Die Entwicklung des portugiesischen Sachenrechts 9783737002172, 9783847102175, 9783847002178

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Schriften zum Internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung

Band 35

Herausgegeben im European Legal Studies Institute / Institut für Europäische Rechtswissenschaft / Institut pour le droit en Europe der Universität Osnabrück von Professor Dr. Dr. h. c. mult. Christian von Bar, FBA, Professor Dr. Hans Schulte-Nölke und Professor Dr. Dr. h. c. Fryderyk Zoll

Jos¦ Carlos de Medeiros Nûbrega

Die Entwicklung des portugiesischen Sachenrechts Eine systematische Gesamtbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung der lusophonen Rechte

V& R unipress Universitätsverlag Osnabrück

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Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8471-0217-5 ISBN 978-3-8470-0217-8 (E-Book) Veröffentlichungen des Universitätsverlags Osnabrück erscheinen im Verlag V& R unipress GmbH. Ó 2015, V& R unipress in Göttingen / www.v-r.de Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages. Printed in Germany. Druck und Bindung: CPI buchbuecher.de GmbH, Birkach Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Inhalt

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Grundlagen des portugiesischen Rechts als Grundlagen des portugiesischsprachigen Rechtsraums? . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung des portugiesischen und des portugiesischsprachigen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die königlichen Ordonnanzen als Grundlage für das gesamte portugiesischsprachige Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Kodifikationsära und die nationalen Zivilgesetzbücher . . a) Der portugiesische Cûdigo Civil von 1867 (Cûdigo de Seabra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der brasilianische Cûdigo Civil von 1916 . . . . . . . . . . c) Der portugiesische Cûdigo Civil von 1966 (Cûdigo Vaz Serra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einwirkung der port. Zivilgesetzbücher von 1867 und 1966 inbs. in Afrika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der brasilianische Cûdigo Civil von 2002 . . . . . . . . . . f) Die Zivilkodifikation in Timor-Leste von 2011 . . . . . . . II. Ausstrahlungswirkung des portugiesischen Rechts . . . . . . . . 1. Die lusophonen Länder und die Gemeinschaft portugiesischsprachiger Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die lusitanische Rechtsfamilie bzw. das Gemeinsame Recht der portugiesischsprachigen Länder . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

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C. Allgemeine Sachenrechtsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Lehre der Sachenrechte? . . . . . . . . . . . . . . . . II. Merkmale – Caracter†sticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgrundsätze – Princ†pios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absolutheit (princ†pio da absolutidade) . . . . . . . . . . . . 2. Numerus clausus (princ†pio da tipicidade – Art. 1306(1) CC) . 3. Publizität (princ†pio da publicidade) . . . . . . . . . . . . . . 4. Übertragbarkeit der dinglichen Rechte (transmissibilidade dos direitos reais) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Gegenstand der dinglichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff von Sachen (coisas) – eine Einführung . . . . . . . . . . . 1. Allgemeiner Begriff im Art. 202 port. CC . . . . . . . . . . . 2. Zu verschiedenen Begriffen: coisa / Sache bzw. bem / Gut . . II. Kritik zum allgemeinen Begriff von Sache im Art. 202 (1) port. CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 202 (1) i. V. m. Art. 1302 – Körperliche Sache als Gegenstand vom Eigentum bzw. Sachenrechte . . . . . . . . . 2. Art. 202 (2) – Sachen außer Handel . . . . . . . . . . . . . . a) »Sachen, die im Eigentum der öffentlichen Hand sind« . . b) »Sachen, die von Natur aus nicht für die individuelle Aneignung geeignet sind« . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschränkung auf körperliche Sachen . . . . . . . . . . . . . 4. (Sachen)rechte an Rechten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203 . . . . . . . 1. Unterscheidung zw. Grundstücken und beweglichen Sachen – Summa divisio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die unbeweglichen Sachen (coisas imûveis) . . . . . . . . . b) Grundstück nicht gleich Grundstück (pr¦dios) . . . . . . .

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B. Das objektive Sachenrecht im portugiesischen Recht . . . I. Terminologie – Bezeichnung des Rechtsgebietes . . . . 1. Direitos reais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direito das coisas – Buch III port. CC . . . . . . . 3. Direito da propriedade – Titel II Buch III port. CC II. Rechtsquellen des portugiesischen Sachenrechts . . . . 1. Zivilgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Reformen und Reformbedarf . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

c) Die beweglichen Sachen (coisas mûveis) . . . . . . . . . . d) Bewegliche Sachen als Bestandteil unbeweglicher Sachen sind Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Den unbeweglichen gleichgestellte bewegliche Sachen . . . 2. Zusammengesetzte vs. einzelne Sachen (coisas compostas vs. singulares) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertretbare Sachen (coisas fung†veis) . . . . . . . . . . . . . . 4. Verbrauchbare und abnutzbare Sachen (coisas consum†veis e deterior‚veis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Teilbare Sachen (coisas divis†veis) . . . . . . . . . . . . . . . 6. Nebensachen oder Zubehör (coisas acessûrias ou pertenÅas) vs. Bestandteile (partes integrantes) . . . . . . . . . . . . . . 7. Zukünftige Sachen (coisas futuras) . . . . . . . . . . . . . . . IV. Andere Rechtsfiguren in Hinsicht auf Sachen . . . . . . . . . . . 1. Früchte (frutos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbesserungen bzw. Verwendungen (benfeitorias) . . . . . .

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E. Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes) . I. Allgemeine Lehre zur Klassifizierung nach Funktion und nach Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dingliche Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Besitz (posse) – ein dingliches Nutzungsrecht? . . . . . . . . 2. Eigentumsrecht und dessen allgemeinen Bestimmungen zum Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungen zum Eigentumsrecht als Prototyp eines AT im Buch III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderregime des Eigentums am Beispiel des Trust (propriedade fiduci‚ria) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nutzungsrechte allgemeiner Art . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dingliche Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Dingliche Erwerbsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts) I. Allgemeines (zugleich die soziale Funktion des Eigentums) . . II. Negativer Inhalt – verschiedene Systematisierungsversuche . III. Negativer Inhalt öffentlich-rechtlicher Natur . . . . . . . . . . 1. Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Requirierung bzw. Anforderung . . . . . . . . . . . . . . 3. Nationalisierung und Kollektivierung . . . . . . . . . . . 4. Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwaltungsrechtliche Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . .

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Inhalt

6. Baurecht (ius aedificandi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Negativer Inhalt privatrechtlicher Natur (insb. das Nachbarschaftsrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Emissionen (emissþes) – eine allgemeine Regel mitten der Kasuistik? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schädliche Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grabungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorübergehender Notweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Pflicht zum Erhalt der Immobilie . . . . . . . . . . . . . . 6. Natürlicher Wasserfluss und Wasserschutzwerke . . . . . 7. Abschirmen des Grundstücks bzw. des Gebäudes . . . . . 8. Öffnung von Fenstern u. Ä. an einem kontinuierlichen Nebengebäude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Tröpfeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Anbau von Bäumen und Büschen . . . . . . . . . . . . . .

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G. Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zum Stand der Lehre – eine Bestandaufnahme . . . . . . . 2. Vorschiften zum Schutz der dinglichen Rechte im port. CC 3. Die Verletzung der dinglichen Rechte als Voraussetzung der dinglichen Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sachenrechtliche Ansprüche bzw. dingliche Klagen . . . . . 5. Unterschiede zwischen dinglichen und persönlichen Klagen (zugl. die rechtliche Natur einer dinglichen Klage) . . . . . 6. Die besondere Stellung der possessorischen Klagen (acÅþes possessûrias) innerhalb der dinglichen Klagen (acÅþes reais) II. Außergerichtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Selbsthilfe (acżo directa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Notwehr (leg†tima defesa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gerichtlicher Schutz dinglicher Rechte . . . . . . . . . . . . . . 1. Herausgabeklage (acżo de reivindicażo) . . . . . . . . . . 2. Negatorische und konfessorische Klagen (acÅþes negatûria e confessûria) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grenzziehungsklage (acżo de demarcażo) . . . . . . . . . IV. Gerichtlicher Besitzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungsklage (acżo de prevenżo) . . . . . . . . . . . . 2. Erhaltungs- (acżo de manutenżo) und Wiedereinsetzungsklage (acżo de restituiżo) . . . . . . .

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Inhalt

3. Verfahren zur vorläufigen Wiedereinsetzung im Fall von Entziehung mit Gewalt (procedimento cautelar de restituiżo provisûria no caso de esbulho violento) . . . . . . . . . . . . . 4. Drittwiderspruch (embargos de terceiro) . . . . . . . . . . . . 5. Weitere Anspruchsziele – insb. zu den dinglichen Sicherungssrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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H. Inhaber subjektiver Sachenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Terminologie und Grundkonzepte . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Persönlichkeit vor der Geburt und nach dem Tod . . . II. Kinder und in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene . . 1. Minderjährige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. In der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene . . . . . . a) Völlige Entmündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingeschränkte Entmündigung . . . . . . . . . . . . . . . III. Juristische Personen und Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . 1. Juristische Personen des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Staat sowie andere juristische Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sachenrechtliche Privilegierungen einzelner Personengruppen . . 1. Sachenrechte, die nur von bestimmten Personen vergeben werden können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sachenrechte, die nur von bestimmten Personen erworben werden können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Mehrheiten von Rechtsinhabern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Miteigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. »Horizontales Eigentum« (Stockwerkseigentum) . . . . . . .

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Zusammenfassung und Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . Brasilien – Cûdigo Civil von 1916 . . Portugal – Cûdigo Civil von 1966 . . Brasilien – Cûdigo Civil von 2002 . . Timor-Leste – Cûdigo Civil von 2011

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Abkürzungsverzeichnis

Archiv für civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Anmerkung angolanisch Allgemeiner Teil Bürgerliches Gesetzbuch Boletim do Minist¦rio da JustiÅa brasilianisch Besonderer Teil Cûdigo Civil (Zivilgesetzbuch) Cadernos de Direito Privado Cûdigo das ExpropriaÅþes (Enteignungsgesetzbuch) Colect–nea de JurisprudÞncia (Urteilssammlung) Cûdigo Penal (Strafgesetzbuch) Cûdigo de Processo Civil (Zivilprozessgesetzbuch) Comunidade dos Pa†ses de L†ngua Portuguesa (Gemeinschaft der portugiesischsprachigen Länder) CRPr Cûdigo do Registo Predial (Grundbuchgesetzbuch) CSC Cûdigo das Sociedades Comerciais (Gesetzbuch der Handelsgesellschaften) DBJV Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung DCFR Draft Common Frame of Reference DG Di‚rio do Governo (port. Gesetzblatt bis 1976) DL Decreto-Lei (Verordnung mit Gesetzeskraft) DLJV Deutsch-Lusitanische Juristenvereinigung DR Di‚rio da Repfflblica (port. Gesetzblatt) ERCL European Review of Contract Law IDILP Instituto do Direito de L†ngua Portuguesa IPRAx Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts n. F. neue Fassung OHADA Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires PALOP Pa†ses Africanos de L†ngua Oficial Portuguesa (Afrikanische Länder mit Portugiesisch als Amtssprache)

AcP AEUV a. F. Anm. angol. AT BGB BMJ bras. BT CC CDP CE CJ CP CPC CPLP

12 port. ReDiLP RFD RDS ROA STJ tim. UC UCP USP UL UNL Verf. ZEuP

Abkürzungsverzeichnis

portugiesisch Revista do Direito de L†ngua Portuguesa Revista da Faculdade de Direito (vgl. USP) Revista de Direito das Sociedades Revista da Ordem dos Advogados Supremo Tribunal de JustiÅa (Oberster Gerichtshof) timorisch, aus Timor-Leste Universidade de Coimbra Universidade Catûlica Portuguesa Universidade de S¼o Paulo Universidade de Lisboa Universidade Nova de Lisboa Verfassung, Constituiżo Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

Sonstige Abkürzungen werden entweder im laufenden Text erklärt oder entstammen den üblichen Abkürzungsverzeichnissen in deutscher Sprache.

