidades Autónomas han establecido impuestos que se califican de medioambientales y que recaen precisamente sobre fuentes de energía limpia o renovable, entre otros, el impuesto gallego sobre el daño producido por el agua embalsada, establecido por la Ley 15/2008, de 19 de diciembre, o los gravámenes gallego y castellano-manchego sobre los parques eólicos, que gravan los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica44. Centramos nuestras reflexiones sobre el último tributo aprobado, el canon eólico castellano-manchego. La Ley de Castilla La Mancha 9/2011, de 21 de marzo, por la que se crean el canon eólico y el fondo para el desarrollo tecnológico de las energías renovables y el uso racional de la energía en Castilla-La mancha, y que tiene su antecedente en la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, reguladora del canon eólico gallego, comienza reconociendo que las energías renovables, y entre ellas la eólica, son fuentes de abastecimiento que respetan el medio ambiente y contribuyen a la disminución de la dependencia energética al aprovechar recursos autóctonos. Pero inmediatamente después de este reconocimiento se mantiene que la utilización industrial del viento disminuye las posibilidades de su aprovechamiento por parte de terceros, por lo que su utilización se convierte en factor limitante de otras actividades, principalmente económicas, en el mismo territorio. Igualmente, se señala que la instalación de parques eólicos lleva aparejada una serie de cargas y transformaciones en el territorio en el que se ubican como consecuencia de los propios aerogeneradores, de las infraestructuras eléctricas y de los accesos a los parques eólicos. Con el nuevo tributo, se sigue manteniendo en la Exposición de Motivos, se pretende favorecer a los emplazamientos que soportan las instalaciones de generación y al resto del territorio regional que se ve afectado por dicha actividad. Sin perjuicio de la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional respecto a la “libertad configurativa” que tiene el legislador autonómico en el establecimiento de sus propios tributos, entendemos que el gravamen en exclusiva de los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica puede atentar al principio de generalidad45 al dejarse fuera del ámbito de sujeción otra serie de elementos susceptibles de producir iguales o mayores «impactos adversos sobre el medio natural y sobre el territorio», como determinadas infraestructuras de transporte, torres de comunicación, pantallas acústicas, instalaciones cementeras, refinerías de petróleo, repetidores de televisión, viaductos y puentes, entre otros bienes. Si el canon eólico pretendiese gravar, por ejemplo, la contaminación visual, la no sujeción al tributo de las instalaciones que se acaban de citar resulta contradictoria con el principio de generalidad, ya que se dejan fuera del ámbito de aplicación del tributo “elementos” que producen

Véase PEÑA ALONSO, J. L., “Los impuestos sobre la producción y transporte de energía eléctrica. Especial referencia al Impuesto sobre la Electricidad”, en Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, Tomo I, Iberdrola – Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pp. 829-866. 45 Sobre el alcance de los principios constitucionales en el establecimiento de los tributos medioambientales puede consultarse CAZORLA PRIETO, L. M., “Los principios constitucional-financiero en la tributación medioambiental”, en Tratado medioambiental, Volumen 1, Iberdrola – Thomson-Aranzadi, cit., 53-84. 44

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igual o superior impacto adverso sin ninguna justificación razonable. En tal sentido, las instalaciones de extracción de áridos, de almacenamiento de residuos sólidos, de explotación de recursos biológicos, las torres de telefonía y comunicaciones y determinadas infraestructuras de transporte, entre otras, deberían gravarse de igual forma. La restricción del gravamen a los “aerogeneradores” supone una quiebra del principio de generalidad y, en consecuencia, del principio “quien contamina paga”. Por otra parte, el establecimiento del nuevo tributo también puede resultar contradictorio con la Directiva 2001/77/CE, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad. En esta Directiva se propone como objetivo garantizar el correcto funcionamiento de los mecanismos de apoyo a las fuentes de energía renovables a escala nacional, como los certificados verdes, las ayudas a la inversión, las exenciones o desgravaciones fiscales, las devoluciones de impuestos y los sistemas de apoyo directo a los precios. En el mismo sentido, la Comunicación de la Comisión, de 7 de diciembre de 2005, sobre el apoyo a la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables [COM (2005) 627 final – Diario Oficial C 49 de 28.2.2006] recomienda a los Estados miembros que, para optimizar su sistema nacional, fomenten la diversidad tecnológica y aprovechen mejor las posibilidades de exenciones y reducciones fiscales aplicables a las fuentes de energía renovable. Igualmente, debe recordarse que el artículo 78 de la reciente Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible establece como objetivo nacional un «mínimo de participación de las energías renovables en el consumo de energía final bruto del 20 por ciento en 2020. Este objetivo deberá alcanzarse con una cuota de energía procedente de energías renovables en todos los tipos de transporte en 2020 que sea como mínimo equivalente al 10 por ciento del consumo final de energía del sector transporte». El apartado 4 del mismo precepto señala: «… el Gobierno aprobará planes nacionales de ahorro y eficiencia energética y planes de energías renovables, que contemplarán medidas de orientación y fomento de la oferta y el consumo energético que hagan posible el cumplimiento de los objetivos señalados y que permitan la posibilidad efectiva de desarrollo de las energías renovables en todas las Comunidades Autónomas». El artículo 79.3 de la misma Ley obliga a optimizar la participación de las energías renovables en la cesta de generación energética. Y en el artículo 84 se obliga a las Administraciones Públicas a eliminar las barreras técnicas, administrativas y de mercado para el desarrollo de las energías renovables y la promoción del ahorro y la eficiencia energética, manteniendo la conservación del medio natural en los términos previstos en la legislación vigente. Finalmente, en la disposición final vigésima primera, se recoge el compromiso del Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley, de remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley de Eficiencia Energética y Energías Renovables, que adopte las medidas necesarias para avanzar en el cumplimiento de los objetivos previstos en esta Ley. Desde esta perspectiva debemos cuestionarnos si el canon eólico constituye o no una barrera técnica para los objetivos de la reciente Ley de Economía Sostenible. No se olvide, además, que en la misma dirección, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, desarrollada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, regu-

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lador de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, ya reiteraba la exigencia de la búsqueda de la eficiencia energética en la generación de electricidad y la utilización de fuentes de energías renovables. El objetivo pretendido no era otro que la reducción de gases de efecto invernadero de acuerdo con los compromisos adquiridos con la firma del protocolo de Kyoto. Por otra parte, de la propia Ley reguladora del canon eólico cuestionado se deduce que la fundamentación legal del tributo no es otra que la de la contribución económica de los titulares de los parques eólicos a «la socialización de los beneficios derivados de la implantación de instalaciones eólicas al conjunto del territorio soporte de la actuación». La dimensión política del objetivo del legislador, ratificado en declaraciones en el debate parlamentario y en distintas comparecencias de los responsables políticos antes los medios de comunicación, incrementa las dudas razonables sobre la contradicciones de este tipo de impuestos, que calificados de medioambientales parecen responder exclusivamente a finalidades claramente recaudatorias para contribuir así a la creciente necesidad de ingresos públicos en estos momentos de fuertes caídas en la recaudación tributaria. Tampoco se pueda fundamentar el tributo, com se ha pretendido, en la socialización de los beneficios derivados de los parques eólicos en detrimento de la que pudiera corresponder sobre los beneficios generados por otras industrias, como conserveras, automovilísticas o turísticas, por ejemplo. Además, el establecimiento del nuevo tributo puede representa un importante obstáculo para la ubicación de las empresas de producción de energía eólica en Castilla-la Mancha, empresas que verán penalizadas en el futuro económicamente por la recaudación del referido gravamen frente a otras empresas que realicen la misma actividad en cualquier otra Comunidad Autónoma. Este gravamen comporta un incremento del precio de la energía para las empresas sujetas, lo que representará en el futuro o bien un incremento del coste de la tarifa o una pérdida de competitividad de las empresas generadoras de la energía gravada. Y si bien la normativa general de producción eléctrica contempla la posibilidad de incluir un suplemento territorial en las facturas que deberán satisfacer los consumidores de energía para el caso de que las actividades eléctricas o gasistas “fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional”, mientras no se tomen decisiones al respecto por el Gobierno y por la Comisión Nacional de la Energía, que recientemente ha negado la posibilidad a las compañías eléctricas de imponer de forma unilateral a sus clientes un recargo en su factura eléctrica cuando su producción resulte gravada por un impuesto autonómico, el gravamen, como hemos dicho, reducirá los beneficios de las compañías que operen en Castilla-La Mancha, lo que puede atentar a la prohibición expresa del artículo 9.c) de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, que establece que los impuestos de las Comunidades Autónomas no «podrán suponer obstáculos para la libre circulación de personas, mercancías, servicios y capitales dentro del territorio español». Si no se establecen los citados suplementos se estará produciendo una transferencia de rentas no previstas en los planes de inversión de las empresas, transferencias que suponen un obstáculo para la ubicación de nuevas empresas.

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En este entorno, debemos reflexionar sobre el alcance de los tributos medioambientales para evitar que su establecimiento pueda resultar contradictorio con objetivos medioambientales reconocidos en ordenamientos internacionales e internos, como lo son el impulso y fomento de las energías renovables. Resulta difícil de entender que reconociéndose expresamente que la energía eólica es una fuente de abastecimiento que respeta el medio ambiente, que aprovecha recursos autóctonos y que contribuye a la disminución de la dependencia energética, se establezca un nuevo tributo precisamente para gravar la misma energía que se pretende defender y potenciar, con el argumento de compensar las supuestas afecciones e impactos adversos que provocan los parques eólicos, externalidades que no se tipifican en ningún caso, sino que se utilizan como pantalla perfecta para incrementar la recaudación en estos momentos de máximas dificultades para las haciendas públicas. Como venimos reiterando, los tributos medioambientales deben responder a su finalidad extrafiscal, constituyen un instrumento idóneo para la protección y mejora del medio ambiente y deben establecerse con tal finalidad, pero no pueden utilizarse como instrumentos de fácil recaudación dada la singularidad de los obligados tributarios en este tipo de tributos, así como su difícil contestación social.

DISCRIMINACIÓN POR EDAD EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL. NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA M.ª Cristina Rodríguez García

Profesora Asociada Tiempo Completo. Área de Derecho Constitucional

RESUMEN: La Unión Europea está llevando a cabo un esfuerzo importante tanto a nivel normativo como de distintas políticas contra la discriminación en distintos aspectos. Entre ellos está la discriminación por edad, que además es uno de los que más afecta en el ámbito laboral. En el artículo se lleva a cabo un estudio fundamentalmente de la Directiva 2000/78 así como otras normas europeas.

1. DISCRIMINACIÓN POR EDAD 1. Definición

La discriminación por edad es la gran olvidada en la lucha por la igualdad y, sin embargo, la realidad de la discriminación por edad en España y en Europa reviste una especial gravedad por sus efectos y por su extensión tanto para mayores como para jóvenes. Según señala el Eurobarómetro en un número especial sobre “Discriminación en la UE: percepciones, experiencias y actitudes” (agosto de 2009), el 42% de los europeos considera que la discriminación por edad es una práctica habitual en su país1.Conforme al Eurobarómetro para los ciudadanos españoles (58%) sería la segunda categoría de discriminación que sufren por detrás únicamente de la discriminación por razones étnicas (61%). Se conoce por el término inglés “ageism”2 que traducido al español es “edadismo” conforme la Comisión Europea3. El edadismo es un prejuicio contra una persona o

1 www.fundaciónluisvives.org/temas/igualdad_de_trato/políticas_e_iniciativas_de_igualdad_y_no discriminación_por_edad. Consultado 12 de junio 2011. 2 De “age”, edad, y de “ism”, ismo. 3 Comisión Europea: Glosario de términos relacionados con los temas de discriminación y diversidad en la UE. [Consultado el 9 de junio de 2011]

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grupo de personas por motivos de edad. Es un proceso de discriminación hacia las personas mayores por el simple hecho de ser mayores. Al igual que ocurre con el racismo y el sexismo, el edadismo consiste en tratar a las personas de forma diferente basándose en estereotipos (atribuyendo ciertas características a una persona por su edad). En la mayoría de las ocasiones se produce de forma inconsciente pero también puede ser intencionado4. El término ageism (edadismo) fue acuñado en 1969 por Robert N. Butler, para el cual ésta discriminación constaba de tres elementos., el primero una serie de prejuicios negativos hacia las personas mayores o de edad avanzada (son una carga para la sociedad, no se adaptan a la vida moderna, ect…), el segundo prácticas discriminatorias hacia estas personas (tomar decisiones por ellas) y políticas institucionales discriminatorias (la restricción a determinados beneficios o tratamientos). El prejuicio es una evaluación preconcebida de las personas, una idea preconcebida que se tiene sobre los otros; consiste en tener una opinión o idea acerca de un miembro de un grupo sin realmente conocer al individuo. El prejuicio es una actitud muy relacionada con los estereotipos sobre distintos grupos que viven en la sociedad. La palabra prejuicio es un sustantivo masculino, que proviene del latín praeiudicum, que origina prejuicio. Es por definición, la acción y efecto de prejuzgar y también es una idea preconcebida. En la relación entre prejuicio social y estereotipo que son un conjunto de concepciones que se forman hacia unos determinados grupos sociales (también llamados pensamientos previos o pensamientos provisionales), atribuyendo a cada uno de estos una serie de características, bien físicas, de conducta, de inteligencia, etc… El estereotipo puede ser positivo, negativo o neutro, según cuál sea la valencia del rasgo atribuido. Es el estereotipo negativo el que se relaciona de manera más evidente con el prejuicio social y la discriminación5. Este estereotipo se refleja en la relación entre la vida laboral y ser mayor. Debido a la extendida creencia de que la “típica” persona mayor está limitada debido a problemas físicos o mentales, una gran parte de la población concluye que las personas mayores no están en una disposición adecuada para trabajar y que aquellos que lo hacen, lo hacen de una forma poco productiva (PALMORE, 1999). Sin embargo, algunos estudios realizados con personas mayores trabajadoras han demostrado que realizan su labor tan bien o mejor que otros grupos de edad en la mayoría de las medidas de ejecución de las tareas (RIX, 1995)6.

http:/www.plusesmas.com/diccionario/palabra/edadismo/ [Consultado 20 de junio de 2011] Los prejuicios sociales. Pons.fieles.wordpress.com./2010/05 6 http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/losada-edadismo-01.pdf 23 de junio de 2011. 4 5

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2. Acercamiento a la situación social

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La utilización de la edad como causa de discriminación, fundamentalmente está prohibida por la mayoría de las legislaciones europeas en el ámbito del Derecho laboral. Nuestro art. 14 de la CE no prohíbe directamente esta forma de discriminación al establecer que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión”, pero si lo prohíbe indirectamente cuando añade “ o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. En lo relativo a materia laboral el Estatuto de los Trabajadores en su art. 17 señala la nulidad de los Convenios colectivos, pactos o decisiones del empresario que contengan diferencias desfavorables por razón de la edad. Desde el punto de vista empresarial ha habido una tendencia en las empresas a considerar que la capacidad laboral y la edad avanzada entraban en contradicción, con lo cual incluso han tomado medidas de incentivo para la plantilla joven no aplicadas a su personal mayor (según la AJE Confederación)7. Esta situación lógicamente además ser discriminatoria implica un grave error que tiene su base una vez más en los estereotipos sociales (los mayores están menos cualificados, mas riesgo de enfermedades y bajas laborales, incapacidad para el aprendizaje de nuevas técnicas, etc…), esto asociado a una competitividad extrema del mercado laboral actual. Incluso existen bonificaciones para la contratación de personas de mayor edad que no están siendo utilizadas por la mayoría de los empresarios. Existen estudios que no avalan esta práctica empresarial. El Global Human Capital Survey, elaborado por Pwc, afirma que la productividad de los empleados de alrededor de 50 años es mayor que la de empleados más jóvenes. El propio informe reconoce que el fenómeno no es fácil de explicar, “pero se trata de una buena noticia para los empleados de países desarrollados con poblaciones de mayor edad”. Una de las razones es que los trabajadores muy jóvenes trabajan mejor porque tienen la obligación de hacerse un nombre en el mercado. Pasados los 30 años deben dedicarse a otras prioridades, como la familia. Cuando los hijos se van haciendo mayores, los trabajadores vuelven a considerar el trabajo como su principal preocupación. De todas formas fundamentalmente en Europa debido al envejecimiento de la población se observa un ligero cambio de tendencia en los empresarios a la hora de contratar. Frente a esta situación se han tomado distintas medidas en varios países de la Unión Europea, y aunque la mayoría de estos países regulan el tema de la discriminación por razón de la edad en sus Constituciones y normativa laboral, muy pocos tienen leyes en las que se regula específicamente esta materia. Para paliar esta situación y a su vez dar posibilidades de acceso laboral al sector de la sociedad más joven, en los últimos treinta años, se han llevado a cabo “los sistemas de jubilación anticipada” que tal y como señala Manuel Aguilar Belda en su conferencia de febrero de 2004 del CEOMA, “la jubilación anticipada se ha generalizado, en parte, como un mecanismo empresarial que posibilita la reducción de maOrganización empresarial multisectorial que forma parte de la junta directiva de CEOE y es miembro de la Comisión ejecutiva de Yes For Europe (principal organización de jóvenes empresarios de la Unión Europea). 7

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no de obra “de la forma menos dolorosa posible”; y, en parte también, debido a las expectativas que esta figura crea entre los empleados, al ser considerada como un “premio”, tras largos años de servicios prestados a la empresa. Los trabajadores de edad avanzada son “comprados”, de esta forma, mediante despidos y pago de pensiones, con el consentimiento individual y a menudo también con el sindical.”

En la actualidad la tendencia es la contraria, y así ha ocurrido en nuestro propio país con un alargamiento de la edad de jubilación debido al elevado coste que suponían estas jubilaciones anticipadas y fundamentalmente por la crisis económica en la que estamos inmersos. Con la nueva reforma de las pensiones planteada por el Gobierno se amplía la edad de jubilación de 65 a 67 años. En el caso de que el proyecto de Ley salga adelante se quiere poner en marcha en enero de 2013.

Pero esta medida ya fue tomada en Alemania debido al incremento de los costes de la Seguridad Social, y en el año 2000, el Servicio Federal de Empleo instó a las empresas a contratar a personas de edad desempleadas de larga duración. Portugal también ha elaborado proyectos de ley sobre beneficios fiscales por la contratación y retención de trabajadores de edad. Y, en Austria, la normativa establece opciones para reducir la jornada laboral de los trabajadores de más de 50 años, con objeto de ayudar a retenerlos, debiendo las empresas informar de los despidos de esos trabajadores con más de 50 años al Servicio de Empleo, el cual deberá tomar medidas para asegurar que sean contratados de nuevo8.

También debemos resaltar la situación demográfica de nuestro país, excepto los dos últimos años, con una tasa de natalidad descendente, lo que ha producido un envejecimiento de la mano de obra en el ámbito laboral, con lo cual, en varios sectores laborales, los trabajadores de mediana y mayor edad suponen una porción mayoritaria entre la clase trabajadora frente a al sector de trabajadores jóvenes.

Los agentes sociales avisan del peligro por discriminación laboral que afecta a las personas de entre 30 y 40 años, una generación que se incorporó más bien tarde al mercado y ahora se encuentra con problemas para encontrar trabajo.

Las denuncias ponen en el punto de mira a las empresas privadas que tienen en cuenta la edad a la hora de contratar empleados, pero también a las administraciones públicas que siguen este criterio de contratación. De hecho, en el Cuerpo Nacional de Policía no se pueden superar los 30 años para acceder al mismo y el Gobierno catalán fija en menos de 35 años la edad para acceder al cuerpo de Bomberos. El abogado Javier García Espinar, de la Fundación Acción Pro Derechos Humanos señala “la Administración es el principal empleador de España. Por tanto se ha convertido en el principal agente de discriminación”. Conforme la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de función pública se exige que los límites al principio constitucional de acceso en condiciones de igualdad al empleo público deben ser, por un lado, razonables y proporcionados a los intereses públicos que trata de proteger, y por otro, llevarse a cabo necesariamente mediante la aprobación de una norma con rango de ley. 8 AGUILAR BELDA, M., “La discriminación por edad: La Directiva 2000/78”. Conferencia inaugural, CEOMA. Jornada 5 – Febrero 2004.

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El problema es que la edad no sólo es un factor de riesgo a la hora de ser discriminado para obtener un empleo, sino que además tiene también relación con la mayor o menor posibilidad de perderlo y así se refleja desde FEDEA con un estudio en el que refleja que los jóvenes menores de 25 años están particularmente expuestos a la pérdida de su empleo. En este trimestre la pérdida de empleo de los menores de 25 años es más del doble que la del tramo de edad siguiente (25-34) y la diferencia con respecto a edades superiores es aún mayor. Además, este diferencial continúa creciendo trimestre tras trimestre9.

Este Observatorio después de un análisis descriptivo de la pérdida del empleo de distintos grupos en base unas características, (género, edad, formación académica, nacionalidad, temporalidad contractual y sector laboral) señala que, ser menor de 35 años aumenta el riesgo de pérdida de empleo alrededor de un 30% con respecto a trabajadores similares pero mayores de 35 años. Este resultado contrasta con los encontrados en trimestres anteriores, donde la edad en sí misma no provocaba diferencias en el riesgo de pérdida de empleo. En este trimestre, el ser menor de 35 años parece añadir un factor de riesgo en la pérdida de empleo con respecto a trabajadores similares pero de edad superior. 9

Observatorio laboral de la crisis desde FEDEA, boletín electrónico nº 10.

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II. LA NORMATIVA EN LA UNIÓN EUROPEA

1. Introducción

“La Unión Europea, carece de competencias originarias no teniendo más que las que los Estados miembros que la crearon quieran asignarle y aquellas otras que implícitamente le resulten indispensables para el cumplimiento de sus fines”10. Pues bien en el ámbito del ámbito del Derecho Laboral y particularmente en el del Derecho Europeo del Empleo, se han llevado a cabo una serie de intervenciones fundamentalmente a través de una serie de políticas comunitarias que han evolucionado y cambiado conforme también se ha ido formando el proyecto de Unión Europea que actualmente tenemos. Ya en el Tratado de Roma, se regula “la libre circulación de los trabajadores como una de las grandes libertades económicas comunitarias, lo que en términos de Derecho del Empleo supone la creación de un mercado común del trabajo europeo, en el que todos los trabajadores ciudadanos de Estados miembros de la Comunidad pueden circular libremente en busca y ejercicio de ocupación”11. Cualquier tipo de discriminación supone una limitación a las libertades fundamentales, por ello la protección con disposiciones con efecto directo de libre circulación del mercado, pieza clave de la Unión Europea, pues un atentado contra ésta provocaría un grave problema para el correcto funcionamiento del mercado interior. En los últimos años, la Unión Europea ha querido tomar las riendas del problema de la discriminación. Aunque desde el punto de vista social y cultural, era más palpable el racismo, la xenofobia, la discriminación por razón de sexo y otras; pero los Estados miembros dieron un paso adelante desde el punto de vista normativo con la elaboración de una serie de normas y políticas sociales que veremos a continuación, que suponen una lucha no sólo contra las discriminaciones mencionadas, sino también frente a otras como la que nos ocupa, la discriminación por edad. “La actuación de la Unión Europea en materia de no discriminación ha tenido una gran importancia como motor del reconocimiento de este derecho en todos los ordenamientos laborales europeos, particularmente en países como España en los que éste fue aceptado de manera muy tardía”12. Por esto la Unión Europea tiene como uno de sus objetivos evitar cualquier tipo de discriminación y así lo plasmó en el art. 13 del Tratado de Ámsterdam señalando que: “Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos 10 RODRÍGUEZ–PIÑERO ROYO, M. C., “Sujetos y fuentes del Derecho del empleo”. en Lecciones de Derecho de Empleo, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. ET. AL., ed. Tecnos. 2006 (2ª ed.), p. 68. 11 RODRÍGUEZ –PIÑERO ROYO, M. C., “Sujetos y fuentes del Derecho del empleo”.op. cit., p. 68. 12 RODRÍGUEZ –PIÑERO ROYO, M.C. “Sujetos y fuentes del Derecho del empleo”. Op. cit., p. 69

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de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual.” Además está la Carta de los Derechos Fundamentales de la U.E., cuyo capítulo tercero está dedicado a la igualdad (artículos 20 a 26) y el art. 21.1 especifíca que:

“Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”. En relación con la edad, también el art. 25 sobre Derecho de las personas mayores señala que: “La Unión reconoce y respeta el derecho de las personas mayores a tener una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural”. Por la aplicación del art. 13 del Tratado de Ámsterdam, la Comisión tuvo que elaborar el 25-11-1999 un “Paquete de medidas contra la discriminación” consistente en una Comunicación, una Directiva marco sobre el empleo, una Directiva específica sobre raza u origen étnico y una Decisión que aprueba un Programa de acción comunitaria. La Directiva encargada de establecer un marco general de igualdad de trato en el empleo para todas las personas, con independencia de una serie de factores entre los que se encuentra la edad, es la Directiva 2000/78 aprobada por acuerdo político en el Consejo de Ministros de Empleo y Política Social, el 17 de Octubre del año de la Directiva. El problema es que esta directiva se circunscribe exclusivamente al empleo y la ocupación. En realidad toda la directiva está dirigida a evitar la fragilidad de los trabajadores en todas las clases de discriminación, no sólo en la edad; si bien es cierto que es en el ámbito laboral donde ésta tiende a darse con mayor probabilidad. Pero esta realidad, viene a justificar la crítica a la “verticalidad” de la Directiva en cuanto al ámbito de la prohibición que es sólo el relativo al empleo y a la ocupación, en contraposición a la “horizontalidad” del artículo 13 del TCE que recoge una serie de prohibiciones discriminatorias, al margen del espacio en el que puedan ejercer su influencia13. Otra de las normas que produjo la Unión Europea contra la discriminación, en base al “paquete de medidas contra la discriminación” anteriormente citado, fue la Directiva 2000/43/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Es una Directiva con un objetivo claro de lucha contra la discriminación racial y aplicación por los Estados miembros del principio de igualdad de trato. Pero como señala el profesor Fernando Rey en “El marco legislativo y conceptual en el ámbito de la igualdad de trato y la lucha contra la discriminación”, la comparación entre una y otra Directiva es necesaria y se puede apreciar que “las diferencias más significativas entre ambas Directivas se reducen a tres hechos: la Directiva 2000/78 se refiere a las discriminaciones por razón de “religión o convicciones, discapacidad, edad y 13

AGUILAR BELDA, M., “La discriminación por edad: La directiva 2000/78”, op. cit.

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orientación sexual” (art. 1); su ámbito de aplicación se refiere sólo al empleo (mientras que en el caso de la Directiva 43/2000 el ámbito es sensiblemente mayor); y, por último y lógicamente, porque la diferente situación de cada grupo social en desventaja requiere una respuesta jurídica parcialmente distinta, el Derecho antidiscriminatorio relativo a la religión, las convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual, está sujeto a un mayor número de limitaciones que el que se refiere al de origen racial14. Debido a la “limitación en su ámbito” de la Directiva 2000/78, se lleva a cabo por la Unión Europea una nueva propuesta de Directiva de 2 de julio de 2.008, relativa a la religión y convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, que fue aprobada por el Parlamento Europeo, el 2 de Abril de 2009, y en la cual se amplía el principio de no discriminación por las causas que recoge la Directiva 2000/78, pero extendiendo sus efectos a ámbitos como educación, sanidad, protección social y vivienda. Los diputados proponen incluir también el transporte. Se da un plazo de tres años a los países miembros para transponer la directiva. No tendrá efectos sobre las transacciones entre particulares que no constituyen una actividad profesional o comercial y tampoco a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad ni a los sectores de la publicidad y los medios de comunicación15. Los factores de riesgo relacionados con la edad y la discapacidad que suelen utilizar las aseguradoras y los bancos no tendrían que ser considerados discriminatorios ya que suponen un factor determinante para la evaluación del riesgo16. También permiten discriminaciones positivas, esto es condiciones más favorables a un grupo determinado en función de su edad (tarifas gratuitas o reducidas para el uso del transporte público, acceso a instalaciones deportivas, ect…) las cuales son compatibles con el principio de no discriminación17. 2. Directiva 2000/78

Pero volvamos a la Directiva 2000/78 por abarcar el ámbito del empleo y la formación, luego la que más efectos tiene en el ámbito empresarial desde el rasgo diferenciador de la edad. Precisamente en los considerandos de la Directiva, ésta hace una serie de reflexiones a tener en cuenta en relación con la edad. La definición de discriminación abarca tanto la discriminación directa como la indirecta. A) Discriminación directa

Por discriminación directa se entiende aquella en la que una persona es tratada de manera menos favorable en comparación con otra, estando ambas en circunstancias

14 En el art. 2.5 de la Directiva se dispone que “la presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que en una sociedad democrática son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”. 15 Enmiendas 49, 37,53 y 91. 16 Los eurodiputados señalan en la enmienda 83 que los proveedores de servicios tienen que demostrar estos riesgos de forma precisa. 17 Enmienda 24.

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muy parecidas. La discriminación directa es la más común de todas. Podemos verla en casi cualquier situación, en el ambiente laboral, escolar, etc. un ejemplo de este caso se da cuando nos encontramos en diferencia de trato basada en un característica determinada, esto es se da en situaciones en las que una oferta de empleo tiene el siguiente mensaje: “Absténganse personas con discapacidad” o en el caso que nos ocupa, “se necesitan dependientes, absténganse personas mayores de 30 años”. B) Discriminación indirecta

Por discriminación indirecta se produce cuando alguien sufre una desventaja particular con respecto a otras personas por causa de una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral. En el factor de riesgo de la edad, es más difícil demostrar este tipo de discriminación pues como ya hemos comentado en el punto 23 del preámbulo se señala que la diferencia del trato en el empleo puede quedar justificada si hay un requisito profesional esencial y determinante y el objetivo sea legítimo, así como proporcionado el requisito. Con lo cual ante una anuncio laboral del tipo “se necesitan dependientes entre 18 a 25 años para tienda de ropa juvenil” ¿Estamos ante una discriminación indirecta o no existe discriminación alguna porque para atender a una clientela joven, se necesita que la persona que atienda conozca “profesionalmente los gustos y modas” de las personas a las que dirige su servicio?; así como el objetivo del dueño de la tienda puede ser legítimo, sabiendo que los clientes jóvenes prefieren ser atendidos por personas de su igual (requisito proporcionado). En el fondo las exigencias del puesto de trabajo tienen que estar justificadas sobre la base del puesto de trabajo que se va a desempeñar. Ahora bien hay que aclarar “que no resulta admisible para excluir a los candidatos mayores, el simple dato de que a la clientela de la empresa le resulte más agradable la visión de una persona joven y atractiva. La existencia de actitudes discriminatorias entre el público no es razón suficiente para defender una conducta empresarial igualmente discriminatoria”18.

En el ejemplo que hemos puesto la justificación de la discriminación por tanto no estaría en que la clientela prefiera que le atiendan personas de edad similares a ellos, sino en que estaría ante el requisito profesional “esencial y determinante” de conocer la moda y gustos de la clientela. ¿No puede un trabajador mayor de 25 años conocer profesionalmente las tendencias de moda y gustos de los jóvenes?

En Sentencia del Tribunal Supremo (4ª) de 27 de diciembre de 1999, en la cual una aerolínea había fijado como límite máximo la edad de 25 años para los auxiliares aspirantes a vuelo, el Tribunal Supremo establece que “ los desplazamientos, los cambios horarios. La atención al pasaje en todas sus facetas, incluso las que se refieren a situaciones de emergencia o catástrofe, hacen que el requisito de edad constituya una distinción objetiva, seria, abstracta y razonable, lo que le priva del carácter discriminatorio”.

LASAOSA IRIGOYEN, E.; GÓMEZ MUÑOZ, J. M., “El demandante de empleo (I). Condiciones de acceso al mercado de trabajo” en Lecciones de Derecho del empleo. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. ET. AL., ed. Tecnos. 2006 (2ª ed.), p. 197 18

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– las disposiciones en materia de derecho de denuncia y carga de la prueba son iguales a las de la Directiva 2000/43 dirigida a evitar la discriminación de carácter racial o étnico. – permite excepciones limitadas al principio de igualdad de trato para llevar a cabo programas especiales para promover la integración de jóvenes trabajadores o trabajadores de mayor edad en el mercado laboral. – una diferencia de trato puede estar justificada, cuando una característica vinculada a la edad, sea un requisito profesional esencial y determinante, cuando el fin sea legítimo y el requisito proporcionado. Luego, estas diferencias de trato justificadas pueden variar en función de las políticas de desempleo, de mercado laboral y de formación profesional de los distintos Estados miembros (art. 6.1).

3. Justificación de diferencias por razón de la edad

En el art.3.4.de la Directiva se regula la posibilidad de que los preceptos que regula la misma no se apliquen por parte de los Estados miembros en relación con las Fuerzas Armadas, en lo relativo a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad. Para ejercer esta opción los Estados que la utilicen deben determinar el ámbito de aplicación de esta excepción. Además, la edad será un motivo justificado de trato diferenciado cuando “en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros”. En el art 6.1 a) señala que las diferencias de trato pueden incluir “el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas”. Todo un bloque de cuestiones, en definitiva, que se concretan en la de determinar en qué casos la edad puede ser un factor de diferenciación negativa justificado, ya que, frecuentemente, el distinto trato que se prevé consiste en la exclusión o rechazo de un puesto de trabajo para los trabajadores que superen una determinada edad19. Tampoco se considera discriminación por la edad en el ámbito laboral el establecimiento de condiciones mínimas para acceder al trabajo o el establecer una edad máxima para la contratación si ésta se basa en los requisitos de formación del puesto de trabajo (art.6,1 b y c). En el fondo se trata de la posibilidad de llevar a cabo discriminaciones positivas para favorecer o compensar la situación en desventaja de un grupo de personas en el mercado de trabajo. A estas justificaciones hay que añadir aunque no sean específicas para la edad, sino para cualquiera de los rasgos que regula la Directiva, que la misma “ no obliga a contra19

AGUILAR BELDA, M., “La discriminación por edad: La directiva 2000/78”, op. cit.

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tar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad”20.

Las justificaciones a la discriminación por edad que posibilita la Directiva 2000/78, conlleva la posibilidad de discriminaciones positivas para determinados colectivos, (principalmente trabajadores jóvenes o mayores), pero no debemos olvidar que toda discriminación auque sea permitida por el Ordenamiento, es beneficiosa para el grupo al que va dirigida, pero lógicamente perjudicial para el resto21. Las discriminaciones positivas tienen una relación directa con una desventaja social que hay que solucionar. La situación de desventaja social, es el elemento clave en el tratamiento del problema. Surge con fuerza la idea de la igualdad como diferenciación. Ambos conceptos se relacionan de dos formas distintas: la primera, diferenciación para la igualdad indica que el fin de una sociedad más igualitaria, considerada más justa, exige políticas que traten desigualmente a quienes son desiguales con objeto de reducir la situación de desventaja; la segunda, diferenciación como igualdad, tiene el significado de la aspiración de una sociedad igualitaria en la que las relaciones sociales se caracterizan por una diferenciación o diversidad entre los distintos grupos que no implica ni dominación, ni relación injusta entre ellos22.

La Directiva en su considerando nº 13, refleja una especial preocupación por la incidencia de la edad en los sistemas de Seguridad Social y protección social. Señala que “las disposiciones de la presente Directiva no se aplicarán a los regímenes de seguridad social y de protección social cuyas ventajas no están equiparadas a una retribución en el sentido conferido a este término para la aplicación del artículo 141 del TCE, ni a los pagos de cualquier naturaleza efectuados por el Estado cuyo objetivo es el acceso al empleo o el sostenimiento de los trabajadores en el empleo”, añadiendo además que “la presente Directiva se entiende sin perjuicio de las disposiciones nacionales que establecen la edad de jubilación”23. Considerando nº 17. “Así podrán requerirse edades mínimas como forma indirecta de exigir una determinada experiencia profesional, partiendo de la idea de que antes de cierta edad resulta imposible poseerla. Y podrán imponerse edades máximas, debido a los “requisitos de formación del puesto en cuestión, o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación” (art.6). Lo que equivale a limitar la edad máxima de los aspirantes cuando el puesto ofrecido vaya a implicar un largo período de formación, o de adaptación a los métodos productivos y organizativos de la empresa. En cuyo caso, una persona cercana a la edad de la jubilación no llegará a ser rentable para la entidad, pues no dispondrá de tiempo para prestar servicios eficientemente una vez concluida la FESE de formación o adaptación. De otro lado, el precepto parece transmitir la idea de que el trabajador maduro puede ser rechazado cuando el puesto precise de una persona con gran capacidad de aprender, partiendo de una supuesta incapacidad de las personas veteranas para la adquisición de nuevos saberes” GONZÁLEZ ORTEGA, “La discriminación por razón de edad”. Temas laborales, nº 59 (2001). 22 COLLDEFORS VALCÁRCEL, J., Proyecto de Ponencia nº 3. “Discriminación laboral por edad”.VII Congreso Nacional de Organización de Mayores. Discriminación por edad. CEOMA. Madrid 23, 24 y 25 de Octubre 2005. 23 AGUILAR BELDA, M., “La discriminación por edad: La directiva 2000/78”, op. cit. 20 21

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DERECHO LABORAL, FISCAL Y CONTABLE DE LA EMPRESA

La exclusión relativa a la Seguridad Social y a las prestaciones sociales se justifica por la finalidad de salvar en bloque toda la materia de protección social, ya que, en ella, la edad juega un rol importante, bien como requisito para acceder a una prestación –jubilación, orfandad– o como índice indirecto de la poca o mucha cotización efectuada –incapacidad permanente o jubilación anticipada–. De este modo resulta coherente el que lo dispuesto en la Directiva lo sea sin perjuicio de “las disposiciones que establecen la edad de jubilación”. 4. Conclusión

Conforme el considerando vigésimo quinto de la Directiva por el cual se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad si así se requiere según la situación de los Estados miembros siempre que estén justificadas por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, lo que hay que poner en conexión con el art. 6,1 que señala “que los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”. Esto unido a las justificaciones permitidas por la propia Directiva, nos lleva a concluir que la discriminación por edad, tiene una protección jurídica “escasa” desde la normativa europea, pues se pueden dar multitud de justificaciones de distinto trato por la edad, las cuales para comprobar si son o no discriminatorias habrá que estar a la “situación de los Estados miembros” (término excesivamente amplio) así como si las medidas son justificadas, razonables y con fines legítimos (probablemente una medida de empleo para jóvenes menores de 25 años puede que no sea discriminatoria en un país miembro de la Unión Europea mientras que sí en otro). Esta casuística se refleja en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando señala en la Sentencia nº C-499/08 de 12 de Octubre de 2010 “que los Estados miembros disponen de una amplia facultad de apreciación al elegir las medidas que les permitan lograr sus objetivos en materia social y laboral. No obstante, dicha facultad de apreciación no puede abocar a que la aplicación del principio de discriminación por razón de edad se vea menoscabada”. O en Sentencia nº C-250/09 y C-268/09 de 18 de Noviembre de 2010 en la que en el estudio de una normativa nacional búlgara sobre la jubilación forzosa de los catedráticos universitarios al cumplir los 68 años de edad determina que “esta situación no implica, sin embargo, que en dicha normativa no se persiga una finalidad legítima. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, a falta de indicación del objetivo que persigue la normativa nacional, es necesario que otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, permitan la identificación del objetivo que subyace en esa medida a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo24. 24 Veánse también la Sentencia Palacios de la Villa de 16 de octubre de 2007 (C-411/05, Rec. p. I8531), ap. 57.

BLOQUE 3

CONTRATACIÓN Y RESPONSABILIDADES

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO TRAS LA REFORMA DE LA LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO Ana Cristina Andrés Domínguez Profesora Titular de Derecho Penal

RESUMEN: La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introduce en nuestro ordenamiento jurídico el estatuto de la responsabilidad penal de las personas o entes jurídicos; tras la misma existen, pues, en nuestro Código Penal dos títulos de imputación: el tradicional de la persona física y el de la persona jurídica. A ellos hay que añadir un tercer título de imputación: la figura del actuar en nombre o representación de otro prevista en el artículo 31 del Código Penal, figura que tradicionalmente se ha vinculado al problema de las responsabilidad penal de las personas jurídicas y que conviene distinguir claramente.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las novedades más significativas –y, sin duda, la de más hondo calado que incorpora la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal1, y que entró en vigor el 24 de diciembre, ha sido sin duda la introducción en nuestro ordenamiento jurídico del estatuto de la responsabilidad penal de las personas o entes jurídicos, por cuanto la misma ha supuesto una modificación sustancial de las bases del sistema penal español así como la superación definitiva del brocardo latino “societas delinquere non potest”; aforismo que, como manifiesta MORALES PRATS2, “no es que haya quedado relativizado sino en sentido estricto volatilizado”. En adelante, LO 5/2010 ó, simplemente, reforma de 2010 “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts 31 bis, 31. 2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP)”, en La Reforma Penal de 2010: Análisis y Comentarios, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), Navarra, 2010, p. 47 1 2

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La LO 5/2010 introduce en el Código Penal el art. 31 bis que tiene el siguiente tenor: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente. 4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral o reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía,

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administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”. El modelo por el que ha optado el Legislador español de 2010 a la hora de regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha sido el del sistema de numerus clausus. En efecto, si bien el art. 31 bis CP constituye un norma de carácter general, el catálogo de delitos respecto de lo cuales se ha previsto la responsabilidad penal de las personas o entes jurídicos es cerrado, taxativo3; catálogo que refleja, así mismo, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha proyectado al ámbito de la criminalidad socio-económica y financiera, así como a los circuitos de corrupción que ofrecen un entramado organizado4. Con la incorporación al Código Penal español del estatuto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha dado cumplimiento a un mandato europeo en la medida que, como indica el propio Preámbulo de la LO 5/2010, “son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente”. Con el reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica se satisfacen, en definitiva, las obligaciones que dimanan de un amplio abanico de Decisiones Marco, entre las que cabe citar a título de ejemplo las DM 2005/667, 2005/222, 2004/757, 2004/68 (Exposición de Motivos del Proyecto de 2007)5.

3 Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis), trata de seres humanos (art. 177 bis), delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis), delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197), estafas y fraudes del art. 251 (art. 251 bis); insolvencias punibles (art. 261 bis), daños informáticos (art. 264), delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288), blanqueo de capitales (art. 302), delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis), delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis), delito de construcción, edificación o urbanización ilegal (art. 319), delitos contra el medio ambiente (art. 327 y 328), delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343), delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348), delitos contra la salud pública: tráfico de drogas (art. 369 bis), falsedad en medios de pago (art. 399 bis), cohecho (art. 427), tráfico de influencias (art. 430), corrupción de funcionario extranjero (art. 445), organizaciones o grupos criminales (art. 570 quater) y financiación del terrorismo (art. 576 bis). 4 CARBONELL MATEU, J.C.; MORALES PRATS, F., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. del Libro I: 31 bis, supresión del 31.2 y nuevos 66 bis, 116.3, 66.3, 130; y del Libro II: arts. 156 bis, 177 bis, 197, 251 bis, 262 bis, 264, 288, 302, 310 bis, 318 bis, 319, 327, 328, 343, 369, 369 bis, 399 bis, 427, 430, 445, 576 bis)”, en Comentarios a la Reforma Penal de 2010, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (Dirs.), Valencia, 2010, p. 55; MORALES PRATS, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 48: “Ha quedado superada la idea inicial de restringir la admisión de este nuevo estatuto de responsabilidad penal solo como un instrumento para combatir la criminalidad organizada en un sentido duro (terrorismo y narcotráfico). La apuesta político criminal, siguiendo las directrices de la Unión Europea pretende abarcar la mayoría de los ámbitos en los que la producción del delito se produce en un contexto organizado y, como es lógico, en las empresas”. 5 MORALES PRATS, F., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 48: “El mandato europeo, en términos genéricos, sobre la necesidad de introducir la responsabilidad penal de las per-

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Ahora bien, el Legislador de 2010 no ha actuado condicionado únicamente por la normativa europea sino, también, por el propio grado de complejidad de la sociedad actual. No cabe duda de que en el momento actual las relaciones sociales ya no tienen lugar, exclusivamente, entre sujetos individuales y esta circunstancia, necesariamente, ha de conducir a una evolución del sistema jurídico y a un replanteamiento de la idea del sujeto dentro del mismo. El Derecho penal, señala BAGIGALUPO SAGESSE6, “no ha podido permanecer nunca ajeno a la filosofía de su tiempo y, en este sentido, evoluciona ahora también –sin que probablemente el legislador sea consciente– hacia un modelo de sistema jurídico que se ve obligado a adaptarse a una sociedad, cuya complejidad no puede ser explicada sólo a partir del paradigma del ser humano como único sujeto del sistema del Derecho penal”7. Dicho con otras palabras, el reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica se hacía cada vez más necesario o, al menos, resultaba imprescindible “caminar en esa dirección”8. El art. 31 bis CP incorpora a nuestro ordenamiento jurídico penal un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas directo e independiente; atrás ha quedado, definitivamente, el modelo de responsabilidad accesoria y dependiente de la previa responsabilidad penal de las personas físicas que derivaba del art. 129 CP, en su versión anterior a la reforma de 20109.

sonas jurídicas arranca de la Recomendación 18/88, de 20 de octubre, del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa, así como de diversas decisiones posteriores de la Unión Europea”. Escéptico con dicha obligatoriedad se manifiesta FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Algunas consideraciones críticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido por la LO 5/2010” en Revista de Derecho Penal, 31 (2010), pp. 45 y ss: “(…) los textos que teóricamente reclaman este modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas no establecen de modo indubitado dicha obligación (…) las DM 2000/383/JAI y 2004/757/JAI disponen que los Estados miembros habrán de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas “puedan ser consideradas responsables o exigírseles responsabilidades por determinadas infracciones de naturaleza penal”. Si las afirmaciones terminaran aquí podría afirmarse, sin más, que la normativa referida está exigiendo la implantación legal de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la consiguiente necesaria previsión de penas para la entidad. Sin embargo, en el mismo texto, y, a continuación, aparecen los matices, y así se reclama que, en cuanto al régimen sancionador, se adopten medidas para la imposición de “sanciones efectivas, proporcionales y disuasorias” que incluirían “multas de carácter penal o administrativo” y podrían incluir otras sanciones, como la inhabilitación para el ejercicio de actividades comerciales. Vemos, por lo tanto, que entre las alternativas se propone la imposición de sanciones administrativas, lo que implica que el régimen de responsabilidad penal, previamente anunciado, es una alternativa y no una obligación. (….) En definitiva, resulta discutible que la normativa comunitaria haya exigido la implantación de una fórmula de responsabilidad penal de las personas jurídicas, entendida como un modelo de imposición necesaria de penas a tales entes colectivos. Más bien, el análisis detallado de los textos nos permite comprobar que la imposición de penas era solo una alternativa de las posibles”. 6 “Art. 31 bis”, en Comentarios al Código Penal, en GÓMEZ TOMILLO, M. (Dir.), Valladolid, 2010 (1ª edic.), 2011 (2ª edic.), p. 271. 7 BACIGALUPO SAGESSE, S., “Art. 31 bis”, cit., p. 272: “La falta de percepción de esta problemática hace que la ubicación sistemática de la responsabilidad penal de este nuevo sujeto para el Derecho penal haya sido formulada, equivocadamente, dentro del marco de la autoría en los delitos especiales propios (art. 31), como si de una subcategoría de autoría en delitos especiales se tratase”. 8 CARBONELL MATEU, J.C.; MORALES PRATS, F., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 55. 9 Tras la reforma operada por la LO 5/2010, el art. 129 se refiere a los “delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra

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II. EL ESTATUTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El Legislador de 2010 introduce pues un modelo de responsabilidad penal directa tal y como se desprende del núm.1 del art. 31 bis CP cuando afirma, taxativamente, que “las personas jurídicas serán penalmente responsables”; ello significa que no se requiere la previa declaración de responsabilidad de la persona física, “prius o requisito necesario conforme a la anterior redacción del art. 129”10. Este carácter independiente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas queda proclamado en el núm. 2 del art. 31 bis CP, en cuya virtud “la responsabilidad penal de las personas será exigible (…) aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”, y se confirma, posteriormente, en el núm. 3 al indicar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no queda excluida ni modificada por la concurrencia en la persona física de circunstancias que afecten a su culpabilidad, agraven su responsabilidad o por el hecho de que la misma haya fallecido o se haya sustraído a la acción de la justicia. En consecuencia, el modelo de responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas que resulta de la reforma de 2010 supone que la responsabilidad penal de las personas jurídicas en ningún momento excluye a la propia de las personas físicas, ni la de estas últimas a la de aquéllas. De hecho, pueden convivir ambas responsabilidades, tal y como se desprende de la previsión que efectúa el inciso final del núm. 2 del art. 31 bis CP que permite a los jueces o tribunales modular las cuantías de la multa para evitar que la suma sea desproporcionada a la gravedad del hecho, cuando la pena de multa se impone tanto a la persona jurídica como a la física. Igualmente conlleva, por último, la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal de la persona jurídica sin que previamente haya sido declarada la responsabilidad penal de la persona física. Conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis del Código Penal, dos son las vías de imputación en torno a las que se articula la responsabilidad penal de las personas o entes jurídicos: 1. Comisión de un delito por el administrador de hecho o de derecho, o por el representante legal, en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho (art. 31 bis núm.1, primer párrafo); y,

clase de entidades o agrupaciones que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidos en el artículo 31 bis” y concede a Jueces y Tribunales la potestad de imponer “motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponde al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del art. 33.7” (precepto, este último, que recoge las penas a imponer a las personas jurídicas), cuando el “Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad a las personas jurídicas”. No obstante, los preceptos que se remitían al antiguo art. 129 siguen haciéndolo, no han sido objeto de reforma, lo que convierte a dichas remisiones, como señala FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., (“Algunas consideraciones críticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido por la LO 5/2010”, cit., p. 52), en un auténtico “sin sentido”. 10 MORALES PRATS, F., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 54.

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2. Comisión de un delito por un sujeto sometido a la autoridad de los administradores o representantes de la persona jurídica, siempre que haya tenido lugar en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de aquélla y en ausencia del debido control (art. 31 bis núm. 1, segundo párrafo).

En la segunda vía de imputación que establece el art. 31 bis se exige, expresamente, que el delito haya sido cometido porque no se ha ejercido sobre el sujeto el debido control; el tenor literal del precepto parece llevar a la conclusión de que el Legislador ha vinculado a la segunda vía, y solo a ésta, la existencia de un déficit de organización o infracción del debido deber de cuidado –la ausencia del debido control– por parte de la persona jurídica para la imputación del hecho delictivo. El déficit de organización se erige así en el presupuesto de la punibilidad de la persona jurídica pero únicamente en el supuesto de que el delito haya sido cometido por un sujeto sometido a la autoridad del administrador o representante de aquélla, no cuando el delito ha sido perpetrado por estos últimos; en este último supuesto parece que respondería, sin más, la persona jurídica por cuya cuenta o en cuyo nombre y provecho se llevó a cabo el ilícito. Se estaría en presencia de una responsabilidad por el hecho de otro, de una responsabilidad objetiva11.

11 Sobre este aspecto inciden la mayoría de las críticas que desde la doctrina se dirigen al nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre otros, CARBONELL MATEU, J.C.; MORALES PRATS, F., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., pp. 72 y ss; MORALES PRATS, F., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit, pp. 55-56: “La crítica y las objeciones se proyectan a los criterios de imputación penal que ofrece el art. 31 bis. El tenor del texto legal difícilmente puede compatibilizarse con el principio de responsabilidad penal con el hecho propio, principalmente porque no se esclarecen los propios criterios de imputación específica de la persona jurídica. En otros trabajos sobre el proceso de esta reforma penal ya me he manifestado en el sentido de que debería incluirse la referencia al defecto de organización como criterio de fundamentación de la responsabilidad penal de los entes. Esta idea debería complementarse con la preservación del carácter selección fragmentaria de los supuestos a incriminar, de modo que ese defecto de organización alcanzase el carácter de “relevante o habilitante para la comisión del hecho delictivo” por parte de la persona física. La exigencia de esclarecimiento de la responsabilidad por el hecho propio y, por consiguiente del criterio autónomo de imputación que fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídica estimo que debería proyectarse también al apartado 2 del artículo 31 bis número 1º. En este sentido, debería haberse esclarecido el fundamento de imputación a la persona jurídica, con relación a los delitos cometidos por empleados o personas sometidas a quienes ostentan el poder societario de la expresión “por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”. La introducción de un criterio autónomo de imputación, responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica, exige la referencia que la persona dependiente cometa el delito a causa del “defecto de organización en el ente jurídico, relevante o habilitante para la comisión del hecho delictivo”. Incluso un modelo de imputación de este tenor puede llevar a cuestionar la referencia que se efectúa en el número 1 del artículo 31 bis a que la comisión del delito, tanto por parte de directivos como de empleados, se lleve a cabo en provecho o en beneficio de la persona jurídica (el texto legal alude a que se actúe por cuenta o en provecho de la persona jurídica)”; FERNÁNDEZ TERUELO, G., “Algunas consideraciones críticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido por la LO 5/2010”, cit., pp. 56 y ss: “Las dos grandes críticas que pueden hacerse al modelo son: a) se trata de una responsabilidad ajena y b) se trata de una responsabilidad –como mínimo– cuasi objetiva. (….) En definitiva, a la persona jurídica se le traslada el reproche efectuado sobre sus titulares, al no haberla organizado del modo en que el legislador penal considera “adecuado”. No es, por tanto, un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas; es un modelo de atribución o traslación de la responsabilidad penal de las personas físicas a las jurídicas (responsabilidad por el hecho de otro). (…) Se les reprocha penalmente (aunque no se les responsabiliza por ello) algo que apenas el Derecho civil considera digno de reproche en su ámbito; se trata en concreto de responsabilidad por

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Sin embargo, la falta de debido control, el defecto de organización debe ser la “espina dorsal” de la responsabilidad penal de la persona jurídica12. En nuestro sistema penal la responsabilidad penal encuentra su fundamento en la culpabilidad por el hecho propio, no por el hecho de otro; la responsabilidad jurídico penal no es una responsabilidad objetiva, no se puede imponer una pena por un hecho que no es reprochable, atribuible al sujeto. Y esto debe ser así también con relación a las personas jurídicas. No se puede imponer una pena a la persona jurídica por conductas que no le son imputables; no se le pueden reprochar desde el punto de vista penal infracciones de sus empleados, única y exclusivamente sus propias infracciones. Aun cuando el delito haya sido cometido en su seno y a su favor, solo se puede imponer a la persona jurídica una pena por su propia actuación; y ello, únicamente es posible cuando la comisión del delito se ha visto posibilitada por un defecto de organización, por la omisión del cuidado exigible precisamente para evitar la perpetración de delitos en su seno13. Ciertamente esta exigencia aparece de modo claro en el párrafo primero del art. 31 bis 1, mientras que el segundo párrafo no la recoge de un modo explícito pero, como acertadamente señala DOPICO GÓMEZ-ALLER14, “se trata de una exigencia derivada del principio de culpabilidad de rango constitucional (…), por lo que deberá hacerse una interpretación del precepto conforme a Constitución”. En definitiva, pues, una culpabilidad basada en el déficit de organización constituye el fundamento, el presupuesto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas15. Tras la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 existen, por lo tanto, dos títulos de imputación en nuestro Código Penal: el tradicional de la persona física y el de la persona jurídica, este último fundado en el defecto de organización, en los delitos respecto de los que expresamente se ha previsto. Sin embargo, a ellos hay que añadir un tercer título de imputación; me refiero a la figura del actuar en nombre o representación de otro prevista en el artículo 31 del Código Penal, figura que tradicionalmente se ha vinculado al problema de las responsabilidad penal de las personas jurídicas y que conviene distinguir claramente.

las denominadas culpa in vigilando y culpa in eligendo (….). A la empresa se ha hacer responsable “porque alguien no ha controlado (a los administradores), debiendo hacerlo” (y eso–supuestamente– ha favorecido o posibilitado la comisión del delito), sin que se plasme de un modo mínimamente preciso, el concreto incumplimiento que da lugar al reproche penal. Además de inseguridad jurídica parece plasmar la idea de que el delito es consecuencia de la falta de control, sin especiales ni ulteriores consideraciones”. 12 En este sentido, BACIGALUPO SAGESSE, S., “Art. 31 bis”, cit., pp. 272 y ss: “…la existencia de un déficit de organización debe ser el presupuesto de punibilidad de las personas jurídicas (…). El defecto de organización no solo debe ser un requisito de la responsabilidad por la infracción del deber de vigilancia de los administradores sobre sus subordinados, sino el presupuesto general que legitima la aplicación de una pena a una persona jurídica”. 13 DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Esquemas de teoría jurídica del delito y de la pena, en QUINTERO OLIVARES, G.; CARBONELL MATEU, J. C.; MORALES PRATS, F.; GARCÍA RIVAS, N.; ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (Dirs.); MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A.; VENTURA PÜSCHEL, A. (Coord.) 3ª edic. Corregida y adaptada a la LO 5/2010, de 22 de junio, Valencia, 2010, pp. 288 y ss. 14 “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cit., p. 292. 15 En el sentido del texto, BACIGALUPO SAGESSE, S.,“Art. 31 bis”, cit., pp. 272-273: “….el modelo de imputación debe basarse sobre la existencia de un hecho de conexión y sobre la idea de la culpabilidad por defecto de organización”.

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III. EL ACTUAR EN NOMBRE O REPRESENTACIÓN DE OTRO. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICO-LEGISLATIVA

1. Introducción

En virtud del art. 31 CP, en su redacción tras la reforma de 2010: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. El precepto da cobertura legal a la figura del actuar en nombre o en representación o en lugar de otro16. La problemática de la actuación en nombre de otro se plantea en el ámbito de los delitos especiales propios17, delitos que tienen circunscrito el círculo de sujetos activos; solo puede ser sujeto activo aquél que reúna las condiciones o cualidades que exige la correspondiente figura de delito, el denominado intraneus; la conducta del extraneus, de aquél que no reúne la condición exigida por la norma, es atípica, al no existir un concomitante delito común donde poder subsumir la conducta prevista como delito especial cuando es llevada a cabo por un extraneus. El problema jurídico penal del actuar en nombre de otro surge pues en aquellos supuestos en los que el sujeto que ejecuta la acción descrita en el tipo de un delito especial propio carece de las cualidades o condiciones requeridas por el mismo para ser sujeto activo, es un extraneus, pero lo hace en nombre o representación de otro, sea este último una persona física, una persona jurídica o un ente sin personalidad jurídica, en el cual sí concurren dichas condiciones o cualidades; el extraneus actúa en nombre o representación del intraneus. Se trata, en definitiva, de un problema de actuación en nombre de otro en relación con los delitos especiales18.

16 Expresión, esta última, que GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, Teoría general, Zaragoza, 1985, pp. 194 y ss., estima más correcta: “En el plano penal, la figura que estudiamos responde a la idea de “estar en lugar de otro” (An-eines-anderen-Stelle-Stehens). Con esto no se alude a una representación técnica en el sentido de imputación de efectos jurídicos a un sujeto que no precisa de ser el sujeto real de la acción. Con aquella idea del “estar en lugar de otro” se alude estrictamente a una sustitución o remplazamiento (Ersetzung). Por estas razones que ahora explico, me parece más correcta la denominación “actuaciones en lugar de otro” y sus derivadas, expresión que, además de representar y evocar el fundamento de la figura, se muestra como neutra y no prejuzga contenidos por completo ajenos a la institución”. 17 Extendiéndolo a los impropios, GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho penal, II, Estudio específico del art. 15 bis del Código Penal español (doctrina, legislación y jurisprudencia), Zaragoza, 1986, p. 99. 18 GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, I, Teoría general…, cit. p. 69: “…una actuación en lugar de otro problemática para el derecho penal tiene lugar en aquellos supuestos que podrían denominarse gráficamente de dispersión personal de “determinados” elementos típicos. Una persona realiza materialmente una acción que lesiona o pone en peligro un bien jurídico, es decir, materialmente ha producido el resultado que se inscribe en el ámbito de protección de la norma. Sin embargo, esta persona carece de ciertos elementos típicos y su comportamiento no puede ser subsumido en

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En ausencia de una regulación expresa de estos supuestos, la solución correcta, conforme con el principio de legalidad penal, aun cuando razones político criminales y de justicia material aconsejen el castigo de la conducta, es la impunidad; se detecta entonces una laguna de punibilidad19. 2. El actuar en lugar de otro hasta la Reforma Urgente y Parcial de 1983

Hasta la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, esta era la situación en el Derecho positivo español: no existía en el Código Penal una cláusula general que diese cobertura legal a los supuestos de actuaciones en nombre de otro20. Sí existían algunas cláusulas particulares en la Parte Especial de aplicación a determinados delitos; así, el art. 238 párrafo tercero, relativo a los delitos de desobediencia a órdenes expresas del Gobierno, “Cuando los hechos previstos en este artículo fueren cometidos por asociados, empresas o entidades análogas, se impondrán en sus respectivos casos, las penas señaladas a los directores, gerentes de las mismas o encargados del servicio de que se trate, así como a los componentes de los Consejos de Administración, siempre que éstos tuvieren conocimiento de la orden incumplida”; y el art. 499 bis párrafo último, en relación con los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo, “Cuando los hechos previstos en los números anteriores fueren realizados por personas jurídicas se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que los hubieran cometido o que, conociéndolos y pudiendo hacerlo, no hubieran adoptado medidas para remediarlos. En su caso procederá la responsabilidad civil de la empresa”. En ambos casos se trataba de reglas o cláusulas que permitían resolver problemas de actuaciones en nombre de otro pero, únicamente, en relación a los delitos expresamente tipificados en esos artículos (desobediencia a órdenes expresas del Gobierno y contra la seguridad e higiene en el trabajo); la diferencia entre ambas cláusulas estriba en que, mientras que la prevista en el párrafo tercero del art. 328 resuelve las actuaciones en nombre de otro con independencia de que ese “otro” sea persona física o jurídica, la recogida en el párrafo último del art. 499 bis se limita a los supuestos de actuación en nombre de una persona jurídica21.

el tipo, a pesar de que aparezca digno de pena desde el punto de vista de lo injusto material. Ahora bien esos elementos que faltan en el ejecutor material concurren en otro sujeto con el que se encuentra en una relación representativa”. 19 GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, I, Teoría general…, cit., p. 227. 20 Solución que, de lege ferenda, venía reclamando la doctrina, cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.; HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal Parte General, Teoría jurídica del delito, 2ª ed. Corregida y aumentada, Madrid, 1986, p. 58. 21 En este sentido, VIDAL ANDREU, G., “Actuaciones en lugar de otro. Artículo 15 bis del Código Penal”, en La responsabilidad penal de las sociedades. Actuaciones en nombre de otro. Responsabilidad de los consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados, en BACIGALUPO SABATER, E. (Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 22; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, II, Estudio específico del art. 15 bis del Código Penal español…, cit., pp. 50 y ss.

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Por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo planteaba las actuaciones en nombre de otro como un supuesto tipo del problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas22: vigente en nuestro ordenamiento jurídico el principio societas delinquere non potest (las personas jurídicas no pueden delinquir, la responsabilidad penal es exclusivamente individual), de los delitos –tanto comunes como especiales– cometidos en el seno de una persona jurídica responden criminalmente las personas físicas que la componen. Solución político-criminalmente correcta, pero que dogmáticamente constituía una clara vulneración del principio de legalidad penal23. 3. La Reforma Urgente y Parcial de 1983

La Ley Orgánica 8/1983, de 23 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal incorpora por primera vez al Código Penal una regulación de las actuaciones en nombre de otro de carácter general, la contenida en el art. 15 bis: “El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo”. A diferencia de la figura prevista tanto en el art. 35 del Proyecto de Código Penal de 1980 como en el art. 31 de la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983, los cuales hacían referencia a los supuestos de actuación en lugar de otro fuera este último persona física o jurídica24, el art. 15 bis limitaba su ámbito de apli-

22 BACIGALUPO SABATER, E., “Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)”, en Comentarios a la legislación penal, La reforma del Código Penal de 1983, T. V, Vol. 1º, en COBO DEL ROSAL, M. (Dir.); BAJO FERNÁNDEZ, M. (Coord.), Madrid, 1985, p. 320: “En la jurisprudencia la cuestión no parece haberse planteado como problemática”; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, II, Estudio específico del art. 15 bis del Código Penal español…, cit., p. 19: “En rigor, en la jurisprudencia española cabe hablar sólo de un cuerpo de doctrina general referido a “la responsabilidad penal de los órganos y representantes legales de personas jurídicas”…”. 23 Un análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma de 1983 en GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, II, Estudio específico del art. 15 bis del Código Penal español…, cit., pp. 20 y ss: “El Tribunal Supremo ha resuelto el problema en dos casos acudiendo a la aplicación analógica de las cláusulas particulares de actuaciones en lugar de otro de la Parte Especial, de las que, según el Tribunal Supremo, se deduciría un principio general a tenor del cual por el delito cometido en el seno de una persona jurídica serían responsables sus directivos, administradores o personas que ejerzan efectivamente la administración social (…). Estas soluciones suponen una clara vulneración del principio de prohibición de la analogía in malam partem (…) los artículos 238 y 499 bis del Código Penal establecen expresamente dicha cláusula “para los hechos previstos en los números anteriores”; y GRACIA MARTÍN, L., Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una persona jurídica por delitos especiales, Barcelona, 1986, pp. 131 y ss. 24 Art. 35 Proyecto de Código Penal de 1980: “El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de otro, responderá penalmente aunque no concurran en él y sí en la entidad o persona en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo”. Art. 31 Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983: “El que como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de otro realizare un hecho que constituiría delito o falta si concurrieren en aquél las condiciones, cualidades o relaciones requeridas por el correspondien-

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cación a los supuestos de actuaciones en nombre o representación de una persona jurídica25. Este dato, si bien vino a ratificar y dar cobertura legal al tratamiento que de esta figura venía efectuando la Jurisprudencia, convirtió al precepto en el blanco de las críticas doctrinales. En efecto, se criticaba al art. 15 bis la regulación parcial que llevaba a cabo de los supuestos de actuaciones en lugar de otro, porque al excluir la actuación en nombre de una persona física se generaban importantes lagunas de punibilidad26. Y, fundamentalmente, porque el hecho de limitarse a resolver el problema de la actuación en nombre o en lugar de una persona jurídica permitía inducir, como indica BACIGALUPO SABATER27, “la falsa creencia de encontrarnos frente a un problema referente a la responsabilidad de las personas jurídicas”, cuando la problemática del actuar en nombre de otro poco o nada tiene que ver con el tema de la responsabilidad penal de los entes jurídicos; el artículo 15 bis, no constituía, según la opinión doctrinal dominante, “un paliativo de los efectos indeseables del principio societas delinquere non potest”28.

te precepto penal, responderán con arreglo a éste, siempre que concurran en la persona en cuyo nombre hubiere actuado”. 25 VIDAL ANDREU, G., “Actuación en nombre de otro. Artículo 15 bis del Código Penal”, cit., p. 31: “El texto original provenía (…) del artículo 35 del Proyecto de Código Penal de 1980 (…). Más, en el Congreso de los Diputados –Sesión del 15 de abril de 1983–, el Grupo Socialista propuso sustituir la fórmula “del otro” por la de “la misma”, a fin, se dijo, de concordar los efectos del precepto con la intención de la ley y no extenderlo “a otros supuestos en los cuales la representación voluntaria de personas físicas tiene su ámbito de responsabilidad, puesto que el autor, persona física, si ha concurrido dolo o negligencia, responderá por la vía normal”, Grupo Popular y Minoría Catalana se plegaron a la propuesta y aceptaron la enmienda transaccional”. 26 BACIGALUPO SABATER, E., “Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)”, cit., p. 324: “(…) la exclusión genérica de la representación de personas naturales no tiene justificación…”; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., “Las actuaciones en nombre de otro”, en ADPCP (Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales), 1984, p. 28; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en derecho penal, II, Estudio específico del artículo 15 bis del Código Penal español…, cit., p. 83: “Este fenómeno se produce siempre que un sujeto que no es formalmente cualificado ha accedido materialmente al ejercicio del dominio objetivo que describe el elemento de autoría del delito especial, dominio que se extiende precisamente al ámbito de protección del bien jurídico. Ahora bien, este evento tiene lugar con independencia de que el titular formal de dicho ámbito de dominio sea una persona jurídica, una persona física o incluso cuando aquel ámbito de domino se inserta en una objetividad carente de personalidad jurídica”. 27 “Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)”, cit., p. 317. 28 ZUGALDÍA ESPINAR, JM., “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”, en La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados, en BACIGALUPO SABATER, E, (Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 95: “–es más, un derecho penal que admitiera plenamente la responsabilidad criminal de las personas jurídicas debería contener, de todos modos, una previsión expresa de las actuaciones en nombre de otro–”. La consideración de que el art. 15 bis había venido a desterrar el principio societas delinquere non potest era frecuente en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS 1598/1992, de 30 de junio; STS de 29 de septiembre de 1985 y STS de 14 de marzo de 1985).

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4. El Código Penal de 1995 y la reforma de 2003

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, da una nueva redacción al art. 15 bis que pasa convertirse en el art. 31 y que coincide con la actualmente vigente. El nuevo art. 31 regula las actuaciones en nombre o representación tanto de una persona jurídica como de una persona física; dota, en consecuencia, de cobertura legal a las actuaciones en nombre de otro en el ámbito de los delitos especiales con independencia de que aquél en cuyo nombre o representación se actúa y en quien, por lo tanto, concurren las condiciones o cualidades que la correspondiente figura de delito o falta requiere para ser sujeto activo, sea una persona física, una persona jurídica o un colectivo sin personalidad. Se eliminan las indeseables lagunas de punibilidad generadas por la redacción anterior y, lo que es más importante, se viene a confirmar lo que era opinión común en la doctrina: la figura legal del actuar en nombre de otro contenida en el art. 31 en modo alguno determina “una responsabilidad penal de la persona jurídica”29. No pareció entenderlo así el Legislador, ya que la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introduce un apartado segundo al art. 31, en cuya virtud: “En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”. En efecto, cuando el Legislador de 2003 incorpora el apartado 2 al art. 31 lo hace con el fin, tal y como recoge la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, de “abordar la responsabilidad de las personas jurídicas”. No consiguió, sin embargo, su objetivo, puesto que dicho apartado, además de ser objeto de una crítica doctrinal unánime30, en ningún caso instituyó la responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo vino a establecer una transmisión directa y solidaria del pago de la multa impuesta a los representantes de la persona jurídica31, complicando la correcta interpretación del precepto32 y, por ende, de la figura del actuar en nombre de otro. 5. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio

La reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 suprime, finalmente, el apartado 2 del art. 31, supresión calificada de “acertada tanto dogmática como político-criminal-

29 QUINTERO OLIVARES, G., “Art. 31 CP”, en Comentarios al Nuevo Código Penal, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), 3ª edic., Navarra, 2004, p. 335; MORALES PRATS, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 50: “…su función normativa no es la de solventar la atribución de autoría en el seno de las personas jurídicas”. En el mismo sentido, entre otras, SSTS 899/2003, de 20 de junio y 1940/2000, de 18 de diciembre. 30 Por todos, ÁLVAREZ GARCÍA, FJ., “El nuevo art. 31.2 del Código Penal”, en Revista de Derecho Penal, 12, (2004), pp. 117 y ss. 31 MUÑOZ LLORENTE, J., “Algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas: su contradictorio presente y su incierto futuro” en Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, Madrid, 2006, p. 949. 32 En este sentido, MORALES PRATS, “La responsabilidad de las personas jurídicas…”, cit., p. 52.

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mente”33 y que el Preámbulo de la misma considera una consecuencia necesaria de la “pormenorizada” regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la medida en que la misma “podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física”. IV. EL ACTUAR EN NOMBRE O REPRESENTACIÓN DE OTRO: NATURALEZA JURÍDICA

El reconocimiento de la responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas que efectúa el art. 31 bis CP, por un lado, y la supresión del apartado 2 del art. 31 CP, por otro, consecuencia de la reforma de operada por la LO 5/2010, vienen a confirmar que la problemática del actuar en nombre o representación de otro discurre de manera independiente al problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que el art. 31 CP no integra una regla para solucionar este último. Como afirma BACIGALUPO SAGESSE34, “la concepción de la persona jurídica como sujeto del Derecho penal nada tiene que ver con los problemas dogmáticos de imputación que generan los delitos especiales propios”. La actuación en lugar de otro, como repetidamente se ha indicado, tiene lugar en el ámbito de los delitos especiales propios; el sujeto que actúa en nombre o representación de otro no reúne las cualidades o condiciones que exige la correspondiente figura de delito, condiciones que sí se dan, por el contrario, en la persona en cuyo nombre o por cuya cuenta actúa, siendo indiferente el dato de que esta última sea otra persona física, una persona o ente jurídico o un ente sin personalidad. El dato relevante es que el sujeto que lleva a cabo la conducta típica no se encuentra cualificado para ello, es un extraneus. Para poder exigir responsabilidad al sujeto que ha llevado a cabo el hecho típico y que formalmente carece de las características típicas, se requiere una cláusula que de cobertura legal a estos supuestos y colme la laguna de punibilidad que de otro modo se produciría. Esta es la finalidad a la que responde el art. 31 CP, así como su predecesor el art. 15 bis, colmar una laguna de punibilidad35. La función que corresponde art. 31 CP no es otra que extender la responsabilidad penal a sujetos no cualificados que han obra-

33 CARBONELL MATEU; MORALES PRATS, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 71; MORALES PRATS, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 52; VENTURA PUSCHEL, A., “La supresión del apartado 2 del art. 31 CP y el actuar por otros”, en La reforma penal de 2010: análisis y comentarios, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), Navarra, 2010, p. 42. 34 “Art. 31 bis”, cit., p. 272. 35 GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, Teoría general…, cit., p. 83: “El instituto jurídico penal del actuar en lugar de otro ha de servir a la finalidad político criminal de colmar lagunas de punibilidad en aquellos supuestos en los que la actividad de un sujeto, no obstante haber lesionado el bien jurídico en forma merecedora de pena, debe quedar impune por carecer de la cualificación necesaria para ser autor del tipo de lo injusto”; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, “Las actuaciones en nombre de otro…”, cit., p. 23; BACIGALUPO SABATER, “Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)…”, cit., p. 315.

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do en nombre o representación de otro que sí posee la cualificación requerida por el correspondiente tipo de lo injusto. En este sentido, el precepto constituye una cláusula de extensión de la tipicidad en relación con los delitos especiales propios36.

En virtud de la cláusula del art. 31 CP se otorga al sujeto que actúa en nombre de otro y que formalmente tiene la categoría de extraneus, la condición de intraneus, “se trata de una cláusula de transferencia por la cual resulta posible la imputación de determinados delitos especiales propios, a título de autoría a sujetos extranei”37.

Esta extensión de la responsabilidad, de la tipicidad, encuentra su fundamento en el principio de equivalencia; la ley castiga al sujeto que actúa en nombre de otro sin reunir las condiciones o cualidades que la correspondiente figura de delito exige para ser sujeto activo del mismo, porque su conducta es equivalente, desde el punto de vista del contenido del tipo de lo injusto, a la del sujeto cualificado38. La cláusula de las actuaciones en lugar de otro, afirma GRACIA MARTÍN39, “opera en el plano formal una nivelación valorativa. Equipara en el plano jurídico-formal conductas que en el plano de la antijuridicidad material se muestran equivalentes. Más concretamente puede afirmarse que la cláusula de las actuaciones en lugar de otro en el plano de los delitos especiales otorga a una determinada categoría de personas, en base a las características personales en las que se inscribe la acción, la categoría de intranei, siendo así que, desde el punto de vista formal (legal) de los concretos tipos no lo son. (…) En este caso la cláusula no colma, en rigor, ninguna laguna de punibilidad (….) pero en virtud de la función de reajuste o corrección de la calificación del hecho que he asignado a esta cláusula nivela valorativamente la participación de los actuantes en lugar de otro equiparándolos, a todos lo efectos, a los intraneus”. El criterio que permite realizar este juicio de equivalencia es el del dominio social40: la equivalencia típica de las actuaciones en nombre o representación de otro se

36 En este sentido justificaba la incorporación del art. 15 bis al Código Penal la Exposición de Motivos de la LO 8/1983, de 25 de junio: “La rigurosa interpretación de la autoría en función de los tipos de delito dificulta la imputación de responsabilidad en aquellas figuras de delito cuya aplicación requiere que el autor reúna determinadas condiciones, cualidades o relaciones. Los esfuerzos que en busca de la justicia material ha realizado la jurisprudencia en este terreno han puesto de manifiesto la necesidad de que nuestras leyes penales incorporen una regla especial, la que aparece en el nuevo art. 15 bis que amplía los casos de responsabilidad de autor descritos en el art. 14”. GRACIA MARTÍN, Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una persona jurídica por delitos especiales…, cit., p. 24: “El problema (actuar en lugar de otro) se plantea sistemáticamente en el ámbito de la autoría de determinados delitos y por consiguiente en el estadio de la tipicidad. Una cláusula de actuación en lugar de otro, por tanto, debe tener la naturaleza de una disposición de integración de la tipicidad de los delitos a los que afecta. En los delitos especiales amplía la autoría, al permitir subsumir en los tipos correspondientes la conducta de sujetos no cualificados formalmente. Supone, así, una ampliación del tipo objetivo”. 37 CHOCLÁN MONTALVO, JA., “La responsabilidad de la persona jurídica y de los administradores por la actuación en su nombre”, en Responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos económicos. Especial referencia a los consejos de administración. Actuar en nombre de otro. Estudios de Derecho Judicial, 91 – 2006, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, p.17. 38 BACIGALUPO SAGESSE, “Art. 31 bis”, cit., p. 267. 39 El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, Teoría general…, cit., p. 270. 40 GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, Teoría general…, cit., p. 371: “El dominio social se muestra como un criterio normativo que se concreta en las condiciones de posibilidad de ejercicio del dominio del hecho o si se prefiere de la realización de la acción típica”.

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dará cuando pueda comprobarse que los sujetos, formalmente “extranei”, han accedido materialmente al dominio social41. Todos los supuestos de actuaciones en lugar de otro –indica GRACIA MARTÍN42– “pueden reducirse a un denominador común: siempre se trata de un extraño que, en virtud de su acceso al dominio social de un intraneus, realiza una conducta equivalente a la de un sujeto de la norma desde el punto de vista de los tipos de lo injusto (…). Se trata de una aplicación del principio de igualdad que se cifra en dar el mismo tratamiento jurídico-penal a lo que jurídico-penalmente se muestra equivalente”. La cláusula del actuar en nombre o representación de otro contenida en el art. 31 del Código penal es, en definitiva, una cláusula de extensión de la tipicidad en los delitos especiales propios, que cubre una laguna de punibilidad, cuando el sujeto que carece de la cualidad formal de autoría, esto es, de las condiciones que exige el correspondiente tipo del delito especial para ser sujeto activo del mismo, el formalmente extraneus, accede al ejercicio del dominio social que se encuentra implícito en dicha cualificación típica y, en estas circunstancias, lleva a cabo la conducta típica produciendo el resultado que la norma quería evitar, de manera que desde el punto de vista del contenido del tipo de lo injusto ambas conductas son equivalentes43.

V. CONCLUSIÓN: LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS

Reconocida la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art. 31 bis del Código penal y delimitado el ámbito de aplicación y la verdadera naturaleza de la cláusula del actuar en nombre o representación de otro contenida en el art. 31 del Código penal, es posible distinguir tres títulos de imputación en los delitos especiales propios cuando las condiciones o cualidades que se requieren para ser sujeto activo de los mismos no concurren en la persona que materialmente ha realizado la conducta típica: 41 BACIGALUPO SAGESSE, E., “Art. 31 bis”, cit., p. 267: “La característica que hace equivalente el comportamiento de quien actúa en nombre de otro es el ejercicio del dominio social típico en el sentido del ejercicio del dominio sobre la estructura social en la que el bien jurídico se protege especialmente, asumiendo una posición de garante frente al bien jurídico, lo que implica que se trata de sujetos que en virtud de sus competencias dominan el ámbito de protección de la norma”; GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, Teoría general…, cit., p. 393: “Lo que realmente determina el acceso al dominio social típico no son las competencias formales del sujeto que ha sido facultado para el ejercicio de una función en un ámbito de dominio social ajeno, sino las competencias fácticas, esto es, el conjunto de posibilidades de acción que se han puesto en manos del sujeto”. 42 El actuar en lugar de otro en Derecho penal, II, El art. 15 del Código penal español…, cit., p. 177. 43 GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho penal II, Estudio específico del art. 15 bis del Código penal español…, cit., p. 5: “Fin de la cláusula de las actuaciones en lugar de otro es únicamente nivelar conductas de sujetos distintos sobre la base de un juicio de equivalencia que tiene por objeto las propias circunstancias personales de uno y otro sujeto”.

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1. Delito especial cometido en representación legal o voluntaria de una persona física en la cual concurre la condición exigida por el tipo: esta última responde por el correspondiente precepto de la parte especial y el que actuó en su representación por aplicación de la cláusula del art. 3144.

2. Delito especial respecto de los que es posible, con arreglo al Código penal, exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, cometido por el administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica en la que concurre la condición exigida por el tipo: la persona jurídica responde por el correspondiente tipo de la parte especial, siempre y cuando se den los criterios de imputación establecidos en el art. 31 bis del Código penal, y el administrador de hecho o de derecho responderá, por su personal actuación, en virtud de la cláusula del art. 3145.

Se justifica así el mantenimiento de la referencia a las personas jurídicas en el art. 31 por la reforma de 2010, pues, como indica VENTURA PUSCHEL46, “de no mantener este precepto resultaría que la responsabilidad penal de las personas jurídicas podría terminar abriendo un importante agujero de impunidad (pues en tal caso, y en los delitos especiales propios, los administradores, etc., podrían realizar actos en beneficio de las personas jurídicas –que supondrían delitos para éstas– sin temor alguno de represión penal, lo que indiscutiblemente serviría como acicate para la realización de semejantes conductas)”.

3. Delito especial en el que no se ha previsto la responsabilidad penal de la persona jurídica, cometido por el administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica en la que concurre la condición típica exigida: solo responde el administrador de hecho o de derecho en virtud de la cláusula del art. 3147. BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., “El nuevo art. 31.2 del Código Penal”, en Revista de Derecho Penal, núm. 12 (2004)

44 Sin olvidar en ningún momento que para que entre en juego el art. 31 es preciso que el sujeto a quien se le quiera aplicar haya actuado como autor en el sentido del art. 28: el art. 31 no sustituye, solo complementa, las reglas de autoría del art. 28. Por todos, QUINTERO OLIVARES, “Art. 31 CP”, cit., 336. 45 MORALES PRATS, F., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…”, cit., p. 50: “…el referido precepto erige un puente de tipicidad para dirigir la pretensión penal contra determinadas personas físicas”. 46 “La supresión del apartado 2 del artículo 31 CP y el actuar por otros”, cit., p. 43. 47 VENTURA PUSCHEL, A., “La supresión del apartado 2 del artículo 31 CP y el actuar por otros”, cit., p. 43: “Ello implicaría a la visa de la segunda de las decisiones apuntadas –la supresión del apartado 2 del artículo 31 CP– una suerte de “despenalización” de algunos supuestos que antes de la reforma implicaban una consecuencia sancionatoria para las personas jurídicas. Este supuesto va a ser el mejor baremo a la hora de comprobar lo acertado en la selección de los delitos para los cuales se ha previsto sancionar a las personas jurídicas”.

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RÉGIMEN DE LOS ACCIDENTES DE TRÁFICO CAUSADOS POR LOS ANIMALES OBJETO DE LA CAZA: ÚLTIMAS REFORMAS EN CASTILLA Y LEÓN José María Caballero Lozano Profesor Titular de Derecho Civil

RESUMEN: El 1 de enero de 2011 entraba en vigor una nueva reforma de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, en materia de daños causados por los animales de caza en esta Comunidad Autónoma. Ocurre que la reforma introduce un canon de diligencia en la conservación de los cotos de caza para sus titulares, cuya concreción queda a expensas del interesado y la Administración pública, a la vez que invade la competencia constitucional del Estado en materia de Derecho Civil.

Sumario: I. Marco normativo. – II. Antecedentes legislativos. – III. Evolución del sistema vigente 1. La recepción de la reforma de 2005 en la jurisprudencia. 2. La reforma de 2009. 3. La reforma de 2010. – IV. Final que se vislumbra: 1. ¿Un régimen particular que debe desaparecer definitivamente? 2. En cualquier caso, mejor prevenir…

I. MARCO NORMATIVO1

El régimen jurídico de la responsabilidad civil cinegética en Castilla y León, derivada de los accidentes de tráfico provocados por la irrupción de animales objeto de la caza en las carreteras al paso de los vehículos, ha sufrido importantes modificaciones en época reciente. En la actualidad el marco normativo está constituido por dos preceptos:

1 Las abreviaturas utilizadas son: CC: Código civil, de 24 de julio de 1889; CE: Constitución de 27 de diciembre de 1978; LAR: Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos; LC: Ley [estatal] 1/1970, de 4 de abril de 1970, de caza; RLC: Reglamento de la Ley [estatal] de caza, aprobado por Decreto 506/1971, de 25 de marzo; LCCL: Ley 4/1996, de 12 de julio, de caza de Castilla y León; LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil; SAP: sentencia de Audiencia Provincial; STC: sentencia del Tribunal Constitucional; STS: sentencia del Tribunal Supremo; STSJ: sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

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A) Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León:

Artículo 12. Daños producidos por las piezas de caza [rige desde 1 enero 2006]. 1. La responsabilidad por los daños producidos por las piezas de caza en los terrenos cinegéticos, en los refugios de fauna y en las zonas de seguridad se determinará conforme a lo establecido en la legislación estatal que resulte de aplicación. La responsabilidad por los accidentes de tráfico provocados por las especies cinegéticas se determinará conforme a la normativa sobre tráfico y seguridad vial vigente [frase añadida por la reforma de 2009]. 2. La responsabilidad por los daños producidos por las piezas de caza, excepto cuando el daño sea debido a culpa o negligencia del perjudicado o de un tercero, corresponderá en los terrenos vedados a sus propietarios. 3. [Apartado añadido por la reforma de 2010] Se entiende, a los efectos de esta Ley, que el titular cinegético o arrendatario en su caso, cumple los requisitos de debida diligencia en la conservación de los terrenos cinegéticos acotados cuando tenga aprobado el correspondiente instrumento de planificación cinegética, y su actividad cinegética se ajuste a lo establecido en éste. Reglamentariamente podrán establecerse otros requisitos de índole administrativa o de buenas prácticas cinegéticas.

B) Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo:

Disposición adicional novena.– Responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas [rige desde 9 agosto 2005]. En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización.

Nos encontramos ante una de las cuestiones más controvertidas en la Comunidad de Castilla y León, a juzgar por el número de reformas legislativas de que ha sido objeto el artículo 12 LCCL: han sucedido a la redacción original del precepto cuatro reformas de diferente calado, de modo que, contemplando la evolución normativa, se advierte el paso de un sistema de responsabilidad por riesgo, seguido en la Ley originaria de 1996 y modificado en 2001, a un sistema de responsabilidad por culpa, fruto de la reforma en profundidad de 20052 y las modificaciones de ésta última operadas en 2009 y 2010. Estudiada en nuestro trabajo “La nueva responsabilidad por daños causados por piezas de caza en Castilla y León tras la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, de medidas financieras”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 10 (setiembre 2006), pp. 135-206. 2

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II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

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Históricamente el régimen específico de los daños causados por los animales de caza aparece en nuestra legislación nacional en el artículo 1906 CC3, que carece de antecedentes en el Proyecto de 18514, seguramente porque el codificador pensó, con toda razón, que con el régimen del artículo 1902 era suficiente para cubrir el supuesto contemplado en el artículo 1906. En la legislación específica del sector, la Ley caza de 10 de enero de 1879 (vigente en el momento de aprobarse el Código Civil) no contenía previsión alguna sobre los daños causados por los animales objeto de la caza, pero la sucesora Ley de caza de 16 de mayo de 1902, sí, pues su artículo nueve, párrafo cuarto, disponía que «Todo propietario podrá vedar legalmente sus fincas; pero será responsable directamente con sus bienes, con arreglo al Código civil, de los daños que la caza que se críe en su propiedad cause en los predios de los propietarios colindantes».

Cuando se planteó en España la actualización del Derecho de la caza el legislador creyó necesario modificar el régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil. La Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza, establece en su artículo 33 que los daños causados por las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados serán de cargo de los titulares de los aprovechamientos cinegéticos y, subsidiariamente, de los propietarios de los terrenos; por otra parte, los daños originados por las piezas de caza procedentes de refugios de caza, reservas nacionales, parques nacionales y terrenos de caza controlada serán a cargo de los titulares de los aprovechamientos cinegéticos y, subsidiariamente, del Estado. Este artículo deja fuera los daños producidos por las piezas de caza procedentes de los terrenos de aprovechamiento cinegético común (cfr. art. 9 LC), así como de los terrenos cercados vedados (cfr. art. 19.2 LC), cuya responsabilidad entendemos que debiera exigirse con arreglo al Derecho común de daños (art. 1902 CC y, específicamente, el art. 1906 CC), lo que expresamente indica el artículo 35.3 RLC refiriéndose a los terrenos de aprovechamiento cinegético común5.

Con este panorama se encuentra la Comunidad de Castilla y León cuando se constituye como Comunidad Autónoma en 1983 y asume la competencia exclusiva en materia de caza en su Estatuto, aprobado por Ley orgánica 4/1983, de 25 de febrero (art. 26.1.10, redacción originaria). Sin embargo, el ejercicio de tal competencia no tuvo lugar hasta años más tarde, con la aprobación de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de

3 Se ha escrito mucho acerca de la vigencia o no de este precepto. A título de ejemplo, puede verse el estado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en PARRA LUCÁN, Mª A., “Comentario del artículo 1906 del Código Civil”, en Jurisprudencia civil comentada. Código civil, PASQUAU LIAÑO, M. (Dir.); ALBIEZ DOHRMANN, K. J. y LÓPEZ FRÍAS, A. (Coords.), tres tomos, Comares, Granada, 2009, vol. III, pp. 3949-3950. 4 Cfr. GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, reimpresión de la edición de Madrid, 1852, al cuidado de la Cátedra de Derecho Civil de Zaragoza, Zaragoza, 1974, pp. 968-971. 5 En el sentido del texto, ORTUÑO NAVALÓN, C., y MANZANA LAGUARDA, R., Régimen de responsabilidades dimanantes de la caza, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 105, sostienen que «Respecto a los daños producidos por la caza procedente de terrenos de aprovechamiento cinegético común, se estará a lo dispuesto en el Código Civil».

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Castilla y León. El legislador autonómico se creyó amparado por la competencia estatutaria citada para poder incluir miméticamente6 en la nueva Ley una norma que determinara la responsabilidad derivada de los daños causados por las piezas de caza, el artículo 12, el cual, por otra parte, no es el único que versa sobre materias de Derecho privado en la Ley autonómica, ya que ésta también se ocupa de temas como la adquisición de la propiedad de las piezas de caza (art. 10) y la responsabilidad del cazador (art. 17); materias todas ellas que, por constituir «legislación civil», debieran quedar fuera de la actividad legiferante de una Comunidad Autónoma como la de Castilla y León, que carece de competencia legislativa en Derecho Civil: al menos, la regulación autonómica debiera ser respetuosa con los principios que inspiran el régimen estatal.

La redacción originaria del artículo 12 era bastante rigurosa con los titulares de los cotos, ya que llegaba hasta el punto de hacerles responsables de los daños causados por las piezas de caza aunque el animal perteneciese a una especie no incluida en el correspondiente plan de aprovechamiento cinegético del terreno [art. 12.1.a)] y, por tanto, no pudiera ser objeto de la caza. Se intentó atemperar sistema tan grave de responsabilidad civil a través del perfeccionamiento del seguro obligatorio de responsabilidad civil instaurado por la Ley en su redacción originaria, cuya finalidad era mitigar el coste económico del siniestro; ello tuvo lugar a través de la Ley 14/2001, de 28 de diciembre, de medidas económicas, fiscales y administrativas, que dio nueva redacción al artículo 12, apartado 2, LCCL, vigente a partir de 1 de enero de 20027.

Es decisivo en el devenir de la legislación autonómica sobre esta materia la introducción de una disposición adicional novena en el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo; introducción que tuvo lugar en virtud de la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos y se modifica el texto articulado de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial (Ley del carnet por puntos)8. Esta norma produce

6 Desde el ámbito del Derecho Constitucional, PASCUAL MEDRANO, A., “Competencias del Estado y lealtad constitucional: un ejemplo poco alentador (la responsabilidad civil por daños provocados por animales de caza)”, Revista d’estudis autonòmics i federals, núm. 9 (octubre 2009), p. 243, observa que «las CCAA entienden que su competencia exclusiva en materia de caza les permite –no es momento todavía de entrar a la valoración de si es así– proceder a una ordenación completa de esta materia o, dicho de otra forma, a regular todo el contenido de la Ley estatal de Caza de 1970. Dicha opción lleva a la aprobación de diversas leyes autonómicas que no son recurridas por el Estado, al menos, en lo que atañe a la posible invasión de títulos competenciales estatales de carácter general claramente involucrados». En igual sentido, CEREIJO SOTO, A., “El atropello de especies cinegéticas: a la ‘caza’ del responsable”, CEFLegal. Revista Práctica de Derecho. Comentarios y Casos Prácticos, número 125 (junio 2011), p. 14, señala que «fue el Estado quien estableció, en el artículo 33 de la Ley de caza, que la responsabilidad extracontractual de los daños derivados de especies cinegéticas fuera una materia de caza. Evidente error, en el caso que nos ocupa, ya que a tenor de esta incorporación, las regulaciones posteriores de las Comunidades Autónomas supusieron la inclusión, en algunas de ellas, de la responsabilidad extracontractual en materia de daños por atropello cinegéticos en sus respectivas leyes de caza». 7 Sobre la redacción originaria del art. 12 LCCL y la reforma de 2001, ver nuestro trabajo “Responsabilidad civil cinegética en Castilla y León”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 2 (febrero 2004), pp. 191-218. 8 PASCUAL MEDRANO, A., “Competencias del Estado…”, cit., p. 269, critica esta norma porque, si bien reconoce la competencia del Estado en la regulación de la materia, en cambio le reprocha la falta de

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un cambio importante en el régimen de la responsabilidad civil derivada de accidentes de tráfico motivados por la irrupción en la carretera de un animal de caza, de modo que la anterior responsabilidad por riesgo, a cargo del titular del terreno cinegético, se circunscribe únicamente al caso de que el accidente sea debido a la acción de cazar o a la falta de diligencia en la conservación del coto, con lo cual el sistema de responsabilidad se vuelve de carácter subjetivo o por culpa. Por tanto, promulgada la disposición adicional citada la responsabilidad establecida en el artículo 33 LC queda relegada a los daños causados a la agricultura, ganadería, fauna silvestre, etc.9 La nueva regulación del Estado (responsabilidad por culpa) supuso un choque frontal con el artículo 12 LCCL (responsabilidad por riesgo), lo que seguramente fue el motivo que impulsó la total reforma de ese precepto a través de la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, de medidas financieras, vigente a partir de 1 de enero de 2006; reforma que ha sido sin duda alguna la de mayor calado que ha tenido lugar hasta el momento en el artículo 12 LCCL10. A su tenor, en síntesis: 1º De los daños producidos por las piezas de caza en los terrenos cinegéticos, en los refugios de fauna y en las zonas de seguridad responderá quien determine la legislación estatal que resulte de aplicación; y, 2º De los daños producidos por las piezas de caza en los terrenos vedados responderán sus propietarios. Se entendía que por legislación estatal que resulte

lealtad institucional que supone, primero, su pasividad ante las normas dictadas por las Comunidades Autónomas en materia de responsabilidad civil cinegética y, posteriormente, pretender recuperar la capacidad normativa con el dictado de una norma en el sector de la circulación y seguridad vial; cfr. 243-244, sobre todo. Añade que «Desde nuestro punto de vista, teniendo en cuenta lo examinado hasta aquí, muchas de las normas autonómicas de responsabilidad civil en materia cinegética pueden merecer un juicio doctrinal de inconstitucionalidad por incompetencia de las CCAA, las cuales, al albur de su competencia exclusiva en materia de caza, habrían dictado normas de las que nacen exclusivamente pretensiones entre particulares, civiles por tanto, e ignorado de ese modo la competencia estatal del art. 149.1.8. Esta conclusión, que habría que matizar tratándose de las Comunidades con un preexistente Derecho civil propio, resulta evidente en el caso de todas aquellas Comunidades que carecen de competencia alguna para dictar normas de Derecho privado». ALONSO PÉREZ, Mª T., “Régimen aplicable a los accidentes de circulación causados por animales de caza (conflicto entre ley estatal y ley autonómica aragonesa)”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2007, abril-junio, pp. 177-214, analiza la constitucionalidad de la norma aragonesa de responsabilidad derivada de los daños causados por animales de caza (cfr. pp. 202-209). Sin embargo, la situación de la Comunidad de Aragón es distinta de la de Castilla y León, ya que la primera tiene competencia en materia de Derecho Civil propio, mientras que la segunda, no, la cual, además, carece de Derecho civil propio; por otra parte, la dicción de los artículos 71 y 71 bis de la Ley 5/2002, de 4 de abril, de Caza de Aragón, es muy distinta de la del artículo 12 LCCL. 9 Se hace notar que el régimen de daños a la circulación ahora establecido se halla regulado en una disposición adicional, no en el cuerpo de la Ley. En las «Directrices de Técnica Normativa», aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 y publicadas por Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia (BOE núm. 180, 29 julio 2005), en el apartado 39, sobre las disposiciones adicionales, se definen varios tipos. El caso en que nos encontramos correspondería a «preceptos residuales que, por su naturaleza y contenido, no tengan acomodo en ninguna otra parte del texto de la norma» [letra d)]; ello demostraría que nos hallamos ante un tema que no pertenece al núcleo del Derecho de la Circulación pero que guarda relación con directa con él. Por eso hubiera sido más oportuno incluir la norma en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobada por Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, o en su en su Reglamento aprobado por Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, como observa la SAP Burgos, Sec. 3ª, 169/2007, de 18 abril 2007. 10 Sobre la nueva redacción recibida por el art. 12 LCCL en 2005, ver nuestro trabajo “La nueva responsabilidad…”, cit.

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de aplicación la reforma hacía referencia velada a la disposición adicional novena y, por extensión, para los daños no circulatorios, al artículo 33 LC 1970.

Todo hacía pensar que la nueva redacción dada a la totalidad del artículo 12 por parte de la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, iba a serenar el panorama normativo, al remitirse casi en bloque a la legislación estatal que resulte de aplicación. Sin embargo, el legislador no pareció haber quedado muy satisfecho con la reforma efectuada, y ulteriormente volvió a modificar el precepto, de modo que la Ley 10/2009, de 17 de diciembre, de Medidas Financieras, confirió nueva redacción al apartado 1, vigente a partir de 1 de enero de 2010. Mas tampoco parece que el legislador haya quedado convencido con los resultados producidos por la reforma de 2009, como lo demuestra el hecho de que con la aprobación de la Ley de acompañamiento a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para 2011, esto es, la Ley 19/2010, de 22 de diciembre, de Medidas Financieras y de Creación del Ente Público Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León, se añadiera un nuevo apartado 3 al artículo 12 LCCL, vigente a partir de 1 de enero de 2011.

Este es el punto en el que ahora nos encontramos, de modo que en estos momentos el cuadro normativo aplicable en Castilla y León a los daños causados por las piezas de caza en el sector circulatorio está integrado fundamentalmente: a) desde la perspectiva autonómica, por el artículo 12 LCCL; y b), desde el punto de vista estatal, por la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico. Todo ello, en el marco de los artículos 1902 y 1906 CC, y, en su caso, de los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, del régimen de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, relativos a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. III. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA VIGENTE

El marco establecido por los dos preceptos –autonómico y estatal– que transcribíamos al inicio de estas consideraciones permiten conocer el estado actual de la responsabilidad civil cinegética en Castilla y León, derivada de los accidentes de tráfico, ya que para los que no lo son rige el artículo 33 LC, que consagra una responsabilidad objetiva bastante parecida a la que establecía el artículo 12 LCCL originario.

1. La recepción de la reforma de 2005 en la jurisprudencia

Los tribunales de justicia de Castilla y León no se han pronunciado de manera uniforme sobre los accidentes de tráfico causados por los animales de caza.

Con carácter previo, es de destacar que la jurisprudencia menor en Castilla y León conoce de tres épocas, no siempre fáciles de identificar porque en ocasiones los tribunales utilizan el derecho vigente en el momento de dictar sentencia para resolver –o, al

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menos, razonar– un asunto acaecido con anterioridad a la normativa vigente en ese momento. Así, hay sentencias que aplican el artículo 12 LCCL en su redacción originaria de 1996; un segundo grupo de sentencias que resuelven hechos acaecidos entre el 9 de agosto de 2005, fecha en que entra en vigor la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico, y el 1 de enero de 2006, en que entra en vigor la reforma del artículo 12 LCCL operada en 2005; y un tercer grupo, que es el que ahora nos interesa, que comprende la época que transcurre desde esta última fecha hasta la actualidad. Cabe destacar de la segunda época, llamada también transitoria en algunas sentencias, la cuestión que se plantean algunos tribunales acerca de si ha de aplicarse la disposición adicional novena citada (responsabilidad por culpa) o la redacción originaria –que era la todavía vigente en ese momento– del artículo 12 LCCL (responsabilidad objetiva). Al hilo de este análisis algunas resoluciones llegaron a plantearse a quién correspondía la competencia para dictar normas de responsabilidad civil cinegética derivada de accidentes de tráfico, si al Estado por ser materia de tráfico y seguridad vial, o a la Comunidad Autónoma, por ser tema de caza, inclinándose la balanza, en medio de cierta confusión, por lo primero. Lo que parece más seguro es que los daños causados a los particulares en las vías públicas es una cuestión de Derecho Civil que compete al Estado y la competencia sobre la caza se refiere exclusivamente a esta actividad. El periodo objeto de este estudio es el que parte de la entrada en vigor del nuevo artículo 12 LCCL, es decir, el 1 de enero de 2006. Los tribunales de justicia se han pronunciado sobre dos temas de fondo, centrados en la conducta del titular del aprovechamiento cinegético del terreno de donde proviene el animal de caza: 1º. – En qué consiste la diligencia que ha de observar el titular cinegético del terreno; y 2º. – Cómo ha de probar el titular del terreno haber obrado con la diligencia requerida en la conservación del coto. También los tribunales se han pronunciado acerca de dos cuestiones más, de carácter procesal, que en estas consideraciones no podemos más que apuntar: 1º. – Si el atropello de un animal de caza es un auténtico accidente de tráfico o no, a los efectos de la consignación para apelar del artículo 449, apartado 3, LEC; y, 2º. – Si procede la condena en costas causadas en estos procesos, en vista de las dudas doctrinales que suscita la materia y la disparidad de soluciones adoptadas por las Audiencias Provinciales. Finalmente, cabe apuntar otra cuestión que ya ha sido citada incidentalmente y que en otros momentos se ha planteado –que no debatido seriamente– en sede jurisdiccional, como es la constitucionalidad del artículo 12 LCCL11. Centrándonos en los temas que más han pesado en la praxis jurídica de esta tercera época, esto es, el deber de diligencia y la carga de la prueba, cabe advertir que los tribunales de justicia se han planteado la cuestión de cuál sea el contenido del de-

11 Existen algunas sentencias inmediatamente posteriores a la aprobación de la Ley en 1996 que abordan la materia, aunque sin atreverse a plantear la cuestión de inconstitucionalidad; posteriormente, hubo otras sentencias que resuelven hechos acaecidos entre la promulgación de la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico y la reforma del artículo 12 LCCL de 2005, que también razonan sobre el tema pero sin adentrarse suficientemente en la materia; y, finalmente, suponemos que habrá sentencias que se dicten después de la reforma de 2010, que –esperemos– tengan a bien plantear la cuestión de inconstitucionalidad y permitan resolver la cuestión de si las Comunidades Autónomas tienen competencia para regular la responsabilidad civil cinegética.

