Die Niederlassungsfreiheit des EGV - nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht? [1 ed.] 9783428498246, 9783428098248

Der Autor befaßt sich mit der Bestimmung von Inhalt und Struktur der Niederlassungsfreiheit. Er vertritt dabei den Stand

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Die Niederlassungsfreiheit des EGV - nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht? [1 ed.]
 9783428498246, 9783428098248

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 125

Die Niederlassungsfreiheit des EGV – nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht?

Von

Klaus Lackhoff

Duncker & Humblot · Berlin

KLAUS LACKHOFF

Die Niederlassungsfreiheit des EGV - nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht?

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 125

Die Niederlassungsfreiheit des EGV - nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht?

Von

Klaus Lackhoff

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Lackhoff, Klaus: Die Niederlassungsfreiheit des EGV - nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht? / von Klaus Lackhoff. - Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft ; Bd. 125) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09824-2

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-09824-2 Gedruckt auf aUerungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort

„Es genügt nicht, etwas zu wollen, man muß auch die Konsequenzen dessen wollen, was man will. " Jean Monet

Diese Arbeit ist von der Juristischen Fakultät der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster im Wintersemester 1997/98 als Dissertation angenommen worden. Sie entstand über einen längeren, insbesondere durch einen einjährigen Aufenthalt in den Vereinigten Staaten unterbrochenen Zeitraum. Allen, die in dieser Zeit zur Entstehung dieser Arbeit beigetragen haben, möchte ich an dieser Stelle ganz herzlich Dank sagen. Dankbar bin ich vor allem meiner Mutter, die die Entstehung dieser Arbeit mit ermöglicht hat. Ihr widme ich diese Arbeit. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dirk Ehlers, der mein Interesse für das Europarecht im Rahmen eines Aufsatzprojektes (NVwZ 1990, 810) geweckt hat, danke ich für die mir sehr viel Freiraum gewährende Begleitung dieser Arbeit. Herrn Prof. Dr. Hans D. Jarass danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Zu danken habe ich ferner dem Land Nordrhein-Westfalen, das die Entstehung der Arbeit durch ein Stipendium im Rahmen der Graduiertenförderung unterstützt hat. Hamm, im Frühjahr 1999

Klaus Lackhoff

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung A. B.

Gegenstand der Untersuchung Gang der Untersuchung

21 21 27

Zweiter Teil

A. B.

Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

28

Ziele der Niederlassungsfreiheit Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen I. Begriff der Niederlassung 1. Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten . . . . a) Erwerbstätigkeit b) Selbständigkeit c) „Aufnahme und Ausübung" der Erwerbstätigkeit 2. Gründung und Leitung von Unternehmen 3. Ergänzende nützliche allgemeine Befugnisse 4. Erfordernis eines grenzüberschreitenden Sachverhalts a) Merkmale eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nach der Rechtsprechung des EuGH b) Notwendigkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts . . . . aa) Bedeutung der Frage bb) Generelle Möglichkeit des Einbezugs rein interner Sachverhalte durch den EGV cc) Der Wortlaut dd) Generelle Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung ee) Voraussetzungen der Rechtsfortbildung (1) Bestehen einer planwidrigen Lücke (a) Präambel und Art. 2 EGV (b) Gemeinsamer Markt, Art. 2 EGV

28 31 31 34 34 43 45 46 49 55 59 67 67 71 73 76 78 78 82 83

8

nsverzeichnis

(aa) Bedeutung des Konzepts des Gemeinsamen Marktes für den Einbezug rein interner Sachverhalte in den Anwendungsbereich des EGV 85 (bb) Bedeutung des Konzepts des Gemeinsamen Marktes für den Einbezug rein interner Sachverhalte in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit . . . 87 (c) Binnenmarkt 90 (d) Art. 3 lit. c EGV (Art. 3 Abs. 1 lit. c EGV n.F.) 98 (e) Art. 3 lit. g EGV (Art. 3 Abs. 1 lit. g EGV n.F.) 100 (f) Zusammenfassung 103 (2) Ausfüllung der Lücke 104 ff) Gemeinschafitsrechtliche Grenzen für die Zulässigkeit einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung 104 gg) Bindung der Bundesrepublik Deutschland an die Rechtsfortbildung 112 (1) Grundgesetzliche Grenzen der Geltung des Gemeinschaftsrechts 115 (2) Die Grenzziehung im vorliegenden Fall 117 (a) Das Integrationsprogramm als Grenze . . . . 117 (aa) Art. 12 GG 120 (bb) Art. 3 GG 121 (b) Die Grenze des Unübertragbaren 124 c) Ergebnis 126 5. Abgrenzungen 126 a) Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit 126 b) Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit 127 aa) Die herkömmliche Abgrenzung 127 bb) Möglichkeit einer Beeinflussung der Abgrenzung zwischen der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit durch Einbezug rein interner Sachverhalte in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit 130 cc) Abgrenzungskriterien 133 (1) Abgrenzung zur aktiven Dienstleistungserbringung 133 (a) Bestehen einer Einrichtung 134 (b) Dauer 135 (c) Kriterienbündel 136 (2) Korrespondenzdienstleistung 137 (3) Abgrenzung bei passiven Dienstleistungen 138 (4) Sonstige Dienstleistungsformen 139

nsverzeichnis

9

dd)

C.

D.

Zusammenfassung zur Abgrenzung von Niederlassungsund Dienstleistungsfreiheit 139 c) Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit 140 d) Zusammenfassung zur Abgrenzung zwischen der Niederlassungsfreiheit und den anderen Grundfreiheiten 142 e) „Kumulverbot"? 142 f) Abgrenzung zum Kapitalverkehr 145 g) Abgrenzung zu Art. 221 EGV (Art. 294 EGV n.F.) 147 h) Das Verhältnis zu Art. 6 EGV (Art. 12 EGV n.F.) 148 6. Ausnahmen vom Anwendungsbereich 151 a) Ausübung öffentlicher Gewalt 151 b) Verkehr 159 c) Landwirtschaft und Fischerei 162 d) EAGV, EGKSV 163 7. Das Verhältnis zu Art. 54, 57 und 220 EGV (Art. 44, 47 und 293 EGV n.F.) 164 a) Art. 54, 57 EGV (Art. 44, 47 EGV n.F.) 164 b) Art. 220 EGV (Art. 293 EGV n.F.) 165 Π. Arten der Niederlassung und Niederlassungsfreiheit 171 1. Arten der Niederlassung 171 2. Arten der Niederlassungsfreiheit 175 Personaler Anwendungsbereich 180 I. Natürliche Personen 181 1. Drittstaatler 181 2. EG-Ausländer 182 3. Inländer 184 4. Ansässigkeit 187 Π. Gesellschaften 188 1. Begriff der Gesellschaft 188 2. Gleichstellungsvoraussetzungen 191 a) Gründung nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats . . 192 b) „Präsenz" in der Gemeinschaft 192 c) Kontrolltheorie 194 3. Ansässigkeit 196 4. Rechtsstellung der Gesellschafter 197 Räumlicher Anwendungsbereich 198 Dritter Teil Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit

A.

Verpflichtete I. Die Mitgliedstaaten

202 202 202

10

B.

nsverzeichnis

II. III. Die I. II.

Private 205 Die Gemeinschaft 208 von Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) verbotenen Beschränkungen . . 209 Einleitung 209 Die Niederlassungsfreiheit - ein Beschränkungsverbot? 210 1. Einleitung 210 2. Mögliche Konzeptionen fur das Verständnis der Niederlassungsfreiheit 212 3. Gleichheitsrechtliche Konzeptionen 214 a) Einleitung 214 b) Das Differenzierungskriterium 215 c) Inhalt des Gleichheitsrecht 218 aa) Schlechterstellungsverbot 218 bb) Gleichbehandlungsgebot 219 cc) Diskriminierungsverbot 221 dd) Stellungnahme 222 d) Formen der Ungleichbehandlung 224 aa) Offene Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit 224 bb) Versteckte Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit 226 e) Abgrenzung der Ungleichbehandlung gegenüber sonstigen Zuständen der Ungleichheit 236 aa) Ungleichbehandlung durch einen Mitgliedstaat 236 bb) Ungleichbehandlung durch die Gemeinschaft 240 f) Absolutes/Relatives Gleichbehandlungsgebot 240 g) Zusammenfassung 243 4. Freiheitsrechtliche Konzeptionen 243 a) Abgrenzung zu gleichheitsrechtlichen Konzeptionen 243 b) Mögliche freiheitsrechtliche Konzeptionen 245 aa) Berücksichtigungsgebot 246 bb) Eingeschränktes Beschränkungsverbot 247 cc) Umfassendes Beschränkungsverbot 248 c) Freiheitsrechtliche Konzeption der Rechtsprechung? 249 aa) Die Urteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit 250 (1) EuGH Rs. 6/64 (Costa/E.N.E.L.) 250 (a) Sachverhalt und Fragestellung 250 (b) Entscheid 250 (c) Begründung 251 (d) Bewertung 251 (2) EuGH Rs. 2/74 (Reyners) 252 (a) Sachverhalt und Fragestellung 252 (b) Entscheid 253

nsverzeichnis

(c) Begründung (d) Bewertung (3) EuGH Rs. 48/75 (Royer); EuGH Rs. 118/75 (Watson und Belmann); EuGH Rs. 8/77 (Sagulo); EuGH Rs. 157/79 (Pieck) (4) EuGHRs. 71/76 (Thieffry) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (5) EuGH Rs. 90/76 (van Ameyde/UCI) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (6) EuGH Rs. 11/77 (Patrick) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (7) EuGH Rs. 16/78 (Choquet) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (8) EuGH Rs. 115/78 (Knoors) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (9) EuGH Rs. 136/78 (Auer I) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (10) EuGH Rs. 159/78 (Zollagenten) (11) EuGH Rs. 271/82 (Auer Π) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (12) EuGH Rs. 107/83 (Klopp) (a) Sachverhalt und Fragestellung

11

253 254

255 258 258 259 259 261 262 262 263 263 264 265 265 266 266 267 268 268 268 269 270 272 272 273 273 274 275 275 276 276 277 279 280 280 280 281 281 282 282

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(13)

(14)

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(17)

(18)

(19) (20) (21) (22)

(b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung EuGH Rs. 182/83 (Fearon) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung EuGH Rs. 197/84 (Steinhauser) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung EuGH Rs. 270/83 (avoir fiscal) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung EuGH Rs. 96/85 (Zweitniederlassung für Ärzte - Frankreich) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung EuGH Rs. 79/85 (Segers) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung EuGH Rs. 212/85 (Laboratorien) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung EuGH Rs. 198/86 (Conradi) EuGH Rs. 20/87 (Gauchard), EuGH Rs. 204/87 (Bekaert), EuGH Rs. C-l 12/91 (Werner) EuGH Rs. 63/86 (Sozialwohnungen) EuGH Rs. 292/86 (Gullung) (a) Sachverhalt (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung

284 284 286 289 289 289 290 290 291 291 291 291 292 293 293 294 294 296 298 298 299 299 300 300 300 301 302 302 303 303 304 304 305 307 308 309 310 310 311 312 312

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(23) EuGHRs. 147/86 (Privatschulen) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (24) EuGH Rs. 143/87 (Stanton), EuGH Rs. 154 und 315 155/87 (Wolf u.a.) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (25) EuGHRs. 38/87 (26) EuGH Rs. 81/87 (Daily Mail) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (27) EuGH Rs. 321/87 (Grenzkontrollen) (28) EuGH Rs. C-3/88 (Datenverarbeitung) (29) EuGH Rs. C-61/89 (Bouchoucha) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (30) EuGH Rs. C-340/89 (Vlassopoulou) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (31) EuGH Rs. C-221/89 (Factortame Π), EuGH Rs. C-246/89 (Quotenspringen - Vereinigtes Königreich), EuGH Rs. C-93/89 (Quotenspringen Irland) (32) EuGH Rs. C-168/91 (Konstadinidis) (33) EuGH Rs. C-19/92 (Kraus) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung (34) EuGH Rs. C-379/92 (Peralta) (35) EuGH Rs. C-80/94 (Wielockx), EuGH Rs. C-107/94 (Asscher) (36) EuGH Rs. C-55/94 (Gebhard)

13

313 313 314 314 315 315 315 316 316 317 319 321 321 322 322 324 325 326 327 327 327 327 328 330 330 331 331 333

334 335 336 336 337 337 339 340 342 344

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(37) (38) (39) (40)

EuGH Rs. C-177/94 (Perfili) EuGH Rs. C-53/95 (Kemmler) EuGH Rs. C-101/94 (Wertpapiermakler) EuGH Rs. C-418/93 bis C-421/93; C-460/93 bis C-464/93; C-9/94 bis C-ll/94; C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 und C-332/94 (Semeraro u.a.) (41) EuGH Rs. C-250/95 (Futura Participations) (a) Sachverhalt und Fragestellung (b) Entscheid (c) Begründung (d) Bewertung bb) Zusammenfassung (1) Fälle offener Ungleichbehandlungen (2) Fälle versteckter Ungleichbehandlungen (3) Zweitniederlassungsfreiheit (4) Wegzugsbeschränkungen (5) Umfassendes Beschränkungsverbot 5. Die Niederlassungsfreiheit - ein Freiheitsrecht a) Überblick aa) Argumente fur den nur gleichheitsrechtlichen Ansatz . . bb) Argumente fur den auch freiheitsrechtlichen Ansatz . . . b) Stellungnahme aa) Der Wortlaut des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) . . . bb) Die systematische Auslegung (1) Art. 53 EGV a.F (2) Art. 54 EGV (Art. 44 EGV n.F.) in Verbindung mit dem Allgemeinen Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit . . (3) Art. 57 EGV (Art. 47 EGV n.F.) (4) Parallelität der Grundfreiheiten (5) Art. 67 Abs. 1 EGV a.F (6) Art. 6 EGV (Art. 12 EGV n.F.) (7) Föderale Struktur der Gemeinschaft (8) Art. 56 Abs. 1 EGV (Art. 46 Abs. 1 EGV n.F.) (9) Auslegung der Niederlassungsfreiheit im Lichte des EG-Grundrechts der Berufsfreiheit (10) Ergebnis der systematischen Auslegung cc) Teleologische Auslegung (1) Auslegung der Niederlassungsfreiheit im Lichte der Art. 2, 3 lit.c EGV (Art. 2, 3 Abs. 1 lit. c EGV n.F.)

345 346 346

347 348 348 349 350 351 351 352 352 354 356 357 358 358 359 360 361 361 363 363

363 365 366 372 372 373 . 373 374 377 377

377

nsverzeichnis

(2)

III.

15

Auslegung der Niederlassungsfreiheit im Lichte des Binnenmarktziels 378 (3) Das Beschränkungsverbot, rein interne Sachverhalte und der Marktmechanismus 380 (4) Ergebnis der teleologischen Auslegung 380 dd) Historische Auslegung 381 ee) Ergebnis 381 Der Beschränkungsbegriff des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) . . 382 1. Einleitung 382 2. Kein Leistungsgehalt? 383 a) Einleitung 383 b) Abwehrgehalt 385 c) Leistungsgehalt 386 d) Annahme eines Leistungsgehalts bei Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.)? 389 e) Ergebnis 392 3. Kein eingeschränktes Beschränkungsverbot 392 4. Die Kriterien zur Bestimmung einer Beschränkung 392 a) Struktur und Funktion des Beschränkungsbegriffs 392 b) Auslegung des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) zur Bestimmung des fur die Annahme einer Beschränkung entscheidenden Kriteriums 395 aa) Wortlaut 395 bb) Systematische Auslegung 395 (1) Art. 3 lit. c EGV (Art. 3 Abs. 1 lit. c EGV n.F.) . 396 (2) Art. 54 Abs. 3 lit. h EGV (Art. 44 Abs. 2 lit. h EGV n.F.) 396 (3) Art. 30 EGV (Art. 28 EGV n.F.) 396 (a) Die Dassonville-Formel 397 (b) Die Cassis-Rechtsprechung 399 (c) Die Keck-Rechtsprechung 403 (4) Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.) 412 (5) Art. 59 EGV (Art. 49 EGV n.F.) 413 (6) Art. 73b EGV (Art. 56 EGV n.F.) 414 (7) Ergebnis 414 cc) Teleologische Auslegung 415 dd) Ergebnis 416 5. Konkretisierung der Eingriffskriterien 416 a) Einleitung 416 b) Der zugrundeliegende Konflikt 417 c) Übertragung der Cassis-Rechtsprechung? 419 d) Eingrenzung des Merkmals der schutzbereichsbeeinträchtigenden Wirkung 420

16

nsverzeichnis

aa)

C.

Qualifizierung der Wirkung entsprechend der Zielsetzung der Freiheiten (1) Jarass (2) Nettesheim (3) Streinz (4) Schnichels (5) Classen und Epiney (6) Stellungnahme bb) Spürbarkeitserfordernis cc) Potentialität dd) Zwischenergebnis e) Eingrenzung des Beschränkungsbegriffs durch erhöhte Anforderungen an die Beziehung zwischen der Maßnahme des Verpflichteten und dem Eintritt der Beeinträchtigung . . . . aa) Adäquanz bb) Vorhersehbarkeit cc) Finalität f) Eingrenzung des Beschränkungsbegriffs mit Rücksicht auf die mitgliedstaatlichen Kompetenzen g) Sonderstellung der Subventionen h) Ergebnis 6. Das Verhältnis von versteckten Ungleichbehandlungen und Beschränkungen Ergebnis Vierter

431 432 434 435 437 439 442 442 443

Teil

Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen und Beschränkungen A. B.

420 420 421 423 424 425 425 428 429 431

Einleitung Einschränkungen aufgrund von Art. 56 EGV (Art. 46 EGV n.F.) und sonstigen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses I. Der Tatbestand des Art. 56 EGV (Art. 46 EGV n.F.) 1. „Anwendbarkeit von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen" a) Sonderregelungen b) Ausländerpolizeirecht c) Anwendbarkeit des Art. 56 EGV (Art. 46 EGV n.F.) auf Gesellschaften 2. Bestimmung der Gründe der „öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit" a) Gemeinschaftsrechtliche oder mitgliedstaatliche Begriffe?

445 445 446 446 447 447 448 449 449 449

Π.

ΠΙ. IV. V. VI.

C. D.

Art. Art.

nsverzeichnis

17

b) Öffentliche Ordnung und Sicherheit c) Öffentliche Gesundheit Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 1. Dogmatische Einordnung 2. Rechtfertigung von Diskriminierungen aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses 3. Die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses Kollidierendes Vertragsrecht und Grundrechte Ausschluß der Berufung auf schützenswerte Interessen Beeinträchtigung oder Gefährdung eines schützens werten Interesses Verhältnismäßigkeit 1. Eignung 2. Erforderlichkeit 3. Angemessenheit 90 EGV (Art. 86 EGV n.F.) 222 EGV (Art. 295 EGV n.F.)

451 453 454 454

Fünfter

2 Lackhoff

457 458 459 460 460 461 462 464 464 465 478

Teil

Unmittelbare Geltung

483

Literaturverzeichnis

486

Neunumerierung des EGV durch den Amsterdamer Vertrag

509

Sachregister

511

Abkürzungsverzeichnis a.Α.

anderer Ansicht

ABl.

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

Abs.

Absatz

a.E.

am Ende

AG

Die Aktiengesellschaft (Z)

Alt.

Alternative

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

Bd.

Band

Beil.

Beilage

CDE

Cahiers de droit européen (Ζ)

Clunet

Journal du droit international (Z)

CML Rev.

Common Market Law Review (Z)

ders.

derselbe

Diss.

Dissertation

DWiR

Deutsche Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht (Z)

EEA

Einheitliche Europäische Akte

EEC

European Economic Community

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

ELR

European Law Review (Z)

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Z)

EWGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Z)

f.

folgende

ff.

fortfolgende

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

Abkürzungsverzeichnis

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Hrsg.

Herausgeber

IPRax

Praxis des Internationalen Privatrechts (Z)

i.S.

im Sinne

i.V.m.

in Verbindung mit

lit.

litera, Buchstabe

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

Rn.

Randnummer

RTDE

Revue trimestrielle de droit européen (Ζ)

S.

Seite

s.

siehe

19

s.a.

siehe auch

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

s.o.

siehe oben

sog.

sogenannte(r)

u.a.

und andere; unter anderem

verb. Rs.

verbundene Rechtssache

Vgl. vgl.

vergleiche

Vw

Versicherungswirtschaft (Z)

YEL

Yearbook of European Law (Z)

z.B.

zum Beispiel

Ziff.

Ziffer

ZO-Z

Zulassungsordnung für Zahnärzte

Im übrigen wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin-New York 1993

Erster Teil

Einleitung A. Gegenstand der Untersuchung Ist die Niederlassungsfreiheit des EGV (Art. 52 EGV, früher EWGV, nach dem Vertrag von Amsterdam Art. 43 EGV n.F.) 1 nur ein „Diskriminierungsverbot" oder auch ein „Beschränkungsverbot"? Gilt im Rahmen der Niederlassungsfreiheit das Bestimmungslandprinzip oder das Herkunftslandprinzip 1. Ist sie nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht, das eine möglichst liberale Gestaltung von Berufszugang und -ausübung verlangt? Gemeinsam ist diesen Fragen, daß sie sich auf die Reichweite der Niederlassungsfreiheit beziehen2 und daß sie in der deutschen3 Literatur zum Gemein-

1 Die 1957 gegründete (BGBl Π 1957, S. 766) „Europäische Wirtschaftsgemeinschaft" wurde durch den am 07.02.1992 geschlossenen und am 01.11.1993 m Kraft getretenen Vertrag über die Europäische Union (EUV) (Vertrag von Maastricht, BGBl. II, S. 1102) in „Europäische Gemeinschaft" (EG) umbenannt, vgl. Art. 1 EGV. Art. 52 EGV wurde hierbei nicht geändert. In den Art. 54, 56 und 57 EGV vorgenommene Änderungen betreffen ausschließlich das beim Erlaß von sekundärem Gemeinschaftsrecht anzuwendende Verfahren. Zu einem Überblick zum Verhältnis der EG zu der durch den Vertrag von Maastricht gegründeten Europäischen Union (EU) s. Ehlers, in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 2. Ausführlich zur Europäischen Union Koenig/Pechstein, Die Europäische Union, 2. Aufl. 1998. Der Amsterdamer Vertrag v. 02.10.1997 (BGBl. Π 1998, S. 286) führt mit seinem Inkrafittreten nach der Ratifikation durch alle Vertragsstaaten nur zu einigen Anpassungen im Bereich der Niederlassungsfreiheit; hervorzuheben ist jedoch, daß er eine Neunumerierung der Artikel des EGV vorsieht. Danach wird aus Art. 52 EGV Art. 43 EGV n.F., Art. 53 EGV wird aufgehoben und die Artikel 54-58 EGV werden zu Art. 44-48 EGV n.F. Eine Synopsefindet sich am Ende des Buches, die Numerierung im Text bezieht sich auf den Text des EGV in der Fassung, die er durch den Maastrichter Vertrag erhalten hat (EGV a.F.), in Klammern wird regelmäßig die Numerierung der neuen Fassung des EGV nach dem Amsterdamer Vertrag angegeben (EGV n.F.). 2 3

Vgl. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 20 f.