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2013 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück als Dissertation angenommen. Sie wurde aktualisiert und gibt jetzt die Rechtslage auf dem Stande von Anfang 2015 wieder. Sie zentriert im portugiesischen Recht, greift aber weiter aus. Ihr Gegenstand ist die Entwicklung einer allgemeinen Sachenrechtslehre in den Ländern des portugiesischsprachigen Rechtsraums. Die Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am European Legal Studies Institute. Sie ist durch das von meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. mult. Christian von Bar, geleitete Projekt zum Gemeineuropäischen Sachenrecht maßgeblich gefördert worden. Meinem akademischen Lehrer gilt mein ganz besonderer und herzlicher Dank! Ebenfalls herzlich danken möchte ich Herrn Professor Dr. Hans SchulteNölke für das Zweitgutachten, und beiden Gutachtern für die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe. Großen Dank schulde ich außerdem Frau cand. iur. Christina Brendel und Herrn Mag. Jur. Hinrich Doege für die sprachliche Hilfe beim Korrekturlesen des Manuskripts. Diese Arbeit widme ich meiner Familie, insbesondere meinem Sohn. Jos¦ Carlos de Medeiros Nûbrega Osnabrück, im März 2015

Einleitung »O Direito desenvolve-se inevitavelmente em duas dimensþes: a reguladora, constante das fontes de Direito, e a de conhecimento, propiciada pela ciÞncia do Direito«. Vieira, FS Oliveira Ascens¼o I, S. 22

Diese Arbeit befasst sich mit dem geltenden portugiesischen Sachenrecht und dessen Wechselwirkung zu den lusophonen Ländern. Gegenstand der Untersuchung ist die rechtswissenschaftliche Ausarbeitung einer Allgemeinen Sachenrechtslehre (teoria geral dos direitos reais) anhand des normativen Systems. Die Wahl des Themas erklärt sich aus der weit anhaltenden Kontroverse über den Reformbedarf des Sachenrechts und durch die entscheidende Rolle der Rechtswissenschaft bei der Bildung des Rechtssystems.1 Das Sachenrecht ist bekannterweise durch Beständigkeit gekennzeichnet. Punktuelle Reformen, wie z. B. das Ende der Gleichstellung von Tieren und Sachen, sind Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Diskussion. Ein weiteres und wesentliches Vorhaben der Rechtslehre im Diskussionsprozess ist die Ausarbeitung einer Allgemeinenen Sachenrechtslehre. Hierauf bezogen werden in dieser Arbeit die materiell-rechtlichen Vorschriften des geltenden portugiesischen Rechts unter Bezugnahme auf weitere Rechtsquellen im portugiesischsprachigen Rechtsraum eingehend erforscht und ausgewertet. Die Untersuchung geht zuerst von den historischen sowie normativen Grundlagen des portugiesischen bzw. des portugiesischsprachigen Rechts (Kap. A) aus. Erforderlich für den Ausbau einer Allgemeinen Lehre ist die nähere Betrachtung des objektiven Sachenrechts und dessen normativen Systems (Kap. B). Eine Besonderheit des portugiesischen Cûdigo Civil sind dessen allgemeine Bestimmungen zum direito de propriedade (Art. 1302–1315 port. CC). Diese Regeln sind von zentraler Bedeutung, denn sie gelten als ein Prototyp für einen möglichen Allgemeinen Teil des Sachenrechts und somit als Stütze für den Ausbau einer Allgemeinen Sachenrechtslehre. Dementsprechend werden in dieser Arbeit Art. 1302 über den Gegenstand des Eigentumsrechts i.V.m Art. 202 (Kap. D), Art. 1305 über den positiven und den negativen Inhalt des Eigentumsrechts (Kap. E und Kap. F), Art. 1306 über den Typenzwang im Sachenrecht 1 Jos¦ Alberto Vieira, O contributo renovador de Jos¦ de Oliveira Ascens¼o para o sistema cient†fico de Direitos Reais, FS Oliveira Ascens¼o I (Coimbra 2008), S. 15–104. Grundlegend auch Antûnio Menezes Cordeiro, Evolużo juscient†fica e Direitos Reais, ROA 45 (1985) 71.

16

Einleitung

(Kap. C, III, 2), Artt. 1311 i. V. m. Art. 1315 über den Schutz der Sachenrechte (Kap. G) und Art. 1404 über die Anwendbarkeit der Regelung des Miteigentums auf dinglicher Rechte in Mehrinhaberschaft (Kap. H, V, 1) einer dahingehenden Prüfung unterzogen. Die rechtswissenschaftliche Betrachtung des Sachenrechts anhand des portugiesischen normativen Systems bietet gleichermaßen einen Beitrag für den portugiesischsprachigen Rechtsraum (Kap. A, II) sowie für das Sachenrecht in Europa.2

2 Christian von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht. Bd. I Grundlagen, Gegenstände sachenrechtlichen Rechtsschutzes, Arten und Erscheinungsformen subjektiver Sachenrechte (München 2015).

A.

Grundlagen des portugiesischen Rechts als Grundlagen des portugiesischsprachigen Rechtsraums?

I.

Historische Entwicklung des portugiesischen und des portugiesischsprachigen Rechts

Das portugiesische Recht sowie das daraus entstandene Recht der ehemaligen portugiesischen Kolonien bzw. Überseegebieten in Afrika und Asien einerseits und das Recht in Brasilien andererseits haben gemeinsame historische Wurzeln. Die portugiesischsprachigen Gebiete in Afrika wurden erst nach dem Inkrafttreten des geltenden port. CC von 19663 unabhängig und behielten größtenteils das portugiesische Zivilrecht bei. In Macau wurden die Grundzüge des geltenden Zivilrechts, die ihren Ursprung in der portugiesischen Mutterrechtsordnung haben, gleichfalls beibehalten. In Timor-Leste wurde das portugiesische Zivilrecht dagegen nach der Unabhängigkeit wiederbelebt.4 Das brasilianische teilt mit dem portugiesischen Recht vor allem die Einflüsse aus der Zeit der königlichen Ordonnanzen5 und die Auseinandersetzung mit der deutschen Rechtswissenschaft.6 Vor diesem Hintergrund ist es erforderlich, die historische Entwicklung des portugiesischsprachigen Rechts anhand seiner Quellen zu betrachten.

3 Diese Arbeit behandelt grundsätzlich das geltende portugiesische Zivilrecht. Aus diesem Grund sind die nicht gekennzeichneten Artikel jene aus dem portugiesischen Zivilgesetzbuch von 1966 (port. CC), es sei denn, dass aus dem Zusammenhang eine andere Rechtsquelle erkennbar ist. 4 S. über den »civilismo lusûfono« in Afrika und Asien zuerst Menezes Cordeiro, Direito civil I4, S. 251–262. 5 Vgl. Pontes de Miranda in seinem in den 1920er Jahren verfassten Bericht für den deutschsprachigen Leser : »Jahrhundertelang war die Rechtsentwicklung Brasiliens die gleiche wie im portugiesischen Mutterland. (…) Die weitere Entwicklung des portugiesisch-brasilianischen Rechts ist eigenartig.« in: Schlegelberger (-Pontes de Miranda/Goes), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch I – Brasilien, S. 811. 6 Eingehend tiefgründig Herzog, Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasil.

18 1.

Grundlagen des portugiesischen Rechts

Die königlichen Ordonnanzen als Grundlage für das gesamte portugiesischsprachige Recht

Das normative System des portugiesischen Sachenrechts lässt sich in drei historische Abschnitte gliedern: die erste Epoche umfasst die ius commune und die königlichen Ordonnanzen, die zweite Epoche tritt mit der ersten Zivilrechtskodifikation ein (der sog. Cûdigo de Seabra, verabschiedet durch Carta de Lei vom 1. 7. 1867) und die aktuelle Rechtslage, die mit dem Inkrafttreten des aktuellen Cûdigo Civil von 1966 (verabschiedet durch DL 47344 vom 25. 11. 1966) am 1. 6. 1967 anfängt und bis zur Gegenwart7 reicht.8 Die OrdenaÅþes Reais gelten als Kompilationen von Gesetzen unter der Herrschaft bestimmter Könige und können drei verschiedenen Epochen zugeordnet werden.9 Zu der Zeit von König Dom Afonso V. (1432–1481) sind die nach ihm benannten OrdenaÅþes Afonsinas 1446 entstanden. Deren Quellen sind das römische und das kanonische Recht, das Recht der Siete Partidas10 und alte nationale Sitten und Gebräuche der Städte und Landgemeinden. Diese Kompilation wurde unter der Regie von König Dom Manoel (1469–1521) verbessert und erweitert. Die OrdenaÅþes Manuelinas wurden in ihrer endgültigen Fassung erst 1521 geschaffen. Während der Vereinigung der iberischen Kronen verlor Portugal zwischen 1580 und 1640 die Souveränität. Infolge der Herrschaft von König Filipe II. von Spanien11 (1527–1599) wurden die OrdenaÅþes Filipinas von 1595 durch Erlass (Alvar‚) von 11. 1. 1603 auf Portugal erstreckt und nach der Zeit der Personalunion vom portugiesischen König Dom Jo¼o IV im Jahr 1643 7 Die »Eigentumsordnung« wird zurzeit nicht vom Unionsrecht »berührt« (so explizit Art. 345 AEUV), wenn gleich das normative Sachenrecht durch das Unionsrecht mittelbar beeinflusst wird, siehe zum Time-Sharing-Recht (port. direito real de habitażo periûdica) unten in Fn. 171 und 399; vgl. ferner dazu Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV, Portugal, S. 591 ff. 8 Vieira, Direitos reais, S. 35 zieht somit die Kodifikationen als entscheidendes Kriterium zur historischen Gliederung heran. Für eine andere Betrachtungsweisen, d. h. ohne Anerkennung der Kodifikation als entscheidendes Element, vgl. Gomes da Silva, Histûria do direito portuguÞs, S. 43. S. dazu außerdem Albuquerque, Direitos reais, S. 59–63 m.w.N. 9 Coing zählt die Ordonnanzen aus dem Königreich Portugal zu den wichtigsten lokalen und territorialen Rechten neben dem römischen Recht als ius commune, vgl. Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 122–123. 10 Die politische Unabhängigkeit Portugals durch den König Alfons I. (Dom Afonso Henriques) im Jahr 1140 bis zu derer Anerkennung durch Kastilien und Leon im Jahr 1143 (Abkommen von Zamorra) brachte keine Autonomie im Rechtswesen mit sich, sodass das vorherige foralische Rechtssystem erst einmal erhalten geblieben ist, vgl. Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 192–193. Über den Einfluss des kastilischen Rechts in Portugal und insb. der Siete Partidas vgl. Almeida Costa, op. cit., S. 258–262, sowie Zwalve und Sirks, Grundzüge der europäischen Privatrechtsgeschichte, S. 55 m.w.N. 11 In Portugal ist er als König Filipe I von Portugal in die Geschichte eingegangen, dazu Ramos (-Monteiro), Histûria de Portugal6, S. 271, 274.

