Einheimischenmodelle: Städtebauliche Zielverwirklichung an der Schnittstelle von europäischem und nationalem, öffentlichem und privatem Recht [1 ed.] 9783428528165, 9783428128167

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1112

Einheimischenmodelle Städtebauliche Zielverwirklichung an der Schnittstelle von europäischem und nationalem, öffentlichem und privatem Recht

Von

Peter M. Huber Ferdinand Wollenschläger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

PETER M. HUBER / FERDINAND WOLLENSCHLÄGER

Einheimischenmodelle

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1112

Einheimischenmodelle Städtebauliche Zielverwirklichung an der Schnittstelle von europäischem und nationalem, öffentlichem und privatem Recht

Von

Peter M. Huber Ferdinand Wollenschläger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12816-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Einheimischenmodelle, die der Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung dienen, werden von zahlreichen Kommunen praktiziert. Sie sollen vor allem jungen Familien ermöglichen, trotz hoher Immobilienpreise in ihren unter besonderem Zuzugsdruck stehenden Heimatgemeinden wohnen zu bleiben, und darüber hinaus zum Erhalt der gewachsenen Sozialstruktur in der Gemeinde beitragen. Obwohl Einheimischenmodelle seit langem zu den bewährten Instrumenten städtebaulicher Gestaltung gehören und in § 11 BauGB als solche anerkannt sind, ist ihre Zulässigkeit im Grundsatz angefochten, wie etwa das 2007 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland zeigt, und ihre Ausgestaltung im Detail mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Dies spiegelt sich in unzähligen hierzu ergangenen Entscheidungen sowohl der Verwaltungs- als auch der Zivilgerichte wider; entsprechend großen Raum nimmt auch ihre literarische Erörterung ein. Praktiker wie Wissenschaftler stellen Einheimischenprogramme vor zunehmend schwierigere Herausforderungen. Da hier Vorgaben des Verfassungsrechts, des öffentlichen Baurechts, des Vertrags-, Gleichstellungs- und Verbraucherschutzrechts sowie mehr und mehr auch des Unionsrechts aufeinander stoßen und manche dieser Rechtsgebiete eine besondere Dynamik aufweisen, sind ihre rechtlichen Rahmenbedingungen komplex und stets im Fluss. Insofern werfen sie auch immer wieder neue Probleme auf, was eine den Anforderungen der Rechtssicherheit entsprechende Ausgestaltung schwierig macht. In diesem Dickicht verschiedener Rechtsordnungen und -materien steckt die vorliegende Studie den Rechtsrahmen für die städtebauliche Einheimischenförderung ab. Dabei widmet sie sich nicht nur den verfassungs- und unionsrechtlichen Grundsatzfragen, sondern auch den für die Praxis bedeutsamen Detailfragen der vertraglichen Gestaltung. Übergreifendes Interesse kommt Einheimischenmodellen schließlich zu, weil sie sich aufgrund ihrer Ansiedelung an der Schnittstelle von Öffentlichem und Privatem Recht als instruktiver Beleg für den Charakter beider Teilrechtsordnungen als wechselseitige Auffangordnung erweisen und sie die Grenzen der im kooperativen Staat zunehmend an Bedeutung gewinnenden vertraglichen Absprachen zwischen der öffentlichen Hand und Privaten illustrieren. Die vorliegende Untersuchung basiert auf einem für die Veröffentlichung überarbeiteten und erweiterten Rechtsgutachten für einen kommunalen Auftraggeber. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von August 2008.

6

Vorwort

Für die Vorbereitung dieses Bandes und die Korrektur der Druckfahnen danken die Verfasser den studentischen Hilfskräften Sebastian Benz, Christopher Davis, Fabian Kahlert und Sophia Schwemmer. Dem Verlag Duncker & Humblot, namentlich Herrn Prof. Dr. jur. h.c. Norbert Simon und Herrn Dr. Florian R. Simon (LL.M.), danken sie für die Aufnahme in die Reihe „Schriften zum Öffentlichen Recht“, Frau Frank für die redaktionelle Betreuung. München, September 2008

Peter M. Huber Ferdinand Wollenschläger

Inhaltsverzeichnis A. Einheimischenmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

I. Ausgestaltung der Einheimischenmodelle in tatsächlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . .

16

1. Verkaufsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

2. Vertragsmodell („Weilheimer Modell“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

3. Zwischenerwerbsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

II. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Verkaufsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

2. Vertragsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

3. Zwischenerwerbsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

III. Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

B. Zulässigkeit von Einheimischenmodellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

I. Die Förderung Einheimischer als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Die Zielsetzung von Einheimischenmodellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

II. Verwaltungsrechtliche Einordnung der Einheimischenmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

1. § 11 BauGB als sedes materiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

2. Keine weitergehende Ermächtigung erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

3. Gemeindehaushaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

4. Verhältnis zur Wohnraumförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Grundrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

a) Freizügigkeit (Art. 11 GG, Art. 109 BV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

b) Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 101 BV) . . . . . . . . . .

29

8

Inhaltsverzeichnis c) Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 103 BV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

d) Besondere Gleichheitssätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

e) Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 BV) . . . . . . . . . . . .

31

2. Unionsrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

a) Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

b) Allgemeine Rechtsgrundsätze (Grundrechte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

c) Beihilfenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3. Meistbegünstigung von Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten und die Ziele des Einheimischenmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

a) Praktische Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Verfassungsrechtliche Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

4. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

5. Nationales Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

III. Die Vergabekriterien im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Wohnsitzerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

b) Wohnsitz in der Vergangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

c) Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten und freizügigkeitsberechtigte Deutsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

2. Konkretisierung der Ortsverbundenheit – Auswahlkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

3. Einkommens- und Vermögensgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Zur Bestimmung des Einkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

b) Berücksichtigung von Grundvermögen außerhalb der Gemeinde . . . . . . . . .

48

4. Vermögen der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

5. Altersgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

I. Vereinbarkeit mit § 11 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Anforderungen des Angemessenheitsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Angemessenheit i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Rahmen für die Beurteilung der angemessenen Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . .

52

2. Die Vorgaben im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

a) Baupflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

b) Nutzungspflicht und Bindungsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Inhaltsverzeichnis

9

c) Zustimmungserfordernis für Weiterverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

d) Zustimmungserfordernis für Vermietungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

e) Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

f) Rücktrittsrecht bei Spekulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

g) Weitergabe der Einheimischenbindung bei Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

II. Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

1. Der AGB-Charakter der Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

2. Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf kommunale Grundstücksgeschäfte . . . . .

72

3. Das Konkurrenzverhältnis von AGB- und Städtebaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

4. Anforderungen des AGB-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

a) Allgemeine Vorgaben des AGB-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

b) Unterschiede zur städtebaulichen Angemessenheitskontrolle . . . . . . . . . . . . .

76

c) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

III. Konsequenz von Verstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

1. Konsequenzen nach § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Konsequenzen nach AGB-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

IV. Wettbewerbs- und Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells . .

82

I. Anforderungen des Bauplanungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Planerische Realisierungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

2. Planrechtfertigung, § 1 Abs. 3 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

3. Verbot planerischer Vorwegbindung (§ 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB) . . . . . . . . . . . . .

84

4. Abwägungsgebot, § 1 Abs. 7 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

II. Absicherung der Einheimischenbindung beim Vertragsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

1. Koppelungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

a) Allgemeine Vorgaben des Koppelungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

b) Vereinbarkeit der Sicherungsabreden mit dem Koppelungsverbot . . . . . . . .

88

2. Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

10

Inhaltsverzeichnis III. Die (teilweise) Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses beim Zwischenerwerbsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Grundsätzliche Zulässigkeit der (teilweisen) Abschöpfung im Kontext von Zwischenerwerbsmodellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

2. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

F. Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. F. ABl. EG ABl. EU Abs. AllMBl. Anm. AGB AGBG

AGG Art. Az. BauGB

BauR BayGLKrWG

BayGO

BayGVBl. BayObLG BayVBl. BayVGH BayVwVfG BayWoFG Bd. ber. Beschl. v.

anderer Ansicht alte Fassung Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Allgemeines Ministerialblatt Anmerkung Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. 6. 2000 (BGBl. I S. 946), aufgehoben durch Gesetz vom 26. 11. 2001 (BGBl. I S. 3138) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. 8. 2006 (BGBl. I S. 1897), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. 12. 2007 (BGBl. I S. 2840) Artikel Aktenzeichen Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. 9. 2004 (BGBl. I S. 2414), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. 12. 2006 (BGBl. I S. 3316) Baurecht (Zeitschrift) Gesetz über die Wahl der Gemeinderäte, der Bürgermeister, der Kreistage und der Landräte (Gemeinde- und Landkreiswahlgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. 11. 2006 (BayGVBl. S. 834) Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. 8. 1998 (BayGVBl S. 796), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. 12. 2007 (BayGVBl. S. 958) Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz vom 23. 12. 1976 (BayGVBl. S. 544), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. 7. 2008 (BayGVBl. S. 312) Gesetz über die Wohnraumförderung in Bayern vom 10. 4. 2007 (BayGVBl. S. 260) Band bereinigt Beschluss vom

12

Abkürzungsverzeichnis

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. 1. 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. 7. 2008 (BGBl. I S. 1188)

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BV

Verfassung des Freistaates Bayern in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. 12. 1998 (BayGVBl. S. 991), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. 11. 2003 (BayGVBl. S. 817)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BWNotZ

Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

CMLRev

Common Market Law Review (Zeitschrift)

DNotI-Report

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

EG (auch: EGV)

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. 3. 1957

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EL Rev.

European Law Review (Zeitschrift)

EMRK

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. 5. 2002 (BGBl. II S. 1055)

ErbbauRG

Gesetz über das Erbbaurecht in der im BGBl. III, Gliederungsnummer 403 – 6, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. 11. 2007 (BGBl. I S. 2614)

EStG

Einkommenssteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. 10. 2002 (BGBl. I S. 4210; 2003 I S. 179), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. 6. 2008 (BGBl. I S. 1010)

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

EU-GrCh.

Charta der Grundrechte der Europäischen Union

EuR

Europarecht (Zeitschrift)

EUV

Vertrag über die Europäische Union vom 7. 2. 1992

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100 – 1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. 8. 2006 (BGBl. I S. 2034)

GO

vgl. unter BayGO

Abkürzungsverzeichnis GWB

h. M. HS i. S. d. JuS JZ KG KommJur krit. LG lit. LKV LT-Drs. MittBayNot m. w. N. NJOZ NJW NJW-RR n. n. v. NotBZ NVwZ NVwZ-RR NZBau NZM OLG OVG RDE RiL Rn. Rs. S. Slg. St. Rspr. UAbs. Urt. v. VerwArch VG Vor.

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. 7. 2005 (BGBl. I S. 2114), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. 12. 2007 (BGBl. I S. 2966) herrschende Meinung Halbsatz im Sinne des Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung Kammergericht Kommunaljurist (Zeitschrift) kritisch Landgericht Buchstabe Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Landtags-Drucksache Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) noch nicht veröffentlicht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Baurecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Recht der Energiewirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie Randnummer Rechtssache Seite Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Ständige Rechtsprechung Unterabsatz Urteil vom Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsgericht Voraussetzung

14 VwVfG

WertV

WoFG ZAR ZfBR ZfIR ZP

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. 1. 2003 (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. 5. 2004 (BGBl. I S. 719) Verordnung über Grundsätze für die Ermittlung der Verkehrswerte von Grundstücken (Wertermittlungsverordnung) vom 6. 12. 1988 (BGBl. I S. 2209), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. 8. 1997 (BGBl. I S. 2081) Gesetz über die soziale Wohnraumförderung vom 13. 9. 2001 (BGBl. I S. 2376), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. 12. 2006 (BGBl. I S. 2748) Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zusatzprotokoll

A. Einheimischenmodelle Gemeinden im Umland von Großstädten oder in landschaftlich attraktiven Gegenden verzeichnen eine erhöhte Nachfrage nach Immobilien durch finanzkräftige Interessenten. Das treibt die Preise in die Höhe und beschränkt die Möglichkeit des Immobilienerwerbs durch die in ihrer Finanzkraft beschränkte einheimische Bevölkerung. Um dieser Benachteiligung und der damit verbundenen Gefahr der Abwanderung entgegenzuwirken, haben zahlreiche Gemeinden sog. „Einheimischenmodelle“ entwickelt. Unter diesem Oberbegriff werden ganz unterschiedliche kommunale Maßnahmen zusammengefasst, die der Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung zu sozialverträglichen Konditionen dienen.1

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Die vorliegende Untersuchung nimmt jene drei Modelle näher in den Blick, die in der Praxis am weitesten verbreitet sein dürften: das Verkaufs-, das Vertrags- und das Zwischenerwerbsmodell. Einmal kann eine Gemeinde den Grunderwerb Einheimischer schon dadurch fördern, dass sie ihnen gemeindeeigene Grundstücke zu einem subventionierten Preis überlässt („Verkaufsmodell“). Der Wohnbedarf Ortsansässiger kann aber auch im Zusammenwirken mit privaten Grundstückseigentümern gedeckt werden („Vertragsmodelle“). Eine gewisse Bekanntheit erlangt hat insoweit das „Weilheimer Modell“,2 bei dem die Gemeinde die Überplanung von Grundstücken davon abhängig macht, dass diese den Wohnbedürfnissen Einheimischer für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung stehen. Im Rahmen von „Zwischenerwerbsmodellen“ schließlich knüpfen Gemeinden die Ausweisung von Bauland an die Bedingung, dass der hiervon profitierende Grundeigentümer einen Teil der zu überplanenden Grundstücke an die Gemeinde zu einem – verglichen mit Bauland – günstigeren Preis verkauft, damit die Kommune diesen an Einheimische weiterveräußern kann.

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Derartige Maßnahmen der „Einheimischenförderung“ werfen – sowohl hinsichtlich ihrer Zulässigkeit im Grundsatz als auch hinsichtlich ihrer Ausgestaltung im Detail – vielfältige zivil-, kommunal-, bau-, grund- und unionsrechtliche Fragen auf. Angesichts der Vielgestaltigkeit der Modelle kann deren Beantwortung allerdings weder abstrakt für „das“ Einheimischenmodell als solches erfolgen noch für einen der drei Typen. Vielmehr ist das konkrete kommunale Modell in Blick zu nehmen. Gleichwohl können im Folgenden verallgemeinerungsfähige Grenzen

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1 Ausführlich zu den verschiedenen Modellen H. Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 353 ff.; D. Hörmann, S. 12 ff.; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 ff.; A. Pittino, S. 46 ff.; ferner E. Otte, in: W. Ernst / W. Zinkahn / W. Bielenberg, BauGB, Vorb. §§ 45 – 84, Rn. 1. 2 BVerwGE 92, 56.

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A. Einheimischenmodelle

abgesteckt werden. Von einer idealtypischen Konzeption der skizzierten Modelle hinsichtlich ihrer tatsächlichen (I.) und rechtlichen (II.) Ausgestaltung ausgehend, werden sodann die im weiteren Gang der Untersuchung zu erörternden Problemkreise abgesteckt (III.).

I. Ausgestaltung der Einheimischenmodelle in tatsächlicher Hinsicht 1. Verkaufsmodell 4

Plant eine Gemeinde, kommunale Grundstücke bevorzugt an Einheimische zu veräußern,3 legt der Gemeinderat regelmäßig vorab Vergabekriterien fest. Diese bestimmen den antragsberechtigten Personenkreis und das Rangverhältnis konkurrierender Interessenten sowie die Bedingungen, zu denen die Gemeinde die Grundstücke veräußert.

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Zentrales Kriterium hinsichtlich der Antragsberechtigung ist dabei die Ortsansässigkeit des Bewerbers, die sich allen voran nach der Wohndauer in der Gemeinde bemisst. Zeiträume von 10 – 15 Jahren sind dabei keine Seltenheit. Als Ausdruck der Ortsverbundenheit werden mitunter auch ein besonderes Engagement für die örtliche Gemeinschaft herangezogen, die Mitgliedschaft in der Freiwilligen Feuerwehr etwa oder in kulturellen Vereinigungen.

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Die Einheimischenförderung setzt ferner eine gewisse Bedürftigkeit der Antragsteller voraus, wobei mit Blick auf den Gegenstand der Förderung – der Erwerb von Grundeigentum – die Schwelle relativ hoch liegt4. Ihr Zweck, junge Familien zu fördern, findet in der Verankerung einer Altersgrenze sowie in der positiven Berücksichtigung der Familiengröße Ausdruck. Dagegen werden Personen, die selbst über anderweitigen Grundbesitz oder deren Eltern über ausreichend Wohnraum bzw. Grundbesitz in der Gemeinde verfügen, oftmals ausgeschlossen.

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Angesichts des typischerweise vorhandenen Bewerberüberhangs enthalten die Vergabekriterien i. d. R. Bestimmungen zum Rangverhältnis konkurrierender Bewerber. Dabei wird unter Zugrundelegung eines Punkteschemas eine Bewertung hinsichtlich der Förderungsziele vorgenommen, so dass für eine besonders lange Wohndauer, eine große Kinderzahl oder eine besondere Bedürftigkeit auch eine höhere Punktzahl vergeben wird. 3 Gegenstand der Einheimischenförderung kann neben dem Grunderwerb auch die hier ausgeblendete Vergabe von Grundstücken im Wege des Erbbaurechts bzw. die Vermietung von Wohnungen sein. 4 Oftmals schließt ein Haushaltsvermögen von mehreren Hunderttausend Euro und ein Haushaltsbruttoeinkommen von bis zu 100.000 A die Antragsberechtigung nicht aus. Unter konkurrierenden Grundstücksinteressenten werden „bedürftigere“ freilich bevorzugt berücksichtigt.

II. Rechtliche Einordnung

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Um die Zweckbindung der Grundstücksvergabe – die Deckung des Wohnbedarfs Einheimischer – zu sichern, werden im notariellen Kaufvertrag entsprechende Kautelen verankert. So muss sich der Erwerber verpflichten, das Grundstück alsbald zu bebauen, widrigenfalls die Gemeinde zum Rücktritt bzw. Wiederkauf berechtigt ist. Das Grundstück darf darüber hinaus für einen bestimmten Zeitraum (i.d.R. 10 – 25 Jahre) nur zu eigenen Wohnzwecken genutzt werden, und eine Veräußerung oder Vermietung in dieser Zeit nur mit Zustimmung der Gemeinde erfolgen. Von Härtefällen abgesehen wird diese jedenfalls bei einer Weitergabe an Familienangehörige und Einheimische erteilt. Verstöße berechtigen die Gemeinde zum Wiederkauf; darüber hinaus kann mit Nachzahlungsklauseln die zweckwidrig verwendete Subvention beim Erwerber abgeschöpft werden.

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2. Vertragsmodell („Weilheimer Modell“) Im Rahmen des Vertragsmodells überplant die Gemeinde Flächen Privater, die sich gegenüber der Gemeinde im Gegenzug verpflichten müssen, das entstehende Bauland für einen bestimmten Zeitraum nur an Einheimische zu veräußern oder zu vermieten. Der begünstigte Personenkreis entspricht dem des Verkaufsmodells. Bei Verstößen gegen die Verwertungsbeschränkung ist die Gemeinde berechtigt, das Grundstück zu einem Preis unterhalb des Verkehrswertes anzukaufen.5

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3. Zwischenerwerbsmodell Das „Zwischenerwerbsmodell“ untergliedert sich in zwei Phasen: Um Grund und Boden für die Einheimischenförderung zu erlangen, überplant die Gemeinde zunächst im Eigentum Privater stehende Grundstücke; die Eigentümer müssen sich im Gegenzug allerdings verpflichten, einen Teil des neu entstehenden Baulandes an die Gemeinde zu veräußern. Die erworbenen Grundstücke veräußert die Gemeinde dann an Einheimische – wie im Kontext des Verkaufsmodells skizziert – weiter.

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II. Rechtliche Einordnung 1. Verkaufsmodell Beim Verkauf gemeindeeigener Grundstücke an bedürftige Ortsansässige ist zwischen der Auswahl der erfolgreichen Bewerber und dem Vollzug dieser Ent5 Zur Variante des „Traunsteiner“ bzw. Zustimmungsmodells A. Roeßing, S. 119. Bei diesem dürfen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte über Grundstücke nur mit Zustimmung der Gemeinde erfolgen, die nur beim Weiterverkauf an Einheimische zu sozialverträglichen Konditionen erteilt wird. Bei zustimmungswidriger Veräußerung kann die Gemeinde von einem ihr eingeräumten Vorkaufsrecht Gebrauch machen.

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A. Einheimischenmodelle

scheidung durch den Verkauf der Grundstücke zu unterscheiden.6 Das Verkaufsmodell wird damit in Anwendung der sog. „Zwei-Stufen-Theorie“7 in einem zweistufigen Verfahren abgewickelt. 12

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die hier in Rede stehenden Grundstückskaufverträge zivilrechtlicher Natur. Das wird aus ihrem Vertragsgegenstand abgeleitet, nämlich die Verpflichtung, Eigentum und Besitz an einem Grundstück im Austausch gegen eine Geldzahlung zu verschaffen (vgl. § 433 BGB). Der von der Gemeinde verfolgte städtebauliche Zweck des Grundstückverkaufs ist dagegen bloßes Motiv, das dessen zivilrechtliche Einordnung schon deshalb nicht zu erschüttern vermag, weil jegliches Staatshandeln – auch das in Privatrechtsform – stets einem öffentlichen Zweck zu dienen hat.8

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Die dem Vertragsschluss vorgelagerte Vergabeentscheidung ist wegen ihres Zusammenhangs mit der Bauleitplanung dagegen öffentlich-rechtlicher Natur. Sie stellt eine hoheitliche Entscheidung über eine Vergünstigung9 dar und ergeht als Verwaltungsakt i. S. d. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG. Zutreffend hat das VG München in einem Urteil vom 27. Februar 1996 insoweit festgestellt: „Die Entscheidung über die Vergabe der Grundstücke enthält eine Regelung dahingehend, welcher Bewerber ein Grundstück erhalten soll bzw. . . . nicht erhält. Diese Regelung betrifft auch einen konkreten Einzelfall und ist auf eine unmittelbare Rechtswirkung, nämlich Abschluß eines Grundstückkaufvertrags mit einem berücksichtigten Bewerber bzw. Ausschluß eines Bewerbers, gerichtet. Diese Regelung hat mit der Mitteilung an die Bewerber auch Außenwirkung erlangt, so daß es sich nicht nur um einen rein intern wirkenden Gemeinderatsbeschluß handelt“.10 6 Siehe VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144; Urt. v. 27. 2. 1996, BayVBl. 1997, 533 f.; Beschl. v. 23. 9. 1999, Az. M 11 E 99.3772 – juris; Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris; H. Grziwotz, KommJur 2007, 450 / 451; C. Hertel, S. 166 / 172; vgl. auch OVG Koblenz, NVwZ 1993, 381 / 382; Urt. v. 6. 2. 1996, Az. 7 A 10802 / 95 – juris; ablehnend M. Burgi, JZ 1999, 873 / 877. 7 Zu dieser nur H. Maurer, § 17, Rn. 11 ff. 8 BVerwGE 92, 56 / 58 f.; BayVGH, Urt. v. 22. 12. 1998, Az. 1 B 94.3288 – juris, Rn. 135; VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144; BayVBl. 1997, 533; Beschl. v. 23. 9. 1999, Az. M 11 E 99.3772 – juris; Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris; BGH, DNotZ 2003, 341 / 342; LG München II, Urt. v. 5. 4. 2005, Az. 1 O 7652 / 04; M. Burgi, JZ 1999, 873 / 877; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 98 f.; M. Vierling, Planungsgewinn, S. 173 ff. Anders noch BayVGH, NVwZ 1990, 979 f. wegen der „Einbindung der Einheimischenmodelle in die – öffentlich-rechtlich geregelte – Bauleitplanung“; ebenso A. Pittino, S. 123 ff.; U. Stelkens, S. 691 f., 754 f. Kritisch zur öffentlich-rechtlichen Qualifikation W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 290; siehe auch W. Brohm, Grundsatzfragen, S. 457 / 479 ff.; ders., JZ 2000, 321 / 325 ff.; allgemein P. M. Huber, Unternehmerische Betätigung, S. 897 / 899. 9 VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144; BayVBl. 1997, 533 f.; Beschl. v. 23. 9. 1999, Az. M 11 E 99.3772 – juris; Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris. 10 VG München, BayVBl. 1997, 533 / 534; ebenso BayVGH, BayVBl 2008, 86; VG München, Urt. v. 14. 11. 2007, Az. M 9 K 06.4068 – juris; siehe auch VG München, Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris; J. Busse, BayVBl. 2003, 129 / 132; C. Hertel, S. 166 / 173.

II. Rechtliche Einordnung

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Mit dem zivilrechtlichem Vollzug des Grundstücksgeschäfts soll sich sich dieser Verwaltungsakt sodann allerdings erledigen, da er angesichts des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ mit öffentlich-rechtlichen Mitteln nicht mehr rückgängig gemacht werden könne.11

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2. Vertragsmodell Rechtstechnisch realisiert wird das „Vertragsmodell“ dadurch, dass die dem Öffentlichen Recht zuzuordnende Überplanung der Grundstücke durch eine zivilrechtliche Vereinbarung zwischen der Gemeinde und dem Grundeigentümer flankiert wird, die die öffentlich-rechtlich nicht zu gewährleistenden Verwertungsbeschränkungen absichert. In dem das „Weilheimer Modell“ prägenden Ausgangsfall war der Gemeinde „ein befristetes und notariell beurkundetes Kaufangebot“ unterbreitet worden, wobei die Gemeinde „in derselben Urkunde [erklärte], sie werde von dem Angebot keinen Gebrauch machen, wenn der Beklagte das Grundstück ,gemäß den für die Gemeinde aufgestellten landesplanerischen Zielen verwende, insbesondere es an jemanden veräußere, dessen Wohnbedarf in der Gemeinde gedeckt werden dürfe‘“.12

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Wie im Kontext des „Verkaufsmodells“ sind die zwischen der Gemeinde und dem Grundeigentümer bestehenden Rechtsbeziehungen hinsichtlich des Grunderwerbs mit Blick auf den Vertragsgegenstand und ungeachtet der städtebaulichen Motivation wiederum dem Zivilrecht zuzuordnen.13

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11 VG München, BayVBl. 1997, 533 / 534; Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris; H. Grziwotz, KommJur 2007, 450 / 451 (bereits mit Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch). Hinsichtlich der Rücknehmbarkeit der Vergabeentscheidung ist zu beachten, dass nach einem Urteil des VG München der für bestimmte Leistungsverwaltungsakte in Art. 48 Abs. 2 VwVfG normierte besondere Vertrauensschutz nicht greift, da der Verteilungsverwaltungsakt weder eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt noch hierfür Voraussetzung ist. Denn inmitten stünde ein „Verwaltungsakt, der eine öffentlichrechtliche Voraussetzung für die zivilrechtlich vorzunehmende Überlassung eines konkreten Baugrundstücks im Rahmen des Einheimischenmodells [ist] und damit ein[e] unvertretbar[e] Sache zum Gegenstand hat. Ein unmittelbarer Rechtsanspruch auf Grundstücksüberlassung konnte durch die Vergabeentscheidung ohnehin nicht eingeräumt werden, weil nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung bedarf.“ Nur möglich ist dem ursprünglich Begünstigten damit eine Berufung auf Art. 48 Abs. 3 VwVfG, der einen Ausgleich des Vermögensnachteils vorsieht, den der Betroffene „dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist.“ 12 BVerwGE 92, 56 / 57. 13 BVerwGE 92, 56 / 58 f. A. A. M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 97 f.; A. Pittino, S. 126 f. Vgl. ferner die Nachweise in Fn. .

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A. Einheimischenmodelle

3. Zwischenerwerbsmodell 17

Auch hinsichtlich des „Zwischenerwerbsmodells“ ist zwischen der öffentlichrechtlich zu qualifizierenden Bauleitplanung und der sie flankierenden Vereinbarung zwischen der Gemeinde und dem ursprünglichen Grundeigentümer zu unterscheiden. Erwirbt die Gemeinde im Zusammenhang mit der Ausweisung von Baugebieten nämlich Teile der überplanten Grundstücksflächen zum Zwecke der Einheimischenförderung, so sind die zugrunde liegenden Verträge wegen ihres Gegenstandes, des Erwerbs von Grundstücken, zivilrechtlicher Natur.14 Die dem Leistungsaustausch zugrunde liegende, auf einen dem Öffentlichen Recht zuzuordnen Vorgang gerichtete Erwartung, dass die beim Verkäufer verbleibenden Grundstücke alsbald überplant werden, ist lediglich Geschäftsgrundlage des Kaufvertrages (§ 313 BGB) und für seine Zuordnung nicht entscheidend.15

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Dagegen hat das Bundesverwaltungsgericht eine Vereinbarung, mit der die Gemeinde die Einleitung des Planungsverfahrens von einer Geldzahlung des Bürgers abhängig gemacht hatte, als öffentlich-rechtlichen Vertrag qualifiziert. In dem Urteil vom 16. Mai 2000 heißt es, dass die Vereinbarung nach „Gegenstand und Zweck einen vom öffentlichen Recht geordneten Sachbereich . . . [betreffe]. Der öffentlich-rechtliche Charakter der Vereinbarung ergibt sich hier aus dem engen Zusammenhang zwischen dem Zahlungsanspruch der Beklagten und der Fortführung des Planänderungsverfahrens mit dem Ziel, das Flurstück der Klägerin in den Geltungsbereich des Plans aufzunehmen.“16

Auf die hier in Rede stehenden Verträge zum Vollzug kommunaler Einheimischenprogramme lässt sich dies jedoch nicht übertragen.

III. Rechtsfragen 19

Die geschilderten Modelle werfen vielfältige zivil-, kommunal-, bau-, verfassungs- und unionsrechtliche Fragen auf. Im Folgenden ist deshalb zunächst die grundsätzliche Zulässigkeit von Einheimischenprogrammen zu behandeln (B). Sodann sind die Vergabekriterien einer verfassungs- und unionsrechtlichen Würdigung zu unterziehen (C). Soweit Einheimischenmodelle zur Sicherung der Einheimischenbindung Nutzungsvorgaben, Rücktritts-, Wiederkaufs- und Ankaufsrechte sowie Nachforderungsklauseln enthalten, müssen diese dem Angemessenheitsgebot (§ 11 Abs. 2 BauGB) und möglicherweise auch dem AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB) genügen (D). Schließlich bedürfen die städtebau(vertrag-)lichen Aspekte des Vertrags(„Weilheimer-“) und Zwischenerwerbsmodells einer rechtlichen Würdigung (E). 14 Siehe etwa BGH, NJW 1999, 208; OLG München, NJOZ 2006, 4075; vgl. auch BVerwGE 92, 56 / 58 f. A. A. M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 97; A. Pittino, S. 117 ff. Vgl. ferner die Nachweise in Fn. . 15 Vgl. BVerwGE 92, 56 / 66. 16 BVerwGE 111, 162 / 164 f.

B. Zulässigkeit von Einheimischenmodellen I. Die Förderung Einheimischer als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie 1. Allgemeines Die Privilegierung Einheimischer, d. h. von Gemeindeangehörigen, beim Grunderwerb ist kommunalrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Garantien der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BV gewährleisten den Gemeinden das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind – in den Worten der RastedeEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts – „diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der Gemeinde betreffen“.17 Hierzu zählt das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zum „Weilheimer Modell“ auch das kommunalpolitische Ziel, „die kontinuierliche Entwicklung der Gemeinde unter Anknüpfung an die Ortsverbundenheit der Einwohner zu fördern“.18

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Ortsfremde dürfen schon aus Gründen des höherrangigen Rechts (Art. 11 GG, Art. 18 EG) von der Integration freilich nicht ausgeschlossen bzw. vom Gemeindegebiet nicht ferngehalten werden.19 Das ist jedoch nicht zu besorgen, wenn nur wenige Grundstücke betroffen sind.20

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2. Die Zielsetzung von Einheimischenmodellen Einheimischenmodelle verfolgen regelmäßig mehrere Ziele – (kommunal-)politische, städtebauliche und soziale.21 BVerfGE 79, 127 / 151 f. BVerwGE 92, 56 / 63; VG München, BayVBl. 1997, 533 / 535; Urt. v. 18. 10. 2000, Az. M 9 K 99.5446 – juris; zustimmend H. Grziwotz, NJW 1993, 2665. Ausführlich dazu A. Roeßing, S. 50 ff., 393 ff. 19 BVerwGE 92, 56 / 63; VGH Mannheim, NVwZ 2001, 694 / 695; VG München, BayVBl. 1997, 533 / 535. 20 VG München, BayVBl. 1997, 533 / 535. 21 BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 644 f. Siehe auch A. Roeßing, S. 107 ff. 17 18

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B. Zulässigkeit von Einheimischenmodellen

Unter kommunalpolitischem Blickwinkel sichern sie die Zukunfts- und Leistungsfähigkeit der örtlichen Gemeinschaft. Das gilt für die „sozialpsychologisch[e] Bedeutung ,einheimischer‘ Bevölkerungsteile für Bestand und Entwicklung eines Gemeinwesens wie einer Gemeinde, vor allem in Gemeinden kleineren Zuschnitts“,22 aber auch für den Umstand, dass sie jüngere Ortsansässige von einer Abwanderung abhalten23 und dadurch eine organische Bevölkerungsstruktur fördern können. In den Worten des Bundesverwaltungsgerichts: „In diesem Sinne kann auch die Ortsverbundenheit der Gemeindeeinwohner ein für Bestand und Entwicklung der kommunalen Gemeinschaft bedeutsamer Faktor sein, der durch die Möglichkeit, in der Gemeinde Grundeigentum zu erwerben, verstärkt werden kann, wenngleich die Teilhabe des einzelnen an Bestand und Entwicklung der örtlichen Gemeinschaft selbstredend kein individuelles Grundeigentum im Gemeindegebiet voraussetzt“.24

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Einheimischenprogramme dienen damit zugleich städtebaulichen Zielsetzungen, denn Ziel der Bauleitplanung ist „eine nachhaltige städtebauliche Entwicklung, die die sozialen, wirtschaftlichen und umweltschützenden Anforderungen auch in Verantwortung gegenüber künftigen Generationen miteinander in Einklang bringt und eine dem Wohl der Allgemeinheit dienende sozialgerechte Bodennutzung gewährleiste[t]“ (§ 1 Abs. 5 Satz 1 BauGB). Zu diesem Zweck benennt § 1 Abs. 6 BauGB als bei der Bauleitplanung zu berücksichtigende Belange insbesondere „die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung, die Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen, die Eigentumsbildung weiter Kreise der Bevölkerung . . . sowie die Bevölkerungsentwicklung“ (Nr. 2) und „die sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung, insbesondere die Bedürfnisse der Familien . . .“ (Nr. 3). Diese Belange gebieten zwar keine Bevorzugung Einheimischer;25 sie lassen sie jedoch als legitimes städtebauliches Mittel zum Erhalt der „,bewährten‘ Bevölkerungsstruktur“ erscheinen.26

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Die soziale Zielsetzung von Einheimischenprogrammen erhellt ihre Anknüpfung an die Bedürftigkeit. Gefördert werden namentlich Personenkreise, für die ein Grundstückserwerb in ihrer Heimatgemeinde andernfalls nicht möglich wäre.27

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BVerwGE 92, 56 / 60 f. VG München, BayVBl. 1997, 533. BVerwGE 92, 56 / 62 f. VG München, BayVBl. 1997, 533. VG München, Beschl. v. 27. 12. 2006, Az. M 9 E 06.4069 – juris, Rn. 45. VG München, Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris.

II. Verwaltungsrechtliche Einordnung

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II. Verwaltungsrechtliche Einordnung der Einheimischenmodelle 1. § 11 BauGB als sedes materiae Die Deckung des Wohnbedarfs Ortsansässiger zu sozialverträglichen Konditionen kann nicht im Wege bauplanerischer Festsetzungen verfolgt werden.28 Bebauungspläne dürfen nur die in § 9 BauGB vorgesehenen Festsetzungen enthalten. Zwar ermöglicht es § 9 Abs. 1 Nr. 8 BauGB, „einzelne Flächen“ festzusetzen, „auf denen ganz oder teilweise nur Wohngebäude errichtet werden dürfen, die für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf bestimmt sind“. Dieser „besondere Wohnbedarf“ muss jedoch „städtebaulich und baulich-strukturell“29 begründet sein. Auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der zukünftigen Nutzer kann insoweit nicht abgestellt werden.30

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Das Ziel, den Wohnbedarf Ortsansässiger zu sozialverträglichen Konditionen zu decken, kann jedoch mit dem Instrument des städtebaulichen Vertrages verwirklicht werden. § 11 Abs. 1 Satz 1 BauGB ermächtigt die Gemeinden ausdrücklich zum Abschluss städtebaulicher Verträge,31 deren Gegenstand ausweislich des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB u. a. auch „die Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen sowie des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung“ sein kann. Diese einfachgesetzliche Aufgabenzuweisung32 ist auch verfassungsrechtlich verbürgt (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BV).

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2. Keine weitergehende Ermächtigung erforderlich Einer weitergehenden gesetzlichen Ermächtigung für die Aufstellung und Durchführung von Einheimischenprogrammen bedarf es nicht. Man kann dies damit begründen, dass sie als Teil der Leistungsverwaltung nicht dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen oder die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung als insoweit ausreichende Ermächtigungsgrundlage ansehen;33 man kann aber – was vorzugswürdig ist – auch in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB die notwendige Ermächtigung erkennen. Ausführlich R. Breuer, S. 35 f. R.-P. Löhr, in: U. Battis / M. Krautzberger / R.-P. Löhr, BauGB, § 9, Rn. 32. 30 BVerwGE 92, 56 / 61; W. Brohm, Grundsatzfragen, S. 457 / 477; H. Grziwotz, KommJur 2007, 295 / 296; R.-P. Löhr, in: U. Battis / M. Krautzberger / R.-P. Löhr, BauGB, § 9, Rn. 32; A. Roeßing, S. 109. 31 Auch vor dessen Einführung stand das BauGB dem nicht entgegen, M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 99 f. 32 W. Brohm, Grundsatzfragen, S. 457 / 472. 33 VG München, BayVBl. 1997, 533 / 535; vgl. auch VG München, Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris; R. Breuer, S. 59 f.; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 99 m. Fn. 79. 28 29

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B. Zulässigkeit von Einheimischenmodellen

Auf jeden Fall ist die Gemeinde berechtigt, in diesem Rahmen Richtlinien zur gleichheitskonformen Ausübung des Vergabeermessens zu erlassen,34 die typischerweise zu einer Selbstbindung führen35.

3. Gemeindehaushaltsrecht 30

Das kommunale Haushaltsrecht steht Einheimischenprogrammen ebenfalls nicht entgegen. Gemäß Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO darf die Gemeinde Vermögensgegenstände, die sie nicht zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, „in der Regel nur zu ihrem vollen Wert“ veräußern; Entsprechendes gilt für Nutzungsüberlassungen (Art. 75 Abs. 2 S. 1 BayGO). Die Passage „in der Regel“ und Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BayGO, nach dessen Regelung Ausnahmen bei der Vermietung kommunaler Gebäude zur Sicherung preiswerten Wohnens zulässig sind, verweisen jedoch auf die Möglichkeit, von der Orientierung am Verkehrswert36 auch abzuweichen. Das wird insbesondere dann für zulässig erachtet, „wenn und soweit [die Veräußerung] der Erfüllung kommunaler Aufgaben dient“.37

31

Bei Einheimischenprogrammen ist dies angesichts ihrer kommunalpolitischen, städtebaulichen und sozialen Zielsetzung grundsätzlich der Fall.38 Die Förderung darf sich jedoch nicht als unangemessen darstellen,39 der Subventionszweck muss durch Abreden sichergestellt werden.40 Entsprechendes gilt für die Nutzungsüberlassung.41 Einzelheiten regelt die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern zur Veräußerung kommunaler Gegenstände vom 15. Mai 1992.42

32

Eine dermaßen „unangemessene Förderung“ hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur Förderung nach dem – mittlerweile aufgehobenen – Reichsheimstättengesetz namentlich dann angenommen, wenn der Kaufpreis um mehr als 30 % reduziert wurde. In dem Urteil vom 30. September 2005 heißt es insoweit: „Zu berücksichtigen ist, dass bei Einheimischenmodellen im allgemeinen nur eine Reduzierung des Kaufpreises bis zu 30 % gegenüber dem Verkehrswert als zulässig, eine weiterVG München, Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris. VG München, Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris. 36 Zu dessen Maßgeblichkeit BayObLG, BayVBl. 2001, 539; M. Bauer / Th. Böhle / G. Ecker / Ch. Masson / R. Samper, Art. 75 GO, Rn. 2. 37 M. Bauer / Th. Böhle / G. Ecker / Ch. Masson / R. Samper, Art. 75 GO, Rn. 4; DNotIReport 1998, S. 206 / 207 – auch zu entgegenstehenden früheren Gerichtsentscheidungen. 38 BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 645; BGH, NJW 2003, 888 / 891; M. Bauer / Th. Böhle / G. Ecker / Ch. Masson / R. Samper, Art. 75 GO, Rn. 4 ff.; R. Breuer, S. 68; DNotI-Report 1998, S. 206 / 207; C. Hertel, S. 166 / 170 ff. Vgl. auch BayVerfGH, BayVBl. 2008, 237. 39 M. Bauer / Th. Böhle / G. Ecker / Ch. Masson / R. Samper, Art. 75 GO, Rn. 7; R. Breuer, S. 68; D. Hörmann, S. 365 f. 40 M. Deutrich, MittBayNot 2006, 326 / 327. 41 M. Bauer / Th. Böhle / G. Ecker / Ch. Masson / R. Samper, Art. 75 GO, Rn. 14 ff. 42 AllMBl. 1992, S. 535. 34 35

II. Verwaltungsrechtliche Einordnung

25

gehende Verbilligung demgegenüber als nicht mehr durch die mit dem Modell verbundenen städtebaulichen Ziele gerechtfertigt angesehen wird“.43

4. Verhältnis zur Wohnraumförderung Die Durchführung von Einheimischenmodellen kollidiert auch nicht mit den Anforderungen des BayWoFG. Aufgrund ihrer andersartigen Zielsetzung stehen diese vielmehr neben der Förderung nach jenem Gesetz.44

33

Mit der Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG durch die Föderalismusreform zum 1. September 2006 ist die soziale Wohnraumförderung in die Zuständigkeit der Länder übergegangen. Seitdem konnte das fortgeltende (Bundes-)WoFG durch Landesrecht ersetzt werden (Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG).