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ber de diligencia en la conservación del coto, que exige la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico pero que no precisa en su contenido. En particular, se ha reflexionado acerca de si el titular del aprovechamiento cinegético tiene que vallar o cercar el terreno de caza, al menos en la zona colindante con la vía pública, a fin de impedir que los animales salgan de él y ocasionen perjuicios a terceros. De este modo, el titular que efectúa el vallado obra diligentemente y el que no lo efectúa, no, con la consecuencia –en este último caso– de que si se causan daños el perjudicado puede exigir responsabilidad por ello al titular del coto. Si bien la jurisprudencia se halla dividida acerca de la respuesta que haya de darse a esta cuestión12, sin embargo la mayoría de las Audiencias Provinciales han considerado que la diligencia en la conservación del coto no implica necesariamente el vallado o cerramiento del terreno, en razón, primero, de que no es una obligación legal sino una facultad del propietario –no del poseedor o arrendatario (cfr. arts. 388 CC y 20.2 LAR)–; y, segundo, que dada la condición de que no debe impedir el tránsito de la fauna no cinegética resulta poco eficiente para obstaculizar el paso de los animales de caza, ya que únicamente provoca un desplazamiento del punto o lugar por donde los animales podrían salir e invadir la vía pública13. Sobre este extremo cabe destacar la opinión de la Audiencia Provincial de Burgos, para la cual el cerramiento del terreno cinegético será o no una obligación del titular dependiendo de los casos en que nos encontremos14. En otras ocasiones el deber de diligencia se entiende incumplido cuando no se ha solicitado de la Administración autorización para realizar actos de conservación del coto, especialmente el control de poblaciones, a través de aguardos o esperas15. En cambio, no constituye falta de diligencia en la conservación del coto la ausencia de tablillas para su señalización, porque el hecho no influye en la posibilidad o imposibilidad de que las piezas puedan salir del terreno de caza. Ello dará lugar, en su caso, a responsabilidad administrativa16. En el segundo tema, sobre la carga de la prueba de la diligencia del demandado en la conservación del coto, cabe clasificar17 las sentencias dictadas por las Audiencias

12 Cfr. SANJURJO RÍOS, E. I., “La carga de la prueba en los accidentes provocados por las piezas de caza”, Diario La Ley, nº 7083, Sección Doctrina, del 26 al 28 Dic. 2008, p. 4 13 SAP Valladolid, Sec. 3ª, 19 mayo 2008 (JUR 2008\322260); SAP Soria 4 marzo 2010 (JUR 2010\14336). 14 «El cerramiento cinegético como una facultad y no como una obligación del titular del acotado y por tanto la ausencia de vallado para justificar la falta de conservación del acotado debe ser valorado en el caso concreto, apreciándose aquella por ejemplo en los supuestos en que existiendo reiteración de accidentes en el acotado no se justifique por su titular la falta de realización del vallado por causa ajena a su voluntad (por ejemplo solicitud a los propietarios de las fincas afectadas y negativa de éstos a autorizarlo, denegación de autorización administrativa o defecto no imputable al solicitante, etc.)»; en este sentido, SSAP Burgos, Sec. 2ª, 9 abril 2007; Sec. 2ª, 14 enero 2010 (JUR 2010\63223); y Sec. 3ª, 19 octubre 2007 (JUR 2008\58139). 15 SAP Valladolid, Sec. 1ª, 8 octubre 2010 (AC 2010\1769). 16 SAP Soria 22 septiembre 2009 (AC 2009\2033). 17 Cfr. GUERRA POSADAS, R., “La responsabilidad por los accidentes de tráfico provocados por las especies cinegéticas tras la reforma de la Ley de Caza de Castilla y León operada por la Ley 10/2009, de 17 de diciembre, de Medidas Financieras”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 22 (septiembre

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Provinciales en tres grupos: las que siguen manteniendo, de fondo, el criterio de la responsabilidad objetiva del titular del terreno de caza, a quien corresponde la carga de la prueba de su falta de responsabilidad18, de modo que nada habría cambiado tras las reformas estatal y autonómica de 2005; en segundo lugar, las que sostienen que, con las citadas reformas, se ha instaurado un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, de modo que el actor (el titular y, en su caso, el conductor del vehículo) ha de probar que el demandado (el titular del terreno cinegético) no ha observado la diligencia pertinente en la conservación del coto o que el daño es consecuencia de la acción de cazar; y, tercero, las que, observando una posición intermedia, advierten la instauración de un sistema basado en la culpa pero con inversión de la carga de la prueba sobre lo anterior con cargo al demandado, con lo que en la práctica todo queda como estaba, pues no se advierte diferencia sensible entre responsabilidad objetiva y responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba. A la hora de clasificar las sentencias la Audiencia Provincial de Burgos presenta una postura original19, observada por sus dos Secciones Civiles, 2ª y 3ª20, las cuales hacen una interpretación restrictiva de la disposición adicional novena, de modo que la legislación estatal que resulte de aplicación es el artículo 33 LC, basado en la responsabilidad objetiva. Únicamente en el caso de que exista culpa en el conductor, es decir, se produzca el supuesto de hecho contemplado en el párrafo primero de la disposición, podremos pasar a examinar si concurre el supuesto de hecho del segundo párrafo, es decir, si el accidente deriva de la acción de cazar o de la falta de diligencia del titular en la conservación del coto: el inciso en estos siniestros, del párrafo segundo, lo refiere la Audiencia a los accidentes del párrafo primero, que son aquellos en los que interviene culpa del actor. Por tanto, el examen de la diligencia del demandado solo se efectuará en el caso de que el conductor hubiese incumplido normas de tráfico relevantes en la causación del accidente. En caso de cumplimiento de esas normas, esta Audiencia Provincial aplica el artículo 33 LC, es decir, el principio de responsabilidad objetiva, con lo cual poco se ha avanzado respecto de la situación anterior a la reforma de 2005, máxime teniendo en cuenta que como, de hecho, son raros los casos en que se evidencia un incumplimiento de las normas de circulación por parte del conductor del vehículo, la efectividad práctica de aquélla disposición queda muy mermada, si no anulada. 2004), pp. 244-249, siguiendo la STSJ Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, núm. 1310/2009, de 22 de mayo de 2009. 18 Cabe destacar que en la época anterior a la aprobación de la reforma de 2005 fue llamativa la división jurisprudencial en torno a la interpretación del término procedencia, que, aunque no recogía expresamente el art. 12 LCCL en su redacción originaria, venía siendo considerado por los tribunales de justicia como determinante a la hora de fijar la responsabilidad del titular del terreno de caza; los tribunales seguían la inercia provocada por el art. 33 LC, que convierte el término en referente en torno al cual gira la eventual responsabilidad del titular del terreno de caza. Problemática –salida/hábitat– que hoy se halla soslayada por la determinación del contenido del deber de diligencia y la carga de la prueba por el eventual incumplimiento de ese deber. 19 Cabe citar, de la Sección Segunda, sentencias: 9 abril 2007; 30 enero 2008 (JUR 2008\324205); 22 febrero 2008 (JUR 2008\323858); 14 enero 2010 (JUR 2010\63223); y 23 febrero 2010 (JUR 2010\145748). De la Sección Tercera, también sin pretensión de exhaustividad, sentencias: 18 abril 2007; 19 octubre 2007 (JUR 2008\58139); 31 julio 2009 (AC 2009\1962); 26 noviembre 2009 (JUR 2010\25813); y 13 enero 2010 (JUR 2010\74885). 20 Peculiaridad advertida también por CEREIJO SOTO, A., “El atropello…”, cit., pp. 22-23.

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De todos modos, es necesario destacar en estos dos temas –diligencia y prueba– la doctrina sentada por las Audiencias Provinciales de Valladolid y Soria, que creemos ha tenido un peso decisivo en la reforma de 2010. La Audiencia Provincial de Valladolid, sus dos Secciones Civiles, tuvieron una reunión sectorial el 21 de febrero de 2008 con el fin de fijar y unificar criterios sobre responsabilidad civil cinegética. La SAP Valladolid, Sec. 3ª, 19 mayo 2008 (JUR 2008\322260) dice que las dos Secciones «adoptaron por unanimidad entre otros los siguientes acuerdos: “1º. – El titular del coto habrá de desplegar la prueba necesaria para acreditar su diligencia en la conservación del coto, en virtud del principio de facilidad probatoria y cercanía de prueba contenido en el artículo 217 LECiv21. 2º. – Por regla general, no debe exigirse al titular del coto una diligencia superior a la que resulta de las propias obligaciones administrativas. Por ello será adecuada una prueba tendente a acreditar que el titular del coto esta al corriente en el cumplimiento de dichas obligaciones”». De este modo, la carga de la prueba corresponde al demandado, titular del terreno, y el contenido del deber de diligencia se halla determinado por lo que denomina obligaciones administrativas, que suponemos son las que establece la legislación de caza. No obstante, el acuerdo de los Magistrados de Valladolid a que nos venimos refiriendo carece de fuerza legal en cuanto tal; la doctrina en él contenida será relevante en Derecho cuando se halle aplicada en dos o más sentencias que resuelvan asuntos civiles. Por su parte, la Audiencia Provincial de Soria viene considerando que el titular del coto observa la diligencia requerida en su conservación cuando su comportamiento se ajuste a las prescripciones del Plan de Aprovechamiento Cinegético, debidamente aprobado por la Administración competente. Esta Audiencia sostiene que hay falta de diligencia cuando se ha incumplido el deber de impedir la multiplicación de los animales dañinos a que se refiere el artículo 1906 CC. Para determinar si existe o no multiplicación excesiva toma en consideración el contenido del artículo 51 LCCL, cuyo apartado 2 dispone que «al término de la temporada, y antes del 30 de marzo, los Titulares de Cotos de Caza comunicarán al Servicio Territorial el número de jornadas cinegéticas, el número de cazadores por jornada, el total de piezas cobradas por especies y la comparación de sus poblaciones con la temporada anterior». La diligencia, por tanto, se entiende cubierta cuando el titular del terreno cumpla el cupo de capturas previstas para el coto. Desde la perspectiva procesal, la Audiencia asigna al demandante la prueba de que la parte demandada incumplió su obligación de conservación del terreno22. 21 Desde el ámbito del Derecho Procesal, SANJURJO RÍOS, E. I., “La carga de la prueba…”, cit., p. 9, ha estudiado la aplicación del artículo 217 LEC a la responsabilidad prevista en la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico. Queda de manifiesto la dificultad de combinar la aplicación de los apartados 2º y 3º, por una parte, y la regla de facilidad y disponibilidad probatoria del apartado 7º, por otra. Sostiene que «ante la falta de una norma especial que imponga otra distribución de la carga de la prueba, probar la culpa del titular del coto de caza será tarea destinada al demandante, pues así ha sido la voluntad del legislador, y el fin por el que entró en vigor dicha Disposición: poner freno a la responsabilidad de los titulares de los aprovechamientos cinegéticos». 22 La jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Soria es abundante. Cabe citar las siguientes sentencias: 25 marzo 2010 (AC 2010\984); 4 marzo 2010 (JUR 2010\14336); 20 noviembre 2009 (JUR 2010\99); 6 noviembre 2009 (JUR 2009\496603); 3 julio 2009 (JUR 2009\324615); 26 diciembre 2007

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Como puede notarse de cuanto llevamos expuesto acerca del comportamiento del titular del terreno, en la práctica la cuestión es extraña a la problemática derivada de la «acción de cazar»23 y gira sobre la carga de la prueba del cumplimiento o incumplimiento del deber de diligencia que debe observar aquél y, que, en hipótesis, corresponde al propio titular del terreno o al titular del vehículo siniestrado. 2. La reforma de 2009

La disparidad jurisprudencial producida con la reforma efectuada el año 2005 determinó una reforma legislativa, verificada en la Ley de acompañamiento a la de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para 2009, esto es, la Ley 10/2009, de 17 de diciembre, de Medidas Financieras, la cual añadió al apartado primero del artículo 12 LCCL un inciso final en el que se dice que «La responsabilidad por los accidentes de tráfico provocados por las especies cinegéticas se determinará conforme a la normativa sobre tráfico y seguridad vial vigente». El Consejo Consultivo de Castilla y León informó el borrador del Proyecto de Ley señalando que la adición que se quería introducir era innecesaria24 porque el precep-

(JUR 2009\96760); 11 diciembre 2007 (JUR 2009\155); y 30 noviembre 2007 (AC 2009\152); siendo ponente José Luis RODRÍGUEZ GRECIANO. Asimismo, 22 septiembre 2009 (AC 2009\2033); 20 mayo 2009 (JUR 2009\281725; cita falta de cumplimiento de los arts. 328 LEC y 217.7 LEC por el demandado, para controlar nivel de capturas, por lo que estima la demanda); 25 febrero 2009 (JUR 2009\188025); y 12 febrero 2008 (AC 2009\157), siendo ponente Rafael María CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE. Igualmente, 13 abril 2009 (AC 2009\1004; con base en la reserva del art. 21.10 LCCL y el deber de diligencia del 1906 CC –se sabía que había población elevada de corzos, no acotados– el titular responde por las piezas no acotadas); 18 diciembre 2007 (AC 2009\230); 17 diciembre 2007 (AC 2009\229); 3 diciembre 2007 (AC 2009\154); y 10 junio 2009 (JUR 2009\301625; también refiere falta de cumplimiento de los arts. 328 LEC y 217.7 LEC por el demandado), con ponencia de Belén PÉREZ-FLECHA DÍAZ. Finalmente, 23 julio 2007 (JUR 2008\103260) y 20 julio 2007 (JUR 2008\103266), de Rafael FERNÁNDEZ MARTÍNEZ como ponente; y 13 mayo 2008 [AC 2009\233; encontramos prácticamente la misma expresión en SSAP Soria 3 diciembre 2007 (AC 2009\153) y 4 marzo 2010 (JUR 2010\14336)], siendo ponente José Ramón ALONSO MAÑERO PARDAL. 23 Esta fuente de responsabilidad del titular del coto habitualmente no es objeto de análisis por parte de la doctrina ni la jurisprudencia, que todo lo más que hacen es reflexionar acerca de la norma estatal o autonómica que define la acción de cazar, sin llegar, como sí que hace ALONSO PÉREZ, Mª T., «Régimen aplicable a los accidentes…», pp. 177-214, a plantear la cuestión de por qué no se hace responsable a quien esté o haya estado inmediatamente antes cazando. Cabe añadir que en el caso de una partida de caza y no siendo posible imputar a uno de los partícipes la causación del daño, responden solidariamente todos los miembros de la partida, como señala el art. 17, ap. 1 LCCL, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la pluralidad de autores, si bien aquí nos encontramos con otro problema de constitucionalidad por razón de exceso en el ejercicio competencial por parte de la Comunidad de Castilla y León. Otro problema, que sólo dejamos apuntado, es el de si la previsión del precepto de la Ley de Tráfico se aplica o no a los daños derivados, no de la acción de cazar, sino de la acción de control de poblaciones. 24 En el Dictamen 1020/2009, de 9 de octubre de 2010, el Consejo Consultivo declara que «La modificación se limita a introducir en el artículo 12.1 de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, una remisión expresa a la normativa sobre tráfico y seguridad vial vigente para determinar la responsabilidad por los accidentes de tráfico provocados por las especies cinegéticas […]». Finaliza reiterando «la observación sustantiva […] en relación con la inadecuación de la modificación de esta norma a través de una Ley de Medidas Financieras».

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to ya decía lo que se pretendía que dijera con la reforma introducida. Posteriormente, durante la discusión parlamentaria del proyecto de ley el Grupo Parlamentario Socialista de las Cortes de Castilla y León presentó una enmienda en que proponía la supresión de la modificación proyectada, pero no en razón de ser una reiteración inútil, sino porque la reforma debía tramitarse independientemente, como una modificación de la Ley de Caza25; razón que fue reiterada por el representante parlamentario en la defensa oral de la enmienda26. El Grupo Parlamentario Popular, sin ofrecer mayores argumentos, justificó la reforma en la finalidad de evitar confusiones27. En esta última línea, se ha defendido la utilidad de la reforma por razón de seguridad jurídica, para despejar dudas acerca del derecho aplicable28.

Las dudas acerca de la «legislación estatal que resulte de aplicación», a que se refiere el artículo 12 LCCL, no tienen explicación lógica, ya que el conflicto entre normas concurrentes, esto es, el artículo 33 LC 1970 y la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico, introducida en 2005, debe resolverse a favor de la segunda de forma incuestionable, ya apliquemos el principio ley posterior deroga ley anterior, ya atendamos a la regla la norma especial es preferente a la norma general, pues el artículo 33 LC (1970) es aplicable a cualquier tipo de daño causado por animal de caza, sin distinción de causa, mientras que la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico (2005) tiene por objeto únicamente los daños derivados de accidentes de tráfico provocados por estos animales.

De la reforma llama la atención el cambio de «las especies cinegéticas» como sujeto causante del daño, por las «piezas de caza». La diferencia, bien obedece a una falta de cuidado del legislador, que quiso referirse en el inciso añadido también a estas últimas, o, por el contrario, el ámbito de aplicación de la Ley se quiere realmente extender a las especies cinegéticas. Cualquiera de las dos opciones dice poco a favor del legislador. No cabe justificar un pretendido descuido, en razón de que la distinción entre «pieza de caza» y «especie cinegética» es nítida en la vigente Ley de caza

BO. Cortes Castilla y León, núm. 259, 9 de diciembre de 2009, enm. núm. 24, p. 20809. Cfr. Cortes de Castilla y León DS(C), núm. 445, 4 diciembre 2009, p. 8660; intervención del Sr. Fernández Suárez. 27 El Sr. Encabo Terry manifestó que «es absolutamente oportuna la modificación del artículo 12 de la Ley de Caza, para que no estemos en la situación de confusión en que se ha venido produciendo en algunos casos como consecuencia de los múltiples atropellos que se están produciendo de animales que originaban continuas problemas de índole judicial […]; Cortes de Castilla y León DS, núm. 445, 4 diciembre 2009, p. 8663. 28 Cfr. GUERRA POSADAS, R., “La responsabilidad por los accidentes de tráfico…”, cit., p. 243, según el cual, «Al margen de precisiones de técnica normativa, entendemos que la modificación operada por la Disposición Final Tercera de la ley 10/2009 en la Ley de Caza de Castilla y León es positiva y evitará interpretaciones diferentes, centrando la resolución de estos siniestros en el ámbito al que corresponde, que es el de seguridad vial…». Advierte (p. id.) que «todavía había órganos jurisdiccionales que entendían que esa legislación estatal que resultare de aplicación no era otra que la ley estatal de caza de 1970 que había órganos jurisdiccionales que todavía consideraban que la legislación estatal que resulte de aplicación era la Ley estatal de Caza de 1970». Cita la doctrina de la Audiencia Provincial de Burgos y la SAP Ávila 19 junio 2008. Esta SAP (JUR 2008\338127) ciertamente señala que «a la Ley de Caza estatal se remite actualmente al art. 12 de la Ley de Caza de Castilla y León, Ley 13/2005, de 27 de Diciembre», pero es más cierto que tanto el apelante como la propia Audiencia razonan sobre la base de la d. a. novena, que constituye la razón de la decisión. Ver también conclusiones en pp. 253-254. 25 26

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autonómica. La diferencia entre estas dos categorías resulta de la comparación de los artículos 7 (especies cinegéticas) y 9 (piezas de caza). Puede suceder –segunda opción– que el ámbito de aplicación del precepto se quiera ampliar verdaderamente a las «especies cinegéticas», que es un concepto más amplio en el que se halla incluido, a modo de subconjunto, la categoría «piezas de caza». Esta segunda opción nos lleva a un resultado práctico irrelevante, ya que, comparando el Decreto 172/1998, de 3 de setiembre, que establece el catálogo de especies cinegéticas en Castilla y León29, y lo que viene siendo habitual en las Órdenes Anuales de caza –por ejemplo, la última, correspondiente a 2010–, la diferencia es insignificante en cuanto a número de especies animales incluidas como especies cinegéticas en la primera y excluidas de la categoría de piezas de caza en la segunda. En efecto, de las treinta y ocho especies cinegéticas de caza menor incluidas en el Decreto, una vez eliminada la perdiz pardilla (perdix perdix), excluida por la STSJ Castilla y León 10 octubre 2003 (RJCA 2004\55), sólo tres no aparecen en la Orden Anual de Caza de 2010: el estornino negro (sturnus unicolor), la grajilla (corvus monedula) y la tórtola turca (streptopelia decaocto). En cuanto a las especies cinegéticas de caza mayor, cabe advertir cómo coinciden las ocho contempladas en el Decreto con las autorizadas en la Orden Anual de 2010. Por tanto, la referencia a las especies cinegéticas y no a las piezas de caza es, también, intrascendente, si bien esta circunstancia no justifica el error padecido en la redacción de la norma. 3. La reforma de 2010

La reforma de 2009 tampoco ha terminado de satisfacer al legislador. Un año después, durante la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley de Medidas Financieras y de creación del ente público Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León, se introduce un nuevo apartado en el artículo 12 LCCL, que hace el número 3. Éste no figuraba en el borrador del Anteproyecto de Ley remitido al Consejo Consultivo30, ni tampoco en el Proyecto de Ley enviado por la Junta de Castilla y León a las Cortes Regionales, sino que fue consecuencia de la aprobación de una enmienda de adición presentada por el Grupo Parlamentario Popular31. La justificación de la enmienda no puede ser más parca, a la vez que reveladora: precisar la regulación. Pero no se precisa qué ley es la que se quiere precisar, toda vez que por la redacción que posee el apartado añadido al artículo 12 LCCL la regulación que se precisa o concreta parece ser, no el artículo 12 LCCL, que sufre el añadido, sino más bien la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico. En efecto, el artículo 12 LCCL regula en sus dos primeros apartados la designación de la perso29 El Real Decreto 1095/1989, de 8 de septiembre, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca y se establecen normas para su protección, no es aplicable como normativa básica en Castilla y León, a tenor de la STC 102/1995, de 26 de junio; quedaría, entonces, como Derecho estatal supletorio, cfr. art. 149.3 CE. 30 Cfr. Dictamen 1.235/2010, de 11 de octubre. 31 BO. Cortes Castilla y León, núm. 382, 18 de noviembre de 2010, enm. núm. 12, pp. 36846-36847.

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na responsable del siniestro, según el lugar en que éste haya sucedido. En cambio, el tercer apartado tiene por objeto fijar el grado de diligencia que debe desarrollar el titular de un terreno acotado en orden a considerar cumplido el deber de conservación del terreno. Por ello, es evidente que la finalidad es complementar la disposición adicional novena, lo que resulta corroborado si atendemos a lo manifestado por el Grupo proponente de la enmienda durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley32. Pero la crítica a la reforma de 2010 no cabe reducirla a este aspecto formal, que con ser importante no es el más relevante. Si entramos en el fondo de la nueva norma advertimos cómo su función es la de fijar el tipo de comportamiento a desarrollar en orden al cumplimiento de un deber legal, el de diligencia, que constituye un elemento del ilícito civil. Aun en el caso de que no se considerase el régimen de responsabilidad extracontractual como perteneciente a las «bases de las obligaciones contractuales», que el artículo 149.1.8ª CE reserva en todo caso al Estado, la materia de la responsabilidad extracontractual no pertenece a las competencias asumidas por la Comunidad de Castilla y León en su Estatuto de Autonomía. Por ello, el precepto es contrario al reparto de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma. Además, existe otro factor objeto de crítica, que es dejar la fijación de uno de los elementos determinantes de la responsabilidad civil –el canon de diligencia– en manos de la Administración. Con ello, la Comunidad Autónoma no solo se atribuye una competencia que no le corresponde, sino que, además, desregula la materia, en el sentido de reservar al poder ejecutivo, a través de la actividad reglamentaria, la determinación del elemento del ilícito (último párrafo del apartado) y también porque hace depender tal determinación de los parámetros señalados por el plan cinegético del terreno; plan que trasciende al que lo propone y a la Administración que lo aprueba, pues es oponible a tercero, que nada ha podido opinar en la redacción de aquél. Se le otorga al plan de aprovechamiento cinegético una categoría excesiva, casi de norma jurídica, puesto que vincula no solo al titular del coto con la Administración sino también con terceros, ajenos al mismo. La «planificación cinegética» a la que se refiere el precepto requiere alguna precisión. La Orden de 5 de mayo de 1995, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se modifican los requisitos que deben cumplir los Planes Cinegéticos y se regula el procedimiento de renovación de los que cumplan su período de vigencia, es la norma que establece el procedimiento para la elaboración y aprobación de los Planes Cinegéticos que obligatoriamente deben regir los aprovechamientos cinegéticos que se realicen en los terrenos acotados de Castilla y León,

32 El Sr. Encabo Terry, en defensa de la enm. núm. 12 GPP, se preguntaba: «[…] ¿Qué es lo que hacemos mediante esta medida? Dar la interpretación a lo que es la falta de diligencia. ¿Y cuándo consideramos que se cumple con la diligencia debida por parte de los titulares de los cotos de aprovechamiento cinegético? Cuando hayan presentado los correspondientes instrumentos de planificación cinegética y su actividad se ajuste a él. Eso es por lo que incorporamos. Se han detectado, según tenemos conocimiento, problemas en la interpretación de la modificación que se hizo el año pasado en la Ley de Caza, y con esta incorporación entendemos que quedará totalmente subsanada» (Cortes de Castilla y León DS núm. 631, 3 diciembre 2010, pp. 12243-12244).

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conforme a lo señalado en el artículo 17.7 RLC 1971 y el artículo 33.3 de la entonces vigente Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre. La Orden determina también el contenido de estos planes; distingue el coto de caza menor con una superficie inferior a tres mil hectáreas y, por otra parte, el de caza mayor, o caza menor de más de tres mil hectáreas. Posteriormente a esa Orden, el artículo 40 LCCL regula la planificación cinegética de los terrenos, de modo que la aprobación de un Plan Cinegético «es imprescindible para la constitución de un nuevo Coto de Caza, o para poder cazar en uno ya constituido» (ap. 1). El Plan deberá estar suscrito por técnico competente; su contenido mínimo es el siguiente: el período de vigencia, la situación poblacional de las distintas especies, las modalidades de caza, la previsión del número de cazadores que podrán cazar simultáneamente en el acotado, la cuantía de las capturas previstas, y un plan de mejora del hábitat cinegético (cfr. ap. 3). En todo caso, quedará sujeto al Plan Cinegético Comarcal, elaborado por la Dirección General (cfr. ap. 4). Además, dentro del concepto de «planificación cinegética» deben incluirse también los instrumentos de planeamiento previstos por el Decreto 83/1998, de 30 de abril, por el que se desarrolla el Título IV de la Ley de caza, que son, para las reservas regionales de caza, el «plan de ordenación cinegética», de carácter decenal, y los «planes técnicos anuales», que lo desarrollan; y para las zonas de caza controlada, el «plan de regulación y disfrute del aprovechamiento cinegético» (art. 30.1), o «plan cinegético» (art. 34.2). Mas no basta tener el Plan Cinegético aprobado sino que, además, el artículo 12, apartado 3, LCCL exige al titular o, en su caso, el arrendatario, que «su actividad cinegética se ajuste a lo establecido en éste [el Plan]». Nada dice el precepto acerca de la importante cuestión de la carga de la prueba de la acomodación de la actividad cinegética en relación al plan de aprovechamiento del terreno; cabe aventurar su asignación al demandado en virtud de la disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217, apartado 7, LEC. El precepto termina autorizando a la Administración para que pueda establecer otros requisitos de índole administrativa o de buenas prácticas cinegéticas. Entendemos que esos «otros» requisitos no pueden suponer una rebaja del canon de diligencia establecido con anterioridad: el término «otros requisitos» comprende el de requisitos distintos siempre que no sean menores que los ya existentes; por eso es preferible entender esos «otros requisitos» como requisitos añadidos. En cuanto a las «buenas prácticas cinegéticas», es un concepto indeterminado que habrá de precisarse con criterios técnicos extrajurídicos, para lo cual puede ayudar el Manual de buenas prácticas cinegéticas en Castilla y León, editado por la Fundación del Patrimonio Natural de Castilla y León, dependiente de la Junta. Con esta previsión normativa se habilita a la Administración para que dé concreción, discrecionalmente, a un elemento de la responsabilidad civil, lo que no parece prudente dada la trascendencia de la materia en el ámbito de las relaciones entre particulares (causante del daño / víctima). Todo ello nos lleva a considerar desafortunada la adición efectuada en 2010.

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IV. FINAL QUE SE VISLUMBRA

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Es necesario proponer iniciativas que puedan solucionar el problema de los accidentes de tráfico ocasionados por los animales de caza. Entendemos que debería actuarse en dos planos: normativo y fáctico, según exponemos seguidamente. 1. ¿Un régimen particular que debe desaparecer definitivamente?

El régimen de la responsabilidad civil cinegética es un supuesto especial de responsabilidad civil derivada de hecho ilícito. El artículo 1906 CC no ha hecho sino especificar la regla general expuesta en el artículo 1902 CC, aplicando a la caza los principios inspiradores de este último. El régimen de responsabilidad civil por daños derivados de la acción de los animales de caza no sufrió alteración hasta la entrada en vigor de la Ley de caza de 1970, cuyo artículo 33 vino a establecer un régimen nuevo, basado en la responsabilidad objetiva del titular del terreno de donde hubiese procedido el animal de caza causante del daño. A la responsabilidad por culpa del Código Civil le sucedió la responsabilidad por riesgo instaurada por la Ley de caza de 1970. La época inaugurada por esta Ley ha sido cerrada, para el sector de los daños causados a vehículos en circulación, por la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico, introducida en esa Ley en la reforma de 200533. En Castilla y León el ejercicio de la competencia autonómica a través de la Ley de 1996 se insertó en el ambiente de responsabilidad objetiva existente entonces, como demuestra el artículo 12 LCCL en su redacción originaria. Ulteriormente, al variar en 2005 el criterio legislativo para los accidentes de tráfico, el legislador autonómico adoptó la norma propia a los nuevos aires insuflados por el Derecho estatal. Pero como, al parecer, la norma ha sido aplicada por los tribunales en sentido distinto al que se esperaba, el legislador se ha visto o creído en la necesidad de efectuar nuevas reformas en los años 2009 y 2010. Estas dos reformas no deben ser el término final de la evolución jurídica experimentada por el artículo 12 LCCL. Entendemos que en un futuro próximo la Comunidad Autónoma debiera resolver definitivamente el problema de los daños causados por los animales de caza, y no sólo en el caso de accidentes de tráfico, legislando para ello en uno de estos dos sentidos: 1º. – Incorporando los criterios estatales de imputación de la responsabilidad, a través de su adaptación a las materias de competencia de la Comunidad Autónoma, esto es, la fijación de las piezas de caza y la clasificación de los terrenos; o, 2º. – Derogar por completo el artículo 12 LCCL para que se aplique la legislación estatal, con la labor de adaptación, a través de la analo-

33 CEREIJO SOTO, A., “El atropello…”, p. 30 (también p. 32), propone, de lege ferenda, dentro del marco actual de la disposición adicional novena, dos medidas para los casos en que, a tenor de la disposición citada, nadie sea responsable del accidente producido: «la constitución de un Fondo para aquellos casos en que no se aprecie responsable alguno a tenor de una interpretación restrictiva de la nueva legislación o la asunción parte del Consorcio de Compensación de Seguros del pago de las indemnizaciones derivadas de estos siniestros», lo que supone una socialización del costo de la reparación que habría que valorar en cuanto a su equidad.

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gía, a las características de los animales y terrenos propios de la Comunidad Autónoma, para lo cual son muy útiles, entre otros preceptos, las disposiciones adicionales primera y segunda, y las disposiciones transitorias séptima (inicio) y octava de la Ley de caza de Castilla y León, relativas a los diversos tipos de terrenos de caza establecidos con arreglo a la Ley de 1970, aplicable en Castilla y León hasta que entró en vigor la Ley autonómica. Lo que no parece admisible es la vía intermedia actual, que mantiene el artículo 12 LCCL (en contra de la segunda opción) pero con un contenido de la responsabilidad civil que no coincide totalmente con el establecido por el Estado (en contra de la primera posibilidad), aparte de que una ley autonómica no es norma que pueda decidir cuándo se aplica el Derecho estatal y cuándo el autonómico, como hace el artículo 12 LCCL en su apartado 1. Incluso vamos más lejos en nuestra propuesta: el propio Estado debiera seguir la senda culpabilista de los artículos 1906 CC y 9, párrafo cuarto, de la Ley de caza de 1902, emprendida –o, mejor, recuperada– por la disposición adicional novena de la Ley de Tráfico, y extenderla a todos los supuestos de daños causados por animales de caza, sean o no derivados de accidentes de tráfico, derogando expresamente el artículo 33 LC 1970 y restaurando la vigencia, caso de que estimáramos que la hubiese perdido, del artículo 1906 CC. Aunque, puestos a revisar los aspectos civiles de la legislación de caza, no sería superfluo sino conveniente trasladar al Código Civil los preceptos de la Ley de caza reguladores de instituciones civiles, como son el modo de adquisición de la propiedad de las piezas de caza y la responsabilidad civil del cazador. 2. En cualquier caso, mejor prevenir…

Si pasamos del plano normativo al de los hechos el panorama que se abre es muy sugerente. Partimos de que la responsabilidad civil cinegética tiene como finalidad reparar el daño causado mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. Es una institución que actúa después de la causación del daño para intentar dejar las cosas como estaban antes del siniestro. Sin embargo, el Derecho no sólo pretende paliar los males causados sino también –y, ojala, sobre todo– evitarlos. Es mucho más perfecto impedir que suceda un mal que repararlo después de que suceda, con lo cual el esfuerzo se debe aplicar, no solo al deber de reparación, sino también –y primordialmente– a las acciones de prevención. La preocupación por la prevención de los daños causados por los animales objeto de la caza no es nuevo. Sin remontarnos más atrás en el tiempo (v.gr., arts 39-43 de la Ley de 1879 y de la de 1902: «de la caza de animales dañinos») cabe señalar las medidas previstas en la Ley de 30 de marzo de 1954, sobre protección de los daños causados por la caza procedente de fincas a las dedicadas al cultivo agrícola y a las que se hallen en estado de repoblación forestal. La Ley contempla la prevención de los daños causados a la agricultura y la silvicultura por parte de conejos, liebres y ciervos. Legitima a los propietarios y poseedores de las fincas perjudicadas para que, previa autorización administrativa, puedan adoptar las medidas necesarias para evitar esos daños, llegando incluso a contemplar la posibilidad –que hoy sería inadmisible por motivos medioambientales– de extinguir esas piezas. La Ley prevé que en casos excepcionales pueda imponerse a los propietarios de las fincas de donde la caza pro-

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cede –incluso cuando se trate de proteger terrenos de su propiedad cedidos para cultivos o plantaciones en régimen de arrendamiento o aparcería– la obligación de cerrarlas con cercas, alambradas metálicas o de espino artificial, empalizadas, setos vivos o cualquier otra obra o dispositivo que, a juicio de la Administración, impidan eficazmente el paso de los animales a los predios próximos; medida ésta que hoy día se halla sujeta a múltiples condicionantes, como vamos a señalar. Se contemplan, por tanto, acciones sobre los animales y acciones sobre los terrenos de procedencia. Posteriormente, la Ley de caza de 1970 dispone también medidas encaminadas a prevenir los daños causados por las piezas de caza y los cazadores (para estos últimos, arts. 21 LC y 23 RLC). Reconoce a los propietarios de fincas rústicas dañadas en sus producciones el derecho a solicitar autorización a la Administración para que dentro de ellas se puedan establecer las medidas extraordinarias pertinentes para proteger los cultivos (art. 33.4). También para evitar daños, la Administración, de oficio o a instancia de parte, puede adoptar medidas encaminadas a reducir o eliminar (cfr. critica hecha anteriormente) la caza existente en terrenos cercados, no acogidos a régimen cinegético especial, cuando aquélla origine daños en los cultivos del interior del cerramiento o en los de las fincas colindantes (art. 19.5). Asimismo, la Administración puede fijar zonas y épocas en que determinados animales deben ser considerados peligrosos para las personas o perjudiciales para la agricultura, la ganadería o la caza, y autorizar actuaciones de protección (art. 23.3); también puede autorizar la celebración de batidas para la reducción de animales dañinos (cfr. arts. 31.9). Como puede observarse, en este orden se sigue la pauta marcada en la Ley de 1954. En Castilla y León, la Ley de caza de 1996 también prevé la adopción de medidas de protección: por una parte, frente a los daños que causen las especies cazaderas sobre la flora y fauna silvestre, y, por otra, respecto de las actividades productivas (cultivos, ganados y bosques), la seguridad personal (prevención de accidentes aéreos o viales), y las instalaciones, infraestructuras o servicios de uso o interés público (art. 44). En relación a los terrenos no cinegéticos (los refugios de fauna, las zonas de seguridad y los vedados) la Administración autonómica, por sí o mediante autorización a los propietarios o afectados podrá efectuar controles cinegéticos con finalidades análogas a las indicadas (art. 26). Tal actividad adquiere especial relevancia desde el punto de vista de la prevención de daños toda vez que en esos terrenos está prohibida la práctica de la caza. En definitiva, cabe advertir tres tipos de acciones preventivas: sobre los animales, sobre los terrenos y –añadimos ahora– sobre los vehículos:

a) Prevención sobre los animales de caza.– Cabe adoptar un conjunto de actuaciones, de suyo, prohibidas, pero que contempla el artículo 44 LCCL. Cobra relieve particular el control de predadores que autoriza el artículo 50 LCCL (para el personal de vigilancia, ver art. 71). Es el denominado genéricamente control de poblaciones. b) Prevención sobre los terrenos.– Ampliamente ha quedado expuesto anteriormente el tema del vallado o cercado de los terrenos de caza desde el punto de vista de su tratamiento jurisprudencial como modo elemento evaluador de la diligencia en la conservación del terreno de caza. Cabe cuestionar al menos tres aspectos: primero, su posibilidad material (¿cuántos kilómetros de alambrada se necesitarían?, ¿con qué

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coste?), su conveniencia desde el punto de vista de la sanidad animal o conservación de las especies, cazaderas o no (endogamia, por ejemplo); y, finalmente, su efectividad real (posibilidad de saltar la valla, escarbar para pasar por debajo, horadarla, aprovechar descuidos en la puerta que queda abierta y salir por allí, etc.). El cercado de los terrenos con caza tiene la finalidad de evitar la salida de la fauna que allí tenga su hábitat o que, sin tenerlo, pueda transitar libremente por el terreno. El artículo 388 CC concede a todo propietario la facultad de cerrar o cercar su finca. En esta línea de libertad de cerramiento cabe citar el artículo 47.2 LCCL, el cual contempla el cierre de fincas practicado sin finalidad cinegética. Este precepto nos dice simplemente que en el interior de las cercas que impidan el tránsito de las especies cinegéticas de caza mayor –por tanto, se refiere a un tipo específico de cercas– no podrá practicarse la caza sin autorización administrativa, pero no prohíbe ni limita la instalación de las citadas cercas. Por su parte, el artículo 47.1 LCCL contempla el cerramiento cinegético, comprensivo del perímetro exterior de un coto de caza o determinados terrenos en su interior. Por tanto, ya no es una actuación libre, puesto que requiere autorización administrativa, la cual impondrá las condiciones que deba reunir para practicarse lícitamente. Como límites generales se dispone que el vallado no podrá estar electrificado, ni deberá servir como medio de captura de las reses de terrenos colindantes, y deberá permitir el tránsito de la fauna no cinegética existente. Además, según dispone el artículo 62.3.f) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, «Los cercados y vallados de terrenos, cuya instalación estará sujeta a autorización administrativa, deberán construirse de forma tal que, en la totalidad de su perímetro, no impidan la circulación de la fauna silvestre no cinegética y eviten los riesgos de endogamia en las especies cinegéticas. Las Administraciones públicas competentes establecerán la superficie mínima que deben tener las unidades de gestión para permitir la instalación de estos cercados y así garantizar la libre circulación de la fauna silvestre no cinegética y evitar los riesgos de endogamia en las especies cinegéticas» (pár. I). «Para los cercados y vallados no cinegéticos las Comunidades autónomas podrán excluir esta obligación por causas de sanidad animal» (pár. II). En definitiva, resulta seguramente difícil encontrar un vallado que cumpla técnicamente los requisitos tan prolijamente exigidos por la Ley y, a la vez, sea eficaz en orden a impedir la salida de piezas de caza a las vías públicas o cultivos colindantes. En Castilla y León, la Orden MAM/1794/2005, de 30 de diciembre, por la que se convocan subvenciones para la realización de actuaciones de mejora en los terrenos que tengan la condición de cotos de caza de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, establece el «vallado longitudinal de cotos», pero no lo impone con carácter obligatorio34. Otra actuación que puede realizarse es la construcción de pasos subterráneos o aéreos, que sirvan para encauzar el tránsito de los animales; también cabe plantearse la posibilidad de la emisión de ruidos u olores. Sobre esta materia puede verse el Decreto 178/2005, de 18 de noviembre, del Consell de la Generalitat [Valenciana], por el que se establecen las condiciones de los vallados en el medio natural y de los cerramientos cinegéticos. 34

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c) Prevención sobre los vehículos.– Un aspecto en el que apenas se suele incidir a la hora de ponderar las diversas medidas que se pueden adoptar para prevenir daños son las posibilidades de actuación sobre los vehículos que circulan por las vías públicas. Existen sistemas repelentes o ahuyentadores de los más variados tipos de animales que seguramente se pueden colocar en los vehículos, de modo que, sin molestar a las personas, se activen fuera de las ciudades y áreas metropolitanas y sean captados por los animales que se desea evitar. Es un ámbito que está todavía por desarrollar y del que cabe esperar grandes resultados para evitar los accidentes.

SISTEMAS LEGALES DE ACTUALIZACIÓN DE LAS RENTAS ARRENDATICIAS. ESTUDIO CRÍTICO José María de la Cuesta Saenz Catedrático de Derecho Civil

SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución jurisprudencia y legislativa en torno a las cláusulas de estabilización: 1. Antecedentes y oportunidad del cambio legislativo. 2. Presente de la actualización de las rentas. III. Actualización de las rentas y equilibrio prestacional: 1. Estudio especial de la actualización de las rentas en el contrato de arrendamiento de viviendas sometido a la LAU. 2. El equilibrio prestacional del contrato de arrendamiento de viviendas sometido a la LAU. IV. Conclusiones generales en torno a la actualización de las rentas en los arrendamientos de inmuebles. RESUMEN: El trabajo pretende poner de relieve respecto del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles en general, y respecto del contrato de arrendamiento de viviendas sometido a la ley especial, los desajustes que pueden generarse con ocasión de la aplicación tanto de cláusulas de estabilización pactadas, como de las facultades revisorias consagradas por la Ley de Arrendamientos Urbanos en su artículo 18, ya que podrían comprometer la propia viabilidad del contrato en la situación crítica de los mercados inmobiliarios instalada en España, proponiendo reformas legales para defender la vitalidad del arrendamiento de inmuebles.

ABSTRACT: This work tries to point out the imbalance that can be occasioned by the enforcement of the escalator clauses agreed by the parts, as well as by the reviewing option contemplated in the article 18 of the Spanish Law of Urban Leasing, as regards the lease of real property and the housing lease of the lex specialis, since they could jeopardize the viability itself of the contract in the critical situation of the real-estate market in Spain, to then propose legal reforms to defend the vitality of the lease of lands.

I. INTRODUCCIÓN

La definición del contrato de arrendamiento de cosas contiene dos elementos esenciales para su caracterización jurídica y para su equilibrio prestacional que son el plazo y la renta, según se desprende del artículo 1.543 del Código civil. El Código ci-

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vil para los arrendamientos de cosas a él sometidos, no establece sistema legal alguno de actualización de las rentas, ni obsta en principio a que las partes establezcan el sistema que les parezca más oportuno en función de la renta y del plazo pactados para la actualización al alza o la baja de la renta, que como la renta misma, se establece libremente por los contratantes en uso de su autonomía negocial.

Responde nuestro Código civil, como en general todos los Códigos civiles, a una pretensión de regulación lo más abstracta posible, como se corresponde con la vocación de permanencia en el tiempo del texto codificado. Por ello nada tiene de extraño que las transformaciones sociales sucesivas hayan generado sucesivas leyes especiales de arrendamiento de inmuebles urbanos y rústicos, que convirtieron muchos contratos en contratos normados en los que tanto la renta como el plazo pasaron a estar regulados imperativamente con la finalidad de proteger al arrendatario dotándole de la mayor estabilidad posible, y limitando la posibilidad de actualizar las rentas. Son representativas de este modo de proceder del Legislador con finalidad social, las leyes arrendaticias de fincas rústicas y urbanas vigentes desde la década de los años treinta, y hasta tiempos muy recientes (LAU del año 1994 y LMEA del año 1995 respectivamente en arrendamientos urbanos y rústicos).

Pero tales planteamiento comienzan a variar en cuanto al arrendamiento urbano, primero mediante algunos erráticos vaivenes de la jurisprudencia1, y decididamente por la intervención del Legislador mediante Real Decreto en el año 1985, con planteamientos similares aunque no idénticos a los que ha consagrado la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994 (en adelante LAU).

De modo paralelo aunque con un cierto retraso, en el campo de los arrendamientos rústicos la ruptura se produce inicialmente mediante la Ley Arrendamientos Rústicos de 31 de Diciembre de 1980, cuyo artículo 38 permite la introducción de cláusulas de actualización referidas a índices de precios de productos agrícolas o ganaderos. Posteriormente el artículo 28 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias de 17 de Julio de 1995 suprime las prórrogas forzosas para el arrendador y reduce notablemente la duración del contrato. Por último la vigente 49/2003 de 26 de Noviembre (en adelante LAR), en su artículo 13, no modificado en el año 2005, permite pactar la actualización de la renta con referencia a cualquier índice, y establece como norma subsidiaria para el caso de que el contrato no especifique otro, la referencia al Indice General de Precios al Consumo.

Así pues, en la legislación especial arrendaticia urbana se produce la paradoja de que se llega a admitir plenamente la actualización de las rentas, precisamente en los momentos en que la reducción de la duración mínima de los contratos la haría menos necesaria para mantener el equilibrio contractual, de modo que sólo LAU introduce una determinada cláusula de estabilización como es el aumento o disminución del IPC general nacional, como elemento del contrato.

1 Se llegó incluso a resolver por causa de subarriendo inconsentido los contratos de arrendamiento de local negocio en que se instalaban máquinas de juego o máquinas expendedoras, como vía indirecta de restablecimiento del equilibrio contractual perdido, pero nunca se accedió a la revisión judicial del contrato que hubiera sido, pese a su excepcionalidad, un remedio más adecuado.

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II. CAMBIOS JURISPRUDENCIALES Y LEGISLATIVOS OPERADOS EN MATERIA DE CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN

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1. La oportunidad de los cambios legislativos

Era posible plantearse ya en 1994, cuando entra en vigor el artículo 18 de la LAU2, la oportunidad de introducir en el arrendamiento de vivienda una actualización normada como la que establece el citado precepto, por lo que lleva consigo de indiciación (también llamada indexación) de una economía, y lo era porque ya se tenía en cuenta en aquel momento la necesidad de reducir el diferencial de inflación existente con respecto a los Estados miembros de la Unión Europea, con vistas al proceso de convergencia exigido por la proyectada moneda única. El establecer legalmente el Indice General Nacional de Precios de Consumo como referente, y la previsión de que tal actualización hubiese de llevarse a cabo sobre la renta ya revisada, aspectos ambos, que se habían visto con simpatía por la jurisprudencia recaída sobre la legislación preexistente, configuran un contrato normado en el que la actualización de rentas, sin ser imperativa, se constituye como una facultad revisoría, que las partes no pueden excluir de común acuerdo, y que permite al arrendador o al arrendatario instar cada año la actualización de la renta, al alza el arrendador, y a la baja el arrendatario, según haya resultado alcista o bajista el comportamiento del IPC general nacional. La fórmula de cálculo sobre la base de la renta ya revisada era criticada, no sólo porque así realimentaría la base de cálculo del IPC general y especialmente el índice sectorial de vivienda, sino también porque aunque no fuese una norma aplicable al arrendamiento para usos distintos del de vivienda, en el que puede pactarse o no actualización y en el caso de pactarse introducir el índice que se desee por los contratantes, lo cierto es que proporcionaba un modelo del que sería difícil zafarse en lo sucesivo3. La verdad es que la realidad ha demostrado en tiempos recientes que incluso en una fase de aguda recesión económica, el IPC general rara vez se aproxima a cero o resulta negativo, y cuando lo ha hecho, a lo largo de algunos meses del año 2009, sólo ha sido un breve alto en el camino inflacionista, que no ha tardado en recobrar un notable impulso4. En el caso del arrendamiento rústico, la actualización no es imperativa, y el IPC general se aplicaría como norma supletoria. Ello no obstante no hay que olvidar que los índices alternativos, como los que contemplaba el artículo 38 de la Ley de Arrendamiento Rústicos de 31 de Diciembre de 1980 de precios de producciones agrícolas, serían en las circunstancias posteriores al año 2007, de muy problemática aplicación, 2 DE LA CUESTA SAENZ, J., acerca del artículo 18 de la LAU en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, LASARTE, C. (Dir.), Tecnos, Madrid, 1996, pp. 540 y 543. 3 DE LA CUESTA SAENZ, J., op. cit., nota 2 supra, p. 340 y ss. 4 Esto ocurrió en los meses de Marzo a Octubre de 2009, en que los descensos del IPC fueron respectivamente del 0,1; 0,2; 0,9; –1;-1,4; –0,8; –1 y –0,7 según las series retrospectivas de las Tasas de Variación del Índice General Nacional de Precios de Consumo del Instituto Nacional de Estadística.

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ya que variaciones de más del 100% anual no son ahora infrecuentes en el precio del trigo por ejemplo, el de más rancio abolengo como índice de revisión de rentas5. En fin, son muchas la circunstancias que han cambiado, y que el jurista debe de poner en relación con las normas a las que se ha hecho referencia, que desde 1980 en adelante han introducido la actualización de las rentas como una de las características del contrato de arrendamiento de inmuebles. Una nueva circunstancia a tener en cuenta, y de muy especial relevancia, es la creación del Euro y su introducción en los Estados de la llamada “zona Euro”, como moneda de curso legal, y otra tan lamentable como destacada es la profunda crisis económica surgida en el año 2007, de efectos desiguales sobre las economías nacionales, pero previsiblemente muy duraderos en todo caso señaladamente en materia inmobiliaria. A tales circunstancias hay que referirse para emitir un juicio crítico como el que constituye el objeto de este estudio. 2. Presente de la actualización de las rentas arrendaticias

Las declaraciones contrarias a la indiciación (o indexación) de las economías por parte de las autoridades monetarias se vienen prodigando, y nos presentan la desaparición de tal fenómeno como una forma segura de poner las bases para la salida de la crisis económica y para la recuperación del crecimiento, por el camino del aumento de la productividad. Tal vez por esa razón la lucha contra la indiciación o indexación referida al IPC, se centra sobre todo en los salarios, para los que se postula una revisión referida a índices de productividad6, que no de precios, y esta sería una de las facetas más importantes de la reforma laboral que se entiende necesaria por amplios sectores de opinión, y que en España aún no ha sido afrontada decididamente. No hay la misma preocupación por la indiciación o indexación de otras rentas periódicas no salariales, como son las arrendaticias, pese a que las razones para temer tal indiciación de rentas serían muy semejantes: en los arrendamientos empresariales casi idénticas, y en los arrendamientos de vivienda incluso más temibles. Tal vez la libre fijación de plazos y de sistemas de actualización en los arrendamientos para uso distinto de vivienda explique en parte esa menor preocupación. En los arrendamientos rústicos existe un plazo mínimo legal de cinco años tras la reforma de la LAR por la Ley 26/ 2005 de 30 de Noviembre, pero no existe una sistema de

5 El sistema de actualización legal del arrendamiento rústico hasta la entrada en vigor de la LAR de 1980, consistía en la fijación de la renta en kilogramos de trigo. El precio del trigo estaba intervenido por el monopolio estatal creado en 1937 para el servicio Nacional del Trigo, que se mantuvo también para su sucesor el Servicio Nacional de Cereales y después para el Servicio Nacional de Productos Agrarios (SENPA), hasta su desaparición coincidente con la adhesión del Reino de España a la CEE, en el año 1984. No obstante, el precio de intervención del trigo no era el índice utilizado para los arrendamientos, sino otro precio fijado ad hoc cada año a través de disposiciones especiales. 6 La propuesta no es nueva porque la efectuó ya BELTRÁN FLÓREZ, L., en La nueva economía liberal: un horizonte para la economía española, ed. Unión Editorial, Madrid, 1982, p. 138, aunque tal propuesta se hacía con notable escepticismo político al afirmar que “esto sería un consejo de perfección que no es probable que sea seguido en las actuales circunstancia de nuestro país”.

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actualización de rentas normado, sino simplemente subsidiario de la voluntad, lo que tampoco hace preocupante la indiciación, y lo mismo ocurre en los arrendamientos de inmuebles sometidos al Código civil, en los además tampoco hay una duración mínima impuesta por la Ley, que además aplica el viejo principio emptio tollit locatum. Pero pese a esa mayor flexibilidad en cuanto a revisión de rentas de la legislación especial, lo cierto es que las cláusulas de estabilización referenciadas al IPC General Nacional son casi cláusulas de estilo, que un momento de crisis inmobiliaria como el presente, tienden a alejar el coste del arrendamiento de los derroteros del propio sector inmobiliario o del sector agrario, y a hacer del arrendamiento una opción poco deseable.

Por supuesto que esta situación aflora en términos mucho más claros, en relación con el arrendamiento de vivienda, ya que como se indicó, la Ley 29/1994 de 24 de Noviembre, culminó el movimiento pendular iniciado ya por la jurisprudencia sobre el T.R. del año 1964 y sobre el Real Decreto Ley 2/1985 de 30 de Abril, instaurando en su artículo 18 de modo una facultad revisoría, o de actualización7, anual, referenciada al IPC general nacional, que, además, habrá de girar sobre la renta ya revisada con anterioridad, durante el plazo de cinco años de prórrogas facultativas para el arrendatario que establece el artículo 9. En estos cinco años, una renta inicial de 1.000 Euros de un contrato que entrase en vigor en Marzo de 2006 se convertiría en una renta final de 1.122,97 Euros en Marzo de 2011, aproximadamente un 12% de subida, en unos momentos en el que el precio de la vivienda de segunda mano ha descendido según los últimos datos publicados por el INE a razón de –6,2% en 2008, –9% en 2009 y –1,2% en 2010. No resulta extraño que el arrendamiento de vivienda en España sea un contrato cada vez menos frecuente, como más adelante se expondrá, y que cunda la preocupación por su devenir inmediato, y el deseo expresado en los programas políticos, y apoyado también por algunas autoridades8, de potenciarlo.

En fin, son muchas las causas que han conducido a esta situación que resulta una anomalía entre otras muchas de nuestro sector inmobiliario. Algunas se encuentran en la propia regulación del contrato de arrendamiento de vivienda como destacado insti-

Hay autores que interpretan el artículo 18.1 de la LAU como una norma cuya aplicación requiere la previa manifestación de la voluntad de las partes en el sentido de introducir una cláusula de actualización de la renta, de la que la Ley establece ría una norma interpretativa y subsidiaria.. En tal sentido se pronuncian BORGIA SORROSAL, S.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.A. y NAVAU MARTÍNEZ–VAL, P., “La vivienda en alquiler en España: pasado, presente y futuro de la política legislativa estatal, en Revista Jurídica de Castilla y León, nº 24 (2011), p. 197, citando la opinión en tal sentido de DE LA HERRÁN LUZÁRRAGA, A., “Criterios interpretativos sobre la Ley de Arrendamientos Urbanos”, Ciudad y territorio, XXXII (2000), p. 524. Lamentablemente, creo que tal interpretación del artículo 18.1, que salvaría su equidad en estos momentos, no tiene fundamento textual, pues es claro que el precepto concede una facultad revisoria unilateral a cada parte del contrato para actualizar cada año durante los primeros cinco años la renta al alza o a la baja con referencia al IPC general nacional. Por supuesto que la facultad, como tal, se podrá o no ejercitar, pero no se puede excluir expresamente ni mucho menos tácitamente como se desprende de la interpretación citada, que propugna sin duda una interpretatio abrogans. 8 Me refiero a las declaraciones del Sr. González Páramo, del equipo directivo del Banco Central Europeo, aparecidas en todos los medios de comunicación el día 13 de Mayo de 2011. 7

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tuto del Derecho civil, y otras son externas al Derecho civil. Sobre las primeras habrá que profundizar en este estudio, y sobre las demás, fundamentalmente de orden tributario (régimen de IVA, IRPF de la vivienda en alquiler y en propiedad) y procesal (falta de agilidad y ejecutividad en los procedimientos desincentivadora para los arrendadores), habrá que dar la palabra a los especialistas en esas ramas del Derecho9. Pero retornando a una contemplación general del arrendamiento de inmuebles, habría que indicar que la tendencia a la abreviación de los plazos legales de duración del contrato, cuyos mínimos legales se han reducido en el arrendamiento de vivienda y en el arrendamiento rústico, y no existen en los demás arrendamientos (urbanos de uso distinto a vivienda y arrendamientos sometidos al Código civil), convierte la actualización de las rentas en algo menos necesario para combatir desequilibrios del contrato que en otros momentos históricos en que la moneda de curso legal y forzoso perdía gran parte de su poder adquisitivo, y en la misma dirección milita la existencia de un signo monetario como el Euro, cuya creación supuso empeñar una ardua batalla en favor de la estabilidad monetaria. Hoy, por lo tanto, hay otras causas de desequilibrio tal vez más importantes comparativamente que la erosión monetaria10, y entre ellas no hay que olvidar la propia inestabilidad del mercado inmobiliario y de los mercados de materias primas, así como la alarmante disminución de la renta disponible de los particulares, que comprometen en mayor medida que la erosión monetaria el equilibrio de los contratos de arrendamiento de inmuebles. Por ello hay que comenzar por cuestionar la propia existencia de regímenes legales normados, no derogables por la voluntad negocial, de actualización de la renta, como el existente en el arrendamiento de vivienda regido por la LAU vigente. III. ACTUALIZACIÓN DE RENTAS Y EQUILIBRIO CONTRACTUAL

1. Estudio especial de la actualización de la renta en el arrendamiento de vivienda sometido a la LAU

Siendo la regulación del artículo 18 de la vigente LAU el único caso de facultad revisoría unilateral conforme a un criterio normado en arrendamiento de inmuebles en nuestro ordenamiento jurídico, hay que buscar su origen en una preexistente situa-

9 Son especialmente interesantes las observaciones y propuestas de lege ferenda en materia tributaria y procedimental, formuladas por BORGIA SORROSAL, S. et alteri, en la obra citada en la nota 6 supra, sobre las que se retornará a lo largo de este estudio. En el campo del Derecho público hay que citar las recientes aportaciones de BASSOLS COMA, M., “El derecho a la vivienda ante la crisis económica y el cambio climático”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2011-1º, pp. 13 a 42. 10 El Euro desde su creación se ha apreciado notablemente hasta la fecha (mayo de 2011) frente al dólar estadounidense y la libra esterlina. Bien es verdad que esto resulta poco significativo de la evolución del poder adquisitivo del Euro en términos absolutos, pero supone una confirmación al menos comparativa de la estabilidad que se pretendía, respecto de otras monedas y respecto de la evolución de los últimos períodos de existencia de la Peseta.

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ción de legislación excesivamente protectora del arrendatario de vivienda, cual era la regulación del Decreto 4104/1964 de 24 de Diciembre por el que promulga el texto refundido de la LAU, que se apoyaba en dos pilares principales: las prórrogas forzosas para dar estabilidad al disfrute de la vivienda arrendada, y la enemiga hacia las cláusulas de estabilización, para evitar el sometimiento de la renta a las oscilaciones del mercado11, agravadas ambas por el hecho de partir de una prolongada situación de congelación de las rentas. Las consecuencias respecto del arrendamiento de vivienda o contrato de inquilinato sólo pueden calificarse como deletéreas, ya que partiendo de una situación de normalidad en comparación con el resto de Estados de nuestro entorno geográfico y cultural ya que en el año 1950 el 51.4% de las viviendas principales lo eran en régimen arrendaticio, pero descienden hasta el casi marginal 11%12. Está claro que la sobreprotección del inquilino redujo la utilidad social del contrato de arrendamiento de vivienda a su mínima expresión histórica. Pero lo cierto es que la reforma mediante el Real decreto Ley 2/1985 de 30 de Abril (entonces conocido como Decreto Boyer), que introdujo para lo sucesivo la libertad de pacto sobre duración del arrendamiento, no consiguió relanzar el arrendamiento como alternativa, ni tampoco impedir que prosiguiese su decadencia, ya que descendió desde de el 18,8% de vivienda principal arrendada en 1981, al 15,1 % en el año 199113. La formulación de una nueva política de vivienda gubernamental en el año 1991, culminó en el aspecto que en este estudio se contempla, con la aprobación de una nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley 29/1994 de 2 4 de Noviembre, con detalladas y casuística Disposiciones Transitorias tendentes sobre todo a hacer desaparecer la excesiva compartimentación del mercado, de por sí estrecho, por la coexistencia de regímenes muy diferenciados surgidos en distintos momentos desde comienzos del siglo XX. Pero tampoco la nueva LAU, con su régimen de duración y con la introducción de cláusulas de estabilización basadas en el IPC general nacional, consiguió revertir en sus primeros años de vigencia la decadencia del arrendamiento de viviendas, puesto que en el año 2005 el porcentaje de vivienda principal arrendada había disminuido hasta el 11%. Medidas fiscales y el establecimiento de ayudas directas a ciertos arrendatarios, han conseguido con posterioridad elevar ese porcentaje a un modesto 13,18 en el año 200814. Este punto de inflexión puede verse complementado por la regulación, en este caso procesal, introducida por la Ley 19/2009 de 23 de Noviembre de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler15, que puede plantear un futuro más esperanzador al contrato de arrendamiento de viviendas. Se trata, pues, de medidas tributarias y procesales que buscan remover los obstáculos a la extensión del arrendamiento de viviendas, tanto desde el punto de visEn tal sentido BORGIA SORROSAL, S. et alteri, cit., p. 188. Porcentajes reflejados por BORGIA SORROSAL, S. et alteri, cit., pp. 181 y 188. 13 Cfr. BORGIA SORROSAL, S. et alteri, cit., p. 193. 14 Se trata del Real Decreto 1472/2007 de 2 de Noviembre, que establece ayudas directas y de la Ley 51/2007 de 26 de Diciembre que implanta deducciones fiscales favorables a ciertos arrendatarios, así como la Ley 39/2010 de 22 de Diciembre que completa esa regulación haciendo que la deducción atienda a la capacidad económica del sujeto pasivo. 15 Cfr. BORGIA SORROSAL, S. et alteri, cit., pp. 209 y ss. 11

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ta de los posibles demandantes de vivienda en arrendamiento (ayudas directas y deducciones fiscales), como desde el punto de vista de los arrendadores oferentes (agilización de los procedimientos). 2. El contrato de arrendamiento de vivienda sometido a la LAU y su equilibrio prestacional

La sobreprotección del arrendatario en la legislación especial se ha convertido en un lugar común a la hora de explicar la deprimida realidad del arrendamiento de vivienda en España. Incluso el Tribunal Supremo asume en su sentencia de 26 de Marzo de 2009, el pensamiento de que “un excesivo proteccionismo de los arrendatarios sobre todo si raya en el paternalismo, puede generar el indeseable efecto de retraer la oferta de vivienda en alquiler por el temor de los propietarios a tener que soportar los reiterados incumplimientos de los inquilinos”. Ahora bien, la inefectividad de los procedimientos no guarda relación alguna con la regulación sustantiva del contrato y de su equilibrio prestacional. Si la primera parece desincentivar la oferta, el desequilibrio prestacional, aquí y ahora, puede debilitar la demanda, porque resulta comprensible que nadie quiera asumir una obligación dineraria periódica cuya cuantía crece en proporción directa al precio de los componentes que más ponderan en la formación del índice que conocemos como IPC, y que en un mercado inmobiliario en crisis, para lograr una renta menos cuantiosa tendría que asumir los gastos de un enojoso y caro servicio de mudanza. Desde el punto de vista sustantivo la únicas propuestas de lege ferenda que se ha formulado recientemente son las que postulan una mayor reducción de la duración mínima mediante prórrogas, que ahora es de cinco años, y se propugna reducir a tres16, e incluso a un año17, tiempo durante el que “la actualización de la renta se encuentra limitada por la variación porcentual del IPC”18. La verdad es que pensar en una época de profunda crisis que al arrendador le interesan plazos cortos y rentas crecientes, y que esto puede incentivar el arrendamiento, resulta algo aventurado y poco realista, incluso para la mente de jurista como el que suscribe este estudio, pero con mayor razón debería resultarlo para autores formados en disciplinas relacionadas más estrechamente con la economía. A mi juicio será en todo caso al arrendatario al que no le interesará en absoluto asumir el coste del traslado de su vivienda habitual, en períodos tan breves, salvo si encuentra rentas mucho más bajas que las del inmediato pasado que le puedan compensar las molestias y costes del cambio de vivienda habitual. Y lo que más importante desde el punto de vista jurídico que aquí nos ocupa: no se comprende cómo, partiendo de preceptos como los artículos 47 y 51 de nuestra BORGIA SORROSAL, S. et alteri, pp. 218 y 219. Fundación de Estudios de Economía Aplicada. Ver LÓPEZ GARCÍA, M.A., “La propuesta de reforma estructural del mercado de vivienda de FEDEA: una evaluación”, Documento 8/10 de la serie Documentos, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2010, p. 7. 18 BORGIA SORROSAL, S. et alteri, obra y lugar citados en nota 15 supra. 16 17

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Constitución vigente, de los que al parecer todos debemos partir19, y siendo siempre el inquilino destinatario final de un bien de primera necesidad, y por ello el consumidor o usuario por excelencia, pueda pensarse en fomentar su deseo de contratar privándole de una mínima estabilidad, y sometiendo la parte principal del coste de su vivienda que es la renta que se obliga a pagar, a índices dependientes sobre todo del precio de la energía y de otras materias primas, como es el IPC general, y que aunque tal cláusula a algunos nos parezca un límite desincentivador para el arrendador, lo cierto es que su pasado reciente, y mucho más su presente, y aún en mayor medida su futuro, resultan verdaderamente amenazadores para el arrendatario.

¿No será que los que así reflexionan sobre el arrendamiento de vivienda y su futuro, creen de buena fe que el consumidor es el arrendador y no el arrendatario? Sólo con una mentalidad tan profundamente errada (la buena fe no sería un error excusable para los juristas) puede explicar que se siga poniendo como premisa del relanzamiento del arrendamiento de viviendas un verdadero ajuste de cuentas al arrendatario, una verdadera venganza de las afrentas que el Legislador hizo a los arrendadores en tiempos en que los primaba una verdadera sobreprotección del arrendatario basada en consideraciones de tipo social.

Cierto es que, sin entrar en el tratamiento fiscal del arrendamiento de inmuebles en general y del arrendamiento de vivienda en particular, sobre el que hay plumas más autorizadas, y dejando a los procesalistas el estudio de las normas adjetivas y de su influencia en la dinámica del arrendamiento de vivienda, se detecta en estas frecuentes afirmaciones sobre la sobreprotección del inquilino una mentalidad que no tiene en absoluto en cuenta, ni las circunstancias económicas en que nos movemos y en que por desgracia nos estamos instalando, ni el carácter de usuario o consumidor del inquilino, que siempre le acompaña, mientras que el arrendador, tal vez en más ocasiones de las que se piensa, tiene el carácter de empresario. Pero, aunque así no sea, aunque el arrendador no sea un empresario o profesional que puede no serlo, una cláusula de estabilización como la que contempla el artículo 18.1 de la LAU, no resulta equilibrada en los momentos en que vivimos, porque protege los intereses del arrendador más allá de lo razonable, y aleja el concreto contrato en que se introduzca, de las verdaderas condiciones del mercado.

Es más, si en lugar de ser una cláusula establecida por la Ley, tal cláusula estuviese predispuesta en condiciones generales de contratos, habría que pensar que es una cláusula abusiva, como posiblemente lo sea la tan discutida “cláusula suelo” en los préstamos hipotecarios, y por razones muy parecidas, porque aunque en principio parece poder favorecer a ambas partes, la evolución del IPC general histórico demuestra a las claras que muy rara vez, y en mucho menor medida, se podrá beneficiar el arrendatario de su facultad de revisar la renta. En todo caso no tiene hoy sentido que el Legislador consagre una facultad revisoria tan notablemente desequilibradora de las prestaciones del contrato de arrendamiento de vivienda.

19 Ver en tal sentido BASSOLS COMA, M., en Comentarios a la Constitución Española, Edersa, 1980, T. IV, pp. 305 a 340. Desde un punto de vista mucho más radical y difícil de compartir por los privatistas, ver PISARELLO, G., “El derecho a la vivienda como derecho social: implicaciones constitucionales”, Revista catalana de Derecho público, nº 38 (2009), pp. 2 a 13.

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Pero no sólo es desequilibrada la indiciación de la renta con referencia al IPC general nacional, sino que también lo es, y mucho, el método de cálculo que consagra el mismo precepto, que obliga a aplicar la variación porcentual del IPC no sobre la renta pactada, sino sobre la renta ya revisada con anterioridad. De nuevo nos encontramos con una norma que consagra la interpretación de los contratos según una doctrina jurisprudencial surgida en momentos muy diferentes del devenir del arrendamiento de vivienda20. Una cláusula pactada en otro tipo de arrendamientos sólo podría ser aplicada de tal modo si expresamente y muy claramente se prevé tal método de cálculo, porque la duda, conforme al artículo 1.289 del Código civil, debería resolverse a favor “de la mayor reciprocidad de intereses”, y en un momento de crisis inmobiliaria, tal vez más duradera de lo que sin duda todos desearíamos, la actualización opera contra la reciprocidad de intereses, y más aún el método de cálculo que impone el artículo 18.1 de la LAU que la hace girar sobre la renta ya revisada, sin apoyo alguno en la voluntad expresada por las partes del contrato.

Si se propugna la estabilización para recuperar el crecimiento económico, y se pone en tela de juicio la actualización de los salarios conforme al IPC, e incluso se postula en cambio hacer depender la actualización salarial del aumento de la productividad, en un entorno de recesión y de depresión del mercado inmobiliario, es disparatado consagrar legalmente un método de cálculo que realimenta la inflación y agudiza el desequilibrio prestacional.

Por el contrario hay que acompañar las medidas fiscales y procesales dirigidas a potenciar el arrendamiento21, de propuestas de regulación sustantiva que hagan más atractivo el arrendamiento de vivienda para el inquilino, porque de lo contrario la mentalidad que contempla la propiedad de viviendas como una opción inversora, que tanto ha contribuido a profundizar la crisis en España, persistirá contra el sentido común y la prudencia más elementales, y se perpetuará la alternativa arrendaticia como una alternativa residual y secundaria. CONCLUSIONES

Las razones expuestas llevan a concluir que con carácter general no parece conveniente que la legislación arrendaticia introduzca, ni mantenga, en el contrato de arrendamiento facultades revisorias unilaterales referidas a cláusulas de estabilización concretas, siendo preferible que sean las partes en uso de su libertad contractual quienes decidan introducir tales cláusulas, y las configuren de acuerdo con sus conocimientos del sector en que operan.

20 Se trata de una doctrina jurisprudencial que se asentó en los años inmediatamente anteriores a la aprobación de la LAU vigente, y de la que son representativas las sentencias del TS de 10 de Abril y 3 de Julio de 1992 y de 11 de Noviembre de 1993 entre otras, citadas por DE LA CUESTA SAENZ, J., Comentarios…cit., p. 540. 21 La intermediación en contratos de arrendamiento que ha asumido el Estado, ha constituido un notable y costoso fracaso, tal vez, entre otras, por las causas que aquí se señalan.

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Tampoco es oportuno que la ley supla a la voluntad de las partes señalando índices cuando las partes no lo hayan expresado, por lo que de lege ferenda habría que propugnar tanto la modificación del artículo 18.apartado 1 y 2 de la LAU, como la modificación del artículo 13.2 de la LAR. El primero de los preceptos citados, el artículo 18.1 de la LAU debería limitarse a establecer, aunque en rigor ni siquiera esto sería necesario ya que se puede amparar en al artículo 1.255 del Código civil, la posibilidad de introducir cláusulas de revisión de la renta. Los otros preceptos citados, el apartado 2 del artículo 18 de la LAU y el apartado 2 del artículo 13 de la LAR deberían desaparecer el primero, y perder su último inciso el segundo, puesto que son los que aluden al IPC general nacional como referente para la actualización de la renta en los arrendamientos de vivienda y en los arrendamientos rústicos, a falta de otro referente pactado expresamente. Tales reformas que se postulan no alejan por completo los peligros que una situación como la que hoy presentan la economía mundial y la española en particular, envuelven muchas de las cláusulas de estabilización que otros momentos cumplían perfectamente su función. De modo que hay que propugnar que, manteniéndose la libertad de pactar cláusulas de estabilización, porque lo contrario sería retornar a momentos de excesiva protección de los arrendatarios, éstas se establezcan con la máxima prudencia, y desde luego, con referencias muy distintas de las que en otros momentos impuso y aun hoy impone la Ley (cláusula valor trigo cláusula y referida al IPC general nacional), y de las que predominan en la práctica contractual que arrastra cláusulas de estabilización como verdaderas cláusulas de estilo, radicalmente incompatibles con la realidad presente. La incompatibilidad de las cláusulas (mal llamadas aquí y ahora de estabilización) con el equilibrio prestacional deseable en el momento presente, obedece a que las que tradicionalmente se venían considerando útiles (valor oro, valor moneda extranjera, valor trigo, IPC general o sectorial entre otras), resultan por lo general contraproducentes. A partir del año 2007, los mercados de referencia de las mercancías y de las divisas atraviesan una volatilidad sin precedentes, que se refleja lamentablemente en los índices de precios al consumo, aunque de modo amortiguado. La simple toma en consideración del alza del precio del oro y del petróleo, o de los escalofriantes altibajos de los precios del trigo o de la plata, o de los mercados de divisas, convierten tales referentes en algo más útil para la especulación que para la estabilización de la prestación dineraria en contratos duraderos, y por ende convierten las cláusulas referencias a tales índices en un elemento profundamente desestabilizador de los equilibrios prestacionales en contratos conmutativos. Es más, podría afirmarse sin exagerar que algunos de tales índices, como la cláusula valor trigo22, de haberse aplicado, habrían convertido el arrendamiento rústico en un contrato aleatorio, en contra de la voluntad de los contratantes al introducirla que Las oscilaciones del precio del trigo desde mediados del año 2007 han superado en algunos momentos el 100% anual al alza y el 50% a la baja, no solo en los mercados de futuros, sino en los mercados físicos. 22

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habría sido exactamente la voluntad contraria, de acuerdo con la experiencia que se vivió en Europa antes de que el Reglamento CE nº 1.234/2007 modificase las normas de intervención en los mercados agroalimentarios. Se podría dar, aplicando cualquiera de las cláusulas de estabilización mencionadas, la paradoja de que se hiciese necesaria la intervención del Juez para reequilibrar el contrato conforme a la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, con cualquiera de las fundamentaciones admitidas por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo23, porque ciertamente podrían concurrir todos sus requisitos. E incluso, tal y como se plantea la cuestión de iure condendo en el artículo 1.213 del Anteproyecto para un nuevo Libro IV del Código Civil español, procedería la revisión judicial si no se reequilibra el contrato mediante renegociación que habría de consistir en la inaplicación de la cláusula de revisión de renta pactada24. En suma, no bastan para relanzar el contrato de arrendamiento de vivienda medidas tributarias y mejora de la eficacia de los procedimientos contra los incumplidores, si no se depuran los contratos normados de las fuentes de desequilibrio que hoy tienen, y que representa muy señaladamente la facultad revisoría del artículo 18 de la LAU. Si el contrato carece de equilibrio interno, en vano acudirán en su ayuda las normas tributarias y procesales. Por lo que respecta a los demás arrendamientos de inmuebles regidos por leyes especiales, la brevedad de los plazos legales no ha evitado la existencia de cláusulas revisorías ex voluntate, que en las circunstancias presentes revisten un extraordinario peligro para el equilibrio del contrato. Por último, en los contratos con prolongados plazos convencionales, tampoco las cláusulas revisorías al uso están exentas de peligro para el equilibrio contractual. Sin duda serán más favorables al equilibrio determinadas regulaciones de la revisión judicial precedida por pretensiones de renegociación, que las cláusulas revisorías que hasta hoy han venido pactándose. No es posible saber al día de hoy, si las monedas van seguir experimentando una erosión de su poder adquisitivo deliberada y predecible como la que explica históricamente la aparición y la práctica de las cláusulas de estabilización, ya que tales cláusulas son una reacción racional frente a ese fenómeno, que tiende a neutralizar los efectos de esas políticas monetarias25, pero en todo caso hay que desconfiar como juristas de la justicia y del equilibrio contractual que se trata de lograr a través de las cláusulas de estabilización en momentos como el que vivimos, además de dudar de su conveniencia para la buena marcha de una economía.

23 Por todos DE LOS MOZOS DE LOS MOZOS, J.L., El principio de la buena fe, ed. Bosch, Barcelona 1968. 24 Un completo estudio de la cuestión de la revisión de los contratos por excesiva onerosidad en SALVADOR CODERCH, P., “Alteración de las circunstancias en el art. 1.213 de la Propuesta de Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos”, In.dret, 4/2009, passim. 25 A finales del siglo XIX el economista sueco K. WICKSELL ya señalaba que esas políticas monetarias podían compararse con la conducta de quien adelanta su reloj para evitar perder trenes, pero que indefectiblemente tiende a descontar ese adelanto y a incurrir en la temida pérdida del tren. Goldzins und Guterpreise, Upsala, 1898, Parte I.

LOS DEBERES DE COLABORACIÓN DE LAS EMPRESAS EN LA PREVENCIÓN E INVESTIGACIÓN DE DELITOS: ALGUNAS CONSIDERACIONES Juan José González López

Letrado (interino) de la Administración de la Comunidad de Castilla y León Profesor Asociado de Derecho Constitucional

RESUMEN: El presente trabajo pretende abordar algunos aspectos de los distintos tipos de deberes que se imponen a las empresas con fines de prevención e investigación de delitos. Concretamente, se efectúan diversas clasificaciones y se examina su naturaleza jurídica y algunos de sus requisitos, a partir de su delimitación conceptual.

I. INTRODUCCIÓN

La creciente complejidad de las actividades delictivas, así como la progresiva tendencia a la proactividad en la lucha contra la criminalidad se han traducido en una cada vez mayor implicación de sujetos privados en las labores de prevención e investigación de delitos1. Tal participación en ocasiones es voluntaria, como sucede con la videovigilancia aplicada con fines de seguridad privada2. Mas, junto a ella, existe una colaboración establecida imperativamente, que se traduce en una amplia gama de deberes de diversas clases, con manifestaciones muy destacables en el sector de las comunicaciones electrónicas y la actividad financiera. No es casual que sean estos los ámbitos en que más claramente se aprecia el protagonismo de los sujetos privados como obligados a contribuir a la lucha contra la criminalidad, ya que el fenómeno enunciado está vinculado, en buena medida, al exponencial aumento de la información personal tratada, una inmensa parte de la cual se halla en poder o a disposición de los 1 Un análisis de las transformaciones acaecidas en lo tocante a la protección de datos de carácter personal se efectúa en PEDRAZ PENALVA, E. (Coord.), Protección de datos y proceso penal, La Ley, Madrid 2010. 2 Al respecto, AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, “Informe 0314/2009”.

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agentes privados, cuya capacidad de tratamiento se ha visto acrecentada merced al desarrollo tecnológico. Asimismo, la creciente participación de sujetos privados en labores de prevención o investigación de delitos tampoco es ajena a la liberalización de los mercados3. El presente trabajo no pretende ir más allá de exponer algunas ideas acerca de la cuestión enunciada. La problemática suscitada por la participación de agentes privados en labores de prevención e investigación penal plantea un campo de estudio de gran interés respecto del que nos limitaremos a un aspecto parcial (los deberes impuestos a las empresas), con el propósito de efectuar algunas consideraciones acerca de su naturaleza y requisitos, e intentar contribuir a clarificar el régimen jurídico aplicable. II. CONCEPTUACIÓN Y CLASES DE DEBERES

Al referirnos a los deberes de colaboración de las empresas en la prevención e investigación de delitos lo hacemos a comportamientos impuestos a dichos sujetos en consideración a intereses que no son los suyos propios, sino públicos4. Son deberes de colaboración, por cuanto contribuyen a la realización de fines encomendados primordialmente a autoridades públicas (jueces y tribunales, fiscales, policía). La conceptuación anterior debe matizarse aún más, pues no sólo se trata de deberes en sentido estricto (y no de obligaciones), sino que tales deberes se caracterizan por traer causa en la relación de los sujetos destinatarios de los mismos con terceros5. A partir de lo expuesto, es posible efectuar una primera clasificación de estos deberes: A) Correspondientes a medidas adoptadas por la empresa per se

La expresión empleada obedece a que nos referimos a actuaciones que por sí mismas constituyen medidas de prevención o investigación de delitos. Es el caso de la llevanza de registros o almacenamiento de información y de la adopción de controles, como muestras de medidas preventivas. Aunque cabe imaginarse ejemplos

Así se ha señalado en relación con las telecomunicaciones en APRILE, E. y SPIEZIA, F., Le intercettazioni telefoniche ed ambientali. Innovzioni tecnologiche e nuove questioni giuridiche, Giuffrè Editore, Milano 2004, p.XIX. 4 Somos consciente de la dificultad de ofrecer un concepto jurídico de “empresa” que resulte pacífico. A efectos del presente trabajo, entenderemos por tal la unidad organizativa dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos susceptible de aparecer como sujeto obligado en relación con los deberes de colaboración abordados. 5 Así, en el ámbito tributario, se han distinguido los deberes impuestos a los sujetos pasivos de los que recaen sobre determinadas personas con causa en su relaciones con sujetos terceros, CALVO ORTEGA, R., Las actividades de colaboración de los privados con la Administración tributaria: en torno a un nuevo tratamiento, Dykinson S.L., Madrid 2006, p.28 y ss. 3

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de medidas de investigación, no resultan admisibles en nuestro ordenamiento jurídico, ya que la investigación de delitos perseguibles de oficio no es encomendable a sujetos privados6.

B) De adopción por la empresa de medidas de adaptación

En este supuesto lo que se exige de la empresa es que adopte la tecnología o adapte sus instalaciones, recursos o medios a las necesidades que plantea la aplicación de medidas de prevención o investigación de delitos. Un ejemplo claro es el acondicionamiento de los medios técnicos propios de la infraestructura de las comunicaciones electrónicas a las necesidades de la intervención de las comunicaciones7. C) De colaboración en la ejecución de actuaciones concretas de prevención o investigación de delitos

En estos casos la colaboración es conexa a una medida que se realiza al mismo tiempo que tiene lugar la contribución de la empresa. Es lo que sucede en todas las ocasiones en que se requiere la cooperación de la empresa en la ejecución de diligencias de investigación o actuaciones preventivas.

Esta clasificación responde en buena medida a la elaborada respecto de los deberes de colaboración impuestos a las empresas intermediarias en los servicios de comunicaciones electrónicas. Así, por el momento al que se refieren, los deberes se han

6 Muestra de ello es la previsión del artículo 19.3 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, de que “Tampoco podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido”. En relación con ello, PÉREZ GIL, J.; GONZÁLEZ LÓPEZ, J. J., “La videovigilancia como diligencia de recogida de datos de carácter personal: una reflexión sobre sus repercusiones procesales”, en Videovigilancia. Ámbito de aplicación de aplicación y derechos fundamentales afectados. En particular la protección de los datos personales, en ETXEBERRÍA GURIDI, J.F.; ORDEÑANA GEZURAGA, I. (Coord.), Valencia, 2011, pp.316-317. Cuestión distinta es que se planteen supuestos de actividades de investigación voluntarias por sujetos privados, limitadas y puntuales (como sería la apertura de una taquilla ante la sospecha de robos de material de una empresa). 7 A este respecto, el artículo 86.1 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (RLGT, en adelante), establece que “Los sujetos obligados deberán tener sus equipos configurados de forma que puedan facilitar el acceso de los agentes facultados a todas las comunicaciones transmitidas, generadas para su transmisión o recibidas por el sujeto de una interceptación legal y los datos de tráfico asociados a dicha comunicación. Junto con las comunicaciones deberán poder facilitar la información relativa a la interceptación que se enumera en el artículo 88, aun cuando la comunicación quede en mero intento por no llegar a establecerse”. Es el supuesto del SITEL, cuya aplicación exigió la instalación por las empresas de comunicaciones electrónicas de la estructura informática necesaria, como se apunta en MARTÍNEZ FERRIZ, J. L. J., “La operatividad de SITEL: su discutida legalidad dentro de un Estado de Derecho que actúa bajo el imperio de la ley “, Diario la Ley, 7434 (2010), entre otros autores.

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clasificado en: a) anteriores a la intervención (puesta a disposición de las autoridades de la capacidad técnica necesaria para practicar las medidas de intervención), b) simultáneos a la intervención (suministro de los datos suficientes para la identificación de los proveedores y ruta de la comunicación, al que puede añadirse la preservación anticipada o almacenamiento propio de la intervención para la entrega de los datos a las autoridades competentes) y c) posteriores a la intervención (confidencialidad acerca de la misma)8. La primera clase de deberes se corresponde con la segunda modalidad que hemos expuesto, en tanto la segunda lo hace con la tercera. La tercera clase viene a constituir una prolongación de la segunda, necesaria para garantizar el adecuado desenvolvimiento de la investigación penal. También encuentra paralelismos con la advertida en relación con la obligación de facilitar información sobre terceros con fines tributarios: información con origen inmediato en una norma jurídica y carácter regular y permanente (información por suministro) y la que se debe a un requerimiento individualizado de la Administración, de carácter esporádico (información por captación)9. Como expondremos en el siguiente epígrafe, se trata de una clasificación que reviste interés desde la óptica de los derechos fundamentales de terceros que pueden resultar afectados. Junto a ésta, debemos destacar la siguiente, cuya relevancia se manifiesta en relación con el gravamen impuesto a la empresa10: A) Deberes positivos in patendo

La empresa se limita a permitir (no obstaculizar) a las autoridades la realización una diligencia de prevención o investigación de delitos. En un sentido amplio, pueden entenderse comprendidas las actuaciones exclusivamente encaminadas a facilitar la actuación de los órganos encargados de ésta. B) Deberes positivos in faciendo

La empresa debe realizar una determinada conducta. La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBFT, en adelante), ofrece múltiples ejemplos: identificar al cliente, identificar al titular real del negocio u operación, seguimiento continuo de la relación de negocios de los clientes, comunicación sistemática de operaciones, conservación de documentación, etc11.

8 HERNÁNDEZ GUERRERO, F.J., “La intervención de las comunicaciones electrónicas”, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, III (2001), pp.445 y ss. 9 CALVO ORTEGA, Las actividades…, cit., pp.49-50. 10 Los tres tipos de deber se corresponden con las manifestaciones del deber apuntadas en GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; FERNÁNDEZ T-R., Curso de Derecho Constitucional II, Thomson/Civitas, Madrid 2006 (10ª edición), p.126. 11 Al respecto, PELÁEZ MARTOS, J.M., “Obligaciones de empresas y profesionales en la nueva Ley de Blanqueo de Capitales”, Carta Tributaria, 20 (2010).

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C) Deberes negativos

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La empresa ha de abstenerse de realizar alguna actuación. Ejemplos de ello son la denegación del derecho de cancelación, prevista en el artículo 9.2 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (LCD, en adelante), y la abstención de ejecución de cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto del que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, del artículo 19 LPBFT. III. NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTO

En relación con la primera de las clasificaciones expuestas, hemos señalado que su trascendencia se manifiesta respecto de los derechos fundamentales de terceros que pueden resultar afectados. Decimos de terceros porque, como apuntamos en el apartado anterior de este trabajo, nos ocupamos de deberes que se establecen en atención a la relación entre el destinatario del deber y un tercero, con lo que, en múltiples supuestos la medida en que se traduce o a que coadyuva la empresa en el cumplimiento del deber implica restricciones de derechos fundamentales del tercero (o terceros) al que, en definitiva, se dirige la medida o medidas que justifican los deberes impuestos a las empresas. Determinar el tipo de actuación en que se manifiesta el deber de la empresa supondrá excluir, o no, en el análisis de la legitimidad y requisitos del deber la afección a los derechos fundamentales de terceros implicados. Resulta de interés, por ello, detenerse en los rasgos comunes y diferencias entre los tipos de deber expuestos en la clasificación. Tanto el primero como el segundo constituyen deberes previos a la realización de concretas actuaciones de prevención o investigación. Se distinguen, sin embargo, en que en el primer caso existe una injerencia efectuada por la propia empresa que no existe en el segundo, al limitarse este último tipo de deberes a proporcionar los medios o realizar las adaptaciones necesarias para permitir la realización de las diligencias de prevención o investigación, y no implicar la realización de medidas de injerencia. Por lo que se refiere a la comparativa entre el segundo y el tercer tipo, tienen en común que no existe una injerencia autónoma a cargo de las empresas, ya que en el segundo la adaptación o puesta a disposición de medios no se traducirá en limitación de derechos alguna hasta que se adopte la correspondiente diligencia por las autoridades encargadas de la prevención o investigación de delitos, y en el tercero la participación de la empresa en la restricción se halla amparada por la habilitación de la medida policial o judicial, a cuyo servicio se practica. La diferencia radica, además de lo expuesto, en el carácter general que entraña la adaptación o puesta a disposición (pues se realiza con carácter previo y al margen de las ulteriores actuaciones que permita), frente a la materialización concreta (en cada diligencia singular) del tercer tipo de deber.

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Mayor interés para el objeto de este trabajo reviste la segunda clasificación, pues permite aproximarse a la naturaleza jurídica de los deberes desde la óptica del sujeto pasivo de los mismos (las empresas).

Comenzaremos por el segundo tipo de deberes de la clasificación en su variante de realización por las empresas de actuaciones de prevención o investigación de delitos. Tales conductas pueden ser genéricas (como la conservación generalizada de datos de las comunicaciones electrónicas prevista en la LCD) o concretas (cesión de determinada información en respuesta a la petición de una autoridad encargada de la investigación penal)12.

Una manifestación de este tipo de deberes, pero en el ámbito y para los fines tributarios (la obligación de las empresas de facilitar información sobre terceros), se ha incluido por algún autor entre las prestaciones personales de carácter público a que se refiere el artículo 31.3 CE13. Aplicado a nuestro ámbito de estudio, parece que el tipo de incidencia señalado no es el correcto, y que tal conducta sería encuadrable en el concepto de deber en sentido estricto, por obedecer la imposición a “puras consideraciones abstractas de interés público”14. No obstante, sin rechazar que esta clase de colaboración constituya un deber, somos de la opinión de que la categoría jurídica es aún más delimitable y de que este tipo de comportamientos se corresponden con la categoría de prestaciones de carácter público en una concepción amplia.

Se han señalado como notas características de esa clase de prestaciones forzosas consistir en un comportamiento personal, la coactividad, el carácter público y la exigencia a un sujeto, en nuestro caso, no sospechoso15. A ellas añadimos un elemento más, delimitador de la prestación frente al deber (en un sentido estricto, añadimos): el enriquecimiento patrimonial u organizativo de la Administración16. La colaboración exigida a las empresas en múltiples ocasiones se integra o suple actuaciones que corresponden o podrían corresponder a las autoridades encargadas de la prevención o persecución de delitos. Así, cuando una intervención de comunicaciones instada por la policía y autorizada por el órgano judicial se lleva a cabo materialmente por el operador de comunicaciones, la empresa aporta sus medios materiales y humanos al logro de la medida acordada, con lo que se integra en la labor de las autoridades públicas. De igual modo, al imponer la conservación generalizada de datos de las comunicaciones electrónicas, se hace recaer en los operadores una actuación de tipo

12 Los ejemplos son múltiples: AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, “Cesión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos de clientes alojados en establecimientos hosteleros. Informe 152/2003”, AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, “Cesión de datos por los Montes de Piedad a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Informe 226/2003”, AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, “Cesión de la dirección IP a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Informe 213/2004”, SARRATO MARTÍNEZ, L., “La historia clínica y su acceso con fines judiciales”, Diario La Ley, n.º6854, 4 de enero de 2008, etc. Al respecto, PÉREZ GIL, J; GONZÁLEZ LÓPEZ, J. J., “Cesión de datos personales para la investigación penal. Una propuesta para su inmediata inclusión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Diario La Ley, 7401 (2010). 13 CALVO ORTEGA, Las actividades…, cit., p.51. 14 GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, Curso…, cit., pp.126-127. 15 Las notas expuestas se enuncian en CALVO ORTEGA, Las actividades…, cit., p.61. 16 GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, Curso…, cit., p.126.

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preventivo que es innecesaria para su actividad empresarial, que obedece a un fin público y que sería factible que llevaran a cabo los poderes públicos competentes.

Un claro ejemplo de prestaciones personales es el que proporciona el artículo 4.1 de la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Protección Civil, al establecer que la obligación de colaborar en la Protección Civil se concreta, entre otras conductas, en “la intervención operativa en las situaciones de emergencia que las circunstancias requieran”. En principio, la intervención operativa corre a cargo de los poderes públicos, a través de los recursos materiales y humanos de las Administraciones correspondientes. Es por ello que, al hacer efectivo el deber de colaboración, la Administración se ve enriquecida organizativamente, pues incorpora a la satisfacción de un fin público las aportaciones de los particulares, que quedan sometidos a las órdenes de las autoridades competentes. En definitiva, es lo que sucede cuando la realización de una diligencia de investigación o prevención exige la colaboración de los particulares.

Más dudosa parece la segunda posibilidad apuntada: la aplicación de medidas por los particulares en exclusiva, impuesta directamente por la norma. Dado que la finalidad es necesariamente pública, cabría concluir que siempre que se exige un deber de carácter positivo a los sujetos privados se está en presencia de una prestación de carácter personal. No es así. Para apreciar la diferencia basta pensar en los deberes de los propietarios de suelo rural17. Entre dichos deberes hay algunos que se traducen en la necesidad de comportamientos activos, como recuperar el suelo, agua y aire de inmisiones contaminantes. Existe, sin embargo, una diferencia entre estos deberes, que son consecuencia de la función social de la propiedad y forman parte del contenido del derecho, y los que apuntamos (caso de la conservación generalizada de datos), que no se integran en la actividad empresarial y que se imponen a las empresas por conexión con la actividad por estas desarrollada18. No se trata de deberes ínsitos al ejercicio del derecho, sino de prestaciones exigidas para una finalidad que corresponde primordialmente a los poderes públicos, pero que se hace recaer en los sujetos privados por la conexión que existe con la actividad que éstos desarrollan. En definitiva, se encomiendan ciertas actuaciones propias de la prevención o investigación de delitos.

17 Artículo 9.1, párrafo tercero, del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. 18 En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de 6 de febrero de 2001, afirma que “El deber de conservación de las edificaciones instalaciones constituye una carga o límite urbanístico del derecho de propiedad privada. En nuestro derecho el contenido normal del derecho de propiedad se integra no solo por facultades sino también por deberes, siendo un deber básico de los propietarios el de mantener los terrenos y construcciones en condiciones de seguridad salubridad y ornato público”. De hecho, cuando se exceden esos deberes y se hace recaer en los propietarios otros que no forman parte del contenido del derecho, surge el deber de indemnizar. Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de diciembre de 2009, matiza la anterior afirmación, al sostener, en relación con el caso concreto enjuiciado, que “esa obligación de mantener las edificaciones y su entorno paisajístico excede de los deberes impuestos legalmente a los propietarios por el citado artículo 19 de la mentada Ley 6/1998, de 13 de abril, cuyo carácter básico viene establecido en la Disposición Final de la propia Ley, y, en consecuencia, constituye una auténtica vinculación o limitación singular contemplada en el artículo 43 de la propia Ley 6/1998, que confiere derecho a la correspondiente indemnización”.

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Por otra parte, la colaboración activa de las empresas para los fines de prevención o persecución de delitos no se agota en la contribución a la ejecución de medidas acordadas por las autoridades competentes y la actuación en lugar de éstas. Como apuntamos, en ocasiones lo que se exige de las empresas es que acondicionen sus instalaciones o recursos o faciliten los medios, sin participar en la medida. Esta exigencia puede presentarse como una simple variante de los deberes de colaboración en la ejecución o en la aplicación de la medida, con la particularidad, también anunciada, de no implicar intervención en la limitación de derechos fundamentales.

Los deberes expuestos encuentran encaje, como se ha mantenido respecto de los de colaboración en el ámbito tributario, en la participación funcional en la actividad pública19. Ello por cuanto los sujetos colaboradores emplean sus propios recursos materiales y humanos, se hallan sometidos a las normas jurídicas correspondientes y actúan no en beneficio propio, sino en cumplimiento de una prestación de carácter público20. Aunque este concepto (participación funcional) se ha acuñado para clasificar las formas de participación de los administrados en la actividad administrativa, no vemos inconveniente en ampliar su alcance a los supuestos en que los particulares participan en funciones públicas en su condición de sujetos privados y sometidos a deberes que pueden implicar la puesta a disposición o acondicionamiento de sus recursos, la colaboración en la ejecución material o la aplicación de medidas encuadrables en las funciones públicas a que se dirigen las prestaciones impuestas, ya lo sean directamente por la norma o a través de una resolución o acuerdo de la autoridad competente21.

Llegados a este punto, es necesario advertir una circunstancia relevante en la configuración de los deberes expuestos. Hay supuestos en que la imposición del deber a las empresas obedece a que no existe posibilidad de desarrollar la actuación requerida por las autoridades encargadas de la prevención o investigación penales. Anteriormente hemos señalado que la asignación a las empresas de la ejecución de medidas acordadas por la autoridad competente o la directa imposición legal de otras obedece a su conexión con la actividad de la empresa. A partir de ello, el establecimiento del deber puede obedecer a razones de oportunidad o ser inevitable, si se quiere aplicar la medida elegida. Este segundo el caso de los registros de usuarios de hoteles u otros establecimientos de hostelería. Es inviable cualquier intento de encomendar a las autoridades encargadas de la prevención o investigación de delitos la llevanza de un registro de esas características, ya que los únicos que pueden hacerlo son las propias empresas de hostelería, debido a su disponibilidad de medios al efecto y oportunidad para aplicarlos. La cuestión radica, en consecuencia, en determinar cuándo es la viabilidad de la medida pretendida, y no el gasto o la 19 De acuerdo con GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, Curso…, cit., p.91, este tipo de participación se caracteriza por suponer “una actuación ciudadana desde fuera del aparato administrativo, aunque ejercitando funciones materialmente públicas, que como tales auxilian o colaboran en el desarrollo de las tareas de la Administración”. 20 CALVO ORTEGA, Las actividades…, cit., p.64. 21 En esta línea, en GARRIDO FALLA, F. et. al., Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid 2001 (3ª edición, ampliada), p. 750, se incluye entre las prestaciones personales previstas en el artículo 31.3 CE la de “colaboración de los administrados con la Administración Pública”.

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simple oportunidad, lo que determina que se encomiende a la empresa la realización de la actividad. La diferencia es relevante, porque sólo en el supuesto de comportamientos impuestos por razones de oportunidad puede hablarse de “externalización”, ya que, si la intervención de sujetos privados es imprescindible e insustituible para aplicar la medida propuesta, los poderes públicos no transfieren al sector privado actividad propia alguna. En tales casos se exige de esos sujetos una actuación que a los poderes públicos no les es factible realizar. Podemos, llegados a este punto, matizar lo afirmado anteriormente acerca de la inclusión de los deberes positivos en la categoría de las prestaciones forzosas de carácter público. Aunque el establecimiento de tales deberes contribuye a satisfacer finalidades públicas en todo caso, sólo en el supuesto en que existe una traslación al sector privado de actuaciones que pueden llevar a efecto los propios poderes públicos es factible hablar en puridad de prestaciones de carácter público. Cuando la intervención del sujeto privado es inevitable para aplicar la medida propuesta, no existe propiamente prestación de carácter público, sino deber en sentido estricto, ya que los poderes públicos no “ahorran” nada en términos organizativos, pues no podrían hacer factible por sus medios la actuación que lleva a cabo la empresa privada22. Los deberes de tipo negativo son encuadrables en el concepto de limitaciones, cuyos contornos son de difícil precisión23. También los deberes positivos in patendo resultan subsumibles en las limitaciones, por cuanto afectan a las condiciones de ejercicio del derecho (derecho de propiedad, libertad de empresa, desde la óptica del sujeto obligado). Aunque no restringen las facultades correspondientes a dicho derecho, imponen la tolerancia de actuaciones externas, en este caso de las autoridades encargadas de la prevención o investigación de delitos. A salvo las diferencias apuntadas, entendemos que, en todos los supuestos apuntados, nos hallamos ante deberes, entendidos como carga impuesta a los particulares en el ejercicio de una potestad pública24. El fundamento de los diferentes tipos de deberes, además de en el precepto específico del artículo 31.3 de la Constitución respecto de las prestaciones de carácter público, se halla en el carácter limitado de los derechos (no sólo, obviamente, de los fundamentales), que impone su restricción en aras a la satisfacción de otros bienes y 22 No obstante lo expuesto, seguiremos refiriéndonos a las prestaciones en un sentido amplio, para diferenciarlas de los deberes que forman parte del contenido del derecho. 23 El concepto de “limitaciones” al que nos acogemos es el expuesto en GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, Curso…, cit., pp.107-108: “incidencia que no modifica el derecho subjetivo afectado, ni tampoco la capacidad jurídica o de obrar del titular, sino que actúa, exclusivamente, sobre las condiciones de ejercicio de dicho derecho, dejando inalterados todo el resto de elementos del mismo (configuración, funcionalidad, límites, protección). Esa incidencia sobre las facultades de ejercicio de los derechos está determinada por la necesidad de coordinarlos, bien con los derechos o intereses de otro sujeto, bien (lo que es el supuesto normal de las limitaciones administrativas), con los intereses o derechos de la comunidad o del aparato administrativo”. 24 QUERALT, J. J., “Oportunidad, necesidad y legalidad en la actuación policial”, Policía y Sociedad, Dirección General de Policía, Madrid, p.156. La vinculación de los deberes a la función pública se apunta en VVAA, La protección de datos en la cooperación policial y judicial, Thomson/Aranzadi, Madrid 2008, p.257.