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für das Königreich Portugal ratifiziert.12 Laut dem Rechtshistoriker Braga da Cruz galten diese letzten Ordonnanzen »bereits 1603 als alt und anachronistisch«.13 Zur Aufklärungszeit im 18. Jahrhundert war das Regime der Königlichen Ordonnanzen aufgrund seiner Ergänzungen und Gesetzeslücken durch unzählige Widersprüche belastet.14 MarquÞs de Pombal (1699–1782),15 der Premierminister des Königs Dom Jos¦,16 hatte 18. 8. 1769 das später so genannte »Gesetz der gesunden Vernunft« (Lei da Boa Raz¼o)17 verabschiedet, das die Auslegung und Anwendung der Gesetze im Fall von Gesetzeslücken und Unbestimmtheiten regeln sollte.18 Die Geltung der OrdenaÅþes wurde gestärkt, indem das römische Recht zu einem subsidiären Rechtssystem erklärt wurde.19 Die »missbräuchliche Auslegung der Gesetze« durch eine unsichere Kenntnis des römischen Rechts war nicht mehr akzeptabel. Die Lehren der Glossatoren (namentlich erwähnt im Gesetzestext werden Accursius und Bartolus) durften vor dem Gericht nicht mehr vorgetragen und in der Rechtspraxis nicht mehr durchgesetzt werden.20 Dies hatte zur Folge, dass das römische Recht seine Vorbildfunktion verlor.21 12 Einzelheiten bei Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 311 ff bzw. 319 ff. Vgl. in deutscher Sprache Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 6, Fn. 24 m.w.N. 13 Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) S. 32, 35. Diese Kritik wird aufgenommen von Santos Justo, BFD 79 (2003), S. 3, Fn. 5. 14 Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) S. 36. 15 Sebasti¼o Jos¦ de Carvalho e Mello wurde 1769 vom König Joseph I. zum Marquis von Pombal ernannt. Nach ihm wird diese Reformzeit »ciclo pombalino« genannt, vgl. Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 387 ff. 16 Die Aufklärung in Portugal kam mit der Verbindung mit dem Obrigkeitsstaat, s. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, S. 313. 17 Die Umbenennung als »Lei da boa raz¼o« wird Correia Telles in seinem Kommentar aus dem Jahr 1824 zugesprochen. Siehe dazu Gomes da Silva, Histûria do direito portuguÞs5, S. 467, Fn. 1 mit Verweis auf Correia Telles, Commentario critico — lei da Boa Raz¼o em Data de 18 de Agosto de 1769 (Lissabon 1824). 18 Durch diese Reform schloss sich Portugal dem »Zeitalter des Vernunftrechts« an, dazu ausführlicher Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, S. 249 ff, insb. S. 275: »Das Vernunftrecht schuf zunächst die erste Bedingung für eine Anpassung der Rechtswissenschaft an die neue europäische Philosophie: die Freiheit der Rechtspolitik vom römischen Recht«. Zutreffend auch für Portugal, vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, S. 276: »Als es im 18. Jh. auch die Darstellung des positiven Rechts zu ordnen begann, vermittelte es ihnen das System, das bis heute die Gesetzbücher und Lehrbücher des Kontinents beherrscht«. 19 Die Lösungen des römischen Rechts oder das, was man darunter verstand, sollte trotz der Gesetzeslücken und überlappenden Rechtsquellen im nationalen Recht nur im letzten Fall angewendet werden, vgl. dazu Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 340–343 und S. 405–407. 20 Siehe Nr. 13 des Gesetzes vom 18. 8. 1769: »Mando, que as Glosas, e Opiniþes dos sobreditos Acurcio, e Bartholo, n¼o possam mais ser alegadas em ju†zo, nem seguidas na pr‚tica dos Julgadores (…)«. Vgl. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, S. 133 über die Rezeptionsgeschichte des römischen Rechts, denn »rezipiert wurde nicht das klassische

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Als Rechtsquellen wurden die gewöhnlichen Sitten, die vorhandenen Gesetze und das Recht der »aufgeklärten christlichen Nationen« benannt,22 also jene, in denen die recta ratio ihren Ausdruck fand.23 Die Gesetzgebung anderer Nationen sollte nach Bedarf, d. h. im Fall von Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung der portugiesischen Gesetze, aber umfassend berücksichtigt werden. Somit wurde seit dem »Gesetz der gesunden Vernunft« die Rechtsvergleichung in Portugal und auch in Brasilien ein traditionell anerkanntes Mittel zur Auslegung von Normen, und für die Zwecke der Rechtsfortbildung bzw. als Beitrag für die Weiterentwicklung des eigenen Rechts angewendet, was sich bis heute in den portugiesischsprachigen Rechtsordnungen feststellen lässt.24 Grundlegend für die Durchsetzung der Reformen von MarquÞs de Pombal waren die sog. »Neuen Statuten der Universität« (1772) und dementsprechend die Ausbildung einer neuen Juristengeneration.25 Diese Reformen beeinflussten die Rechtslehre ebenfalls in vergleichbarer Weise. Als Meilenstein für die Entwicklung des modernen portugiesischen Rechts gelten die im Jahr 1791 und 1793 von Melo Freire in lateinischer Sprache veröffentlichten Institutiones Iuris Civilis Lusitani.26 Diese folgen der Unterteilung der Institutionen des Gaius

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römische Recht, (…) sondern das europäische jus commune, welches die Glossatoren (…) einheitlich durchgebildet hatten«. »Das römische Recht verlor seine Authorität zugunsten der recta ratio bzw. ›boa raz¼o‹,« betont Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) S. 38 f. Zum Paradigmenwechseln siehe statt viele Reis Marques, Codificażo e paradigmas da modernidade, S. 528 ff. Wörtlich aus Nr. 9 des Gesetzes vom 18. 8. 1769: »que (…) se recorra antes em casos de necessidade ao subs†dio prûximo das sobreditas Leis das NaÅþes Crist¼s, iluminadas, e polidas, que com elas est¼o resplandecendo na boa, depurada e s¼ JurisprudÞncia (…)« (Hervorhebung wurde hinzugefügt). Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) S. 43. Die Lei da Boa Raz¼o wird richtigerweise von Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 11 als die Geburtsstunde einer starken rechtsvergleichenden Tradition in Portugal und Brasilien gesehen. Für Portugal bestätigend Baldus, GPR 2013, 302, wonach »die portugiesische Zivilrechtsdogmatik ohnehin ein Muster an komparatistischer Offenheit ist«. Die portugiesischsprachige Rechtsliteratur hält dementsprechend auch reichliche Beispiele für die Berücksichtigung fremder Rechtsordnungen bereit. Demzufolge ist es keine Seltenheit, dass ein Urteil portugiesischer oder brasilianischer Gerichte sich auf eine rechtsvergleichende Studie beruft oder gar rechtsvergleichend ist (siehe z. B. STJ 24. 6. 2004, Processo 03B3105). Diese Novos Estatutos da Universidade bzw. Estatutos Pombalinos da Universidade gelten als eine Ergänzung der Reformen von Marquis von Pombal und legen das Naturrecht und das usus modernus pandectarum als Grundlagen der juristischen Ausbildung fest (damals nur an der Universität zu Coimbra möglich), mit der Folge, dass die portugiesischen Gesetze nach der Regel der recta ratio mit Hilfe der ausländischen Lehre auszulegen waren, dazu Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) S. 45–46 mit Hinweis auf Carpzov, Heineccius, Thomasius, Struve, Stryck, Böhmer u. a. Vgl. dazu abweichend Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 15, wonach die Lehren der deutschen Pandektistik in Portugal nicht aufgenommen worden seien, sondern sich auf das römische Recht auf der Grundlage der Literatur des 18. Jahrhunderts bezog. Paschalis Josephi Mellii Freirii [Pascoal Jos¦ de Melo Freire], Institutiones juris civilis lusi-

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i. d. F. der Institutionen des Justinian und entsprachen damit dem Schema persona, res und actio, wie es im deutschen Recht ebenfalls sichtbar ist.27 Die privatrechtliche Gesetzgebung in Frankreich und Preußen hatten ebenfalls Einfluss auf die portugiesische Rechtslehre. Somit umfasst Correia Teles in seinem Werk Digesto PortuguÞs (1835) Elemente des preußischen ALR (1794) und des franz. Code Civil (1804).28 Darüber hinaus bildeten die InstituiÅþes de Direito Civil PortuguÞs (1843/1852) von Coelho da Rocha wichtige Grundlagen für die Modernisierung des portugiesischen Rechts. Dem zweiten Buch seiner InstituiÅþes hat Coelho da Rocha den Titel »Dos direitos das cousas« (Von den Sachenrechten) gewidmet. Ähnlichkeiten zwischen seinem Werk und dem deutscher Wissenschaftler lassen sich feststellen, indem Coelho da Rocha selbst eingeräumt habe, dem von Mackeldey entwickelten System gefolgt zu sein.29 Währenddessen haben die OrdenaÅþes Filipinas ihre Geltung als geschriebenes Recht in Portugal bis zum Inkrafttreten der ersten modernen portugiesischen Kodifikation (Cûdigo Civil vom 1. 7. 1867) am 22. 3. 1868 bewahrt.30

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tanii cum publici tum privati – Liber I De jure publico, Liber II De jure personarum, Liber III De jure rerum, Liber IV De obligationibus et actionibus, veröffentlicht in Lissabon (Typ. da Academia Real das Sciencias, 1789–1793), aus dem Lateinischen ins Portugiesische von Miguel Pinto de Menezes mit dem Titel »InstituiÅþes do direito civil portuguÞs, tanto pfflblico como particular« übersetzt und in BMJ 161–171 (1967) abgedruckt. Einzelheiten in Albuquerque, Direitos reais, S. 72–82. Siehe zum gesamten Werk von Melo Freire in Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 414–416 mit der Aussage, dass sein Werk als offiziell galt und während einer langen Zeit die juristische Ausbildung, die Rechtsliteratur sowie die Rechtspraxis grundlegend beeinflusst hat (op. cit., S. 416). Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 22–23. Für Details über die Entstehung des deutschen Pandektensystems im Zusammenhang mit den portugiesischsprachigen Rechten, s. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, insb. S. 300 ff., sowie Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 28 ff. Correia Teles [CorrÞa Telles], Digesto portuguÞs ou Tratado dos direitos e obrigaÅþes civis, acomodado —s leis e costumes da nażo portuguesa para servir de subs†dio ao novo Cûdigo Civil (Coimbra 1835). Diese »portugiesischen Digesten« waren anders als ein Lehrbuch, eher als einen Kodifikationsentwurf zu verstehen. Der Band 1 entspricht dem Buch 1, dessen Titel XIII und XIV die Rechte und Verbindlichkeiten umfassten, die sich aus Besitz und Eigentum ergeben. Kurioserweise gab es den Vorschlag, dieses Werk von Correia Teles als das brasilianische Zivilgesetzbuch anzunehmen. Der Versuch scheiterte im Jahr 1851, als sich das brasilianische Anwaltsinstitut (Instituto dos Advogados Brasileiros) dagegen aussprach, s. dazu Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) S. 32, 66, sowie Delgado, Codificażo, descodificażo e recodificażo, S. 109, Fn. 133 m.w.N. Coelho da Rocha (1793–1850) gilt somit als Pionier der Pandektistikrezeption in Portugal, dazu Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 34 ff, insb. S. 39, sowie Sinde Monteiro, Manuel de Andrade und der Einfluss des deutschen BGB auf das portugiesische ZGB von 1966, S. 36–37. Bestätigend Cabral de Moncada, LiÅþes de direito civil4, S. 93, insb. Fn. 2.