34

In Bayern ist dies durch Erlass des Gesetzes über die Wohnraumförderung in Bayern (Bayerisches Wohnraumförderungsgesetz – BayWoFG) vom 10. April 200745 geschehen. Danach können Gemeinden und Gemeindeverbände mit eigenen Mitteln eine Förderung nach diesem Gesetz durchführen (Art. 1 Satz 3 BayWoFG). Das betrifft ausweislich der Gesetzesbegründung jedoch nur Fälle,

35

„. . . in denen eine Kommune mit ausschließlich eigenen Mitteln Wohnraumförderung betreibt. Der Kommune soll es in diesen Fällen ermöglicht werden, freiwillig nach diesem Gesetz zu fördern; nach Art. 13 bringt sie damit auch die jeweiligen belegungsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Anwendung.“46

Mit der privilegierten Vergabe von Grundstücken und der Ausweisung von Bauland für Einheimische hat dies offenkundig nichts zu tun.

43 BGH, MittBayNot 2006, 324 / 326, unter Hinweis auf BayVGH, MittBayNot 1990, 259 / 264; OLG München, NJW 1998, 1962 / 1963; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 107. 44 Vgl. VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144 (zum II. WoBauG); zum Verhältnis von Wohnraumförderung und Einheimischenmodellen D. Hörmann, S. 218 ff. 45 BayGVBl. 2007, S. 260. 46 LT-Drs 15 / 6918.

36

C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien 37

Eine rechtliche Beurteilung der Vergabekriterien setzt zunächst deren rechtliche Einordnung voraus (I.). Darauf aufbauend werden die Vorgaben des höherrangigen Rechts aufgezeigt (II.) und einzelne, zentrale Kriterien hieran überprüft (III.).

I. Rechtliche Einordnung 38

Die Auswahl der zu berücksichtigenden Grundstücksinteressenten erfolgt nach den vom Gemeinderat aufgestellten Vergabekriterien. Diese werden regelmäßig nicht als Satzung erlassen, sondern als (ermessenslenkende) Verwaltungsvorschriften.47

39

Verwaltungsvorschriften erzeugen – vom Sonderfall der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften abgesehen – grundsätzlich keine über den Binnenbereich der Verwaltung hinausgehenden Rechtswirkungen.48 Gemäß dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung können sie über den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) allerdings mittelbar Außenwirkung erlangen. Ihre ständige Anwendung begründet eine gleichförmige Verwaltungspraxis, von der die Verwaltung in gleich gelagerten Fällen nicht ohne sachlichen Grund abweichen darf.49 Abzustellen ist dabei auf die tatsächliche Verwaltungspraxis, nicht auf den Inhalt der Verwaltungsvorschrift, selbst wenn letztere als „antizipierte Verwaltungspraxis“ gedeutet werden könnte.50

40

Vor diesem Hintergrund hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem Beschluss vom 26. April 2007 zur Bindungswirkung der Vergabekriterien eines Einheimischenmodells ausgeführt: „Bei den Bestimmungen des Kriterienkatalogs, den die Antragsgegnerin bei der Auswahl der Bewerber um ein Grundstück im Einheimischenmodell herangezogen hat, handelt es sich nicht um Rechtsnormen, sondern um ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften, bei deren Anwendung der Antragsgegnerin in gewissem Umfang die Interpretationshoheit zukommt (vgl. BVerwG, U. v. 23. 4. 2003 – 3 C 25.02, BayVBl. 2004, 23 / 24). Allein ein Verstoß gegen den Kriterienkatalog würde deshalb noch nicht zur Rechtswidrigkeit der Grundstücksvergabe an den Antragsteller führen. Entscheidend wäre vielmehr, wie die Zum Begriff P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 52. Für Subventionsrichtlinien BVerwGE 58, 45 / 49 f.; 104, 220 / 222. 49 BVerwGE 104, 220 / 223; P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 54; H. Maurer, § 24, Rn. 21 ff.; F. Wollenschläger, DVBl. 2007, 589 / 597. 50 Dazu F. Ossenbühl, S. 449. 47 48

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts

27

Antragsgegnerin den Kriterienkatalog im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt hat und in welchem Umfang sie infolgedessen durch den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist“.51

Da die Selbstbindung der Verwaltung und damit die Relevanz der Vergabekriterien im Außenverhältnis somit von vornherein nur unter dem Vorbehalt einer Abweichung bei Vorliegen sachlicher Gründe besteht, erscheint es auch unproblematisch, wenn dem Gemeinderat eine Abweichungsbefugnis in Härtefällen eingeräumt wird.

41

Problematisch ist demgegenüber, wenn eine solche Beschlussfassung an das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit gebunden wird. Nach Art. 51 Abs. 1 BayGO werden Beschlüsse des Gemeinderats grundsätzlich mit (einfacher) Mehrheit gefasst. Dies abzubedingen verstieße gegen den Vorrang des Gesetzes und wäre als endgültige Festlegung rechtswidrig.52 Andererseits hindert auch Art. 51 Abs. 1 BayGO den Gemeinderat nicht daran, Abweichungen von ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften im Rahmen seiner Geschäftsordnungsautonomie von einer breiten kommunalpolitischen Absicherung abhängig zu machen, sie so außer Streit zu stellen und denkbaren Missbräuchen durch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit vorzubeugen. Sollte es dennoch zu mit einfacher Mehrheit gefassten Beschlüssen kommen, sind diese allerdings rechtmäßig und wirksam.

42

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts Unabhängig von ihrer Einordnung sowie von Art und Ausmaß ihrer Bindung stehen Verwaltungsvorschriften im Range unter allen anderen Normen und kommen insoweit nur als administratives Ergänzungsrecht in Betracht.53 Aufgrund des – auch für Verwaltungsvorschriften geltenden – Vorrangs der Verfassung, des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Unionsrechts dürfen die angewandten Vergabekriterien daher nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen.

43

1. Grundrechtliche Fragen a) Freizügigkeit (Art. 11 GG, Art. 109 BV) aa) Nach Art. 11 Abs. 1 GG genießen alle Deutschen Freizügigkeit im gesamten Bundesgebiet. Das Grundrecht der Freizügigkeit „umfasst das Recht, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebietes Aufenthalt und Wohnung zu nehmen“.54 Proble51 BayVGH, Beschl. v. 27. 2. 2007, Az. 4 ZB 06.799 – juris; BayVGH, BayVBl. 2006, 731; VG München, Urt. v. 14. 11. 2007, Az. M 9 K 06.4068 – juris. 52 J. Widtmann / W. Grasser / E. Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 51, Rn. 5. 53 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 56. 54 BVerfGE 110, 177 / 191.

44

28

C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

matisch ist vor diesem Hintergrund, ob und inwieweit die Privilegierung Einheimischer beim Grunderwerb und bei der Ausweisung von Bauland das durch Art. 11 Abs. 1 GG geschützte Interesse aller Deutschen beschränkt, an jedem Ort Deutschlands Aufenthalt und Wohnung zu nehmen, ob es sich m. a. W. als „Eingriff“ in das Grundrecht auf Freizügigkeit der Ortsfremden darstellt. 45

(Grundrechts-)„Eingriffe“ sind nach dem modernen, weiten Eingriffsbegriff – das Bundesverfassungsgericht differenziert insoweit terminologisch zwischen (klassischen) Eingriffen und (eingriffsgleichen) Beeinträchtigungen – alle der öffentlichen Gewalt zurechenbaren Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Interessen.55 Ein „Eingriff“ setzt neben der tatsächlichen Betroffenheit in grundrechtlich geschützten Interessen voraus, dass die in Rede stehende Beeinträchtigung der öffentlichen Hand auch zurechenbar ist, was gemeinhin auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung beurteilt wird, in der die Unmittelbarkeit der Verursachung, die Finalität staatlichen Handelns sowie die Schwere seiner Auswirkungen Berücksichtigung finden müssen.56

46

Ein „Eingriff“ in das Recht auf Freizügigkeit liegt deshalb nicht nur dann vor, wenn der Grundrechtsträger unmittelbar an der Wahl eines bestimmten Wohnortes gehindert wird, sondern auch dann, wenn die staatliche Maßnahme dieses Recht mittelbar oder faktisch beeinträchtigt, sofern die Beeinträchtigung „in ihrer Zielsetzung und Wirkung einem normativen und direkten Eingriff gleichkomm[t].“57 In seiner Spätaussiedler-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht eine derartige grundrechtsrelevante, mittelbare Beeinträchtigung etwa für den Fall bejaht, dass sozialrechtlich nachteilige Rechtsfolgen an die Wahl eines bestimmten Wohnortes geknüpft werden.58

47

Das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls hat die Privilegierung von Einheimischen beim Grunderwerb nicht an Art. 11 Abs. 1 GG gemessen. Zwar könnten die Modalitäten des Grunderwerbs „die Entscheidung von Personen, sich in einem bestimmten Ort anzusiedeln, beeinflussen“, doch gewährleiste die Freizügigkeitsgarantie „nicht eine bestimmte Art und Weise der Wohnsitznahme. Die Inan55 P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 226 ff.; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 71 ff.; P. Lerche, S. 766. 56 Auf die Intensität abstellend BVerwGE 87, 37 / 44 – DEG; die Finalität betonend BVerwGE 90, 112 / 121 – Osho. Über die Bedeutung und Gewichtung der Kriterien bestehen allerdings Differenzen, vgl. M. Albers, DVBl. 1996, 233 / 235, Anm. 26; Ch. Gusy, Verwaltung durch Information, NJW 2000, 977 / 983 f.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 230 ff.; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 72; B. Jean d’Heur / W. Cremer, JuS 2000, 991 / 994; P. Lerche, S. 769; G. Manssen, Rn. 22, 109; D. Murswiek, DVBl. 1997, 1021 / 1023 f.; F. Schoch, DVBl. 1991, 667 / 670. 57 BVerfGE 110, 177 / 191; B. Pieroth / B. Schlink, Rn. 801. Vgl. auch J. Ziekow, in: K. Friauf / W. Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 11, Rn. 93: maßgeblich, ob eine einem „Gebot oder Verbot vergleichbare Zwangswirkung, die bei objektiver Betrachtung eine andere Entscheidung unzumutbar macht und insofern zum Ziehen oder Nichtziehen zwingt“, vorliege. 58 BVerfGE 110, 177 / 191.

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts

29

spruchnahme der Freizügigkeit sei nicht von der Frage abhängig, ob und wie Eigentum an Grund und Boden erworben werden kann“.59 Noch zurückhaltender ist der Bayerische Verwaltungsgerichtshof. In einem Urteil vom 11. April 1990 hat er einen Eingriff in Art. 11 GG nur dann annehmen wollen, wenn Auswärtigen praktisch jede Möglichkeit des Zuzugs genommen würde.60 Die hier in Rede stehenden Einheimischenprogramme stellen insoweit keinen „Eingriff“ in das Grundrecht des Art. 11 GG dar, da es an einem hinreichend engen Bezug zum freien Zug fehlt61 bzw. eine Gesamtbetrachtung ergibt, dass im Einzelfall mögliche negative Auswirkungen auf die Aufenthalts- und Wohnsitznahme aufgrund fehlender Unmittelbarkeit und Finalität sowie angesichts der geringfügigen Schwere der Gemeinde nicht zugerechnet werden können.

48

bb) Keine grundlegend anderen Maßstäbe ergeben sich aus der landesverfassungsrechtlichen Freizügigkeitsgarantie. Gemäß Art. 109 Abs. 1 BV genießen alle Bewohner Bayerns „volle Freizügigkeit. Sie haben das Recht, sich an jedem beliebigen Ort aufzuhalten und niederzulassen, Grundstücke zu erwerben und jeden Erwerbszweig zu betreiben.“ Doch ist auch dieses Grundrecht im Ergebnis nur einschlägig, wenn Auswärtigen praktisch jede Möglichkeit genommen wird, in der Gemeinde Grundstücke zu erwerben und sich dort niederzulassen. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn auch Grundstücke erworben werden können, die keiner Einheimischenbindung unterliegen.62

49

b) Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 101 BV) Sind eventuelle negative Auswirkungen auf die Freizügigkeit Ortsfremder den Einheimischenprogrammen nicht zurechenbar, dann ist damit auch der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG (bzw. Art. 101 BV) ausgeschlossen. Da die Gesamtbetrachtung von Unmittelbarkeit, Finalität und Schwere dazu dient, die Zurechenbarkeit von faktischen Auswirkungen zu bestimmen, kann diese Bewertung im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 GG nicht anders ausfallen. Auch im Verhältnis zu Art. 11 Abs. 1 GG bleibt Art. 2 Abs. 1 GG subsidiäres Auffanggrundrecht.

50

Bei einer nachteiligen Änderung von Marktbedingungen ist Art. 2 Abs. 1 GG im Übrigen nicht betroffen.63

51

59 BVerwGE 92, 56 / 64; ähnlich D. Hörmann, S. 351 f.; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 100; J. Ziekow, in: K. Friauf / W. Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 11, Rn. 95. 60 BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 981; DNotZ 1999, 639 / 642 f.; siehe auch R. Breuer, S. 60 f.; R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 37 f. 61 M. Burgi, JZ 1999, 873 / 878. Ablehnend auch A. Pittino, S. 180 ff. 62 BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 981; DNotZ 1999, 639 / 642 f.; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 100; R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 37 f. 63 VG München, BayVBl. 1997, 533 / 535; zum parallelen Problem bei der Wettbewerbsfreiheit BVerfGE 105, 252 / 265 – Glykol; H. D. Jarass, in: H.-D. Jarass / B. Pieroth, Art. 12, Rn. 15.

30

C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

c) Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 103 BV) 52

Die beim „Verkaufsmodell“ in Rede stehenden Vergabekriterien berühren den Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht. Sie beziehen sich auf Grundstücke, die noch nicht im Eigentum der in Frage kommenden Begünstigten stehen und betreffen insoweit lediglich „Chancen und Erwartungen“. Solche werden weder von Art. 14 Abs. 1 GG noch von Art. 103 BV geschützt.64

d) Besondere Gleichheitssätze 53

aa) Die Anknüpfung an die Einheimischeneigenschaft könnte allerdings gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstoßen, der u. a. Benachteiligungen wegen der Heimat und Herkunft von Personen untersagt. Der Begriff ,Heimat‘ bezieht sich dabei „auf die örtliche Herkunft nach Geburt oder Ansässigkeit, der Begriff ,Herkunft‘ darüber hinaus auf die ständisch-soziale Abstammung und Verwurzelung“.65 Auf der Basis dieser Definition kann vorliegend nur das Merkmal der „Heimat“ einschlägig sein. Ob die Einheimischeneigenschaft, wie sie von den hier in Rede stehenden Einheimischenprogrammen vorausgesetzt wird, allerdings überhaupt eine Anknüpfung an das insoweit stigmatisierte Kriterium der „Heimat“ enthält, ist umstritten. In der städtebaulichen Literatur wird dies überwiegend mit der Begründung verneint, dass es bei der Ortsansässigkeit nicht um das Geprägtsein gehe, „das typischerweise während der Kindheits- und Jugendjahre erfolgt“.66 Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Gleichsetzung, wenn auch in einem beamtenrechtlichen Kontext, hingegen durchaus vorgenommen und festgestellt: „Erst recht kann nicht generell . . . unterstellt werden, ein Einheimischer erfülle jene Voraussetzung [Vertrautsein mit örtlichen Verhältnissen] besser als ein auswärtiger Bewerber mit der Folge, daß generell einheimischen Bewerbern allein wegen ihrer Herkunft – und damit unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 2 GG – eine größere Chance bei der Einstellung eingeräumt wird.67

54

Zwar begründet vor allem der (kurzfristige) Wohnsitz allein noch keine personenbezogene Eigenschaft der Betroffenen,68 um die allein es dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG geht. Mit zunehmender Dauer mag sich dies jedoch ändern, so dass Wohnsitz und „Heimat“ ineinander übergehen. Da eine solche Entwicklung von zahlreichen Faktoren abhängig ist, ist die genaue Abgrenzung einer Typisierung durch den Gesetzgeber bzw. die Verwaltung zugänglich. Indem die R. Breuer, S. 63; D. Hörmann, S. 57 ff. BVerfGE 5, 17 / 22; ferner BVerfGE 23, 258 / 262; 48, 281 / 287 f.; C. Starck, in: H. von Mangoldt / F. Klein / C. Stark (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3, Rn. 394, 401. Siehe aber auch das abweichende Verständnis des BVerwG im Zitat am Ende des Absatzes. 66 M. Burgi, JZ 1999, 873 / 878; W. Kahl / A. Röder, JuS 2001, 24 / 25 f. 67 BVerwG, DVBl 1980, 56. 68 BVerfGE 48, 281 / 287. 64 65

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts

31

Gemeinden im Rahmen ihrer Einheimischenprogramme Lebensmittelpunkt und Hauptwohnsitz in der Gemeinde von einer bestimmten Dauer fordern, bestimmen sie zugleich, dass sie jedenfalls unterhalb dieser Frist nicht von einer Prägung ausgehen, wie sie typischerweise in den Kinder- und Jugendjahren erfolgt. Das ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Selbst wenn man dem nicht folgte, verstoßen die Vergabekriterien nicht gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Denn die Bevorzugung der Einheimischen erfolgt dann nicht „wegen“ der Ortsansässigkeit bzw. „Heimat“, sondern wegen ihrer wirtschaftlichen und sozialen Schwäche.69

55

bb) Auch ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift genießt „[j]eder Deutsche . . . in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten“. Dieses besondere Diskriminierungsverbot ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch aus mehreren Gründen nicht einschlägig: Zum einen geht es bei der Vergabe von Grundstücken nicht um „staatsbürgerliche“ Rechte und Pflichten,70 sondern um die Teilhabe an Leistungen der öffentlichen Hand. Zum anderen ist das hier in Rede stehende Differenzierungskriterium auch nicht die Landeszugehörigkeit, sondern die Ortsansässigkeit.71

56

e) Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 BV) Die Vergabekriterien ordnen eine Ungleichbehandlung von Einheimischen und Ortsfremden an und müssen sich, wie jede der öffentlichen Gewalt zurechenbare Differenzierung, schließlich auch am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes von Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 118 Abs. 1 Satz 1 BV messen lassen.

57

Jede Differenzierung bedarf eines sachlichen Grundes. Welche Grenzen der allgemeine Gleichheitssatz bei dessen Festlegung dem Gesetzgeber und – im Rahmen ihrer Ermessensspielräume – auch der Verwaltung zieht, hängt von Differenzierungsziel und Differenzierungskriterien ab sowie von den Auswirkungen der Differenzierung auf die Rechtsstellung der Betroffenen. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal reicht die Rechtfertigungslast dabei von einem bloßen Willkürverbot bis zur strengen Bindung an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Letztere wird angenommen, wenn die Differenzierung zugleich einen erheblichen Eingriff in ein Freiheitsrecht bedeutet72 oder wenn Einzelpersonen oder abge-

58

69 BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 981; DNotZ 1999, 639 / 642 f.; R. Breuer, S. 62 f.; D. Hörmann, S. 75; W. Kahl / A. Röder, JuS 2001, 24 / 26; A. Pittino, S. 190 f. 70 Zum Kontext von Art. 33 GG und seinem Bezug zum Demokratieprinzip P. M. Huber, Staatsangehörigenvorbehalt, S. 937 / 947. 71 M. Burgi, JZ 1999, 873 / 878. 72 Zur Geltung eines strengen Rechtfertigungsmaßstabs bei Grundrechtsbetroffenheit BVerfGE 37, 342 / 353 f.; 62, 256 / 274; 107, 133 / 141; T. Schilling, JZ 1994, 8 / 13; H. Weis, NJW 1983, 2721 / 2725 f.; im Kontext von Einheimischenmodellen: VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144; BayVBl. 1997, 533 / 535.

32

C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

grenzte Personengruppen unterschiedlich behandelt werden.73 Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann hierunter auch eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten fallen, wenn sie mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Das Gericht hat dies etwa für die Unterscheidung zwischen Nutzern von Erholungs- und Freizeitgrundstücken im Beitrittsgebiet und Eigentümern von Garagengrundstücken und Kleingartenanlagen angenommen,74 aber auch für die Unterscheidung von Tätigkeiten für das MfS der DDR bei der Berechnung des beamtenrechtlichen Besoldungsdienstalters75. 59

Eine strenge inhaltliche Kontrolle der hier in Rede stehenden Vergabekriterien am Maßstab des Gleichheitssatzes scheidet demnach aus. Ein Eingriff in Freiheitsrechte ist mit den Vergabekriterien nicht verbunden, und sie knüpfen auch weder an personen- noch personengruppenbezogene Merkmale an. Namentlich ist das personenbezogene Merkmal der „Heimat“, wie dargelegt, nicht berührt. Die Bindung der Verwaltung erschöpft sich insoweit im Willkürverbot. Das entspricht der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung76 wie der h. M. in der Literatur77.

2. Unionsrechtliche Anforderungen 60

Ob und inwieweit die unterschiedlichen Varianten von Einheimischenprogrammen auch den Anforderungen des Unionsrechts genügen, ist bislang kaum Gegenstand der Rechtsprechung gewesen.78 Allerdings hat die Europäische Kommission 2007 ein Vertragsverletzungsverfahren wegen der Einheimischenförderung einer nordrhein-westfälischen Gemeinde eingeleitet und eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit und des freien Kapitalverkehrs gerügt.79 Zu berücksichtigen sind insoweit vor allem die Grundfreiheiten des EG-V (a), die unionalen Grundrechte (b) und das Beihilfenrecht (c).

a) Grundfreiheiten 61

Maßstab für die unionsrechtliche Beurteilung von Einheimischenprogrammen sind die Marktfreiheiten des EG-V und das allgemeine Freizügigkeitsrecht (Art. 18 BVerfGE 99, 367 / 388 f. BVerfGE 101, 54 / 101 ff. 75 BVerfGE 103, 310 / 319 ff. 76 Für einen gerichtlich nur begrenzt überprüfbaren Entscheidungsfreiraum BVerwGE 92, 56 / 64: „Für eine willkürliche Handhabung des Modells durch die Klägerin gibt es keine Anhaltspunkte.“ Ähnlich BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 981: solange Zuzug möglich, Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt; BayVGH, Beschl. v. 17. 5. 1994, Az. 4 CE 94.914; VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144. 77 D. Hörmann, S. 349. 78 Offen gelassen von BayVGH, Beschl. v. 17. 5. 1994, Az. 4 CE 94.914. 79 Vgl. Bayerischer Gemeindetag 10 / 2007, Quintessenz, S. 401 f. 73 74

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts

33

EG). Diese binden nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch regionale Untergliederungen und Kommunen.80 Welche der Grundfreiheiten konkret einschlägig ist, hängt vom Zweck des Aufenthalts des ausländischen Unionsbürgers ab: Arbeitnehmer können sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 ff. EG), Selbstständige – je nachdem, ob sie in „stabiler und kontinuierlicher Weise“81 oder nur orübergehend (Art. 50 UAbs. 3 EG) in Deutschland erwerbstätig sind – auf die Niederlassungs- (Art. 43 ff. EG) bzw. Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG) und wirtschaftlich nicht aktive Personen auf das allgemeine Freizügigkeitsrecht (Art. 18 i.V. m. 12 EG) berufen. Darüber hinaus verbietet die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) Beschränkungen des Grunderwerbs. aa) Die Arbeitnehmerfreizügigkeit der Art. 39 ff. EG steht nicht nur unmittelbar beschäftigungsbezogenen Ungleichbehandlungen entgegen (Art. 39 Abs. 2 EG), sondern umfasst einen tatbestandlich weit reichenden Inländerbehandlungsanspruch.82 Dieser wird im hier interessierenden Zusammenhang durch ein sekundärrechtliches Diskriminierungsverbot weiter konkretisiert. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1612 / 68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft83 bestimmt nämlich, dass Arbeitnehmer, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt sind, hinsichtlich einer Wohnung, einschließlich der Erlangung des Eigentums, alle Rechte und Vergünstigungen wie inländische Arbeitnehmer genießen.

62

Die Niederlassungsfreiheit Selbstständiger gewährleistet nach dem Wortlaut des Art. 43 UAbs. 2 EG hingegen lediglich die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Unternehmensgründung und -leitung nach den Bestimmungen, die auch für die Angehörigen des Aufnahmemitgliedstaates gelten. Dieses Diskriminierungsverbot versteht der EuGH jedoch genauso umfassend wie das der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Es erfasst daher, über die Erwerbssphäre hinaus, nicht nur spezifisch die Berufstätigkeit regelnde Vorschriften, sondern auch solche, bei denen es „um die verschiedenen, für die Ausübung dieser Tätigkeiten nützlichen allgemeinen Befugnisse geht“.84 Da sich schon aus Art. 44 Abs. 2 lit. e EG ergibt, dass die Ermöglichung des Erwerbs und der Nutzung von Grundbesitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats durch Angehörige eines anderen Mitglied-

63

St. Rspr., vgl. EuGH, Rs. C-17 / 00, Slg. 2001, I-9445, Rn. 27 – De Coster. So die Formel in EuGH, Rs. C-55 / 94, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37 – Gebhard. 82 Ausführlich hierzu F. Wollenschläger, Grundfreiheit, S. 32 ff. 83 ABl.EG 1968 Nr. L 257 / 2; zuletzt geändert durch die Richtlinie 2004 / 38 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ber. Fassung in ABl.EU 2004 Nr. L 229 / 35. 84 EuGH, Rs. 63 / 86, Slg. 1988, 29, Rn. 14 ff. – EK / Italien; Rs. 305 / 87, Slg. 1989, 1461, Rn. 21 f. – EK / Griechenland; ferner EuGH, Rs. C-111 / 91, Slg. 1993, I-817, Rn. 17 – EK / Luxemburg; F. Wollenschläger, Grundfreiheit, S. 37 f. 80 81

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

staats der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit dient,85 hat der EuGH das der Niederlassungsfreiheit inne wohnende Diskriminierungsverbot86 ausdrücklich auf immobilienbezogene Regelungen wie den Immobilienerwerb, die Immobiliennutzung und den Immobilienverkauf erstreckt sowie auf den Zugang zu Sozialwohnungen und Immobilienkrediten. 87 Mutatis mutandis gilt dies auch für die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG). 64

Der Aufenthalt Nichterwerbstätiger wird schließlich auch vom allgemeinen Freizügigkeitsrecht (Art. 18 Abs. 1 EG) geschützt. Hieraus hat der EuGH wiederum unter Rückgriff auf das allgemeine Diskriminierungsverbot (Art. 12 EG) einen umfassenden Inländerbehandlungsanspruch abgeleitet.88 In der Literatur wird die Reichweite des unionsbürgerlichen Diskriminierungsverbotes zwar mitunter restriktiver gefasst und eine Beschränkung auf unmittelbar mit dem Aufenthaltsrecht zusammenhängende Aspekte gefordert;89 angesichts des engen Zusammenhangs von Immobilienerwerb und Aufenthalt erscheint das limitierende Potential derartiger Ansätze hier aber ungeachtet des Widerspruchs zur Rechtsprechung des EuGH gering. Im Übrigen wurde der umfassende Inländerbehandlungsanspruch nichterwerbstätiger Unionsbürger zwischenzeitlich in Art. 24 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2004 / 38 / EG90 ausdrücklich kodifiziert: „Vorbehaltlich spezifischer und ausdrücklich im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener Bestimmungen genießt jeder Unionsbürger, der sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats.“

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Tatbestandlich betroffen sein können die Personenverkehrsfreiheiten des Weiteren auch aus der Sicht des Inländers. Das Wohnsitzkriterium kann Gemeindeeinwohner nämlich davon abhalten, eine Zeit im EU-Ausland – sei es zu Erwerbszwecken oder nicht – zu verbringen. Denn dies wirkt sich negativ auf die Möglichkeit aus, die Voraussetzungen für die Förderung zu erfüllen. Eine von den Grundfreiheiten erfasste „Diskriminierung aufgrund der Ausübung des Freizügigkeitsrechts“ liegt damit vor.91 85 EuGH, Rs. C-302 / 97, Slg. 1999, I-3099, Rn. 22 – Konle; Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1129, Rn. 22 – Festersen. 86 P. M. Huber, Europäische Integration, § 17, Rn. 47 ff. 87 EuGH, Rs. 63 / 86, Slg. 1988, 29, Rn. 14 ff. – EK / Italien; Rs. 305 / 87, Slg. 1989, 1461, Rn. 21 f. – EK / Griechenland. 88 EuGH, Rs. C-85 / 96, Slg. 1998, I-2691 – Martínez Sala; Rs. C-274 / 96, Slg. 1998, I-7637 – Bickel und Franz; Rs. C-184 / 99, Slg. 2001, I-6193 – Grzelczyk; Rs. C-456 / 2002, Slg. 2004, I-7573 – Trojani; Rs. C-209 / 03, Slg. 2005, I-2119 – Dany Bidar; Rs. C-258 / 04, Slg. 2005, I-8275 – Ioannidis. Ausführlich dazu F. Wollenschläger, Grundfreiheit, S. 197 ff. Ausdrücklich auf Einheimischenprivilegierungen beim Grunderwerb bezieht diesen A. Roeßing, S. 152 ff. 89 Nachweise und Kritik bei F. Wollenschläger, Grundfreiheit, S. 229 ff. 90 Richtlinie 2004 / 38 / EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ber. Fassung in ABl.EU 2004 Nr. L 229 / 35.

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts

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Möchte ein EU-Ausländer eine Immobilie erwerben, kommt neben den Personenverkehrsfreiheiten eine Berufung auf die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 ff. EG) in Betracht. Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt der „Erwerb eines Grundstücks in einem Mitgliedstaat durch einen Gebietsfremden, aus welchen Gründen auch immer er erfolgt, . . . nämlich eine Immobilieninvestition dar, die in die Kategorie des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten fällt.“92 Die zitierte Passage unterstreicht, dass die Kapitalverkehrsfreiheit nicht nur dann einschlägig ist, wenn ein EU-Ausländer eine Immobilie als Kapitalanlage erwirbt, sondern auch beim Erwerb einer Immobilie zu eigenen Wohnzwecken.93

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Für den Fall der „schlichten“ Kapitalanlage in Immobilien ist jedenfalls dann von einem Vorrang der Kapitalverkehrsfreiheit auszugehen, wenn „[k]eine dauernde Präsenz im Aufnahmemitgliedstaat sichergestellt ist und . . . im Fall des Erwerbs und des Besitzes von Grundstücken deren Verwaltung nicht aktiv erfolgt“.94 Für den hier primär interessierenden Fall des Erwerbs einer Immobilie zu Wohnzwecken hat der Gerichtshof das Konkurrenzverhältnis bislang noch nicht ausdrücklich thematisiert. Er betont das Nebeneinander beider Gewährleistungen,95 führt allerdings gleichzeitig aus, dass sich – nachdem ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit zu bejahen sei – die Prüfung der einschlägigen Personenverkehrsfreiheit erübrige;96 in einem anderen Fall hat er sie überhaupt nicht geprüft.97 Dies lässt keinen sicheren Schluss darauf zu, ob beide Verbürgungen nebeneinander anwendbar sind98 oder eine der beiden Grundfreiheiten Vorrang beansprucht. Das kann jedoch letztlich dahinstehen. Aufgrund der Parallelität des Gewährleistungs-

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91 Umfassend zur sog. Diskriminierung aufgrund der Ausübung des Freizügigkeitsrechts F. Wollenschläger, Grundfreiheit, S. 41 ff., 281 ff. Vgl. im Kontext der Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Rs. C-185 / 04, Slg. 2006, I-1453 – Öberg; im Kontext von Art. 18 I EG nur Rs. C-318 / 05, Slg. 2007, I-6957 – EK / Deutschland; Rs. C-76 / 05, Slg. 2007, I-6849 – Schwarz. 92 EuGH, Rs. C-423 / 98, Slg. 2000, I-5965, Rn. 14 – Albore; ferner Rs. C-302 / 97, Slg. 1999, I-3099, Rn. 22 – Konle; Verb. Rs. C-515 / 99, C-519 / 99 bis C-524 / 99 und C-526 / 99 bis C-540 / 99, Slg. 2002, I-2157, Rn. 30 – Reisch u. a.; Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1135, Rn. 23 – Festersen; ferner Rs. C-451 / 05, Slg. 2007, I-8251, Rn. 59 – Elisa. 93 Ebenso A. Roeßing, S. 140 ff. 94 EuGH, Rs. C-451 / 05, Slg. 2007, I-8251, Rn. 62 ff. – Elisa; ferner Rs. C-386 / 04, Slg. 2006, I-8203, Rn. 16 ff. – Stauffer. Zum Konkurrenzproblem beim Beteiligungserwerb siehe etwa EuGH, Rs. C-524 / 04, Slg. 2007, I-2107, Rn. 26 ff. – Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, sowie in der Literatur S. Kingston, 44 CMLRev. (2007), 1321 / 1323 ff.; A. Rust, S. 124 ff. 95 EuGH, Rs. C-302 / 97, Slg. 1999, I-3099, Rn. 22 – Konle; Verb. Rs. C-515 / 99, C-519 / 99 bis C-524 / 99 und C-526 / 99 bis C-540 / 99, Slg. 2002, I-2157, Rn. 28 ff. – Reisch u. a.; Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1135, Rn. 21 ff. – Festersen. 96 EuGH, Rs. C-302 / 97, Slg. 1999, I-3099, Rn. 55 – Konle; Rs. C-423 / 98, Slg. 2000, I-5965, Rn. 25 – Albore; Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1135, Rn. 47 – Festersen. 97 EuGH, Verb. Rs. C-515 / 99, C-519 / 99 bis C-524 / 99 und C-526 / 99 bis C-540 / 99, Slg. 2002, I-2157, Rn. 28 ff. – Reisch u. a. 98 So etwa J. Bröhmer, in: C. Calliess / M. Ruffert (Hrsg.), EGV / EUV, Art. 56 EGV, Rn. 20 f., 23 ff.; W. Frenz, Rn. 2760 ff., 2770, 2774 ff.; A. Roeßing, S. 142 ff.

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

gehalts sind mit dieser Frage – abgesehen von einer etwaigen Berechtigung Drittstaatsangehöriger durch die Kapitalverkehrsfreiheit99 – freilich keine praktischen Konsequenzen verbunden.100 Dennoch erscheint es vorzugswürdig, den Erwerb einer Immobilie zu Aufenthaltszwecken den Personenverkehrsfreiheiten zuzuordnen, wofür sich auch normative Anhaltspunkte in Art. 44 Abs. 2 lit. e EG finden.101 68

bb) Dass das Wohnsitzkriterium nicht zwischen Inländern und EU-Ausländern differenziert, gebietsfremde Inländer und Ausländer vielmehr gleichermaßen nachteilig behandelt, stellt die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten und der ihnen inne wohnenden Diskriminierungsverbote nicht in Frage. Die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote erstrecken sich nämlich nicht nur auf Ungleichbehandlungen, die unmittelbar an das Kriterium der Staatsangehörigkeit anknüpfen (sog. „offene Diskriminierungen“). Sie erfassen auch mittelbare oder sog. „versteckte Diskriminierungen“. In den Worten des EuGH: „Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes verbietet der . . . Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen . . . Als mittelbar diskriminierend sind daher Voraussetzungen des nationalen Rechts anzusehen, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, aber im wesentlichen . . . oder ganz überwiegend . . . Wanderarbeitnehmer betreffen, sowie unterschiedslos geltende Voraussetzungen, die von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern . . . Eine mittelbare Diskriminierung ist auch in Voraussetzungen zu sehen, bei denen die Gefahr besteht, daß sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken.“102

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Entscheidend ist demnach, ob sich die nationale Regelung „ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, daß sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt“.103

70

An den Nachweis einer solchen Gefahr stellt der Gerichtshof keine hohen Anforderungen. Er verzichtet auf eine Quantifizierung, so dass nicht festgestellt werden muss, dass von der Norm tatsächlich ein wesentlich größerer Anteil von Wanderarbeitnehmern betroffen ist. Vielmehr genügt die Feststellung, dass die fragliche Norm „geeignet ist, eine solche Wirkung hervorzurufen“.104 99 Dazu J. Bröhmer, in: C. Calliess / M. Ruffert (Hrsg.), EGV / EUV, Art. 56 EGV, Rn. 5 ff. Restriktiv mit Blick auf den Gewährleistungsumfang der Kapitalverkehrsfreiheit für Sachverhalte mit Drittstaatsbezug jüngst EuGH, Rs. C-101 / 05, Slg. 2007, I-11531, Rn. 60 ff. – A. 100 Siehe W. Frenz, Rn. 2767; H. Hahn, DStZ 2005, 469 (478); A. Roeßing, S. 145; A. Rust, S. 127; M. Sedlaczek, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV / EGV, Art. 56 EGV, Rn. 14; Art. 58 EGV, Rn. 1 ff. 101 F. Wollenschläger, NVwZ 2008, 506 / 507 f. 102 EuGH, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 17 f. – O’Flynn; siehe auch EuGH, Rs. 152 / 73, Slg. 1974, 153, Rn. 11 f. – Sotgiu; Verb. Rs. C-259 / 91, C-331 / 91 und C-332 / 91, Slg.1993, I-4309, Rn. 10 ff.– Allué II; Rs. C-356 / 98, Slg. 2000, I-2623, Rn. 27 ff. – Kaba I. 103 EuGH, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 18 – O’Flynn.

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts

37

Mit der Erweiterung des Diskriminierungsbegriffes geht allerdings auch eine Erweiterung der Rechtfertigungsmöglichkeiten von Ungleichbehandlungen einher. Während offene Diskriminierungen nur über die ausdrücklich vertraglich vorgesehenen Ausnahmen gerechtfertigt werden können,105 also aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 39 Abs. 3, Art. 46 Abs. 1 EG),106 genügen bei versteckten Diskriminierungen zwingende Gründe des Allgemeininteresses.107 Eine mittelbare Diskriminierung ist daher zulässig, wenn sie durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck steht, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird.108 Insoweit heißt es etwa in der Rs. EK / Italien:

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„Soweit die streitigen Tarifvorteile zunächst eine Unterscheidung aufgrund des Kriteriums der Staatsangehörigkeit vorsehen, ist darauf hinzuweisen, dass derartige Vorteile nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, wenn sie einer ausdrücklichen Ausnahmebestimmung wie Artikel 46 EG, auf den Artikel 55 EG verweist, zugeordnet werden können, d. h. der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit. . . Soweit die genannten Tarifvorteile sodann eine Unterscheidung aufgrund des Kriteriums des Wohnsitzes vorsehen, ist zu prüfen, ob die Gründe, auf die sich die italienische Regierung stützt, zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen, die solche Vorteile rechtfertigen können.“109

Die Entscheidung des EuGH in der Rs. Ciola steht dem nicht entgegen. Dort hat der Gerichtshof eine Privilegierung Einheimischer bei der Zuteilung von Bootsanlegeplätzen zwar mit einer Begründung zurückgewiesen, die an eine unmittelbare Diskriminierung erinnert: „Innerstaatliche Vorschriften, die nicht unterschiedslos auf alle Dienstleistungen ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Empfängers anwendbar und somit diskriminierend sind, lassen sich mit dem Gemeinschaftsrecht nur dann vereinbaren, wenn sie unter eine ausdrücklich abweichende Bestimmung, wie z. B. Artikel 56 EWG-Vertrag, fallen ( . . . ); wirtschaftliche Ziele können jedoch keine Gründe der öffentlichen Ordnung im Sinne dieses Artikels sein ( . . . ). Da das Land Vorarlberg für die Kontingentierung der Liegeplätze für gebietsfremde Bootseigner keine Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, sondern wirtschaftliche Gründe angeführt hat, die die ortsansässigen Bootseigner begünstigen, greift Artikel 56 des Vertrages nicht ein . . .“.110

104 EuGH, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 21– O’Flynn; siehe auch EuGH, Rs. C-281 / 98 , Slg. 2000, I-4139, Rn. 40 – Angonese. 105 EuGH, Rs. C-388 / 01, Slg. 2003, I-721 – EK / Italien, Rn. 19 (str.). 106 EuGH, Rs. C-388 / 01, Slg. 2003, I-721, Rn. 19 – EK / Italien; ferner EuGH, Rs. 352 / 85, Slg. 1988, 2085, Rn. 32 f. – Bond van Adverteerders u. a. 107 EuGH, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 19– O’Flynn; Rs. C-388 / 01, Slg. 2003, I-721, Rn. 21 – EK / Italien. 108 Statt vieler EuGH, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 19 – O’Flynn. Dazu ausführlich S. Plötscher, S. 122 ff. 109 EuGH, Rs. C-388 / 01, Slg. 2003, I-721, Rn. 19 ff. – EK / Italien. 110 EuGH, Rs. C-224 / 97, Slg. 1999, I-2517, Rn. 16 f. – Ciola.