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valores constitucionalmente protegidos, como es la prevención e investigación de delitos25. Cabe acudir también a la previsión del artículo 118 CE26. Ahora bien, sin despreciar en absoluto su relevancia y eficacia, su alcance resulta insuficiente desde la óptica del tipo de medidas que estamos abordando, ya que estas incluyen no sólo diligencias de investigación, sino también preventivas. Por otra parte, la vinculación de la colaboración a los Jueces y Tribunales permite cuestionar su extensión a todo tipo de diligencias de investigación, habida cuenta de que entre éstas se cuentan pre-procesales y no judiciales. IV. REQUISITOS

A partir de la fundamentación expuesta en el apartado anterior, se concluye que el primer requisito es la reserva de ley. La exigencia de este presupuesto es clara en el caso de los deberes que se apoyan en el artículo 31.3 CE, por así derivarse del propio tenor del precepto. También se ha mantenido respecto de los supuestos de limitación de derechos, por tratarse de una restricción de su ejercicio27. En suma, es consecuencia de la reserva material de ley28. Ahora bien, de acuerdo con lo que venimos exponiendo, los deberes de colaboración no se manifiestan únicamente en previsiones de carácter general respecto de las empresas de un sector o en que concurran determinadas notas que las caractericen como sujetos obligados, sino que también se concretan en peticiones o requerimientos de las autoridades encargadas de la prevención o investigación de delitos. La previsión legal de este tipo de colaboración suele obedecer a que existen derechos fundamentales de terceros afectados (secreto de las comunicaciones, protección de los datos de carácter personal, etc.), pero, aun de no existir tal restricción, resultaría exigible la habilitación legal, por constituir tales deberes prestaciones de carácter público (en sentido amplio) o limitaciones de derechos. Mas dicha previsión no excluye el desarrollo reglamentario y ha de reducirse a dotar de cobertura los deberes impuestos a las empresas y las consecuentes peticiones que, en relación con ellos, se les dirijan por las autoridades29. 25 Así se apunta en MUÑOZ ARNAU, J. A., Los límites de los Derechos Fundamentales en el Derecho Constitucional Español, Aranzadi, Pamplona 1998, pp.178-179. 26 Acerca del fundamento y regulación del deber de colaboración con la Administración de Justicia, GONZÁLEZ MONTES, F., “¿Derecho a la protección? El deber de colaboración con la Administración de Justicia”, Revista de Estudios Jurídicos, n.º2, 1999, pp.49 y ss. 27 GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, Curso…, cit., p.110. 28 En este sentido, se ha afirmado, en el ámbito tributario, que “Aún disipado con ello cualquier recelo constitucional parece que ese deber de contribuir a que terceros cumplan sus obligaciones tributarias, incurriendo para ello en costes y actuaciones a veces nada fáciles, y bajo la amenaza de una sanción, debería tener una configuración legal”, PIÑEL LÓPEZ, E., “El deber de colaboración tributaria”, en Estudios sobre la nueva Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre). Homenaje a D. Pedro Luis Serrera Contreras, en MARTÍNEZ LAFUENTE, A. (Dir.), Madrid 2004, p. 483. 29 Debe destacarse, a este respecto, que, si bien los deberes de colaboración encuentran apoyo legal en nuestro ordenamiento (posiblemente en atención a los derechos fundamentales de terceros que pueden

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Antes de abordar el otro presupuesto sustancial que deben satisfacer los deberes impuestos a las empresas, el principio de proporcionalidad, debemos señalar que, dado que tales deberes están siempre orientados a satisfacer una finalidad pública y que, de acuerdo con el tipo de deberes a que se refiere el presente trabajo, forman parte o son presupuesto de medidas dirigidas a terceros distintos de las empresas, los mismos se ven afectados, en primer lugar y sustancialmente, por el examen de la legitimidad de la medida a que sirven, de forma mediata o inmediata. De este modo, si la medida a que se vinculan tales deberes es inconstitucional, los deberes aparejados carecerán de fundamento; ello tanto en el supuesto de que la medida suponga una actuación de mera ejecución material como en el caso de que recaiga enteramente en las empresas o se manifieste en limitaciones. Así pues, las consideraciones efectuadas a continuación lo son en relación a la proporcionalidad de la medida desde la óptica de los sujetos obligados, supuesta la legitimidad de la medida a que sirven30. Aclarado lo anterior, pasamos a realizar un somero análisis de los deberes enunciados desde el punto de vista de los tres subprincipios del principio de proporcionalidad31.

La vinculación de los deberes a las medidas a que corresponden implica que la finalidad en relación con la que deben examinarse los deberes sea la de permitir o llevar a efecto tal medida, sea de prevención o de investigación de delitos. En este sentido, el deber cumplirá el requisito de idoneidad siempre que contribuya a satisfacerla. Mayores problemas plantea el principio de necesidad. Contemplado exclusivamente desde la óptica del sujeto obligado, puede suceder que determinados deberes no se ajusten a lo exigido por este subprincipio. Como señalamos, existen supuestos en que una misma actuación podría llevarse a cabo por las propias autoridades (caso de la conservación generalizada de datos) o en que, más simplemente, la limitación a la empresa podría sustituirse por otro tipo de medida. En tales casos, la eficacia de la medida alternativa o del modo de llevar a efecto la pretendida podría ser idéntica y la afección a

resultar afectados, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de febrero de 2008, que resolvió el recurso interpuesto contra el RLGT), existe una considerable dispersión normativa, ya que, en algunos casos los deberes se establecen en leyes de regulación sectorial (caso de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones), en tanto en otros se recogen en leyes dictadas con ese concreto objeto (LCD, LPBFT) y ello sin un engarce con la legislación procesal, ya sea a través de la previsión en esta última de los principales aspectos del deber o de las medidas procesales conectadas a la impuesta a las empresas. En este sentido, GONZÁLEZ LÓPEZ, J. J., Los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas en el proceso penal, La Ley, Madrid 2007, pp. 229-230, y PÉREZ GIL; GONZÁLEZ LÓPEZ, “Cesión de datos…”, cit. 30 Lo que, no queremos dejar de señalar, es más que cuestionable respecto de medidas inindiciarias como la referida conservación generalizada de datos de las comunicaciones electrónicas. En relación con nuestra postura, GONZÁLEZ LÓPEZ, Los datos de tráfico…, cit., pp. 428 y ss. 31 Acerca del principio de proporcionalidad, pueden consultarse las siguientes obras: PEDRAZ PENALVA, E. y ORTEGA BENITO, V., “El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”; PEDRAZ PENALVA, E., “Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad”, ambos trabajos incluidos en PEDRAZ PENALVA, E., Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid 1990; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid 1990, BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003 y GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2003, entre otras.

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los derechos (propiedad, libertad de empresa) del sujeto obligado sería indudablemente menor. El principio de necesidad supondría, en consecuencia, que sólo serían admisibles desde la óptica de la proporcionalidad aquellas medidas que únicamente pueden aplicarse a través de la imposición de un determinado deber o deberes a las empresas. El anterior análisis resulta, sin embargo, necesariamente limitado e insuficiente desde el prisma de los deberes. Al tratarse de una situación de gravamen vinculada a las medidas que se pretenden aplicar, la necesidad no puede restringirse a la comparación con otras alternativas, sino que debe incluir el juicio de oportunidad del que deriva la elección de la opción que implica un deber para las empresas. Lógicamente la elección no debe ser arbitraria, sino que, en caso de existir varias alternativas, ha de efectuarse la elección con arreglo a criterios racionales y motivados. Esos criterios pueden incluir la facilidad y accesibilidad que comportan los recursos empresariales por su conexión con la actividad en que se pretende intervenir y, por tanto, la mayor eficiencia que se espera obtener. Sólo si esas razones no existen podría concluirse que la medida elegida o el modo de llevarla a efecto y, consecuentemente, el deber establecido, es inconstitucional por desproporcionado, al infringir el subprincipio de necesidad. Esta cuestión plantea otro tema de gran interés, merecedor de un análisis detenido, como es el de los límites de la externalización de las labores de prevención e investigación de delitos32. Aunque no nos ocuparemos de ello, por exigir una óptica distinta a la del presente trabajo, centrado en los deberes de las empresas, debemos señalar que la necesidad a que nos referimos viene condicionada al planteamiento que se adopte acerca de los límites de la traslación imperativa a entidades privadas de funciones o actividades típicamente estatales como son la prevención e investigación de delitos. Es decir, el establecimiento de deberes debe venir precedido de la motivación de la asignación a las empresas de tales actuaciones, que exige una justificación autónoma, desde la perspectiva de los deberes estatales. Finalmente, nos queda referirnos al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, a la ponderación entre la eficacia de la medida y el coste que supone para las empresas33. Es en la aplicación de este subprincipio en la que puede encontrarse el criterio que permita determinar cuándo procede abonar los gastos generados por el cumplimiento del deber y en qué medida. La cuestión a que nos referimos no es menor y, de hecho, ha generado una polémica destacable respecto de ciertas medidas de carácter sistemático, como sucede con la conservación generalizada de datos34. El problema que se plantea es que la adaptación de los 32 Acerca de la “externalización” de partes de la tarea de prevenir e investigar delitos, PÉREZ GIL, J., “Entre los hechos y la prueba: reflexiones acerca de la adquisición probatoria en el proceso penal”, Revista Jurídica de Castilla y León, 14 (2008), pp.235-236. 33 Así, en CALVO ORTEGA, Las actividades…, cit., p.77, la proporcionalidad se entiende como la racionalidad en el establecimiento de las prestaciones y también como equilibrio entre la exigencia y el coste para el sujeto pasivo de las prestaciones y los objetivos que intenta alcanzar la ley. 34 Baste señalar que en el Informe de la Comisión Europea al Consejo y al Parlamento Europeo de evaluación de la Directiva de conservación de datos (Directiva 2006/24/CE), de 18 de abril de 2011, se afirma que “La Comisión estudiará opciones para reducir al mínimo los obstáculos para el funcionamiento del mercado interior garantizando que se reembolse sistemáticamente a los operadores los costes en que incurran para cumplir con los requisitos de conservación de datos, poniendo especial atención en las pequeñas y medianas empresas”.

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recursos o realización de ciertas actividades exigidas por la ley o la autoridad suponen costes en algunos casos cuantiosos. La colaboración con la prevención y persecución de delitos no es, ni mucho menos, algo que a las empresas les resulte liviano35. A la carga económica que les supone tener que asumir “a su costa” los datos derivados de la intervención de las comunicaciones viene a sumarse la responsabilidad (administrativa, e incluso penal) en que pueden incurrir de negarse a prestar la colaboración requerida. Al respecto, lo primero que debemos señalar es que sólo excepcionalmente contemplamos la posibilidad de que la aplicación de este subprincipio pueda determinar inconstitucionalidad generadora de exclusión de la medida a que se apareja el deber. El motivo es que, superado el principio de necesidad en el sentido expuesto, la medida elegida resulta adecuada y, por tanto, los perjuicios económicos devienen admisibles36. La cuestión se desplaza, por ello, a determinar en qué medida esos costes deben recaer en las empresas37. La postura expuesta discrepa de la que mantuvo el Tribunal Constitucional austriaco, que declaró la inconstitucionalidad de la imposición a los proveedores del deber de asumir los costes derivados de la retención de datos, por estimarla contraria al derecho de propiedad. Tal conclusión se apoyó, entre otras consideraciones, en que el deber de colaborar, cuando implica importantes perjuicios económicos, sólo debe establecerse en casos excepcionales (en atención al principio de proporcionalidad), lo que no sucedía en el caso examinado, ya que no se limitaban o enumeraban los gastos específicos que deberían asumir los proveedores38. El motivo de nuestra discrepancia es que, desde el preciso instante en que la medida, por muy genérica o amplia que sea, se considere proporcionada desde la óptica de los bienes y valores constitucionalmente protegidos, cabe entender asumible el coste económico desde un punto de vista constitucional. Con ello no queremos decir que deba adoptarse necesariamente la medida, pues razones de disponibilidad financiera pueden hacerla desaconsejable o inviable, mas su exclusión obedecerá a razones de oportunidad, no de constitucionalidad. Mantener otro criterio supondría subordinar, en un plano de legitimidad constitucional, la prevención o persecución de delitos al gravamen económico, cuando se trata, a nuestro juicio, de bienes constitucionalmente protegidos que deben prevalecer, en línea de principio, sobre el eventual coste económico, má-

35 Tal es así, que el artículo 15.3 de la Convención sobre el Cibercrimen, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 y ratificado por España por Instrumento de 20 de mayo de 2010 (CCib, en adelante), dispone que, en el marco de las salvaguardas y condiciones para llevar a cabo las medidas previstas, se considerará el impacto desde el prisma de los derechos, responsabilidades e intereses legítimos de terceros. También se advierte de la onerosidad de las cargas en PIÑEL LÓPEZ, “El deber…”, cit., p. 471, y PELÁEZ MARTOS, “Obligaciones…”, cit. 36 En este sentido, se ha afirmado, en relación con obligación de facilitar información, que “Sólo el derecho constitucional a la intimidad, la salvaguarda de determinados servicios públicos esenciales (postales, estadísticos y de fe pública) y el secreto profesional constituyen un límite material al derecho de solicitarla y al deber de prestarla”, CALVO ORTEGA, Las actividades…, cit., p.49. 37 Ahora bien, lo expuesto no excluye que, al optar por el establecimiento de deberes de un tipo determinado, se incluya entre los factores que han de tomarse en consideración, el del gravamen a las empresas, pues, a igual eficacia y conveniencia, debería optarse por el menos gravoso para ellas. 38 Reseña y comentario acerca de la Sentencia del Tribunal, Constitucional austriaco de 27 de febrero de 2003, disponible en http://www.epic.org/privacy/intl/austrian.vfgh-022703.html.

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xime cuando este será habitualmente público o compensable. Sólo en supuestos muy puntuales de repercusión excesivamente perjudicial en el sector privado, cuya tolerancia no sea jurídicamente exigible y que tampoco resulten paliables o compensables, cabría plantearse la constitucionalidad de la medida con el único apoyo de la restricción del derecho de propiedad o de libertad de empresa. Fuera de esos casos, la cuestión no radica en si las medidas son o no admisibles constitucionalmente, sino en si es el Estado el que debe asumir el coste39. Una primera solución a la duda planteada pasa por apelar a la no indemnizabilidad de las limitaciones de derechos, de modo que, siempre que el deber se manifieste como limitación, no habrá desproporción en repercutir el coste en las empresas40. Ello sin perjuicio de lo que la regulación legal disponga al respecto, ya que puede incluir algún tipo de compensación o aportación del Estado. En realidad, el problema se plantea principalmente en las prestaciones de carácter público que, además, son las que generan mayores costes. A este respecto, en el RLGT (artículo 100) se atisba un criterio de distinción en función del tipo de deber, al establecer la compensación de los costes generados por deberes de ejecución material y no de adaptación de sistemas41. Aunque también podría contemplarse como una distinción apoyada en la imprescindibilidad de esta última, frente a la colaboración cuyos gastos el artículo 100 LGT prevé que se abonen. Si el fundamento es el primero de los expuestos, no podemos compartirlo. A fin de cuentas, tanto un deber como otro comportan una prestación añadida y ajena al contenido del derecho que ejercita la empresa, y ambos constituyen deberes de colaboración42. Más apoyo vemos al segundo de los criterios expuestos. Dado que pueden distinguirse deberes que necesariamente deben imponerse a las empresas para que las me-

39 Nos inclinamos por la perspectiva de BREYER, P., Die systematische Aufzeichnung und Vorhaltung von Telekommunikations-Verkehrsdaten für staatliche Zwecke in Deutschland (Vorratsspeicherung, traffic data retention), Rhombos-Verlag, Berlin 2005, pp.298 y ss., en que el análisis de la retención de datos desde la óptica de la proporcionalidad y la libertad de empresa le conduce a sostener que una parte considerable de los costes deberían compensarse por medio del Estado o los clientes, derivando una desproporción entre los efectos económicos negativos y el escaso aprovechamiento esperable de la medida. Es decir, deriva la cuestión a la asunción de los costes, no a la admisibilidad de la medida. 40 GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, Curso…, cit., p.113. 41 Literalmente afirma que “El operador o proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas que haya realizado una interceptación legal tendrá derecho a que se le abonen las cantidades en que haya incurrido por el uso de canales de comunicación, temporales o permanentes, que establezca de modo específico para facilitar la transmisión de las comunicaciones electrónicas interceptadas y la información relativa a la interceptación a los agentes facultados, teniendo en cuenta los precios que se apliquen en cada caso. En ningún caso serán objeto de compensación los gastos relativos a equipamientos específicos para la interceptación de que, en su caso, tuviera que dotarse, toda vez que constituyen una carga accesoria a los deberes de la habilitación correspondiente”. Discrepa del criterio mantenido en el apartado 221 de la Memoria Explicativa del CCib, en que se mantiene que la cooperación exigible a los proveedores de servicios para llevar a cabo la intervención no debe comportar la obligación de adquirir o desarrollar nuevo equipamiento, de empeñarse en costosas reconfiguraciones de sus sistemas o de requerir el apoyo de expertos altamente cualificados, pero sí de tomar las medidas necesarias para aprovechar la capacidad de que ya disponen, por ejemplo, ajustando los sistemas o programas informáticos a las necesidades de la intervención. 42 Debe destacarse que la LPBFT no prevé compensación alguna.

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didas sean factibles, en tanto otros son sustituibles por actuaciones realizadas por las autoridades, puede mantenerse que la contribución económica del Estado es más exigible (o simplemente exigible) en este segundo supuesto, de resultas de la “externalización” que se opera. La cuestión planteada está vinculada al fundamento constitucional y legal de la necesidad de que el Estado asuma total o parcialmente los costes y, dado que, como hemos concluido, estos deberes deben imponerse a través de ley, puede también relacionarse, excluida la existencia de expropiación, con la posible responsabilidad del Estado, en este caso, del Estado legislador. La respuesta legislativa a esta cuestión se halla en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, con lo que la clave se hallaría en la evanescente referencia de dicho artículo acera del deber jurídico de soportar43. Sin mayor profundización en esta cuestión, nos atrevemos a sugerir que, vinculado el deber jurídico de soportar con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, podría mantenerse que ese deber no excluiría el sometimiento, pero podría moderar el de soportar el coste económico, atendidas las circunstancias del deber impuesto: existencia o no de externalización, tipo de sujetos obligados (pequeñas o grandes empresas), coste económico de la medida, etc.

43 La bibliografía al respecto es de gran amplitud. Citaremos únicamente GONZÁLEZ PÉREZ, J., Thomson/Civitas, Cizur Menor (Navarra) 2006, pp.59 y ss.

“IMAGEN DEL CONSUMIDOR Y DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA”. NECESIDAD Y MERECIMIENTO DE PROTECCIÓN. UNA APROXIMACIÓN A PARTIR DE LA RECIENTE INTERPRETACIÓN ALEMANA* Miguel Ángel Iglesias Río Profesor Titular de Derecho Penal

RESUMEN: El trabajo aborda determinados aspectos del delito de publicidad engañosa desde la perspectiva del Derecho comparado y, de forma significativa, a partir de los recientes planteamientos doctrinales y jurisprudenciales defendidos en Alemania tras la aprobación de una reforma legal en materia de publicidad ilícita y competencia desleal en el año 2004. Se trata de una reorientación de la interpretación tradicional de la imagen del consumidor frente a los mensajes publicitarios, como parámetro fundamental para delimitar el alcance del tipo penal.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

La publicidad desempeña un especial protagonismo en la esfera del consumo y de la actividad empresarial en general, alzándose como uno de los mecanismos más eficaces

* La realización de este trabajo, en el marco de un proyecto más amplio, ha sido posible gracias a una estancia de investigación disfrutada en el Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, de Freiburg im Breisgau, con el apoyo de una beca concedida en el programa de ayudas de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, destinado a potenciar la movilidad internacional de profesores universitarios (Orden EDU 685/2010). ABREVIATURAS: BGH –Bundesgerichtshoft– (Tribunal Supremo alemán); GRUR (Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht); JZ (Juristen Zeitung); NJW (Neue Juristische Wochenschrift); NStZ (Neue Zeitschrift für Strafrecht); OLG –Oberlandesgericht– (Tribunal Superior del Land); SAP (Sentencia de la Audiencia Provincial); StGB –Strafgesetzbuch– Código penal alemán; UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Ley contra la competencia desleal); Wistra (Zeitschrift für Wirtschaft-Steuer-Strafrecht); WRP (Wettbewerb und Praxis); ZHR (Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht).

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y habituales para la promoción y fomento de ventas o contrataciones. Pero, al mismo tiempo, es creadora de necesidades –en ocasiones artificiales– a los consumidores, operando como sugerente y persuasivo estímulo motivador a la adquisición de bienes y servicios, con un potente efecto multiplicador desde la irrupción de las nuevas tecnologías de la información y comunicación a través de internet1. Hay que reconocer igualmente, sin embargo, que la actividad publicitaria proporciona a los usuarios una información imprescindible, intensifica el régimen transparente de la competencia y, entre otros posibles efectos, puede contribuir a reducir el nivel de precios. En definitiva, presenta una relevancia económica y social de importantes repercusiones, lo que en el ámbito jurídico en general y en el Derecho penal en particular, obliga a estrechar la vigilancia para que todo el proceso publicitario se desarrolle en términos de respeto a un bien jurídico protegido de naturaleza compleja, en consonancia con el fin de protección de la norma, a efectos de preservar la tutela de intereses colectivos, dado que pivota en torno a las nociones de defensa de la veracidad publicitaria y la libertad de disposición del consumidor, así como el mantenimiento de un régimen leal y transparente de la competencia como institución o, en suma, el buen funcionamiento del mercado2. Sin embargo, y a pesar de que el bien jurídico protegido en el delito publicitario es de naturaleza colectiva, no hay duda de que se proyecta mediatamente también a la tutela de los intereses individuales de un potencial sujeto concreto, tratando de evitar manipulaciones engañosas y garantizar la posibilidad de un adecuado ejercicio de elección y decisión3.

1 Sobre ello, con gran extensión, vid las monografías de ROTH, A., Strafbare Werbung und die Neuen Medien. Sanktionen gegen irreführende Werbung nach deutschem und U.S.-amerikanischem Recht im Zeitalter des E-Commerce, Dissertation, Universität Bern, 2003; también ALTERMANN, K., Die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung nach der UWG-Novelle. Eine Darstellung der Ansprüche nach dem Wettbewerbsrecht, Zivilrecht einschliesslich Unterlassungsklagengesetz, Datenschutzrecht und Markenrecht sowie der Folgen im Strafrecht, Hamburg 2006. Entre nosotros, SIERRA LÓPEZ, M. V. Análisis jurídico penal de la publicidad engañosa en internet, Valencia 2003. 2 Este es, precisamente, el planteamiento metodológico previo que desarrolla la mayoría de la doctrina en esta materia. Entre nosotros, de forma destacada CARRASCO ENDRINO, M., La publicidad engañosa y el Derecho Penal (una aproximación al tipo del artículo 282 del Código penal), RED, Valencia 2000. También la Constitución española manifiesta esta preocupación por la tutela de los derechos colectivos en los arts. 51 y 20-1-d). Pero además, el carácter interdisciplinar de esta materia se refleja en la adopción de medidas de naturaleza preventiva y de control en numerosas normas reguladoras de la publicidad, el consumo y el Derecho de la competencia, así como en diversos ámbitos sectoriales que regulan materias concretas, como alimentos, cosméticos, medicamentos, etc. Entre otras disposiciones, y por hacer referencia solo a algunas de las más recientes, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad, que armoniza el contenido de la Directiva del Consejo CEE 84/450, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (modificada por la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior). La Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. La Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio. El RD 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios, modificado por RD 1245/2008, de 18 de julio. Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios; y un largo etc. 3 Esta vinculación entre el bien jurídico individual y el bien jurídico colectivo se intenta resolver a través de la teoría de los bienes jurídicos intermedios (algunos hablan para este delito de bien jurídico colec-

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En conjunto, y desde esta perspectiva de salvaguarda equilibrada de los intereses de todos los participantes del mercado en general, puede decirse que en el momento presente se postula una mayor protección del consumidor con respecto a otras épocas. La problemática de la publicidad se sitúa, así, en una dimensión más allá de la puramente patrimonial, en la esfera de tutela de los intereses colectivos difusos (o difundidos)4. En efecto, desde el punto de vista jurídico penal, el delito publicitario –introducido novedosamente en España en el art. 282 del CP de 19955, bajo la influencia ejercida por el Derecho comparado y las demandas doctrinales6– protege un bien ju-

tivo de referente individual). Sobre ello, MATA Y MARTÍN, R., Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada 1997. Según esta tesis, junto a la tutela anticipada por medio del delito de peligro del bien jurídico directamente protegido de naturaleza colectiva –la veracidad publicitaria, la transparencia y competencia en el mercado– a través del delito de peligro abstracto se protege, simultáneamente, pero de forma indirecta otro bien jurídico de naturaleza individual –la vida, salud o el patrimonio– de cualquier posible consumidor que se sienta tentado a adquirir el bien o servicio publicitado. En este sentido, la conexión de ambos planos implica que la lesión para el bien jurídico colectivo comporta un peligro para el bien jurídico individual y esta es la justificación del adelanto legislativo de las barreras de incriminación. De este modo, el bien jurídico individual se encuentra doblemente tutelado, no sólo frente a la efectiva lesión o intentos directamente dirigidos a menoscabarlo (por ejemplo, en el marco engañoso de una estafa) sino también frente a conductas (mensajes publicitarios) que podrían causar un perjuicio de no ser por esta protección anticipada que trata de actuar preventivamente a favor del colectivo indeterminado de consumidores y con el fin de garantizar el respeto a las reglas que regulan el correcto funcionamiento del mercado. 4 Interesi difusi en la terminología que acuñara SGUBBI. Como puso de relieve el Prof. A. TORÍO LÓPEZ, se trata de un interés dialéctico, que puede estar enfrentado al interés de otro grupo –por ejemplo, los consumidores frente a los empresarios– lo que rodea a este ámbito de un innegable componente ideológico y emocional, cfr. “Reflexión sobre la protección penal de los consumidores”, Estudios sobre el derecho del consumo, CORRIENTE et. al. (Dir.), Bilbao 1991. Por esta razón, y dada la complejidad de las nuevas formas de comercialización y producción globalizada de bienes y servicios, las instituciones públicas, en el marco del concepto de Estado social, se sienten en la obligación de asumir la responsabilidad de proteger a los consumidores ante los nuevos riesgos e invención de modernas fenomenologías defraudatorias que pueden poner en peligro tanto la salud y la vida como el patrimonio de los particulares. Sobre ello, también GONZÁLEZ RUS, J. J., Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, Madrid 1986. 5 Art. 282 CP: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos”. 6 Con numerosas referencias al delito publicitario en el Derecho comparado, entre nosotros, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., “El nuevo delito publicitario (artículo 282 CP)”, Actualidad Penal 25 (1997), pp. 543 y ss. y LETTL, T., Der lauterkeisrechtliche Schutz von irreführender Werbung in Europa, München 2004, passim. Para un tratamiento detenido sobre la publicidad engañosa punible en Estados Unidos, vid. ROTH, A., Strafbare Werbung und die Neuen Medien. Sanktionen gegen irreführende Werbung nach deutschem und U.S.-amerikanischem Recht im Zeitalter des E-Commerce, München 2003, pp. 198 y ss., cuyo régimen legal no difiere, en lo sustancial, del modelo jurídico-penal continental. En Alemania, el castigo penal de la publicidad engañosa se consagró en el §4 de la Ley contra la competencia desleal de 1896, que permaneció casi invariable hasta la reforma de la Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb de 3-7-2004, que tipifica este delito en el §16-1 (Publicidad punible) con el siguiente tenor: “El que con intención de provocar la apariencia de una oferta especialmente favorable, en anuncios o mensajes públicos dirigidos a un amplio círculo de personas, hace publicidad a través de informaciones falsas, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o multa”. Incluso el Prof. K. TIEDEMANN hace un tiempo se pronunciaba a favor de tipificar un eurodelito publicitario homogéneo en todos los Estados miembros, cfr. TIEDEMANN, K. (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht

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rídico de carácter supraindividual, se considera por algunos, como VIVES ANTÓN, “el delito más arquetípico de todos los delitos socio-económicos de consumidores” allí ubicados7. Resulta paradójico, sin embargo, tener que reconocer, como hacía GREBING en 1982 y ahora KUGLER en 2008, que la importancia práctica del delito de publicidad engañosa en Alemania es extraordinariamente escasa, dado que no ha merecido atención doctrinal ni jurisprudencial (a pesar de su tipificación desde el finales del siglo XIX)8. Tampoco en España las condenas por este injusto son estadísticamente significativas; pero no por ello dejamos de reconocer los importantes perjuicios –materiales e inmateriales– susceptibles de ser causados, tanto a los consumidores en general como los que pueden derivarse del comportamiento ético empresarial del resto de competidores9.

in der Europäischen Union. Rechtsdogmatik. Rechtsvergleich. Rechtspolitik,, Teil E, Art. 35 Propuesta de armonización para la unificación del Derecho penal económico europeo, Freiburg-Symposium 2002. 7 Se trata de un delito especial, que exige la presencia de profesionales que tengan la condición de “fabricantes” o “comerciantes”, que desempeñan estos puestos no con un carácter coyuntural ni meramente eventual u ocasional. Esto es, incluye a quien crea, elabora o comercializa productos, bienes o servicios; se presume que estos sujetos –no particulares– tienen gran capacidad para generar potenciales situaciones de peligro a un extenso colectivo de destinatarios. Sin embargo, a pesar de su gran protagonismo en esta materia, deja fuera a las Agencias de publicidad y a los medios publicitarios que, a lo sumo, podrían responder penalmente solo a título de partícipes. Desde otra perspectiva, estamos ante un delito de peligro hipotético, no bastando un mero pronóstico abstracto, sino que precisa de la existencia real de una acción idónea, con capacidad lesiva de la que se deriva la probabilidad de menoscabo del bien jurídico: el “perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”. Así la SAP Burgos (sec.1ª) de 11-4-05 (ARP/2005/268) indica que dicho perjuicio “quiere decir aptitud para producir graves daños o perjuicios. Una limitación cuantitativa difícil de precisar, pero que en todo caso excluye las infracciones de poca importancia”. En Alemania, se califica al §16-1 UWG de delito de peligro abstracto, cfr. ALEXANDER, C., “Die strafbare Werbung in der UWG-Reform”, WRP 2004, p. 415; RUHS, S., Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG im Spiegel nationaler Reformbedürfnisse und europarechtliche Einflüsse, BadenBaden 2006, p. 157; KUGLER, A., Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) nach der UWG-Reform von 2004), Konstanz 2008, p. 135. Algunos, como H. HERNÁNDEZ, sin embargo, precisan que es de peligro posible, cfr. Strafrechtlicher Vermögensschutz vor irreführender Werbung –§4 UWG, Heidelberg 1999, pp. 215 y ss. Como es sabido, desde el punto de vista dogmático y político criminal, los delitos de peligro –especialmente de delito abstracto– presentan ciertos reparos como técnica relativamente frecuente de protección ante la proliferación contemporánea de bienes jurídicos colectivos. Entre otros aspectos, se critica su proceder a una criminalización anticipada con menoscabo del principio de ultima ratio, que descansan en simples presunciones de peligrosidad, apoyadas en datos de experiencia y estadísticos extrapolables con carácter general, lo que colisiona con los principios de lesividad y culpabilidad; finalmente, relajan los niveles de exigencia probatoria con respecto a la peligrosidad efectiva de la conducta y facilita el castigo penal del acusado. Cfr. IGLESIAS RÍO, M. A., “Constitución” y «moderno Derecho penal en la sociedad del riesgo». Notas para un debate abierto”, La Constitución española de 1978 en su XXV Aniversario, BALADO, M. y GARCÍA REGUEIRO, J.A. (Dir.), Bosch, Barcelona 2003, p. 1019. 8 GREBING. G., “Strafrecht und unlauterer Wettbewerb – zur Reform des §4 UWG”, Wistra 1982, p. 83; KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 1. Ha despertado interés doctrinal, eso sí, después de la citada reforma aprobada en 2004, con las monografías antes citadas de ALTERMANN, RUHS, ROTH, KUGLER o NILL, B. E., Die strafrechtliche Täuschungsschutz gegen irreführende Werbung, Hamburg 2002. 9 Queremos destacar que la publicidad engañosa puede producir un efecto contagioso o de resaca que se traduce en una reacción en cadena, abocando a realizar similares prácticas a otros fabricantes o comerciantes competidores para poder sobrevivir en el mercado, con grave daño a los intereses del resto de participantes honrados y al derecho de los consumidores y usuarios a una información veraz.

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En definitiva, y por ir anticipando contenidos, el merecimiento penal de un escenario de publicidad engañosa exige la comprobación de una conducta idónea para lesionar efectivamente el bien jurídico y, para ello, el presupuesto inicial imprescindible ha de contar con una determinada imagen del consumidor ideal como prototipo del colectivo, que se alzará como uno de los parámetros de referencia y análisis fundamentales a la hora de determinar la licitud de un anuncio publicitario y derivar así el nivel de protección típica10. Entendemos que se ha de propiciar interpretativamente el tránsito hacia un modelo ideal del consumidor que goce de la confianza del Derecho. Como iremos viendo a lo largo de las páginas siguientes, hasta finales de los años noventa, la línea jurisprudencial absolutamente dominante en los países europeos mostraba escasa confianza en la capacidad racional y crítica de las decisiones del consumidor como participante responsable en el mercado; se le asociaba, más bien, con la figura de un sujeto frívolo, superficial y despreocupado con respecto a las consecuencias de sus actos de consumo. En este sentido, y en el marco de un Estado social, era tratado como un sujeto desvalido y necesitado de protección ante el más mínimo peligro de posible antijuricidad engañosa. En cambio, en las dos últimas décadas, en parte por la influencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha dado entrada progresivamente en el ámbito de la publicidad a un consumidor inteligente y atento, preocupado por mantenerse informado ante la oferta de bienes y servicios. II. LA EXIGENCIA DE UN MENSAJE ENGAÑOSO Y PELIGROSO PARA LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES

1. Percepción pública ante la idoneidad del engaño

1. La relevancia penal de un mensaje publicitario debe conjugar, básicamente, una doble exigencia, a saber, la falta de veracidad y su consiguiente idoneidad para inducir a error, generando un grave peligro para los intereses de los consumidores. La publicidad no veraz, en sí misma y como único dato, puede carecer de consecuencias penales, pues por sí sola no tiene ningún significado autónomo, sino que va ligada a que sea idónea para causar error, es decir, que encierre una falsedad peligrosa, por afectar, por ejemplo, a un dato esencial del producto, no a un elemento o característica meramente accesoria. En este apartado, sería posible trasladar al delito de publicidad engañosa algunos de los aspectos esenciales que afectan a la construcción doctrinal y jurisprudencial elaborada en torno al elemento típico “engaño bastante” del delito de estafa, de acuerdo con los criterios de la teoría de la imputación objetiva, sobre la base de la comprobación de un nivel fáctico y de un plano valorativo (peligrosidad objetiva de una acción prohibida, incremento y conexión del riesgo y ámbito de protección de la 10 Coincidiendo en lo sustancial, KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG)…, op. cit. 2008, pp. 45 y ss.

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norma)11. Ciertamente, el art. 282 CP utiliza la expresión “alegaciones falsas o manifiesten “características inciertas” sobre los productos o servicios anunciados, exigiéndose implícitamente una importante relevancia de la falsedad o engaño, pues el tipo añade el requisito “de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”12.

En coherencia con esta afirmación, los elogios o alabanzas altisonantes, así como las exageraciones de las bondades del producto son atípicas. De hecho, en sentido técnico y material, no puede calificarse de anuncio ese contenido excesivo ya que, en el fondo, no va referido estrictamente a hechos sino más bien se entiende como algo jocoso o burlesco; del mismo modo que, como regla general, tampoco constituyen delito las simples incitaciones a la compra, las meras opiniones subjetivas o juicios de valor. Sin embargo, no hay duda, por un lado, de que una de las constantes de la actividad publicitaria actual pasa, precisamente, por magnificar o ensalzar desproporcionadamente las cualidades de lo anunciado y, por otro lado, no siempre resulta sencillo distinguir entre lo que todavía es simplemente “exagerado” de lo que ya es “mentira”13. Las alegaciones no creíbles, inverosímiles, que no aportan información material alguna, que son simples reclamos, las incapaces de provocar confusión o inducir a error a un consumidor tampoco irrumpen en el ámbito de prohibición de la norma porque, o bien no entran en la órbita conceptual de “anuncio” u “oferta” o porque esa comunicación fantasiosa es perceptible por cualquier persona razonable y carece de capacidad de engaño; está ausente, en suma, la necesaria peligrosidad objetiva ex ante que reclaCfr. también LAMPE, E. J., “Strafrechtlicher Schutz gegen irreführende Werbung (§4 UWG)”, Festschrift für R. Lange zum 70 G., WARDA, G. et. al. (Eds.), Berlin-New York 1976, pp. 460 y ss. El criterio de la relevancia –conforme a un juicio de proporcionalidad– filtra los errores que no generan ningún peligro para el correcto funcionamiento del derecho de la competencia, pues no afectan al comportamiento de los consumidores. Mensajes objetivamente no veraces –como un antiguo asunto alemán de 1968: “créditos para todos hasta 10.000 DM”– no son idóneos para inducir a error ni a engaño a un ciudadano medio, pues el consumidor razonable sabe, de antemano, que la concesión de un crédito no es indiscriminada, sino que han de cumplirse ciertos requisitos. En otro caso enjuiciado, se consideró también que un mensaje anunciador de una mermelada “completamente natural” no encierra propiamente un engaño jurídico porque este producto comercializado nunca puede ser totalmente natural. Se trata de una exageración incompatible con la realidad de la vida. cfr. KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p.135 12 Así, por ejemplo, la SAP Toledo secc. 1ª de 15-12-2000 (JUR/2001/70202), insistiendo que “no basta pues con cualquier perjuicio que pudiera causarse a los consumidores, sino que el perjuicio generado debe ser de tal entidad que merezca tal calificativo” (fj.3º). 13 HILGENDORF considera que no es posible una rígida separación entre las afirmaciones sobre hechos y los juicios de valor, porque ambas se mezclan en el mensaje publicitario y, a veces, los juicios de valor contienen un núcleo objetivable de verdad, susceptible de ser analizado y sometido a prueba (productos para hacer crecer o evitar la caída del cabello, adelgazantes, etc.). cfr. HILGENDORF, E., Tachsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, –entwickelt am Beispiel des Betruges und der Beleidigung, Berlin 1998, p. 181. Pero la misma consideración podría hacerse si un reclamo o anuncio publicitario hace referencia a un dato simplemente estadístico –es el producto más vendido, utilizado, leído … en su categoría– aquí se contiene una afirmación de contenido susceptible de verificación, en relación con tales productos existentes en el mercado. HERNÁNDEZ piensa que el delito publicitario encierra una “mentira cualificada” a partir de la cual, según la interpretación general del público, la causación de error y el peligro para los intereses de los consumidores no sea solo una simple posibilidad conceptual sino la consecuencia normal y justificada. 11

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ma la moderna teoría de la imputación objetiva14. Solo los mensajes no veraces de contenido concreto y aparente seriedad son típicos, para cuya precisión podrá acudirse a los principios de insignificancia y de adecuación social; por tanto, también a las reglamentaciones existentes, en su caso, sobre publicidad de determinados productos (por ejemplo, en materia de etiquetado y presentación, por medios telemáticos, etc), así como, finalmente, a los usos sociales y comerciales en un determinado ámbito15. Podría afirmarse que, dentro de ciertos límites, en la praxis resulta “socialmente adecuado” exagerar las propiedades o bondades de un producto, aun cuando, correlativamente, el público destinatario del mensaje adopte una actitud escéptica y acrítica16. 2. La dificultad de delimitación entre el engaño delictivo y la exageración atípica (o cualquier otro supuesto límite de esta naturaleza) podría aconsejar acudir al principio de precaución. Dado que los bienes jurídicos colectivos son de naturaleza indisponible para los particulares, en supuestos de incertidumbre sobre la veracidad del contenido del mensaje publicitario y, por tanto, de duda acerca de la existencia o no de peligro para los intereses de los consumidores, el criterio de (i–)licitud de lo anunciado no puede dejarse en manos de la percepción pública o de la decisión del potencial consumidor –máxime al no ser necesariamente especialista–, sino que más bien debería optarse, con carácter preventivo (precaución), por la prohibición o retirada del anuncio, sobre todo si afecta a intereses vitales de los particulares17. En el

14 Se presume que el consumidor puede diferenciar con actitud crítica las exageraciones o los mensajes de humor de los mensajes serios. Ahora bien, un contenido publicitario manifiestamente exagerado pero grave, estratégicamente planificado y que tenga un núcleo real (aún mínimo) de información con base en hechos verificables puede invadir la esfera del delito publicitario. 15 La SAP Sevilla 12-12-08 (ARP/2009/391) no considera de contenido delictivo “la publicidad que contenía la valla publicitaria del solar, que no pasaban de ser expresiones usuales para atraer al público sin especificar características concretas” (el caso giraba en torno a compraventas de viviendas anunciadas en dicha valla). 16 HERNÁNDEZ PLASENCIA define la exageración publicitaria como “aquella alabanza de tono altisonante, concreta y comprobable, que posee un núcleo verdadero y que no es tomada en serio por el público”. Es una desviación no significativa de la verdad y, por tanto, no delictiva, por lo que se presupone que carece de capacidad para inducir a error al consumidor. Se trata, según este autor, de juicios de valor atípicos amparados en el derecho a la libertad de expresión y de opinión, y no en el derecho de información, cfr. HERNÁNDEZ PLASENCIA, U., “El delito publicitario”, Estudio y aplicación práctica del Código penal de 1995, Madrid 1997, pp. 241 y ss. En el mismo sentido, CARRASCO ENDRINO que acude a unos criterios generales desarrollados por la doctrina mercantil de delimitación entre la exageración y el engaño, interesantes como parámetros indicativos de lo que constituye el riesgo socialmente permitido dentro de la actividad publicitaria, y que se refieren a la propia estructura o configuración del anuncio, a la naturaleza del producto o sector económico al que pertenece el anunciante y a las características propias de la empresa anunciante, cfr. CARRASCO ENDRINO, M., La publicidad engañosa y el Derecho Penal …, op. cit. 2000, p. 157. 17 Al contrario, de modo análogo a lo que ocurre en otros ámbitos de delitos contra el mercado y los consumidores –por ejemplo, fraudes alimentarios nocivos– los consumidores parten del principio de confianza, aquí se trataría de la presunción de coincidencia con el principio de veracidad y autenticidad de la información publicitaria, ausencia de engaños y defectos, así como, desde otra perspectiva, del respeto a una competencia leal y transparente. Es la plasmación del criterio de la “seguridad esperada” para delimitar el alcance de la peligrosidad del comportamiento del sujeto que trata de servir de pauta para permitir que el consumidor mantenga unas expectativas de fiabilidad surgidas de la oferta, de la experiencia adquirida o de la confianza que otorgan las campañas publicitarias, entendiendo que todo ello contribuye a proteger otros intereses como la vida, la salud o el patrimonio.

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ámbito de la salud pública y del medio ambiente, la jurisprudencia del TS español, siguiendo una línea de interpretación ya consolidada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), precisamente aplica el principio de precaución que, en síntesis, indica que “aún cuando subsista una incertidumbre respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar que la realidad y la gravedad de que los riesgos estén plenamente demostrados” (STJCE 5-5-98, Reino Unido/Comisión, 1998/80). Este principio cobra todavía mayor protagonismo e interés debido al inevitable desconocimiento técnico y/o científico de los consumidores existente en la actualidad. Se trata de un principio con vocación de contribuir, de algún modo, a reforzar un sentimiento de seguridad colectiva (en esta sociedad de riesgos) y con una orientación fundamentalmente preventiva (para evitar peligros a bienes jurídicos de primer rango), que podría ser trasladado para prohibir la difusión de mensajes publicitarios engañosos y potencialmente peligrosos para perjudicar gravemente intereses de primer orden de los consumidores, siempre que previamente se haya evaluado la existencia concreta o sospecha fundada (aún rodeada de dudas) de un riesgo o de la peligrosidad (abstracta) de una conducta y siempre que las medidas precautorias respeten el principio de proporcionalidad a la hora de ponderar equilibradamente la tutela de los intereses públicos y los privados en conflicto18. 3. La publicidad se ha convertido en un medio cada vez más refinado y depurado para despertar la atención del consumidor y estimularle al consumo. Es más, piensa NILL, que ya no se persigue tanto influirle o convencerle argumentativamente cuanto más bien y directamente “hacerle caer” en el consumo; se mueven así los fabricantes o comerciantes que publicitan sus productos en el ámbito de una “moral límite”, pues en el moderno estilo de vida únicamente triunfa el que es un “poco más listo” que su competidor, lo que les hace caminar siempre en la frontera de lo permitido para lograr la mayor eficacia posible en una campaña publicitaria19. Un sector doctrinal califica de idóneo –peligroso– para inducir a error todo anuncio que provoca falsas representaciones a una parte importante del círculo de personas destinatarias de la publicidad. De conformidad al principio de legalidad, la óptica de enjuiciamiento debe ser prioritariamente objetiva, sin atender (salvo excepciones) a la valoración subjetiva del consumidor20. Sin embargo, no es menos cierto que el concepto de falta de veracidad en la publicidad engañosa no es diáfano y, en ocasiones, las distintas interpretaciones, al amparo de la fluidez de las formulaciones jurídicas y la presencia de elementos típicos normativos y subjetivos necesitados de valo-

Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 5-2-04 determina que la prohibición de comercializar un producto únicamente podrá ser acordada “si el riesgo real para la salud pública alegado resulta suficientemente acreditado sobre la base de los datos científicos más recientes disponibles en la fecha de adopción de tal decisión”, aunque no puedan predeterminarse categóricamente la existencia de riesgos y la decisión descanse en “consideraciones puramente hipotéticas”. 19 NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, p. 1; TOBBENS, H.W., “Die Straftaten nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb”, WRP 2005, p. 353; RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 146. 20 Así, la doctrina alemana dominante tras la reforma legal de 2004, cfr. ENGELS, S. y SALOMON, T.H. “Vom Lauterkeitsrecht zum Verbraucherschutz: UWG Reform 2003”, WRP 2004, pp. 32 y ss., 44; en el mismo sentido, la decisión del OLG Celle 1-9-04. 18

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ración, pueden contribuir a dificultar la comprensión de los consumidores y condicionar su toma de decisiones21. Aún así, y a pesar de que ha de tenerse en cuenta que la publicidad siempre trata de motivar emocionalmente a los consumidores, no puede adjudicarse protagonismo a la teoría subjetiva, dada la incalculabilidad que presenta y la situación de relativa indefensión que puede llegar a generar al comerciante o fabricante que lanza el mensaje o la oferta publicitaria, pues además el colectivo de consumidores es ciertamente plural y variopinto, de manera que sus integrantes asimilan los mensajes de múltiples modos. En esta misma línea de argumentación, el amplio margen de discrecionalidad que permiten la lectura o recepción de los mensajes publicitarios pueden suscitar aproximaciones alternativas y quizás contradictorias, que pueden todas ellas ser valoradas como verdaderas, no engañosas. Habrá que acudir a los distintos métodos de interpretación aceptados por consenso entre la comunidad científica y, en aplicación del principio in dubio pro reo, entender que solo es engañosa aquella publicidad que se aparta de forma abierta y flagrante de tales cánones, de tal manera que una interpretación contraria ya no sería defendible22. 2. Aproximación empírica de la percepción pública como método de interpretación del mensaje publicitario engañoso

1. Uno de los criterios más importantes seguidos en Alemania para analizar la idoneidad de un mensaje engañoso es el que atiende al concepto de la “percepción pública” (Verkehrsauffassung). La doctrina alemana dominante lo contempla como un elemento no escrito del tipo en el sector del Derecho penal de la competencia. Interpreta este concepto como un saber existente en la conciencia de los destinatarios de la publicidad, atribuyéndole, desde una perspectiva empírica, una naturaleza fáctica (Tatsache) susceptible de prueba. La jurisprudencia del Bundesgerichtshof (BGH) hasta finales de los años noventa del pasado siglo concretaba la relevancia de la “percepción pública” del contenido de un mensaje publicitario en base a los datos empíricos que se derivan de la consideración de un amplio espectro de la opinión pública. Acude esta tesis a encuestas, sondeos de opinión, informes demoscópicos y periciales, informaciones del sector industrial o comercial respectivo de los que, al parecer, se puede esclarecer cómo se enfrentan los consumidores a los mensajes publicitarios y permiten posibilitar una orientación lo más aproximada posible respecto de sus comportamientos reales en cada ámbito respectivo. En el fondo, la concepción empírica esconde una imagen de consumidor que adopta sus decisiones de compra de forma acrítica, rutinaria y superficial, manteniendo una actitud de relativa despreocupación, especialmente ante productos no duraderos que cubren las necesidades diarias básicas23. Asocia el BGH 21 ALEXANDER, “Die strafbare Werbung in der UWG-Reform”, op. cit.WRP 2004, p. 414; RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 92. 22 HERNÁNDEZ, Strafrechtlicher Vermögensschutz …, op. cit. 1999, pp. 184. 23 Cfr. sobre ello, críticamente, RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 32; KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 65.

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al consumidor con una “criatura miserable” e “infantil”, situada “en el borde mismo de la inteligencia” y actuando de un modo claramente imprudente24. 2. Tradicionalmente, la relevancia jurídica de un mensaje publicitario engañoso para inducir a error o desestabilizar los intereses de los consumidores, sólo se reconocía por los Tribunales si ha sufrido engaño “una parte no completamente irrelevante del círculo del tráfico correspondiente” (nicht völlig unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreises) o cuando ha sido puesta en peligro una parte relevante del círculo potencial de destinatarios del mensaje (sofern es sich nicht um eine verschwindend kleine Minderheit handelt, die im Geschäftsleben ohne jede Bedeutung ist)25.

Desde esta premisa empírica, se manejaba un sistema de cuotas para determinar el nivel de protección de los consumidores. Normalmente, la jurisprudencia alemana evitaba fijar un concreto límite numérico y recurría a esas fórmulas indeterminadas aludidas y procedía a valorar cómo había influido el mensaje publicitario dentro del marco porcentual de esos sujetos destinatarios. Entonces, solo cuando la publicidad produce este impacto cuantitativo posee suficiente capacidad para menoscabar, además de los intereses de los consumidores, también el correcto funcionamiento del Derecho de una competencia transparente de bienes y servicios26. Implícitamente, esta tesis opera como criterio discriminador del ámbito de aplicación del tipo porque maneja indicios de relevancia objetiva del engaño publicitario capaz de provocar error y, de otro lado, sirve para circunscribir restrictivamente el alcance delictivo al excluir la oferta no veraz dirigida directa e individualmente a un consumidor determinado o a un quorum o número verdaderamente no significativo de destinatarios (ámbito de la estafa), puesto que en ese caso no está presente la genuina orientación de la publicidad engañosa a la tutela de intereses colectivos27. En definitiva, el modelo de cuotas trata de establecer el límite entre las representaciones de la opinión pública relevantes de las irrelevantes como parámetro de va-

24 MÖLLERING, J., “Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Europa: Eine neue Dimension”, WRP 1990, p.10. Esta imagen del BGH orientada en “an der Grenze zur Debilität verharrenden, unmündigen, einer umfassenden Betreuung bedürftigen, hilflosen Verbrauchers, der auch noch gegen die kleinste Gefahr einer Irreführung durch die Werbung geschütz werden muss”, ha sido criticada abiertamente, entre otros, por ALBRECHT, U., “Europäisches Werberecht und seine Auswirkungen auf das deutsche Wettbewerbsrecht”, WRP 1997, p. 927; DREHER, M., “Das Phantom in der opera des europäischen und deutschen Rechts”, JZ 1997, p. 175; ENGLER, C. “Zur Liberalisierung des Wettbewerbsrechts”, Festschrift für H. Piper, ERDMANN, W. et. al. (Eds.), München 1996, p. 199; FEZER, K.-H., “Europäisiergung des Wettbewerbsrechts. Gemeinschschaftsrechtliche Grenzen im Recht des unlauteren Wettbewerbs– Kommmentar zur jüngsten Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zum Warenverkehrsrecht (Rechtssachen “Yves Rocher”, “Keck und Mithouard” und “Hünermund”, JZ 1994, p. 326; WILDE, H., “Europäisches und nationales Recht des unlauteren Wettbewerbs”, Festschrift für D. Rothoeft, ENGEL, C. y WEBER, H. (Eds.), München 1994, p. 209. 25 OLG Köln, NJW 1995, pp. 1911-1912; GRIBKOWSKY, G., Strafbare Werbung (§4 UWG), Pfaffenweiler 1989, p. 91; RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit., p. 55. 26 Sobre ello, NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, pp. 100 y ss.; RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 56. 27 Viene siendo doctrina unánime que el sujeto pasivo de este delito “tiene carácter colectivo, los consumidores, según el propio texto del precepto. La conducta delictiva ha de dirigirse a una pluralidad de personas en esa perspectiva propia del delito de peligro que no exige para la consumación del delito perjuicio concreto”, SAP Burgos (sec. 1ª) de 11-4-05 (ARP 2005/268).

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loración abierto, no estático, para cualquier asunto o sector. La praxis jurisprudencial alemana, hasta principios de los años noventa del pasado siglo, venía reconociendo engaño si el error afectaba entre el 10 y el 15% de destinatarios del sector al que se dirigía el mensaje (Mindestirreführungsquote)28. Sin embargo, no se descarta vincular la cuota de confusión de los consumidores ponderando las diferentes singularidades concurrentes en el caso concreto, entre otras, especialmente las que atienden a la naturaleza de las mercancías o de la prestación del servicio, si el interés publicitario colisiona con un bien protegido de elevado rango jerárquico (por ejemplo, perteneciente al ámbito de la salud, riesgos para la vida, integridad física o psíquica, medio ambiente, …), la clase, peligrosidad y dimensión de la publicidad para la comunidad, la idoneidad e intensidad del engaño del anuncio para generar un riesgo de error en los destinatarios, las particularidades de los consumidores y el grado de afectación al resto de competidores, etc29. Barajando la presencia de algunas de estas hipótesis, algunos autores han propuesto incluso rebajar la cuota de error por debajo del 10% tradicionalmente exigido por la jurisprudencia y situarla, concretamente, entre un 5 y 6%, sobre todo en los casos de mayor impacto o difusión de una campaña publicitaria, aquella que afectara prácticamente a todos los niveles de la población (breitenwirksame Werbung)30.

De lo hasta ahora expuesto, el lector puede apreciar que estamos ante un criterio prioritariamente descriptivo analizado desde una perspectiva empírico-social. Se hace depender, por tanto, el alcance del error –el engaño peligroso– de una cuestión de divergencia entre la representación fáctica del significado que el mensaje provoque a los destinatarios naturales del mensaje, que directa o indirectamente puedan estar afectados o sentirse estimulados en una decisión de compra del producto o servicio ofertado, con la realidad y el principio de veracidad. 3. Percepción pública y concepción normativa de la imagen del consumidor

1. En la doctrina, sin embargo, se ha puesto en cuestión el modelo empírico de análisis basado en porcentajes de cuotas y en la exigencia de un índice de confusión

28 Así en el asunto Bärenfang BGH NJW 1962, 2149. En el asunto Napoleon IV, el BGH exigía una cuota significativa (beachtlichen Quote) de consumidores inducidos a error, siendo insuficiente un porcentaje de entre el 12 y el 18% (BGH GRUR 1995, pp. 60 sgs). En el asunto “Mindestverzinsung” (rentabilidad mínima) de 2003, el BGH indicó que no es suficiente para apreciar una provocación de error cuando la publicidad sobre inversiones “solo fuera idónea para causar un error entre el 15 y el 20% de todos los posibles inversores interesados”, sino cuando estén afectados al menos una buena parte de inversores medianamente cuidadosos y razonables (BGH GRUR 2004, p. 163). 29 La demoscopia se contempla como un poderoso medio de prueba del BGH para la determinación de la percepción pública, no desde fundamentos del pensamiento del bien jurídico protegido con base democráticas, sino más bien desde fundamentos de utilidad o de búsqueda de la verdad en el proceso. ROTH, Strafbare Werbung und die Neuen Medien …, op. cit. 2003, pp. 36-37. 30 SACK, R., “Die relevante Irreführung im Wettbewerbsrecht”, WRP 2004, p. 521; TEPLITZKY, O., “Zur Methodik der Interessenabwägung in der neuerenn Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §3 UWG”, Festschrift für R. Vieregge, BAUR et. al. (Eds.), Berlin 1995, p. 859. El OLG Berlin lo aprecia ya con una cuota de error del 3,79% en relación con la Ley de seguridad alimentaria en casos relativos a pu-

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mínimo31. De entrada, y de acuerdo con el principio de legalidad, el §16 de la Ley alemana no exige ninguna ratio numérica de destinatarios potencialmente inducidos a error (tampoco el art. 282 CP español). Pero además, en los últimos años, esa imagen negativa de un consumidor acrítico y despreocupado que subyace en la aproximación empírica apenas se defiende y ha cobrado mayor fuerza la orientación doctrinal que entiende la referencia a la percepción pública frente a la publicidad como un puro concepto jurídico –Rechtsbegriff– que ha de rellenarse de acuerdo con una fundamentación de naturaleza normativa de consumidor que es, por otra parte, la patrocinada por el TJUE32. Desde este punto de vista normativo, no puede otorgarse preferencia a planteamientos empíricos para averiguar la comprensión real de los consumidores ante un mensaje, a efectos de determinar el posible engaño o error padecido; es decir, la posible causación de un grave y manifiesto perjuicio para los consumidores. No es, pues, necesaria la indicación de una cuota mínima significativa para afirmar la existencia de tal error o engaño; el manejo de un porcentaje no es un criterio decisivo para saber si hay o no publicidad ilícita.

blicidad de consumo de tabaco, cfr. RUHS Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 148. 31 Rechazan los criterios de cuotas HERNÁNDEZ, H., Strafrechtlicher Vermögensschutz …, op. cit. 1999, pp. 188 y ss.; OTTO, H., Grundkurs Strafrecht, 7 Auf., Berlin 2005, (UWG §4 nº33); SPLIETHOFF, H-P. Verkehrsauffassung und Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 1992, pp. 223 sgs; LETTL, T., “Die wettbewerbswidrige Ad hoc-Mitteilung”, ZGR 2003, p. 866; SCHERER, I. “Divergenz und Kongruenz der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zur Verbraucherwerbung”, WRP 1999, pp. 994 y ss. Críticamente SCHWEIZER, R. “Die “normative Verkehrsauffassung” –ein doppeltes Missverständnis –Konsequenzen für das Leitbild des “durchsnittliche informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers”, GRUR 2000, pp. 926 y ss. Entienden que la publicidad está destinada a una multiplicidad de destinatarios, por lo que ha de verse como una inducción a error colectivo, cfr. HECKER, B., Strafbare Produktwerbung im Lichte des Gemeinschaftsrechts. Europäisierung des deutschen Täuschungsschutzstrafrechts am Beispiel des Lebensmittel–, Wettbewerb– und Betrugstrafrechts, Tübingen 2001, p. 314. NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, pp. 90 y ss. Algunos autores destacan también el elevado coste económico que acarrea para un acusado el encargo de informes periciales o encuestas demoscópicas con el fin de refutar el objeto de la acusación, cfr. KEMPF, E.; SCHILLING, H., “Nepper, Schlepper, Bauernfänger –zum Tatbestand der strafbaren Werbung (§16 abs. 1 UWG)”, Wistra 2007, pp. 41-43. 32 Así FEZER, K-H., “Das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot als ein normatives Modell des verständigen Verbrauchers im Europäischen Unionsrecht. Zugleich eine Besprechung der Entscheidung “Mars” des EuGH vom 6. Julil 1995– Rechtssache C 470/93”, WRP 1995, p. 676; SCHERER, “Divergenz und Kongruenz der Rechtsprechung …”, op. cit. WRP 1999, p. 992; BGH NJW 2005, p. 3287. Bajo esta influencia de la justicia europea, el cambio de rumbo del BGH hacia el acercamiento a la imagen normativa del consumidor razonable en la situación concreta, se produjo de forma significativa a partir del asunto Orient-Teppichmuster. Consideró el BGH que para averiguar la provocación a error del anuncio no se puede partir de un consumidor acrítico y desatento en casos en los que la publicidad afecta a mercancías de un valor no especialmente importante y de una breve duración de uso o consumo (BGH 20.10.99, WRP 2000, p. 517, con nota de NORDEMANN, W., “Wie sich die Zeiten ändern – Der Wandel der Rechtsprechung zum Verbraucherleitbild in §3 UWG”, WRP 2000, pp. 997 y ss. También en el caso Klosterbrauerei, BGH, WRP 2003, pp. 747 y ss. Sin embargo, el BGH mantiene una argumentación variable, pues en la sentencia Gewinn – Zertifikat 26.4.2001 parece retornar al concepto empírico de la imagen de un consumidor, ya que le reprocha no haber leido de forma muy crítica ni precisa la información de un folleto publicitario (BGH, GRUR 2001, p. 1179; también en el asunto Kaffefahrt BGH 15.8.02, WRP 2002, pp.1432 y ss. Así pues la escala de exigencia del deber de cuidado es flexible, a tenor de las distintas resoluciones del BGH. Cfr ROTH, Strafbare Werbung und die Neuen Medien …, op. cit. 2003, p. 252.

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Las cuotas fijas porcentuales antes mencionadas basadas en informes demoscópicos, además de no tener en cuenta las singularidades de cada caso, no contribuyen tampoco a precisar el grado de protección que merecen los destinatarios del anuncio. Condicionan y restringen la libre apreciación judicial de la prueba, dado que el Tribunal se verá obligado a resolver en función de los aleatorios y casuales resultados, no controlables, derivados de dichas encuestas de opinión. Se corre, entonces, el riesgo de hacer depender la responsabilidad penal del sujeto no de un Tribunal penal sino del tribunal de una incierta opinión pública33. Otra de las críticas que objetan a los resultados que arrojan las encuestas es que dependen en gran medida de las ponderaciones subjetivas del encuestado y de su estado de ánimo, por lo que habrán de interpretarse con sumo cuidado unos datos no demasiado fiables y no susceptibles de ser objetivamente contrastados o verificados; las preguntas elaboradas en las encuestas son cerradas, a veces parten de un producto ficticio y/o de una persona imaginaria, hasta el punto de que el margen de error de un sondeo se ha calculado en torno a un 15%.

Antes que en criterios demoscópicos y en planteamientos empíricos, el concepto normativo de consumidor descansa en la figura –bien es cierto que– fantasmagórica, abstracta e impersonal del hombre medio o, lo que es lo mismo, en base al juicio de razonabilidad de un sensato participante del mercado34. Esta imagen normativa del consumidor, en el fondo, no responde a un fiel y absoluto reflejo de la realidad, sino más bien a una ficción jurídica, “un tipo”, un determinado modelo o espejo de referencia, por lo que se trata de una “creación artística” en el ámbito del Derecho (Kunstfigur)35.

De acuerdo con este planteamiento, el concepto normativo trabaja con la imagen de un “homo oeconomicus”, esto es, de un consumidor medianamente informado, razonable y atento en sus decisiones de consumo libre y responsablemente adoptadas (durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers36), según el estándar medio perteneciente al sector de destinatarios a los

KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, pp.72-73. Se utilizan las expresiones “Vernünftigerweise”, “aus der Sicht eines verständigen Marktbürgers”; algunos incluso aluden al criterio “de la buena fe” (nach Treu und Glauben), con lo que la determinación de la idoneidad del error se deriva de una simple decisión judicial de equidad del Tribunal. 35 RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p.172. 36 Este criterio jurisprudencial del hombre medio razonable parece haberse trasladado al ámbito legislativo, pues es el adoptado en el art. 5-2 b), art. 6-1 y 2, y art. 8 de la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, cfr. GAMERITH, H., “Der Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken – Möglichkeiten einer harmonischen Umsetzung. Studie für den Arbeitskreis “UWG” des Bundesmministeriums für Wirtschaft und Arbeit”, WRP 2005, p. 405; así se recoge también en la propia Exposición de Motivos de nuestra Ley 29/2009 (citada en nota 2 de este trabajo). Destacan las sentencias del TJUE “Rau” (1982) (sobre ello, MAYER, A.H., “Das Verbraucherleitbild des Europäischen Gerichtshofs – Abkehr vom “flüchtigen Verbraucher”, WRP 1993, pp. 222 y ss.); asuntos “Sekt-Kellerei” (1999), “Lifting-Creme” (2000); “Pall-Dahlhausen” (1990); asunto “Nissan” (WRP 1992, pp. 233 y ss.). En el asunto “Clinique” (1994) el TJEU consideró que la connotación médica o clínica del concepto “Clinique” en sí mismo no es suficiente ni idóneo para inducir a error a los destinatarios del producto, pues el consumidor reconoce que este producto es un cosmético y no se ha presentado como un medicamento. Quien se deja arrastrar por un mensaje visible y reconociblemente falso, no puede alegar que resultaba peligroso; el tratamiento del caso será comparable a una situación de imprudencia: quien infringe el deber objetivo de cuidado no se preocupa de su propia protección; pero también hay que atender al deber subjetivo de cuidado (capacidad, conocimientos, constitución psíquica de receptor, etc.), cfr. RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, pp. 35 y ss. 33 34

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que se dirige el mensaje y toma sus decisiones de consumo, por ejemplo, en función del binomio coste-beneficio, calidad-precio o de otras posibles circunstancias interesantes presentes en el caso concreto37. Se parte de la idea de un “ciudadano emancipado” y del reconocimiento del principio de soberanía de los consumidores38. Por tanto, el criterio del consumidor medio, dentro del respectivo círculo de consumidores al que va dirigido el anuncio, es un parámetro de cálculo y valoración constante como factor determinable a disposición del autor de la publicidad39. Pero esta pauta puede aplicarse cuando la publicidad se dirige exclusivamente a destinatarios expertos con un mayor grado de formación y conocimiento técnico o especiales niveles de preparación o experiencia previa, según las circunstancias concurrentes; pues solo así y todo ello en su conjunto posibilitará o facilitará un examen más crítico de la situación40.

2. Partimos, por tanto, de un concepto normativo respecto de la imagen del consumidor medio ideal, en coordinación con el contexto particularizado en el que se desenvuelve el mensaje publicitario o los actos de consumo. En este sentido, y dado que todo análisis valorativo siempre está rodeado de una cierta dosis de indeterminación o indecisión, sin embargo, puede ser en alta medida controlable si se toma en consideración, de un lado, el ámbito en el que se produce el hecho y, de otro lado, el nivel de diligencia que puede ser exigido al círculo de destinatarios del mensaje publicitario. Por lo que se refiere al primer aspecto, si se trata de cuestiones que afectan al ámbito doméstico, familiar o similares, el público en general tolera o considera normales ciertos comportamientos o informaciones que no responden exactamente al principio de veracidad, como los casos de exageración publicitaria o de abuso que no alcanzan relevancia delictiva. Pero, probablemente, la incidencia o repercusión de tales conductas merecerán una valoración completamente distinta si se producen en otras esferas en las que la opinión pública espera una oferta absolutamente fiel y coincidente exactamente con la idea de veracidad y autenticidad; tal sería el caso de la publicidad difundida en el ámbito bancario, médico, farmacéutico, tecnológico, inmobiliario, etc.41; de igual modo, será decisiva la persona que realiza el anuncio, la clase

37 LETTL, T., “Gemeinschaftsrecht und deutsches UWG”, WRP 2004, pp. 1079-1099; KEMP, E. y SCHILLING, H., “Schlepper, Bauernfänger –zum Tatbestand der strafbaren Werbung (§16 Abs. 1 UWG), Wistra 2007, pp. 41-43; BGH NJW pp. 3287-3288. De igual modo, recuerda ROTH que en USA a partir de la Presidencia de Reagan se pasa del perfil del consumidor acrítico al de un reasonable consumer, tomándose ahora el criterio de una persona “acting reasonably under the circunstances”, hasta el punto de que la Federal Trade Commission Act no protege al consumidor que se comporta negligentemente en una decisión de compra, salvo que se trate de círculos de destinatarios especialmente necesitados de tutela, como niños, ancianos, etc. Cfr. NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, pp. 114-115, 212 y ss. 38 HERNÁNDEZ, Strafrechtlicher Vermögensschutz …, op. cit. 1999, p. 204; LETTL “Gemeinschaftsrecht und deutsches UWG”, op. cit. WRP 2004, p. 110; KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 70. 39 ULBRICHT, S., “Der BGH auf dem Weg zum normativen Verbraucherleitbild?”, WRP 2005, p. 946. FEZER, “Das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot als ein normatives Modell des verständigen Verbrauchers …”, op. cit. WRP 1995, p. 676; KEMPF-SCHILLING, “Schlepper, Bauernfänger –zum Tatbestand der strafbaren Werbung …”, op. cit. Wistra 2007, p. 43. 40 RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 33. 41 En el ámbito de la estafa, y a pesar de tenerse en cuenta que se trata de un delito que tutela un bien jurídico individual (a diferencia de la publicidad engañosa), la jurisprudencia exige un mayor grado de di-

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y forma del mismo, el contexto en el que se produce (en plena calle, en una oficina estable, etc.). Por lo que se refiere al segundo aspecto indicado, un criterio corrector de la valoración puede atender a la exigencia adecuada al sujeto en relación con las circunstancias concurrentes, en el supuesto, por ejemplo, de que con una razonable observancia hubiera podido detectar sin demasiada dificultad el engaño, la posible inexactitud engañosa del mensaje, el lenguaje técnico, su interpretación, cómo se valora el anuncio en el ámbito comercial, etc.42. Por otro lado, como indicio de concreción de la valoración, deberá atenderse especialmente a las manifestaciones del anuncio que afecten a los aspectos esenciales del producto o servicio ofertado, capaces por su contenido de inducir a engaño y error. Distintas son las hipótesis que pueden plantearse en la realidad. En primer lugar, si el engaño o la falta de veracidad no se refiere a la mercancía, en sí misma, ni a la prestación de servicios, no tendrá relevancia penal; por ejemplo, miente el sujeto en la fecha de fundación de la empresa. La doctrina alemana propone que el delito publicitario se limite a castigar mensajes que inducen a error en elementos relevantes que versen sobre la naturaleza, origen o procedencia de mercancías, métodos de producción, cualidad, autenticidad, condiciones, composición, efectos, utilidad, posibilidades de empleo u otras prestaciones económicas sobre el cálculo del precio y servicio comerciales de atención al cliente, o los niveles de existencias en caso de liquidación o cierre43. Precisamente, una de las críticas que se hacen a nuestro art. 282 CP es la vaguedad de su formulación; hubiera sido deseable y aconsejable una mayor concreción con referencias expresas a las características o elementos básicos del bien o servicio sobre los que se proyecta el contenido nuclear del mensaje. Podría elaborarse un modelo similar al contenido de algunas disposiciones administrativas que afectan a la publicidad ilícita y a la competencia. Entre otros referentes legislativos, pueden citarse los arts. 18 y ss. del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de 16 de noviembre de 2007, dentro del capítulo IV (derecho a la información, formación y educación), respecto del etiquetado y presentación de productos “deberán de ser de tal naturaleza que no induzcan a error al consumidor y

ligencia para evitar el fraude o el engaño cuanto más profesionalizado o técnico es el círculo en el que se desenvuelve el hecho. La SAP Burgos de 11-4-05 indica que la calificación de aptitud para causar un “perjuicio grave o manifiesto para los consumidores” presenta “una limitación cuantitativa difícil de precisar, pero que en todo caso excluye las infracciones de poca importancia. Muchos pueden ser los criterios que cabe utilizar para medir y precisar este elemento cuantitativo: la clase del producto que se quiere vender o del servicio que se pretende prestar, pues no es lo mismo la publicidad de una promoción de viviendas que la de unos zapatos; el precio que se quiere obtener a cambio; el número de personas al que se quiere llegar con la publicidad; el medio de propaganda utilizado; la cualidad de los destinatarios del mensaje, particularmente su situación económica, etc.”. En el mismo sentido, Auto de la AP Castellón 305-06 (JUR/2007/42454) y la SAP Sevilla (sec.4ª) de 12-12-08 (ARP/2009/391). También STS 19-03-04. 42 Estas consideraciones podrían apoyarse, al menos como argumento paralelo, en el tratamiento que contempla nuestro Derecho privado a los supuestos de saneamiento y acción redhibitoria de los arts. 1484 sgs del Código civil, en cuanto a la ausencia de la responsabilidad del vendedor por “los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos”. 43 LAMPE, “Strafrechtlicher Schutz gegen irreführende Werbung …”, op. cit. Lange Festschrift. 1976, p. 471; GRIBKOWSKY, Strafbare Werbung …, op. cit. 1989, pp. 118 y ss.; SCHWARZ, V., Die strafrechtliche Erfassung irreführender Werbung, Pforzheim 2001, pp. 162 y ss.

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usuario”, añadiendo que “especialmente” tendrán que indicar “características del bien o servicio y, en particular, sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención”, así como la obligación de no atribuir al bien o servicio “efectos o propiedades que no posea”, incluyendo posteriormente dicho precepto, exigencias de que se informe sobre las características esenciales (entre otras, las referencias del productor, naturaleza, composición y finalidad del producto, calidad, cantidad, fecha de producción, instrucciones para su correcto uso o consumo y advertencias y riesgos previsibles)44. Una discusión interesante, e igualmente relacionada con el objeto sobre el que deben recaer las manifestaciones publicitarias inciertas y que pueden inducir a error a los consumidores, plantea la discusión en torno a si se cumplen los requisitos del tipo cuando los anuncios falsos no se refieren a las características de la mercancía anunciada en sí misma, sino únicamente a una promesa de entregar un regalo especial condicionado a la adquisición del bien anunciado, esto es, a un aspecto complementario, en principio no esencial, que representa una ventaja o atractivo adicional que incentiva la compra45.

4. Concepción mixta –empírica y normativa– de la imagen del consumidor frente al mensaje publicitario 1. Las posiciones doctrinales más recientes consideran que la percepción pública –la imagen del consumidor frente a la publicidad– no responde ni un puro hecho ni

44 Un contenido similar se contempla en el art. 5 de la Ley General de Publicidad de 1988 donde se recogen criterios “para determinar si una publicidad es engañosa”, añadiendo a los datos anteriormente indicados en el texto, los relativos a “resultados que pueden esperarse de su utilización”, “precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo”, “condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización a entrega de los bienes o de la prestación de los servicios”, “motivos de la oferta”, “servicios post-venta”, la disponibilidad efectiva de las mercancías, etc. Aspectos que son recogidos en la Directiva 29/2005, sobre prácticas comerciales desleales de 11-5-05, que impone deberes positivos de comunicación sobre las características más importantes del producto: identidad del fabricante, precio, impuestos, coste de transporte u otros adicionales, suministro, distribución, condiciones de pago, etc. A juicio de KUGLER, esta norma supone “un cambio de paradigma” en los deberes más elevados de información por parte del productor. Sobre ello, también KÖHLER, H., “Die Bagatellklausel”, GRUR 2005, p. 1. 45 Tenemos que reconocer que existe una conexión jurídica y económica en la promesa de un regalo asociado al anuncio publicitario de una mercancía; ambos extremos forman parte inescindible del mensaje y no pueden valorarse aisladamente, pues para el consumidor tienen una significación global y si la oferta de recibir el premio, promesa o regalo es un mero señuelo o gancho engañoso, colmará el tipo del ilícito publicitario, aunque el contenido y características del bien o servicio principal anunciado respete el principio de veracidad. Cfr. sobre ello, PLUSKAT, S., “Die Tücken von “Kaffeefahrten”, WRP 2003, p. 185; DIERLAMM, A., “Strafbarkeit falscher Versprechungen bei Kaffefahrten”, op. cit. NStZ 2003, pp. 268-269; KEMPFSCHILLING, “Schlepper, Bauernfänger –zum Tatbestand der strafbaren Werbung …”, op. cit. Wistra 2007, p. 46. La sentencia del OLG Karlsruhe de 8-4-05 consideró delito de publicidad engañosa el envio de notificaciones de premio vinculado a la adquisición de bienes. Un empresario y un abogado habían remitido por correspondencia tres millones de notificaciones de premios con la expresión “Koffer voller Geld” (un cofre lleno de dinero). A la notificación del premio se adjuntaban o un catálogo o un número de teléfono con un índice de precios muy elevado, con lo que el pago del premio estaba vinculado a una confirmación telefónica o a una orden de compra. Sin embargo, no existía la intención de satisfacer el premio indicado a los consumidores, cfr. KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 185.

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encierra exclusivamente una cuestión jurídica, sino que se integra simultáneamente de un componente empírico y de un componente normativo, pues su configuración se desprende de una averiguación de hechos concretos acompañados de su correspondiente valoración jurídica46. De acuerdo con esta reorientación, la percepción pública no es suceso del mundo exterior y, por tanto, no puede ser tratado, en puridad, como una realidad fáctica. Sin embargo, se basa en hechos pues las expectativas de los consumidores con respecto a la veracidad o falsedad de un mensaje publicitario, sin duda, remiten a la praxis de la realidad, que sirve de plataforma sobre la que se proyecta y se determina la visión de la percepción pública. Partiendo de esas expectativas estimativas –que pretenden coincidir con la comprensión real del círculo de destinatarios naturales del mensaje–, conforme a un tratamiento diferenciado y vinculado a las circunstancias concurrentes al caso concreto, y aceptando el carácter dinámico de la publicidad comercial, se tratará de concluir cómo los destinatarios pueden entender (dürfen) o cómo “hubieran debido entender” (verstehen hätten müssen), con el fin de que todos estos elementos, en su conjunto, se conjuguen como criterio para determinar el peligro de causación de un error del anuncio a los consumidores47. Aunque es posible considerar que la demoscopia podría ser un criterio a ponderar en cada supuesto particular, el índice porcentual prefijado no debería nunca ser considerado como criterio infalible para adoptar la decisión final48; probablemente, el tránsito producido hacia una imagen normativa del consumidor no hace absolutamente necesario ya el manejo de tales informes de expertos para averiguar el alcance de la publicidad de cara al consumidor medio, informado y razonable. De aceptarse esta proposición, el modelo de cuotas o los informes de expertos o dictámenes a partir de estudios demoscópicos servirían como pauta auxiliar para averiguar la aproximación del consumidor medio (es decir, no otra cosa que para esclarecer y concretar la imagen normativa del consumidor ideal), teniendo dichos informes o porcentajes simplemente un valor general como punto de partida que, según el caso, podrían ser aumentados o reducidos por el juez. No obstante, se estima en torno al 33,33% el promedio de referencia adecuado, salvaguardando siempre eso sí el principio de presunción de inocencia y del deber procesal de la carga de la prueba. Podría dividirse así el público destinatario en tres grandes grupos según su capacidad crítica, grado de conocimiento científico-técnico y el nivel de diligencia o cui-

46 TIELMANN, W., “Der verständige Verbraucher”, Festschrift für H. Pipper, München 1996, pp. 489; HECKER, Strafbare Produktwerbung im Lichte des Gemeinschaftsrechts …, op. cit. 2001 pp. 36 y ss., 398 y ss.; RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, pp. 20 y ss. 70, 161; KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 8. 47 NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, pp. 92-93. La Directiva 29/2005 sobre prácticas comerciales desleales rechaza un concepto empírico, tal y como anunciaba ya en la Exposición de Motivos, cuando indica que “no se apoya en datos estadísticos”, sino sobre el pronóstico de “cómo hubiera reaccionado normalmente el consumidor medio teniendo en cuenta el caso concreto y su propia capacidad de juicio”, cfr. ULBRICHT, “Der BGH auf dem Weg zum normativen Verbraucherleitbild?”, op. cit. WRP 2005, p. 940; K-H. FEZER, “Das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot als ein normatives Modell des verständigen Verbrauchers im Europäischen Unionsrecht”, WRP 1995, p. 676; así también la nueva jurisprudencia del BGH. 48 KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 154.

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dado exigido: de 0 a 33,33% estaríamos ante destinatarios por debajo del consumidor medio; del 33,34 al 66,66% se sitúa el consumidor medio diligente y razonable y del 66,67 al 100% estaría el cupo de población por encima de las capacidades del consumidor medio49. Siguiendo este esquema, la afirmación de un engaño publicitario susceptible de causación de error respecto del nivel de cuidado y atención que se espera de un consumidor medio de cada sector, hubiera condicionado con carácter general que el mensaje engañoso hubiera inducido a un error superior al 33,33% de los destinatarios y, en todo caso, este sería un dato más a ser incluido en un marco de ponderación judicial global. Podría interpretarse que el sistema de cuotas, como el aquí expuesto, puede desembocar, finalmente, en un mayor protagonismo en la tutela de los consumidores frente a los intereses contrapuestos de fabricantes y comerciantes.

2. Cuanto más baja se fije la cuota porcentual mínima exigida para apreciar la relevancia de error en un determinado grupo de sujetos, mayor será el nivel de protección del colectivo indeterminado de los consumidores, en comparación a la defensa que se otorgue a los anunciantes, que se verán sometidos a controles más estrictos del deber de información y contenidos ni engañosos ni que induzcan a error y se ajusten, más rígidamente, a patrones de objetividad y rechazo de mensajes sesgados, con dobles sentidos, silencios u omisiones importantes, etc., pues bastará para reconocer un engaño causante de error que afecte a una pequeña parte de consumidores. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que esta tesis paga el coste de ampliar considerablemente el círculo de protección a personas despreocupadas, acríticas o indiferentes a las consecuencias que comportan sus decisiones de consumo; incluso podría resultar también comparativamente injusto en relación a los consumidores interesados en informarse adecuadamente50. En conclusión, pues, un sistema elevado de cuotas y el criterio del consumidor razonable e inteligente, disminuye el nivel de tutela para los sujetos negligentes pero pudiera dar lugar, en sí mismo, a desproteger en mayor medida a quienes padecen ciertos déficits o están situados en una posición de mayor debilidad.

La ventaja, en todo caso, de este planteamiento es que al consumidor se le reconocen derechos, pero se le encomienda el cumplimiento de ciertos deberes. En efecto, se le exigen ciertos deberes de información y diligencia en sus concretas decisiones personales de consumo, que vienen a coincidir con la obligación de responder conforme al nivel de expectativas personales que se espera de un consumidor inteligente y atento. Precisamente, algunos critican el abandono de la perspectiva empírica, lo que obliga a partir de la “expectativa presunta” (mutmassliche Erwartung) y legítima de un consumidor razonable que no solo tiene el derecho sino también el deber de informarse correctamente. Pero suscita ciertos reparos el hecho de hacer descansar el jui-

49 ULBRICH, “Der BGH auf dem Weg zum normativen Verbraucherleitbild?”, op. cit. WRP 2005, p. 940; RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, pp. 152-153 y parecido KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 162; NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, p. 94, aunque reconoce que esta clasificación tripartita de niveles puede desconsiderar las particularidades del caso concreto, por ejemplo, la diversidad intelectual existente en el público destinatario de cada sector a los que se dirige el mensaje. 50 NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, pp. 101, 104 y 118; KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p.146.

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cio de valoración sobre una expectativa y no sobre la comprensión fáctica de un consumidor realmente existente, siendo que además no se sabe muy bien cuál es el perfil del consumidor ideal, dado que, sociológicamente, existe una pluralidad de realidades en el ámbito del mercado y del consumo51.

3. Ahora bien, la aceptación de que el consumidor medio no experto también deba mantener una actitud crítica frente al mensaje publicitario es compatible con el reconocimiento y la consideración de situaciones excepcionales –objetivas y subjetivas– que aconsejan, en cierto sentido, rescatar la antigua imagen del consumidor menos precavido. Se trataría de casos en los que la actividad publicitaria se dirige a consumidores –incluso adultos– que, debido a determinadas circunstancias adicionales –niños, jóvenes, inmaduros, ancianos, enfermos, accidentados, periodos de duelo, situación económica o personal angustiosa, extranjeros con dificultades idiomáticas o desconocimiento cultural, turistas, etc.– no pueden actuar de acuerdo al parámetro del consumidor medianamente informado, atento y razonable, por lo que se les impone un menor nivel de cuidado y capacidad de análisis52. Los niños, por ejemplo, son especialmente receptivos ante cualquier tipo de influencia; debido a su edad, no tienen experiencia comercial ni en prácticas de consumo, reaccionan de forma más espontánea y emocional que los adultos y sucumben más fácilmente a una presión publicitaria. Por regla general, y muy a menudo, los niños, jóvenes o inmaduros no pueden percibir los fines económicos de la publicidad y la consideran un fenómeno más bien orientado al entretenimiento53. En definitiva, no es sino la plasmación concreta del principio de proporcionalidad de trato: mayor diligencia se exige cuanto mayor sea la capacidad del sujeto, el valor, la trascendencia o la duración de uso del producto o servicio de que se trate. Resulta interesante, en esta línea, la propuesta de lege ferenda elaborada por KUGLER para dar cobertura a estas situaciones: “Así mismo, se impondrá (la pena del delito publicitario) al que se aprovecha de la falta de experiencia comercial, especial-

51 Así, por ejemplo, FEZER, “Das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot als ein normatives Modell…”, op. cit. WRP 1995, 674; SACK, “Der Verbraucherleitbild und das Unternehmerleitbild im europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht”, WRP 1998, p. 264; el mismo, en “Die Präzisierung des Verbraucherleitbildes durch den EuGH”, WRP 1999, p. 399; SCHWEIZER, R., “Die “normative Verkehrsauffassung” –ein doppeltes Missverständnis”, GRUR 2000, pp. 923 y ss.; LEIBLE, S.; SOSNITZA, O., “§17 LMBG nach “Darbo”. Ein Plädoyer für die Streichung von §17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG”, WRP 2000, p. 611; KEMPER, R.; ROSENOW, J., “Der Irreführungsbegriff auf dem Weg nach Europa. Zugleich Besprechung der “Orient-Teppichmuster”– Entscheidung des BGH vom 20.1.1999”, WRP 2001, p. 371. 52 A veces, piensa con razón KUGLER, que el propio deseo de querer confiar exacerbadamente en las bondades de un determinado producto o prestaciones de servicio aparecen como especialmente influenciables, como los casos de enfermos que quieren creer en las posibilidades curativas de un medicamento en el que han depositado una confianza ciega como solución milagrosa o único remedio (desesperado) para sus problemas de salud; o un miembro de una secta que acepta como verdad absoluta todo lo que se ajuste a sus convicciones religiosas. Precisamente, el ámbito de la publicidad relativa a la salud y en el de las comunidades religiosas, sobre todo sectas, debe medirse conforme al grupo de explotación de la ingenua credulidad. Cfr. Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 145 y 162 y NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, p. 4. Normalmente, sin embargo, la información publicitaria suele ser más rigurosa y veraz cuando tiene por destinatario un público experto en determinados bienes y servicios (máquinas) o cuando se trata de un ámbito socialmente sensible (salud). 53 BENZ, C., “Werbung vor Kindern unter Lauterkeitsgesichtspunkten”, WRP 2003, p. 1171.

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mente en caso de niños o jóvenes, cuando la acción en el ámbito de la competencia es probable que engañe a esas personas, sea cual fuere el contenido objetivo del mensaje publicitario”54. Se evita así que determinados grupos de destinatarios queden total o parcialmente desprotegidos, porque si el sujeto no se comportase conforme al parámetro abstracto de referencia del consumidor medio, podrá existir un engaño y, pese a ello, no existir delito de publicidad engañosa. En estos casos, suele adoptarse como medida de enjuiciamiento la capacidad de comprensión del consumidor medio de cada sector, pero teniendo decisivamente en cuenta las circunstancias –objetivas y subjetivas– del caso concreto55, por lo que no podría convencer, como criterio único y exclusivo, el nivel de esfuerzo exigible al consumidor medio. III. MENSAJE ENGAÑOSO Y PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y MERECIMIENTO DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

1. La Constitución y el propio Derecho penal contemporáneo parten de una imagen antropológica de un ser humano dotado de espontaneidad, con capacidad de autocontrol para regular libre y responsablemente su comportamiento. En el tema que ahora nos ocupa, un ejercicio racional de la libertad y el respeto a la dignidad humana exige, como condición previa, la necesidad y el interés del consumidor en recibir una información publicitaria veraz y lo más objetiva posible, en contraposición con el interés dialéctico contrapuesto de comerciantes o fabricantes que, a la hora de promocionar sus productos, lo transmiten de manera coloreada y apurando al máximo tintes subjetivos. Por eso, no debería olvidarse entonces que la realidad muestra con frecuencia que la publicidad ejerce una influencia emocional –irracional– que se proyecta en el plano de los sentimientos y, en cambio, el Derecho impone al consumidor que tome una decisión racional, sensata y meditada. HERNÁNDEZ considera, en esta línea, que está ganando progresivamente terreno el argumento de que no es decisivo cómo reacciona o puede reaccionar el consumidor de facto, sino más bien, cómo debe reaccionar para merecer protección jurídica56. Sin embargo, en nuestro globalizado mercado de masas, el incesante bombardeo publicitario y la existencia de una amplia gama de ofertas de productos cada vez más sofisticados, la invención de nuevas fenomenologías criminales, sumado a la ingenua actitud de confianza, sitúa a los consumidores en el eslabón más débil de la cadena y en una posición desventajosa, en parte también por carecer de los conocimientos técnicos para controlar hipotéticos defectos o riesgos o, en suma, para detectar posibles engaños o la falta de veracidad. En efecto, la diversificada tipología de comportamientos del consumidor desde su deseo de consumir hasta el paso al acto concreto de adquisición, resulta una medida interesante a considerar, pues permite diferenciar KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 237. OLG Köln, NJW 1995, pp. 1911-1912; GRIBKOWSKY, Strafbare Werbung …, op. cit. 1989, p. 91; RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 55. 56 HERNÁNDEZ, Strafrechtlicher Vermögensschutz …, op. cit. 1999, p. 198. 54 55

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procesos cognitivos, emocionales y reactivos, de manera que el iter suele transitar, dependiendo del contexto del consumo de que se trate, desde una fase de búsqueda de información, pasando por la planificación y reflexión hasta la elección y decisión racional de compra (contrastando alternativas y ponderando pros y contras), lo que sucederá normalmente ante bienes duraderos y de gran valor; o, por el contrario, puede suceder simplemente que el consumidor reaccione fruto de un impulso no meditado debido a la excitación del producto, el encanto, capricho o su atractivo, los adquiridos como resultado de una sugerente presentación, colorido, aroma, envoltorio, singularmente ante bienes de consumo básico diario, de escaso valor y de corta duración, etc57. La realidad reflejada en algunos estudios empíricos de sociología de mercado y de comportamiento del consumidor muestra que gran parte de las decisiones de compra se deben a decisiones simples, adoptadas mayormente en base a la experiencia. El consumidor mantiene, pues, una actitud de predisposición en base a la cual él mismo reduce a pocas alternativas sus decisiones de consumo, renunciando a la búsqueda de otra solución óptima58. El omnipresente fenómeno publicitario puede llegar a ser desbordante para el consumidor y jugar, paradójicamente incluso, un papel subordinado. Ciertamente, las decisiones de compra suelen estar en función de la información de que se dispone pero, sin embargo, su influencia desciende rápidamente cuando la cantidad de información aumenta desproporcionadamente y es excesiva respecto de la capacidad de asimilación del consumidor; tal “saturación” publicitaria precisamente provoca una renuncia del consumidor ante la expectativa informativa59; adopta en esos casos una actitud de aceptación refleja, con cierto automatismo, sin proceder a analizar psicológicamente el contenido y sentido del propio mensaje ni su declaración gramatical, etc.60. Y, si atendemos al otro aspecto que tutela la publicidad –la transparencia competencial en el mercado– este no se incrementará ni garantizará mejor por el solo hecho de contar con una abrumadora cantidad de información, sino sólo cuando se trata de mensajes clave que satisfagan necesidades de los consumidores de contar con una información rápida, fiable y adecuada a la situación concreta de consumo61.

57 El BGH eleva el nivel de exigencia de cuidado cuanto mayor sea el valor, utilidad o duración de uso de la mercancía o prestación de servicio. De seguirse esta concepción, no logra desprenderse completamente de antigua imagen de un consumidor frívolo. De hecho, el BGH en la decisión –asunto Orient-Teppichmuster 1999– quiere precisamente conceder protección al consumidor desatento siempre que una aproximación despreocupada pueda ser contemplada como adecuada, por ejemplo, ante la adquisición de bienes que cubren necesidades diarias elementales. Se acepta que incluso un consumidor razonable y diligente, en ocasiones, también puede adoptar una actitud acrítica y superficial, cuando se trata de objetos cotidianos sin especial valor y de escasa duración. El TJUE, sin embargo, ante estos productos básicos sigue exigiendo el nivel de cuidado correspondiente al consumidor inteligente y razonable, pues considera que puede informarse a través del etiquetado de estos bienes comunes, prospectos o de cualquier otro modo similar; de manera que si no están atentos a tales indicaciones, entonces, la justicia europea estima que no necesitan protección, al no haber observado un mínimo nivel de autorresponsabilidad, capacidad crítica e iniciativa personal. 58 RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, pp. 165-167. 59 NIEMÖLLER, S., Das Verbraucherleitbild in der deutschen und europäischen Rechtsprechung – Verhandlungs– und Vertragsparität als Regelungsgehalt des §3 UWG, München 1999, p. 12. 60 DOEPPER, U., “Verbraucherleitbilder zur Auslegung des wettbewerbsrechtlichen Irreführungsverbots – Anmerkung zum Diskussionsstand”, Festschrift für O. Lieberknecht, München 1997, pp. 165-168. 61 RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 187.

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2. Evidentemente, el alcance del nivel de protección de los consumidores dependerá, en gran medida, de cada modelo económico-político. Así, en un modelo estatal dirigido, propio de un sistema dictatorial, el Estado se alzará en garante para evitar cualquier riesgo, engaño o perjuicio a los consumidores. En cambio, en un modelo de economía de mercado en el que existe una constante y fluida información y en el que juega un papel fundamental la influencia del mercado y del resto de participantes, no existe un paternalismo protector estatal y la publicidad desempeña un papel igualmente fundamental como motor de la actividad económica. En el contexto económico-jurídico actual, los planteamientos doctrinales más recientes del tema que nos ocupa en este trabajo condicionan el nivel de tutela estrechamente vinculado al propio comportamiento de la víctima. Esta reorientación se proyecta tanto en la interpretación de los elementos particulares del tipo (con la mirada puesta fundamentalmente sobre los aspectos de merecimiento de protección) cuanto en el ámbito de la medición de la pena, así como en las posibilidades de configuración del proceso penal. Se parte del presupuesto de que no merece tutela penal quien, estando en situación de autoproteger su esfera de intereses, actúa con total despreocupación62. Esta propuesta político-criminal, en el fondo, procede a trasladar al delito publicitario (a pesar de afectar, en principio, a los intereses colectivos de una amplia pluralidad de sujetos) el esquema tradicional de una acción defraudatoria patrimonial clásica –paradigmáticamente, la estafa– que permite reducir el grado (el merecimiento) de tutela cuando la víctima hubiera podido reconocer y evitar el engaño, de haber observado el deber de cuidado exigible al hombre medio en la situación concreta63. El patrón de medición es el del consumidor informado, atento y diligente dentro de la esfera de destinatarios a los que se dirige el mensaje. A partir de este nivel medio de exigencia –de razonabilidad– pueden establecerse excepciones con el fin de equilibrar las situaciones de debilidad de algunos consumidores. Distingue la monografía de NILL las debilidades independientes de la situación concreta (situationsunabhängige Schwächen) (por ejemplo, déficits intelectuales, inexperiencia en los negocios), como también situaciones de debilidad dependientes de la situación (situationsabhängige Schwächen), pudiendo ser “dominables” por el sujeto, por ejemplo, inadvertencia, descuido, despreocupación o supuestos en los que las personas han tenido la posibilidad de protegerse, pero por motivos económicos han renunciado a tal protección. En estos últimos casos, tales personas, ciertamente “necesitan” protección, pe-

62 Categórico, HERNÁNDEZ, indica que el delito de publicidad engañosa solo protege al consumidor razonable, no al imprudente, Strafrechtlicher Vermögensschutz …, op. cit. 1999, pp. 192 y ss. 63 Sin embargo, en este ámbito de tutela de bienes jurídicos supraindividuales –publicidad engañosa y competencia desleal– cabe pensar en la dificultad de aplicar la perspectiva del “merecimiento” de protección y rechazar así la distinción entre los que merecen o no dicha tutela, aunque NILL remite esta posibilidad a una decisión político-criminal valorativa, que permita optar en sede de política legislativa por una solución más liberal o más estricta, cfr. Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, p. 130. Piensa ROTH que el delito publicitario se dirige a la defensa de los intereses del colectivo de consumidores, no de estructuras inferiores de potenciales víctimas particulares, aún cuando bien es cierto que la idoneidad para provocar error junto al carácter objetivo del engaño tienen una función limitadora del alcance del tipo que se vincula a la existencia de un consumidor razonable, cfr. Strafbare Werbung und die Neuen Medien …, op. cit. 2003, p. 49.

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ro tal vez no la “merezcan”. Entre las causas “no dominables” dependientes de la situación, se incluyen las decisiones que se toman, especialmente, por razones emocionales, por necesidad o cualquier otra circunstancia psíquica que, en todo caso, contribuyen a empañar el deseable cuidado del sujeto. Estas últimas se valoran como “merecedoras” de tutela y deben ser equiparadas por ello a las debilidades por déficits intelectuales o inexperiencia en los negocios, siempre teniendo en cuenta el contexto que rodea al caso y al receptor concreto de la publicidad, con sus conocimientos y capacidades64.

3. Merecimiento y necesidad de protección son, en definitiva, planos que presentan una orientación diferenciada. Cuando se habla de “merecimiento” de protección la valoración de fondo es el amparo jurídico que se concede solo a quien lo ha ganado, mientras que en el marco de la “necesidad” de tutela es la que se concede a todos los que precisan de ella. La solución o resultado final dependerá del punto de vista valorativo que se priorice, pero se alza como un criterio central en esta decisión axiológica el papel y comportamiento de la propia víctima65. Si el ordenamiento jurídico decide contemplar una amplia protección al consumidor, puede acarrear el efecto negativo de que los ciudadanos se despreocupen por informarse y defender sus propios intereses. El moderno Derecho penal exige cada vez más deberes específicos de actuación a los propios ciudadanos y así, en ocasiones, hace depender la punibilidad del autor del comportamiento mismo de la víctima. Sin embargo, en el marco del Estado social, precisamente tanto en el Derecho penal en general como en numerosos ámbitos delictivos particulares, se procede a reforzar la tutela penal con mayor intensidad cuanto más débil es la posición del sujeto pasivo, su inexperiencia, situación de inferioridad, edad, debilidad mental, angustia económica, etc., es decir, cuando se trata de sujetos que, por distintas razones, no están en condiciones de protegerse adecuadamente por si mismos. Pero, con carácter general –y salvo excepciones– el consumidor, con un pequeño esfuerzo y mínima experiencia, así como con una actitud prudente y preventiva, tiene en sus manos la posibilidad de obtener información para evitar perjuicios y aumentar su capacidad de adoptar decisiones racionales y adecuadas. En cualquier caso, teniendo en consideración algunas de las situaciones de debilidad especiales indicadas hasta este momento, no obstante, el ámbito de protección típica del delito de publicidad engañosa debe seguir dispensando una defensa comprensiva a los intereses de los consumidores según la perspectiva de la “necesidad” de tutela, pues por medio de esta solución gozaría de amparo legal –en una u otra dimensión– la esfera jurídica de todas las personas en situación de debilidad. Pero también cabe proponer que si una figura defraudatoria clásica –la estafa– condiciona su ámbito de aplicación, de alguna forma, a la conducta de la víctima y, por tanto, al merecimiento de protección, entonces, el delito de publicidad engañosa no puede, como tipo preventivo de peligro (que en cierto modo castiga el ámbito previo –tentativa– a un escenario de estafa) conceder una protección indiscriminada, indife64 65

NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, pp. 8 y ss. Ibídem, pp. 8 y ss.

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renciada, porque podría ser valorado como una contradicción el hecho de que el tipo que criminaliza el ámbito previo (tipo de peligro) conceda mayor protección que el tipo principal (estafa, tipo de resultado). No resulta razonable, por seguir el planteamiento que desarrolla NILL, que una persona desatenta y despreocupada, hubiera merecido protección a través del delito publicitario, mientras que se negase o, en todo caso, se aminorara dicha tutela con respecto a una situación defraudatoria de estafa. Si se adopta la perspectiva del modelo ciudadano medio con debilidades merecedoras de protección, entonces se garantiza ya una protección comprensiva –en el nivel que se estime adecuado– para todos los grupos de personas66.

4. Sin duda, por estas y otras razones, podemos sostener que existe una mayor proximidad que la que a simple vista pudiera parecer entre la publicidad engañosa y el delito de estafa, a pesar de la distinta naturaleza del bien jurídico protegido. Esta afirmación descansa, por lo que ahora interesa, en dos aspectos: de un lado, por el hecho de que un anuncio publicitario pueda efectuarse con amplia libertad de forma y, de otro lado, desde una perspectiva cuantitativa (el número jurídicamente relevante de destinatarios de la publicidad), irrumpe también en el ámbito del delito de publicidad engañosa un mensaje masivo que puede ser enviado y recibido, en cambio, privada e individualizadamente por cada uno de los millares o millones de destinatarios. En efecto, el mensaje difundido, esto es, por manejar la fórmula tipificada en el art. 282 CP –las “alegaciones falsas” o la manifestación de “características inciertas”– puede serlo por cualquier medio o de cualquier manera posible que permita el traslado de una comunicación –oral, escrita, imágenes, sonidos, gestos, catálogos, cartas, listas de precios, etc.– siempre que encierren un contenido declarativo mínimo susceptible de ser comprobado objetivamente y pueda llegar a un número indeterminado y, en principio, no previamente delimitado de personas67, con independencia de que tal envio o recepción resulte de modo personalizado o en masa de forma anónima68.

NILL, Die strafrechtliche Täuschungsschutz…, op. cit. 2002, p. 32. No es preciso que llegue efectivamente a los destinatarios, sino que basta la simple posibilidad de su percepción; por ejemplo, a través de periódicos, revistas, cualquier otro medio de comunicación impreso, por radio, en cines, escaparates, ventanas, etc. 68 Surgen siempre las dudas en torno a la relevancia jurídica de los silencios que pueda contener un anuncio. En principio, el silencio no puede calificarse como mensaje publicitario, salvo que la omisión relevante o la ocultación del deber de aclaración o información esencial que, conforme a la experiencia o a lo esperado en el sector del tráfico comercial a que afecte, constituya pasivamente un mecanismo idóneo para inducir a error y condicionar engañosamente una decisión de compra, cfr. KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p. 75. El art. 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (modificado por la Ley 29/2009) así lo confirma. La veracidad de la publicidad, ciertamente, no precisa necesariamente su carácter omnicomprensivo; de haberse requerido tal carácter completo la publicidad hubiera perdido su impacto (gancho, influencia) y su esencia. El sujeto no está obligado a informar sobre las desventajas de sus propios productos. También RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, pp. 26, 187-188. Además, piensa este autor que, en principio, es tarea de cada consumidor mismo cerciorarse de las ventajas que presenta el contrato que está planificando. Esto no solo afecta a las circunstancias esenciales, cuya exposición permite reconocer realmente el contenido cierto de las relaciones comerciales publicitadas, pues los mensajes incompletos de esta clase provocan un efecto global de publicidad que es incierto y puede ser medio para inducir a error, cfr. GREBING, “Strafrecht und unlauterer Wettbewerb …”, op. cit. Wistra 1982, p. 87. La intensificación absoluta de los deberes de información repercuten en materia de márqueting y en el sobrecoste final del producto que soportará el precio final en perjuicio del consumi66 67

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La información ha de dirigirse a un colectivo de destinatarios, siempre que sea amplio e indeterminado de antemano, pudiendo entenderse como tal las hipótesis ofertadas por vía oral a domicilio –el puerta a puerta– que sucesivamente se hacen a un círculo extenso e indeterminado de personas, cuando su contenido y sentido sea materialmente idéntico –como el buzoneo, correos electrónicos estandarizados o llamadas telefónicas repetitivas e idénticas a múltiples destinatarios– (sukzessive Einzelwerbung o in gleichen sprachlichen Gewand). El §4 de la Ley contra la Competencia desleal en Alemania distingue la oferta individual –excluida del ámbito del delito publicitario– de la comunicación publicitaria efectuada siempre invariable a través de esos medios antes aludidos y que llegan ante todos los innumerables destinatarios contactados, cuyos engañosos mensajes pueden calificarse como delito publicitario, aunque lleguen a un concreto destinatario indentificable individualmente69. Así, los principios de merecimiento y necesidad de protección también son aplicables con los matices expuestos al delito de publicidad engañosa. No hay duda de que la amplitud del número de destinatarios y el perfil del colectivo al que va dirigido el mensaje, constituyen un criterio indirecto para desentrañar la relevancia del engaño y la concreción de la que partimos –vincular la publicidad engañosa con el ámbito de la transparencia competencial en el mercado– de manera que la referencia legal al peligro “manifiesto y grave a los consumidores” lleva implícita la idea de que sea evidente o perceptible para una generalidad, ya que si solo induce a error a un concreto consumidor pero no a una amplia esfera de sujetos, no se adecuará a esta exigencia típica de que sea “manifiesto” 70. Pues bien, queremos decir que tradicionalmente la amplitud de las potenciales víctimas era un criterio diferenciador entre el delito de estafa y el delito de publicidad engañosa, pero en el momento presente hay que reconocer que no está claro el alcance necesario de ese círculo de afectados, especialmente ante la utilización de internet y el correo electrónico como poderoso, rentable y rápido medio publicitario con una capacidad de alcance mundial prácticamente ilimitada para llegar a cada hogar particular. La jurisprudencia alemana viene exigiendo una “mayoría indeterminada e ilimitada de personas”, “no cerrada de antemano” (kein geschlossener Kreis)71. Sin embargo, KUGLER no comparte la idea de que se interprete restricti-

dor, mermando la capacidad de competencia de las pequeñas y medianas empresas frente a las grandes corporaciones, que pueden asumir de modo más ventajoso estos costes, cfr. RUHS, Die strafbare Werbung nach §16 Abs.1 UWG …, op. cit. 2006, p. 187. En todo caso, la solución deberá estar presidida por el principio de ponderación entre, por un lado, el interés del empresario en indicar solo las condiciones ventajosas o atractivas y, por otro lado, el interés del consumidor en una información completa KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, p.188. 69 Cfr. ROTH, Strafbare Werbung und die Neuen Medien …, op. cit. 2003, passim, que se refiere a “internet como posibilidad y como riesgo”. Ampliamente ALTERMANN, Die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung nach der UWG-Novelle …, op. cit. 2006, passim. 70 HERNÁNDEZ PLASENCIA, El delito publicitario, p. 269. 71 HERNÁNDEZ exige que el círculo de personas destinatarias sea amplio, cfr. Strafrechtlicher Vermögensschutz …, op. cit. 1999, p. 176; OTTO, en el mismo sentido, se conforma con que no se trate de un porcentaje insignificante del público, cfr. “Die Reform des strafrechtlichen Schutzes vor unwahrer Werbung –Dargestellt am Problem der Bekämpfung unwahrer Werbung für Adressbücher u.ä. Verzeichnisse”, GRUR 1979, pp. 90, 101, exige entre 30 y 50 personas para distinguirlo de la estafa.