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Die Kodifikationsära und die nationalen Zivilgesetzbücher

a)

Der portugiesische Código Civil von 1867 (Código de Seabra)

Das portugiesische Recht des 19. Jahrhunderts sollte »auf der Grundlage der Gesetzgebung vereinheitlicht, systematisiert und vereinfacht werden«.31 Diese Entwicklungslinie deutete sich bereits im Rahmen des neuzeitlichen Rationalismus an32 und nahm Form unter den politischen Idealen des Liberalismus an.33 In Portugal ist die erste Zivilkodifikation das Ergebnis der Arbeit von Antûnio Lu†s de Seabra (1798–1895),34 der durch das Dekret vom 8. 8. 1850 mit der Erarbeitung eines Zivilgesetzbuchs persönlich beauftragt wurde. Das Zivilgesetzbuch wird seither nach seinem Urheber »Cûdigo de Seabra« genannt. Coelho da Rocha wurde durch dasselbe Dekret als einer der Begutachter nominiert, starb jedoch vor dem Anfang der Arbeiten.35 Seabra entwickelte eine eigene Systematik für das Gesetzbuch und untergliedert es in vier Teile, die auf den Lebensabschnitten eines Menschen basieren, nämlich dem Erwerb von Rechts- und Geschäftsfähigkeit (entsprechend der Geburt des Menschen), dem Erwerb von Rechten, dem Eigentumsrecht i. S. d. der Nutznießung des Vermögens, sowie dem Schutz dieser Rechte:36 31 Santos Justo, BFD 79 (2003), S. 4 sieht diese Aufgabe als gelungen. Über die erfolgreiche, sogar begeisterte Aufnahme des ersten Zivilgesetzbuchs in Portugal, siehe Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 480. Die Kritiken ließen nicht lange auf sich warten, dazu ders., S. 481 ff. 32 Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 476–477 deutet die Misserfolge einer frühzeitigen Kodifikation anfang des 19. Jahrhunderts als ein Vorteil; ansonsten wäre die Gefahr zu hoch, dass es in Portugal eine angepasste Version (Kopie) des französischen Code Civil geben würde. 33 Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) S. 32, 51–52. 34 Zu seiner Biographie ist anzumerken, dass der frühere Richter an dem Berufungsgericht von Porto das Amt als Rektor der Universität Coimbra zu der Zeit übernahm, als das Zivilgesetzbuch (1866–1888) verabschiedet wurde und in Kraft trat. Ihm wurde außerdem ein Adelstitel verliehen (Graf), sodass er Visconde de Seabra genannt wurde, s. dazu m. w. N. Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 476, Fn. 2 und Santos Justo, BFD 79 (1995) 607. 35 Siehe in deutscher Sprache Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 40–41 m.w.N. aus portugiesischen Quellen. 36 Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4, S. 477–478 betont die »poderosa feiżo individualista« der ersten port. Zivilkodifikation, in dem der Kodex sich nach dem Leben des Individuums, also des Rechtssubjekts orientiert. »Seabra stellte das Rechtssubjekt in den Mittelpunkt der Kodifikation und teilte dessen juristischen Leben in vier chronologische Abschnitte auf«, so ausdrücklich Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 42. Die Idee eines Aufbaus der Kodifikation nach dem chronologischen Verlauf des Lebens eines Menschens wird den Schriften von Cardoso da Costa aus dem Jahr 1822 zugesprochen (nämlich Que he o codigo civil? und dessen Ergänzung, veröffentlicht als Prospecto do Codigo Civil portuguez), s. dazu für alle Reis Marques, Codificażo e paradigmas da modernidade, S. 660 ff.

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Teil I–Von der Rechtsfähigkeit – Da capacidade civil (Artt. 1–358) Teil II–Vom Erwerb der Rechten – Da aquisiżo dos direitos (Artt. 359–2166) Teil III–Vom Eigentumsrecht – Do direito da propriedade (Artt. 2167–2360) Teil IV–Von der Verletzung und Wiedergutmachung der Rechte – Da ofensa dos direitos e da sua reparażo (Artt. 2361–2538) Seabra legte auf den dritten Teil seiner Kodifikationsarbeit einen Schwerpunkt und schrieb hierüber ein wichtiges Werk.37 Die Systematik seines Zivilgesetzbuchs entstand unter großem Einfluss des französischen Rechts, welches auch von Coelho da Rocha und anderen zeitgenössischen Autoren große Beachtung fand.38 Durch Einwirkung der Lehre geschah ein Paradigmenwechsel in der portugiesischen Rechtstradition: zu dem bereits vorhandenen französischen Einfluss zählte nun der dazu gekommene Einfluss der deutschen Rechtslehre, in dem die Professoren Guilherme Moreira39 und Manuel de Andrade,40 wie vorher Coelho da Rocha, das portugiesische Zivilrecht mit Elementen der Pandektenwissenschaft weitgeschrieben haben. Im Jahr 1930 erfolgte eine Novellierung des Cûdigo de Seabra, die unter vielseitiger Kritik stand. Professor Vaz Serra wurde zum Justizminister ernannt und begann mit den Arbeiten zu einer großen Reform.41 Die Gründe für die Neuschaffung werden von Vaz Serra in der Präambel des DL 33908 vom 4. 9. 1944 sowie in einem Aufsatz in der von seinem Justizministerium herausgegeben Fachzeitschrift (Boletim do Minist¦rio da JustiÅa) erläutert: die vielen Ungenauigkeiten des mittlerweile seit nun 80 Jahre geltenden Cûdigo de Seabra, misslungene Reformen, Überlagerung durch Einzelgesetze, nicht einwandfreie Gesetzestechnik, fehlende Begriffsgenauigkeiten sowie mangelhafte Rechtssicherheit.42 Das Hauptergebnis dieser Revision, die sich in Wirklichkeit als 37 Seabra, A propriedade. Filosofia do direito. (Coimbra 1850). S. dazu Coing (-Scholz), Handbuch III(1), Portugal, S. 802 . 38 Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 55. 39 Siehe zuerst Jayme, Guilherme Moreira (1861–1922) und die deutsche Pandektistik, S. 63 mit Verweis auf G. Moreira, InstituiÅþes do direito civil portuguÞs (Coimbra 1907), S. 135f. Dort liest sich in der Übersetzung von Jayme, op. cit., S, 65: »Es ist der deutsche Gesetzgeber, der bewiesen hat, dass es möglich ist, in einem Kodifikationswerk die wissenschaftlichen Erfordernisse und die Vorteile der Praxis gebührend zu vereinen. (…) Und es scheint, dass dieses Gesetzbuch dazu bestimmt ist, im Hinblick auf die Kodifikationsarbeiten des Zivilrechts in diesem Jahrhundert den gleichen Einfluss auszuüben, wie der französische Code civil ihn in Bezug auf das verflossene Jahrhundert ausgeübt hat.« 40 Siehe Sinde Monteiro, Manuel de Andrade und der Einfluss des deutschen BGB auf das portugiesische ZGB von 1966, S. 29, 34. 41 Siehe Zusammenfassung bei Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 67–82. 42 Vaz Serra, BMJ 2 (1947) 24–76. S. in deutscher Sprache Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 67 ff.

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Neukodifizierung erwies, war die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der zivilrechtlichen Materie im Lichte der Pandektistik. Daraus resultierten eine neue Systematisierung des Zivilrechts, die Einführung eines Allgemeinen Teils und letztendlich die Verabschiedung einer neuen Kodifikation, dem port. Cûdigo Civil von 1966, der mittlerweile von Menezes Cordeiro zu Recht Cûdigo Vaz Serra genannt wird.43 b)

Der brasilianische Código Civil von 1916

Während die letzten königlichen Ordonnanzen (OrdenaÅþes Filipinas von 1603) in Portugal aufgrund des Inkrafttretens des portugiesischen Cûdigo Civil von 1867 in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhundertes längst zur Rechtsgeschichte gehörten, reichte die Geltung der zivilrechtlichen Materie aus dem alten königlichen portugiesischen Recht in Brasilien über dessen Unabhängigkeitserklärung am 7. 9. 1822 bis in das Jahr 1917, d. h. bis zum Inkrafttreten des brasilianischen Cûdigo Civil von 1916.44 Das ist der Grund, warum die weitere Entwicklung des portugiesisch-brasilianischen Rechts »eigenartig«45 ist. Die Entstehung des ersten Zivilgesetzbuchs in Brasilien zeigt deutliche Züge eines »eklektischen Charakters«,46 indem Einflüsse von kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen zusammen mit der Weiterentwicklung des portugiesischen Rechts eine entscheidende Rolle gespielt haben.47 Die Fortgeltung der portugiesischen Rechtsordnung fand Ausdruck in dem »princ†pio de continuidade das leis« aus dem brasilianischen Gesetz vom 23. 11. 1823, wonach die OrdenaÅþes und sonstiges geltendes portugiesisches Recht im Kaiserreich Brasilien ihre Geltung behielten, sofern »ein neues Gesetzbuch nicht erlassen« würde, oder die OrdenaÅþes, Gesetze und Verordnungen, die das portugiesische Recht ausmachten, nicht ausdrücklich aufgehoben würden. Dementsprechend hat die erste brasilianische Verfassung vom 25. 3. 1824 unter Kaiser Dom Pedro I das Vorhaben vorangestellt, dass nationale straf- und zivilrechtliche Kodifizierungen so früh wie möglich verabschiedet werden sollten (Art. 179 (18) aaO). Der Erlass eines Zivilgesetzbuches war in der Kultur der 43 Menezes Cordeiro, Da modernizażo do direito civil, S. 44 ff und ders., Direito civil I4, S. 238 ff. 44 Gomes, Ra†zes histûricas e sociolûgicas2, S. 9–11; eingehend Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 3–18. 45 Vgl. Schlegelberger (-Pontes de Miranda/Goes), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch I – Brasilien, S. 811. 46 Vgl. Heinsheimer, Einführung, S. V, in: Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart III Brasilien. Diesen Ausdruck verleiht Heinsheimer den Zivilgesetzbüchern Laterinamerikas. Mehr dazu unten. 47 Siehe in deutscher Sprache m.w. N. für alle Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, insb. S. 48ff.