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

Da sich diese Entscheidung jedoch nicht in die sonst gefestigten Grundsätze der Rechtsprechung des Gerichtshofes einfügt und das Wohnsitzerfordernis allenfalls zu einer mittelbaren Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit führen kann,111 ist im Folgenden davon auszugehen, dass zu seiner Rechtfertigung alle zwingenden Gründe des Gemeinwohls anzuerkennen sind, wenn sie denn dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

b) Allgemeine Rechtsgrundsätze (Grundrechte) 74

Soweit sich die Einheimischenprogramme als Beschränkung der Personenverkehrsfreiheiten und der Kapitalverkehrsfreiheit des EG-V darstellen können, befinden sie sich „im Anwendungsbereich des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts.“ Sie müssen sich nach der ständigen, wenn auch umstrittenen Rechtsprechung des EuGH insoweit auch an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts messen lassen, namentlich an den Grundrechten.112

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Zu den Grundrechten des Unionsrechts gehört, wie der EuGH erst kürzlich entschieden hat, auch ein Diskriminierungsverbot aus Gründen des Alters.113 In der Rs. Mangold hat er festgestellt, dass Ungleichbehandlungen jedenfalls dann gegen das Diskriminierungsverbot aus Gründen des Alters verstoßen, wenn sie schematisch angewandt werden und es nicht möglich ist, sie bei Vorliegen besonderer Gründe im Einzelfall zu widerlegen. Dagegen hat der Gerichtshof in dem am 16. Oktober 2007 ergangenen Urteil in der Rs. Palacios die sog. Mangold-Doktrin bis zu einem gewissen Grade wieder relativiert und eine generelle Altersgrenze für mit der RiL 2000 / 78 / EG vereinbar gehalten hat, wenn sie nur objektiv und angemessen und im nationalen Recht durch ein legitimes sozialpolitisches Ziel gerechtfertigt ist, und wenn die zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel nicht unverhältnismäßig sind.114 Eine solche Diskriminierung dürfte auch vor dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des Diskriminierungsverbotes aus Gründen des Alters Bestand haben. c) Beihilfenrecht

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Mit Blick auf das unionale Beihilfenverbot (Art. 87 ff. EG) sind Einheimischenprogramme, die keine Förderung des ortsansässigen Gewerbes bezwecken, dagegen unbedenklich. Sie erfüllen schon den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG nicht, Ausdrücklich zugestanden in EuGH, Rs. C-224 / 97, Slg. 1999, I-2517, Rn. 14 – Ciola. EuGH, Rs. C-260 / 89, Slg. 1991, I-2925, Rn. 43 ff. – ERT; Rs. C-368 / 95, Slg. 1997, I-3689, Rn. 24 ff. – Familiapress; Rs. C-107 / 97, Slg. 2000, I-3367, Rn. 65 – Rombi und Arkopharma; Rs. C-540 / 03, Slg. 2006, I-5769, Rn. 105 – EP / Rat; R. Streinz, Europarecht, Rn. 768; krit. P. M. Huber, Europäische Integration, § 8, Rn. 59 ff.; ders., EuR 43 (2008), 189 ff., mit Blick auf Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GrCh. 113 EuGH, Rs. C-144 / 04, Slg. 2005, I-9981, Rn. 64 ff., 75 – Mangold / Helm. 114 EuGH, Rs. C-411 / 05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 48 ff. – Palacios de la Villa. 111 112

II. Maßstäblichkeit des höherrangigen Rechts

39

weil sie keine „Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige“ darstellen und deshalb auch keine Auswirkungen auf den Wettbewerb haben.115

3. Meistbegünstigung von Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten und die Ziele des Einheimischenmodells Mitunter wird vorgeschlagen, zur Vermeidung unionsrechtlicher Probleme Personen, die sich auf die Grundfreiheiten berufen können, insbesondere in der Gemeinde wohnhafte ausländische Unionsbürger, unabhängig von ihrer Wohnsitzdauer in die Einheimischenförderung mit einzubeziehen.116 Das zöge eine sog. Inländerdiskriminierung nach sich, da ausländische Unionsbürger unter leichteren Voraussetzungen als Inländer von den Einheimischenprogrammen profitieren würden.

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Eine derartige Inländerdiskriminierung wäre (unionsrechtlich) zulässig und entzöge sämtlichen auf die Grundfreiheiten gestützten Zweifeln am Einheimischenkriterium den Boden. Ihre politische Sinnhaftigkeit kann allerdings mit Fug bezweifelt werden (a); sie ist zudem verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt (b).

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a) Praktische Einwände In praktischer Hinsicht ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Gemeinde mit einer erheblichen Erweiterung des Berechtigtenkreises konfrontiert wäre. Einzubeziehen wären nämlich nicht nur alle ortsansässigen ausländischen Unionsbürger unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer, sondern – angesichts des mittelbar diskriminierenden Charakters des Wohnsitzkriteriums als solchem – jeder ausländische Unionsbürger, der seinen Wohnsitz in die Gemeinde verlegen möchte. Da die mittelbare Diskriminierung ggf. auch in den Sonderpunkten jenseits des Mindesterfordernisses einer bestimmten Wohnsitzdauer fortwirkt, wären ausländische Unionsbürger zudem mit der höchstmöglichen Punktzahl im jeweiligen Auswahlverfahren zu berücksichtigen.

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Zudem setzte die Kapitalverkehrsfreiheit die Einheimischenprogramme unter Rechtfertigungsdruck. Den Zweifeln an einer Unionsrechtskonformität des Modells hier durch eine entsprechende Öffnung nachzugeben hieße, dass das Einheimischenmodell auch für ausländische Investoren geöffnet werden müsste.

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Sieht man zum anderen in der Nichtberücksichtigung von im EU-Ausland verbrachten Zeiten eine unionsrechtlich relevante Diskriminierung von Inländern aufgrund der Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts, so müsste weiterhin auch die

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115 Siehe auch H. Grziwotz / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1505; D. Hörmann, S. 46 ff.; A. Roeßing, S. 184 ff. 116 H. Grziwotz / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1503.

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

Aufenthaltsdauer von vormaligen Gemeindeangehörigen, die sich im EU-Ausland aufgehalten haben, im Rahmen des Einheimischenprogramms Berücksichtigung finden. 82

Es liegt auf der Hand, dass die Einheimischenprogramme ihre Zielsetzung nicht erreichen können, wenn man ausländische Unionsbürger und durch die Grundfreiheiten berechtigte Inländer sowohl beim Zugang zu den Einheimischenprogrammen als auch bei der Auswahl unter einer Überzahl an Bewerbern nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung privilegieren und die Einheimischen einer entsprechenden Inländerdiskriminierung unterwerfen würde.

b) Verfassungsrechtliche Einwände 83

Die mit einer Erstreckung der Einheimischenprogramme auf Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten und sonstige Grundfreiheitsberechtigte verbundene Benachteiligung von Inländern wird – soweit sie unionsrechtlich geboten ist – verfassungsrechtlich für unbedenklich gehalten. Angesichts der Zuordnung der Einheimischenprogramme zur Leistungsverwaltung stehen keine Freiheitsrechte auf dem Spiele, und der grenzüberschreitende Sachverhalt ist angesichts des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts mit Blick auf den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ein zulässiges Differenzierungskriterium.117 Ob das auch dann gilt, wenn es an der unionsrechtlichen Gebotenheit fehlen sollte, ist allerdings offen. Auch das spricht gegen die hier in Rede stehende Erstreckung.

4. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 84

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) untersagt nach Maßgabe dieses Gesetzes Benachteiligungen aus Gründen des Alters hinsichtlich sozialer Vergünstigungen (§§ 2 Abs. 1 Nr. 6, 1 AGG) und hinsichtlich des Zugangs zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich Wohnraum (§§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 1 AGG). Gemäß § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen ihres Alters „eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.“ Das (zivilrechtliche) Benachteiligungsverbot untersagt eine Benachteiligung aus Gründen des Alters „bei der Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen (Massengeschäfte) 117 Zu den typischen Konstellationen P. M. Huber, Europäische Integration, § 17, Rn. 71 ff. Siehe ferner J. Gundel, DVBl. 2007, 269 / 272 f.; C. Riese / P. Noll, NVwZ 2007, 516 / 520 f. Das BVerfG hat die Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG auf Inländerdiskriminierungen zuletzt offen gelassen, siehe E 116, 135 / 159 f.

III. Die Vergabekriterien im Einzelnen

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oder bei denen das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen“ (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Es ist jedoch zweifelhaft, ob das AGG auf die Einheimischenprogramme Anwendung findet.118 Denn die öffentlich-rechtliche Auswahlentscheidung wird hier auf einer dem konkreten Vertragsschluss vorgelagerten Stufe getroffen, auf der die Kommune ohnehin unmittelbar an den insoweit strengeren allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 118 Abs. 1 BV gebunden ist.

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Selbst wenn man sich anders entschiede, so sieht § 19 Abs. 3 AGG für die Vermietung von Wohnraum doch eine Ausnahme vor, wenn die Differenzierung der „Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen und ausgewogener Siedlungsstrukturen sowie ausgeglichener wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Verhältnisse“ dient. Der Verkauf von Grundstücken wird davon zwar nicht erfasst; wegen der vergleichbaren Interessenlage wäre § 19 Abs. 3 AGG, die Anwendbarkeit des AGG unterstellt, analog anzuwenden. Schließlich können unterschiedliche Behandlungen gerechtfertigt werden, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt (§ 20 Abs. 1 Satz 1 AGG). Daran besteht angesichts der besonderen Lage, in der sich junge Familien typischerweise befinden, kein ernsthafter Zweifel.

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5. Nationales Wettbewerbsrecht Am Maßstab des GWB wäre eine Koppelung von Grundstücksverkauf und sozialpolitischen bzw. städtebaulichen Zielsetzungen, wie sie den hier in Rede stehenden Einheimischenprogrammen zugrunde liegt, überhaupt nur dann zu messen, wenn die Gemeinde auf dem örtlichen Grundstücksmarkt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Im Übrigen aber kann die Verwirklichung durch das Bauplanungs- und Kommunalrecht gebilligter Ziele weder als missbräuchlich noch als unlauter qualifiziert werden.119

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III. Die Vergabekriterien im Einzelnen 1. Wohnsitzerfordernis a) Allgemeines Das Vergabekriterium einer bis zu 15-jährigen Ortsansässigkeit hält einer Überprüfung am Maßstab des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) stand. Für eine jedenfalls analoge Anwendbarkeit H. Grziwotz, KommJur 2007, 450 / 452. BGH, NJW 2002, 3779 – Grundstückskauf und Verpflichtung zum Bezug von Fernwärme; D. Hörmann, S. 272 ff. 118 119

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

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Im Kommunalrecht ist eine Differenzierung zwischen Ortsansässigen und Auswärtigen grundsätzlich zulässig. Als ursprüngliche Gebietskörperschaften tragen die Kommunen verbandsmäßige Züge, die die Verfassung wie auch das einfache Recht in vielfältiger Weise anerkennen. Das zeigen die auf die Gemeindebürger beschränkten staatsbürgerlichen Mitwirkungsrechte (Art. 28 Abs. 1 Satz 2 und 3 GG, Art. 18 ff. BayGO, Art. 1 Abs. 1 BayGLKrWG) ebenso wie die Regelungen über die Nutzung kommunaler Einrichtungen, die bezeichnenderweise nur den Gemeindeangehörigen und nicht jedermann gestattet ist (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG). Konsequenterweise verpflichtet die BayGO auch nur die Gemeindeangehörigen, die Gemeindelasten zu tragen (Art. 21 Abs. 1 Satz 2 BayGO), einschließlich der – freilich in ihrer Bedeutung nur mehr begrenzten – Hand- und Spanndienste (Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 BayGO).

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Eine Wohnsitzklausel wird in der Literatur mitunter dennoch für unzulässig gehalten, weil „sich mit dem Hinzukommen neuer Gemeindeeinwohner nur die personelle Zusammensetzung, nicht aber die Struktur als solche ändern würde“.120 Da die Gemeinden zudem keine Personalkörperschaften seien, „sondern eine tägliche Momentaufnahme derer, die dort wohnen,“ könne eine Anciennität, wie sie hier in Rede steht, beim Zuzug von Neubürgern keine entscheidende Rolle spielen. Selbst das Wahlrecht setze eine lediglich dreimonatige Einwohnerschaft in der Gemeinde voraus.121

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Dass die Gebietskörperschaften im Allgemeinen und die Gemeinden im Besonderen tatsächlich keinerlei verbandliche Struktur besitzen, kann man gerade im Hinblick auf die landesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Bayern (Art. 11 Abs. 2 Satz 1 BV) mit guten Gründen bezweifeln. Davon unabhängig aber ist die „Erhaltung der gewachsenen Sozialstruktur“ ein legitimes Ziel der kommunalen Selbstverwaltung, und es liegt auf der Hand, dass sich die gewachsene Sozialstruktur verändert, wenn vor allem die junge einheimische Bevölkerung, die in der Gemeinde ihre „Prägung“ erfahren hat, durch den Mangel an attraktivem Wohnraum zum Wegzug gezwungen wird. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB erkennt die Einheimischenförderung zudem ausdrücklich an. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls ein Wohnsitzerfordernis, das eine bis zu 15-jährige Ortsansässigkeit fordert, mit Blick auf die Zielsetzung der Einheimischenprogramme ein sachlicher Differenzierungsgrund. Er begegnet insoweit grundsätzlich keinen (verfassungs-)rechtlichen Bedenken.122 b) Wohnsitz in der Vergangenheit

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Anders verhält es sich möglicherweise, soweit für die Berücksichtigung auch eine Ansässigkeit in der Vergangenheit genügen soll. Da es ein legitimes kommu120 121 122

M. Burgi, JZ 1999, 873 / 879; zweifelnd auch W. Kahl / A. Röder, JuS 2001, 24 / 26. M. Burgi, JZ 1999, 873 / 879; anders akzentuiert R. Breuer, S. 61. Siehe auch D. Hörmann, S. 349 ff. (einzelfallabhängig); A. Pittino, S. 191 ff.

III. Die Vergabekriterien im Einzelnen

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nalpolitisches Ziel ist, Verdrängungsprozesse der einheimischen Bevölkerung zu verhindern und zur Erhaltung der gewachsenen Sozialstruktur beizutragen,123 erscheint die Anknüpfung an eine frühere Ortsansässigkeit jedenfalls dann sachgerecht, wenn sie die genannten Ziele noch erreichen kann. Das ist insbesondere bei einem erst vor kurzem erfolgten Wegzug der Fall, nicht jedoch wenn der Wegzug solange zurückliegt, dass die Antragsteller die aktuelle Siedlungsstruktur der Gemeinde nicht mehr mitgeprägt haben. Soll das Vergabekriterium eines in der Vergangenheit liegenden Lebensmittelpunktes und Hauptwohnsitzes verankert werden, so müsste dieses wohl auf zwei bis drei Jahre begrenzt werden. Bei einem noch länger in der Vergangenheit liegenden Aufenthalt wäre die Einbeziehung dagegen willkürlich und hätte vor Art. 3 Abs. 1 GG keinen Bestand.

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c) Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten und freizügigkeitsberechtigte Deutsche Da das Wohnsitzerfordernis nicht zwischen Deutschen und Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten differenziert, kann es allenfalls eine sog. mittelbare Diskriminierung darstellen, ein Kriterium also, das zwar nicht formal an die Ausländereigenschaft anknüpft, sich aber typischerweise zum Nachteil von EU-Ausländern auswirkt. Für das Erfordernis eines Wohnsitzes im Inland wäre eine mittelbare Diskriminierung ohne Weiteres zu bejahen, da Gebietsfremde regelmäßig Ausländer und im Inland Ansässige regelmäßig Inländer sind.124 Problematischer ist der Fall, wenn – wie hier – die Vorteile an den Wohnsitz an einem bestimmten Ort im Inland geknüpft werden, da die typischerweise Benachteiligten dann nicht nur Ausländer sind, sondern auch der Großteil der Inländer. Gleichwohl nimmt der Europäische Gerichtshof auch in dieser Konstellation eine mittelbare Diskriminierung an:

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„In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, dass die streitige Maßnahme gegebenenfalls sowohl die in anderen Teilen des Staatsgebiets wohnenden italienischen Staatsangehörigen als auch die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten betrifft. Um eine Maßnahme als diskriminierend qualifizieren zu können, muss sie nicht bewirken, dass alle Inländer begünstigt werden oder dass unter Ausschluss der Inländer nur die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten benachteiligt werden“.125

aa) Zwar steht diese Rechtsprechung in einem gewissen Widerspruch zur Rs. Fearon, in der es um eine Beschränkung der Enteignungsbefugnisse der Irish land commission zugunsten von im Umkreis von drei Meilen wohnenden Eigentümern ging. Dort hat der Gerichtshof die Schlechterstellung von fünf britischen StaatsR. Breuer, S. 62. Siehe insoweit EuGH, Rs. C-224 / 97, Slg. 1999, I-2517, Rn. 13 f. – Ciola; Rs. C-209 / 03, Slg. 2005, I-2119, Rn. 52 f. – Bidar m. Anm. F. Wollenschläger, NVwZ 2005, 1023. 125 EuGH, Rs. C-388 / 01, Slg. 2003, I-721, Rn. 14 – EK / Italien; Rs. C-281 / 98, Slg. 2003, I-721, Rn. 41 – Angonese. 123 124

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

angehörigen, die das Wohnsitzkriterium nicht erfüllten, mit der Begründung gebilligt, die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) verbiete es den Mitgliedstaaten nicht, „den Schutz vor Enteignungsmaßnahmen, die aufgrund eines Gesetzes über das landwirtschaftliche Grundeigentum getroffen werden, bei Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten, die sich an der Gründung einer Gesellschaft beteiligt haben, die Eigentümerin eines Grundstücks ist, davon abhängig zu machen, dass diese auf dem Grundstück oder in dessen Nähe wohnen, soweit dieses Wohnsitzerfordernis auch für die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats gilt und von den Enteignungsbefugnissen nicht in diskriminierender Weise Gebrauch gemacht wird.“126

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Doch ist dieser Ansatz vereinzelt geblieben,127 so dass Einwände gegen die insgesamt gefestigte Rechtsprechung des EuGH zu mittelbaren Diskriminierungen wenig Erfolg versprechen.128 Zudem lässt sich argumentieren, dass hier – ein wenn auch nur kleiner Teil der – Inländer privilegiert und dadurch jedenfalls auch Ausländer ausgeschlossen werden. Denn Ortsansässige sind typischerweise Inländer.129

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bb) Auch als mittelbare Diskriminierung ist das Wohnsitzerfordernis allerdings zulässig, wenn es „durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen [Personen] unabhängige Erwägungen gerechtfertigt [ist] und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck steh[t], der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird.“130 Dabei ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch zu berücksichtigen, dass jede (unmittelbare oder mittelbare) Pflicht zur Begründung eines Wohnsitzes auch das Unionsgrundrecht auf freie Wahl des Wohnsitzes nach Art. 2 Abs. 1 4. ZP-EMRK beeinträchtigt.131

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Ein achtjähriges Wohnsitzerfordernis beim Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke hielt der Gerichtshof in der Rs. Festersen jedenfalls für unzulässig: „Zu dem dritten von dem Landwirtschaftsgesetz verfolgten Ziel ist festzustellen, dass die Wohnsitzpflicht darauf ausgelegt ist, die Zahl der möglichen Erwerber von landwirtschaftlichen Grundstücken zu verringern, und folglich geeignet ist, den Druck auf diesen Grundstücksmarkt zu reduzieren. Es ist daher anzuerkennen, dass eine nationale Regelung, die eine solche Verpflichtung begründet, mit der der Erwerb von landwirtschaftlichen Flächen aus rein spekulativen Gründen vermieden werden soll, und die damit darauf gerichtet ist, die Aneignung dieser Flächen vorrangig durch Personen, die sie bewirtschaften wollen, EuGH, Rs. 182 / 83, Slg. 1984, 3677, Rn. 11 – Fearon. Siehe auch A. Roeßing, S. 178. 128 Eine versteckte Diskriminierung bejahen auch M. Burgi, JZ 1999, 873 / 880, und A. Roeßing, S. 180 ff. A. A. A. Pittino, S. 211 f.; pauschal ablehnend, aber eine Beschränkung annehmend W. Kahl / A. Röder, JuS 2001, 24 / 28; eine Diskriminierung ablehnend, ohne allerdings die Problematik der mittelbaren Diskriminierung zu thematisieren: D. Hörmann, S. 43 f., 46, 48. 129 Dazu F. Wollenschläger, NVwZ 2008, 506 / 509 f. 130 EuGH, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 19 – O’Flynn; Rs. C-281 / 98, Slg. 2000, I-4139, Rn. 42 – Angonese; ferner A. Roeßing, S. 308 ff. Zur Nichteinschlägigkeit des Rechtfertigungsgrunds der öffentlichen Ordnung dies., S. 301 ff. 131 EuGH, Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1129 – Festersen, Rn. 35 ff. 126 127

III. Die Vergabekriterien im Einzelnen

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zu erleichtern, in einem Mitgliedstaat, dessen landwirtschaftliche Flächen unstrittig eine knappe natürliche Ressource sind, ein Ziel des Allgemeininteresses verfolgt. Daher ist weiter zu prüfen, ob die Wohnsitzpflicht eine Maßnahme darstellt, die nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung eines solchen Ziels erforderlich ist . . . Selbst wenn man annähme, dass die genannte Verpflichtung deshalb als eine erforderliche Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Ziels anzuerkennen wäre, weil sie (wegen der mit jedem Wohnsitzwechsel verbundenen Einschränkungen und einer daraus resultierenden Abschreckung von Geschäften der Bodenspekulation) als solche positive Wirkungen auf den Grundstücksmarkt hat, bliebe festzustellen, dass diese Verpflichtung mit der vorgeschriebenen Zusatzbedingung, den Wohnsitz für mindestens acht Jahre beizubehalten, über das, was als erforderlich betrachtet werden könnte, offenkundig hinausgeht, da diese Bedingung insbesondere eine dauerhafte Aussetzung der Ausübung der Grundfreiheit der Wohnsitzwahl mit sich bringt“.132

Dass es im konkreten Fall die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung gab, war für den Gerichtshof nicht entscheidend, weil diese auf Ausnahmefälle beschränkt und restriktiv anzuwenden war. Problematisch war zudem die mangelnde Vorhersehbarkeit für die Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten:

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„Außerdem enthält . . . [der dem Wohnsitzerfordernis zugrunde liegende] Runderlass, da er nur ein Beispiel für einen Ausnahmefall nennt, für die potenziellen Erwerber keine Hinweise darauf, unter welchen konkreten objektiven Umständen eine Ausnahme von der Wohnsitzpflicht anerkannt oder abgelehnt wird. Bei einer derartigen Unbestimmtheit ist für den Einzelnen der Umfang seiner Rechte und Pflichten aus Art. 56 EG nicht erkennbar, so dass eine solche Regelung gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstößt“.133

Dagegen hat der Gerichtshof eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit mit Blick auf den Erwerb von Zweitwohnungen für vertretbar gehalten:

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„Hinsichtlich der ersten Voraussetzung ergibt sich aus Randnummer 40 des Urteils Konle, dass Beschränkungen der Errichtung von Zweitwohnungen in einem bestimmten geografischen Gebiet, die ein Mitgliedstaat in Verfolgung raumplanerischer Ziele zur Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit verfügt, als Beitrag zu einem im Allgemeininteresse liegenden Ziel angesehen werden können. Diese Feststellung kann durch andere Anliegen, die diesen Maßnahmen zugrunde liegen können, wie solche des Umweltschutzes, nur erhärtet werden. Außerdem ergibt sich aus den Vorschriften des Salzburger GVG, dass sie keine Ungleichbehandlung von österreichischen Erwerbern und Personen, die ihren Wohnsitz in anderen Mitgliedstaaten haben und die vom Vertrag garantierten Freiheiten in Anspruch nehmen, bewirken“.134

cc) Vor diesem Hintergrund lässt sich auch ein jedenfalls bis zu 15-jähriges Wohnsitzerfordernis mit der städtebaulichen Zielsetzung des EinheimischenproEuGH, Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1129, Rn. 33 f., 41 – Festersen. EuGH, Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1129, Rn. 43 – Festersen; vgl. ferner EuGH, Rs. C-178 / 99, Slg. 2001, I-4421, Rn. 45 ff. – Salzmann. 134 EuGH, Rs. C-515 / 99, Slg. 2002, I-2157, Rn. 34 – Reisch u. a.; ferner A. Roeßing, S. 337 ff. 132 133

101

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

gramms rechtfertigen, eine Verdrängung Ortsansässiger zu verhindern. Dies ist ein zwingender Grund des Gemeinwohls und im Hinblick auf die geringe Eingriffsintensität – entgegen verschiedentlich vertretener Auffassung135 – auch verhältnismäßig.136 Anders als in der Rs. Festersen geht es hier nicht um eine Lenkung des Agrarmarktes, sondern um das Anliegen, eine gewachsene Bevölkerungs- und Sozialstruktur zu erhalten. Das setzt den Rückgriff auf längere Zeiträume voraus, weil insoweit auch die Generationenfolge verwaltungsmäßig erfasst und bewältigt werden muss.137 102

Gerechtfertigt werden kann freilich nicht das Einheimischenmodell als solches, sondern nur seine Handhabung in einer Gemeinde. Die städtebauliche Notwendigkeit ist mithin in jedem Einzelfall festzustellen und hinreichend zu dokumentieren.137a In diesem Sinne betonte der VGH Mannheim, dass Einheimischenmodelle „im Rahmen freiwilliger Vereinbarungen zulässig [sind], sofern der Mangel an Bauland in der Gemeinde erheblich und in anderer Weise nicht zu beheben ist sowie Einheimische besonders betroffen sind“.137b

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Dagegen kann ein Ausschluss Ortsfremder nicht mit Blick auf die soziale Zielsetzung des Einheimischenprogramms gerechtfertigt werden. In der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist geklärt, dass marktfreiheitlich Freizügigkeitsberechtigte, d. h. erwerbstätige Personen, Anspruch auf sofortige Einbeziehung in die nationale Solidargemeinschaft haben. Deshalb können beitragsunabhängige Sozialleistungsansprüche nicht von einer hinreichenden Integration in den Aufnahmemitgliedstaat abhängig gemacht und an eine bestimmte Aufenthaltsdauer geknüpft werden.138 Für Nichterwerbstätige akzeptiert das Unionsrecht zwar gewisse Wartefristen;139 spätestens mit Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nach fünfjährigem 135 Von einer Europarechtswidrigkeit geht aus M. Burgi, JZ 1999, 873 / 880 f. – wie bei Art. 3 Abs. 1 GG; zweifelnd auch H. Grziwotz / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1503; W. Kahl / A. Röder, JuS 2001, 24 / 28. Schon tatbestandlich die Niederlassungsfreiheit für nicht betroffen hält A. Pittino, S. 210 ff. 136 Ausführlich A. Roeßing, S. 308 ff., insb. 368 ff.; ferner S. 392 ff. für den Rechtfertigungsgrund der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie; siehe auch H. Grziwotz, KommJur 2007, 450 / 453; M. Reicherzer, BayGTzeitung 2008, 198 (unter 1.b.aa), hält allzu hohe Anforderungen (15 Jahre) für rechtlich riskant. 137 Siehe auch BGH, LKV 2008, 92; krit. dazu M. Pechstein, EWS 2007, 481 ff. 137a Siehe auch F. Dirnberger, in: H. Jäde / F. Dirnberger / J. Weiß, BauGB, BauNVO, § 11, Rn. 54; H. Grziwotz, Einheimischenmodelle, S. 187 (194 f.); M. Reicherzer, BayGTzeitung 2008, 198 (unter 1.b.bb). 137b VGH Mannheim, NVwZ 2001, 694 / 695 im Kontext einer Umlegung. 138 EuGH, Rs. 249 / 83, Slg. 1985, 973, Rn. 23 ff. – Hoeckx (Sozialhilfe); Rs. C-299 / 01, Slg. 2002, I-5899, Rn. 12, 14 – EK / Luxemburg (Garantie eines Mindesteinkommens); Rs. 157 / 84, Slg. 1985, 1739, Rn. 24 – Frascogna (Mindesteinkommen im Alter); Rs. C-326 / 90, Slg. 1992, I-5517 – EK / Belgien (Beihilfen für Behinderte). Näher dazu F. Wollenschläger, Grundfreiheit, S. 38 f., 253 f. Ein Mindestaufenthaltskriterium fordern dagegen K. Hailbronner, ZAR 1988, 3 / 6; F. Schockweiler, RDE 1991, 3 / 23 f.; J. Steiner, 10 EL Rev. (1985), 21 / 41. 139 RiL 2004 / 38 / EG; EuGH, Rs. C-209 / 03, Slg. 2005, I-2119, Rn. 54 ff. – Dany Bidar.

III. Die Vergabekriterien im Einzelnen

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Aufenthalt ist aber von einer vollständigen Integration in die nationale Solidargemeinschaft auszugehen.140

2. Konkretisierung der Ortsverbundenheit – Auswahlkriterium Für die Auswahl unter mehreren gleichermaßen berechtigten Bewerbern sehen die Modelle eine Reihung nach einem Punktesystem vor. Während das Vorhandensein von Kindern unter 16 Jahren, die Familiengröße und die Bedürftigkeit der Sache nach lediglich Quantifizierungen der grundsätzlich zulässigen sozialen Vergabekriterien darstellen, stellt sich die Frage, ob auch eine über die Einheimischeneigenschaft hinausgehende „Ortsverbundenheit“ Berücksichtigung finden darf, wie dies oftmals mit der Länge des Hauptwohnsitzes oder mit der Mitgliedschaft in der Freiwilligen Feuerwehr geschieht.

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Diese „meritorischen“ Aspekte dürfen die Zielsetzung des Einheimischenprogramms, die sozial schwächere einheimische Bevölkerung mit Wohnraum zu versorgen, jedenfalls nicht in den Hintergrund drängen.141 Dies steht jedoch auch nicht zu besorgen, wenn und weil beide Gesichtspunkte allein nicht zur Bewerbung berechtigen und zum andern auch kein Ausschlusskriterium sind. Die „Verwurzelung“ in der Gemeinde aber ist vor dem Hintergrund der allgemeinen Zielsetzung des Einheimischenprogramms ein sachgerechtes Differenzierungskriterium bei der Bewältigung von Knappheitsproblemen.

105

Problematisch ist allerdings, wenn nur die Mitgliedschaft in bestimmten Vereinigungen, etwa nur bei der Freiwilligen Feuerwehr berücksichtigt werden soll, nicht aber in anderen Einrichtungen, die ebenfalls auf ein besonderes Maß an Ortsverbundenheit schließen lassen – die Tätigkeit im Gemeinderat etwa, in politischen Parteien, im Pfarrgemeinderat, in Vereinen (Sportverein, Trachtenverein, Blasmusik) u. a. m. Überdies besteht angesichts der geringen Anzahl von Frauen bei der Freiwilligen Feuerwehr das Risiko einer mittelbaren Diskriminierung nach dem Geschlecht.142

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Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, die Ortsverbundenheit als Differenzierungskriterium durch eine beispielhafte Aufzählung unterschiedlicher Aktivitäten näher zu umschreiben und nicht auf den langjährigen Wohnsitz und die Mitgliedschaft in bestimmten Vereinigungen, etwa der Freiwilligen Feuerwehr, zu beschränken.

107

F. Wollenschläger, Grundfreiheit, S. 253 ff. D. Hörmann, S. 362. 142 Zum Verstoß der Feuerwehrabgabe gegen den Gleichheitssatz BVerfGE 92, 91 / 109 ff.; EGMR, Nr. 13580 / 88, Serie A, Nr. 291 = NVwZ 1995, 365 – Schmidt / Deutschland. 140 141

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

3. Einkommens- und Vermögensgrenzen 108

Dienen die Einheimischenprogramme dem sozialpolitischen Anliegen, eine Verdrängung der wirtschaftlich und sozial schwächeren einheimischen Bevölkerung durch kapitalkräftige Neubürger zu verhindern, dann liegt es auf der Hand, dass neben der Einheimischeneigenschaft auch soziale Kriterien bei der Grundstücksvergabe berücksichtigt werden können bzw. müssen.143 Allein auf soziale Kriterien abzustellen, ließe ein Einheimischenprogramm dagegen nicht zu, da naturgemäß auch nicht Ortsansässige bedürftig sein können.144

109

Das Einheimischenprogramm soll der Bewahrung der örtlichen Sozialstruktur dienen und Verdrängungseffekte zulasten der wirtschaftlich schwächeren einheimischen Bevölkerung zu vermeiden helfen. Es sieht insoweit das Erfordernis der „sozialen Förderungswürdigkeit“ zusätzlich zu der Einheimischeneigenschaft vor. Dass sich Gemeinden mit relativ hohen Grenzen nicht am BayWoFG orientieren, ist angesichts der andersartigen Zielsetzung jenes Gesetzes unproblematisch.145 a) Zur Bestimmung des Einkommens

110

Problematisch ist die Bestimmung des maßgeblichen Einkommens. Dabei ist zu berücksichtigen, dass unterschiedliche Einkommensbegriffe existieren. Es empfiehlt sich, insoweit nicht auf das Bruttoeinkommen abzustellen, da dieses nicht die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen widerspiegelt, weil insbesondere Werbungskosten (z. B. Entfernungspauschale), Sonderausgaben (z. B. Versicherungen) oder außergewöhnliche Belastungen (z. B. ungewöhnlich hohe Krankheitskosten) unberücksichtigt bleiben. Sachgerecht ist vielmehr ein Rückgriff auf das zu versteuernde Einkommen i. S. d. § 2 Abs. 5 Satz 1 1. HS EStG. Dies hätte zwar zur Konsequenz, dass Kinder über die Berücksichtigung der Kinderfreibeträge u. U. doppelt berücksichtigt würden; das läge jedoch durchaus im Rahmen einer familienpolitischen Zielsetzung des Programms. Alternativ kann auf das Einkommen i. S. d. Art. 2 Abs. 4 EStG abgestellt werden, das sich nach dem „Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen“, bemisst. b) Berücksichtigung von Grundvermögen außerhalb der Gemeinde

111

Fraglich ist dagegen, ob die Gemeinde bei der Bemessung der Vermögensgrenzen auch außerhalb ihrer Grenzen belegenes Grundvermögen berücksichtigen darf, VG München, Beschl. v. 27. 12. 2006, Az. M 9 E 06.4069 – juris, Rn. 44. R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 38; ferner H. Jäde, BayVBl. 1992, 549 / 554. 145 Zur früheren Rechtslage VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144; D. Hörmann, S. 354 f. 143 144

III. Die Vergabekriterien im Einzelnen

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denn dessen Nutzung vermag zur Erhaltung der gewachsenen Sozialstruktur in der fördernden Gemeinde unmittelbar nichts beizutragen. Andererseits kann der auswärtige Grundbesitz veräußert und der Erlös für den Erwerb eines Grundstücks in der fördernden Gemeinde eingesetzt werden. Die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichts München sieht es daher als zulässig an, Bewerber mit anderweitigem Grundbesitz in Deutschland von der Einheimischenförderung auszuschließen und insoweit auch nur den erstmaligen Grunderwerb zu fördern:

112

„Es ist grundsätzlich nicht sachwidrig, daß die Antragsgegnerin nur den erstmaligen Grunderwerb fördern wollte und deshalb solche Bewerber, die bereits Grundeigentum besitzen, von der Verteilung ausschloß. Eine Ungleichbehandlung mit anderen Vermögenswerten liegt darin nicht. Die [Gemeinde] hatte Grundstücke zu vergeben, so daß es im Grundsatz systemgerecht ist, auf das Innehaben eben dieses Vermögenswerts abzustellen und andere außer Acht zu lassen“.146

4. Vermögen der Eltern Die Berücksichtigung des Vermögens der Eltern bei der Antragsberechtigung stellt i. d. R. nicht nur eine Ungleichbehandlung dar. Vermögen der Eltern steht typischerweise nicht zur Disposition der Kinder und ist daher weder geeignet, die überkommene Sozialstruktur der fördernden Gemeinde zu sichern, noch die Bewerber an die Gemeinde zu binden. Deshalb hält ein Ausschlussgrund „sonstigen Geld- und Grundvermögens“ der Eltern einer Überprüfung am Maßstab des Gleichheitssatzes nicht stand. Er kann darüber hinaus aber auch gegen die Garantie von Ehe und Familie in Art. 6 Abs. 1 GG verstoßen. Denn die Berücksichtigung elterlichen Vermögens bei der Antragsberechtigung ist geeignet, Druck auf die Generationen auszuüben und deren Zusammenleben zu erschweren; auch kann dies im Einzelfall sogar den Wegzug der jüngeren Generation forcieren. Das ist mit dem besonderen Schutz nicht zu vereinbaren, unter den das Grundgesetz die Familie stellt (Art. 6 Abs. 1 GG).

113

Soweit die Vergabekriterien jedoch den Ausschluss von Bewerbern vorsehen, deren Eltern über ausreichend – d. h. über ihren eigenen Wohnbedarf hinaus – Wohnraum in der Gemeinde verfügen, gibt es dagegen nichts zu erinnern.147 Bei typisierender Betrachtungsweise erscheint die Gefahr einer Abwanderung junger Familien aus der Gemeinde gering, wenn die Möglichkeit besteht, dass sie in der Zukunft – etwa im Wege einer Schenkung – Bauland bzw. Wohneigentum von ihren Eltern erhalten werden. Es erscheint jedenfalls nicht willkürlich, Bewerber bei vorhandenem Grund- oder Wohneigentum der Eltern in der Gemeinde von einer Förderung auszunehmen.148

114

146 BayVGH, Beschl. v. 17. 5. 1994, Az. 4 CE 94.914; siehe ferner VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144; Beschl. v. 27. 12. 2006, Az. M 9 E 06.4069 – juris, Rn. 48. 147 VG München, Beschl. v. 27. 12. 2006, Az. M 9 E 06.4069 – juris, Rn. 46 f.

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C. Rechtmäßigkeit der Vergabekriterien

Diese Differenzierung hat das Verwaltungsgericht München in einem – allerdings noch nicht rechtskräftigen – Urteil vom 14. November 2007 deutlich relativiert und betont, dass die Eltern auch dann angemessenen Wohnraum in der Gemeinde zur Verfügung stellen könnten, wenn sie andernorts über verwertbaren Wohnraum verfügen: „Die Beklagte hat insoweit dargelegt, dass sie in ständiger Verwaltungspraxis die Vergabe eines Grundstücks im Einheimischenmodell an Personen ablehnt, deren Eltern ihnen ein in ihrem Gemeindegebiet belegenes Grundstück, das sich zur Bebauung eignet, zur Verfügung stellen könnten. Der Umstand, dass sie dazu eine in ihrem Besitz befindliche Immobilie außerhalb des Gemeindegebiets erst noch belasten oder veräußern müssten, ändere daran nichts. . . Da die Beklagte dem Kläger die von ihm gewünschte Parzelle bereits im Bescheid vom 10. April 2006 zum regulären Baulandpreis . . . zum Kauf angeboten hat, kann es insoweit nur noch darauf ankommen, ob die Eltern des Klägers – ohne Rücksicht auf einen diesbezüglichen Willen – in der Lage wären, diesem zusätzlich zu einer ohnehin vorgesehenen Zuwendung auch noch Mittel in Höhe der Preisdifferenz . . . z. B. durch Aufnahme einer Grundschuld oder den Verkauf ihres Immobilienbesitzes in M. zur Verfügung zu stellen.“149

5. Altersgrenze 116

Die Festlegung in den Vergabekriterien, wonach die Antragsteller ein bestimmtes Höchstalter, etwa das 50. Lebensjahr, nicht überschritten haben dürfen, dürfte angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu allgemeinen Altersgrenzen nicht (mehr) zu beanstanden sein.

148 VG München, BayVBl. 1997, 533 / 535 f.; Beschl. v. 27. 12. 2006, Az. M 9 E 06.4069 – juris, Rn. 47; zustimmend D. Hörmann, S. 360. 149 VG München, Urt. v. 14. 11. 2007, Az. M 9 K 06.4068 – juris.

D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung Neben der Auswahl der Bewerber unterliegt auch die Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung zwischen der Gemeinde und den zum Zuge gekommenen Grundstücksinteressenten unterschiedlichen rechtlichen Anforderungen. Zur (gemeindehaushalts-)rechtlich gebotenen Sicherung des Subventionszwecks sehen die Einheimischenmodelle insoweit durch ein Wiederkaufs-, Ankaufs- bzw. Rücktrittsrecht gesicherte Baupflichten und Nutzungsbeschränkungen vor, die im notariellen Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Erwerber des Grundstücks bzw. dem Bauwilligen verankert werden sollen. Einer näheren Betrachtung bedürfen die durch Nachforderungsklauseln bzw. ein Wiederkaufsrecht gesicherten Nutzungsund Veräußerungsbeschränkungen, die Höhe des Wiederkaufspreises, die Bindungsdauer, Rangfragen bei Grundpfandrechten, die Ausgestaltung der Rückforderungsklausel, die durch ein Wiederkaufsrecht gesicherte Baupflicht und die Notwendigkeit bzw. Angemessenheit salvatorischer Klauseln. Prüfungsmaßstab sind in erster Linie die in § 11 BauGB niedergelegten Anforderungen an städtebauliche Verträge (I.) sowie die Vorgaben des AGB-Rechts (II.).

117

I. Vereinbarkeit mit § 11 BauGB Die Verträge zwischen der Gemeinde und den (erfolgreichen) Bewerbern müssen den Anforderungen des BauGB an städtebauliche Verträge (§ 11 BauGB) genügen. Hieran ändert die zivilrechtliche Qualifikation der Verträge nichts. Denn die Vorschriften über städtebauliche Verträge gelten sowohl für öffentlich-rechtliche als auch für zivilrechtliche Vereinbarungen.150

118

Von zentraler Bedeutung ist insoweit das in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB niedergelegte Angemessenheitserfordernis. Darüber hinaus bestimmt § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB, dass die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung unzulässig ist, wenn er auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte. Ferner statuiert § 11 Abs. 3 BauGB ein Schriftformerfordernis, sofern nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Letzteres wird regelmäßig aufgrund von § 311b Abs. 1 BGB der Fall sein. Nach diesem bedarf „[e]in Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, . . . der notariellen Beurkundung.“

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150 BGH, DNotZ 2003, 341 / 342; OLG München, NJOZ 2006, 4075 / 4079; H. Grziwotz, DNotZ 1999, 646 / 649; ders., Einheimischenmodelle, S. 187 / 188.