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vamente en este sentido el alcance del tipo, publicitario ya que, a su juicio, podría bastar con un círculo determinado, delimitable o un amplio grupo de personas vinculado al anunciante por relaciones comerciales; por ejemplo, un grupo de profesionales determinados, clientela fija y constante de una empresa, miembros de una asociación, personas que tienen una cierta cantidad de ingresos o con un concreto perfil72. En definitiva, será suficiente que se trate de un grupo de personas, independientemente de si forman o no un círculo rígidamente, delimitado o no con carácter previo, pero siempre que el número de personas sea de tal dimensión que el particular no pueda ser inmediatamente identificado sin un detenido esfuerzo y que, además, el mensaje tenga capacidad de difusión. En definitiva, en contra de la doctrina hasta ahora dominante, el elemento del tipo “grösserer Kreis von Personen” también se colma cuando existe un “ein geschlossener Kreis”. Se evitan así posibles lagunas de impunidad para los casos en los que el sujeto activo del delito selecciona, de antemano, un determinado círculo de posibles víctimas o sondea el campo de destinatarios del mensaje y los envia, por ejemplo, a una determinada residencia de ancianos o publicidad por internet que solo puede ser accesible por un concreto abanico de clientes, o supuestos de tramas inmobiliarias que establecen comunicaciones publicitarias solo a un cierto perímetro de destinatarios en función de su perfil, nivel de vida, etc.73. Otra consecuencia adicional positiva de esta posición es que permite un mayor nivel de protección del consumidor y la posibilidad de interceptar conductas de competencia desleal74. IV. RECAPITULACIÓN

La concreción de los tipos penales siempre es un valor deseable en términos de calculabilidad, previsibilidad y seguridad jurídica. Esta propuesta de mejora en los términos expuestos en algunos apartados anteriores podría ser trasladada a nuestro art. 282 CP, pero no hay duda de que en el cambiante y dinámico escenario de la publicidad, quizás sea inevitable contar con una formulación flexible que permite captar las múltiples manifestaciones presentes y futuras de publicidad ilícita. Desde luego, podrían enumerarse ejemplificativamente en dicho precepto las carácterísticas esenciales del producto o servicio ofertado sobre las que deberían recaer las manifestaciones inciertas, referidas a su autenticidad, utilidad, composición, etc., 72 KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, pp.104-106; únicamente se excluye el tipo ante el engaño individual o cuando los destinatarios potenciales han sido más bien escasos; en idéntico sentido, JOECKS, W., “Anleger– und Verbraucherschutz durch das 2. WiKG”, Wistra 1986, p. 146. 73 KUGLER, Die strafbare Werbung (§16 Abs.1 UWG) …, op. cit. 2008, pp.106-107, con referencia a GREBING, “Strafrecht und unlauterer Wettbewerb …”, op. cit. Wistra 1982, p. 86. 74 FEZER, K-H., “Plädoyer für eine offensive Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche UWG”, WRP 2006, p. 785, dado que estamos ante un bien jurídico de carácter supraindividual e indispensable.

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sin descartar el empleo de una cláusula general de cierre que permita incluir otras posibles fenomenologías criminales novedosas. El hecho de que el CP pudiera aludir al patrón abstracto e impersonal de la percepción pública que el hombre medio del sector correspondiente a la materia del anuncio, acerca del alcance de los mensajes falsos susceptibles de provocar engaño o error en los consumidores, no deja de ser una mera fórmula retórica o formal que precisa ser rellenada de contenido de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Puesto que el ilícito publicitario se mueve en el ámbito de la delincuencia socioeconómica implica relaciones dialécticas entre consumidores y empresarios, que deben moverse en los márgenes que permite el derecho a la información, el principio de veracidad y la lealtad y transparencia de la libre competencia. En este contexto, se ha de tratar de buscar un cierto equilibrio entre un deber estatal paternalista de protección pública de los intereses de los consumidores y el reconocimiento liberal de un amplio margen a la autorresponsabilidad personal del consumidor, exigiéndose un determinado nivel de cuidado a la hora de enfrentarse a una oferta o anuncio y adoptar su decisión de compra de forma sensata y razonable. Este criterio favorece una interpretación de acuerdo con el principio de intervención penal mínima. En este sentido, desde el punto de vista metodológico, el legislador puede orientar el tipo penal desde una doble óptica: ampliar el ámbito de tutela penal acentuando la perspectiva de la “necesidad” de protección indiscriminada al colectivo universal de consumidores frente a mensajes publicitarios peligrosos o, por el contrario, partir de una concepción antropológica que maneja la imagen de un consumidor razonable y bien informado; esta última posición procede a diferenciar distintos niveles de protección en función del “merecimiento” de tutela, otorgando protección, no obstante, a personas que, por situaciones de debilidad, no están en completa disposición de defender sus propios intereses o que, aún habiendo infringido su obligación de informarse, el ordenamiento jurídico continúa manteniendo su tutela, pero enjuiciando los hechos de acuerdo al riesgo que hayan corrido los participantes del mercado. Es decir, a pesar de existir un mensaje u oferta falsos, en determinados casos puede procederse a una reducción de la protección de la víctima. Todo ello desde el momento actual en el que la actividad publicitaria, aún siendo un fenómeno de masas, puede ser enviada individual y nominativamente a millones de personas simultáneamente, por ejemplo, a través de correo electrónico o mensajes telefónicos estandarizados a cada consumidor destinatario concreto.

EL PROCESO PENAL CONTRA PERSONAS JURÍDICAS: ENTRE LO VIGENTE, LO PROYECTADO Y LO IMAGINADO Julio Pérez Gil

Profesor Titular de Derecho Procesal

RESUMEN: La declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas conlleva la necesidad de respetar los cauces del debido proceso penal. Sin embargo, la ausencia de normas procesales sobre la materia obliga no solo a considerar la reforma del Código Penal (lo vigente), sino también a trasladar a las personas jurídicas normas procesales penales diseñadas para personas físicas (lo imaginado). Asimismo son de obligada referencia las novedades que sobre la materia contempla el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal (lo proyectado).

I. LA NECESIDAD DE UN RÉGIMEN PROCESAL Y LA OMISIÓN DEL LEGISLADOR

Una de las novedades más relevantes en el derecho de la empresa y de los negocios español de los últimos años es, sin duda, la desaparición del principio Societas delinquere non potest. La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la LO 5/2010 de 22 de junio constituye así el fruto visible de una opción de política criminal mediante la que se ha dado entrada en nuestro sistema penal a lo que se ha calificado como un nuevo “circuito punitivo”, que hasta ahora nos era desconocido. Pero llamativamente, y a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos a los que nos pretendemos homologar, esa novedad no ha venido acompañada de un régimen procesal específico, de un cauce normativo expresamente previsto que pueda hacer posible su efectividad. Tal ausencia determina que la flamante novedad pudiera quedar en humo de pajas si no fuésemos capaces de encontrar respuestas idóneas que, sin olvidar las exigencias del debido proceso, permitan la aplicación de la norma material. El sistema podría hallarse entonces sustentado sobre endebles pies de barro.

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Sobre esa grave carencia advirtieron ya en su momento diversas instituciones como el CGPJ1 o el Consejo de Estado2. También todos los que desde el ámbito académico o el judicial nos confrontamos con la materia antes de su entrada en vigor habíamos reparado, con mayor o menor vehemencia, en que esa omisión legislativa conllevaría serios inconvenientes3. Pero el legislador rehusó afrontar la reforma procesal junto con la penal material y, apremiado por la urgencia, posiblemente consideró que no merecía la pena añadir nuevos parches a una Ley de Enjuiciamiento Criminal remendada ya hasta el extremo y precisada de una completa sustitución. De ahí que tras la entrada en vigor de la reforma (diciembre de 2010), las críticas se hayan redoblado y las llamadas de atención sobre la materia sean hoy generalizadas4. Se ha abierto así un difícil panorama para quienes deben enfrentarse con la tarea de aplicar las previsiones penales materiales, trasladando a manos de los jueces el encargo de acomodar la utilización de las normas procesales a la nueva realidad. La laguna normativa descrita se colmará parcialmente cuando se materialice como Ley el actual Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal, publicado en el Diario Oficial de las Cortes Generales el 18 de marzo de 20115. Justo en el momen-

1 Informe de 3 de noviembre de 2006 al Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pp. 47 y ss. 2 Informe del Consejo de Estado sobre la Reforma del Código Penal de 2009 (Dictamen 1404/2009, de 29 de octubre de 2009). Vid. especialmente el apartado tercero, en el que se recoge la crítica vertida por el Consejo General de la Abogacía. 3 Vid. por ejemplo ZUGALDÍA ESPINAR, J. M., La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones: presupuestos sustantivos y procesales, Valencia, 2008; HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas jurídicas penalmente responsables”, Diario La Ley, núm. 7427, 18 junio 2010; PÉREZ GIL, J., “Cauces para la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Comentarios a la Reforma Penal de 2010, ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia 2010, pp. 583 y ss.; GASCÓN INCHAUSTI, F., “Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal”, en Repercusiones sobre el Proceso Penal de la Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal, GASCÓN INCHAUSTI, F. (Coord.), Aranzadi 2010, pp. 19-104; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y JUANES PECES, Á., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor”, Diario La Ley, nº 7501, 3 de noviembre de 2010 4 Los trabajos sobre responsabilidad penal de personas jurídicas que han visto la luz en los últimos tiempos son muchos. Por destacar únicamente los que se centran en las implicaciones procesales de la materia podríamos referirnos, además de los citados en la nota anterior, a los siguientes: BANACLOCHE PALAO, J.; ZARZALEJOS NIETO, J. y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, La Ley, Las Rozas, 2011; GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E., “Cuestiones procesales en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista Internauta de Práctica Jurídica, nº 26 (2011), pp. 79-92; BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos procesales”, Diario La Ley, nº 7625, 9 de mayo de 2011; ECHARRI CASI, F. J., “Las personas jurídicas y su imputación en el proceso penal: Una nueva perspectiva de las garantías constitucionales”, Diario La Ley, 18 de mayo de 2011 (trabajo galardonado con el XXV Premio La Ley de artículos doctrinales). 5 Las implicaciones procesales de la responsabilidad penal no estaban presentes en el Anteproyecto de Ley (fechado en diciembre). Por ello, ni el informe realizado por el CGPJ (27 de enero de 2011) ni el del Consejo Fiscal han podido abordarla como la cuestión hubiera merecido. La materia en cuestión se separa además radicalmente del contenido general de la Ley proyectada y de hecho no se corresponde con el título (esto no es “agilización procesal”). Recordemos que las reformas que se acometen son muy relevantes en el orden jurisdiccional civil y en el contencioso-administrativo. Por centrarnos en el primero

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to de cierre de este trabajo, la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados lo aprobó con competencia legislativa plena en fecha 27 de junio de 2011. Dado que se hallaba aún pendiente de entrada en el Senado, y pese a los intentos realizados, no nos ha sido posible manejar el texto final: la necesidad de cumplir la entrega en plazo (máxime siendo responsable de la coordinación de esta obra colectiva) nos ha impedido considerar las posibles modificaciones introducidas. Un particular interés sobre la cuestión reviste también la reciente Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado de 1 de junio “Relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010”. En su introducción se describen las aspiraciones que la motivan con las siguientes palabras: “sin pretensión de exhaustividad y consciente de las dificultades propias del abordaje de una normativa totalmente nueva y de repercusiones prácticas aún desconocidas–, pretende proporcionar a los Sres. Fiscales algunas primeras pautas exegéticas y aplicativas del nuevo sistema, en un intento de anticipar los problemas y facilitar soluciones uniformes que garanticen el principio de unidad de actuación del Ministerio Público, sin perjuicio de reconocer que el futuro rodaje de los nuevos preceptos pondrá sobre la mesa, sin duda, un buen número de nuevas cuestiones más allá del contenido de las siguientes páginas.” La única manera de afrontar la situación con ánimo constructivo es, por tanto, mediante interpretaciones que, siendo respetuosas con los principios constitucionales y en la medida de lo posible con el de legalidad procesal del art. 1 LECrim, aporten soluciones integradoras o abiertamente creativas6. De ello pretende ser un ejemplo el presente trabajo en el que nos vemos abocados a la utilización de criterios de equivalencia funcional, buscando referentes que las diferentes normas procesales contemplan con carácter general, para trasladarlos y aplicarlos en la medida de lo posible a la exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. II. LA PERSONA JURÍDICA COMO IMPUTADA EN EL PROCESO PENAL 1. Determinación de la persona jurídica objeto de imputación

Determinar el sujeto frente al que puede dirigirse el proceso penal nos obliga a fijarnos en el precepto sobre el que se fundamenta la responsabilidad penal de personas jurídicas: el nuevo artículo 31 bis CP. En los dos párrafos de su número 1 se distin-

de ellos, la reforma acoge, por ejemplo, la inclusión de la tasa en el concepto de costas procesales, la modificación del recurso de apelación en los juicios verbales por reclamación de cantidad, la supresión del trámite de preparación de los recursos, un considerable incremento del límite cuantitativo de la casación, la supresión del límite cuantitativo en el monitorio o la introducción de un juicio monitorio para el desahucio por falta de pago. 6 En este camino podemos encontrar pautas orientativas de interpretación jurisprudencial en dos ámbitos: los escasos pronunciamientos sobre el régimen de las consecuencias accesorias del art. 129 CP en su versión anterior a la reforma y los vínculos entre derecho penal y derecho administrativo sancionador, ámbito en el que la responsabilidad de personas jurídicas ya estaba presente.

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guen dos modalidades: 1) delitos cometidos en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho; y 2) delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

Se trata, por tanto, de una responsabilidad autónoma y diferente de la específica de personas físicas, aun cuando actúen éstas en el marco de la gestión societaria. Por ello podrá perseguirse con carácter exclusivo, o bien, hacerlo de manera acumulada a la persona física. El propósito no puede ser otro que evitar elusiones de responsabilidad en el trasvase de la culpa desde las personas físicas, en ocasiones difícilmente individualizables, hacia la jurídica (y viceversa). Desde la óptica procesal la principal novedad radica en que estamos ante unos nuevos sujetos pasivos del proceso penal: las personas jurídicas. Ciertamente su presencia como partes en el proceso penal no nos es desconocida (acusación particular o popular, actor e incluso responsable civil), pero no en esta nueva condición. El cuándo nos encontremos ante una personas jurídica nos obligará a remitirnos a las normas civiles (art. 35 CC), mercantiles (art. 116 CCom.) o, específicamente el conjunto del Derecho societario y particularmente en la Ley de Sociedades de Capital (Texto refundido aprobado por RDLeg. 1/2010 de 2 de julio). Tratándose de personas jurídicas extranjeras, será la legislación nacional que les sea aplicable la que establezca lo relativo a su capacidad, constitución y representación (art. 9.11 CCom.)

Las destinatarias de tales previsiones son, de entre todas las personas jurídicas, prioritariamente las de derecho civil y mercantil. En lo relativo a las personas jurídico-públicas, el apartado 5 del artículo 31 bis CP establece diversos entes que, pese a estar dotados de personalidad jurídica nunca podrán ser objeto de imputación. Y ello por cuanto no pueden incurrir en responsabilidades penales el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores7, Agencias y Entidades Públicas Empresariales8, los partidos políticos9 ni los sindicatos10. Asimismo tampoco las organizaciones internacionales de Derecho público, ni aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades Mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Esta regla general (exclusión de la responsabilidad

7 Por ejemplo las Comisiones Nacionales de la Energía, la Competencia, el Mercado de Valores o la del Sector Postal. 8 A las Agencias Estatales se refieren las Leyes 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos y 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). Las Entidades Públicas Empresariales se definen en el art. 166 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. El Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) y la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT), entre otros, tienen esta naturaleza. 9 Vid. el régimen de sanciones de la LO 6/2002 de 27 de junio, de Partidos Políticos 10 No se excluye a las asociaciones empresariales, por lo que en este caso sí podrán ser imputadas en el proceso penal.

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penal personas jurídicas de Derecho público) se matiza con una excepción: es posible sancionarlas cuando esas formas jurídicas hayan sido creadas precisamente con el propósito de eludir la responsabilidad penal. En su caso, este extremo habrá de ser por tanto objeto de investigación y de prueba. Las eventuales alteraciones en la persona jurídica por medio de operaciones de transformación, fusión, absorción o escisión, realizadas con el fin de eludir las responsabilidades penales son objeto de atención en el art. 130.2 CP, que implicará una traslación en la responsabilidad y, por ende, en el destino de la imputación. Desde el punto de vista estrictamente procesal, ese carácter meramente aparente de la persona jurídica habrá de constituir uno de los extremos objeto de la prueba. Incluso, cuando la persona jurídica trate de eludir su responsabilidad penal por medio de mecanismos tan particularmente lesivos para los intereses de trabajadores y acreedores como su disolución preordenada a tal fin, lo conveniente será instar la intervención judicial con carácter cautelar (33.7 último párrafo CP)11. Es dable pensar asimismo en personas jurídicas pantalla o de mera fachada, creadas o utilizadas precisamente como instrumento para cometer delitos y carentes de una verdadera actividad, un patrimonio propio o una mínima estructura organizativa. En estos casos de abuso de la forma societaria, tal y como se advierte en la Circular 1/2011 de la FGE, se ajustarán más a la realidad la posibilidad de investigar para “levantar el velo”, lo que posibilitaría la imputación directa de las personas físicas por los delitos cometidos tras el manto de opacidad que otorga la sociedad ficticia.12 Para entes colectivos que carezcan de personalidad pero que actúen en el tráfico jurídico incurriendo en conductas aparentemente delictivas, se contempla un régimen diverso y de aplicación potestativa en el artículo 129 CP13. Estos entes no pueden ser responsables penalmente pero sí se les podrán imponer “una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito…” (art. 129 CP). La ley parece pensar en una asimilación a las personas jurídicas, asignándoles en calidad de “consecuencia accesoria” (al menos bajo esa denominación) algo que es una medida sustancialmente idéntica a las penas distintas a la multa contemplada en el art. 33.7. Son consecuencias accesorias por su relación con una pena principal que se impone al “autor del delito”, que bien podría ser una persona física o jurídica. La pregunta es ¿cómo? ¿a través de qué cauce? ¿pueden o no ser imputados en el proceso penal? Aun a riesgo de resbalar sobre el principio de legalidad procesal no nos queda más remedio que asumir que se deberá seguir criterios similares a los es-

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Circular 1/2011 de la FGE. Ello exige que la persona jurídica pantalla tuviera una actividad muy reducida (o inexistente), pues en caso contrario esta interpretación colisionaría con la norma penológica prevista en art. 66.2ª.b. bis) CP que exige que “la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, definiendo este supuesto como casos en que “la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”. 13 La redacción de la LO 5/2010 ha venido a sustituir así un precepto que, en su versión anterior, aludía a las consecuencias accesorias del delito para entes colectivos. Algún extremo de este precepto ha sido ya corregido por la LO 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la LO 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General. 11

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tablecidos en el art. 31 bis, toda vez que la mera ostentación de personalidad jurídica no justificaría una diferencia sustancial en el trato, a la vista de la similitud de las sanciones y de la gravedad de las mismas14.

2. Activación de las garantías procesales y traslado de la imputación

Si ponemos atención en las garantías propias del proceso penal habremos de advertir que éstas no podrían ser orilladas o preteridas cuando la causa se dirija frente a personas jurídicas, sino que únicamente deberán ser matizadas en la medida de lo estrictamente necesario. Pero las consecuencias de la imputación, particularmente en atención a los derechos que nacen desde que el proceso penal se dirige frente a una persona determinada (art. 118 LECrim), fueron diseñadas para tangibles sujetos de carne y hueso. Y dado que las garantías procesales penales están construidas histórica y conceptualmente en atención exclusiva a personas físicas, su traslación automática a personas jurídicas no puede ser contemplada sin problemas. Sin embargo es eso lo que parece vislumbrarse en la mens legislatoris, puesto que nada podamos encontrar en las normas procesales sobre cómo notificar la condición de imputado a una persona jurídica, sobre cómo ha de recibírsele declaración, sobre los límites que nos habremos de imponer en orden a garantizar los derechos fundamentales que le sean de aplicación, etc. De entre las ausencias procesales de la reforma penal, la referida a esta materia es, sin lugar a dudas, la de mayor calibre y de hecho, todos los diversos modelos de derecho comparado con los que contamos, incluyen en su seno previsiones al respecto, por escuetas que éstas sean. Con carácter general y al igual que si se tratara de una persona física, la persona jurídica deberá tener conocimiento de la imputación tan pronto como la causa se dirija contra ella (art. 118 y 767 LECrim). Específicamente deberá tener lugar en la primera comparecencia (art. 775 LECrim), necesaria para la prosecución del procedimiento (art. 779.1.4ª LECrim) (STC 18/2005 de 1 de febrero). La notificación se le deberá realizar, como regla general, en el domicilio social de la persona jurídica (art. 41 CC y 9 y 10 LSC). Pero lo relevante será determinar a qué sujeto de los que integran la persona jurídica es a quién debe transmitirse la noticia. La lógica parece apuntar a que ese sujeto sea su representante, quien esté en disposición de comprometer la voluntad del concreto ente, las específicas y determinadas personas físicas que ocupen los órganos de representación y dirección. De ahí que la

En este sentido GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Diario La Ley, nº 7534, de 23 de diciembre de 2010, apartado I.2. Mucho más problemático es asimilar a estos efectos, como hace el citado autor, los grupos de sociedades o las unidades organizativas, fundamentalmente de producción, que se encuentren radicadas en España pero que carezcan de personalidad jurídica o que tengan personalidad jurídica extranjera. Al respecto vid. la opinión crítica especialmente incisiva de DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. en la entrada de blog “Señoría, por favor, clausúreme ese grupo de sociedades”: http://www.legaltoday.com/blogs/penal-economico/blog-gf/senoria-por-favor-clausureme-ese-grupo-de-sociedades [última consulta: 23.6.11]. Tal y como se afirma en la Circular de la FGE 1/2011, a las Uniones Temporales de Empresas no les será de aplicación el artículo 31 bis del Código Penal y sí el artículo 129 del mismo texto legal, sin perjuicio de que las sociedades que las integran, individualmente consideradas, sí pueden ser penalmente responsables. 14

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primera actividad del instructor deba ir en esa dirección, bien averiguando los concretos nombres, bien requiriendo a la persona jurídica para que sea quien se lo notifique. La persona jurídica imputada será titular en plenitud de las garantías de índole procesal contempladas en el art. 24 CE, tanto en lo relativo a la tutela judicial efectiva del apartado 1 como al debido proceso del apartado 2. Todos estos derechos le son de aplicación, aun cuando precisen de puntuales adaptaciones a sus especificidades. Somos conscientes de que, hecha esa afirmación de manera rotunda, las dudas aparecen inmediatamente: ¿quién puede considerarse titular del derecho a no declarar? ¿la propia persona jurídica a través de su representante? ¿las personas físicas que forman parte de su entramado organizativo aunque no ejerzan tareas de dirección? ¿el sujeto que realizó las conductas en provecho de la persona jurídica? Las respuestas ciertas a esas preguntas deberían ser objeto de una rápida intervención normativa y, en su defecto, de pronunciamientos jurisprudenciales en atención a las circunstancias de cada caso. Así, por ejemplo, la vigencia del derecho a no declarar contra sí mismo se traduce en una tutela de mayor intensidad en el proceso penal de lo que ocurriría si nos encontrásemos en el ámbito del derecho administrativo sancionador (STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 10 y, más recientemente, STC142/2009, de 15 de junio). Más dificultades ofrece la trascendente cuestión relativa a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas cuando se trate de los de carácter material, cuya vulneración determinaría la ilicitud probatoria del art. 11.1 LOPJ. Es claro que algunos de ellos nunca podrán ser de aplicación a las personas jurídicas (derecho a la integridad física, derecho a la libertad ambulatoria, etc.). Pero en otros supuestos, esa rotundidad desaparece y, nuevamente, precisa de matizaciones en atención a los sujetos y a las circunstancias de que se trate. El secreto de las comunicaciones o el derecho a la intimidad habrán de ser en cada caso objeto de particular análisis y de atención cuando sean restringidos mediante diligencias de investigación y/o utilización de medios de prueba. Tratándose de un terreno precisado de delimitación conceptual se revela necesario que tanto la jurisprudencia ordinaria como la constitucional vayan perfilando sus contornos en los próximos tiempos15.

3. Representación y defensa

Como representante de la persona jurídica en el proceso deberá actuar aquella persona física que ejerza su representación legal en los términos normativamente previstos en cada caso. Con carácter ordinario será éste el sujeto que se erige en referente físico de la persona jurídica, representando a la persona jurídica en el proceso en el conjunto restante de actuaciones procesales (art. 7.4 LEC)16. Será él quien designe le-

15 Abordan esta cuestión de manera especialmente detallada los citados trabajos de HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Problemas alrededor del estatuto…”, op. cit. y ECHARRI CASI, F. J., “Las personas jurídicas y su imputación…”, op. cit. 16 No deberíamos pasar por alto otros preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las personas físicas y que habrán de ser traídos al ámbito penal con las debidas precisiones: art. 6.1.3º (capacidad para ser parte), art. 30.2 (no extinción del poder del procurador por cambios en la representación o administración de personas jurídicas) y, muy matizadamente, los arts. 309 (interrogatorio de persona jurídica) y 381 (respuestas escritas a cargo de personas jurídicas en la prueba testifical).

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trado para que asista a la persona jurídica, será el interrogado en primer lugar, será el destinatario de las notificaciones, etc. Esta persona (o personas) no tendrán necesariamente que coincidir con quienes ocuparan su misma posición en el momento en que sucedieron los hechos que se enjuician. Adviértase además que, como ya se ha dicho, éstos podrían estar imputados en la misma causa a título individual. En función del proceso de que se trate y de la fase procesal en la que nos encontremos será precisa la asistencia técnica de letrado así como, en su caso, la representación procesal por procurador (arts. 118, 767 y s., 784 LECrim). Tras esa aparente simplicidad se esconde una realidad mucho más compleja, sobre la que habrá que ir resolviendo en el próximo futuro. El Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal ha dado los primeros pasos en este sentido, a la búsqueda de una solución en la que se entremezclan representación y defensa. Un primer elemento digno de atención viene constituido por la modalidad de persona jurídica (o de ente sin personalidad) frente a los que se dirija el proceso penal. El legislador parece haber pensando en criminalidad de sociedades de capital, pero no ha excluido la posible imputación de personas jurídicas que ni siquiera integran ese concepto (cooperativas, fundaciones, etc.), lo que nos obligará a revisar la normativa de aplicación en cada caso. Pero incluso entre las sociedades de capital, las diferencias son tan sustanciales que parece imposible dar una pauta común de aplicación. Dado que la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos (art. 234 LSC), por esta vía habrá de fijarse en cada uno de los casos el alcance de la representación. Por otro lado, el art. 209 LSC establece la pluralidad de supuestos de administración (administrador único, varios administradores que actúen de forma solidaria o conjunta o consejo de administración)17. Y no se olvide que no es descartable que la administración sea, a su vez, ejercida por otra persona jurídica, algo relativamente común en grupos de empresas (arts. 209, 212, 233 LSC)18. El tipo societario o asociativo ante el que nos encontremos, el contenido de los estatutos, las pautas organizativas, etc. pueden así hacer difícil la identificación de una sola persona física como representante, salvo que sea la propia persona jurídica la que lo designe. Además, ese punto de contacto deberá estar dotado de un cierto grado de

17 Si la representación es mancomunada tendrán que actuar conjuntamente (art. 233 LSC). Si existe Consejo de Administración, la representación se le asigna colegiadamente a éste, pero en virtud de los estatutos se puede atribuir la representación a uno o varios de sus miembros, bien a título individual, bien a título conjunto. Asimismo puede éste nombrar consejeros delegados, determinando su ámbito de actuación, etc. (arts. 233.2.d) y 249.1 LSC). Al respecto vid. GASCÓN INCHAUSTI, F., “Consecuencias procesales…” op. cit., p. 60 18 Tal y como advierten GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO y JUANES PECES, “La responsabilidad penal… op. cit., epígrafe II. 2 B, cabría pensar en responsabilidades penales de personas jurídicas ordenadas en cascada: dado la responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma, habría de responder también cuando su administrador de derecho sea una persona jurídica a la que, a su vez, le fuera de aplicación el art. 31 bis. Sin embargo este precepto (nº1.II) presupone que los administradores y representantes legales son siempre personas físicas (en abierta contradicción con el art. 212.1 LSC). El principio de legalidad penal pudiera conducir entonces a la imposibilidad de sancionar penalmente a una persona jurídica por la comisión de un delito por la persona jurídica que la administra o la representa legalmente. Y ello no parece lógico en un mercado dominado por holdings empresariales. La Circular 1/2011 de la FGE da respuesta a esta cuestión observando que detrás de la decisión siempre habrá personas físicas.

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estabilidad, con el fin de que la tramitación procesal se sirva de un único referente personal que varíe lo menos posible. En función de la actuación de que se tratase, habría de tenerse en cuenta que la responsabilidad para comprometer la voluntad societaria podría requerir la intervención individual o concurrente de varios sujetos. Ello implicaría un trámite de verificación de que se ostenta el correspondiente poder de representación en cada caso (art. 7.4 LEC). Esa complejidad se acrecentará en los supuestos en los que las expectativas procesales de la persona física representante y las de la persona jurídica representada se contrapongan entre sí. Es claro que el ejercicio del derecho de defensa por el sujeto individual podrá ser pernicioso para los intereses de la persona jurídica (y viceversa). Parece lógico pensar que, dado ese supuesto, debieran existir mecanismos de exclusión de la representación en el proceso por parte de esos sujetos, aun cuando pudieran seguir ejercitando esa función en otros ámbitos de actividad de la persona jurídica. Aun cuando una previsión en ese sentido hubiera sido deseable, nuestras normas procesales tampoco han tomado en consideración esa eventualidad. En el caso de conflicto de intereses entre representante y representada, la búsqueda de sustento normativo podría llevarnos de nuevo a la Ley de Sociedades de Capital, en la que se contempla las situaciones de conflicto de intereses entre administrador y sociedad (art. 224.2, 229 LSC), pudiéndose activar la figura del administrador suplente (art. 216.1 LSC). En este ámbito se revela de mucha utilidad echar un vistazo a las soluciones aportadas por el derecho comparado19. Todos los referentes con los que contamos asignan la representación de la persona jurídica en el proceso penal dentro del ámbito cercano al de los sujetos que tengan facultades para representarla en el tráfico civil y mercantil. Se parte de la regla general, por otra parte lógica, de que la persona jurídica comparecerá en el proceso a través de sus representantes legales. Sin perjuicio de ello, de manera adicional o en determinados casos en los que sea preciso o incompatible, podrá designarse un representante diverso que puede ser incluso el propio abogado de la defensa. Ejemplos en este sentido nos los proporciona en Francia el art. 706-43 del Code de Procédure Pénale, en Italia el art. 39 del Decreto Legislativo 231/2001 o en Chile el art. 22 de la novedosa Ley sobre la materia20. En Alemania, donde stricto sensu no se contempla la responsabilidad penal de personas jurídicas, éstas comparecerán en el proceso penal del que se pueda derivar la imposición de una multa a través de su representante legal (§ 444 StPO), aun cuando si el tribunal lo considera idóneo se permita la representación por abogado o por otra persona (§ 434 StPO). El Proyecto de Ley de Medidas de Agilización procesal, sin embargo, asume un camino particular mediante una solución original que, salvo error u omisión por mi parte, carece de precedentes en el derecho comparado (¡y los hay de todos los tipos!). En el citado proyecto se contempla un nuevo artículo 119 en la LECrim. que atiende a los supuestos de imputación de persona jurídica, regulando la comparecencia del art. 775 LECrim. En la versión actual, la citación se hará en el domicilio social de la

19 GASCÓN INCHAUSTI, F., “Consecuencias procesales…”, op. cit. pp. 19 y ss. ha afrontado un interesante recorrido por el derecho comparado sobre la materia. 20 Ley nº 20.393, promulgada el 25 de noviembre de 2009, por la que se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica.

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persona jurídica (art. 41 CC y 9 y 10 LSC), requiriéndola para que designe abogado y procurador. Pero, y ahí comienza lo particular, aun cuando se conozca el representante de la entidad, la citada comparecencia se practicará exclusivamente con el abogado, al que se asigna el papel de verdadero representante de la persona jurídica en todas las actuaciones procesales penales. Por ello, el juez no tomará declaración a quienes comparezcan en nombre de la entidad, si bien pueda informársele por escrito de los hechos objeto de imputación a la vez que al abogado. Asimismo, el nuevo art. 120 LECrim. hace innecesaria la presencia del imputado en la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada, que se entenderán siempre referidas al abogado defensor de la persona jurídica. De ello excluye, como no podría ser de otra manera, las que sean incompatibles con su especial naturaleza (declaración del imputado, última palabra, medidas cautelares personales).

Esperamos y deseamos que la actual redacción sea enmendada en el trámite parlamentario, pues no compartimos la idea que guía el proyecto. Se cifra ésta en el carácter innecesario de corporeizar a la persona jurídica en una concreta persona física, bastando con que su presencia en el proceso sea meramente virtual, como moral es su propia existencia para el derecho. El modelo que se propone consistente en deslindar “representación legal” y “representación en el proceso”21, asignando esta última al abogado y convirtiendo a quien ostente la primera en prescindible y superfluo en el proceso. Quienes ostentan su representación legal, es decir quienes actúan en el tráfico jurídico ordinario, podrán comparecer en juicio, pero con un papel más bien accesorio y del todo prescindible. De aprobarse la ley en los términos actuales, lo que importará es que se constituya lo que podemos considerar un “punto de contacto forense” –un abogado–. Será éste quien deberá hacer entrar en el proceso la información relevante sobre la persona jurídica, extrayéndola del lugar y de las personas que considere oportuno, dejando así en sus manos la responsabilidad de recabar la información necesaria para afrontar la defensa.

Tales previsiones se sostienen sobre argumentos como los manifestados por DEL MORAL, quien se sirve de un artificio intelectual útil a estos efectos: considerar a la persona jurídica eventual responsable penal como una figura a caballo entre el imputado y el tercero responsable civil. Según este criterio, en todo aquello definitorio del estatus de imputado que exige o presupone la individualidad física, la condición personal (medidas cautelares personales, presencia física en el juicio, emisión de declaración, derecho a la última palabra…) habrá de abandonarse el paralelismo con la persona física imputada, para encontrar los referentes para la analogía en los terceros responsables civiles que puedan ser personas jurídicas22.

21 Que no “representación procesal”, para no confundirla con la del procurador, la cual por otro lado sigue siendo imprescindible. 22 DEL MORAL GARCÍA, A., “Peculiaridades del juicio oral…”, op. cit. pp. 725 y 729. Afirma este autor que “si la persona moral no es persona física, su presencia no ha de ser física, sino también moral o ‘jurídica’. No creemos que se alcancen mayores garantías estatuyendo la obligación de representar ‘físicamente’ a la persona jurídica. Solo se logra algo simbólico (…) Los derechos de defensa y garantías procesales pueden quedar plenamente cubiertas con la presencia de una dirección letrada técnica y una representación procesal que, en virtud de los deberes propios de su función, estén en comunicación y relación estrecha con los órganos directivos de la sociedad o ente colectivo y sigan fielmente sus instrucciones”.

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La consecuencia será que, al personificar la responsabilidad de hacer frente al proceso, el abogado queda convertido en una suerte de “defensor judicial”. Se configura así por ministerio de la ley procesal lo que casi podríamos considerar un nuevo órgano societario: un apoderado para las causas por delito, el cual, necesariamente, simultáneamente será el abogado defensor. Si en el tráfico ordinario no sería quién para comprometer la voluntad de la persona jurídica al margen de los correspondientes órganos de ésta, en el momento en que la persona jurídica haya sido objeto de imputación tendrá asignados poderes bastantes que nos permiten afirmar su aptitud para desempeñar trascendentes responsabilidades de gestión. Se trata de una solución pragmática mediante la que se trata de solventar algunos problemas prácticos, de los cuales el más importante es la previsible ausencia de interés por parte de la persona jurídica en designar un representante. Ese papel lo reserva entonces el Proyecto de Ley para el abogado. Según mi criterio, sin embargo, bastaría con que el no cumplimiento de la obligación de designar representante activara los mecanismos para el nombramiento de abogado (y procurador) de oficio contemplados con carácter general y, solo en ese caso, se diera la circunstancia de que la persona jurídica fuera representada por abogado. Desde mi punto de vista la opción elegida por el Proyecto lleva aparejadas algunos inconvenientes que tendrán que ser mitigados. Me estoy refiriendo a los eventuales visos de inconstitucionalidad derivados de la afección al derecho de defensa y, en concreto, al de audiencia y contradicción. La futura ley parece partir de que la regla sea una suerte de celebración del juicio en ausencia (obsérvese que la persona imputada no comparece en el proceso a través de su representante legal ordinario) permitiendo, eso sí, que si el ente afectado despliega una conducta activa se le abra la posibilidad de comparecer. De regreso al derecho vigente, deberemos dar respuestas para salvar las lagunas legales, algo que necesariamente pasará por las manos del juez instructor. Será este órgano quien, en uso de sus facultades, habrá de adoptar las medidas necesarias. En los supuestos de renuencia a la designación de representante, se deberá otorgar un plazo preclusivo, con el apercibimiento de que de no hacerse (y sin perjuicio de la eventual comisión del delito de desobediencia) se procederá a su designación por el Juzgado. Tanto en este supuesto como si la designación de representante hubiese devenido imposible o inadecuada (por ejemplo, si todos los representantes de la persona jurídica han sido imputados y no pueden comprometer la voluntad del ente) debemos cuestionarnos la naturaleza a la que deberemos asimilar a ese sujeto. Por designación judicial deberá ocuparse de una parcela de la gestión societaria, concretamente la que se introduce en el proceso penal, pero la inexistencia de previsión legal no nos deja más remedio que tener que asignarle algún equivalente funcional o figura afín que nos sirva de referencia. En defecto de norma ad hoc, se ha sugerido certeramente una aplicación analógica del art. 206.3.II LSC. En él se contempla la designación judicial de un representante de la sociedad en el proceso de impugnación de acuerdos societarios “cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviere designado a nadie a tal efecto”. Cabría así pensar en la designación judicial de un administrador que no estuviese imputado. Si ello no fuera posible, podría considerarse la designa-

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ción de un defensor judicial (art. 8 LEC)23. No obstante esta figura está contemplada en las normas civiles en unos estrictos términos. Algún autor (GUDÍN) se sirve como referente en esta materia del art. 309 LEC, el precepto que regula el interrogatorio de la persona jurídica como medio de prueba en el proceso civil. Permite citar no solo al representante legal de la persona jurídica, sino también a quien actuó en su representación en el concreto acto de que se trate. Incluso, si la persona a la que se debe citar ya no formase parte de la persona jurídica, se contempla su llamamiento en calidad de testigo.24 Lo que parece incuestionable es que deberá quedar excluida la posibilidad de que entre la sociedad y su representante exista incompatibilidad, si es que éste último es imputado por los mismos hechos. En este sentido, ciertamente la representación por el abogado ofrece ventajas pues, en su calidad de persona ajena, permite compatibilizar los derechos de índole procesal de la persona jurídica y de quien la representa. Ello se traducirá, por ejemplo, en la posibilidad de citar al administrador en calidad de testigo sometiéndole a ese estatus: obligación de declarar y de decir verdad, no asistencia letrada, etc. De actuar como representante de la persona imputada, los derechos inherentes a éste le deberían ser de aplicación: derecho al silencio y a la no autoincriminación, asistencia letrada, etc. El abogado, además, no estará vinculado por el deber de lealtad de los administradores con el interés social (art. 226 LSC), sino con el cumplimiento de la misión de defensa encomendada, haciéndolo con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional (art. 42.1 EGA). Ambos casos se hacen preferentes frente a la obligación de colaborar con la justicia. Quizá la práctica nos llegue a poner de manifiesto otra vía idónea para conjurar los citados peligros: la de las medidas cautelares. Si de la dejadez o del deseo de no colaborar podemos entender que se deriva un periculum in mora, tendremos constituido uno de los presupuestos necesarios para su adopción. En tales circunstancias habrá de considerarse si, previa petición de parte, procede la designación con carácter cautelar de un administrador judicial (quizá tomando como referencia la figura del administrador concursal de los arts. 27 y ss. Ley Concursal). Pero ello no nos ha de hacer perder de vista que tal administración será de naturaleza provisional y sujeta a condición resolutoria. Carece de vocación de permanencia en el tiempo, por lo que solventa una necesidad perentoria a la que no se ha dado respuesta por quien pudiere haberlo hecho, condicionando el que deba ser removido de su posición si la persona jurídica designase representante. Así GASCÓN INCHAUSTI, F., “Consecuencias procesales…”, op. cit. p. 62 Hemos sugerido en algún momento como arma para hacer frente a esta actitud pasiva la posibilidad de imponer multas coercitivas periódicas al objeto de conminar a su realización. Con ello se seguiría el modelo de las contempladas en la LEC en sede de ejecución para forzar al ejecutado a la realización de determinadas actuaciones (manifestación de bienes –589 LEC–, respeto a las decisiones del administrador judicial –676 LEC–, condenas a un hacer personalísimo –709 y ss. LEC–, etc.); pero también a otros sujetos que deban colaborar (art. 591 LEC). Mucho nos tememos sin embargo que, salvo intervención futura del legislador, ello carece todavía de suficiente base legal. Así en PEDRAZ PENALVA, E.; PÉREZ GIL, J.; CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “Aspectos procesales de la reforma del código penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas” en Consideraciones a propósito del Proyecto de Ley de 2009 de modificación del Código Penal, ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia 2010, p. 25. 23 24

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4. Asistencia jurídica gratuita

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Las personas jurídicas no son titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita (STC 117/1998) sin que ese trato desigual suponga discriminación alguna con respecto a las personas físicas. Y lo cierto es que cuando una persona jurídica sea imputada por delito muy difícilmente podrán llegar a ser beneficiaria del reconocimiento del citado derecho. La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita solo se lo reconoce en este caso a las asociaciones de utilidad pública y a las fundaciones inscritas cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar (cuando su base imponible en el Impuesto de Sociedades sea inferior a la cantidad equivalente al triple del salario mínimo interprofesional en cómputo anual ex arts. 2. c y 3.6 LAJG). La aplicación del derecho a la asistencia jurídica gratuita en supuestos de responsabilidad penal de personas jurídicas parece constituir en este sentido otro de los olvidos del Legislador que seguramente habrán de corregirse tras las primeras experiencias de aplicación de las nuevas normas. La efectividad del art. 119 CE parece reclamar que se arbitren soluciones tratándose de garantizar el derecho de defensa de un sujeto imputado, en este caso, persona jurídica. III. ÓRGANOS JURISDICCIONALES COMPETENTES

1. Jurisdicción

Es conocido que la responsabilidad penal de las personas jurídicas está estrechamente vinculada con la criminalidad económica y que los delitos de esta naturaleza tienen en gran medida una dimensión transnacional25. Pero la reforma de 2010 tampoco ha establecido un criterio firme de anclaje territorial de las personas jurídicas que nos proporcione pautas con las que determinar con certeza la Jurisdicción de los órganos españoles sobre la materia. Habiendo sido orillada, la cuestión debe ser afrontada usando como referente bien el lugar de comisión del delito o bien, en su caso, la sede social o el centro principal de actividad del ente de que se trate. La cuestión se revela importante en relación con la eventual ejecución de la sentencia condenatoria a personas jurídicas no radicadas en España. Si la pena consiste en la imposición de multa lo lógico es que a efectos de su cobro se acuda al patrimonio con el que cuente en territorio español. De no ser el caso, en el ámbito de la Unión Europea el sustrato jurídico a utilizar ha de tomar como base la Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones que impongan sanciones pecuniarias. La Ley 1/2008, de 4 de diciembre, mediante la que se transpuso en España, establece que la competencia “para transmitir una resolución por la que se exija el pago de una sanEn este sentido ZUGALDÍA ESPINAR, J. M., “Societas Delinquere Potest (Análisis de la reforma operada en el Código Penal español por la LO 5/2010 de 22 de junio)”, La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 76 (2010), pp. 1-16. 25

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ción pecuniaria impuesta a una persona física o jurídica que posea propiedades u obtenga ingresos en otro Estado miembro de la Unión Europea” corresponderá al órgano jurisdiccional penal competente para su ejecución en España (art. 4.1). Mayores dificultades presentará, sin embargo, la ejecución de la condena de las restantes penas contempladas en el art. 33.7 CP (disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de actividades del mismo tipo, inhabilitación para obtener ayudas públicas o intervención judicial). En estos casos habrán de utilizarse las vías ordinarias para la cooperación judicial en la ejecución de resoluciones jurisdiccionales. 2. Competencia objetiva

Tampoco la competencia para enjuiciar los delitos cometidos por personas jurídicas es contemplada de manera explícita en lugar alguno de las normas procesales vigentes26, una carencia a la que el Proyecto de Ley de Agilización Procesal trata de dar respuesta. La competencia objetiva para la instrucción de los delitos cometidos por personas jurídicas no ofrece especiales problemas. En aplicación del art. 14.2 LECrim será competente el Juez de Instrucción del partido en el que el delito se hubiere cometido o, bien, el Juzgado Central de Instrucción respecto de los delitos que la ley determine, que solo podrán ser el tráfico de drogas y los fraudes alimentarios imputados a personas jurídicas cuando sean competencia de la AN (arts. 66.1º.d) LOPJ y 369 bis CP). Más dificultades presenta la asignación de la competencia para el conocimiento y fallo, pues deberá aplicarse el criterio común previsto en el art. 14.3 LECrim, que va referido únicamente a personas físicas. Puesto que la distinción entre los posibles órganos sentenciadores viene determinada por la duración de las penas previstas, éste tendrá que constituir el elemento relevante de división competencial entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial. Las reglas de aplicación serán las siguientes: – Los Juzgados de lo Penal conocerán en la práctica totalidad de los casos (art. 14.3 LECrim). En efecto son quienes tienen competencia para el enjuiciamiento de los delitos que lleven aparejada pena de multa cualquiera que sea la cuantía, una pena presente en todos los supuestos de responsabilidad penal de las personas jurídicas. – Las Audiencias Provinciales conocerán de los delitos imputados a personas jurídicas que lleven aparejada, junto con la pena de multa, una pena de duración superior a 10 años. Se tratará de supuestos en los que se soliciten penas interdictivas que conlleven bien la disolución de la persona jurídica (art. 33.7 b) CP) o bien la prohibición de realizar en el futuro determinadas actividades y la inhabilitación para obtener subvenciones públicas, siempre que en estos últimos casos se supere el límite de los 10 años (art. 33.7 e) y f) CP). Esto último

26 No se tuvieron en cuenta opciones como la de crear órganos penales especializados o bien atribuir competencias penales a los Juzgados de lo Mercantil, siquiera al menos para la instrucción.

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sólo ocurre cuando en la calificación del delito se aprecie alguna de las circunstancias del art. 66 bis CP (reincidencia o empresas pantalla). No obstante habrán de tenerse en cuenta también las posibles alteraciones derivadas de la conexión entre delitos. Así, por ejemplo, en los casos en los que el proceso se dirija simultáneamente frente a una persona jurídica y una persona física y en el caso de ésta la pena supere los cinco años de prisión, el órgano competente será la Audiencia Provincial. – La Audiencia Nacional conocerá de la responsabilidad penal de personas jurídicas por los delitos que recaen en su ámbito de competencia. Es el caso del tráfico de drogas o los fraudes alimentarios a los que antes nos hemos referido (art. 66.1º.d) LOPJ y 369 bis CP). En tales supuestos esa atribución a órganos diversos en función de la duración de la pena deberá referirse a la distribución competencial entre Juzgado Central de lo Penal y Sala de lo Penal de la AN. – El Tribunal del Jurado puede ser también competente para la imposición de responsabilidad penal a personas jurídicas. Dos de los delitos de competencia de este órgano pueden ser cometidos por personas jurídicas: el cohecho (427.2 CP) y el tráfico de influencias (430.II CP). En estas ocasiones el órgano competente para el conocimiento y fallo de las causas será el Tribunal del Jurado (art. 1.2.g y h LOTJ). Desde mi punto de vista esta consecuencia es digna merecedora de crítica, bien sea producto de un deseo del legislador o bien sea una consecuencia involuntaria del juego de las normas de asignación competencial. No me parece aconsejable que un tribunal formado por legos valore complejas cuestiones que, más allá de lo fáctico, estarán muy probablemente revestidas de connotaciones jurídicas determinantes27.

El Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal aborda esta cuestión introduciendo en la LECrim un nuevo artículo 14 bis y determinando que el catálogo de penas previstas para las personas jurídicas en relación con cada uno de los tipos penales devenga irrelevante. Según lo en él previsto, cuando el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena “se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica.” Esta norma, que a mi juicio contiene severos defectos de redacción y debería ser objeto de clarificación, aspira a evitar dudas tomando como referente el reparto de competencias en relación con las personas físicas28. 3. Competencia territorial

El foro para determinar la competencia territorial será el lugar donde se hubiere cometido el delito (art. 14 LECrim), extremo cuya concreción podrá responder a un doble

27 La persona jurídica, al fin y al cabo, no deja de ser una ficción creada por el derecho. En este sentido me pronuncié en PÉREZ GIL, J., “Cauces para la declaración…”, op. cit. p. 584. 28 Al igual que ocurre, por ejemplo, en el caso del establecimiento de la limitación temporal que supone la duración máxima de la pena privativa de libertad en el art. 66 bis.2ª CP.

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supuesto. En primer lugar habrá de considerarse como criterio el lugar de actuación de quien haya realizado la acción delictiva de que se trate en beneficio o por cuenta de la persona jurídica (primer párrafo del art. 31 bis CP). Pero también podrá ser considerado como punto de anclaje territorial a efectos de determinación de la competencia el lugar donde se encuentre la sede social o donde se halle la dirección efectiva de la persona jurídica cuando la responsabilidad penal provenga de la omisión del deber de control atendidas las circunstancias del caso (segundo párrafo del art. 31 bis CP).

Puede darse la circunstancia de que esos criterios resulten insuficientes para establecer un referente geográfico, supuesto en el que habrá de activarse las previsiones que por orden de preferencia establece el art. 15 LECrim: lugar donde se hayan descubierto pruebas, lugar donde el presunto reo haya sido aprehendido o tenga residencia (por ejemplo pudiéramos asimilarlo al lugar donde tenga una sucursal abierta) y, por último, cualquiera en el que se tenga noticia del delito.

No es tampoco ajeno a la determinación del órgano competente territorialmente el juego de la conexión pues habrán de considerarse de aplicación otros criterios diferentes si entendemos, por ejemplo, que un delito ha sido cometido como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución (art. 17.3º LECrim). En este caso, la respuesta habrá de buscarse en el art. 18 LECrim. IV. ASPECTOS RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO 1. Procedimiento adecuado

En atención a la gravedad de la pena, el procedimiento adecuado para enjuiciar los delitos cometidos por las personas jurídicas será generalmente el Procedimiento Abreviado. La razón es que se tratará siempre de delitos que llevan aparejadas penas de naturaleza distinta a la privativa de libertad superior a nueve años, por lo que se activa la previsión del art. 757 LECrim. No obstante, el procedimiento adecuado será el ordinario en los casos de enjuiciamiento conjunto de persona jurídica con persona física y la pena privativa de libertad solicitada para esta última supere los nueve años.

Se han suscitado dudas sobre la eventual utilización en algunos casos del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (los conocidos como “juicios rápidos”). Pero no consideramos aconsejable acudir a este cauce procedimental, aun cuando la estricta literalidad del art. 795 LECrim no permita descartarlo con rotundidad (tratándose de delitos cometidos por personas jurídicas en los que la pena sea inferior a diez años, haya atestado policial y citación policial a la persona imputada). Por un lado por cuanto en estos casos será difícil que se trate de situaciones de flagrancia en la comisión delictiva. Pero, además, la propia complejidad inherente a la materia vendría a contradecir –y consecuentemente a descartar– la concurrencia de sencillez en la instrucción (circunstancias exigidas por el art. 795.2.1ª y 3ª LECrim).

Algunos de los delitos contemplados expresamente en el número 2º de este mismo precepto pueden ser cometidos por las personas jurídicas y, consecuentemente,

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ser objeto del correspondiente proceso penal. Es el caso de los delitos flagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial de los arts. 270, 273, 274 y 275 CP (art. 288.II CP). Pero tampoco en estos casos consideramos conveniente (ni factible) la opción por un juicio rápido, articulado normativamente en una trama procedimental tan sencilla que solo difícilmente podría dar cabida a la complejidad jurídica que conlleva la imputación de una persona jurídica. No debemos olvidar que, en virtud del tipo penal enjuiciado, el procedimiento de aplicación deberá ser el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado en dos supuestos: cohecho (427.2 CP) y tráfico de influencias (430.II CP) (art. 1.2.g y h LOTJ). 2. Prevenciones frente a la acusación ejercitada por particulares contra personas jurídicas

La singular apertura a la acusación por particulares del sistema español, al conjuntarse con la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puede acarrear perniciosos inconvenientes de difícil solución, frente a los que conviene adoptar prevenciones. Nos estamos refiriendo, como es lógico, a la posibilidad de usar la personación frente a la persona jurídica con fines espurios o, al menos, diversos al interés público en la persecución de los hechos considerados delictivos. Recuérdese que la querella utilizada torticeramente como medio de presión encuentra un medio ambiente idóneo en los delitos económicos. Cabe pensar así, por ejemplo, en la acusación ejercitada por un socio o accionista como forma de erosionar a los concretos gestores o de lograr ventajas en el ámbito de la estructura social. O bien en la acusación ejercitada por un gestor de hecho o de derecho como forma de eludir responsabilidades propias, algo que nos obligaría a asimilar esta situación a los supuestos de querellas cruzadas para encauzarla a través de la figura del coimputado (si es el caso), con traslación de la jurisprudencia elaborada al respecto. Pero también puede ser una vía utilizada por quien ostenta la condición de competidor de la persona jurídica imputada. Pensemos en eventuales sociedades concurrentes en el campo de negocio de que se trate, supuestos en los que se hallará presente un claro incentivo para expulsarles del mercado, para originar un menoscabo en su prestigio o, simplemente, para extraer jugosa información del proceso, afrontando un precio totalmente asumible29.

29 La Circular 1/2011 de la FGE aconseja poner “particular atención a los procedimientos que se sigan contra sociedades cotizadas, entidades financieras y de seguros y empresas de cualquier sector que cuenten con trabajadores en plantilla, a fin de evitar las consecuencias nocivas y en algún caso irrecuperables derivadas de lo que en términos económicos se denomina riesgo reputacional, en la medida en que procedan de imputaciones penales formuladas en ausencia de unos mínimos datos incriminatorios.” Los eventuales riesgos derivados de afectar severamente a la reputación de las personas jurídicas por el mero hecho de ser investigadas habían sido reseñados por GÓMEZ-JARA DÍEZ en BANACLOCHE et. al., Responsabilidad penal de las personas jurídicas… op. cit., p. 22, sugiriendo que desde la Fiscalía General del Estado se determinasen cuáles hayan de ser los parámetros a tener en cuenta por los fiscales antes de iniciar una investigación contra una persona jurídica. Como modelo a seguir proponía el estadounidense y, en concreto, las Directrices del Ministerio Fiscal para iniciar procedimientos penales contra organizaciones empresariales.

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Puesto que el legislador no ha usado de sus facultades para mitigar tales riesgos poniendo trabas en estos casos a la acusación por particulares, tal ausencia habrá de ser suplida por los instructores. De ellos deberá esperarse una especial diligencia en el trámite de admisión de querellas (por ejemplo valorando su procedencia con base en el art. 312 LECrim). Asimismo, al admitir las personaciones de particulares deberán servirse de un concepto restringido de ofendido o perjudicado por el delito, fijando fianzas reales y no meramente simbólicas en los casos de acusación por otros sujetos. En este ámbito será imprescindible una especial atención frente a eventuales fraudes procesales que situaciones como las descritas pueden facilitar y que, por ende, deberían originar su rechazo ex art. 11.2 LOPJ. 3. La conformidad en el proceso contra personas jurídicas

El principio de oportunidad encuentra abundantes manifestaciones en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, por ejemplo, en la previsión de la atenuación de la responsabilidad penal en el 31 bis.4 (confesar la infracción, colaborar con la investigación, reparación del daño o adopción de medidas de prevención) o en la laxitud con la que se contemplan las deficiencias en el “debido control atendidas las circunstancias del caso”. Se ha advertido que ello supondrá una selección de asuntos sobre los que aplicar las sanciones a las personas jurídicas, para la cual hubiera sido preferible que se sometiera a criterios legalmente reglados (GONZÁLEZ-CUÉLLAR y JUANES PECES). Pero si hablamos estrictamente de conformidad, deberemos atender a los arts. 784.3º y 787.1 LECrim. (en relación con los arts. 688 a 700). En ellos se establecen los límites pertinentes usando como criterio de la pena privativa de libertad: 6 años de duración. Se ha entendido que ese precepto sería aplicable también a las personas jurídicas, dado que se trata de una pena grave y todas las previstas para aquéllas tienen esta naturaleza30. Una interpretación literal de la norma nos conduciría a entender de aplicación la conformidad premiada del art. 801 LECrim, en tanto admite que la calificación del delito pueda ser “pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años.” Sería por tanto aplicable salvo que la pena solicitada sea la de disolución o bien las de prohibición de realizar actividades o la inhabilitación para obtener ayudas públicas (en estos dos últimos casos por un plazo superior a 10 años)31. No obstante, este supuesto de conformidad premiada se contempla en relación con el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (juicios rápidos) el cual, como se advirtió anteriormente, no consideramos un cauce idóneo para la tramitación de las causas contra personas jurídicas. También la Circular 1/2011 de la FGE desaconseja a los Fiscales que recurran al expediente de reconocimiento de hechos durante la instrucción al amparo del 779.1. 5ª. La opinión contraria, precisamente la posibilidad de acogerse a una conformidad premiada, ha sido vista en ocasiones como un incentivo para servirse de este procedimiento. 30 Así GONZÁLEZ-CUÉLLAR, N. y JUANES PECES, Á., “La responsabilidad…”, op. cit., epígrafe III. 8. 31 Esa pena encuentra su límite superior en quince años y, además, sólo podrá ser impuesta en plazo superior a dos años en los supuestos previstos en el art. 66bis.2ª CP.

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Esta es una de las cuestiones contempladas por el proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal, introduciendo un nuevo apartado 8 al art. 787. En él se establece que la conformidad de la persona jurídica acusada podrá prestarse por el procurador que tenga otorgado poder especial al efecto. Una vez comprobada por el tribunal esta circunstancia, la conformidad se entenderá prestada sin actos ulteriores de ratificación. 4. Comparecencia en juicio, rebeldía y juicio en ausencia

Continuando lo expuesto en el epígrafe relativo a la representación, también en el momento del juicio la figura del representante legal de la entidad deviene irrelevante si lo previsto en el Proyecto de Ley resulta finalmente vigente. El nuevo art. 786 bis establece que en el acto del juicio oral sólo será necesaria la presencia del procurador y del abogado de la persona jurídica acusada, sin que ésta deba estar representada por otra persona distinta de aquél32. No obstante, la persona jurídica acusada podrá designar expresamente a una persona determinada para que acuda a la vista en representación de la entidad, en cuyo caso se le reservará el lugar físico del acusado. Dada la evidente incompatibilidad, en estos casos no podrá designarse a quien haya de declarar como testigo o a quien deba tener cualquier otra intervención en la práctica de la prueba.

Con respecto a la rebeldía la ley no ha hecho ninguna salvedad, de manera que en estos momentos es de aplicación a las personas jurídicas el juicio en ausencia previsto para la persona física acusada. De este modo, cuando la pena prevista no exceda de seis años de duración, si el Juez a solicitud del MF o de la parte acusadora y oída la defensa estimara que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, éste no se suspenderá.

La ausencia de designación de un representante que pueda actuar en el proceso no siempre será un impedimento de entidad suficiente para obstar el que el juicio llegue a su fin por sentencia. Y nuevamente debemos hacer aquí referencia al Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal, pues incluye un precepto relevante al respecto: el apartado 3 del art. 786 bis. Según lo contemplado en él, la incomparecencia de la persona especialmente designada no impedirá en ningún caso la celebración de la vista con el abogado y el procurador del ente acusado.

También encontramos en el tantas veces citado proyecto una adaptación a las personas jurídicas de los preceptos de la LECrim sobre las requisitorias (art. 512, 762.3ª y 4ª LECrim) y la declaración de rebeldía (art. 784.4, 834 y ss. LECrim)33. Ello se ha realizado mediante la introducción de un nuevo art. 839 bis, en virtud del cual la persona jurídica imputada únicamente será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por la falta de un domicilio social conocido. En ella se harán constar los datos identificativos de la en-

32 El Proyecto de Ley contempla normas específicas en relación con la suspensión del juicio oral (añadiendo un nuevo párrafo final al art. 746 LECrim que se remite al art. 786 bis cuando el procesado sea una persona jurídica). 33 Se echan en falta otros aspectos como la conversión de la orden judicial de comparecencia en orden de detención (art. 487).

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tidad, el delito imputado y la obligación de comparecer con abogado y procurador ante el Juez que conoce de la causa en el plazo fijado. Se habrá de publicar en el BOE y, en su caso, en el BORME o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. Una vez transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido, se la declarará rebelde, continuando los trámites de la causa con el abogado y el procurador designados de oficio y entendiéndose con estos todos los trámites procesales hasta su conclusión. V. MEDIDAS CAUTELARES

El de las medidas cautelares es otro de los ámbitos donde se echa de menos una decidida intervención del legislador, dado que la cuestión puede revestir una enorme trascendencia. Es sabido que en muchas ocasiones la mera adopción de una medida cautelar no solo garantiza, sino que también anticipará el sentido de la tutela judicial. Por ello es absolutamente relevante que sea la norma procesal penal la que nos hable, por ejemplo, de requisitos temporales y de límites, del momento para su adopción y el procedimiento para hacerlo y de si en él se contempla la eventual adopción inaudita parte en casos de urgencia y necesidad, de las facultades de iniciativa judicial en esta materia, etc. La única mención sobre la materia la encontramos en los arts. 33.7.III y 129.3 CP, en los que se dispone la eventual adopción de ciertas medidas cautelares de naturaleza anticipativa de notable relevancia (clausura temporal de locales o establecimientos, suspensión de actividades o administración judicial de la misma). La reforma persevera en la línea de indeterminación procedimental con la que se contemplaba la materia en el antiguo art. 129 CP, yendo aún más allá al hacer desaparecer la referencia al trámite de audiencia, algo que parece abrir la puerta a su adopción de oficio (lo cual es digno de rechazo)34. Todo parece invitar a pensar que tales medidas habrán de ser de aplicación solo en las causas por delitos para los que se contemplen como pena. A ello parecen conducir la ubicación sistemática y la literalidad del precepto (“…podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”). De entre ellas, posiblemente la más útil sea la clausura temporal de locales o establecimientos, relacionada con la pena contemplada en el apartado d) del art. 33.7 (que de facto forma una sola pena con la suspensión de actividades).35 En este caso no parece haber inconveniente para que se reseñen cuáles son los concretos locales o establecimientos que deben ser clausurados con carácter temporal, bien solo algunos o bien todos ellos, lo cual podría yuxtaponerse con la suspensión de la totalidad de la actividad social. Las medidas contempladas por el art. 129 CP en calidad de consecuencias accesorias fueron objeto de censura por diferentes voces que se alzaban ante la ausencia de un cauce procedimental para que pudieran ser impuestas, del que la única noticia que teníamos era lo referido a la audiencia del MF y de los titulares o sus representantes legales. 35 Al respecto vid. especialmente DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Responsabilidad de personas jurídicas” en Reforma Penal LO 5/2010, Memento Experto. Francis Lefebvre, capítulo 1, marginales 236 y ss. 34

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En el caso del cese cautelar de actividad, la pena con la que quedará anclada la medida cautelar es la suspensión de las actividades sociales (parcial o total). Aun cuando sea solo con carácter provisional, la suspensión de la actividad desplegada por la persona jurídica es apta para acarrearle severas consecuencias, pudiendo llegar a infligir un daño en ocasiones irreparable en su reputación o patrimonio (pérdida de clientes, indemnización a trabajadores despedidos, etc.). Es por tanto un instrumento no exento de peligros, por lo que habrán de revisarse escrupulosamente la satisfacción de los presupuestos y, singularmente, el periculum in mora que se deriva de las exigencias del art. 66 bis.1ª CP. En otras ocasiones, sin embargo, lo conveniente no será la suspensión de actividades sino, precisamente, su continuación de manera que no queden eludidas las eventuales consecuencias de la declaración de responsabilidad penal. Cabe plantearse entonces si podría imponerse coactivamente la continuidad en la actividad de la persona jurídica, algo sobre lo que no hay respuesta legal. La enumeración del art. 33.7 no puede entenderse como un catálogo acabado. De ahí que, dados los presupuestos de la tutela cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) quepa pensar en cualesquiera medidas idóneas, necesarias y proporcionadas para garantizar la efectividad de la tutela judicial que se pretenda. Simultáneamente podrán servir para otras relevantes finalidades tales como evitar la consumación del delito o la reiteración delictiva, así como para garantizar una idónea tutela de la víctima. La ausencia de mayor detalle en la norma nos induce, nuevamente, a buscar equivalentes funcionales que nos sirvan como elemento de contraste. En este caso lo podemos encontrar en el catálogo de medidas cautelares específicas del art. 727 LEC, sin dejar de lado nuevas propuestas que satisfagan idóneamente las demandas de tutela jurídica. Cabe pensar así, por ejemplo, en las siguientes: – Prohibición con carácter cautelar de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito (anclada en la pena del art. 33.7.e) CP), realizando los apercibimientos correspondientes. Sería útil con el fin de no causar un daño excesivo, delimitando únicamente el sector de actividad afectado. – Inhabilitación temporal para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social (art. 33.7.e) CP). El objetivo primordial en este caso será el de mantener alejado de la financiación con cargo al erario público a quien se ha servido o pudiera servirse de esos ingresos para finalidades criminales. Entroncaría con el ánimo de evitar la comisión de nuevos delitos o, incluso, de tutelar los derechos de la víctima evitando la reiteración delictiva si es el caso. Ni que decir tiene que las prohibiciones de contratación, aun con carácter cautelar, podrían llevar aparejadas severas consecuencias económicas para muchas empresas. – Inscripción cautelar en el Registro Mercantil de la existencia de un pleito del que pudiera derivarse una declaración de responsabilidad penal de una persona jurídica. En este caso el referente al que dirigir nuestra mirada será la anotación preventiva de la demanda (art. 727.5ª LEC). De esta manera se estará en disposición de prevenir conductas elusivas de los efectos de una declaración

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de responsabilidad penal de personas jurídicas a través de vías como las descritas. Así, quien se proponga absorber o fusionarse con una persona jurídica no podría de buena fe desconocer la existencia de un proceso penal pendiente contra ella o su eventual condena.

BIBLIOGRAFÍA

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LA PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO “BRUSELAS I”: COORDINACIÓN ENTRE ARBITRAJE Y VÍA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA1 Félix Valbuena González

Profesor Contratado Doctor. Derecho Procesal

RESUMEN: La Propuesta de reforma del Reglamento “Bruselas I”, recientemente presentada por la Comisión, tiene como objetivo –entre otros– regular por vez primera en la Unión Europea la forma en que deben coordinarse los procedimientos arbitral y judicial, con la finalidad de impedir determinadas prácticas que restan eficacia a los acuerdos de arbitraje previamente suscritos, tan frecuentes entre empresas.

I. INTRODUCCIÓN

El Reglamento 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (también conocido como Reglamento “Bruselas I”), acaba de cumplir sus primeros nueve años de vigencia, desde que el 1 de marzo de 2002 sustituyera al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil. A pesar de su relativamente corto periodo de vigencia, a mediados del año 2009 se ha emprendido una iniciativa para su reforma parcial, culminada hasta el momento con la publicación a finales del año 2010 de una propuesta de revisión2, pendiente todavía del trámite legislativo antes de su definitiva adopción. 1 El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto I+D “Nuevas aportaciones al Espacio de libertad, seguridad y justicia: Hacia un derecho procesal europeo de naturaleza civil y penal” (DER200912306 subprograma JURI), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. 2 Proposal for a regulation of the European parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, de fecha 14 de diciembre de 2010 (Documento COM (2010), 748 final).

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La reforma prevista presenta notable alcance, incidiendo sobre diversos aspectos que han sido considerados susceptibles de modificación, entre los que figura la mejora de la articulación entre la vía judicial y el arbitraje; asunto que guarda una indudable relación con el entorno de la empresa y los negocios, puesto que el arbitraje se utiliza frecuentemente como un método de resolución de controversias derivadas de las relaciones comerciales. En el presente trabajo nos proponemos realizar, de partida, un análisis general de la Propuesta de reforma presentada, examinando sus antecedentes y el objetivo perseguido por la misma. A continuación, nos centraremos en las medidas relacionadas con la articulación entre el arbitraje y la vía judicial; finalmente, expondremos nuestra reflexión extraída del previo análisis. II. ANTECEDENTES

El Reglamento Bruselas I constituye, sin duda, uno de los instrumentos básicos en materia de cooperación judicial civil dentro de la Unión Europea puesto que no sólo establece reglas para la determinación de la competencia en litigios transfronterizos, sino que además asegura el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en otro Estado miembro. Sin embargo, desde la creación de la política común de cooperación judicial y policial –inaugurada en 1992 por el Tratado de la Unión Europea3 y objeto de una primera modificación en 1997 mediante el Tratado de Amsterdam4, que procede a la “comunitarización” de la cooperación en el ámbito civil5– son ya numerosos los instrumentos normativos elaborados en este ámbito.

3 Publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (en adelante DOCE ó DOUE) de 29 de julio de 1992, nº C 191, pp. 1 y ss.. Sobre el particular, puede verse, por ejemplo, VILARIÑO PINTOS, E., “La cooperación en los ámbitos de justicia e interior en el Tratado de la Unión Europea, aspectos básicos para su realización”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 21, nº 1 (1994), pp. 61 y ss.; asimismo, ÍÑIGUEZ HERNÁNDEZ, D., “La cooperación en los asuntos de justicia e interior en la Unión Europea”, Anuario de derecho europeo nº 1 (2001), pp. 47 y ss. 4 Firmado el día 2 de octubre de 1997 y vigente en el espacio comunitario desde el 1 de mayo de 1999 (DOCE de 10 de noviembre de 1997, nº C 340). Un estudio del mismo se realiza por OREJA ARRIGUE, M. y FONSECA MORILLO, F., El Tratado de Amsterdam: análisis y comentarios, Madrid, 1998. 5 Abandona, así, su carácter de Derecho internacional clásico (intergubernamental), para someterse a las reglas comunitarias, adoptando la forma de reglamentos, directivas y decisiones (art. 249 TCE), debido a su inclusión en el llamado primer pilar. La articulación en pilares comunitarios había constituido una de las innovaciones más singulares del Tratado de la Unión Europea: en efecto, la “Cooperación en los ámbitos de Justicia e Interior” configuraba el llamado “tercer pilar” que, junto al segundo, dedicado a la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC), mantienen carácter gubernamental; por el contrario, el primer pilar, constituido por los tres Tratados Constitutivos revisados, tendría un carácter propiamente comunitario. Véase, más ampliamente, MANGAS MARTÍN, A., “El espacio penal y judicial europeo en el marco general del Tratado de la Unión Europea y la perspectiva de su reforma en 1996”, Política común de Justicia e Interior en Europa, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1995, pp. 65 y ss., esp. pp. 68 y ss.; asimismo, JIMENO BULNES, M. “La cooperación judicial y policial en el ámbito de la Unión Europea”, Revista del Poder Judicial, 1998, nº 50, pp. 79 y ss., esp. pp. 80 y ss.

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Entre ellos, cabe reseñar el Reglamento relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental6 y, más recientemente, el Reglamento relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos7. Asimismo, los Reglamentos sobre procedimientos de insolvencia8 o aquéllos por los que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados9, un proceso monitorio europeo10 y un proceso europeo de escasa cuantía11. Volviendo al Reglamento Bruselas I, éste recoge esencialmente el contenido de su predecesor, el Convenio de Bruselas de 1968 –concluido anteriormente en el Consejo de Europa12 y firmado después por los países socios comunitarios–, que cuenta con el indudable mérito de haber iniciado el desarrollo de la libre circulación de sentencias en el Espacio Judicial Europeo. El éxito de su aplicación resulta, hoy en día, unánimemente aceptado13, como lo prueba su constante invocación por los tribunales internos y las más de cien sentencias que en interpretación del mismo han sido dictadas por el Tribunal de Justicia.

Respecto al Convenio de Bruselas, el Reglamento incorpora –no obstante– una serie de perfeccionamientos técnicos y novedades, entre las que destaca, como más relevante, la simplificación del procedimiento para la obtención del exequátur. En efecto, en primera instancia el reconocimiento se convierte, prácticamente, en automático, puesto que el juez requerido debe limitarse a comprobar que la solicitud de exequátur va acompañada de los documentos previstos –particularmente del formulario indicado en el anexo V–

6 Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (DOUE de 23 de diciembre de 2003, nº L 338, pp. 1 y ss.), que deroga el anterior Reglamento nº 1347/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental sobre los hijos comunes. 7 Reglamento nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008 (DOUE de 10 de enero de 2009, nº L 7, pp. 1 y ss.) 8 Reglamento nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000 (DOCE de 30 de junio de 2000, nº L 160, pp. 1 y ss.). Al respecto, vid. nuestro anterior trabajo VALBUENA GONZÁLEZ, F., “Procedimientos de insolvencia”, en JIMENO BULNES, M. (coord.), La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, Barcelona, 2007, pp. 215 y ss. 9 Reglamento nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE de 30 de abril de 2004, nº L 143, pp. 15 y ss.) 10 Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (DOUE L 399, de 30 de diciembre, pp. 1 y ss.) 11 Reglamento (CE) n° 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 (DOUE L 199, de 31 de julio de 2007, pp. 1 y ss.) 12 Organización internacional de carácter europeo creada el 5 de mayo de 1949 (tras la Segunda Guerra Mundial) en un afán de emular “los Estados Unidos de Europa” (Winston Churchill), a partir de diez Estados, que a fecha de hoy se han incrementado hasta cuarenta y siete, entre ellos España. Cuenta con un instrumento jurídico relevante, cual es la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, que contiene, de un lado, un catálogo de derechos y libertades fundamentales y, de otro, un sistema de protección supraestatal de los mismos, con la trascendente intervención del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya sede se encuentra en Estrasburgo. Sobre el particular, puede verse SÁNCHEZ LEGIDO, A., La reforma del mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1995. 13 Por todos, GÓMEZ JENE, M., El arbitraje comercial internacional en la Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral, Madrid, 2000, esp. pp. 91 y ss.

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sin que pueda en este momento, aunque sí en la fase de recurso, entrar en el análisis de cualquiera de las causas de denegación de los arts. 34 y 35 del citado Reglamento14. Con cierto retraso sobre el plazo inicial de 5 años previsto en su art. 73, la Comisión –en fecha 21 de abril de 2009– presentó un informe15 al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 44/2001, acompañado de un Libro Verde16 sobre su revisión. Ambos documentos constituyen los antecedentes más inmediatos de la reciente Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo para la revisión del Reglamento de Bruselas I, publicada el 14 de diciembre de 2010. El Informe, elaborado sobre la base de diversos estudios encargados por la Comisión, considera –con carácter general– que el Reglamento es un instrumento muy satisfactorio y, como tal, resulta apreciado por los profesionales del Derecho; lo que no excluye que su funcionamiento pueda mejorarse. A tal efecto, se examinan específicamente varios aspectos, a saber: abolición del exequátur, funcionamiento del Reglamento en el ordenamiento jurídico internacional, elección del foro, propiedad industrial, litispendencia y acciones relacionadas, medidas provisionales, interfaz entre el Reglamento y el arbitraje, otras cuestiones. De su lectura, se extraen dos conclusiones principales: la primera, que el principal objetivo perseguido con la revisión del Reglamento reside en la abolición del procedimiento de exequátur en todos los asuntos contemplados por el mismo; la segunda, una manifiesta preocupación por la apertura de dos procedimientos distintos para la resolución de una misma controversia, ya sean ambos judiciales o bien uno de ellos judicial y el otro arbitral. El primer caso se produce ante la posibilidad de que una de las partes procesales acuda a los tribunales de un Estado miembro en violación de un acuerdo de elección de foro, obstaculizando de este modo el procedimiento ante el foro elegido, en la medida que éste sea posterior al primero; para evitar esta situación, se apuesta por una mayor protección de los acuerdos de elección de foro, con la mejora de la norma sobre litispendencia existente. Por su parte, la posible existencia de procedimientos judiciales y de arbitraje paralelos se genera cuando la validez del convenio arbitral se niega por los tribunales, aunque resulte aceptada por los árbitros. El Libro Verde, como documento de consulta previo a la preparación de propuestas formales, tiene por objeto practicar un análisis sobre las posibles formas de mejorar la aplicación del Reglamento. A tal efecto, se invita a todos los interesados a hacer llegar a la Comisión sus contribuciones en relación con los puntos que se plantean en el Informe o respecto de cualquier otro susceptible de reforma. Así, en torno al exequátur, aún reconociendo que el Reglamento vino a simplificar notablemente el procedimiento previsto en el Convenio de Bruselas de 1968, el Libro Verde considera ahora plausible su supresión definitiva, con la única salva-

14 En este sentido, PALOMO HERRERO, Y., “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El título ejecutivo europeo”, en JIMENO BULNES, M. (coord.), La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, Barcelona, 2007, pp. 127 y ss., esp. pp. 129 y ss. 15 Documento COM (2009), 174 final. 16 Documento COM (2009), 175 final.

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guarda de mantener abierta a favor del demandado una vía de revisión especial a posteriori; todo ello bajo una doble argumentación. De un lado, con base en razones de oportunidad, habida cuenta que la práctica totalidad de las solicitudes de reconocimiento son estimadas y sólo en raras ocasiones se deniega la ejecución de resoluciones extranjeras; de otro lado, con apoyo en razones de técnica legislativa, ya que la supresión del exequátur afectaría en la práctica solamente a los créditos impugnados, puesto que para los no impugnados existe ya un procedimiento específico de reconocimiento17. Respecto a la elección del foro, el Libro Verde se muestra partidario de reforzar la eficacia de los acuerdos entre partes, teniendo en cuenta su importancia práctica para el comercio internacional; somete, pues, a la consideración de los interlocutores una batería de posibles medidas, muchas de las cuales tiene como punto de referencia común la norma del Reglamento relativa a la litispendencia.

Sobre la correlación entre el arbitraje y la vía judicial, tomando como punto de partida que el arbitraje reviste una importancia capital para el comercio internacional y, en términos generales, la Convención de Nueva York de 1958 funciona de forma satisfactoria y goza de la apreciación de los profesionales del Derecho, el Libro Verde no se muestra partidario de regular la institución arbitral, pero sí de abordar determinados aspectos específicos. Apunta, en este sentido, a dotar a los convenios arbitrales del mayor efecto posible, para asegurar que las resoluciones arbitrales pueden circular fluidamente en Europa18.

Una vez señalados los antecedentes de la Propuesta de Reforma del Reglamento Bruselas I, nos corresponde examinar seguidamente los objetivos perseguidos con la misma, antes de centrarnos en el aspecto que más nos interesa, esto es, la mejora de la articulación entre arbitraje y vía judicial. III. PRINCIPALES OBJETIVOS PERSEGUIDOS

El alcance de la Propuesta de reforma presentada incluye esencialmente cuatro aspectos19, que se presentan –en alguna medida también– como objetivos de política le-

17 Recuérdese la vigencia previa del Reglamento nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. Sobre el mismo, ampliamente GASCÓN INCHAUSTI, F., El título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, Navarra, 2005. 18 En concreto, el Libro Verde abre la puerta a una parcial inclusión del arbitraje en el ámbito del Reglamento, que permita la aplicación del mismo a los procedimientos judiciales que apoyen soluciones arbitrales: de un lado, las medidas provisionales ordenadas por los órganos jurisdiccionales para garantizar la eficacia del arbitraje, particularmente con vistas a la constitución del tribunal arbitral; de otro lado, las resoluciones jurisdiccionales sobre la validez de un convenio arbitral, que facilitaría el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros; finalmente, en sentido contrario, las resoluciones jurisdiccionales con efecto anulatorio de laudos arbitrales dictados previamente. 19 Según el comunicado de prensa emitido en Estrasburgo, el 14 de diciembre de 2010, con motivo de la publicación de la Propuesta, bajo el título “La Comisión Europea reduce la burocracia en asuntos ju-

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gislativa: 1. – supresión del exequátur, 2. – mejora de la protección de los consumidores en litigios con Estados no pertenecientes a la Unión Europea, 3. – respeto de los acuerdos de sumisión expresa al fuero judicial elegido por las empresas y, finalmente, 4. – refuerzo de la competividad de la industria del arbitraje europea.

La supresión del exequátur se justifica en base a razones de dos tipos: económicas y coyunturales. De un lado, este procedimiento por el cual el tribunal del Estado miembro donde pretende ser efectiva tiene que validar la resolución dictada en otro Estado miembro antes de su ejecución, presenta un elevado coste económico, que puede llegar a alcanzar –en algunos casos– unos 12.000 euros, en honorarios de abogados, traducción y gastos procesales. De otro lado, el procedimiento es lento porque el reconocimiento y ejecución de la sentencia puede tardar varios meses y, además, en la mayoría de las ocasiones –un 95% aproximadamente– se constituye en un mero trámite. Ante esta situación, se pretende que en el futuro las sentencias dictadas en materia civil y mercantil en un Estado miembro se ejecuten automáticamente en toda la Unión Europea, dejando a los tribunales limitada la facultad de impedir dicha ejecución a los supuestos en que concurran determinadas circunstancias excepcionales. La mejora de la protección de los consumidores europeos se procura instaurando como fuero legal el Estado del domicilio del consumidor, con independencia de la nacionalidad de la empresa contraparte –reclamada o reclamante– y, particularmente, cuando la misma se encuentra establecida fuera de la Unión Europea.

En los litigios entre empresas las tácticas de litigación procesal conducen a menudo, a que la validez de los acuerdos de elección de foro se cuestionen ante un tribunal de otro Estado miembro con la finalidad de retrasar la resolución del conflicto, en una práctica que suele denominarse coloquialmente como “torpedo italiano”. Se propone, ahora, como medida para poner límite a este tipo de prácticas abusivas la garantía de que el tribunal elegido en el acuerdo de elección de foro sea siempre el primero en determinar si el acuerdo presenta o no validez.

Por último, en relación con la industria del arbitraje europeo, los datos sobre su magnitud contrastan con la escasa protección de la que goza frente a la vía judicial. Así, de un lado, más del 60 % de las grandes empresas europeas prefiere el arbitraje al proceso para resolver sus disputas empresariales; de otro lado, los centros de arbitraje europeos de Londres y París se ocupan de asuntos por un valor total de más de 50.000 millones de euros; finalmente, el arbitraje representa una cifra de negocio de 4.000 millones de euros al año en la Unión Europea. Sin embargo, frente a los datos referidos, cuando una empresa desea desvincularse de un convenio arbitral previo puede hacerlo con relativa facilidad, presentando demanda ante el tribunal del Estado miembro en el que sea más fácil conseguir una decisión favorable que cuestione la validez del acuerdo de arbitraje. A evitar –entre otras– este tipo de prácticas se dirigen las medidas en materia de arbitraje contenidas en la Propuesta de reglamento, que examinamos seguidamente. diciales transfronterizos para empresas y consumidores”. Véase, también, la noticia sobre la Reforma del Reglamento de Bruselas I, publicada en el Diario La Ley nº 7558, de 31 de enero de 2011.

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IV. ARTICULACIÓN ENTRE ARBITRAJE Y VÍA JUDICIAL

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El arbitraje ha permanecido excluido del ámbito de aplicación material de los sucesivos instrumentos europeos que han servido para el reconocimiento y ejecución en un Estado miembro de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil dictadas en otro, esto es, tanto del actual Reglamento Bruselas I, como de su antecesor, el Convenio de Bruselas de 1968.

La base jurídica de este último se encuentra en el propio Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, cuyo art. 220 facultaba ya a los Estados Miembros a entablar negociaciones con el fin de asegurar, entre otros objetivos, “la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales”; sin embargo, la citada finalidad se persiguió solamente respecto de las primeras, puesto que las resoluciones arbitrales quedaron fuera del ámbito de aplicación material del citado Convenio de Bruselas.

En efecto, el Título I del Convenio de Bruselas, bajo la rúbrica “Ámbito de aplicación material”, se integraba por un solo artículo, cuyo tenor literal reza: “El presente convenio se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa. Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Convenio: 1. – el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones; 2. – la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; 3. – la Seguridad Social; 4. – el arbitraje”. Los informes20 elaborados con motivo de las sucesivas reelaboraciones del Convenio de Bruselas han tenido oportunidad de abordar –en una especie de interpretación auténtica21– las razones de la citada exclusión del arbitraje, así como el alcance de la misma.

De una parte, el informe JENARD considera innecesaria la inclusión del arbitraje en el ámbito de aplicación material del texto comunitario ante la existencia de numerosos convenios internacionales que regulan esta materia22, tales como el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales 20 Nos referimos a los denominados informe JENARD, informe SCHLOSSER, informe EVRIGENIS/KERAMEUS e informe ALMEIDA/DESANTES, publicados en el DOCE nº C 189, de 28 de julio de 1990. 21 La relevancia atribuida a estos informes deriva del compromiso adquirido por los Estados miembros de la Unión Europea de asumir el acervo comunitario, recurriendo frecuentemente los jueces y tribunales estatales a los mismos cuando se trata de interpretar alguna disposición del Convenio de Bruselas. En este sentido, véase AMORES CONRADI, M. y SERRA CALLEJO, J., “Arbitraje y Convenio de Bruselas”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1991, pp. 91 y ss. 22 Según el informe JENARD, “la existencia de numerosos acuerdos internacionales que regulan la materia de arbitraje, ya en el momento de la redacción del Convenio de Bruselas, hubiera hecho inútil y quizá contrapoducente, que aquél incluyera tal materia en su ámbito” (DOCE nº C 189, de 28 de julio de 1990, esp. p. 134)

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extranjeros, pero también el Convenio Europeo sobre Ley uniforme en materia de arbitraje, hecho en Estrasburgo el 20 de enero de 196623.

Por otro lado, el informe SCHLOSSER restringe el alcance de la exclusión a los procedimientos judiciales que sirven para la aplicación de un procedimiento de arbitraje24; matiz que ha servido al Tribunal de Justicia para desarrollar un nuevo criterio de interpretación jurisprudencial sobre la aplicabilidad del Convenio de Bruselas a determinados procedimientos judiciales instrumentales a un arbitraje.

En efecto, a la luz de algunas resoluciones25, los “procedimientos de aplicación” –aquéllos cuyo objeto verse directamente sobre arbitraje y cuya resolución se revela indispensable para su desarrollo (por ejemplo, procedimiento para el nombramiento de un árbitro)– quedan excluidos del ámbito de aplicación material del Convenio de Bruselas. Por el contrario, sí se consideran incluidos en ese ámbito los “procedimientos de apoyo”, esto es, aquéllos cuyo objeto no verse de modo directo sobre una cuestión arbitral, que resulte absolutamente indispensable para solventar posibles inconvenientes que afecten el normal devenir del arbitraje (por ejemplo, medidas cautelares). El actual Reglamento Bruselas I, tal y como hizo su predecesor –el Convenio de Bruselas de 1968–, vuelve a excluir al arbitraje de su ámbito de competencia material, y ello a pesar de que según el art. 65 TCE (base jurídica del mismo), las medidas que se adopten para el correcto funcionamiento del mercado interior se extenderán al reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materias civiles y mercantiles, incluidas las extrajudiciales.

En efecto, conforme al criterio de aplicación formal26, el Reglamento se aplica solamente a resoluciones judiciales, entendiendo por tales cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquida las costas del proceso (art. 32). Dichas resoluciones deben ser ejecutables o susceptibles de ejecución en el Estado de origen, al menos provisionalmente (art. 38), con lo que no se exige su firmeza.

23 El primero es, desde luego, el convenio multilateral más importante en este ámbito, pero el segundo ni tan siquiera llegó a tener vigencia, al haberse ratificado solamente por Bélgica. 24 Concretamente, el marginal 62 del Informe Schlosser señala expresamente: “el punto 4 del párrafo segundo del artículo 1 del Convenio sólo cubre los procedimientos que se desarrollen ante los tribunales estatales en los casos en que dichos procedimientos se vinculen a la pretensión principal de un procedimiento arbitral, y no cuando se refieran sólo incidentalmente a la cuestión de la validez de un compromiso arbitral con ocasión de examen de la competencia del tribunal”. 25 Básicamente las sentencias Marc Rich (Asunto March Rich and Co. AG. c. Società Italiana Impianti PA –STJCE de 25 de Julio de 1991, asunto C-190/89–) y Van Uden (Asunto Van Uden Maritime BV c. Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line –STJCE de 17 de noviembre de 1998, asunto C391/95–). 26 La aplicabilidad de las disposiciones del Reglamento Bruselas I relativas al reconocimiento y la declaración de ejecutividad de resoluciones judiciales, viene delimitada en función de cuatro criterios, a saber: formal, material, temporal y territorial; de los cuales nos interesan sobre todo los dos primeros. Más ampliamente, PALOMO HERRERO, Y., “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El título ejecutivo europeo”, en JIMENO BULNES, M. (Coord.), La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, Barcelona, 2007, pp. 127 y ss., esp. pp. 129 y ss.

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Por su parte, según el criterio de aplicación material y de acuerdo con lo previsto en el art. 1 del Reglamento, éste se aplica a resoluciones judiciales cuyo objeto verse sobre materia civil o mercantil, estando expresamente excluidas las materias fiscal, aduanera y administrativa. Además, el número 2 de este mismo precepto excluye de la aplicación del Reglamento determinadas materias que podrían entrar, en la categoría general de materias civiles o mercantiles: estado y capacidad de las personas, regímenes matrimoniales, testamentos y sucesiones; quiebra, convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; la Seguridad Social y el arbitraje. Se constata, pues, que respecto de la delimitación del ámbito de aplicación material, el Reglamento 44/2001 no presenta novedad con el Convenio de Bruselas de 1968, conservándose la misma redacción entre sus respectivos artículos primeros, ambos excluyentes del arbitraje. La Propuesta de reforma afecta, sin embargo, parcialmente a esta exclusión. En concreto, mediante una adicción al apartado 2.d), el art. 1 del presente Reglamento quedaría redactado así: Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Reglamento: (…) d) el arbitraje “salvo lo dispuesto en el artículo 29, apartado 4, y en el artículo 33, apartado 3”. Esta modificación normativa representa un mínimo cambio de orientación, porque hasta el momento presente el Reglamento se ha aplicado al margen de la institución del arbitraje y, sin embargo, a partir de ahora se empieza tener en cuenta este fenómeno aunque sea de una manera muy limitada, como veremos. La propia Exposición de Motivos del Reglamento –cuyo considerando 7 se modifica con la Propuesta, mediante la introducción de un nuevo apartado 11– ya nos advierte de que no estamos en presencia de una alteración sustancial en esta materia, cuando taxativamente dispone que: “El presente Reglamento no es aplicable al arbitraje, salvo en los pocos casos en que disponga lo contrario”. Especificando, a continuación, que el Reglamento no se aplica a la forma, la existencia, la validez o los efectos de los convenios de arbitraje, a las competencias de los árbitros, al procedimiento ante los tribunales arbitrales, ni a la validez, la anulación, el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales. Dicho esto, para conocer aquellos aspectos del arbitraje incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I de acuerdo con la Propuesta de reforma planteada, debemos atender a los nuevos apartados 4 del art. 29 (actual art. 27) y 3 del art. 33 (actual art. 30). El nuevo art. 29 apartado 4 presenta el siguiente tenor literal: “Cuando la sede acordada o designada de un arbitraje estuviere situada en un Estado miembro, los tribunales de otro Estado miembro cuya competencia hubiere sido impugnada en virtud de un convenio de arbitraje suspenderán el procedimiento a partir del momento en que se someta a los tribunales del Estado miembro en el que esté situada la sede del arbitraje o al tribunal arbitral una acción para determinar, a título principal o como cuestión incidental, la existencia, la validez o los efectos de dicho convenio de arbitraje. El presente apartado no es óbice para que el tribunal cuya competencia hubiere sido impugnada se inhiba en el caso al que se ha hecho referencia más arriba si su Derecho nacional así lo prescribe. Cuando se estableciere la existencia, la validez o los efectos del convenio de arbitraje, el tribunal ante el que se interpuso la

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demanda se inhibirá. El presente apartado no es aplicable a los litigios referentes a las materias contempladas en las secciones 3, 4 y 5 del capítulo II.”

Esta disposición, esencialmente, obliga al tribunal de un Estado miembro al que se ha sometido un asunto a suspender el procedimiento, en el caso de que se impugne su competencia en virtud de un convenio de arbitraje y se haya sometido el asunto a un tribunal arbitral o ejercitado una acción judicial relativa al convenio de arbitraje en el Estado miembro sede del arbitraje. Con tal previsión se instaura, además, un fuero de competencia judicial preferente –aunque no exclusivo– a favor de los tribunales sede del arbitraje para conocer de la validez del convenio arbitral. Por su parte, el nuevo art. 33 apartado 3 determina, simplemente –a los efectos de la anterior disposición– cuándo debe considerarse que el tribunal arbitral conoce del asunto, decantándose por el momento en que “una parte hubiere nombrado a un árbitro o hubiere solicitado el apoyo de una institución, autoridad o tribunal para la constitución del tribunal.” V. REFLEXIÓN FINAL

Las previsiones originales de incorporación plena del arbitraje al ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I, asimilando los laudos arbitrales a las sentencias judiciales a los efectos de reconocimiento y ejecución en otro Estado miembro27, no se encuentran desde luego contempladas en la Propuesta de reforma de dicho instrumento, presentada recientemente por la Comisión.

Así se desprende desde la propia Exposición de Motivos y se observa, por supuesto, en el propio contenido de la misma, que procede solamente a una parcial inclusión del arbitraje en el ámbito de aplicación del Reglamento, mediante la reforma de su art. 1.2 d). La misma se encuentra limitada a un intento de fijar reglas para favorecer la coordinación entre el arbitraje y la vía judicial.

Durante la gestación de la Propuesta, tanto el Informe encargado por la Comisión como el Libro Verde descartaron ya la necesidad de extender la aplicación del Reglamento Bruselas I al arbitraje, ante el buen funcionamiento de otros instrumentos internacionales que, sin embargo, no tienen origen comunitario.

En el ámbito del arbitraje comercial internacional, el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, firmado el 10 de junio de 1958, es –sin duda– el texto de referencia, encontrándose además hoy en día ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea28.

27 Según parece, ésta fue la intención primera, a tenor de informaciones extraoficiales puestas de manifiesto por la profesora TORRALBA MENDIOLA, E., en la conferencia bajo el título “Nuevas propuestas en Cooperación Judicial Civil en la Unión Europea: el futuro Reglamento Bruselas I”, celebrada en la Facultad de Derecho de Burgos, el 11 de mayo de 2011. 28 En España se encuentra en vigor desde el 10 de agosto de 1977 (BOE nº 164, de 11 de julio de 1977) coexistiendo con el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra,

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La relevancia alcanzada por este instrumento convencional elaborado en el seno de las Naciones Unidas se debe a razones de distinta naturaleza, entre las que destacan: de un lado, la simplicidad del régimen de exequátur regulado y su interpretación uniforme y, de otro, el elevado número de Estados parte de dicho instrumento, con la consecuente aplicación constante en los procedimientos de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales29. Ahora bien, los antecedentes de la Propuesta de reforma sí detectaron como punto débil del actual Reglamento Bruselas I, una deficiente articulación entre el arbitraje y la vía judicial, puesto que mediante la impugnación del convenio arbitral ante un tribunal por una de las partes interesadas, se puede privar de eficacia dicho convenio, instaurando un procedimiento judicial paralelo que podría culminar en soluciones inconciliables30. Esta práctica consiste, básicamente, en plantear ante un foro distinto a la sede del arbitraje una demanda sobre el fondo, aún habiendo pactado las partes la sumisión a arbitraje para dirimir la controversia. Tales pretensiones se encuentran dirigidas a obstaculizar seriamente el procedimiento arbitral, tanto por el tiempo necesario para su resolución como por el juicio sobre la validez del convenio arbitral que llevan implícito. A paliar los indeseados efectos de este tipo de tácticas procesales –dilatorias, cuando menos– se encuentran dirigidos los proyectados art. 29 apartado 4 y art. 33 apartado 3 del renovado Reglamento Bruselas I. En su virtud, se atribuye competencia preferente a los tribunales del Estado miembro en el que esté situada la sede del arbitraje o al tribunal arbitral para determinar, a título principal o como cuestión incidental, la existencia, la validez o los efectos de un convenio de arbitraje. Por lo que respecta al tribunal arbitral, se entiende que éste se encuentra conociendo del asunto, desde el momento en que una de las partes en conflicto hubiere nombrado a un árbitro o hubiere solicitado el apoyo de una institución, autoridad o tribunal para la constitución del tribunal. De tal modo que cuando la contraparte se dirija a los tribunales de otro Estado miembro que no sea el de la sede del arbitraje, éstos tienen la obligación de suspen-

el 21 de abril de 1961, que fue concebido en un primer momento por la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas como complementario del Convenio de Nueva York, por lo que no aborda directamente el procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Perseguía como principal objetivo fomentar el recurso del arbitraje entre los países de la Europa oriental y occidental y, curiosamente, España se incorporó al Convenio de Ginebra de 1961 (BOE nº 238, de 4 de octubre de 1975) antes que al Convenio de Nueva York de 1958, cuando –debido al carácter complementario de éste sobre aquél– el orden debería haber sido inverso. 29 Vid. GÓMEZ JENE, M., El arbitraje comercial internacional en la Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral, Madrid, 2000, esp. pp. 34 y ss. 30 Sobre el particular, pueden consultarse los interesantes trabajos de GÓMEZ JENE, M., “Arbitraje y Reglamento 44/2001: consecuencias de la sentencia West Tankers”, Revista del Club Español del Arbitraje 6/2009, pp. 5 y ss.; GÓMEZ JENE, M., “Propuestas de inclusión del arbitraje en el Reglamento 44/2001”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2010), Vol. 2, nº 1, pp. 339 y ss.; GÓMEZ JENE, M., “Arbitraje, medidas cautelares y Reglamento Bruselas I”, Diario La Ley nº 7601, 31 de marzo de 2011.

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der el procedimiento cuando su competencia hubiere sido impugnada en virtud de un convenio de arbitraje, a partir del momento en que se someta la cuestión sobre la existencia, validez y eficacia del convenio a los órganos con competencia preferente, esto es, tribunales del Estado miembro sede del arbitraje o tribunal arbitral.

Habrá que esperar, sin embargo, a la culminación del íter legislativo de la Propuesta para saber si finalmente se reforma el Reglamento Bruselas I y tales disposiciones resultan aplicables. No obstante, la iniciativa legislativa que estamos examinando ofrece –ya como mínimo– la novedad de tomar en consideración el fenómeno arbitral aunque sea de forma adyacente, esto es, para mejorar su articulación con el proceso ante los tribunales.

Hasta ahora, el arbitraje en Europa –no sólo a nivel internacional, como hemos visto, sino también a nivel nacional– se ha desarrollado completamente al margen de la acción comunitaria, emprendida en desarrollo de una política de cooperación en asuntos de Justicia e Interior, germen de la creación del denominado Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia31.

Esta circunstancia, sin embargo, no ha impedido que los Estados miembros cuenten con legislaciones avanzadas en materia de arbitraje, en cuya redacción ha ejercido notable influencia la denominada Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL de 1985, elaborada en el seno de las Naciones Unidas.

En efecto, durante las dos últimas décadas la mayoría de los países miembros de la Unión Europea se ha dotado de nueva regulación arbitral o ha reformado su anterior texto legislativo32, utilizando como referente la citada Ley Modelo, bien de una forma clara a través de su incorporación con mínimas modificaciones, bien de un modo más sutil, mediante la asunción en gran medida de su filosofía aunque sin reproducir literalmente su contenido33.

España constituye un ejemplo de la primera opción, como se pone de manifiesto ya desde la propia Exposición de Motivos de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de

31 Nueva denominación –heredada del frustrado Proyecto de Constitución europea– que utiliza el Título V del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, resultante de la Conferencia Intergubernamental celebrada en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, cuya versión consolidada se encuentra en el DOUE C 115 de 9 de mayo de 2008 y entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. Para un estudio más detallado de su alcance y repercusiones, pueden examinarse CARRERA, S. y GEYER, F., “El Tratado de Lisboa y un espacio de libertad, seguridad y justicia: excepcionalismo y fragmentación en la Unión Europea”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 29 (enero/abril 2008), pp. 133 y ss.; asimismo, JIMENO BULNES, M., “La conclusión del Tratado de Lisboa: avances y concesiones en materia de cooperación judicial penal”, Diario La Ley nº 7023, 30 de septiembre de 2008, pp. 1 y ss. 32 Hungría en 1994; Inglaterra en 1996; Alemania e Irlanda en 1998; Grecia y Malta en 1999; España en 2003; Polonia y Dinamarca en 2005; Austria en 2006. 33 Un estudio de las recientes reformas arbitrales nacionales de diversos Estados europeos, centrado –sobre todo– en Inglaterra, Alemania, Suecia, España, Dinamarca y Austria, puede verse en ESPLUGUES MOTA, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, en BARONA VILAR, S., Arbitraje y Justicia en el siglo XXI, Pamplona, 2007, pp. 177 y ss. El trabajo destaca las líneas maestras sobre las que se han articulado tales reformas, analizando las soluciones adaptadas respecto a aspectos tales como: opción monista o dualista del régimen jurídico arbitral, materias susceptibles de arbitraje, regulación del convenio o anulación del laudo.