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Zeit eine Art Reifezeugnis einer Nation; die Idee eines eigenen Cûdigo Civil war also ein zeitgenössisches Anliegen der Unabhängigkeit.48 Die Schwierigkeiten, die es dafür zu überwinden galt, waren enorm, denn man hatte bis zu dieser Zeit noch keine eigenen Rechtsfakultäten in Brasilien. Die ersten juristischen Fakultäten in Brasilien wurden erst 1827 in S¼o Paulo und Olinda gegründet, wobei letztere später in das benachbarte Recife versetzt wurde. Die Rechtsgelehrten in Brasilien wurden überwiegend im portugiesischen Coimbra ausgebildet.49 Vor allem die Faculdade de Direito de Recife sollte jedoch später in den Entwürfen brasilianischer Gesetze eine wesentliche Rolle spielen.50 Eine so genannte »cultura jur†dica nacional« wurde nur mühsam geboren.51 Seit Inkrafttreten der kaiserlichen Verfassung von 1824 dauerte es noch ca. neunzig Jahre bis zum Inkrafttreten des ersten brasilianischen Cûdigo Civil, denn Priorität hatte die Schaffung eines Strafgesetzbuches (Cûdigo Criminal von 1830) sowie eines Gesetzbuches über den Strafprozess (Cûdigo de Processo Criminal von 1832). Vor dem Erlass eines Zivilgesetzbuches entstand außerdem der brasilianische Cûdigo Comercial von 1850 nach dem Vorbild des französischen Handelsgesetzbuchs. Für das wachsende bürgerliche Milieu war die Kodifizierung der für den Handel relevanten Gesetzte wichtiger als der Schutz und die Gewährleistung der zivilrechtlichen Ansprüche.52 Die Schaffung eines brasilianischen Zivilgesetzbuches gehörte aber seit 1824 längst zum Regierungsprogramm. Ein weiterer Schritt war der Auftrag des Kaisers an Teixeira de Freitas, der erst im Jahr 1857 bzw. 1858 in die so genannte »Consolidażo das Leis Civis« mündete. Diese Gesetzeskonsolidierung gilt als die Herausgabe einer bereinigten Sammlung geltender Rechtsquellen, nämlich »die erste umfassende systematische Sammlung des Zivilrechts des unabhängigen Brasiliens, welche auf der Grundlage der fortgeltenden OrdenaÅþes Filipinas von 1603 aufgebaut wurde und 1917 die Autorität eines echten ZGB erhielt«.53 48 Vgl. dazu Villela, Die brasilianische Zivilrechtsgesetzgebung und das Familienrecht in historischer Entwicklung, insb. S. 19. 49 Die Universidade de Coimbra behielt bis 1910 das Monopol der juristischen Ausbildung in Portugal. 50 Zu beachten ist die »Escola do Recife«, auch bekannt als »Escola Alem¼ do Recife«, aufgrund der Berücksichtigung der deutschen Rechtswissenschaft durch die brasilianischen Rechtsgelehrten in Recife, u. a. Tobias Barreto, Clûvis Bevilaqua und S†lvio Romero. Marques, Das BGB und das brasilianische ZGB von 1916, S. 79 bezeichnet die »Escola Alem¼ do Recife« als die »juristische deutsche Schule von Recife«. Vgl. Wolkmer, Histûria do direito no Brasil, S. 81. 51 Während der kolonialen Zeit herrschte ein Druckverbot, so dass jedes Buch ausländischer Herkunft sein musste. Vgl. dazu Kozima, InstituiÅþes, retûrica e bacharelismo no Brasil, S. 361. 52 Wolkmer, Histûria do direito no Brasil, S. 88. 53 Marques, Das BGB und das brasilianische ZGB von 1916, S. 79.

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Teixeira de Freitas lag danach einen Entwurf für ein brasilianisches Zivilgesetzbuch vor, der aus politischen Gründen jedoch von der Regierung nicht angenommen wurde.54 Sein sogenannter EsboÅo von 1860 versuchte das Handelsund das Zivilrecht gesetzlich zu vereinheitlichen.55 Sein EsboÅo wird jedoch als legislatives Vorbild für andere Zivilgesetzbücher von südamerikanischen Ländern angesehen, insbesondere als Grundlage für V¦lez Sarsfield für den Entwurf des ersten Cûdigo Civil von Argentinien (1871), welcher später die Privatrechtskodifizierung von Uruguay und Paraguay beeinflusst hat.56 Während des Kaiserreiches (1822–1889) folgten noch weitere Versuche, das nationale Zivilgesetzbuch zu erlassen, vor allem der Entwurf von Senator Nabuco de Araffljo von 1872 und der von Fel†cio dos Santos von 1881.57 Die Anstrengungen zur Schaffung einer Zivilrechtskodifizierung wurden jedoch fortgesetzt. Von größter Bedeutung ist vor allem der im Jahr 1899 vollendete Entwurf von Clûvis Bevilaqua.58 Sein Entwurf wurde von dem vorherigen Entwurf (EsboÅo von 1860) von Teixeira de Freitas besonders beeinflusst und behielt dessen Aufteilung in einen allgemeinen und in einen besonderen Teil bei.59 Der Gesetzesentwurf von Bevilaqua war Gegenstand einer 16-jährigen parlamentarischen Diskussion. Er wurde in seinem Kern angenommen und als das brasilianische Zivilgesetzbuch durch das Gesetz Nr 3071 von 01. 01. 1916 erlassen. Das Inkrafttreten erfolgte ein Jahr später. Der so genannte Cûdigo Civil dos 54 Vgl. Santos Justo, BMJ 79 (2003) S. 7. 55 Marques, Das BGB und das brasilianische ZGB von 1916, S. 81: »Nach h. M. war gerade diese Entscheidung Freitas’ der Grund für die Ablehnung seines EsboÅo durch die Regierung (…). Der EsboÅo sei mit mehr als 4908 Artikeln zu lang und der Allgemeine Teil oder Cûdigo Geral sei ein Kodex nur für Wissenschaftler«. 56 Nascimento, Histûria do direito, S. 225. »Die Gesetzbücher Lateinamerikas wurden fast durchweg von einzelnen Rechtsgelehrten mit universeller rechtswissenschaftlicher Bildung ausgearbeitet«, so Heinsheimer, Einführung, S. V, in: Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart III Brasilien. V¦lez Sarsfield und Teixeira de Freitas standen miteinander in Korrespondenz, vgl. für Details Bucher, ZEuP 2004, 529, Fn. 41. 57 Überblick in Delgado, Codificażo, descodificażo e recodificażo, S. 172 ff. Im Kaiserreich konnte ein nationaler Cûdigo Civil nicht in Kraft treten. Die entschädigungslose Aufhebung der Sklaverei (1888) führte letztlich zur Ausrufung der Republik am 15. 11. 1889. 58 Siehe in Marques, Das BGB und das brasilianische ZGB von 1916, S. 82: »Clûvis Bevilaqua (1859–1944) gehörte zur Schultradition von Recife und war Professor an der Jurafakultät von Recife für Zivilrecht und für das neue Fach »vergleichende Gesetzgebung« [legislażo comparada]. Er war nicht nur Verfasser des angenommenen Entwurfes des brasilianischen Cûdigo civil aus dem Jahr 1899. Sein ausführlicher und wissenschaftlicher Kommentar zum brasilianischen Cûdigo civil und sein Zivilrechtslehrbuch gelten als Gründerwerke der brasilianischen Zivilrechtswissenschaft.« 59 Eingehend Schmidt, Der Ursprung des Allgemeinen Teils im brasilianischen Privatrecht, S. 247.

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Estados Unidos do Brasil war also der lang ersehnte Ersatz für den bis zu dieser Zeit geltenden, aber längst veralteten – wenn auch durch die Consolidażo das Leis Civis systematisierten – Verordnungen der portugiesischen Krone. Dieses erste Zivilgesetzbuch Brasiliens bestand aus einem Allgemeinen und einen Besonderen Teil. Der AT verfügte über drei, der BT über vier Bücher. Die Klassifizierung von Gütern (bens) ist Gegenstand des AT, Buch II (Artt. 43–73). Die sachenrechtlichen Materien sind im BT, Buch II unter der Überschrift »Vom Sachenrecht« (»Do direito das coisas«) enthalten (Artt. 485–862). Zum Buch II zählen drei Titel: über den Besitz, das Eigentum (einschließlich der Ersitzung) und die dinglichen Rechte an fremden Sachen.60 Allgemeiner Teil – Parte Geral Einleitende Einführung – Disposiżo preliminar (Art. 1) Buch I–Von den Personen – Das pessoas (Artt. 2–42) Buch II–Von den Gütern – Dos bens (Artt. 43–73) Buch III–Von den juristischen Tatsachen – Dos fatos jur†dicos (Artt. 74–179) Besonderer Teil – Parte Especial Buch I–Vom Familienrecht – Do direito de fam†lia (Artt. 180–484) Buch II–Vom Sachenrecht – Do direito das coisas (Artt. 485–862) Buch III–Vom Recht der Schuldverhältnisse – Do direito das obrigaÅþes (Artt. 863–1571) Buch IV–Vom Erbrecht – Do direito das sucessþes (Artt. 1572–1807) Eine Übersetzung des brasilianischen Cûdigo Civil ins Deutsche wurde bereits 1928 veröffentlicht. Dies erfolgte als dritter Band der Übersetzungsreihe unter Betreuung von Karl Heinsheimer, Professor in Heidelberg, der selbst mitübersetzt hatte. Aus seiner Einleitung kann man ein Beispiel der Wahrnehmung der brasilianischen Zivilgesetzgebung seitens der deutschen Gelehrten entnehmen:61 »In dem Plane der ›Zivilgesetze der Gegenwart‹ wurde das Zivilgesetzbuch Brasiliens vom 1. Januar 1916 an dritter Stelle, hinter dem Code civil und dem Österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, eingereiht, um diesen beiden ältesten der heute in Geltung befindlichen Kodifikationen die jüngste anzuschließen, die, mit bemerkenswerter Selbständigkeit, doch durchaus im Zuge der Gesamtentwicklung des WeltZivilrechts bleibt (…) neben das einheimische Recht tritt das römische Recht der neueren Lehre – sei es unmittelbar, sei es in den ihm entnommenen Teilen des Code Civil –, und dazu liefern dann fast alle modernen Gesetzbücher ihre Anregungen und mehr oder weniger weitgreifenden Beiträge. So zeigt das Brasilianische Gesetzbuch 60 Siehe den ausführlichen Aufbau des bras. CC von 1916 am Anhang dieser Arbeit. 61 Aus Heinsheimer, Einführung, S. V–VI, in: Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart III Brasilien.