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

1. Anforderungen des Angemessenheitsgebots a) Angemessenheit i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB 120

Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB müssen die im städtebaulichen Vertrag vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein. Das Gebot der Angemessenheit verlangt, „dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde nicht außer Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der von der Behörde zu erbringenden Leistung stehen darf und dass auch sonst keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Gegenleistung eine unzumutbare Belastung bedeutet“.151

121

Das Angemessenheitsgebot ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.152 Es eröffnet nicht nur, „– insofern weitergehend als nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( . . . ) – eine Kontrolle des vertraglichen Austauschverhältnisses . . . , vielmehr wird – insoweit in Übereinstimmung mit dem AGB-Gesetz – auch eine Überprüfung der einzelnen Vertragsklauseln ermöglicht. . . . Bei dieser sind die den §§ 10 und 11 AGBG [jetzt §§ 308 und 309 BGB] zu Grunde liegenden Wertungen zu berücksichtigen; denn Bestimmungen, die nach diesen Vorschriften unwirksam wären, können eine durch den Vertragszweck nicht mehr gedeckte, unverhältnismäßige und damit unangemessene Belastung des Vertragspartners der Gemeinde begründen . . . . Nichts anderes kann für die Generalklausel aus § 9 AGBG [jetzt § 307 I, II BGB] gelten . . . , zumal der allgemeine Grundsatz, auf dem sie beruht, selbst für öffentlich-rechtliche Verträge zu beachten ist.“153

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In die Beurteilung der Angemessenheit fließen schließlich grund- und unionsrechtliche Anforderungen ein, namentlich hinsichtlich der vertraglich verankerten Wegzugs- und Veräußerungsbeschränkungen.

b) Rahmen für die Beurteilung der angemessenen Gestaltung 123

Bei der Beurteilung der Frage, ob Verträge zur Realisierung von Einheimischenprogrammen angemessen i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB gestaltet sind, müssen zwei Punkte berücksichtigt werden: zum einen die besondere Zweckbindung der Verträge (aa), zum anderen der Umstand, dass aufgrund der besonderen Bindungen, denen die öffentliche Hand bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus privatrechtlichen Verträgen unterliegt, neben der Inhaltskontrolle bei Vertragsschluss 151 BVerwG, NVwZ 2006, 336 / 337; BVerwGE 42, 331 / 345; BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 644; BGH, DNotZ 2003, 341 / 344 f.; LG München, NVwZ 2005, 119 / 120; R. Bleutge, MittBayNot 2005, 100 / 102; H. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 / 394; ausführlich: D. Hörmann, S. 161 ff.; M. Vierling, S. 119 ff. 152 BGH, DNotZ 2003, 341 / 342 f. 153 BGH, DNotZ 2003, 341 / 344 f.; zum Bezug der Angemessenheit sowohl auf einzelne Klauseln wie auch auf Vertrag insgesamt H. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 / 394.

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auch eine weitere Kontrolle bei Ausübung der der Gemeinde eingeräumten Sicherungsrechte stattfindet (bb). Die übernommenen Verpflichtungen sind zudem Teil der Gegenleistung.154 aa) Bei der städtebau- und AGB-rechtlichen Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde verpflichtet ist, durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung die Erreichung des Zwecks der Einheimischenförderung sicherzustellen.155

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„Die mit der Zweckbestimmung korrespondierenden Bindungen sind notwendig, um einen späteren spekulativen Weiterverkauf des Grundstücks auf dem allgemeinen Grundstücksmarkt zu verhindern. . . . ,Wirtschaftliche Gewinner‘ solcher Einheimischenmodelle bleiben aber letztlich doch die Käufer bzw. Bauwerber, weil sie den wesentlichen Teil des Planungsgewinns – wenn auch erst nach Ablauf der Bindungsfristen – realisieren können. . . . Zur Durchsetzung des mit dem Einheimischenmodell verfolgten Zwecks sind daher (nur) solche vertragliche Bindungen gerechtfertigt, die den Erwerber an der vorzeitigen Realisierung des Planungsgewinns hindern und dadurch die Durchführung des Einheimischenmodells sichern. Sie sind aber nicht (mehr) gerechtfertigt und damit ungültig, wenn und soweit sie zur Durchsetzung des genannten Ziels nicht „angemessen“ sind und den Erwerber unverhältnismäßig belasten. In Ausnahmesituationen mögen freilich zur Vermeidung unbilliger Härten unter Abwägung des Zwecks der Vereinbarung und der schutzwürdigen Belange des Erwerbers Abweichungen denkbar sein.“156

bb) Bei der Beurteilung der Vertragsklauseln ist zudem zu berücksichtigen, dass die Gemeinde besonderen Bindungen bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus privatrechtlichen Verträgen unterworfen ist.157

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat die öffentliche Hand „nicht nur die Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB), sondern insbesondere auch die Einhaltung des Übermaßverbots zu beachten. . . . Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der öffentlichen Verwaltung, und zwar auch dann, wenn sie für ihre Aufgaben . . . die Gestaltungsformen des Privatrechts wählt“.158 Deshalb müsse die öffentliche Hand „vor der Ausübung eines [ihr] aus der Erfüllung öffent-

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BGH, NJW 2003, 888 / 891. BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 645; BGH, NJW-RR 2007, 962 / 963; NJW 2003, 888 / 891; OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, Az. 9 U 125 / 05 – juris; LG Karlsruhe, DNotZ 1998, 483 / 485; H. Grziwotz, NJW 1997, 237 f.; ders., DNotZ 2006, 513; C. Hertel, S. 166 / 190; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 38; siehe aber auch M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 109. 156 BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 645 f. 157 BGH, NJW 2003, 888 / 891 f.; NJW-RR 2007, 962 / 964; OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, Az. 9 U 125 / 05 – juris; vgl. auch BayVGH, Urt. v. 22. 12. 1998, Az. 1 B 94.3288 – juris; H. Grziwotz, NJW 1997, 237 / 238; C. Hertel, S. 166 / 189; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 39 f.; eine einheitliche Würdigung unternimmt dagegen OLG Hamm, NJW 1996, 2104; ablehnend J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 39 f. 158 BGH, NJW-RR 2006, 1452 / 1453; ferner NJW 2003, 888 / 892; NJW-RR 2007, 962 / 964; BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 646. 154 155

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licher Aufgaben zustehenden Rechts im Wege einer Ermessensentscheidung . . . prüfen, ob und inwieweit das Recht geltend gemacht werden soll“.159 127

Damit verlangt der Bundesgerichtshof eine zweistufige Prüfung, bei der die Frage, ob das Wiederkaufsrecht wirksam vereinbart wurde, von jener unterschieden werden muss, ob es beim Eintritt des Wiederkaufsfalles auch ausgeübt werden darf.160 Auf diese Weise findet nicht nur eine Vorab-Kontrolle auf Angemessenheit statt; es bestehen auch nachträgliche Sicherungen für den Erwerber des Grundstücks, möchte die Gemeinde von ihren Sicherungsmöglichkeiten Gebrauch machen.

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Die Verpflichtung zu einer der Inhaltskontrolle bei Vertragsschluss nachgelagerten Ausübungskontrolle entlastet erstere, wie Herbert Grziwotz mit Blick auf die Entscheidung des BGH vom 13. Oktober 2006 zutreffend feststellt: „. . . [D]er bisherige Streit, inwieweit bei einer Zuwendungsrückforderung die Erfüllung der Zweckbindung, das Steigen und Sinken der Grundstückspreise sowie der Zeitpunkt der Erfüllung der Zweckbindung und die Weiterveräußerung an eine Person des geförderten Kreises zu berücksichtigen sind, [ist] für die Zulässigkeit der Klausel eigentlich unerheblich. . . . Diese Fragen haben allein im Rahmen der Entscheidung über die Rückforderung Bedeutung.“161

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Um diesen Anforderungen zu entsprechen, enthalten Einheimischenprogramme u. a. Härtefallklauseln.162 Sie ermöglichen die Berücksichtigung einer besonderen Betroffenheit im Einzelfall – den Tod des erwerbstätigen Ehegatten etwa, den Verlust des Arbeitsplatzes, eine Scheidung oder den Arbeitsplatzwechsel – und verhindern damit, dass sich die Einheimischenprogramme im Einzelfall doch als faktisches Wegzugsverbot und damit als unverhältnismäßige Beschränkung der Freizügigkeit erweisen,163 gegen die Grundfreiheiten verstoßen oder sich als erzwungener Grundrechtsverzicht darstellen.

2. Die Vorgaben im Einzelnen 130

Angesichts der Zielsetzung von Einheimischenprogrammen und der Rechtspflicht der Gemeinde, die zweckgemäße Verwendung der Grundstücke sicherzustellen, sind vertragliche Kautelen, die diesem Ziel dienen, grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Gemeinde kann und muss nicht nur festlegen, dass ausschließ159 BGH, NJW-RR 2006, 1452 / 1453; ferner NJW-RR 2007, 962; OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, Az. 9 U 125 / 05 – juris; H. Grziwotz, MittBayNot 2007, 308 / 309; C. Hertel, S. 166 / 187 ff. 160 BGH, MittBayNot 2006, 324 f. 161 H. Grziwotz, MittBayNot 2007, 308 / 309; siehe auch M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 520. 162 Zu dieser D. Hörmann, S. 425 ff., 459. 163 Eine Verletzung des Art. 11 GG mit Blick auf die Wegzugs-Konstellation verneint A. Pittino, S. 185 ff.

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lich förderungswürdige Personen die Grundstücke erwerben, sondern dass diese das verbilligt erworbene Grundstück auch zweckentsprechend nutzen. Mittel hierfür ist die sog. Baupflicht (a). Erforderlich ist darüber hinaus die Verankerung einer entsprechenden Nutzungspflicht (b) und das grundsätzliche Verbot einer Überlassung an Dritte, sei es im Wege der Schenkung, Veräußerung (c) oder Vermietung (d). Fraglich ist stets, für wie lange dem Vertragspartner derartige Bindungen auferlegt werden können und welche Konsequenzen etwaige Verstöße gegen die Nutzungspflicht zeitigen (e). Schließlich ist auf die Möglichkeit eines Rücktrittsrechtes bei Spekulationen (f) sowie auf die denkbare Weitergabe der Einheimischenbindung (g) einzugehen. Die dem Begünstigten auferlegten Bindungen dürfen sich in der Summe allerdings nicht als unverhältnismäßig darstellen. In diesem Sinne formuliert der Bundesgerichtshof:

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„Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass der Staat einem Subventionsempfänger zur Sicherung der Zweckbindung der Subvention keine beliebigen Beschränkungen auferlegen darf. Die Beschränkungen müssen vielmehr geeignet und erforderlich sein, um den mit der Subvention zulässigerweise verfolgten Zweck für einen angemessenen Zeitraum sicherzustellen. Dient das in einem Grundstückskaufvertrag mit der öffentlichen Hand vereinbarte Wiederkaufsrecht der vertraglichen Absicherung von mit dem Verkauf verbundenen Zielen im Bereich der Wohnungsbau-, Siedlungs- oder Familienpolitik, müssen die Bindungen, denen der Käufer und seine Rechtsnachfolger hierdurch unterworfen werden, in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem Zweck stehen.“164

Zweck der Wiederkaufsregelungen ist insoweit die den Zielen der Einheimischenmodelle entsprechende Verwendung der Grundstücke und insbesondere die Verhinderung von Bodenspekulationen auf Kosten der Allgemeinheit. Wie der Ausgleich mit den Interessen der Begünstigten zu erfolgen hat, wird exemplarisch in einem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 1998 skizziert: „Zwischen dem mit dem Einheimischenmodell verfolgten Zweck einerseits und den betroffenen Belangen der Erwerber andererseits muß ein angemessener Ausgleich gefunden werden, der auch Ausnahmesituationen, wie Tod des Erwerbers, Ehescheidung, Konkurs etc. berücksichtigt. Weiter ist die jeweils verstrichene Bindungsfrist zu berücksichtigen, weil mit dem Lauf der Bindungsfrist die Anwartschaft auf uneingeschränkte Verfügungsbefugnis wächst. So wäre es unbillig, einem Erwerber kurz vor Ablauf der Bindungsfrist eine Vermietung, die aus wirtschaftlichen Gründen unbedingt notwendig ist, ohne triftige Gründe zu verweigern. Schließlich darf der Umfang der Subvention nicht völlig außer Betracht bleiben. Je umfangreicher die Subvention, je größer also der Gewinn für den Erwerber ist, desto strikter kann auf die Einhaltung der Bedingungen zu achten sein.“165 BGH, NJW-RR 2006, 1452 / 1453. BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 646; siehe aber auch M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 520, nach dem der BGH in seinem Urteil vom 13. Oktober 2006 der teilweisen Erfüllung des Subventionszwecks eine nur geringe Bedeutung beimesse. 164 165

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

Die in der Rechtsprechung entwickelten Grenzen wurden allerdings durchweg in Bezug auf ein konkretes, komplexes Modell entwickelt. Das setzt ihrer Verallgemeinerung von vornherein Schranken. a) Baupflicht

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Die vertragliche Verankerung einer Baupflicht begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken. Sie stellt nämlich sicher, dass die Grundstücke ihrer zweckentsprechenden Verwendung alsbald zugeführt werden. Darüber hinaus verhindert sie Vorratskäufe und Grundstücksspekulationen.166 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber des Grundstücks regelmäßig nicht sofort mit der Bebauung beginnen kann. Je nach den Gegebenheiten des Einzelfalls sind auch Zeiten für die Bauleitplanung, das Genehmigungsverfahren oder die Sicherung der Finanzierung zu berücksichtigen.

135

Es stellt sich mithin die Frage, welcher zeitliche Rahmen für die Bauausführung als angemessen i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB anzusehen ist,167 wobei der für den Fristbeginn festgelegte Zeitpunkt entscheidend ins Gewicht fällt. Nicht zu beanstanden ist nach allgemeiner Auffassung ein Zeitraum von drei Jahren; ob auch zwei Jahre genügen, darüber gehen die Meinungen auseinander.168 Stehen der Bebaubarkeit des Grundstücks keine Hindernisse entgegen, so kann als Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Beurkundung abgestellt werden.169

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Erwägenswert ist insbesondere mit Blick auf die Länge der Frist und das städtebauliche Ziel, das Grundstück alsbald einer Wohnnutzung zuzuführen, ob Fristbeginn und Fristablauf nicht näher spezifiziert werden können – unter Bezugnahme auf den Genehmigungsantrag etwa, den Baubeginn, die Fertigstellung des Rohbaus, die Bezugsfertigkeit u. a. m.170 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, Az. 9 U 125 / 05 – juris; D. Hörmann, S. 369 f. Siehe darüber hinaus zum etwaigen Erfordernis einer Verlängerungsmöglichkeit D. Hörmann, S. 373 f., und zur Frage, ob und inwieweit ein Verschulden bei einem späteren Verstoß gegen die Baupflicht zu fordern ist, J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 29. 168 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, 9 U 125 / 05 – juris: zweieinhalb Jahre ab Beurkundung nicht beanstandet; OLG Koblenz, Urt. v. 5. 11. 1997, Az. 7 U 370 / 97: drei Jahre angemessen; LG Karlsruhe, DNotZ 1998, 483 / 485: zwei Jahre ab Erschließung angemessen; LG Traunstein, NVwZ 1999, 1026: drei Jahre ab Beurkundung für Rohbau, fünf Jahre für Bezugsfertigkeit angemessen – anders aber LG Ravensburg, BWNotZ 1998, 44 / 46: zweijährige Frist ab Beurkundung ohne Verlängerungsmöglichkeit zu kurz; zur rechtsdogmatischen Einordnung der „Rücktrittsregelung“: OLG Karlsruhe, DNotZ 2006, 511 / 512; H. Grziwotz, DNotZ 1999, 646 / 649: zwei bis drei Jahre; H. Grziwotz / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1487: mindestens drei Jahre ab Beurkundung, sofern keine Anhaltspunkte für Verzögerung; D. Hörmann, S. 369 ff.: zwei bis fünf Jahre angemessen; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 108: mind. zwei Jahre; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 28 f.: zwei Jahre. 169 D. Hörmann, S. 372 f.: Fristbeginn, wenn Grundstück baurechtlich nutzbar; Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur dann, wenn Bebaubarkeit keine Hindernisse entgegenstehen. Siehe auch H. Grziwotz, DNotZ 1999, 646 / 649: ab baurechtlicher Nutzungsmöglichkeit; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 28 f.: Bebaubarkeit. 166 167

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b) Nutzungspflicht und Bindungsdauer Einheimischenprogramme sollen Ortsansässigen durch die Zuteilung subventionierter Grundstücke ermöglichen, in ihrer Heimatgemeinde wohnen zu bleiben. Deshalb kann grundsätzlich auch verlangt werden, dass diese das Grundstück für einen bestimmten Zeitraum zu Wohnzwecken nutzen. Die zulässige Höchstdauer der Einheimischenbindung wird allerdings unterschiedlich beurteilt.

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Dass besondere Umstände eine langjährige Bindung im Einzelfall als übermäßige Härte erscheinen lassen können, kann allerdings nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Wie ausgeführt, steht die Ausübung der – der Angemessenheitskontrolle unterworfenen – Sicherungsrechte unter dem Vorbehalt ihrer Verhältnismäßigkeit. Besonderen Härtefällen kann daher im Rahmen der Härtefallklauseln Rechnung getragen werden.171

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aa) Unzulässig ist eine über 30-jährige Bindung an die Kautelen des Einheimischenprogramms, wobei man von einer absoluten Grenze sprechen kann.172 Im Kontext landesrechtlicher Wohnungsbaufördermaßnahmen (Ansiedlung von Familien zu günstigen Konditionen) hat der Bundesgerichtshof dies wie folgt begründet:

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„Zweck des zu Gunsten des Landes vereinbarten Wiederkaufsrechts war es, einer spekulativen Ausnutzung der günstigen Verkaufskonditionen entgegenzuwirken. Die Nutzungsund Verfügungsbeschränkungen, die sich aus dem Wiederkaufsrecht ergaben . . ., sollten mithin gewährleisten, dass der Käufer das von ihm errichtete Haus tatsächlich für sich und seine Familie nutzte, dass also die ihm aus staatlichen Mitteln gewährte Vergünstigung ihren Zweck erfüllte, den Bau eigengenutzter Einfamilienhäuser bei Vermeidung von Bodenspekulationen zu fördern. Das Wiederkaufsrecht war grundsätzlich geeignet, diese Zweckbindung der Subvention sicherzustellen. Eine 90 Jahre dauernde Bindung des Käufers war allerdings nicht erforderlich. Spätestens nachdem seine Familie das Grundstück für die Dauer einer Generation, also für etwa 30 Jahre, selbst genutzt hatte, war das mit dem verbilligten Verkauf verbundene Ziel, einer Familie zu einem Eigenheim und damit zu einer Lebensgrundlage zu verhelfen, erreicht. . . . Insbesondere stellte sich ein Verkauf des Grundstücks nach einer solchen Zeitspanne nicht als eine dem Subventionszweck zuwiderlaufende Bodenspekulation auf Kosten der Allgemeinheit dar.“173

Darüber hinaus sei das Land auch deshalb nicht schutzwürdig, weil es ein Erbbaurecht hätte vereinbaren können. Hätte es „von Bodenwertsteigerungen unabhängig davon profitieren wollen, ob die dem Käufer gewährten Vergünstigungen zweckentsprechend verwendet worden sind, hätte [es] das Grundstück nicht verkaufen, sondern nur mit einem Erbbaurecht zu Gunsten des Rechtsvorgängers des Gemeinschuldners belasten dürfen“.174 30 Jahre bilden vor diesem Hintergrund 170 171 172 173 174

Dazu D. Hörmann, S. 371. So auch BGH, NJW 2003, 888 / 891 f., für die Geltendmachung des Sicherungsrechts. H. Grziwotz, ZfIR 2007, 34; ders., Einheimischenmodelle, S. 187 / 197. BGH, NJW-RR 2006, 1452 / 1453. BGH, NJW-RR 2006, 1452 / 1453 f.

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auch für die eine spezifischere Zielsetzung verfolgenden Einheimischenprogramme eine absolute Höchstgrenze. 141

bb) Wo die Grenze unterhalb der 30 Jahre zu ziehen ist, ist in Rechtsprechung und Schrifttum dagegen umstritten.

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Was die Rechtsprechung angeht, so haben sowohl das Bundesverwaltungsgericht175 als auch der Bundesgerichtshof 176 Bindungsfristen von zehn Jahren akzeptiert.177 In seiner Entscheidung vom 29. November 2002 hat der Bundesgerichtshof zudem darauf hingewiesen, dass die Einheimischenbindung „jedenfalls für einen der regelmäßigen Geltungsdauer eines Bebauungsplans entsprechenden Zeitraum von etwa 15 Jahren wirksam vereinbart werden“ könne, da sie „der Sicherung der mit der Bauleitplanung in zulässiger Weise verfolgten Ziele“ diene.178 In einer Entscheidung vom 30. September 2005 zur Bindungsdauer bei einer Förderung nach dem zwischenzeitlich aufgehobenen Reichsheimstättengesetz hat er schließlich offen gelassen, „ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Ziele eines Einheimischenmodells sichernde Wiederkaufsrechte für einen deutlich längeren Zeitraum als 15 Jahre vereinbart werden können“.179

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Herausgestellt hat der Bundesgerichtshof allerdings auch, dass – „[d]a die durch das Wiederkaufsrecht bewirkte Bindung des Käufers der Preis für den verbilligten Erwerb des Grundstücks ist [–] die zulässige Bindungsdauer mit dem Umfang der Verbilligung“ steige. Zudem hat er angedeutet, dass bei der im Rahmen von Einheimischenmodellen üblichen Reduzierung des Kaufpreises von bis zu 30 % eine Bindungsdauer von 20 Jahren akzeptiert werden kann.180 Auch einige Oberlandesgerichte halten eine 20-jährige Bindung für zulässig, das Oberlandesgericht Oldenburg jedenfalls für den Fall, dass sich das Wiederkaufsrecht nach dem aktuellen Verkehrswert des Grundstücks abzüglich 10 % richtet.181 Das Oberlandesgericht München hat eine 20-jährige Bindungsfrist im Kontext eines Angebotsmodells nicht beanstandet, da „die Bauleitplanung einer Gemeinde in der Regel langfristig [erfolge], so daß auch die Bindung der Grundstückseigentümer an das Einheimischenmodell nur eine langfristige sein kann.“ Im Übrigen sei im konkreten Fall auch eine Förderung junger Familien angestrebt gewesen, sollten Spekulationskäufe sowie die Schaffung von Zweitwohnsitzen verhindert werden.182 Im Kontext einer Fremdenverkehrsdienstbarkeit hat das Oberlandesgericht München sogar die Bestellung eines Ankaufsrechts für die Dauer von 25 Jahren für den Fall eines VerstoBVerwGE 92, 56 / 66. BGH, NJW 2003, 888 / 891; NJW-RR 2007, 962 / 963. 177 Ebenso LG Ravensburg, BWNotZ 1998, 44 / 46. 178 BGH, NJW 2003, 888 / 891. 179 BGH, MittBayNot 2006, 324 / 326. 180 BGH, MittBayNot 2006, 324 / 326. 181 OLG Oldenburg, Urt. v. 15. 9. 1999, Az. 2 U 128 / 99 – juris, Rn. 31 ff. 182 OLG München, NJW 1998, 1962 / 1963; siehe auch LG Traunstein, ZfIR 1998, 710 / 711. 175 176

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ßes gegen die ihr zugrunde liegenden Pflichten für zulässig erachtet, wobei der Kaufpreis auf 70 % des Verkehrswerts beschränkt war.183 Allein das Oberlandesgericht Hamm hat in einer 20-jährigen Bindungsdauer eine „unangemessene Benachteiligung“ der Käufer i. S. v. § 9 AGBG a. F. gesehen, allerdings vor allem deshalb, weil das Wiederkaufsrecht zum ursprünglichen Kaufpreis eingeräumt war.184 In der Literatur wird für Einheimischenprogramme überwiegend eine Obergrenze von 15 – 20 Jahren angenommen, die von der konkreten Zweckbindung abhängig sein soll. Herbert Grziwotz begründet dies etwa wie folgt:

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„Handelt es sich um die flankierende Sicherung einer städtebaulichen Zielsetzung, die in einem ,normalen‘ Bebauungsplan nicht festgesetzt werden kann, so darf die Sicherung keine längere Dauer haben als der verfolgte städtebauliche Zweck. Dabei ist [der frühere] § 5 Abs. 1 Satz 3 BauGB zu beachten, wonach der Flächennutzungsplan spätestens 15 Jahre nach seiner Aufstellung überprüft werden soll. Diese Revisionsklausel lässt erkennen, dass Planungen, auch wenn kein automatisches Außerkrafttreten angeordnet ist, eine gewisse Gültigkeitsdauer haben.“185

Deshalb sei eine Nutzungsbindung in städtebaulichen Verträgen von bis zu 15 Jahren unproblematisch, während die Höchstgrenze bei 20 Jahren liege.186 Diese städtebauliche Einbettung kann freilich nur ein, wenn auch gewichtiger, Aspekt sein.187 In die anzustellende Gesamtwürdigung einfließen müssen auch das Interesse der Gemeinde, Spekulationskäufe zu verhindern, die Höhe der Subventionierung188 sowie die Folgen eines Verstoßes (Höhe des Wiederkaufspreises bzw. einer Nachforderung). Bezweckt die Gemeinde (auch) die Förderung junger Familien, so rechtfertigt dies eine längere Bindungsdauer. Nicht unberücksichtigt bleiben kann schließlich die gesetzliche Modellregelung für das Wiederkaufsrecht in den §§ 456 ff. BGB, die bei Grundstücksverkäufen eine Höchstfrist von 30 Jahren für die Ausübung des Wiederkaufsrechts vorsieht (§ 462 Satz 1 BGB).

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Eine Bindungsdauer von 20 Jahren ist somit weitgehend akzeptiert – bei hinreichender Subventionierung und mit Blick auf die angestrebte Familienförderung. Ein Zeitraum von 25 Jahren ist dagegen besonders rechtfertigungsbedürftig, bei einer klaren Betonung der Förderung junger Familien und einer hohen Sub-

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OLG München, MittBayNot 2001, 98. OLG Hamm, NJW 1996, 2104 / 2105. 185 H. Grziwotz, ZfIR 2007, 34; ferner ders., DNotZ 1994, 69 / 71; ders., DNotZ 1999, 646 / 650; ders., NVwZ 2002, 391 / 393; ders., Einheimischenmodelle, S. 187 / 197; ähnlich M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 108. 186 H. Grziwotz, ZfIR 2007, 34; ders., NVwZ 2002, 391 / 393; ders., DNotZ 1999, 646 / 650; siehe auch ders., DNotZ 1994, 69 / 71; ders. / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1487, 1500: Obergrenze wohl 20 Jahre; ferner C. Hertel, S. 166 / 198, 206; D. Hörmann, S. 377 ff., S. 451 f.: 15, in Ausnahmefällen 20 Jahre; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 108: 10 – 20 Jahre; A. Pittino, S. 151: 10 – 20 Jahre nicht zu beanstanden; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 38 f.: jedenfalls bis zu 15 Jahren unbedenklich. 187 So auch D. Hörmann, S. 379. 188 Zu deren Maßgeblichkeit BGH, MittBayNot 2006, 324 / 326. 183 184

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ventionierung aber noch vertretbar. Eine Bindung über 30 Jahre hinaus ist unzulässig. Dabei empfiehlt es sich, in den Einheimischenprogrammen den Beginn der Bindungsfrist festzulegen – sei es der Vertragsschluss oder die Fertigstellung des Bauvorhabens.189 c) Zustimmungserfordernis für Weiterverkauf 147

Ein Zustimmungserfordernis für den Weiterverkauf von unter das Einheimischenprogramm fallende Grundstücke ist nicht zu beanstanden, weil die Gemeinde nur so die dauerhafte Zweckbestimmung sicherstellen kann.190 Da dem Ersterwerber bis zum Ablauf der Bindungsfrist der Verkehrswert nicht (in vollem Umfang) zusteht, das Grundstück weiter im Rahmen der Einheimischenförderung zu verwenden ist und der Zweiterwerber die Einheimischenbindung übernehmen muss,191 kann die Gemeinde ihre Zustimmung auch davon abhängig machen, dass zwischen Erst- und Zweiterwerber ein entsprechend hinter dem Verkehrswert zurückbleibender Kaufpreis vereinbart wird (zur Staffelung siehe unten). d) Zustimmungserfordernis für Vermietungen

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Auch das Zustimmungserfordernis für Vermietungen ist grundsätzlich angemessen und verhältnismäßig i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, sofern es nicht schematisch ausgeübt und den Gegebenheiten des Einzelfalls etwa mit Blick auf den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) oder berufliche Notwendigkeiten (Art. 12 Abs. 1 GG) dabei angemessen Rechnung getragen wird. „Es ist zwar nicht zu verkennen, daß der notwendige, oben beschriebene Schutz eines Einheimischenmodells mit zunehmender Vertragsdauer an sachlicher Berechtigung verliert und sich die Anwartschaft des Erwerbers auf uneingeschränkte Verfügungsbefugnis im Laufe der Jahre immer mehr verfestigt. Jedoch kann diesen Gesichtspunkten dadurch ausreichend Rechnung getragen werden, daß zwar nicht das Zustimmungserfordernis als solches in Frage gestellt wird, aber die Voraussetzungen, unter denen die Beklagte eine Zustimmung verweigern kann, je nach der Länge der abgelaufenen Bindungsfrist unterschiedlich beurteilt werden. So spricht vieles dafür, daß eine Gemeinde in den letzten Jahren der Vertragsdauer gerade in besonders gelagerten Fällen flexibler reagieren muß als unmittelbar nach Vertragsabschluß. An der Rechtmäßigkeit des vereinbarten Zustimmungserfordernisses als Kontrollinstrumentarium ändert dies aber nichts.“192 189 Nach D. Hörmann, S. 379 f., ist beides möglich. Dass sich eine 20-jährige Bindungsdauer (ab Fertigstellung) dann auf bis zu 25 Jahre (ab Beurkundung) verlängert, hielt das LG Traunstein (ZfIR 1998, 710 / 711) für unschädlich. 190 BGH, NJW-RR 2007, 962 / 964; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 40 ff. 191 Vgl. BGH, NJW-RR 2007, 962 / 964. 192 BayVGH, Urt. v. 22. 12. 1998, Az. 1 B 94.3288 – juris, Rn. 111; ähnlich für entsprechende Wiederkaufsmöglichkeit K.-D. Wagner, BayVBl. 1997, 539 / 541; D. Hörmann, S. 375 ff., mit Ausnahme bei Vermietung an Angehörige.

I. Vereinbarkeit mit § 11 BauGB

61

e) Sanktionen Damit die Einheimischenbindung effektiv gesichert wird, müssen Verstöße gegen die Nutzungs- und Baupflicht sanktioniert werden. In Betracht kommen insoweit die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts (aa) bzw. von Nachforderungsklauseln (bb), deren Verhältnis im Vertrag klargestellt werden sollte.193 Schließlich spielt eine Rolle, inwieweit auf die Bewertung des Grundstücks durch den Gutachterausschuss zurückgegriffen werden kann (cc).

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aa) Im Hinblick auf das Wiederkaufsrecht spielen für die Angemessenheit insbesondere der Wiederkaufspreis (1), die Verzinsung des Kaufpreises (2), die Sicherung der Rückauflassung (3), die Bedingungen, unter denen das Wiederkaufsrecht ausgeübt werden kann (4), sowie die weitere Verwendung des Grundstücks eine Rolle (5).

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(1) Den Verkehrswert zum Zeitpunkt der Ausübung des Wiederkaufsrechts als Wiederkaufspreis festzulegen, ist unzulässig. Denn dann bliebe die zweckwidrige Verwendung des Grundstücks sanktionslos und die Gemeinde verletzte ihre (haushalts-)rechtlichen Bindungen bezüglich der Sicherung des Subventionszwecks.

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(a) Die Vereinbarung des ursprünglichen Kaufpreises als Wiederkaufspreis, d. h. die Zuweisung aller Wertsteigerungen des Grundstücks vor Ablauf der Einheimischenbindung an die Gemeinde, begegnet dagegen keinen grundsätzlichen Bedenken.194 Mit dieser Vorkehrung kann nämlich verhindert werden, dass sich der Erwerber bei zweckwidriger Verwendung der Subvention auf Kosten der Allgemeinheit bereichert, was die Gemeinde aus haushaltsrechtlichen Gründen verhindern muss (Art. 75 Abs. 1 Satz 2 GO).195 Auch die Regelung des Wiederkaufs in den §§ 456 ff. BGB geht von der Maßgeblichkeit des ursprünglichen Kaufpreises aus: Gemäß § 456 Abs. 2 BGB gilt nämlich der Preis, zu welchem verkauft worden ist, im Zweifel auch für den Wiederkauf. Wertsteigerungen müssen mithin nicht beim Erwerber verbleiben.196 Es entspricht auch der Wertung des § 49a

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H. Grziwotz, MittBayNot 2007, 308 / 309; M. Vierling, DNotZ 2007, 518 f. OLG Karlsruhe, DNotZ 2006, 511 / 511 f.; K.-D. Wagner, BayVBl. 1997, 539 / 541. Hiervon geht wohl auch der BGH (NJW 2003, 888 / 891; ferner MittBayNot 2006, 324 / 325) aus, wenn er die Zulässigkeit einer Mehrerlösklausel auch damit begründet, dass die Gemeinde alternativ ein Wiederkaufsrecht hätte vereinbaren können, womit ihr die zwischenzeitliche Steigerung des Bodenwertes zugute gekommen wäre. 195 Vgl. auch BGH, MittBayNot 2006, 324 / 325, im Kontext einer Förderung nach dem zwischenzeitlich aufgehobenen Reichsheimstättengesetz: „Das Gebot, Vermögen der öffentlichen Hand nicht zu Lasten der Allgemeinheit unter Wert zu veräußern . . . , verpflichtete sie [die Gemeinde] sogar, die durch das Wiederkaufsrecht gesicherte Differenz zwischen dem von den Kl. gezahlten Kaufpreis und dem vollen Grundstückswert gegebenenfalls selbst, d. h. zu Gunsten der Allgemeinheit, zu realisieren.“ 196 Nach F. Faust, in: H. G. Bamberger / H. Roth (Hrsg.), BGB, § 456, Rn. 8, komme bei schweren Äquivalenzstörungen eine Anpassung des Wiederkaufspreises nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313) in Betracht; hierfür genüge ein – auch erheblicher – Anstieg der Marktpreise allerdings nicht. 193 194

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

Abs. 2 Satz 1 VwVfG, wonach bei Rückforderung wegen Verfehlens des Subventionszwecks Wertsteigerungen nicht dem Empfänger zustehen.197 Dass in einer derartigen Regelung keine einseitige Privilegierung der Gemeinde zu sehen ist, erhellt schließlich die Überlegung, dass die Kommune das Risiko eines Wertverlustes trägt. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Karlsruhe insoweit einen Zusammenhang zwischen dem Risiko der Gemeinde und der Aussicht des Käufers auf eine Wertsteigerung hergestellt: „Allerdings kommt die . . . Gemeinde durch die Rückabwicklung in den Genuss von Wertsteigerungen, sofern die Bodenwerte in dieser Zeit angestiegen sind. Da die Entwicklung der Marktverhältnisse nicht voraussehbar ist und keineswegs nur in einer Richtung verläuft, ist eine einseitige Bevorzugung der Klägerin durch die angegriffene Regelung nicht gegeben.“198

153

Mitunter wird der ursprüngliche Verkaufspreis als absolute Untergrenze genannt.199 Das ist zumindest dann richtig, wenn Wertsteigerungen ausschließlich der Gemeinde zugute kommen. Regelungen, die dem Subventionsempfänger den Wertzuwachs vorenthalten und ihm auch noch das Risiko eines sinkenden Verkehrswertes zuweisen, sind i. d. R. unangemessen.200 Verbleiben die Wertsteigerungen gänzlich bei der Gemeinde, darf der Wiederkaufspreis also grundsätzlich nicht unter dem ursprünglichen Kaufpreis liegen.201 Das Oberlandesgericht Koblenz hat einen 10 %igen Abschlag vom ursprünglichen Kaufpreis bei Rücktritt demzufolge als eine gemäß § 11 Nr. 6 AGBG a. F. unwirksame Vertragsstrafe eingestuft.202 Allerdings wird mit Blick auf die der Gemeinde durch die Rücknahme entstehenden Verwaltungskosten die Berücksichtigung eines antizipierten Aufwendungs- und Schadensersatzes von 3 – 5 % für zulässig erachtet.203

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(b) Fraglich ist jedoch, ob bei der Bemessung des Wiederkaufspreises die Gegebenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, berufliche oder familiäre Veränderungen bei den Subventionsempfängern etwa oder der Zeitablauf. Im Hinblick auf den Subventionszweck und die „Angemessenheit“ der Rückforderung kann es einen erheblichen Unterschied machen, ob der Wiederkaufsfall bald nach dem subventionierten Erwerb des Grundstücks eintritt oder erst kurz vor dem Ende der Bindungsfrist. Darauf verweist H. Grziwotz, DNotZ 2006, 513 / 514. OLG Karlsruhe, DNotZ 2006, 511 / 511 f. 199 D. Hörmann, S. 396 f. 200 Vgl. H. Grziwotz, MittBayNot 2007, 308 / 309, der eine einseitige Zuweisung des Verlustrisikos an den Erwerber für „bedenklich“ hält. 201 Vgl. C. Hertel, S. 166 / 199; D. Hörmann, S. 396 f.: zzgl. Vertrags- und Kreditkosten; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 30 f.: zzgl. Erschließungskosten, Anliegerbeiträge und Baukostenzuschüsse. 202 OLG Koblenz, Urt. v. 5. 11. 1997, Az. 7 U 370 / 97. 203 J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 30 f. Allerdings sind bei einer Pauschalierung die Anforderungen des § 309 Nr. 5 lit. a und b BGB zu beachten, dazu unten Rn. 208. 197 198

I. Vereinbarkeit mit § 11 BauGB

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In Rechtsprechung und Schrifttum ist nicht abschließend geklärt, ob und nach welchen Maßstäben der Wiederkaufspreis dynamisiert werden muss bzw. kann. Denkbar wäre insoweit sowohl ein linearer Anstieg als auch ein gestuftes Modell, demzufolge nach Ablauf eines bestimmten Teils der Bindungsfrist eine Erhöhung des Wiederkaufspreises in Betracht kommt.

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In der Literatur wird eine derartige Staffelung mitunter gefordert.204 So geht etwa Dirk Hörmann davon aus, dass sich im Verlaufe der Bindungsfrist ein Anwartschaftsrecht des Erwerbers verfestige und dass nach Ablauf von zwei Dritteln ein Zuschlag von mindestens 30 % des Wertzuwachses auf den ursprünglichen Kaufpreis zu zahlen sei; einen linearen Anstieg hält er allerdings für rechtlich nicht geboten.205 Unabhängig von dieser zeitlichen Grenze sei darüber hinaus eine vollständige Abschöpfung des Gewinnes bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unangemessen.206 Ähnlich erachtet Detlef Schmidt es für „empfehlenswert und möglicherweise sogar zur Vermeidung des Verdikts der Unwirksamkeit geboten . . . , den Umfang der Abschöpfung . . . zeitlich zu staffeln und eventuell sogar nach Veräußerungsgründen zu differenzieren.“207

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Den beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 29. November 2002208 und 13. Oktober 2006209 lässt sich demgegenüber entnehmen, dass eine angemessene Vertragsgestaltung grundsätzlich keine Dynamisierung des zurückzuerstattenden Kaufpreises voraussetzt.210 In beiden Urteilen hat es der Bundesgerichtshof nämlich nicht beanstandet, dass der volle Verkehrswert des Grundstücks dem Erwerber erst nach Ablauf einer 10-jährigen Bindungsfrist zugute kam und dies mit der Zielsetzung der Einheimischenprogramme begründet.211 In einem obiter dictum hat er dabei auch eine 15-jährige Einheimischenbindung für zulässig erachtet.212

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Gegen das Erfordernis eines dynamisierten Wiederkaufspreises kann auch die Wertung des § 456 Abs. 2 BGB angeführt werden, wonach die spätere Wertentwicklung des Kaufgegenstands nicht bei der Berechnung des Wiederkaufsprei-

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204 H. Grziwotz, DNotZ 1999, 646 / 649 (sollten vorsehen); C. Hertel, S. 166 / 208 (sinnvoll); D. Hörmann, S. 393 ff., 409 f. (rechtlich geboten); D. Schmidt, ZfIR 2006, 591 / 592 f. (empfehlenswert, u. U. rechtlich geboten); siehe auch M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 520, der den Gemeinden insoweit einen „großen Ermessensspielraum“ zugesteht, da der BGH „der teilweisen Erfüllung des Subventionszwecks nur geringe Bedeutung zuzumessen“ scheint. 205 D. Hörmann, S. 393 ff. 206 D. Hörmann, S. 423. 207 D. Schmidt, ZfIR 2006, 591 / 593. 208 BGH, NJW 2003, 888. 209 BGH, NJW-RR 2007, 962. Vgl. auch OLG Celle, Urt. v. 29. 5. 2008, Az. 8 U 239 / 07 – juris, Rn. 7 f. 210 Siehe C. Hertel, S. 166 / 199 f., für die Entscheidung vom 29. November 2002, und H. Grziwotz, MittBayNot 2007, 308 / 309, ders., KommJur 2007, 295 / 297, sowie M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 520, für die Entscheidung vom 13. Oktober 2006. 211 BGH, NJW 2003, 888 / 891; NJW-RR 2007, 962 / 962 ff. 212 BGH, NJW 2003, 888.