In der englischsprachigen Literatur wird sie seltener angesprochen und meist steht dann die Darstellung der Rspr. im Vordergrund. Vgl. Lasok, The Professions and Services in the European Economic Community, 1986, S. 43 ff.; Wyatt/Dashwood, The Substantive Law of the EEC, 2. Aufl. 1987, S. 198 ff.; Burrows , The Movement in European Community Law, 1989, S. 197 ff.; Kapteyn/Verloren van Themat, Introduction to the Law of the European Communities, 2. Aufl. 1989, S. 427 ff.; Rawlinson/Cornwell-Kelly , European Community Law, 1990, S. 146 ff.; Lasok/Bridge , Law and Institutions of the European Communities, 1991, S. 469 ff.; Lewis, European

22

1. Teil: Einleitung

schaftsrecht in letzter Zeit verstärkte Aufmerksamkeit gefunden haben.4 Das Begriffspaar Diskriminierungs-/Beschränkungsverbot entspricht dem von Gleichheits- oder Freiheitsrecht, sofern man unter Beschränkungen nicht nur bestimmte Formen von Ungleichbehandlungen versteht. 5 Unstrittig ist, daß das Gemeinschaftsrecht zumindest verlangt, daß eine Ungleichbehandlung6 anknüpfend an der Staatsangehörigkeit des Niederlassungswilligen unterbleibt. Strittig ist insofern nur, wann solch eine Ungleichbehandlung anzunehmen ist 7 und ob sog. Inländerdiskriminierungen (discrimination à rebours) verboten sind. 8

Community Law, 1992, S. 101 ff.; Myles, EEC Brief, Stand: August 1993, Bd. 2, S. 2-68 - 2-74; Shaw, European Community Law, 1993, S. 303 ff.; Evans, The Law of the European Community, 1994, S. 155 ff.; van Gerven, in: Smit/Herzog, The Law of the European Community, Stand: 1994, Bd. 2, S. 2-18 f., 2-536 bis 2-538; Steiner, EC Law, 4. Aufl. 1994, S. 231 ff., und insbesondere die ausgezeichnete Darstellung von Weatherill/Beaumont, EC Law, 1993, S. 514 ff. Die häufige Beschränkung auf die Behandlung der Rspr. dürfte aufgrund der dem anglo-amerikanischen Rechtskreis eigenen stärkeren Ausrichtung auf die Rspr. unter geringerer Betonung der Systembildung erfolgen, vgl. David/Grassmann, Einfuhrung in die großen Rechtssysteme der Gegenwart, 2. Aufl. 1988, Rn. 284, 306 f., 308 ff. Ein Beispiel der in GB (zunächst) gegebenen vornehmlichen Ausrichtung auf institutionelle und verfahrensrechtliche Fragen (vgl. Wyatt/Dashwood, The Substantive Law of the EEC, Preface) bildet Hartley , The Foundations of European Community Law, 2. Aufl. 1988. 4 Vgl. insbesondere Merle , Freizügigkeit für Rechtsanwälte in der Europäischen Union, 1995, S. 499 ff.; Schnichels, Reichweite, S. 64 ff.; und im übrigen nur Ehlers, Das Wirtschaftsverwaltungsrecht im europäischen Binnenmarkt, NVwZ 1990, 810 (811 f.); EyleSy Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 64 ff.; Behrens, Die Konvergenz der wirtschaftlichen Freiheiten im europäischen Gemeinschaftsrecht, EuR 1992, 145. 5

So aber Jarass, Die Grundfreiheiten als Grundgleichheiten, in: Due/Lutter/Schwarze (Hrsg.), FS für Ulrich Everling, 1995, S. 593 (597 ff.). Auch im deutschen Recht werden die Gleichheitsrechte teils als Abwehrrechte qualifiziert, vgl. Sachs, Zur dogmatischen Struktur der Gleichheitsrechte als Abwehrrechte, DOV 1984, 411 (412 ff.) (Ansprüche auf das Unterlassen in ungleicher Weise vorgenommener Staatstätigkeit). Dennoch bleibt auch in diesem Fall der hier (3. Teil Β. Π. 4. a)) als entscheidend angesehene Unterschied zwischen Freiheits- und Gleichheitsrechten erhalten: Auch als Abwehrrechte verstandene Gleichheitsrechte haben nur einen relativen Gehalt, vgl. Sachs, DÖV 1984, 411 (416 ff.). 6 Es muß sich um eine benachteiligende Ungleichbehandlung handeln. Das ist zumindest erforderlich, wenn man die sog. umgekehrte Diskriminierung für grds. zulässig erachtet. Wenn Inländer und EG-Ausländer stets gleichbehandelt werden müßten, könnte eine discrimination à rebours nicht zulässig sein. 7 Vgl. einerseits Schnichels, Reichweite, S. 89-93,108-115,116; andererseits Jarass, in: Due/Lutter/Schwarze (Hrsg.), FS für Ulrich Everling, S. 593 (595-603). 8

Vgl. dazu jeweils m.w.N. Reitmaier, Inländerdiskriminierung nach dem EWGVertrag, 1984; Schachter, Discrimination à rebours, 1984; Schilling, Gleichheitssatz und Inländerdiskriminierung, JZ 1994, 8 (8-10); Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen. Zulässigkeit und Grenzen der discrimination à rebours nach europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht, 1995; Wesser, Grenzen zulässiger Inländerdiskriminierung, 1995.

Α. Gegenstand der Untersuchung

23

Fraglich ist, ob Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) darüber hinaus verlangt, alle mitgliedstaatlichen Regelungen, die sich hindernd auf die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit auswirken, am EG-Recht auf ihre sachliche Berechtigung hin zu überprüfen, ohne daß eine (faktische) Schlechterstellung von Niederlassungsvorgängen mit grenzüberschreitendem Bezug existiert. 9 Dieselbe Frage stellt sich bei den Art. 30, 48, 59 EGV (Art. 28, 39 und 49 EGV n.F.). 1 0 Daher wird zu erörtern sein, ob und wenn ja inwieweit dort entwikkelte Strukturen für die Niederlassungsfreiheit fruchtbar zu machen sind. Die Warenverkehrs- und die Dienstleistungsfreiheit werden weitgehend als Beschränkungsverbote verstanden. 11 Aber der EuGH hat hier, zumindest in seiner Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit 12, die staatlichen Maßnahmen, die einer Rechtfertigung am Gemeinschaftsrecht bedürfen, eingegrenzt. 13 Ob dieser Rechtsprechung zuzustimmen ist und ob sie sich auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) übertragen läßt, bedarf sorgfältiger Abwägung. 14 Im Rahmen der Warenverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit wird ein Teilaspekt des Konflikts zwischen dem Verständnis der Freiheiten als Gleichbehandlungsgebote und der darüber hinausgehenden Interpretation als Beschränkungsverbot auch mit dem Gegensatz Herkunftsland- /Bestimmungsland-Pùnzip gekennzeichnet.15 Es wird angenommen, daß eine Ware/eine Dienstleistung grundsätzlich nur den Anforderungen des Staates entsprechen muß, in dem sie produziert/von dem aus sie erbracht wird. Begründet wird das damit, daß diese Freiheiten entwertet wären, wenn nicht nur eine Rechtsordnung auf die Waren/Dienstleistungen anwendbar wäre. Den berechtigten Schutzinteressen des Bestimmungsstaates werde außerdem häufig schon durch die Anforderungen des Herkunftsstaates genüge getan. Nur wo dies nicht der Fall sei, könne der

9 Vgl. Bleckmann, Die Personenverkehrsfreiheit im Recht der EG, DVB1 1986, 69 (69); Jarass, in: Due/Lutter/Schwarze (Hrsg.), FS für Ulrich Everling, S. 593 (600). 10

Vgl. Behrens, EuR 1992, 145 (148 ff.).

11

S. nur EuGH Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837; EuGH Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649; EuGH Rs. C-76/90 (Säger), Slg. 1991, 1-4221 (4245); anders für die Dienstleistungsfreiheit i.E. Hakenberg, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1994, Art. 60 Rn. 19. 12

EuGH Rs. C-267 u. 268/91 (Keck und Mithouard), EuZW 1993, 770.

13

Zur Dienstleistungsfreiheit vgl. EuGH Rs. C-384/93 (Alpine Investments), Slg. 1995, 1-1141 (1-1176 f.). 14 Vgl. nur Classen , Auf dem Wege zu einer einheitlichen Dogmatik der EG-Grundfreiheiten, EWS 1995, 97 (99) für den Warenverkehr. 15

Vgl. Behrens, EuR 1992, 145 (156).

24

1. Teil: Einleitung

Bestimmungsstaat eingreifen. 16 Der Grundgedanke ist also, daß nur eine Rechtsordnung Anwendung finden soll. Zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung gibt es drei Ansätze: Dem mit der Idee des Nationalstaats verknüpften Territorialitätsprinzip dem ein bloßes Diskriminierungsverbot Rechnung trägt - entspricht die uneingeschränkte Geltung der Normen des Bestimmungsstaats.17 Übertrüge man andererseits die Rechtsprechung zu Art. 30, 59 EGV (Art. 28, 49 EGV n.F.) unbesehen auf Art. 48, 52 EGV (Art. 39, 43 EGV n.F.) 1 8 , so müßte der EG-Ausländer grundsätzlich seine Rechtsordnung quasi „importieren". D.h., aufgrund einer personalen Anknüpfung könnte man zu der Auffassung gelangen, daß für ihn im Niederlassungsstaat sein Heimatrecht (das Recht seines Herkunftsstaates), vorbehaltlich gerechtfertigter Eingriffe, gelte. 19 Demnach wären für die Niederlassung eines portugiesischen Niederlassungswilligen in der Bundesrepublik Deutschland portugiesische Rechtsnormen einschlägig, für einen Schweden schwedische usw., sofern der Niederlassungsstaat seine Regelung nicht rechtfertigen kann. Schließlich kann man annehmen, daß zwar weiterhin die Rechtsordnung des Bestimmungsstaates = Niederlassungsstaats gilt, dieser aber über das Gebot der Gleichbehandlung hinaus in seiner Freiheit, Berufsregelungen zu erlassen, beschränkt ist. Es bestünde demnach ein Zwang, Berufszugang und -ausübung gegenüber allen EG-Ausländern einheitlich möglichst liberal zu gestalten und nur gerechtfertigt einzuschränken. 20 Die Gegenüberstellung von Herkunftsland- und Bestimmungslandprinzip ist damit zwar griffig, aber auch ein wenig verkürzend. 21 Besser ist es zu fragen, ob die Niederlassungsfreiheit nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht ist, wobei zu beseitigende Hindernisse für die Freiheit teils nur angenommen werden, wenn die Anforderungen des Bestimmungsstaates über die des Her-

16 Vgl. EuGH Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649; EuGH Rs. C-76/90 (Säger), Slg. 1991, 1-4221. 17

Also des Staates, in dem der Niederlassungswillige sich niederlassen will (Niederlassungsstaat). 18 Und in diesem Zusammenhang auf anlagenbezogene Regelungen und nicht nur auf personenbezogene (z.B. Befähigungsnachweise). 19 Vgl. Eyles, Niederlassungsrecht, S. 73. Eine solche Idee ist zumindest für die Rechtsbeziehungen unter Privaten eine durchaus bekannte (kollisionsrechtliche) Regelung, vgl. z.B. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. 20

34. 21

Dies ablehnend Troberg, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 52 Rn. Die dritte Alternative paßt nicht genau unter diese Formulierung.

Α. Gegenstand der Untersuchung

25

kunftsstaats hinausgehen, teils aber auch, wenn sie gemessen an einem noch zu entwickelnden Maßstab nicht gerechtfertigt sind. Wiederum anders formuliert geht es darum, ob das von Art. 7 a EGV (Art. 8 a EWGV, Art. 14 EGV n.F.) gesetzte Ziel der Schaffung „eines Binnenmarktes" durch das Primärrecht nur insoweit verfolgt wird, als fünfzehn diskriminierungsfreie Niederlassungsmärkte geschaffen und alle unterschiedlichen Bedingungen von einem Markt zum anderen (sog. Disparitäten) hingenommen werden. 22 Sie sind dann allenfalls durch Rechtsangleichung zu beseitigen. Die Gegenposition weist dem Primärrecht die Aufgabe zu, alle sich beschränkend auswirkenden Regelungsunterschiede zu beseitigen, es sei denn, die nationale Regelung ist gerechtfertigt. Die Frage nach der Reichweite der Niederlassungsfreiheit wirkt auf andere Bereiche ein: Verbürgt Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) nur ein Gleichheitsrecht, ist die Kompetenz der Mitgliedstaaten, Berufsregelungen zu erlassen, nur in einer Beziehung beschränkt: ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen sind zu unterlassen. Geht die Reichweite darüber hinaus, müßte jede einschränkende Regelung gerechtfertigt werden 23 , soweit das Gemeinschaftsrecht anwendbar ist. Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Streitfrage ist kaum zu überschätzen, da von ihrer Beantwortung abhängt, inwieweit mitgliedstaatliche Rechtsnormen, die auch als „künstliche" Standortfaktoren 24, bezeichnet werden, gemessen am Gemeinschaftsrecht Bestand haben können. Ein anschauliches Beispiel bietet das Reinheitsgebot für Bier. 25 Nach einem Urteil des EuGH zu Art. 30 EWGV 2 6 war eine deutsche Regelung, die vor-

22 Vgl. Platz, EWG-Niederlassungsrecht und individuelle Rechtspositionen, 1966, S. 50; Scherer, Die Wirtschaftsverfassung der EWG, 1970, S. 126 f. Ob man insoweit wirklich von einem Binnenmarkt sprechen kann, wird an anderer Stelle zu erörtern sein, vgl. in diesem Sinne nur - wenn auch durch die Rechtsentwicklung teils überholt Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht, 1985, S. 654 f. 23 Ein Kompetenzverlust i.S. eines Übergangs der Kompetenz auf die Gemeinschaft erfolgt nicht, sondern vielmehr nur eine Begrenzung der Kompetenzausübung, etwas mißverständlich daher Schnichels, Reichweite, S. 21. Zum Übergang von Kompetenzen vgl. Cross , Pre-Emption of Member State Law in the European Economic Community: A Framework for Analysis, CML Rev. 29 (1992), 447; Ehlers, in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 34. 24

Vgl. Wesser, Inländerdiskriminierungen, S. 65.

25

Beispiel im Anschluß an Troberg, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, 4. Aufl., Art. 52 Rn. 38; s. auch Steindorff\ Reichweite der Niederlassungsfreiheit, EuR 1988, 19 (29); Eyles, Niederlassungsrecht, S. 72. 26 EuGH Rs. 178/84 (Reinheitsgebot für Bier), Slg. 1987, 1227; dazu Hohmann, Das Reinheitsgebot-Urteil und der europäische Binnenmarkt, JZ 1987, 959; Moench t Reinheitsgebot ftir Bier, NJW 1987, 1109; Schweitzer/Streinz, Reinheitsgebot für Bier

26

1. Teil: Einleitung

schrieb, daß „Bier", das aus anderen Stoffen als Gerstenmalz, Hopfen, Hefe und Wasser gebraut wurde, in Deutschland nicht unter der Bezeichnung „Bier" verkauft werden durfte, eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 307 EWGV. Gleiches galt für ein absolutes Verkehrs verbot für diese Biere. 27 Für im Inland gebraute Biere behielt das Reinheitsgebot nach Ansicht des EuGH 28 aber weiterhin seine Gültigkeit. 29 Und auch nach diesem Urteil wurde das Reinheitsgebot für in Deutschland ansässige Brauereien aufrechterhalten. 30 Importierte Biere dürfen hingegen grundsätzlich Zusatzstoffe enthalten.31 Mithin dürfte z.B. eine portugiesische Brauerei in Portugal gebrautes und dort rechtmäßig mit (ungefährlichen) Zusatzstoffen versehenes Bier nach Deutschland importieren. Lohnt sich dies jedoch etwa wegen zu hoher Transportkosten nicht, wird sich die Brauerei fragen, ob sie nicht ihr Bier - in der gleichen Art und Weise - in Deutschland brauen könnte, anstelle es zu importieren. 32 Ist die Niederlassungsfreiheit nur ein Diskriminierungsverbot (Gleichheitsrecht), muß sie das Reinheitsgebot beachten, wenn sie sich in Deutschland niederläßt. Sie müßte ihr Produkt also anders als im Herkunftsstaat produzieren. Nach dem zweiten oben genannten Ansatz könnte sie das Bier nach den Regeln ihres Heimatstaats in Deutschland brauen (eine Einschränkung wäre nicht möglich, da hier genauso wie i.R.d. Art. 30 EWGV keine Rechtfertigung ersichtlich ist). Nach dem dritten Ansatz, der den Niederlassungswilligen der am Gemeinschaftsrecht überprüften Rechtsordnung des Bestimmungsstaates

und Freier Warenverkehr, RIW 1984, 39. 27

Vgl. § 9 BStG in der am 14.3.1952 (BGBl. I, S. 149) erlassenen und vor dem Urteil des EuGH zuletzt am 10.4.1986 (BGBl. I, S. 148) geänderten Fassung und § 11 LMBG in der Fassung vom 15.8.1974 (BGBl. I, S. 1949). 28 Insoweit handelt es sich um die Frage der „Inländerdiskriminierung", die der EuGH nach Gemeinschaftsrecht für unbeachtlich hält, s. dazu nur Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 1 ff.; zum Fall des Reinheitsgebots s.a. Moench, NJW 1987, 1109 (1112). Eine Prüfung der Zulässigkeit dieser Regelung am nationalen Recht schließt das Gemeinschaftsrecht nicht aus. Vgl. EuGH Rs. C-132/92 (Steen Π), Slg. 1994, 1-2715. 29 Moench, NJW 1987, 1109 (1112) sah es unter den Verhältnissen des Jahres 1987 auch als nach dem GG (Art. 12 GG) zulässige Berufsausübungsregelung an. 30

§ 1 der Bierverordnung vom 2.7.1990 (BGBl. I, S. 1332), zuletzt geändert am 7.12.1994 (BGBl. I, S. 3743) i.V.m. § 9 Vorläufiges Biergesetz i.d.Fassung der Bekanntmachung v. 15.4.1986 (BGBl. I, S. 527) zuletzt geändert am 21.12.1992 (BGBl. I, S. 2150,2165). Es besteht allerdings insbesondere eine Ausnahmemöglichkeit für zum Export bestimmtes Bier, § 9 Abs. 7 Vorläufiges Biergesetz. 31 Vgl. § 1 der Bierverordnung vom 2.7.1990 (BGBl. I, S. 1332), zuletzt geändert am 7.12.1994 (BGBl. I, S. 3743). 32

In Griechenland, das selbst mit seinem Biergesetz vor dem EuGH scheiterte, s. EuGH Rs. 176/84 (Biergesetz), Slg. 1987, 1193, wäre die Situation fiir die portugiesische Brauerei ähnlich wie in Deutschland.

. Gan der Untersuchung

27

unterwirft, wäre die Brauerei nur an das Reinheitsgebot gebunden, wenn es gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt wäre (wobei diese Prüfung im Rahmen des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) nicht anders ausfiele als i.R.d. Art. 30 EWGV (Art. 30 EGV, Art. 28 EGV n.F.)). 3 3 Je nachdem, ob hier ein Zwang zur Produktanpassung besteht, kann die Niederlassungsentscheidung anders ausfallen, obwohl das Produkt in den Markt importiert werden darf. Parallele Fragen treten nicht nur hinsichtlich weiterer produktbezogener Regelungen, sondern auch mit Blick auf anlagenbezogene, personenbezogene und tätigkeitsbezogene Erfordernisse auf. 34

B. Gang der Untersuchung Nach der Einführung im ersten Teil widmet sich der zweite Teil der Arbeit den Grundlagen der Niederlassungsfreiheit, d.h. der Zielsetzung der Niederlassungsfreiheit, den Tatbestandsmerkmalen einer Niederlassung, der Abgrenzung zu anderen Freiheiten, den Arten der Niederlassung sowie dem personalen und räumlichen Anwendungsbereich. Im dritten Teil wird die Reichweite der Niederlassungsfreiheit erörtert. Zunächst werden gleichheits- und freiheitsrechtliche Konzeptionen voneinander abgegrenzt. Auf dieser Grundlage wird zu der Streitfrage, ob die Niederlassungsfreiheit auch ein Freiheitsrecht ist, Stellung genommen. Enthält sie ein Beschränkungsverbot (3. Teil Β. II. 5.), ist näher zu untersuchen, was als Beschränkung anzusehen ist (3. Teil III.). Schließlich stellt sich die Frage nach den verbliebenen Regelungsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten (Rechtfertigungsmöglichkeiten) (4. Teil) und der unmittelbaren Geltung der als „Freiheitsrecht" verstandenen Niederlassungsfreiheit (5. Teil).

33 Für Inländer stellt sich je nach dem Ergebnis auch die Frage nach der Inländerdiskriminierung und zu beachten ist außerdem die Rolle des Art. 34 EGV (Art. 29 EGV n.F.). 34 Zu einer Systematisierung der Eingriffe des Staates in das Wirtschaftsleben vgl. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht und Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl. 1984, S. 34 ff., 107-224 sowie im Anschluß daran Lackhoff, Deutsches Wirtschaftsverwaltungsrecht und die Grundfreiheiten der Art. 30, 34, 48, 52 und 59 EGV, 1994, S. 17-30.

Zweiter Teil

Grundlagen der Niederlassungsfreiheit A. Ziele der Niederlassungsfreiheit Angesichts des besonderen Gewichts der teleologischen Auslegung im Gemeinschaftsrecht 1 muß der Bestimmung der Ziele der Gemeinschaft besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Der teleologischen Auslegung kommt diese herausragende Stellung zu, weil das materielle Gemeinschaftsrecht als zweckrationale, auf die Erreichung bestimmter (insbesondere wirtschaftspolitischer) Ziele ausgerichtete Rechtsordnung zu verstehen ist. 2 Einzelbestimmungen, wie etwa die über die Niederlassungsfreiheit, sind im Lichte der allgemeineren Ziele auszulegen.3 Dies folgt daraus, daß die jeweiligen Einzelbestimmungen zwar in sich auch Zielnormen sein können, gleichzeitig aber ebenfalls Mittel sind, um die auf einer höheren Abstraktionsebene formulierten Ziele zu erreichen. 4 Dem Vertrag läßt sich entnehmen, daß er als Zwischenziel und Mittel zur Erreichung der allgemeinen Ziele (Art. 2 EGV, Präambel) die Einrichtung eines Gemeinsamen Marktes anstrebt (Art. 2 EGV), der grundsätzlich auf wettbewerblicher Selbststeuerung der Marktkräfte basiert. 5 Wettbewerbliche Selbststeuerung verlangt unter anderem Faktormobilität. In der

1 Bleckmann, Zur Dogmatik des Niederlassungsrecht im E WG-Vertrag, WuV 1987, 119 (119); allgemein zur Auslegung Bleckmann, Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1982, 1177; Mertens de Wilmars, Reflections sur les methodes d'interpretation de la cour de justice des Communautés Europennes, CDE 1986, 5; Everling , Rechtsanwendung und Auslegungsgrundsätze des Gerichtshofs der EG, in: Kruse (Hrsg.), Zölle, Verbrauchssteuern, europäisches Marktordnungsrecht, 1988, 51 ff. 2 Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, Rn. 548; Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Die Europäische Union, 4. Aufl. 1993, 7.2.4.5, S. 247. 3 Bleckmann, Teleologie und dynamische Auslegung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, EuR 1979, 239 (243); ders., DVB1. 1986, 69 (73). 4 5

Vgl. Bleckmann, EuR 1979, 239 (244).

Hoffmann-Becking , Normaufbau und Methode, 1973, S. 72; Zuleeg, Demokratie und Wirtschaftsverfassung in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, EuR 1992, 21 (28 f.).

Α. Ziele der Niederlassungsfreiheit

29

Gemeinschaft sollen sich also die Produktionsfaktoren Arbeit 6 und Kapital dorthin bewegen können, wo sie die besten Standortbedingungen vorfinden. 7 Demgemäß wird die Aufgabe der Regelungen über die Niederlassungsfreiheit darin gesehen, den EG-Bürgern und Gesellschaften die Möglichkeit zu garantieren, sich an dem Ort niederlassen zu können, an dem sie die besten Standortbedingungen 8 vorfinden 9. Dies soll der Verwirklichung der economics of scale10 dienen und zu einem verstärkten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt fuhren 11, was wiederum zur Verwirklichung der Ziele des Art. 2 EGV beitragen soll. Damit werden über rein wirtschaftliche Zielsetzungen hinaus soziale und politische Aspekte eingeschlossen. Diese Zielsetzung liegt nach allgemeiner Ansicht der Niederlassungsfreiheit zugrunde. 12 Die Vertreter eines gleichheitsrechtlichen Verständnisse gehen davon aus, daß dies die einzige Zielsetzung ist, die Niederlassungsfreiheit verfolgt. Befürworter eines Beschränkungsverbots müssen eine weitergehende Zielsetzung annehmen. Wenn Ziel des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) nur ist, daß ein Niederlassungswilliger sich dort niederlassen kann, wo die besten Standortfaktoren vorliegen, ist die Ziel Verwirklichung mit der Niederlassungsgleichheit unter Einschluß der „Wegzugsfreiheit" und „Zweitniederlassungsfreiheit" gesichert. Sie garantiert ihm die Möglichkeit ohne Hindernisse in Form von rechtlichen oder faktischen Ungleichbehandlungen zwischen den verschiedenen Staaten zu wählen. Durch die Einbeziehung aller faktischen Schlechterstellungen von EGAusländern in den Verbotstatbestand des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) werden zwar erheblich mehr Regelungen als rechtfertigungsbedürftig angesehen als beim bloßen Abstellen auf eine rechtliche Schlechterstellung. Dennoch wird die („diskriminierungsfreie") Rechtsordnung eines jeden Staates in diesen Grenzen in vollem Umfang als Standortfaktor akzeptiert, auf den das Europa-

6

Teils wird fur Selbständige vom Produktionsfaktor Organisation gesprochen. Vgl. Hirsch, Die Gestaltung des Wettbewerbs in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft im Widerstreit ökonomischer, regionalpolitischer und sozialpolitischer Zielsetzungen, Diss. Darmstadt, 1964, S. 30. 7

So schon Everling, Das Niederlassungsrecht im Gemeinsamen Markt, 1963, S. 2 f.

8

Vgl. hierzu aus betriebswirtschaftlicher Sicht Backhaus/Plinke, betriebswirtschaftliche Entscheidungen, S. 23 ff.

Rechtseinflüsse auf

9 Sandrock, Sitztheorie, Überlagerungstheorie und der EWG-Vertrag: Wasser, Öl und Feuer, RIW 1989, 505 (509); Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/MüllerGraff, Handkommentar, Stand: Juni 1996, Art. 52 Rn. 2 (Stand: Juni 1996). 10

S. Weatherill/Beaumont,

11

Weatherill/Beaumont,

12

Vgl. nur Everling,

S. 507. S. 507.

Niederlassungsrecht, S. 3; Schnichels, Reichweite, S. 27.