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zunächst einen starken Stamm alteigenen Rechts, vor allem im Aufbau der ehelichen Familie (…); dazu kommen Rechtsbildungen des Immobiliarrechts, in denen sich die Weiträumigkeit des ungeheuren Gebietes, die besondere Art seiner Wirtschafts- und Bodenordnung widerspiegeln, wie die Normen über Emphyteuse (Erbpacht). Aber auch in denjenigen Teilen, in denen der Cûdigo fremden Vorbildern folgt, ist er keineswegs eine bloße Kopie, sondern arbeitet er selbständig durch und erstrebt eine Vereinbarung ursprünglich disparater Elemente zu einem neuen Ganzen. So ist etwa besonders interessant, wie für die dinglichen Rechtsakte einerseits das Traditions- und Eintragungsprinzip des deutschen Rechts angenommen, andererseits aber an der Abhängigkeit von der obligatorischen Causa nach romanisch-französischer Überlieferung festgehalten wird.«

Die gesetzgeberische Tätigkeit hat sich aktiv fortgesetzt, die politische umso mehr. Auch Brasilien hat im Laufe des 20. Jahrhunderts eine bewegte Geschichte erlebt: ein faschistisches Regime in den 30er Jahren, Demokratie nach der Revolution von 1945, Industrialisierung in den 50er Jahren, Militärputsch während des kalten Kriegs im Jahr 1964 und schließlich die Wiederherstellung der Demokratie 1985.62 Jedes von diesen politischen Regimen hat jeweils eine neue Verfassung verabschiedet. Es gab dementsprechend viele Versuche, den Cûdigo Civil neu zu formulieren, außerdem wurde das Zivilrecht durch verfassungsrechtliche Vorschriften sehr verändert, sodass man von einer »constitucionalizażo do direito civil« sprechen kann.63 c)

Der portugiesische Código Civil von 1966 (Código Vaz Serra)

Währenddessen wurde in Portugal das aktuell geltende Zivilgesetzbuch durch DL 47344 vom 25. 11. 1966 verabschiedet. Es orientiert sich in der Systematik des deutschen Zivilgesetzbuches (BGB)64 und folgte der Aufteilung in fünf Büchern, wenngleich aber nicht zwingend auch in seinem Inhalt: Buch I mit einem Allgemeinen Teil (Parte Geral) für das gesamte Zivilrecht, Buch II zum Schuldrecht (Direito das ObrigaÅþes) mit einem Allgemeinen Teil (Das obrigaÅþes em geral) und einem Besonderen Teil (Dos contratos em especial), Buch III zum Sachenrecht (Direito das Coisas), Buch IV zum Familienrecht (Direito da Fam†lia) und Buch V zum Erbrecht (Direito das Sucessþes).65 Der port. CC beinhaltet im Buch I die Regelung über Sachen und im Buch III 62 Siehe für einen Überblick in deutscher Sprache zuerst Fausto, Kurze Geschichte Brasiliens, S. 199, 237, 279 und 314. 63 Vgl. in diesem Zusammenhang Delgado, Codificażo, descodificażo e recodificażo, S. 237, insb. S. 239 ff über das sog. »direito civil constitucional« und dessen Auslegungsmethode. 64 Bereits im Kommentar zu dem Entwurf für eines portugiesisches Zivilgesetzbuch wurde klar, dass der Cûdigo Civil von 1966 dem »5-Bücher-Schema des BGB zugrunde lag«, vgl. dazu Wengler, AcP 167 (1967) 64–65. 65 Für den Aufbau des port. CC von 1966 s. Anhang.

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die entsprechenden Regelungen zu Besitz, Eigentum und anderen dinglichen Nutzungsrechten. Allerdings werden Hypothek und andere dingliche Sicherungsrechte im Buch II behandelt, sodass der port. CC von 1966 in dieser Materie dem port. CC von 1867 folgt. Der Übergang von einer Kodifikation zu der anderen und somit von einer historischen Phase des Sachenrechts zu einer anderen kann nicht als »ein Bruch« (ruptura) gesehen werden.66 Als große Erneuerung gilt die wissenschaftliche Systematisierung der Materie, die sich auf dem Weg zu einer Allgemeinen Lehre des Sachenrechts entwickelt hat. Vor dem aktuellen CC von 1966 gab es vor allem Lehrwerke, die sich einzeln mit den Rechtsinstituten wie Eigentum, Besitz oder Hypothek befassten, ohne einen gesamtes System daraus zu entwickeln. Als Meilenstein wird das programmatische Werk von Oliveira Ascens¼o gesehen.67 Als sein größter Beitrag gilt die Systematisierung des portugiesischen Sachenrechts in Form einer Allgemeinen Lehre.68

d)

Einwirkung der port. Zivilgesetzbücher von 1867 und 1966 inbs. in Afrika

Abgesehen von Brasilien,69 übte Portugal seine Kolonialmacht teilweise noch bis zum Ende des 20. Jahrhunderts über weitere Teile in Afrika und Asien aus. Zu den ersten, die ihre Unabhängigkeit erlangten, gehören Angola, Cabo Verde, Guinea-Bissau, Mosambik sowie S¼o Tom¦ und Pr†ncipe. Zu den letzten zählen einige Gebiete im indischen Subkontinent (Goa, Dam¼o und Diu), sowie Macau und Timor-Leste. 66 Es kann sogar behauptet werden, dass der neue Cûdigo Civil – unbeschadet der neuen Systematisierung und externen Darstellung der Materie und des Einflusses des italienischen Rechts in einigen Rechtsinstituten – im Vergleich zu dem alten wenig innovativ ist, dazu Vieira, Direitos reais, S. 36, 40–41. Vgl. Magri und Nûbrega, European Legal Culture 16 (27–2014) S. 7 ff. 67 Siehe für alle Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 30–31 und Vieira, FS Oliveira Ascens¼o I, passim, mit dem aussagekräftigen Titel »O contributo renovador de Jos¦ de Oliveira Ascens¼o para o sistema cient†fico de Direitos Reais«. 68 Zum Werk von Oliveira Ascens¼o zählen Monographien im Zusammenhang mit der Diskussion um den Gesetzesentwurf zum CC, sowie Lehrbücher nach dem Inkrafttreten des CC von 1966. Hier folgen die wichtigsten bibliographischen Angaben: Oliveira Ascens¼o, As relaÅþes jur†dicas reais (Lissabon 1962); ders., LiÅþes de direitos reais (Lissabon 1966); ders., A tipicidade dos direitos reais (Lissabon 1968); ders., Direito civil – Reais (Lissabon 1971, neuerdings in 5. Aufl., letzter Neudruck 2012). 69 Wie schon vorher angedeutet, bewahrten die portugiesischen königlichen Ordonnanzen ihre Geltung in Brasilien bis zum in Kraft treten der ersten brasilianischen Zivilrechtskodifikation im Jahr 1917. Eine gemeinsame Rechtsentwicklung erlebten Portugal und Brasilien bis zur Liberalen Revolution von 1820 und der damit verbundenen Unabhängigkeit von Brasilien im Jahr 1822. An dieser Stelle ist zu betonen, dass es bis zum Jahr 1820 ein »portugiesisch-brasilianisches Recht« gab, wie Santos Justo, BFD 79 (2003) 1–46 in seinem Aufsatztitel auf den Punkt bringt: »O direito luso-brasileiro: codificażo civil«.

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Die Rechtsordnung während der Kolonialzeit war portugiesisch. Was die Zivilrechtskodifikation angeht, war bereits der Cûdigo de Seabra aus dem Jahr 1867 in den sogenannten Überseeprovinzen geltendes Recht. Das ergab sich offiziell aus dem port. Dekret vom 18. 11. 1869. Nach Art. 1 dieses Dekrets war das durch die Carta de lei vom 1. 7. 1867 verabschiedete Zivilgesetzbuch auf die prov†ncias ultramarinas anwendbar und nach Art. 8 galt die vorherige Zivilrechtsmaterie, die von dieser Kodifikation umfasst wurde, als aufgehoben, unbeschadet (…) der Sitten und Gebräuche und der Indigenen in den Rechtsfragen zwischen ihnen (Art. 8, § 1, lit. c). Mit Ausnahme von Goa und dessen benachbarten Gebieten, die bereits 1961 nicht mehr unter portugiesischer Verwaltung waren,70 wurde das portugiesische Recht in den übrigen Überseeprovinzen weiterhin rezipiert. Die nun aktuell in Portugal geltende Zivilrechtskodifikation wurde durch das Decreto-Lei 47344 vom 25. 11. 1966 verabschiedet, und erstreckt seine Geltung im kontinentalen Portugal, auf den Azoren- und Madeirainselgruppen seit dem 1. 6. 1967 (Art. 2(1) DL 47344). Die Geltung bzw. das Inkrafttreten in den Überseeprovinzen wird durch den Erlass 22869 des Überseeministeriums (Portaria do Minist¦rio do Ultramar) vom 4. 9. 1967 geregelt. Nach Art. 2(1) dieses Erlasses trat der Cûdigo Civil dort am 1. 1. 1968 in Kraft.71 In den Motiven des Erlasses ist die Anwendung des damals neuen Zivilgesetzbuchs in den Überseeprovinzen als politische Bestätigung der portugiesischen nationalen Einheit (afirmażo pol†tica da unidade nacional) sowie der Konvenienz der einheitlichen Regelung der multiplen privatrechtlichen Verhältnisse von allen Portugiesen anzusehen, unabhängig von dem geographischen Ort innerhalb des nationalen Hoheitsgebiets, wo sie sich befinden, mit Ausnahmen von denen [Portugiesen], auf die die gesetzlich anerkannten Sitten und Gebräuche anwendbar sind.72 70 Der Cûdigo de Seabra ist in einigen Bereichen des Familien- und Erbrechts immer noch geltendes Recht in Goa. S. dazu Otto, Das Weiterleben des portugiesischen Rechts in GoA, 124, sowie Moura Vicente / Duarte Pinheiro / Loureiro Bastos (Hrsg.), O Direito da Fam†lia e das Sucessþes no Cûdigo Civil PortuguÞs de 1867: uma perspectiva do s¦culo XXI; Family and succession law in the Portuguese Civil Code of 1867: a 21st century approach (Lissabon 2008), abrufbar unter www.fd.ulisboa.pt [9. 3. 2015]. 71 Für Angola gilt neben der Verfassung vom 5. 2. 2010 (Di‚rio da Repfflblica Nr. 23 vom 5. 2. 2010) weiterhin das Buch III (Sachenrecht) port. CC von 1966, dazu Burity da Silva, ReDiLP 2 (2013) 7, 10, 28–30. Für das Immobiliarrecht s. Angola, Legislażo Angolana de Direito Imobili‚rio e Direito Pfflblico Anotada, Bd. I Legislażo Anotada und Bd. II Legislażo Complementar (Coimbra 2013). 72 In den Bestimmungen des Art. 3(2) Erlass 22689 blieb die privatrechtliche Gesetzgebung, die in jeder der Überseeprovinzen gelten sollte, jedoch unberührt. Siehe für alle Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste, S. 25–26 m.w.N. Der Autor zitiert Art. 3 (1) Erlasses, gemeint war Art. 3(2). Der Erlass wurde in dem vor der Wiederdemokratisierung in Portugal geltenden Gesetzesblatt (Di‚rio do Governo), DG 206/67, S¦rie I am 4. 9. 1967 veröffentlicht.