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

ses berücksichtigt werden muss.213 Wie § 462 BGB zeigt, gilt dies auch dann, wenn das Wiederkaufsrecht für einen langen Zeitraum eingeräumt ist – bei Grundstücken bis zum Ablauf von 30 Jahren. Zudem trägt die Gemeinde das Risiko sinkender Grundstückspreise, weshalb nicht von einer einseitigen Belastung gesprochen werden kann.214 Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass „wegen der zeitlich begrenzten Bindung eine Realisierung des vollen Grundstückwerts durch die Käufer nicht etwa ausgeschlossen, sondern lediglich aufgeschoben“ ist,215 und dass der Erwerber auch im Rückforderungsfall von der Subvention profitiert: Er kann das Grundstück nutzen, ohne insoweit eine Entschädigung entrichten zu müssen. 159

Aus alldem folgt, dass sich die Gemeinde grundsätzlich nicht auf eine Dynamisierung des Wiederkaufspreises einlassen muss. Sie kann solche Klauseln allerdings im Interesse sozialpolitischer Zielsetzungen akzeptieren, was der Sache nach einen höheren Subventionsanteil bedeutet.216

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Erheblich relativiert wird dieser Befund allerdings durch die Ausübungskontrolle, der der Bundesgerichtshof die Geltendmachung von Nachforderungs- und Mehrerlösklauseln unterwirft.217 Da sie auch auf die Bemessung des Wiederkaufspreises Anwendung findet, kann damit eine Korrektur des Zahlungsanspruchs der Gemeinde bzw. des von ihr zurückzuerstattenden Kaufpreises verbunden sein.218 In seinem Urteil vom 29. November 2002 betont der Bundesgerichtshof zwar, dass die „Finanzierung des Grunderwerbs und des Hausbaus . . . ausschließlich in den Risikobereich des Erwerbers“ falle. Er fährt jedoch fort: „Erweist sich die vorgesehene Finanzierung aus Gründen wie Arbeitslosigkeit, Scheidung oder Tod des Ehegatten als undurchführbar, verwirklicht sich ein allgemeines Lebensrisiko des Erwerbers, dem die Gemeinde nicht schon im Rahmen des Grundstückskaufvertrags Rechnung tragen muss. . . . Das besagt jedoch nicht, dass die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls ohne jede Bedeutung wären. Vielmehr können sie im Rahmen der von der Gemeinde zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sein, ob und inwieweit der Anspruch auf Zahlung des Mehrerlöses überhaupt geltend gemacht werden soll“.219

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Auf einer ähnlichen Linie liegt das Urteil vom 13. Oktober 2006, mit dem der Bundesgerichtshof eine Nachforderung der Gemeinde gebilligt hat: C. Hertel, S. 166 / 199 f. C. Hertel, S. 166 / 199 f. 215 BGH, NJW 2003, 888 / 891. 216 Zur AGB-rechtlichen Absicherung von Härteklauseln und dem Transparenzgebot siehe im Folgenden. 217 Sie sind ein funktionales Äquivalent zum Wiederkauf, siehe im Folgenden. 218 BGH, NJW 2003, 888 / 891 f.; NJW-RR 2007, 962 / 964; ferner MittBayNot 2006, 324 / 325 f. In der Literatur W. Brohm, Grundsatzfragen, S. 457 / 484 f.; ders., JZ 2000, 321 / 332. 219 BGH, NJW 2003, 888 / 891 f. 213 214

I. Vereinbarkeit mit § 11 BauGB

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„Die Bekl. haben ihre Doppelhaushälfte deutlich vor Ablauf der Wartefrist verkauft. Sie haben die Kl. um ein Abstandnehmen von der Nachforderung gebeten, weil sie einen Mindererlös erzielt haben wollen. Das rechtfertigt aber ein Absehen von der Nachforderung nicht. Der Nachzahlungsbetrag von insgesamt 11768 Euro macht etwas mehr als 5 % des erzielten Weiterverkaufspreises aus und überfordert die Bekl., die das Haus zudem nicht selbst genutzt, sondern vermietet haben, der Höhe nach nicht. Auf diese Nachzahlungsverpflichtung konnten sich die Bekl. auch einstellen, da sie sich nach Grund und Höhe unmittelbar und zweifelsfrei aus dem Kaufvertrag ergab. Die Bekl. hätten sie auch bei ihren Verkaufsüberlegungen berücksichtigen können, wenn sie das im Kaufvertrag vorgesehene Verfahren eingehalten und die Bekl. vor dem Verkauf um Genehmigung gebeten hätten.“220

Die die Gewichte von der Inhalts- zur Ausübungskontrolle verschiebende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ermöglicht Lösungen, die den Bedingungen des Einzelfalls gerecht werden. Der Kautelarpraxis bereitet sie freilich Schwierigkeiten, vor allem dann, wenn man sie an das Transparenzgebot des AGB-Rechts bindet,221 nach dem sich eine unangemessene Benachteiligung allein daraus ergeben kann, dass Klauseln nicht klar und verständlich formuliert sind (§ 307 Abs. 2 Satz 1 BGB).

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(c) Für auf dem Grundstück errichtete Gebäude hat die Gemeinde im Wiederkaufsfall den Verkehrswert zu ersetzen.222 Dieser steht dem Erwerber schon deshalb in voller Höhe zu, weil er – anders als beim Grundstück – nicht auf einer (teilweisen) Subventionierung durch die Gemeinde beruht. Freilich können hohe Verkehrswerte für Gebäude dazu führen, dass die Gemeinde nicht in der Lage ist, ein ihr zustehendes Wiederkaufsrecht auszuüben; insoweit kann sie jedoch alternativ zum Wiederkaufsrecht Nachforderungsklauseln vereinbaren.

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Da die Gemeinde im Wiederkaufsfall das Verwertungsrisiko für das Gebäude trägt, werden Abschläge von bis zu einem Drittel des Verkehrswertes des Gebäudes mit Verweis auf die Regelung des § 27 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG für zulässig erachtet.223 Dieser enthält hinsichtlich der Höhe der bei Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf zu entrichtenden Entschädigung für vom Erbbauberechtigten errichtete Bauwerke folgende Vorgabe: „Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt, so muß die Entschädigung mindestens zwei Drittel des gemeinen Wertes betragen, den das Bauwerk bei Ablauf des Erbbaurechts hat.“ Eine vergleichbare Regelung enthält § 32 Abs. 2 ErbbauRG für den Heimfall. Die alternativ zum Wiederkaufsrecht zulässigen Nachforderungsklauseln schützen freilich auch vor dem Verwertungsrisiko.

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BGH, NJW-RR 2007, 962 / 964. Dazu unter Rn. 200. 222 Vgl. C. Hertel, S. 166 / 200 ff., mit weiterführenden Hinweisen zu Gestaltungsmöglichkeiten. Zur gesetzlichen Regelung des § 459 S. 1 BGB F. Faust, in: H. G. Bamberger / H. Roth (Hrsg.), BGB, § 459, Rn. 2 ff.; C. Hertel, S. 166 / 200 f.; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 31 ff. 223 D. Hörmann, S. 404; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 32 f., auch zu Alternativgestaltungen. 220 221

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

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Einen 50 %igen Abschlag vom Gebäudewert hat das Landgericht Karlsruhe allerdings als unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 9 AGBG a. F. qualifiziert, gewisse Abschläge als Sanktion für die Pflichtverletzung jedoch für zulässig gehalten.224

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(2) Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, den zurückzuerstattenden Kaufpreis im Wiederkaufsfall zu verzinsen.225 Auch das entspricht der Modellregelung der §§ 456 ff. BGB und stellt keine einseitige Belastung des Erwerbers dar. Denn die Gemeinde ist auf der anderen Seite nicht berechtigt, von diesem Wertersatz für die Nutzung des Grundstücks zu verlangen.226

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(3) Die Sicherung der Zweckbindung erfordert nach einer Auffassung eine dingliche Absicherung der Rückauflassung.227 An welcher Rangstelle diese Sicherung zu erfolgen hat, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab.

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So wird weitgehend ein Rangrücktritt gegenüber Grundpfandrechten gefordert, die der Finanzierung des Eigenheims dienen.228 Das Oberlandesgericht Hamm hat einen weitergehenden Rangrücktritt für geboten gehalten, da Grundstücke bei Personen mit niedrigem Einkommen regelmäßig die einzige Sicherheit seien und der Erwerber andernfalls in seiner wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit empfindlich eingeschränkt werden könne.229 In diesem Zusammenhang wird – parallel zu der Diskussion um eine im Laufe der Zeit erstarkende Anwartschaft des Erwerbers230 – ein Zusammenhang zwischen der abgelaufenen Bindungsdauer und der fehlenden Belastbarkeit des Grundstücks hergestellt: je mehr Zeit seit Erwerb des Grundstücks abgelaufen ist, desto größer sei die Notwendigkeit, einen Rangrücktritt vorzusehen, und desto geringer fielen die Anforderungen an die Geltendmachung dieses Interesses aus.231

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(4) Die Ausübung des Wiederkaufsrechts sollte mit Blick auf das Gemeindehaushaltsrecht begrenzt und eine Ausübungsfrist von einem Jahr vorgesehen werden.

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(5) Aus der Art. 14 Abs. 1 GG innewohnenden Substanzgarantie wie auch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 BV) folgt schließLG Karlsruhe, DNotZ 1998, 483 / 485 f. OLG Karlsruhe, DNotZ 2006, 511 / 511 f.; C. Hertel, S. 166 / 200; D. Hörmann, S. 395. 226 OLG Karlsruhe, DNotZ 2006, 511 / 511 f.; C. Hertel, S. 166 / 200. 227 C. Hertel, S. 166 / 202 f. 228 H. Grziwotz / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1493 f.; H. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 / 393; ders., DNotZ 1999, 646 / 649; ders., MittBayNot 2007, 308 / 309; ders., KommJur 2007, 295 / 297 (im Einzelfall unangemessen und Verweis auf § 64 Abs. 4 BauGB) – anders (d. h. keine Pflicht zum Rangrücktritt) aber noch ders., NJW 1997, 237 / 238; C. Hertel, S. 166 / 203 f.; D. Hörmann, S. 429 ff., mit weiterführenden Gestaltungshinweisen; M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 519. 229 OLG Hamm, NJW 1996, 2104 / 2104 f., mit näheren Ausführungen. Ablehnend K.-D. Wagner, BayVBl. 1997, 539 / 540. 230 Zu deren Berechtigung und Einordnung siehe oben Rn. 154 ff. 231 Vgl. K.-D. Wagner, BayVBl. 1997, 539 / 540; ferner J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 38 f. 224 225

I. Vereinbarkeit mit § 11 BauGB

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lich, dass die Gemeinde, wenn sie von ihrem Wiederkaufsrecht Gebrauch macht, das zurückgefallene Grundstück zweckentsprechend verwenden muss.232 bb) Das Wiederkaufsrecht ist nur dann ein adäquates Sicherungsmittel für die Einheimischenbindung, wenn die Gemeinde auch in der Lage ist, den Wiederkaufspreis zu zahlen. Da sich der aus dem Gemeindehaushalt zu bestreitende Wiederkaufspreis in aller Regel nicht nur nach dem ursprünglichen Kaufpreis bemisst, sondern auch der Verkehrswert eines vom Grundeigentümer errichteten Gebäudes zu erstatten ist, empfiehlt es sich, neben bzw. statt des Wiederkaufsrechts eine sog. Nachforderungs- oder Mehrerlösklausel zu vereinbaren, mit der die Gemeinde den Subventionsvorteil beim Erwerber abschöpfen kann, ohne das Grundstück zurück erwerben zu müssen. Das ist in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt.233

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Bei der Ausgestaltung derartiger Klauseln kommen verschiedene Modelle in Betracht:

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➢ Eine sog. Nachforderungsklausel liegt vor, wenn die Gemeinde bei zweckwidriger Verwendung des Grundstücks ihre Subvention (also die Differenz von ursprünglichem Verkaufspreis und Verkehrswert) zurückfordern kann. ➢ Mit sog. Mehrerlösklauseln sollen über den Subventionsvorteil hinaus (Spekulations-)gewinne beim Erwerb abgeschöpft werden. Dabei kann der Mehrerlös zum einen aus der Differenz von ursprünglichem Verkaufspreis (Ankaufspreis) und dem beim zweckwidrigen Weiterverkauf tatsächlich erzielten Erlös, zum anderen aber auch aus der Differenz von Ankaufspreis und Verkehrswert zum Zeitpunkt der Veräußerung berechnet werden. (1) Da die Gemeinde verpflichtet ist, die zweckentsprechende Verwendung des Grundstücks sicherzustellen, begegnen Nachforderungsklauseln, die die dem Erwerber gewährte Subvention bei Verstoß gegen die Förderungsbedingungen wieder abschöpfen, keinen grundsätzlichen Bedenken.234 232 D. Hörmann, S. 410 f. (einheimischenzweckentsprechende Verwendung); vgl. auch H. Grziwotz, NJW 1995, 1927 / 1930. 233 BGH, NJW-RR 2007, 962 / 963; siehe ferner J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 42 f. Nach einem Urteil des OLG München (NVwZ 1999, 1025 / 1026) soll der Zahlungsanspruch allerdings nur „soweit bestehen, soweit ein Wiederkaufsrecht hätte geltend gemacht werden können.“ Dies wirkt sich bei vorrangigen Grundpfandrechten negativ für die Gemeinde aus. Dazu auch J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 42 f.; nach H. Grziwotz, MittBayNot 2007, 308 / 309, gehe der BGH in seiner Entscheidung vom 13. Oktober 2006 (NJW-RR 2007, 962) nicht von einem Ergebnisgleichlauf von Wiederkaufsrecht und Nachforderung aus. 234 BGH, NJW-RR 2007, 962 / 963; LG Ravensburg, BWNotZ 1998, 44 / 46; A. Pützhoven, NotBZ 2007, 142 / 142 f.; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 42; M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 519 f.; vgl. auch BGH, NJW 2003, 888 / 891. Fraglich ist jedoch, ob die Subvention gleichgesetzt werden kann mit der Differenz zwischen ursprünglichem Kaufpreis und dem Verkehrswert zum Zeitpunkt der Veräußerung. In einer jüngst ergangenen Entscheidung geht der Bayerische Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass „der Grundstückskäufer . . . nach dem Einheimischenmodell langfristige Veräußerungs- und Vermietungsbeschränkungen hinnehmen [muss], die den wirtschaftlichen Wert der Subventionierung schmälern“, und hat den

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

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Es empfiehlt sich allerdings, den Subventionsanteil im Kaufvertrag auszuweisen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Nachzahlung als Vertragsstrafe bzw. Schadenspauschalierung qualifiziert wird.235

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(2) Über die Rückerstattung der ursprünglich gewährten Subvention hinaus kann die Gemeinde vom Erwerber auch den tatsächlich erzielten Veräußerungsgewinn abschöpfen (Mehrerlösklausel), also die Differenz zwischen dem ursprünglichen Ankaufs- und dem vom Erwerber später erzielten Verkaufspreis.236 Auf diese Weise wird eine Bereicherung auf Kosten der Allgemeinheit verhindert. Zudem kommt der Gemeinde auch bei der Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts die Bodenwertsteigerung zugute.237

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Nachteil einer auf die Differenz von Ankaufs- und Verkaufspreis zielenden Mehrerlösklausel ist allenfalls eine gewisse Manipulationsgefahr, wenn nicht der tatsächlich gezahlte Kaufpreis zwischen ursprünglichem Grundstückserwerber und neuem Eigentümer beurkundet wird (Unterverbriefung). Das Risiko ist angesichts der nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Heilungsmöglichkeit nicht von der Hand zu weisen. Deshalb erscheint es vorzugswürdig, ein Wahlrecht der Gemeinde vorzusehen, das es ihr ermöglicht, sich bei der Ermittlung des Mehrerlöses entweder am Verkehrswert oder am Verkaufspreis zu orientieren.238 Damit würde ihr zwar das Risiko eines Wertverlustes genommen; angesichts der Subventionierung ist die damit verbundene Belastung der Vertragspartner jedoch als gering einzuschätzen. Die Abschöpfung des Mehrerlöses aus der Differenz zwischen dem Ankaufspreis und dem Verkehrswert bei Veräußerung für das Grundstück ist mithin zulässig; hier besteht dieselbe Lage wie beim Wiederkauf.239

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(3) Auch die Anwendung von Nachforderungs- und Mehrerlösklauseln unterliegt – wie bereits ausgeführt – einer Ausübungskontrolle,240 die deren Angemesgeldwerten Vorteil der Subvention daher lediglich mit der Hälfte des Differenzbetrags angesetzt (BayVGH, Beschl. v. 26. 4. 2007, Az. 4 C 07.342). Dabei handelt es sich jedoch lediglich um einen Streitwertbeschluss, dessen Wertungen auf die hier in Rede stehende Fragestellung nicht übertragbar sind. Denn mit der Hinfälligkeit der Beschränkungen, um die es bei Nachforderungs- und Mehrerlösklauseln geht, besteht kein Grund mehr für eine Reduktion des Subventionsbetrags (so auch BGH, NJW-RR 2007, 962). 235 M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 520. 236 BGH, NJW 2003, 888 / 891; D. Hörmann, S. 408 ff., 419 ff.; A. Pützhoven, NotBZ 2003, 235 ff.; ferner OLG Celle, NJW-RR 2005, 1332 / 1333 f. – unangemessen allerdings eine Nachforderung von 300 % des Kaufpreises (vgl. zu den Grenzen auch OLG Celle, Urt. v. 29. 5. 2008, Az. 8 U 239 / 07 – juris, Rn. 9 ff.); D. Schmidt, ZfIR 2006, 591 / 592 f. 237 BGH, NJW 2003, 888 / 891. 238 D. Hörmann, S. 410. 239 LG Traunstein, ZfIR 1998, 710 / 711; D. Hörmann, S. 408 f., 419 ff. – mit Differenzierung zwischen Ablösungsmöglichkeit und Aufzahlungsverpflichtung; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 42 f.; vgl. auch OLG Celle, NJW-RR 2005, 1332 / 1333 f.; D. Schmidt, ZfIR 2006, 591 / 592 f. 240 BGH, NJW 2003, 888 / 891 f.; NJW-RR 2007, 962 / 964; ferner MittBayNot 2006, 324 / 325 f. Siehe ferner die Nachweise in Fn. 218.

I. Vereinbarkeit mit § 11 BauGB

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senheit im Einzelfall zu gewährleisten hat und zu einer Korrektur des Rückforderungsanspruchs führen kann. Dazu hat etwa das Oberlandesgericht München festgehalten: „Die Geltendmachung ist auch ausgeschlossen, wenn sie aufgrund besonderer Umstände grob unbillig wäre. [Nur d]iese Einschränkung . . . wird den Interessen des Käufers angemessen gerecht. Der Käufer eines Einheimischenmodells, der in Zahlungsschwierigkeiten kommt und deshalb die mit dem Kauf des Grundstücks und seiner Bebauung verbundenen Forderungen nicht mehr erfüllen kann, sähe sich auch noch den Zahlungsansprüchen der Gemeinde ausgesetzt, die er wirtschaftlich nicht erfüllen könnte. Hingegen könnte die Gemeinde auf Kosten des Käufers den Wertzuwachs des Grundstücks unabhängig von der aktuellen Verkäuflichkeit realisieren, indem sie auf die Geltendmachung ihres Wiederkaufsrechts unter Umständen gerade im Hinblick auf die vorgehenden Belastungen verzichtet und vom Käufer die Wertdifferenz zum Zeitwert verlangt. Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruches bei dieser Konstellation wäre grob unbillig. Dabei kann dem Erwerber eines Grundstückes, das im Einheimischenmodell veräußert wird, nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er das Grundstück ohne Eigenkapital kauft. Da das Grundstück einen den Kaufpreis wesentlich übersteigenden Wert hat und die Veräußerung unter Wert dem Erwerber finanziell die Möglichkeit eröffnen soll, das Grundstück mit einem Wohnhaus zu bebauen, obwohl er grundsätzlich zu der finanziell schwächeren Einwohnergruppe gehört, kann ihm kein Vorwurf daraus gemacht werden, wenn er sich entsprechend dieser Zielvorstellung der Gemeinde verhält. Über den Realwert des Grundstücks wird ihm gerade die Möglichkeit gegeben, eine Finanzierung durchzuführen, die zukunftsorientiert ist, und damit Wohnungseigentum zu begründen, obwohl er marktentsprechend wirtschaftlich hierzu nicht in der Lage wäre.“241

Konsequenterweise beschränkte das Oberlandesgericht München den Zahlungsanspruch auf den Betrag, der der Gemeinde bei Ausübung des Wiederkaufsrechts – d. h. unter Berücksichtigung vorrangiger Belastungen – zugeflossen wäre.242

178

Auch eine Staffelung der Nachforderung243 kann Bedeutung erlangen. Sie kann zudem andere – eingreifende – Vertragsbedingungen rechtfertigen, etwa eine längere Bindungsdauer.244

179

(4) Es empfiehlt sich, auch den Anspruch auf Nachforderung bzw. Mehrerlös durch eine Restkaufpreishypothek dinglich abzusichern, und zwar im Rang hinter den Finanzierungsgrundpfandrechten.245

180

OLG München, NVwZ 1999, 1025 / 1026. OLG München, NVwZ 1999, 1025 / 1026. Kritisch C. Hertel, S. 166 / 209 f., soweit das „Urteil eine starre Grenze für den Aufzahlungsbetrag festlegen will. Richtig ist hingegen, daß die Gemeinde bei der Ausübung ihres Ermessens zu berücksichtigen hat, daß sie bei einem Wiederkauf wirtschaftlich sogar weniger erhielte; dennoch kann eine Geltendmachung des vollen Aufzahlungsbetrages auch hier verhältnismäßig sein.“; siehe auch J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 42 f. 243 Zu deren Gebotensein bereits oben, Rn. 154 ff. 244 C. Hertel, S. 166 / 208. 245 Empfohlen von M. Vierling, DNotZ 2007, 518 / 519; siehe auch H. Grziwotz, KommJur 2007, 295 / 297; C. Hertel, S. 166 / 210 f.; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 43 f. 241 242

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

181

Schließlich gilt auch mit Blick auf Nachforderungs- bzw. Mehrerlösklauseln, dass ihr Aufkommen wieder in die Einheimischenförderung fließen muss.246

182

cc) Soweit es um die Bestimmung des Bodenwertes geht, stellt sich die Frage, ob und inwieweit dabei auf den Gutachterausschuss (§§ 192 ff. BauGB) zurückgegriffen werden kann. Der Bundesgerichtshof hat dazu festgestellt: „Schließlich ist die Mehrerlösabführungsklausel auch nicht deshalb unangemessen, weil sie für den . . . Fall einer Veräußerung nach Bebauung des Grundstücks die Ermittlung des für die Höhe des Abführungsbetrags maßgeblichen Bodenwerts durch den Gutachterausschuss gem. §§ 192 ff. BauGB vorsieht. Anderes lässt sich auch den Grundsätzen nicht entnehmen, die zu § 9 AGBG entwickelt worden sind. Zwar wird . . . die Rechtsverfolgung unangemessen erschwert, wenn eine Vertragsklausel die Anrufung eines Schiedsgutachters vorschreibt und hierbei den Eindruck erweckt, dessen Entscheidung sei endgültig und der Rechtsweg ausgeschlossen. . . . Unter § 6 III der notariellen Urkunde haben die Vertragsparteien jedoch kein Schiedsgutachten mit der Folge vereinbart, dass die Wertermittlung durch den Gutachterausschuss bis zur Grenze der offenbaren Unrichtigkeit entsprechend § 319 I 1 BGB verbindlich wäre. . . . Die Auslegung der Klausel durch das BerGer. ist – ungeachtet der Frage der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus – für den Senat nicht verbindlich, weil die umfassende Verweisung auf die Verfahrensvorschriften der §§ 192 ff. BauGB übersehen und damit nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt worden sind. . . . Durch diese vom BerGer. nicht beachtete Bezugnahme wird klargestellt, dass das einzuholende Gutachten mangels anderweitiger Vereinbarung keine bindende Wirkung hat (§ 193 IV BauGB) und in einem gerichtlichen Verfahren auf entsprechende Einwände hin in vollem Umfang nachgeprüft werden kann. . .“.247

183

Damit die Bezugnahme auf den Gutachterausschuss nicht wegen einer Beschränkung der richterlichen Kontrolle und einer faktischen Behinderung des Rechtswegs als unangemessene Benachteiligung qualifiziert wird, kann sich daher die Klarstellung empfehlen, dass der Rechtsweg unberührt bleibt.248

f) Rücktrittsrecht bei Spekulation 184

Ein über Wiederkaufsrecht, Nachforderungs- und Mehrerlösklauseln hinaus gehendes „Rücktrittsrecht bei Spekulation“ zu vereinbaren, erscheint dagegen mit Blick auf die tatbestandliche Unbestimmtheit einer solchen Klausel problematisch. Zudem stellen die genannten Sicherungsmechanismen die zweckentsprechende Verwendung des Grundstücks ausreichend sicher.

So auch D. Hörmann, S. 410 f. BGH, NJW 2003, 888 / 892; ferner LG Ravensburg, BWNotZ 1998, 44 / 46; siehe aber auch LG Traunstein, ZfIR 1998, 710 / 711. 248 C. Hertel, S. 166 / 202. 246 247

II. Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht

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g) Weitergabe der Einheimischenbindung bei Veräußerung Die Verpflichtung, die „Einheimischenbindung“ bei Veräußerung weiterzugeben, ist angesichts der Zwecksetzung nicht zu beanstanden. Vertraglich klargestellt werden sollte allerdings, ob die Dauer der Bindung des Ersterwerbers Berücksichtigung findet, was teilweise für unzulässig gehalten wird.249 Auf jeden Fall hat eine solche Weitergabe Konsequenzen für den vom Ersterwerber erzielbaren Kaufpreis, die Bemessung des Wiederkaufspreises, Nachforderungen und Ansprüche auf die Abschöpfung eines eventuellen Mehrerlöses.

185

II. Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht Über die Vorgaben des Städtebaurechts hinaus kommt eine Inhaltskontrolle der im Rahmen der Einheimischenprogramme abzuschließenden Verträge auch nach dem AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB) in Betracht. Die Vertragsbedingungen stellen regelmäßig allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. §§ 305 ff. BGB dar (1.), die grundsätzlich auch kommunale Grundstücksgeschäfte erfassen (2.). Obgleich das Konkurrenzverhältnis zwischen der Angemessenheitskontrolle nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und dem AGB-Recht kontrovers beurteilt wird, verlangen unionsrechtliche Vorgaben eine Anwendung der §§ 305 ff. BGB (3.). Daher müssen die Gemeinden ihre Verträge in Einklang mit dem AGB-Recht ausgestalten, dessen wesentliche Anforderungen im Folgenden skizziert werden (4.).

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1. Der AGB-Charakter der Vertragsbedingungen Die in den Vergaberichtlinien der Gemeinde enthaltenen und in die einzelnen Verträge aufzunehmenden Kautelen zur Sicherung des Subventionszwecks stellen im Regelfall allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 BGB). Dass die Klauseln Aufnahme in einen notariell beurkundeten Vertrag finden sollen, ändert an der Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB nichts, da auch derartige Verträge grundsätzlich der AGB-Kontrolle unterliegen.250 D. Hörmann, S. 439 ff. BGHZ 114, 338; A. Pützhoven, NotBZ 2002, 273 ff.; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 23; zurückhaltend OLG München, NVwZ 1999, 1025 / 1025 f. 249 250

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

2. Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf kommunale Grundstücksgeschäfte 188

Gemäß § 310 Abs. 3 BGB finden die Regeln über allgemeine Geschäftsbedingungen bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) Anwendung, und zwar nach Maßgabe des § 310 Abs. 3 Nr. 1–3 BGB. Das gilt – entgegen teilweise vorgetragener Kritik – auch für die im Rahmen der Einheimischenprogramme abzuschließenden Grundstückskaufverträge.

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Der Private, der im Rahmen eines Einheimischenmodells ein Eigenheim erwirbt, ist „Verbraucher“ im Sinne dieser Vorschrift, d. h. eine „natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“ (§ 13 BGB).

190

Fraglich ist dagegen, ob die Gemeinde beim Abschluss privatrechtlicher Verträge als „Unternehmer“ handelt. Nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB ist ein Unternehmer „eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.“ Nach überwiegender Auffassung setzt eine gewerbliche Tätigkeit „– jedenfalls – ein selbstständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus“.251 Auf eine – im Kontext von Einheimischenmodellen regelmäßig zu verneinende – Gewinnerzielungsabsicht der Gemeinde kommt es dabei nicht an. Denn „[n]ichts spricht dafür, das Schutzbedürfnis des Verbrauchers, auf das für den Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich abzustellen ist, für geringer zu erachten, wenn dem Verkäufer, der am Markt – nach seinem gesamten Erscheinungsbild – als Unternehmer auftritt, die Absicht der Gewinnerzielung fehlt“.252

191

Unternehmer i. S. d. § 14 BGB kann auch der Staat sein, jedenfalls dann, wenn er privatrechtlich handelt.253 Dies entspricht – sofern man ihre generelle Anwendbarkeit auf Grundstückskaufverträge nicht verneint254 – auch den Vorgaben der RiL 93 / 13 / EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.255 Deren Art. 2 lit. c definiert als Gewerbetreibenden eine „natürliche oder juristische Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, auch wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist.“ Damit ist die Gemeinde 251 BGH, NJW 2006, 2250 / 2251; siehe auch J. Schmidt-Ränsch, in: H. G. Bamberger / H. Roth (Hrsg.), BGB, § 14, Rn. 8. 252 BGH, NJW 2006, 2250 / 2251 – allerdings für den Verbrauchsgüterkauf, aber mit Bezugnahme auf § 14 BGB; ähnlich M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 161 f.; ders., DNotZ 2007, 518 / 522; a. A. R.-P. Löhr, in: U. Battis / M. Krautzberger / R.-P. Löhr, BauGB, § 11, Rn. 14a; O. Reidt, BauR 2004, 941 / 943. 253 J. Basedow, in: F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar, Bd. 2, § 310, Rn. 40; J. Schmidt-Ränsch, in: H. G. Bamberger / H. Roth (Hrsg.), BGB, § 14, Rn. 10. 254 D. Schmidt, ZfIR 2006, 591 / 592. 255 ABl. EU 1993 Nr. L 95 / 29.

II. Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht

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beim nicht nur gelegentlichen Verkauf von Grundstücken als Unternehmer i. S. d. §§ 14, 310 Abs. 1 BGB anzusehen, sind die §§ 305 ff. BGB prinzipiell anwendbar.

3. Das Konkurrenzverhältnis von AGB- und Städtebaurecht a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das Konkurrenzverhältnis von AGB- und Städtebaurecht ungeklärt. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29. November 2002 wurde die Inhaltskontrolle nach dem AGBG jedenfalls für vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist der sog. Klausel-RiL 93 / 13 / EWG geschlossene Verträge, d. h. vor dem 31. Dezember 1994, durch § 11 Abs. 2 BauGB verdrängt. Das AGBG zielte nach Auffassung des BGH darauf ab, „die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern“, ein Schutzzweck, der bei Einheimischenmodellen wegen der verfassungsrechtlichen Bindungen der Gemeinde nicht einschlägig ist:

192

„Nach Sinn und Zweck der konkurrierenden Normen und den sie tragenden Wertungen des Gesetzgebers enthält das nun in § 11 II 1 BauGB kodifizierte Gebot angemessener Vertragsgestaltung für städtebauliche Verträge eine erschöpfende Regelung, neben der das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Anwendung finden kann . . . . Bei städtebaulichen Verträgen zur Verwirklichung von Einheimischenmodellen kann es aber im Unterschied zu sonst vorformulierten Bestimmungen nicht darum gehen, den vom Gesetz erstrebten Ausgleich für das Fehlen der Richtigkeitsgewähr zu schaffen, die ansonsten als Ergebnis des Aushandelns der Vertragsbedingungen erwartet werden kann ( . . . ). Mit der Vorformulierung der vertraglichen Bestimmungen entzieht sich die Gemeinde hier nicht einem Aushandeln der Konditionen im Einzelfall. Ihr verbleibt im Unterschied zu typischen Teilnehmern am Privatrechtsverkehr regelmäßig kein solcher Freiraum, weil sie auf Grund des verfassungsrechtlich verankerten Gleichbehandlungsgebots gehindert ist, im Zuge der Verwirklichung von Einheimischenmodellen mit den Erwerbsinteressenten bei gleicher Sachlage unterschiedliche Vertragsbedingungen auszuhandeln ( . . . ). Das Gleichheitsprinzip bindet nämlich die öffentliche Verwaltung auch dort, wo sie sich bei der unmittelbaren Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben gegenüber einer bestimmten Interessengruppe – wie hier gegenüber den von der Bekl. geförderten Grundstückskäufern – privatrechtlicher Rechtsformen bedient.“256

Ob hieran auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Klausel-RiL 93 / 13 / EWG festgehalten werden könne, ließ der Bundesgerichtshof seinerzeit offen. Er wies allerdings darauf hin, dass sich dies deshalb ändern könne, weil der Zweck des AGB-Rechts nunmehr auch den Verbraucherschutz umfasse und damit auch die öffentliche Hand verpflichten könne (vgl. § 310 Abs. 3 BGB).257 In seinem Urteil 256 BGH, NJW 2003, 888 / 890, m. w. N. auch zur Gegenauffassung. Das AGBG für anwendbar hielt demgegenüber das OLG Hamm, NJW 1996, 2104; offen gelassen OLG Oldenburg, Urt. v. 15. 9. 1999, Az. 2 U 128 / 99 – juris, Rn. 31. 257 BGH, NJW 2003, 888 / 890.

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

vom 13. Oktober 2006 hat er die Abgrenzungsfrage erneut offen gelassen, da die auf dem Prüfstand stehende Klausel nach beiden Maßstäben nicht zu beanstanden war.258 b) Literatur 194

In der Literatur wird das Konkurrenzverhältnis unterschiedlich beurteilt. Überwiegend wird eine parallele Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB und des § 11 Abs. 2 BauGB bejaht259 und dabei teils das Erfordernis einer harmonisierenden Auslegung beider Prüfungsmaßstäbe im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung herausgestrichen260. Weiterhin wird allerdings auch die Spezialität von § 11 Abs. 2 BauGB vertreten,261 wobei teilweise gefordert wird, die Wertungen der §§ 305 ff. BGB in die Angemessenheitskontrolle einfließen zu lassen.262 c) Stellungnahme

195

Da die öffentliche Hand auch beim Handeln in Privatrechtsform verfassungsrechtlichen Bindungen unterworfen ist und § 11 Abs. 2 BauGB eine umfassende Kontrolle städtebaulicher Verträge auf ihre Angemessenheit vorsieht, bei der auch die Vorgaben des AGB-Rechts berücksichtigt werden können, stellt sich in der Tat die Frage nach der Erforderlichkeit einer separaten Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Sie lässt sich nur begründen, wenn die Vorgaben der Klausel-RiL 93 / 13 / EWG durch die bestehenden öffentlich-rechtlichen Schranken nicht erfüllt werden können.

196

In einem sich an der Umsetzung der Klausel-RiL 93 / 13 / EWG entzündenden Vertragsverletzungsverfahren gegen die Niederlande hat der Europäische Gerichtshof insoweit betont, dass es unerlässlich sei, „dass das fragliche nationale Recht tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie durch die nationalen Behörden gewährleistet, dass die sich aus diesem Recht ergebende Rechtslage hinreichend bestimmt und klar ist und dass die Begünstigten in die Lage versetzt werden, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen . . . . Wie der Gerichtshof hervorgehoben hat, ist diese letzte Voraussetzung besonders wichtig, wenn die Richtlinie darauf abzielt, den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten Ansprüche zu verleihen. . . . Gerade das ist hier jedoch der Fall, denn die Richtlinie bezweckt nach ihrer sechsten Begründungserwägung u. a., den Bürger in seiner Rolle als Verbraucher 258 BGH, NJW-RR 2007, 962 / 962 ff.; die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB bejahte dagegen die aufgehobene Vorinstanz OLG Stuttgart, BWNotZ 2007, 16 / 17 f. 259 H. Grziwotz / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1488; D. Hörmann, S. 264; J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 24. 260 C. Hertel, S. 166 / 182 ff. 261 W. Kahl / A. Röder, JuS 2001, 24 / 26 f.; O. Reidt, BauR 2004, 941 / 943; D. Schmidt, ZfIR 2006, 591 / 592. 262 M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 159 ff.

II. Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht

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beim Kauf von Waren und Dienstleistungen mittels Verträgen zu schützen, für die die Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten gelten‘“.263

Die in der Klausel-RiL 93 / 13 / EWG enthaltenen Verpflichtungen kommen in einer Generalklausel – wie der des § 11 Abs. 2 BauGB – nicht hinreichend zum Ausdruck. Dies gilt etwa für das in den Art. 4 Abs. 2, 5 RiL 93 / 13 / EWG enthaltene Transparenzgebot. Dass nationale Behörden und Rechtsprechung Generalklauseln richtlinienkonform, d. h. in Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, auslegen, stellt dies mangels Rechtsklarheit nicht hinreichend sicher.264

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Daher kann aus unionsrechtlichen Gründen nicht auf eine Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB verzichtet werden. Deren Anforderungen sind bei der Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu berücksichtigen.

198

4. Anforderungen des AGB-Rechts Im Folgenden ist auf die wesentlichen Vorgaben des AGB-Rechts für die Vertragsgestaltung einzugehen (a). Sodann sind die Unterschiede zu einer Angemessenheitsprüfung nach dem Städtebaurecht (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) aufzuzeigen (b). Auf dieser Basis lassen sich sodann einige Hinweise für eine AGB-Kontrolle der Einheimischenprogramme geben (c).

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a) Allgemeine Vorgaben des AGB-Rechts Das AGB-Recht enthält das Verbot bestimmter Klauseln mit (§ 308 BGB) und ohne (§ 309 BGB) Wertungsmöglichkeit sowie eine Generalklausel (§ 307 BGB). Nach letzterer sind allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, „wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“ (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel dann der Fall, wenn die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Nr. 1) oder wenn sie wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (Nr. 2). Darüber hinaus umfasst das AGB-Recht ein Transparenzgebot. Nach diesem kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB sind bei Verbraucherverträgen bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. 263 EuGH, Rs. C-144 / 99, Slg. 2001, I-3541, Rn. 17 f. – EK / Niederlande; siehe ferner Rs. C-478 / 99, Slg. 2002, I-4147, Rn. 18 – EK / Schweden. 264 EuGH, Rs. C-144 / 99, Slg. 2001, I-3541, Rn. 21 – EK / Niederlande; zurückhaltend auch S. Leible, EuZW 2001, 438 / 438 f.; siehe allgemein auch P. M. Huber, Europäische Integration, § 8, Rn. 99, m. w. N.

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

Im Rahmen der Generalklausel des § 307 BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch der besonderen Interessenlage der Gemeinde beim Abschluss von Verträgen im Rahmen von Einheimischenmodellen Rechnung zu tragen. Denn „die Inhaltskontrolle am Maßstab der Generalklausel [erfordert] eine umfassende Abwägung der typischen Interessen der an Geschäften der betreffenden Art beteiligten Kreise“.265 b) Unterschiede zur städtebaulichen Angemessenheitskontrolle

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Obwohl sowohl die AGB-Kontrolle als auch § 11 Abs. 2 BauGB entscheidend auf die Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung abstellen, unterscheiden sich beide Prüfungsmaßstäbe, so dass die Angemessenheitsprüfungen nach den §§ 305 ff. BGB und § 11 Abs. 2 BauGB nicht zwangsläufig zum selben Ergebnis führen. In seinem Urteil vom 29. November 2002 hat der Bundesgerichtshof insoweit vor allem folgende Unterschiede herausgearbeitet: „Für die nach Kriterien des öffentlichen Rechts bestimmte Angemessenheit ist entscheidend, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die gegenseitigen Rechte und Pflichten ausgewogen gestaltet wurden. . . . Dies ermöglicht insbesondere eine im Vergleich zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitergehende Kompensation von Vertragsklauseln, die für sich genommen unangemessen sind, durch vorteilhafte Bestimmungen im übrigen Vertrag. Zwar ist auch bei einer Prüfung der Angemessenheit nach § 9 AGBG der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen . . . , zum Abschluss einer unangemessenen Benachteiligung wird eine Kompensation aber grundsätzlich nur durch konnexe, in Wechselbeziehung stehende Klauseln zugelassen . . . , während eine umfassende Kompensationswirkung nur kollektiv ausgehandelten, anerkannten Klauselwerken . . . beigelegt wird . . . Ist dagegen wie im Fall des Angemessenheitsgebots allein die Ausgewogenheit der Vertragsgestaltung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten maßgeblich, so gibt es für eine vergleichbare Einschränkung der Kompensation keine Grundlage.“266

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Darüber hinaus ist das Äquivalenzverhältnis, d. h. das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung (Hauptleistungspflichten), keiner AGB-Kontrolle zugänglich.267 Auch kennt das AGB-Recht neben der Generalklausel des § 307 BGB spezielle Klauselverbote, die nicht im Wege der Interessenabwägung überwunden werden können (§ 309 BGB), und es enthält ein Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), wonach sich eine unangemessene Benachteiligung allein daraus ergeben kann, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. 265 BGH, NJW 2003, 888 / 890; für eine Berücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Bindungen auch H. Hagen / G. Brambring / W. Krüger / C. Hertel, Rn. 1070. 266 BGH, NJW 2003, 888 / 890 f. Die Unterschiedlichkeit der beiden Maßstäbe betonen auch W. Brohm, Grundsatzfragen, S. 457 / 464 f., 474 ff.; O. Reidt, BauR 2004, 941 / 943 f.; anders akzentuieren dagegen BayVGH, DNotZ 1999, 639 / 644; OLG Celle, NJW-RR 2005, 1332 / 1333; H. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 / 394 (Annäherung); J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 24. Siehe aber auch BGH, Urt. v. 24. 7. 2008, VII ZR 55 / 07 – juris, wonach eine Kompensation bei der Verwendung der VOB / B gegenüber Verbrauchern ausscheidet. 267 BGH, NJW 2000, 577 / 579; NJW 2001, 2399 / 2401 (Ausnahme Preisnebenabreden); H. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 / 394.

II. Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht

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Schließlich differieren auch die Rechtsfolgen: Während ein Verstoß gegen § 11 Abs. 2 BauGB grundsätzlich zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt (§ 139 BGB), bestimmt § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag bei Unwirksamkeit einer Klausel im Übrigen wirksam bleibt; eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages kommt gemäß § 306 Abs. 3 BGB nur in Betracht, „wenn das Festhalten an ihm . . . eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde“.268

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c) Einzelfragen Vorbehaltlich der eben aufgezeigten Unterschiede zwischen der AGB-Kontrolle und einer Angemessenheitsprüfung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine angemessene Vertragsgestaltung i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB auch einer Überprüfung am Maßstab der 307 ff. BGB standhält.269 So betont auch der Bundesgerichtshof, dass im Rahmen von § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB „die den . . . §§ 308 und 309 BGB . . . zu Grunde liegenden Wertungen zu berücksichtigen [sind]; denn Bestimmungen, die nach diesen Vorschriften unwirksam wären, können eine durch den Vertragszweck nicht mehr gedeckte, unverhältnismäßige und damit unangemessene Belastung des Vertragspartners der Gemeinde begründen . . . . Nichts anderes kann für die Generalklausel aus . . . § 307 I, II BGB . . . gelten . . . , zumal der allgemeine Grundsatz, auf dem sie beruht, selbst für öffentlich-rechtliche Verträge zu beachten ist . . .“.270 Im Übrigen sei auch die besondere Interessenlage der Gemeinde bei Einheimischenprogrammen bei der AGB-Kontrolle zu berücksichtigen.271

205

Die Abgrenzungsproblematik hat sich auch dadurch entschärft, dass sich die Kontrolle der im Rahmen von Einheimischenprogrammen vorgesehenen Sicherungen nach der Rechtsprechung – wie dargelegt – von einer Angemessenheits- in eine Ausübungskontrolle wandelt und damit die Überprüfung des Vertrages in den Hintergrund tritt.