30

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

recht keinen Einfluß hat. 13 Standortwettbewerb meint damit u.a. den Wettbewerb zwischen den vom (primären) EG-Recht in der Substanz unbeeinflußten rechtlichen Regelungssystemen für Berufsausübung und -aufhahme. 14 Die demnach sehr häufig hinzunehmenden und allenfalls durch Rechtsangleichung abzubauenden Rechtsunterschiede bezeichnet man als Disparitäten. Ein Beschränkungsverbot enthalten die Regelungen über die Niederlassungsfreiheit andererseits, wenn die mit ihnen verfolgte Zielsetzung auch15 eine Liberalisierung der Berufsrechte einschließt. D.h., daß Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) eine „absolute" ( = von der Behandlung der Inländer und inländischer Sachverhalte losgelöste) und nicht nur die „relative" ( = an der Behandlung der Inländer und inländischer Sachverhalte ausgerichtete) Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassung verlangen müßte. In diesem Fall besteht ebenfalls ein Wettbewerb zwischen den Rechtsordnungen, da sie weiterhin einen wichtigen Standortfaktor bilden. Es gibt allerdings einen wichtigen Unterschied. Wenn die Vertragsvorschriften über die Niederlassungsfreiheit nur Niederlassungsgleichheit verlangen, besteht der Wettbewerb zwischen den Rechtsordnungen, ohne daß diese über das Verbot von Diskriminierungen hinaus16 vom EG-Recht beeinflußt werden. Beim Beschränkungsverbot besteht der Wettbewerb zwischen Rechtsordnungen mit verschiedenen Schutzniveaus bzgl. Berufswahl- und ausübung, wobei aber alle Normen, die ein unzulässiges oder in unverhältnismäßiger Weise ein nach Gemeinschaftsrecht zulässiges Schutzziel anstreben, vom Gemeinschaftsrecht „eliminiert" 1 7 werden. Damit

13 Vgl. Schwintowski, Europäisierung der Versicherungsmärkte im Lichte der Rechtsprechung des EuGH, NJW 1987, 521 (524). 14 Zum „Wettbewerb zwischen Rechtsordnungen" vgl. Reich, Competition between Legal Orders: A new Paradigm of EC Law?, CML Rev. 29 (1992), 861. 15

Es geht hier nur um eine Erweiterung der Zielsetzung unter Beibehalt der engeren Zielsetzung. 16 Bezogen auf die Niederlassungsfreiheit; andere Einflüsse wie z.B. ein generelles Beihilfenverbot (und nicht nur Zwang zur Beihilfengleichheit) bestehen. 17 Zum Streit über Anwendungs- oder Geltungsvorrang des Gemeinschaftsrechts s. nur EuGH Rs. 14/68 (Wilhelmi), Slg. 1969, 1 (14); EuGH Rs. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Slg. 1970, 1125 (1135); EuGH Rs. 48/71, Slg. 1972, 529 (534 f.); EuGH Rs. 106/77 (Simmenthai), Slg. 1978, 629 (644); EuGH Rs. C-184/89 (Nimz), Slg. 1991, 1-297 (1-321); EuGH Gutachten 1/94, Slg. 1991, 1-6079 (1-6102); BVerfGE 75, 223 (244); 85, 191 (204); Grabitz, Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966, s.a. (seinen Standpunkt revidierend) ders., Das Verhältnis des Europarechts zum nationalen Recht, in: Kruse (Hrsg.); Zölle, Verbrauchssteuern, europäisches Marktordnungsrecht, 1988, S. 35 (43 f.); s.a. Ehlers, in: Erichsen(Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 31 f. und 34, Ehlers weist zu Recht daraufhin, daß im Falle einer ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Gemeinschaft gar keine Rangfrage entsteht, sondern die nationale Norm mangels Kompetenz nichtig ist; s. ferner Zuleeg, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich, KSE Bd. 9, 1969, S. 61-169; Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, § 10 Rn. 14 ff.,

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

31

gäbe es erheblich weniger durch Rechtsangleichung abzubauende Disparitäten. Ob den Regelungen über die Niederlassungsfreiheit eine solche Zielsetzung stets zugrunde lag oder durch spätere Änderungen (EEA 1 8 , EUV 1 9 ) in sie hineingetragen worden ist, hat damit entscheidende Bedeutung für unsere Untersuchung. Sie soll daher in „due course" erörtert werden, zumal sich durch die Einordnung in den weiteren Gang der Untersuchung, die vom Fortschreiten des Integrationsprozesses geprägte Entwicklung zu diesem Punkt besser nachzeichnen läßt. 20

B. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen I . Begriff der Niederlassung Nach Art. 52 Abs. 2 EGV (Art. 43 Abs. 2 EGV n.F.) umfaßt die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten 21 sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates. Aus Art. 58 Abs. 2 EGV (Art. 48 Abs. 2 EGV n.F.) wird man folgern können, daß eine Erwerbstätigkeit durch einen Er-

S. 266; Fuß, Die Verantwortung der nationalen Gerichte für die Wahrung des europäischen Gemeinschaftsrechts, Gedächtnissschrift für Christoph Sasse, 1981, S. 171 (185196); Everling, Zum Vorrang des EG-Rechts vor nationalem Recht, DVB1. 1985, 12011206; Groß, Europa 1992: Einwirkungen des Europäischen Rechts in den innerstaatlichen Bereich der Bundesrepublik Deutschland, JuS 1990, 522 (523); Spetzler, Die Kollision des Europäischen Gemeinschaftsrechts mit nationalem Recht und deren Lösung, RIW 1990, 286; Zuleeg, Deutsches und europäisches Verwaltungsrecht wechselseitige Einwirkungen, VVDStRL 53 (1994), 154 (159 ff.). 18

Vgl. generell zur EEA Glaesner, Die Einheitliche Europäische Akte, EuR 1986, 119; Pescatore , Die „Einheitliche Europäische Akte" - Eine ernste Gefahr für den Gemeinsamen Markt, EuR 1986, 153. 19

Vgl. generell zum EUV Hahn, Der Vertrag von Maastricht als völkerrechtliche Übereinkunft und Verfassung, 1993; Ehlers, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 2 (Fn. 7 m.w.N.). 20 21

Die Frage wird behandelt unter 2. Teil Β. I. 4. b) ee), 3. Teil. Β. Π.

Im italienischen Wortlaut „attivita non salariate", imfranzösischen „activités non salariées", im niederländischen „werkzamheden anders dan in loondienst". Diese Begriffe zeigen deutlicher als der deutsche Wortlaut die Abgrenzungsfunktionen dieses Merkmals zu Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.), vgl. Bühnemann, Die Niederlassungsfreiheit von Versicherungsunternehmen im Gemeinsamen Markt, 1967, S. 13.

32

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

werbszweck gekennzeichnet ist 22 . Das Merkmal der Erwerbstätigkeit ist dabei den Personenverkehrsfreiheiten (Art. 48, 52 EGV; Art. 39, 43 EGV n.F.) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 EGV, Art. 49 EGV n.F.) gemeinsam. Die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit einerseits und die Arbeitnehmerfreizügigkeit andererseits unterscheiden sich durch die bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit fehlende Selbständigkeit des Erwerbstätigen. Der Grund für die dreifache Regelung von Erwerbstätigkeiten ist, daß für unselbständige Tätigkeiten die nationalen Anforderungen meistens weniger umfassend sind als für selbständige Tätigkeiten. Daraus wurde bei den Vertragsverhandlungen gefolgert, daß die Arbeitnehmerfreizügigkeit leichter zu verwirklichen sei. 23 Ferner gelten für Arbeitnehmer im Gegensatz zu Selbständigen besondere Schutzbestimmungen. Die Unterscheidung im Rahmen der selbständigen Tätigkeiten (Art. 52 und 59 EGV, Art. 43 und 49 EGV n.F.) wird als historisch bedingt, sachlich unbegründet und Abgrenzungsprobleme 24 schaffend angesehen25. Sie beruht auf einer devisenrechtlichen Betrachtungsweise, wonach Dienstleistungen internationale Zahlungsvorgänge auslösen26. Die Aufteilung der Erwerbstätigkeit auf drei verschiedene Vertragskapitel ist also historisch bedingt und darauf zurückzuführen, daß die Vertragsväter nach der von ihnen zugrunde gelegten Konzeption die Probleme der Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes in diesen Bereichen unterschiedlich beurteilten sowie für Dienstleistungen eine devisenrechtliche Betrachtungsweise zugrunde legten27. Aus der dreifachen Regelung unter Beachtung der Zielsetzung des Vertrages, (grenzüberschreitende 28) wirtschaftliche Betätigungen weitestgehend zu ermöglichen, ist andererseits zu folgern, daß die Art. 48, 52, 59 EGV (Art.

22 Randelzhof er y in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 52 Rn. 12 (Stand: Sept. 1992). 23

Bleckmann, Europarecht, Rn. 1553. Zum Hintergrund der Ausgestaltung insbesondere der Arbeitnehmerfreizügigkeit in den Vertragsverhandlungen vgl. Küsters, Die Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 1982, S. 350 ff. 24

Dazu unten 2. Teil Β. I. 5. b).

25

Everling, in: Wohlfahrt/Everling/Glaesner/Sprung, Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960, Vorb. vor Art. 59 Anm. 1 f.; Platz, S. 23; Marwede, Die integrationspolitische Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit für den Gemeinsamen Markt, dargestellt am Beispiel der VersicherungsWirtschaft, Diss. München, 1974, S. 26 ff. 26 Everling, Die Regelung der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Gemeinsamen Markt, BB 1958, 817 (819). 27 Vgl. Everling, BB 1958, 817 (819); Platz, S. 12 f., 23; Streinz, Europarecht, 3. Aufl. 1997, Rn. 699. 28

Nach Ansicht des EuGH und der wohl überwiegenden Meinung in der Literatur sind die Freiheiten nur auf grenzüberschreitende Sachverhalte anwendbar. Dazu unten 2. Teil Β. I. 4.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

33

39, 43, 49 n.F.) selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeiten umfassend regeln sollen und zusammen mit der Warenverkehrsfreiheit einen umfassenden Schutz der wirtschaftlichen Betätigung gewähren 29. Die Niederlassungsfreiheit bezieht sich hierbei auf die selbständige Erwerbstätigkeit von bestimmten Gesellschaften (Art. 58 EGV, Art. 48 EGV n.F.) und natürlichen Personen. Außerdem umfaßt sie die Leitung von Unternehmen unabhängig davon, ob es sich um rechtlich selbständige Unternehmen oder um rechtlich unselbständige Unternehmensteile handelt. Dies sichert die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften 30. Aus dem Gesagten lassen sich bereits einige Elemente für die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der Niederlassungsregelungen entnehmen: - Erwerbstätigkeit - Selbständigkeit - Aufnahme und Ausübung der Erwerbstätigkeit sowie Gründung und Leitung von Unternehmen, die einen Erwerbszweck verfolgen. Ferner wird häufig das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts als weitere Voraussetzung für die sachliche Anwendbarkeit der Niederlassungsregeln verlangt. 31 . Diese Elemente sind aber zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit nicht ausreichend, denn der Vertrag behandelt selbständige Erwerbstätigkeiten auch i.R. der Dienstleistungsfreiheit 32. Daraus ergibt sich einerseits, um den Regelungen des Vertrages gerecht zu werden und andererseits für den Fall, daß die Reichweite33 beider Regelungen divergiert, die Notwendigkeit der Abgrenzung dieser Normen. Als Abgrenzungskriterien 34 und damit als Merkmale der Niederlassungsfreiheit werden die Errichtung einer festen Einrichtung, die Dauerhaftigkeit der Tätigkeit und/oder die

29

Vgl. Jarassy Die Niederlassungsfireiheit in der Europäischen Gemeinschaft, RIW 1993, 1 (1). 30

Schnichels, Reichweite, S. 28.

31

Vgl. dazu unten 2. Teil Β I. 4.

32

Vgl. Everling, BB 1988, 817 (819); Hailbronner/Nachbaur, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Binnenmarkt, 1992, WiVerw 1992, 57 (61); Randelzhofer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 52 EWGV Rn. 11 (Stand: Sept. 1992). 33 „Reichweite" meint hier, welche mitgliedstaatlichen Regelungen am Maßstab des Art. 52 bzw. 59 EGV a.F. zu messen sind. M.a.W. geht es darum, welche nationalen Normen als Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit anzusehen sind bzw. darum, welche Eingriffe von Art. 59 EGV a.F. verboten werden. Nicht gemeint ist die Reichweite der Niederlassungsfreiheit i.S.d. Anwendungsbereichs des Art. 52 EGV a.F. I.d.S. verwenden Hailbronner/Nachbaur, WiVerw 1992, 57 (70) den Begriff. 34

Vgl. Troberg, in: Groeben/Boeckh/Thiesing, Handbuch des Europäischen Rechts, Bd. 6, Stand: Juli 1997, Art. 52 Rn. 3 ff. (Stand: Mai 1997). 3 Lackhoff

34

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

schwerpunktmäßige Ausrichtung der Tätigkeit auf ein Land genannt35. Diese Kriterien sind auf den Fall zugeschnitten, daß sich der Dienstleistende in einen anderen Mitgliedstaat zum Dienstleistungsempfänger begibt und der Staat des Empfängers seine Regelungen auf den Dienstleistenden anwenden will 3 6 . Dies ist der Fall des Art. 60 Abs. 3 EGV (Art. 50 Abs. 3 EGV n.F.) (aktiver Dienstleistungsverkehr). Inwieweit bei den anderen Dienstleistungsarten (passive Dienstleistungsfreiheit, Korrespondenzdienstleistungen) Abgrenzungsfragen auftreten und ob die genannten Kriterien auch insoweit die Abgrenzung leisten können, bedarf genauer Betrachtung 37. Der EuGH scheint die Elemente der festen Einrichtung und der Dauerhaftigkeit dem von ihm verwandten Niederlassungsbegriff zuzurechnen. So führte er im Factortame I I Urteil aus, „daß der Niederlassungsbegriff im Sinne der Art. 52 EGV die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit umfaßt". Die Untersuchung der einzelnen Elemente soll im folgenden genauer vorgenommen werden.

1. Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten a) Erwerbstätigkeit Erwerbstätigkeit ist jede auf den Erwerb von Einnahmen gerichtete Tätigkeit 38 . Sie wird auch als jede entgeltliche Tätigkeit bezeichnet39. Entschei-

35 Vgl. nur Troberg, (Stand: Mai 1997).

in: Groeben/Boeckh/Thiesing, Handbuch, Art. 52 Rn. 4 ff.

36 Vgl. Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 35. 37 S.u. 2. Teil Β. I. 5. b). 38 Vgl. Everling, Einzelheiten der Regelung der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Gemeinsamen Markt, BB 1958, 857 (858); ders., Niederlassungsrecht, S. 15; Stadler, Die Berufsfreiheit in der Europäischen Gemeinschaft, 1980, S. 5; Randelzhofer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 52 EWGV Rn. 12 f. (Stand: Sept. 1992); Hailbronner, in: Hailbronner/Magiera/Klein/Müller-Graff (Hrsg.), Handkommentar, Art. 52 Rn. 19 (Stand: Juni 1996). 39 Vgl. Bleckmann, Die Freiheiten des Gemeinsamen Marktes als Grundrechte, in: Bieber/Bleckmann/Capotorti u.a. (Hrsg.), Das Europa der zweiten Generation, Gedächtnisschrift für Christoph Sasse, Bd. Π; 1981, S. 665 (673); Steindorff,i Berufsfreiheit für nicht wirtschaftliche Zwecke im EG-Recht, NJW 1982, 1902 (1903); Erhard, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, Art. 52 Rn. 2; Fischer, Europarecht in der öffentlichen Verwaltung, 1994, S. 257; Geiger, EG-Vertrag, Art. 52 Rn. 5.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

35

dend ist, daß die Tätigkeit auf Erwerb ausgerichtet ist. Ob der bezweckte Erwerb hingegen eintritt, ist unerheblich 40. Auch ein Fabrikant, dessen Produkte niemand abkauft, geht, sofern er seine Produkte abzusetzen versucht wenn auch erfolglos - einer Erwerbstätigkeit nach. Der Erwerbszweck muß nicht der einzige mit der Tätigkeit verfolgte Zweck sein. Es genügt, wenn er einer von mehreren ist. Die Tätigkeit muß nur „auch" dem Erwerb von Einnahmen dienen41. In Anlehnung an eine Entscheidung42 zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ist anzunehmen, daß der Erwerbszweck nicht bloß eine völlig unbedeutende Rolle spielen darf. In diesem Fall war die Arbeitnehmereigenschaft eines gegen Entgelt in einem Abhängigkeitsverhältnis Leistungen erbringenden Drogenabhängigen verneint worden, weil die Tätigkeit ein therapeutisches Mittel war. Die Bestimmung des mit der Tätigkeit verfolgten Zwecks scheint dabei objektiviert zu erfolgen. D.h., es wird nicht auf die Vorstellungen der konkreten Person abgestellt, sondern darauf, ob ein Dritter bei Betrachtung aller Umstände von einem Erwerbszweck ausginge und ihn nicht für unbedeutend hielte 43 . Objektiv verlangt der EuGH, daß die Tätigkeit keinen so geringen Umfang hat, daß sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt 44 . Vielmehr muß es sich um tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeiten handeln. Bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit ging es vor allem um die Frage, inwieweit Teilzeitarbeit diese Anforderungen erfüllt 45 . Insoweit hat der Gerichtshof eine Wochenarbeitszeit von 12 Stunden als ausreichend angesehen46. Für einen selbständig Tätigen wird man auf diesem Hintergrund keine allzu strengen Anforderungen stellen dürfen. Allerdings reichen bloße Gelegenheits-

40 Zu Recht betonen den Erwerbszwecfc Bleckmann, in: Bieber/Bleckmann/Capotorti u.a. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Christoph Sasse, S. 665 (673) und Hailbronner, in: Hailbronner/Magiera/Klein/Müller-Graff, Handkommentar, Art. 52 Rn. 19 (Stand: Juni 1996). 41

Schöne, Dienstleistungsfreiheit, S. 35.

42

EuGH Rs. 344/87 (Bettray), Slg. 1989, 1621 (1646). In diesem Urteil schließt er das Vorliegen einer „tatsächlichen und echten wirtschaftlichen Tätigkeit" aus, da sie nur ein Mittel der Rehabilitation sei. M.E. sollte diese Formulierung für objektive Anforderungen an den Umfang der Tätigkeit reserviert werden. 43 Vgl. EuGH Rs. 344/87 (Bettray), Slg. 1989, 1621 (1691), wo allein auf die gesetzliche Regelung abgestellt wird. 44 EuGH Rs. 196/87 (Steymann), Slg. 1988, 6159 (6173), zu Art. 59, 60 EWGV unter Verweis auf EuGH Rs. 53/81 (Levin), Slg. 1982, 1035 (1050), zu Art. 48 EWGV. 45 EuGH Rs. 53/81 (Levin), Slg. 1983, 1035; EuGH Rs. 139/85 (Kempf), Slg. 1986, 1741. 46

3*

EuGH Rs. 139/85 (Kempf), Slg. 1986, 1741.

36

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

arbeiten nicht 47 . Im Ergebnis wird man festhalten können, daß ein mit Blick auf die „wirtschaftliche" 48 Zielsetzung des Vertrages vorzunehmender Prozeß der Kognition und Decision erforderlich ist, um im Einzelfall eine Entscheidung zu treffen 49 . Die Steuerungsdichte des Merkmals Erwerbstätigkeit ist dabei in den Randbereichen reduziert, so daß Unsicherheiten nicht auszuschließen sind. Letztlich obliegt damit die Konkretisierung dem letztentscheidungsbefugten EuGH. Hinsichtlich der Art des angestrebten bzw. erlangten Entgelts/Erwerbs werden ebenfalls keine strengen Anforderungen gestellt. Der Gerichtshof hat als Wesensmerkmal des Entgelts angesehen, „daß es die wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstellt" 50. Demgemäß kann das Entgelt auch in sächlichen Leistungen bestehen51. Rein unentgeltliche Tätigkeiten sowie bloße Gefälligkeiten sind jedenfalls keine Erwerbstätigkeiten. 52 Problematischer ist die Frage, ob das erstrebte 53 Entgelt eine gewisse quantitative Grenze überschreiten muß. Insoweit käme in Betracht, zu verlangen, daß das Entgelt so bemessen sein muß, daß ein Gewinn erzielt wird. Andererseits könnte die vollständige oder teilweise Kostendeckung oder gar die bloße Entgeltlichkeit als ausreichend angesehen werden 54 .

47

Everling, BB 1958, 857 (858); Bleckmann, Europarecht, Rn. 1622.

48

Vgl. zum Begriff der Wirtschaft in diesem Zusammenhang noch unten bei Fn. 70.

49

Vgl. im deutschen Recht zur Problematik „unbestimmter Rechtsbegriffe" Erichsen, Die sog. unbestimmten Rechtsbegriffe als Steuerungs- und Kontrollmaßgaben im Verhältnis von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung, DVB1. 1985, 22, der auch kritisch zum Begriff des unbestimmten Rechtsbegriffs Stellung nimmt (DVB1. 1985, 22 (22)); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 1997, § 7 III Rn. 26 ff. 50 EuGH Rs. 263/86 (Humbel), Slg. 1988, 5365 (5388); EuGH Rs. C-109/92 (Wirth), Slg. 1993, 1-6447 (1-6469), beide Urteile sind zu Art. 59 EWGV (Art. 59 EGV, Art. 49 EGV n.F.) ergangen. S.a. Jarass, EG-Recht und nationales Rundfunkrecht - Zugleich ein Beitrag zur Reichweite der Dienstleistungsfreiheit, EuR 1986, 75 (79); Bleckmann, Die Ausnahmen der Dienstleistungsfreiheit nach dem EWG-Vertrag, EuR 1987, 28 (32); Jarass, RIW 1993, 1 (2). 51

Vgl. EuGH Rs. 196/87 (Steymann), Slg. 1988, 6159 (6172 f.), zu Art. 59 EWGV.

52

Everling, BB 1958, 857 (858); Stadler, Berufsfreiheit, S. 5; Hailbronner/Nachbaur, WiVerw 1992, 61 (67); Randelzhof er, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 52 Rn. 13 (Stand: Sept. 1992). 53 54

Vgl. Bleckmann, WiVerw 1987, 119 (127).

Vgl. Everling, Niederlassungsrecht, S. 15; Stadler, Berufsfreiheit, S. 5; HailBronner/Nachbaur, Die Dienstleistungsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH, EuZW 1992, 105 (108); Jarass, RIW 1993, 1 (2 f.); Geiger, EG-Vertrag, Art. 52 Rn. 5.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

37

Eine Gewinnerzielungsabsicht wird einhellig nicht verlangt 55 . Dem ist zuzustimmen, denn das mit der Niederlassungsfreiheit jedenfalls verfolgte Ziel der freien Wahl des Standorts, um dessen Vorteile zu nutzen, muß z.B. auch einem nur die Kostendeckung anstrebenden Unternehmen zustehen, das Möbel für sozial Schwache herstellen will. Wenn dieses Unternehmen die Lohnvorteile der Produktion in einem anderen EG-Land nutzen will, um seine Produkte noch zu verbilligen, steht dies sowohl mit Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) als auch Art. 2 EGV im Einklang 56 . Andererseits dürfte die bloße Entgeltlichkeit (ohne irgendein quantitatives Mindestmaß) nicht ausreichen 57, um ein Entgelt i.S. der Definition anzunehmen. So wie die Tätigkeiten tatsächliche und echte sein müssen, muß gleiches auch für das (erstrebte) Entgelt gelten. Zwar hat der EuGH im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit entschieden58, daß eine Entlohnung, die als Lebensgrundlage nicht ausreicht, das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit nicht ausschließt, doch spricht dies nicht gegen diese Position. Ein unter dem Existenzminimum liegender Erwerb kann durchaus ein tatsächlicher und echter sein. Dies muß schon wegen der Zweitniederlassungsfreiheit so sein, da das Merkmal der erstrebten Entgeltlichkeit (nur) dazu dienen soll, nicht „wirtschaftlich" 5 9 motivierte Wanderungsbewegungen auszuschließen60. Denn die Regeln der Niederlassungsfreiheit sind einige der grundlegenden Normen 61 für die Schaffung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Daran hat sich auch durch den Vertrag von Maastricht, der die „Europäische Wirtschaftsgemeinschaft" in „Europäische Gemeinschaft" umbenannte (Art. 1 EGV), nichts geändert, da Art. 52 EWGV/EGV (Art. 43 EGV n.F.) und sein Bezug auf Erwerbstätigkeiten unberührt blieben. Daher genügt es nicht, wenn der Niedergelassene zwar Leistungen erbringt, die regelmäßig gegen Entgelt erbracht werden, er ein solches aber nicht realisiert. Er kann sich nur auf die Nieder-

55

Vgl. nur Everling,

56

Vgl. dazu EuGH Rs. 43/75 (Defirenne Π), Slg. 1976, 455 (473).

57

Offen insoweit Bleckmann, WiVerw 1987, 119 (127).

BB 1958, 857 (858); Schnichels, Reichweite, S. 29 m.w.N.

58

EuGH Rs. 55/81 (Levin), Slg. 1982, 1035.