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Die Kolonialmacht Portugal war politisch und militärisch instabil. Aus der sog. Nelkenrevolution im Jahr 1974 folgte die Wiederdemokratisierung des Landes und das Ende der Kolonialkriege. Die Überseeprovinzen in Afrika erklärten ihre Unabhängigkeit, die von der post-1974 Regierung in Portugal anerkannt wurden.73 Angola, Cabo Verde, Guinea-Bissau, Mosambik sowie S¼o Tom¦ und Pr†ncipe entschieden sich für die Weitergeltung des portugiesischen Zivilrechtssystems soweit es verfassungskonform war mit dem Erbgenis, dass der port. CC von 1966 Bestandteil der offiziell neu entstandenen Rechtsordnungen geblieben ist.74 Im Bereich des Immobiliarsachenrechts ist allerdings zu differenzieren, denn die jeweiligen Rechtsordnungen haben das Nutzungsrecht an Ländereien in Sondergesetzen geregelt.75 Nicht zu unterschätzen ist die Rolle des Gewohnheitsrechts in diesem Zusammenhang.76 Macau ist seit 1999 eine Sonderverwaltungsregion der Volksrepublik China, die allerdings über ein eigenes Rechtssystem verfügt. Macau hat durch DL 39/99 vom 1. 11. 1999 ein eigenes Zivilgesetzbuch verabschiedet. Dieses basiert auf dem port. CC von 1966 und wurde zweisprachig verfasst (Chinesisch und Portugiesisch), somit erhielt das portugiesische Zivilrecht im größten Teil seine Geltung.77 Für die Einwirkung der port. Zivilgesetzbücher im ehemaligen portugiesischen Timor sowie seit der Unabhängigkeit am 20. 5. 2002 im aktuellen Timor-Leste gelten dagegen Besonderheiten.78

73 Siehe für Details Bacelar Gouveia, Direito constitucional de l†ngua portuguesa, insb. S. 29 ff. 74 Vgl. Leit¼o, Themis Ediżo Especial (2008) 129; Menezes Cordeiro, ROA 70 (2010) 17; Miranda und Kafft Kosta, ConstituiÅþes dos Estados de l†ngua portuguesa, S. 18–19; Nordmeier, Zulässigkeit und Bindungswirkung, S. 37–41 m.w.N. über die jeweiligen Verfassungen und gesetzlichen Vorschriften zur Weitergeltung des portugiesischen Rechts. 75 Rechtsvergleichender Überblick hierzu in Cristas, Propriedade pfflblica da terra e a actividade econûmica privada, 35, 38, sowie Cardinal, ReDiLP 4 (2014) 127. Die von dem port. CC von 1966 geprägte Zivilkodifikation und das entsprechende nationale Gesetz über die Nutzung von Ländereien bilden ein komplexes System (vgl. Vieira, Direitos reais de Angola, S. 33–35 mit Hinweis auf das angol. Lei de Terras, Gesetz 9/04 vom 9. 11. 2004, dazu Feijû, Propriedade pfflblica da terra e a actividade econûmica privada em Angola, 87, 93). Für Mosambik s. zuerst Pinto, O direito de uso e aproveitamento da terra de MoÅambique, S. 47, 50. 76 Lopes, Some thoughts on legal drafting, with respect to »tradition« and »traditional« communities in the new Angolan Land Act, in: Marques Guedes und Lopes (Hrsg.), State and traditional law in Angola and Mozambique, S. 85–111. 77 Vgl. Nordmeier, Zulässigkeit und Bindungswirkung, S. 41–43 m.w.N. Zum Immobiliarsachenrecht s. insb. das Lei de Terras (Gesetz 11/2013, Boletim Oficial da Regi¼o Administrativa Especial de Macau vom 2. 9. 2013), dazu Cardinal, ReDiLP 4 (2014) 127,160–164 und Cheng, As novas tendÞncias de reforma da Lei de Terras. 78 S. vorne. Außerdem Cardinal, ReDiLP 4 (2014) 127, 157–160.

32 e)

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Der brasilianische Código Civil von 2002

Während der Militärdiktatur entstand 1969 eine so genannte Kommission zur Revision des Cûdigo Civil, mit dem Ziel, die Entwicklung der Privatrechtsgesetzgebung in den Text des Cûdigo Civil kohärent einzugliedern, so dass der größte Teil des Cûdigo Civil von 1916 bewahrt werden konnte. Diese Kommission brach mit der Tradition, den Korpus eines Zivilrechtsgesetzbuchs durch eine einzige Persönlichkeit bestimmen zu lassen. Sie bestand nämlich aus sieben Mitgliedern. Professor Miguel Reale, ihr Vorstand, fasst die Arbeit der Kommission in folgenden Richtlinien (»diretrizes«) zusammen:79 a) Die Bewahrung der Vorschriften des Gesetzbuches von 1916, wenn immer möglich; b) Ablehnung der Revision des Entwurfes von Bevilaqua mit der Begründung, deren Bestimmungen wären mit der zeitgenössischen Gesellschaft nach dem Krieg und dem neuen Stand der Rechtswissenschaften nicht mehr vereinbar ; c) Veränderung der Vorschriften aus dem Cûdigo Civil von 1916, die sich auf wesentliche Werte bezogen, wie die Ethik (eticidade), die Sozialisierung (socialidade) und die Operierbarkeit (operabilidade);80 d) Berücksichtigung der vorigen Studien zur Reform des Zivilrechts mit dem Zweck, einen Cûdigo Civil neben einem Cûdigo das ObrigaÅþes zu erlassen; e) der Gesetzgebung von Sondergesetzen alle Materien zu überlassen, die wissenschaftlich noch nicht ausführlich genug studiert waren oder viel zu komplex für ein Zivilrechtsgesetzbuch waren; f) eine neue systematische Struktur für den Cûdigo Civil zu schaffen, unter Bewahrung des Allgemeinen Teils, der für eine Kreation des brasilianischen Rechts durch Teixeira de Freitas gehalten wird; g) die Vereinheitlichung des gesamten Privatrechtes (des Zivil- und des Handelsrechts) zwar nicht zu beabsichtigen, aber die Einführung eines neuen Buches im Besonderen Teil unter Revision des veralteten Handelsgesetzbuches von 1850 vorzusehen. Der Entwurf zur Revision des Cûdigo Civil bzw. der Schaffung eines neuen Cûdigo Civil wurde sechs Jahre später dem Parlament vorgelegt. Das geschah während des Militärregimes im Jahr 1975, als General Ernesto Geisel Staatsoberhaupt war. Mit der Wiederherstellung der Demokratie 1985 folgte die Schaffung einer sozialen Verfassung am 5. 10. 1988, die viele Auswirkungen auf das Zivilrecht hatte.81 79 Übersetzt aus Reale, Iniciativa louv‚vel, S. XI. 80 Über diese Leitprinzipien (»princ†pios fundamentais«) vgl. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 120 ff. 81 Für Beispiele s. Paul (Hrsg.), Die brasilianische Verfassung von 1988, passim.

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Nach intensiven Diskussionen im Parlament wurde auf der Basis dieses Entwurfs der neue brasilianische Cûdigo Civil durch das Gesetz Nr. 10.406 vom 10. 01. 2002 erlassen. Sowohl das Gesetz Nr. 3074 vom 01. 01. 1916, den Cûdigo Civil von 1916 betreffend, als auch der erste Teil des Gesetzes Nr. 556 vom 25. 06. 1850 über die Vorschriften über das Gesellschaftsrecht im brasilianischen Handelsgesetzbuch (Cûdigo de Com¦rcio) wurden aufgehoben.82 Der systematische Aufbau des Cûdigo Civil von 2002 besteht wie zuvor aus einem Allgemeinen Teil und einem Besonderen Teil. Die Erneuerungen sind gleichfalls nach den Prinzipien der Ethik, der Sozialisierung und Operierbarkeit und anhand der Systematik am besten nachzuvollziehen. Hervorzuheben sind in den Vorschriften zum Sachenrecht im BT (Buch III) die Vorschriften, die sich nach dem Prinzip der Sozialisierung orientieren, nämlich die Beschränkungen des Eigentumsrechts (Art. 1228) sowie kürzere Fristen für den Eigentumserwerb durch Ersitzung (Artt. 1238–1244). Eingefügt wurden außerdem ein Kapitel zu treuhänderischem Eigentum (Buch III – Titel III – Kap. IX – Artt. 1361–1368, propriedade fiduci‚ria), einen Titel zum Erbbaurecht (Buch III – Titel IV – Artt. 1369–1377, superf†cie) sowie einen Titel zum Pfandrecht an Transportmitteln (Buch III – Titel X – Artt. 1461–1466, penhor de ve†culos).83 f)

Die Zivilkodifikation in Timor-Leste von 2011

Die zahlreichen Beispiele der Rezeptionsgeschichte zeigen sich allgemein in zwei Richtungen gespaltet, als sei die Rechtsüberlieferung eine Folge entweder von Übertragung ratione imperii (von der Metropole zu deren Kolonien bzw. Überseeprovinzen) oder der Übertragung imperio ratione (wie der Einfluss der deutschen Rechtsordnung auf den gesamten portugiesischsprachigen Raum). Wenn das so ist, ist der timorische Fall84 zumindest eine Abweichung von der Übertragung ratione imperii. Denn Timor-Leste (vorher »Provinz Osttimor« unter indonesischer Verwaltung) benötigte als neuer Staat zur Verwirklichung seines Selbstbestimmungsrechts die Unterstützung der Vereinten Nationen, vor allem im Rahmen der Erlangung seiner Unabhängigkeit und Rechtsstaatlichkeit. 82 In dem Besonderen Teil wurde ein neues Buch eingeführt, nämlich das Buch II zum Gesellschaftsrecht. Diese Veränderung hat ihren Ursprung in dem Entwurf von Teixeira de Freitas von 1860. Vor allem sein Plädoyer zur Vereinheitlichung von Zivil- und Handelsrecht wurde durch das Buch II BT teilweise verwirklicht. 83 Siehe den Aufbau des bras. CC von 2002 am Anhang. 84 Das Auswärtige Amt in seinem Länderverzeichnis für den amtlichen Gebrauch in der Bundesrepublik Deutschland, Stand: 16. 10. 2013 (abrufbar unter www.auswaertiges-amt.de/ terminologie/ [9. 3. 2015]) empfiehlt bei Timor-Leste, d. h. für die unabhängige Demokratische Republik Timor-Leste, das Adjektiv »timorisch« nur, »wenn eine Verwechslung mit dem Westteil der Insel ausgeschlossen werden kann«. Die Bezeichnung entspricht dem Sinn dieser Arbeit und wird hier verwendet.

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Der Aufbau eines »eigenen« nationalen Rechtssystems hätte einige Zeit in Anspruch genommen. So wurde von Timor-Leste und den Vereinten Nationen entschieden, das portugiesische Recht in großen Zügen zu rezipieren. Das indonesische Recht, das wiederum eindeutig das durch ratione imperii für die Zeit der militärischen Okkupation geltende Recht in Osttimor war, sollte abgeschafft werden. Timor ist eine ca. 33.000 km2 große Insel in Südostasien nahe der australischen Nordküste und teilt sich politisch in West- und Osttimor. Der westliche Teil der Insel war in niederländischen Händen und wurde 1949 Teil des Staates Indonesien (Westtimor oder Provinz Timor Barat). Der östliche Teil sowie eine in Westtimor liegenden Exklave und die kleineren Inseln Atafflro und Jaco bilden zusammen das ca. 15.000 km2 große Territorium von Timor-Leste (früher genannt: Osttimor).85 Osttimor wurde in der ersten Hälfte des 16. Jahrhunderts zur portugiesischen Kolonie.86 Der Status eines Hoheitsgebiets ohne Selbstverwaltung wurde dem Gebiet 1960 von der UN-Generalversammlung verliehen. Von der Kolonialmacht Portugal wurde dies jedoch nicht anerkannt. Für Portugal galt Osttimor weiter als eine Kolonie bzw. ihre Überseeprovinz.87 Mit der Redemokratisierung Portugals nach der sog. Nelkenrevolution 1974 folgten erneut politische Unruhen auf der Insel. Die sog. Revolutionäre Front für ein unabhängiges Osttimor (FRETILIN) rief 1975 die Unabhängigkeit aus.88 Indonesien okkupierte im Jahr 1976 Osttimor. Die daraus resultierende Anschlusserklärung an Indonesien vom 30. 11. 1977 wurde teilweise international anerkannt, aber von Portugal und von den Vereinten Nationen entschieden abgelehnt und verurteilt.89 Unter Aufsicht der Vereinten Nationen bildeten die Republiken Portugal und Indonesien im Mai 1999 ein Abkommen zu einer Volksabstimmung über die Zukunft Osttimors, nämlich die Wahl zwischen der Unabhängigkeit und einem besonderen Autonomiestatus innerhalb Indonesiens.90 Als Ergebnis entschieden sich die Wähler für die Unabhängigkeit, was zu einer Eskalation der Gewalt führte.91 Die Vereinten Nationen und deren Mission in Osttimor (UNAMET – United Nations 85 Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten, S. 301. 86 Siehe in deutscher Sprache über die Geschichte Osttimors in Forster, Nation Building, S. 76 ff. 87 Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste, S. 15–16, wonach das Selbstbestimmungsrecht der portugiesischen Überseeprovinzen von der ehemaligen Kolonialmacht erst durch das Gesetz 7/74 vom 27. 7. 1974 verbindlich anerkannt wurde. 88 Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten, S. 301–302. 89 Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten, S. 302–304 m.w.N. 90 Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten, S. 308, sowie Forster, Nation Building, S. 81 ff m. w. N. 91 Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten, S. 310, sowie Forster, Nation Building, S. 82.