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Arbitraje34, reconociendo el legislador español que la Ley Modelo actúa como el “principal criterio inspirador” de nuestra normativa patria35. La aportación tan limitada de la Unión Europea al fenómeno del arbitraje ha quedado circunscrita, específicamente, a la política de protección de los consumidores, a través de acciones de fomento –con efecto no vinculante para los Estados Miembros– de la solución extrajudicial de conflictos, como vía complementaria a la judicial36. En este sector del Derecho del Consumo cabe reseñar, de partida, el intento de armonización de las solicitudes de arbitraje mediante la elaboración de un formulario estandarizado para presentar la reclamación37, inicialmente concebido para orientar al consumidor en la formulación de su solicitud y alcanzar un acuerdo con el profesional, pero que puede llegar a utilizarse –una vez fracasado el intento de solución amistosa– para iniciar un procedimiento extrajudicial. Dicho formulario puede utilizarse tanto a nivel nacional como transfronterizo38, esto es, cuando consumidor y empresario se encuentran en Estados distintos dentro de la Unión Europea –una posibilidad cada vez más frecuente en la práctica–, y tampoco presenta restricciones de uso en cuanto al importe económico en discusión ni por razón de la materia, lógicamente siempre que nos encontremos en un conflicto derivado de una relación de consumo. También en litigios relacionados con el consumo, resulta destacable el propósito de someter a unos principios mínimos comunes el funcionamiento de los órganos arbitrales con el fin de dotarlos de garantías similares a los órganos judiciales, en particular, en cuanto a la independencia e imparcialidad de los sujetos llamados a decidir las controversias. Así, conforme a la Recomendación (CE) nº 257/1998, de 30 de marzo, todo órgano existente o que pueda crearse, competente para la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo, debe respetar siete principios mínimos, a saber: independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación. Finalmente, debemos mencionar la existencia de una Red de Centros Europeos de los Consumidores (Red CEC), estructurada a través de puntos de contacto nacionales39, Recientemente reformada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, publicada en el BOE de 21 de mayo. Para una consulta detallada de la Ley de Arbitraje en su versión original, puede utilizarse la exhaustiva obra de GARBERÍ LLOBREGAT, J. (Dir.), Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, Barcelona, 2004, que incluye doctrina, jurisprudencia, formularios y legislación. 36 Véase, la Comunicación de la Comisión, de 30 de marzo de 1998, sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo (Documento COM (1998), 198 final, no publicado en el Diario Oficial), acompañada de la Recomendación (CE) nº 257/1998, también de 30 de marzo de 1998, sobre los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo [Documento COM (1998), 198 final (DOCE L 115, de 17 de abril de 1998)] 37 Disponible vía Internet en todas las lenguas oficiales de la Unión Europea 38 Una amplia perspectiva de la problemática que generan los litigios transfronterizos se aborda en el estudio de RAMOS MÉNDEZ, F., Arbitraje y litigios transfronterizos en un foro global, Barcelona, 2005. 39 Todos los Estados miembros disponen –al menos– de un centro de intercambio de información, siendo el Instituto Nacional de Consumo el punto de contacto central en España de la Red. 34

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que ofrece asesoramiento a consumidores y usuarios, de especial utilidad en conflictos surgidos con proveedores de otros países de la Unión Europea. Sus objetivos se centran no sólo en facilitar información a fin de que los consumidores puedan adquirir bienes y disfrutar de servicios con pleno conocimiento de sus derechos y deberes, sino también en prestar apoyo con motivo de un conflicto, posibilitando el acceso a una vía de compensación40. BIBLIOGRAFÍA CITADA

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LA PROPUESTA DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN PARA LA MODERNIZACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS Carlos Vattier Fuenzalida Catedrático de Derecho Civil

RESUMEN: En 2009 la Comisión General de Codificación ha publicado una Propuesta para la modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos, cuyos objetivos fundamentales son actualizar el más que centenario Código en vigor; europeizarlo y aproximarlo tanto al ordenamiento comunitario como a los otros Códigos ya actualizados, como el BGB, y por último, facilitar el tráfico mercantil. Se basa para ello en la Convención de Viena y en los Principios de Unidroit y de la antigua Comisión Lando, lo que explica su marcado acento anglosajón, que se aprecia sobre todo en la cláusula penal, la alteración de las circunstancias y el incumplimiento del contrato y sus remedios. Nuestro objetivo es, pues, exponer una síntesis de la Propuesta, así como una breve apreciación crítica.

SUMARIO: I. Eficacia de la Propuesta. – II. Características de la Propuesta. – III. Presupuestos, objetivos y fuentes. – IV. Síntesis del contenido: A. La relación obligatoria. – B. El contrato en general. – V. Apreciación crítica.

I. EFICACIA DE LA PROPUESTA

La Comisión General de Codificación ha tenido desde su creación, en 1843, un papel extremadamente importante en la constante labor de renovación del Derecho civil en España. En su primera época, se gestó en ella el célebre Proyecto de Código civil de 1851, animado por F. García Goyena, cuyas Concordancias constituyen la obra científica más sólida de nuestra literatura decimonónica. Este Proyecto se publicó en El Derecho Moderno. Revista de Jurisprudencia y Administración, revista que se edita hasta el día de hoy, pero el Proyecto fracasó y no llegó a ser acogido por el Gobierno; no obstante es la base del Código vigente y procede de él aproximadamen-

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te un tercio de su contenido1. Restablecida la Comisión en 1875, se nombró presidente de la Sección de Derecho Civil a M. Alonso Martínez, quien fue el impulsor de numerosas leyes que están todavía en vigor, entre las que destaca el Código Civil, cuya versión definitiva de 1889 fue redactada por la mencionada Sección2, y por eso se le ha atribuido, no sin cierta exageración, una función colegisladora. En la actualidad, la Comisión es un órgano administrativo de carácter asesor que formula propuestas no vinculantes al Ministerio de Justicia, el cual puede asumirlas como anteproyectos de ley o no; en caso afirmativo, la propuesta adquiere naturaleza oficial y es traladada luego al Consejo de Ministros, al que incumbe su aprobación como proyecto de ley y su presentación a las Cortes Generales3. Ha sido la Sección Primera, de Derecho Civil, la que ha llevado a cabo los trabajos preparatorios de las grandes reformas del Código, como la del Título preliminar, de 1974, o las del Derecho de familia de 1981, pero no, entre otras, las de 2005. En esta línea se inscribe la recientre Propuesta de la Comisión General de Codificación para modernización del Derecho de obligaciones y contratos, que se ha publicado por el Ministerio de Justicia en 2009; importante Propuesta que, aun cuando no se ha convertido aún en anteproyecto de ley4, y carece consiguientemente de eficacia normativa, tiene sin embargo la notable eficacia persuasiva que le confiere la auctoritas de sus redactores. II. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPUESTA

Con todo, la Propuesta adopta el estilo propio de los proyectos de ley. Tras una relativamente amplia Exposición de Motivos, en su artículo primero se sugiere modificar por completo los dos primeros Títulos del Libro IV del Código Civil; mientras el primero se ocupa de las obligaciones, el segundo versa sobre los contratos, aunque el texto actual lo mismo que la Propuesta se refieren aquí al contrato, así en singular, esto es, las reglas generales y comunes aplicables a todos los contratos, a las que se añade en los Títulos siguientes la disciplina de cada contrato en particular, desde la 1 GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, reimpresión, con nota preliminar de LACRUZ BERDEJO, J. L., Zaragoza, 1974. Para las causas del fracaso VATTIER FUENZALIDA, C., “Alonso Martínez, la codificación y la ciencia del Derecho civil en el siglo XIX”, Manuel Alonso Martínez. Vida y obra, ROGEL, C. y VATTIER, C. (Coord.), Madrid 1991, pp. 453 y ss. 2 Sobre su papel en la Comisión, LASSO GAITE, F., “Alonso Martínez, codificador”, Manuel Alonso Martínez, cit., pp. 371 y ss. 3 Para el estatuto vigente, JEREZ DELGADO, C. y PÉREZ GARCÍA, M. J., “La Comisión General de Codificación y su labor en la modernización del Derecho de obligaciones”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 19 (2009-I), p. 155 y ss, donde se estudian las propuestas sobre la compraventa de 2005, reforma del Código de Comercio de 2006 y la del Código Civil de 2009, que nos ocupa. 4 Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año LXII, enero 2009. Suplemento; también se ha publicado como libro por la Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2009, versión que utilizamos en este estudio, en la existe la llamativa errata de mantener el artículo 1460, que ha sido suprimido y sustituido por el nuevo artículo 1450 (EM, par. XV), aparte de alguna pequeña variación en el título, índice y disposisiones finales.

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compraventa (Tít. IV) hasta los contratos constitutivos de las garantías reales (Tít. XV). A continuación, dos artículos proponen amplias modificaciones del contrato de compraventa; otros dos retocan, con el fin de acomodar las remisiones a los Títulos modificados, los contratos de arrendamiento de cosas, censo, sociedad, préstamo simple de dinero, comodato, transacción y también la prescripción extintiva, al tiempo que los dos siguientes dan nueva denominación a las rúbricas de la compraventa, en tanto el último precepto consagra la aplicación general en todo el territorio español por tratarse de una materia civil que está reservada por la Constitución a la competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.8ª). Además, en la Propuesta se ha querido dejar constancia de los vocales de la Sección de Derecho Civil, que ha trabajado casi quince años bajo la presidencia del Profesor L. Díez-Picazo y Ponce de León5, Catedrático Emérito de la Universidad Autónoma de Madrid, si bien la autoría material de las distintas ponencias, en su fase final, se ha encomendado con preferencia a miembros que son además profesores de dicha Universidad. III. PRESUPUESTOS, OBJETIVOS Y FUENTES

Conocido su aspecto externo, podemos adentrarnos en los presupuestos, objetivos y fuentes de la Propuesta. A tenor de la Exposición de Motivos, surge ante todo la necesidad de actualizar el Libro IV del Código civil no solo por ser el menos logrado en la versión original (par. II), sino por ser el que ha sufrido los avatares económicos y sociales del siglo XX con más intensidad, hasta desembocar en la globalización de la centuria actual (par. III). Esta actualización es palpable en la renovación que se propone del régimen aplicable a la relación obligatoria, en el que resalta la presunción de solidaridad pasiva, las cláusulas penales, los remedios del incumplimiento o la alteración extraordinaria de las bases del contrato (par. V). Por otro lado, en lo que concierne al Derecho de consumo, se ha optado por la “gran solución”, de manera que la Propuesta recoge el núcleo esencial de las Directivas comunitarias protectoras de los consumidores en materia contractual (par. IX); en particular, alcanza especial relieve la nueva disciplina del contrato de compraventa dado que la Propuesta confiere un alcance general, para cualquier clase de contratantes, al régimen previsto por la Directiva 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, ya incorporado al ordenamiento español, con ciertas deficiencias, por la Ley 23/2003, de 10 de julio, e integrado en la actualidad en el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En este punto, la Exposición de Motivos es sumamente amplia y pormenorizada (par. XI a XXXVI) y las reformas parciales propuestas han sido previamente divulgadas6. En general, debe destacarse

5 Un anticipo de la Propuesta ofrece DÍEZ-PICAZO, L., “Reforma de los Códigos y Derecho Europeo”, Anuario de Derecho Civil, 2003, pp. 1565 y ss. 6 MORALES MORENO, A. M., “Adaptación del Código civil al Derecho europeo: La compraventa”, Anuario de Derecho Civil, 2003, pp. 1609 y ss. Incide en éste la nueva Directiva sobre derechos de los consumidores aprobada por el Parlamento Europeo en su Resolución de 23 de junio de 2011 (2008/0196/COD).

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que la Propuesta busca la mayor aproximación posible a los ordenamientos europeos, tal como se conciben hoy, a la espera de la futura unificación del Derecho Europeo de Contratos (par. IV). Meta que es ampliamente compartida por la civilística española, aunque existen opiniones dispares sobre los métodos más idóneos para alcanzarla. Asimismo, otro propósito confesado por la Propuesta es facilitar en lo posible la contratación con vistas a favorecer el desarrollo económico; de aquí que se atenúen los elementos esenciales del contrato, se entienda que se ha celebrado por el comienzo de ejecución, se regule el consentimiento por el cruce de oferta y aceptación o se acepte que la imposibilidad inicial de la prestación no invalida necesariamente el contrato (par. VI). En el mismo sentido, la Propuesta trata de compaginar los vicios de la voluntad con el principio de buena fe, al tiempo que mitiga el rigor de la causa (par. VII); además, conforme al modelo anglosajón, regula el incumplimiento con un carácter netamente objetivo, de modo que el deudor responde siempre que la prestación no sea imposible o especialmente onerosa y el acreedor puede resolver el contrato, al menos cuando hay un incumplimiento esencial; y de acuerdo al mismo modelo, caben ante el incumplimiente los remedios de la acción de cumplimiento, resolución por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios (par. VIII).

En suma, para la Propuesta que nos ocupa el Código civil “moderno” debe ser convenientemente actualizado tras más de un siglo de evolución doctrinal y jurisprudencial, debe aproximarse a los restantes ordenamientos europeos que han sido ya reformados y debe acoger múltiples soluciones provenientes del Common Law. Por eso, según la Exposición de Motivos, sus principales fuentes son, ante todo, la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, de 1980, en vigor en España desde 1991; en seguida, los Principios sobre contratos comerciales internacionales publicados por Unidroit en 1994, así como los Principios del Derecho contractual europeo publicados y revisados por O. Lando y H. Beale en 2000; por fin, la Ley alemana de modernización del Derecho de obligaciones de 2001, en vigor desde 2002 (par. IV)7.

Además, es fácil constatar del influjo de otros Códigos, como el italiano o el alemán, cuya recepción por la Propuesta es ostensible tanto en las normas sobre obligaciones como en las relativas al contrato. Esto quiere decir que no se han tenido en cuenta el Anteproyecto de Código europeo de contratos elaborado por la Academia de Pavía8,

7 En la literatura española destacan: DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L. La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena (Dir.), Madrid 1998; MORAN BOVIO, M., Comentarios a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional (Coord.), Pamplona 1998, 2ª ed. 2003; BARRES BENLLOCH, P., EMBID IRUJO, J. M. y MARTINEZ SANZ, F., Principios de Derecho contratural europeo, Parte I y II, Madrid 2003 y 2007, sobre los cuales el breve estudio de DÍEZ-PICAZO, L., ROCA I TRIAS, E. y MORALES MORENO, A. M., Principios del Derecho europeo de contratos, Madrid 2002, y las obras colectivas DIAZ ROMERO, M. R. y otros, Derecho Privado Europeo: Estado actual y Perspectivas (Coord.), Madrid 2008, FERRER VANRELL, F. y MARTINEZ CANELLAS A., Principios de Derecho contractual europeo y Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales (Coord.), Palma de Mallorca 2009 y BOSCH CAPDEVILLA, E., Derecho contractual europeo (Dir.), Barcelona 2009. 8 Mencionado por DIEZ-PICAZO, L., “Reforma” cit., p. 1568, no figura, en cambio, en la Exposición de Motivos; sobre el Anteproyecto, entre nosotros, Código europeo de contratos. Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía). Comentarios en homenaje al Profesor Dr. D. José Luis de los Mozos y de

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ni el Proyecto (académico) de Marco Común de Referencia9; con la posible salvedad del llamado Anteproyecto Catala, parece que tampoco se han atendido las demás propuestas francesa debido sobre todo a razones cronológicas10. IV. SÍNTESIS DEL CONTENIDO

Por lo que respecta al contenido, la Propuesta es extensa y contiene algunos preceptos de redacción bastante densa; nos limitamos aquí naturalmente a destacar las sugerencias que resultan más relevantes e innovadoras respecto al texto actual del Código civil. La genealogía y la crítica de las nuevas normas deben quedar para otra ocasión; por ahora, de acuerdo al orden sistemático, las novedades se refieren a la relación obligatoria (1), al contrato en general (2), debiendo prescindir de las relativas al contrato de compraventa en particular. 1. La relación obligatoria

Ya en la primera disposición general se aprecia el influjo anglosajón, dado que la relación obligatoria se enfoca desde la perspectiva del acreedor, aunque convive con la noción clásica de obligación puesto que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa; y a esto se une que la prestación, acaso por influencia italiana, debe satisfecer siempre un interés legítimo del mismo acreedor (art. 1088)11. Lo que repercute luego en la noción de incumplimiento, que se concibe como la frustración de una promesa, por cualquier motivo y con independencia de la culpa o de la diligencia del deudor, salvo los casos extremos de imposibilidad, fuerza mayor o alteración de las circunstancias. En consecuencia, aparece la responsabilidad patrimonial universal inmediatamente después y se nos dice que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1089). A continuación se plantea la posible sustitución de las

los Mozos, VATTIER, C., DE LA CUESTA, J. M. y CABALLERO, J. M., (Coord.) Madrid 2003; Anotaciones españolas al Proyecto de Pavía, GARCIA CANTERO, G., (Coord.) Zaragoza 2005, y VATTIER FUENZALIDA, C., “El Derecho europeo de contratos y el anteproyecto de Pavía”, Anuario de Derecho Civil, 2008, pp. 1841 y ss. 9 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Referencia, BAR, C. v.,CLIVE, E. y SCHULTE-NÖLKE, H. (Eds.), Munich, ed. abreviada 2008 y completa 2009. 10 Para el primero, CABANILLAS SÁNCHEZ, A., “ El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción. (Estudio preliminar y traducción)”, Anuario de Derecho Civil, 2007, pp. 621 y ss; además, entre otros, Principes contractuelles communs, FAVARQUECOSSON, B., y MAZUEAD, D. (Coord.) París 2008 y TERRÉ, F., Pour un réforme du droit de contrats, París 2008. Sobre estos proyectos PICOD, I., “Les projets français sur la réforme du droit des obligations”, Indret, 10, 2009, 12 págs. 11 Para este cambio de óptica, MORALES MORENO, A. M., “Evolución del concepto de obligación en el Derecho español”, La Modernización del Derecho de Obligaciones, Cizur Menor (Navarra) 2006, pp. 17 y ss. Sin embargo, la Propuesta mantiene el concepto clásico de prestación del actual art. 1088 CC, que procede de POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. esp., Madrid 1872, p. 2.

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partes, tanto del deudor por medio de la acción subrogatoria, que se concede también al acreedor bajo condición o término (art. 1090), como de cualquiera de ellas, consagrándose la libre transmisión de los derechos adquiridos, salvo disposición o pacto contrario (art. 1091), lo que se regula al final del Libro de las obligaciones, tras el régimen del incumplimiento. En fin, las disposiciones generales terminan con una referencia a las fuentes de las obligaciones, que son los contratos, los daños, el enriquecimiento sin causa y cualquier otro hecho o acto al que las leyes atribuyan tal efecto, incluida la promesa unilateral (art. 1092), regulándose la promesa pública de recompensa (art. 1093) y la de un premio mediante concurso (arts. 1094). Tras las disposiciones generales, la Propuesta sigue el molde de Pothier y distingue la diferentes clases de obligación12. Sobre las obligaciones de dar, se reitera la regla conocida según la cual hay derecho a los frutos desde que es exigible y la entrega comprende todos los accesorios (art. 195). Acerca de las obligaciones genéricas, la elección corresponde al deudor (art. 1096) y se convierten en específicas desde que este haga cuanto le incumba para la entrega (art. 1098), de modo que el acreedor está obligado a colaborar para facilitar el cumplimiento de la obligación. Las obligaciones pecuniarias se rigen por el nominalismo, pero cuando se trate de indemnizar un daño o restituir un valor han de ser cumplidas con la suma de dinero equivalente (art. 1096) en tanto se excluye el anatocismo salvo pacto, o desde la reclamación judicial o extrajudicial del acreedor (art. 1105), sin que se contemplen las cláusulas o módulos de actualización. Las obligaciones alternativas son no solo las que recaigan sobre objetos distintos, sino aquellas cuyas prestaciones difieran por sus circunstancias, como el lugar y tiempo del pago (art. 1106), mientras la imposibilidad de cualquiera de ellas se rige, según los casos, por la responsabilidad contractual o la resolución por incumplimiento, sin que el deudor pueda elegir una prestación imposible, a no ser que lo sea por causa imputable al acreedor (art. 1109). Por su parte, las obligaciones sujetas a condición suspensiva o resolutoria se regulan conjuntamente; en la fase de pendencia, cada parte puede actuar para conservar sus derechos, el deudor ha de ser diligente, bajo su responsabilidad, en la salvaguarda del derecho del acreedor, y puede repetir lo pagado por error, mientras se permite la transmisión de los derechos sujetos a condición (art. 1115), fase que termina cuando se cumple la condición, cuando sea indudable su incumplimiento, cuando transcurra el plazo en que se debió cumplir o, en fin, el que se hubiera debido señalar según la naturaleza de la obligación (art. 1113). En las obligaciones a plazo, el pago anticipado no es indebido, pero si hay error excusable y recognoscible por el acreedor este debe descontar el interés legal o los frutos percibidos desde el momento del pago hasta el vencimiento de la obligación (art.1118), al tiempo que si la duración fuere indefinida se estas obligaciones se extinguen por la denuncia por cualquiera de las partes hecha de buena fe (art. 1121). Además, en las obligaciones con pluralidad de sujetos, se presume la solidaridad pasiva, salvo que los deudores sean consumidores frente a un profesional, presunción que se extiende al daño extracontractual que sea objetivamente imputable a varias personas sin que se pueda determinar su respectivo grado de participación, mientras 12

POTHIER, Tratado, cit., pp. 81 y ss., igual que los arts. 1113 y ss CC.

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que entre los acreedores solo existe solidaridad por determinación del título o de la ley; solidaridad que se da entre acreedores y deudores aunque no estén ligados del propio modo o por distintos plazos o condiciones (art. 1122) y que se rige por un bien articulado régimen en cuyos detalles no podemos entrar.

Por último, se consagra con claridad el carácter netamente indemnizatorio tanto de la cláusula penal como de las arras. En cuanto a la primera, prevista para el caso de incumplimiento o de cumplimiento retrasado o defectuoso, exime de la necesidad de probar los daños, salvo que las partes la acordaran con carácter de pena convencional, y sin que sustituya a la prestación principal a no ser que se conceda la facultad de sustitución al deudor (art. 1146); igualmente, fijada la indemnización, el acreedor no puede pedir una cantidad mayor por el daño excedente, salvo pacto en contrario (art. 1147), siempre que el hecho causante del daño sea imputable a culpa del deudor (art. 1148); asimismo, ejercida la acción de cumplimiento, no cabe acumular la indemnización convenida y la pena convencional, salvo que resulte imposible o se trate de retraso, mientras que, si el acreedor obtiene la resolución por incumplimiento, puede acumular la indemnización y la pena por el retraso (art. 1149); en fin, se admite la modificación judicial conforme a la equidad tanto de las indemnizaciones desproporcionadas como de las penas excesivas (art. 1150). Por lo que atañe a las arras, la señal constituye prueba de la celebración del contrato, se imputa a la obligación principal, permite el desistimiento mediante su pérdida o duplicación, en cuyo caso es una liquidación anticipada de los daños por pacto expreso (art. 1151)13. Pocas novedades hay en materia de cumplimiento. Acaso las más sobresalientes sean el pago hecho por tercero y la subrogación, el lugar del pago, la dación en pago, la cesión para pago, la consignación notarial y la compensación extrajudicial. En efecto, el pago del tercero es posible aunque el acreedor puede recharzarlo si no cabe la subrogación y el deudor no se opone, al cual el tercero podrá reclamar lo que resulte de la relación de valuta o la medida de su enriquecimiento (art. 1156), mientras que la subrogación se extiende a las garantías y privilegios, aunque limitada a lo efectivamente pagado, y procede lo mismo por acuerdo con el acreedor que por aprobación del deudor, pago al acreedor preferente, pago hecho por el deudor garante o interesado, o a favor del prestamista; en caso de pago parcial, el acreedor conserva lógicamente su preferencia ante el tercero (art. 1156).

Por otro lado, el lugar del pago depende del tipo de obligación; si es de dar cosa determinada, será donde se encontraba al contraerse la obligación, mientras que si es pecuniaria, en el domicilio del acreedor, siendo de su cargo los gastos en caso de cambio de domicilio, en tanto en los demás casos es el domicilio del deudor, pero, si fuera distinto del que tenía a constituirse la obligación, será el lugar de cumplimiento, salvo que el deudor comunique al acreedor su nuevo domicilio y le indemnice los perjuicios (art. 1162). 13 Para el régimen propuesto, MARÍN GARCÍA, I., “La cláusula penal en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”, Indret, 2, 2009, 17 págs. y ARANA DE LA FUENTE, I., “Algunas precisiones sobre la reforma de la cláusula penal en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”, Ibídem, 10, 2010, 19 págs.

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Además, la dación en pago se admite, si bien exige consentimiento del acreedor; si la cosa dada en pago no es conforme o adolece de vicios jurídicos, rige la disciplina de la compraventa, salvo que el acreedor opte por revocarla y exija la prestación primitiva, con indemnización de los daños, lo mismo que ocurre en caso de invalidez del convenio de dación en pago, en cuyo caso de extinguen las garantías otorgadas por terceros que conozcan o hubieran debido conocer tanto los defectos como las causas de invalidez (art. 1166). En cambio, en la cesión de bienes para pago, la obligación se extingue solo en la medida en que el acreedor quede satisfecho tras la realización de la cosa cedida, mientras la obligación primitiva permanece en suspenso; esta cesión se presume si el objeto de la misma consiste en la asunción de una deuda o en la cesión de un crédito (art. 1167). Por último, en la consignación notarial, el Notario levanta acta a petición del oferente, en la que deja constancia del depósito de las cosas debidas y del ofrecimiento o del anuncio previo, lo que notifica al acreedor, al tiempo que le requiere para que las reciba y quede enterado de la consignación realizada, recogiendo lo que manifieste ante el ofrecimiento y el requerimiento (art. 1172). La principal sugerencia en materia de compensación es concebirla como una especie de garantía voluntaria que asegura el cumplimiento, consagrando la posibilidad de invocarla fuera de juicio mediante una declaración, que será ineficaz si se sujeta a condición o término, de manera que el juez no puede declararla de oficio. No obstante, hecha efectiva la compensación, quedan extinguidos los créditos desde el momento en que se hicieron compensables (art. 1177), retroactivamente (art. 1178) y por el simple hecho de concurrir los requisitos legales (art. 1179). Dados los antecedentes de la Propuesta, se comprende bien que el régimen del incumplimiento responda al modelo anglosajón, de incumplimiento único y objetivo14, aun cuando se sugiere alguna importación proveniente del Código alemán. De acuerdo con esto, hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o los deberes derivados de la relación obligatoria (art. 1188)15, cuyos remedios son la acción de cumplimiento, la reducción del precio, la resolución del contrato y además la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1190) y, en las obligaciones sinalagmáticas, la suspensión preventiva del propio cumplimiento (art. 1191). En particular, la acción de cumplimiento no procede en caso de imposibilidad, siempre que sea física o jurídica, excesivamente onerosa para el deudor, contraria de la buena o se trate de una prestación personalísima (art. 1192)16 y comprende la reparación, la rectificación o la sustitución de la prestación incorrecta (art. 1193). Además, la resolución exige un incumplimiento esencial, atendida la finalidad del contrato –esto es, la causa17– y se puede ejercitar mediante una simple notificación (1199), tras un plazo razonable en los casos de retraso y falta de conformidad, salvo riesgo 14 Para un estudio pormenorizado, FENOY PICÓN, N., “La modernización del régimen del incumplimiento del contrato: Propuestas de la Comisión General de Codificación: Aspectos generales. El incumplimiento”, Anuario de Derecho Civil, 2010, p. 47 y ss, que destaca la neutralidad del incumplimiento frente a la conducta del deudor, mientras que VAQUER ALOY, A., “El principio de conformidad: ¿supraconcepto en el Derecho de obligaciones?”, Ibídem, 2011, p. 5 y ss., pone de relieve sus incoherencias sobre algunos contratos en particular. 15 Sobre estos deberes, cfr. par. 241 BGB. 16 Cfr. par. 275 BGB. 17 Para los Principios Europeos es esencial también el incumplimiento intencional (art. 8.103 (b).

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patente o declaración de incumplimiento (art. 1200). Por fin, la indemnización es compatible con los remedios anteriores (art. 1205) y se extiende a los daños que sean objetivamente imputables al deudor, pero si no es doloso responde sólo de los previstos o que sean una razonable consecuencia del incumplimiento al momento de la celebración del contrato (art. 1208), lo que se compagina mal con el carácter neutro del incumplimiento ante la actitud o la diligencia del deudor; pero el deudor no responde de los daños que el acreedor haya podido evitar o reducir adoptando las medidas exigidas por la buena fe, salvo los gastos, aun cuando tales medidas resulten infructuosas (art. 1211). Seguidamente, la responsabilidad contractual cesa por fuerza mayor y por la alteración de las circunstancias. El primer supuesto se presenta cuando el incumplimiento obedece a un impedimento ajeno a la voluntad del deudor y extraño a su esfera de control –lo que excluye el caso fortuito– o que el pacto, la buena fe o los usos le obligaran a preverlo, a evitarlo o a superar sus conconsecuencias; el impedimiento, que exonera del cumplimiento mientras dure, debe ser notificado apenas se conozca, con la carga de reparar los daños causados por su omisión, y admite cualquier otro remedio, salvo la indemnización de los daños derivados de la exoneración (art. 1209). Lo que quiere decir que, en principio, el caso fortuito se pone a cargo del deudor, salvo pacto en contrario. La alteración, por su parte, debe modificar de forma extraordinaria e imprevisible las circunstancias que sirvieron de base al contrato, de manera que su cumplimiento sea excesivamente oneroso o se haya frustrado el fin del contrato –la causa, de nuevo– atendidas las circunstancias del caso y especialmente a la distribución legal o contractual del riesgo, en términos tales que no sea razonable mantener el contrato; verificados estos presupuestos, procede la revisión del contrato en orden a restaurar la reciprocidad y, si esta no es posible, la resolución (art. 1213)18. Por último, la Propuesta, sin solución de continuidad, pero en capítulos separados, contempla las restantes vicisitudes de la relación obligatoria, que nos limitamos a mencionar, pues, aparte de la introducción de algunas de ellas en el Código civil, su regulación no presenta grandes novedades. Se trata de la cesión de créditos (art. 1214), la asunción de deuda (art. 1222), la delegación (art.1226), la cesión de la posición contractual (art.1227), así como de la novación (art. 1228), la remisión (art. 1231) y la confusión (art.1233). 2. El contrato en general

A continuación la Propuesta se ocupa del contrato en general, cuya disciplina es exhaustiva y ofrece algunas innovaciones que conviene destacar. Se despliega en diez capítulos que se refieren a las disposiciones generales, la formación del contrato –que abarca las negociaciones previas, la oferta y aceptación, las subastas, las condiciones generales de la contratación, la contratación fuera de establecimientos mercantiles, la 18 Para un estudio amplio, SALVADOR CODERCH, P., “Alteración de las circunstancias en el artículo 1129 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”, Indret, 4, 2009, 60 págs, quien echa en falta una instancia de renegociación. En particular, cfr. par. 313 BGB.

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celebrada a distancia y la electrónica– los documentos públicos y privados, el contenido, la interpretación, la representación, el contrato a favor de tercero y para persona por designar, terminando con la nulidad, la anulación y la rescisión del contrato. Ante todo, llama la atención que el acento se ponga en ocasiones más en la función antes que en la estructura. Así, el contrato se define por su función, esto es, el acuerdo por dos o más personas para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales y para establecer determinadas reglas sobre estas relaciones (art. 1236). Con el mismo enfoque se regula la causa, a saber: Ante todo, son nulos los contratos sin causa o con causa torpe, es decir, contraria a la ley o a la moral, sin que se pueda reclamar la restitución si existe el mismo grado de torpeza; por otra parte, se presume la existencia y licitud de la causa, mientras la expresión de una causa falsa da lugar a la nulidad, si no se prueba otra verdadera y lícita; en fin, el régimen aplicable al contrato no es el determinado por las partes, sino el que corresponde al conjunto de propósitos prácticos acordados por ellas y, si se combinan distintos contratos típicos, el más adecuado a la causa del contrato celebrado (art. 1238)19. Como hemos visto, la llamada continuada influencia de la causa late, asimismo, tanto en la noción de incumplimiento esencial que habilita para la resolución (art. 1199) como en la frustración del fin del contrato como conscuencia de la alteración sobrevenida de las circunstancias (art. 1213)20. Los contratos se perfeccionan por el consentimiento, cualquiera que sea su forma, incluidos los actos concluyentes, salvo que se exija que consten por escrito u otro requisito adicional (art. 1239). Tras el requisito de forma (art. 1240), aparecen dos normas que se corresponden mejor con el contenido del contrato, tal como lo regula la Propuesta, a cuyo tenor, si una cláusula solo se puede modificar o extinguir de común acuerdo y por escrito, no se puede alterar de otro modo, salvo que se haya creado la confianza en que no habrá alteración (art. 1241); del mismo modo, una vez acordados los elementos esenciales, el contrato se perfecciona, aunque quede algún punto pendiente, a no ser que una de las partes exija a la otra el acuerdo sobre determinadas cláusulas o la suscripción de un documento, en cuyo caso se perfecciona cuando se satisfagan tales requisitos (art. 1242). En lo concerniente a la formación del contrato, se parte de la premisa según la cual las partes son libres para entablar negociaciones o para abandonarlas, debiendo actuar de acuerdo con las exigencias de la buena fe; aunque no aparece un deber expreso de información, la de índole confidencial solo puede utilizarse en el contrato

19 Se consagra aquí la tesis del Profesor De Castro sobre la causa, como pone de relieve GALICIA AIZPURÚA, G., “Causa de la obligación frente a causa del contrato en el Código civil español: una exposición crítica. (A propósito de la Propuesta de Modernización del Derecho de obligacionesformulada por la Comisión General de Codificación)”, Revista de Derecho Privado, 2010, p. 29 y ss, quien es partidario, en cambio, de suprimirla por existir otros medios para el control judicial de la autonomía privada. Mantiene una postura semejante MARTÍN PÉREZ, J. A., “La causa del contrato ante el proceso de armonización europea (razones de su desaparición inevitable y quizás aparente)”, Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, LLAMAS POMBO, E. (Coord.), Madrid 2006, II, pp. 283 y ss. 20 Sostiene esta influencia, DE CASTRO Y BRAVO, F., El Negocio Jurídico, Madrid 1991, p. 314 y ss. No la comparte, significativamente, CLAVERÍA GOSÁLVEZ, L. H., La Causa del Contrato, Bolonia, 1998, pp. 116 y ss.

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celebrado y que quien las entabla o interrumpe, o actúa sin intención de pactar, procede de mala fe y debe indemnizar los daños producidos en la medida que deje a la otra parte en la situación que tendría si no hubiera iniciado las negociaciones (art. 1245)21. Además, el régimen de la oferta y la aceptación no difiere en lo fundamental del previsto por la Convención de Viena, con dos salvedades que destacar. La primera es que, en caso de contraoferta, si las modificaciones de la respuesta a la oferta no la alteran significativamente –cualquiera que sea el objeto de las mismas– puede constituir aceptación, a no ser que el oferente hubiera exigido aceptación pura y simple o que proteste sin demora (art. 1251). Y la segunda se refiere a la “batalla de los formularios”, que se resuelve, una vez alcanzado el acuerdo sobre los elementos esenciales y las condiciones particulares, a favor de las condiciones generales sustancialmente comunes, integradas en su caso por la buena fe, el uso o la ley, salvo la protesta inmediata al acuerdo o la voluntad previamente expresada por una parte de no quedar vinculada sino por sus propias condiciones generales (art. 1252). Por otro lado, en cuanto a los otros procedimientos de formación del contrato, la Propuesta pretende incorporar al Código civil los aspectos esenciales de las Directivas comunitarias que protegen a los consumidores y usuarios –que no se definen– ante los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (art. 1265), los contratos a distancia (art.1267) y los contratos celebrados por vía electrónica (art. 1268). Cabe señalar que el derecho de desistimiento previsto en los dos primeros supuestos se puede ejercer en el plazo de siete días, el mismo que se ha establecido con carácter general por el precitado Texto Refundido de 2007 (art. 71). En cambio, la Propuesta es sumamente innovadora en lo que atañe a las condiciones generales cuyas reglas se aplican a toda clase de adherentes, sean consumidores o no, al menos, en dos extremos relevantes, que recuperan normas procedentes de los anteproyectos que precedieron a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación; por una parte, se establece que no se pueden incorporar al contrato las cláusulas tan sorprendentes o desacostumbradas que el adherente no pudiera contar razonablemente con ellas en los contratos de las características del celebrado (art. 1261.3.1) y, por otra, se presumen que son abusivas las condiciones generales que, en perjuicio del adherente, establezcan reglas distintas de las que, conforme al derecho dispositivo, serían aplicables al contrato (art. 1262.4). A continuación, la Propuesta contiene una insólita sugerencia de mantener en el Código la regulación de los documentos públicos y privados, así como su valor probatorio (arts. 1269 a 1275), con lo que se aparta de sus modelos, si bien concuerda con los preceptos del Código civil que no han sido derogados por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Es evidente que esto, aunque cuenta con un venerable precedente22, no es una materia civil, ni se aplica solamente a las obligaciones y los contratos, por lo que debería desaparecer del Libro IV del Código civil. 21 GARCÍA RUBIO, M. P., “La responsabilidad precontractual en la propuesta de modificación del derecho de obligaciones y contratos”, Anuario de Derecho Civil, 2010, pp. 1621 y ss, pone de relieve numerosas carencias de la Propuesta, sobre todo, cuando, pese al defecto de información precontractual, llega a celebrarse el contrato que resulta por ello desventajoso, así como la posible compatibilidad de la invalidez con la indemnización de los daños y perjuicios. 22 Aludimos a POTHIER, Tratado, cit., pp. 245 y ss.

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No menos sorprendentes son las reglas sobre el contenido de los contratos dado que se refieren a dos supuestos concretos de integración, aun cuando proceden de las fuentes en que se inspira la Propuesta. En primer lugar, la publicidad de un producto o servicio, u otras actividades promocionales, son vinculantes si las hace el profesional, a no ser que la otra parte conozca o deba conocer que son incorrectas y si las realiza un tercero, siempre que el profesional las conociera o hubiera debido conocer, o pertenezca a su misma cadena de producción o comercialización (art. 1276). En segundo lugar, aunque no se fije el precio, el contrato se perfecciona si existe voluntad inequívoca de concluir el contrato o se entienda implícito el precio generalmente pactado. En caso que el precio u otra circunstancia quede a la voluntad de una de las partes su declaración se integra en el contrato siempre que se atenga a los criterios prefijados o a los usuales, siendo revisable ante los tribunales; en caso que quede al arbitrio de un tercero, y éste no se pronuncie, el juez puede sustituirlo y su declaración es revisable asimismo ante los tribunales (art. 1277).

Fiel a sus modelos, la Propuesta es novedosa sobre la interpretación del contrato. Ante todo, se debe interpretar según la intención común de las partes, que debe prevalecer sobre el sentido literal de las palabras, mientras que si una parte le otorgó un determinado sentido, que la otra no puede desconocer, debe prevalecer aquél, en tanto que si estas reglas se frustran, se debe dar al contrato el sentido objetivo que personas de similar condición que las partes le hubieran dado en las mismas circunstancias (1279). Entre las circunstancias relevantes, figuran los actos anteriores de las partes (art. 1280.1), por lo que parece que, en principio, se excluyen las llamadas cláusulas de integración (Merger Clauses), al tiempo que se ha de preferir la versión original cuando existan versiones en diferentes idiomas (art. 1281)23.

Por su parte, no debe extrañar que el régimen de la representación sea uno de los mejor logrados de la Propuesta. Por regla general, todos los contratos que pueden celebrarse por sí mismo se pueden realizar también por medio de un representante, que no sea un mero encargado de transmitir una declaración de voluntad enteramente formada (art. 1282). La declaración unilateral del poderdante produce su efecto si ha llegado al apoderado o a la persona con quien este haya de contratar, apoderamiento que puede ser tácito, siempre que resulte de actos concluyentes, o solo aparente, cuando el representado suscita la confianza razonable y fundada de que otra persona es su representante, en cuyo caso no puede pretender después la inexistencia del poder (art. 1284). Mientras que los actos del representante realizados dentro de sus facultades vinculan al representado, los actos realizados sin poder o extralimitados no vinculan al representado y al tercero a menos que haya ratificación, lo mismo expresa que tácita, al tiempo que el tercero puede revocarlos mediante comunicación al representado (art. 1288), o bien pedirle confirmación o ratificación (art. 1289). El representado puede anular el contrato concertado por el representante cuando haya un conflicto de intereses entre ambos, siempre que el tercero lo conociera o no hubiera podido ignorarlo, conflicto que se presume si el representante ha contratado consigo mismo por su propia cuenta o si ha actuado a la vez como representante de otro (art. 1291). En 23 Para más detalles, VATTIER FUENZALIDA, C., “La interpretación del contrato, entre la intención común de las partes y el criterio de una persona razonable”, Actualidad Civil, 14 (2010) pp. 1622 y ss.

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cambio, cuando el representante actúa por cuenta del representado pero no en su nombre, el contrato vincula solo al representante y al tercero; si el representante es insolvente o es manifiesto que incurrirá en incumplimiento esencial, tanto el representado como el tercero pueden ejercer los derechos adquiridos por el representante en virtud del contrato celebrado, sin perjuicio de las excepciones que aquél pueda oponer (art. 1292). En fin, cabe por excepción un poder especial irrevocable para el cumplimiento de una obligación del representado con el representante o con un tercero; este poder no puede ser revocado sin consentimiento del acreedor, salvo que exista causa justa (art. 1293.2). Por último, la Propuesta presenta novedades dignas de mención en materia de invalidez del contrato, aun cuando no se la denomine así; conforme a sus modelos, distingue tres tipos, la nulidad, la anulación –no denominada anulabilidad– y la rescisión24. En cuanto a la nulidad, la Propuesta recoge la doctrina común que, pese a las deficiencias del Código, prevalece en la actualidad, y se aparta de sus propias fuentes en este punto. Sin contemplar la hipótesis problemática de la inexistencia, se proclama que el contrato es nulo por carecer de causa o ser ilícita, contradecir una norma imperativa, falta total de consentimiento y omisión de una forma esencial; la legitimación se extiende a cualquier interesado y la acción es imprescriptible. La simulación es también causa de nulidad, pero no impide la validez del contrato disimulado, que se rige por el régimen aplicable, y es inoponible al tercero adquirente a título oneroso del titular aparente, siempre que ignore la simulación. Aunque la nulidad no admite convalidación, cabe la conversión del contrato en otro cuyos requisitos se cumplan y responda a la voluntad de las partes (art. 1296). Asimismo, la nulidad de una cláusula no se propaga a todo el contrato, salvo cuando se frustre esencialmente la causa según criterios de buena o la subsistencia venga impuesta por una norma imperativa (art. 1309-I), lo que guarda cierto paralelismo con la cláusula de separabilidad (Severance Clause), solo que aquí la persistencia del contrato parcialmente nulo no depende solamente de lo acordado por las partes, sino de que incida en los elementos objetivos que acabamos de señalar. En cambio, como ya sabemos, no afecta a la validez del contrato el mero hecho de la imposibilidad inicial del cumplir o la falta de legitimación actual sobre los bienes objeto del contrato (art. 1303), lo que se reitera un tanto inútilmente en materia de compraventa (art. 1450)25. En lo que respecta a la anulación, se mantienen las causas clásicas de incapacidad de obrar y de querer o entender, error, violencia e intimidación o dolo, pero se añade la lesión. Sobre el error, se requiere sea que esencial y además que sea provocado por la información suministrada por la otra parte, o que esta parte conozca o debiera conocer el error y fuera contrario a la buena fe mantener a la otra vinculada al contrato o que, por fin, la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Es esencial el error Para los aludidos modelos, VATTIER FUENZALIDA, C., “Invalidez e ineficia en los proyectos europeos de Derecho de contratos”, Las Nulidades de los Contratos: un Sistema en Evolución, DELGADO ECHEVERRIA, J. (Coord.), Cizur Menor (Navarra) 2007, pp. 13 y ss. 25 Para los antecedentes de esta regla, DÍEZ-PICAZO, L., “Sobre la imposibilidad (inicial) de la prestación”, Homenaje al Profesor Lluis Puig Ferriol, ABRIL CAMPOY, J. M. y AMAT LLARI, E. (Coords.) Valencia 2006, II, pp. 1087 y ss; además, sobre la compraventa, EM, par. XV e igualmente MORALES MORENO, A. M., “Adaptación”, cit, p. 1631, con referencias normativas. 24

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cuando una persona razonable habría contratado en términos sustancialmente diferentes, si bien no cabe la anulación en caso de ser un error inexcusable o de haber asumido el riesgo, o que el causante del error se ajuste a los términos pretendidos por quien lo ha padecido. El error obstativo se asimila al error vicio si no se puede salvar mediante la interpretación del contrato (art. 1298).

Destaca aquí que la Propuesta consagre la lesión o el perjuicio sufrido por un contratante como causa de anulación, con lo cual se reviste de una protección más eficaz que la simple rescisión, lo que comporta una importante novedad de cara al Código civil vigente. En efecto, una parte puede anular el contrato que otorga una ventaja excesiva a la otra, según su naturaleza o finalidad, si esta se ha aprovechado injustamente de un situación de dependencia, dificultad económica, necesidad apremiante o de su ignorancia, inexperiencia o imprevisión. Pero se admite que el juez, a petición del perjudicado, modifique el contrato para adaptarlo a la buena fe y a los usos del tráfico (art. 1301). Nótese que el supuesto es restrictivo a la vez que imperativo. Aunque el texto plantea alguna duda, parece que no basta el beneficio excesivo, sino que el perjuicio ha de obedecer a la situación o a las circunstancias personales del perjudicado, de manera que no se consagra aquí la lesión objetiva, sino la de carácter subjetivo. Sin embargo, la lesión se puede superar, no por voluntad del causante, sino por la adaptación judicial del contrato que es, a primera vista, obligatoria para esta parte contratante. Además, la acción de nulidad caduca en el breve plazo de dos años (art. 1304), puede ejercitarse extrajudicialmente por una comunicación dirigida a la otra parte con expresión de las razones en que se funde, así como una excepción procesal que se puede invocar en cualquier momento (art. 1306); además de ser confirmable expresa o tácitamente (art. 1307), se extingue por pérdida de la cosa objeto del contrato debida a culpa o dolo del que padece el vicio o de su representante legal (art. 1308). Puede, en fin, afectar a alguna estipulación sin propagarse al resto del contrato, igual que en el caso de la nulidad (art. 1309-II).

Por último, son rescindibles los contratos celebrados por tutores y representantes del ausente, siempre que los representados sufran una lesión de más de la cuarta parte del valor de las cosas, asícomo los celebrados en fraude de acreedores y estos no puedan cobrar sus créditos y los contratos que versen sobre cosas litigiosas (art. 1310.1). A estos efectos, son fraudulentos los actos dispositivos a título gratuito, los pagos inexigibles realizados en situación de insolvencia, los actos a título oneroso en perjuicio de terceros, mientras que los actos desequilibrados en perjuicio del deudor se consideran gratuitos en la medida del enriquecimiento de la otra parte, en tanto se presumen fraudulentas las disposiciones onerosas a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor que se halla en situación de insolvencia, condena o embargo (art. 1310.2). Los contratos fraudulentos se invalidan solo a favor del acreedor que los impugna y en la medida necesaria para que pueda cobrar, pudiendo ejecutar los bienes transmitidos en el patrimonio del adquirente, el cual, si es de mala fe, responde del perjuicio producido por la enajenación, pérdida o deterioro de los bienes y si es de buena fe, solo en cuanto se haya enriquecido. Lo que se extiende a los subadquirentes posteriores a título gratuito o de mala fe (art. 1314). Sin embargo, la acción de rescisión puede enervarse indemnizando el perjuicio producido,

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es subsidiaria (art. 1311) y caduca a los dos años también desde que cesa la incapacidad o la ausencia, o desde que se conoce o se debe conocer el acto fraudulento o lesivo (art. 1312). V. APRECIACIÓN CRÍTICA

En conclusión, salta a la vista que estamos ante una Propuesta seria, muy bien elaborada, completa y cuya redacción es, por regla general, clara y concisa. Pero es una obra ciertamente mejorable. Así, no faltan expresiones confusas; por ejemplo, la palabras cláusulas, estipulaciones y términos del contrato se utilizan de forma indistinta, en sentido vulgar y sin rigor técnico, y en varios lugares se habla de indemnizar o de resarcir los gastos cuando lo correcto es el reempolso o la devolución. Por otra parte, hay aspectos que requieren una detenida revisión, en lo que concierne especialmente a las cláusulas penales, el lugar del cumplimiento, el juego de la pena convencional en el cumplimiento forzoso y en la resolución, o la alteración de las circunstancias, así como a la perfección, el contenido y la interpretación del contrato, la representación indirecta, la lesión y las consecuencias del fraude a los acreedores, entre muchos otros. En fin, al tiempo que sobran las reglas sobre los documentos públicos y privados, hay también omisiones que corregir, tales como las cláusulas de estabilización y una norma expresa sobre el deber general del información durante la fase de negociación del contrato, que en el texto actual solo se desprende de la buena fe y del régimen del error y el dolo. Tampoco se acoge de forma expresa la distinción de las obligaciones de medios y de resultado26, salvo quizá para calificar el incumplimiento como esencial y habilitar consiguientemente la resolución del contrato.

Por otra parte, es verdad que la Propuesta ha logrado los objetivos perseguidos. Si se convirtiera en ley, el Código civil se habría efectivamente renovado, habría incorporado lo esencial del Derecho de consumo y estaría más próximo a los ordenamientos europeos. Sin embargo, aparte de que esta incorporación es francamente discutible y no es mayoritaria en los países de nuestro entorno, la tarea de aproximación se encamina principalmente en dos direcciones, el Derecho alemán y el anglosajón, lo que no deja de suscitar ciertas dudas y dificultades. En cuanto al primero, las dudas surgen porque acaso se debió prestar más atención a las soluciones propuestas por el Código de Pavía ya que recoge la influencia alemana críticamente depurada, máxime que ha incidido, quizá una sola vez, en nuestra práctica judicial27. Por lo que se refiere al segundo, las dificultades pueden aparecer a la hora de encajar las reglas de origen anglosajón en el resto del ordenamiento español, dado que no todas proceden de la Convención de Viena o de la Directiva sobre garantías en la compraventa, sino que se expanden a materias tan dispares como la inmunidad de la cláusula penal ante el 26 En cambio, la consagran los Principios de Unidroit (art. 5.4) y el Marco Común de Referencia (art. IV.C2: 106). 27 Cfr. la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 5ª, de 27 de octubre de 2006, ponente P. A. Pérez García, Fdto. 1º (Cendoj 502973700052006100413).

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daño real, la interpretación razonable del contrato, la noción unitaria del incumplimiento, el incumplimiento esencial o la anulación del contrato por lesión. En definitiva, la Propuesta merece ser estudiada y analizada con atención; aunque debe ser retocada, satisface en buena medida las necesidades actuales y nuestros Tribunales deberían tenerla en cuenta, al menos, con la misma insistencia con que citan otras propuestas de Soft Law. No solo supone un importante esfuerzo intelectual sino que alcanza en ocasiones los máximos niveles de excelencia y, en general, contiene sugerencias atinadas. Por consiguiente, es de esperar y desear que, una vez que ha sido publicada, no corra la misma suerte que el viejo Proyecto de 1851.

LOS REMEDIOS DEL CONSUMIDOR POR LA FALTA DE CONFORMIDAD Elena Vicente Domingo

Profesora Titular de Derecho Civil

RESUMEN: El contrato de compraventa es el contrato de mayor importancia en cualquier sociedad desarrollada y el modo en que se regule la responsabilidad del vendedor frente al comprador, por los defectos de los bienes, puede ser un acicate o no para un mayor impulso de la economía, a través de este contrato. En este trabajo se analizan los remedios que derivan de la garantía legal que el consumidor tiene en la compra de bienes muebles de consumo, la cual ha supuesto un motor de dinamización de las ventas de consumo, al facilitar al comprador la reparación y/o sustitución del producto entregado que presenta una falta de conformidad. Se tendrá en cuenta en el análisis tanto el marco normativo vigente como su aplicación por parte de los Tribunales.

I. INTRODUCCIÓN

El régimen de la compraventa del Código civil en materia de saneamiento por vicios ocultos ha quedado superado cuando es parte del contrato un consumidor que adquiere un bien de consumo privado*. Se ha producido un cambio de fondo y un cambio en la forma pues no sólo se ha establecido un régimen nuevo de saneamiento sino que además se han incorporado a nuestro Ordenamiento una serie de principios, conceptos y términos, propios del sistema anglosajón. El sistema de responsabilidad del vendedor por la falta de conformidad ha constituido un importante paso cualitativo en la protección del consumidor. El reconocimiento de una serie de derechos –remedios– que superan, en las ventas de consumo, el sistema de los vicios ocultos de la compraventa, representa un importante paso en su nivel de protección. No obstante, parece cada vez más lejano el riesgo * La convivencia entre ambos regímenes puede entenderese desde la perspectiva de su distinto origen, FENOY PICON, N. El sistema de protección del comprador, Madrid 2006, p. 223.

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de rebaja de este umbral de protección planteado por la Propuesta de Directiva que la Comisión Europea presentó el 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores. Esta Propuesta de Directiva refunde y sistematiza en un instrumento horizontal cuatro Directivas en materia de consumo, y tratará de imponer un sistema de uniformidad plena que impide a los Estados miembros mantener divergencias. No obstante, el Comité Económico y Social Europeo ha emitido un dictamen sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores»1 en el que se muestra muy critico con la misma y afirma que considera que se sitúa “por debajo de lo esperado y de lo razonable”, “es poco innovador y estructurado” y “da lugar a nuevas incertidumbres y diferencias de régimen en los Estados miembros”. El pasado 24 de enero 2011 el Concejo adoptó una posición conforme al dictamen que expresó su criterio relativo a la supresión de los puntos relativos a las garantías de los bienes. El comprador-consumidor, por el sólo hecho de la compra y la entrega del producto, goza de una garantía legal que le asegura que si el producto no se ajusta a lo pactado en el contrato –falta de conformidad–, podrá pedir la reparación y/o la sustitución del mismo, bajo determinadas condiciones legales. En caso de que estos remedios no prosperen podrá el consumidor ejercitar los remedios subsidiarios. Este sistema se impuso en la Convención de Viena, la cual, como explica VATTIER2, se inspira en el Derecho anglosajón, lo que es muy significativo ya que representa un punto de equilibrio y de consenso a escala mundial, logrado tras una trabajosa gestación de cerca de medio siglo de duración. La Convención impone al vendedor la obligación de conformidad, que también se llama de garantía, en cuya virtud debe entregar al comprador mercaderías que sean conformes con lo estipulado en el contrato; esta conformidad se refiere a la cantidad, calidad, tipo y envases o embalajes, y por eso se prevé una lista cerrada de supuestos de falta de conformidad. Los supuestos, según el art. 35, consisten en la falta de aptitud de las mercaderías para el uso ordinario o para el uso especial acordado por las partes, en los desajustes de las mismas con la muestra o el modelo enseñado al comprador o, en fin, en que los envases sean inhabituales o inadecuados. Este marco de derechos de los consumidores y su régimen jurídico para las ventas de consumo, se regula por vez primera en nuestro Ordenamiento, cuando se procede a la trasposición de la Directiva 1999/44/CE, de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo3.

[COM(2008) 614 final – 2008/0196 (COD)] Vid. VATTIER FUENZALIDA, C., Notas sobre el incumplimiento y la responsabilidad contractual, REDUR 3/año 2005. 3 Un precedente directo de la Ley 23/2003 de trasposición es el Art. 11 de la Ley 26/84, 19 julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el que se regula la garantía legal y el Art. 12 de la Ley 7/1996, de 15 enero., de Ordenación del Comercio Minorista. Vid., el completo comentario de TORRELLES TORREA, E., Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios. Comentarios y Jurisprudencia de la Ley veinte años después, LLAMAS POMBO, E. (Dir.), La Ley, 2005. La SAP Burgos 30 mayo 2002, interpretó ambos preceptos a la luz del art.3 de la Directiva “Todo ello supone una vulneración, tanto, de la obligación legal de garantía, como de lo dispuesto por la Directiva 1999/44 CEE de 25.05.99 sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. Esta disposición comunitaria establece en su artículo 3 como derechos del consumidor el que la reparación o sustitución se lleve a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que estos tuvieren para el consumidor, y que la ex1 2

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En esta Directiva se establece el marco legal mínimo, a través de un conjunto de medidas tendentes a garantizar un standard de protección uniforme a los consumidores. Para ello introduce el conocido principio de conformidad de los bienes con el contrato, en las compraventas de consumo. La incorporación de esta norma a los distintos Países de la Unión ha supuesto una mejora del mercado interior aunque no ha alcanzado el nivel deseado por lo que, probablemente, se de un nuevo impulso a la uniformidad a través de la todavía Propuesta de Directiva de protección de los Consumidores4.

La Directiva integra la falta de conformidad en una noción unitaria de incumplimiento a la que le corresponde un único sistema de remedios, si bien se establecen jerarquizados5.

La norma comunitaria se incorporó al Ordenamiento jurídico por Ley 23/2003, de Garantía de los Bienes de Consumo, por la que se introduce un concepto jurídico nuevo en nuestra cultura jurídica, el principio de conformidad, el cual, inicialmente, produjo una cierta perplejidad pero que, ha llegado a calar hondo, y, pudiera llegar a incorporarse al Código Civil, en un futuro no muy lejano. En este sentido, la propuesta de Anteproyecto de ley modernizadora del derecho de obligaciones y contratos publicada en enero 2009, adopta este sistema de incumplimiento en el contrato de compraventa. Sin duda, como se ha afirmado, se trata de un concepto de una profunda trascendencia dogmática6 que puede llegar a provocar un cambio del sistema del incumplimiento en la compraventa sujeta al Código Civil. En la Exposición de Motivos de la norma de trasposición, se explica el cambio introducido y sus consecuencias:

“la modificación que se lleva a cabo implica crear un régimen específico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de consumo celebrados entre los consumidores y los vendedores profesionales. El régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código Civil permanece inalterado, siendo de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la Directiva. El régimen contenido en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista sigue siendo aplicable para regular los aspectos de la garantía comercial que no vienen recogidos en esta Ley.

presión sin cargo alguno se refiere a los gastos necesarios para subsanar la falta de conformidad de los bienes con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales. A pesar de la falta de transposición de esta importante Directiva, cuyo plazo vencía el 01.01.02, y aunque sus preceptos no son todavía vinculantes, algunos de los mismos, como los mencionados, pueden servir para interpretar el Derecho español a la luz de la misma, y particularmente la extensión de la garantía que establece el artículo 11 LGDCU. 4 La Comisión Europea presentó el 8 de octubre de 2008 el siguiente texto: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores [documento COM(2008) 614 final]. Esta Propuesta de Directiva refunde y sistematiza en un instrumento horizontal cuatro Directivas en materia de consumo, y tratará de imponer un sistema de uniformidad plena que impide a los Estados miembros mantener divergencias. Esta propuesta está siendo muy contestada en el Reino Unido porque supone una pérdida de sus propios remedios ante el incumplimiento, como ocurre con el rechazo del producto. 5 Vid., BECH SERRAT, J. M., “Reparar y sustituir cosas en la compraventa: evolución y últimas tendencias”, Indret, enero 2010, www.indret.com, p. 15. 6 Un estudio clave en esta materia, MORALES MORENO, A. M., La modernización del derecho de obligaciones, Thomson-Civitas, 2006, p. 162.

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En conclusión, las acciones de reparación y sustitución del bien vendido, de rebaja de su precio y de resolución de la compraventa previstas en esta Ley sustituyen, en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y «quanti minoris» derivadas del saneamiento por vicios ocultos, y dejan a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores.”

Como se puede apreciar, el concepto de falta de conformidad engloba los vicios del consentimiento, las diferencias de cantidad y calidad, el problema del aliud pro alio y la cuestión de los vicios ocultos7.

Entre el nuevo régimen y el del Código Civil hay ciertas similitudes pero también existen diferencias de gran calado. Por un lado, tal y como apunta MORALES MORENO, conformidad y vicio tienen relación pero no coinciden plenamente, pues el concepto de conformidad es más preciso y de contenido más amplio que vicio. Por otro lado, podemos advertir cómo mientras en el Código Civil, el vendedor es responsable de la adecuación o falta de vicios del bien hasta el momento de la perfección del contrato, sin embargo, en las ventas del consumo, el vendedor responde frente al consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto. Se trata de un cambio en la distribución del riesgo pues el vendedor es responsable hasta el momento de la traditio. El nivel de protección del consumidor es superior con el sistema previsto para las ventas de consumo porque no le transmite los riesgos de falta de conformidad surgidos durante el tiempo en el que el bien se haya encontrado en posesión del vendedor. A pesar de que el principio de conformidad, como tal, no se encontraba dentro de nuestra cultura jurídica, sin embargo, esta perspectiva moderna del incumplimiento, ya se encontraba recogida en el Artículo 46 del Convenio de Viena sobre Compraven-

7 Así, O’CALLAGHAN, X., Nuevo concepto de la compraventa cuando el comprador es consumidor, en La Ley 23/2003, de Garantía de los Bienes de Consumo: Planteamiento de presente y perspectivas de futuro, REYES LOPEZ, M. J. (Coord.), Aranzadi, 2005, p143. En un principio fue criticada la adopción de la nueva terminología, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., La Ley de Garantías en la venta de bienes de consumo y la defensa del consumidor, Aranzadi Civil-Mercantil Pamplona, 2003. “Nuestro legislador suele proceder a la trasposición de las Directivas europeas mediante la aprobación de leyes especiales, con el mismo ámbito subjetivo de aplicación y con idéntico o similar contenido. Existen algunas excepciones, pero son pocas. Normalmente a cada Directiva corresponde una ley especial. Con semejante modo de proceder concurren además frecuentemente imperfecciones técnicas introducidas por nuestro legislador, que se vienen a sumar a la falta de precisión con la que suele manifestarse necesariamente. Se empieza por renunciar, sin motivo alguno, a los conceptos ya acuñados en nuestro ordenamiento, propiciando así el despilfarro que supone prescindir de la doctrina y de la jurisprudencia existentes con respecto a los mismos. Siguiendo el tenor literal de la Directiva, se introduce el nuevo concepto de falta de conformidad de los bienes para referirse a lo que de siempre hemos conocido como vicios ocultos de los bienes entregados por el vendedor al comprador en cumplimiento del contrato. Porque de eso se trata, de la responsabilidad del vendedor por los vicios o defectos ocultos de la cosa objeto de la venta; de la responsabilidad del vendedor por los vicios o defectos que el comprador no detecta en el momento de la entrega, utilizando la diligencia que se le pueda exigir. Entendiendo por tales vicios o defectos aquellos que disminuyan la utilidad o/y el valor de la cosa en contra de lo que el vendedor puede legítimamente esperar. ¿Habría sido tan difícil seguir hablando de saneamiento por vicios ocultos, aplicando para tales vicios los requisitos que la Directiva (y ahora la Ley) establece para determinar si las cosas son conformes o no con el contrato y, consecuentemente, incurren o no en falta de conformidad?

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ta Internacional de Mercaderías, 11 abril 1980, con un sistema de protección del comprador basado en el concepto de falta de conformidad. Además, los instrumentos de soft law han adoptado este modelo8. El modo en que la Directiva se ha incorporado en los distintos Estados miembros, ha seguido diferentes vías. Entre las diferentes opciones posibles para su incorporación, el legislador español, eligió la fórmula de la ley especial9, contrariamente a lo que hicieron Francia y Alemania que, como es sabido, incorporaron a sus Códigos Civiles la compraventa de consumo y, al tiempo, modernizaron el derecho de obligaciones. El impacto que en el conjunto del Ordenamiento jurídico civil iba a provocar el nuevo concepto, fue avanzado por un sector doctrinal que, desde el principio, entendieron que el cambio de criterio, debería de haber sido valorado detenidamente y haber acometido una reforma de conjunto del Código Civil10. Sin embargo, ambos procesos han seguido sus propios ritmos y la reforma del Código Civil, está, todavía, en una fase de maduración11. La Directiva, por tanto, se traspone por la Ley 23/2003 en la que se establece el régimen específico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de consumo celebrados entre los consumidores y los vendedores profesionales. Por tanto, este régimen, no afecta al establecido en el Código Civil, al conocido régimen de saneamiento de vicios ocultos, el cual permanece inalterado y será de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la Directiva. Hasta este momento, el último eslabón de la cadena de normas que afectan a esta venta de consumo es el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que deroga la Ley 23/2003 y la incorpora al mismo, en los Artículos 114 a 127.

8 Un estudio muy completo y actual, BENCH SERRAT, J. M., “Reparar y sustituir cosas en la compraventa: evolución y últimas tendencias”, Indret, enero 2010. “Los textos internacionales reconocen el derecho del comprador a la reparación o sustitución de una cosa no conforme con el contrato y, a su vez, establecen excepciones a su aplicación y ciertas reglas de protección del vendedor (Art. 46 CISG, Art. 7.2.3 Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, Art. 9:102 PECL y Arts. 4:202 y 4:204 (1) PEL S). Ese planteamiento constituye un compromiso entre los países de derecho continental y el common law y en la última década ha irrumpido con fuerza en la regulación de la compraventa de consumo (Art. 3.3 Directiva 1999/44/CE, Art. III.-3:302 DCFR, Art. 26 de la propuesta de Directiva de derechos del consumidor)” 9 Opción que ha sido calificada como la peor de todas, ORDÁS ALONSO, M., “Aliud pro Alio, Saneamiento por Vicios Ocultos y Compraventa de Productos de Consumo”, Cuadernos de Aranzadi Civil, nº 34 (2009), p.19, a pesar de las propuestas sólidas de reforma del CC y del Cco. antes de la trasposición, tal y como se expresa ORTI VALLEJO, “El nuevo régimen de los defectos de la cosa vendida en la Directiva 1999/44: criterios generales para su trasposición”, BIB 2001\845 “La nueva disciplina de los defectos (el término habrá de sustituirse por el de faltas de conformidad), ha de ser unitaria, común para la venta civil y comercial, como se impone en tantas otras parcelas del Derecho de obligaciones. En este sentido la única especialidad a aplicar a la venta entre profesionales debiera ser la denuncia del defecto”. 10 MORALES MORENO, A.M., p. 95. Crítica con el sistema de trasposición a través de una ley especial, GARCIA RUBIO, M. P., La trasposición de la Directiva 1999/44/CE al derecho español. Análisis del proyecto de ley de garantías en la Venta de Bienes de Consumo, La Ley, nº 5747, 2003. 11 RODRÍGUEZ MARÍN, C., Garantías en la venta de bienes de consumo: la conformidad, www.comparazionedirittocivile.it, opina que debería de haberse incorporado al Código, como en Italia que se añadió el art. 1519 bis-1519 noines.

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El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre cumple con la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2339), de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, que habilita al Gobierno para que, en el plazo 12 meses, proceda a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las Directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los Textos Legales que tengan que ser refundidos. Sin embargo, no se han incorporado a este texto todas las normas relativas a consumidores. Algunas han quedado excluidas. El criterio seguido ha sido el de las materias que han incidido en la LGDCU y que han establecido un régimen jurídico propio para determinados contratos: los contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera de establecimiento comercial. Además de estas, se han incorporado, la regulación sobre garantías en la Venta de Bienes de Consumo y la regulación sobre los viajes combinados. Con carácter general, cabe afirmar que el resultado de esta fusión es positivo y se ha logrado reordenar en el plazo señalado para ello, unas normas, cuya complejidad conducía a la desprotección real del consumidor12. En concreto, en relación con la venta de bienes para el consumo y a su regulación en la Ley 23/2003, el TR ha introducido ligeros cambios respecto de la Ley, que aproximan la terminología a las normas europeas de trasposición. II. LOS TIPOS DE REMEDIOS

El vendedor es el responsable frente al consumidor por la entrega de un producto no conforme. La consecuencia jurídica de la falta de adquisición de un bien con falta de conformidad es que el consumidor tiene derecho a “la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato”, a tenor de lo dispuesto en el Art. 118 TR. Es evidente el cambio operado desde la trasposición de la Directiva en nuestro sistema tradicional de vicios e incumplimiento en la compraventa. La falta de conformidad es considerada como un incumplimiento del cual derivan diversas opciones para el consumidor: reparación, sustitución, rebaja del precio y resolución del contrato. Son cuatro mecanismos en manos del consumidor para lograr su satisfacción a poste12 Se ha mostrado sensible con este problema y ya en su momento propuso que se acometiera una profunda reforma en esta materia, LLAMAS POMBO, E., “Veinte años de defensa del consumidor”, Práctica. Derecho de Daños, nº 20, 2004, “resulta imprescindible, hoy, acometer una profunda reforma que exceda a la mera refundición de textos y se convierta, con las dosis de audacia y talento jurídico que ello requiere, en un verdadero Código de Consumo, redactado con la vocación de sistema, integración normativa, perennidad, claridad y sencillez que ha de inspirar toda codificación”. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., “El texto refundido sobre legislación de consumo”, Tribuna Actualidad Civil, nº18, 2007.

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riori de la falta de conformidad. A primera vista, de la lectura del Art. 118 TR, no parece que exista una jerarquía en la utilización de estas armas. Sin embargo, los remedios están jerarquizados y la jerarquía se ordena en dos grupos de remedios. Cada grupo de remedios tiene, a su vez, dos tipos diferentes, sin que entre estos se de relación de preferencia. El consumidor, tendrá que seguir un orden de solicitud de remedios al vendedor. Se otorga preferencia a los remedios que mantienen el contrato celebrado frente a los que provocan su resolución13. Así lo han entendido, entre otras, la SAP de Sevilla de 5 diciembre 2006, que afirma que la Ley establece una ordenación jerárquica de los derechos del consumidor y la SAP de Cádiz de 8 de septiembre 2010. La reparación y la sustitución del bien son los primeros remedios que el consumidor tiene que intentar y, en segundo lugar, si no es posible o no han tenido éxito, subsidiariamente, podrá el consumidor acudir a la resolución o a la rebaja del precio. 1. El derecho del consumidor a la reparación y/o a la sustitución

El consumidor tiene dos remedios primarios14 a ejercitar si el producto no fuera conforme con el contrato: exigir la reparación o exigir la sustitución del producto. El consumidor, en principio, elige la forma que le resulta más apropiada, dadas las circunstancias del caso, bien la reparación del bien o bien su sustitución por otro producto idéntico que el adquirido. Sin embargo, esta facultad de elegir, expresamente prevista en la norma que afirma que, el consumidor podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del bien, se limita y cede ante determinadas circunstancias, con el fin de favorecer la conservación del contrato y promover la eficiencia económica en el ejercicio de las medidas15. Efectivamente, la facultad que tiene el consumidor de elegir el remedio –reparación y/o sustitución– se limita cuando la opción elegida resulte objetivamente imposible o desproporcionada para el vendedor16 de manera que, si el vendedor alega y prueba que la reparación o la sustitución no son posibles o que lo son a un coste desproporcionado, el consumidor se verá privado de la facultad de optar. Como se puede apreciar, la limitación de la facultad de optar puede derivar tanto de la imposibilidad de llevar a cabo el remedio elegido, como del coste desproporcionado que para el vendedor pueda suponer tal opción. En ambos casos, será de aplicación el criterio de objetividad en la valoración de la imposibilidad. En este sentido, la SAP Orense 9 junio 2008 condena al vendedor a reparar el producto y, cuando no fuera posible, a sustituirlo.

13 Como afirma TORELLES TOORREA, E., Comentarios a las Normas de Protección de los Consumidores, CAMARA LAPUENTE, S. (Dir.), 2011, p. 1091, en este punto el legislador ha hecho prevalecer la seguridad de las transacciones por encima de la confianza del consumidor en el mercado. 14 ORDÁS ALONSO, M., cit., “Aliud pro Alio, Saneamiento por Vicios Ocultos y Compraventa de Productos de Consumo”, Cuadernos de Aranzadi Civil, nº34 (2009) 15 Un interesante estudio comparado sobre este aspecto, BECH SERRAT, cit., p. 46. 16 SAP Valencia 9 julio 2008, se responsabiliza al vendedor de un ordenador cuyo defecto impide la conexión inalámbrica y se condena de la demandada a la devolución del ordenador reparado y sólo cuando ello fuera imposible, sustitución por otro.

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Se considerará desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad y la relevancia de la falta de conformidad. Asimismo se valorará si la forma de saneamiento alternativa se puede realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario (Art. 119.2 TR).

El TR que no ofrece pautas de interpretación en relación con la imposibilidad del remedio elegido, sí que las ofrece respecto del criterio del coste objetivamente desproporcionado. Así, objetivamente imposible para el vendedor puede ser la reparación de piezas inaccesibles la sustitución de un producto que no se fabrique.

Para determinar si los costes del remedio elegido no son razonables, los gastos correspondientes a una forma de saneamiento deben ser, además, considerablemente más elevados que los gastos correspondientes a la otra forma de saneamiento (Art. 119.2 in fine)17.

Qué duda cabe que nos encontramos ante unas pautas que exigen una interpretación casuística para determinar en cada supuesto si el límite de la facultad de optar del consumidor se justifica ó no18.

En este sentido, la SAP Cantabria 24 marzo 2009, deja muy clara la gradación de los remedios, “El consumidor goza –en primer lugar– de un derecho de opción entre la reparación del bien o su sustitución, opción que, no obstante, se encuentra sometida a una condición; esto es, puede optar por cualquiera de ellas, salvo que la elegida resulte im-

17 Mientras que la SAP de Sevilla 31 marzo 2008, entiende que es razonable la sustitución de un aparato de aire acondicionado con el argumento siguiente, “Por otra parte, quedó acreditado también que era razonable la opción del actor por la reposición del aparato, y más concretamente por el importe de su sustitución por otro de las mismas características, en vez de su reparación, como autoriza el Artículo 5 de la Ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (RCL 2003, 1764) y vino a admitir la sentencia de instancia, al manifestar, en el acto del juicio, el testigo perito Sr. José Pablo que con una caída de altura el aparato queda completamente descalibrado, lo que hace que deba ser desmontado de pieza a pieza, no quedando nunca en las mismas condiciones de antes, y que es más barata su completa sustitución que su reparación y en el mismo sentido, la SAP Pontevedra 6 junio 2007, admite la sustitución de un DVD no conforme, “Así pues, lo procedente en un primer lugar a elección de la Actora, era o bien la reparación del bien, o bien la sustitución del mismo, que es precisamente lo peticionado por la misma. Sólo cabe rebaja y sobre todo la RESOLUCIÓN pretendida, cuando no pueda exigir la reparación o la sustitución, o cuando esta no pueda tener lugar en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes. La Sala conviene en que, habida cuenta del bien objeto de venta y los fallos detectados, que no precisan probarse porque han sido expresamente reconocidos en el DVD por la vendedora, la pretensión del demandante debe ser estimada, y con ello revocar la resolución de instancia por estos motivos, toda vez que ha procedido directamente y desde un principio a la sustitución del bien y es manifiesto que DIA no accedió a ello puesto que en otro caso el pleito no se hubiera planteado”. Sin embargo, la SAP de la Cáceres 20 febrero 2006, en relación con un vehículo que había sufrido averías, la opción de la sustitución se estimó gravosa porque “no se pueden considerar como graves toda vez que las mismas han importado un desembolso económico de unos 745 euros que no representan sino el 2.8% del valor del vehículo, de ahí que la opción pretendida de sustitución suponga un coste muy gravoso para el concesionario y haya de ser tenido como completamente desproporcionado”. 18 Un tribunal Danés, Forbrugerklagenævnet,14.03.2005, 2004-4031/7-1146 consideró que no era desproporcionada la sustitución de una impresora, con los siguientes argumentos: taking into account also the fact that the non-conformity had appeared only a short time after the purchase, that the consumer used the printer on a regular daily basis and that seller had not offered the use of another printer free of charge in the repair period (14 days), the Board concluded that replacement would not impose disproportional costs on the seller” (http://www.eu-consumer law.org/directive case_en.cfm. Directive ID=8).

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posible o desproporcionada. Adviértase que ninguna de las opciones prevalece sobre la otra, en la medida en que tan imposible o desproporcionada puede ser-dependiendo del caso de que se trate– tanto la reparación como la sustitución del bien. Por su parte, el apartado 2 del mismo precepto indica que se considerará desproporcionada toda forma de saneamiento que imponga al vendedor costes que, en comparación con la otra forma de saneamiento, no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el bien si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor. Es de destacar que la reparación del bien y la del mismo no son dos opciones de saneamiento unidas por vínculos de subsidiariedad, sino que el hecho de optar por una u otra queda condicionada –aparte de por su posibilidad– por la desproporción que la forma de saneamiento pudiera suponer para el vendedor; de ahí, que las reglas e) y f) del Artículo 6 de la Ley dispongan, por un lado, que, si concluida la reparación y entregado el bien, éste sigue siendo no conforme con el contrato, el comprador podrá exigir la del bien, dentro de los límites establecidos en el apartado 2 del Artículo 5, o la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos de los Artículos 7 y 8 de esta Ley, y, por otro, que, si la sustitución no lograra poner el bien en conformidad con el contrato, el comprador podrá exigir la reparación del bien, dentro de los límites establecidos en el apartado 2 del Artículo 5, o la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos de los Artículos 7 y 8 de esta Ley”. El consumidor queda vinculado por la elección desde el momento en que comunica su opción al vendedor, sin perjuicio de lo que pueda resultar si la opción elegida resulta desproporcionada. Es frecuente que el paso de una de las medidas a la otra venga motivada por el agotamiento de las posibilidades de éxito de la reparación ya intentada. En el régimen jurídico de la reparación o sustitución del producto, se establece una regla para optar por la sustitución, si primeramente se optó por la reparación del bien y con ésta no se ha logrado poner el bien en conformidad (Art.120 f) Así se entiende por la SAP Girona 15 febrero 2006 que admite la procedencia de la sustitución de un ordenador que no funcionaba correctamente, a pesar de que se había intentado reparar. La demandada no acreditó que se debiera a culpa de la compradora. En consecuencia, cuando una de las medidas elegidas resulta imposible o desproporcionada, el consumidor se verá abocado a recurrir a la otra de las opciones primarias posibles. Cuando ninguna de las dos alternativas resulte posible, el consumidor tiene el recurso a los remedios de segundo grado, rebaja del precio o resolución del contrato.

2. Reglas de la reparación o sustitucion del producto

A) Gratuidad para el consumidor.

Se dispone en el Art. 120 TR (Art.6 LGVBC) que la reparación y la sustitución del bien serán gratuitas para el consumidor y usuario, tanto en lo relativo a los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los productos con el

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contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales. La reparación y la sustitución, según la Directiva, se harán sin cargo alguno para el consumidor. El consumidor tendrá derecho a que, en su caso, se le resarzan los gastos realizados. La interpretación de los tribunales es, en este punto, favorable a los consumidores y se sostiene que todo el proceso de subsanación de la falta de conformidad el consumidor es gratuito para el consumidor. Así, la SAP Ávila de 18 julio 2007, ha sostenido la gratuidad para el consumidor en todo el proceso de subsanación de la falta de conformidad, “el Art. 6 de la tan repetida Ley 23/2003 prevé que serán gratuitas las reparaciones del objeto vendido para el consumidor, comprendiendo dicha gratuidad los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los bienes con el contrato… especialmente los costes relacionados con la mano de obra y los materiales”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se ha pronunciado mediante sentencia de 17 de abril de 2008, en la que estimó que el Artículo 3 de la Directiva 1999/44/CE, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo debe interpretarse en el sentido opuesto a la normativa alemana que permite al vendedor, en caso de haber vendido un bien de consumo no conforme con el contrato, exigir al consumidor una indemnización por la utilización del bien hasta su sustitución por uno nuevo. En agosto de 2002, un comerciante, entregó a una clienta una «cocina» para su uso privado. A principios del 2004, ésta constató que el aparato no era conforme con su pedido y dado que no era posible reparar el aparato, lo devolvió al vendedor, que lo sustituyó por uno nuevo, pero exigió a su clienta el pago de 69,97 € en concepto de indemnización por los beneficios que había obtenido por el uso del aparato inicialmente entregado. La sentencia del Tribunal de Justicia dispone que es contrario al Art.3 de la Directiva una norma nacional de trasposición que permita al vendedor cobrar una cantidad al consumidor por este concepto. Este principio de gratuidad se ha interpretado por el Tribunal Supremo de Dinamarca, en aplicación de la Sale of Goods Act § 78, subsection 2 que incorpora el art. 3,3 de la Consumer Sales Directive, por la que impone al vendedor de un portátil de segunda mano (su propio portátil), que lo vendió a través de Internet, la obligación de hacerse cargo de los gastos de envío desde USA a Dinamarca, para subsanar la falta de conformidad. Sin embargo, la gratuidad de los gastos no cubrió su envío a través de una mensajería privada pues el comprador envió el ordenador por servicio expres y el Tribunal entendió que el vendedor sólo tenía que hacerse cargo de los gastos correspondientes a un correo ordinario19. B) Plazo razonable y ausencia de inconvenientes

La reparación o la sustitución del producto, deberán llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario habida cuenta

19 Østre Landsret (DK) 27. Jun. 2008 B-204-08 shg.dk A/S versus shg.dk A/S./. Jacob Snoer Iversen. http://www.eu-consumer law.org/caseabstracts_en.cfm?JudgmentID=627

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de la naturaleza de los productos y de la finalidad que tuvieran para el consumidor y usuario. En cuanto al primer criterio, hay que reconocer que no hay plazos concretos y determinados para llevar a cabo la reparación pues la Directiva no empleaba una fórmula de plazos. En realidad, esto es un fleco de la ley de garantías que queda sujeta a interpretación y hay que intentar precisar qué se entiende como plazo razonable dentro de la relatividad que el concepto contiene y hay que hacerlo en función del tipo del bien y del uso al que el consumidor lo tenga destinado. Como afirma MARIN, un plazo razonable es aquel que no dilate en exceso el proceso de reparación o la sustitución del bien20. Esta regla contenida en el Art.120 B) del TR (Art.6 b) LGVBM) ha dado lugar a numerosos comentarios tendentes a esclarecer y determinar qué debe de entenderse por plazo razonable y qué tipos de inconvenientes debe de soportar el consumidor. Con ambos conceptos nos enfrentamos a una gran indeterminación y a interrogantes del tipo ¿Cuánto tiempo tiene que esperar el consumidor?, ¿debe de soportar más de un intento de reparación?, ¿hay que pasar por la reparación del producto en los casos en los que esta opción causa serios inconvenientes? y, otras por el estilo. Hay que tener en cuenta que reparación y sustitución son remedios primarios y que, en caso de imposibilidad o desproporción del remedio elegido, el consumidor tiene derecho a los demás remedios. Respecto al primer límite, plazo razonable, en la propia norma se establecen dos pautas para determinar cuál será el plazo razonable, en el caso concreto. Por un lado, la naturaleza del bien y por otro, la finalidad que tenga el bien para el consumidor. Entre ambos criterios, se tratará de equilibrar los intereses de vendedor y comprador. El Tribunal Supremo, ha manejado el concepto de razonabilidad, buscando el equilibrio entre los principios de la buena fe en el ejercicio de los derechos y el principio de la buena fe, interpretados con un margen amplio de discrecionalidad21. En el contexto de las ventas de consumo, la SAP de Ávila de 18 julio 2007 da la razón al comprador y entiende que, “El Art. 4 de la Ley citada prevé que el vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien. Se reconoce al consumidor el derecho a la reparación del bien, a su sustitución o a la rebaja del precio, y a la resolución del contrato. De todo lo que antecede, el resultado es que el vehículo vendido tenía fallos importantes para ser utilizado por el comprador; que éste le llevó dos veces a la entidad vendedora para su reparación, sin que en ésta se iniciara, ni siquiera se intentara, en un plazo razonable. Y, tampoco se dejó a la vendedora indefensa, pues cuando se le entregó el vehículo para su reparación, pudo realizarle una revisión, chequeo, o informe pericial a fin de demostrar que el comprador no tenía motivo de queja. Tampoco se realizó prueba pericial alguna en el acto del juicio.” No es preciso que la reparación se lleve a cabo por el propio vendedor y puede un tercero por encargo de éste, llevarla a cabo. Es habitual que en los casos de electrodomésticos, el vendedor señale al comprador dónde y a qué servicio técnico autorizado tiene que llevar el producto a reparar. 20 21

MARIN, cit., p. 1509. BENCH SERRAT, cit., p.32

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En cuanto al segundo de los límites, la ausencia de inconvenientes para el consumidor, está estrechamente relacionado con el tiempo que el consumidor haya tenido que esperar la reparación, es el relativo a que el consumidor no sufra mayores inconvenientes. Tal y como está redactado el precepto, contiene un reconocimiento explícito de los inconvenientes que per se produce la compra de un producto no conforme para el consumidor, que, en el mejor de los casos, deberá de acudir al establecimiento donde lo adquirió a gestionar la solución que corresponda, llamar por teléfono, pedir asesoramiento…22. Si el precepto establece que el consumidor no debe de sufrir más o mayores inconvenientes, implica que el vendedor debe de mostrar una diligencia extrema para tratar de resolver el problema en el menor tiempo posible y, en los casos en los que el vendedor pueda, deberá de procurar paliar los perjuicios irrogados prestando un producto del tipo del que se ha de reparar para que el consumidor lo use durante el tiempo que dure la reparación. Se reconoce que hubo “mayores inconvenientes” para el consumidor de un equipo de informática que sufrió diversas averías, en la SAP Madrid 5 diciembre 2007. Asimismo, se considera que hubo inconvenientes en el consumidor que tuvo “tiempo de incomodidad, molestias y pérdidas de tiempo” en la SAP León 15 octubre 2009.

Desde mi punto de vista, este es un aspecto que debería de dotarse de la mayor certeza posible en la Propuesta de Directiva tal y como se ha propuesto por la Law Commision23. Se debería de dejar claramente establecido que después del primer intento de reparación del bien, ante su fracaso, el consumidor debería poder acudir al siguiente remedio. C) Efecto suspensivo de los plazos

Como es sabido, el vendedor responde de las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega. Este plazo es susceptible de ser interrumpido. El envío del producto a reparar suspende estos plazos, con el fin de que el consumidor no se vea perjudicado en el caso de que se dilate la misma. Está previsto que el período de suspensión comience en el momento en que el consumidor pone a disposición del vendedor el producto y termina cuando este le devuelve el producto reparado. Esta suspensión no afecta al plazo de prescripción de la acción que comienza de nuevo cada vez que se reanude el plazo de garantía24.

22 The Law Commission and The Scottish Law Commission (LAW COM No 317) (SCOT LAW COM No 216), CONSUMER REMEDIES FOR FAULTY GOODS Presented to the Parliament of the United Kingdom by the Lord Chancellor and Secretary of State for Justice by Command of Her Majesty Laid before the Scottish Parliament by the Scottish Ministers, November 2009 The consumer suffers financial and non-financial losses as a result of failed repairs and replacements. For example, the cost of telephone calls, travel, obtaining expert advice and assistance, and time off work. These costs have a greater effect on consumers with lower incomes. 23 Law Commision, cit., p. 61, “we recommend that the directive which replaces the CSD should state that after one failed repair or replacement, the consumer is entitled to proceed to a second tier remedy.” 24 Esta es la interpretación mantenida por CARRASCO PERERA, A., Tres dudas sobre la ley de venta y garantías de productos de consumo, http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/investigacion/2005/pdf/5.pdf El tribunal de apelación de Malta, Qorti ta’ l-Appell (MT) 28. Mar. 2008 13/2007 Doris Giordimania VsOxford Mobbli Limited, resuelve la reclamación del comprador de unos muebles que presentan

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Con el fin de evitar que el producto no se haya reparado correctamente y que al consumidor se le termine el plazo de garantía, se articula durante 6 meses, a contar desde la entrega del producto reparado, un sistema de responsabilidad del vendedor por virtud del cual si el producto vuelve a manifestar una falta de conformidad, se presumirá que es la misma, si es del mismo tipo que la primera. Así lo ha entendido la SAP Barcelona de 20 marzo 2009, en el caso de un coche en el que se presentó una avería constante consistente en un ruido extraño e irregular. La Audiencia entendió que la avería era idéntica que la que se produjo estando vigente la garantía legal. D) Sustitucion del producto y suspensión del plazo

El consumidor ha podido optar por la reparación del producto y que este se haya devuelto, aparentemente reparado, y, cuando lo vuelve a utilizar, sigue siendo no conforme. En este caso, la reparación ha fracasado y, según la doctrina mayoritaria, no está obligado a soportar un segundo o tercer intento25. En ese momento, el consumidor, a tenor de lo dispuesto en el Art. 120 d) podrá exigir la sustitución del producto, salvo que esta resulte desproporcionada, la rebaja del precio o la resolución del contrato. En el caso de que la primera opción haya sido la reparación y esta se haya frustrado, sin culpa del consumidor, no está obligado a pasar por la sustitución y puede acudir directamente a los remedios subsidiarios y pedir la rebaja del precio o la resolución del contrato. Cuando se opta por la sustitución del bien, de nuevo, nos encontramos con el límite legal de la proporcionalidad, es decir, el consumidor tiene derecho a la sustitución del producto cuando esta opción no resulte desproporcionada e inasumible. Al igual que ocurre en el caso del derecho a la reparación, será el vendedor el que deba de probar que no procede tal remedio y acreditar por qué es una medida desproporcionada y ofrecer su alternativa al consumidor. Así, la SAP de Valencia de 23 enero 2007 ha entendido que no procede sustituir un teléfono móvil en el que hay componentes arrancados y nodos desplazados en la zona de carga, excluidos de la garantía. Sin embargo, la SAP de León 1 octubre 2007, en el caso de un armario que no tenía las medidas correctas para guardar perchas, la sustitución es el único remedio posible y no es considerada desproporcionada. Al igual que ocurre la reparación, la sustitución del producto suspende los plazos de la garantía, desde que se ejercita la opción por la sustitución, hasta que se entregue el nuevo producto. falta de conformidad. El demandante opone la prescripción de la acción y el Tribunal, aplicando el art. 78 de la Consumer Affairs Act, afirma que la reparación suspende los plazos. “Article 78 of the Consumer Affairs Act, which provides that in cases where there is lack of conformity with the sample or with promised quality of the product being purchased, the period of prescription is considered to be suspended for the duration of the period during which negotiations are in course between the consumer and the trader.” Se condena a resolver el contrato, con la condición de que el consumidor no devuelva los muebles hasta que el fabricante no devuelva el precio, deduciendo una cantidad por el uso de los productos. http://www.eu-consumer-law.org/caseabstracts_en.cfm?JudgmentID=431. 25 CASTILLA BAREA, M., El nuevo régimen … p. 286.

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Cuando el consumidor tiene en su poder el nuevo producto “al producto sustituto le será de aplicación, en todo caso, el Artículo 123.1, párrafo segundo”. Este precepto establece la presunción de que existe en el producto falta de conformidad cuando se manifieste en los seis meses posteriores a la entrega del producto, tanto si el este es nuevo, como si es de segunda mano.

Por un lado, el ejercicio de la opción de sustitución del producto, suspende el plazo de garantía, en el momento en el que este se encuentre, dentro del plazo de los dos años. Esta suspensión finaliza cuando se entrega el nuevo producto al consumidor. En este momento, podría quedar más o menos seis meses de plazo de garantía al consumidor de manera que la referencia al Art.123.1 párrafo segundo puede ser interpretada en el sentido de que si queda ese período de tiempo de garantía o más, durante los seis meses siguientes a la entrega juega la presunción o bien, podría interpretarse que ese plazo de seis meses se otorga en cualquier caso, tanto si restaba como si no.

A mi juicio, no es lógico interpretar que el bien sustituto no goza de plazo de garantía propio y que se subroga en el tiempo que le restara al bien original, pudiendo, incluso, carecer de plazo alguno. No tendría sentido la remisión al plazo de seis meses de presunción de disconformidad.

Por lo tanto, se debe de entender que el bien que sustituye al bien no conforme tiene su propia garantía completa de dos años y así cobra todo su sentido la remisión al plazo de seis meses del nuevo producto entregado26. E) Productos no fungibles y de segunda mano

En el Art 120 g) TR se presentan dos supuestos en los cuáles el consumidor carece de la facultad de pedir entre los remedios primarios el de la sustitución del producto no conforme. Se trata de los bienes no fungibles y de los bienes de segunda mano.

Cuando el consumidor adquiere un bien no fungible o adquiere un bien de segunda mano, tiene limitada la posibilidad de optar por la sustitución si el bien presenta una falta de conformidad. En el caso de bienes no fungibles, al no ser intercambiables por otros de la misma especie y calidad, es imposible su sustitución.

Este caso, regulado entre las reglas de aplicación de los remedios, se encuentra recogido de forma general en el Art. 119 TR,el cual, sostiene que no se podrá optar entre reparación y sustitución cuando una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada.

No es, sin embargo, tan evidente la imposibilidad de sustituir un bien de segunda mano por otro de similares características en cuanto a marca, modelo, años y mantenimiento. El bien de segunda mano podría ser considerado como un bien genérico en los casos en los que el vendedor pueda proporcionar al comprador un producto que tenga las mismas características que el anterior. 26 Sostienen esta interpretación CARRASCO PERERA, Á., cit., Por el contrario, mantienen que en el caso de la sustitución no hay plazo de garantía adicional, MARÍN LÓPEZ, J., op. cit., p.1521 y CASTILLA BAREA, M., El nuevo régimen p. 286. Refuerza su opinión en este mismo sentido, DIAZ ALABART, Dos cuestiones…., 2008, con referencia exhaustiva a las dos posturas.

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3. Rebaja del precio y resolución del contrato

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La reparación del producto y su sustitución son los remedios primarios ante la falta de conformidad, y, la rebaja del precio y la resolución del contrato, son los remedios subsidiarios. Este carácter de remedios de segundo grado, está expresamente previsto en el Art. 121 TR que afirma que “la rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia”. Entre la rebaja del precio y la resolución hay una gran distancia pues, mientras que en el primero de los casos, el consumidor asume la falta de conformidad y queda compensado mediante la rebaja del precio, en el segundo caso, se procede a la restitución de las prestaciones como consecuencia de la resolución. Su puesta en marcha depende del fracaso o de la imposibilidad de los remedios primarios, por lo que en los casos en los que no se ha intentado el ejercicio de los remedios principales, se deniega la facultad de resolver (SAP Cantabria 24 marzo 2009). El consumidor puede recurrir a uno de estos dos mecanismos cuando: – El consumidor no pudiera exigir la reparación o la sustitución – La reparación no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes.

Como se puede observar, el consumidor no tiene que agotar los dos remedios primarios para acudir a la rebaja o a la resolución, pero, sí que tiene que haber fracasado uno de los dos, al menos. En este sentido se ha pronunciado la SAP Cantabria 24 Marzo 2009 interpretando el Artículo 7 de la Ley 23/2003, de 10 de Julio (bajo la rúbrica “rebaja del precio y resolución del contrato”), establece que la rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor; la resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia. Consiguientemente, la reparación y la sustitución del bien –como opciones de saneamiento– priman sobre la rebaja del precio y la resolución del contrato, hasta el extremo de que –tal y como señala expresamente el precepto– la resolución sólo procede cuando el consumidor no pueda exigir aquellas opciones; luego si la reparación o la sustitución son posibles en términos razonables, no cabe pretender la resolución de la venta, y tampoco cabe cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia; es decir –y expresado de otra manera– la resolución del contrato es una opción de saneamiento subsidiaria o en defecto de la reparación o sustitución del bien de consumo que constituya el objeto de la venta, procedente, además, sólo cuando la falta de conformidad ostente una entidad importante.”

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Como ya hemos apuntado, una vez que se haya intentado la reparación27, el consumidor puede exigir la resolución del contrato. Así lo ha entendido la SAP Guipúzcoa 10 abril 2006 que afirma que procede la resolución del contrato de compraventa de una motocicleta que tuvo constantes averías, prácticamente desde su entrega y cuya reparación no resultó satisfactoria.

La resolución del contrato está justificada cuando el producto no ha dejado de causar problemas al consumidor y después de diversos intentos, la única salida posible es la de resolver el contrato. Relatos como el de los hechos que a continuación se exponen en la SAP Ciudad Real 26 julio 2007, ocurren, lamentablemente con frecuencia: “a partir de algo más de dos meses después de la adquisición del vehículo ya presentaba defectos en el freno de mano y en los platos del freno trasero, problemas y averías que afectaron a partir de febrero de 2.004 a múltiples componentes del vehículo que van desde ruidos a defectos en radiadores, aire acondicionado, neumáticos, problemas de seguridad, pérdida de aceite, ballestas, etc… propiciando visitas frecuentes, casi constantes y numerosas, a los talleres del fabricante y que provocaron no solo que el apelado se viese obligado a arrendar un vehículo para proveer sus necesidades sino que se pueda afirmar, sin lugar a duda, que el vehículo desde su adquisición no se encontraba en las condiciones óptimas para cumplir el uso al que estaba destinado y ello aunque recorriera, según se ha probado (folio 37 de las actuaciones), hasta Octubre de 2.004, 44.944 kilómetros, pues su funcionamiento fue anómalo y le ocasionó numerosas incomodidades, molestias y dificultades en su uso y utilización al demandante, lo que justifica que prospere la acción resolutoria ejercitada ante el incumplimiento de la demandada.” En la mayoría de los supuestos analizados, la resolución del contrato procede después del fracaso repetido de los demás remedios que llegan a poner al consumidor al límite de la paciencia, lo que es especialmente llamativo en electrodomésticos de primera necesidad, como se manifiesta en la SAP Madrid 20 junio 200828.

Respecto de la rebaja del precio, los supuestos enumerados en el Art. 121 del TR, no son los únicos supuestos en los que procede acudir a la rebaja del precio, y, la realidad ofrece casos, en los que el consumidor no tiene otra alternativa que negociar una rebaja ante la imposibilidad de reparación, sustitución y resolución del producto no conforme. Esto ocurre en el caso que se plantea ante la SAP Cádiz de 28 noviembre 2008, en el que se resuelve a favor de la rebaja del precio de unas puertas de un tono de madera diferente del encargado pero “difícil de obtener hoy por el color de la madera encar27 La SAP Tarragona 17 mayo 2005 declara que “el comprador tras una primera reparación infructuosa no está obligado a soportar una nueva reparación de la misma avería”. 28 En el mismo sentido, por la falta de conformidad de una cocina, Qorti ta’ l-Appell (MT) 12. Dec. 2007 10/2007 Erminia Parfitt vs Krea (Malta) Limited The Court determined that the shortcomings could not be considered as being minor or insignificant since the material imperfections and other shortcomings were such as to impact negatively on the use and value of the product in a significant manner. In such instances the law gives the buyer the choice of either seeking the rescission of the contract or else a reduction in the price of the product purchased. In such circumstances it was incorrect for defendant company to promise to rectify matters, let time pass and not undertake to make the required rectifications. In such circumstance the Court in deciding in favour of plaintiff, held that plaintiff could not be precluded from seeking either the rescission of the contract or a reduction of the price of the product bought. http://www.eu-consumer-law.org/caseabstracts_en.cfm?JudgmentID=432.

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gado y el tiempo transcurrido conseguir otras idénticas a las demás servidas a satisfacción”. En este caso, se concede al consumidor el derecho a rebajar el precio correspondiente al que hubieran tenido las dos puertas, más el precio de su montaje. En cuanto a la prueba, es el consumidor quien al ejercitar la acción de resolución deberá de justificar y probar que procede su ejercicio por encontrarse ante uno de los supuestos en los que la ley le permite solicitar la resolución. En este sentido, se ha pronunciado la SAP de Palencia de 5 Abril 2006 que afirma que “para el supuesto de que se haya optado por la reparación y ésta se hubiese realizado, únicamente se podrá pretender la resolución si se entiende que la reparación no ha sido realizada conforme a lo pactado en contrato y en consecuencia no es satisfactoria para el comprador, pero habrá de ser el comprador; el que acredite tal circunstancia, esto es que aún después de realizada la reparación existe un incumplimiento contractual por parte del vendedor, que en este caso sería Motos Molinero S.L.”29. A) Criterios para la rebaja del precio

En el contrato de compraventa sujeto al Código Civil, según el Art. 1486, el comprador puede ejercitar la conocida acción estimatoria o actio quanti minoris con el fin de reajustar a la baja el precio pagado; no se trata de resarcir los daños y perjuicios que hubiera podido sufrir el comprador, porque no se trata de una acción para pedir resarcimiento. Para las ventas de consumo, la acción que en estos supuestos corresponde es análoga y tiene el mismo carácter. Se recoge en el Art. 122 TR donde se establecen unas pautas que deben de orientar la valoración y el cálculo de la disminución de valor del bien. “La rebaja del precio será proporcional a la diferencia existente entre el valor que el producto hubiera tenido en el momento de la entrega de haber sido conforme con el contrato y el valor que el producto efectivamente entregado tenía en el momento de dicha entrega.” Con este sistema se objetiviza la rebaja del precio porque se calcula por referencia a dos valoraciones, la del bien en el momento de la entrega, al precio de un bien conforme, que, es el que pagó el comprador y, la del bien no conforme en ese mismo momento. La SAP Murcia 10 septiembre 2009, concede a una consumidora que adquirió mantilla y vestido para la boda de su hijo y tras el arreglo quedó “deformado” e inútil para el fin perseguido, “la detracción del 40% del precio de ambas prendas en virtud de las consideraciones vertidas en el último tramo de la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, ello unido al reembolso del costo del arreglo”, pues a juicio del tribunal, no queda probado que quedaran inservibles. En el ya mencionado asunto Vestre Landsret (DK) 1 Noviembre 2007 4, un consumidor adquiere un coche nuevo con el equipamiento con el que se publicitaba en la página web del importador. Sin embargo, el coche entregado, a diferencia de la publicidad, no tenía el asiento del copiloto con las mismas características electrónicas que el del piloto. El consumidor, solicita una reducción del precio y, el Tribunal resuelve En el Acquis Data Base, entre los Case Law, se encuentra la decisión, Vestre Landsret (DK) 01. Nov. 2007 4.afd. B-2136-06 Forene-de Dan-ske Mo-torejere som manda-tar for Poul Elmbo versus Autogaarden. 29

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conforme a la Directiva, y, reconoce el derecho a una reducción del precio del adquirente de un coche. En este caso, la reducción del precio se calculó y consistió en lo que hubiera costado poner un asiento de las características descritas. III. PERSPECTIVAS DE FUTURO

Las normas de consumo podrían cambiar en un futuro cercano y, en consecuencia, pudiera no ser el Texto Refundido la última norma en abordar el tema que nos ocupa. Si prosperara la ya mencionada Propuesta de Directiva sobre los derechos de los consumidores, la normativa interna debería nuevamente adaptarse a los cambios los cuales van a dejar fuera de la influencia a la garantía que daba uniformidad legislativa. Esta Propuesta sistematizaba en un “instrumento horizontal” cuatro Directivas en materia de consumo, entre las que se encontraba la relativa a las garantías en la venta de consumo y pretende una “full harmonisation”, lo que significa que los Estados miembros no podrían legislar de manera más favorable a sus consumidores como si fuera una Directiva de mínimos. El Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo de 8 febrero 2007, ha constatado que con la trasposición de las Directivas vigentes sobre protección de los consumidores, basadas en la armonización mínima, muchos Estados miembros, han recurrido a la posibilidad de otorgar niveles de protección diferentes, por ejemplo, estableciendo períodos de reflexión más largos que los períodos mínimos previstos en las Directivas sobre venta a distancia, venta a domicilio y régimen de tiempo compartido o, por lo que respecta a las garantías, jerarquizando los remedios, o dando libertad en la elección de los mismos, según países. En consecuencia, las divergencias afectan a los consumidores, que no pueden estar seguros de que el nivel de protección al que están acostumbrados en su país se aplique cuando realicen compras transfronterizas, mientras que las empresas pueden verse disuadidas de comercializar sus bienes o servicios a través de la UE, al no cumplir las diferentes normas que rigen en cada Estado miembro. Tal y como se expresa el Libro Verde, para avanzar hacia un derecho contractual europeo para consumidores y empresas, los dos últimos años en los que se ha estado reproduciendo intensamente la Propuesta, se ha puesto en evidencia los límites de un enfoque que se base en una armonización plena y completa. Sin embargo, el Comité Económico y Social Europeo ha emitido un Dictamen sobre la Propuesta de Directiva en el que recomienda no abordar cambios en relación con el régimen de las garantías en este momento pues no resultaría procedente buscar una armonización plena en este punto30. Esta es la nueva propuesta de Directiva que en breve será previsiblemente aprobada.

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores» [COM(2008) 614 final – 2008/0196 (COD)] (2009/C 317/09) Ponente: Bernardo Hernández BATALLER, Coponente: Jaroslaw MULEWICZ. 30

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Por todo lo expuesto, siendo la verdadera preocupación del legislador comunitario que las divergencias en los niveles de protección provoquen el menor impacto posible en las empresas, este fin debería de conseguirse siempre y cuando la armonización no fuera “a la baja” a través del sacrificio del consumidor, lo que pondría en tela de juicio el nivel de protección hasta ahora alcanzado.

Los apartados de la propuesta de Directiva relativos a las cláusulas abusivas y a las ventas y garantías de los bienes deberían suprimirse y retirarse, por abordar aspectos que, en el actual estado de la evolución del Derecho comunitario, no resulta procedente abarcarlos mediante una armonización plena.