59

S. zum Bereich der Wirtschaft noch im folgenden.

60 Vgl. Hailbronner/Nachbaur, WiVerw 1992, 57 (66). So wurde z.B. selbst das Verbleiberecht für ehemalige selbständig Tätige (RL 75/34 (ABl. L. 14/75, S. 10), RL 90/365 (ABl. L. 180/90, S. 28)) auf Art. 235 EWGV (Art. 308 EGV n.F.) gestützt. 61 Vgl. nur EuGH Rs. 118/75 (Watson und Belmann), Slg. 1976, 1185 (1197 f.); EuGH Rs. 246/80 (Broekmeulen), Slg. 1981, 2311 (2329); EuGH Rs. 197/84 (Steinhauser), Slg. 1985, 1819 (1826); EuGH Rs. 79/85 (Segers), Slg. 1986, 2375 (2387). In einem Fall sprach der EuGH sogar von einem Grundrecht; s.a. EuGH Rs. 222/86 (Heylens), Slg. 1987, 4097 (4117) für Art. 48 EWGV (Art. 39 EGV n.F.).

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

38

lassungsfreiheit berufen, wenn er die, wie auch immer geartete Gegenleistung, für seine Leistung regelmäßig 62 realisiert/realisieren will 6 3 . Und eine Leistung ist nur als echte Gegenleistung anzusehen, wenn sie mehr als nur symbolischen Wert besitzt. Fraglich ist demnach nur, ob der angestrebte Erwerb/das angestrebte Entgelt die Kosten decken muß oder eine teilweise Kostendeckung ausreicht 64. Wenn man den Begriff der Kosten umgangssprachlich und alle Aufwendungen, einschließlich der eigenen Arbeitskraft, umfassend versteht 65, genügt es, wenn der erstrebte Erwerb nicht unwesentlich ist, also einen Beitrag zur Kostendeckung darstellt 66. Dies entspricht dem Konzept des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf wettbewerbliche Selbststeuerung zu setzen, da nicht kostendeckende Niederlassungen nur aufrechterhalten werden, wenn sonstige Vorteile erwartet werden (z.B. das Prestige einer (Zweigniederlassung eines Modehauses in Paris, auch wenn diese selbst rote Zahlen schreiben sollte). Im übrigen stimmt dies mit dem weiten Verständnis überein, das der EuGH hinsichtlich des Bereiches der Wirtschaft verfolgt. Bisher hat sich ergeben, daß die Niederlassungsfreiheit alle mit Erwerbszweck (teilweise Kostendeckung) ausgeübten Tätigkeiten erfaßt, die nicht nur einen völlig untergeordneten Umfang (tatsächliche und echte Tätigkeit) haben. Ob die von Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) erfaßten Tätigkeiten ihrer Art nach auf wirtschaftliche Tätigkeiten beschränkt sind, ist umstritten. Die EWG 67 war zwar keine und die EG 68 ist keine bloße Wirtschaftsgemeinschaft. Art. 52 EWGV/EGV (Art. 43 EGV n.F.) war und ist jedoch ein Bezug zur „Wirtschaft" durch das Merkmal der Erwerbstätigkeit immanent. Umstritten ist, ob der Begriff der Wirtschaft ein auf gewisse Tätigkeitsbereiche be-

62

Der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ist nicht verlassen, wenn der Niedergelassene teilweise Leistungen ohne Entgelt erbringt. 63

Vgl. dagegen Bleckmann, WiVerw 1987, 119 (127).

64

Vgl. Bleckmann, WiVerw 1987, 119 (127).

65

Zum betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff und seiner Vielgestaltigkeit s. nur Hummel/Männel, Kostenrechnung 1, 4. Aufl. 1991, S. 390 ff. 66 SteindorffDienstleistungsfreiheit im EG-Recht, RIW 1983, 831 (837); Jarass, RIW 1993, 1 (3); vgl. auch Geiger, EG-Vertrag, Art. 52 Rn. 5. 67

Vgl. dazu EuGH Rs. 43/75 (Defrenne Π), Slg. 1976, 455 (473); Everting , Überlegungen zur Struktur der Europäischen Union und zum neuen Europa-Artikel des Grundgesetzes, DVB1. 1993, 936 (937). 68

Lenz, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, Art. 1 Rn. 5; Everling, (937 ff.).

DVB1. 1993, 936

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

39

schränkter ist oder eine Tätigkeit sich durch ihre Entgeltlichkeit selbst als dem Bereich der Wirtschaft zugehörig qualifiziert 69 . Jede Begrenzung der Niederlassungsfreiheit auf Wirtschaftstätigkeiten die „ regulärer Bestandteil des Wirtschaftslebens sind und deren grenzüberschreitende Förderung als Bestandteil eines europäischen Binnenmarktes anzusehen ist" 10, wirft Abgrenzungsfragen auf. Die Schwierigkeit von Abgrenzungen kann jedoch kein schlagendes Argument gegen diese Ansicht sein. Vielmehr spricht gegen diese Sicht, daß auch ihre Vertreter kulturelle 71 , sportliche 72 und religiöse 73 Tätigkeiten, soweit sie dem Entgelterfordernis genügen, dem Bereich der Wirtschaft zuordnen 74. Damit verliert die Eingrenzung der Niederlassungsfreiheit auf Tätigkeiten, die regulärer Bestandteil des Wirtschaftslebens sind, jede Kontur und ist daher abzulehnen. Dieser Verlust der Eingrenzungsfunktion ist ebenfalls darin begründet, daß der Bereich der Wirtschaft kein (allein) sachgegenständlich definierter Begriff ist. Vielmehr geht es um alle geldwerten Güter und Leistungen, die der Einzelne zur Befriedigung seiner

69 Vgl. Everting, BB 1958, 817 (819); Steindorff, Berufsfreiheit für nicht-wirtschaftliche Zwecke im EG-Recht, NJW 1982, 1902 (1903 f.); ders., Gemeinsamer Markt als Binnenmarkt, ZHR 150 (1986), 687 (687 f.); Bleckmann, WiVerw 1987, 119 (126); Roth, Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes für kulturschaffende Tätigkeiten und kulturelle Leistungsträger, ZUM 1989, 101 (103); Hailbronner/Nachbaur, WiVerw 1992, 57 (68); Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Handkommentar, Art. 52 Rn. 19 (Stand: Juni 1996). 70 Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 52 Rn. 19 (Stand: Juni 1996).

Handkommentar,

71 Vgl. EuGH Rs. 197/84 (Steinhauser), Slg. 1985, 1819; EuGH Rs. 147/86 (Privatschulen), Slg. 1988, 1651. Vgl. auch Roth, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Autoren, Verlage und Buchhändler im EG-Binnenmarkt, Börsenblatt 1989, 1894; ders., ZUM 1989, 101 (103 f.). 72 Vgl. EuGH Rs. 36/74 (Walrave), Slg. 1974, 1405, EuGH Rs. 13/76 (Dona), Slg. 1976, 1340; Zuleeg, Der Sport im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Will (Hrsg.), Sportrecht in Europa, 1993, S. 1 (1). Problematisch sind in diesem Bereich vor allem die die Zahl von Ausländern in Mannschaften begrenzenden Ausländersperrklauseln von Sportverbänden, vgl. dazu Hilf, Freizügigkeit der Berufsfußballspieler in der EG, NJW 1984, 517; Klose, Die Rolle des Sports bei der europäischen Einigung, 1989; Renz, Freizügigkeit von Berufsfußballspielern innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, in: Will (Hrsg.), Sportrecht in Europa, S. 191; Karpenstein, Der Zugang von Ausländern zum Berufsfiißball innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, in: Will (Hrsg.), Sportrecht in Europa, S. 171; Palme/Hopp-Schwab/Wilske, Freizügigkeit im Profisport - EGrechtliche Gewährleistungen und prozessuale Durchsetzbarkeit, JZ 1994, 343. Über Ausländer- und Transferklauseln (im Bereich des Berufsfiißball) hat der EuGH im Urteil Bosmann entschieden, EuGH Rs. C-415/93 (Bosmann), Slg. 1995,1-4921. Er hielt solche Regelungen für grenzüberschreitende Sachverhalte für mit Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.) unvereinbar. 73

Vgl. EuGH Rs. 196/87 (Steymann), Slg. 1988, 6159.

74

Hailbronner/Nachbaur,

WiVerw 1992, 57 (68).

40

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

Bedürfnisse auf den Märkten nachsucht75. Bestandteile des Wirtschaftslebens i.S.d. EGV sind daher auch Tätigkeiten wie Astrologie, Glücksspiel76 und die Gewerbsunzucht 77. Für ein weites, d.h. allein an der Entgeltlichkeit der Tätigkeit ausgerichtetes Verständnis des Bereichs der Wirtschaft sprechen ferner die hinter dem Vertrag stehenden politischen Ziele 78 . Diese können nur erreicht werden, wenn die Freiheiten im weiten Umfang Anwendung finden 79 . Im übrigen wären Art. 48 Abs. 4, 55 EGV (Art. 39 Abs. 4, 45 EGV n.F.) überflüssig, wenn der EGV auf die Wirtschaft im engeren Sinne begrenzt wäre 80 . Ob die Mitgliedstaaten Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit vornehmen können, ist eine zweite, grundsätzlich nicht auf der Ebene des Anwendungsbereichs angesiedelte Frage 81. Zu überlegen ist jedoch, ob die geschützten Tätigkeiten auf Gemeinschaftsebene unter Berufung auf wertende Gesichtspunkte einzugrenzen sind. Man könnte insoweit an eine Einschränkung denken, wie sie auch im Rahmen des Art. 12 GG erfolgt 82 . Dort werden „Berufe", die absolut gemeinschaftsschädlich 83 sind, vom Schutzbereich ausgeschlossen. Solch eine Einschränkung durch den EuGH wäre nicht zu beanstanden. Da es um die Bestimmung des Anwendungsbereichs einer Grundfreiheit geht, kann nur der EuGH sie abschließend treffen. Sie wäre aufgrund wertender Rechts-

75

Vgl. Kötz, Ökonomische Analyse des Rechts, ZVersWiss 1994, 57 (57). Er weist zu Recht darauf hin, daß die Ökonomie ihren Gegenstand allgemeiner als die Frage nach dem Entscheidungsverhalten von Individuen in Entscheidungssituationen versteht, womit sie in das Feld anderer Sozialwissenschaften und auch des Rechts „eingedrungen" ist. 76 Zum Glücksspiel so auch EuGH Rs. C-275/92 (Schindler), Slg. 1994, 1-1039; Stein, Glücksspiel im Europäischen Binnenmarkt, RIW 1993, 838; Sura, Die grenzüberschreitende Veranstaltung von Glücksspielen im Europäischen Binnenmarkt, 1995, S. 114 f. 77

So auch Bleckmann, WiVerw 1987, 119 (122).

78

Vgl. dazu Everling, Niederlassungsrecht und Dienstleistungsfreiheit der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft, EuR 1989, 338 (339) in einem anderen Zusammenhang. 79

Vgl. Everling, BB 1958, 817 (819).

80

Steindorff,;

NJW 1982, 1902 (1904).

81

Sittenwidrige, insbesondere die Erwerbsunzucht, und verbotene Tätigkeiten sind letztlich die Tätigkeiten, die mit der zuerst genannten Auffassung aus dem von Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) umfaßten Bereich ausgeklammert werden sollen, vgl. Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Handkommentar, Art. 52 Rn. 19 (Stand: Juni 1996). Hier geht es m.E. um die Rechtfertigung von Eingriffen in Art. 52 EGV. 82 Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1, Stand: Okt. 1996, Art. 12 Rn. 27 (Stand: Sept. 1981); Gubelt, in: v. Münch (Hrsg.), GrundgesetzKommentar, 3. Aufl. 1985, Art. 12 Rn. 9. 83

Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 27 (Stand: Sept. 1981).

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

41

vergleichung unter Beachtung der Ziele des Vertrages und der Grundrechte 84 zu treffen und nähme daher wohl nur Tätigkeiten wie „Berufskiller", „Berufsdiebe" etc. aus dem Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) heraus. Die bloße Feststellung, daß eine Tätigkeit in vielen oder ggf. sogar allen Mitgliedstaaten als sittenwidrig angesehen wird oder verboten ist, dürfte dabei für ihre Ausnahme vom Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) allein nicht ausreichen. Vielmehr müßte entschieden werden, ob die Tätigkeit innerhalb der gesamten Gemeinschaft als absolut sozialschädlich anzusehen ist. Ansonsten wäre der Anwendungsbereich durch Berufsverbote seitens der Mitgliedstaaten reduzierbar. 85 Als nicht hinreichend für eine solche Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit wird man es jedenfalls ansehen können, unter Hinweis auf eine Resolution der Generalversammlung der U N 8 6 die Erwerbsunzucht als gegen die Menschenwürde verstoßend anzusehen87 und dies ohne die Frage dem EuGH vorzulegen, da angeblich ein Anwendungsfall der acte clair-Doktrin 88 gegeben sei. Ein solches Vorgehen wäre auch in Bezug auf Art. 12 GG bedenklich, da die Erwerbsunzucht nicht als absolut gemeinschaftsschädlich angesehen wird 8 9 , wie ihre Duldung belegt. Für das Gemeinschaftsrecht ist es aber, ohne rechtsvergleichende Überlegungen anzustellen, unhaltbar 90 .

84 Zum Grundrechtsschutz in der Gemeinschaft vgl. nur Lenz, Der europäische Grundrechtsstandard in der Rechtsprechung des EuGH, EuGRZ 1993, 585; Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993. 85 Zur parallelen Problematik bei der Definition des Berufs i.S.v. Art. 12 GG kritisch Pieroth/Schlinky Grundrechte - Staatsrecht Π, 13. Aufl. 1997, Rn. 810. Zu beachten ist auf der Ebene des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) stets, daß er nur von Erwerbstätigkeiten spricht und für diese gilt. Der EGV spricht nur von Tätigkeiten (ausgenommen Art. 57 Abs. 3 EGV bis Art. 47 Abs. 3 EGV n.F.) um Probleme, die durch unterschiedliche Berufsbilder und -bezeichnungen entstehen können, zu vermeiden. 86 Genau genommen stammt das in Anspruch genommene Zitat aus der Präambel einer in der Resolution zur Annahme durch die Staaten vorgeschlagenen Konvention gegen die Ausbeutung durch Prostitution. 87

BVerwGE 60, 284 (289 ff.).

88

Vgl. dazu EuGH Rs. 283/81 (CILFIT), Slg. 1982, 3415; s. dazu auch Dauses, Vorabentscheidungsverfahren, in: Dauses, Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, Ρ Π Rn. 99 ff. (Stand: Juli 1995). 89 Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 27 (Stand: Sept. 1981); wohl weitergehend solche Restriktionen des Schutzbereichs gänzlich ablehnend Breuer, Freiheit des Berufs, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 1989, § 147 Rn. 43 f. Zur - man ist geneigt zu sagen - „zwielichtigen" Haltung der deutschen Rechtsprechung zur Erwerbsunzucht vgl. Kahl, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Dez. 1994, Einleitung Rn. 47 (Stand: Juli 1990). 90

A.A. wohl Steindorff, NJW 1982, 1902 (1904), allerdings mit Vorbehalt („Wenn dies so ist...") bzgl. des Verstoßes gegen die Menschenwürde.

42

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfireiheit

In diesem Zusammenhang ist auch das Adoui-Urteil 91 zu sehen. Teils wird vertreten, daß der EuGH dort Prostituierte als niedergelassene selbständig Erwerbstätige betrachtet hat 92 . Dem wird widersprochen. Die in den Anwendungsbereich des Vertrages (Art. 48 EGV, Art. 39 EGV n.F.) fallende Tätigkeit sei die als Serviererin gewesen93. Es sei in dem Urteil daher nur darum gegangen, ob eine Serviererin, wenn sie zusätzlich die Prostitution ausübt, im Einklang mit Art. 48 Abs. 3 EGV (Art. 39 Abs. 3 EGV n.F.) ausgewiesen werden könne 94 . Dem ist entgegenzuhalten, daß in dem Urteil nicht deutlich wird, ob die Tätigkeit, die auf ihre Eignung als Gefahr für die öffentliche Ordnung geprüft wird, die neben einer Tätigkeit als Serviererin ausgeübte Prostitution war oder ob eine Tätigkeit als Prostituierte vorlag, die mit der Bezeichnung Serviererin bemäntelt wurde. Aber unabhängig von dem Verständnis dieser Entscheidung ist nach dem bereits Gesagten bei in einem Mitgliedstaat als sittenwidrig angesehenen Tätigkeiten eine Erwerbstätigkeit i.S.d. Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) anzunehmen, wenn sie mit Erwerbszweck ausgeführt wird. Der Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) wäre allenfalls verlassen, wenn die Tätigkeit gemeinschaftsweit als absolut sozialschädlich angesehen wird, was bei der Erwerbsunzucht nicht der Fall ist, wie ihre Duldung in vielen Mitgliedstaaten belegt. Die Frage ist mithin, ob die Umstände, die dazu führen, daß eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat als sittenwidrig angesehen wird, eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen. 95 Diese Frage betrifft die Rechtfertigungsebene und ist daher hier nicht zu beantworten. Neben der Frage, ob eine Berufung auf die Niederlassungsfreiheit möglich ist, wenn die ausgeübte Tätigkeit im Aufhahmestaat als sittenwidrig angesehen wird 9 6 , stellt sich die gleiche Frage für im Aufhahmestaat verbotene Tätigkeiten. 97 Der EuGH vertritt diesbezüglich die auch hier befürwortete Position,

91

EuGH Rs. 115 und 116/81 (Adoui), Slg. 1982, 1665; s.a. EuGH Rs. 98/79 (Pecastaing), Slg. 1980, 691. 92

Schatzschneider, Rechtsordnung und Prostitution, NJW 1985, 2793 (2797).

93

Vgl. Generalanwalt Capotorti, Slg. 1982, 1665, 1714 (1715); s. insbesondere Randelzhof er, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 52 Rn. 14 (Stand: Sept. 1992). 94 Randelzhofer, 1992).

in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 52 Rn. 14 (Stand: Sept.

95 Vgl. auch EuGH Rs. C-159/90 (Society for the Protection of Unborn Children Ireland), Slg. 1991, 1-4686 (1-4738 f., 4740). 96

Diese Frage ist der Ursprung für die Versuche, den Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) auf wirtschaftliche Tätigkeiten zu beschränken, vgl. Hailbronner, in: Haübronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Handkommentar, Art. 52 Rn. 19 (Stand: Juni 1996). 97

Vgl. EuGH Rs. C-275/92 (Schindler), Slg. 1994, 1-1078 (M087 f.).

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

43

daß das Verbot einer Tätigkeit im Aufnahmestaat grundsätzlich nicht dazu führt, daß sie aus dem sachlichen Anwendungsbereich einer Freiheit hinausfällt. Diese Ansicht des Gerichtshofs kommt im Schindler-Urteil zum Ausdruck. 98 Dort prüfte er - allerdings zu Art. 59 EGV (Art. 49 EGV n.F.) - ob das in Großbritannien existierende Verbot von bestimmten Arten des Glücksspiels gerechtfertigt ist. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs hat er also nicht angenommen. Relevant wird diese Stellungnahme zur Weite des Anwendungsbereichs, wenn Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) mehr als ein Diskriminierungsverbot sein sollte. Ist die Ausübung einer Tätigkeit in einem Mitgliedstaat nämlich für alle untersagt, hätte ein bloßes Diskriminierungsverbot hierauf keine Auswirkung. Sofern Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) jedoch ein Beschränkungsverbot ist, kann das Verbot nur bestehen bleiben, wenn es gerechtfertigt ist. Dies gälte sogar, wenn alle Mitgliedstaaten parallel eine Tätigkeit untersagten, ohne daß sie absolut sozialschädlich wäre; doch wird dann wohl nie die Rechtfertigung der Einschränkung scheitern. b) Selbständigkeit Das Merkmal der Selbständigkeit der Erwerbstätigkeit unterscheidet die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer 99 . Selbständigkeit wird angenommen, wenn eine Person eine Tätigkeit auf eigene Rechnung und eigene Gefahr ausübt100 . Eine Person ist hingegen nach Ansicht des EuGH 101 Arbeitnehmer, wenn sie während einer bestimmten Zeit Leistungen für einen anderen erbringt, dessen Weisungen untersteht und als Gegenleistung eine Vergütung erhält 102 . „Die Antwort auf die Frage, ob ein solches Arbeitsverhältnis gegeben ist, hängt von der Gesamtheit der jeweiligen Faktoren und Umstände ab, die die Beziehungen zwischen den Parteien charak-

98 A.A. wohl Hailbronner/Nachbaur, WiVerw 1992, 57 (68). S.a. Troberg, Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 52 Rn. 33; Schnichels, Reichweite, S. 29. 99

in:

Platz, S. 12; Schöne, Dienstleistungsfreiheit, S. 35.

100

Bühnemann, S. 10; Jerrentrup, Die Niederlassungsfreiheit im Gemeinsamen Markt unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Köln, 1976, S. 55; Schnichels, Reichweite, S. 31 m.w.N. in Fn. 45. 101 Da es um den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts geht, ist der Arbeitnehmerbegriff zur Sicherung der Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts ein Begriff des Gemeinschaftsrechts. So schon EuGH Rs. 75/63 (Unger), Slg. 1964, 379 (396). D.h., er wird für dieses unabhängig von den mitgliedstaatlichen Arbeitnehmerbegriffen bestimmt. 102 EuGH Rs. 66/85 (Lawrie-Blum), Slg. 1986, 2121 (2144); EuGH Rs. 344/87 (Bettray), Slg. 1989, 1621 (1645); EuGH Rs. C-3/87 (Agegate), Slg. 1989, 4459 (4505); EuGH Rs. C-357/89 (Raulin), Slg. 1992, 1-1027 (1-1059).

44

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

terisieren, wie etwa die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken des Unternehmens, die freie Gestaltung der Arbeitszeit und der freie Einsatz eigener Hilfskräfte." 103 Abgrenzungsprobleme entstehen bei Personen, die hohe Managmentpositionen innehaben104. Die Bedeutung dieser Probleme relativiert sich, da die Art. 48, 52, 59 EGV (Art. 39, 43, 49 EGV n.F.) - insoweit ihre Verbürgungen gleich weit reichen - parallel zu interpretieren sind, da sie auf den gleichen Prinzipien beruhen 105 . Ob Personen in Managementpositionen sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, wird unter dem Stich wort der „selbständigen Erwerbstätigkeit" angesprochen 106. Unter diesem Stichwort wird gefragt, ob sich neben Inhabern in leitender Funktion sowie Mitgliedern der Gesellschaftsorgane auch vertraglich bestimmte Geschäftsführer - also Angestellte - auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen können 107 . Die Einordnung dieser Frage unter die Überschrift der „selbständigen Erwerbstätigkeit" 108 , wird damit dem Wortlaut des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) nicht gerecht. Dieser stellt die „selbständige Erwerbstätigkeit" sowie die „Leitung von Unternehmen" nebeneinander 109. Es handelt sich daher um zwei eigenständige Verbürgungen, die ggf. auch gleichzeitig in einer Person vorliegen können, da der Vertrag von der Leitung von Unternehmen spricht 110 . Aus dem erklärenden Zusatz („insbesondere Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 EGV, Art. 48 Abs. 2 EGV n.F.") ist zu folgern, daß auch Agenturen und Zweigniederlassungen als

103

EuGH Rs. C-3/87 (Agegate), Slg. 1989, 4459 (4505); Entlohnung im Wege der Ertragsbeteiligung schließt das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft nicht aus, EuGH Rs. C-3/87 (Agegate), Slg. 1989, 4459 (4505). 104

Schnichels, Reichweite, S. 31.

105

EuGH Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 (506); s.a. Wyatt/Dashwood, Community Law, 3. Aufl. 1993, S. 288 ff.