206

aa) Zu beachten sind zunächst die Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit (§ 308 BGB):

207

 § 308 Nr. 1 1. HS BGB steht Bestimmungen entgegen, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält. Problematisch könnte insoweit die im Rahmen des „Weilheimer“ und Zwischenerwerbsmodells vorgesehene langjährige Bindung an das Kaufangebot sein. Das Oberlandesgericht München hat allerdings eine 20-jährige Bindung 268 269 270 271

Dazu auch O. Reidt, BauR 2004, 941 / 944. Vgl. auch H. Grziwotz, DNotZ 1999, 646 / 648 f. BGH, NJW 2003, 888 / 890. BGH, NJW 2003, 888 / 890.

78

D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

nicht beanstandet, da die Bauleitplanung langfristig erfolge, Spekulationskäufe verhindert werden müssten und auch eine Förderung junger Familien angestrebt war.272 Bei der Frage einer unangemessenen Bindungsdauer im Kontext von § 308 Nr. 1 1. HS BGB ergeben sich folglich keine Besonderheiten, verglichen mit der Diskussion im Rahmen des städtebaulichen Angemessenheitsgebots.  § 308 Nr. 3 BGB (Rücktrittsvorbehalt) verbietet die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlichen und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse. Dieses Klauselverbot dürfte im vorliegenden Zusammenhang jedoch kaum Bedeutung erlangen, weil hier immer ein sachlicher Grund für einen Rücktritt vorliegt – der Verstoß gegen die Baupflicht etwa, wegen des Interesses der Gemeinde, die Grundstücke alsbald ihrer zweckentsprechenden Verwendung zuzuführen.273

208

bb) Ferner sind die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit (§ 309 BGB) zu beachten:  § 309 Nr. 5 BGB (Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) verbietet „die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn a) die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder b) dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale“. Auch dieses Klauselverbot dürfte im vorliegenden Kontext keine Rolle spielen. Die Nachforderungsklauseln hat der Bundesgerichtshof zu Recht nicht als gemäß § 309 Nr. 5 BGB unzulässige Schadenspauschalierung qualifiziert, da sie einen Ausgleich für die Kaufpreisermäßigung darstellen.274  § 309 Nr. 6 BGB (Vertragsstrafe) steht Bestimmungen entgegen, „durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird“. Bei der Sanktionierung eines Verstoßes gegen die Baupflicht ist dieses Verbot nicht einschlägig. Zwar stellt die Rückübereignungspflicht bei Verstoß gegen die Baupflicht möglicherweise ein (unselbstständiges) Strafversprechen gemäß §§ 341 f. BGB OLG München, NJW 1998, 1962 / 1963 – zur Vorgängerregelung des § 10 Nr. 1 AGBG. Siehe auch OLG Koblenz, Urt. v. 5. 11. 1997, Az. 7 U 370 / 97 – zur Vorgängerregelung des § 10 Nr. 3 AGBG. 274 BGH, NJW-RR 2007, 962 / 963 (anders aber die [aufgehobene] Vorinstanz OLG Stuttgart, BWNotZ 2007, 16 / 19 f.: gemäß § 11 Nr. 5b AGBG unwirksame Pauschalierung von Schadensersatz); H. Grziwotz, MittBayNot 2007, 308 / 309; A. Pützhoven, NotBZ 2007, 142 / 143. 272 273

II. Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht

79

dar, wenn und weil keine Verzinsung vorgesehen ist und i. d. R. auch der Verlust der Wertsteigerung im Raume steht; sie bezieht sich jedoch nicht – wie von § 309 Nr. 6 BGB vorausgesetzt – auf die Sachleistungspflicht des Käufers.275 Die Wertung des § 309 Nr. 6 BGB kann jedoch im Rahmen der Angemessenheitsprüfung berücksichtigungsfähig sein.276 cc) Schließlich ist die Generalklausel (§ 307 BGB) in Rechnung zu stellen:  Abschläge vom ursprünglichen Verkaufspreis stellen im Falle des Wiederkaufs eine an § 307 BGB zu messende Verfallklausel dar.277 Bei einem über einen antizipierten Aufwendungs- und Schadensersatz hinausgehenden Abschlag vom ursprünglichen Kaufpreis liegt, wie dargelegt, eine unangemessene Benachteiligung der Subventionsempfänger vor.278 Bei den Pauschalierungen ist § 309 Nr. 5 BGB zu beachten.  Eine Nachforderung in Höhe des Subventionsanteils stellt nach der Rechtsprechung keine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB dar: „Eine . . . unzulässige unangemessene Benachteiligung der Bekl. als Erwerber bewirkt die Klausel schon deshalb nicht, weil die Parteien den Kaufpreis in § 2 des Vertrags nur vorläufig festgelegt haben und die Nachzahlungspflicht seiner endgültigen Festlegung dient (Senat, BGHZ 153, 93 [104] = NJW 2003, 888 = NZM 2003, 252 = NZBau 2003, 145). Zum selben Ergebnis gelangte man, wenn man in dem Nachzahlungsanspruch ein Recht der Kl. sähe, neben einem verbindlich festgeschriebenen Kaufpreis ein zusätzliches Entgelt zu verlangen. Mit einem solchen Inhalt wäre die Klausel nur zu beanstanden, wenn sie dem Transparenzgebot nicht Rechnung trüge, nicht an schwerwiegende Änderungsgründe anknüpfte oder in ihren Voraussetzungen und Folgen die Interessen des Vertragspartners nicht angemessen berücksichtigte (Senat, NJW-RR 2004, 263 [264]; NZM 2006, 835 = NZBau 2007, 101 L). Ein solcher Mangel liegt aber erkennbar nicht vor. Die Klausel legt eindeutig fest, wie hoch die Nachzahlung ist und wann sie geschuldet ist. Sie trägt den Interessen der Bekl. angemessen Rechnung, weil sie ihnen einen verbilligten Ankauf ermöglicht, auf den sie keinen Anspruch haben (Senat, NZM 2006, 835 = NZBau 2007, 101 L). Sie dient dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des hier verfolgten städtebaulichen Gestaltungsziels. Die Bindungsdauer von zehn Jahren ist AGB-rechtlich nicht zu beanstanden. Denn auch bei Anlegung dieses Maßstabs ist zu berücksichtigen, dass Verträge in Einheimischenmodellen städtebaulichen Zielen verpflichtet sind und eine Bindung der Erwerber in dem durch die Bindungsdauer von Bebauungsplänen vorgegebenen Rahmen (vgl. dazu Senat, BGHZ 153, 93 [105] = NJW 2003, 888 = NZM 2003, 252 = NZBau 2003, 145) möglich sein muss“.279

275 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, Az. 9 U 125 / 05 – juris; H. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 / 393. 276 H. Grziwotz, NVwZ 2002, 391 / 393. 277 J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 30 f. 278 J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 30 f. 279 BGH, NJW-RR 2007, 962 / 963.

209

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D. Angemessenheit der vertraglichen Gestaltung

III. Konsequenz von Verstößen 1. Konsequenzen nach § 139 BGB 210

Erweist sich eine Klausel als unangemessen (oder als aus sonstigen Gründen unwirksam), greift § 139 BGB. Danach ist bei einer Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, „wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.“ Die Widerlegung dieser Vermutung kann durch im Vertrag verankerte salvatorische Klauseln erleichtert werden. Diese enthalten „. . . eine Bestimmung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der bei § 139 BGB stets vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder aber den Rest hätten gelten lassen. Während bei Fehlen einer salvatorischen Erhaltensklausel die Vertragspartei, welche das teilnichtige Geschäft aufrechterhalten will, darlegungs- und beweispflichtig ist, trifft die entsprechende Pflicht, wenn . . . eine solche Klausel vereinbart ist, denjenigen, der den ganzen Vertrag verwerfen will. Nur bei diesem Verständnis salvatorischer Vertragsklauseln erhält der Gesichtspunkt die ihm zukommende Beachtung, dass es auf die Bedeutung der nichtigen Bestimmung für den ganzen Vertrag ankommt, ob dieser auch ohne dieselbe noch eine sinnvolle und ausgewogene Regelung der beiderseitigen Interessen enthält und deswegen anzunehmen ist, er solle nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten auch ohne die nichtige Bestimmung wirksam sein.“280

211

Abgesehen von derartigen „Erhaltungsklauseln“, die lediglich auf die Widerlegung der Nichtigkeitsannahme zielen, können auch Ersetzungsklauseln vereinbart werden. Diese enthalten entweder die Verpflichtung der Parteien, die unwirksame Bestimmung durch eine ihr nahe kommende zu ersetzen, oder bereits eine konkrete Regelung, die anstatt der nichtigen gelten soll. Beide Klauseln werden grundsätzlich für zulässig erachtet mit Ausnahme solcher Klauseln, die „auf eine Umgehung von Verbotsgesetzen und anderen Nichtigkeitsandrohungen (z. B. Sittenwidrigkeitstatbeständen) zielen“.281 Ob im Rahmen von städtebaulichen Verträgen das Nichtigkeitsrisiko durch Alternativgestaltungen (Ersetzungsklauseln) auf den Vertragspartner der Gemeinde überwälzt werden kann, ist ungeklärt. Dies wird bei Verträgen im Staat-Bürger-Verhältnis teils für problematisch gehalten,282 wohl überwiegend jedoch für zulässig erachtet283. Finden sich keine Alternativgestaltungen im Vertrag, so ist eine entstehende Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen.284 280 281

BGH, NJW 2003, 347 / 347 f. J. Busche, in: F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar, Bd. 1 / 1, § 139,

Rn. 8. H. Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 205 f.; siehe ferner ders., ZfIR 2004, 847 / 848. H.-J. Birk, Rn. 160; M. Reicherzer, KommJur 2004, 327 / 331. 284 Siehe auch J. Rastätter, DNotZ 2000, 17 / 40, der bei überlanger Bindungsdauer eine geltungserhaltende Reduktion für möglich hält; ähnlich C. Hertel, S. 166 / 198; D. Hörmann, S. 379; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 108 (Frage der Vertragsauslegung). 282 283

IV. Wettbewerbs- und Kartellrecht

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2. Konsequenzen nach AGB-Recht Erweisen sich einzelne Klauseln wegen eines Verstoßes gegen AGB-Recht als unwirksam oder sind diese nicht Vertragsbestandteil geworden, so bestimmt § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen grundsätzlich wirksam bleibt. Nur für den Fall, dass „das Festhalten an ihm . . . eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde“, ordnet § 306 Abs. 3 BGB die Gesamtnichtigkeit des Vertrages an. Die – ggf. entstehende285 – Lücke ist gemäß § 306 Abs. 2 BGB „nach den gesetzlichen Vorschriften“ zu schließen, d. h. durch die Wertungen des dispositiven Gesetzesrechts. Steht solches nicht zur Verfügung, ist sie durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (§§ 133, 157 BGB), da sich der Verweis in § 306 Abs. 2 BGB auch auf diese Vorschriften bezieht.286

212

Hält man das AGB-Recht für anwendbar, stellt sich unabhängig von der Beurteilung im Lichte von § 139 BGB die Frage, ob Ersetzungsklauseln mit § 306 Abs. 2 BGB sowie dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) in Einklang stehen. Dies wird weithin verneint.287

213

IV. Wettbewerbs- und Kartellrecht Wettbewerbs- und kartellrechtliche Einwendungen dürften einerseits daran scheitern, dass der Zugang zum Grundstücksmarkt für die Gemeinden öffentlichrechtlich geregelt ist und sie im Übrigen regelmäßig über keine marktbeherrschende Stellung auf dem Grundstücksmarkt verfügen.

285 Zum Vorliegen einer Lücke J. Basedow, in: F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar, Bd. 2, § 306, Rn. 10 f. 286 Dazu J. Basedow, in: F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar, Bd. 2, § 306, Rn. 22 ff. Zur Frage der Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion ibid., Rn. 12 ff. Zur ergänzenden Vertragsauslegung ferner H. Schmidt, in: H. G. Bamberger / H. Roth (Hrsg.), BGB, § 306, Rn. 11 ff. 287 BGH, NJW 2002, 894 / 895; KG, NJW 1998, 829 / 831 (beide für Verpflichtung, eine ergänzende Vereinbarung zu treffen); J. Basedow, in: F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar, Bd. 2, § 306, Rn. 29; H. Grziwotz / A. Everts / J. Heinemann / B. Koller, Rn. 1563; Palandt-Heinrichs, § 306, Rn. 9; OLG München, NJW-RR 1988, 786: „Vorformulierte Ersatzklauseln zur Einschränkung der Vorschrift des § 6 II AGB-Gesetz würden als Umgehung [§ 7 AGB-Gesetz] gegen § 9 AGB-Gesetz verstoßen“; siehe auch BGH, NJW 1990, 716 / 718: „erhebliche Bedenken“ gegen konkrete Ersatzklausel – a. A. L. Michalski / V. Römermann, NJW 1994, 886; H. Schmidt, in: H. G. Bamberger / H. Roth (Hrsg.), BGB, § 306, Rn. 17, nur für konkrete Ersatzregelungen, die nicht intransparent sind.

214

E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells 215

Das Vertrags- und das Zwischenerwerbsmodell werfen in erster Linie die Frage auf, inwiefern es zulässig ist, die Einheimischenförderung städtebau(vertrags)rechtlich zu realisieren. So darf Bauland nur unter den Voraussetzungen des Städtebaurechts ausgewiesen werden (I.). Hinsichtlich des Vertragsmodells stellt sich des Weiteren die Frage, inwieweit es möglich ist, die Einheimischenbindung der überplanten Grundstücke in einem städtebaulichen Vertrag abzusichern (II.). Zentrales Problem des Zwischenerwerbsmodells ist demgegenüber, ob die Gemeinde die Ausweisung von Bauland davon abhängig machen darf, dass die Begünstigten den entstehenden Planungsgewinn (teilweise) in den Dienst der Einheimischenförderung stellen (III.).

I. Anforderungen des Bauplanungsrechts 216

Das Ziel, Einheimischen den Grunderwerb zu ermöglichen, dispensiert nicht von den Anforderungen des Bauplanungsrechts an die Ausweisung von Bauland. Die Anforderungen der §§ 1 ff. BauGB müssen auch im Rahmen von Einheimischenprogrammen beachtet werden. Dies kann – etwa, wenn nur einzelne Grundstücke überplant werden sollen, und je nach den Gegebenheiten der zu überplanenden Grundstücke – im Einzelfall Probleme aufwerfen (1.). Von besonderer Bedeutung sind insoweit das Erfordernis der Planrechtfertigung (2.), das Verbot der planerischen Vorwegbindung (3.) und das Abwägungsgebot (4.).

1. Planerische Realisierungsmöglichkeiten 217

Sollen ganze Baugebiete neu ausgewiesen werden, hat dies im Wege der Bauleitplanung nach den §§ 1 ff. BauGB zu erfolgen. Ist demgegenüber nur eine Überplanung einzelner Außenbereichsgrundstücke beabsichtigt, kommt daneben auch der Erlass von Satzungen nach § 34 Abs. 4 BauGB in Betracht.

218

Die Ausweisung von Baugrund kann zum einen durch den Erlass eines Bebauungsplanes erfolgen. Dieser kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durchaus auf ein einziges Grundstück beschränken: „Um die städtebauliche Entwicklung sinnvoll zu lenken, wird das Plangebiet eines Bebauungsplans zwar in aller Regel mehrere Grundstücke umfassen. Gleichwohl können aus unterschiedlichen Gründen Situationen auftreten, in denen es angezeigt ist, einen Bebauungsplan lediglich für ein Grundstück aufzustellen“. Erst „wenn durch

I. Anforderungen des Bauplanungsrechts

83

eine Vielzahl kleiner Plangebiete gleichsam eine ,Atomisierung‘ des Gemeindegebiets drohte und die in § 1 Abs. 5 BauGB geregelten Anforderungen an die Bauleitplanung nicht mehr verwirklicht werden könnten, wäre ein zu kleines Plangebiet bedenklich.“288 Alternativ hierzu kann die Gemeinde einzelne Außenbereichsgrundstücke durch den Erlass von Satzungen nach § 34 Abs. 4 BauGB in den Innenbereich einbeziehen. Regelmäßig nicht in Betracht kommen dürften sog. Entwicklungssatzungen, mit denen die Gemeinde „bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen [kann], wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind“ (§ 34 Abs. 4 Nr. 2 BauGB). Relevanter dürfte der Erlass sog. Ergänzungssatzungen sein, die „einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind“ (§ 34 Abs. 4 Nr. 3 BauGB). Der Erlass derartiger Satzungen ist gemäß § 34 Abs. 5 Satz 1 BauGB allerdings nur dann möglich, wenn „(1.) sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind, (2.) die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und (3.) keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Abs. 6 Nr. 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter [Erhaltungsziele und der Schutzzweck der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung und der Europäischen Vogelschutzgebiete im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes] bestehen.“

219

2. Planrechtfertigung, § 1 Abs. 3 BauGB Die den Gemeinden eingeräumte Planungshoheit (§ 2 Abs. 1 BauGB) impliziert einen Planungsfreiraum.289 Dieses „Planungsermessen der Gemeinde umfasst neben dem ,Wie‘ auch das ,Ob‘ und ,Wann‘ planerischer Gestaltung. . . . Grundsätzlich bleibt es der Einschätzung der Gemeinde überlassen, ob sie einen Bebauungsplan aufstellt, ändert oder aufhebt. Maßgebend sind ihre eigenen städtebaulichen Vorstellungen.“290 Begrenzt wird der Planungsfreiraum allerdings durch den Grundsatz der Planrechtfertigung, nach dem „[d]ie Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen [haben], sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist“ (§ 1 Abs. 3 BauGB).291 Diese Grenze wirkt in zweierlei Weise: „Nach seinem eindeutigen Wortlaut verpflichtet § 1 III BauGB zur Aufstellung eines Bebauungsplans, sobald und soweit dies aus städtebaulichen Gründen erforderlich ist. Der 288 BVerwG, ZfBR 1994, 101; ähnlich bereits NJW 1969, 1076; ferner M. Krautzberger, in: U. Battis / M. Krautzberger / R.-P. Löhr, BauGB, § 1, Rn. 26. 289 BVerwGE 34, 301 / 304; E 119, 25 / 28. 290 BVerwGE 119, 25 / 28. 291 Dazu im Kontext von Einheimischenmodellen F. Rottmann, S. 487 / 501 f.

220

84

E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass sich das planerische Ermessen der Gemeinde aus städtebaulichen Gründen objektiv-rechtlich zu einer strikten Planungspflicht verdichten kann . . . Zugleich setzt der Maßstab der städtebaulichen Erforderlichkeit der Ausübung der Planungsbefugnis inhaltliche Schranken. § 1 III BauGB verbindet somit das Gebot erforderlicher Planungen mit dem Verbot nicht erforderlicher Planungen“.292

221

Bei der Aufstellung von Bauleitplänen im Kontext von Einheimischenmodellen ist folglich zu beachten, dass die Gemeinde weder eine Planung unterlassen darf, zu der sie verpflichtet ist, noch eine Planung vornehmen darf, die städtebaulich nicht erforderlich ist. Da die mit dem Einheimischenmodell verfolgten Ziele jedoch städtebauliche Belange i. S. d. § 1 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Nr. 2 und 3 BauGB darstellen,293 kann grundsätzlich von der städtebaulichen Erforderlichkeit entsprechender Planungen ausgegangen werden. Ausschließlich zum Zwecke der Abschöpfung planungsbedingter Wertzuwächse dürften dagegen keine Baugebiete ausgewiesen werden.294 Problematisch kann es – auch mit Blick auf § 1 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 BauGB – ferner sein, wenn die Gemeinde „[b]ei der Ausweisung eines Wohngebiets auf einer bisher landwirtschaftlich genutzten Fläche im Außenbereich . . . einen inmitten des Wohngebiets liegenden kleineren Bereich (hier: ca. 3.500 qm) . . . allein deshalb unbeplant [lässt], weil der Eigentümer nicht zum Verkauf an die Gemeinde bereit ist.“295

3. Verbot planerischer Vorwegbindung (§ 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB) 222

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB besteht auf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen kein Anspruch. Ein solcher Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden.296 Demnach kann sich die Gemeinde vertraglich nicht verpflichten, einen Bebauungsplan bei Bereitschaft zur Anerkennung der Einheimischenbindung (Vertragsmodell) bzw. zum Verkauf (Zwischenerwerbsmodell) zu erlassen. Eine entsprechende vertragliche Abrede wäre gemäß § 134 BGB i.V. m. § 1 Abs. 3 Satz 2 2. HS BauGB nichtig.297

223

Dagegen verbietet § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB keine Absprachen im Zusammenhang mit der Bauleitplanung, denen das BauGB neutral gegenübersteht.298 Das erBVerwGE 119, 25 / 28 f. Vgl. BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 981; R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 36. 294 J. Busse, DNotZ 1999, 402 / 402 f. 295 BVerwG, DVBl. 1996, 264 / 265 – LS 1; dazu auch H. Grziwotz, DVBl. 2007, 1125 / 1126 f. 296 Siehe OLG München, Urt. v. 26. 4. 2006 – 3 U 1773 / 06; P. M. Huber, Planungsbedingter Wertzuwachs, S. 77; W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 293. 297 M. Krautzberger, in: U. Battis / M. Krautzberger / R.-P. Löhr, BauGB, § 1, Rn. 31. 298 BVerwGE 92, 56 / 65 f.; OLG München, Urt. v. 26. 4. 2006 – 3 U 1773 / 06; K.-P. Dolde / R. Menke, NJW 1996, 2616 / 2618; D. Hörmann, S. 343 f.; R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 36; M. Krautzberger, in: U. Battis / M. Krautzberger / R-P. Löhr, BauGB, § 1, Rn. 31; W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 293 f.; ferner OLG München, MittBayNot 1999, 586 / 587; 292 293

II. Absicherung der Einheimischenbindung beim Vertragsmodell

85

folgreich durchgeführte Planungsverfahren kann insoweit durchaus zur Geschäftsgrundlage vertraglicher Absprachen bestimmt werden.299 4. Abwägungsgebot, § 1 Abs. 7 BauGB Ein Bebauungsplan muss den Anforderungen des § 1 Abs. 7 BauGB genügen, also das Ergebnis einer gerechten Abwägung der öffentlichen und privaten Belange sein. Eine Abwägung kann dagegen dem planungsrechtlichen Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 7 BauGB) insbesondere widersprechen, wenn sie unvollständig ist, „weil ihr planerische, sich aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen bindend auswirkende Festlegungen vorangegangen sind. . . “.300 Ein

224

„. . . auf diese Weise entstehendes Abwägungsdefizit kann allerdings unter Umständen dadurch ausgeglichen werden, daß die Vorwegnahme der Entscheidung sachlich gerechtfertigt war, bei der Vorwegnahme die planungsrechtliche Zuständigkeitsordnung gewahrt wurde und die vorweggenommene Entscheidung auch inhaltlich nicht zu beanstanden ist. Das erfordert unter anderem, daß die vorweggenommene Entscheidung ihrerseits dem Abwägungsgebot . . . genügt.“301

Im Rahmen des Einheimischenprogramms kann diesen Anforderungen Rechnung getragen werden.302 Die mit ihm verfolgten Ziele zählen zu den legitimen Belangen der Städteplanung,303 die ohne Einbindung der Betroffenen und ohne entsprechende vertragliche Festlegungen nicht verwirklicht werden könnten.

225

II. Absicherung der Einheimischenbindung beim Vertragsmodell Beim Vertragsmodell („Weilheimer Modell“) subventioniert die Gemeinde zwar nicht aus eigenen Haushaltsmitteln den verbilligten Erwerb von Grundstücken durch Einheimische, so dass die vom Erwerber zu übernehmenden Verpflichtungen ihre Rechtfertigung – anders als beim Verkaufsmodell – nicht bereits in der haushaltsrechtlichen Pflicht der Gemeinde finden, die zweckentsprechende Verwendung der Subvention zu gewährleisten. Allerdings verfolgt die Gemeinde auch hier Urt. v. 9. 3. 2005, Az. 31 U 5406 / 02; Urt. vom 26. 4. 2006, Az. 3 U 1773 / 06. P. M. Huber, Planungsbedingter Wertzuwachs, S. 77 f. 299 BVerwGE 92, 56 / 66; R. Bleutge, MittBayNot 2005, 100 / 102; W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 293 f.; H. Roithmaier, NVwZ 2005, 56 / 57; ferner W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 293 f.; M. Reicherzer, KommJur 2004, 327 / 328 f., zur Vereinbarung eines Rücktrittsrechts. 300 BVerwGE 45, 309, LS 4. 301 BVerwGE 45, 309, LS 4. 302 Grundsätzlich unproblematisch R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 36 f.; siehe auch R. Breuer, S. 63 ff.; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 75 ff. 303 BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 981; R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 36.

226

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E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells

eine von der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gedeckte, dem Gemeinwohl dienende Aufgabe, deren Verwirklichung sie städtebauvertraglich sicherstellen können muss. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zum sog. „Weilheimer Modell“ betont: „Mit der Aufstellung eines Bebauungsplans allein hätte die Klägerin die Aufgabe nicht bewältigen können; ein Bebauungsplan ohne flankierende Maßnahmen der in Rede stehenden Art hätte – im Gegenteil – die Erfüllung der Aufgabe vereitelt.“304

227

Aus der Befugnis, die städtebauliche Zielsetzung vertraglich abzusichern, folgt freilich nicht, dass Abreden beliebigen Inhalts zulässig wären. Vielmehr dürfen diese nicht gegen das Koppelungsverbot verstoßen (1.). Sie müssen ferner einer Inhaltskontrolle auf ihre Angemessenheit hin standhalten (2.).

1. Koppelungsverbot a) Allgemeine Vorgaben des Koppelungsverbots 228

Vertragliche Vereinbarungen mit der öffentlichen Hand unterliegen dem sog. Koppelungsverbot. Dieses greift unabhängig davon, ob ein öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Vertrag vorliegt. Im ersten Fall folgt das Koppelungsverbot aus § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, im zweiten aus dem in § 138 BGB verankerten Verbot sittenwidriger Vertragsgestaltungen.305

229

Das verwaltungsrechtliche Koppelungsverbot umfasst zwei Aspekte. Zum einen darf „durch verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden . . . , was nicht schon ohnedies ,im inneren Zusammenhang‘ zueinander steht“; zum anderen dürfen „hoheitliche Entscheidungen in der Regel nicht von (zusätzlichen) wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden“.306 Wie diese Passage schon andeutet, beansprucht das Verbot, die Erfüllung amtlicher Aufgaben von einer zusätzlichen wirtschaftlichen Gegenleistung des Bürgers abhängig zu machen, keine absolute Geltung.307 Vielmehr kommen Ausnahmen in Betracht, etwa dann, wenn „erst die Gegenleistung es der Behörde ermöglicht, die fragliche Entscheidung zu treffen, wenn also durch die Gegenleistung ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis überwunden wird“,308 oder wenn die Behörde gesetzlich ermächtigt ist, die Gegenleistung zu verlangen (vgl. auch § 56 Abs. 2 VwVfG).309 BVerwGE 92, 56 / 64. BVerwGE 92, 56 / 65; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 99 f. 306 BVerwGE 42, 331 / 338 f.; 111, 162 / 169; U. Bick, DVBl. 2001, 154 / 159 f.; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 97. 307 BVerwGE 42, 331 / 339. 308 BVerwGE 42, 331 / 339 – dort allerdings noch offen gelassen; E 111, 162 / 169; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 97 309 M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 97. 304 305

II. Absicherung der Einheimischenbindung beim Vertragsmodell

87

Zudem darf nicht jede Gegenleistung des Bürgers als unzulässige wirtschaftliche Gegenleistung missverstanden werden: „Bei der Anwendung des Koppelungsverbotes kann nämlich nicht außer Betracht bleiben, daß der Begriff der Gegenleistung Erscheinungen zusammenfaßt, die aus der Sicht eben dieses Verbotes nicht einfach über einen Leisten geschlagen werden dürfen.“ Verhindert werden soll ein Verkauf von Hoheitsrechten. „Das Wort ,Verkauf‘ spielt an auf den Fall eines echten Leistungsaustausches, in dem der Hoheitsakt gleichsam als Ware erscheint, eine Ware zudem, die der Behörde häufig keinen weiteren Aufwand verursacht, so daß sich der ,Verkauf‘ überdies mit einer ungerechtfertigten wirtschaftlichen Bereicherung verbindet.“310 Mit Blick darauf hat das Bundesverwaltungsgericht die im Rahmen von Folgekostenverträgen übernommene Entlastung der Verwaltung von Aufwendungen nicht als vom Koppelungsverbot erfasste wirtschaftliche Gegenleistung qualifiziert.311 Zwischenzeitlich sieht § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 1.HS BauGB „die Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind“, als möglichen Gegenstand eines städtebaulichen Vertrags sogar ausdrücklich vor.

230

Verneint hat das Bundesverwaltungsgericht einen sachlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung dagegen, „wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist als die von der Behörde zu erbringende oder von ihr in Aussicht gestellte Leistung“.312 Es hat insoweit auf das Beispiel der Gesetzesbegründung zum VwVfG verwiesen, nämlich auf „einen Vertrag ,baulichen Inhalts‘, nach dem die Gegenleistung des Bürgers in einer Zahlung ,zugunsten einer beliebigen öffentlichen Aufgabe der Behörde‘ besteht.“313 In solchen Fällen fehle es an einem bauplanungsrechtlichen Zusammenhang, liege ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot vor.314

231

Im Recht städtebaulicher Verträge hat der zweite Aspekt des Koppelungsverbots in § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB (vgl. auch § 56 Abs. 2 VwVfG) einen spezifischen Niederschlag gefunden.315 Danach ist die „Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung . . . unzulässig, wenn er auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte.“ Besteht die (vorausgesetzte) Gegenleistung der Gemeinde in der Bauleitplanung, so greift das in § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB enthaltene Verbot nicht ein, da gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB kein Anspruch auf „die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen besteht“ und ein solcher „auch nicht durch Vertrag begründet werden“ kann.

232

BVerwGE 42, 331 / 339 f. BVerwGE 42, 331 / 339 f. 312 BVerwGE 111, 162 / 169. 313 BVerwGE 111, 162 / 169 f. 314 BVerwGE 111, 162 / 170. 315 U. Bick, DVBl. 2001, 154 / 160; W. Brohm, JZ 2000, 321 / 322; R.-P. Löhr, in: U. Battis / M. Krautzberger / R.-P. Löhr, BauGB, § 11, Rn. 23; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 102. 310 311

88

E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells

b) Vereinbarkeit der Sicherungsabreden mit dem Koppelungsverbot 233

Im Vertragsmodell („Weilheimer Modell“) wird ein Zusammenhang zwischen der Baulandausweisung und Sicherungsabreden wie der Einräumung des Ankaufsrechts hergestellt. Obgleich diese nicht in einem Gegenleistungsverhältnis i. S. d. §§ 320 ff. BGB stehen, stehen und fallen die Sicherungsrechte doch mit dem erfolgreichen Abschluss der Bauleitplanung. In der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung zum „Weilheimer Modell“ hat das Bundesverwaltungsgericht dieses Austauschverhältnis wie folgt umschrieben: „Unabhängig von den im Vertrag selbst geregelten wechselseitigen Leistungen, nämlich Übereignung des Grundstücks gegen Zahlung des von einem Gutachterausschuß zu ermittelnden marktüblichen Kaufpreises, hat die Klägerin den Abschluß des bei Abgabe des Kaufangebots des Beklagten bereits eröffneten Bebauungsplanverfahrens von einem ihr von allen Grundstückseigentümern in dem betroffenen Bereich zu unterbreitenden Grundstückskaufangebot nach Maßgabe des umstrittenen Modells abhängig gemacht. . . . Die Aufstellung eines Bebauungsplans ist eine von der Gemeinde zu erfüllende Aufgabe, auf die nach § 1 Abs. 3 BauGB kein Anspruch besteht. Die Hauptbeteiligten haben einen Zusammenhang mit der Bauleitplanung der Klägerin aus gegenläufigen Interessen hergestellt: Der Beklagte erhoffte den Erhalt eines baureifen und im Wert gestiegenen Grundstücks, die Klägerin wollte ,einheimischen‘ Bauwilligen den Erwerb von Grundstücken sichern und zugleich den Anstieg der Grundstückspreise dämpfen . . . Bei Fehlschlagen der Bauleitplanung der Klägerin wäre die Geschäftsgrundlage des Vertrages nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entfallen.“316

234

Die Herstellung eines derartigen Zusammenhangs zwischen der Einräumung eines Ankaufsrechts bei Verstößen gegen die Einheimischenbindung und der Baulandausweisung hat das Gericht für mit dem Koppelungsverbot vereinbar erklärt: Art. 59 Abs. 2 Satz 4 VwVfG und § 138 BGB stünden unzulässigen Koppelungsgeschäften entgegen. „[D]ie Behörde darf ohne gesetzliche Ermächtigung die Erfüllung ihrer amtlichen Aufgaben nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen des Bürgers abhängig machen.“ Etwas anderes gilt allerdings dann, „wenn zwischen Gegenleistung und Verwaltungshandeln ein bestimmter innerer Zusammenhang besteht“.317 Diesen hat es in der Verbindung von Planung und Absicherung der städtebaulichen Ziele gesehen.318

235

Damit hat das Bundesverwaltungsgericht die beiden Aspekte des Koppelungsverbots – das Erfordernis eines inneren Zusammenhangs von Leistung und Gegenleistung einerseits, das Verbot eines „Verkaufs von Hoheitsrechten“ andererseits – kombiniert und das Vorliegen einer unzulässigen wirtschaftlichen Gegenleistung verneint, weil ein bestimmter innerer Zusammenhang besteht. Auch wenn man beide Ausprägungen isoliert betrachtet, ist ein Verstoß zu verneinen. Zum einen beBVerwGE 92, 56 / 65 f. BVerwGE 92, 56 / 65. 318 Ablehnend W. Spannowsky, S. 383 f., nach dem der Zusammenhang bei einer Bindung an die Fernziele der Planung zu konturenlos sei. 316 317

II. Absicherung der Einheimischenbindung beim Vertragsmodell

89

steht ein innerer Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung; zum anderen kann von einem Verkauf von Hoheitsrechten im Sinne der Rechtsprechung319 keine Rede sein. Denn die – von § 11 Abs. 2 Nr. 2 BauGB legitimierte – Absicherung des Förderungszwecks führt weder dazu, dass die Bauleitplanung als solche Gegenstand des Vertrages wird, noch kann von einer ungerechtfertigten wirtschaftlichen Bereicherung der öffentlichen Hand gesprochen werden. 2. Inhaltskontrolle Über das Koppelungsverbot hinaus müssen die eingegangenen Bindungen auch einer Inhaltskontrolle standhalten. Das Bundesverwaltungsgericht nennt insoweit zwar keinen konkreten Prüfungsmaßstab, stellt jedoch allgemein fest:

236

„Die vereinbarte Bindungsfrist von zehn Jahren schränkt den Beklagten nicht unverhältnismäßig ein und ist zur mittelfristigen Zielsicherung der Interessen der Klägerin erforderlich. Das dem Beklagten von der Klägerin abverlangte Grundstückskaufangebot diente der Erfüllung einer gemeindlichen Aufgabe und war nach den gesamten Umständen angemessen.“320

Zur Inhaltskontrolle heranzuziehen ist in erster Linie das in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB verankerte städtebauliche Angemessenheitsgebot. Hält man das AGB-Recht für anwendbar,321 so sind auch dessen Vorgaben zu beachten.322 Hinsichtlich der Beurteilung des Vertragsmodells kann mutatis mutandis auf das zum Verkaufsmodell Ausgeführte verwiesen werden, und zwar sowohl hinsichtlich der Inhaltswie auch hinsichtlich der Ausübungskontrolle.323 Da beim Vertragsmodell jedoch kein ursprünglicher Verkaufspreis existiert, stellt sich die Frage, welcher Wert als Basis eines späteren Ankaufs oder einer entsprechenden Nachforderung angesetzt werden kann.

237

Die Einheimischenprogramme sehen insoweit einen Abschlag vom Verkehrswert vor. Dieser ist angesichts der Zwecksetzung des Einheimischenprogramms dabei nicht nur zulässig, sondern rechtlich geboten. Andernfalls wäre eine zweckwidrige Verwendung des Grundstücks zu befürchten. Zudem existiert ein Sondermarkt für Grundstücke, die der Einheimischenbindung unterliegen, was die Abweichung vom Verkehrswert zusätzlich rechtfertigen kann.323a

238

Problematisch ist damit allein die angemessene Höhe des Abschlags. Nicht beanstandet werden in Rechtsprechung324 und Literatur325 30 % vom Verkehrs-

239

BVerwGE 42, 331 (insb. 339 f.). BVerwGE 92, 56 / 66. 321 Dazu unter D. II. 2. 322 Siehe unter D. II. 4. 323 Zu Besonderheiten im Kontext von Art. 14 GG: D. Hörmann, S. 449 f., 453. 323a Siehe H. Grziwotz, Einheimischenmodelle, S. 187 / 200. 324 BVerwGE 92, 56 / 66; BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 982 („noch angemessen“). 325 M. Beck, S. 453; R. Jahn, BayVBl. 1991, 33 / 38; A. Pittino, S. 149 f. 319 320

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E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells

wert. Ob darüber hinausgehende Abschläge zulässig sind, muss sich nach der Differenz zwischen dem ursprünglichen und dem durch die Überplanung entstandenen Bodenwert bemessen. Ein zu niedriger Abschlag begründet die Gefahr, dass Planungsgewinne entgegen der Zielsetzung des Einheimischenprogramms realisiert werden. Für die Staffelung und den Ersatz des Ankaufsrechts durch Zahlungsansprüche gelten dieselben Anforderungen wie im Rahmen des Verkaufsmodells.

III. Die (teilweise) Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses beim Zwischenerwerbsmodell 240

Beim Zwischenerwerbsmodell soll der im Rahmen einer Baulandausweisung entstehende Planungsgewinn (teilweise) in den Dienst der Einheimischenförderung gestellt werden. Fraglich ist, ob und bejahendenfalls inwieweit dies zulässig ist.

241

Der Hinweis auf Art. 161 Abs. 2 BV führt in diesem Zusammenhang nicht weiter. Zwar sind danach Steigerungen des Bodenwertes, die ohne besonderen Arbeits- oder Kapitalaufwand des Eigentümers entstehen, für die Allgemeinheit nutzbar zu machen. Doch handelt es sich dabei (allenfalls) um einen an den Gesetzgeber, nicht aber an die Kommunen gerichteten Programmsatz.326 Da sich eventuelle Grenzen einer Planungswertabschöpfung zudem aus dem Grundgesetz bzw. § 11 Abs. 2 BauGB ergeben, muss diese Bestimmung zudem hinter dem Bundesrecht zurücktreten oder wird durch dieses im Sinne von Art. 31 GG gebrochen.327

242

Ob und in welcher Höhe ein sog. planungsbedingter Wertzuwachs von der Gemeinde auf vertraglicher Grundlage abgeschöpft werden kann, ist umstritten.328 Allgemein wird dabei zwischen der am Koppelungsverbot zu messenden Abschöpfung unterschieden, die nach h. M. nur bei einem Zwischenerwerb zur Weiterveräußerung an Einheimische zulässig ist, und der sich daran anschließenden Frage nach der vorrangig am Gebot angemessener Vertragsgestaltung zu messenden Höhe der Abschöpfung.

M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 235 M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 235 f. Zum Verhältnis von Bundesrecht und Landesverfassungsrecht P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 31, Rn. 21 f., 27. 328 Dazu U. Bick, DVBl. 2001, 154 / 159; U. Diehr, BauR 2000, 1; D. Hörmann, S. 65 ff.; P. M. Huber, Planungsbedingter Wertzuwachs; ders., DÖV 1999, 173; F. Rottmann, S. 487 / 502 ff.; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns. 326 327

III. Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses

91

1. Grundsätzliche Zulässigkeit der (teilweisen) Abschöpfung im Kontext von Zwischenerwerbsmodellen Oftmals sehen sich Gemeinden mit dem Problem konfrontiert, dass sie zwar das legitime städtebauliche Ziel der Einheimischenförderung verfolgen möchten, aber weder über geeignete Grundstücke noch über ausreichend Haushaltsmittel verfügen, um solche erwerben zu können. Ein Ausweg bietet sich an, wenn die Gemeinde Grundeigentümern die Überplanung ihrer Grundstücke unter der Voraussetzung in Aussicht stellt, dass sie einen Teil der zu überplanenden Grundstücke (entgeltlich oder unentgeltlich) an die Gemeinde übertragen. Die Gemeinde vergibt diese Grundstücke dann an bedürftige Einheimische weiter (sog. Zwischenerwerbsmodell). Ob und unter welchen Voraussetzungen ein derartiges Vorgehen ggf. zulässig ist, wird in Rechtsprechung (a) und Literatur (b) kontrovers beurteilt.