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ÉTICA Y VALORES EN LA EMPRESA Y EN LOS NEGOCIOS: DEL CÓDIGO DE CONDUCTA EMPRESARIAL AL DISTINTIVO DE CONFIANZA Nuria Belloso Martín

Profesora Titular de Filosofía del Derecho

“El bien es ciertamente deseable cuando interesa a un solo individuo, pero se reviste de un carácter más bello y más divino cuando interesa a un pueblo y a un Estado”.

(Aristóteles, Ética Nicomaquea, 1094b).

SUMARIO: 1. Sobre estándares morales y Ética. – 2. Ética y valores en la empresa y en los negocios. – 3. Calidad en la empresa. – 4. La empresa como sujeto de responsabilidad ética. – 5. Principios éticos de la gestión empresarial. – 6. Código de conducta empresarial. – 7. Nuevas tecnologías y códigos éticos interactivos: 7.1. Ética y sistema de información; 7.2. Código ético de publicidad interactiva y comercio por Internet. – 8. Sellos y Códigos de Confianza en Línea. – 9. A modo de conclusión.

RESUMEN: En las actividades de la empresa y de los negocios, junto a la estrategia de compras, ventas o beneficios, resulta necesario introducir estándares morales. Hay que saber discernir qué puede aportar la experiencia empresarial a la ética de la empresa a la vez que también hay que saber valorar qué puede aportar la Ética al funcionamiento correcto de la empresa. La Ética obliga a las empresas a evaluar la calidad de la conducta con la que se alcanzan los objetivos, si la conducta es moral o no, si es justa o injusta. Los protocolos de buenas prácticas y los códigos de conducta empresarial permiten una mejor interrelación entre empresa y Ética. Por otro lado, las nuevas tecnologías y, especialmente Internet, plantean nuevos retos para las exigencias de la Ética. La colonización de Internet por parte del business ha determinado el fracaso de los mecanismos de autorregulación que funcionaban anteriormente. De ahí que se haga necesario el diseño de códigos éticos interactivos, entre los que cabe destacar el Código Ético de Publicidad Interactiva y Comercio por Internet, así como el Distintivo Público de Confianza en Línea. Todo ello revestido de un tinte ético que ayudará a prestigiar más a la propia empresa y los negocios que lleve a cabo. La reivindicación de la Ética y de los valores reviste de un plus de legitimidad a las empresas.

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I. SOBRE ESTÁNDARES MORALES Y ÉTICA

Definir qué sea la Ética no es una cuestión pacífica. Las respuestas que nos pueden ofrecer quienes no son expertos en la materia pueden ir desde “ético es lo que mis sentimientos me dicen que es correcto. Pero esto no es un estándar fijo, y puede dar lugar a problemas” a aquéllos otros que consideran que “ético significa estándares aceptados en términos del bienestar personal y social; lo que uno cree que está bien. Pero, ¿y si yo he tenido una mala guía? Tal vez cada uno de nosotros piensa que sabe lo que es ético, pero diferimos. ¿Cómo se sabría, entonces, lo que es correcto?”. Ética y moral parecen ser términos indistintos pero tienen etimologías diferentes. “Ética” es un término que deriva del griego ethos –“carácter”, en tanto modo de ser culturalmente adquirido, adquirido por el hábito–. Por su parte, “moral” es un término que deriva del latín mos, moris –“costumbre”, “tradición”, etc. Ética no es lo mismo que moralidad. La Ética es moral racional y dialógicamente argüible, y por lo tanto, “públicamente argüible”, apelando a la razón pública y sin constreñirse a razones privadas1. Por tanto, para comprender qué sea Ética debemos partir de la moralidad. Se podría definir la moralidad como los estándares que tiene un individuo o un grupo acerca de qué es correcto o incorrecto, o lo que está bien o está mal. Y, ¿cuáles son las características que distinguen a los estándares morales de los que no lo son? Se pueden enumerar cinco características que ayudan a establecer la naturaleza de los estándares morales: 1) Manejan asuntos que creemos dañarían o beneficiarían significativamente a las personas (por ejemplo, robo, violación, esclavitud, asesinato, abuso de menores, etc.); 2) No se establecen o cambian por la decisión de cuerpos de autoridad específicos. Las leyes y los estándares legales sí están establecidos por la autoridad legislativa o la decisión de los votantes. La validez de los estándares morales se apoya en la suficiencia de las razones que los justifican; 3) Sentimos que los estándares morales deben preferirse a otros valores incluso al interés personal. Es decir, si una persona tiene obligación moral de hacer algo, entonces se espera que lo haga, aun cuando esté en conflicto con otros valores, no morales, o con el interés personal; 4) Por lo general, los estándares morales se basan en consideraciones imparciales. Que uno se beneficie con una mentira y otro reciba un daño es irrelevante para decidir si mentir es moralmente incorrecto; 5) Están asociados con emociones y vocabulario especiales. Por ejemplo, si yo actúo en contra de un estándar moral, normalmente me sentiré culpable, avergonzado y con remordimiento: clasificaría mi comportamiento como “inmoral” o “erróneo”2. En definitiva, los estándares morales son los que se refieren a asuntos cuyas consecuencias creemos son serias, se basan en las buenas razones y no en la autoridad, La ablación del clítoris puede ser una práctica moral (una “costumbre”) ampliamente aceptada en una determinada cultura, pero para que fuera ética habría que dar, además, argumentos públicamente debatibles en su favor (DOMENÈCH, A., “Ética pública y control democrático. La función de la ética pública en el funcionamiento de la democracia” en Ética pública. Desafíos y propuestas, IZQUIERDO, A. y LAGO, S. (Eds.), Edicions Bellaterra, Barcelona, 2008, p.11). 2 VELASQUEZ, M. G., Ética en los negocios. Conceptos y casos, 6ª ed., México, Pearson, 2006, pp. 9-10. 1

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invalidan el interés personal, se basan en consideraciones imparciales, están asociados con sentimientos de culpa y vergüenza, y tienen un vocabulario moral especial. Estos estándares son productos de muchas influencias, los asumimos en nuestra etapa de infancia y los corregimos conforme maduramos. Ética es la disciplina que examina los estándares morales personales o los estándares morales de una sociedad. Pregunta cómo se aplican estos estándares a nuestras vidas y si son razonables o irrazonables, es decir, si están apoyados por buenas razones o por razones pobres. Ética es la parte de la Filosofía que se ocupa de la moral y de las obligaciones del ser humano considerado en su individualidad. Como apunta O. Diego, la Ética es la “disciplina del conocimiento que tiene por objeto el estudio de los distintos caracteres, hábitos, costumbres y actitudes del ser humano, y clasifica las acciones en buenas o malas, debidas o indebidas, convenientes o nocivas, en virtudes y vicios, y enseña cuáles son aquellas dignas de imitar3. Por naturaleza el hombre pertenece al género animal, pero a diferencia de éste tiene desarrollada la habilidad del razonamiento, del análisis y la reflexión, cualidades que a su vez se basan en la capacidad de percepción y en la inteligencia. Cuando desarrolla dichos elementos llega a un grado de comprensión que le permite discernir lo benéfico de lo nocivo. En la medida en que razona sobre si es conveniente o no realizar un determinado acto y elige, entra en el campo de la Ética. En la disciplina de la Ética existe una lógica de lo que es honesto, conveniente y debido, en contraposición a lo deshonesto, inconveniente e indebido. La Ética personal se ocupa de todas las acciones realizadas por la persona individual en cuanto tal, también de aquellas que se refieren a la sociedad política tales como pagar impuestos, pero en cuanto que son personales. Por su parte, la Ética política se ocupa de las acciones realizadas por la sociedad política. Dirige los actos a través de los cuales la sociedad política se da a sí misma una forma y una organización constitucional, jurídica, fiscal, administrativa, etc., valorando esta estructuración desde el punto de vista del fin propio de la comunidad política en cuanto tal. Entendemos que no hay más que una Ética, la vinculada a la idea del hombre, que se pone de manifiesto en la vida social, familiar, profesional y política del individuo. No existen dos morales, una pública –cuyo ámbito sería la vida en sociedad– y otra privada –destinada a dirigir la vida personal e individual– sino que son dos manifestaciones distintas de una misma realidad: dos dimensiones diferentes de un mismo fenómeno, como es el comportamiento ético4. Consideramos que la teoría que sustenta G. Peces-Barba acerca de que la Ética puede dividirse en ética pública y ética privada, alude a los ámbitos en los que la Ética se puede proyectar, pero ello no está reñido con sustentar una única Ética. Como subraya G. Peces Barba, la ética privada parte de la idea de la igual dignidad humana y supone un camino para alcanzar la autonomía o independencia moral, un proyecto final de salvación o para alcanzar el bien, la virtud o la felicidad y puede ser reli3 DIEGO, O., “Fortaleza ética en gobernantes y funcionarios de la Administración pública” en Revista Ética Administrativa, IAP del Estado de Quintana Roo, México, 2004, pp. 3-28. 4 Cfr. OLLERO, A., “Responsabilidades políticas y razón de Estado”, en Papeles de la Fundación para el análisis y los estudios sociales, núm.31, pp. 19 y ss.

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gioso o laico5. La ética pública, por su parte, conforma el orden justo y estable, libre, igual y solidario y los criterios de organización de la vida social y de los poderes, el conjunto de valores, principios y derechos.6 En los últimos años se ha presentado con mayor urgencia la exigencia de regular éticamente el capitalismo, la necesidad de repensar los valores comunitarios, la necesidad de lograr una ciudadanía participativa, guiada por valores de civismo y tolerancia. A su vez, los diversos enfoques, posiciones, perspectivas y visiones del orden moral hacen más compleja la situación7. El enfoque relativista actual basado en el “todo vale” o “todo vale lo mismo” se aplica, indiscriminadamente, a las diversas áreas de actuación de los sujetos: Administración pública, política, negocios, empresa, etc. Nuestra preocupación no se refiere a la Ética en general sino a un campo particular de ella: la Ética en la empresa y en los negocios, viendo lo que es moralmente correcto o incorrecto. Se concentra en los estándares morales que se aplican a las instituciones, las organizaciones y el comportamiento en los negocios8.

5 “Son modelos de conducta o de comportamiento, estrategias de felicidad que forman contenidos de planes de vida que se ofrecen a los posibles destinatarios del mismo. Puede ser obra de uno mismo o asumida desde una iglesia o concepción filosófica. Estos destinatarios son las personas individuales y es necesaria la aceptación de cada uno para que se pueda hablar de moralidad privada” (“Ética pública-ética privada”, en Anuario de Filosofía del Derecho XIV, Madrid, pp. 541-543. Vid. también, del mismo autor, Diez lecciones sobre Ética, Poder y Derecho, Dykinson, Madrid, 2010). En el contexto español fue Gregorio Peces-Barba quien a mediados de la década de los noventa del siglo pasado presentó su propuesta de Ética pública como la superación de la tradicional dicotomía entre derecho y moral, incorporando al primero una dimensión de moralidad cuyo elemento básico y superior será la justicia. 6 “Sin espacio público que facilite la existencia de ofertas de moralidad plurales, y sin posibilidad de que las personas acepten libremente o creen libremente un proyecto de ética privada o un plan de vida, no hay moralidad pública o ésta carece de sentido […] Su finalidad es que todos y cada uno de los ciudadanos, en la mayor medida posible, estén en condiciones de desarrollar plenamente los rasgos de su dignidad autónoma. Los destinatarios y a la vez impulsores de la ética pública son las autoridades, los poderes públicos, los operadores jurídicos –legisladores, jueces y funcionarios– y también cada persona individual como ciudadano y los grupos que se forman por estos individuos” (PECES-BARBA, G., Diez lecciones sobre Ética, Poder y Derecho, cit., pp. 56-57). 7 Como apunta J. Rodríguez Alba: “[…] frente al ‘desconcierto del mundo’, generado acaso por el ‘excesivo afán de lucro’, el ‘egoísmo creciente’, la ‘avaricia’, por la ‘pérdida de virtudes’, etc., debemos rescatar el lenguaje de la ética (y de la ética de las virtudes en tanto ética práctica)”. Sólo ésta permitirá “afianzar virtudes para recomponer el maltrecho tejido de la sociedad” (RODRÍGUEZ ALBA, J., “Ideología y política en la ética pública. La cuestión del Estado ético” en Ética y servicio público, PEÑA, L.; AUSÍN, T. y DIEGO, O. (eds.), Madrid, Plaza y Valdés editores, 2010, p. 272). 8 Las organizaciones de negocios son instituciones principalmente económicas a través de las cuales las personas de las sociedades modernas realizan las tareas de producir y distribuir bienes y servicios. Las organizaciones proporcionan las estructuras fundamentales y, dentro de ellas, los miembros de la sociedad combinan sus escasos recursos: tierra, mano de obra, capital y tecnología, para convertirlos en bienes utilizables; también proporcionan los canales por lo que estos bienes se reparten en forma de productos para el consumidor, salarios de empleados, rendimientos para los inversores e impuestos para el gobierno. Al analizar los aspectos éticos originados por una decisión o caso particular es útil ordenar los aspectos según si son sistémicos, corporativos o individuales. Si una compañía intenta manejar un aspecto sistémico –como la cultura de un gobierno que permite el soborno–, entonces el aspecto debe manejarse a nivel sistémico; es decir, a través de las acciones coordinadas de muchos grupos sociales; por otro lado, los aspectos éticos corporativos se podrían resolver a través de soluciones corporativas o de la compañía: por ejemplo, si la cultura de la compañía fomenta acciones morales erróneas, entonces, cambiar esa cul-

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II. ÉTICA Y VALORES EN LA EMPRESA Y EN LOS NEGOCIOS

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Tratar de la Ética relacionada con el mercado y los negocios, suele causar cierta extrañeza. Ello obedece a que solemos identificar mercado y negocios con beneficios y eficacia, dejando de lado la Ética. Se piensa que, si en los negocios se actúa siguiendo unos principios éticos, el beneficio se verá reducido. La eficacia tiene relación directa con la rentabilidad. La disparidad de objetivos entre la eficacia y la Ética en materia de negocios, en apariencia, muestra a ambas realidades más enfrentadas que próximas. Y la falacia se produce precisamente cuando se identifica mercado o economía con eficacia. Como apunta V. Labrada, desde una perspectiva ética, la economía es el arte de aprovechar y distribuir bienes y recursos escasos y tiene como objetivo alcanzar la máxima producción y la mejor distribución en las circunstancias concretas de cada momento y lugar. Identificar mercado únicamente con eficacia y rentabilidad a cualquier coste económico o social aleja y llega a oponer los campos del mercado con la Ética”9. La actual crisis que padecemos ha sido diagnosticada, por numerosos expertos, como la consecuencia de haber abandonado la Ética a la hora de ocuparse de los negocios10. De ahí que haya que reivindicar la presencia de la Ética en las empresas. La Comisión Europea recomienda ofrecer en los estudios de empresariales cursos o módulos de ética empresarial11. El objetivo es ofrecer una visión social del desarrollo que compense el individualismo propio de la sociedad de bienestar y abonar el terreno para el futuro profesional de nuestros alumnos egresados. A su vez, las empresas con directivos consecuentes implantarán una cultura empresarial socialmente responsable. El discurso de los valores es objeto de marketing por parte de las empresas: los códigos de conducta, los comités de ética que tratan de mejorar la imagen institucional de la empresa, etc. Las empresas no se limitan a vender sus productos sino que de-

tura requiere la cooperación de las personas que constituyen la compañía. Finalmente, los aspectos éticos individuales deben resolverse mediante decisiones individuales –e incluso, mediante la transformación individual–. (VELÁSQUEZ, M. G., Ética en los negocios, cit., p.14). 9 LABRADA RUBIO, V., Ética en los negocios, ESIS Editorial, Madrid, 2010, p. 100. 10 Factores como la corrupción, la subsistencia de la pobreza y la marginación, en el marco de la sociedad capitalista, han aumentado el interés por la reflexión ética en economía. G. PECES-BARBA, a este respecto, ha diferenciado cuatro periodos: a) En los albores de la modernidad estamos todavía en la economía moral, es decir, de la subordinación de la economía a la teología católica y a su concepción moral; b) A partir de A. Smith encontramos un signo de secularización, especialmente con la separación y distinción entre la moral y la economía; c) La influencia de la economía aumenta tanto que sus reglas (especialmente las del mercado) se convierten en moralidad por encima de las propias reglas morales, tanto de la ética pública como las de la privada. Es la economía como moralidad; d) A partir de la Segunda Guerra Mundial aumenta la preocupación ética por la economía, y también la preocupación económica por la Ética. Estas corrientes se interesan por las dimensiones morales de la economía, al servicio, en última instancia, de la dignidad humana. Se incide en la ética pública y en el estudio de los problemas sobre la corrupción (PECES-BARBA, G., Diez lecciones sobre Ética…, cit., pp. 412-413). 11 COM (2001) 366, nº65.

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sean tener un mínimo de legitimidad. En ocasiones patrocinan actividades de carácter social o incorporan valores sociales a su publicidad12.

Antes de proseguir nuestra exposición, conviene que delimitemos adecuadamente los términos, ya que suele producirse cierta confusión entre Ética, Moral y Deontología. La deontología profesional está directamente relacionada con la ética de las profesiones jurídicas de manera que no se puede tratar de deontología sin ética. Ya hemos definido –en el primer epígrafe– lo que es Ética. Por su parte, Deontología es la ciencia o tratado de los seres humanos pero considerados en su conjunto. Por ello, Deontología es la ciencia que se ocupa de determinar las formas de comportamiento que debe seguir un ser humano en el ejercicio de su actividad profesional dentro del grupo que se integra13.

Con todo, una parte de la doctrina esgrime una serie de razones en contra de las codificaciones deontológicas, entre las que podemos destacar cinco: a) Peligro de cristalización en principios que de por sí exigen elasticidad; b) Peligro de reprimir la competencia profesional y de tutelar unilateralmente a los inscritos en el registro colegial; c) Peligro de que la codificación ofusque de alguna manera la libertad profesional; y d) Peligro de relajamiento de la responsabilidad minimizando la capacidad moral de cada individuo; e) Los códigos deontológicos acaban mezclando e incluso confundiendo los principios de comportamiento con los deberes concretos. Como acertadamente subraya M. Otero, todas estas objeciones tienen una parte de verdad pero se las puede dar una única respuesta con carácter general. Y es que sería deseable que no fuera preciso establecer normas de conducta, fiándose únicamente de la moral y el buen hacer de cada uno, pero lo cierto es que la realidad no sigue esta línea y, por ello, hay que postular la necesidad de unos códigos de deontología profesional y dotarlos de fuerza jurídica y moral14. Las normas deontológicas explícitas o implícitas en profesiones tradicionales y liberales son muy antiguas15.

12 No vamos a detenernos en el gobierno corporativo. Nos limitamos a hacer una breve referencia. Surge de la necesidad de superar los problemas que plantea la separación entre la propiedad y la gestión en las grandes sociedades que cotizan en Bolsa. Las sociedades que cotizan en bolsa han ido incorporando códigos y autorregulaciones que favorecen el llamado buen gobierno de las mismas. Estos códigos introducen en los gobiernos de las sociedades medidas que, más allá del cumplimiento de la ley, favorezcan la transparencia y la independencia en la gestión de las sociedades. El consejo de administración de una sociedad que pretenda una gestión responsable, además de organizarse según el código del buen gobierno, debe integrar en la gestión los fines y bienes que corporativamente persiguen y las buenas prácticas que han de cultivar sus miembros. El principio de legalidad, al igual que en los códigos de conducta empresarial, constituye criterio previo a toda autorregulación y obliga al cumplimiento y aplicación de las leyes generales del Estado sobre las sociedades mercantiles, así como las normas imperativas de instituciones como la CNMV. Tras los últimos escándalos financieros, buena parte de la autorregulación del gobierno corporativo de las sociedades que cotizan en bolsa ha sido desplazada por la intervención legislativa. La Ley de Transparencia, en el caso español, incorpora a la legislación mercantil las principales normas de buen gobierno corporativo con el fin de recuperar la confianza de los inversores en el mercado de valores (Cfr. LABRADA RUBIO. V., Ética en los negocios, cit., pp. 230-233). 13 Cfr. OTERO PARGA, M., “La Ética del mediador”, en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, SOLETO MUÑOZ, H. (Dir.), Tecnos, Madrid, 2011, p. 88. 14 Ibídem 15 En Estados Unidos la medicina fue pionera en los años 60 en establecer unas normas éticas de referencia para el ejercicio de la profesión. El primer texto de ética médica en dicho país es de 1966. Des-

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Independientemente de las modas, la ética empresarial resulta imprescindible en todo negocio. “Porque la encarnación de ese inhumano homo oeconomicus, extremadamente desprovisto de responsabilidad cívica” deber ser reemplazado por el hombre responsable y ético que proyecta una imagen de empresa ética y socialmente responsable.

La valoración del nivel de Ética practicada en cada empresa y en los negocios debe efectuarse por los empleados, clientes, proveedores, consumidores y todos los interlocutores afectados. Y es que la rentabilidad de la Ética en los negocios resulta indudable. “A largo plazo, la ética en el mundo de los negocios resulta muy rentable” ya que una compañía ética compite como las demás, pero suma una cuestión intachable de confianza y de imagen ante los clientes16.

En Europa hay algunas redes de Ética empresarial EBEN (European Bussiness Ethics Networks) y, en España, la Fundación valenciana ETNOR (Fundación para la Ética de los Negocios y las Organizaciones). Recientemente, la Fundación Gregorio Peces-Barba para el Estudio y Cooperación en Derechos Humanos, en la Universidad Carlos III de Madrid, ha constituido la Cátedra de “Ética de la Empresa y de las Profesiones”17, iniciativa que alabamos. La Ética de los negocios parte de los supuestos de que la Ética es rentable, pues disminuye costes de organización y potencia una imagen de la organización que favorece su competitividad18.

III. CALIDAD EN LA EMPRESA

Los sistemas de calidad de la empresa, que van desde la calidad del producto a la calidad del conjunto de la organización, introducen en la gestión de la empresa unos principios y valores en torno a los cuales nace la denominada cultura empresarial, que

pués del asunto Watergate de 1974, los profesionales del derecho elaboraron su propio código deontológico; posteriormente son los ingenieros el colectivo que opta por la autorregulación, y es en los años 80 cuando la Ética, expresada y formulada en códigos de conducta, llega al mundo de la empresa. En Estados Unidos actualmente se imparten más de 500 cursos de Ética de empresa (LABRADA RUBIO, V., Ética en los negocios, cit., p.108). 16 Las virtudes de la prudencia, de la justicia, de la fortaleza y la templanza, que Aristóteles describe en la Ética a Nicómaco, en el siglo IV a.C., son virtudes que en la antropología actual se han consolidado como guías de la conducta humana. La virtud de la prudencia es clave para quienes dirigen y ejercen el poder. Asimismo, la obra El arte de la prudencia de Baltasar Gracián, publicado en 1647, ha sido útil en las Escuelas de Negocios por las recomendaciones que aporta para la práctica de esta virtud: vencerse a sí mismo para que los demás te respeten (157); dejarse ayudar: necesitamos ayuda de los demás, nunca lo podemos hacer solos todo (167); saber estimar: el prudente saca lo bueno de cada uno y saca partido de las cualidades de sus subordinados (195); saber olvidar: el prudente debe olvidarse de lo hecho y avanzar (262); saber usar el desliz: el prudente reacciona ingeniosamente ante un error (873); saber hacer la evaluación: aquel que se conoce a sí mismo y conoce a los demás, domina y ordena su entorno (291); arte para ser dichoso; elegir bien los medios para conseguir los fines es una actitud inteligente del prudente (21) (GRACIÁN, B., El arte de la prudencia, Temas de Hoy, Madrid, 1993). 17 El Dr. D. Eusebio Fernández García es el Director de la citada Cátedra. 18 RODRÍGUEZ ALBA, J., “Ideología y política…”, cit., p. 271, nota 1.

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es el estilo de afrontar el negocio, la actividad profesional y el conjunto de la organización empresarial. En 1945, en España, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas creó IRANOR, que diseñó las primeras normas con las siglas UNE conforme a las prescripciones internacionales. Desde 1986 la actividad de normalización y certificación (N+C) en España está a cargo de AENOR, entidad privada, independiente, sin ánimo de lucro, reconocida en los ámbitos nacional, comunitario e internacional, que contribuye a mejorar la calidad de las empresas, de sus productos y servicios, protegiendo el medio ambiente y el bienestar social. AENOR tiene como objetivo elaborar normas técnicas españolas con la participación abierta a todas las partes interesadas, así como certificar productos y servicios de las empresas. Las normas de calidad establecidas por la Organización para la Estandarización (ISO) son estándares y guías relacionadas con sistemas de gestión. El denominado Sistema de Gestión de Calidad –SGC– es el conjunto de procesos de la empresa que se propone planificar la calidad de la actividad con el objetivo de una mayor satisfacción del cliente interno y externo. La implantación en las organizaciones supone un esfuerzo que ofrece importantes ventajas, entre las que destacan la reducción de rechazo e incidencias en la producción o prestación del servicio, el aumento de la productividad y la mejora continua. El Sistema de Gestión de la Calidad se configura como el conjunto de elementos interrelacionados de una empresa u organización por los cuales se administra de forma planificada la calidad de la misma, en la búsqueda de la satisfacción de sus clientes. Se basa en cinco puntos: 1. La estructura de la organización: responde al organigrama de la empresa donde se jerarquizan los niveles directivos y de gestión. 2. La estructura de responsabilidades: implica a personas y a departamentos. La forma más sencilla de explicitar las responsabilidades en calidad es mediante un cuadro de doble entrada, donde mediante un eje se sitúan los diferentes departamentos y, en el otro, las diversas funciones de la calidad. 3. Procedimientos: responden al plan permanente de pautas detalladas para controlar las acciones de la organización. 4. Procesos: responden a la sucesión completa de operaciones dirigidos a la consecución de un objetivo específico. 5. Recursos: no solamente económicos, sino humanos, técnicos y de otro tipo, deberán estar definidos de forma estable y, además, de forma circunstancial.

Algunos autores han subrayado las diferentes metodologías de la Asociación Internacional de Institutos –ISO– con la de la Fundación Europea de Gestión de la Calidad –EFQM–. El enfoque de calidad de ISO propone normas de unificación en ámbitos científicos, médicos y técnicos que regulan procedimientos, modelos de conducta, formas de medida y documentación, de manera que la aplicación de dichas normas prueba la implantación de las políticas de calidad. Sin embargo, el enfoque de calidad de EFQM, que con apoyo de la Comisión Europea persigue el objetivo de mejorar la calidad, la satisfacción del cliente y del trabajador y la incidencia social de

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las empresas, no establece normas sino que identifica las mejores prácticas de las organizaciones más reputadas19. EFQM distingue a aquellas organizaciones que siguen una estrategia orientada hacia la excelencia y han logrado alcanzar los objetivos marcados. El sistema otorga prestigio a las organizaciones, ya que sólo se reconocen las que cumplen con la seguridad y profesionalidad probada por el personal cualificado que interviene e interactúa en la evaluación de la organización. El sistema se materializa en cuatro distinciones, correspondientes a otros tantos niveles de excelencia en la gestión, en los que se puede encontrar la organización con respecto al modelo EFQM de excelencia. Las organizaciones y empresas que optan por este proceso gozan de mejor imagen y obtienen beneficios en todos los sentidos tanto en relación a sus accionistas como a sus trabajadores y la sociedad en general. La calidad guarda una estrecha relación con la Ética. Las principales razones que han impulsado la preocupación por la Ética son: a) Pérdida de la credibilidad depositada en las empresas; b) Insuficiencia del derecho; c) Protagonismo creciente de la empresa en el desarrollo, no sólo económico y social; d) Necesidad creciente de armonizar los intereses globales de la empresa con los de cada uno de sus miembros. IV. LA EMPRESA COMO SUJETO DE RESPONSABILIDAD ÉTICA

La cultura empresarial está formada por los principios, valores, creencias, motivaciones y actitudes que marcan un estilo de gobierno y trabajo en la organización. “La cultura de una empresa, sea positiva o negativa, crea una identidad dentro y fuera de ella, identidad por la que la empresa es valorada además de por su rentabilidad y profesionalidad”20. Los valores contienen elementos de juicio que permiten a los individuos discernir sobre lo que es bueno, correcto y deseable. A su vez, los valores se apoyan sobre los principios morales que orientan los comportamientos y las relaciones humanas de la sociedad y sirven de base para el comportamiento ético. La Ética se convierte así en el conjunto de reglas que gobierna el ordenamiento de los valores. En el ámbito de la empresa se trata de practicar virtudes, cualidades y actitudes en la conducta profesional, tales como la honestidad o integridad y el compromiso social, de evitar la maledicencia, la difamación y la mentira, de respetar la palabra dada y los compromisos asumidos, la capacidad de mejorar admitiendo sugerencias ajenas, la confianza en los demás, el trato excelente con el cliente, la templanza, la flexibilidad, actitud de innovación, prudencia, generosidad, disposición para el servicio y la sencillez de trato, el optimismo, el control de la ira, la puntualidad, la empatía, la visión global de la realidad, la justicia en las decisiones y la fortaleza amable en la exigencia, la obediencia inteligente y responsable. 19 20

Cfr. LABRADA RUBIO, V., Ética en los negocios, cit., p. 119. LABRADA RUBIO, V., Ética en los negocios, cit., p. 122.

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Junto a la estrategia de compras, ventas o beneficios, introducir en los negocios la referencia a la Ética obliga a las empresas a evaluar la calidad de la conducta con la que se alcanzan los objetivos. Hay que evaluar la forma en cómo se han alcanzado los objetivos, si la conducta es moral o no, si es justa o injusta. La libertad, incluso en circunstancias adversas, permite que la persona asuma compromisos y deberes como sujeto de responsabilidad ética y jurídica21.

Desde una perspectiva individualista de la Ética como algo subjetivo y personal, se puede llegar a la errónea conclusión de que la empresa no es sujeto de responsabilidad ética. Por el contrario, hay que afirmar que la empresa, como institución, tiene responsabilidad ética. La organización de la empresa, los directivos y hombres de negocio deben tener presentes principios morales en todo el proceso de planificación y control del negocio. La organización tiene responsabilidad ética al igual que la tiene jurídica. Y al igual que los directivos tienen responsabilidad ética también los empleados la tienen. La imagen de una empresa, como institución, se beneficia o perjudica por el conjunto de la actividad de los que la integran. La falta de ética en una empresa acaba pasando factura.

Los problemas éticos surgen cuando la toma de decisiones debe hacer frente a un conflicto de intereses que a su vez encubre un conflicto de valores. Habrá que sopesar el problema, el beneficio, las posibles pérdidas, la legalidad, la repercusión en los medios de la decisión que se adopte, valorar el respeto a los principios éticos, etc.

Asimismo, hay que recordar el alcance, también en la ética empresarial, de la cooperación en acciones no éticas que se oponen al deber general de no incurrir en maledicencia. Se entiende por cooperación al mal cualquier ayuda que se presta a la acción errónea de otro. El Código Penal califica de ilícitas las acciones del mandante, inductor, cómplice, encubridor e intermediario porque cooperan a un acto ilícito. Junto a la responsabilidad conjunta de la empresa como institución está la responsabilidad personal de cada directivo o empleado22.

En los negocios, como en otros tantos ámbitos, hay argumentos que tratan de justificar la cooperación al mal: “yo cumplo con mi deber, no tengo otra alternativa”; “no puedo cambiar las circunstancias”; “debo hacer lo que se me ordena y cumplir los objetivos que se me encomiendan”. Pero estos argumentos no eximen de responsabilidad. El gran interrogante que surge es si se puede exigir a los directivos y empleados la Ética al igual que se exige alcanzar los resultados propuestos23. La cooperación de las empresas en acciones no éticas pueden presentarse en24:

LABRADA RUBIO, V., Ética en los negocios, cit., p. 195. La cooperación al mal admite diferentes niveles dependiendo del tipo de colaboración que se efectúe. Se denomina cooperación formal cuando no hay conocimiento ni consentimiento de la acción corrupta. En la cooperación material sí hay conocimiento y consentimiento. Se llama cooperación directa cuando se proporciona un medio con relación necesaria con la acción incorrecta, y la cooperación indirecta cuando no hay tal relación. Desde otra perspectiva y en función de la proximidad del cooperante con el resultado ilícito, la cooperación también puede ser próxima si hay cercanía, o remota cuando no la hay. 23 LABRADA RUBIO, V., Ética en los negocios, cit., p. 197. 24 Seguimos la clasificación que presenta V. LABRADA RUBIO (Ibídem, p.198). 21 22

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Aspectos de ventas: sobornos, robos de secretos industriales Aspectos de publicidad: anuncios falsos y engañosos Aspectos de la distribución: tratos exclusivos Aspectos de producto: garantías, servicios, protección de patentes Aspectos de la presentación: rótulos adecuados Aspectos de precios: políticas de fijación de precios Aspectos competitivos: barreras de ingreso, competencia desleal Aspectos de producción y adquisición de materias primas: calidad de procesos y el impacto ambiental – Aspectos laborales: tipo de contrataciones, retribución del esfuerzo, calidad de las relaciones y bienestar común.

V. PRINCIPIOS ÉTICOS DE LA GESTIÓN EMPRESARIAL

Hemos dejado claro que el respeto por los principios éticos atañe a todos los trabajadores y empleados de la empresa, aunque hay que reconocer que la acción empresarial de directivos tiene una especial repercusión en el contexto del negocio. Los principios que deben guiar los negocios25 son:

a El principio de legalidad: exige de los directivos y de la gestión empresarial el cumplimiento de la ley nacional e internacional. Entre la legalidad y la Ética hay un breve espacio que hay que proteger. A mayor nivel ético de comportamiento empresarial, menor riesgo de conducta ilegal en la gestión del negocio. Por el contrario, si hay un descenso u omisión de la Ética en la gestión empresarial aumenta el riesgo de infracción legal. b El principio de respeto a la integridad de las personas: la dignidad de la persona exige el respeto al conjunto de su identidad, que incluye la dimensión psíquica, espiritual y física. c El de profesionalidad: fomenta la actualización y la preparación técnica de los trabajadores y especialmente de los directivos. El principio de profesionalidad se rige a su vez por el principio de beneficencia, que exige que el fin propuesto en el desarrollo del negocio, así como los medios empleados y la estrategia para alcanzarlo, sean honestos. d El principio de veracidad y transparencia: abarca diversas posibilidades tales como en compraventa, en publicidad y promociones, en auditoria, en precio, en información de personas, en información de acontecimientos, en evaluación de subordinados, en los compromisos. e El principio de buena fe, el principio de evitar conflictos de interés: la buena fe es un principio general del derecho; es el estado mental de honradez, de con25

Seguimos la clasificación que presenta V. LABRADA RUBIO (Ibídem, pp. 198-207).

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vicción respecto a la verdad. La buena fe en los negocios se manifiesta con el respeto a la integridad de los competidores, por atenerse al libre juego del mercado, porque no tergiversa los mensajes con campañas publicitarias agresivas. Hay buena fe en los negocios cuando no se defrauda o abusa de la confianza del otro, cuando se guarda fidelidad a la palabra dada y cuando ambas partes son colaboradoras y solidarias. f El principio de resolver con honradez los conflictos de intereses: las decisiones en el negocio y en la gestión empresarial deben ser independientes de los intereses personales y de los directivos. g El principio de respetar la integridad de las personas.

VI. CÓDIGO DE CONDUCTA EMPRESARIAL

Un código de conducta –CDC– recoge los valores y principios que deben guiar la gestión empresarial de cada organización. Un CDC es un documento, de carácter voluntario, que incluye un conjunto de principios, reglas o, en definitiva, buenas prácticas certificables por una tercera parte independiente, en cuya redacción se han tenido en consideración intereses de asociaciones de consumidores y usuarios, personas con discapacidad y otros colectivos afectados, que regulan, mejorando la normativa legal, contractual y postcontractual en lo que a la contratación se refiere, sin perjuicio de otras cuestiones como la publicidad interactiva, la seguridad, la privacidad, la usabilidad, la accesibilidad, la protección integral de menores de edad y otras conexas, cuya finalidad es la instauración y consolidación de la confianza del potencial consumidor y usuario. A partir de los años setenta comenzaron a surgir empresas que ponían por escrito los valores, principios y estilo propios de la cultura de la organización. A partir de los años noventa se generalizan los códigos. Y en el siglo XXI, con el incremento del uso de internet y del comercio electrónico, para las empresas que trabajan en este ámbito, el CDC tiene aún un interés mayor.

La autorregulación presenta la ventaja de hacer explícita la misión, propósito y razón de la organización, así como la visión de la misma. Las normas del código de conducta pretenden buscar la máxima calidad de los productos o servicios con el objetivo final de crear valor económico compatible con el desarrollo sostenible, es decir, fomenta la protección de los derechos de los interlocutores implicados en el negocio, la mejora del medioambiente y la cohesión social. De ahí que el código de conducta constituya un mecanismo para la promoción de los derechos humanos, laborales y medioambientales, así como de las medidas contra la corrupción. Todo ello no significa que las empresas que dispongan de código sean necesariamente las mejores, en comparación con las que carecen del mismo. “El fin que se persigue y por el que se califica a una empresa de competitiva y excelente es la buena praxis en la gestión y la calidad de los compromisos en las relaciones laborales y

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de negocio”26. Como clarifica V. Labrada, “La función principal de los códigos es orientar las conductas de los miembros de la organización y sobre todo esclarecer la toma de decisiones ante conflictos y dilemas éticos que surgen en el desempeño del trabajo. Los valores que presiden el código facilitan a los interlocutores ser coherentes y conocer los criterios y prioridades del grupo por encima de cualquier convicción individual”27. La Unión Europea ha recomendado a las empresas que los códigos de conducta empresarial contengan como normas mínimas de referencia los convenios de la Organización Internacional de Trabajo –OIT–, y las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico de multinacionales –OCDE–. También que los códigos de conducta deben incluir mecanismos de evaluación y control de su aplicación y un sistema de evaluación de la conformidad. Por último, que en la elaboración, aplicación y control de los mismos deben intervenir los interlocutores sociales, incluso países en desarrollo, y divulgar experiencias y prácticas correctas. V. Labrada nos recuerda que hay que insistir en que la aplicación del código, en las organizaciones cuya dimensión territorial es internacional, debe extenderse a todos los niveles de la organización cualquiera que sea su ubicación geográfica, también en países en desarrollo, cuyo derecho laboral no alcance el nivel adquirido en los países desarrollados. En estos casos, el cumplimiento del código es una obligación que se adquiere con la autorregulación. En los códigos de conducta empresarial son valores comunes los siguientes:

– La honestidad e integridad para actuar en todo momento de acuerdo con la visión y misión de la compañía y el servicio al cliente. – La lealtad con las personas y proyectos, que se concreta en reconocer los errores para buscar la solución, así como en el esfuerzo para la mejora continua, el decir la verdad aunque pueda molestar, el interés en la realización del trabajo diario de acuerdo con los objetivos, admitiendo y comunicando los problemas que no se saben resolver. – La austeridad, que requiere actuaciones dirigidas al ahorro y optimización de los recursos, evitando malgastar los que se tengan a disposición y valorándolos en todo momento. – La integración en el trabajo de equipo. Dado que el éxito está por encima de cada trabajador, hay que orientar los propios intereses y esfuerzos hacia las necesidades, prioridades y proyectos del equipo, para lo que hay que cumplir los compromisos y motivar la mejora continua.

El apartado del código de conducta, que recoge los compromisos de los empleados, se ofrece para que lo firmen en el momento de su contratación. Cada código recoge, junto a los valores corporativos, los principios que inspiran la gestión empresarial y el trato con los empleados, accionistas e inversores, con la 26 27

LABRADA RUBIO, V., Ética en los negocios, cit., p. 215. Ibídem

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Administración pública, los clientes, las comunidades locales, los proveedores y subcontratistas, la sociedad y el público en general, y el compromiso medioambiental. VII. NUEVAS TECNOLOGÍAS Y CÓDIGO ÉTICOS INTERACTIVOS

Las nuevas tecnologías y, especialmente Internet, plantean nuevos retos para las exigencias de la Ética28. La combinación de los protocolos convencionales y de reglas sociales era suficiente para gobernar Internet en sus inicios. El Derecho tenía entonces una función marginal: protegía los derechos de propiedad sobre el hardware de la red (el software era generalmente de libre disponibilidad) y los derechos fundamentales (libertad de palabra, de comunicación, de iniciativa privada) que permitían disfrutar de modo creativo las posibilidades que ofrecía la estructura de la red. Sin embargo, como subraya G. Sartor, la red va perdiendo progresivamente su “inocencia”. El crecimiento de la red y la creciente diversidad de sus usuarios ponen en duda la idea misma de una comunidad de Internet, considerada como una comunidad de personas que participan en un proyecto común y aceptan normas comunes. Más que una comunidad, Internet parece ser el “framework for Utopia” descrito por R. Nozick, es decir un espacio vacío en el cual cada uno puede intentar construir, con quien esté disponible, una comunidad circunscrita que corresponde a los valores y a los intereses elegidos. Precisamente, el principal factor que ha determinado la pérdida de inocencia de la red consiste en su uso para actividades económicas. Esto ha introducido en la red nuevos y potentes actores, valores y prácticas, y ha determinado un cambio importante en su función social. La colonización de Internet por parte del business ha determinado el fracaso de los mecanismos de autorregulación que funcionaban anteriormente. La definición de los estándares y de los protocolos, más que surgir de discusiones libres y competentes, según el juicio imparcial de los comités técnico-científicos, tiende hoy a ser el resultado de batallas y compromisos entre estrategias comerciales en competencia. Incluso cuando en ocasiones resulta evidente que estándares diversos de los sostenidos por los leader del mercado podrían ofrecer mayores ventajas, los usuarios individuales son impotentes29. Cada vez hay más empresas de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que no pueden quedar al margen de unas exigencias éticas, al igual que tienen el resto de las empresas. A lo que hay que añadir que el factor de tratarse de comercio electrónico requiere un mayor grado de control pues la ocasión para el fraude, el engaño o la publicidad engañosa le hace ser más vulnerable. El comercio electrónico es una acti28 El desarrollo de la red se ha visto influido por cuatro inspiraciones ideales: a) La cultura técnicomeritocrática, caracterizada por los valores del descubrimiento tecnológico, por la competencia y la división del conocimiento; b) La cultura hacker, que une a los valores técnico-meritocráticos los aspectos de la creatividad y de la cooperación; c) La cultura virtual-comunitaria, caracterizada por los valores de la comunicación, asociación y autoorganización; d) La cultura emprenditorial, basada en los valores del dinero, del trabajo y del consumo (Cfr. SARTOR, G., “Il diritto della rete globale”, en Ciberspazio e diritto, 4, 2003, p. 9). 29 SARTOR, G., “Il diritto della rete globale”, en Ciberspazio e diritto, cit., p. 11.

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vidad contractual en auge con clara proyección de futuro. Sin embargo, hay un considerable elenco de fenómenos que impiden su efectivo despegue y consolidación, dificultando, de este modo, que dicha forma de contratación se convierta en una alternativa más atractiva que la adquisición de carácter presencial de esos servicios. En España hay más de ocho millones de internautas compradores (13% población), y esa cifra se incrementa cada año, debido a diversos factores entre los que indudablemente juegan un papel esencial los códigos de conducta reguladores de los diversos extremos que afectan al comercio electrónico y, por tanto, prestan especial atención a la accesibilidad y la usabilidad electrónica mejorando lo establecido en la propia legislación30. Los presupuestos de un sistema de autorregulación en materia de comercio electrónico son los siguientes: a) acuerdo previo de todos los agentes que interactúan; b) Código de conducta –CDC–; c) Gestión por un tercero independiente; d) Sello de confianza acreditativo de la adhesión al CDC31; e) Mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos. En este contexto adquieren especial relevancia tres textos:

1) Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la Sociedad de la Información, en particular, el comercio electrónico. 2) La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico –LSSI–; 3) El Real Decreto 1163/2005, de 30 de noviembre, por el que se regula el distintivo público de confianza en los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión. Este real Decreto se aplica a las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores que adopten códigos de conducta destinados a regular las relaciones entre prestadores de servicios de la sociedad de la información y los consumidores y usuarios, cuando la adhesión a tales códigos conceda el derecho al uso y administración del “distintivo público de confianza en línea” (art. 3).

7.1. Dejamos ahora la Directiva y comenzaremos por el análisis de la Ley 34/2002. En su Exposición de Motivos, explica lo que se entiende por sociedad de la información, tomando como referencia la Directiva 2000/31 /CE: «sociedad de la información» viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Su incorporación a la vida económica y social ofrece innumera-

El objetivo es que una web pueda ser accesible y usada por el mayor número posible de personas, con independencia tanto de las limitaciones del propio usuario como de las que derivan del contexto desde el que el usuario accede. 31 A la hora de proporcionar y fomentar la confianza por parte de los potenciales clientes y usuarios, es importante el papel que juegan los sellos de confianza, que en realidad, no son más que la manifestación gráfica de los códigos de conducta. Por parte de los compradores virtuales cada vez es mayor el conocimiento y la valorización de los sellos de confianza, a los que nos referiremos en las páginas siguientes. 30

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bles ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo32. La Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables. Destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio en Internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta, en su caso, el contrato. Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos, y confirmar la aceptación realizada una vez recibida. En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la Ley establece que éstas deban identificarse como tales, y prohíbe su envío por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica equivalente, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento33. Se favorece igualmente la celebración de contratos por vía electrónica, al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de «forma escrita» que figura en diversas leyes. La Ley promueve la elaboración de códigos de conducta sobre las materias reguladas en esta Ley, al considerar que son un instrumento de autorregulación especial-

32 Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de video o audio), siempre que represente una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico (Exposición de Motivos de la Ley 34/200). 33 Exposición de Motivos, III.

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mente apto para adaptar los diversos preceptos de la Ley a las características específicas de cada sector.

Por su sencillez, rapidez y comodidad para los usuarios, se potencia igualmente el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolución de conflictos que puedan crearse mediante códigos de conducta, para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratación electrónica y en el uso de los demás servicios de la sociedad de la información. Se favorece, además, el uso de medios electrónicos en la tramitación de dichos procedimientos, respetando, en su caso, las normas que, sobre la utilización de dichos medios, establezca la normativa específica sobre arbitraje. La implantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con el establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio. En el Capítulo III, artículo 18, se regulan, concretamente, los códigos de conducta:

1) Las Administraciones públicas impulsarán, a través de la coordinación y el asesoramiento, la elaboración y aplicación de códigos de conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores, en las materias reguladas en esta Ley. La Administración General del Estado fomentará, en especial, la elaboración de códigos de conducta de ámbito comunitario o internacional. Los códigos de conducta podrán tratar, en particular, sobre los procedimientos para la detección y retirada de contenidos ilícitos y la protección de los destinatarios frente al envío por vía electrónica de comunicaciones comerciales no solicitadas, así como sobre los procedimientos extrajudiciales para la resolución de los conflictos que surjan por la prestación de los servicios de la sociedad de la información; 2) En la elaboración de dichos códigos, habrá de garantizarse la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y la de las organizaciones representativas de personas con discapacidades físicas o psíquicas, cuando afecten a sus respectivos intereses. Cuando su contenido pueda afectarles, los códigos de conducta tendrán especialmente en cuenta la protección de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse, en caso necesario, códigos específicos sobre estas materias. Los poderes públicos estimularán, en particular, el establecimiento de criterios comunes acordados por la industria para la clasificación y etiquetado de contenidos y la adhesión de los prestadores a los mismos;

3) Los códigos de conducta a los que hacen referencia los apartados precedentes deberán ser accesibles por vía electrónica. Se fomentará su traducción a otras lenguas oficiales en la Comunidad Europea, con objeto de darles mayor difusión.

Por su parte, en el artículo 32 se regula la resolución extrajudicial de conflictos34:

34 La regulación es la siguiente: 1. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la legislación de arbitraje y de de-

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7.2. Mención especial hay que hacer a las medidas específicas recogidas en el Código ético de publicidad interactiva y comercio por Internet.

De los distintos códigos de conducta existentes35 nos vamos a centrar en el Código ético de comercio electrónico y publicidad interactiva y comercio por Internet, por ser el código específico que más vinculación tiene con el tema que estamos tratando36. Mediante el citado código, las entidades manifestaron su “serio compromiso por crear y sostener, en el marco de la defensa del ejercicio de la ética y la deontología profesional, un sistema integral de autorregulación relativo a la publicidad y a las transacciones comerciales con los consumidores en los medios electrónicos de comunicación a distancia” (Preámbulo). Entre las distintas normas que recoge trata especialmente los ámbitos de las comunicaciones comerciales (Título II)37 y comercio electrónico (Título III)38, sin olvidar la necesaria atención que merece la protección

fensa de los consumidores y usuarios, y a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se instauren por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación. 2. En los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado anterior, podrá hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que establezca su norma. 35 Entre otros: Código de Conducta publicitaria de Autocontrol, Código ético de publicidad en cine, Código deontológico para la publicidad Infantil, Código general de conducta publicitaria de las instituciones de inversión colectiva y fondos de pensiones asociados a INVERCO, ICC International Code of Adversating Practice, en http://www.aap.es 36 El Código ético de comercio electrónico y publicidad interactiva, aprobado en 2002, es el resultado de la adaptación de dos códigos anteriores: el “Código de protección de datos de Internet” y el “Código ético de publicidad en Internet”, a los nuevos avances y a los preceptos de la Directiva de comercio electrónico y a la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. 37 Así por ejemplo, en cuanto al ámbito de la publicidad, establece medidas de protección al consumidor: 1) El deber de identificación del mensaje publicitario; 2) La prohibición de correo electrónico no solicitado; 3) El deber de información previo, informando sobre: a) Precio de compra completo, con referencia a los impuestos aplicables e incluidos, así como la moneda, la modalidad de pago, el franqueo y los portes; b) Plazo de validez de la oferta, si se tratase de una oferta promocional; c) Términos, condiciones y formas de pago; d) Las diferentes formas de entrega o ejecución que puedan existir de los productos o servicios contratados; e) Características de los bienes o servicios y, en su caso, las condiciones necesarias para su utilización; f) Existencia o inexistencia de costes adicionales; g) Condiciones para el ejercicio del derecho de desistimiento y devolución; h) Garantías aplicables a la adquisición del producto o servicio; i) Lugar y forma de presentación de posibles reclamaciones; j) Domicilio del oferente a efectos legales: Contenido mínimo de información al que se refiere igualmente la Ley de ordenación del comercio minorista, aplicable al comercio electrónico como ya comentamos, por lo que no podemos considerar en este sentido que exista novedad alguna; 4) La prohibición de impedir la libre y normal navegación del usuario en Internet. 38 Se hace especial hincapié en que las actividades de contratación de bienes o servicios con consumidores de medios electrónicos de comunicación a distancia deben respetar el principio de legalidad (art.14). Se establecen unas obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación, tales como poner de forma clara, comprensiva e inequívoca los pasos a seguir para la adquisición del bien o la contratación de servicio ofrecido. Asimismo, el oferente deberá facilitar al consumidor el acceso, al menos a través de su página web o sitio web, de manera visible, de extremos tales como: a) Precio completo, con referencia a los impuestos aplicables, así como los gastos de franqueo, descuentos y otros; b) Plazo de vigencia de la oferta; c) Términos, condiciones y formas de pago, incluyendo en su caso opciones de crédito; d) Diferentes modalidades de entrega o de ejecución que puedan existir de los productos o servicios contratados; e) Existencia o no del derecho de desistimiento, derechos de cancelación, etc.; g) Garantías aplicables al producto; h) Lugar y forma de presentación de posibles reclamaciones, incluyendo los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos; i) Nombre, razón social y domicilio del oferente;

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de datos personales en el desarrollo de ambas actividades (Título IV)39, así como la protección y la salvaguarda de los menores (Título V)40 y la accesibilidad y usabilidad (Título VI)41. Asimismo, establece las normas de aplicación del código, haciendo especial referencia a la resolución extrajudicial de controversias (Título VII) y la colaboración con las autoridades (Título VIII). VIII. SELLOS Y CÓDIGOS DE CONFIANZA EN LÍNEA

La Disposición Final Octava, de la Ley 34/2002, ha sido desarrollada a través del Real Decreto 292/2004, de 20 de febrero, por el que se crea el Distintivo Público de Confianza en Línea, para los mecanismos de autorregulación solventes, creíbles y eficaces en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información. Se pone así de manifiesto la conveniencia de un distintivo de identificación de los códigos de conducta que ofrezcan determinadas garantías a los consumidores y usuarios en los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, cuestión que se regula en el Real Decreto 1163/2005 ya citado, y que derogó el Real Decreto 292/2004 anterior. Esta norma atribuye a la Administración General, a través del Instituto Nacional del Consumo, las competencias para los actos de concesión y retirada de este distintivo público.

j) Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato. También se establecen unas obligaciones de información posteriores a la celebración del contrato, plazos de entrega, desistimiento y devolución, reparación y sustitución, servicio de atención al cliente, seguridad y medios de pago y ofertas públicas de contratación electrónica entre empresas. 39 Las entidades adheridas que realicen publicidad o transacciones contractuales con consumidores a través de medios electrónicos de comunicación a distancia deberán respetar la normativa vigente en materia de protección de datos personales (art.23).Estos datos sólo podrán obtenerse para su tratamiento cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. Las entidades adheridas deberían respetar la privacidad de los usuarios, así como asegurar el secreto y seguridad de los datos personales, adoptando para ello las medidas técnicas y organizativas necesarias. Se regula la obtención de los datos, el tratamiento para finalidades distintas del contrato, el tratamiento de datos obtenidos de fuentes accesibles al público, el tratamiento de datos para actividades de publicidad y prospección comercial, transferencias internacionales de datos, consentimiento del titular, ejercicio de derechos, uso de cookies y dispositivos similares, captación de datos personales en grupos de noticias, foros, charlas (chats) y similares con finalidad publicitaria, seguridad y protección de datos. 40 La publicidad difundida en medios electrónicos de comunicación a distancia no deberá perjudicar moral o físicamente a los menores y tendrá que respetar principios tales como: a) Deberá identificar los contenidos dirigidos únicamente a adultos; b) No deberá incitar a menores a la compra de un producto o servicio, explotando su inexperiencia o incredulidad; c) En ningún caso deberá explotar la confianza de los niños en sus padres o tutores, profesores u otras personas; d) No deberá presentar a los niños en situaciones peligrosas (art.34). Se regulan los contenidos sobre protección de menores, el tratamiento de datos de menores y la promoción de la protección de los menores. 41 Las entidades adheridas, en la medida en que resulte aplicable legalmente, apoyarán las medidas dirigidas a adaptar sus sitios web a los protocolos de accesibilidad generalmente reconocidos con el objetivo de hacer efectiva la navegación de personas con discapacidad y mayores. Asimismo, en la medida en que resulte aplicable legalmente, las entidades adheridas procurarán tener en cuenta los criterios de usabilidad para que los usuarios puedan navegar de la forma más fácil, cómoda e intuitiva posible (art.38.1).

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Este Distintivo es un sello que se otorga a los prestadores de servicios que se encuentren dentro del marco normativo de la LSSI y estén adheridos a un Código de Confianza aprobado por el Instituto Nacional de Consumo. La empresa a la que se le concede puede incorporar un logotipo o marca tanto gráficamente como por su denominación en todas sus manifestaciones internas y externas, incluida la publicidad.

Los códigos de conducta deben respetar la legalidad vigente e incluir, como mínimo, con suficiente grado de precisión (art.4.2):

a) Las garantías concretas que ofrecen a los consumidores y usuarios que mejoren o incrementen las reconocidas por el ordenamiento jurídico b) Un sistema de resolución extrajudicial de conflictos (de entre los previstos en el artículo 7) c) Los compromisos específicos que asumen los prestadores de servicios adheridos en relación con los problemas concretos, planteados a los consumidores y usuarios del sector, identificados según la información de los promotores del código y la que, al efecto, les faciliten, las asociaciones de consumidores y las Administraciones públicas sobre las reclamaciones presentadas por los consumidores y usuarios. d) El ámbito de las actividades del prestador de servicios sometidas al código que, al menos, englobará alguna de las siguientes áreas: las comunicaciones comerciales o la información precontractual, la contratación y los procedimientos de solución de quejas o reclamaciones, cuando estos sean distintos de los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos a los que se refiere el artículo 7.

Sin perjuicio de cualquier otro compromiso que puedan establecer las entidades promotoras de los códigos de conducta regulados por el citado Real Decreto, estos podrán contener previsiones específicas (art.5) sobre: a) El grado de accesibilidad a los contenidos de los consumidores y usuarios que tengan alguna discapacidad o de edad avanzada, conforme a los criterios de accesibilidad generalmente reconocidos b) Las medidas concretas adoptadas en materia de protección de los menores y de respeto a la dignidad humana y a los valores y derechos constitucionalmente reconocidos. c) La adhesión a códigos de conducta sobre clasificación y etiquetado de contenidos. d) Las instrucciones sobre los sistemas de filtrado de contenidos utilizables en las relaciones con los prestadores de servicios. e) Los procedimientos previstos para comprobar que los prestadores de servicios reúnen las condiciones exigidas para la adhesión al código de conducta y la utilización del distintivo.

Los códigos de conducta que pretendan obtener el “distintivo público de confianza en línea” deberán establecer, como medio de solución de controversias entre los

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prestadores de servicios y los consumidores y usuarios, el sistema arbitral de consumo u otro sistema de resolución extrajudicial de conflictos que figure en la lista que publica la Comisión Europea sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos con consumidores y que respete los principios establecidos por la normativa comunitaria a este respecto (art.7).

Los códigos de conducta deberán incluir procedimientos de evaluación independientes para comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los prestadores de servicios adheridos, y establecer un régimen sancionador adecuado, eficaz y disuasorio42.

El otorgamiento del distintivo se lleva a cabo de la siguiente manera: Las entidades promotoras de los códigos de conducta regulados en este Real Decreto presentarán su solicitud ante el órgano administrativo competente para la concesión y retirada del distintivo, a la que acompañarán de una copia del código, de la documentación acreditativa de la participación del Consejo de Consumidores y Usuarios y, en su caso, de haberse comunicado el proyecto de código a la Comisión Europea. Asimismo, deberán aportar la documentación relativa a la adhesión de los prestadores de servicios que lo hayan suscrito al sistema extrajudicial de resolución de conflictos que se prevea en el código (art.11.1). Las resoluciones que se dicten en este procedimiento deberán ser motivadas y se publicarán en el diario oficial de la comunidad autónoma competente (art.11.3). El derecho a la utilización y administración del “distintivo público de confianza en línea” podrá ser retirado si las entidades promotoras de los códigos de conducta reconocidos incumplen las obligaciones establecidas en el citado Real Decreto. La retirada del derecho a la utilización y administración del “distintivo público de confianza en línea” a una entidad promotora implicará la imposibilidad de su utilización por parte de los prestadores de servicios adheridos al código de conducta. Asimismo, ante la inactividad de la entidad promotora y sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse frente a ella por tal causa, podrá retirarse directamente el uso del distinti42 El procedimiento de evaluación que se prevea, que podrá realizarse íntegramente por medios electrónicos, deberá garantizar: a) La independencia e imparcialidad del órgano responsable de la evaluación y sanción. b) La sencillez, accesibilidad y gratuidad para la presentación de quejas y reclamaciones ante dicho órgano por los eventuales incumplimientos del código de conducta y la celeridad en todas las fases del procedimiento c) La audiencia del reclamado y el principio de contradicción d) Una graduación de sanciones que permita ajustarlas a la gravedad del incumplimiento. Esas sanciones deberán ser disuasorias, y podrá establecerse, en su caso, su publicidad o la suspensión o expulsión de la adhesión al código o a la entidad promotora, en el caso de que se trate de prestadores de servicios integrados en ella. e) La notificación al denunciante de la solución adoptada. Las sanciones que se impongan a los prestadores de servicios por incumplimiento de los códigos de conducta deberán notificarse trimestralmente al órgano administrativo competente para la concesión y retirada del distintivo. Cuando dichas sanciones supongan la expulsión de la adhesión al código o la suspensión de sus derechos, las notificaciones deberán realizarse en el plazo de los cinco días siguientes a la adopción de la sanción (art.8.3).

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vo a los prestadores de servicios que incumplan manifiesta y reiteradamente el código de conducta cuya adhesión les confiera tal derecho (art.12)43.

Actualmente hay tres códigos de Conducta o sellos de confianza que cuentan con el “Distintivo Público de Confianza en Línea” reconocido por el Instituto Nacional del Consumo y son los siguientes: 1) Sello de Confianza On Line Promovido por la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL) y la Asociación Española de Comercio Electrónico y Marketing Relacional (AECEM).www.confianzaonline.es; 2) Sello de Calidad AGACE. Promovido por la Asociación para la promoción de las tecnologías de la Información y el Comercio Electrónico (APTICE).www.agace.org; 3) Sello OptimaWeb (Código de Conducta de Confianza On Line y E-Commerce) Promovido por la Asociación para el fomento del Comercio Electrónico Empresarial (ANETCOM) www.optimaweb.anetcom.es. Sin embargo, prácticamente hay un monopolio del distintivo por parte de la asociación promotora del sello (http://www.confianzaonline.com)44, ya que cuenta con numerosas adhesiones y cobra por ello. Confianza Online tiene el objetivo de fomentar el uso y la navegación de forma tranquila y segura en Internet y los medios digitales45.

El Instituto Nacional de Consumo publicará en su página de Internet los códigos de conducta a los que se conceda el distintivo regulado en el citado Real Decreto; la relación de las entidades promotoras de dichos códigos y la de los prestadores de servicio adheridos; las sanciones impuestas a los prestadores de servicios por incumplimiento, si son públicas, especialmente cuando lleven aparejada la suspensión o expulsión del prestador de servicios del código o de la entidad promotora o la retirada del “distintivo público de confianza en línea”, y la dirección establecida para la presentación de quejas por incumpliendo de los códigos y la de los órganos de resolución extrajudicial de conflictos previstos en los códigos de conducta (art.13.1). El Real Decreto establece unas actuaciones de control sobre la utilización del distintivo. “Cuando la utilización del ‘distintivo publicidad de confianza en línea’, contraviniendo lo dispuesto en este real decreto, constituya publicidad ilícita, el Instituto Nacional de Consumo y los órganos competentes en materia de consumo de las comunidades autónomas podrán iniciar el procedimiento sancionador o promover el ejercicio de las acciones judiciales que procedan […] (art.14). 44 Los socios preferentes de Confianzaonline son Adigital (Asociación Española para la Economía Digital) y AECEM (Asociación española para la Autorregulación de la Comunicación Comercial). El distintivo reconoce la transparencia y credibilidad de las webs adheridas, acreditando su compromiso ético y social a todos los usuarios. Entre sus objetivos destaca: a) Aumentar la confianza de los consumidores en el uso de Internet y los nuevos medios digitales; b) Ofrecer un magnífico instrumento a las entidades públicas y privadas para mostrar, a través de su adhesión a este sistema, su compromiso ético con la sociedad en sus actividades de comunicación comercial, comercio, transacciones económicas con consumidores, seguridad en las transacciones, protección de menores, accesibilidad, uso, fiabilidad, privacidad y protección de datos y, de este modo, recabar la necesaria confianza de los consumidores en los nuevos medios; c) Superar con ordenaciones globales la actual fragmentación legislativa además de dotar a la publicidad interactiva y el comercio electrónico de un instrumento de resolución extrajudicial de controversias rápido, económico y eficaz que es una útil herramienta para los consumidores y las empresas; e) Concretamente, sus actividades afectan a: comunicación comercial, comercio / transacciones económicas con consumidores y seguridad, protección de menores, accesibilidad, usabilidad y privacidad y protección de datos. 45 Los sistemas de autorregulación deben gozar de credibilidad entre la industria y los consumidores, y esta credibilidad vendrá determinada por la eficacia que demuestren como instrumento de resolución de controversias y de promoción de elevados niveles de corrección ética. Es por ello que se atendió la necesidad de que este sistema estuviera constituido por dos elementos básicos en todo sistema de autorregulación: de un lado, un código de conducta, en el que se recogen las normas que los miembros adheridos se 43

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En 2005, confianza online integró su imagen del Sello de confianza online con la del Distintivo Público de Confianza en Línea, debido a su concesión por el Gobierno en el mes de julio de ese año46. IX. A MODO DE CONCLUSIÓN

Si bien una certificación de calidad es interesante también hay que considerar quién está detrás de esa certificación. Las críticas sobre algunos sellos de confianza comprometen a observar y cumplir, y de otro lado, un mecanismo de control de la aplicación de tales normas, que reúne expertos independientes e imparciales, con competencia para resolver las eventuales reclamaciones y controversias que pudieran surgir. En cumplimiento de estas dos líneas inspiradoras, confianzaonline está basado en cuatro pilares: 1°) Un conjunto de normas deontológicas recogidas en el “Código Ético de Confianza Online”; 2°) Un mecanismo de aplicación de esas reglas que se encarga de resolver las controversias y reclamaciones que se presenten. Este sistema se basa en la actividad de dos órganos: el Jurado de Autocontrol de la Publicidad, para todas las cuestiones relacionadas con las comunicaciones comerciales, privacidad, protección de datos y protección del menor, y la Junta Arbitral Nacional de Consumo, para las cuestiones de carácter contractual con los consumidores que se puedan suscitar, previo intento de mediación por parte de AECEM; 3°) Una Secretaría que se encargará de los aspectos de tramitación y procedimientos a la que se dirigirán las reclamaciones presentadas por pretendidas infracciones de las normas de este Código; 4°) Y un Sello de Confianza que permita identificar a las empresas y compañías adheridas. Concretamente, el código ético de confianzaonline está formado por un conjunto de normas deontológicas, y se divide en dos grandes áreas: comunicaciones comerciales y comercio electrónico con consumidores, sin olvidar la necesaria atención que merece la protección de datos personales en el desarrollo de ambas actividades. Mediante el Código Ético de Confianza Online, todas estas entidades manifestaron su serio compromiso por crear y sostener, en el marco de la defensa del ejercicio de la ética y deontología profesional, un sistema integral de autorregulación relativo a la publicidad y a las transacciones comerciales con los consumidores en los medios electrónicos de comunicación a distancia. 46 Este Distintivo era concedido por el Instituto Nacional del Consumo a aquellos sistemas de autorregulación que ofrecieran especiales garantías de protección a los consumidores y usuarios en el ámbito de los nuevos medios. Con la recepción de este Distintivo, confianza online se convierte en el primer organismo de autorregulación público-privado de ámbito nacional merecedor del mismo (B.O.E. de 25 de Octubre de 2005). Al pulsar sobre el Sello de Confianza, los usuarios tendrán acceso a una ficha específica de la empresa que esté luciendo el Sello dentro de la página web de confianza online) en la que se encuentra toda la información legal y de contacto de la entidad adherida al sistema. La ficha especificará los compromisos que la entidad asume al adherirse a confianza online, y por último, se permite la presentación de reclamaciones online contra la misma. Hay una tabla en la que se establecen las diversas modalidades para el pago de la cuota: a) Si participan de AECEN o de Autocontrol, tienen un descuento del 100% de la cuota anual; b) Si se trata de Empresas públicas, privadas y profesionales, hay varios tramos dependiendo del criterio de la facturación anual. Por ejemplo, las empresas que facturan menos de 1.000.000 € pagarían una cuota anual de 295 € + IVA; las empresas que facturan más de 25.000.001 € pagarían 3.500 € + IVA de cuota anual; c) Administraciones públicas también tienen sus correspondientes tramos (Criterio: número de habitantes). Así, Hasta 20.000 habitantes / Otras entidades Públicas (Colegios Profesionales, Universidades…), pagarían una cota anual de 295 € + IVA; De 20.000 a 500.000 habitantes, una cuota de 550 € + IVA; Más de 500.000 habitantes / Administración General del Estado, con un coste de 1.250 € + IVA. El Proceso de Verificación dará comienzo con el envío del Informe de Verificación por parte de la Secretaría Técnica de Confianza Online, en el que se valorará el grado de adecuación del sitio web al Có-

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son notorias47. Asimismo, hay que tener presente, para los usuarios, que este sello sólo indica que la página web que lo tiene cumple con la ley pero esto no es ninguna garantía de que no tenga condiciones de compra abusivas, de que trate sus datos con la seguridad debida o de que cumplan realmente las condiciones anunciadas.

Con todo, un sello de confianza constituye un paso más en orden a garantizar la seguridad al usuario. Y todo ello revestido de un tinte ético que ayudará a prestigiar más a la propia empresa y a los negocios que lleve a cabo, bien sea utilizando internet como por otras vías. La reivindicación de la ética y de los valores reviste de un plus de legitimidad a las empresas. BIBLIOGRAFÍA

CORTINA, A., “Intervención– Conferencia”, en AA.VV., Jornadas sobre Ética pública, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1997. DIEGO, O., “Fortaleza ética en gobernantes y funcionarios de la Administración pública” en Revista Ética Administrativa, IAP del Estado de Quintana Roo, México, 2004. DIEGO, O., “El control de conductas corruptas mediante el fortalecimiento de valores éticos”, en Ética y servicio público, PEÑA, L., AUSÍN, T. y DIEGO, O., (eds.), Madrid, Plaza y Valdés editores, 2010.

digo Ético. En el caso de detectarse incumplimientos, el informe incluirá una serie de medidas correctoras. El periodo de Verificación dependerá de la velocidad de respuesta y adaptación de cada solicitante y se extenderá hasta un máximo de tres meses. En el caso de que durante este periodo el solicitante opte por no adecuar su sitio web o desista de su solicitud, se retendrá el 40% del importe ingresado, por gastos de gestión. Si durante dos meses no se recibe respuesta al Informe ni a los requerimientos efectuados se dará por finalizado el Proceso de Verificación sin adhesión y sin derecho a reclamar abono de la cuota ingresada. 47 Este es el caso de Confianza Online, según explica “El crujidero” en Internet, en un escrito de fecha de 07.06.2010, que titula “Des-confianza on line”. Las razones que esgrime son: “a) No publican el código ético tal como es exigido a las empresas adheridas; b) No publican las condiciones de adhesión, entendidas como condiciones de contratación del sello donde se deberían especificar, por ejemplo, los plazos para la rectificación de errores; c) No atienden las solicitudes de las empresas adheridas respecto al código ético y las condiciones de contratación; d) Hay incoherencias entre lo que publican en su pagina web y el código ético, por ejemplo, en la sección de preguntas frecuentes dicen que la reclamación” Es absolutamente gratuita ya que quienes costean los procedimientos para tramitar una reclamación son las entidades adheridas”, pero en el código ético no dice nada de esto y tampoco en las condiciones de contratación (que no existen); e) Su página web incumple su propio código ético, por ejemplo, ninguno de los enlaces externos en su pagina web esta correctamente indicado; f) Han demostrado un desconocimiento de la red: Fallos de seguridad en su página web; Errores de configuración de sus certificados SSL, incluso después de varios meses siguen teniendo mal el certificado de https://www.confianzaonline.org; g) En su código ético no recomiendan el uso de certificados SSL para cifrar y proteger las transmisiones de datos personales, la publicación de las políticas de privacidad usando protocolos ya existentes como P3P, el uso de medidas de seguridad para la protección de datos personales o incluso auditorias de seguridad; h) El sello tampoco garantiza ayudar a vender más en internet. Generalmente, ni aumentan las ventas cuando se tiene el sello ni disminuyen cuando dejan de tenerlo. El tener el sello en realidad solo sirve para hacerles publicidad a través de enlaces a su página web y engrosar sus bolsillos”.

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ÉTICA ESPECÍFICA DE LA EMPRESA Y DE LOS NEGOCIOS Juan Castillo Vegas

Profesor Asociado Tiempo Completo de Filosofía del Derecho

RESUMEN: No hay ninguna actividad humana donde no se dé la eterna contraposición entre los valores morales y los intereses materiales. Pues bien, quizá en ningún ámbito de la conducta humana esta contradicción es más acusada que en las actividades económico-empresariales, que expresamente tienen como finalidad la maximización de los beneficios. Pero este fin expreso no significa que no tenga que someterse a las leyes morales como cualquier otra actividad humana. De no ser así aparecen por doquier la vulneración de los derechos humanos, de la dignidad humana, la explotación de los trabajadores, etc.

I. INTRODUCCIÓN

La moral es la reina de las ciencias y la más difícil de todas las ciencias porque ha de tener en cuenta gran número de principios y aplicarlos a las más variadas circunstancias de la vida humana. Sin embargo, desgraciadamente algunos sectores de la actividad humana se han ido independizando de la moral y han reivindicado una injustificada autonomía al ser entendida como una absoluta independencia. El primer gran sector de la actividad humana que trató de independizarse de la moral fue la política por medio de las teorías políticas de Maquiavelo. La debida y necesaria subordinación de la política a la ética no es ancillar o humillante sino racional.

Posteriormente otra de las actividades que se ha ido emancipando en relación a la ética ha sido la actividad económico-empresarial. Los valores morales se han ido subordinando a los intereses puramente económicos, invirtiendo así toda jerarquía de valores y principios de tal modo que los bienes denominados tradicionalmente útiles se han impuesto a los bienes ético-racionales, al bien moral u honesto que es el bien en sí mismo y por sí mismo.

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II. EL SISTEMA FINANCIERO INTERNACIONAL

De una materia tan compleja sólo nos detenemos a analizar un aspecto de la misma. La doctrina social de la Iglesia respecto al sistema financiero internacional expone: “Los mercados financieros no son ciertamente una novedad de nuestra época: desde hace ya mucho tiempo, de diversas formas, se ocupan de responder a la exigencia de financiar actividades productivas. La experiencia histórica enseña que en ausencia de sistemas financieros adecuados no habría sido posible el crecimiento económico. Las inversiones a gran escala, típicas de las modernas economías de mercado, no se habrían realizado sin el papel fundamental de intermediario llevado a cabo por los mercados financieros que ha permitido, entre otras cosas apreciar las funciones positivas del ahorro para el desarrollo económico y social. Si la creación de lo que ha sido definido el mercado global de capitales ha producido efectos benéficos, gracias a que la mayor movilidad de los capitales ha facilitado la disponibilidad de recursos a las actividades productivas, el acrecentamiento de la movilidad, por otra parte, ha aumentado también el riesgo de crisis financieras. El desarrollo de las finanzas, cuyas transacciones han superado considerablemente en volumen a las reales, corre el riesgo de seguir una lógica cada vez más autorreferencial, sin conexión con la base real de la economía”.1 Las denominadas finanzas virtuales o la “lógica autorreferencial”, lejos de la economía real, pueden tener efectos positivos pero también y más, negativos. Los efectos positivos guardan analogía con el déficit de los presupuestos estatales que permiten hacer más cosas sin dinero real, pero también está expuesta esa economía virtual a la pura especulación de empresarios, jugadores de Bolsa, etc., movidos por pura codicia e imprudencia.

En esta misma línea observa el economista Carlos Berzosa: “La mundialización ha supuesto, además, la creciente subordinación de la economía real a las finanzas, lo que favorece la desigualdad, a la vez que todo ello origina como consecuencia de la volatilidad del capital una gran vulnerabilidad e incertidumbre en la economía mundial, como ha quedado de manifiesto en la última crisis financiera y de las bolsas mundiales”.2

La desigualdad a que alude el autor hace referencia al hecho de que todos aquellos que carezcan de capital para participar en los mercados financieros quedan en inferioridad de condiciones en todo lo relativo a la economía. Esta inferioridad de condiciones no sólo es proporcional, pues es evidente que los que carecen de capital para dicha participación siempre estarán en situación inferior, sino propiamente geométrica y progresiva hasta extremos realmente escandalosos. Vemos, pues, que el sistema financiero internacional tiene grandes efectos positivos para el desarrollo económico-social de los diversos países, como son entre otros:

Compendio de la doctrina social de la Iglesia, Madrid, 2005, p. 186. BERZOSA, C., “El orden económico internacional”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 35 (2001), p. 14. 1 2

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1º Encauzar el ahorro de las distintas personas y entidades financieras. 2º Responder con cantidades ingentes de capital a las grandes necesidades financieras del progreso actual de los distintos países.

Pero tiene también, entre otros, los siguientes inconvenientes:

1º Ser el campo de acción de toda clase de especuladores nacionales e internacionales.

2º Distanciamiento del tráfico real de bienes y servicios de tal modo que las quiebras y el carácter exorbitante de esta economía artificial y puramente virtual tiene efectos perniciosos sobre todas las economías nacionales e internacionales.

No pocos economistas culpan, en parte, de la crisis económica mundial actual a la avaricia de los denominados tiburones financieros internacionales. Se dice, por ejemplo, que en Europa y en el mundo existen actualmente muchos miles de millones de euros dispuestos a comprar la deuda externa de los países que necesiten el “rescate” financiero, a un interés tanto más elevado cuanto peor sea la situación económica del país rescatado. El interés de la deuda de estos países no es inversamente proporcional a sus necesidades económicas, como parecería en justicia, sino inversamente proporcional a su credibilidad financiera y a su capacidad como entidad pagadora a sus acreedores nacionales e internacionales. Se aplica aquí de modo real el famoso principio bancario, más real que humorístico: no prestar dinero a nadie a no ser que no lo necesite. A más necesidad menos credibilidad, a menos credibilidad menos créditos y más intereses generados por los créditos conseguidos. III. ÉTICA PÚBLICA

El escritor Heleno Saña plantea del siguiente modo el problema del intervencionismo estatal desde el punto de vista de los empresarios: “El Estado representó siempre un papel decisivo como órgano auxiliar para imponer los intereses capitalistas, y sería un verdadero milagro que el nuevo capitalismo mundial lo jubilara anticipadamente a causa de su ineptitud. Se pasa por alto con demasiada frecuencia que los mismos grandes grupos empresariales que piensan en categorías económicas puramente empresariales y cuestionan continuamente la función normativa del Estado, no vacilan en movilizarlo para conseguir subvenciones o conseguir que garantice créditos a exportaciones arriesgadas en regiones inestables. Y sienten los mismos escasos escrúpulos cuando se trata de trasladar las cargas sociales a la comunidad, mandar a la jubilación anticipada a los trabajadores que suponen un lastre, presiona los salarios a la baja, conseguir mayores ventajas impositivas o una mayor participación de los ciudadanos en la financiación del presupuesto de sanidad. Los empresarios, sin embargo, no quieren ni oir hablar de una socialización de los beneficios, pero siempre están dis-

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puestos a exigir la socialización de las pérdidas, en los momentos de estrechez y en situaciones de crisis y precisamente para esto está el Estado”.3 En los últimos dos siglos ha quedado meridianamente claro que los dos principios político-económico-sociales, de intervención o no intervención del Estado en la vida de los ciudadanos han sido utilizados a beneficio de inventario. Si se cree conveniente la participación del Estado en la actividad económico-social se exige la participación del Estado por parte de los empresarios. En cambio, si se considera inconveniente dicha participación, se exige la exclusión del Estado en la actividad económico-social. Por tanto, el principio aséptico y neutral de no intervención o de intervención estatal se ha venido abajo porque se elige uno u otro según las conveniencias. Un ejemplo clásico y ya demasiado repetido en los hechos es el de la exigencia de la privatización de las ganancias de la empresa y la socialización de las pérdidas. Aunque aparentemente es ésta una cuestión económica, se apela a muy diferentes principios político-sociales, para defender una posición u otra. En lo que a nosotros nos atañe también afecta a la ética pues todas las cuestiones políticas, económicas y sociales pueden quedar subordinadas al egoísmo empresarial. El mismo autor hace referencia a la necesaria relación entre el beneficio particular y el interés general: “El pensamiento empresarial está falto de una visión que pueda armonizar las demandas económicas individuales del capitalismo con las necesidades comunes de la sociedad. Los estrategas de los grandes grupos de empresas han cometido el error fatal de pensar sólo en la inmediata rentabilidad de su capital y apartan a un lado, como si se tratara de un pesado lastre, las consecuencias sociopolíticas de su miope actitud… En su afán por obtener beneficios y en su estrechez mental, han pasado por alto que, a largo plazo, ningún sistema económico puede sostenerse sin una política social sólida”.4 Aquí la justicia obligaría a considerar de una parte la avaricia de los tiburones de la economía virtual y de otra la ruina de cientos de miles de empresarios y autónomos con la crisis actual. Pero no cabe duda de que un sistema económico no es completo ni justo sin la solidaridad, es decir, sin una distribución justa de la riqueza creada. Podríamos realizar una especie de transposición de la idea de F. Carnelutti: “No es justo ni duradero un régimen político que no sea democrático”. Tampoco puede ser justo ni duradero un sistema económico en que las desigualdades sean escandalosas. Como decía Aristóteles las clases económicas medias fuertes son las que evitan las revoluciones sociales y políticas. En esta misma línea insiste J. Rodríguez-Arana: “La empresa, ciertamente, debe obtener beneficios, pero en un plano de sensibilidad social y de interés general”.5 Los beneficios han de obtenerse éticamente. Pongamos el ejemplo entre muchos posibles, de la economía versus ecología. Es actualmente bien sabido, por desgracia, que el mayor enemigo de la ecología es la economía. La reducción de costes en la empresa puede tener consecuencias graves en materia de degradación de los recursos 3 4 5

SAÑA, H, Imperialismo en acción (1), Madrid, 1999, p. 47. SAÑA, H., Imperialismo, cit., pp. 47-48. RODRÍGUEZ-ARANA, J., La Dimensión Ética, Madrid, 2001, pp. 38-39.

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naturales, contaminación ambiental, etc. La ecología, pues, está también estrechamente asociada con la ética. En realidad la economía no debería ser contradictoria con la ecología, pues a largo plazo la ecología y la ética en materias ecológicas son las mejores condiciones, incluso técnicas, de toda economía. Una moneda puesta delante de los ojos impide ver un montón de oro más allá. La maximización de beneficios, a toda costa y sin más miramientos, puede tener consecuencias sumamente perniciosas tanto en materias ecológicas como también económicas. Decía Voltaire: “Dígase lo que se diga un bribón, con frecuencia, no es otra cosa que un necio”. Veamos algún ejemplo en que la ecología y la economía no sólo se encuentran en una posición contrapuesta, sino que incluso la conducta antiecológica termina siendo, a veces a corto plazo, también antieconómica: “Se han señalado varias causas de la degradación de los bosques, especialmente después del acceso a las independencias de los países africanos: la deuda externa-que hace que sus gobiernos concedan excesivas licencias madereras–, el uso de leña como única fuente de energía, las prospecciones petroleras, la búsqueda de minerales estratégicos, las roturaciones para la agricultura, las talas ilegales y las guerras. Como pérdida de la biodiversidad se apunta directamente a la explotación excesiva de los terrenos, la destrucción y fragmentación de los hábitats naturales, el impacto de las especies exóticas y las extinciones en cadena por razones múltiples. Los días 4 y 5 de febrero de 2005 se celebró una cumbre en Brazzaville (República del Congo) sobre los bosques. En ella se aseguró que dos tercios de estos bosques podrían perderse en 50 años por las causas antes señaladas, a las que habría que añadir el furtivismo, el contrabando de especies y el comercio incontrolable de carne de caza”.6 Un comportamiento similar al expuesto respecto de los bosques y las selvas ha ocurrido con los mares como denuncia V. Córcoba Herrero: “Por desgracia, se habla muy poco de la crisis en el territorio marino y de sus efectos en las sociedades. La falta de ética y moral nos ha llevado a un estado de permisividad increíble, a consumir hasta las entretelas del mar. El derroche, la especulación, la falta de sentido humano, deja a diario una estela de muerte atroz en las aguas saladas, de difícil reparación. No hay más necio que el que no quiere ver, dice el refranero. Tenemos la ciencia que nos habla de las consecuencias y tenemos las leyes que nos ponen límites a nuestras actitudes, pero lo que nos falta es activar una conciencia educacional honesta, desde la coherencia de cada uno, sabedores de que los océanos regulan el clima mundial y son una parte vital de la biosfera. En este planeta todos dependemos de todos, de ahí la importancia de que las sociedades adquieran nuevos estilos de vida más poéticos que mundanos, más universales que nacionales, más estéticos que repelentes, como puede ser el gran vertido de plásticos, de aguas residuales y de deshechos generados por nosotros mismos sin control alguno”.7 En su libro La Dimensión Ética Rodríguez-Arana expone: “La Ética que aquí se defiende es una Ética de las virtudes, personalista, del ejercicio de actos orientados

CORTÉS LÓPEZ, J. L., “Patrimonio natural amenazado”, en Mundo Negro, 563 junio (2011) p. 28. CÓRCOBA HERRERO, V., “Los océanos de la vida requieren protección”, en El Mundo-El Correo de Burgos,7 de junio 2011, p. 2. 6 7

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por la recta razón en función del interés general entendido como el efectivo ejercicio de los derechos humanos. En esta dirección, pues, la honestidad en los negocios, la veracidad en la actividad empresarial, la integridad personal, la sensibilidad frente a los derechos de los ciudadanos, la equidad, la justicia, etc., son virtudes en las que hoy compensa insistir precisamente para que nuestra democracia se instale sobre los fundamentos sólidos de una Ética que dote de legitimidad al sistema. La Ética pública debe partir de principios y orientar conductas de acuerdo con la noción de servicio público en el marco del bien común, pues de lo contrario, ni sería Ética ni pública. Por eso, resulta difícil entender que se pueda escribir que la “Ética pública es una Ética procedimental que no marca criterios”, pues el bien común y los derechos humanos vinculan la actuación de la persona, tanto en su dimensión personal como pública”.8

Más allá incluso que la legalidad la ética dota de legitimidad al sistema político, económico y social. En cuanto a la relación entre ética pública y ética privada nos dice M. Feria Romero: “Parece una contradicción que justamente cuando más se potencia y se habla de ética pública, la desmoralización social se palpe casi materialmente. La razón no es otra que la que se está denunciando: la ética pública, que presumiblemente va a sacar a la sociedad del atolladero de corrupción y de deterioro moral en que está inmersa no se sostiene sin la privada. No es posible vivir conforme a unos valores en el ámbito de la vida social, actuar de acuerdo con una jerarquía, predicar unos preceptos éticos que rijan la vida pública, si no se potencia su observancia en el ámbito privado, si esos valores no se viven en la esfera individual, porque carecen de base y de la nota de permanencia, que es lo que permite actuar conforme a ellos en todas las circunstancias públicas y privadas”. Sólo cambian las profesiones que ejercemos, las personas con las que nos relacionamos y las situaciones en las que nos encontramos, pero la persona y sus valores son siempre los mismos mientras deliberadamente no sean sustituídos.9 IV. LA CORRUPCIÓN

Así se expresa H. Saña en esta cuestión tan de moda desde hace demasiado tiempo: “De repente todo está a la venta, todo el mundo se deja sobornar. El dinero procedente del narcotráfico se blanquea en las grandes instituciones bancarias, el dinero de los sobornos corre en las subastas públicas, se compra a los funcionarios, a los empleados de las compañías o a los consejeros de las empresas, se firman acuerdos de fijación de precios entre compañías, se engaña en las cuentas, se falsifican balances o declaraciones de impuestos, y todo esto, como la delincuencia económica, ha pasado a formar parte de la práctica corriente del mundo de los negocios y del mundo de la RODRÍGUEZ-ARANA, La dimensión…, cit. p. 395. FERIA ROMERO, M., Aplicabilidad de las normas éticas en la Administración pública gallega, Santiago de Compostela, Xunta de Galicia, 1999, p. 107. 8 9

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política. En la Unión Europea el fraude en las subvenciones se ha convertido en un negocio más lucrativo que el tráfico de heroína”.10 Con una cierta ironía Peter Sloterdijk alude a la posibilidad de las siguientes situaciones y consecuencias. “Donde sólo reina el poder sólo hay una corrupción, mientras que donde el capital y el trabajo ofrecen alternativas tenemos la posibilidad de emplear las distintas corrupciones unas contra otras, y tras ese politeísmo de la inmoralidad se esconde lo que nosotros percibimos como libertad, porque el mercado, es decir, el proceso espontáneo del capital, hace entrar en juego una variedad de egoísmos que compiten entre sí, con lo cual la inmoralidad de cada uno está limitada en cierto modo por la de los demás”.11 Una objeción importante podemos oponer a la ingeniosa y en parte acertada reflexión de Sloterdijk: cuando en la vida social, política y económica compiten el egoísmo, la inmoralidad y en general todas las pasiones de los diversos agentes sociales, hemos de distinguir aspectos. En cuanto hace referencia a los efectos económicos de las personas y las instituciones sí podemos admitir la compensación y un cierto equilibrio de las actuaciones contrapuestas y competitivas de unos y otros. Por ejemplo, suele decirse que en Estados Unidos el poder está tan dividido que se compensan y equilibran perfectamente las distintas magistraturas políticas y las diversas instituciones. La división de poderes, el Estado de Derecho y la naturaleza democrática de un régimen político van también en este mismo sentido. También Aristóteles en su análisis de los regímenes políticos y las formas de gobierno propone una división y esquema conforme a distintos principios y pasiones humanas, que unas veces compiten y se contraponen, incluso violentamente entre ellos, pero que otras veces se equilibran y compensan entre sí: la riqueza, el número, la ambición, la sabiduría, etc. Ahora bien, en el aspecto moral no podemos sostener lo mismo. Aquí se suman y se multiplican todos los egoísmos, todas las maldades, y todas las inmoralidades de cada uno y de todos. Si en un contrato ambas partes actúan de mala fe, quizá se compensan ambas malicias en cuanto a equilibrar las cláusulas, condiciones, derechos y obligaciones del contrato, pero en cuanto a la malicia de cada uno no se equilibra, ni disminuye, ni se compensa nada, sino que cada uno es responsable de su propia maldad y tiene cada cual una culpabilidad distinta, específica y personalizada. El mal jamás se compensa con otro mal, aunque las consecuencias físicas de los distintos males morales, a veces, puedan compensarse unas con otras, lo que tampoco ocurre siempre, puesto que también pueden sumarse y multiplicarse los efectos de las acciones inmorales de cada uno. Toda actividad negocial, empresarial y económica en general degeneran cuando se prescinde de la persona y su dignidad como observa J. Rodríguez-Arana: “Si se pierde la referencia a la persona, aparecen conceptos como la explotación o la instrumentalización que no son éticamente aceptables y que, sin embargo, tantas veces se producen por pensar que la persona es un medio para producir o un medio para aumentar los beneficios. Si el servicio que una empresa presta a la sociedad va fronSAÑA, Imperialismo, cit., p. 49. SLOTERDIJK, P., “Gespräch mit Florian Rötzer”, en Denken, das an der Zeit ist, RÖTZEN, F., (ed.), Frankfurt. 1987, p. 256. 10 11

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talmente contra la dignidad humana, la Ética rechazará dicha empresa: son los casos de comercialización de drogas, trata de mujeres, pornografía o de tráfico de armas. De otra parte conviene recordar que los salarios deben ser, en todo caso, dignos, y que el beneficio obtenido debe ser alcanzado sin fraude, coacción o engaño”.12 El mismo autor destaca la relevancia de los efectos perniciosos en el ámbito estríctamente económico de la corrupción funcionarial-empresarial: “Los perjuicios que ocasiona la corrupción en el ámbito económico son incontables. El más grave es la conculcación de los principios constitucionales de publicidad y concurrencia. Pero hay más datos negativos. Puede producirse la pérdida del beneficio potencial derivado del hecho de que determinada actividad sea concedida a la empresa menos eficiente. Portela y Zamorano, a quienes seguimos en este punto, hacen referencia a que la corrupción ocasiona también la reducción de los usuarios de los servicios a causa del aumento de los costes debidos a los sobornos. También se produce un evidente perjuicio a los consumidores de los servicios cuando las concesiones son realizadas a organizaciones no cualificadas”.13 La alteración-degradación-corrupción de un factor distorsiona todos los demás. Las prácticas corruptas más generalizadas como destaca Rodríguez-Arana son las siguientes: “Quizá lo más interesante sea señalar algunas de las manifestaciones que, en estos tiempos, son más frecuentes. Así, por ejemplo, en el ámbito económico se producen ofrecimientos de dinero con el fin de sobornar para obtener algún beneficio personal o de grupo. En estos casos se ofrece dinero, bien en metálico o en cuentas, donativos, ayudas a partidos políticos, regalos, servicios gratuitos, viajes pagados, encargos profesionales, participaciones accionariales, puestos en consejos de Administración, colocación de amigos o de familiares. Y lo que se otorga son, entre otras cosas, permisos, concesiones, información privilegiada; nombramientos, exenciones, subvenciones, adjudicaciones, recomendaciones, etc.”14 Una de las modalidades de fraude empresarial más notorias y escandalosas es la evasión de impuestos como pone de relieve J. J. Mora Molina: “Como resultado de las desreglamentaciones producto de las exigencias del mercado, una empresa transnacional puede adquirir por conveniencia la siguiente estructuración para planificar su actividad y diversificar riesgos: a) lugar de producción de una empresa, multipolar y especializado, pero capacitado para la fabricación de todo el producto en caso de necesidad; b) lugar de inversión, país donde se decide tributar; y d) lugar de residencia, oficinas centrales internacionales. Así pues, por ejemplo, una multinacional puede residir en New York, tributar en las Islas Caimán, producir en Corea, Singapur y Taiwan e invertir en los mercados financieros de Chile y cotizar en Wall Street. Se ha de recalcar una vez más que dichas localizaciones son contingentes, ya que pueden cambiar al albur de las eventualidades económicas”.15 Aquí tenemos el caso de empresas navieras que en gran número abanderan sus barcos en Liberia. Empresas que se inscriben y sitúan el domicilio social en paraísos RODRÍGUEZ-ARANA, La dimensión… cit., pp. 68-69. RODRÍGUEZ-ARANA, La dimensión… cit., p. 379. 14 Ibídem, p. 382. 15 MORA, MOLINA, J. J., “Globalización y beneficio económico”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 35 (2001), pp. 96-97. 12 13

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fiscales, como las sesenta mil empresas inscritas en Gibraltar, el doble que habitantes posee el Peñón. Todo esto afecta también a la ética pues todas estas sociedades dejan de tributar en sus propios países y en la proporción correspondiente con el consiguiente perjuicio económico. También J. L. Sampedro denuncia la siguiente práctica político-empresarial: “Con los peces capturados en las costas sudamericanas del pacífico se podría alimentar con proteínas a los niños del tercer mundo; pero el mercado absorbe esos peces para hacer piensos destinados al ganado que suministra carne a los países industriales. Una vez más la subsistencia del pobre se sacrifica al buen comer del rico. El dinero manda contra la razón, la eficacia y la justicia”.16 Aún peor es el caso tantas veces denunciado de arrojar determinados productos al mar: café, trigo, plátanos, etc., para evitar que un exceso de producción tenga como consecuencia la caída de los precios. Añadamos a todo esto la siguiente contradicción: “Este absurdo se expresa, por otra parte, en que hay cada día más mercancía sin vender o capacidades de producción que no son utilizadas), mientras que al mismo tiempo crecen igualmente necesidades que no pueden ser cubiertas, a causa de la caída de los salarios y del absoluto empobrecimiento de los que no tienen nada”.17 Encontramos aquí, de una parte, exceso de producción, grandes stocks, y, de otra, desabastecimiento y disminución de capacidad adquisitiva. Ésta no es sólo una cuestión fáctica o técnica sino también ética. Aparte de lo anterior, que es de otra índole, nos dice Alejandro Nieto, analista de la corrupción en España: “Con ello llegamos al corazón de la corrupción española, a la cámara de los horrores, al último círculo del infierno, a la sentina de las indignidades, a los desfiladeros del bandolerismo, en una palabra, al urbanismo, a las licencias y concesiones y a la contratación en general. Aquí nos encontramos con unos profesionales capaces de cualquier cosa y que no reparan en medios puesto que en ello les va el negocio”.18 Según el mismo autor: “La estructura de una operación corrupta es, en principio, bastante sencilla, aunque el modelo puede complicarse en algunas de sus variantes. La relación se traba entre dos personas. el desviador del poder público y el beneficiario de la desviación, que se conectan sinalagmáticamente: la autoridad pública entrega un favor arrancado de las potestades administrativas y el particular corresponde con un precio. De esta forma se produce una retroalimentación constante y una corriente circular”.19 De algunas de las motivaciones, que no justificaciones, de la corrupción nos habla también A. Nieto: “Las complicaciones burocráticas frenan la expansión económica en cuanto que introducen la incertidumbre de las resoluciones administrativas. Disfunción que se restablece con la corrupción: el empresario sabe que, pagando, obtiene los permisos. Por esta razón los sobornos son hoy enormemente rentables y han pasado a ser un renglón más en la inversión. La dádiva a los políticos y funcionarios 16 17 18 19

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está equiparada a la retribución de los técnicos propios o a la adquisición de bienes de equipo. Un elemento más que se contabiliza como el resto a la hora de determinar el presupuesto y la ganancia”.20

Si hay algún ámbito en el que el materialismo y la insolidaridad lo invaden todo es el de los negocios. En este caso que nos ocupa del urbanismo se ha podido comprobar que en cuanto a los negocios han sido todos iguales: Estado, ayuntamientos, promotores y ciudadanos. Incluímos también a los ciudadanos, pues, como es de todos sabido, el particular que vendía su piso para comprar otro de superior calidad o dimensiones, trataba de venderlo al precio máximo posible para pagar el nuevo. Fuenteovejuna no ha sido sólo teatro en la ya famosa y lamentable burbuja inmobiliaria.

Otros supuestos flagrantes de corrupción empresarial se ponen de manifiesto en las denominadas catástrofes naturales. En éstas salen al descubierto numerosas actividades humanas al margen de la técnica y de la ética. No es raro, por ejemplo que en los terremotos se derrumben edificios recién construídos, mientras que otros construídos hace siglos se mantienen en pié. No se tuvieron en cuenta las leyes de resistencia de materiales, las normas de sismo-resistencia, etc. Incluso, a veces, la misma normativa está fuera de lugar ante hechos imprevisibles o por otras razones menos justificables. En el reciente terremoto de Lorca los arquitectos e ingenieros se trataban de justificar con las leyes vigentes de sismo-resistencia para ese lugar. Alegaron que debían obligatoriamente construir con resistencia 12, cuando los hechos demostraron que deberían haber construído con resistencia 36. En muchos de estos casos el ahorro en la calidad y en la cantidad de los materiales puede tener consecuencias catastróficas. V. ÉTICA EN LAS EMPRESAS FARMACÉUTICAS

Un caso específico y clamoroso de falta de ética en algunos empresarios lo tenemos en no pocas empresas farmacéuticas. El responsable de Ediciones “Voz de los sin voz” nos dice en la presentación del libro El negocio de la enfermedad de Carlos Martínez: “La enfermedad es un negocio millonario para las grandes empresas farmacéuticas, por eso no interesa curar ciertas enfermedades y sí interesa cronificarlas. En este negocio los más perjudicados son los pobres ya que sus enfermedades no son rentables. Las grandes farmacéuticas nacen ligadas a las industrias petroquímicas y no tienen ningún escrúpulo ético de ningún tipo. La Bayer se enriqueció y se puso al servicio de los experimentos nazis de Hitler realizados con seres humanos en Alemania.

Nos encontramos que en los países empobrecidos existen enfermedades que no interesa curar (por ejemplo la malaria), y muchas que son consecuencia del hambre o de la carencia de agua potable. En estos países son condenadas millones de personas sobre todo ancianos y niños a un sufrimiento lento por padecer enfermedades para las que sí existe tratamiento pero no se les administra”.21 20 21

Ibídem, p. 95. MARTÍNEZ, C., El negocio de la enfermedad, Movimiento cultural cristiano, Madrid, 2008, p. 2.

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Este es un supuesto en que la ciencia hace posible la curación, la ética lo manda pero los principios puramente económico-empresariales en términos de coste-beneficio lo imposibilitan o al menos lo dificultan.

Muy acertadamente el mismo autor destaca que: “A los profesionales de la salud se les enseña que siempre el derecho a la vida está por encima del resto de los derechos fundamentales del hombre. De él se desprende otro sin el cual no es posible vivir: el derecho inherente a la salud. Sin embargo, si observamos la realidad actual en la que se desarrolla la vida de la mayoría de los enfermos vemos que son los derechos de las grandes corporaciones farmacéuticas los que priman por encima del derecho a la salud. Se anteponen sus derechos comerciales y el derecho a la propiedad intelectual de sus patentes, sobre el derecho a la salud y a la vida de los millones de personas, mayoritariamente empobrecidas… Son enfermedades para las que sí existe tratamiento, pero cada vez que el gobierno de alguno de estos países decide saltarse una patente para reducir el costo de algún medicamento y mejorar así la deficiente salud de su población, saltan las empresas farmacéuticas transnacionales, tratando de atemorizar tanto a esos gobiernos con medidas de presión legislativa, como a la opinión pública con posibles consecuencias que tales decisiones pueden traer para la ciencia y la investigación”.22 En torno a los grandes intereses económicos mundiales se crean grandes lobbys y grupos de presión que defienden sus propios intereses particulares no los intereses generales del Estado o de la ciudadanía. El contenido de algunas de estas amenazas puede ser, por ejemplo, que si no se respetan las patentes nadie inventaría nada, etc.

También nos recuerda el autor anterior que la misma ciencia, también la ciencia médico– farmacéutica, está mediatizada pues “recordemos que el objetivo de la ciencia es el de permitir un mejor conocimiento, colaborar con el progreso de la humanidad y mejorar la calidad de vida de todas las personas. No se pueden anteponer los negocios, el comercio o el lucro a la salud”.23

VI. CONCLUSIONES 1.

2.

22 23

La práctica de los negocios tiene tres límites principales: Los principios éticos, los preceptos legales y el bien común o interés general no solamente el beneficio propio.

Alguien decía que el demonio es el simio de Dios, es decir, el imitador grotesco de Dios. Algo parecido podríamos decir del empresario-contratista respecto del político. También es actualmente, de muchos modos su simio, su imitador grotesco y si le es posible su imitador fiel, principalmente en cuanto a la exaltación-adquisición de poder, dinero y éxito. MARTÍNEZ, C., El negocio… cit., p. 3. Ibídem, p. 4.

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3. La honradez, la ejemplaridad, la rectitud de conciencia, son virtudes que han de presidir siempre la actuación de los empresarios como fundamento de toda ética empresarial.

4. La maximización de los beneficios es un principio necesario de la actuación empresarial pero nunca puede ser el valor supremo por encima de todo principio o valor moral. 5. La explotación de los trabajadores, anteponer la economía a la ecología, atentar en el ámbito laboral contra la dignidad de la persona, etc., ha de estar totalmente descartado de la conducta ético-profesional del empresariocontratista.

6. No parece descabellado atribuir algunas de las enfermedades y pestes nacionales o internacionales como el aceite adulterado, las vacas locas, la peste porcina, la peste aviar, la lengua azul etc., a empresarios sin conciencia, prestos al enriquecimiento rápido y sin escrúpulos.

7. La teoría de la mano invisible, que enfrentando los egoísmos de cada uno consigue la mayor eficiencia económica en el mercado no es una teoría ética sino, en el caso de que lo fuera, sería solamente una teoría económica. 8. La corrupción empresarial, como todas las demás, habría que hacerla imposible social, política, jurídica y moralmente. También mediante la acusación moral y la sensibilidad moral en estas materias en todos los miembros de la sociedad.

9. Todos exigen a los demás un conducta ética y axiológicamente correcta: cumplimiento de los contratos, estar al corriente en los pagos, rectitud de conciencia, buena fe negocial, etc., pero muchos se enorgullecen si no cumplen nada de todo esto. Se da así una doble moral.

10. En la relación de los empresarios con la Administración habría que destruir a toda costa la convicción social de que la corrupción es parte del negocio, parte necesaria, unida estructuralmente a los negocios: esa es la estructura, o se entra o no se entra, o se es empresario o no se es. Habría que suprimir este convencimiento social y empresarial de que la corrupción está realmente institucionalizada: Es creencia común que los sobornos son gastos empresariales, lo mismo que los impuestos. Si la corrupción se institucionaliza y se establece casi de un modo necesario porque hay que “engrasar la administración”, en este caso se crea para los empresarios el espejismo de que la corrupción no sólo es un caso de avaricia sino también casi de supervivencia profesional.

11. La corrupción empresarial tiene en parte su origen en la corrupción de la administración que actúa directa o indirectamente como inductora de la empresarial. Si no existiera la posibilidad de la corrupción administrativa no surgiría la intención de corrupción en los contratistas. Por consiguiente si el comportamiento de los funcionarios de la Administración fuera jurídica y moralmente intachable, no daría base para la corrupción de los empresarios que contratan con ellos. Estas afirmaciones están avaladas por el hecho de

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que siempre será más fácil el control jurídico-moral de los funcionarios que el de los empresarios en esta materia.