European

106

Vgl. Troberg, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 52 Rn. 24. S. EuGH Rs. 154 u. 156/87 (Wolf), Slg. 1988, 3899 (3912); EuGH Rs. 143/87 (Stanton), Slg. 1988, 3877 (3894). 107

Vgl. Troberg, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 52 Rn. 24; Schnichels, Reichweite, S. 31. 108

S. insbesondere Schnichels, Reichweite, S. 31.

109

Im deutschen Text mit „sowie", imfranzösischen heißt es „ainsi que la constitution et la gestion d'enterprises" und der englische Text lautet „Freedom of establishment shall include the right to take up and pursue activities as selfemployed persons and to set up and manage undertakings ..." Vgl. auch Jerrentrup , S. 55; Geiger, EGVertrag, Art. 52 Rn. 6. 110 Zum Unternehmensbegriff s. bei Fn. 111; er wird benutzt, um auch Zweigniederlassungen einzubeziehen, was daraus zu schließen ist, daß die Gesellschaften des Art. 58 Abs. 2 EGV (Art. 48 Abs. 2 EGV n.F.) nur beispielhaft genannt werden, anders wohl Everting, in: Wohlfahrt/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 54 Anm. 9.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

45

Unternehmen anzusehen sind 111 . Dann ist es aber möglich, daß eine (natürliche) Person gleichzeitig selbständig tätig wird und ein Unternehmen leitet. Ein Beispiel wäre ein Unternehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Verkaufsagentur unterhält, die er selber leitet. Selbständige Erwerbstätigkeit und Leitung eines Unternehmens können allerdings nur zusammentreffen, wenn die fragliche Person an dem Unternehmen „beteiligt" ist 1 1 2 . Ein solches Zusammenfallen scheidet aus, wenn das Unternehmen eigene Rechtssubjektivität besitzt, so daß es durch Vertreter auf eigene Rechnung und eigene Gefahr tätig ist. Mithin wird deutlich, daß angestellte Manager sich nur auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen können, wenn ihre Tätigkeit der Gründung und Leitung von Unternehmen unterfällt (s. dazu unter 2.). c) „Aufnahme und Ausübung" der Erwerbstätigkeit In den Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) fällt die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten, Art. 52 Abs. 2 EGV (Art. 43 Abs. 2 EGV n.F.). Aufnahme ist der Beginn der Ausübung der selbständigen Tätigkeit. Ausübung ist die gesamte Durchführung der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. Form, Mittel, Umfang und Inhalt der Tätigkeit. Regelungen, die das „wie" einer Tätigkeit betreffen, sind demnach Ausübungsregelungen. Wird das „ob", also die Zulassung zur selbständigen Erwerbstätigkeit behandelt, liegt eine Aufnahmeregelung vor 1 1 3 . Aufnahme und Ausübung sind dabei umfassend zu verstehen 114. Dies ergibt sich aus der Zielsetzung des Vertrages. Er muß mit Art. 48, 52, 59 EGV (Art. 39, 43, 49 EGV n.F.) nicht nur alle Erwerbstätigkeiten erfassen 115, sondern diese auch in allen ihren Aspekten, um einen

111 Es fallen also auch Einrichtungen, die im deutschen Sprachgebrauch als Betriebe bezeichnet würden, hierunter. Zum deutschen Sprachgebrauch Richardis in: Richardi/ Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, 1992, § 30 Rn. 5 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl. 1996, § 18. Der im britischen Text verwandte Begriff des „undertaking" kann denn auch mit Betrieb übersetzt werden, Romain, Wörterbuch der Staats- und Wirtschaftssprache, 4. Aufl. 1989. Gleiches gilt für den französischen Begriff des „entreprise", Doucet y Wörterbuch der deutschen undfranzösischen Rechtssprache, 2. Aufl. 1966. 112

Vgl. auch Eyles, Niederlassungsrecht, S. 91 f.

113

Zu den nicht kongruenten Begriffen des GG (Berufswahl bzw. -ausübung) vgl. BVerfGE 7, 377 (400 ff.). 114 115

Bleckmann, Europarecht, Rn. 1649.

Vgl. Everling, BB 1958, 817 (820). Dies kann man als „Breite" der genannten Freiheiten beschreiben.

46

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfireiheit

Gemeinsamen Markt zu schaffen. Damit ist unter zwei Gesichtspunkten ein umfassendes Verständnis geboten: Die Art. 48, 52, 59 EGV (Art. 39, 43, 49 EGV n.F.) sind zunächst so auszulegen, daß sie alle Erwerbstätigkeiten erfassen. Es dürfen also keine Schutzlücken entstehen116. Ferner muß der Schutz des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) auch der „privaten Seite" einer selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der Leitung von Unternehmen zugute kommen. So ist Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) z.B. auf den Kauf oder die Anmietung der für die Erwerbstätigkeit notwendigen Räumlichkeiten und Grundstücke 117 ebenso wie bei der Anstellung von Arbeitnehmern, bei der Versorgung mit Wasser und Energie beim Rechtsschutz und der Anmietung von Privatwohnungen (s. 3.) anwendbar 118. Ferner fallen die Einreise und der Aufenthalt zur Aufnahme und Ausübung einer Tätigkeit i.S.d. Art. 52 EGV in dessen Anwendungsbereich.

2. Gründung und Leitung von Unternehmen Aufgrund des Art. 52 Abs. 2 EGV (Art. 43 Abs. 2 EGV n.F.) liegt eine der Niederlassungsfreiheit unterfallende Tätigkeit auch bei Gründung und Leitung von Unternehmen vor. Der Begriff des Unternehmens ist dabei - wie schon unter 1. b) gezeigt wurde - weit zu verstehen und umfaßt neben den Gesellschaften i.S.d. Art. 58 EGV (Art. 48 EGV n.F.) auch Agenturen und Zweigniederlassungen (arg. e Art. 58 Abs. 2 EGV, Art. 48 Abs. 2 EGV n.F.). Unter „ Gründung" ist vor allem jede mit der Errichtung einer Gesellschaft i.S.d. Art. 58 Abs. 2 EGV (Art. 48 Abs. 2 EGV n.F.) in Verbindung stehende Handlung im Aufnahmestaat zu verstehen. Die „Gründung" erfaßt dabei auch die Übernahme und die Beteiligung an einer bestehenden Gesellschaft, sofern damit die Einräumung einer solchen Stellung in dem Unternehmen verbunden ist, daß von einer wirtschaftlichen Betätigung der sich beteiligenden Person gesprochen werden kann 119 . Anderenfalls liegt nur eine unter Art. 221 EGV (Art. 294 EGV n.F.) fallende Beteiligung am Kapital einer Gesellschaft vor. In diesem Zusammenhang ist im übrigen der Vorbehalt zugunsten des Kapitalverkehrs zu beachten120. Insgesamt wird man alle Handlungen, die der Auf-

116

Everting, BB 1958, 817 (820); Everting , in: Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 52 Anm. 5. 117

Vgl. EuGH Rs. 197/84 (Steinhauser), Slg. 1985, 1819 (1827).

118

Weitere Beispiele bei Bleckmann, Europarecht, Rn. 1649.

119 Vgl. Troberg, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, 4. Aufl., Art. 221 Rn. 3; s.a. Everting , BB 1958, 857 (861). 120

Dazu unten 2. Teil Β. I. 4. f).

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

47

nähme der Geschäftstätigkeit des Unternehmens vorausgehen müssen, hierunter fassen. Leitung von Unternehmen meint insbesondere die Tätigkeit in Geschäftsführungs- und Überwachungsgremien von Gesellschaften i.S.d. Art. 58 Abs. 2 EGV (Art. 48 Abs. 2 EGV n.F.) 1 2 1 sowie allgemein die Kontrolle von Unternehmen 122. Unbestritten ist, daß sich Mitglieder von Gesellschaftsorganen und Geschäftsführer auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen können 123 . Sie erfüllen das Merkmal der Leitung von Unternehmen. Umstritten ist hingegen, ob Personen, die zwar Leitungsfunktionen in Unternehmen wahrnehmen, nicht aber den zur Geschäftsleitung berechtigten Organen angehören, sich ebenfalls selbst auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen können 124 . Es handelt sich dabei um vertraglich bestimmte Geschäftsleiter ohne Organstellung. Für die Einbeziehung dieser Geschäftsleiter in den Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) spricht zunächst der Wortlaut des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.). Da der Begriff des Unternehmens weit gefaßt ist (s.o.), ergibt sich, daß zur „Leitung von Unternehmen" auch die Ausübung von Leitungsfunktionen ohne Organstellung gehören muß, da nicht alle Unternehmen Organe besitzen. Daß die Leitung von Unternehmen auch als unselbständige Tätigkeit erfolgen kann, ergibt sich schon aus der Gegenüberstellung zur selbständigen Tätigkeit und dem Umstand, daß bei Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit auf deren Kosten und Risiko gehandelt wird 1 2 5 . Geschäftsleiter ohne Organstellung können sich demnach auf die Niederlassungsfreiheit berufen, wenn sie das Unternehmen leiten. Dagegen kann nicht erfolgreich geltend gemacht werden, daß sich Leitungspersonal, das keinem zur Geschäftsleitung berechtigten Organ angehört, auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen könne und damit hinreichend geschützt sei 126 . Dies träfe aber z.B. auch für Vorstände von Aktiengesellschaften und GmbH-Geschäftsführer zu und ergibt daher kein Argument für eine unter-

121

Everling, BB 1958, 857 (861).

122

Eyles, Niederlassungsrecht, S. 91.

123

S. Everling, Niederlassungsrecht, S. 16; Eyles, Niederlassungsrecht, S. 92 f.; Schnichels, Reichweite, S. 31. 124

Eyles, Niederlassungsrecht, S. 92 f.

125

So handelt z.B. auch der Geschäftsführer einer GmbH, der ihr Organ (gesellschaftsrechtliche Stellung) und gleichzeitig Arbeitnehmer ist (arbeitsrechtliche Stellung) auf Rechnung und Risiko der Gesellschaft, die er kraft seiner Organstellung zu vertreten befugt ist. 126

Eyles, Niederlassungsrecht, S. 93; Schnichels, Reichweite, S. 32.

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

48

schiedliche Behandlung von Personen, die Leitungsfunktionen ausüben, ohne eine Organstellung inne zu haben. Die hier vertretene Auffassung findet auch in Art. 54 Abs. 3 lit. f EGV (Art. 44 Abs. 3 lit f. EGV n.F.) eine Stütze 127 . Danach sollen Rat und Kommission dafür Sorge tragen, daß die Beschränkungen für den Eintritt des Personals der Hauptniederlassung in die Leitungs- und Überwachungsorgane von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften aufgehoben werden. Agenturen und Zweigniederlassungen haben aber keine eigenen gesellschaftsrechtlichen Organe. Demnach muß Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) auch Leitungspersonal erfassen, das keine Organstellung innehat. Dagegen wird eingewandt, daß Art. 54 Abs. 3 lit. f EGV (Art. 44 Abs. 3 lit f. EGV n.F.) nur verlange, daß sekundäres Gemeinschaftsrecht bestimmte Personen begünstigen solle, was aber noch nichts über den Einbezug dieser Personen durch das primäre Gemeinschaftsrecht sage128. Wenn man aber Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) als Beschränkungsverbot sieht (dazu 3. Teil Β. II. 5.), sind die in Art. 54 EGV (Art. 44 EGV n.F.) genannten Beschränkungen nur Beispiele für die von Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) erfaßten Beschränkungen. Die Bedeutung des Art. 54 Abs. 3 lit. f. EGV (Art. 44 Abs. 3 lit f. EGV n.F.) liegt dann vor allem 129 darin, daß auch Drittstaatsangehörige in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung einbezogen werden können 130 . Somit bleibt festzuhalten, daß unter der Leitung von Unternehmen nicht nur die Tätigkeit von Mitgliedern von Gesellschaftsorganen zu verstehen ist 131 . Die Bedeutung dieser Verbürgung liegt darin, daß angestellte Manager, die nicht kapitalmäßig am Unternehmen beteiligt sind, sich auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.), der insoweit lex specilis ist, berufen müssen und nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Lex specialis ist Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) insoweit, weil er die unselbständige Tätigkeit (nur), insoweit es sich um unternehmensleitende Tätigkeit handelt, erfaßt. Infolgedessen stellt sich aber die Frage nach der genaueren Eingrenzung des Merkmals der „Leitung von Unternehmen" 132 . Umschreiben kann man dies als jede Tätigkeit, bei der eine Person einer organisatorischen Einheit, die einem arbeitstechnischen oder wirtschaftlichen Zweck dient, vorsteht und nur

127

Troberg, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 52 RdNr. 24.

128

Eyles, Niederlassungsrecht, S. 92; s.a. Schnichels, Reichweite, S. 32.

129

Neben der Bedeutung für die Übergangszeit.

130

Vgl. Everling,

in: Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 54 Anm. 9.

131

Vgl. auch Benjes, Die Personenverkehrsfreiheiten des EWG-Vertrages und ihre Auswirkungen auf das deutsche Verfassungsrecht, 1992, S. 86. 132

Vgl. Schnichels, Reichweite, S. 32.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

49

der Leitung eines räumlich getrennt bestehenden Unternehmens oder den Eignern verantwortlich ist und zumindest teilweise mit eigenem Entscheidungsspielraum Eigner-/Arbeitgeber-Funktionen wahrnimmt 133 . Leitung ist also die Teilhabe an der Gesamtverantwortung und den grundlegenden Entscheidungen für das Unternehmen. Art und Inhalt divergieren dabei je nach Art des Unternehmens. D.h., bei einer Zweigstelle hat die Leitung des Unternehmens regelmäßig eine andere Qualität als bei einer Tochtergesellschaft. 3. Ergänzende nützliche allgemeine Befugnisse Nach Ansicht des EuGH unterfallen dem Diskriminierungsverbot des Art. 52 EGV „nicht allein die Vorschriften, die sich speziell auf die Ausübung der einschlägigen Berufstätigkeiten beziehen, sondern auch diejenigen, bei denen es um die verschiedenen, fir die Ausübung dieser Tätigkeiten nützlichen allgemeinen Befugnisse geht 134". Damit legt der EuGH nicht nur das Merkmal der Ausübung einer Erwerbstätigkeit weit aus 135 , sondern schließt in den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots Maßnahmen ein, die sich auf die Ausübung der Erwerbstätigkeit nur mittelbar auswirken. Es werden also Tätigkeiten erfaßt, die nicht selbst unmittelbar Teil der Ausübung einer Erwerbstätigkeit sind 136 . Jarass stellt fest, daß „auch bloße Beeinträchtigungen der Berufsausübung" von Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) erfaßt werden und „dies ... nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur für Regelungen mit berufsregelnder Tendenz, sondern für alle Regelungen, die sich auf die Berufsausübung auswirken" gelte 137 . Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs des Diskriminierungsverbots auf Maßnahmen, die sich auf die Berufsausübung138 mittelbar auswirken, wird mit der Effektivität des Gemeinschaftsrechts begründet. Hätte eine natürliche Person z.B. nicht die Möglich-

133 Zum Begriff der leitenden Angestellten im deutschen Recht vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 14. 134 EuGH Rs. 63/88 (Sozialwohnungen), Slg. 1988, 29 (52); s.a. EuGH Rs. 16/78 (Choquet), Sgl. 1978, 2293 (2301); EuGH Rs. 197/84 (Steinhauser), Slg. 1985, 1819 (1827); EuGH Rs. 305/87 (Grenzgebiete), Slg. 1989, 1461 (1478). 135

So wohl EuGH Rs. 197/84 (Steinhauser), Slg. 1985, 1819 (1827).

136

Vgl. Erhard, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, Art. 52 Rn. 2; Schnichels, Reichweite, S. 94; Bleckmann, in: Bieber/Bleckmann/Capotorti u.a. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Christof Sasse, Bd. Π, S. 665 (669 f.). 137

Jarass, RIW 1993, 1 (2).

138

Damit sind die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen gemeint. 4 Lackhoff

50

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfireiheit

keit, eine Wohnung unter gleichen Bedingungen wie ein Inländer zu mieten, könnte sie nicht in einen anderen Mitgliedstaat übersiedeln. Wird sie bei der Vergabe von Sozialwohnungen gegenüber Inländern schlechter behandelt, beeinträchtigt dies mittelbar die Möglichkeit der Berufsausübung 139. Eine unterschiedliche Behandlung von Inländern und EG-Ausländern würde darüber hinaus auch deren Gleichheit im Wettbewerb beeinträchtigen 140. Dem EuGH ist mit Blick auf den effet utile 141 des Gemeinschaftsrechts grundsätzlich zuzustimmen. Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs des Diskriminierungsverbots hat ihre Folgeproblematik. Es müssen Kriterien entwickelt werden, um zu entscheiden, ob eine Maßnahme Auswirkungen hat, die eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots rechtfertigen. Der EuGH benutzt die Formel, daß die fragliche Maßnahme für die Berufsausübung nützliche allgemeine Befugnisse betreffen müsse142. Als Auslegungshilfe zieht er hierbei das Allgemeine Programm 143 sowie Art. 54 EGV (Art. 44 EGV n.F.) heran 144 . Es geht dem EuGH also darum, all jene Sachverhalte in den Anwendungsbereich einzubeziehen, die bei einem Selbständigen oder dem Leiter eines Unternehmens erforderlich sind, um seine Tätigkeit ausüben zu können. Dazu gehört z.B. die Möglichkeit eine Wohnung zu mieten oder Kredite aufzunehmen. Darüber hinaus bezieht der EuGH - recht weitgehend soziale Rechte in den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots ein. 145 Hintergrund hierfür ist, daß eine Ungleichbehandlung in diesem Bereich EG-Ausländer von einer Niederlassung abschrecken könnte. Voraussetzung ist aber stets, daß die in Rede stehende Regelung bei wertender Betrachtung dazu geeignet erscheint, Auswirkungen auf die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten zu haben. Dies wird man annehmen dürfen, wenn ein durchschnittlicher Niederlassungswilliger die betreffende Regelung bei seiner Entscheidung bzgl. Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als einen entscheidungsrelevanten Gesichtspunkt einstellt. M.a.W. bedeutet dies, daß der EuGH mitgliedstaatliche Maßnahmen, die

139

Vgl. EuGH Rs. 63/86 (Sozialwohnungen), Slg. 1988, 29 (52).

140

EuGH Rs. 63/86 (Sozialwohnungen), Slg. 1988, 29 (53).

141

S. dazu Bleckmann, Staatsrecht Π - Die Grundrechte, 4. Aufl. 1997, § 8 Rn. 39.

142 Vgl. EuGH Rs. 63/86 (Sozialwohnungen), Slg. 1988, 29 (52); EuGH Rs. 305/87 (Grenzgebiete), Slg. 1989, 1461 (1478). 143

ABl. 36/62, S. 32.

144

EuGH Rs. 197/84 (Steinhauser), Slg. 1985, 1819 (1827); EuGH Rs. 305/87 (Grenzgebiete), Slg. 1989, 1461 (1478 f.). 145

Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 52 Rn. 7 (Stand: Juni 1996).

Handkommentar,

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

51

nicht unmittelbar die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten betreffen, aber Befugnisse einschränken, die für eine solche Tätigkeit nützlich sind und von einem Erwerbstätigen bei seiner Entscheidung als bedeutsam angesehen würden, dem Schutzbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) zuordnet. Damit ist eine an den Auswirkungen auf die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten anknüpfende, erweiternde Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale gegeben. Sofern die Niederlassungsfreiheit ein Freiheitsrecht ist, stellt sich auch insoweit die Frage, ob Regelungen, die die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten nur mittelbar betreffen, dem Freiheitsrecht unterfallen. Im Rahmen eines Freiheitsrechts wird diese Problematik jedoch regelmäßig nicht als eine solche der Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vielmehr als solche der Weite des Eingriffs behandelt. Ursächlich dafür ist, daß Aktivitäten, die sich mittelbar auf die Niederlassung auswirken (z.B. das Anmieten einer Privatwohnung), nicht dem Schutzbereich eines gegenständlich umschriebenen Freiheitsrechts zuzuordnen sind. Das Anmieten von Wohnungen z.B. ist nicht Schutzgegenstand von Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.). Dem Schutzbereich unterfällt gegenständlich allein die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen. Hierauf können sich aber Regelungen über die Anmietung von Wohnungen auswirken, weshalb sie als Eingriff qualifiziert werden können. Beim Gleichheitsrecht muß man hingegen den Anwendungsbereich z.B. auf das Anmieten von Wohnungen erstrecken, da der „Eingriff" insoweit als ungleiche Behandlung zweier vergleichbarer Sachverhalte eindeutig festgelegt ist. In der Sache bedeutet dieser differenzierte Ansatz jedoch keinen Unterschied, da Schutzbereich und Eingriff korrespondierende Begriffe sind. Daher kann insoweit auf die Ausführungen zum Beschränkungsbegriff verwiesen werden. 146 Auf der Grundlage des zuvor Gesagten wird man aber festhalten können, daß eine Beeinträchtigung der Freiheit der Niederlassung, die ggf. als „Beschränkung" anzusehen ist, nur vorliegt, wenn die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Tätigkeit oder Befugnisse, die ein durchschnittlicher Niederlassungswilliger für seine Tätigkeitsausübung als relevant ansieht, eingeschränkt werden. Im Hinblick auf die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Diskriminierungsverbots muß hier noch ein (politisch und finanziell) bedeutender Spezielfall untersucht werden: Zu erörtern ist, ob der Zugang zu Berufsausbildungen und staatlicher Förderung der Berufsausbildung in den Anwendungsbereich des Art. 52 EGV

146

*

3. Teil B. m.

52

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

(Art. 43 EGV n.F.) fallen. 147 Auch Normen, die nicht direkt die Aufnahme einer Tätigkeit regeln, können sich mittelbar auf die Aufnahme einer Tätigkeit auswirken. So können sich Regelungen über Zugang und Durchführung einer Ausbildung auf die Aufnahme einer Tätigkeit auswirken, wenn diese in einem Mitgliedstaat z.B. rechtmäßig von einem Studium abhängig gemacht wird und im Ausland erworbene Qualifikationen zu Recht nicht anerkannt werden. Hier wäre auch die Verweigerung von BAföG eine mittelbare Beeinträchtigung der Aufnahme der Tätigkeit durch einen EG-Ausländer. Anders als bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit gibt es bei der Niederlassungsfreiheit insoweit keine Regelung des Sekundärrechts. Für Arbeitnehmer und deren Angehörige ist die VO 1612/68 zu beachten. Wanderarbeitnehmer sind nach deren Art. 7 II mit Inländern vollkommen gleichzustellen, wenn sie ein Studium aufnehmen, das in Sachzusammenhang mit dem vorher ausgeübten Beruf steht 148 . Dies gilt auch, wenn sie ihre Anstellung aufgeben und in angemessenem zeitlichem Zusammenhang ein im Sachzusammenhang stehendes Studium aufnehmen 149. Sofern der Arbeitnehmer unfreiwillig arbeitslos geworden ist und die Lage auf dem Arbeitsmarkt ihn zur Umschulung zwingt, ist er auch bei einem Studium, das mit seinem früheren Beruf nicht in Zusammenhang steht, Inländern vollkommen 150 gleichzustellen151. Seine Kinder sind hinsichtlich der Teilnahme am allgemeinen Unterricht sowie der Berufsausbildung Kindern von inländischen Arbeitnehmern völlig gleichzustellen (Art. 12 VO 1612/68) 152 . Sie müssen daher unter denselben Bedingungen wie Inländer BAFöG erhalten. Ihre Position ist von der des Arbeitnehmers abgeleitet. Die Schlechterstellung von Kindern von Wanderarbeitnehmern ist daher als eine mittelbare Behinderung der Freizügigkeit des Arbeitnehmers zu verstehen. Ehegatten und sonstige gemeinschaftsrechtlich privilegierte Angehörige von Wanderarbeitnehmern sind, auch wenn

147 Vgl. Randelzhofer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Art. 52 Rn. 44 (Stand: Sept. 1992); Steindorf i Ausbildungsrechte im EG-Recht, NJW 1983, 1231 (1232). 148 EuGH RS. 36/86 (Lair), Slg. 1988, 3161 (3200); Beckedorf/Henze, Neuere Entwicklungen in der Bildungspolitik der Europäischen Gemeinschaft, NVwZ 1993, 125 (126). Insoweit soll im folgenden von Weiterbildung gesprochen werden. 149

EuGH Rs. 38/86 (Lair), Slg. 1988, 3161 (3200).

150

Also auch bzgl. der Ausbildungsförderung.

151

EuGH Rs. 38/86 (Lair), Slg. 1988, 3161 (3200).

152

S. nur EuGH Rs. C-308/89 (Di Leo), Slg. 1990, 1-4185; EuGH Rs. 235/87 (Matteucci), Slg. 1988,1-1071; dazu Benjes, S. 102; O'Keeffe, Case C-357/89, Raulin v. Netherlands Ministry of Education and Science, and Case C-3/90, Bernini v. Netherlands Ministry of Education and Science, Judgements of 26. February 1992, CML Rev. 29 (1992), 1215.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

53

die Verordnung 1612/68 keine entsprechende Regelung enthält, ebenso wie deren Kinder zu behandeln153. Daneben gibt es für sog. „Nur-Studenten" eine besondere Situation. Dies sind Personen, die in den Anwendungsbereich keiner Freiheit fallen 154 und auch nicht Angehörige eines in den Anwendungsbereich einer Freiheit fallenden Erwerbstätigkeiten sind. Der EuGH sah aufgrund von Art. 128 EWGV nur den Zugang zur Berufsausbildung als in den Anwendungsbereich des Vertrages einbezogen an 155 . Die Studienförderung sah er, soweit sie nicht der Deckung von Zugangskosten (Studiengebühren) diente, als außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 7 EWGV (jetzt 6 EGV, zukünftig Art. 12 EGV n.F.) liegend an 156 . Sie falle „nämlich zum einen in den Bereich der Bildungspolitik, die als solche nicht der Zuständigkeit der Gemeinschaftsorgane unterstellt worden ist und zum anderen in den der Sozialpolitik, die zur Zuständigkeit der Mitgliedstaaten gehört, soweit sie nicht Gegenstand besonderer Vorschriften des EWG-Vertrages ist 151". Berufsausbildung wurde definiert als jede „ Ausbildung, die auf eine Qualifikation für einen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Beschäftigung vorbereitet oder die die besondere Befähigung zur Ausübung eines solchen Berufes oder einer solchen Beschäftigung verleiht, unabhängig von Alter und Ausbildungsniveau der Schüler oder Studenten auch dann, wenn der Lehrplan allgemeinbildenden Unterricht enthält" 158. Ein Hochschulstudium ist somit eingeschlossen, wenn es die geforderten Merkmale erfüllt. Dies ist sehr häufig der Fall. Inwieweit Hochschulstudien nach der neuen Regelung der Art. 126 und 127 EGV (Art. 149 und 150 EGV n.F.) noch der „beruflichen Bildung" zuzuordnen sind, ist umstritten 159 . Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 126 Abs. 2 EGV (Art. 149 Abs. 2 EGV n.F.) werden dagegen angeführt 160 . Dieser Streit ist hier unerheblich, da weiterhin angenommen wird, daß (nur) der

153

Avenarius, Zugangsrechte von EG-Ausländern im Bildungswesen der Bundesrepublik Deutschland, NVwZ 1988, 385 (390 f.); Benjes, S. 103. 154 Also selbst nicht Wanderarbeitnehmer, Niedergelassene oder Dienstleistungserbringer sind. 155 EuGH Rs. 293/83 (Gravier), Slg. 1985, 593 (611 ff.); EuGH Rs. 24/86 (Blaizot), Slg. 1988, 379 (403); EuGH Rs. 197/86 (Brown), Slg. 1988, 3205 (3243). 156

Kritisch von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV-EGV, Art. 6 EGV Rn. 41 (Stand: Sept. 1994). 157

EuGH Rs. 197/86 (Brown), Slg. 1988, 3205 (3243).