243

a) Rechtsprechung aa) Im Zentrum der zivilgerichtlichen Diskussion steht das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 2. Oktober 1998. In diesem hatte er darüber zu befinden, ob ein unzulässiges Koppelungsgeschäft vorliegt, wenn ein Grundstückseigentümer einen Teil seines im Außenbereich liegenden Grundstücks für einen marktgerechten Preis (Bauerwartungsland) an die Gemeinde zur Beschaffung von Bauland im Rahmen eines Einheimischenmodells verkauft und die Gemeinde ihm dafür in Aussicht stellt, sie werde das ganze Grundstück in den Bebauungsplan aufnehmen. Der Bundesgerichtshof hob zum einen hervor, dass es schon an einer Gegenleistung des Grundeigentümers für die Planung fehle, da die Gemeinde den Marktwert bei Vertragsabschluss, d. h. den Wert des Grundstücks als Bauerwartungsland, entrichtet habe.329 Darüber hinaus könne die dem Geschehen zugrunde liegende Verknüpfung von Grundstückserwerb und Baulandausweisung nicht generell als sittenwidrig betrachtet werden, da die Gemeinde das Grundstück erworben habe, um ein Einheimischenmodell zu realisieren, eine Aufgabe, die § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB für zulässig erklärt.330

244

In einem Beschluss vom 26. April 1990 hatte sich der Bundesgerichtshof zudem mit der Frage befasst, ob es amtsmissbräuchlich i. S. d. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB sei, die Aufstellung eines Bebauungsplans davon abhängig zu machen, dass der Eigentümer der Gemeinde 37,5 % der Fläche zu einem limitierten Preis überträgt. Dazu hat er festgestellt:

245

„Das Verhalten der beklagten Gemeinde zielt insbesondere nicht darauf ab, sich im Rahmen der Bauleitplanung ungerechtfertigte finanzielle Vorteile zu verschaffen. . . . Vielmehr geht es ihr darum, entsprechend ihrer Verpflichtung aus § 89 des II. WoBauG für den Wohnungsbau geeignete Grundstücke zu beschaffen und zu angemessenen Preisen zur Verfü329 330

BGH, NJW 1999, 208 / 209. BGH, NJW 1999, 208 / 209.

92

E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells gung stellen zu können. Dies ist – wie gerichtsbekannt – in der Umgebung von M. und streckenweise in Oberbayern im Hinblick auf die dortige Entwicklung der Baulandpreise sehr schwierig. Unter diesen Umständen kann das beanstandete Verhalten der beklagten Gemeinde, das auch von der zuständigen Aufsichtsbehörde gutgeheißen wird, nicht als amtsmißbräuchlich angesehen werden.“331

246

bb) Das Landgericht München ist in einem Urteil vom 19. Mai 2004 dieser Rechtsprechung gefolgt und hat festgestellt, dass die „Verknüpfung zwischen Grundstückserwerb und Baulandausweisung einen Vertrag jedenfalls dann nicht sitten- oder gesetzeswidrig mache, wenn der Grundstückserwerb zur Realisierung der Bauleitplanung im Rahmen eines so genannten Einheimischenmodells . . . diene“.332 Hinsichtlich der Unterschreitung des Marktpreises hielt es fest: „Zwar führt der BGH in dieser Entscheidung aus, dass in dem dort entschiedenen Rechtsstreit – wie hier nicht – ein marktgerechter Preis für die verkaufte Fläche erzielt wurde. Allein hierauf kann es aber nach Auffassung der Kammer nicht ankommen, da entscheidend darauf abzustellen ist, dass das Grundstück in den Bebauungsplan aufgenommen und damit ein beachtlicher Planungsgewinn erzielt wurde“.333

247

Das Oberlandesgericht München hat die Abschöpfung von Planungsgewinnen zur Weiterverwendung im Rahmen der Einheimischenförderung in einem Urteil vom 12. April 1999 als – im konkreten Fall nicht einschlägigen – Ausnahmetatbestand zum Koppelungsverbot qualifiziert: „Insbesondere diente der Grundstückserwerb der Beklagten unstreitig nicht zur Realisierung der Bauleitplanung im Rahmen eines sogenannten Einheimischenmodells, in dem ausnahmsweise die Verknüpfung zwischen Grundstückserwerb und Baulandausweisung nach der gesetzgeberischen Wertentscheidung des § 56 VwVfG zulässig ist“.334 In einem weiteren (Grundsatz-)Urteil vom 26. April 2006335 hat es betont, dass das Koppelungsverbot es Hoheitsträgern zwar verbiete, für die Erfüllung amtlicher Aufgaben eine Gegenleistung zu verlangen. Bei Verträgen, die der Realisierung von Einheimischenprogrammen oder dem sozialen Wohnungsbau dienten, sei eine Verknüpfung zwischen Grundstückserwerb und Baulandausweisung unter bestimmten Voraussetzungen jedoch ausnahmsweise zulässig: „Unter Berücksichtigung der sich aus den Bestimmungen des § 56 VwVfG und § 11 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 [BauGB] ergebenden Wertentscheidungen“ sei dies dann der Fall, wenn Beschl. v. 26. 4. 1990, Az. III ZR 9 / 90 – juris. LG München I, NVwZ 2005, S. 119 / 120. 333 LG München I, NVwZ 2005, S. 119 / 120. In der Berufung wurde der Vertrag vom OLG München (NJOZ 2006, 4075) dann für nichtig erklärt, allerdings nur, weil das OLG München die geplante Verwendung des Grundstücks im Rahmen der Einheimischenförderung für nicht nachgewiesen erachtete. 334 OLG München, MittBayNot 1999, 586 / 588. 335 OLG München, Urt. v. 26. 4. 2006, Az. 3 U 1773 / 06; ähnlich LG München II, Urt. v. 14. 12. 2005, 11 O 2766 / 05; siehe ferner OLG München, NJOZ 2006, 4075 – kritisch dazu H. Grziwotz, MittBayNot 2008, 323; LG München II, Urt. v. 5. 4. 2005, Az. 1 O 7652 / 04; siehe auch OLG München, Urt. v. 20. 9. 2005, Az. 28 U 2660 / 05 – juris, für die Wegerrichtung an einem See. 331 332

III. Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses

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 „die Gegenleistung des Bürgers für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart war und dem Hoheitsträger als Vertragspartner zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben diente“.336 Das gilt für den sozialen Wohnungsbau ebenso wie für Einheimischenprogramme. Maßgeblich ist insoweit die Absicht der Gemeinde zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses;  „die Gegenleistung des Bürgers den Gesamtumständen nach angemessen“ ist. Dies ist nicht nur nach dem Wert der ausgetauschten Leistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beurteilen. Vielmehr sind auch Umstände zu berücksichtigen, von deren Eintreten ausgegangen werden kann. Das „bedeutet, daß auch künftige Werterhöhungen Bestandteil der Angemessenheitsprüfung werden können.“ Maßgeblich für die Angemessenheitsprüfung waren demnach sowohl der Vergleich von Kaufpreis und Marktwert der Grundstücke als Bauerwartungsland als auch der Planungsgewinn des Eigentümers. Dieser Kompensationsgedanke finde seine Rechtfertigung auch in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, der die gesamten Umstände für maßgeblich erkläre und damit auch eine Berücksichtigung des Planungsgewinns rechtfertige;337 eine unentgeltliche Überlassung eines Grundstücks ist nicht per se mangels Gegenleistung als unangemessen zu qualifizieren; vielmehr ist auch hier der Gesamtkontext der Vereinbarung zu berücksichtigen;338  die Gegenleistung „in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Gemeinde“ steht. Das Oberlandesgericht München sah den „geforderte[n] funktionale[n] Zusammenhang zwischen Bauleitplanung und vertraglicher Vereinbarung in dem Sinne [für gegeben an], daß die Leistung des Privaten der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe diente, die in der konkreten planerischen Konzeption zum Ausdruck kam. Die [Gemeinde] konnte nur über den . . . Erwerb des im klägerischen Eigentum stehenden seinerzeitigen Ackerlandes und die Aufstellung des Bebauungsplans . . . die Zielsetzung verfolgen, Grund und Boden für . . . das Einheimischenmodell zur Verfügung zu stellen.“

Fehlt es hingegen an einem derartigen inneren Zusammenhang, so liegt ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot vor: „Dass der Kaufvertrag zwischen den Prozessparteien vom 4. 11. 1991 / 2. 7. 1992 ein sittenwidriges Koppelungsgeschäft darstellt, ergibt sich auch daraus, dass hierbei die gesetzgeberischen Wertentscheidungen der § 56 VwVfG und § 11 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BauGB nicht berücksichtigt wurden. Danach durfte die Beklagte öffentliche Aufgaben mit den Mitteln des Privatrechts verfolgen, wenn die Gegenleistung des Klägers für einen be336 W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 290, fordern darüber hinaus eine Verankerung des Nutzungszwecks im Bebauungsplan. 337 Vgl. auch OLG München, Urt. v. 20. 9. 2005, Az. 28 U 2660 / 05 – juris, Rn. 36; LG München II, Urt. v. 5. 4. 2005, Az. 1 O 7652 / 04; ferner OLG München, Urt. v. 9. 3. 2005, Az. 31 U 5406 / 02. Ebenso R. Bleutge, MittBayNot 2005, 100 / 102. Zurückhaltender allerdings OLG München, NJOZ 2006, 4075 / 4080, das eine Kompensation obiter nur „möglicherweise“ für zulässig hält. 338 OLG München, Urt. v. 20. 9. 2005, Az. 28 U 2660 / 05 – juris, Rn. 36.

248

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E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells stimmten Zweck im Vertrag vereinbart worden wäre und der Behörde zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gedient hätte. Hierbei musste jedoch die Gegenleistung des Klägers den Gesamtumständen nach angemessen sein und in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Beklagten stehen. Auch hieran fehlte es im vorliegenden Fall, da der zwischen den Prozessparteien abgeschlossene Kaufvertrag ohne Zweckbestimmung des beim Weiterverkauf erzielten Mehrerlöses war und der Beklagten die Verwendung dieses Erlöses freigestellt blieb.“

249

cc) In diese Rechtsprechungslinie einordnen lässt sich auch die bereits erwähnte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2000. Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte „eine Gemeinde“ – so der Leitsatz – „die Änderung eines Bebauungsplans (hier: Ausweisung eines Außenbereichsgrundstücks als Wohngebiet) in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag davon abhängig [gemacht], daß der bauwillige Eigentümer an Stelle eines nicht mehr festsetzbaren Erschließungsbeitrages an sie einen Geldbetrag für einen gemeinnützigen Zweck (hier: Unterhaltung städtischer Kinderspielplätze) leistet“. Das Bundesverwaltungsgericht sah hierin einen Verstoß gegen das Koppelungsverbot, da zwischen Leistung und Gegenleistung kein bauplanungsrechtlicher Zusammenhang bestanden hätte: „Ein sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung kann auch dann entfallen, wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist als die von der Behörde zu erbringende oder von ihr in Aussicht gestellte Leistung (vgl. Senat, Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 11 = NJW 1980, 1294 = DÖV 1979, 756 – Baudispens gegen Entrichtung der Einkommenssteuer). Die Gesetzesbegründung (BT-Dr 7 / 910 vom 18. 7. 1973, S. 80) nennt als Beispiel für das Nichtvorliegen eines sachlichen Zusammenhangs einen Vertrag ,baulichen Inhalts‘, nach dem die Gegenleistung des Bürgers in einer Zahlung ,zu Gunsten einer beliebigen öffentlichen Aufgabe der Behörde‘ besteht.“339

250

Im Umkehrschluss kann man daraus – insoweit in Einklang mit den oben zitierten Urteilen – folgern, dass ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot bei Vorliegen eines bestimmten Zusammenhangs zwischen Bauleitplanung und zu erbringender Gegenleistung ausscheidet.

251

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts enthält darüber hinaus eine weitere wichtige Klarstellung: Dass sich die Gemeinde nicht vertraglich zu einer bestimmten Bauleitplanung verpflichtet, diese vielmehr nur als Geschäftsgrundlage im Raume steht, ändert nichts daran, dass diese „hinkende Verpflichtung“ am Koppelungsverbot und Angemessenheitsgebot zu messen ist: „Für die Erfordernisse der Angemessenheit der Gegenleistung des Bürgers und ihres sachlichen Zusammenhangs mit der Leistung der Behörde macht es keinen Unterschied, ob der Bürger auf die Leistung der Behörde einen vertraglichen Anspruch besitzt oder ob die Leistung der Behörde nur als Bedingung oder Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Vertrages in Erscheinung tritt und damit eine Abhängigkeit zwischen Leistungspflicht und Handlungserwartung geschaffen wird“.340

339

BVerwGE 111, 162 / 169 ff.; siehe auch VGH München, NVwZ-RR 2005, 781.

III. Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses

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b) Literatur aa) Die Literatur folgt im Wesentlichen der Rechtsprechung, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungsnuancen.341 Der gemeindliche Zwischenerwerb sei kein Verstoß gegen das Koppelungsverbot, da er wegen seiner städtebaulichen Zielsetzung nicht als „Verkauf von Hoheitsrechten“ qualifiziert werden könne.342

252

Ferner beruft man sich auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Folgekostenverträgen,343 in der es betont hat, dass nicht jedwede Gegenleistung vom Koppelungsverbot erfasst sei, man von einem „Verkauf von Hoheitsrechten“ nur sprechen könne, wenn der Hoheitsakt „gleichsam als Ware erscheint, eine Ware zudem, die der Behörde häufig keinen weiteren Aufwand verursacht, so daß sich der ,Verkauf‘ überdies mit einer ungerechtfertigten wirtschaftlichen Bereicherung verbindet.“344 Anders als bei Folgekostenverträgen geht es beim gemeindlichen Zwischenerwerbsmodell freilich nicht um die Geltendmachung eines Aufwendungsersatzes, sondern um eine Gegenleistung für die Bauleitplanung. Dies wird allerdings für unschädlich erachtet, da – wie § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB zeige – der Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes nicht die einzige Ausnahme vom Koppelungsverbot bei städtebaulichen Verträgen sei.345

253

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber Einheimischenprogramme in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB ausdrücklich anerkannt und „damit eine Verknüpfung von Baurechtschaffung und Einheimischenförderung ebenso zugelassen hat wie etwa die Verknüpfung der Baurechtschaffung mit der Übernahme von Folgekosten in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB. Insoweit liege eine ausdrückliche Ermächtigung der Verwaltung zur Koppelung von Leistung und Gegenleistung durch den Gesetzgeber vor.“346

254

Zum Teil wird das Vorliegen eines – einen Verstoß gegen das Koppelungsverbot ausschließenden – sachlichen Zusammenhangs allerdings nur dann bejaht, wenn

255

340 BVewGE 111, 162 / 168 (zu § 56 Abs. 1 VwVfG); siehe auch OLG München, MittBayNot 2001, 98 / 101. 341 R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 151 f.; ders., MittBayNot 2005, 100; D. Hörmann, S. 334 f.; W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 290 ff.: § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB insoweit Ausnahme vom Kopplungsverbot (Voraussetzungen: Vereinbarung des Nutzungszwecks in Vertrag und Bebauungsplan; zweckentsprechende Verwendung); Angemessenheit zu beachten, die auch Ankauf unter Verkehrswert erlaubt (ibid., S. 292: unter eben genannten Voraussetzungen sowie Voraussetzung, dass Gemeinde Vorteil des Unterwertankaufs vollständig an Einheimische weitergibt); M. Reicherzer, KommJur 2004, 327 / 329 ff.; H. Roithmaier, NVwZ 2005, 56 / 57; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 101; C. Wolters, S. 246 f. Ablehnend W. Spannowsky, S. 383 f. 342 R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 153; ders., MittBayNot 2005, 100 / 100, 102. 343 R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 153; ders., MittBayNot 2005, 100 / 100, 102. 344 BVerwGE 42, 331 / 339 f. 345 R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 153, m. w. N., auch zur Gegenauffassung. 346 M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 101.

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E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells

die für die Bauleitplanung zu erbringende Gegenleistung der konkreten planerischen Konzeption diene. § 11 Abs. 1 BauGB lasse sich der Rechtsgedanke entnehmen, „dass ein funktionaler Zusammenhang zwischen Bauleitplanung und vertraglicher Vereinbarung bestehen muss.“ Es reiche mithin nicht aus, dass die Gemeinde die Gegenleistung zur Finanzierung einer beliebigen öffentlichen Aufgabe – sei es auch die Einheimischenförderung – verwende; die geförderte Aufgabe müsse vielmehr in der konkreten planerischen Konzeption zum Ausdruck kommen. Dies sei nur dann der Fall, wenn für das Planungsgebiet eine (teilweise) Nutzung durch Einheimische bezweckt sei.347 Nach Rolf Bleutge muss auch der im Rahmen eines Zwischenerwerbsmodells erzielte Erlös der Einheimischenförderung zugeführt werden.348 Noch weitergehend vertritt Christoph Wolters, dass die vertragliche Gestaltung sich dann als unangemessen darstelle, wenn ein niedrigerer Kaufpreis als der spätere Verkaufspreis vereinbart wurde, die Gemeinde also mit ihrem Zwischenerwerb „Gewinn“ mache, und zwar selbst dann, wenn die Gemeinde den Gewinn für die Einheimischenförderung verwendet.349 256

Der nicht zweckgebundene Zwischenerwerb,350 die Verwendung des Gewinns und seine Einstellung in den allgemeinen Haushalt der Gemeinde wird dagegen mit der Rechtsprechung allgemein als „klassischer Verstoß gegen das Kopplungsverbot“ qualifiziert.351 347 M. Reicherzer, KommJur 2004, 327 / 329 f.; ferner W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 290 f.; H. Roithmaier, NVwZ 2005, 56 / 57; M. Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 101. 348 R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 152, 154. 349 C. Wolters, S. 261 f. 350 Das gilt auch dann, wenn der Verkehrswert vor Überplanung, also der Preis für sog. Bauerwartungsland, bezahlt wird, OLG Frankfurt, Urt. v. 8. 11. 2006, 4 U 44 / 06 – juris (in casu: Grundstückserwerb zum Preis von Bauerwartungsland im Dienst „der einheitlichen und zügigen Entwicklung des Baugebiets, der Finanzierung der durch dessen Entwicklung entstehenden Folgekosten und der Kostendämpfung von Baulandpreisen“); M. Reicherzer, BayVBl. 2007, 709 / 710; offen BGH, NJW 1999, 208 / 209, der davon ausgeht, dass der von der Gemeinde gezahlte Kaufpreis für Bauerwartungsland einen Verstoß gegen das Koppelungsverbot ausschließe, mit Blick auf § 138 BGB allerdings auch die Einbindung des konkreten Geschäftes in ein Einheimischenprogramm betont; a. A. W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 295. 351 R. Bleutge, MittBayNot 2005, 100 / 101; D. Hörmann, S. 343. Vgl. auch BVerwGE 111, 162 / 169 f. Siehe wiederum OLG Frankfurt, Urt. v. 8. 11. 2006, 4 U 44 / 06: „Der vor dem Hintergrund einer nur dann möglichen Bauleitplanung veranlasste Verkauf der Grundstücke zum damaligen Preis von Bauerwartungsland würde sich allenfalls dann als mit der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar darstellen, wenn für die Beklagte schon damals voraussehbar war, dass der sich beim späteren Verkauf unter Berücksichtigung von Flächenabzug für öffentliche Nutzung ergebende „Planungsgewinn“ die mit der Bauleitplanung und der Entwicklung des Baugebietes insgesamt verbundenen Kosten wesentlich übersteigt, oder wenn sie den „Planungsgewinn“ zweckwidrig zur allgemeinen Einnahmeerzielung einzusetzen beabsichtigte. Denn unter anderem aus den in § 56 Abs. 1 VwVfG für den öffentlich-rechtlichen Vertrag und in § 171 Abs. 1 S. 1 BauGB für Entwicklungsmaßnahmen niedergelegten Rechtsprinzipien ergibt sich, dass der beim Einsatz privatrechtlicher Mittel zur Durchführung der Bauleitplanung erlangte Gewinn nicht zu anderen Zwecken eingesetzt werden darf.“

III. Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses

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bb) Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung muss sich zudem als angemessen i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB darstellen.352 Ob und inwieweit die Gegenleistung angemessen ist, richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls.353 Insoweit sei neben dem verbleibenden Wert auch die Größe der zu übertragenden Fläche zu berücksichtigen.354 Der für öffentliche Flächen abzutretende Anteil müsse mit Blick auf die Wertung des § 55 Abs. 2 BauGB – freilich in den Grenzen des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB – außer Betracht bleiben; daneben sei eine Abtretung von bis zu 40 % der Fläche zur Verwendung im Rahmen eines Einheimischenmodells akzeptabel. Insgesamt müsse dem Grundeigentümer aber ein Drittel der Fläche verbleiben.355 § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB ordne eine Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles an, so dass auch eine etwaige Kompensation durch Planungsgewinne beim Verkäufer zu berücksichtigen sei.356 Mitunter wird allerdings gefordert, dass die Kommune den erlangten Vorteil bei der Weiterveräußerung weitergibt.357

257

Da die Gemeinde bei Zwischenerwerbsmodellen das Eigentümerrisiko trägt (jedenfalls das Vermarktungs-, ggf. auch das Planungsrisiko),358 ist ein Erwerb zum Verkehrswert zum Zeitpunkt der Veräußerung (Preis von Bauerwartungsland) nicht zu beanstanden.359 In diesem Preis ist die zukünftige Entwicklung zu Bauland ja bereits enthalten. So definiert § 4 Abs. 2 WertV Bauerwartungsland als „Flächen, die nach ihrer Eigenschaft, ihrer sonstigen Beschaffenheit und ihrer Lage eine bauliche Nutzung in absehbarer Zeit tatsächlich erwarten lassen. Diese Erwartung kann sich insbesondere auf . . . ein entsprechendes Verhalten der Gemeinde . . . gründen.“ Treffend hält insoweit das Oberlandesgericht Frankfurt fest:

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„Die möglichen künftigen Chancen und Risiken, nämlich einerseits die Chance, dass ein Grundstück Bauland wird, und andererseits die typische Unsicherheit, ob und wann ein Bebauungsplan tatsächlich in Kraft treten wird sowie auch, welche Festsetzungen er für das betroffene Grundstück enthalten wird, fließt jedoch in der Bemessung des Verkehrswertes unter dem Gesichtspunkt des Bauerwartungslandes ein. Dieser Begriff umfasst die Berücksichtigung der Chance künftiger Entwicklungen“.360

352 W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 291 f.; M. Reicherzer, KommJur 2004, 327 / 330 f.; H. Roithmaier, NVwZ 2005, 56 / 57 f. 353 R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 154 f.; D. Hörmann, S. 339 f.; C. Wolters, S. 249. 354 H. Grziwotz, ZfIR 2004, 847 / 848; M. Reicherzer, KommJur 2004, 327 / 330; H. Roithmaier, NVwZ 2005, 56 / 59. 355 D. Hörmann, S. 335 f. 356 R. Bleutge, MittBayNot 2005, 100 / 102; W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 290 f.; M. Reicherzer, KommJur 2004, 327 / 330 f. 357 W. Labbé / P. Bühring, BayVBl. 2007, 289 / 292. 358 Kritisch zu dieser Betrachtung mit Blick auf die Planungshoheit der Gemeinde, die einem Privaten gerade nicht zukommt, R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 152. 359 M. Beck, S. 122 f.; M. Reicherzer, BayVBl. 2007, 709 / 711. Siehe zur Frage einer Höchstgrenze für den Kaufpreis D. Hörmann, S. 340. 360 OLG Frankfurt, Urt. v. 8. 11. 2006, Az. 4 U 44 / 06, DVBl. 2008, 136 (LS).

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E. Städtebau(vertrag-)liche Aspekte des Vertrags- und Zwischenerwerbsmodells

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Angesichts des Sondermarkts für Einheimische wird mitunter auch ein diesen berücksichtigender Abschlag für zulässig erachtet,361 wobei meist ein um 30 % geminderter Verkehrswert angesetzt wird.362 Ob darüber hinaus eine Kompensation des Ankaufs unter Wert durch den beim Verkäufer verbleibenden Planungsgewinn möglich ist, wird unterschiedlich beurteilt. Teils wird dies abgelehnt, da die Bauleitplanung im öffentlichen Interesse erfolge und Wertzuwächse keine Leistung der Gemeinde an den Grundeigentümer seien.363 Andere halten eine derartige Kompensation für zulässig.364 Es wird auch vertreten, dass es genüge, wenn dem Veräußerer überhaupt ein Gewinn verbleibe, d. h. dass der bei ihm durch die Überplanung seines restlichen Flächenanteils entstehende Gewinn (Differenz zwischen dem Preis für Bauerwartungsland bei Veräußerung und Wert des Baulandes nach Überplanung) größer sein müsse, als der durch den Unterwertverkauf eintretende Verlust (Differenz zwischen Verkaufspreis und Preis für Bauerwartungsland).365

260

Wird der Gemeinde ein Teil der Fläche unentgeltlich überlassen, so kann auch dies – bei einer entsprechenden Kompensation durch den Planungsgewinn hinsichtlich der verbleibenden Grundstücke – angemessen sein.366 Zu vergleichen wären dann der Verlust aus der Überlassung (Grundstückswert auf der Basis des Preises für Bauerwartungsland bei der Veräußerung) und der Planungsgewinn (Differenz zwischen dem Wert des – beim Eigentümer verbleibenden – Baulandes nach Überplanung und dem Wert als Bauerwartungsland bei Veräußerung). Immer ausgeschlossen ist aus den genannten Gründen eine nicht zweckgebundene Schenkung.367 2. Folgerungen

261

Macht die Gemeinde die Ausweisung von Bauland davon abhängig, dass der maximal zulässige Anteil am Grundstück oder am entstehenden Verkehrswert bzw. am planungsbedingten Wertzuwachs an die Gemeinde ohne Zweckbindung abge361 H. Grziwotz, BauR 2005, 812 / 815 f.; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 101, 107; M. Reicherzer, BayVBl. 2007, 709 / 711; C. Wolters, S. 259 ff. Kritisch R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 150 f. 362 Vgl. BayVGH, NVwZ 1990, 979 / 982; M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 107. Siehe aber auch C. Wolters, S. 260 f.: 30 % Abschlag nur vorbehaltlich einer Einzelfallprüfung. 363 J. Busse, MittBayNot 2005, 103 / 104; H. Grziwotz, NVwZ 1996, 637 / 640; ders., ZfIR 2004, 847 / 848; ferner M. Jachmann, MittBayNot 1994, 93 / 107. Siehe auch R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 152, der bereits in der Zahlung des Wertes von Bauerwartungsland eine – wenn auch zulässige – Abschöpfung sieht. 364 M. Beck, S. 126 ff.; D. Hörmann, S. 340 ff. 365 M. Beck, S. 126 ff.; D. Hörmann, S. 341 f. 366 D. Hörmann, S. 343; ferner R. Bleutge, MittBayNot 1996, 149 / 149 ff.; C. Wolters, S. 260. Ablehnend F. Dirnberger, in: H. Jäde / F. Dirnberger / J. Weiß, BauGB. BauNVO, § 11, Rn. 57. 367 D. Hörmann, S. 343.

III. Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses

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führt wird, kann sie sich nicht auf die in Rechtsprechung und Literatur im Kontext des Zwischenerwerbsmodells anerkannten Grundsätze berufen. Entscheidend für die Privilegierung des Zwischenerwerbs zu Zwecken der Einheimischenförderung ist der innere Zusammenhang zwischen dem Grunderwerb und der Realisierung bauplanerischer Ziele. Dieser liegt bei einer allgemeinen Abführung zugunsten des Gemeindehaushalts nicht vor. Ein entsprechender Vertrag verstieße gegen das Koppelungsverbot und wäre nichtig. Entschließt sich die Gemeinde hingegen, den an sie abzuführenden Anteil des planungsbedingten Wertzuwachses bzw. entsprechende Grundstücksflächen wieder für Zwecke der Einheimischenförderung zu verwenden,368 so hat sie das Angemessenheitsgebot zu beachten.369 Wo dessen Grenzen konkret verlaufen, ist in der Rechtsprechung nicht geklärt. In der Literatur werden Zahlen zwischen 40 v. H. und 66,6 v. H. genannt. Die „Wahrheit“ dürfte insoweit „in der Mitte“ liegen. Bei einem Ankauf des Grundstücks vor der Überplanung zum Preis von Bauerwartungsland gibt es dagegen nichts zu erinnern.370 Im Übrigen ist an anderer Stelle dargelegt worden, dass ein durch den Gesetzgeber legitimierter Zugriff der öffentlichen Hand auf den planungsbedingten Wertzuwachs bzw. entsprechende Grundstücksteile solange zulässig ist, solange dadurch die prinzipielle Privatnützigkeit des Eigentums an Grund und Boden und seine Substanzgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 103 BV) nicht in Frage gestellt werden.371 Einer das Eigentum weitgehend aushöhlenden bzw. den Eigentümer zur Aufgabe zwingenden Vereinbarung steht dagegen die in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG enthaltene Rechtsinstitutsgarantie entgegen.372 Das ist mit Blick auf die norminternen Direktiven der Eigentumsgarantie auch bei der Anwendung des einfachen Rechts, d. h. von § 11 Abs. 2 BauGB, zu beachten. Überzeugende Gründe sprechen deshalb dafür, dass die Grenze der Angemessenheit bei etwa 50 v. H. zu ziehen ist373 – bezogen auf den Verkehrswert nach Überplanung.

368 Zum Sonderproblem der Nichtverwendung der Grundstücke zu Zwecken der Einheimischenförderung entgegen der ursprünglichen gemeindlichen Intention nach Zwischenerwerb der Grundstücke H. Grziwotz, KommJur 2007, 450 / 452. 369 Zu dieser Unterscheidung auch M. Reicherzer, BayVBl. 2007, 709 / 711. 370 Siehe auch H. Grziwotz, Einheimischenmodelle, S. 187 / 192. 371 P. M. Huber, Planungsbedingter Wertzuwachs, S. 40. 372 Siehe insoweit auch BVerfGE 102, 1 ff.; P. M. Huber / S. Unger, VerwArch 96 (2005), 139 ff. Vgl. ferner OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2000, 201 / 202 f. 373 P. M. Huber, DÖV 1999, 173 / 180.

262

F. Thesen 1. Unter dem Oberbegriff „Einheimischenprogramme“ werden verschiedene kommunale Maßnahmen zusammengefasst, die der Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung zu sozialverträglichen Konditionen dienen. Ihnen liegen kommunalpolitische, städtebauliche und soziale Anliegen zugrunde. Man unterscheidet Verkaufs-, Vertrags- und Zwischenerwerbsmodelle. 2. Ausschlaggebend für die Förderungsberechtigung sind jedenfalls die Ortsansässigkeit des Bewerbers (gemessen an einer bestimmten Wohnsitzdauer) sowie soziale Kriterien (Einkommen, Vermögen, Familiengröße, anderweitiges Grundeigentum). 3. Die Entscheidung über die Verteilung der Grundstücke im Rahmen des Verkaufsmodells ist dem Öffentlichen Recht zuzuordnen und erfolgt durch Verwaltungsakt. Sie wird durch den Abschluss zivilrechtlicher Kaufverträge vollzogen. Ebenfalls dem Zivilrecht zuzuordnen sind die im Rahmen der Vertrags- und Zwischenerwerbsmodelle abgeschlossenen Grundstücksgeschäfte. 4. Die Privilegierung Einheimischer ist – sofern Ortsfremde nicht vom Zuzug ausgeschlossen werden – von der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) umfasst. Zudem ermächtigt § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB die Gemeinden ausdrücklich zum Abschluss städtebaulicher Verträge, deren Gegenstand „die Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen sowie des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung“ ist. Einer weitergehenden gesetzlichen Ermächtigung für die Aufstellung und Durchführung von Einheimischenprogrammen bedarf es nicht. 5. Gemeindehaushaltsrechtlich ist die (angemessen) subventionierte Veräußerung von Grundstücken an Einheimische unbedenklich. 6. Die Gemeinden stellen Vergabekriterien regelmäßig als Verwaltungsvorschriften auf. Diese entfalten über den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 GG) eine nur mittelbare Außenwirkung. Die Selbstbindung der Verwaltung und damit auch die Relevanz der Vergabekriterien im Außenverhältnis stehen unter dem Vorbehalt der Abweichung bei Vorliegen eines sachlichen Grundes. Eine dem Gemeinderat eingeräumte Abweichungsbefugnis in Härtefällen ist vor diesem Hintergrund unproblematisch. Das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit im Gemeinderat für Beschlüsse, die von den Vergabekriterien abweichen, verstößt i. d. R. gegen den Vorrang des Gesetzes (z. B. Art. 51 BayGO). Es kann jedoch als Selbstbindung des Gemeinderates im Rahmen seiner Geschäftsordnungsautonomie interpretiert werden.

F. Thesen

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7. Die Einheimischenprogramme stellen keinen „Eingriff“ in das Grundrecht des Art. 11 GG dar. Es fehlt insoweit an einem hinreichend engen Bezug zum freien Zug. Im Einzelfall mögliche negative Auswirkungen auf die Aufenthaltsund Wohnsitznahme können aufgrund fehlender Unmittelbarkeit und Finalität sowie angesichts der geringfügigen Schwere der Gemeinde nicht zugerechnet werden. Damit scheidet auch eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) aus. 8. Ein Verstoß gegen das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG scheidet mangels Anknüpfung an die missbilligten Differenzierungsmerkmale „Heimat“ und „Herkunft“ aus; jedenfalls erfolgt die Differenzierung nicht „wegen“ dieser Aspekte. 9. Die in den Vergabekriterien zum Ausdruck kommenden Differenzierungen sind am allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) zu messen. Dieser wirkt jedoch lediglich als „Willkürverbot“. 10. Die Anforderung, dass Antragsteller seit bis zu 15 Jahren ihren Lebensmittelpunkt und Hauptwohnsitz in der Gemeinde haben müssen, ist jedenfalls mit Blick auf die Zielsetzung der Einheimischenprogramme ein sachlicher Differenzierungsgrund. Er begegnet grundsätzlich keinen (verfassungs-)rechtlichen Bedenken. 11. Die Einbeziehung eines in der Vergangenheit liegenden Lebensmittelpunktes und Hauptwohnsitzes ist mit Blick auf die Zielsetzung des Einheimischenprogramms nicht zu beanstanden, wenn sie auf zwei bis drei Jahre begrenzt wird. Bei einem noch länger zurück liegenden Aufenthalt hätte sie dagegen vor Art. 3 Abs. 1 GG keinen Bestand. 12. Soweit die Vergabekriterien vorsehen, dass Bewerber ausgeschlossen werden, deren Eltern über ausreichend Wohnraum verfügen, ist dies auf Wohnraum zu beschränken, der sich auf dem Gebiet der Gemeinde befindet. Die Berücksichtigung sonstigen (Grund-)Vermögens der Eltern hält vor dem Gleichheitssatz nicht stand. 13. Die „Ortsverbundenheit“ als Differenzkriterium zwischen mehreren grundsätzlich berechtigten Bewerbern kann durch eine beispielhafte Aufzählung unterschiedlicher Aktivitäten näher umschrieben werden und darf sich nicht auf den langjährigen Wohnsitz und die Mitgliedschaft in bestimmten Vereinigungen, etwa der Freiwilligen Feuerwehr, beschränken. 14. Es ist im Hinblick auf die Zielsetzung der Einheimischenprogramme willkürlich, zur Bestimmung der Bedürftigkeit der Bewerber darauf abzustellen, dass das Einkommen ihrer Eltern eine bestimmte Höchstgrenze nicht überschreitet. 15. Einheimischenprogramme sind an den Grundfreiheiten des EG-Vertrags zu messen. Die jeweils einschlägige Grundfreiheit hängt vom Aufenthaltszweck des ausländischen Unionsbürgers ab, so dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 ff. EG), die Niederlassungs- (Art. 43 ff. EG) bzw. Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG) und das allgemeine Freizügigkeitsrecht (Art. 18 EG) maßstäblich sind. Grenz-

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F. Thesen

überschreitende Investitionen in Grund und Boden schützt darüber hinaus die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 ff. EG). 16. Die durch Einheimischenprogramme begründete Privilegierung Ortsansässiger beim Zugang zu Wohnraum ist von den grundfreiheitlichen Diskriminierungsverboten tatbestandlich erfasst und auf der Basis der Rechtsprechung des EuGH als mittelbare Diskriminierung zu qualifizieren. 17. Tatbestandlich betroffen sein können die Personenverkehrsfreiheiten im Übrigen auch aus der Sicht des Inländers. Denn das Wohnsitzkriterium kann Gemeindeeinwohner davon abhalten, eine Zeit im EU-Ausland zu verbringen, da sich dies negativ auf die Möglichkeit auswirkt, die Voraussetzungen für die Förderung zu erfüllen. 18. Ein bis zu 15-jähriges Wohnsitzerfordernis lässt sich unionsrechtlich mit der städtebaulichen Zielsetzung rechtfertigen, eine Verdrängung Ortsansässiger zu verhindern. Dies ist ein zwingender Grund des Gemeinwohls und im Hinblick auf die geringe Eingriffsintensität auch verhältnismäßig. Die soziale Zielsetzung kann einen Ausschluss Ortsfremder dagegen nicht legitimieren. 19. Einheimischenprogramme würden ihre Zielsetzung verfehlen, wenn man ausländische Unionsbürger und durch die Grundfreiheiten berechtigte Inländer beim Zugang zu den Programmen und bei der Auswahl unter einer Überzahl an Bewerbern nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung privilegieren und die Einheimischen einer entsprechenden Inländerdiskriminierung unterwerfen würde. 20. Die Beschränkung der Einheimischenprogramme auf Antragsteller, die ein bestimmtes – etwa das 50. – Lebensjahr noch nicht vollendet haben, stellt nach der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes keinen Verstoß gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot aus Gründen des Alters dar. Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen das AGG zu bejahen. 21. Einheimischenprogramme, die keine Förderung des ortsansässigen Gewerbes bezwecken, sind mit Blick auf das unionsrechtliche Beihilfeverbot (Art. 87 Abs. 1 EG) unproblematisch. 22. Zur (gemeindehaushalts-)rechtlich gebotenen Sicherung des Subventionszwecks muss der Grundstückserwerber bestimmte Verpflichtungen übernehmen. Diese sind an den in § 11 BauGB niedergelegten Anforderungen an städtebauliche Verträge, namentlich dem Angemessenheitsgebot (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB), sowie den Vorgaben des AGB-Rechts zu messen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde verpflichtet ist, durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung die Erreichung des Zwecks der Einheimischenförderung sicherzustellen. 23. Die in der Rechtsprechung entwickelten Grenzen für die angemessene Ausgestaltung von Verträgen im Rahmen unterschiedlicher Einheimischenprogramme sind durchweg in Bezug auf ein konkretes, komplexes Modell entwickelt worden. Das setzt ihrer Verallgemeinerung von vornherein Schranken.

F. Thesen

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24. Eine Baupflicht innerhalb einer angemessen Frist von mindestens zwei bis drei Jahren ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 25. Eine Bindungsdauer von 20 Jahren an die Kriterien der Einheimischenprogramme ist bei hinreichender Subventionierung und mit Blick auf die angestrebte Familienförderung grundsätzlich zulässig. Eine Frist von 25 Jahren erscheint bei einer klaren Betonung der Förderung junger Familien und einem hohen Subventionsanteil möglicherweise noch vertretbar. Eine Bindung über 30 Jahre hinaus ist unzulässig. Es empfiehlt sich, in den Einheimischenprogrammen den Beginn der Bindungsfrist festzulegen. 26. Ein Zustimmungserfordernis für den Weiterverkauf von unter das Einheimischenprogramm fallende Grundstücke ist angemessen, soweit die Gemeinde so die dauerhafte Zweckbestimmung sicherstellen kann. 27. Ein Zustimmungserfordernis für Vermietungen ist grundsätzlich verhältnismäßig, sofern es nicht schematisch ausgeübt und den Gegebenheiten des Einzelfalls angemessen Rechnung getragen wird. 28. Damit die Einheimischenbindung effektiv gesichert wird, müssen Verstöße gegen die Nutzungs- und Baupflicht sanktioniert werden. In Betracht kommen insoweit die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts bzw. von Nachforderungsklauseln. 29. Unbedenklich ist es grundsätzlich, den ursprünglichen Kaufpreis als Wiederkaufspreis zu vereinbaren; dessen Verzinsung ist nicht geboten. Auch einer Staffelung des Wiederkaufspreises nach der abgelaufenen Bindungsdauer bedarf es nicht. Dies wird durch die vom Bundesgerichtshof geforderte Ausübungskontrolle bei der Rückabwicklung des Grundstücksgeschäfts allerdings bis zu einem gewissen Grad relativiert. 30. Für auf dem Grundstück errichtete Gebäude hat die Gemeinde im Wiederkaufsfall den Verkehrswert zu ersetzen; da die Gemeinde das Verwertungsrisiko für das Gebäude trägt, kann analog § 27 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG ein Abschlag von bis zu einem Drittel des Verkehrswertes des Gebäudes in Betracht kommen. 31. Da das Wiederkaufsrecht nur dann ein adäquates Sicherungsmittel für die Einheimischenbindung ist, wenn die Gemeinde auch in der Lage ist, den Wiederkaufspreis (einschließlich des Verkehrswerts des errichteten Gebäudes) zu zahlen, kann neben bzw. statt des Wiederkaufsrechts eine sog. Nachforderungs- oder Mehrerlösklausel vereinbart werden, mit der die Gemeinde den Subventionsvorteil beim Erwerber abschöpfen kann, ohne das Grundstück zurück erwerben zu müssen. 32. Abgeschöpft werden kann sowohl die ursprüngliche Subvention als auch der vom Erwerber erzielte Weiterveräußerungsgewinn. Auch die Rückforderung unterliegt einer Ausübungskontrolle, die zu einer Reduktion des gemeindlichen Zahlungsanspruchs führen kann.