12. No podemos estar de acuerdo con las teoría que tratan de justificar la corrupción: que son así las cosas o el mal menor, o que es una necesidad porque si no se paraliza la economía, la empresa, la administración, etc. Hágase justicia aunque el mundo se hunda, decían los romanos. No se hunde el mundo, ni tampoco la empresa, sino todo lo contrario. La justicia y la corrección repercutiría en el bien moral y económico de todos.

13. No basta ser malo para ser rico. El mafioso Lucky Luciano decía en una conferencia a los jóvenes: yo, que he vivido toda mi vida al margen de la ley, os digo que es mucho mejor en todos los sentidos vivir conforme a la ley.

14. No es fácil a los empresarios el equilibrio entre los intereses y los principios. Maximización de beneficios, productividad, competitividad y así rebajar costes a veces a costa de la justicia. 15. La ética política debería ser ejemplo y paradigma de toda ética social, incluída la empresarial, pero ya hace mucho tiempo que no es así.

16. En todos los ámbitos de la vida social se da una contradicción entre la teoría de la ética y la práctica de la ética. Es paralela a la que se da entre la teoría de los derechos humanos y su constante vulneración, o también entre la teoría sobre la paz y la práctica de la guerra en muchos lugares del mundo. 17. Vivimos en un mundo de ultracompetencia donde ésta es el valor supremo. La competencia y la competitividad pueden ser valores pero se prestan a que para mantener estos valores se sacrifiquen todos los demás de la escala jerárquica, entre ellos los valores superiores de la Ética, lo que sería realmente catastrófico en todos los sentidos.

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DE BURGOS A BRUJAS: AROXIMACIÓN AL PRIMITIVO ARBITRAJE CONSULAR Emiliano González Díez

Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones

RESUMEN: Partiendo de la capacidad económica de Burgos como la gran plaza aseguradora y comercial de Castilla en el siglo XVI, se examina someramente el dinamismo e iniciativas de la corporación gremial burgalesa en la formación del gran Consulado de la nación de Castilla en Brujas como un tipo especial de organización comercial forjada en torno a agentes y factores de las compañías mercantiles, mayoritariamente burgalesas. Desde la perspectiva formal de los principios jurisdiccionales originarios recogidos en las fuentes jurídicas formales, privilegio consular y Ordenanzas de 1538 y 1572, se analiza su grado de aplicación en la experiencia consular de Brujas con un arbitraje consular muy flexible, abierto y adaptado a la realidad del negocio mercantil, evidenciando la disociación entre la obediencia a la norma y la práctica procesal.

1. BURGOS, LA PLAZA COMERCIAL Y ASEGURADORA DE CASTILLA

Si hubiera que seleccionar una instantánea institucional del apogeo de la ciudad burgalesa en la decimosexta centuria no encontraríamos una estampa tan representativa como el Burgos consular, esencia y síntesis del esplendor de una ciudad comprometida de modo decidido con el desarrollo comercial y que parecía haber dado la espalda al campo.1 Sin lugar a dudas, el mercader burgalés era el hombre emprendedor, de audaces iniciativas, capaz de afrontar el riesgo del éxito o del fracaso, decidido a probar la expansión fuera del municipio en Italia, Francia, Inglaterra y Flandes, mas todos coincidían en su singular protagonismo dentro de la contextura social de la ciudad y de la que se encargan de notificar viajeros, visitantes y cronistas, subrayando 1 GONZÁLEZ, N., Burgos. La ciudad marginal de Castilla. Estudio de geografía urbana, Burgos 1958, p. 136.

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mayoritariamente sus impresiones al destacar no sólo su principalidad social sino además su elevado número.2

Burgos era por tanto en los años finiseculares del XV y principios del XVI una urbe poblada de mercaderes “que a Venecia y a todas las ciudades del mundo supera, así en el trato por flotas en la mar como de grandes negocios de mercaderías en la tierra”.3 Más si hubiera recelo por la hipérbole del juicio del anónimo cronista, recurramos a otro testimonio contemporáneo, éste de 1495, que refuerza el rango mercantil de la ciudad tras la reciente implantación del organismo consular donde se enfatiza que “en esta ciudad son más comerciantes y de más peso y grado que de toda la montaña y Vizcaya”4. Esta impresión no resulta para nada descabellada ni ligera, pues fuera de la nómina de dos centenas de apellidos burgaleses que habían hecho del tráfico de giro su principal actividad había que agregar sus factores, socios, colaboradores y otros empleados con lo que nos situamos en miles.5 Lo que queremos acentuar no es tanto el número de matriculados en el ramo del comercio burgalés enriquecidos en el negocio diario de los dos mercados o en la feria de corto recorrido, sino el otro tipo de mercader más ambicioso y osado capaz de dar el salto europeo, centrado en las grandes operaciones de comercio, concertando negocios financieros en las plazas florentinas, genovesas, hanseáticas, flamencas y anglosajonas. Estaríamos ante un individuo distinto, muy alejado de los estereotipos estamentales que había producido el Medioevo, un tipo humano esquivo a una economía cerrada y limitadora basada en el monocultivo agrario-ganadero. También reluctante a los patrones feudales y nobiliarios tan pasivos como opositores a la evolución y apertura social. Fueron conscientes de la oportunidad de reforzar unos esquemas modernos de la Monarquía a la cual financiaron y apoyaron para librarse de esos lastres medievalizantes. Y ante esta llamada acudieron los mercaderes burgaleses para nada más ni nada menos que poner en manos de la Corona de sus Católicas Majestades la cifra de 38 millones de maravedíes, lo que da idea de la prosperidad de esta ciudad a finales del siglo XV.6

Con tono semejante se pronuncian los ilustres visitantes que se prodigan por Burgos en esos años: Gaspar de Contarini, Navaggiero, Antonio de Sailing, etc. BELLO LEÓN, J. M., Extranjeros en Castilla (1474-1519). Notas y documentos para el estudio de su presencia en el reino a fines del siglo XV, La Laguna 1994; GARCÍA MERCADAL, J., Viajes de extranjeros por España y Portugal, reed., Junta de Castilla y León, Valladolid 1999. 3 GONZÁLEZ, N., Burgos. La ciudad marginal…, op. cit., p. 136, nota 2, referida al manuscrito anónimo e incompleto de la literatura medieval española que relata con cierto detalle los sucesos bélicos de la época de los Reyes Católicos encuadrados en el tramo de 1469 a 1476 y que lleva por título Crónica incompleta de los Reyes Católicos. Está publicada por la Real Academia de la Historia y editada por JULIO PUYOL Y ALONSO, Madrid 1934. Existe copia digital propiedad de la Junta de Castilla y León, nº de control CYL20090000322. 4 GARCÍA QUEVEDO, E., Ordenanzas del Consulado de Burgos de 1538, precedidas de un bosquejo histórico, 2ª ed., Burgos 1994, p. 21. 5 BASAS FERNÁNDEZ, M., “Mercaderes burgaleses en el siglo XVI”, BIFG (Boletín de la Institución Fernán González) 126 (1954), pp. 55-67 y 156-169. Especialmente irrenunciable resulta el trabajo ya clásico del citado autor El Consulado de Burgos en el siglo XVI, reeditado por la Excma. Diputación Provincial de Burgos con ocasión del V Centenario del Consulado de Burgos (1494-1994), Burgos 1994. 6 No faltaron otras intervenciones financieras de los mercaderes burgaleses al descubrimiento y colonización de islas como Canarias, Cabo Verde y Guinea por parte de Diego de Soria, Juan de Covarru2

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Este compromiso con la política regia se repetiría sucesivamente en los reinados de los primeros Austrias cuando los mercaderes burgaleses afianzaron los empréstitos otorgados por los genoveses con entregas de miles de ducados.7 Las razones del éxito empresarial del mercader castellano fueron varias, pero especialmente la coyuntura expansiva que sacudió los territorios norteños de la Corona de Castilla y que facilitó un sector urbano floreciente de comerciantes y banqueros, un patriciado urbano que controla los gobiernos locales de toda una red de ciudades bien mercantiles como Burgos, Bilbao, Segovia, Toledo, Cuenca, Murcia, bien financieras como las grandes plazas feriales de Sevilla, Valladolid, Medina del Campo, Medina de Rioseco, Villalón, Cuéllar, dotando de un gran impulso al comercio interior y exterior para luego convertirse en grandes ferias de pago conectadas con los centros de Brabante y Lyon.8 Desde esta plataforma, los comerciantes burgaleses comercializaron con éxito tres grandes productos: prioritariamente exportaron lana merina de gran calidad y rendimiento con importante destino a los Países bajos; en segundo lugar, también los mercaderes burgaleses se sitúan en el ranking europeo en la venta del colorante del pastel, principalmente la familia Bernuy, cuyo empleo resultó mayoritario en toda Europa; y por último, una tercera actividad se centró en el negocio de paños ingleses y de lienzos flamencos y bretones, es decir, la importación de textiles extranjeros como parte de los fletes de las naves de retorno a los puertos cantábricos y en menor volumen por Sevilla, que luego colocaban en las ferias de Medina del Campo para distribuir por toda la Península e Indias.9 Además impusieron innovaciones organizativas que explican el expansionismo comercial en la gestión empresarial para movilizar capitales, reducir costes y disminuir los riesgos negociales, adoptando el sistema de compañías; más ésta es cuestión tan compleja como exigente de un estudio en particular. Conviene recordar que Burgos, tras la garantía consular, movilizó millares de pólizas de seguros marítimos como técnica mercantil donde sus mercaderes aseguraban la carga del tráfico con destino a Europa.10 El número tan elevado de pólizas da cuenta de la existencia de un fondo importante de capitales en la ciudad dispuestos a ser invertidos en este tipo de negocio sostenido por una extensa nómina de informadores situados bias y Alfonso de Támara, respectivamente citados por GONZÁLEZ, N., Burgos. La ciudad marginal…, op. cit., pp. 139-140; LÓPEZ MATA, T., La ciudad y castillo de Burgos, Burgos 1949, pp. 93-98. 7 GONZÁLEZ, N., Burgos. La ciudad marginal…, op. cit., p. 138. 8 CASADO ALONSO, H., El triunfo de Mercurio. La presencia castellana en Europa (siglos XV y XVI), Burgos 2003, pp. 32-52. 9 CASADO ALONSO, H., Señores, mercaderes y campesinos. La comarca de Burgos a fines de la Edad Media, Valladolid 1987; CASADO ALONSO, H., “El comercio internacional burgalés en los siglos XV y XVI”, en Actas del V centenario del Consulado de Burgos, I, Burgos 1994, pp. 177-247; CASADO ALONSO, H., “Le rôle des marchands castillans dans la commercialisation internationale du pastel toulousain (XVe et XVIe siècles)”, en Woad, Indigo and others Natural Dyes: Past, Present and Future, en CARDON, D.; MÜLLEROTT, H. E.; BEMJELLOUN, B.; BRUMONT, F. y DELMAS, M. (Editores), Arnstadt 1998, pp. 65-70. 10 CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “Los orígenes de la regulación consular burgalesa sobre el seguro marítimo”, en Derecho Mercantil Castellano. Dos Estudios Históricos, León 1979, pp. 187-202. Esta práctica aseguradora se acompasó a la expansión del tráfico comercial y marítimo.

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en los más importantes puertos europeos que puntualmente suministraban al Consulado de Burgos datos sobre las condiciones de las rutas, el estado de las naves, la duración de las travesías así como “los naufragios acontecidos o incidentes por producir”.11

En el futuro, el seguro marítimo se ceñiría al ámbito competencial en virtud de la potestad normativa del Consulado burgalés y en su seno arraigaría convirtiendo a la ciudad en la principal plaza aseguradora de Castilla.12 A tenor de algunas actas de ayuntamientos generales de la casa del Consulado de noviembre de 1513 y en particular de 26 de enero de 1514 conocemos formalmente la declaración de una póliza de seguro marítimo que corregía algunos aspectos inconcretos y ambiguos del modelo anterior e incorporaba otros derivados de la práctica de la contratación general de seguros estudiada por el prof. Santos Coronas.13

Pero no es cuestión ni de analizar las novedades de este modelo de póliza ni de anotar los movimientos de cuentas del sector social económicamente más dinámico, sino más bien queremos subrayar que el mercader burgalés va a influir en la impostación de un determinado estilo de vida social y ciudadana. Socialmente era el prototipo del hombre triunfador, del hombre de éxito que arriesga su capital y arrostra la adversidad. Hombre interesado por la cultura y sensible ante la creatividad artística. Y en ello invierte buena parte de su fortuna que como vemos se incrustó en el más bello espacio urbano.14 Repertorio de apellidos como los Polanco, Maluenda, Pardo, Salamanca, Quintanadueñas, Astudillo, Gallo, Lerma, Vallejo, Curiel, López de Villanueva, Miranda, Castro, Bernuy15, Aranda, Covarrubias, Melgosa, también los emperadores del comercio originarios de Belorado la singular estirpe de conversos de los Ruiz Embito, hasta alcanzar un número próximo a los doscientos han dejado huella en el inventario artístico monumental de la tierra castellana. Además de

11 El Prof. Casado Alonso, riguroso estudioso de la vida comercial burgalesa, ha comprobado que el aseguramiento se remonta a 1468, veintiséis años antes de la constitución consular, para luego incrementarse de manera desmesurada durante la vida institucional con registros conservados en el archivo consular de la Diputación Provincial de más de 10.000 pólizas. Vid. CASADO ALONSO, H., El triunfo de Mercurio, op. cit., p. 49. 12 Ya debió existir una póliza y ordenanza, ambas anteriores a las primeras generales de la Universidad de mercaderes de Burgos de 1538, que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de redactar el capítulo 46.Vid. Ordenanzas hechas por el prior y cónsules de la Universidad de la contratación desta ciudad de Burgos por sus Magestades confirmadas para en los negocios y cosas tocantes a su juredeción y juzgado, ed. facsimil, Lex Nova, Valladolid 1988, con estudio preliminar de E. GONZÁLEZ DIEZ. En particular BASAS FERNÁNDEZ, M., “El seguro marítimo en Burgos (siglo XVI)”, ED (Estudios de Deusto) 21 (1963), pp. 53-172. 13 Archivo Diputación de Burgos, Fondos del Consulado, leg. 218. CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “Los orígenes de la regulación consular….”, op. cit., apéndice documental, pp. 217-221. CASADO ALONSO, H., “El mercado internacional de seguros de Burgos en el siglo XVI“, BIFG (Boletín de la Institución Fernán González) LXXVIII, 219 (1999/2), pp. 277-306. 14 El sello urbano que transciende de lo individual se visualiza en los casas que levantan los linajes de los mercaderes en distintos barrios de la ciudad: San Pedro (Polanco), en calle la Puebla (Moneda), en calle San Juan (Salamanca), en Huerto del Rey (Tamarón). GONZÁLEZ, N., Burgos. La ciudad marginal…, op. cit., p. 140. 15 CASADO ALONSO, H., “Finance et commerce international au milieu du XVe siècle: La compagnie des Bernuy“, AM (Annales du Midi) 195 (1991), pp. 323-343. HUXLEY, S., “Diego de Bernuy. Ejemplo de un mercader no lanero“, en Historia de Burgos, III-2, Burgos 1992, pp. 193-229.

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poder, sumaron un espíritu generoso, sostenido en las formas, inclinado al patrocinio y al mecenazgo de manera reiterada como ha quedado patente en la documentación de la época de la decimoquinta centuria.16

Pero sobre todo queremos destacar, dado su perfil profesional, su vocación a la movilidad y al desplazamiento promoviendo un empuje del comercio internacional burgalés. Su vida no conoce horizontes cortos ni limitados, se hace un viajero sin fronteras. Podíamos caracterizar su actividad de internacional ya que le vemos presente de forma activa operando y negociando en las principales plazas europeas económicamente más boyantes de la fachada atlántica. Tan pronto se desplaza personalmente como ordena a sus socios y agentes traficar toda clase de géneros en Rouen, de donde se importa una delicada lencería, como en Toulouse, Lyon, Nantes, La Rochelle, Florencia, Londres y Bristol o toman asiento sus intereses y fortuna en tierra flamenca y valona durante la llamada edad esplendorosa del comercio castellano en Europa.17

2. EL CONSULADO EN BRUJAS, LA NACIÓN DE CASTILLA

La concesión del privilegio de los Reyes Católicos a la Universidad de mercaderes, corporación gremial, refrenda la madurez de esos linajes de comerciantes que con anterioridad habían establecido por las más importantes plazas económicas de la geografía europea una red de sucursales gestionadas por socios y factores, atendiendo a criterios de especialización y de diversificación del negocio. Este tipo de organización ya había sido ensayada por los comerciantes genoveses, florentinos y venecianos.18

Entre los objetivos de las compañías familiares o de otra naturaleza jurídica estaba la información rápida, veraz y discreta frente a competidores para llevar a buen recaudo el negocio y sobretodo estar presente en el lugar donde se toma la decisión. A ello se aplicaron los mercaderes burgaleses diseñando fuera de Castilla una tupida tela de araña tejida en torno a agentes y factores tan fiables como hábiles en el trato del giro y sobre todo comprometidos con los balances de las compañías mercantiles. Ellos fueron el instrumento más dinámico que formaban la nación o corporación de nacionales castellanos en otros reinos que se configuraron a principios del siglo XV.19 16 MARTÍNEZ DIEZ, G.; GONZÁLEZ DIEZ, E., La Ciudad de Burgos en su historia, Burgos 2009, pp. 212-214. 17 Los mercaderes burgaleses impulsarán la comercialización del pastel de Toulouse, el azúcar de Canarias y Madeira, las sedas de Toscana, además del producto estrella de la lana. CAUNEDO DEL POTRO, B., “Compañías mercantiles castellanas a fines de la Edad Media”, M (Medievalismo) 3 (1993), pp. 39-57; CAUNEDO DEL POTRO, B., “Factores burgaleses ¿privilegiados o postergados?, EM (La España Medieval) 21 (1998), pp. 77-113. 18 CASADO ALONSO, H., El triunfo de Mercurio, op. cit., p. 74. 19 CASADO ALONSO, H.,”Las colonias de mercaderes castellanos en Europa en los siglos XV y XVI”, en Castilla y Europa. Comercio y mercaderes en los siglos XIV, XV y XVI, en CASADO ALONSO, H., (Editor), Burgos 1995, pp. 15-56.

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Luego estaban los cónsules de Castilla destinados en las distintas plazas con orden de vigilar y fiscalizar las cuentas que los agentes emitían al domicilio social de la compañía y de mantener una activa correspondencia con la sede consular; esta última responsable de coordinar y ordenar los intercambios entre Castilla y las plazas europeas.20

En el repertorio de colonias mercantiles de Castilla fuera de Castilla cobra un protagonismo singular Brujas, la otra Burgos por la presencia mayoritaria de mercaderes burgaleses originarios de esta tierra y por ende llamada la nación de Burgos. Fuera de las relaciones institucionales consolidadas tras la fundación del Consulado de Castilla en esta ciudad el año de 1428, previamente existía una cofradía desde 1414,21 con el fin de dar una cohesión interna al grupo mercantil. La urbe flamenca fue el centro más dinámico desde el punto de vista comercial y junto con Amberes, éste ya en el siglo XVI, se convirtieron en los dos grandes polos de comercialización textil de la época y sedes de los representantes de las principales compañías mercantiles con domicilio en Burgos cuyos propietarios ya anunciamos más arriba.22

El componente fundamental de las exportaciones castellanas a estas ciudades artesanales de sur de Flandes fueron las sacas de lana con una media anual que oscila entre 25 a 30.000 unidades para su industria textil sin que no faltara otra variedad de artículos como el hierro, pieles, vino y colorantes, con la responsabilidad que la comunidad castellana respondía por cualquier infracción de sus factores o socios en la misma cuantía que un súbdito de Brujas. Así en el aspecto organizativo, podemos señalar que desde aquí se enviaban fardeles de paños, telas de lino o algodón flamencas de grandes calidades muy preciadas para el consumo de un mercado de alta capacidad económica según se anota en la contabilidad mercantil tanto de Burgos como de Medina del Campo.23

Esta vinculación con la ciudad lanera queda patente en el movimiento urbano que producía los dos fletes al año que organizaban el prior y cónsules por marzo y septiembre con una cargazón de quince a veinte naos de 200 a 300 toneles que recogían la hacienda de la ciudad, muchos lugares de Segovia, Castrojeriz y Palenzuela. En fin, las calles de Brujas, pobladas de gentes diversas, fueron por tanto residencia de agentes y factores burgaleses. Sabemos que desde el siglo XIII las autoridades flamencas, con el objeto de asentar las colonias de mercaderes no nacionales, concedie20 “… Otrosí mandamos que los dichos factores que están en el condado de Flandres y en los reynos de Francia y Inglaterra y ducado de Bretaña e en otras qualesquier partes fuera destos dichos nuestros reynos ni sus cónsules no puedan repartir ni repartan quantías de marauedís algunos sobre las dichas mercaderías que van de nuestros reynos o de otra qualquier parte al dicho condado de Flandres e otras partes…” Pragmática de los Reyes Católicos de 21 de junio de 1494, en Ordenanzas … de 1538, op. cit., fol.VIvo. 21 VERLINDEN, CH., “A propos de la politique économique des ducs de Bourgogne à l’égard de l’Espagne”, H (Hispania) X (1950), pp. 694-700. 22 VANDEWALLE, A., “Bruges et la Peninsule Ibérique”, en Bruges et l’Europe, en VERMEERSCH, V., (Dir.), Amberes 1992, pp. 159-181. 23 CASADO ALONSO, H., “Bruges, centre d’échanges avec l’Espagne”, en Les marchands de la Hanse et la banque des Médicis. Bruges, marché d’échanges culturels en Europe, en VANDEWALLE, A., (Ed.), Oostkamp 2002, pp. 51-57.

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ron privilegios que se incrementaron en las centurias ulteriores. Todos ellos responden de una parte a fidelizar la permanencia de esta corporación en suelo flamenco con los beneficios de la estapla, zona franca de impuestos, y de otra, fijar la población de mercadería en un barrio específico junto al canal principal por donde arribaban las embarcaciones con los distintos géneros.24 Para poder formar parte de la nación de Castilla, se exigía, según las ordenanzas consulares estar matriculado. Ya fuera comerciante, ya fuera factor de compañía o actuara por cuenta propia lo primero que tenia que hacer era inscribirse en el Consulado de la nación. Para ello debía acreditar su naturaleza castellana, bien de origen, bien derivada a través de descendiente oriundo de la tierra, para luego jurar respetar las reglas y aceptar las obligaciones impositivas o averías acordadas por la corporación. Concluido este trámite formal, el ayuntamiento general o los representantes consulares aceptaban su ingreso, lo que a partir de entonces el afiliado o supuesto le legitimaba en el ejercicio de la actividad dentro de la ciudad y además gozaba de los derechos estatutarios.25 El 21 de octubre de 1428 el duque de Borgoña, Felipe el Bueno, dada la importancia socio-económica de los mercaderes y marinos castellanos instalados en la urbe y su entidad corporativa, además de concederles el status consular, les confirma un acervo de privilegios antiguos en los que les ratificaba entre otros asuntos una cierta potestad jurisdiccional, cuyos antecedentes podemos adelantarlos a 1280 cuando se les faculta a elegir cuatro procuradores que, además de representar sus intereses personales y patrimoniales, juzgarían conjuntamente con otros cuatro regidores flamencos las causas mercantiles.26 Ahora bien, aunque el nuevo privilegio remataba esa tradición igualando el rango jurídico de la corporación mercantil castellana con las otras naciones ya asentadas en la ciudad, sin embargo, establecía una prescripción negativa ya que autorizaba al rey de Castilla o por delegación regia el nombramiento de uno o varios cónsules, lo que chocaba frontalmente con el espíritu secular de libertad originaria y autonomía que históricamente habían guiado las actividades del comercio y la de los hombres de la mar; conflicto que colocaba a la nación de Castilla en un nivel inferior al resto de las naciones comerciales que operaban en Brujas. Por ello, esta reivindicación acabó

24 CASADO ALONSO, H., “La nation et le quartier des castillans de Bruges (XVe et XVIe siècles)”, en Les étrangers dans la ville. Minorités et espace urbain du bas Moyen Âge à l’époque moderne, en BOTTIN, J. y CALABI, D. (Eds.), Paris 1999, pp. 365-376. 25 Solían ser factores de las compañías mercantiles castellanas o comerciantes al por mayor residenciados en Brujas. CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “Presencia mercantil castellana en Flandes: la creación del Consulado de la Nación de Castilla en Brujas”, en Derecho Mercantil Castellano. Dos Estudios Históricos, León 1979, pp. 86-94. 26 El Prof. Santos M. Coronas González recoge una serie de privilegios otorgados a los mercaderes castellanos fechados el 20 de noviembre de 1343 y 1389 en los que se delega en los almirantes de la flota castellana y aragonesa, respectivamente, la jurisdicción civil sobre todo el personal bajo sus órdenes durante su estancia en la Esclusa, antepuerto de Brujas. CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “Presencia mercantil castellana en Flandes…”, op. cit., p. 83, nota 197 y p. 84. Estos privilegios fueron inventariados por GUILLIODTS VAN SEVEREN, L., Cartulaire de l’Ancien Consulat de l’Espagne à Bruges, Brujas 1901-1902, 2 vols., y de los que también da cuenta VERLINDEN, CH., “A propos de la politique économique des ducs de Bourgogne à l’égard de l’Espagne”, H (Hispania) X (1950), p. 693.

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con la renuncia de Juan II, quizá por desinterés o por otra razón política, a su derecho al nombramiento consular en 1447 y confirmó los privilegios de sus súbditos de la Corona de Castilla para elegir entre sus iguales.27 Pero aquí no se acabarían los problemas a la unidad de la nación castellana también recordada como nación de Burgos por su mayoritaria participación interna y determinación decisiva dentro del conjunto de comerciantes y marinos de la Corona. Consecuencia de ese status jurídico su funcionamiento interno quedó fijado en los Estatutos de 1441, modificados más tarde en 1455 y 1502 donde se ratifica la autonomía jurisdiccional con la elección de tres jueces, previo sorteo, con mandato semestral (25 de enero y 25 de julio) que en adelante se ampliará al ejercicio anual. Las competencias jurisdiccionales de los cónsules, que en número y procedimiento de elección varió,28 aparte de las funciones representativas y gubernativas de la corporación, concentran las facultades propias de jurisdicción civil y resolución de conflictos de comercio en primera instancia a reserva de los recursos de alzada a otras instancias jurisdiccionales externas de los tribunales escabinales de Malinas o de la Corte y de la Audiencia y Chancillería de Valladolid.29 En adelante, la organización consular se estructuró en una planta conformada por los referenciados supuestos en el escalón inferior, diputados, consejeros, tesorero, y de los cónsules o representantes a los que acompañaba un aparato funcionarial de abogados, procuradores, secretario, escribanos y portero. Mas el testimonio de la condición jurídica de cada uno de los miembros de la nación castellana nos aclara el límite de la jurisdicción especial al subrayar que viven de forma diferenciada a los vecinos de Brujas, “agrupados en una corporación regida por sus propios jueces, llamados cónsules, que entienden en primera instancia de todos los asuntos planteados entre ellos”.30 En cuanto al derecho a aplicar en cuestiones civiles y sucesiones se estará a lo que señale el ordenamiento jurídico castellano explicitado en pragmáticas, leyes, costumbres y usos del reino de España y por tanto no cabe invocar nacimiento ni residencia ni habitación por largo tiempo para acogerse a la condición de vecinos de la villa de Brujas, pues frente al derecho interno son una comunidad extraña que deber regirse por su derecho de natura que se extiende a su progenie y por tanto no pueden disfrutar de las franquicias ni exenciones fiscales de los naturales de Flandes y vecinos de Brujas.31

27 El 20 de noviembre de 1447 el monarca castellano confirmaba los privilegios de los cónsules y priores de la cofradía de los mercaderes burgaleses y la jurisdicción de los factores estantes en Flandes. GUILLIODTS VAN SEVEREN, L., Cartulaire de l’Ancien Consulat de l’Espagne, op. cit., p. 31. 28 En los primeros estatutos de 1441 se elegían seis jueces, uno por cada casa de comercio durante un semestre; luego se redujo a cuatro por cada nación de Castilla y Vizcaya. Según la Ordenanza de 20 de enero de 1502 los cónsules salientes convocaban a todos los supuestos en ayuntamiento general y por un procedimiento indirecto cada posada de los comerciantes castellanos elegía un comisario o compromisario para la elección consular. CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “Presencia mercantil castellana en Flandes…”, op. cit., p. 92. 29 El colegio escabinal era competente en los litigios de comerciantes de distintas naciones, también en los mixtos suscitados entre españoles y extranjeros y entre españoles y burgueses avecindados de Brujas. CASADO ALONSO, H., El triunfo de Mercurio, op. cit., p. 84. 30 CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “Presencia mercantil castellana en Flandes…”, op. cit., p. 89. 31 Mas esta rigidez legal conoce excepciones en algún burgalés como Francisco de la Torre que logra ser reconocido por el colegio escabinal de Brujas como burgués alegando su enraizamiento con 40 años

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Conforme al sentido anterior, el derecho aplicable en el tribunal consular no era otro que la legislación castellana (Partidas, Fuero Real, Pragmáticas, Leyes de Cortes, Ordenanzas de 1538 y 1572, Ordenanzas de la nación de España en Brujas de 1568), un cuerpo de normas complejo y dispar que no excluía el arbitrio judicial en orden a la aplicación del ordenamiento jurídico. Este reconocimiento diferencial explicito se refuerza en septiembre de 1494 con una merced insólita por sus consecuencias como fue el monopolio económico de exportación de la lana, hierro y aceite procedentes de España en territorio flamenco. También disfrutaba la colonia castellana de exenciones fiscales y franquicias sobre el consumo y venta de ciertos alimentos.32 La nación de Castilla, tras la segregación de los vizcaínos el 29 de agosto de 1455, quedaría integrada por la asociación de comerciantes y factores originarios de Burgos, Sevilla, Toledo, Valladolid, Medina del Campo, Soria, Segovia, Logroño, Nájera y otros más de lugares del interior de la Corona.33 Su importancia se plasmaría en la ubicación de un espacio urbano característico con un barrio propio, próximo a la plaza de los esterlines y el convento de San Agustín, que en adelante se conocería como la calle de los españoles donde factores, criados se aposentaban y algunos otros mercaderes como los Salamanca y Torre levantarían grandes mansiones.34 Aquí se estableció la nación mercantil de castellanos, identificados así los burgaleses asentados en esta plaza comercial. No dejó de constituir por su naturaleza jurídica una corporación profesional de mercaderes castellanos que les protegía y aportaba honradez en el giro mercantil con el objetivo de alcanzar la eficiencia comercial fortaleciendo la fiabilidad y rapidez en la información y suministrando una fluida comunicación con su matriz consular en Burgos con el objeto de garantizar el éxito de los tratos comerciales. Para estos fines se dotó de mecanismos institucionales orientados no sólo a la creación de un marco sólido de solidaridad interna y relaciones externas y de una red comercial entre los diversos grupos de mercaderes sino de un tribunal mercantil que resolviera las controversias surgidas de los actos de comercio por fraudes y mala fe negocial.35 “…Ordenamos que puesto caso que assí se haga e cumpla por los bolseros de cada estapla como hasta aquí que assí mesmo sean obligados los cónsules ansí de Flan-

de residencia, su deteriorado estado físico y larga edad accediendo a esta petición por razones hoy estimadas como humanitarias. CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “Presencia mercantil castellana en Flandes…”, op. cit., p. 91. 32 La colonia castellana de Brujas disponía de la capilla de Santa Cruz en el convento de los frailes menores franciscanos de la ciudad para celebrar las ceremonias religiosas y cualquier acto litúrgico corporativo donde se tenía en cuenta el protocolo solemne con los asientos de los cónsules y los paramentos cubiertos de gallardetes, tapices dan cuenta de los escudos de armas de la Corona y de Burgos. En otras capillas y conventos esparcidos por la ciudad aún podemos visitar las capillas y tumbas de próceres mercaderes con sus escudos identificativos. 33 El pleito de la disociación institucional por intereses contrapuestos se inició por una demanda planteada ante la cámara escabinal de Brujas en 1541 y a la espera de la decisión firme no hubo avenencia alguna para una dirección compartida. 34 CASADO ALONSO, H., El triunfo de Mercurio, op. cit., p. 87. 35 CASARIEGO, J. E., Historia del Derecho y de las Instituciones marítimas del mundo hispánico, Madrid 1947, pp. 123-125.

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dres como de Roan, Bretaña, Florencia y otras estaplas donde vuiere assiento de contratación desta vniuersidad de embiar particularmente en cada vn año las quentas por estenso de lo que vuieren recebido e cobrado de las auerías de nación e de lo que dello vuieren gastado y espendido para quel prior e cónsules vesiten la quenta de las auerías… pues la auerías se pagan de las mercaderías de acá les auían las personas desta vniuersidad y es razón que assí lo cumplan pues son inferiores desta Universidad donde procede la contratación.”36

Conforme al sentido literal de esta norma, lo cierto es que se advirtió una relación constante entre la nación de Castilla y el Consulado de Burgos acogiendo las ordenanzas de pólizas de seguros para redactar unas conforme al modelo burgalés, sin que por ello se pueda concluir un máximo de observancia en la resolución de problemas comunes y sin obviar también diferencias y recelos entre ambas corporaciones por hechos concretos.

A modo de síntesis podemos significar que existió una correspondencia continua entre la nación de Castilla en Brujas y la Universidad de mercaderes de Burgos; funcionalmente siempre se consideró como una filial dependiente de la central burgalesa sin obviar que este planteamiento jerárquico no constriñó unas relaciones fluidas de los factores en el extranjero en orden a responder de las cuentas de su actuación, según se desprende del cuerpo literal del privilegio fundacional del Consulado burgalés de 1494 y ratificado en las Ordenanzas de 1538. 3. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO CONSULAR Y LA SUMARIEDAD PROCESAL

La práctica mercantil de abstenerse los comerciantes de acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver sus controversias originadas en el trato arranca en el caso de Burgos con la institucionalización de la organización consular y el reconocimiento legal de la jurisdicción mercantil residenciada en esta figura judicial de un tribunal especial, propio e independiente, habilitado para resolver los conflictos de sus matriculados.37 La cesión de jurisdicción, en ello no vemos nada nuevo, pues existía ya la experiencia de los tribunales comerciales de la franja mediterránea,38 respondía al valor estratégico que la ciudad burgalesa había tomado como colector del tráfico laneOrdenanzas… de 1538, op. cit., núm. XXXI. Sin duda, el privilegio consular de los Reyes Católicos datado en Medina del Campo el 21 de julio de 1494 abre una nueva etapa en la historia de la jurisdicción mercantil castellana y viene a legalizar antiguas prácticas ya realizadas por los grupos profesionales reunidos en una Universidad que ya para estas fechas había tomado una gran fuerza económica en la ciudad y en toda la cornisa cantábrica. El texto de la pragmática ha sido editado en varias ocasiones y a nuestros efectos de cotejo y análisis manejamos la edición ya citada y publicada por Lex Nova que se incorpora al texto de las Ordenanzas … de 1538, op. cit., fols. IVrº-VIIIrº 38 GACTO FERNÁNDEZ, E., Historia de la jurisdicción mercantil en España, Sevilla 1971, pp. 2933. 36 37

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ro entre la meseta y el Cantábrico, como bien estudió el prof. Basas Fernández, y por ende para respaldar la entidad de la Universidad de mercaderes ya existente con anterioridad en la urbe, probablemente a mediados del siglo XV.39

Pero la petición del regidor Diego de Soria, procurador en nombre de la Universidad de los mercaderes de la ciudad, venía sostenida en el modelo de justicia profesional que se requería “según estilo de mercaderes”, es decir, un estilo breve y sumarial, sin escritos ni libelos de letrados porque hacían inmortales a los pleitos; es decir, planteaba de plano la no idoneidad del orden procesal ordinario plagado de formalismo y solemnidades para unas causas ajenas por su especial naturaleza a las contiendas civiles de escasa cuantía. El fin era evitar el retraso procesal sembrado de fárragos, plazos muy alargados, acúmulo de citaciones, interminables intervenciones de los representantes y de las partes, y recursos procesales advertidos comúnmente en la jurisdicción ordinaria y en especial para arrumbar la actividad fraudulenta de los factores en el extranjero que de continuo se acogían a tales prácticas perjudicando la agilidad del negocio de giro.40

La solicitud, pues, no era original porque la legislación regia había consagrado ya la brevedad y no intervención de letrados en ciertos supuestos de enajenación indebida de bienes por razón de traición y casos de hermandad. Ahora se retoma esa especialidad de una vía procesal sencilla, rápida y pronta sin intervención de libros ni escritos de abogados basada en la buena fe mercantil y en “las cuentas y razones que cada una de las partes quisieren allegar” con alzada a dos mercaderes, a modo de árbitros, nombrados a los efectos de oír las apelaciones y determinarlas “según y de la manera que lo tenían los mercaderes de las dichas ciudades de Barcelona y Valencia y que allí feneciessen las causas”, absteniéndose de la ejecución a favor de la administración regia.

La planta judicial era muy simple y fue fijada por el privilegio jurisdiccional de 1494 y desarrollada por las ordenanzas consulares de 1538 y 1572, apenas sin modificaciones salvo las cuestiones atinentes a los salarios del prior y cónsules, sustituciones, ausencias, recusaciones y régimen de audiencias en virtud de la potestad normativa que les facultaba para profundizar en la tarea jurisdiccional.41 Desentona significativamente la escasez regulatoria de los órganos jurisdiccionales consulares de Burgos del privilegio fundacional del tribunal burgalés.42

39 El Profesor Basas Fernández se inclina a pensar que sería en torno a 1455 cuando surgiría la Universidad de mercaderes guardando cierta relación con la pujanza comercial del grupo mercantil castellano en Flandes y su constitución en 1428 en Consulado, lo que posibilitaría ya la existencia de una cierta organización comercial en la metrópoli de Burgos. BASAS FERNÁNDEZ, M., El Consulado de Burgos en el siglo XVI, op. cit., pp. 29-36. 40 “E que desto se causaua que los vnos mercaderes tenían poca confianza de los otros y los otros de los otros y acaescía algunas vezes quando vn mercader tenía vna hazienda y querría hazer mala verdad a otro lo ponía a pleyto por quedarse con la tal hazienda y otro tanto acaescía con los factores y no embargante..” Pragmática de los RRCC., de 21 de julio de 1494. 41 Ordenanzas … de 1538, op. cit., núms. VII, VIII y Ordenanzas … de 1572, op. cit., núms. 10 y 19. 42 CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “La jurisdicción mercantil de los Consulados del Mar en el Antiguo Régimen”, en Actas del V Centenario del Consulado de Burgos, Burgos 1995, en especial pp. 256-264.

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En efecto, observamos cómo la norma burgalesa traducía el espíritu de la realidad comercial y muy vagamente la costumbre mercantil, pero se quedaba muy lejos de la precisión y minuciosidad de la tradición consular mediterránea fijada en textos anteriores y a través de convenios y normas legales de los mercaderes y hombres de la mar de Valencia y Barcelona, especialmente el reglamento judicial del consulado levantino.43 El tribunal comercial colegiado de primera instancia estaba integrado por un prior y dos cónsules, jueces peritos, todos personas entendidas en la contratación del giro que, despojados de prejuicios legalistas o de cualquier formalismo, aceptaban las pruebas y decidían llana y derechamente sujetándose, según su arbitrio, al criterio de lo justo para un buen comerciante atendiendo a los hechos y con arreglo a las costumbres del comercio.44 Esta forma de resolver, sin apenas detalles reglados y basada en la costumbre y usos del comercio, permitía un amplio margen de discrecionalidad a los jueces oficiales de la Universidad burgalesa tras oír este primer cambio de impresiones y sobre todo para penetrar en el desarrollo de los hechos y formar su voluntad una vez sabida la verdad por cualquier medio procesal o extrajudicial.45 La legitimación activa y pasiva venía determinada por la condición de comerciantes mayores, no los tenderos o haber intervenido casualmente en la celebración de un negocio mercantil, y se activaba con la presentación de la demanda verbal y la contestación y alegación de excepciones del demandado,46 así como la formulación de las pertinentes alegaciones para que el prior y cónsules pudieran discernir la verdad del litigio y valorar las pretensiones del actor. La técnica del proceso abría la conciliación fundamentada en la concepción flexible predicada de la justicia consular para lograr el menor daño posible y un arreglo equitativo para componer y concordar con la mayor satisfacción de las partes las diferencias ofrecidas en sus negocios “para que el trato se conserue e perpetúe y para atajar pleytos entre los mercaderes de la dicha Universidad por la mucha llaneza que el trato requiere,”47 buscando el allanamiento de los contendientes. En este texto aflora el carácter arbitral, primitivo y rudimentario, de los compañeros mediadores del Consulado burgalés al mandar las Ordenanzas que los cónsules insten a las partes a alcanzar un arreglo y acuerdo privado que evite la contienda judicial, pero ubicando

43 GARCÍA SANZ, A., “Estudios sobre los orígenes del derecho marítimo hispano-mediterráneo”, AHDE (Anuario de Historia del Derecho Español) XXXIX (1969), pp. 267-270. 44 Especialmente la buena fe, invitación a la equidad, según Hevia Bolaños, pero para Gacto sería como una orientación práctica que indicaba la línea de conducta a seguir en la resolución de los conflictos y de los intereses tanto privados como el fin de tutelar el buen desenvolvimiento del comercio basado en la confianza de los profesionales y en la intención de las partes. GACTO FERNÁNDEZ, E., Historia de la jurisdicción mercantil.., op. cit, pp. 128-145. 45 “… no alegando leyes y derechos, sino el estilo de la vedad sabida”. Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. VII. 46 Apenas en las Ordenanzas generales del Consulado encontramos referencias a las excepciones, pero debemos estar a las que la doctrina mercantil formulara atendiendo al carácter sumario del procedimiento consular se debían admitir aquellas que afectan a la verdad del negocio y a la defensa de las partes, cosa juzgada, litis pendencia, prescripción, transacción previa, excursión e innumerata pecunia. GACTO FERNÁNDEZ, E., Historia de la jurisdicción mercantil.., op. cit, pp. 132-133. 47 Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. XVII.

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esta conciliación al margen del tribunal, eligiendo “medianeros, deudos o buenas personas que tengan espiriencia en tales cosas”.48 El estilo argumentativo que utilizaban estos compañeros de giro no era otro que la continua invocación a los usos, costumbres y prácticas observadas como reglas generales de la contratación. Naufragado el trámite previo de la conciliación de los concurrentes sin compromiso ni acuerdo alguno, los cónsules daban por aceptada la demanda sin intervención procesal de letrado, y se tomaba juramento a las partes de que los escritos presentados no contendían sospecha de redacción jurídica ni interpretación legal49, y se pasaba a la fase probatoria que en atención a la naturaleza de los negocios sobre los que versaba los pleitos mercantiles eran sobre todo la documental y testifical. Respecto de la primera, destacan las Ordenanzas el gran valor de los libros de comercio –borrador, mayor, asientos de cargazones y copiador de cartas– donde se asentaban las partidas y anotaban las cuentas de los cambios, fletes y seguros50. Y además también cobra importancia probatoria las pólizas y escrituras presentadas por las partes sobre las cuales se pronunciaban los comerciantes peritos mediante un informe técnico motivado, no vinculante, elevado al tribunal consular. En cuanto a la prueba testifical sabemos que la norma, se relajaba no prohibiendo la intervención externa y no procesal de letrados a la hora de preparar y redactar los interrogatorios con las preguntas adecuadas.51 Cerrado el tiempo procesal probatorio, el tribunal dictaba su decisión conforme a la opinión mayoritaria de sus miembros y no tenía por qué esperar a concluir todas las fases descritas arriba, ya que su juicio acerca del litigio podía estar formado con anterioridad e interrumpir por ello el procedimiento en cualquier momento y así precipitar el final sin alterar para nada la formalidad procesal ya que aquella estaba supeditada a la celeridad y a la verdad, lo que añade al conjunto del proceso mercantil esta notoria particularidad.52 Finalizada la primera instancia se admitía la apelación que en muchos casos se utilizaba como recurso de mala fe para alargar en demasía el proceso recurriendo cuestiones previas de providencias, autos interlocutorios, etc. Como otra peculiaridad del proceso consular castellano podemos indicar que la Corona quiso sujetar la alzada de las sentencias consulares de esa primera instancia al representante regio situado en el gobierno local, el agente político del corregidor, juez

MERCHÁN ÁLVAREZ, A., El arbitraje. Estudio histórico jurídico, Sevilla 1981, pp. 45-49. “…que no los admitan ni resciban a los vnos ni a los otros escrito que sea ordenado de letrado ni copia de escripto que letrado ordene sino que las partes hordenen sus demandas e respuestas por sus personas o por otras qualesquier personas que quisieren … que puedan tomar consejo con ellos para su ymstrución o fundar sus causas por fundamento de claras e buenas razones no alegando leys ni derechos sino el estilo de la verdad sauida y la buena fe guardada”. Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. XVII y Ordenanzas … de 1572, op. cit., núm. 25. 50 Respecto a los pleitos de seguros cuando se trataba de determinar la responsabilidad judicial por avería gruesa o común se realizaba una pericia judicial que el tribunal encargaba a unos contadores que solían ser dos comerciantes de la Universidad, hábiles y competentes, que emitían dictamen objetivo. La neutralidad y protección de intereses se garantizaba con la elección de uno por la parte aseguradora y del otro por el cargador. El cargo era obligatorio y no cabía recusación de parte. Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. LXIX y Ordenanzas … de 1572, op. cit., núms. 30 y 72. 51 Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. XVII. 52 Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. VIII. 48 49

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ordinario competente ajeno al mundo del comercio; de ahí la necesidad de conformar este tribunal superior con la asistencia y asesoría de dos hombres expertos, elegidos por el corregidor, colegas, mercaderes profesionales habituados al trato comercial que juzgarían con rectitud según sus conocimientos y experiencia en el giro buscando la verdad sabida y aceptando la buena fe mercantil y la lealtad en los negocios. Nada se dice en el privilegio fundacional sobre el modo de tramitación de los recursos ni tampoco hallamos más precisión en las posteriores Ordenanzas generales de 1538 y 1572, eso sí conocemos cierta lentitud en las vistas ante el corregidor “por las dilaciones que ponen los que an de pagar y tan pesados de ajuntar los acompañados que çierto es cosa de gran pesadumbre el seguir y acabar un pleito en apelación de los cónsules y aun ante ellos”.53 Tomado consejo de estos prohombres mercaderes, el tribunal dictaba sentencia que podría agotar el proceso y declararse sentencia definitiva si el sentido de la misma no era contradictorio y confirmaba la del tribunal consular, y por ende se remitía para su ejecución y cumplimiento a los oficiales concejiles del merino de la ciudad y sus lugartenientes. Si por el contrario revocaba en todo o en parte la decisión inferior, se abría una posible segunda apelación en grado de revista ante un tribunal modificado del que sólo se mantenía el juez real del corregidor como juez de apelación con dos nuevos y distintos mercaderes seleccionados por él, llamados recolegas, con lo que se cerraba la vía procesal y la sentencia adquiría el valor de firme y definitiva y “passada en cosa juzgada”. Establecida la gratuidad del proceso consular, porque es costumbre antigua,54 vamos a centrarnos en los principios tradicionales de la jurisdicción mercantil presididos por la quietud y llaneza natural de la contratación y comercio de la mercadería y que debían estar conducidos como hemos señalado por los rasgos de la sencillez, brevedad, la atención a la verdad de los hechos y la buena fe guardada, lo que nos arrastra a la idoneidad del juicio sumario como el más adecuado. Conviene recordar que la expresión sumariedad procesal fue acuñada en términos tomados de las fuentes canónicas, en particular de la decretal de Clemente V Saepe

BASAS FERNÁNDEZ, M., El Consulado de Burgos en el siglo XVI, op. cit., p. 118, nota 35. Las ordenanzas de 1538 proscribían a los magistrados llevar derechos económicos por los autos, mandamientos y sentencias emitidas para que nadie tuviera interés en prolongar deliberadamente los pleitos; de otra parte se solían elegir magistrados consulares “que no tengan necesidad ni les mueua cobdicia de los tales derechos y que aceten el dicho cargo más con zelo lo del seruicio de Dios y de su Magestad e por el bien e pro de la dicha Universidad …”. Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. V. Sin embargo, se les recompensa sus muchas fatigas de las naos que fletan y ocupaciones que tienen con un salario de “veynte mill marauedís a todos tres mayormente…..los quales repartan en esta manera: los ocho mil marauedís al prior y los cónsules cada seys mil marauedís …e que no puedan lleuar ni lleuen a las partes en otra manera otros derechos algunos” Ordenanzas … de 1538, op. cit., núm. VII. En las Ordenanzas de 1572 la cuantía de los salarios se incrementaron a 20.000 y 15.000 maravedíes para el prior y cónsules respectivamente. Ordenanzas … de 1572, op. cit., núm. 10. El Consulado desde 1511, año de segregación del Consulado de Bilbao, cobraba un maravedí por cada ducado que alcanzase el litigio que abonaba el perdedor; las Ordenanzas de 1572 hablan de unos derechos judiciales a satisfacer a la Universidad por sus actividades piadosas. GACTO FERNÁNDEZ, E., Historia de la jurisdicción mercantil.., op. cit, pp. 155-156. 53 54

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contingit “simplicter, de plano, sine strepitu et figura iudicii” que establecía las normas generales del proceso canónico.55 Empero, lo que nos llama más la atención de la mencionada decretal son las bases conceptuales del orden procesal que se perfilaron en la práctica al aplicarse a determinados litigios en atención a cuatro razones: ratione parva cuantitatis, parvi prejudicii, urgentia necessitatis y miserabilium personarum.56 Parece razonable pensar que el derecho canónico, más antiguo y técnico que el mercantil, prestara el ropaje terminológico al proceso consular. Fuera de estas prevenciones, el fin último que justificaba la rápida tramitación procesal no era otro que la búsqueda racional de la verdad material por encima de cualquier otro vericueto formal. Por ello no es desdeñable que muchos de estos principios referenciados fueran acogidos en los siglos XII y XIII por la legislación estatutaria de algunas ciudades italianas de Pisa, Bolonia y Parma para encauzar procesalmente una serie de juicios tales como los deslindes y amojonamiento, la posesión, menor cuantía, injurias y sobre todo causas mercantiles y marítimas.57 Razones de oportunidad y convicción hicieron que nuestro Código alfonsino, receptivo al proceso romano-canónico, se dejase seducir por estas influencias y contemplase un procedimiento especial verbal y abreviado inicialmente para algunos tipos judiciales que no requerían formalidades escritas como la demanda de cuantía inferior a diez maravedíes y “mayormente quando tal contienda como esta acaeciesse entre omes pobres e viles”; al que se añade el oficial regio que cumplido su mandato se somete a juicio de residencia y los clérigos enjuiciados por la Episcopalis Audientia (Partidas, III,22,6). Otros preceptos de Partidas III, 22,7 invitaban al juzgador a no hacer “gran escodriñamiento si non oyrlos e librarlos llanamente” en las causas de filiación, tutorías, alimentos; extendiéndose igualmente al régimen especial de los pleitos sucesorios y patrimoniales de los romeros (Partidas VI, 1,30-32). Más para nuestro interés, recordemos que también el texto legislativo de las Partidas no olvida el procedimiento abreviado para los pleitos de las cosas de la mar donde los juzgadores situados en los puertos y en los lugares de la ribera oyen y libran llanamente los pleitos de los navíos y de las cosas de los mareantes: “…sin libelo e lo mejor e más ayna que pudieren e sin escatima ninguna e sin alongamiento, de manera que no pierdan sus cosas nin su viaje por tardación nin por alongamiento, punando en saber la verdad en las cosas dubdosas que acaescieren ante ellos en los pleytos con los maestros o con los sennores de la naue o con los otros omes buenos que se acertaren y porque más ciertamente e mejor puedan saber la verdad….” (Partida V, 9,14)58

55 MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, J., “Líneas de influencia canónica en la historia del proceso español”, AHDE (Anuario de Historia del Derecho Español) XXIII (1953), pp. 467-493. 56 FAIRÉN GUILLÉN, V., El juicio ordinario y los plenarios rápidos. Los defectos en la recepción del Derecho procesal común: sus causas y consecuencias en la doctrina y la legislación actuales, Barcelona 1953, pp. 47-48; TOMAS Y VALIENTE, F., “Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio”, en Obras Completas, IV, Madrid 1997, pp. 2649-2725. 57 CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “La jurisdicción mercantil castellana en el siglo XVI”, op. cit., p. 16. 58 Se intenta relacionar este precepto con la rúbrica de los naufragios contenida en el Codex Iustinianei, aunque resulta extraño a la tradición jurídica romana. ARIAS BONET, J. A., “Derecho marítimo en las Partidas”, RDM (Revista de Derecho Mercantil) XLI (1966), pp. 91-108.

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La redacción literal de esta ley ha suscitado alguna controversia doctrinal sobre el carácter de estos órganos jurisdiccionales. La opción no es otra que saber si nos encontramos ante un tribunal especial con un estatuto jurisdiccional propio o por el contrario nos encontramos ante jueces ordinarios territoriales destinados a la mar.59 Entiendo que lo más significativo de esos jueces, a tenor de lo que se indica más abajo en el precepto, es que estaríamos más cerca de la figura de unos jueces árbitros acudiendo a esos hombres abonados de autoridad local, de reconocida probidad y solvencia respetada por los vecinos de la localidad marítima que por mor de las circunstancias son llamados para decidir el pleito. De la habitualidad de su designación, como refiere el texto “suelen ser puestos juzgadores”, podemos deducir la práctica cotidiana de nombrar árbitros, hombres de la mar, expertos en asuntos marítimos; pensemos en las cuestiones técnicas derivadas de los pecios, echazones, averías y naufragios. Una encomienda de resolución con una competencia jurisdiccional muy amplia acerca de los pleitos navales y de las cosas de los mareantes que funcionaba comúnmente en la esfera marítima mercantil donde ya contaba con una tradición y arraigo que de siempre se acudía a la experiencia de este arbitraje y composición de buenos amigos. Al final, estos árbitros sentenciarían conforme a su leal saber y entender.60 De cuanto venimos señalando, el parentesco original con el arbitraje en la jurisdicción consular se advierte en un procedimiento simple centrado en la verdad de los hechos y en la búsqueda de una solución objetiva, rápida y ecuánime hallada en la buena fe y en la lealtad del negocio. En consecuencia, se elimina cualquier rémora y obstáculo procedimental que ponga en riesgo estos objetivos como eludir y rechazar las sutilezas y brocardos jurídicos que de continuo empleaban los letrados en la jurisdicción ordinaria, pues aquí no harían otra cosa que complicar y embrollar el desarrollo procesal; artimañas que atacan la sencillez y agilidad del proceso y son más inconvenientes que ventajas. Otra cuestión es la oralidad del proceso justificada igualmente en la celeridad para sustanciar la causa mercantil y facilitar la exposición de los hechos sin mixturas de fárragos escritos o emplear malas artes en la tramitación. Aunque sabemos que el procedimiento escrito se impone a la larga por la complejidad de los pleitos que no concluían en una única instancia, sin embargo, estos escritos de posición se reservan y limitan en el ámbito jurisdiccional mercantil a fijar los hechos y no se permite otro uso o destino distinto como en el proceso ordinario.61 A pesar de estas disposiciones esbozadas en el privilegio funcional y desarrolladas en las Ordenanzas consulares y la doctrina mercantil, la práctica consular atemperó

59 CASARIEGO, J. E., Historia del Derecho y de las Instituciones marítimas…., op. cit., p. 149. Frente a la opinión anterior de juzgados especiales, el Prof. Martínez Gijón, adhiriéndose al sentido de la glosa oficial de Gregorio López, se inclina por la condición de jueces ordinarios del territorio. MARTÍNEZ GIJÓN, J., “La jurisdicción marítima en Castilla durante la Baja Edad Media”, en Historia del Derecho Mercantil. Estudios, Sevilla 1999, p. 34. 60 Quizás el origen de esta norma estaría más en una práctica jurisdiccional castellana de la baja Edad Media que surgió en el frente marítimo septentrional castellano con el auge del tráfico naval y una jurisdicción distinta de la ordinaria de la Hermandad de las Marismas. CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “La jurisdicción mercantil castellana en el siglo XVI”, op. cit., p. 21. 61 GACTO FERNÁNDEZ, E., Historia de la jurisdicción mercantil…., op. cit, p. 124.

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algunos aspectos y evidenció diferencias y contradicciones, algunas flagrantes, con la literalidad de los principios recogidos en las Ordenanzas, entendidos estos excesos como respuesta a la necesaria flexibilidad funcional y a la adaptación a la realidad del negocio mercantil. Parece que la experiencia del Consulado burgalés matizó en la práctica la fidelidad a la norma vigente, pues concretamente el procedimiento de una causa mercantil presenta toda una suerte de escritos, testimonios, requerimientos y exhortos a tribunales nacionales y extranjeros lo que suponía un ataque en toda regla contra la sencillez anhelada del procedimiento y además enmaraña el proceso alargándole en excesos con incidentes procesales.62

Evidenciada la imagen real de la disociación entre la obediencia a la norma y la práctica procesal, si quiera el ejemplo aludido por García de Quevedo fuera tenido por excepcional, aunque nos inclinamos a pensar que sería el estilo cotidiano del tribunal, lo cierto es que la práctica del tribunal intentaría colmar las lagunas del ordenamiento y los anacronismos detectados que no se acompasaban al desarrollo comercial.

Pero vayamos concluyendo esta aproximación al carácter arbitral del proceso mercantil, paragonando, muy brevemente, algunas notas de lo observado en la jurisdicción del Consulado de Castilla en Brujas como contraste a lo señalado de la matriz del Consulado burgalés.

En primer término, observamos que la organización de mercaderes de la nación de Castilla en Brujas, que canalizaba un comercio estable y tutelaba los intereses de los nacionales castellanos, carecía de respaldo real a pesar de que los magistrados flamencos consideraban a los cónsules como jueces regios de Castilla.63

En segundo lugar, vemos reforzado la idea de que las partes son las verdaderas impulsoras del desarrollo del proceso mercantil, donde los cónsules se limitan a dirimir y encauzar el procedimiento dejando el protagonismo a esos compatriotas mercaderes o supuestos en contienda. Incluso no resulta sencillo esbozar el perfil del órgano jurisdiccional por la orfandad de fuentes legales y documentales en contraposición a lo sucedido en el Consulado de Burgos64.

Igualmente se observa, por esa escasez de apoyo legal ya predicado, una tramitación procedimental más abierta, sencilla, antiformalista en el proceso consular de la nación de Castilla que el llevado a cabo por su homóloga de Burgos, pues aquí en tie-

62 Es sabido la pérdida de multitud de expedientes judiciales de la primera etapa del Consulado de Burgos conservados en su archivo lo que dificulta severamente apreciar el cumplimiento y ajuste del espíritu de la norma legal a la práctica procesal consular; de ahí el valor del testimonio del juicio conservado del que da cuenta García de Quevedo. GARCÍA DE QUEVEDO, E., Ordenanzas del Consulado de Burgos de 1538…,op. cit., pp. 43 y 73. BASAS FERNÁNDEZ, M., El Consulado de Burgos en el siglo XVI, op. cit., p. 282, da cuenta de un inventario de 18 legajos de “pleitos de haverías y desembolsos sentenciados por los señores prior y cónsules”. Fue el investigador GUILLIODTS VAN SEVEREN, L., Cartulaire de l’Ancien Consulat de l’Espagne à Bruges, Brujas 1901-1902, quien ha dado cuenta de los ricos fondos documentales conservados de la antigua nación de España. 63 El cónsul era elegido entre los supuestos o miembros de la nación por eso era visto como un igual. 64 CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “La jurisdicción mercantil castellana en el siglo XVI”, op. cit., p. 103.

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rras flamencas la mayoría de los tres tercios de los procesos eran “sometidos o reenviados a árbitros o amigables componedores”.65 Otro rasgo a considerar fue que la conciliación externa llevada a cabo por expertos del ramo solían ser designados por los cónsules, incluso a veces delegaban su poder judicial para evitar pleitos interminables entre sus supuestos o al menos aminorar al máximo los tiempos del proceso.66 En otras ocasiones, la iniciativa de la selección de árbitros corresponde a los litigantes que se limitan a notificar al tribunal el acta de compromiso correspondiente para su homologación. Sorprende la mayor de las veces la enorme demora procesal del Consulado de la nación de Castilla explicada en gran medida por el abuso de la forma escrita a lo largo de toda la tramitación procesal, pero también, en no menos frecuencia, a la dificultad de presentación en plazo de las pruebas propuestas. Contrariedad que también solía aparecer en otros ejemplos de juicios arbitrales de los que da cuenta el prof. Santos Coronas.67 Por último, significar que la desconfianza por la intromisión de abogados en el proceso consular burgalés, en el Consulado de la nación de Castilla en Brujas apenas se deja sentir en el ambiente flamenco.68

65 GUILLIODTS VAN SEVEREN, L., Cartulaire de l’Ancien Consulat de l’Espagne à Bruges, op. cit., p. 35. 66 En este punto somos deudores de las apreciaciones del trabajo del profesor Santos Coronas que tras una estancia en Bélgica dio a luz un pormenorizado trabajo sobre el Derecho mercantil castellano ya citado. CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “La jurisdicción mercantil castellana en el siglo XVI”, op. cit., p. 104. 67 CORONAS GONZÁLEZ, S. M., “La jurisdicción mercantil castellana en el siglo XVI”, op. cit., p. 106. 68 VANDEWALLE, A., “El Consulado de Burgos en los Países Bajos”, en Actas del V Centenario del Consulado de Burgos, Burgos 1995, pp. 283-300.

PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO Alfonso Murillo Villar

Catedrático de Derecho Romano

RESUMEN: La prohibición de las donaciones entre cónyuges es una regla que tiene su origen en el derecho romano. Esta regla fue plasmada en nuestro Código civil de 1889, influido, sin duda, por la tradición romanística patria. A partir de la modificación del régimen económico matrimonial de 1981, se soslaya toda referencia a la prohibición de donaciones por razón de matrimonio y pasan a regularse por el régimen general. No obstante, en el derecho foral español las donaciones propter nuptias están permitidas. De toda esta evolución histórica, en este trabajo nos interesa la excepcionalidad de la revocación de las donaciones por razón de matrimonio frente a la regla general de su irrevocabilidad. ABSTRACT: The prohibition of donations between spouses is a rule that has its origin in Roman Law. This rule was set down in our Civil Code of 1889, influenced, without a doubt, by traditional Roman law. Since the amendment of the marital property law of 1981, all references to the prohibition of donations by reason of marriage have been avoided and are regulated under ordinary proceedings. Nonetheless, donations propter nuptias are permitted under Spanish ‘foral’ or regional law. From this historical evolution, our interest centres on the exceptional nature of the revocation of donations by reason of marriage as opposed to the general rule of their irrevocability.

PALABRAS CLAVE: donatio ante nuptias, donatio propter nuptias, donación matrimonial, revocación de donaciones matrimoniales

KEYWORDS: donatio ante nuptias, donatio propter nuptias, marital donation, revocation of matrimonial donations

1. En la actualidad a nadie sorprende, por ser frecuente, que entre cónyuges se hagan regalos, se intercambien obsequios o concluyan otro tipo de liberalidades, sin embargo, a lo largo de la historia no siempre ha sido así. En la antigua Roma, durante mucho tiempo, rigió la prohibición de las donaciones entre cónyuges. Dicha prohibición, tal vez, respondía a la idea de que el matrimonio no debía facilitar ninguna transmisión patrimonial injustificada de la familia de la mujer a la del marido. Es de-

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cir, que con la prohibición de las donaciones dentro del matrimonio se trataba de impedir que una familia se enriqueciera a costa de la otra. Como dice Biondi, el criterio del enriquecimiento es el centro de toda la doctrina de las donaciones entre cónyuges1. Cuando hablamos de donaciones matrimoniales nos referimos tanto a las donaciones hechas por el futuro marido (donatio ante nuptias, también llamadas largitas sponsalicia o donativo esponsalicio), como a las efectuadas por causa de matrimonio (donatio propter nuptias). En el primer caso, donación hecha por el futuro marido a la mujer, la validez de la donación depende jurídicamente de la celebración y posterior subsistencia del matrimonio. Esta modalidad de donación apareció en época postclásica, tal vez por influencia oriental y con variadas formas; se reguló como si de una contradote se tratara y dado que las donaciones entre cónyuges estaban prohibidas, necesariamente tenía que tener lugar antes del matrimonio o al menos ser prometida. Fue con Justiniano cuando se autorizó la segunda modalidad de donación entre esposos. El Emperador autorizó que la donación nupcial pudiera efectuarse una vez celebrado el matrimonio, de ahí el nombre de donatio propter nuptias, admitiendo que, lo mismo que la dote puede verse incrementada durante el matrimonio por la mujer, también el marido pudiera aumentar la donación en proporción a la dote. Es decir, se estableció un paralelismo entre el régimen que regulaba la dote y el régimen que venía a regular la donatio propter nuptias2. Por consiguiente, si bien es cierto que para las donaciones rige el principio de la irrevocabilidad, no es menos cierto que las excepciones son muchas. En este trabajo nos centraremos en el análisis de la revocación de las donaciones matrimoniales, haciendo especial énfasis en su regulación romana y en su posterior evolución histórica hasta su plasmación en el vigente Código civil español y en otras regulaciones forales españolas con competencia en la materia.

2. Comenzaremos por abordar la revocación de aquellas donaciones realizadas antes de celebrarse el matrimonio. Se trata de un supuesto en el que la revocación de la donación puede ser hecha por un futuro esposo, en aquellos casos en los que el matrimonio aún no ha tenido lugar; por lo tanto, la base o motivo de tal revocación consiste en que se considera a la donación como datum ob causam non secutam3. Fue una costumbre bastante extendida el hacer donaciones, al principio modestos regalos, a la prometida, futura esposa, y como las donaciones entre esposos estaban prohibidas, se las denominó, para diferenciarlas de aquéllas, donaciones ante nuptias. Estas donaciones tenían exactamente el mismo régimen jurídico que las donaciones comunes, es decir, se regían por la regla general de la irrevocabilidad. Pero hay una diferencia esencial y es que estas donationes ante nuptias, en muchas ocasiones, el esposo las efectuaba movido por una promesa de futuro matrimonio. Por tanto, de no celebrarse el matrimonio existe una causa que le permite al marido revocar aquella BIONDI, B., Successione testamentaria e donazioni, 2ª ed., Milano, 1955, p. 660. C.5.3.20; I.2.7.3. FAYER, C., La familia romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Sponsalia, matrimonio, dote, parte II, Roma, reimpresión 2005, pp. 748 ss. 3 SAVIGNY, F.C. DE, Sistema del derecho romano actual, trad. esp., 2ª ed., t. III, Madrid, s.f., reimpresión, Pamplona, 2004, p.154 nt. e). 1 2

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donatio; cosa distinta es si tenemos que entender que se revoca por el incumplimiento de una condición, futuro matrimonio, o si se revoca por un acto de ingratitud, no responder a la promesa de affectio maritalis futura. Las donaciones entre novios se distinguen de las donaciones entre cónyuges por dos motivos fundamentales. Por un lado, la donación entre novios se hace por alguien vinculado al noviazgo, pero no por ello siempre concluye en matrimonio. Por otro lado, los efectos de la donación se producen inmediatamente mientras exista el noviazgo, sin embargo, entre cónyuges fue prohibido4.

Según los textos, hay que diferenciar5 entre aquellos supuestos en los que la donación entre prometidos se hace sin más, es decir, como una liberalidad cualquiera, cuya consecuencia es que o bien la novia o bien su pater familias adquieren la propiedad de los bienes de forma irremediable, en cuyo caso, para su posible revocación, no podría argumentarse que no hubo posterior matrimonio sino cualesquiera otro de los supuestos de revocación aplicables al caso y, por otro lado, están las donaciones del prometido a la prometida como adfinitatis contrahendae causa donationes factae (C.5.3.15), que permiten que el donante que no ve satisfecha su intención matrimonial, pueda revocar la donatio y obtener de este modo la restitución de los bienes por no haberse celebrado el matrimonio, acto al cual estaba supeditada la donatio ante nuptias.

De ello nos informa con todo lujo de detalles Juliano, D.39.5.1.16, y Papiniano, FV.2627. Ambos juristas, Juliano y Papiniano, coinciden en la distinción efectuada8. Si las cosas se donan a la prometida de forma sencilla, es decir, pura y simple, si después no hubiere nupcias, no se reclamarán, pues hubo una finalidad de liberalidad con la intención de hacer beneficiario al donatario, y en modo alguno ha de volver al donante salvo ingratitud. Por otro lado, si la donación se efectuó para contraer un futuro matrimonio y la promesa resulta incumplida por culpa del prometido, por ejemplo, por renuncia, la donación tampoco es revocable porque la ruptura de la promesa no es imputable a la prometida. Y, por último, si el prometido dona algo a la

ASTOLFI, R., Il fidanzamento nel diritto romano, Padova, 1989, p. 106. GARCÍA GARRIDO, M. J, Ius uxorium. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano, Roma-Madrid, 1958, p.101. 6 D.39.5.1.1 (Iul. 17 dig.).– Igitur cum dicimus inter sponsum et sponsam donationem valere, propria appellatione utimur et factum demonstramus, quod ab eo proficiscitur, qui liberalitatis gratia aliquid dat, ut confestim faciat accipientis nec umquam ullo facto ad se reverti velit. Cum vero dicimus, si hac mente donat sponsus sponsae, ut nuptiis non secutis res auferatur, posse repeti, non contrarium priori dicimus, sed concedimus inter eas personas fieri donationem eam, quae sub condicione solvatur. 7 FV.262 (Pap. 12 resp.).– Sponsae res simpliciter donatae non insecutis nuptiis non repetuntur. Sed et si adfinitatis contrahendae causa donationes factae sunt et nuntium sponsus culpa sua remiserit, aeque non repetuntur. Quod ita intellegi oportet, si revocandis donationibus condicio non comprehendatur non coniuncto matrimonio non perficiendi contractus. A propósito de su dudoso origen papinianeo, vid. DE FILIPPI, M., Fragmenta Vaticana. Storia di un testo normativo, 2ª ed., Bari, 1998, pp. 160 ss., que apunta (p. 163) que la parte final del texto, desde quod ita hasta contractus, probablemente sea una glosa postclásica. 8 Según opinión de DI MARZO, S., Lezioni sul matrimonio romano, Palermo, 1919, ediz. anastatica, Roma, 1972, p. 26 y de FERRETTI, P., Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano, Milano, 2000, p.46. Una extensa recensión de esta obra puede verse en LABEO: rassegna di diritto romano 50 (2004), pp. 327-340, a cargo de S. PULIATTI. 4 5

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prometida con la intención de poder reclamar, llegado el caso, la restitución, donatio adfinitatis contrahendae causa, por no haber matrimonio, en este caso, admiten los juristas que han celebrado una donación que puede ser resuelta por medio de una condictio y evitar así un enriquecimiento injusto de la prometida o su paterfamilias. Era un caso, dice Di Marzo9, añadido por Papiniano10, en el que la donación nupcial permanecía ineficaz porque estaba subordinado su perfeccionamiento a la celebración del matrimonio; es decir, el matrimonio, como manifiesta Papiniano, transforma en perfecta la donación, y si falta el matrimonio falta un elemento objetivo en la estructura de la donación11. Parece que las donaciones con promesa de futuro matrimonio se realizaban precisamente para reforzar ese futuro matrimonio; ello debe considerarse un potente instrumento para realizar estratégicamente alianzas políticas y familiares entre grupos12. Todo lo dicho viene confirmado en dos constituciones del emperador Constantino, C.5.3.15 y 16, que clarifican aún más la cuestión de la revocatio de la donatio ante nuptias13. Comienza reconociéndose en el rescripto recogido en C.5.3.1514, que antiguamente las donaciones entre futuros esposos no eran revocables aunque no se hubiera concluido en matrimonio15. Esta generalización merece precisarse y el propio Emperador así lo hace, cuando a continuación manda que en el momento que entre los esposos se celebren convenciones formales con ánimo de llevar a cabo una donación simple y pura, que la misma se rija por las condiciones generales de todas las donaciones. Por el contrario, si la donación se hizo por causa de afinidad, es decir, por

DI MARZO, Lezioni sul matrimonio romano, cit., p.27. Probablemente se trate de un responsum de Papiniano a una pregunta en la que se le ha cuestionado si es revocable una donación efectuada por un sponsus o una sponsa cuando los esponsales no se llegan a celebrar. FERRETTI, Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano, cit., p. 45. 11 ASTOLFI, Il fidanzamento nel diritto romano, cit., p.108 y DE FILIPPI, Fragmenta Vaticana. Storia di un testo normativo, cit., p. 161. 12 FERRETTI, Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano, cit., p. 28. 13 El mismo Justiniano, en sus Instituciones, las definió de este modo, ante nuptias, por verificarse antes del matrimonio, de tal modo que una vez celebradas las nupcias nunca procedía tal tipo de donación: I.2.7.3.– Est et aliud genus inter vivos donationum, quod veteribus quidem prudentibus penitus erat incognitum, postea autem a iunioribus divis principibus introductum est, quod ante nuptias vocabatur et tacitam in se condicionem habebat, ut tunc ratum esset, cum matrimonium fuerit insecutum: ideoque ante nuptias appellabatur, quod ante matrimonium efficiebatur et numquam post nuptias celebratas talis donatio procedebat. 14 C.5.3.15: Imp. Constantinus A. ad Maximum pu. Cum veterum sententia displiceat, quae donationes in sponsam nuptiis quoque non secutis decrevit valere, ea, quae largiendi animo inter sponsos et sponsas iure celebrantur, redigi ad huiusmodi condiciones iubemus, ut, sive adfinitatis coeunde causa sive non ita, vel in potestate patris degentes vel ullo modo proprii iuris constituti tamquam futuri causa matrimonii aliquid sibi ipsi vel consensu parentum mutuo largiantur, si quidem sponsus vel parens eius sortiri noluerit uxorem, id quod ab eo donatum fuerit nec repetatur traditum et, si quid apud donatorem resedit, ad sponsam et heredes eius submotis ambagibus transferatur. Quod si sponsa vel is in cuius agit potestate causam non contrahendi matrimonii praebuerit, tunc sponso eiusque heredibus sine aliqua deminutione per condictionem aut per utilem in rem actionem redhibeantur. Quae similiter observari oportet et si ex parte sponsae in sponsum donatio facta sit (a.319). 15 Vid. FERRETTI, Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano, cit., pp.247 ss., en donde realiza un estudio comparativo de CTh.3.5.2 y C.5.3.15, indicando semejanzas y diferencias entre ambos textos, atribuidos los dos a Constantino. 9

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causa de futuro matrimonio, si verdaderamente el esposo no quiere después casarse o sus padres se lo desaconsejaren, el donante que así actúa no tendrá derecho a solicitar la restitución de lo que hubiera donado, si quidem sponsus vel parens eius sortiri noluerit uxorem, id quod ab eo donatum fuerit nec repetatur traditum. Además, si aún no hubiese sido transmitido a la esposa todo lo donado ésta tendrá derecho a reclamar que le sea transferido todo lo prometido, porque el responsable del incumplimiento ha sido el esposo: si quid apud donatorem resedit, ad sponsam et heredes eius submotis ambagibus transferatur. Por el contrario, si el motivo por el cual no se celebra el matrimonio es originado por la esposa o por aquél bajo cuya potestad vive, deberá devolverse todas las cosas donadas al esposo sin disminución alguna. Para ello el esposo donante dispone o bien de una condictio o bien de una acción real útil16, para perseguir, claro está, el enriquecimiento injustificado que produce una donación realizada por un compromiso de futuro matrimonio que se ve incumplido. Termina diciendo la constitución que si la donación la hubiera realizado la esposa al esposo, cosa que rara vez sucedía, como se dice en la constitución que después veremos, se sigan las mismas reglas: quae similiter observari oportet. Años más tarde, el mismo emperador Constantino en C.5.3.1617 nos informa de las donationes ante nuptias y sus efectos cuando ha habido osculo interviniente. El beso esponsalicio, arraigado desde hacía tiempo en la costumbre18, produce consecuencias jurídicas en aquellos casos en que el matrimonio no llegue a celebrarse19. La más importante es que de lo donado no tendrá que restituirse más que la mitad cuando no se lleve a efecto el matrimonio, incluso en aquellos supuestos de muerte del otro esposo. En estos casos la mitad de las cosas donadas le pertenecen al esposo supérstite y la otra mitad a los herederos del difunto o difunta, de tal forma que habrá de entenderse que la donación subsiste en cuanto a la mitad y se disuelve en cuanto a la otra mitad. Si no medió osculo interviniente, y, he aquí la importancia de este momento en el proceso de formalización de los esponsales, ya si falleciere el esposo ya si la esposa,

16 Según AMELOTTI, M., La “donatio mortis causa” in diritto romano, Milano, 1953, p. 162 nt. 223, la interpolación de este texto es evidente si se le compara con CTh. 3.5.2, donde falta la frase per condictionem aut per utilem in rem actionem. 17 C.5.3.16: Imp. Constantinus A. ad Tiberianum vicarium Hispaniarum.– Si ab sponso rebus sponsae donatis interveniente osculo ante nuptias hunc vel illam mori contigerit, dimidiam partem rerum donatarum ad superstitem pertinere praecipimus, dimidiam ad defuncti vel defunctae heredes, cuiuslibet gradus sint et quocumque iure successerint, ut donatio stare pro parte media et solvi pro parte media videatur: osculo vero non interveniente, sive sponsus sive sponsa obierit, totam infirmari donationem et donatori sponso vel heredibus eius restitui. Quod si sponsa interveniente vel non interveniente osculo donationis titulo (quod raro accidit) fuerit aliquid sponso largita et ante nuptias hunc vel illam mori contigerit, omni donatione infirmata ad donatricem sponsam sive eius successores donatarum rerum dominium transferatur (a.336). 18 DI MARZO, Lezioni sul matrimonio romano, cit., p.28. 19 Fue a partir del emperador Constantino cuando se sancionó que los esponsales que se hubieran celebrado con osculo interviniente, es decir, con el beso del futuro esposo a su novia a la conclusión de los esponsales, otorgara derechos sobre los bienes donados. En opinión de la doctrina, como C.5.3.16 está dedicado a Tiberiano, vicarius Hispaniarum, ha de entenderse que el rito del osculum fuera usual entre la población hispánica.

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se invalida toda la donación y deberá restituirse al donante o a sus herederos. En la parte final de la constitución, el Emperador decide que si la donación la hizo la esposa mediando o no mediando osculo, como donación pura y simple, quod raro accidit, y alguno de los esposos moría antes de las nupcias, quedaba invalidada toda la donación, debiéndose transferir a la esposa donante o a sus sucesores el dominio de las cosas donadas. Esta disposición supone una decisión protectora de los intereses de la mujer y de su familia. Así, pues, Constantino estableció un régimen nuevo para las donaciones que hiciera el prometido a la futura esposa, haciendo depender la posibilidad de su recuperación de la celebración o no del matrimonio, según hubiera intervenido repudium o muerte de uno de los esposos. Todo este régimen cesó cuando la donatio ante nuptias se transformó en donatio propter nuptias y dejó de considerarse como tal donación. No obstante, existe un caso especial, es aquél en que la donación, como dice Savigny20, “abraza dos épocas diferentes, una cuando el contrato se forma jurídicamente, la otra cuando recibe su ejecución”. Por lo tanto, si la donación es realizada con anterioridad a la celebración del matrimonio, para que su ejecución sea una vez celebrado, nos encontramos, una vez más, ante el supuesto de la prohibición de las donaciones entre esposos constante matrimonio; sin embargo, la donatio mortis causa sí está permitida entre esposos porque se realiza una vez disuelto aquél; por lo menos, así se desprende de D.24.1.32.22 (Ulp. 33 ad Sab.)21.

3. Las reminiscencias romanas han permanecido en toda la legislación histórica patria, teniendo vital trascendencia el compromiso asumido con el osculo interviniente o beso esponsalicio, generador de consecuencias jurídicas en orden a la restitución de todos o parte de los bienes recibidos mediante donación. El primer dato lo encontramos en el Fuero Juzgo22. Las semejanzas con la regulación romana son más que evidentes. Se plantea el doble supuesto de la donación realizada por el esposo o por la esposa, y las consecuencias derivadas del fallecimiento del donante, ya sea uno u otro, según hubiera o no hubiera habido ósculo o beso de afecto, para terminar abordando cómo deberá repartirse el patrimonio que conforma la donación. El primer supuesto se refiere al caso en que una vez realizada la donación y mediando el beso de afecto, falleciere el esposo donante, le corresponderá a la esposa como heredera la mitad del patrimonio donado y a los herederos del esposo la otra SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, T. III, cit., p.116. D.24.1.32.22 (Ulp. 33 ad Sab.). – Si sponsus sponsae donaverit in tempus matrimonii collata donatione, quamvis inter virum et uxorem donatio non videatur facta et verba orationis minus sufficiant, tamen donationem dicendum est ad sententiam orationis pertinere, ut, si duraverit voluntas usque ad mortem, valeat donatio. 22 Fuero Juzgo 3.1.5. – De las arras que son dadas del esposo et de la esposa, et quanto puede dar de sus buenas el uno al otro. Si algun esposo muriere por ventura fechas las esposaias, y el beso dado, é las arras dadas, estonze la esposa que finca debe aver la meetad de todas las cosas quel diera el esposo, y el otra meetad deven aver los herederos del esposo quales que quiere que devan aver su buena. E si el beso non era dado, y el esposo muriere, la manceba non debe aver nada daquellas cosas. E si el esposo recibe alguna cosa quel dé la esposa, é muriere la esposa, si quier sea dado el beso, si quier non, tod aquello debe seer tornado á los herederos de la esposa. 20 21

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mitad. El segundo supuesto aborda el caso de la donación del esposo a la esposa pero sin haber mediado ósculo, con lo que fallecido el esposo la esposa no tendrá derecho a recibir nada del patrimonio donado, es decir, se revoca la donación. Merece destacarse que mientras en el texto se habla constantemente de esposo, antes o después del beso, de la esposa sólo se mantiene tal denominación si ha intervenido el beso, en caso contrario, se la denomina manceba aún cuando al esposo se le considere como tal. Si la donación la realizó la esposa al esposo y aquélla falleciere, antes o después del beso, es indiferente, todo el patrimonio donado deberá retornar a los herederos legítimos de la esposa. Merece destacarse la trascendencia jurídica de la formalidad del beso esponsalicio, punto de inflexión de todas las distinciones en orden a la restitución o no de lo donado y en qué proporciones. En la Partida 4.11.323 se observa una influencia muy directa de las constituciones constantinianas: C.5.3.15 y 16. Si la donación se ha realizado como promesa de futuro matrimonio es evidente que en caso de no celebrarse el matrimonio quedará revocada y lo donado volverá al donante. Ahora bien, si la donación no se realizó como condición y el matrimonio no se celebra, analizada la culpa o no del donatario, los bienes o acervo donado quedarán en manos del donatario, siempre y cuando no sea sujeto imputable del mencionado incumplimiento matrimonial. Por otro lado, si el matrimonio no se celebra por muerte de uno de los esposos, al igual que recoge el Fuero Juzgo, si el fallecido resulta ser el esposo y aún no hubiera intervenido el exigible beso, requisito formal, la donación quedará revocada y el patrimonio donado volverá a los herederos del donante. Si medió beso, y falleciere igualmente el esposo, la mitad del acervo donado irá a parar a manos de la esposa y la otra mitad a los herederos del esposo. Si la donación la hubiera efectuado la esposa al esposo, cosa que rara vez sucedía, con independencia de que fuera cierto, se copia literalmente C.5.3.16, que dice “quod raro accidit”, y en Partidas se dice “que es cosa que pocas vegadas aviene”, y se apostilla “porque son las mugeres naturalmente cobdiciosas, e avariciosas”, pues bien, si aquélla muriese, se entiende la esposa, antes de celebrarse el matrimonio, con independencia de que hubiera intervenido o no el beso, todos los bienes donados pertenecerán a los herederos de la esposa. Con el final de la ley 3, que a nuestro juicio re-

23 P.4.11.3. – De la donacion que faze el esposo a la esposa, o ella a el, assi como de joyas, o de otras cosas. Sponsalitia largitas en latin, tanto quiere dezir en romance, como don que da el esposo a la esposa, o ella a el, francamente sin condicion, ante quel matrimonio sea cumplido por palabras de presente. E como quier que tal don como este se diesse sin condicion, pero siempre se entiende quel deve tornar aquel quel recibe, si por su culpa finca, que el matrimonio non se cumpla. Mas si por aventura acaesciese que non se cumpliesse, muriendo ante alguno dellos; en tal caso como esta ha departimiento. Ca si se muriere el esposo, que fizo el don, ante que besasse la esposa, debe ser tornada la cosa quel fue dada, por tal donadio como este, a sus herederos del finado. Mas si la oviesse besado, no les debe tornar, salvo la metad, e la otra metad debe fincar a la esposa. E si acaesciesse, que la esposa fiziesse don a su esposo, que es cosa que pocas vegadas aviene, porque son las mugeres naturalmente cobdiciosas, e avariciosas; e si muriesse ella, ante que el matrimonio fuesse acabado; estonce en tal caso como este, quier sean besados, o non, debe tornar la cosa dada, a los herederos de la esposa. E la razon por que se movieron los Sabios antiguos, en dar departido juyzio sobre estos donadios, es esta: porque la desposada da el beso a su esposo, e non se entiende que lo recibe del. Otrosi, quando recibe el esposo el beso, ha ende plazer, e es alegre, e la esposa finca envergonçada.

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sulta innecesario, se intentan justificar las consecuencias del beso recurriendo a “los Sabios antiguos”, es decir, a los juristas romanos, y para ello se argumenta que el beso lo da la esposa, no el esposo, lo que supone para éste gran placer y alborozo, mientras que ella se queda muy avergonzada. En cualquier caso es una opinión muy subjetiva del Rey Sabio. A propósito de a quién corresponderá la mejora o menoscabo que pueda producirse en las cosas otorgadas por los esposos con motivo del matrimonio, se recoge con una claridad meridiana en la Partida 4.11.1824 aquello que desde el derecho romano venimos analizando, y que no es otra cosa que en ocasiones la donación podrá ser revocada cuando se ha concedido con promesa de futuro matrimonio, de forma tal, que si éste no se llegara a celebrar quedará revocada dicha donación. Así, pues, tal donacion como esta es fecha so condicion, que es tal: Si el casamiento se cumple. Caso de no celebrarse el matrimonio todo lo donado revierte al donante, salvo que el incumplimiento acaezca por su culpa. P.4.11.1925 completa la anterior y fija el momento para la validez de la donación, una vez más, en el hecho de la celebración del matrimonio; y si por ventura el matrimonio no se celebrase, si se partiesse el casamiento, las consecuencias favorables o negativas revierten en el donante. Realizado este rápido recorrido por las fuentes históricas, y a falta de información tanto en las leyes de Toro como en la Nueva y Novísima Recopilación, pasamos ahora a los antecedentes más inmediatos de nuestra actual regulación. 4. En el Proyecto de Código civil de 1836 no había una regulación expresa al estilo de la actual ni de la de 1851, ni tan siquiera de la romana, pero el art. 1629 (Proy. C.c. 1836) establecía: “Además de las arras, suelen hacerse mutuamente los esposos donaciones que se llaman esponsalicias, las cuales se regirán por las reglas establecidas en el título anterior respecto de las donaciones en general”. Este tipo de donaciones esponsalicias se hacían como promesa de futuro matrimonio, de forma que si el matrimonio no llegaba a realizarse se le permitía al esposo donante acudir a la regulación general para revocar dicha donación. Además, en el art.1589.2º (Proy. C.c. 1836) se establecía: “No pueden recibir donación entre vivos: Las esposas de sus futuros esposos en mayor cantidad que la permitida por las leyes”. Con este artículo queda corroborada la existencia de donaciones en atención a un futuro matrimonio.

24 P.4.11.18. – Si las cosas que son dadas por dote fueren mejoradas o menoscabadas, quien debe aver la mejora, e pechar el menoscabo. Acrescida, o menguada podria ser la dote, o el arra. E porende queremos aquí mostrar, a quien pertenesce el pro, o el daño della. E dezimos, que si la dote que diere la muger al marido, fuere apreciada, assi como de suso es dicho, si se mejorare, o se pejorare despues, al marido pertenesce el pro, e el daño della; fueras ende, si el mejoramiento, o la pejora, acaesciesse ante que las bodas oviessen fechas: ca estonce el daño, e el pro, seria de la muger. E esto es, porque tal donacion como esta es fecha so condicion, que es tal: Si el casamiento se cumple. Ca maguer fuesse estimada, como sobredicho es, non valdria, si el casamiento non se cumpliesse. E porende, fasta que las bodas sean fechas, a la muger pertenesce el daño, e el pro de la dote, maguer el marido sea tenedor della…. 25 P.4.11.19. – Quando pertenesce el daño de las cosas que son dada en dote, a la muger, e non al marido. Señalando la muger al marido su dote en casa, o en viña, o en otra heredad, apreciandola, si tuviere para si la escogencia, de tomar lo que le da por dote, o aquello por que lo aprecia; si se partiesse el casamiento, e non otorgasse la escogencia al marido, segund dize en la ley ante desta, el daño, o el pro que y viniesse, si fuere crescida, o menguada, seria della, e non del marido….

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La regulación establecida en el art. 125826 del Proyecto de C.c. de 185127, recuerda aquellos textos romanos recogidos en D.24.1.5 pr (Ulp. 32 ad Sab.) y D.24.1.5.27 (Mod. 7 reg.), en los que viene a indicarse que cuando la donación se haga entre aquéllos que van a unirse en matrimonio, será válida si se hace antes de las nupcias, aunque éstas tengan lugar el mismo día. E, igualmente, será válida la donación, aunque se haga por medio de intermediario, incluso aunque la entrega se efectúe a posteriori de la celebración del matrimonio. Con anterioridad a la reforma “Del régimen económico matrimonial” por ley 11/1981, de 13 de mayo, el Código civil en su artículo 1333, 2º, en virtud de ley de 24 de abril de 1958, decía: La donación hecha por razón de matrimonio no será revocable sino en los siguientes casos: 2º Si el matrimonio no llegara a celebrarse28. Con parecido tenor se expresaba el artículo 1248 del Proyecto de Código civil de 1851. “Quedarán sin efecto las donaciones, si el matrimonio, en cuya consideración fueron hechas, dejara de verificarse por cualquier causa; pero si no hubiere mediado culpa de parte de la muger, retendrá esta para sí la mitad de los regalos de boda”. Esta regulación trae causa de I.2.7.3: Tacitam in se conditionem habebat, ut tunc ratum esset, cum matrimonium esset insecutum, es decir, las donaciones ante nuptias llevan en sí mismas la condición tácita de que se ratificarán cuando posteriormente se celebre el matrimonio. La vigente normativa española se halla recogida en el artículo 134229 del C.c., en ella se mantiene la misma línea de contenido, en orden a conseguir que todas las dona-

Artículo 1258 del Proyecto de C.c. de 1851. – Los esposos pueden hacerse donaciones reciprocamente entre sí, ó el uno al otro, antes de contraer matrimonio, de los bienes presentes ó de los que dejaren á su muerte, siempre que en el caso de ser alguno de ellos menor, se observe lo dispuesto en el artículo 1241. (Artículo 1241 del Proyecto de C.c. de 1851. – El menor que, con arreglo á la ley, puede casarse, puede también otorgar cualesquiera pactos matrimoniales, los cuales serán válidos, con tal que concurra á su otorgamiento las personas de cuyo prévio consentimiento necesita el menor para contraer matrimonio). 27 Vid. GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, t. II, Madrid, 1852, reimpresión, Zaragoza, 1974, pp.676 ss. 28 Qué deba entenderse por donación en razón de matrimonio, es algo inalterable desde el Proyecto de 1851, art.1245, pues son aquellas que se hacen antes de celebrarse el matrimonio, en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos. En términos semejantes se expresa el artículo 1327 de C.c. con anterioridad a la reforma de 1981 y también el vigente artículo 1336. Estas donaciones se rigen por las reglas comunes mientras no se modifique por el respectivo articulado, dicen las tres regulaciones señaladas, artículos 1246 (Proy. 1851), art. 1328 (C.c. anterior a 1981) y 1337 del actual Código civil. 29 Art. 1342. – Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año. Art. 1343. – Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos. En las otorgadas por terceros, se reputará incumplimiento de cargas, además de cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse subordinado la donación, la anulación del matrimonio por cualquier causa, la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos que los causaron. En las otorgadas por los contrayentes, se reputará incumplimiento de cargas, además de las específicas, la anulación del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimará ingratitud, además de los supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de desheredación del artículo 855 o le sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio. 26

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ciones que han sido motivadas por un futuro matrimonio que, si posteriormente éste no se consolida con su pertinente celebración, devengan revocables. Mientras que el donatario ha de ser uno de los futuros cónyuges o ambos, el donante puede serlo cualquiera, tanto uno de los contrayentes como un tercero extraño al futuro matrimonio. La novedad en el derecho vigente reside en que no aparece ilimitado en el tiempo el periodo para contraer matrimonio, sino que se establece un plazo de un año para perfeccionar la donación con el matrimonio; transcurrido ese espacio de tiempo, la donación habrá caducado y el donante podrá revocarla, e igualmente podrá hacerlo antes del año si uno de los novios hubiere fallecido o se hubiera casado con otra persona30. Quizás fuera más correcto hablar de ineficacia automática, como dice Díez-Picazo31, por el empleo de la expresión “quedarán sin efecto”, y además, dice, porque no se configura como causa de revocación de la donación la no celebración del matrimonio, como sí sucedía antes de la reforma de 1981. En opinión de Sánchez-Calero, la no celebración del matrimonio funciona como una condición resolutoria, de tal manera que la donación surtiría efecto desde el momento de su realización, pero, si no se celebra el matrimonio en el plazo que el precepto indica, se produce ipso iure la resolución de la misma32. Por consiguiente, a efectos de revocación, es preciso tener en cuenta que las donaciones por razón de matrimonio se realizan en contemplación a la celebración del mismo y no en atención a su permanencia33. Lo que sí es cierto es que nos encontramos con un arma psicológica que puede forzar a la formalización del matrimonio ante la amenaza de verse privado, por el otro esposo, del contenido de la donación. Salvo este matiz todo sigue igual que en el viejo derecho romano. Estos artículos se hallan incluidos en el capítulo III del título III, libro IV, “De las donaciones por razón de matrimonio”, y cuando en el art. 1343 se hace alusión a que estas donaciones serán revocables por las causas comunes de revocación, excepto las de superveniencia y supervivencia de hijos, permite que se apliquen todas las demás: incumplimiento de cargas, ingratitud34, etc. En definitiva, “la regla general es”, dice De los Mozos35, “la revocabilidad como consecuencia de la equiparación de las donaciones por razón de matrimonio a las donaciones ordinarias, salvo en lo que expresamente se disponga en contrario, como es el caso del párrafo primero de este artículo 1343”. Por ello, dice el mismo autor, la reforma operada en 1981, teniendo en cuenta los nuevos presupuestos sobre los que descansa la materia es positiva, resaltando la gran perfección técnica que se observa en los nuevos preceptos. No obstante, con el

30 Vid. SIRVENT GARCÍA, J., Las donaciones por razón de matrimonio en el Código civil, Valencia, 2003, p. 69. 31 DÍEZ-PICAZO. L. y GULLÓN, A., Sistema de derecho civil, vol. IV, 8ª ed., Madrid, 2002, pp. 150 ss. 32 SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B., La revocación de donaciones, Cizur Menor (Navarra), 2007, p. 237. 33 SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, La revocación de donaciones, cit., p.242. 34 Vid. SIRVENT GARCÍA, Las donaciones por razón de matrimonio en el Código civil, cit., pp.72 ss., los supuestos de revocación por nulidad matrimonial y por separación o divorcio cuando la donación fue realizada por los futuros cónyuges; vid., también, SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, La revocación de donaciones, cit., pp.239 ss. 35 DE LOS MOZOS J. L., Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t.18, vol.1, (EDERSA), 2ª ed., Madrid, 1982, pp. 295 ss. Vid. también DE LOS MOZOS, J. L., La donación en el Código civil y a través de la jurisprudencia, Madrid, 2000, pp. 252 ss. y pp. 351 ss.

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nuevo sistema de separación y divorcio introducido por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el vigente artículo 1343 queda tácitamente derogado, ya que la posible revocación de la donación por causas imputables de separación o divorcio al cónyuge contrario carecen de trascendencia en la nueva legislación36.

5. El antiguo derecho establecía que las donaciones inter virum et uxorem estaban prohibidas, en consecuencia, si la donación infringe la prohibición es indudable que la misma fuera nula37. Por ello, cuando la donación es considerada nula en sí misma38 conlleva su inexorable revocación; dicha nulidad se produce por ir contra el derecho positivo de la época, lo cuál conlleva una carencia absoluta de eficacia. La aplicación de la prohibición exigía que confluyeran cuatro requisitos esenciales. El primero, que existiese un matrimonio válido, por lo tanto, si el matrimonio era nulo la donación era válida39. El segundo requisito fue que la donación se hiciese constante matrimonio, con lo cual la prohibición surge con el matrimonio y desaparece con su disolución. El tercer requisito, por lo demás obvio, fue que se hubiera concluido una donación eficaz y válida. Y, por último, en cuarto lugar, indicar que la transmisión patrimonial debía realizarse animus donandi bien del marido a la mujer bien de la mujer al marido, o por medio de persona interpuesta40. Frente a la regla general que establece que las donaciones entre esposos están prohibidas, se debe precisar que caben liberalidades a las que la prohibición no se les aplica con total rigurosidad ni en unos términos absolutamente estrictos. Así, existen donaciones, como aquéllas que consisten en que unos esclavos presten trabajos al otro cónyuge, que no se han de interpretar con todo rigor jurídico como donaciones, sino que más bien han de interpretarse como obsequios entregados por razón de afecto41. En idéntico sentido habrá de interpretarse aquellos regalos que se hacen los es-

36 FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, A. S., Las donaciones por razón de matrimonio en el Código civil, Granada, 2006, pp. 189 ss. 37 BIONDI, Successione testamentaria e donazioni, cit., pp. 657 ss. 38 Vid., con importante aparato bibliográfico, LÓPEZ ROSA, R., Origen y fundamento de la prohibición de las donaciones inter virum et uxorem, Jerez, 1977, pp. 139 ss. Ver GUTIÉRREZ, B., Códigos ó estudios fundamentales sobre el derecho civil español. Tratado de las obligaciones, T. V, 1ª ed., Madrid, 1869, pp.106 ss. También GARCÍA GARRIDO, Ius uxorium. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano, cit., pp.78 ss., con especial atención en p. 79 nt. 6. WOLFF, H.J., “Zum Verbot der donatio inter virum et uxorem”, en IVRA, Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico 20 (1969), pp. 478-484. MANZO, A. M., “Sull’origine del divieto di donazioni tra coniugi”, LABEO: rassegna di diritto romano 37 (1991), pp. 342 ss. Vid., también, GUARINO, A., “Mecenate e Terenzia”, LABEO: rassegna di diritto romano 38 (1992), especialmente pp.142 ss.; igual, bajo el título “Trebazio ed il caso di Terenzia”, en Pagine di Diritto Romano V, Napoli, 1994, pp. 103 ss. GADE, G.D., Donationes inter virum et uxorem, Berlín, 2001. 39 Vid. BIONDI, Successione testamentaria e donazioni, cit., pp.654 ss.; ASTOLFI, R., Il matrimonio nel diritto romano classico, Padova, 2006, p. 224 ss. Interesante contraposición entre derecho civil y derecho pretorio. 40 Vid. LÓPEZ ROSA, Origen y fundamento, cit., pp. 153 ss. 41 D.24.1.28.2 (Paul. 7 ad Sab.).– Si quas servi operas viri uxori praestiterint vel contra, magis placuit, nullam habendam earum rationem: et sane non amare nec tamquam inter infestos ius prohibitae donationis tractandum est, sed ut inter coniunctos maximo affectu et solam inopiam timentes. Sobre las críticas a este texto vid. Index interp. ad l. c.

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posos con motivo de determinadas fechas o por razón de circunstancias especiales, que no deberán ser considerados como donaciones. Es decir, los regalos módicos no tendrán la consideración de donación42. Evidentemente, estas donaciones no entran en la prohibición y como bien dijo García Goyena: “habria groseria y hasta barbárie en prohibir á los esposos estas inocentes finezas y muestras de cariño”43, pues se hacen en momentos de regocijo familiar, teniendo como consecuencia inmediata que el contenido de dichas liberalidades pasará a propiedad del cónyuge que las recibe. Con el mismo significado han de interpretarse las donaciones por causa de sepultura, pues el que uno u otro cónyuge permitan el enterramiento en lugar propio, conllevará finalmente su transformación en un lugar religioso44. Si las donaciones contrarias a la prohibición son nulas, es lógico que el donante permanezca como propietario de las cosas donadas, de forma que pueda ejercer tanto la actio reivindicatoria como la condictio, sin olvidar, como apunta López Rosa45, también la retentio. Según el romanista español la reivindicatio en estos casos no se diferencia en nada de cualquier otra vindicatio, y, por lo tanto, podrá dirigirse bien contra el donatario bien contra cualquier tercero que posea la cosa donada, como consta con claridad meridiana en el texto de Celso, 9 dig., D.24.1.48: Quae iam nuptae maritus donavit, viri manent et potest ea vindicare: nec quicquam refert, quod ampla legata ab uxore ei relicta sunt. Cuando la cosa donada aún exista es evidente que podrá utilizarse la reivindicatio, pero si aquélla ya hubiera sido consumida se reclamará su equivalente por medio de una condictio para evitar el enriquecimiento injustificado46. Con la concesión al cónyuge donante de una condictio se obtiene la repetición de lo donado en la medida en que se haya producido el enriquecimiento, por lo tanto, no se busca con la condictio la nulidad de la donación sino la persecución del enriquecimiento injusto47. Como bien dice López Rosa, “el objeto de la pretensión era el enriquecimiento real del patrimonio del cónyuge donatario, pero teniendo en cuenta no el momento de la donación sino el de la litis contestatio”. Además de la revocatio y de la condictio, el marido donante dispone también de las denominadas retentiones propter res donatas48, retenciones que podrá obtener el marido o sus herederos sobre los bienes dotales a la hora de la restitución de ésta, en aquellos casos de disolución del matrimonio; no obstante, estas retentiones no eran aplicables en los supuestos en que la donación la hubiera realizado la mujer al mari-

42 D.24.1.31.8 (Pomp. 14 ad Sab.). – Si vir uxori munus immodicum calendis Martiis aut natali die dedisset, donatio est: sed si impensas, quas faceret mulier, quo honestius se tueretur, contra est. Vid. Index interp. ad l. c. 43 GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios, t. II, cit., p.677. 44 D.24.1.5.8 (Ulp. 32 ad Sab.). – Concessa donatio est sepulturae causa : nam sepulturae causa locum marito ab uxore vel contra posse donari constat, et si quidem intulerit, faciet locum religiosum. 45 LÓPEZ ROSA, Origen y fundamento, cit., pp. 143 ss. 46 Como consta en: D.24.1.5.18 (Ulp. 32 ad Sab.). – In donationibus autem iure civili impeditis hactenus revocatur donum ab eo ab eave cui donatum est, ut, si quidem existet res, vindicetur, si consumpta sit, condicatur hactenus, quatenus locupletior quis eorum factus est. 47 LÓPEZ ROSA, Origen y fundamento, cit., pp.148 ss. 48 Vid. LÓPEZ ROSA, Origen y fundamento, cit., pp.147 ss.

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do o no hubiera habido dote o ésta no fuera restituible, en cuyo caso se aplicará de nuevo o la reivindicatio o la condictio dependiendo del supuesto. Justiniano abolió todas las retentiones por carecer de razón de ser, pudiendo por contra el donante ejercitar los medios anteriores, como consta en C.5.13.1.5a: Vel ex qua causa ob res donatas retentio introducatur, cum sit donatori facultas per actionem in rem directam vel per utilem vel per condicitionem suo iuri mederi?