158

EuGH Rs. 293/83 (Gravier), Slg. 1985, 593 (614).

159

Art. 128 EWGV sprach von Berufsausbildung.

160 Engelhard/Müller-Solger, 4; Art. 127 Rn. 2 m.w.N.

in: Lenz, EG-Vertrag, Vorbem. Art. 126 und 127 Rn.

54

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

Zugang zu Bildungseinrichtungen in den Anwendungsbereich des Art. 6 EGV (Art. 12 EGV n.F.) falle 161 . In der Rs. Raulin sah der EuGH ein Aufenthaltsrecht für Nur-Studenten als Folge des Gleichbehandlungsanspruchs bei der Zulassung zur Berufsausbildung an 162 . Es wird vertreten, daß für Selbständige die gleichen Regelungen wie für Arbeitnehmer gelten, wenngleich kein Sekundärrecht existiere. Auch für Kinder, Ehegatten und sonstige privilegierte Angehörige 163 gelte daher das oben gesagte entsprechend 164. Dies wird mit der Gleichrangigkeit der von Art. 48 (39 n.F.) und 52 (43 n.F.) EGV verbürgten Rechte begründet. Damit wird zu Recht keine Analogie zur VO 1612/68 angeführt, die mangels planwidriger Lücke scheitern würde. Die Verordnung bezieht sich eindeutig nur auf Arbeitnehmer und soll dies auch, was dadurch deutlich wird, daß sie auf Art. 49 EGV (Art. 40 EGV n.F.) gestützt ist. Das zeigt aber auch, daß die Aussage, für Selbständige gelte gleiches wie für Arbeitnehmer, auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) selbst gestützt werden muß. Dies ist möglich. Werden Kinder und Angehörige eines Selbständigen nicht mit Inländern völlig gleichgestellt, ist dies aus Sicht des Selbständigen eine Beeinträchtigung der Berufsaufnahme und -ausübung. Benachteiligungen dieser Personen müssen daher in den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots einbezogen werden. Weiterbildung und Umschulung sind ebenfalls in den Anwendungsbereich einzubeziehen. Gibt der Selbständige aber seine Tätigkeit freiwillig auf und nimmt kein damit im Sachzusammenhang stehendes Studium auf, ist eine solche Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit zu verneinen. Dem liegt die Wertung zugrunde, daß eine Person, die sich in einem anderen Staat niederlassen will, stets in Erwägung zieht, wie die Bedingungen für Fortbildung sind und die Situation im Fall des Scheiterns der Niederlassung ist. Ob er seine Tätigkeit freiwillig aufgeben kann und dann bzgl. der Bildungsmöglichkeiten mit Inländern völlig gleichgestellt ist, dürfte viel seltener und geringeren Einfluß auf seine Entscheidung zur Niederlassung haben. Auch hinsichtlich des Zugangs zur Berufsausbildung und zu staatlicher Ausbildungsförderung für Nur-Studenten ist weder der Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) noch des Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.) berührt. Dies liegt nicht daran, daß diese Regelungen keine Auswirkungen auf die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit haben kön-

161 Engelhard/Müller-Solger, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, Vorbem. Art. 126 und 127 Rn. 6 f. Für die Möglichkeit der Gemeinschaft, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, ist er entscheidend. 162

EuGH Rs. C-357/89 (Raulin), Slg. 1992, 1-1027 (1-1066).

163

Vgl. Art. 10, 11, 12, VO 1612/68.

164

Avenarius, NVwZ 1988, 385 (386, 391); Benjes, S. 100 ff., 102 ff.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

55

nen. 165 Vielmehr ist bei einer Gesamtschau von Art. 57 EGV (Art. 47 EGV n.F.) (Anerkennung von Diplomen, Koordinierung der Inhalte von Ausbildungsanforderungen) und Art. 126, 127 EGV (Art. 149 f. EGV n.F., ehemals Art. 128 EWGV) davon auszugehen, daß der Zugang zu Berufsausbildung und Studienförderung ein der Berufsausübung vorgelagerter Bereich ist, der nicht Art. 52, 48 EGV (Art. 43, 39 EGV n.F.) zu unterwerfen ist 1 6 6 . Diese Position macht es auch erst möglich, den Zugang zur Berufsbildung für eine spätere unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit über Art. 128 EWGV (Art. 126, 127 EGV, Art. 149 f. EGV n.F.) in den Anwendungsbereich des Vertrages und des Art. 7 EWGV (Art. 6 EGV, Art. 12 EGV n.F.) einzubeziehen. Dies ist ständige Rechtsprechung des EuGH. Zusammenfassend ergibt sich, daß der EuGH den Anwendungsbereich des Disknminierungsverbots des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) auf sog. nützliche allgemeine Befugnisse erstreckt (z.B. das Anmieten von Wohnraum, den Zugang zur Weiterbildung). Der Anwendungsbereich erstreckt sich jedoch nicht auf die Aufnahme einer Berufsausbildung durch sog. Nur-Studenten. Wenn die Niederlassungsfreiheit auch ein Beschränkungsverbot ist, stellen sich dieselben Fragen bei der Bestimmung der Weite des Eingriffsbegriffs. Dies wird im 3. Teil B. III. behandelt. 4. Erfordernis eines grenzüberschreitenden Sachverhalts Der EuGH verlangt für die Anwendbarkeit aller Freiheiten, daß ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt 167 . In der Literatur ist umstritten, ob

165 Vgl. Ress, Niederlassungsfreiheit und nationale Konzessionssysteme - dargestellt am Beispiel der grenzüberschreitenden Apothekerzulassung, Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut Saarbrücken, Nr. 203, 1990. 166

Vgl. EuGH Rs. 39/86 (Lair), Slg. 1988, 3161 (3195), anders die Kommission in ihren Anträgen in der Rs. Gravier, EuGH Rs. 293/83 (Gravier), Slg. 1988, 593 (611), s.a. S. 613 Rn. 24. 167

Vgl. nur EuGH Rs. 355/85 (Cognet), Slg. 1986, 3231 (3242); EuGH Rs. 80 und 159/85 (Nederlandse Bakkerij Stichting/Edah BV), Slg. 1986, 3359 (3382); EuGH Rs. 407/85 (3 Glocken), Slg. 1988, 4233 (4282); EuGH Rs. 90/86 (Zoni), Slg. 1988, 4285 (4308) zu Art. 30 EGV (Art. 28 EGV n.F.); EuGH Rs. 175/78 (Saunders), Slg. 1979, 1129 (1134 f.); EuGH Rs. 35 und 36/82 (Morson und Jhanjan), Slg. 1982, 3723 (3736); EuGH Rs. 180/83 (Moser), Slg. 1984, 2539 (2547); EuGH Rs. 298/84 (Iorio), Slg. 1985, 247 (255); EuGH Rs. 44/84 (Hurd), Slg. 1986, 29 (84 f.); EuGH Rs. 147/87 (Zaoui), Slg. 1987, 5511 (5528); EuGH Rs. C-297/88 und C-197/88 (Dzodzi), Slg. 1990, 1-3763 (1-3791); EuGH Rs. C-332/90 (Steen I), Slg. 1992, 1-341 (1-357); EuGH Rs. C-153/91 (Petit), Slg. 1992,1-4973 (1-4994); EuGH Rs. C-206/91 (Poirrez), Slg. 1992, 1-6685 (1-6706); EuGH Rs. C-419/92 (Scholz), Slg. 1994, 1-509 (1-521); EuGH Rs. C-132/92 (Steen Π), Slg. 1994, 1-2715 (1-2724); s.a. Johnson/O'Keeffe, From Discrimination to Obstacles to Free Movement: Recent Developments Concerning

56

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

dies eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit ist 168 . Die Bedeutung dieser

The Free Movement of Workers 1989 - 1994, CML Rev. 31 (1994), 1313 (1334 ff.) zu Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.); EuGH Rs. 20/87 (Gauchard), Slg. 1987, 4879 (4896); EuGH Rs. 204/87 (Beakert), Slg. 1988, 2029 (2038 f.); EuGH Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483 (5510 f.); EuGH Rs. C-54/88, C-91/88 und C-14/89 (Nino u.a.), Slg. 1990, 1-3537 (1-3549); EuGH Rs. C-61/89 (Bouchoucha), Slg. 1990, 1-3551 (1-3566 f.); EuGH Rs. C-330/90 und C-331/90 (Brea und Palacios), Slg. 1992, 1-323 (1-336); EuGH Rs. C-60/91 (Morais), Slg. 1992, 1-2085 (1-2105); EuGH Rs. C370/90 (Singh), Slg. 1992, 1-4265 (1-4293 f.); EuGH Rs. C-l 12/91 (Werner), Slg. 1993,1-429 (1-469 ff.); EuGH Rs. C-277, 318 und 319/91 (Ligur Carni), Slg. 1993,16621 (1-6662); EuGH Rs. C-29 bis 35/94 (Aubertin u.a.), Slg. 1995, 1-301 (1-316) z u Art. 52 EGV (An. 43 EGV n.F.); EuGH Rs. 39/75 (Coenen), Slg. 1975, 1547 (1554); EuGH Rs. 52/79 (Debauve), Slg. 1980, 833 (855); EuGH Rs. C-41/90 (Höfner und Elser), Slg. 1991,1-1979 (1-2020) zu Art. 59 EGV (An. 49 EGV n.F.). S.a. EuGH Rs. 115/78 (Knoors), Slg. 1979, 399 (409); EuGH Rs. 246/80 (Broekmeulen), Slg. 1981, 2311 (2329). 168 Vgl. einerseits Stein, Strafgerichtliche Aufenthaltsbeschränkungen gegenüber eigenen Staatsangehörigen und EWG-Ausländern, EuGRZ 1979, 448 (449); Weis, Inländerdiskriminierung zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht, NJW 1983, 2721 (2722); Steindorf, Probleme des Art. 30 EWG-Vertrag, ZHR 148 (1984), 338 (354); Fastenrath, Inländerdiskriminierung, JZ 1987, 170 (172); Kleier, Freier Warenverkehr (Art. 30 EWG-Vertrag) und die Diskriminierung inländischer Erzeugnisse, RIW 1988, 623 (627); Blumenwitz, Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Angleichung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Niederlassungsrechts derfreien Berufe, NJW 1989, 621 (629); Schöne, Die „umgekehrte Diskriminierung" im E WG-Vertrag nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, RIW 1989, 450 (451 ff.); Ehlers, NVwZ 1990, 810 (811); Papier, Die überörtliche Anwaltssozietät aus der Sicht des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts, JZ 1990,253 (261); Eilmannsberger, Die Liberalisierung des Hypothekarkredits in der EWG, EuZW 1991, 691 (696); Heintzen, Inländerdiskriminierung im Gemeinsamen Markt - dargestellt am Beispiel der Rechtsanwaltschaft, in: Hopt (Hrsg.), Europäische Integration als Herausforderung des Rechts: Mehr Marktrecht - weniger Einzelgesetze, 1991, S. 316 (319); Oppermann, Europarecht, 1991, Rn. 1429; Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, S. 319; Jarass, RIW 1993, 1 (2); König, Das Problem der Inländerdiskriminierung - Abschied vom Reinheitsgebot, Nachtbackverbot und Meisterprüfung?, AöR 118 (1993), 591 (597 f.); Becker, Von „Dassonville" über „Cassis" zu „Keck" - Der Begriff der Maßnahmen gleicher Wirkung in Art. 30 EGV, EuR 1994, 162 (170); Erhard, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, Art. 52 Rn. 6; Schilling, JZ 1994, 8 (9); Eckhoff, Niederlassungsfreiheit, in: Birk (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Steuer- und Abgabenrechts, 1995, § 19 Rn. 22 a.E., 27; Eckhoff, Diskriminierung bei der Einkommens- und Vermögensbesteuerung, in: Birk (Hrsg.), a.a.O., § 17 Rn. 32 f., 42; Streinz, Europarecht, Rn. 706, 719, 722; Wesser, Inländerdiskriminierungen, S. 56 ff.; andererseits Wohlfarth, in: Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 7 Anm. 5; Everting, Niederlassungsrecht, S. 16 Fn. 6; Meier, Die Einzelperson und das Europäische Recht, NJW 1976, 1557 (1559); Reitmaier, Inländerdiskriminierungen, S. 76 für Art. 7 EWGV und für Art. 52 und 59 EWGV, S. 125 f.; Bleckmann, Die umgekehrte Diskriminierung (discrimination a rebours) im EWG-Vertrag, RIW 1985, 917 (921), allerdings mit der Einschränkung auf Fälle, in denen inländische Waren und Arbeitnehmer mit EGausländischen im Wettbewerb stehen; Meier, Lebensmittelrechtlicher Gesundheitsschutz im Gemeinsamen Markt, RIW 1987, 841 (845 f.); Müller-GraffBinnenmarktziel und Rechtsordnung, 1989, S. 38, der auf Art. 7 EWGV (Art. 6 EGV, Art. 12 EGV n.F.) abstellt, der auch Inländerdiskriminierungen verbiete, und beim Warenverkehr auf eine Anpassungspflicht aus Art. 5 EGV (Art. 10 EGV n.F.); Kewenig, Niederlas-

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

57

Streitfrage nimmt zu, wenn die Niederlassungsfreiheit als Freiheitsrecht (Beschränkungsverbot) verstanden wird 1 6 9 . Ist sie (nur) ein Schlechterstellungsverbot 170 oder eine Gleichheitsregelung 171, so wird es nur wenige Fälle geben, in denen rein interne Sachverhalte gegenüber grenzüberschreitenden nachteilig behandelt werden 172 . Sie entstehen, wenn der nationale Gesetzgeber, ohne daß gemeinschaftsrechtliche Vorgaben bestünden, rein inländische Sachverhalte schlechter behandelt als grenzüberschreitende 173. Sie entstehen ferner, wenn das (sekundäre) Gemeinschaftsrecht für grenzüberschreitende Sachverhalte eine Regelung 174 enthält und der nationale Gesetzgeber für rein innerstaatliche Sachverhalte eine davon abweichende (nachteiligere) schafft bzw. beibehält 175 . Wenn die Niederlassungsfreiheit hingegen den Berechtigten 176 einen Freiheitsraum verbürgt, sind staatliche Maßnahmen nicht nur auf diskriminierende Wirkungen hin zu überprüfen 177 . Dies kann vermehrt dazu führen, daß für grenzüberschreitende Sachverhalte nationale Regelungen nicht

sungsfreiheit, Freiheit des DienstleistungsVerkehrs und Inländerdiskriminierung, JZ 1990, 20 (23 f.); Nicolaysen, Inländerdiskriminierungen im Warenverkehr, EuR 1991, 95 (97 ff.); Reich, Binnenmarkt als Rechtsbegriff, EuZW 1991, 203 (204 f.); Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 200 ff.; Lackhoff/Raczinski, Umgekehrte Diskriminierung, EWS 1997, 109 ff. 169

Entsprechendes gilt bei Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.). Es gilt nicht bei Art. 59 EGV (Art. 49 EGV n.F.), da die Dienstleistungsfreiheit nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten eingreifen kann, s. dazu unter 2. Teil Β. I. 5. b). 170

3. a).

Zum Begriff Reitmaier, Inländerdiskriminierung, S. 17, sowie unter 3. Teil Β. Π.

171

Vgl. Reitmaier, Inländerdiskriminierung, S. 16 ff.

172

Vgl. Schnichels, Reichweite, S. 96.

173

In einem solchen Fall wäre Art. 3 GG anwendbar.

174

Gelten die Freiheiten nur für grenzüberschreitende Sachverhalte, ist zu überlegen, ob die im Zusammenhang mit ihnen stehenden Rechtssetzungskompetenzen (z.B. Art. 57 EGV = 47 EGV n.F.) auch nur für solche Sachverhalte gelten. Vgl. einerseits Wesser, Inländerdiskriminierungen, S. 112; andererseits Troberg, in: von der Groeben/ Thiesing/Ehlermann, Art. 57 Rn. 28. Bei Art. 100 EGV (Art. 94 EGV n.F.) gibt es für solche Überlegungen keinen Raum, s. nur Wesser, Inländerdiskriminierungen, S. 112 f. 175 Ein Beispiel für diese Fallgruppe bildet die Zulassung von Kassenzahnärzten. Aufgrund von Art. 20 der RL 78/686 (ABl. L 1978, 233/1) darf von Zahnärzten, die ihre Ausbildung im EG-Ausland erhalten haben, keine Vorbereitungszeit verlangt werden. Dies berücksichtigt auch § 3 IV der Zulassungsordnung für Zahnärzte (ZO-Z). Gleichzeitig behält § 3 Π b ZO-Z dieses Erfordernis für im Inland ausgebildete Zahnärzte bei, vgl. Jörg, Das neue Kassenarztrecht, 1993, Rn. 151; Blumenwitz, NJW 1989, 621 ff. Die Verordnung findet sich bei Wiegand, Kassenartzrecht, 3. Aufl. 1995, Anhang 3. 176

Wer Berechtigter ist, wird unter C. behandelt.

177

Schöne, RIW 1989, 450 (459) für die Dienstleistungsfreiheit; Lackhoff,

100.

S. 74,

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

58

aufrecht erhalten werden dürfen. Gilt Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) nicht für rein innerstaatliche Sachverhalte, können dieselben Regelungen insoweit fortbestehen 178. Ob die Niederlassungsfreiheit (sowie die Freiheiten allgemein) auf rein interne Sachverhalte anwendbar ist, wird unter dem Stichwort der umgekehrten Diskriminierung oder Inländerdiskriminierung behandelt179. Der Begriff der „umgekehrten Diskriminierung" ist dabei zu bevorzugen, weil die Inländerdiskriminierung nur eine der erfaßten Fallkonstellationen ist. Es können nämlich im Rahmen des Art. 30 EGV (Art. 28 EGV n.F.) auch inländische Produkte gegenüber EG-ausländischen nachteilig behandelt werden 180 . Außerdem werden nicht notwendig alle Inländer diskriminiert. Ausgenommen sind z.B. die, die im Ausland tätig waren oder dort eine Berufsausbildung absolviert haben, da sie sich auf die Freiheiten berufen können 181 . Umgekehrte Diskriminierungen sind die auf das Handeln einer hoheitlichen Gewalt zurückgehenden benachteiligenden Ungleichbehandlungen von Personen bzw. Produkten ohne EGAuslandsbezug im Vergleich zu denen mit EG-Auslandsbezug durch diese hoheitliche Gewalt 182 . Keine umgekehrte Diskriminierung liegt vor, wenn zwei Mitgliedstaaten parallel gelagerte, nicht über ihr Hoheitsgebiet hinausreichende, Sachverhalte unterschiedlich regeln. Stellt die Bundesrepublik etwa strengere Anforderungen an die Anlagen von Erdölraffinierien als Frankreich, liegt allein hierin keine umgekehrte Diskriminierung 183 . Gleiches gilt im Rahmen des Art. 30 EGV für das Bestehen unterschiedlicher Produktanforderungen. Eine umgekehrte Diskriminierung entsteht erst, wenn z.B. das in Frankreich mit Zusatzstoffen gebraute Bier nach Deutschland importiert werden darf 184 , in Deutschland gebrautes Bier aber dem Reinheitsgebot entsprechen muß. Dann gelten im Ho178 Als Beispiel sei daran erinnert, daß Importbier Zusatzstoffe enthalten darf, während für im Inland gebrautes Bier weiterhin das Reinheitsgebot gilt. 179

S. die Nachweise in Fn. 168.

180

Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 33.

181 Vgl. z.B. EuGH, Rs. 115/78 (Knoors), Slg. 1979, 399 (409); EuGH, Rs. C-61/90 (Bouchoucha), Slg. 1990, 1-3551 (1-3567); EuGH, Rs. C-370/90 (Singh), Slg. 1992, I4288 (1-4294). 182

Vgl. Wesser, Inländerdiskriminierungen, S. 30; weiter Epiney, Diskriminierungen, S. 523.

Umgekehrte

183 Vgl. Weis, NJW 1983, 2721 (2722); vgl. auch die Rechtsprechung des EuGH, EuGH Rs. 14/68 (Wilhelm), Slg. 1969, 1 (15 f.); EuGH, Rs. 185-204/78 (van Dam), Slg. 1979, 2345 (2360 f.); EuGH, Rs. 155/80 (Oebel), Slg. 1981, 1993 (2007); EuGH, Rs. 31/78 (Bussone), Slg. 1978, 2429 (2445 ff.); EuGH, Rs. 126/82 (Smit), Slg. 1983, 78 (93). A.A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 22 ff.; Fastenrath, JZ 1987, 170 (171). 184

S. EuGH, Rs. 178/74 (Reinheitsgebot für Bier - Deutschland), Slg. 1987, 1227.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

59

heitsgebiet der Bundesrepublik für EG-ausländisches und im Inland gebrautes Bier unterschiedliche Anforderungen. Diese beruhen für beide Biere auf nationalem Recht, wobei allerdings die Anforderungen an EG-ausländisches Bier den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts genügen müssen. Aus der Sicht des Gesetzgebers heißt dies, daß er zwar die Produktanforderungen für inländisches und EG-ausländisches Bier bestimmen darf, ihm aber verschiedene Schranken gesetzt sind. Das Gemeinschaftsrecht kann dieser Situation nur abhelfen 185 , wenn es auch rein interne Sachverhalte erfaßt. Dann kann sich auch der deutsche Bierbrauer auf eine Grundfreiheit 186 berufen, so daß das Reinheitsgebot auf ihn nicht mehr anwendbar ist, es sei denn, die Bundesrepublik kann es rechtfertigen, wovon aber nicht auszugehen ist, da sie dies auch gegenüber EG-Ausländern nicht konnte 187 . Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit erlangt diese Frage, wie bereits eingangs dargelegt, größere Bedeutung, wenn sie ein Beschränkungsverbot ist. Hier soll zunächst bestimmt werden, wann ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt (a)). Anschließend wird erörtert, ob an diesem Merkmal festzuhalten ist (b)). a) Merkmale eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nach der Rechtsprechung des EuGH Bei der Bestimmung des Merkmals des grenzüberschreitenden Sachverhalts stellen sich insbesondere zwei Probleme: - Fraglich ist zunächst, ob in einem Fall, in dem allein die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats den Auslandsbezug darstellt, ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben ist. So ist etwa zu klären, ob sich der in Deutschland ausgebildete und tätige Enkel eines Wanderarbeitnehmers, dessen Vater auch schon in Deutschland gelebt und gearbeitet hat, auf Art. 48 bzw. 52 EGV (Art. 39 bzw. 43 EGV n.F.) berufen kann. 188 - Andererseits ist zu fragen, wann bei der Beteiligung eines Inländers ein grenzüberschreitender Sachverhalt anzunehmen ist. Genügt es, daß der Inländer im Ausland wohnt, muß er dort ausgebildet oder muß er gar dort

185

Zur Frage, ob nationales Verfassungsrecht der umgekehrten Diskriminierung entgegensteht, s. nur Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 343 ff. 186

Der hier vertretenen Ansicht nach Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.).

187

Eine erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeit bei rein internen Sachverhalten nimmt Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 231 ff. an. 188

Vgl. EuGH Rs. 235/87 (Matteucci), Slg. 1988, 5589; vgl. auch Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 165, 277 f.