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F. Thesen

33. Die Rückforderungsansprüche der Gemeinde sind dinglich angemessen zu sichern. 34. Sowohl mit Blick auf das Wiederkaufsrecht als auch im Hinblick auf die Mehrerlösklausel kann zur Bestimmung des Bodenwerts auf die Feststellungen des Gutachterausschusses (§§ 192 ff. BauGB) zurückgegriffen werden. Es sollte allerdings klargestellt werden, dass der Rechtsweg dadurch nicht ausgeschlossen wird. 35. Ein Rücktrittsrecht „bei Spekulationen“ erscheint tatbestandlich zu unbestimmt gefasst und angesichts der übrigen Sanktionsmöglichkeiten verzichtbar. 36. Die Verpflichtung, die „Einheimischenbindung“ bei Veräußerung weiterzugeben, ist nicht zu beanstanden. Vertraglich klargestellt werden sollte allerdings, ob die Dauer der Bindung des Ersterwerbers angerechnet werden soll. 37. Die in den Vergaberichtlinien enthaltenen und in die einzelnen Verträge aufzunehmenden Sicherungen des Subventionszwecks stellen im Regelfall Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Die Gemeinde ist beim nicht nur gelegentlichen Verkauf von Grundstücken Unternehmer i. S. d. §§ 14, 310 Abs. 1 BGB. 38. Der Bundesgerichtshof hat § 11 Abs. 2 BauGB ursprünglich als lex specialis zu den Regelungen des AGB-Rechts qualifiziert. Ob daran auch nach Umsetzung der RiL 93 / 13 / EWG festgehalten werden kann, hat er offen gelassen. Unionsrechtliche Vorgaben verlangen jedoch eine Kontrolle der Verträge am Maßstab der §§ 305 ff. BGB. 39. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Vertragsgestaltung, die sich als angemessen i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB darstellt, auch einer Überprüfung an den 307 ff. BGB standhält. 40. Die im Rahmen von Vertrags- und Zwischenerwerbsmodellen erfolgende Baulandausweisung muss in Einklang mit den Anforderungen des Städtebaurechts stehen. Für die Ausweisung von Bauland zu Zwecken der Einheimischenförderung besteht regelmäßig eine sog. Planrechtfertigung. Ein Verstoß gegen das Verbot der planungsrechtlichen Vorwegbindung ist im Rahmen der Einheimischenprogramme grundsätzlich nicht zu besorgen. 41. Das der Gemeinde beim Vertragsmodell zur Sicherung der Einheimischenbindung eingeräumte Ankaufsrecht ist mit den Vorgaben des Koppelungsverbots vereinbar. Seine Ausgestaltung muss mit dem städtebaulichen Angemessenheitsgebot (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) und dem AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB) in Einklang stehen. Insoweit kann mutatis mutandis auf das zum Verkaufsmodell Ausgeführte verwiesen werden. Hinsichtlich des Ankaufspreises ist ein Abschlag von 30 % vom Verkehrswert nicht unangemessen. 42. Macht die Gemeinde im Rahmen von Zwischenerwerbsmodellen die Baulandausweisung von einer Überlassung eines Teiles der überplanten Flächen abhängig, um diese für die Einheimischenförderung zu verwenden, so ist hierin kein Verstoß gegen das Koppelungsverbot zu sehen. Dagegen verstößt eine nicht an den

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Zweck der Einheimischenförderung gebundene Abschöpfung des planungsbedingten Wertzuwachses gegen das Koppelungsverbot. 43. Der von der Gemeinde entrichtete Kaufpreis muss angemessen i. S. d. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB sein; bei einem Ankauf zum Preis von Bauerwartungsland ist dies zu bejahen. 44. Werden von den Begünstigten übertragene Grundstücke oder Ausgleichszahlungen für die Zwecke der Einheimischenförderung weiterverwendet, so ist – unbeschadet dessen – eine Abschöpfung in Höhe von 30 % grundsätzlich nicht zu beanstanden. In keinem Fall darf sie 50 % überschreiten. Da auch die sonstigen Belastungen der Begünstigten nach dem Einheimischenprogramm in Rechnung zu stellen sind, dürfte eine angemessene Abschöpfung i. d. R. darunter liegen.

Literaturverzeichnis Albers, Marion: Faktische Grundrechtsbeeinträchtigung als Schutzbereichsproblem, DVBl. 1996, S. 233. Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 2. Aufl. München 2007. Battis, Ulrich / Krautzberger, Michael / Löhr, Rolf-Peter: Baugesetzbuch. Kommentar, 9. Aufl. München 2005. Bauer, Martin / Böhle, Thomas / Ecker, Gerhard / Masson, Christoph / Samper, Rudolf: Bayerische Kommunalgesetze, 86. EL, Stand: August 2006, Stuttgart. Beck, Michaela: Die Einheimischenmodelle in Bayern, Diss. Regensburg 1993. Bick, Ulrike: Städtebauliche Verträge, DVBl. 2001, S. 154. Birk, Hans-Jörg: Städtebauliche Verträge. Inhalt und Leistungsstörungen, 4. Aufl. Stuttgart 2002. Bleutge, Rolf: Zum Grunderwerb der Gemeinde beim Einheimischenmodell, MittBayNot 1996, S. 149. – Zum Kopplungsverbot beim Grunderwerb für Einheimische – Anmerkung zum Urteil des LG München I vom 19. 5. 2004 –, MittBayNot 2005, S. 100. Breuer, Rudolf: Bauplanungsrechtliche Instrumente zum Schutz der Sozialstruktur. Rechtsgutachten im Auftrag des Bundesministers für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Bonn 1985. Brohm, Winfried: Grundsatzfragen städtebaulicher Verträge, in: Bauer, Hartmut / Breuer, Rüdiger / Degenhardt, Christoph / Oldiges, Martin: 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, Stuttgart 2000, S. 457. – Städtebauliche Verträge zwischen Privat- und Öffentlichem Recht. Zugleich ein Beitrag zu den „Einheimischen-Modellen“, JZ 2000, S. 321. Burgi, Martin: Die Legitimität von Einheimischenprivilegierungen im globalen Dorf, JZ 1999, S. 873. Busse, Jürgen: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 2. 10. 1998, DNotZ 1999, S. 402. – Die Grenzen städtebaulicher Verträge mit Beispielen aus der kommunalen Praxis, BayVBl. 2003, S. 129. – Zur Berücksichtigung des Planungsgewinns beim kommunalen Grunderwerb – Anmerkung zum Urteil des LG München I vom 19. 5. 2004 –, MittBayNot 2005, S. 103. Callies, Christian / Ruffert, Matthias (Hrsg.): EUV / EGV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta. Kommentar, 3. Aufl. München 2007. Deutrich, Michael: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30. 9. 2005, DNotZ 2006, S. 326.

Literaturverzeichnis

107

Deutsches Notarinstitut, Verbot der Veräußerung von Gemeindevermögen unter Wert, DNotIReport 1998, S. 206. Diehr, Uwe: Möglichkeiten und Grenzen der Planungswertabschöpfung durch Gemeinden – dargestellt anhand des brandenburgischen Landesrechtes, BauR 2005, S. 1. Dolde, Klaus-Peter / Menke Rainard: Das Recht der Bauleitplanung, NJW 1996, S. 2616. Ernst, Werner / Zinkahn, Willy / Bielenberg, Walter (Hrsg.): Baugesetzbuch. Kommentar. Stand: 1. Februar 2008, München. Frenz, Walter: Handbuch Europarecht Band 1: Die europäischen Grundfreiheiten, Heidelberg 2004. Friauf, Karl Heinrich / Höfling, Wolfram (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Stand: Dezember 2007, Berlin. Gaßner, Otto: Anmerkung zu OLG Hamm, Urt. v. 11. 1. 1996, BayVBl. 1997, S. 538. Grziwotz, Herbert: Angemessenheitsprüfung und Heilung bei Kopplungsgeschäften. Zugleich Besprechung von LG München I, Urt. v. 19. 5. 2004 – 9 O 22055 / 02, ZfIR 2004, S. 847. – Anmerkung zu BayVGH, Urt. v. 22. 12. 1998, DNotZ 1999, S. 646. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 29. 11. 2002, DNotZ 2003, S. 346. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 21. 7. 2006, ZfIR 2007, S. 34. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 13. 10. 2006, MittBayNot 2007, S. 308. – Anmerkung zu BVerwG, Urt. v. 11. 2. 1993, DNotZ 1994, S. 69. – Anmerkung zu OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, DNotZ 2006, S. 513. – Anmerkung zu OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, ZfIR 2006, S. 646. – Anmerkung zu OLG München, Urt. v. 22. 8. 2006, MittBaynot 2008, S. 323. – Baulanderwerb durch Kommunen – Legitimes Mittel zur Abschöpfung von Planungsgewinnen oder unzulässige rechtsgeschäftliche Enteignung?, in: Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e.V. (Hrsg.), Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen, Würzburg 2003, S. 146. – Einheimischenmodelle zwischen Gemeindepolitik, Leipzig, Karlsruhe und Brüssel, FS Krautzberger, München 2008, S. 187. – Kommunaler Bauplatzverkauf, Baupflicht und Sicherung, KommJur 2007, S. 295. – Koppelungsverbot, Angemessenheitsgebot und Schellenass. Zwischenerwerbsmodelle von Kommunen, DVBl. 2007, S. 1125. – Praktische Probleme beim Abschluß städtebaulicher Verträge, NVwZ 1996, S. 637. – Probleme der sog. „Einheimischenmodelle“, NJW 1993, S. 2665. – Risiken für Einheimischenmodelle und Gestaltungsvorschläge, KommJur 2007, S. 450. – Städtebauliche Verträge und AGB-Recht, NVwZ 2002, S. 391. – Städtebauliche Verträge vor den Zivilgerichten, NJW 1997, S. 237. – Städtebauliche Verträge zu Lasten Dritter? – Probleme und Risiken kooperativer Entwicklung von Baugebieten, NJW 1995, S. 1927.

108

Literaturverzeichnis

– Verkauf von Baurecht?, BauR 2005, S. 812. – Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, München 2002. Grziwotz, Herbert / Everts, Arne / Heineman, Jörn / Koller, Bertrand: Grundstückskaufverträge, Köln 2005. Gundel, Jörg: Die Inländerdiskriminierung zwischen Verfassungs- und Europarecht – Neue Ansätze in der Rechtsprechung, DVBl. 2007, S. 269. Gusy, Christoph: Verwaltung durch Information – Empfehlungen und Warnungen als Mittel des Verwaltungshandelns, NJW 2000, S. 977. Hagen, Horst / Brambring, Günter / Krüger, Wolfgang / Hertel, Christian: Der Grundstückskauf, 8. Aufl. Köln 2005. Hahn, Hartmut: Gemeinschaftsrecht und Recht der direkten Steuern, DStZ 2005, S. 469. Hailbronner, Kay: Die neuere Rechtsprechung zum EG-Freizügigkeitsrecht, ZAR 1988, S. 3. Haller, Thomas: Die privatrechtliche Gestaltung öffentlich-rechtlicher Beziehungen am Beispiel der sogenannten Einheimischenmodelle – Eine kritische Analyse, München 1986. Hertel, Christian: Einheimischenmodelle an der Schnittstelle zwischen Öffentlichem Recht und Zivilrecht. Zur Gestaltung von Einheimischenmodellen, in: Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e.V. (Hrsg.), Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen, Würzburg 2003, S. 166. Hörmann, Dirk: Die Grenzen städtebaulicher Verträge – insbesondere am Beispiel der sog. Einheimischenmodellverträge, Berlin 2001. Huber, Peter M.: Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. Heidelberg 1997. – Das Recht der Europäischen Integration, 2. Aufl. München 2002. – Der planungsbedingte Wertzuwachs als Gegenstand städtebaulicher Verträge, Berlin 1995. – Der Staatsangehörigenvorbehalt im deutschen Beamtenrecht, FS Leisner, Berlin 1999, S. 937. – Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand, FS Badura, Tübingen 2004, S. 897. – Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, Tübingen, 1991. – Rechtliche Grenzen von Planungswertausgleich und städtebaulichen Verträgen, DÖV 1999, S. 173. – Unitarisierung durch Gemeinschaftsgrundrechte – Zur Überprüfungsbedürftigkeit der ERTRechtsprechung, EuR 43 (2008), S. 189 ff. Huber, Peter M. / Unger, Sebastian: Grundlagen und Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit des Grundeigentümers im Umweltrecht, VerwArch 96 (2005), S. 139. Jachmann, Monika: Rechtliche Qualifikation und Zulässigkeit von Einheimischen-Modellen als Beispiel für Verwaltungshandeln durch Vertrag – zugleich eine Anmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. 2. 1993 – BVerwG 4 C 18.91 –, MittBayNot 1994, S. 93. Jäde, Henning: Anmerkung zu OLG München, Urt. v. 27. 6. 1994, BayVBl. 1995, S. 283. – Neue Aspekte städtebaulicher Verträge, BayVBl. 1992, S. 549.

Literaturverzeichnis

109

Jäde, Henning / Dirnberger, Franz / Weiß, Josef: Baugesetzbuch. Baunutzungsverordnung. Kommentar, 5. Aufl. Stuttgart 2007. Jahn, Ralf: Einheimischenmodelle in Bayern – Rechtsfragen kommunaler Bau- und Bodenpolitik, BayVBl. 1991, S. 33 Jarras, Hans-Dieter / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Aufl. München 2007. Jean d’Heur, Bernd / Cremer, Wolfram: Der Praktische Fall – Öffentliches Recht – Warnungen vor Sekten, JuS 2000, S. 991. Kahl, Wolfgang / Röder, Angelika: Subventionierung des örtlichen Gewerbes mittels Städtebaurecht? – VGH München, NVwZ 1999, 1008, JuS 2001, S. 24. Kingston, Suzanne: A light in the darkness: Recent developments in the ECJ’s direct tax jurisprudence, 44 CMLRev 2007, S. 1321. Kössinger, Reinhard: Die Vergabe gemeindlicher Baugrundstücke, München 1987. Krautzberger, Michael: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 29. 11. 2002, ZfIR 2003, S. 210. Labbé, Walter / Bühring, Patrick: Baulandausweisung und Abschöpfung von Planungsgewinnen – Grenzen kommunaler Vertragsgestaltungen –, BayVBl. 2007, S. 289. Leible, Stefan: Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 10. 5. 2001, Rs. C-144 / 99, Slg. 2001, I-3541 – EK / Niederlande, EuZW 2001, S. 438. Lerche, Peter: Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprägung und Grundrechtseingriff, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Band V, 2. Aufl. Heidelberg 2000, S. 739. von Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.): Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, 5. Aufl. München 2005. Manssen, Gerrit: Staatsrecht 2. Grundrechte, 1. Aufl. München 2000. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. München 2006. Michalski, Lutz / Römermann, Volker: Die Wirksamkeit der salvatorischen Klausel, NJW 1994, S. 886. Murswiek, Dietrich: Staatliche Warnungen, Wertungen, Kritik als Grundrechtseingriffe, DVBl. 1997, S. 1021. Ossenbühl, Fritz: Autonome Rechtsetzung der Verwaltung, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Band III, 2. Aufl. Heidelberg 1996, S. 425. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. München 2008. Pechstein, Matthias: Das Ortsansässigkeitserfordernis nach § 3 Abs. 2 Satz 2 AusglLeistG im Lichte des Gemeinschaftsrechts, EWS 2007, S. 481. Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard: Grundrechte. Staatsrecht II, 22. Aufl. Heidelberg 2007. Pittino, Andreas: Einheimischenmodelle, Diss. Jena 2000. Plötscher, Stefan: Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht. Zugleich ein Beitrag zur einheitlichen Dogmatik der Grundfreiheiten des EG-Vertrages, Berlin 2003.

110

Literaturverzeichnis

Pützhoven, Andreas: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 29. 11. 2002, NotBZ 2003, S. 235. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 13. 10. 2006, NotBZ 2007, S. 142. – Die Verbraucher-Unternehmer-Eigenschaft in der notariellen Verhandlung, NotBZ 2002, S. 273. Rastätter, Jürgen: Probleme beim Grundstückskauf von Kommunen, DNotZ 2000, S. 17. Reicherzer, Max: Gestaltungschance und Nichtigkeitsrisiko bei städtebaulichen Verträgen. Vorschläge für die kommunale Vertragsgestaltung, KommJur 2004, S. 327. – Grundstücksprojekte im Kreuzfeuer des Europarechts, BayGTzeitung 6 / 2008, S. 198. Reidt, Olaf: Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei städtebaulichen Verträgen, BauR 2004, S. 941. Riese, Christoph / Noll, Paul: Europarechtliche und verfassungsrechtliche Aspekte der Inländerdiskriminierung, NVwZ 2007, S. 516. Roeßing, Andrea: Einheimischenprivilegierungen und EG-Recht, Berlin 2008. Roithmaier, Helmut: Der gemeindliche Zwischenerwerb als Aufgabenerfüllungsvertrag – Gibt es eine Kompensation bei der Angemessenheitsprüfung?, NVwZ 2005, S. 56. Rottmann, Frank: Der städtebauliche Vertrag – Instrument zur Umverteilung?, in: Bauer, Hartmut / Breuer, Rüdiger / Degenhardt, Christoph / Oldiges, Martin (Hrsg.): 100 Jahre Allgemeines Baugesetz Sachsen, Stuttgart 2000, S. 487. Rust, Alexander: Die Hinzurechnungsbesteuerung. Notwendigkeit und Umsetzbarkeit einer Reform, München 2007. Sachs, Michael: Grundgesetz, Kommentar, 4. Aufl. München 2007. Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1. Allgemeiner Teil. 1. Halbband: §§ 1 – 240, ProstG, 5. Aufl. München 2006. – Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2. Schuldrecht Allgemeiner Teil. §§ 241–432, 5. Aufl. München 2007. Schilling, Theodor: Gleichheitssatz und Inländerdiskriminierung, JZ 1994, S. 8. Schmidt, Detlef: Anmerkung zu OLG Celle, Urt. v. 29. 6. 2005, ZfIR 2006, S. 591. Schoch, Friedrich: Staatliche Informationspolitik und Berufsfreiheit, DVBl. 1991, S. 667. Schockweiler, Fernand, La portée du principe de non-discrimination de l’article 7 du traité CEE, RDE 1991, S. 3. Spannowsky, Willy: Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, Berlin 1994. Steiner, Josephine: The right to welfare: equality and equity under Community law, European Law Review 10 (1985), S. 21. Stelkens, Ulrich: Verwaltungsprivatrecht. Zur Privatrechtsbindung der Verwaltung, deren Reichweite und Konsequenzen, Berlin 2005.

Literaturverzeichnis

111

Streinz, Rudolf (Hrsg.): EUV / EGV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, München 2003. – Europarecht, 8. Aufl. München 2008. Vierling, Markus: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 13. 10. 2006, DNotZ 2007, S. 518. – Die Abschöpfung des Planungsgewinns durch städtebauliche Verträge, Hamburg 2006. Wagner, Klaus-Dieter: Anmerkung zu OLG Hamm, Urt. v. 11. 1. 1996, BayVBl. 1997, S. 539. Weis, Hubert: Inländerdiskriminierung zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht, NJW 1983, S. 2721. Widtmann, Julius / Grasser, Walter / Glaser, Erhard: Bayerische Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung und Landkreisordnung, Stand: Oktober 2007, München. Wollenschläger, Ferdinand: Grundfreiheit ohne Markt. Die Herausbildung der Unionsbürgerschaft im unionsrechtlichen Freizügigkeitsregime, Tübingen 2007. – Kommunalabgabenrecht unter europäischem Einfluss: Die Zweitwohnungsteuer auf dem Prüfstand des Gemeinschaftsrechts, NVwZ 2008, S. 506. – Studienbeihilfen für Unionsbürger?, NVwZ 2005, S. 1023. – Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. 6. 2006: verfassungs- und verwaltungsrechtliche Determinanten, DVBl. 2007, S. 589. Wolters, Christoph: Der Bauplanungsvertrag. Ein Beitrag zur Bestimmung der materiellen Wirksamkeitsbedingungen städtebaulicher Verträge, Würzburg 1998.

Entscheidungsverzeichnis Europäischer Gerichtshof  EuGH, Urt. v. 18. 12. 2007, Rs. C-101 / 05, Slg. 2007, I-11531 – A  EuGH, Urt. v. 16. 10. 2007, Rs. C-411 / 05, Slg. 2007, I-8531 – Palacios de la Villa  EuGH, Urt. v. 11. 10. 2007, Rs. C-451 / 05, Slg. 2007, I-8251 – Elisa  EuGH, Urt. v. 11. 9. 2007, Rs. C-318 / 05, Slg. 2007, I-6957 – EK / Deutschland  EuGH, Urt. v. 11. 9. 2007, Rs. C-76 / 05, Slg. 2007, I-6849 – Schwarz  EuGH, Urt. v. 13. 3. 1007, Rs. C-524 / 04, Slg. 2007, I-2107 – Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation  EuGH, Urt. v. 25. 1. 2007, Rs. C-370 / 05, Slg. 2007, I-1129 – Festersen  EuGH, Urt. v. 14. 9. 2006, Rs. C-386 / 04, Slg. 2006, I-8203 – Stauffer  EuGH, Urt. v. 27. 6. 2006, Rs. C-540 / 03, Slg. 2006, I-5769 – EP / Rat  EuGH, Urt. v. 16. 2. 2006, Rs. C-185 / 04, Slg. 2006, I-1453 – Öberg  EuGH, Urt. v. 22. 11. 2005, Rs. C-144 / 04, Slg. 2005, I-9981 – Mangold / Helm  EuGH, Urt. v. 15. 9. 2005, Rs. C-258 / 04, Slg. 2005, I-8275 – Ioannidis  EuGH, Urt. v. 15. 3. 2005, Rs. C-209 / 03, Slg. 2005, I-2119 – Dany Bidar  EuGH, Urt. v. 7. 9. 2004, Rs. C-456 / 2002, Slg. 2004, I-7573 – Trojani  EuGH, Urt.v. 16. 1. 2003, Rs. C-388 / 01, Slg. 2003, I-721 – EK / Italien  EuGH, Urt. v. 20. 6. 2002, Rs. C-299 / 01, Slg. 2002, I-5899 – EK / Luxemburg  EuGH, Urt. v. 7. 5. 2002, Rs. C-478 / 99, Slg. 2002, I-4147 – EK / Schweden  EuGH, Urt. v. 5. 3. 2002, Verb. Rs. C-515 / 99, C-519 / 99 bis C-524 / 99 und C-526 / 99 bis C-540 / 99, Slg. 2002, I-2157 – Reisch u. a.  EuGH, Urt. v. 29. 11. 2001, Rs. C-17 / 00, Slg. 2001, I-9445 – De Coster  EuGH, Urt. v. 20. 9. 2001, Rs. C-184 / 99, Slg. 2001, I-6193 – Grzelczyk  EuGH, Urt. v. 14. 6. 2001, Rs. C-178 / 99, Slg. 2001, I-4421 – Salzmann  EuGH, Urt. v. 10. 5. 2001, Rs. C-144 / 99, Slg. 2001, I-3541 – EK / Niederlande  EuGH, Urt. v. 13. 7. 2000, Rs. C-423 / 98, Slg. 2000, I-5965 – Albore  EuGH, Urt. v. 6. 6. 2000, Rs. C-281 / 98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese  EuGH, Urt. v. 18. 5. 2000, Rs. C-107 / 97, Slg. 2000, I-3367 – Rombi und Arkopharma  EuGH, Urt. v. 11. 4. 2000, Rs. C-356 / 98, Slg. 2000, I-2623 – Kaba I  EuGH, Urt. v. 1. 6. 1999, Rs. C-302 / 97, Slg. 1999, I-3099 – Konle

Entscheidungsverzeichnis

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 EuGH, Urt. v. 19. 4. 1999, Rs. C-224 / 97, Slg. 1999, I-2517 – Ciola  EuGH, Urt. v. 24. 11. 1998, Rs. C-274 / 96, Slg. 1998, I-7637 – Bickel und Franz  EuGH, Urt. v. 12. 5. 1998, Rs. C-85 / 96, Slg. 1998, I-2691 – Martínez Sala  EuGH, Urt. v. 26. 6. 1997, Rs. C-368 / 95, Slg. 1997, I-3689 – Familiapress  EuGH, Urt. v. 23. 5. 1996, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617– O’Flynn  EuGH, Urt. v. 30. 5. 1994, Rs. C-55 / 94, Slg. 1995, I-4165 – Gebhard  EuGH, Urt. v. 2. 8. 1993, Verb. Rs. C-259 / 91, C-331 / 91 und C-332 / 91, Slg.1993, I-430 – Allué II  EuGH, Urt. v. 10. 3. 1993, Rs. C-111 / 91, Slg. 1993, I-817 – EK / Luxemburg  EuGH, Urt. v. 10. 11. 1992, Rs. C-326 / 90, Slg. 1992, I-5517 – EK / Belgien  EuGH, Urt. v. 18. 6. 1991, Rs. C-260 / 89, Slg. 1991, I-2925 – ERT  EuGH, Urt. v. 30. 5. 1989, Rs. 305 / 87, Slg. 1989, 1461 – EK / Griechenland  EuGH, Urt. v. 26. 4. 1988, Rs. 352 / 85, Slg. 1988, 2085 – Bond van Adverteerders u. a.  EuGH, Urt. v. 4. 1. 1988, Rs. 63 / 86, Slg. 1988, 29 – EK / Italien  EuGH, Urt. v. 6. 6. 1985, Rs. 157 / 84, Slg. 1985, 1739 – Frascogna  EuGH, Urt. v. 27. 3. 1985, Rs. 249 / 83, Slg. 1985, 973 – Hoeckx  EuGH, Urt. v. 6. 11. 1984, Rs. 182 / 83, Slg. 1984, 3677 – Fearon  EuGH, Urt. v. 12. 2. 1974, Rs. 152 / 73, Slg. 1974, 153 – Sotgiu Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte  EGMR, Urt. v. 18. 7. 1994, Nr. 13580 / 88, Serie A, Nr. 291 = NVwZ 1995, 365 – Schmidt / Deutschland Bundesverfassungsgericht, Landesverfassungsgerichte  BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 2006, Az. 1 BvR 1160 / 03, NJW 2006, 3701 = BVerfGE 116, 135  BVerfG, Urt. 17. 3. 2004, Az. 1 BvR 1266 / 00, NVwZ 2005, 797 = BVerfGE 110, 177  BVerfG, Urt. v. 28. 1. 2003, Az. 1 BvR 487 / 01, NJW 2003, 737 = BVerfGE 107, 133  BVerfG, Beschl. v. 26. 6. 2002, Az. 1 BvR 558 / 91, 1 BvR 1428 / 91, NJW 2002, 2621 = BVerfGE 105, 252  BVerfG, Beschl. v. 4. 4. 2001, Az. 2 BvL 7 / 98, DVBl 2001, 1204 = BVerfGE 103, 310  BVerfG, Beschl. v. 16. 2. 2000, Az. 1 BvR 242 / 91, 1 BvR 315 / 99, NJW 2000, 2573 = BVerfGE 102, 1  BVerfG, Beschl. v. 14. 7. 1999, Az. 1 BvR 995 / 95, 1 BvR 2288 / 95, 1 BvR 2711 / 95, NJW 2000, 1471 = BVerfGE 101, 54  BVerfG, Urt. v. 2. 3. 1999, Az. 1 BvL 2 / 91, NJW 1999, 1535 = BVerfGE 99, 367  BVerfG, Beschl. v. 24. 1. 1995, Az. 1 BvL 18 / 93, 1 BvL 5 / 94, 1 BvL 6 / 94, 1 BvL 7 / 94, 1 BvR 403 / 94, 1 BvR 569 / 94, NJW 1995, 1733 = BVerfGE 92, 91

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 BVerfG, Beschl. v. 23. 11. 1988, Az. 2 BvR 1619 / 83, 2 BvR 1628 / 83, 2 BvR 1619, 1628 / 83, NVwZ 1989, 347 = BVerfGE 79, 127  BVerfG, Beschl. v. 16. 11. 1982, Az. 1 BvL 16 / 75, 1 BvL 36 / 79, BB 1983, 1221 = BVerfGE 62, 256  BVerfG, Beschl. v. 30. 5. 1978, Az. 1 BvL 26 / 76, BVerfGE 48, 281  BVerfG, Beschl. v. 25. 6. 1974, Az. 1 BvL 11 / 73, BVerfGE 37, 342  BVerfG, Urt. v. 7. 5. 1968, Az. 1 BvR 133 / 67, DÖV 1968, 491 = BVerfGE 23, 258  BVerfG, Urt. v. 25. 5. 1956, Az. 1 BvR 83 / 56, BVerfGE 5, 17  BayVerfGH, Entscheidung v. 23. 1. 2007, Az. 42-VI-06, BayVBl. 2008, 237 Verwaltungsgerichte  BVerwG, Beschl. v. 6. 3. 2007, Az. 4 BN 9 / 07 – juris  BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2005, Az. 4 C 15 / 04, NVwZ 2006, 336 = BVerwGE 124, 385  BVerwG, Urt. v. 17. 9. 2003, Az. 4 C 14 / 01, NVwZ 2004, 220 = BVerwGE 119, 25  BVerwG, Urt. v. 16. 5. 2000, Az. 4 C 4 / 99, NVwZ 2000, 1285 = BVerwGE 111, 162  BVerwG, Urt. v. 8. 4. 1997, Az. 3 C 6 / 95, NVwZ 1998, 273 = BVerwGE 104, 220  BVerwG, Beschl. v. 20. 11. 1995, Az. 4 NB 23 / 94, DVBl. 1996, 264  BVerwG, Urt. v. 11. 2. 1993, Az. 4 C 18 / 91, NJW 1993, 2695 = BVerwGE 92, 56 („Weilheimer Modell“)  BVerwG, Beschl. v. 16. 8. 1993, Az. 4 NB 29 / 93, ZfBR 1994, 101  BVerwG, Urt. v. 27. 3. 1992, Az. 7 C 21 / 90, NJW 1992, 2496 = BVerwGE 90, 112  BVerwG, Urt. v. 18. 10. 1990, Az. 3 C 2 / 88, NJW 1991, 1766 = BVerwGE 87, 37  BVerwG, Urt. v. 26. 7. 1979, Az. VII C 53.77, DVBl 1980, 56 = BVerwGE 58, 230  BVerwG, Urt. v. 26. 4. 1979, Az. 3 C 111 / 79, NJW 1979, 2059 = BVerwGE 58, 45  BVerwG, Urt. v. 5. 7. 1974, Az. IV C 50.72, NJW 1975, 70 = BVerwGE 45, 309  BVerwG, Urt. v. 6. 7. 1973, Az. IV C 22.72, NJW 1973, 1895 = BVerwGE 42, 331  BVerwG, Urt. v. 12. 12. 1969, Az. IV C 105.66, BayVBl 1970, 180 = BVerwGE 34, 301  BVerwG, Beschl. v. 6. 11. 1968, Az. IV B 47.68, NJW 1969, 1076  BayVGH, Beschl. v. 26. 4. 2007, Az. 4 CE 07.266, BayVBl 2008, 86  BayVGH, Beschl. v. 26. 4. 2007, Az. 4 C 07.342 – juris  BayVGH, Beschl. v. 27. 2. 2007, Az. 4 ZB 06.799 – juris  BayVGH, Beschl. v. 18. 12. 2006, Az. 1 N 05.2027 – juris  BayVGH, Urt. v. 28. 7. 2005, Az. 4 B 01.2536, BayVBl. 2006, 731  BayVGH, Urt. v. 22. 12. 1998, DNotZ 1999, 639  BayVGH, Beschl. v. 17. 5. 1994, Az. 4 CE 94.914 (nicht veröffentlicht)  BayVGH, Urt. v. 11. 4. 1990, Az. 1 B 85 A.1480, NVwZ 1990, 979 = MittBayNot 1990, 259

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 OVG Koblenz, Beschl. v. 1. 9. 1992, Az. 7 E 11459 / 92, NVwZ 1993, 381  OVG Koblenz, Urt. v. 6. 2. 1996, Az. 7 A 10802 / 95 – juris  OVG Lüneburg, Urt. v. 21. 7. 1999, Az. 1 K 4974 / 97, NVwZ-RR 2000, 201  VGH Mannheim, Urt. v. 20. 2. 2000, Az. 8 S 177 / 00, NVwZ 2001, 694  OVG Münster, Beschl. v. 30. 6. 2000, Az. 21 E 472 / 00, NJW 2001, 698  VG München, Urt. v. 14. 11. 2007, Az. M 9 K 06.4068 – juris  VG München, Beschl. v. 27. 12. 2006, Az. M 9 E 06.4069 – juris  VG München, v. 4. 10. 2006, Az. M 1 K 06.3398 (Klage zurück genommen)  VG München, Beschl. v. 25. 11. 2003, Az. M 1 E 03.5151 – juris  VG München, Urt. v. 18. 10. 2000, Az. M 9 K 99.5446 – juris  VG München, Beschl. v. 23. 9. 1999, Az. M 11 E 99.3772 – juris  VG München, Urt. v. 27. 2. 1996, Az. M 1 K 95.174, BayVBl. 1997, 533  VG München, Beschl. v. 21. 2. 1994, Az. M 11 E 94.144 (nicht veröffentlicht) Zivilgerichte  BGH, Urt. v. 4. 5. 2007, Az. V ZR 162 / 06, LKV 2008, 92  BGH, Urt. v. 13. 10. 2006, Az. V ZR 33 / 06 – juris = NJW-RR 2007, 962  BGH, Urt. v. 21. 7. 2006, Az. V ZR 252 / 05, NJW-RR 2006, 1452  BGH, Urt. v. 29. 3. 2006, Az. VIII ZR 173 / 05, NJW 2006, 2250  BGH, Urt. v. 30. 9. 2005, Az. V ZR 37 / 05, MittBayNot 2006, 324  BGH, Urt. v. 29. 11. 2002, Az. V ZR 105 / 02, BGHZ 153, 93 = DNotZ 2003, S. 341 = NJW 2003, S. 888  BGH, Urt. v. 9. 7. 2002, Az. KZR 30 / 00, NJW 2002, 3779 = BGHZ 151, 274  BGH, Urt. v. 22. 11. 2001, Az. VII ZR 208 / 00, NJW 2002, 894  BGH, Urt. v. 26. 1. 2001, Az. V ZR 452 / 99, NJW 2001, 2399 = BGHZ 146, 331  BGH, Urt. v. 16. 11. 1999, Az. KZR 12 / 97, NJW 2000, 577 = BGHZ 143, 128  BGH, Urt. v. 2. 10. 1998, Az, V ZR 45 / 98, NJW 1999, 208 = DNotZ 1999, 398  BGH, Urt. v. 17. 5. 1991, Az. V ZR 140 / 90, DNotZ 1992, 106 = BGHZ 114, 338  BGH, Urt. v. 29. 11. 1989, Az. VIII ZR 228 / 88, NJW 1990, 716 = BGHZ 109, 240  OLG Celle, Urt. v. 13. 2. 1998, Az. 4 U 87 / 97 – juris  OLG Celle, Urt. v. 29. 6. 2005, Az. 4 U 56 / 05, NJW-RR 2005, 1332  OLG Celle, Urt. v. 29. 5. 2008, Az. 8 U 239 / 07 – juris  OLG Frankfurt, Urt. v. 8. 11. 2006, Az. 4 U 44 / 06 – juris = DVBl. 2008, 136 (LS)  OLG Hamm, Urt. v. 11. 1. 1996, Az. 22 U 67 / 95, NJW 1996, 2104  OLG Karlsruhe, Urt. v. 14. 3. 1992, Az. 9 U 260 / 89, NJW-RR 1992, 18

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 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 2006, Az. 9 U 125 / 05, DNotZ 2006, 511 bzw. juris  OLG Koblenz, Urt. v. 5. 11. 1997, Az. 7 U 370 / 97 = DNotI-Report 1998, 25  OLG München, Urt. v. 22. 8. 2006, Az. 18 U 3979 / 04, NJOZ 2006, 4075 = MittBayNot 2008, S. 321  OLG München, Urt. v. 26. 4. 2006, Az. 3 U 1773 / 06 (nicht veröffentlicht)  OLG München, Urt. v. 12. 1. 2006, Az. 6 U 2659 / 05 – juris  OLG München, Urt. v. 20. 9. 2005, Az. 28 U 2660 / 05 – juris  OLG München vom 9. 3. 2005, Az. 31 U 5406 / 02, nicht veröffentlicht  OLG München, Urt. v. 2. 11. 2000, Az. 1 U 2072 / 00, MittBayNot 2001, 98  OLG München, Urt. v. 12. 4. 1999, Az. 31 U 5443 / 98, MittBayNot 1999, 586  OLG München, Urt. v. 9. 12. 1998, Az. 3 U 2031 / 98, NVwZ 1999, 1025  OLG München, Urt. v. 20. 1. 1998, Az. 25 U 4623 / 97, NJW 1998, 1962  OLG München, Urt. v. 27. 6. 1994. Az. 30 U 974 / 93, BayVBl. 1995, 282  OLG München, Urt. v. 15. 4. 1988, Az. 23 U 6557 / 88, NJW-RR 1988, 786  OLG Oldenburg, Urt. v. 15. 9. 1999, Az. 2 U 128 / 99 – juris  OLG Stuttgart, Urt. v. 18. 1. 2006, Az. 3 U 150 / 05, BWNotZ 2007, 16  LG Karlsruhe, Urt. v. 13. 2. 1997, Az. 8 O 516 / 96, DNotZ 1998, 483  LG München I, Urt. v. 19. 5. 2004, Az. 9 O 22055 / 02, NVwZ 2005, 119  LG München II, Urt. v. 5. 4. 2005, Az. 1 O 7652 / 04 (nicht veröffentlicht)  LG München II, Urt. v. 14. 12. 2005, Az. 11 O 2766 / 05 (nicht veröffentlicht)  LG Traunstein, Urt. v. 28. 7. 1998, Az. 6 O 2744 / 97, ZfIR 1998, 710  LG Traunstein, Urt. v. 29. 10. 1998, Az. 7 O 3458 / 98, NVwZ 1999, 1026  LG Ravensburg, Beschl. v. 25. 10. 1996, Az. 1 T 330 / 96, BWNotZ 1998, 44

Sachregister (Die Zahlenangaben beziehen sich auf die Randnummern im Text) Abschöpfung (planungsbedingter Wertzuwächse) 221, 240 ff. Abwägungsgebot 224 f. AGB-Recht 121, 186 ff. – AGB-Charakter der Vertragsbedingungen 187 – Anforderungen 199 ff. – Anwendbarkeit 188 ff. – Verhältnis zum Städtebaurecht 192 ff., 202 ff. Allgemeine Handlungsfreiheit 50 f. Allgemeines Diskriminierungsverbot 64, 68 ff., 94 ff. Allgemeines Freizügigkeitsrecht 64 f., 68 ff., 77 ff., 94 ff., 122, 129 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 84 ff. Altersdiskriminierung 75, 84 ff., 116 Angemessenheitsgebot (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) 117 ff., 192 ff., 202 ff., 236 ff., 244 ff., 257 ff., 262 ! AGB-Recht, Anforderungen Arbeitnehmerfreizügigkeit 62, 65, 67 ff., 77 ff., 94 ff., 122, 129 Ausübungskontrolle 125 ff., 160 ff., 177 ff., 206 Bauleitplanung 26, 216 ff. Baupflicht 8, 134 ff. Beihilfenverbot 76 Bindungsdauer 137 ff., 207 Dienstleistungsfreiheit 63, 65, 68 ff., 77 ff., 94 ff. Diskriminierung, versteckte 68 ff., 94 ff. Eigentumsgarantie 52 Einheimischenmodell – Arten 2, 4 ff. ! Verkaufsmodell

! Vertragsmodell ! Zustimmungsmodell ! Zwischenerwerbsmodell – Begriff 1 ! Ermächtigungsgrundlage – Zielsetzung 22 ff., 91, 92, 101 ff., 123 ff., 131 f. Entwicklungssatzung 219 Ergänzungssatzung 219 Ermächtigungsgrundlage 27 f. Ersetzungsklausel 211, 213 Freizügigkeit – Art. 11 GG 44 ff. – Art. 109 Abs. 1 BV 49 ! Grundfreiheiten Gleichheitssatz – Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 BV 57 ff., 83, 88 ff., 92 ff. – Art. 3 Abs. 3 GG 53 ff. – Art. 33 Abs. 1 GG 56 Grundbesitz (als Ausschlusskriterium) 6, 111 f., 114 f. Grundfreiheiten 61 ff., 77 ff., 94 ff., 122, 129 Grundpfandrechte 167 f., 180 Grundrechte ! Allgemeine Handlungsfreiheit ! Eigentumsgarantie ! Freizügigkeit – Gemeinschaftsgrundrechte 74 f. ! Gleichheitssatz Gutachterausschuss 182 Härtefallklausel 41 f., 129, 138 Haushaltsrecht 30 ff. „Hinkende“ Verpflichtung 251 Inhaltskontrolle 117 ff. Inländerdiskriminierung 77 ff.

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Sachregister

Kapitalverkehrsfreiheit 66 f., 77 ff., 94 ff. Koppelungsverbot – Allgemeines 228 ff. – und Vertragsmodell 233 ff. – und Zwischenerwerbsmodell 243 ff., 261 Mehrerlösklauseln 160 ff., 171 ff., 208, 209 Nachforderungsklauseln 160 ff., 171 ff., 208, 209 Nichtigkeitsfolgen 210 ff. Niederlassungsfreiheit 63, 65, 67 ff., 77 ff. 94 ff., 122, 129 Nutzungsgebot 8, 137 ff. Planrechtfertigung 220 f. Salvatorische Klausel 210 Selbstbindung 29, 39 ff. Selbstverwaltungsgarantie 20 f., 27, 89 ff. Traunsteiner Modell ! Zustimmungsmodell Vergabebedingungen ! Baupflicht ! Mehrerlösklauseln ! Nachforderungsklauseln ! Nutzungsgebot ! Wiederkaufsrecht Vergabekriterien 4 ff., 37 ff. – Altersgrenze 6, 75, 84 ff., 116 – Bedürftigkeit 6, 104, 108 ff. – Elternvermögen 113 ff. – Familiengröße 6, 104 – Ortsverbundenheit 5, 104 ff. – Rechtsnatur 38 ff.

– Verbindlichkeit 38 ff. – Wohnsitz 5, 44 ff., 53 ff., 57 ff., 61 ff., 77 ff., 88 ff., 92 f., 94 ff. Vergaberichtlinien 29, 38 ff. Verkaufsmodell – Ausgestaltung 4 ff. – Rechtliche Qualifikation 11 ff. ! Vergabekriterien – Vertragsgestaltung 117 ff. Vermietung des Grundstücks 148 Vertragsmodell 2, 215 ff. – Ausgestaltung 9 – Rechtliche Qualifikation 15 f. ! Vergabekriterien – Vertragsgestaltung 226 ff. Vorwegbindung 222 f. Weilheimer Modell ! Vertragsmodell Weiterverkauf (des Grundstücks) 147, 185 Wettbewerbsrecht 87, 214 Wiederkaufsrecht 8, 150 ff., 209 – Absicherung 167 f. – Wiederkaufspreis – Dynamisierung 154 ff. – für Gebäude 163 ff. – für Grundstück 151 ff. – Verzinsung 166 Wohnraumförderung 33 ff. Zustimmungserfordernisse 147 f. Zustimmungsmodell 9 Fn. 5 Zwei-Stufen-Theorie 11 Zwischenerwerbsmodell 2, 215 ff. – Ausgestaltung 10 – Rechtliche Qualifikation 17 f. – Vertragsgestaltung 240 ff.