Si bien existe acuerdo en la doctrina en que la regla general es la prohibición de las donaciones entre cónyuges, sin embargo, se discute cuál sea el origen y el fundamento de la misma, pues las fuentes no presentan una solución indiscutible49. Cuando se dice que la donación entre esposos es nula nos referimos a aquellas donaciones realizadas durante la vigencia del matrimonio, no antes ni después (mortis causa) que serían supuestos excluidos de dicha prohibición50. Quizá la excepción más significativa es aquélla que admite la donación entre esposos como plenamente válida si constante matrimonio el donante muere sin haber revocado la donación, lo cual implica que deba considerarse como una donatio mortis causa51. Además, no debe limitarse la prohibición de realizar donaciones exclusivamente a las que concluyan los esposos, sin añadir la plena existencia del matrimonio, pues también deberá extenderse la prohibición a las donaciones que efectúen personas relacionadas con uno u otro cónyuge en virtud de la unidad de bienes52. En definitiva, si la consecuencia más importante derivada de la prohibición general consiste en que dichos actos sean declarados nulos, lo mismo sucederá cuando los actos tendentes a la donación los realicen terceros extraños, como acabamos de indicar, pues también habrá absoluta nulidad53, e igualmente sucede si la donación la encarga el marido a un deudor suyo para que se obligue a favor de su esposa54. Parafraseando a López Rosa55 se puede afirmar que es incontestable que la donación que infringe la prohibición es nula. De ahí que Ulpiano comience diciéndonos que la donación entre cónyuges está prohibida con el consiguiente efecto de invalidez de propio derecho del acto de liberalidad; en consecuencia, es lógico que no valga la traditio con la cual se intenta transferir la cosa donada, de forma tal que el donante

49 Vid. GARCÍA GARRIDO, Ius uxorium. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano, cit., pp.78 ss. 50 Por ejemplo, el concubinato, el matrimonio entre peregrinos, la donación ante nuptias, etc. Vid. SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, III, cit., pp.113 ss. y 123 ss. Para los actos excluidos de las prohibiciones véase GARCÍA GARRIDO, Ius uxorium. El régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano, cit., pp.86 ss. 51 SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, T.III, cit., pp. 123 ss. 52 SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, T.III, cit., p. 117. 53 D.24.1.5.2 (Ulp. 32 ad Sab.). – Generaliter tenendum est, quod inter ipsos aut qui ad eos pertinent aut per interpositas personas donationis causa agatur, non valere: quod si aliarum extrinsecus rerum personarumve causa commixta sit, si separari non potest, nec donationem impediri, si separari possit, cetera valere, id quod donatum sit non valere. 54 D.24.1.3.10 (Ulp. 32 ad Sab.). – Sciendum autem est ita interdictam inter virum et uxorem donationem, ut ipso iure nihil valeat quod actum est: proinde si corpus sit quod donatur, nec traditio quicquam valet, et si stipulanti promissum sit vel accepto latum, nihil valet: ipso enim iure quae inter virum et uxorem donationis causa geruntur, nullius momenti sunt. 55 LÓPEZ ROSA, Origen y fundamento, cit., p.140.

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continúe en todo momento siendo propietario y manteniendo por ello la reivindicatio como consecuencia de su propiedad56. Es más, cuando se efectúe una donación entre marido y mujer la usucapio, dice Paulo, se interrumpe57.

Del mismo modo, nos dice Ulpiano58, si la donación consistiera en una obligación generada por alguno de los cónyuges tampoco será válida, porque no tiene validez alguna lo que entre marido y mujer se donan. Ahora bien, no se olvide que las donaciones de la mujer al marido caen bajo el instituto de la dote. Tampoco cabe que la donación consista en la remisión de una deuda, pues la consecuencia será que dicha deuda persistirá porque el acto es considerado igualmente nulo. Finalmente, se nos recuerda, lo que ya hemos apuntado anteriormente, que las donaciones entre esposos utilizando mediadores extraños tampoco son válidas, nihil agitur.

6. Así las cosas en derecho romano, nos interesa, a continuación, conocer su evolución y recepción hasta nuestro actual ordenamiento jurídico. Por influencia de la legislación germana nos encontramos en el Fuero Juzgo, frente a lo previsto en derecho romano, que se admiten las donaciones entre los esposos constante matrimonio, pero con el límite de superar el primer año de convivencia, al objeto, creemos, de vencer la ofuscación marital y racionalizar la generosidad. Sin embargo, del texto Fuero Juzgo 3.1.659 se infiere meridianamente que antes del año sí podían hacerse recíprocamente donationes mortis causa por razón de grave enfermedad o peligro de muerte.

Idéntico reconocimiento de validez se encuentra en la misma legislación, en este caso en Fuero Juzgo 5.2.760. La misma influencia de permisión de las donaciones entre esposos se observa en el Fuero Real, lo cual confronta con la ley romana que dedicó todo el libro D.24.1 a su prohibición. El Fuero insiste en la necesidad de que transcurra un año para evitar comportamientos movidos más por el cariño incontrolado que por la razón, Fuero Real 3.12.361, pero sólo para los matrimonios sin descen-

56 Es verosímil que dicha prohibición se encuadrase en la gran reforma augustea en tema de capacitas sucesoria entre cónyuges. ARCHI, G.G., La donazione. Corso di diritto romano, Milano, 1960, p. 202. 57 D.41.6.1.2 (Paul. 54 ad ed.). – Si inter virum et uxorem donatio facta sit, cessat usucapio. 58 D.24.1.5.3 (Ulp. 32 ad Sab.). – Si debitor viri pecuniam iussu mariti uxori promiserit, nihil agitur. D.24.1.5.4 (Ulp. 32 ad Sab.). – Si uxor viri creditori donationis causa promiserit et fideiussorem dederit, neque virum liberari neque mulierem obligari vel fideiussorem eius Iulianus ait, perindeque haberi ac si nihil promisisset. 59 Fuero Juzgo 3.1.6. – … Donde si el marido depues que un anno oviere que es casado, por amor ó por grado quisier dar alguna cosa á la muier, puédelo fazer libremientre. Mas ante que el anno sea passado, ni el marido á la mugier, ni la mugier al marido non puede dar mas de las arras, assi cuemo es de suso dicho, fueras ende si lo fiziese por grand enfermedad, ó grand pavor de muerte. 60 Fuero Juzgo 5.2.7. – De lo que da el marido á la muier ó la muier al marido. Si el marido diere alguna cosa á la muier, faga escripto por su mano daquello quel diere ante dos testimonios ó ante tres. E si la muier diere alguna cosa al marido, faga otro tal; é todavia que ie lo non faga fazer el marido por fuerza. E sea fecha en tal manera, que segund la donacion, la buena de cada uno sea asmada assi cuemo manda la ley. 61 Fuero Real 3.12.3. – “Como los casados se pueden dar algo si despues de un año no tuvieren fijos”. Si el marido quisiere dar algo à la muger, ò la muger al marido no habiendo fijos, puedalo facer despues que fuere el año pasado desque casáren, è no ante: é si despues desta donacion hobieren fijo, no vala la donacion, fuera quanto en su quinto.

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dencia, que “los casados se pueden dar algo si despues de un año no tuvieren fijos”. En idéntica línea se mantiene Fuero Real 3.6.9, cuando mantiene la exigencia del transcurso de un año para que los esposos pudieran hacer testamento de hermandad a falta de descendencia62. La más auténtica y fiel recepción de la ley romana se produjo en las Leyes de Partidas, en las cuales se prohibían de nuevo las donaciones entre esposos salvo las excepciones que ya se apuntaban en el propio ordenamiento romano, como consta en P.4.11.5 Casos y a, é razones, en que valdría el donadio que ficiese el marido á la muger, ó ella al marido, durando el matrimonio. Básicamente se indica que la donación será válida siempre y cuando el donante no se haga más pobre aunque el donatario se haga más rico, al igual que sucedía en derecho romano según D.24.1.25. Y del mismo modo se autorizan aquellas donaciones en las que ni el marido ni la mujer se hacen ni más rico ni más pobre según se recoge en P.4.11.663. No obstante, los casos anteriores son excepciones a la regla general en que se prohiben las donaciones entre los esposos: tales donaciones son defendidas que las non fagan porque non se engañen; así es, como dice Benito Gutiérrez64, para que no les engañe el mutuo amor, despojándose el uno al otro, y porque el que fuese más escaso, sería de mejor condición que el franco en dar, lo cual viene recogido en P.4.11.465. En el Proyecto de Código civil español de 183666, libro III, título XIII “De algunas donaciones particulares”, capítulo II “De las donaciones entre marido y mujer”, artículos 1630 a 1634, siguiendo la estela romana, se prohiben las donaciones entre marido y mujer durante el matrimonio, excepto en cuatro supuestos, perfectamente tipificados, que encajan en aquellos regalos módicos romanos, o regalos de terceros, o cosas útiles para el matrimonio o para librar al donatario de penas de prisión o destierro, lo que recuerda aquella vieja tradición de origen romano de redimir cautivos, o bien se tratara de obras de beneficencia de interés general no exclusivamente del donatario (art.1630 Proy. C.c. 1836). Además, toda donación entre cónyuges que no hubiera sido revocada constante matrimonio será considerada un legado (art.1631 Proy. C.c. 1836). Igualmente, si el cónyuge donatario falleciese antes que el donante, la donación quedará revocada y, por tanto, será ineficaz (art.1632 Proy. C.c. 1836)

62 Fuero Real 3.6.9. – Si el marido e la muger ficieren hermandat de sus bienes desque fuer el año pasado que casaren en uno, non aviendo fijos de consouno nin de otra parte que ayan derecho de heredar, vala tal hermandat. Et si despues que ficieren la hermandat ovieren fijos de consouno non vala la hermandat: ca non es derecho que los fijos porque son fechos los casamientos sean deseredados por esta razon. 63 P.4.11.6. – Empobreciendo el que ficiese la donacion, por razon de ella, é non enriqueciendo mas por ella á aquel á quien la diesen, es la otra manera, de que ficimos emiente en la ley ante desta, que valdria la donacion que ficiese el marido a la muger, ó el uno al otro, durando el matrimonio. 64 GUTIÉRREZ, Códigos ó estudios fundamentales, t.V, cit., pp.107 ss. 65 P.4.11.4. – Durando el matrimonio, facen á las vegadas donaciones, el marido á la muger, ó ella al marido, no por razon de casamiento, mas por amor que han de consuno uno con otro. E tales donaciones como estas son defendidas que las non fagan, porque non se engañen, despojándose el uno al otro, por amor que han de consuno: e porque el que fuese escasso, seria de mejor condicion, que el que es franco en dar. E porende, si las fizieren, despues que el matrimonio es acabado, non deben valer, si el uno se fiziere por ello mas rico, e el otro mas pobre; fueras ende, si aquel que fiziesse tal donacion, nunca la revocasse, nin la desficiesse en su vida; ca estonce fincaria valedera. 66 Puede verse en LASSO GAITE, J. F., Crónica de la codificación española 4. Codificación civil (Génesis e historia del Código), vol. II, Madrid, 1970.

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La mencionada influencia romana a través de la Ley de Partidas, como acabamos de ver, también llegó hasta el Proyecto de Código civil de 1851 en cuyo artículo 125967 se recoge sin muchos ambages dicha prohibición68. Cambiando en parte la literalidad, que no el espíritu y el contenido, se recogió en el artículo 133469 del Código civil de 1889, vigente cuerpo legal, que en este apartado ha sido modificada, como ahora diremos, la prohibición de las donaciones entre esposos. Este artículo, actualmente derogado, sanciona las donaciones entre cónyuges constante matrimonio, salvo aquellos supuestos en que las donaciones sean regalos módicos, cuya determinación era obra del arbitrio judicial cuando fuera impugnado por excesivo, teniendo en cuenta todas las circunstancias familiares y económicas en que se desarrollaba el supuesto regalo. Este régimen estuvo vigente hasta comienzos de los años ochenta, pues a partir de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, se modificó la totalidad del articulado del título III: “Del régimen económico matrimonial”, así como sus capítulos y rúbricas. A partir de esta reforma se soslaya toda referencia a la prohibición de las donaciones entre esposos, lo que resulta lógico, a nuestro entender, con motivo del cambio de los regímenes matrimoniales, ya que las donaciones entre esposos pasan a regularse por el régimen general, considerándose en el actual artículo 1336 que “son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos”.

Se observa, pues, que desde Roma hasta la actualidad, salvo las excepciones recogidas en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real, las liberalidades entre el marido y la mujer, una vez contraído matrimonio, por ser contrarias a la ley, son nulas. Por ello, cuando se concluyen donaciones inter virum et uxorem la nulidad conlleva la revocación; es decir, nos encontramos ante el principio general de revocación de los actos nulos, o lo que es lo mismo, la donación quedará sin efectos; este supuesto de incumplimiento de una prohibición es un caso evidente.

7. Por el contario, en la legislación foral española que se ocupa de la cuestión (Cataluña, Navarra, Galicia y Baleares) tiende a asentarse el principio de validez de las donaciones entre cónyuges, como a continuación vamos a ver. En Cataluña se establece en la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales, en el artículo 531-9, como cuarta modalidad de donaciones, “las donaciones por razón de matrimonio y entre cónyuges”. La regulación de esta materia la difiere al libro segundo del Código civil de Cataluña relativo a la persona y a la familia, Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 25/2010, de 29 de julio, cuya entrada en vigor ha sido el 1 de enero de 2011. Hasta esa fecha las donaciones por razón de matrimonio otorgadas fuera de los capítulos matrimoniales venían regidas por Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia (vigente hasta el 1 de

Art. 1259. – Toda donacion de un cónyuge á otro durante el matrimonio será nula. No se comprenden en esta regla los regalos módicos que los cónyuges acostumbran á hacerse en ocasiones de regocijo para la familia. 68 Vid. GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios, T. II, cit., p. 677. 69 Art.1334. – Será nula toda donación entre los cónyuges durante el matrimonio. No se incluyen en esta regla los regalos módicos que los cónyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia. 67

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enero de 2011). La regulación de las donaciones matrimoniales que se contemplaba en esta ley, hoy derogada, supeditaba al hecho de la futura celebración del matrimonio en el plazo de un año o a la imposibilidad del mismo, la facultad del donante de revocar la donación y posterior reclamación de su restitución70. El vigente Código civil de Cataluña admite las donaciones entre cónyuges, (artículo 531-9), y dedica en el título III, capítulo I, la sección 4ª del libro segundo a regular las donaciones por razón de matrimonio otorgadas fuera de capítulos matrimoniales, su régimen (artículo 23127) y su revocación (artículo 231-29). Por lo que respecta a Navarra71, en Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra (modificada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril), en su título XI regula “las donaciones propter nuptias”. Amén de reconocer el uso de la terminología latina, que indica una evidente influencia romanística, en la ley 112 establece su contenido y en la ley 113 indica que “Las donaciones propter nuptias pueden hacerse antes o después de celebrado el matrimonio, y deberán otorgarse en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas en escritura pública; en todo caso, con descripción de los bienes en la misma escritura o por rolde o inventario incorporado”. De ello se infiere que las donaciones entre esposos pueden ser constante matrimonio, debiéndose otorgar en capitulaciones matrimoniales o en escritura pública, y que sólo podrán revocarse, tal y como se prescribe en la ley 118, “1. Por las causas pactadas. 2. Por incumplimiento de cargas impuestas al donatario que sean esenciales; en cuanto a las otras, el donante podrá exigir su cumplimiento”. También en el Derecho civil de Galicia72, Ley 2/2006, de 14 de junio, en su capítulo III se regulan las donaciones por razón de matrimonio. En el artículo 175 se dice que “Son donaciones por razón de matrimonio las que por causa de este cualquier persona haga en favor de alguno de los contrayentes, o de ambos, antes o después de la celebración”. Por consiguiente, si cualquier persona puede hacer una donación en favor de alguno de los contrayentes, no está excluido que un contrayente lo pueda hacer en favor del otro, y si además se admite que dicha donación se pueda hacer des-

Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Cataluña (Derogado). Artículo 31. Régimen. Las donaciones otorgadas fuera de capítulos matrimoniales por uno de los contrayentes a favor del otro en consideración al matrimonio y las que otorguen otras personas por la misma razón se rigen por las reglas generales de las donaciones, salvo lo dispuesto en los artículos 32, 33 y 34. Artículo 32. Derecho a la restitución. 1. Las donaciones a que se refiere el artículo 31 están supeditadas al hecho de que se llegue a celebrar el matrimonio. Si éste resulta imposible o si no tiene lugar en el plazo de un año desde la entrega del bien donado, el donante puede revocar la donación y reclamar su restitución, no siendo admisible ningún otro deterioro que el causado por el uso, de acuerdo con la naturaleza del bien. 2. El donante debe indemnizar al donatario de las mejoras necesarias y útiles hechas al bien donado. En lo que se refiere a otras mejoras, el donatario puede prescindir de ellas si no resulta daño para la cosa donada o no se devalúa. 71 Vid. FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, Las donaciones por razón de matrimonio en el Código civil, cit., p. 104 nt.59. 72 También en la derogada Ley de Derecho Civil de Galicia 4/1995, de 24 de mayo, art. 114 se regulaban las donaciones por razón de matrimonio, vid. FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, Las donaciones por razón de matrimonio en el Código civil, cit., p. 102 nt.59. 70

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pués de la celebración del matrimonio, nos encontramos con que en el derecho foral gallego son factibles las donaciones matrimoniales entre cónyuges durante el matrimonio. Ello viene avalado con lo dispuesto en el artículo 179.– “Las donaciones por razón de matrimonio previas al mismo quedarán sin efecto si no llegara a contraerse en el plazo de un año”. El inciso “previas al mismo” hace sospechar que pueden efectuarse donaciones por razón de matrimonio con posterioridad al mismo, pero no sólo por terceras personas ajenas al matrimonio, que también, sino incluso por los propios esposos, pues al ver las causas de revocación de las donaciones por razón de matrimonio establecidas en el artículo 180, junto a la general “Por incumplimiento de alguna de las cargas impuestas, siempre que el donante se reserve expresamente la facultad de revocarlas”, se distinguen entre causas de revocación dependiendo de si las donaciones hubieran sido realizadas por terceros o entre esposos73.

Finalmente, el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, en las disposiciones aplicables en la Isla de Mallorca, ha sufrido una reciente actualización en virtud de la Ley 3/2009, de 27 de abril, de modificación de dicha Compilación, por la cual se modifica el artículo 4.3 que ahora reza con el siguiente tenor: “Los cónyuges podrán celebrar entre sí toda clase de contratos y transmitirse bienes y derechos por cualquier título. En caso de impugnación judicial se presumirá, salvo prueba en contrario, que la transmisión es gratuita.

Las donaciones entre cónyuges serán revocables tan sólo en los supuestos previstos en los apartados a y b del artículo 7 bis, cuando el donante sea el cónyuge agraviado, por incumplimiento de cargas y por ingratitud. Se consideran causas de ingratitud, además de las establecidas en el Código Civil, el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, la anulación del matrimonio si el donatario hubiese obrado de mala fe, y la separación o el divorcio”.

En definitiva, la legislación balear reconoce y protege todas las donaciones que concluyan entre sí los cónyuges constante matrimonio, así como su posible revocación, a la que se añade los especiales supuestos de la indignidad para suceder recogidos en el artículo 7 bis. En definitiva, las distintas legislaciones forales españolas manifiestan una tendencia generalizada al reconocimiento de las donaciones entre cónyuges, ello porque las circunstancias coyunturales en que surgió la prohibición hoy ya no se dan, de modo que el principio general de validez de las mismas está más que justificado.

Artículo 180 (Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia). Las donaciones por razón de matrimonio sólo podrán ser revocadas por las causas siguientes: 1. Por incumplimiento de alguna de las cargas impuestas, siempre que el donante se reserve expresamente la facultad de revocarlas. 2. En las realizadas por terceros, por la nulidad, separación o divorcio de los cónyuges, si los mismos bienes donados estuvieran en poder de los cónyuges. 3. En las realizadas entre esposos cuando el donatario cometiera algún delito contra la persona del donante, sus ascendientes o descendientes. En cuanto fuera compatible con lo dispuesto en este artículo, el régimen jurídico de la revocación será el del incumplimiento de cargas previsto en materia de donaciones por el Código Civil. 73

FISCALIDAD, RENTAS Y PATRIMONIO EN LA HISTORIA DE LAS UNIVERSIDADES DE CASTILLA Rafael Sánchez Domingo

Profesor Titular de Historia del Derecho

SUMARIO: I. Fiscalidad Antigua y Medieval. – II. Primeras Universidades castellanas. 1. La La Universidad de Palencia. 2. La Universidad de Salamanca. 3. La Universidad de Valladolid. 4. Universidad de El Burgo de Osma. 5. Estudios universitarios en Burgos. – III. Rentas y alumnado en las Universidades de Salamanca, Valladolid y Santiago de Compostela. – IV. El Colegio de Santa Cruz y las diferencias con la Universidad de Valladolid por razones financieras. – V. Financiación de las Universidades a partir del siglo XIX

RESUMEN: La fiscalidad antigua, por lo que respecta a la formación universitaria, carecía de relevancia, pero en la Edad Media y concretamente en Castilla, las Universidades y escuelas catedralicias eran centros de formación, algunos con marcado carácter supranacional y las rentas de estas instituciones tenían su origen bien en los diezmos fundacionales para la dotación de cátedras y rentas, bien de tercias de los arciprestazgos, bien de los generosos privilegios fundacionales, bien de los juros y censos, de manera que se pudiera mantener la docencia de forma regular, garantizando el normal funcionamiento de las Universidades.

En el trabajo se incide en la figura del mayordomo, elegido por el claustro universitario, cuyo cargo se ejercía en exclusividad y cuya misión era administrar la Universidad, pues era una corporación rentista y la mayor parte de sus recursos provenían de la participación de diezmos, tercias, alquiler de tierras, etc. El estudio incide en la función de las Universidades hasta la Época Contemporánea.

I. FISCALIDAD ANTIGUA Y MEDIEVAL

Desde la antigüedad, los romanos siempre dieron mucha importancia a la educación y desde épocas muy tempranas existieron escuelas públicas en donde los jóvenes recitaban las Doce Tablas de memoria y también se aceptaba a las niñas para darlas instrucción, pues en la época de la República destacaba alguna mujer abogada en el foro. Sin embargo, no había escuelas de derecho y el alumno, futuro jurista, se iba a

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vivir a casa de su maestro y le acompañaba al foro, aprendiendo a discurrir sobre casos prácticos concretos. Los maestros no abrían escuelas y no recibían remuneración a cambio de sus explicaciones, solamente con Vespasiano llegarán a tener un sueldo y formarán corporaciones, asociaciones con determinados privilegios. A pesar que son muy pocos los datos que ha legado el mundo romano sobre la situación económica de los docentes y en particular de los gramáticos, profesores que ocupaban el nivel intermedio en el esquema educativo de la Antigüedad. Por el contrario, son abundantes los datos disponibles sobre contenidos, objetivos y métodos en cualquiera de los tres grados por los que pasaba la formación completa de los jóvenes. Disponemos de dos testimonios en las fuentes literarias. En primer lugar, sabemos que el liberto M. Verrio Flaco recibía 100.000 sestercios anuales como preceptor de los sobrinos de Augusto, si bien contaba con ingresos añadidos al poseer también una escuela privada1. En segundo lugar, el gramático Q. Remio Palemón, maestro de Quintiliano, ganaba en su escuela particular 400.000 sestercios al año, al decir de Suetonio2. Ambos gramáticos ejercieron el Roma3. Pero desde el desplome del Estado visigodo, se suceden unos siglos oscuros, no bien conocidos a través de las fuentes, donde los elementos que conforman la comunidad política se van entreverando hasta constituir una organización político-social de características singulares, una de las cuales va a ser la consideración del rey como un “primus inter pares”, lo que no impide el reconocimiento de cierta continuidad de la potestad real al más alto nivel4, aunque hay estudios alemanes que demuestran la perpetuación desde época germana del vínculo general de súbdito, a través del mantenimiento en estos primeros siglos medievales de alguna figura contributiva de derecho público debida al rey como titular de un poder superior5, si bien en nuestra península los indicios que poseemos apuntan a un fuerte deterioro de la tributación pagadera al monarca con mezcla de las esferas pública y privada, hasta el punto que gran parte de los ingresos que percibe el monarca en esta primera época proceden del señorío real, donde se comporta como un señor más. La actividad financiera de la Castilla condal se caracterizaba por sus peculiaridades organizativas, aunque las noticias al respecto durante este período escasean. A pesar de ello tenemos conocimiento de los siguientes aspectos y es que su economía era eminentemente agrícola y ganadera y en sus primeros momentos era claramente de subsistencia aunque las relaciones económicas fueron escasas. Aún pervivía el sistema visigodo de posesión de la tierra, manteniéndose la tendencia a la concentración de la tierra en pocas manos que se entregan con frecuencia a otros para su cultivo, que con frecuencia se entregaba a otros para su trabajo. Con Suetonio, De Grammatica, 17,1-2. Ibidem, 23.5. 3 Vid. ESPINOSA, U., “Tritium Magallum y el sueldo de los Gramáticos en la Antigüedad romana”, en Contextos educativos. Rev. de Educación, nº 1 (1998), pp. 115-124. 4 VALDEÓN BARUQUE, J., “Feudalismo y consolidación de los pueblos hispánicos (siglos XIXV),” t. IV de Historia de España, TUÑÓN DE LARA (Dir.), Barcelona 1980, p. 58. 5 BELOW, G., von, Der Deutsche Staat des Mittelaters. Ein Grundri der deutschen Verfassungsgeschichte, Leipzig 1914. 1 2

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motivo de la tarea repobladora, al encontrarse los reyes con tierras despobladas en su expansión hacia el sur y el este y el sistema seguido fue el conocido de la pressura, forma habitual de acceso a la propiedad de las tierras despobladas que se consideraban pertenecientes al rey y que, en ocasiones, pasaban a su patrimonio o a engrosar el fisco6.

Por lo que respecta a los gastos, cabe señalar que éstos, dadas las escasas funciones encomendadas al Estado, eran reducidos y los gastos más importantes eran los destinados a las necesidades militares y a la reconstrucción de las ciudades, destruidas por las constantes luchas y en menor medida, también había que hacer frente a los gastos destinados a la corte y al gobierno y administración del reino. Pero para ello también se contaba con recursos, como eran las rentas patrimoniales, que debido a la rudimentaria hacienda basada en los beneficios derivados de la explotación del patrimonio real y el ejercicio del poder. Este patrimonio estaba constituido mayoritariamente por los territorios de realengos y por los derechos que éste tenía sobre los territorios abandonados. En un plano inferior encontramos al rey ejerciendo el “ius regale” o derecho real sobre el realengo, con contenido similar a los que cualquier otro señor tiene en su coto, aunque desde el siglo X en Castilla el derecho señorial del rey sobre el realengo pierde efectividad respecto del de los otros señores por las exenciones de todo tipo otorgadas al campesinado con ánimo repoblador y por la concesión de cierta autonomía en su gobierno7. En su condición de dominus eminente, el señorío real aporta al monarca prestaciones, rentas y censos satisfechos por sus cultivadores en virtud del elemento dominical del “ius regale”. En cuanto administra justicia y gobierna en su territorio, recibe otro tipo de derechos que se derivan del componente jurisdiccional. A diferencia del “regnum” que es irrenunciable, el “ius regale” sobre determinadas zonas del realengo es frecuentemente objeto de cesión, aprovechando en este caso el cesionario los rendimientos tanto dominicales como jurisdiccionales del mismo y el conjunto de prestaciones de todo género percibidas pro el monarca en virtud del “ius regale” o “dominicatum” conforma el apartado de ingresos del realengo.

Por ello es posible, a pesar de la simplificación metodológica, estudiar los ingresos señoriales en un doble aspecto: porque al utilizar documentación generada por el propio monarca, se pueden elevar a categoría general fenómenos que la singularidad de un cartulario señorial harían pasar desapercibidos, y de otra, la información aportada por los dominios laicos y eclesiásticos, es más rica en aspectos jurídico-privados, contractuales, etc.8

Durante la España medieval la hacienda de los Estados hispano-cristianos era la misma hacienda real o condal, designada en los documentos de la alta Edad Media con las denominaciones de “fisco público” o “fisco del rey” –fiscus, publico fisco, fisco regis– y, en Castilla y León, durante la baja Edad Media con el nombre de “cá6

p. 65.

APARICIO PÉREZ, A., Historia de la Fiscalidad en España (Edad Media. Años 476-1469), 2007,

GARCÍA GALLO, A., Manual de Historia del Derecho español, I, Madrid 1975, p. 641. BEDERA BRAVO, M., “Análisis de la fiscalidad señorial: el pecho agrario”, en Anales de Estudios Económicos y Empresariales, nº 3 (1988), p. 96. 7 8

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mara del Rey”. Es probable que, al igual que sucedió en la época visigoda, durante los primeros tiempos del período de la Reconquista, la Hacienda del Estado o fisco público no estuviera enteramente confundida con el patrimonio doméstico del Príncipe y que se distinguiese entre los bienes públicos (dominios territoriales de la Corona, regalías y recursos procedentes de tributos y gabelas de diversa índole) y los bienes privados del Rey (su patrimonio mueble o tesoro real, como copas, vasos de oro y plata, joyas, etc.) y las fincas o explotaciones de propiedad particular o familiar. Pero, en todo caso, pronto dejó de distinguirse en la España cristiana altomedieval entre la hacienda real o del Estado y el patrimonio privado del Príncipe y ambos estuvieron al parecer confundidos en los Estados de la Reconquista e incluso quedaron identificados e indiferenciados el fisco del rey o hacienda pública y el patrimonio real, o sea el patrimonio del Monarca en cuanto tal constituido este principalmente por los bienes territoriales de la Corona, los cuales, según documentos del siglo X, no integraban un patrimonio diferente de los bienes personales del Rey9. De esta manera, durante la alta Edad Media, los oficiales que administraban la Hacienda real y el Patrimonio regio eran los mismos y tanto los ingresos procedentes de algunos tributos de carácter público como los recursos que se obtenían de los dominios reales o de los bienes particulares del Monarca, se aplicaban indistintamente a finalidades públicas o al interés personal del Rey y a las necesidades y atenciones particulares de su Casa o Corte, con lo cual parte de los ingresos públicos se convertían en privados, concentrándose todos los recursos de distinta naturaleza y procedencia en el fisco público o hacienda real. El patrimonio regio lo constituían los dominios territoriales de la Corona, bajo la administración directa del Rey y de los oficiales, es decir, los territorios de “realengo”, según se decía en Castilla y León o la “honor del rey” –honor regalis– según la expresión usada en Aragón y Navarra. Pero el patrimonio real estaba formado igualmente por otros bienes que eran “regalías” que se consideraban de su privativo dominio. Este era el caso de los bienes abandonados sin dueño –bona vacantia– y de las tierras incultas o yermos del rey –eremum regis– y en las cuales el monarca podía establecer sus propias explotaciones agrarias o cortijos, incorporados todos estos bienes al patrimonio regio. Durante la alta Edad Media, la regalía del príncipe sobre los bienes vacantes y las tierras yermas incrementó continuamente la extensión de los dominios territoriales del patrimonio real y a este incremento contribuyó el mantenimiento de la guerra de reconquista, especialmente durante la primera mitad del siglo XIII, como consecuencia de las grandes conquistas militares de Fernando III de Castilla y de Jaime I de Aragón. Durante este siglo y en el terreno de las economías se decantan las haciendas nacionales cuando el monarca toma conciencia del territorio sobre el que extiende su poder10 (comunidad geográfica que cristaliza con la fijación de fronteras), elemento humano receptor del mismo (comunidad de súbditos unidos por el vínculo de natu9 GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L., Historia de las Instituciones españolas, Madrid 1968, pp. 590-591. 10 Concepto de territorio que Weber señala como esencial en la definición de Estado moderno, WEBER, M., Economía y Sociedad, II, México 1969, p. 1056.

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raleza)11 y del conjunto de facultades-poderes indiscutidos que reúne en su persona y que articulan en una concepción corporativa del reino12 (precedente necesario del concepto posterior de soberanía). En su virtud se asiste al nacimiento del poder tributario por cuanto el monarca, cabeza de la comunidad política puede exigir a cada uno de los súbditos que componen el reino, las contribuciones precisas para hacer frente a la “pública necesitas”; y de esta manera se forma la potestad fiscal como vertiente económica del poder público13. Por lo que respecta a Castilla, este fenómeno comienza a detectarse bajo el reinado de Alfonso X y se hará más nítido en sus sucesores, hasta el punto de que en los albores del Renacimiento, el príncipe español dispone de todos los engranajes de la máquina fiscal, cuyo funcionamiento se consolida en época moderna14 en su triple vertiente de administración, recaudación y fiscalización del impuesto15. Sin embargo, todas las proposiciones en orden a clasificar y analizar los componentes de la renta tienen un punto de arranque común y es la dificultad de elaborar un cuadro con aplicación y validez a todos los señoríos laicos, eclesiásticos y reales, por ello Moxó califica de “oscuro y heterogéneo” este plano de la fiscalidad16, mientras que otras teorías se alinean en la configuración “meramente formalista” de la renta señorial17, o niegan que “exista una fórmula que encasille, de una vez por todas, los diversos conceptos en virtud de los cuales percibían sus rentas los señores”18, aunque es válida la

11 MARAVALL, J. A., El concepto de España en la Edad Media, Madrid 1981. El autor afirma: “Desde el siglo XIII alcanza un apreciable grado de consolidación la fórmula “un reino-una naturaleza…. En los últimos siglos medievales evidentemente la relación de naturaleza se ha consolidado firmemente”, pp. 488-489. 12 Vid. MARAVALL, J. A., “La idea de cuerpo místico en España antes de Erasmo” y “Del Régimen feudal al régimen corporativo en el pensamiento de Alfonso X”, ambos trabajos en Estudios de Historia del Pensamiento español, I, Madrid 1983, pp. 179-199 y 97-177 respectivamente. 13 En la aparición de este poder financiero tienen que hablar los componentes de la comunidad y su comportamiento, ya que su participación es necesaria así como la “autorización” institucional en la cesión de recursos económicos al Estado. De esta manera se puede hablar del principio de legalidad en materia financiera. Vid. SAINZ DE BUFANDA, F., Hacienda y Derecho, I, Madrid 1962, pp. 192-196. La exigibilidad del tributo por parte del monarca y con ello el nacimiento del impuesto fue tratado en la obra general GLASSON, E., Histoire du droit et des institutions de la France, t. V., París 1893, pp. 519-546. Cit. BEDERA BRAVO, M., “Análisis de la fiscalidad señorial…”, pp. 92-93. 14 “Nada granjea más estimación a un príncipe que las grandes empresas y las acciones raras y maravillosas. De ello nos presenta nuestra edad un admirable ejemplo en Fernando V, rey de Aragón y actualmente monarca de España. Podemos mirarle casi como a un príncipe nuevo, porque de rey débil que era, llegó a ser el primer monarca de la cristiandad, por su fama y por su gloria”. MAQUIAVELO, N., El Príncipe. Notas y comentarios de Napoleón Bonaparte, (Traducción de Fernando Fuentes), Barcelona 1983, p. 170. 15 LADERO QUESADA, M. A., “Las transformaciones de la fiscalidad regia castellano-leonesa en la segunda mitad del siglo XIII (1252-1312)”, en Historia de la Hacienda española (Épocas Antigua y Medieval), Homenaje al profesor García de Valdeavellano, Madrid 1982, pp. 319-406 16 MOXÓ, S. DE, “Los señoríos: Cuestiones metodológicas que plantea su estudio”, en A.H.D.E., 43 (1973), p. 300. 17 VALDEÓN, J., “Señores y campesinos en la Castilla medieval”, en Pasado histórico de Castilla y León, I. Congreso de Historia de Castilla y León, vol. I, Burgos 1983, p. 79. 18 MARTÍNEZ MORO, J., La renta feudales Castilla del siglo XV: los Stúñiga. Consideraciones metodológicas y otras, Valladolid 1977, p. 25.

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tradicional distinción de Moxó, entre lo dominical (o solariego) y lo jurisdiccional en el señorío, que por “efecto mimético se ha llevado al campo de las rentas detraídas por uno y otro concepto”19. De todas maneras, en el Reino castellano-leonés ese acrecentamiento del patrimonio real, por causa de la conquista de nuevos territorios, estuvo limitado por las frecuentes donaciones de tierras de los dominios reales que, desde la segunda mitad del siglo XIII, hicieron los reyes a los magnates castellano-leoneses y a las Ordenes Militares, por ello, durante la baja Edad Media, las grandes posesiones territoriales del patrimonio regio en León y Castilla disminuyeron considerablemente en extensión como consecuencia de dichas donaciones, sobre todo a partir del reinado de Sancho IV y por causa de las “mercedes enriqueñas” o donaciones de grandes extensiones de tierras de realengo hechas a los magnates por Enrique II. De esta forma, durante el último tercio del siglo XIV estaban muy mermados los bienes territoriales de los Reyes de Castilla, tanto que las donaciones posteriores de Enrique IV, a mediados del siglo XV dejaron casi arruinado el patrimonio regio, de manera que los Reyes Católicos, durante la celebración de las Cortes de Toledo de 1480, ordenaron se revisaran las donaciones territoriales de sus antecesores, siendo anuladas algunas de ellas e incorporadas a la Corona a fines del siglo XV los Maestrazgos de las Órdenes Militares de Calatrava, Santiago y Alcántara y de esta manera los Reyes Católicos lograron impedir que se consumara la ruina del patrimonio regio. La administración de la hacienda real y del patrimonio regio en los Estados de la Reconquista era atribución del Monarca, quien en la alta Edad media confiaba el cuidado de administrar la hacienda pública, la Casa del Rey y los dominios del patrimonio real a un “mayordomo” de la corte, auxiliado por un tesorero del rey y durante el período medieval, en cada uno de los dominios reales o “señoríos de realengo”, la administración económica y financiera de los mismos corría a cargo de un oficial real, heredero del antiguo villicus visigodo, llamado “mayordomo” o “merino” en Castilla, León, Aragón y Navarra y “Batle” en Cataluña. Durante la baja Edad Media, en Castilla y León, al frente de la Hacienda real se encontraba el “mayordomo mayor” de la Corte, al quien debían rendir cuentas de todos los ingresos y gastos de los demás oficiales de la hacienda regia y era asistido en sus funciones por un “mayordomo menor”. Bajo la autoridad de “mayordomo mayor” había un “almojarife mayor” que administraba las rentas reales y que después de cubiertas todas las atenciones, tenía bajo su fiel custodia los ingresos procedentes de aquellas, oficio que estuvo frecuentemente a cargo de judíos y cuya designación cambió Alfonso XI en 1327 por la de “tesorero”. Pero de las atribuciones de “mayordomo mayor” se fue segregando lo relativo a llevar y tomar las cuentas de la administración financiera del Reino. De esta manera, las Cortes de Palencia de 1313, en la petición 31, se hizo referencia a un oficio especial de “tomador de cuentas”; las Cortes de Valladolid de 1351, por su parte, reunidas por Pedro I el Cruel en la petición nº 10, aludieron por vez primera a unos oficiales a los que se daba el nombre de “contadores” y a los que treinta y siete años después, bajo el reinado de Juan I, las Cortes de Palencia de 1388, en la petición nº 1 llamaron “contadores mayores”. Y será bajo el reina19

BEDERA BRAVO, M., “Análisis de la fiscalidad señorial…”, p. 97.

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do de Juan II de Castilla que esta figura de “mayordomo mayor” que hasta entonces había sido cabeza de la administración financiera quedó reducida a la función de administrador y custodio de las rentas reales y perdió importancia, pero en el siglo XV eran varios los “tesoreros” o “depositarios de los tesoreros” que custodiaban las cajas en que ingresaban los recursos procedentes de renta y tributos. Durante la primera mitad del siglo XV, la Hacienda real era administrada en León y Castilla por dos “Contadores Mayores de Hacienda”, quienes tenían a su cargo la administración de los recursos ordinarios, el cuidado de la recaudación de los tributos y la distribución o repartimiento de la imposición entre los obligados a satisfacerlos, el arrendamiento de la percepción de las rentas reales, la inspección de la cobranza de los impuestos, el desembolso de los pagos de toda índole, mediante la expedición de los correspondientes libramientos, la custodia de los libros en que eran registrados los ingresos y gastos, la de los “Libros de asientos”, o registros de todas las rentas reales y también los “Libros de lo salvado”, en los que se registraban las rentas cuya percepción había sido cedida por un privilegio o merced del Rey. Además de los “Contadores Mayores de Hacienda”, en la organización financiera del Reino castellano-leonés había, a partir de finales del siglo XIV, dos “Contadores mayores de Cuentas”, que estaban al frente de la contabilidad de la Hacienda regia y que, auxiliados por algunos oficiales, constituían desde 1436, una oficina especial o “Casa de Cuentas”, cuya sede se encontraba en Valladolid y a la que se refiere el Ordenamiento de las Cortes de Toledo de dicho año20. Juan II decretó el 2 de julio de 1437 unas ordenanzas que reglamentaron la organización y funciones de la “Contaduría Mayor de Cuentas”, integrada por dos Contadores Mayores, sus Lugartenientes y los oficiales que llevaban los libros de contabilidad. Las escuelas catedralicias estaban abiertas, originariamente, a clérigos y a legos. En ellas se formaban los que habían de ser sacerdotes y también los laicos o seglares. Posteriormente, dichas escuelas catedralicias quedaron convertidas en seminarios, en centros de formación sacerdotal. Los no clérigos, los miembros del pueblo, pudieron seguir instruyéndose en los monasterios, las parroquias, las colegiatas –iglesias con cabildo o comunidad de eclesiásticos al frente– y los colegios. Con razón ha podido decirse que la Universidad nació en el seno de la iglesia y vivió a la sombra del santuario. La palabra clérigo, aparte de su acepción original como miembro del conjunto de sacerdotes, de “los que no disfrutan de otra herencia que la de Jehová”: esta voz, en griego, significa lo que toca a uno en suerte o también herencia– llegó a significar “hombre de letras”; porque en la Alta Edad Media los hombres de letras eran comúnmente “miembros del clero”21. Hombre de letras, letrado, llegará a ser también sinónimo de abogado, en el sentido de que el conocedor del derecho es un hombre docto, instruido, que sabe el texto, la letra, la ley; y también ciertamente el arte de la elocuencia, de la palabra que, es cierto, se dice pero que, en último término, se escribe, se deletrea; el arte de la eloIbidem, p. 593. COROMINAS, J., Diccionario Crítico Etimológico Castellano e Hispánico, Madrid 1996, t. II, voz “Clero”, p. 99. 20 21

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cuencia conlleva, naturalmente, saberes de garantía, retórica y dialéctica. No deja de ser curioso que fuera precisamente un profesor de Gramática, Irnerius, quien, –a partir de una recién descubierta edición de una parte de la lejana y ya olvidada obra de Justiniano, de una edición del Digesto, aplicándose al estudio de la misma como gramático– crease en Bolonia, a finales del siglo XI, hacia el año 1084, la Escuela que hizo del Derecho una ciencia autónoma: la llamada Escuela de los Glosadores, la Escuela de los que con sus glosas a la obra jurídica del Digesto explicaban por escrito el significado de algunas de sus palabras. II. PRIMERAS UNIVERSIDADES CASTELLANAS

La Cristiandad medieval no sólo promovió el desarrollo de las ciencias sagradas, sino que dio vida a la propia institución que desde entonces habría de crear la ciencia y difundir la cultura superior. Podemos decir que la Edad Media inventó las Universidades. El nacimiento de la Universidad se produjo con la espontánea naturalidad, característica de las grandes creaciones históricas, surgidas de la propia vida. Las viejas escuelas monásticas y catedralicias no respondían ya a las necesidades de los tiempos, y por ello, maestros y escolares de ciertas disciplinas comenzaron a agruparse libremente, al objeto de organizar las enseñanzas. Llegó un momento en que la “universidad”, la corporación de profesores y alumnos, constituyó un “estudio general” y recibió el reconocimiento público de la autoridad eclesiástica y civil. Donde primero se completó este proceso por lo que a la península Ibérica respecta, fue en el Estudio General de Palencia y en la universidad de Salamanca. Las Universidades, como obra que eran de la Iglesia y reflejo del espíritu universalista de la Cristiandad, tenían un marcado carácter supranacional. Su fundación, por parte de los Papas, quienes otorgaban la correspondiente bula de erección, la vinculaban de manera inmediata a la autoridad pontificia, eximiéndola de la jurisdicción del obispo diocesano y del poder de los oficiales reales22. Cualquiera que fuese el país en que se hallasen establecidas, esa universalidad se manifestaba tanto en el origen de los maestros como en la procedencia de los escolares, que llegaban desde todas partes y se agrupaban por nacionalidades. Las Facultades características de la universidad medieval fueron las de Teología, Derecho, Filosofía, Medicina y Artes, entendidas éstas como unos estudios humanísticos que fueron el paso previo para las Facultades superiores. La universidad medieval fue una institución, no sólo cristiana, sino propiamente eclesiástica. La mayor parte de los profesores eran clérigos y tonsurados los colegiales, que gozaban así de los tradicionales privilegios clericales. Existieron tensiones, más o menos violentas, a causa de diferencias y celos entre el clero secular y el regular. El florecimiento universitario coincidió con el desarro22

ORLANDIS, J., Historia de la Iglesia. I. La Iglesia Antigua y Medieval, Madrid, 1974, p. 362.

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llo de las órdenes mendicantes y de esta manera, los claustros y aulas pronto se vieron invadidas por frailes dominicos y franciscanos. En algunas universidades (como en la de París), los maestros pertenecientes al clero secular reaccionaron con fuerza y denunciaron el peligro de que los mendicantes se hicieran con el monopolio de las cátedras. La polémica fue dura, pero el Papado sostuvo a los regulares y estos siguieron teniendo una decisiva presencia en las universidades.

Encontramos numerosas escuelas en la España cristiana a finales del siglo X, como la de “Ansu”, en Vich, que se hizo internacional, pues a ella concurren intelectuales de Europa, como el famoso Gerberto de Aurillac, que más tarde sería papa con el nombre de Silvestre II. En Santiago las encontramos a finales del siglo XI, y en ellas estudia el arzobispo Gelmírez, eruditus litteris in ecclesia Beati Jacobi23. Por aquellas fechas, cuando el primer arzobispo de la recién reconquistada Toledo (1085), don Bernardo, busca por diversas regiones de Francia “varones honestos y letrados y jóvenes de índole dócil” y les instala en la ciudad, forma con ellos una primera escuela que cuenta desde el primer momento con un grammaticus24.

Durante el siglo XII, el uso de tales escuelas se hace más abundante. Como referencia indicamos: En 1112 hay maestros –magister– en Santiago y escuelas en Mondoñedo; en 1133 unos clérigos se autocalifican de “maestros” de la escuela catedralicia de León y es precisamente del año 1190 data la primera signatura del que posteriormente sería maestrescuela: Rudericus Pelagii Magister Scholarum25. Maestrescuela lo tenían a su vez Salamanca (1134), Astorga (1154), Urgel (1136), Toledo (1172), Cuenca (1183), Segovia (1190), Calatayud (1242), Palencia, etc.26.

El maestrescuela fue adquiriendo cada vez más importancia. Así lo describe una ley de las Partidas en el siglo XIII y creemos que existen muchas posibilidades que se recogiera en ella la experiencia de los siglos anteriores27.

23 FLÓREZ, E., España Sagrada, vol. XX, Madrid 1860, p. 254. Cfr. BELTRAN DE HEREDIA, V., “La formación intelectual del clero en España durante los siglos XII, XIII y XIV”, en Rev. Esp. Teolg., 6 (1946), pp. 314-326. Gelmírez fue consagrado obispo en el año 1101. 24 XIMENEZ DE RADA, R., “Rerum in Hispania gestarum Chronicon (De rebus Hispaniae)”, VI, 27, en Hispania Illustrata, IV, Francfort 1606-8, p. 107. Cfr. RIBERA, J. F., El arzobispo de Toledo D. Bernardo de Cluny (1086-1124), Roma 1962. 25 FLÓREZ, E., España Sagrada, vol. XXXVI, cap. V. Cfr. VILLANUEVA, J. L., Viaje literario a las iglesias de España, III, Madrid-Valencia, 1803, vol. XVI, p. 246. 26 El año 1130 un delegado del cabildo de Salamanca figura como “archiscola”, en FLÓREZ, E., España Sagrada, vol. XX, p. 564. En relación a las noticias sobre los scolastici y magistri de las catedrales en el siglo XII, encontramos numerosas indicaciones en GONZÁLEZ, J., El reino de Castilla en la época de Alfonso VIII, Madrid, 1960, pp. 626-636. 27 En efecto, la Partida I, tit.6, ley 7ª reza lo siguiente: “E a su oficio pertensece de estar delante cuando se probaren escolares en las cibdades donde son los estudios, si son tan letrados que merezcan ser otorgadas por maestros de gramática o de lógica, e de algunos de los otros saberes: e aquellos que entendiere que los merescen, puédeles otorgar que lean así como maestros. E esta misma dignidad en algunas iglesias llaman canciller”. Basta por sí sólo el texto para ver de dónde viene el origen de nuestras universidades, concretamente, de las escuelas de la Iglesia, centradas alrededor de los claustros catedralicios, donde hay “maestros”, estudios de gramática y de lógica y de “otros saberes”, un moderador de los mismos, maestrescuela o canciller a la vez que se otorgan “grados” académicos.

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En estos estudios, divididos en “generales y particulares”, se impartían enseñanzas de canto, Gramática, Retórica, Teología y Sagrada Escritura. Los cánones de los Concilios Lateranenses III (1179) y IV (1215) establecen que en todas las catedrales y en las iglesias mayores que pudieran contar con medios para ello, hubiera un maestro idoneus para enseñar a los clérigos gratuitamente gramática y otras ciencias eclesiásticas, además de otro “teólogo” que enseñara la Sacra Página y “lo refente a la cura de almas”28, es claro indicio de que estas materias se venían enseñando en no pocas de ellas. Es de suponer que a estas escuelas acudieron también los laicos, en busca de enseñanzas adecuadas a sus inquietudes intelectuales y cuando los claustros son incapaces de contenerlos, se recurre a edificios independientes y se crean enseñanzas exclusivas, como el Derecho y la Medicina. Así surgen en España, como en toda Europa, los estudios generales o universidades de maestros y escolares, en los que se armonizan los ideales eclesiásticos y los anhelos nacionales29. Todos estos maestros dependían del cabildo: canciller o cancelario era el nombre que recibían los maestrescuelas, pues estos eran normalmente los secretarios del cabildo30. 1. La Universidad de Palencia

Antes de llegar a tener Universidad, en Palencia había estudios que se ubicaban en los claustros de la catedral, con sus propios maestrescuelas31. Don Tello Téllez de Meneses, fundador de la Universidad, mejoró los estudios ya existentes. Fue confirmado obispo en 1212, año en que acompaña al monarca de Castilla, Alfonso VIII a la batalla de las Navas de Tolosa y con ayuda del mismo monarca dio comienzo a los Estudios Generales de Palencia. Allí impartían clase maestros de todas las Facultades, incluso la de Teología y también docentes de Francia e Italia32. Muerto el rey se inicia el declive de la Universidad, sin que los esfuerzos para impulsarla realizados por Fernando III lograran el efecto deseado, aunque se la dotó de cuatro cátedras. Teología, Derecho Canónico,

28 Así lo especifican los cánones 11 y 18: Concilium Decumenicorum Decreta, Herder, Frib. de Br. 1962, pp. 196-216. 29 Los reyes tomaron la iniciativa de su fundación y los pontífices, confirmándolos y concediéndoles privilegios, le dan un carácter católico, que es como decir europeo o internacional, a la nueva organización escolástica. 30 Las partidas no hablan de estos cargos con relación a las iglesias. En los claustros de la catedral se irá institucionalizando la reunión de maestros –claustro– y de discípulos, dando origen a las futuras universidades. Cfr. MARTÍN HERNÁNDEZ, F., “Enseñanza y universidades españolas del siglo XI al XIV” en El pensamiento Medieval. Historia de la Iglesia, XIV, Valencia, 1974, p. 640. 31 A ellos concurren, entre otros, San Julián, obispo de Cuenca (1143), Santo Domingo de Guzmán (1184), San Pedro González Telmo, en FLÓREZ, E., España Sagrada, vol. XXIII, pp. 152 y 245. 32 “Eo tempore –cuenta Lucas de Tuy, que escribe hasta 1239– res Adefonsus evocabit magistros theologicos et aliarum artium liberalium et Palentiae scholas constituit, procurante reverendissimo et nobilissimo viro Tellione, eiusdem civitatis episcopo.” A lo que añade el arzobispo Ximénez de Rada: “Sapientes et Galliis et Ytalia convocavit, ut sapientiae disciplina a regno suo numquam abesset, et magistros omnium facultatum Pallentiae congregavit, quibus et magna stipendia est largitusut omnium studium cupienti quasi manna aliquando in eos influret sapientia cuislibet facultatis” en, “Chronicon mundi”, Hispania Illustrata, IV, Francfort, 1606-1608, p. 109.

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Lógica y Humanidades33. Pero, ora por falta de rentas necesarias34, ora por la reciente erección de la próxima Universidad de Salamanca, el propio Ximénez de Rada afirma que “los estudios de Palencia son pocos y se han visto interrumpidos”, 35 a pesar de los intentos por reafirmarla.

El segundo sucesor de don Tello, don Fernando, al observar la debilidad de los estudios, acudió al papa Urbano IV para rehabilitarlos en la medida de sus posibilidades. A través de bula fechada en 1263, el pontífice le anima a proseguir la obra36. Esta idea se reafirma por la Crónica General de España, atribuida al rey Sabio, con lo que el sentido de “universalidad” quedaba garantizado37. 2. La Universidad de Salamanca

En esta ciudad existían ya estudios en el siglo XII. El primer testimonio que tenemos de su erección nos lo ofrece Lucas de Tuy, quien dice escuetamente que el rey Alfonso IX de León “con saludable consejo mandó hacer escuelas en Salamanca”38. Al igual que otros centros escolares extranjeros, los nuevos Estudios gozarían desde el primer momento del fuero académico, de una legislación sobre alquileres y de la protección real sobre personas y cosas de índole universitaria. El hijo de Alfonso, Fernando III, renovó el privilegio de su fundación en 1243. Nuevos privilegios le concederá Alfonso X en 1254, 1267 y 1271, tanto a los “escolares” como a los “maestros”, a la vez que dejó dotadas once cátedras, repartidas entre las materias de leyes, decretos, decretales, lógica, gramática, física, estacionero y apotecario39. La Universidad estaba en pleno desarrollo cuando consiguió del papa

RASHADALL, H., The Universities of Europa in the Middle Age, I, Oxford, 1936, p. 142. Las noticias sobre la Universidad de Palencia nos informan que el rey Alfonso VIII pagó generosamente a los profesores “magna et stipendia est largitus”, después se documentará el acuerdo de Fernando III y el obispo don Tello para asignar a la misma Universidad la cuarta parte de las tercias de fábrica, acuerdo aprobado a posteriori por Honorio III. Cfr. DE LA CRUZ AGUILAR, E., Lecciones de Historia de las Universidades, 1987, p. 53. 35 “Et licet fuit studium interruptum, tamen per Dei gratiam adhuc durat”, en XIMENEZ DE RADA, R., Rerum in Hispania gestarum…” I, pp. 195 y ss. y 218 y ss. 36 En dicha contestación habla del Estudio General palentino en los mismos términos que cuando se refiere a los Estudios o Universidad de París. En la súplica al papa se habla del “….scientiarum Studium generale….quod et non sine multo eiusdem provinciae dispendio dissolutum “ en AJO Y SAINZ DE ZUÑIGA, C. M., Historia de las Universidades hispánicas: orígenes y desarrollo desde su aparición hasta nuestros días, I, Madrid, 1957, p. 442. 37 Cfr. DE LA FUENTE, V., Historia de las Universidades, Colegios y demás establecimientos de enseñanzas de España, vol. I, 1884-1889. 38 La erección de estas escuelas tuvo lugar hacia fines de 1218 o principios de 1219. El Tudense, hacia el año 1236 escribe: “Hic (Rex) salutari consilio evocavit magistros peritissimos in sacris Scriptorius et constituit scholas fieri Salmanticae”en, Chronicon mundi… I, p. 113. La cronología de los hechos en que data la fundación Lucas de Tuy, nos induce a determinar esta fecha. Cfr.. BELTRÁN DE HEREDIA, V., Los orígenes de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1953, p. 17. 39 Dicho privilegio data de 6 de abril. No se trata de una mera “traslación” de la Universidad palentina a Salamanca como a veces se ha apuntado siguiendo a Marineo Sículo, quien aventuró la idea. De rebus Hispaniae memorabilis, lib. III, f. 11. edic. de Alcalá, 1533. 33 34

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Alejandro IV en 1255 no sólo su confirmación, sino el que los títulos en ella conferidos tuvieran validez, tanto en el reino de Castilla como en todas partes de la cristiandad, fuera de París y Bolonia40. Alfonso X el Sabio confirmó los privilegios en lo que se venía llamando la Carta Magna que establecía que los alquileres de los escolares fueran módicos, declarando a Salamanca ciudad franca, al objeto que los agricultores pudieran llevar sus abastecimientos sin pagar derecho alguno y destinando 2.500 maravedís de oro anuales para sostener las primeras cátedras y la biblioteca. Extractamos algunas partes de la bula: “De los maestros mando y tengo por bien que haya un Maestro de Leyes, e yo que le de 500 maravedis de salario por año, e que haya un bachiller legista. Otrosí mando que haya dos Maestros en Decretales e yo que les dé 500 maravedís cada año. Otrosí tengo por bien, que haya dos Maestros en Phisica, e yo que les dé 200 maravedís cada año. Otrosí tengo por bien que haya dos Maestros en Lógica, e yo que les dé 200 maravedís, cada año. Otrosí mando, que haya dos maestros en Gramática e yo que les dé 200 maravedís cada año. Otrosí tengo por bien, que haya un estacionario, e yo que le dé 100 maravedís cada año, e que tenga todos los exemplares buenos y correctos”41.

3. La Universidad de Valladolid

Nace en el siglo XIII sin que podamos precisar el año, el monarca Alfonso XI solicitó a Clemente VI una bula de Confirmación de esta Universidad vallisoletana, bula que concedió el Pontífice en Aviñón el 31 de julio de 1346, la constituyó al concederla el ius ubique docendi y reconoció como Studium Generale. Puede que la bula prohibiera que se enseñara Teología, pero ello no fue obstáculo para que el Estudio de Valladolid se considerara general, tanto como después de la bula papal. Ya en el siglo XIII tuvo reconocidos los estatutos fundacionales definitivos, convirtiéndose en una institución que durante el siglo XV mantenía sus estatutos originales vigentes. Al igual que otras universidades castellanas, Valladolid estaba financiada por la corona que nombraba a los conservadores encargados de la administración. No obstante, también ejercían un férreo control las oligarquías urbanas y, en numerosas ocasiones, los conservadores procedían de sus filas42. 40 Nos referimos a las Bulas Inter ea, Quoniam ab antiquo y Consideratis, de 6 de abril, 22 de septiembre y 20 de octubre de 1255, en BELTRÁN DE HEREDIA, V., Bulario de la Universidad de Salamanca 1219-1549, Salamanca, 1966-67, vol. I, pp. 322 y ss. 41 Documento de Enrique III de 15 de septiembre de 1401 confirmado los privilegios de la Universidad de Salamanca otorgados por Alfonso X en 1254. Cit. ARIAS RODRÍGUEZ, A., El régimen económico y financiero de las Universidades Públicas, Salamanca 2004, p. 35; Vid. FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, M., “La etapa renacentista, 1475-1555”, en Historia de la Universidad de Salamanca (I), Trayectoria y Vinculaciones. RODRÍGUEZ, L. E. (Coord.), Salamanca 2002. 42 CARDINI, F.; FUMAGALLI BEONIO-BROCHIERI, M. T., Las Universidades de Europa. Raíces culturales del Viejo Mundo, Milán 1991, p. 217.

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4. La Universidad de El Burgo de Osma

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Mediante Bula del papa Julio III, fechada en Roma el 1º de agosto de 1555 y sacada a instancia del obispo D. Pedro Álvarez de Aciosta, se aprobaba la fundación del Colegio y Universidad en el Burgo. Mediante dicha Bula se instituía una dote para su funcionamiento a la vez que se creaban los cargos de prefecto, rector, lectores, escolares, capellanes, servidores y familiares, por el tiempo de su existencia así como el privilegio de la jurisdicción especial y las prerrogativas de inmunidad académica e indulto. La voluntad fundacional era perpetuar en el tiempo un Estudio General compuesto por un Colegio de Doctores, escolares y capellanes43. Parece ser que este Estudio General atravesó difíciles momentos, puesto que a través de real provisión del rey Carlos III y señores del Consejo, fechada en Madrid el 14 de diciembre de 1778, se restablecía la Universidad de la villa de El Burgo de Osma con el título de Santa Catalina Mártir44. 5. Estudios Universitarios en Burgos

Desde finales del siglo VIII al X no existió una estructura educativa fuerte debido a las razzias árabes. Durante los siglos X y XI se organizaron las escuelas monacales burgalesa y hasta el siglo XII no gozó de relevancia la escuela episcopal, puesto que entre 1179 y 1215 los Concilios lateranenses decretaron que en cada sede episcopal existiera un profesor de Gramática y Teología, lo que implicaba que las Escuelas catedralicias se convirtieran en Estudios Generales. Los estudios de Gramática aparecen vinculados a los de Retórica y Dialéctica y el clero de las iglesias metropolitanas se distinguieron por su buen nivel cultural con ayuda de las surtidas bibliotecas, como los canónigos burgaleses que gozaban del título de “Magistro”. A pesar de que Burgos no consiguió la implantación de Maestrescuela como dignidad canónica, hasta 1443, no tenemos constancia de la existencia de la Escuela de Gramática del Sarmental, sostenida por el Cabildo. El convento de san Pablo de Burgos, establecido en el barrio de Vega, se erigió como centro educativo hacia el año 1230. Funcionaba independientemente del convento de dominicos y disponía de salas de estudio y de una gran librería. Ya en el siglo XV gozaba de renombre en toda Castilla, puesto que el capítulo de la Orden dominicana, celebrado en Salamanca en 1489, actuando de vicario general fray Pascual de Ampudia, se constituyó, con carácter general, el claustro de profesores del centro, especificándose los lectores en Teología escolástica, Lógica, Gramática, casos morales, un maestro de estudiantes y otro de alumnos oyentes. Aparte del colegio de San Pablo, conventos como el de San Agustín y el de Mercedarios impartían cursos de Teología y Artes, convirtiéndose en centros donde se formaron célebres escritores, científicos y teólogos.

43 LOPERRÁEZ CORVALÁN, J., Descripción Histórica del Obispado de Osma, t. III, Madrid 1788, pp. 335-336. 44 Ibidem, pp. 471 y ss.

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Durante el siglo XVI Burgos palpitaba en vitalidad, pues acudían a la capital cerca de ochocientos estudiantes, número que aumentaba en los años cosecheros y acudían de todos los rincones del Obispado, así como de las montañas. Eran en su mayor parte hijos de labradores con escasos recursos, desconocedores de los caminos que conducían a las renombradas sedes de Salamanca y Alcalá, de tal manera que el Cardenal Obispo de Burgos, Iñigo López de Mendoza tenía en mente a estos jóvenes de la provincia burgense y al morir, en 1535, había dejado dispuesto en su testamento “que se levantara un edificio que albergara un colegio dedicado a san Nicolás y destinado a la lectura de latinidad y casos de conciencia”, edificio noble que se construyó ente 1537 a 1570, costando la obra 20.000 ducados 45. En 1556 y debido a la tenacidad del cardenal Mendoza y Bobadilla, se creó el seminario de san Jerónimo, centro importante cuyo objetivo era la formación del clero diocesano. Desde su inicio estuvo dotado de cátedras de retórica, griego, artes, teología, cánones, casos de conciencia y sacramentos. El cardenal Mendoza intentó que pudiera expedir grados, propósito que reiteró el cardenal Pacheco en 1579, pero el proyecto de lograr así la universidad para Burgos fracasó por la oposición de Felipe II46.

Sin embargo son tres los modelos de Universidad que se conocen en España hasta la guerra de la Independencia: el primero es la paradigmática Universidad de Salamanca, de la que ya nos hemos ocupado y que hacía recaer el control sobre su claustro; el segundo lo proporciona la Universidad de Alcalá, amparada en un Colegio, donde residía su poder efectivo y el tercer modelo lo ofrece la Universidad de Valencia, dependiente del municipio en su fundación y administración. Todas ellas gozaron de gran autonomía frente al rey y sus rentas procedían de diezmos, aparte de los derechos pagados por los estudiantes. Las Universidades de Zaragoza y Oviedo se sostenían gracias a los fondos legados por sus fundadores Cebruna y Valdés-Salas, obispos de Tarazona y Sevilla, respectivamente. Al principio, los sueldos de los profesores eran muy escasos llegando a dedicar la Universidad de Alcalá, en 1788 el 5% de sus gastos totales para pagar al profesorado47.

Hasta mediados del siglo XVII se respetaba la votación de los escolares para la provisión de cátedras. La defensa de la tesis para alcanzar el grado de doctor era posterior a la obtención de la cátedra y para lograr ese grado disponían de un plazo de dos años. El absentismo o el pluriempleo eran las respuestas plausibles a un estrecho salario que, para ser percibido en su totalidad exigía antes realizar el importante desembolso de pagar los grados mayores y como el Arca ingresaba parte del dinero de cada graduación, en períodos de crisis el claustro se interesaba por incrementar las aportaciones y fomentaba las graduaciones concediendo ventajas económicas a quienes se graduasen en un determinado plazo de tiempo48. SÁNCHEZ DOMINGO, R., Las monjas de la Orden Militar de Calatrava, Burgos 1997, p. 106. SÁNCHEZ DOMINGO, R., “La Universidad castellana en la Edad Media”, en El Derecho Común y Europa. Jornadas Internacionales de Historia del Derecho. El Escorial, 1999, p. 248. 47 ARIAS RODRÍGUEZ, A., El régimen económico…, p. 34. 48 TORREMOCHA HERNÁNDEZ, M., “Ser estudiante en el siglo XVIII”, en La Universidad vallisoletana de la Ilustración, Valladolid 1991, p. 436. 45 46

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III. RENTAS Y ALUMNADO EN LAS UNIVERSIDADES DE SALAMANCA, VALLADOLID Y SANTIAGO DE COMPOSTELA

La Universidad de Salamanca siempre fue la institución académica mejor dotada en cátedras y rentas, pues desde el pontificado de Clemente V, en 1313, contaba con 1/9 del diezmo del obispado de Salamanca para su mantenimiento así como de las tercias reales de la tierra de Salamanca49. La entrega de la décima parte del producto de las cosechas fue práctica habitual desde mediados del siglo XII, que es cuando los privilegios cuyo contenido tiene por objeto la cesión de rentas con cargo a los cilleros señoriales son numerosos, tal como se desprende de las colecciones diplomáticas50, siguiendo la cadena de confirmaciones, como ocurre con el diploma de Fernando III de 1219, anteriormente confirmado por Alfonso VIII en 1214 y cuya primigenia concesión parece retrasarse hasta Fernando I51, o por ejemplo la noticia originada en León, cuando Fernando II recuerda cómo su padre privilegió al obispo e iglesia de Salamanca, “… deciman concedo omnium peticionum cum ómnibus decimis propiis laboris sicut constituit pater meus cum dompno Berengario, bone memorie episcopo”52.

Casi dos siglos más tarde, debido a las buenas relaciones entre la Universidad y Martín V, culminaron en la bula que el papa concedió a la institución el 19 de febrero de 1421, donde se promulgaban nuevos estatutos, declarando sin valor los anteriores y ordenando a todos, bajo censura, del rector al último estudiante que los observaran escrupulosamente53. Los reformadores también se preocuparon de la universidad tuviera edificios adecuados a su importancia. Hasta comienzos del siglo XV había ocupado modestos caserones, pero a partir de este momento y gracias al impulso y entusiasmo de Alfonso de Madrigal, el Tostado, se incrementaron los locales, mediante compras, como la que en 1418 se hizo a Diego García, racionero, beneficiado de San Martín, de unas casas en la Rúa Nueva, embelleciéndose las ya existentes. Con algunos decretos menores, como el que concedió el monarca Juan II en 1420 sobre la prohibición de maltrato a los estudiantes y sus familiares, la universidad de Salamanca alcanzó su definitiva estructura, si bien faltaban algunos detalles que culminaron los Reyes Católicos tras los pactos de Los Toros de Guisando. A partir de este momento los oficiales de la corte de los Reyes Católicos trabajaron durante el último cuarto del siglo XV al objeto de recuperar el control sobre el studium, asunto nada fá49 RODRÍGUEZ-SAN PEDRO, L. E., “Barroco y tradicionalismo, siglo XVII”, en La Universidad salmantina…, t. I, pp. 110-116; Vid. POLO RODRÍGUEZ, J. L., La Universidad salmantina del Antiguo Régimen (1700-1759), Salamanca 1997. 50 En el territorio burgalés tenemos noticias por primera vez de una bodega o cillero real en 1198, bajo el reinado de Alfonso VIII, en que se expide un diploma en Retortillo por el que excusa a la villa de Pancorbo de “… proveer al rey los almacenes donde se conserven los frutos agrícolas de sus posesiones en aquella región” en SERRANO, L., El obispado de Burgos y Castilla primitiva desde el siglo V al XIII, t. II, Madrid 1935, p. 149. 51 Se trata de la cesión al monasterio benedictino de San Pedro de Arlanza de “… totam decimam agricultura que pertinent ad palatium Sancti Stephani, sicut bene memorie illustris rex Ferdinandus dobavit”, en GONZÁLEZ, J., El reino de Castilla…, t. III, doc. nº 920, p. 608. 52 GONZÁLEZ, J., Regesta de Fernando II, Madrid 1943, doc. 14 de la Selecc. Diplomática, p. 259. 53 CARDINI, F.; FUMAGALLI BEONIO-BROCHIERI, M. T., Las Universidades de Europa…, p. 98.

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cil, pues los Tratamara habían abandonado prácticamente la universidad en manos de la Iglesia. Las medidas adoptadas en Toledo el 4 de mayo de 1489, fueron el comienzo de una auténtica reforma de la vida universitaria54. Por su parte, la Universidad de Valladolid, dado su origen real, tuvo de los reyes castellanos desde su nacimiento generosos privilegios. A pesar de esta situación, la institución se mantuvo financiada por la Corona y atravesó serias dificultades. Sancho IV otorgó al Estudio ciertas rentas sobre las tercias reales de la villa y sus tierras, así como las de Mucientes y Fuensaldaña y el monarca Alfonso XI confirmó las rentas de la Universidad. En 1342 este rey le concedía 20.000 maravedíes anuales, situados sobre las tercias de Valladolid y su tierra55. Pero la voluntad de este quiso que en octubre de 1390 se fundara el monasterio de San Benito de Valladolid y desde entonces la Universidad de Valladolid empezó a resentirse en la cobranza de sus 20.000 maravedís hasta el punto de que agotadas las reclamaciones amistosas e infructuosas, los pleitos se promovieron con autorización del claustro. El monarca, con voluntad reparadora, concedió a la institución universitaria, mediante Real Provisión de 20 de enero de 1398, las tercias de los arciprestazgos de Portillo y Cevico de la Torre, que consistían en pan, ganado y menudo, privilegio que fue confirmado por su hijo Juan II en Segovia el 26 de julio de 140756. Las rentas que producían estas tercias variaban según fuese la recolección más o menos abundante y en consecuencia también con el precio de los mercados; pero para la Universidad estaban aseguradas como si fueran rentas fijas por tenerlas arrendadas libres de todo gasto y riesgo. Estos arriendos se realizaban con carácter anual, otorgando la correspondiente escritura y dando la fianza responsable de su cumplimiento. De esta manera pudo mantener la docencia de forma regular, garantizando la existencia de un número de cátedras suficiente para que su prestigio fuese creciendo y, sobre todo, para no sentir el constante temor de llegar a desaparecer por carecer de rentas57. La orden real fue otorgada en León, el 9 de junio de 1404, y el rey mandó a los encargados de recaudar las tercias de Cevico de la Torre y de Portillo que entregaran al Estudio de la villa de Valladolid las cuantías que le había asignado para el sostenimiento de las Cátedras fundadas desde antiguo y las que recientemente él mismo había creado. El día 13 de abril de 1404 Enrique III había ordenado que no entregasen dinero alguno de las tercias mencionadas a la Universidad, sino a Ruy Fernández de Peñalosa, tesorero mayor. Pero el día 6 de junio el monarca cambió de opinión y mediante un albalá dirigido a los contadores mayores ordenó que se asignaran las siguientes cantidades a la cátedras que estaban fundadas desde que se creó el Estudio de Valladolid, a saber: dos cátedras de Prima, una de Cánones y otra de Leyes, con Ibidem, pp.98-101. ALCOCER MARTÍNEZ, M., Historia de la Universidad de Valladolid, Valladolid 1922, t. I, pp. XI-XII. 56 Ibidem, p. XIV. 57 TORREMOCHA, M., “Valladolid y Salamanca: dos Universidades «Mayores» del Antiguo Régimen”, en Historia de la Universidad de Salamanca, vol. III.2, RODRÍGUEZ SAN PEDRO, L.E. (Coord.), Salamanca 2006, p. 1034. 54 55

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asignación de cuatro mil maravedís a cada profesor; dos cátedras de Vísperas de las mismas materias, a las que se asignaron dos mil maravedís para cada docente; una cátedra de Tercia para explicar Decreto, con asignación de tres mil maravedís; una de Gramática y otra de Lógica con salario de mil quinientos maravedís para el profesor; finalmente, al receptor se le asignaban quinientos maravedís anuales. Además de las citadas cátedras, el monarca creó tres nuevas: la de Teología, con salario de dos mil quinientos maravedís, la de Filosofía, con salario de mil maravedís, y la de Física o Medicina, a la que asignaron mil quinientos maravedís. Por otra parte, dispuso el rey que se encargara de la cátedra de Teología a frey Alfonso, de la Orden de los Predicadores, de la de Filosfía, a Pero Núñez, bachiller en Decretos, y de la de Física, al maestro Domingo, licenciado en Medicina. Finalmente comunicó que en todo lo concerniente al Estudio de Valladolid y a sus rentas ha dado poder cumplido al Cardenal de España58. Posteriormente, el 16 de junio de 1406, Enrique III, desde la ciudad de Segovia, eximió del impuesto de la moneda forera a los doctores, licenciados, maestros y bachilleres que enseñaban en el Estudio General de la villa de Valladolid59. No era éste el único privilegio en materia económica de los miembros de la comunidad universitaria de la Edad Media, puesto que con fecha 16 de junio de 1406, Enrique III desde Segovia exime el impuesto de la moneda forera a los doctores, licenciados, maestros y bachilleres que enseñaban en el Estudio General de la villa de Valladolid: “Sepades que el rector e doctores e licenciados e maestros e bachilleres del Estudio Gemeral de la dicha villa se me enbiaron querellar e dizen que les enpadronades en los padrones de las dichas monedas con los otros vezinos de la dicha villa, e les demandades las dichas monedas, e les prendades por ellas en lo qual dizen que resçiben grand agravio e synrazón por quanto leen e muestran las çiencias en el dicho Estudio, a los quales los derechos e los reys otorgaron grandes onrras e previlegios e libertades, e les quitaron de todo pecho por esta razón…”60.

Otro privilegio data de 30 de abril de 1431 el monarca Juan II de Castilla eximió a los doctores, licenciados, bachilleres y estudiantes del Estudio General de Valladolid de la convocatoria hecha a todos los hidalgos del Reino de acudir o enviar personas en su lugar a la guerra con el Reino musulmán de Granada61. Las rentas de la Universidad de Valladolid se distribuían en virtud de lo dispuesto en Real Decreto así como de informe que realizaba el Supremo Consejo, para lo cual, sobre las rentas que recaían sobre los Arciprestazgos de Portillo y Cevico de la Torre, debían confirmarse a través del “Libro de lo salvado” que estaba en poder del gobernador y los de su Consejo, así como de la Contaduría Mayor de la Real Hacien-

58 ALCOCER MARTÍNEZ, M., Historia de la Universidad de Valladolid. Bulas apostólicas y privilegios reales, Valladolid 1919, doc. nº 6, pp. 21-23; AJO Y SAINZ DE ZÚÑIGA, C. M., Historia de las Universidades Hispánicas, I, Madrid 1957, nº XCVII, pp. 518-519. 59 ALCOCER MARTÍNEZ, M., Historia de la Universidad de Valladolid…, doc. nº 7, p. 24; AJO Y SAINZ DE ZÚÑIGA, C. M., op. cit., doc. nº XCVIII, pp. 519-520. 60 ALCOCER MARTÍNEZ, M., op. cit., doc. nº 7, p. 24; AJO Y SAINZ DE ZÚÑIGA, C.M., op. cit., doc. nº XCVIII, pp. 519-520. 61 MILLARES, A., Tratado de paleografía española, Madrid 1983, nº 287 bis.

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da, para que en todo momento se cumpliera lo establecido en la Real Cédula, mientras que las rentas consistentes en el producto de algunas casas, censos y juros de que gozaba la Universidad de Valladolid, se acumulaban todas y se dividía el resultante en veintitrés partes –millares– que se aplicaban al arca de la Universidad cuatro millares y medio con el cargo de pagar la Cátedra de Prima de Santo Tomás, de los Padres Dominicos; a la cátedra de Digesto se le asignaban 20.000 maravedís; a la de Clementinas 15.000 maravedís; a la de Instituta Antigua 10.000 maravedís; a la de Instituta Moderna 10.000 maravedís; a la de Métodos 10.000 maravedís y a la de Cirugía 12.000 maravedís. A las tres regencias de Filosofía, Lógica y Súmulas, un total de 24.000 maravedís. Al Bedel 28.748 maravedís. Al Maestro de Ceremonias 6.000 maravedís, al Estacionario 3.000 maravedís. Al Alguacil y Alcalde de la cárcel 15.000 maravedís. Al encargado de cuidar el aseo 1.300 maravedís, al que cuidaba la oblata y limpieza de la capilla, 6.000 maravedís; al procurador 2.000 maravedís y al relojero 50 reales mas dos cargas de trigo y dos de cebada. Las 18 partes y media restantes se dividían entre las demás cátedras de propiedad62. Otra de las antiguas rentas de la Universidad provenían de los Juros y de los censos. Por lo que respecta a los primeros, eran los que se habían adquirido, unos por compra y otros por donación, siendo el más antiguo el que el Almirante de Castilla, D. Fadrique Enríquez de Cabrera legó en su testamento, importando 30.000 maravedís de renta situados en las alcabalas de Carrión, cuya donación fue confirmada por la Reina Doña Juana a través de Real Cédula expedida en Madrid el 19 de marzo de 1510. Otro juro que tenía la Universidad de 40.000 maravedís de renta anual estaba situado sobre el servicio y montazgo de ganados de los Reinos de Castilla, y fue adquirido por compra a D. Juan Dueñas. Otro juro adquirido directamente por la Universidad ascendía a 32.467 maravedís de renta sobre la alcabala de carnes de Valladolid, a razón de 22.000 el millar, ascendía a la suma de 714.265 maravedís. Calos II a través de real provisión fechada en Madrid el 4 de septiembre de 1681 ordenaba a todos sus receptores, recaudadores y administradores de las alcabalas y demás rentas que pagaran sin descuento algunos a la Universidad de Valladolid los juros que la pertenecían por privilegios reales63. Por lo que respecta a los censos se trataba de una importante y antigua renta que la Universidad percibía por este concepto: el primero de ellos impuesto el 30 de septiembre de 1616 por 17.647 reales de capital y 441 reales y 4 maravedís de rédito, siendo censualistas los propios de Valladolid y tenía efectos en todos los bienes, rentas y sisas nuevas de dichos propios. Hemos contabilizado más de veinte censos de la propia Universidad que afectaban a villas, sus rentas, montes, prados, pastos; sobre tierras de Ordenes Militares –Calatrava y Alcántara– y su jurisdicción; que gravaban rentas del Adelantamiento de Cazorla, Úbeda, Baeza y Belmar; censos sobre aceñas y alcabalas, etc.64. Sin conocer exactamente la causa ni si convenía a los intereses de la Universidad de Valladolid, se fue prescindiendo de este medio de recaudación –el de los arrien62 ALCOCER MARTÍNEZ, M., op. cit., (transcripción del Libro Becerro de la Universidad), pp. 256-247. 63 ALCOCER MARTÍNEZ, M., Historia de la Universidad de Valladolid…, p. XVIII. 64 Ibidem, pp. XIX-XXI.

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dos–, nombrando en cambio cogedores o receptores que en su nombre se encargaban de hacer efectivas estas rentas en las diferentes cillas. En el cargo de cuenta de 1834 a 1835 se recogieron rentas en dieciséis lugares más el Arciprestazgo de Portillo, sumando un total de 529.443 reales65. Pero la desamortización eclesiástica y con ella la Ley de 24 de julio de 1837 suprimieron la contribución de diezmos y primicias, por lo que despojó a la Universidad de tan importantes rentas. Con el objeto de indemnizar a todos los partícipes de diezmos suprimidos, se promulgó una segunda Ley de fecha 20 de marzo de 1846 y la Instrucción para su cumplimiento de 28 de mayo de dicho año. Por lo que respecta a Salamanca, a pesar de considerar insuficiente su dotación, siempre contó con mayores recursos. A lo largo de la Época Moderna, la Universidad de Salamanca fue la menos regional de las tres mayores, pues en la época renacentista los estudiantes oscilaron entre 5.000 y 7.000, cuando en Valladolid, entre los años 1576-1578 el número de alumnos osciló entre 1.233 y 1.301 alumnos, aunque logró una acentuada recuperación durante el siglo XVII, para volver a descender a finales de dicho siglo. Ello obedece a varias causas, pues se había achacado a la respuesta de los escolares a la implantación de un nuevo plan de estudios en la Universidad de la ciudad del Pisuerga, pero la verdad es que debido a la reforma carolina, obligó a seguir un sistema de matriculación más riguroso, en el que la matrícula era requisito académico indispensable y previo para poder seguir estudios universitarios66. Pero no debemos olvidar que durante los siglos XVI y XVIII la administración de las universidades del modelo salmantino se encomendaba a la dirección del mayordomo, figura elegida por el claustro y cuyo cargo debía ser ejercido en exclusividad y bajo unas rígidas normas de incompatibilidades. La Universidad era una institución rentista y el 90% de sus recursos procedían de la participación en diezmos y alquiler de tierras67. Pero la institución no recaudaba directamente, pues subastaba esos ingresos todos los años, asumiendo sus postores el riesgo a las malas cosechas o a las variaciones de los precios. Como afirma A. Arias Rodríguez, el equilibrio de las finanzas universitarias dependía de la solvencia de sus arrendadores y de que estos cumpliesen sus obligaciones, por ello el mayordomo debía conseguir los bienes necesarios para avalar una hipotética gestión fallida, pues eran gestores profesionales cuyo salario en el siglo XVIII era de 336 maravedís de vellón68 de manera que algunos quebraban al tener la obligación de anticipar de su propio pecunio los primeros gastos del año agrícola, que comenzaban el mes de septiembre. Hasta el siglo XIX las universidades continuarían siendo independientes entre sí, disponiendo de sus propios fondos, gozando de su propio régimen jurídico sin que el gobierno influyera en sus decisiones y el fuero académico, cuyo origen se remonta al privilegio reconociIbidem, pp. XVI-XVII. TORREMOCHA, M., op. cit., p. 1035. 67 RODRÍGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, L. E., “Finanzas de las Universidades Hispanas en la Edad Moderna: el modelo de Salamanca”, en Historia de las Universidades Modernas en Hispanoamérica. Métodos y fuentes. MENEGÚS M.,– GONZÁLEZ E., (Coords.) México 1995, p. 116; Cit. ARIAS RODRÍGUEZ, A., op. cit., p. 35. 68 POLO RODRÍGUEZ, J.L., La Universidad salmantina del Antiguo Régimen (1700-1750), Salamanca 1996, p. 81. 65 66

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do por los Reyes Católicos y aparece representado por las cadenas, fue disfrutado por la comunidad académica durante el antiguo Régimen. Por lo que respecta a la Universidad de Santiago de Compostela, por lo que respecta a la Hacienda universitaria en sus constituciones Reales regula la figura del Mayordomo y su salario, encargado del “hacimiento de rentas y quienes se han de hallar a ellas y diligencias para arrendar y aforar”69, así como del apeo y visita de la Hacienda de la universidad y que no se pueda desanejar ni desunir beneficio, sin licencia del consejo, y para aforar alguna hacienda se requerían tres cuartas partes de cuatro que conformaba el claustro. Cuando se trataba de arrendar, parte del arrendamiento se debía efectuar a trigo para los Colegios mayores, entregándoles a su vez lo suficiente para pan y vino. Quedaba prohibido prestar dinero ni trigo de la Universidad. El mayordomo –cuyo salario no podía exceder de 30.000 maravedís anuales– era auxiliado en sus funciones por un tesorero, encargado de guardar el caudal universitario y depositarlo en el arca, de la que tenían llave, respectivamente el rector, cada uno de los dos consiliarios y el secretario. Si era este el sistema elegido, el tesorero se limitaba a la cobranza y los pagos los verificaban el rector y los consiliarios, quienes estaban obligados a la rendición de cuentas y al recuento anual de fondos y papeles custodiados en el arca (bulas, escrituras originales de rentas y bienes), precisamente en primer día festivo o domingo después de san Lucas, en presencia de los llaverizos del año antecedente, y con los nuevos oficiales. Respecto a este sistema se debe recordar que habiendo en el arca 300.000 maravedís, si no habían de destinarse a edificación nueva, se emplearían en la adquisición de juro o heredad provechosa70. Este procedimiento resultó suficiente para la administración de la Universidad hasta la reforma introducida pro las Providencias Reales, promulgada con el objetivo de añadir autoridad a la función del rector y claustro, a quienes se encomendaba el gobierno y administración de las Escuelas y Colegios, tarea que no podía ser perfecta sin un sistema crematístico más complicado que el que funcionó hasta entonces, por ello las Providencias, dejando en pie el oficio de tesorero, crearon la plaza de contador, interventor de todo lo referente a la Hacienda, y al mismo tiempo contable encargado de la ordenación de títulos y pertenencias, cargo y data de los arrendamientos, administraciones, recaudaciones y distribución de rentas, formador de los libramientos que debería ordenar posteriormente el rector, encargado de abrir los libros en que se basaría el nuevo sistema: el Becerro, el Cuaderno de Hacinamiento de Rentas, Libro de Cargos de la Universidad y Libro de Razón de las Libranzas. El contador que tenía como misión tomar la cuenta de cargo y data al tesorero, recibía un salario de 2.500 reales anuales, y sería elegible por el claustro por una sóla vez y nombrado por el rey, quien antes de formar el contrato debía tomar las fianzas. La Universidad de Santiago se enriqueció a través de los años con legados y donaciones, principalmente de eclesiásticos, magistrales, deanes, canónigos y obispos que incrementaron considerablemente su patrimonio71, lo que propició que la Universidad 69 CABEZA DE LEÓN, S., Historia de la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1946, p. 6. 70 Ibidem, p. 8. 71 Ibidem, pp. 29-43.

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pudiera auxiliar a corporaciones públicas, comunidades y particulares con cargas de cereal y limosnas. IV. EL COLEGIO DE SANTA CRUZ Y LAS DIFERENCIAS CON LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID POR RAZONES FINANCIERAS

El Colegio de Santa Cruz, fundado gracias a la decidida voluntad del cardenal Pedro González de Mendoz, quien obtuvo bula papal de Sixto IV el 6 de febrero de 1482, otorgada desde Roma, para que los colegiales del Colegio de Santa Cruz pudieran seguir gozando de las porciones, prestimonios o beneficios eclesiásticos simples –hasta cierta cuantía– que tenían en la iglesia de la que procedían. Esta concesión pontificia, que fue generosa, originaba que los residentes del Colegio que optaban mediante oposición a alguna de las plazas de colegial lo hicieran sabiendo que podían seguir cobrando los ingresos que entonces estaban percibiendo72. Posteriormente, otra merced del papa Alejando VI al Cardenal Mendoza de 17 de septiembre de 1492, concedía a los colegiales de Santa Cruz la merced de poder unir beneficios eclesiásticos que disfrutasen, así como incorporar otros nuevos y permutarlos. Este privilegio puede considerarse como un perfeccionamiento de la merced que había concedido al Colegio Sixto IV en 148373.

El Colegio comenzó a funcionar orgánicamente por las Constituciones aprobadas en 1494, pocos meses antes de la muerte del fundador. Constaban de noventa y tres artículos en los que se exponían los aspectos fundamentales y una reglamentación de la vida colegial, caracterizada por una concepción de responsabilidad autogestionaria, regulando las cicunstancias de ingreso y permanencia y la vida colegial. Con el transcurso del tiempo, se redactaron los Estatutos que especificaban la casuística de aspectos concretos no revistos. Las Constituciones estaban redactadas en latín y se realizaban copias manuscritas entre los colegiales, pero en el siglo XVI se iniciaron ediciones que continuaron hasta el año 178674.

La institución colegial estaba dotada con un número variable de plazas, que en los primeros años fueron veintisiete e ingresaban en la festividad de San Matías. Se trataba de plazas gratuitas y designadas como “becas” a causa del paño de tal nombre que distinguía el uniforme colegial. Las plazas se repartían entre las diversas materias que se impartían en la Universidad y cuando quedaba vacante una plaza, su provisión era anunciada mediante la publicación de los correspondientes edictos. Por su parte, los aspirantes debían cumplir ciertos requisitos, entre otros el de superar la edad de veintiún años, no sobrepasar cierta renta económica familiar, alcanzar un nivel de estudios previos, ser célibe y no coincidir con becarios allegados por motivos familiares dentro del centro, ni más de uno o dos oriundos de algunas dióce72 73 74

ANDRÉS ORDAX, S., El Cardenal y Santa Cruz, Valladolid 1995, p. 46. Ibidem, p. 47. ANDRÉS ORDAX, S., El Cardenal y Santa Cruz…, p. 13.

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sis y nunca más de uno de cada localidad, para favorecer las “solidaridades regionales”. El Colegio estaba gobernado por una serie de cargos, como el estacionario, el procurador económico o el despensero. El cabildo vallisoletano disponía de autoridad para visitar el Colegio y comprobar su funcionamiento. Junto a los colegiales estudiantes también convivían otros residentes llamados “familiares”, ocupados de tareas materiales al objeto de financiarse los estudios e igualmente se encontraban los “huéspedes”, ya en el siglo XVI, que eran profesores o antiguos colegiales que se aprovechaban de las ventajas del centro y constituyeron el germen de corrupciones en su funcionamiento75. Por ejemplo, durante la primera mitad del siglo XVIII los colegiales procedentes de la diócesis de Calahorra alcanzaron casi la mitad del conjunto de becarios. Se formaban “bandos, tercios y partidos”, que tenían un “jefe” o “cabeza de tercio”. Incluso llegaron a formar un “hacedor de beca”, y se trataba de un excolegial que intervenía en la adjudicación de las becas. Esta caótica situación provocó que el 3 de julio de 1773 el rey decretara el destierro de los colegiales del Colegio Mayor de Santa Cruz, de manera que no quedaron en el colegio más que tres colegiales; se desconocen los motivos de tan drástica medida, pero el destierro fue general en todos los Colegios. En 1777 se publicó un decreto de reforma, reanudándose la vida colegial con un reglamento común a todos los Colegios que cuidaba el sistema de adjudicación de becas y de esta manera saneaba las finanzas de los Colegios, posibilitando una administración económica más transparente. Las hospederías quedaron anuladas y los colegiales quedaron vinculados a la autoridad del rector de la Universidad. La Corona se reservaba la provisión de becas y la administración de los bienes económicos. Debido a la reducción de las ventajas corporativas, fueron pocos los Colegios que pervivieron, de manera que Carlos IV dispuso la paralización de nuevas becas, con lo que esos centros se vaciaron alrededor de 1793. Ante esta disyuntiva, fueron incorporadas las rentas de los Colegios a la Corona el año 1798 al objeto de amortizar la Deuda Pública, en proceso semejante al operado con otras instituciones y actividades del Antiguo Régimen76. Sin embargo, poco después de la erección de la institución colegial comenzaron las diferencias, que se solucionaron a través de las Capitulaciones entre el Colegio y la Universidad de Valladolid de 1483. Una de las cláusulas arbitrales se centraron en las tasas del Arca de dicho Estudio y de la Universidad y del rector, del cancelario, su teniente, así como de los demás doctores y maestros a quienes debían satisfacer honorarios por sus asistencia al grado de licenciado o de dicha Universidad que en adelante y mandaron escribir en el registro del escribano de dicha Universidad que en adelante, los colegiales que hubieran residido o estudiado allí, si acaso desearan graduarse en cualquier clase de derecho o ciencia y cualquiera que fuera el grado que desearan recibir, en lo referente a los pagos de tasas al Arca, al cancelario, al rector y a los doctores y maestros, así como al escribano y al bedel de dicho Estudio y Universidad, debían atenerse a lo especificado en la bula así como al privilegio otorgado y 75 76

Ibidem, p. 14. Ibidem, p. 15.

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concedido por el papa Paulo al Colegio salmantino erigido por Diego de Anaya77. Este privilegio incidía en la financiación de los estudios y becas de los colegiales:

“Según los estatutos y la tradición de la mencionada Universidad, quienes después de realizar sus cursos en alguna Facultad, van a recibir el grado en ella deben hacer unos gastos tan onerosos que los que se ven en dificultades económicas no pueden soportarlos, y muchos escolares de dicho Colegio, en el que sólo se admiten pobres, aunque hayan efectuado sus cursos y la repetición pública y todos los otros requisitos necesarios para recibir el grado, y se muestren idóneos para ello, sin embargo, agobiados por la falta de medios y no pudiendo hacer frente a los gastos acostumbrados en esa Universidad para recibir los grados, no pueden alcanzar el honor de esos grados… por esta razón establecemos mediante edicto y ordenamos que los escolares del mencionado Colegio actuales y futuros, después de haber pagado o depositado, según esa misma costumbre, al cancelario del momento de dicha Universidad tres florines de oro de Aragón y otros tantos al promotor que llaman padrino, así como a cada uno un denario de oro de los denominados “enriques” tanto a la matrícula de la Universidad como a cada uno de los maestros o doctores que, según la costumbre de dicha Universidad, asistiesen al examen, y al notario y a los bedeles, y después de haberlos dado una colación apropiadamente dispuesta, así como un hacha de cuatro libras a los mismos y al rector de la Universidad en el grado de licenciado, pero en el grado de doctor o de maestro sólo el dinero, como queda dicho, y al rector, cancelario, padrino y a cada uno de los maestros o doctores asistentes al mismo acto un birrete solamente sin la carga de ningún otro gasto…”78.

Continuaba el privilegio acordando que los bachilleres salmantinos que desearan recibir el grado de licenciado, no se tenían que ver obligados a pagar tasas ni derechos al Arca, al cancelario ni a los demás y se les consideraba incorporados en ese mismo grado sin pagar derechos. Ahora bien el pago de las tasas era obligatorio si acaso alcanzaban en el estudio salmantino un grado que no tenían. Proseguía la bula paulina que los escolares del Estudio salmanticense podían hacer lecturas gratis o mediante pago de una cantidad voluntariamente convenida entre los lectores y los oyentes, a condición que no fuera a la hora de las cátedras de Prima o de Vísperas en cualquiera de las Facultades de dicho Estudio79. V. FINANCIACIÓN DE LAS UNIVERSIDADES A PARTIR DEL SIGLO XIX

Debido al “Plan Calomarde” aprobado por Real Orden de 14 de octubre de 1824 de “arreglo general de las universidades”, Fernando VII declaraba la uniformidad de los planes de estudio, así como del gobierno interior y económico de las universidades. El rector, de nombramiento regio, era la cabeza de la universidad para gobierno literario, político, económico, contencioso y correccional. Dicho plan igualaba a los

77 Capitulaciones entre el Colegio de Santa Cruz y la Universidad de Valladolid (1483), (ed. facsimilar), Valladolid 1988. 78 Ibidem. 79 Ibidem.

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profesores en lo que a salario se refiere, aunque existían cátedras de desigual categoría, pues estas se clasificaban en tres grupos, ingreso, ascenso y término. Una Junta de Hacienda, presidida por el rector era la encargada de administrar, recaudar y distribuir sus rentas, debiendo rendir mensualmente el estado de las cuentas al claustro, órgano que las aprobaba por semestres. Conformaban la Junta el síndico fiscal, dos catedráticos, dos doctores, el contador y cuatro claustrales. El contador, que no gozaba de voto, llevaba los libros de cargo y data, certificando sus acuerdos. En virtud del Plan Pidal, arbitrado por Real Decreto de 17 de septiembre de 1845, se intentó articular un sistema nacional de educación, basado en planteamientos liberales se centralización, uniformismo, libertad de enseñanza y de pensamiento, así como el carácter minoritario y burgués de la Universidad80. El gobierno y la administración de las Universidades quedaría a cargo de los respectivos rectores, nombrados por el Rey y dependientes orgánicamente a un Ministerio del Gobierno que controlaba su designación y la colación del grado de doctor era otorgada exclusivamente por la Universidad Central de Madrid. De esta manera se intentaba acabar con la exigua independencia económica de las universidades, que pasaban a depender exclusivamente del Estado, cobraba sus ingresos aproximándose la cuantía de éstos a los gastos de la propia Universidad. Con esta fórmula salió ganando el Estado, pues al convertir al profesor en funcionario, se cercenaba parte de la autonomía universitaria, aunque el coste del profesorado era casi el 80% del gasto ordinario. El encargado de la organización económica de las Universidades era el Depositario de rentas y fondos, así como un Secretario General que hacía las veces de Interventor para cada entrada y salida de los caudales, y tenía entre sus obligaciones la de garantizar la puesta a disposición del Ministerio de toda la recaudación. La enseñanza pública basada en un sistema educativo liberal establece una censura entre la enseñanza primaria y la secundaria, pues si aquélla corresponde a todos los alumnos, lo lógico es que se trate de una enseñanza gratuita81, aunque se trata de una aspiración teórica que tardará mucho en ser efectiva. El sistema educativo de la Restauración, desde la enseñanza primaria hasta la universitaria adolecía de un verdadero programa político y daba bandazos. Siendo la gran mayoría de los centros públicos de este estadio de carácter gratuito, los centros que por algún motivo cobraban retribución a los alumnos, pagaban una cantidad variable en función del tipo de escuelas que se tratara, oscilando entre las 16 pesetas de Palencia, 7 de Valladolid y 4 de Burgos, mientras que las escuelas elementales completas cobraban cierta cantidad, las incompletas, paradójicamente, exigían cantidades algo más elevadas, oscilando entre las tres pesetas de Burgos y las casi 12 de Vizcaya. Las escuelas de párvulos y de adultos percibían cantidades que podían ir desde las 80 HERNÁNDEZ DÍAZ, J. M., “Espacios y tiempos en la Universidad de la España del XIX”, en Las Univrsidades hispánicas: de la monarquía de los Austrias al centralismo liberal, t. II, Salamanca 2000, p. 220. Cit. ARIAS RODRÍGUEZ, A., op. cit., p. 36. 81 En 1846 la retribución que los niños pagan supone la cuarta parte del total de gastos de la escuela y paulatinamente los Ayuntamientos irán haciéndose cargo de estas “retribuciones fallidas”, que se seguirán considerando estipuladas en una cuarta parte del salario personal del maestro. MARTÍN JIMÉNEZ, I., El sistema educativo de la Restauración en el distrito universitario de Valladolid (1875-1900), Valladolid 1994, p. 215.

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2,46 pesetas a las más de 9 de Palencia82. Por su parte, las escuelas normales de maestros cobraban cantidades superiores a las 4 pesetas en todas las provincias del Distrito, llegando incluso a las 11 pesetas en Santander o a las 8,4 en Palencia, para una media nacional de 6,37 pesetas. Los costes anuales de los centros primarios eran en general no muy elevados, asequibles para casi toda la población, lo que no implicaba que éste fuera un motivo para el reiterado “retraerse el mandar sus hijos a las Escuelas públicas por eximirse del pago de la retribución”83. Por otra parte, los estudios de las escuelas normales de maestros resultan bastante asequibles, pues tan sólo diez pesetas en conceptos de derechos de matrícula en 1882 y como máximo, veinte pesetas para los alumnos oficiales en 1890, aunque el panorama era distinto si nos fijamos en la enseñanza secundaria pública. El equilibrio entre unos estudios secundarios que posibilitaban escapar a la criba de la masa, pero con una inversión educativa: frente al trasunto de la lucha progresistas-conservadores por la imposición de un determinado plan de estudios, está la oposición tajante de los padres de alumnos a ver incrementados los costes de la secundaria con planes más largos y caros, aunque por lo general, las familias cuyos hijos cursan este tipo de estudios pretenden una recompensa rápida y sin excesivas contraprestaciones económicas a una inversión económica muy elevada 84. Con la Ley Moyano de 9 de septiembre de 1857 se consagró el modelo napoleónico de Universidad, basado en una organización burocratizada, pretendientemente centralizada y fuertemente jerarquizada, donde los rectores eran casi meras figuras representativas que carecían de poder de decisión sobre aspectos prácticos de la gestión, pues el Ministro tenía el gran poder decisorio, porque las Universidades continuaban estando sostenidas por el Estado, “que percibirá las rentas de sus establecimientos, así como los derechos de matrícula, grados, y títulos científicos”, tal como le atribuía la Ley. Tanto las cuentas como el presupuesto se integraban en la Dirección General de Instrucción Pública, entendiéndose aprobadas cuando las generales del ramo y mensualmente se libraba a las Universidades una partida destinada al personal y la doceava parte de la cantidad presupuestada para gastos de material que era trimestralmente justificada85. El año 1900 se creó el Ministerio de Instrucción Pública, desde el que se intentaron propiciar cambios, siendo el proyecto más importante la Ley de Organización de las Universidades, a las que pretendía dotar de personalidad jurídica y de una incipiente autonomía en materia económica, selección de personal, asociaciones de estudiantes y planes de estudio, y aunque el texto quedó pendiente de una votación conjunta Congreso-Senado, no prosperó en esta Cámara86. Posteriormente hubo otras tentativas gubernativas al objeto de dotar a la Universidad española de recursos y financiación, para que la tan cacareada “autonomía” fueI. MARTÍN JIMÉNEZ, I., op. cit., p. 215. BONIFAZ FERNÁNDEZ BAEZA M. y MARTÍN SANTAMARÍA GONZÁLEZ, D., Guía administrativa de la primera enseñanza de Burgos, Burgos 1890, “Introducción”. 84 MARTÍN JIMÉNEZ, I., op. cit., p. 220. 85 ARIAS RODRÍGUEZ, I., op. cit., p. 37. 86 Vid. “La autonomía de las universidades”, en Pasado, presente y futuro de la Universidad Española, 1895; Cit. ARIAS RODRÍGUEZ, A., op. cit., p. 37. 82 83

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ra una realidad: en 1919, en 1924 –en que Primo de Rivera reconoció el carácter de corporación de derecho público, dotándoles de personalidad jurídica –plena, lo que les permitió adquirir, poseer y administrar bienes– y posteriormente, el Real Decreto de 25 de agosto de 1926, establecerá en cada capital de Distrito un patronato de la Universidad, al objeto de recabar y estimular toda clase de aportaciones, proponiendo al Gobierno cuantas iniciativas considerara oportunas, con un órganos directorio, el Consejo de Distrito, presidio por el rector, y compuesto por el Vicerrector, los Decanos, Directores de Centros de Enseñanza Secundaria, los prelados de la Diócesis, los presidentes de Diputación, el alcalde de la capital del Distrito, el presidente de la Audiencia, el Decano del Colegio de Abogados, así como las personas o entidades que donasen determinadas cantidades. Finalmente, con la ley de 29 de julio de 1943, sobre ordenación Universitaria, se acentuó el carácter corporativo de la Universidad –de confusa naturaleza jurídica– y se le confiere una “prudente autonomía financiera”, volviendo a regular su funcionamiento con un criterio de uniformidad87.

87 Ibidem. PESET REIG, M., “La Ley de Ordenación Universitaria de 1943”, en La Universidad española bajo el régimen de Franco (1939-1975), Zaragoza 1991, p. 148.