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

60

tätig (i.S.v. Art. 48 oder 52 EGV = Art. 39 oder 43 EGV n.F.) geworden sein, damit eine Grundfreiheit und/oder Art. 6 EGV (Art. 12 EGV n.F.) auf ihn anwendbar ist 1 8 9 . Hierbei geht es nicht um den persönlichen Anwendungsbereich (s. dazu 2. Teil C.), sondern darum, inwieweit die Staatsangehörigkeit Einfluß auf das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts hat. Diese beiden Problemfälle finden sich auch in der Rechtsprechung des EuGH wieder. Zunächst ist zu erörtern, wann bei der Beteiligung eines EG-Ausländers ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Auf das Verhalten eines Angehörigen des Mitgliedstaats A (EG-Ausländer) im Mitgliedstaat Β ist Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) nach der Rechtsprechung anwendbar, wenn - er den Mittelpunkt seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in Β begründet (z.B. seine Praxis, sein Geschäft, dort eröffnet oder dorthin verlegt); dies gilt auch, wenn er in Β schon länger unselbständig tätig war 190 , - er eine sekundäre Niederlassung in Β eröffnet (Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGV, Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV n.F.) 1 9 1 , - er in Β seine Berufsausbildung erhalten hat, dort einer selbständigen Tätigkeit nachgeht und die Regelung an der Staatsangehörigkeit anknüpft 192 . Gestützt auf den zuletzt genannten Fall ist anzunehmen, daß jedenfalls bei allen an die Staatsangehörigkeit anknüpfenden Regelungen die Ausländereigenschaft ausreicht, um die Anwendbarkeit des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) zu begründen. Ein in Deutschland geborener, ausgebildeter und tätiger Enkel eines Wanderarbeitnehmers, dessen Vater selbst schon in Deutschland ausgebildet worden ist und tätig war, kann sich gegenüber Diskriminierungen nach der Staatsangehörigkeit bei der selbständigen Berufsausübung auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen. Epiney 193 wirft die Frage auf, wann sich ein EG-Ausländer bei Maßnahmen, die nicht an die Staatsangehörigkeit, sondern an das Territorium anknüpfen, auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen kann. Kann sich etwa der in Deutschland zum Zahnarzt ausgebildete Österreicher auf Art. 52 EGV

189 Vgl. EuGH Rs. 33/74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299 (1309); EuGH Rs. 115/78 (Knoors), Slg. 1979, 399 (410); EuGH Rs. 136/78 (Auer I), Slg. 1979, 437 (449 f.); EuGH Rs. 246/80 (Broekmeulen), Slg. 1981, 2311 (2329); EuGH Rs. C-61/89 (Bouchoucha), Slg. 1990, 1-3551 (1-3567); s.a. EuGH Rs. 39/75 (Coenen), Slg. 1975, 1547. 190 Vgl. EuGH Rs. C-340/89 (Vlassopoulou), Slg. 1991, 1-2357 (2382); EuGH Rs. C-80/94 (Wielockx), EuZW 1995, 703 f. 191

Vgl. nur EuGH Rs. 270/83 (avoir fiscal), Slg. 1986, 273.

192

Vgl. EuGH Rs. 235/87 (Matteucci), Slg. 1988, 5589 (5608) zur VO 1612/68.

193

Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 160 i.V.m. 165, 277 f.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

61

(Art. 43 EGV n.F.) berufen, um sich gegen an den Ort der Ausbildung anknüpfende Maßnahmen zu wehren. 194 Sie nimmt hier einen rein internen Sachverhalt an, wenn der EG-Ausländer seine Ausbildung und Tätigkeit bisher im Inland absolviert hat. Befände sich ein EG-Ausländer in der gleichen Situation wie ein Inländer, könne er sich gegenüber nicht an der Staatsangehörigkeit anknüpfenden Normen nur auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen, wenn dieser auf rein innerstaatliche Sachverhalte anwendbar sei 195 . Dem ist zu widersprechen. Knüpfen Maßnahmen des Niederlassungsstaats an der Staatsangehörigkeit an, muß sich ein EG-Ausländer gegenüber diesen Maßnahmen stets auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen können, sofern er eine selbständige Tätigkeit ausübt. Dies muß auch für selbständige Erwerbstätige der zweiten Generation gelten; also solche Personen, die nur in dem Niederlassungsstaat tätig waren. Ansonsten wäre der Binnenmarkt nur etwas „für die erste Generation" 196 . Bei Beschränkungen, die nicht auf die Staatsangehörigkeit abstellen, darf nichts anderes gelten. Auch hier würde sonst der Umstand, daß die Eltern des Niederlassungswilligen oder dieser selbst (z.B. zur Ausbildung) von gemeinschaftsrechtlich gewährten Rechten Gebrauch gemacht haben, zur Verweigerung der Anwendung des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) führen. Also kann sich auch das Kind des italienischen Niedergelassenen, das den Niederlassungsstaat noch nie verlassen hat, auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) berufen, wenn es in diesem Staat eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Im übrigen wäre es systematisch unhaltbar, den Begriff des grenzüberschreitenden Sachverhalts je nach dem, ob an die Staatsangehörigkeit (regelmäßig Diskriminierungen) oder an das Territorium anknüpfende Regelungen (also häufig nicht diskriminierende Regelungen) in Rede stehen, unterschiedlich zu definieren. M.a.W. heißt dies, daß bei der Beteiligung eines EG-Ausländers stets ein grenzüberschreitender Sachverhalt anzunehmen ist 197 .

194

Art. 3 Π lit. b) ZO-Z verlangt von im Inland ausgebildeten Ärzten die Ableistung einer Vorbereitungszeit, gleiches gilt nicht fur in einem anderen Mitgliedstaat ausgebildete Zahnärzte. 195

Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 166.

196

Ein Verweis auf Art. 6 EGV (Art. 12 EGV n.F.) kommt auch nicht in Betracht, da ein NiederlassungsVorgang, der außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) liegt, auch außerhalb des von Art. 6 EGV liegt. Vgl. Eyles, Niederlassungsrecht, S. 59 f. S.a. EuGH Rs. C-l 12/91 (Werner), Slg. 1993, M29 (I471). 197 Vgl. Mulas, Freizügigkeit freier Berufe im Europäischen Binnenmarkt, Diss. Tübingen 1993, 1995, S. 67. Stimmt man dem nicht zu, ist Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) auf EG-Ausländer, die in einer Situation wie Inländer sind, nur anwendbar, wenn ein grenzüberschreitender Sachverhalt nicht verlangt wird.

62

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

Sofern ein Angehöriger eines Mitgliedstaats gegenüber seinem Herkunftsstaat Rechte aus dem Gemeinschaftsrecht herleiten will, kann die Staatsangehörigkeit nicht zur Begründung eines grenzüberschreitenden Sachverhalts herangezogen werden. Der EuGH hat hier einen grenzüberschreitenden Sachverhalt und damit die Anwendbarkeit des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) bejaht, - wenn ein Staatsangehöriger des Niederlassungsstaats in einem anderen Mitgliedstaat eine berufliche Qualifikation erworben hat 198 ; - wenn der Staatsangehörige des Niederlassungsstaats in einem anderen Mitgliedstaat erwerbstätig war, also von einer der Grundfreiheiten Gebrauch gemacht hat 199 ; - wenn eine Person ihren Heimatstaat verlassen will, um sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen (Wegzugsfall) 200 . Das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts hat der EuGH abgelehnt - in Fällen, in denen sich Inländer, die Zweigstellen inländischer Gesellschaften leiteten, auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) (als Beschränkungsverbot) berufen wollten 201 ; - in Fällen, in denen Inländer, die im Inland ausgebildet worden waren, gegen eine Norm ihres Heimatstaates verstießen, die bestimmte Tätigkeiten Ärzten vorbehielt 202 ; - in einem Fall, in dem ein im Ausland wohnender Inländer, der im Inland seine Ausbildung absolviert hatte und angestellt war, eine selbständige Tätigkeit im Inland aufnahm 203 ; - in einem Fall, in dem einem Inländer in seinem Heimatstaat der Zugang zur Berufsausbildung versagt wurde und der nur hypothetische berufliche Aus-

198 Vgl. EuGH Rs. 115/78 (Knoors), Slg. 1979, 399 (409); EuGH Rs. C-61/90 (Bouchoucha), Slg. 1990, 1-3551 (1-3567); EuGH Rs. C-19/92 (Kraus), Slg. 1993, I1633 (1-1693 f.). 199 Vgl. nur EuGH Rs. 115/78 (Knoors), Slg. 1979, 399 (409); EuGH Rs. C-370/90 (Singh), Slg. 1992, 1-4265 (1-4294); dazu v. Schwanenflügel, Die Singh-Entscheidung des EuGH - Niederlassungsrecht des Ehegatten eines Gemeinschaftsbürgers aus einem Drittstaat, NVwZ 1993, 854; Lüdke, Inländerdiskriminierung in ausländerrechtlichen Vorschriften - Reichweite der Singh-Entscheidung des EuGH, NVwZ 1994, 1178. 200

EuGH Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5843 (5510).

201

EuGH Rs. 20/87 (Gauchard), Slg. 1987, 4879 (4896); EuGH Rs. 204/87 (Beakert), Slg. 1988, 2029 (2039). 202

3549). 203

EuGH Rs. C-54/88, C-91/88 und C-14/89 (Nino u.a.), Slg. 1990, 1-3537 (IEuGH Rs. C-l 12/91 (Werner), Slg. 1993, 1-429 (M70).

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

sichten auf eine Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat anführen konntet Allgemein formuliert ist ein Sachverhalt nach Ansicht des EuGH kein grenzüberschreitender, wenn keines seiner Elemente über den rein innerstaatlichen Bereich hinausweist205. Sind Inländer beteiligt, liegt ein grenzüberschreitender Sachverhalt nur 2 0 6 vor, wenn „sie sich gegenüber ihrem Herkunftsmitgliedstaat in einer Lage befinden, die mit derjenigen aller anderen Personen, die in den Genuß der durch den Vertrag garantierten Rechte und Freiheiten kommen, vergleichbar ist" 201. Daher dürfe den eigenen Staatsangehörigen, „die von den im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Erleichterungen Gebrauch gemacht und dank dieser Erleichterungen berufliche Qualifikationen in einem anderen Mitgliedstaat ... erworben habenw208 die Berufung auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) nicht versagt werden. Die Vergleichbarkeit der Situation der Inländer mit der Situation der EG-Ausländer ist also nach der Ansicht des EuGH entscheidend für das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts bei Inländerbeteiligung. Mithin ist zu klären, wann die Lage von Inländern mit EG-Ausländern („Personen, die in den Genuß der durch den Vertrag garantierten Rechte und Freiheiten kommen") vergleichbar ist. Da der EuGH sie bejaht, wenn von der Möglichkeit der Berufsausbildung in einem anderen Mitgliedstaat Gebrauch gemacht worden ist, ergibt sich, daß sich nicht nur der Inländer, der von einer Grundfreiheit Gebrauch gemacht hat, auf Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) 2 0 9 berufen kann. Der EuGH zählt Zugang und Teilnahme zur ersten Berufsausbildung nämlich nicht zum Anwendungsbereich der Personenverkehrsfreiheiten, sondern nur zu dem des Vertrages 210. Entscheidend kommt

204 EuGH RS. 180/83 (Moser), Slg. 1984, 2539 (2547) zu Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.). Es stellt sich die Frage, ob bei einem konkret vorliegenden Angebot einer Schule aus dem EG-Ausland ein grenzüberschreitender Sachverhalt zu bejahen wäre. 205 EuGH Rs. 20/87 (Gauchard), Slg. 1987, 4879 (4896); EuGH Rs. 204/87 (Beakert), Slg. 1988, 2029 (2039); EuGH Rs. C-54/88, C-91/88 und C-14/89 (Nino u.a.), Slg. 1990, 1-3537 (1-3549); EuGH Rs. C-330/90 und C-331/90 (Brea und Palacios), Slg. 1992,1-323 (1-336) („kein Bezug zu irgendeinem vom Gemeinschaftsrecht geregelten Sachverhalt"); EuGH Rs. C-l 12/91 (Werner), Slg. 1993, 1-429 0-470). 206

Es sei denn, es liegt ein Wegzugsfall vor.

207

EuGH Rs. C-61/89 (Bouchoucha), Slg. 1990,1-3551 (1-3567); EuGH Rs. C-19/92 (Kraus), Slg. 1993,1-1663 (1-1693); s.a. Eckhoff, in: Birk, Handbuch des Europäischen Steuer- und Abgabenrechts, § 16 Rn. 32. 208

EuGH Rs. C-19/92 (Kraus), Slg. 1993, 1-1663 (1-1693 f.).

209

Oder Art. 48 EGV (Art. 39 EGV).

210

S.o. 2. Teil Β. I. 3. Etwas anderes gilt nur, wenn die Ausbildung in einem Beschäftigungsverhältnis (Lehre) erfolgt. S.a. EuGH Rs. 295/90 (Studentenrichtlinie), Slg. 1992,1-4193 (1-4234); GA Lenz, EuGH Rs. C-153/91, Slg. 1992,1-4973 (1-4986).

. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

es dem EuGH also (nur) darauf an, daß der Inländer bereits von einer vertraglich erfaßten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat. Ein besonderes Problem stellte sich im Fall Werner 211. Dort ging es um die Frage, ob die Lage eines Inländers, der nur im EG-Ausland wohnt, mit der eines EG-Ausländers vergleichbar ist. Im Fall Werner verneinte der EuGH das. Die bloße Wohnsitznahme von Herrn Werner in den Niederlanden war, als sie erfolgte 212 und auch im Steuerjahr 1982, auf das sich der Ausgangsrechtsstreit bezog, noch nicht durch das Gemeinschaftsrecht erleichtert worden 213 . Durch die 1990 erlassene Aufenthaltsrichtlinie 214 bzw. durch die Einfügung (1993) des neuen Art. 8 a Abs. 1 EGV (Art. 18 EGV n . F . ) 2 1 5 hat sich das geändert. Daher ist nun ein grenzüberschreitender Sachverhalt anzunehmen, wenn ein Inländer seinen Wohnsitz in das EG-Ausland verlegt und

211

EuGH Rs. C-l 12/91 (Werner), Slg. 1993, 1-429.

212

Sie erfolgte 1961, EuGH Rs. C-l 12/91 (Werner), Slg. 1993, 1-429 (l·466). Sie erfolgte damit auch vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt. Herr Dr. Werner war vor Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit als angestellter Zahnarzt in Aachen tätig. Während seiner Tätigkeit als in den Niederlanden wohnender in Deutschland beschäftigter (deutscher) Arbeitnehmer fiel er in den Anwendungsbereich des Grenzgängerabkommens Niederlande und erhielt nach dem Ausfuhrungsgesetz (BGBl. 1 1980, S. 1999) die meisten mit der unbeschränkten Steuerpflicht verbundenen Vorteile. Erst mit Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit Ende 1981 in Aachen (aus der er all sein Einkommen erzielte) war das Abkommen nicht mehr auf ihn anwendbar. Er unterlag damit den Regelungen der beschränkten Steuerpflicht. 213 Auch Art. 59 EGV (Art. 49 EGV n.F.) schützte nicht die private Niederlassung. Vgl. EuGH Rs. 196/87 (Steymann), Slg. 1988, 6159 (6173 f.). 214 RL 90/364 vom 28.06.1990, ABl. L 180/26; s.a. die RL 90/365 vom 28.06.1990, ABl. L 180/28 über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen sowie RL 90/366, die nach der Nichtigerklärung durch den EuGH (EuGH Rs. C-295/90 (Studentenrichtlinie), Slg. 1992, I4193, falsche Rechtsgrundlage) durch die RL 93/96 vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten ersetzt wurde. 215

Ob Art. 8 a Abs. 1 EGV (Art. 18 EGV n.F.) ein unmittelbar anwendbares Recht gibt, ist umstritten. Ablehnend Kaufmann-Büchler, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, Art. 8 a Rn. 1; bejahend Dautzenberg, Der Vertrag von Maastricht, das neue Grundrecht auf allgemeine Freizügigkeit und die beschränkte Steuerpflicht der natürlichen Personen, BB 1993, 1563 (1569 f.); nicht eindeutig aber wohl im letzteren Sinne zu verstehen sind Bleckmann, Der Vertrag über die Europäische Union, DVB1. 1992, 335 (336); Fischer, Die Unionsbürgerschaft, EuZW 1992, 566 (568); Fischer, S. 230; Pieper, Der Maastrichter Vertrag, in: Lenz (Hrsg.), EG-Handbuch - Recht im Binnenmarkt, 2. Aufl. 1994, S. 913; Arndt, Europarecht, 2. Aufl. 1995, S. 13; Schweitzer, Staatsrecht ΙΠ, 6. Aufl. 1997, Rn. 21. Der Streit geht im Grunde darum, ob Art. 8 a Abs. 1 EGV (Art. 18 Abs. 1 EGV n.F.) als hinreichend bestimmte und unbedingte Norm ein unmittelbar anwendbares Recht gibt, das gemeinschaftsrechtlich (!) beschränkt werden kann oder nur einen durch Sekundärrecht zu verwirklichenden Auftrag zur Schaffung von allgemeinen Freizügigkeitsregelungen enthält. Wegen des Wortlauts („hat das Recht"; „vorbehaltlich von Beschränkungen und Bedingungen" ist im Sinne von „es sei denn, der Vertrag oder Sekundärrecht enthält Einschränkungen" zu verstehen) ist von einem unmittelbar anwendbaren Recht auszugehen.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

dann 216 in seinem Heimatstaat eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt 217 , denn der Inländer, der im EG-Ausland (privat) ansässig ist, befindet sich in einer vergleichbaren Situation 218 wie ein EG-Ausländer und seine Position ist auch vom EG-Recht geschützt (Art. 8 a EGV (Art. 18 EGV n.F.), RL 90/364/EWG). Eine andere Auslegung würde die Mobilität von Inländern einschränken. Mitgliedstaatliche Maßnahmen können sich dabei auf zwei Wegen negativ auf die Mobilität - sei es hinsichtlich der Wahl des Wohnsitzes219 oder der einer geschäftlichen Niederlassung 220 - auswirken: Zum einen kann der Wegzug 221 behindert werden, wenn an ihn negative (z.B. steuerliche) Folgen geknüpft sind. Daneben kann aber auch die Rückwanderung behindert werden. Das wäre etwa der Fall, wenn der Mitgliedstaat A, den eine Drittstaatsangehörigkeit besitzenden Ehegatten von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten den Aufenthalt in A mit Blick auf Art. 8a EGV (Art. 18 EGV n.F.) erlauben müßte, wenn sie in A ihren Wohnsitz nähmen, während er den drittstaatsangehörigen Ehegatten eigener Staatsangehöriger, die ihren Wohnsitz aus dem EG-Ausland nach A verlegen, dies verweigern könnte, weil kein grenzüberschreigender Sachverhalt gegeben sei. Damit würde die Entscheidung für die Rückwanderung von (ausländer-)rechtlichen und nicht wirtschaftlichen Aspekten bestimmt. Dies widerspräche der Zielsetzung des Gemeinschaftsrechts. Mithin ist bei der Beteiligung eines Inländers ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben, wenn er faktisch in einer Situation ist, in der sich üblicherweise ein EG-Ausländer befindet und er in diese Position durch Wahrnehmung einer gemeinschaftsrechtlich erfaßten Handlungsmöglichkeit gelangt ist. Zusammenfassend ergibt sich, daß ein grenzüberschreitender Sachverhalt nach Ansicht des EuGH

216 Eine weitere Frage ist, wie die Situation ist, wenn er erst nach Aufnahme der Tätigkeit den Wohnsitz ins Ausland verlegt, doch dürfte dies im Ergebnis keinen Unterschied machen. 217 Vgl. Eckhoff; § 17 Rn. 32.

in: Birk, Handbuch des Europäischen Steuer- und Abgabenrechts,

218

So auch das FG Köln, EuZW 1991, 670 (671) in seinem Vorlagebeschluß zum Fall Werner. 219 Im Fall Werner machte die steuerliche Mehrbelastung infolge des Wohnsitzes in den Niederlanden für das Steuerjahr 1982 25.000,- DM aus, vgl. Kaefer, Anmerkung, RIW 1993, 342 (343). 220

Vgl. GA Tesauro, EuGH Slg. 1992, 1-4265 (1-4283 f.).

221

So der EuGH Rs. C-370/90 (Singh), Slg. 1992, M265 (1-4293), s. dazu GA Tesauro EuGH, Slg. 1992, 1-4265 (1-4283 f.). 5 Lackhoff

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

- stets bei der Beteiligung einer die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats besitzenden Person 222, - und ferner bei der Beteiligung eines Inländers anzunehmen ist, wenn dieser von einer gemeinschaftsrechtlich erfaßten Position Gebrauch gemacht hat und in seinem Heimatstaat tätig wird (ist) oder seinen Heimatstaat verlassen will, um von einer gemeinschaftsrechtlich verbürgten Position Gebrauch zu machen. Es muß also ein enger Bezug zwischen der fraglichen Maßnahme und einem konkreten Fall des Gebrauchmachens von einer gemeinschaftsrechtlich verbürgten Position bestehen. Ansonsten würde die Unterscheidung zwischen grenzüberschreitenden und rein inländischen Sachverhalten hinfällig, da stets ein hypothetischer Bezug 223 zum Gebrauchmachen einer gemeinschaftsrechtlichen Position konstruiert werden kann 224 . Abschließend ist zu klären, ob ein grenzüberschreitender Sachverhalt im Falle des Mißbrauchs gemeinschaftsrechtlicher Positionen abzulehnen ist 225 . Der EuGH hat mehrmals erklärt, daß „ein Mitgliedstaat ein berechtigtes Interesse daran haben kann zu verhindern, daß sich einige seiner Staatsangehöngen unter Mißbrauch der durch den Vertrag geschaffenen Erleichterungen der Anwendung ihrer nationalen Berufsausbildungsvorschriften zu entziehen versuchen m". Ein ähnlicher Umgehungsvorbehalt findet sich für die Anwendung von Berufsregelungen gegenüber Dienstleistungserbringern 227. Bei letzterem handelt es sich um einen gerechtfertigten Vorbehalt, sofern es um Korrespondenzdienstleistungen geht. Denn auch wenn ein Leistungserbringer, der im Wege der Korrespondenzdienstleistung Leistungen in einem anderen Mitgliedstaat erbringt, seine Leistung ganz oder überwiegend auf diesen Staat ausrichtet, handelt es sich bei ihnen begrifflich doch um Dienstleistungen i.S.v.

222 Str., teils wird, wenn ein EG-Ausländer stets im Inland gelebt und dort auch seine Ausbildung erlangt hat, ein rein interner Sachverhalt (zumindest bezüglich des Beschränkungsverbots) bejaht, vgl. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 277 f. 223 EuGH Rs. 180/83 (Moser), Slg. 1984,2539. Indem Vorabentscheidungsverfahren ging es um die Anwendbarkeit des Art. 48 EGV (Art. 39 EGV n.F.) auf einen Sachverhalt, in dem vom Land Baden-Württemberg einem Deutschen der Zugang zum Vorbereitungsdienst für Lehrer aufgrund mangelnder Gewähr der Verfassungstreue versagt wurde. Ein grenzüberschreitender Bezug wurde von Herrn Moser darin gesehen, daß ihm auf diese Weise auch die Möglichkeit genommen wurde, sich in anderen Mitgliedstaaten als Lehrer zu betätigen, da er die Ausbildung nicht abschließen konnte. 224

Vgl. Kewenig, JZ 1990,20 (21); Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 275.

225

Vgl. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 276 f.

226

EuGH Rs. 115/78 (Knoors), Slg. 1979, 399 (410); s.a. EuGH Rs. C-61/89 (Bouchoucha), Slg. 1990,1-3551 (1-3568); EuGH Rs. C-370/90 (Singh), Slg. 1992,I4265 (1-4295). 227 EuGH Rs. C-23/93 (TV 10), Slg. 1994, 1-4795 (1-4832); EuGH Rs. 33/74 (von Binsbergen), Slg. 1974, 1299 (1309).

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

67

Art. 59 EGV (Art. 49 EGV n.F.) 2 2 8 . Bei dem ersten „Vorbehalt" ist jedoch eine Umgehung nationaler Vorschriften ausgeschlossen: Denn entweder sind die nationalen Regelungen durch Allgemeininteressen gerechtfertigt und die verlangten Kenntnisse etc. können auch von EG-Ausländern und Inländern, die im EG-Ausland ausgebildet worden sind, verlangt werden 229 oder sie sind es nicht und daher nicht mehr einforderbar 230. Ein Mißbrauch könnte dann nur darin liegen, daß der Inländer die erforderlichen Kenntnisse im Ausland erworben hat. Dies wird man mangels eines berechtigten Interesses eines Mitgliedstaats am Ort der Ausbildung nicht annehmen können. Die Ablehnung eines grenzüberschreitenden Sachverhalts ist damit - jedenfalls in den vom EuGH angedeuteten Fällen - unter dem Aspekt des Mißbrauchs nicht möglich 231 .

b) Notwendigkeit

eines grenzüberschreitenden

Sachverhalts

Im folgenden ist nun zu untersuchen, ob ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegen muß, damit die Grundfreiheiten anwendbar sind 232 . aa) Bedeutung der Frage Bedeutung hat diese Frage, weil das Verlangen einer grenzüberschreitenden Wahrnehmung der von der jeweiligen Grundfreiheit geschützten Tätigkeit 233 die Anwendbarkeit der Freiheiten einschränkt. Konkret werden insbesondere Personen und Waren aus dem Anwendungsbereich ausgenommen, die zwar mit Personen und Waren aus anderen Mitgliedstaaten in Wettbewerb stehen, aber

228

EuGH Rs. C-23/93 (TV 10), Slg. 1994,1-4795 (1-4831 f.). Zur Abgrenzung von Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit s. unter 2. Teil Β. I. 5. b). 229 Diese Personen können sie aber ggf. durch ein ausländisches Diplom nachweisen, EuGH Rs. C-340/89 (Vlassopoulou), Slg. 1993, 1-2357, Art. 57 EGV (Art. 47 EGV n.F.). 230

Anders EuGH Rs. C-61/89 (Bouchoucha), Slg. 1990, 1-3551 (1-3568).

231

Wie hier aber mit anderer Begründung Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 276 f. 232 Eine andere Bedeutung mißt Epiney dem grenzüberschreitenden Sachverhalt bei. Sie bezieht rein innerstaatliche Sachverhalte in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ein, sieht bei ihnen aber im Gegensatz zu grenzüberschreitenden Sachverhalten Eingriffe in die Grundfreiheiten eher als gerechtfertigt an, Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 258. 233

5*

Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 279.

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

selbst nie eine Grenze überschritten haben 234 . Dies ist die Problematik der umgekehrten Diskriminierung. Nach der Rechtsprechung fallen nur Vorgänge, die selbst grenzüberschreitend sind, in den Anwendungsbereich der Freiheiten. Daß ein rein innerstaatlicher Vorgang in Beziehung zu grenzüberschreitenden Vorgängen steht 235 , reicht nicht. Dies beruht auf der Vorstellung, daß die Freiheiten (nur) der Marktöffnung dienen. Marktöffnung zielt darauf ab, ausländischen Produkten und Personen den Eintritt in einen nationalen Markt zu ermöglichen 236 und diesen damit dem Wettbewerb aus dem EG-Ausland auszusetzen. Ein weitergehendes Verständnis weist den Freiheiten auch eine Bedeutung für die Schaffung von Marktgleichheit zu. Marktgleichheit meint die Vergleichbarkeit bzw. Übereinstimmung der Wettbewerbsbedingungen in der ganzen Gemeinschaft 237. Dies spricht dafür, rein innerstaatliche Sachverhalte in ihren Anwendungsbereich einzubeziehen, sofern die Produkte oder Personen mit EGausländischen im innergemeinschaftlichen Wettbewerb ( = Wettbewerb, an dem ein Produkt oder Anbieter aus einem anderen Mitgliedstaat beteiligt ist) stehen und dieser durch die Regelung rein interner Sachverhalte beeinflußt werden kann 238 . Eine vergleichbare Anknüpfung an die möglichen Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr kennt das Gemeinschaftsrecht im Rahmen der Art. 85, 86, 92 EGV (Art. 81, 82, 87 EGV n.F.) 2 3 9 . Schließlich kann man überlegen, den Grundfreiheiten ganz umfassend die Beseitigung aller ungerechtfertigten Beeinträchtigungen der erfaßten wirtschaftlichen Tätigkeit aufzugeben 240. Ihre Anwendbarkeit wäre dann unabhängig von einem grenzüberschreitenden Vorgang oder dem Vorliegen innergemeinschaftlichen Wettbewerbs. Ein solcher Ansatz zielt darauf ab, allgemein die Voraussetzungen für eine möglichst unbehinderte Wirtschaftstätigkeit zu schaffen. Die Frage ist also, inwieweit das Gemeinschaftsrecht mittels der unmittelbar anwendbaren Freiheiten rein innerstaatliche Sachverhalte und damit erheblich

234 Inländische Bierbrauer, deren Produkte mit nicht dem Reinheitsgebot genügenden EG-ausländischen Produkten im Wettbewerb stehen, können sich demnach z.B. nicht auf Art. 30 oder 52 EGV (Art. 28 oder 43 EGV n.F.) berufen. Anders z.B. Bleckmann, RIW 1985, 917 (921). 235

Bzw. vice versa.

236

Fischer, S. 24 f.; Grabitz, S. 82; Jarass, Elemente einer Dogmatik der Grundfreiheiten, EuR 1995, 202 (214). 237

Fischer, S. 25.

238

Vgl. nur Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 274 Fn. 436.

239

S. dazu nur Grill, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, Vorbem. Art. 85-90, Rn. 13.

240

Vgl. Kewenig, JZ 1990, 20 (23).

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

mehr Sachverhalte erfaßt, als bei der Beschränkung auf grenzüberschreitende Sachverhalte. Aus der Sicht der Mitgliedstaaten geht es mithin um die Frage, ob ihnen (auch) die Grundfreiheiten bei der Regelung rein innerstaatlicher Sachverhalte Grenzen setzen, wie es einzelne Regelungen des Primärrechts (z.B. Art. 119 EGV = Art. 141 EGV n.F.) und des Sekundärrechts, das auch rein innerstaatliche Sachverhalte erfassen darf, bereits tuen. Eine vergleichbare Problematik stellt sich in der Rechtsordnung der Vereinigten Staaten. Dort geht es darum, inwieweit den Bundesstaaten bei der Regelung wirtschaftlicher Tätigkeiten durch die Bundesverfassung Grenzen gesetzt werden. Anknüpfungspunkt ist dabei Art. I sec. 8 cl. 3 U.S.-Constitution.241 Diese Norm gibt dem Bund zunächst nur eine Kompetenz zur Regelung des „commerce ... among the sereval States" (commerce clause), wurde aber bereits frühzeitig 242 auch als Grenze für die Zulässigkeit bundesstaatlicher Regelungen verstanden (dormant commerce clause). 243 Im Rahmen der commerce clause und der sog. dormant commerce clause erfolgt eine Anknüpfung an die Auswirkungen einer Regelung auf den interstate commerce 244 . So können Bundesgesetze nach der Rechtsprechung des Supreme Court auf die Commerce Clause gestützt werden, wenn die geregelten Handlungen commerce245 sind und Auswirkungen auf den Handel zwischen den Bundesstaaten haben. Die geregelten Tätigkeiten können dabei ausschließlich in einem Bundesstaat spielen und es ist ausreichend, wenn sie in ihrer Aggregation eine Auswirkung auf den interstate commerce haben246. Bei der Regelung von Handlungen, die commerce berühren, ist es dem Congress ferner möglich, Aktivitäten mitzuregeln, die, auch in ihrer Aggregation, keinen Einfluß auf den interstate commcerce haben („overinclude"), soweit dies für eine hoheitliche Regelung notwendig erscheint247. In dieser Kompetenzregelung wurde - wie

241 Art. I sec. 8 cl. 3 U.S.-Constitution: „The Congress shall have power ... to regulate commerce with foreign nations, among the several States, with the Indian tribes ..." 242

Vgl. Abel, The Commerce Clause in the Constitutional Convention and Contemporary Comment, 25 Minnesota Law Review 432, 470-471 (1942). 243 Gibbons v. Ogden 22 U.S. (9 Wheat.) 1; Cooley v. Board of Wardens of the Port of Philadelphia 53 U.S. (12 How.) 299. 244 Vgl. Currie , Die Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika, 1988, S. 24 f., 26 ff.; Tribe , American Constitutional Law, 2. Aufl. 1988, § 6-5, S. 408 ff. 245 Commerce wird als „commercial intercourse between nations and part of nations" (22 US. (9 Wheat.) at 189) verstanden. Zu den Grenzen U.S. Supreme Court, 63 Law Week 4343. 246

Wickard v. Filburn, 317 U.S. I l l (1942).

247

Perez v. United States 402 U.S. 146 (1971).

0

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

bereits erwähnt - frühzeitig 248 auch eine implizite Beschränkung der Kompetenz der Bundesstaaten zur Regelung des „Handels" gesehen (die sog. dormant commerce clause) 249 . Den Bundesstaaten seien ungerechtfertigte, den interstate commerce diskriminierende Regelungen250 sowie Regelungen, die eine ungerechtfertigte „burden on interstate commerce" darstellen untersagt 251 . Schutzziel der dormant commerce clause ist die Erhaltung der Union 252 . Dazu schützt sie den „interstate market ... from prohibitive or burdensomne regulation ii25 3,254 Das Augenmerk liegt also auf der Offenheit der Märkte. Damit können alle den Marktzugang und -ausgang255 regelnden Normen an den Anforderungen dieser Clause überprüft werden. Dies läßt eine Überprüfung der Regelung rein interner Sachverhalte nur zu, sofern sie sich auf die Offenheit der Märkte auswirkt. Das Ziel der Marktoffenheit bestimmt also, inwieweit die dormant commerce clause Anwendung findet. Die Gemeinschaft kennt mit den Freiheiten gleichsam geschriebene „dormant commerce clauses". Sie begründen die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, bestimmte Maßnahmen nicht vorzunehmen 256. Der einzelne kann dies durchsetzen. Während in den USA diese Klausel in zumindest erweiternder Auslegung entwickelt wurde 257 , steht die Gemeinschaft vor der Frage, ob sich der Anwendungsbereich des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) allein auf grenzüberschreitende Sachverhalte erstreckt oder ob nicht die Zielsetzung des EGV doch gebietet, rein interne Sachverhalte in den Anwendungsbereich des Art. 52

248

Gibbons v. Ogden 22 U.S. (9 Wheat.) 1 - insoweit dort nur dictum.

249

S. Currie, S. 26 f.; vgl. auch Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, 1993, S. 58 ff. 250

Im Vergleich zu intra state commerce.

251

Vgl. dazu Lackhoff\ Restrictions on State Interference with Commerce in the U.S.A. and the EC, Columbia Journal of European Law 1996, 313 (318 ff.) 252

Tribe, § 6-6, S. 417.

253

Exxon Corporation v. Governor of Maryland 437 U.S. 117 (1978).

254 Von daher erklären sich auch die Ausnahmebereiche der dormant commerce clause: Akzeptanz der bundesstaatlichen Regelung durch Congress; state as market participant exception - bei market transactions or subsidies keine Bindung an die dormant commerce clause. In diesen Fällen treten die Bundesstaaten nicht als regulator auf, Reeves, inc. v. Stake, 447 U.S. 429 (1980). Ziel der commerce clause sei nur die Abschaffung von „state taxes and regulatory measures impedingfree private trade in the national marketplace", Hughes v. Alexandria Scrap Corp. 426 U.S. 794, 807-808 (1976). 255

In der EG s. etwa Art. 34 EGV (Art. 29 EGV n.F.).

256

Vgl. Zuleeg, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich, S. 182 f. 257

Vgl. Currie, S. 27 Fn. 21.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

1

EGV (Art. 43 EGV n.F.) (bzw. allgemein der Freiheiten) einzubeziehen. Diese Frage ist in der Literatur sehr umstritten 258 . bb) Generelle Möglichkeit des Einbezugs rein interner Sachverhalte durch den EGV Die Grundfreiheiten wären eindeutig nur auf grenzüberschreitende Sachverhalte anwendbar, wenn der EGV es ausnahmslos ausschlösse, daß rein interne Sachverhalte in seinen Anwendungsbereich fallen. Von vornherein schließt der EGV rein innerstaatliche Sachverhalte aber nicht aus seinem Anwendungsbereich aus 259 . Beispielhaft zeigt dies Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.)™. Er verlangt, daß Männern und Frauen für gleiche Arbeit das gleiche Entgelt gezahlt wird. Die Regelung verfolgt wirtschaftliche und soziale Ziele 261 . Die wirtschaftliche Zielsetzung wird durch die Umstände beleuchtet, die zur Aufnahme des Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.) in den Vertrag führten. Da 1957 in Frankreich der Grundsatz der Entgeltgleichheit bereits galt, befürchtete die französische Regierung Benachteiligungen der heimischen Industrie durch die Schaffung des freien Warenverkehrs, sofern in den anderen Mitgliedstaaten nicht gleiches gilt. Die französische Seite bestand daher auf Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.). Er sollte verhindern, daß in anderen Mitgliedstaaten durch den Einsatz weiblicher Arbeitskräfte billiger produziert werden kann und diese Waren aufgrund der Entgeltungleichheit einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Waren haben, die in Frankreich produziert wurden 262 . Die Schaffung eines nicht durch Entgeltungleichheit verfälschten Wettbewerbs verlangt aber die Einbeziehung rein interner Sachverhalte. Daher gibt Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.) auch Arbeitnehmerinnen, die niemals von der Freizügig-

258

Vgl. die Nachweise in Fn. 168.

259

Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 202; Lackhoff\

S. 39.

260

S. dazu allgemein Colneric, Gleichberechtigung von Mann und Frau im Europäischen Gemeinschaftsrecht, BB 1988, 968. 261 262

EuGH Rs. 43/75 (Defrenne Π), Slg. 1976, 455 (473).

Es gibt in diesem Zusammenhang drei Konstellationen: 1. Das Lohnniveau für männliche Arbeitskräfte ist in Frankreich und den anderen Mitgliedstaaten gleich. Die Entgeltungleichheit für Frauen hilft in diesem Fall den ausländischen Produzenten, ihre Kosten zu drücken und damit einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen. 2. Das Lohnniveau für männliche Arbeitskräfte ist in Frankreich höher als in einem anderen EG-Mitgliedstaat. Die Möglichkeit, Frauen geringer zu entlohnen, steigert noch den Nachteil, den französische Produzenten gegenüber deren ausländischen Konkurrenten haben. 3. Das Lohnniveau für männliche Arbeitskräfte ist in Frankreich niedriger als in einem anderen EG-Staat. Die Möglichkeit, Frauen geringer zu entlohnen, reduziert den Vorteil, den französische Produzenten gegenüber ihren ausländischen Konkurrenten haben.

2

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

keit Gebrauch gemacht haben, einen Anspruch auf Entgeltgleichheit. Auch das Ziel, den sozialen Fortschritt zu sichern und ständig die Lebens- und Beschäftigungsbedingungen der europäischen Völker zu verbessern (soziale Zielsetzung), spricht für den Einbezug rein innerstaatlicher Sachverhalte in den Anwendungsbereich des Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.) 2 6 3 . Der Vertrag kann also durchaus rein innerstaatliche Sachverhalte erfassen. Ob eine bestimmte Norm es tut, ist von ihrer Zielsetzung und Funktion abhängig. Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.) zeigt insoweit auch, daß das Ziel, den innergemeinschaftlichen Wettbewerb 264 zu schützen, den Einbezug rein innerstaatlicher Sachverhalte in den Anwendungsbereich einer Norm begründen kann. Obgleich Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.) den innergemeinschaftlichen Wettbewerb schützen soll, verlangt er aber nicht, daß die Entgeltungleichheit diesen Wettbewerb verfälscht. Anders ausgedrückt heißt dies, daß das Gebot der Entgeltgleichheit auch in Fällen Anwendung findet, die keine Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Wettbewerb haben. Dies ist die Folge der (auch) sozialen Zielsetzung des Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.). Die Funktion 265 dieser Norm ist es, in diesem Zusammenhang dem einzelnen mit Ablauf der Übergangszeit insoweit eine unmittelbar durchsetzbare Rechtsposition zu geben. Zusammengefaßt heißt dies, daß Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.) die Entgeltgleichheit anstrebt und dazu dem einzelnen eine durchsetzbare Rechtsposition gewährt. Für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Freiheiten folgt daraus, daß die mit ihnen verfolgten Zielsetzungen und die ihnen zugewiesene Funktion insoweit von besonderer Bedeutung sind. Außerdem wird deutlich, daß die Zielsetzung der Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen für die Einbeziehung rein interner Sachverhalte in den Anwendungsbereich einer Vertragsnorm spricht. Es kommt also auf die Auslegung 266 der Grundfreiheiten, insbesondere mit Blick auf die durch sie verfolgten Ziele, an. Dies entspricht dem Umstand, daß die Gemeinschaft ein zweckrationales System zur Verfolgung be-

263

EuGH Rs. 43/75 (Defrenne Π), Slg. 1976, 455 (473).

264

Diesen schützt Art. 119 EGV (Art. 141 EGV n.F.). Vgl. dazu EuGH Rs. 43/75 (Defrenne Π), Slg. 1976, 455 (473); Curral, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, 4. Aufl., Art. 119 Rn. 28. 265 Hiermit ist gemeint, inwieweit eine bestimmte Vertragsnorm zur Durchsetzung eines bestimmten Ziels des Vertrages eingesetzt wird. 266 S. dazu Zuleegy Die Auslegung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, EuR 1969, 97; Bleckmann, Europarecht, Rn. 539 ff.; Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 5. 79.

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

stimmter Ziele ist. Jedoch ist ggf. auch eine gesetzesimmanente oder -übersteigende Rechtsfortbildung 267 in Betracht zu ziehen. cc) Der Wortlaut Die Auslegung 268 hat vom Wortlaut auszugehen269. Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGV (Art. 43 Abs. 1 S. 1 EGV n.F.) besagt, daß die „Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates" aufzuheben (verboten) sind. Hieraus wird gefolgert 270 , daß ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegen müsse, damit Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) anwendbar ist, weil zwei Mitgliedstaaten involviert sein müssen. Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGV (Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV n.F.) ordnet an, daß „dasgleiche ... ßrBeschränkungen der Gründung von" Zweitniederlassungen „durch Angehörige eines Mitgliedstaates [gilt], die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates ansässig sind". Daß die Begünstigten ihre Erstniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Zweitniederlassung haben müssen, ergibt sich nicht aus S. 2 allein. Es ergibt sich erst, wenn mit den Worten, daß das gleiche gilt, nicht nur auf die Aufhebung der Beschränkungen Bezug genommen wird. Es müßte vielmehr auf den Abbau der Beschränkungen der Zweitniederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates verwiesen worden sein 271 . Da nicht ersichtlich ist, warum für Zweitniederlassungen insoweit etwas anderes als für primäre Niederlassungen gelten soll, ist der Verweis in letzterem Sinne zu verstehen.

267 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 366 ff. In der Bundesrepublik sind die Grenzen der Rechtsfortbildungsmöglichkeit jüngst in die Diskussion geraten, Hillgruber, Richterliche Rechtsfortbildung als Verfassungsproblem, JZ 1996, 118. 268 Auslegung zielt darauf ab, Sinn und normativen Gehalt von Rechtsnormen - auch in Bezug auf sich neu stellende Probleme - zu erkennen und zu konkretisieren. S. Bernhardt, Zur Auslegung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, in: Grewe/Rupp/Schneider, Europäische Gerichtsbarkeit und nationale Verfassungsgerichtsbarkeit, 1981, S. 17 (17); Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 79 Fn. 2. 269

Bleckmann, Europarecht, Rn. 539 f.

270

Heintzen, Inländerdiskriminierung im Gemeinsamen Markt - dargestellt am Beispiel der Rechtsanwaltschaft, EWS 1990, 82 (86); König, AöR 118 (1993), 591 (597 ff.); wohl auch Ehlers, NVwZ 1990, 810 (811). 271 Es geht also darum, ob nur ein Rechtsfolgen- oder auch ein Rechtsgrundverweis vorliegt.

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

Schließlich folgt aus Art. 52 Abs. 2 EGV (Art. 43 Abs. 2 EGV n.F.), daß ein grenzüberschreitender Sachverhalt erforderlich ist, da dieser vom „Aufnahmestaat" spricht 272 . Der Wortlaut bestimmt also, daß rein interne Sachverhalte Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen.

nicht in den

Er scheint aber auch eine von der Definition des EuGH abweichende Definition des grenzüberschreitenden Sachverhalts nahezulegen. Die Formel, die „Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats" seien aufzuheben, könnte darauf hindeuten, daß allein bei der Niederlassung eines EG-Bürgers in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Die Worte „eines anderen Mitgliedstaats" würden in diesem Fall als „eines Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit der Niederlassungswillige nicht besitzt" gelesen273. Der EuGH versteht sie hingegen anders (s.o. a)). Nach ihm sind die Beschränkungen der Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, in dem sie bisher nicht niedergelassen waren, aufzuheben. Die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt also sowohl, wenn der Niederlassungswillige nicht die Staatsangehörigkeit dieses Staates besitzt, als auch wenn er aus einem Mitgliedstaat kommend, in dem er eine gemeinschaftsrechtlich geschützte Position innehat bzw. hatte, sich in seinem Herkunftsstaat niederläßt 274 . Da der Wortlaut (das Merkmal des „anderen Mitgliedstaats" wird jeweils anders interpretiert) für beide Interpretationen offen ist, ist derjenigen der Vorzug zu geben, die den Zielen des EGV am besten entspricht. Dies tut die Interpretation des EuGH. Nach ihr können sich auch Inländer, die z.B. einen Berufsabschluß im EG-Ausland erlangt haben, auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Dies schützt zum einen insoweit die Faktormobilität. Diese Interpretation schützt ggf. aber auch schon einen weiter vorgelagerten Niederlassungsvorgang. So wären Staatsangehörige des Mitgliedstaats A wohl weniger bereit sich im Mitgliedstaat Β niederzulassen, wenn ihre Kinder mit einem dort erworbenen Berufsabschluß im Gegensatz zu Angehörigen dieses Staates, nicht in A tätig werden dürften 275 . Mithin ist festzuhalten, daß nach dem möglichen Wortsinn des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) ein grenzüberschreitender Sachverhalt zu verlangen ist, und dieser ist, wenn man wie der EuGH die Faktorenmobilität als (einziges)

272

Heintzen, EWS 1990, 82 (86).

273

S. auch 2. Teil Β. I. 4. a).

274

EuGH Rs. 115/78 (Knoors), Slg. 1979, 399; EuGH Rs. C-370/90 (Singh), Slg. 1992, 1-4265 0-4292 ff.). 275

Vgl. EuGH Rs. C-370/90 (Singh), Slg. 1992, 1-4265 (1-4293 f.).

Β. Sachlicher Anwendungsbereich und verwandte Fragen

Ziel der Niederlassungsfreiheit ansieht, im Sinne der Rechtsprechung zu verstehen. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) auf rein interne Sachverhalte käme unter diesen Umständen nicht in Betracht, wenn - der Wortlaut die Grenze der Auslegung ist, soweit durch andere Auslegungsmethoden gewonnene Resultate in ihm keinen Anhaltspunkt finden - und eine über den Wortlaut hinausgehende Rechtsfortbildung nicht zulässig ist. Dies ist der Ansatz der deutschen Rechtslehre. Der EuGH bezeichnet hingegen auch Fälle der Rechtsfortbildung als Interpretation 276 , da er insoweit in der Tradition der französischen Doktrin steht. Beachtet man diesen Umstand, erscheint die Kontroverse zwischen Jeder 277 und Epiney 278 durch diese Diskrepanz in der Terminologie verursacht. Jeder hält eine Auslegung gegen den Wortlaut stets für unzulässig und sieht es als solche an, daß Inländer sich bei der Rückkehr aus einem EG-Mitgliedstaat gegenüber ihrem Heimatstaat auf die Grundfreiheiten berufen können sollen. Epiney hält dem entgegen, daß dann eine dynamische Auslegung 279 sehr erschwert oder unmöglich sei und daher der fortschreitenden Integration nicht Rechnung getragen werden könne; eine Auslegung gegen den Wortlaut müsse daher möglich sein. Jeder ist zuzustimmen, daß eine Auslegung gegen den Wortlaut, genauer den möglichen Wortsinn, unzulässig ist. Über den Wortlaut hinaus ist aber insbesondere in der Gemeinschaftsrechtsordnung 280 die Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung zu prüfen. Diese Möglichkeit hat wohl Epiney im Blick. Dabei ist anzumerken, daß eine Rechtsfortbildung contra legem allenfalls unter ganz engen Voraussetzungen zulässig ist 281 . Das Urteil, daß eine Rechtsfortbildung contra legem erfolgt ist, setzt jedoch voraus, daß die durch die Rechtsfortbildung geschaffene Regelung vom Gesetzgeber ausgeschlossen worden ist (s.u. ee) (1)).

276

Schweitzer/Hummer,

277

Jeder, Die Meisterprüfung auf dem Prüfstand, 1992, S. 41 ff.

278

Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 203 Fn. 129.

Europarecht, 5. Aufl. 1996, Rn. 451.

279

Vgl. dazu grundlegend Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, § 5 Rn. 72, S. 131, gemeint ist eine an den vertraglichen Zielsetzungen orientierte Interpretation. 280 m

Schweitzer/Hummer, Larenz/Canaris,

Europarecht, Rn. 451.

Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 250 ff.

2. Teil: Grundlagen der Niederlassungsfreiheit

Eine Auslegung (in der Terminologie des EuGH) bzw. eine Rechtsfortbildung (nach deutscher Terminologie) kann hingegen in zulässiger Weise gegen den Wortlaut erfolgen, z.B. bei einer teleologischen Reduktion 282 . Mithin ergibt sich, daß die Aussage Jeders nach der deutschen Terminologie zutrifft aber zu kurz greift und Epiney in der Terminologie des EuGH 2 8 3 die von Jeder nicht angesprochene Möglichkeit einer Rechtsfortbildung anspricht. Entscheidend ist, ob eine Rechtsfortbildung zulässig wäre. Insoweit ist zu prüfen: - ob die in Rede stehende Rechtsfortbildung überhaupt erfolgen und der EuGH sie vornehmen darf; - ob die Voraussetzungen für eine Rechtsfortbildung erfüllt sind und, - ob im konkreten Fall ein Analogieverbot oder eine sonstige Beschränkung der Möglichkeit der Rechtsfortbildung besteht. Da der Wortlaut des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) keinen Anhaltspunkt für eine Einbeziehung nicht grenzüberschreitender Sachverhalte in seinen Anwendungsbereich im Wege der Auslegung (im deutschen Verständnis) enthält, sind diese Voraussetzungen im folgenden zu prüfen. dd) Generelle Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung Sollte der EuGH generell keine Rechtsfortbildungen vornehmen dürfen, schiede sie auch hinsichtlich einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des Art. 52 EGV (Art. 43 EGV n.F.) auf rein interne Sachverhalte aus. Die Kompetenz nationaler Gerichte zur Rechtsfortbildung ist heute anerkannt 284 : „Der Richter war in Europa niemals lediglich ,la bouche qui prononce les paroles de la loi*; ... " 2 8 5 . Daraus folgert das BVerfG: „Zu meinen, dem Gerichtshof der Gemeinschaften wäre die Methode der Rechtsfortbildung verwehrt, ist angesichts dessen verfehlt.