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Mission in East Timor) sowie deren Verwaltung (UNTAET – United Nations Transitional Administration in East Timor) sollten die Unabhängigkeit verwirklichen.92 Letztlich endete am Unabhängigkeitstag (20. 5. 2002) zugleich das Mandat von UNTAET.93 Am 20. 5. 2002 trat die timorische Verfassung in Kraft.94 Im Rahmen dieser sog. »Nation-Building-Mission«95 war die mangelnde Klarheit des anwendbaren Rechts vor allem für Maßnahmen zur Sicherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein gravierender Aspekt.96 Prioritäten hatten die Anwendung des Strafrechts und Aufbau eines Justizapparats.97 Marques dos Santos datiert die militärische Okkupation durch die indonesische Armee auf den 7. 12. 1975. Seit dem Inkrafttreten des port. CC von 1966 am 1. 1. 1968 sind nicht ganz acht Jahre vergangen.98 Es folgt die Geltung des indonesischen Rechts bis zum Anfang der Arbeit der UN-Missionen am 25. 10. 1999, also für etwas länger als 22 Jahre.99 Die Zwischenzeit, gerechnet von 1999 an bis zu einem Tag vor der Unabhängigkeitsanerkennung am 20. 5. 2002, war gekennzeichnet von den Regelungen der UN-Missionen mit Regelungsinstrumenten in Form von »regulations« bzw. »directives«.100 Forster wies darauf hin, dass der Übergangsverwalter die Fortgeltung des vor dem 25. 10. 1999 (Tag des Missionsbeginns) angewandten indonesischen Rechts anordnete.101 Am 20. 5. 92 Einzelheiten über den politischen Prozess in Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten, S. 310 ff, sowie Forster, Nation Building, S. 135 ff, sowie Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste, S. 23. 93 Forster, Nation Building, S. 91 m.w.N. 94 Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste, S. 11, Fn. 2. Als Unabhängigkeitstag kann bereits der 30. 8. 1999 angesehen werden. Das Selbstbestimmungsrecht verwirklichte sich durch offizielle internationale Anerkennung am 20. 5. 2002. 95 Das Konzept von »nation building« steht »in der Sozialwissenschaft (…) als theoretisches Modell für einen gesamtgesellschaftlichen Entwicklungsprozess, in dessen Rahmen sich durch Rationalisierung der Wirtschaft, Verbesserung der Infrastruktur, soziale Mobilisierung, Urbanisierung und Verstärkung eines auf der gemeinsamen Kultur und Sprache beruhenden Wir-Bewusstseins ein Nationalstaat herausbildet«; der englische Begriff »nation building« sei weit umfassender als die deutschen Begriffe, wie die wörtliche Übersetzung »Nationenbildung«, hierzu Forster, Nation Building, S. 4 mit Hinweis auf den amerikanischen Sozialwissenschaftler Karl W. Deutsch. 96 Forster, Nation Building, S. 180. 97 Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten, S. 324. 98 Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste, S. 26. 99 Siehe für alle Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste, S. 26. 100 S. hierzu http://www.jornal.gov.tl/lawsTL/UNTAET-Law/index-e.htm [9. 3. 2015] mit folgender Erläuterung: »A collection of Regulations, Directives, Executive Orders and Notifications promulgated under the United Nations Transitional Administration in East Timor (UNTAET) between October 1999 and May 2002. All UNTAET legislation is available in English and Portuguese. Most is also available in Bahasa Indonesia, and a few in Tetum. In accordance with Section 5 Paragraph 5.2 of UNTAET Regulation Number 1999/1, in the case of a divergence between translations of UNTAET legislation, the English text shall prevail«. 101 Forster, Nation Building, S. 181.

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Grundlagen des portugiesischen Rechts

2002 trat die Verfassung in Kraft, und zwar in portugiesischer Sprache verfasst als »Constituiżo da Repfflblica Democr‚tica de Timor-Leste«.102 Marques dos Santos zitiert Galv¼o Teles, wonach die Stellung von Timor-Leste paradoxal bzw. ironisch ist, denn das neue Land hat sich zur Verwirklichung seines Selbstbestimmungsrechts auf die ehemalige Kolonialmacht Portugal gestützt, um sich gegen die Interessen von Australien zu positionieren.103 Die Rechtsquelle des Sachenrechts in Timor-Leste ist grundsätzlich das timorische Zivilgesetzbuch von 2011,104 das dem port. Cûdigo Civil zum großen Teil wortwörtlich entspricht. Dazu kommen die Verfassung von 2002 (insb. Art. 54), und ferne die juristischen Regelungen zu Immobilien, bestehend aus zwei Gesetzen und einem Dekret, betreffend die Inhaberschaft der Immobilien und das Mietrecht.105 Art. 54 tim. Verf. (Recht auf privates Eigentum) 1. Jedes Individuum hat das Recht auf privates Eigentum sowie nach Maßgabe des Gesetzes auf dessen Übertragbarkeit zu Lebzeiten oder von Todes wegen. 2. Das private Eigentum kann zu Schaden seiner sozialen Funktion nicht genutzt werden. 3. Requirierungen und Enteignungen zum Wohle der Allgemeinheit können nur gegen Zahlung einer gerechten Entschädigung und nach Maßgabe des Gesetzes erfolgen. 4. Nur die nationalen Bürger haben das Recht auf privates Eigentum an dem Land.

In den Begründungen des Gesetzes 1/2003 betr. Inhaberschaft der Immobilien werden die Bestimmungen in Art. 54 tim. Verfassung für allgemeine Prinzipien bezüglich des privaten Eigentums gehalten. Das tim. Gesetz 1/2003 umfasst verschiedene Definitionen. Art. 1(1) definiert die unbeweglichen Güter. Die »bens imûveis« sind für die Zwecke des Gesetzes die städtischen und landwirtschaftlichen Grundstücke, sowie deren Bestandteile. Art. 1(2): Bestandteil 102 Unter der Rubrik »RDTL Legislation« wird erklärt, dass die Übersetzungen ins Englische keinen offiziellen Charakter haben und lediglich der Information dienen. Englisch und Indonesisch gelten als Arbeitssprachen, solange es erforderlich ist (Art. 159 tim. Verf.). Offizielle Sprachen sind Portugiesisch sowie die lokale Sprache Tetum (Art. 13 tim. Verf.). 103 Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste, S. 18, Fn. 26. Dazu Galv¼o Teles, Timor Leste, S. 572, insb. S. 576 ff über die wirtschaftliche Vereinbarung zwischen Australien und Indonesien vom 18. 5. 1971. 104 Gesetz 10/2011 vom 13. 9. 2011 (Lei 10/2011, Aprova o Cûdigo Civil), veröffentlicht in Jornal da Repfflblica, Publicażo Oficial da Repfflblica Democr‚tica de Timor-Leste, S¦rie I, Nr. 34 vom 14. 8. 2011, Suplemento. 105 Gesetz 1/2003 vom 24. 12. 2002 betr. Inhaberschaft der Immobilien (Lei 1/2003, Regime Jur†dico dos Bens Imûveis – Parte I: Titularidade dos Bens Jur†dicos), Gesetz 12/2005 vom 16. 6. 2005 betr. Mietrecht zwischen Privatpersonen (Lei 12/2005, Regime Jur†dico dos Bens Imûveis – Parte II: Arrendamento entre Particulares) und ferner das Dekret 19/2004 betr. die Vermietung von Immobilien des privatrechtlichen Bereichs des Staates (Regime Jur†dico dos Bens Imûveis: Afectażo Oficial e Arrendamento de Bens Imûveis do Dom†nio Privado do Estado).

Ausstrahlungswirkung des portugiesischen Rechts

37

ist jede bewegliche Sache, die mit dem Grundstück mit fortdauerndem Charakter materiell verbunden ist. Art. 1(8): Sache (coisa) ist im Sinne dieses Gesetzes alles das, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann, ausgenommen die, die im Eigentum der öffentlichen Hand sind und die, die von Natur aus nicht für die individuelle Aneignung geeignet sind. Diese aus dem portugiesischen Zivilrecht entstandenen Definitionen sowie alle Bestimmungen sind neuerdings auch in dem timorischen Cûdigo Civil verankert.106

II.

Ausstrahlungswirkung des portugiesischen Rechts

Allgemein bekannt sind der Einflussbereich des Common Law infolge der Expansion von Großbritannien als Kolonialmacht und die Entstehung eines angloamerikanischen Rechtskreises.107 Die Ausbreitung des portugiesischen Rechts hat ähnliche Gründe, wobei die Entstehung eines portugiesischsprachigen Rechtskreises umstritten ist. Es stellt sich die Frage, warum das portugiesische Recht heutzutage mehr als je zuvor als Teil der von Professor Erik Jayme sog. »lusitanischen Rechtsfamilie« zu verstehen ist.108 Welche »Ausstrahlungswirkung« hat das portugiesische Recht heute?109

1.

Die lusophonen Länder und die Gemeinschaft portugiesischsprachiger Länder

Eine gemeinsame Sprache verbindet.110 Portugiesisch ist Amtssprache in neun Ländern auf vier Kontinenten.111 Die lusophonen Länder kooperieren in ver106 Siehe Anhang. 107 Statt vieler s. Zweigert und Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung3, insb. S. 214 ff. 108 Professor Erik Jayme ist der Ehrenvorsitzende der im Jahr 1991 von ihm mitgegründeten Deutsch-Lusitanischen Juristenvereinigung. Der dadurch intensivierte Wissenschaftsaustausch zwischen Deutschland, Portugal, Brasilien und anderen portugiesischsprachigen Ländern und Gebieten hat als Kernthema die Lusitanische Rechtsfamilie und deren Beziehungen zum deutschen Recht (s. dazu die Tagungsbände). 109 Diese breite und eher neutrale Idee von »Ausstrahlungswirkung« stammt aus Nelle, Entstehung und Ausstrahlungswirkung des chilenischen Zivilgesetzbuchs. 110 Siehe dazu Jayme, Sprache und kulturelle Identität im Recht, S. 15 ff. 111 Segura, Geografia da l†ngua portuguesa, S. 71 zählt noch acht Länder, neuerdings wurde aber in Äquatorialguinea Portugiesisch als Amtssprache eingeführt. Insgesamt sprechen etwa 250 Millionen Menschen Portugiesisch. Allein in Brasilen und in Portugal gilt Portugiesisch als Muttersprache von ca. 210 Millionen Menschen. Vgl. Reto (Hrsg.), Potencial econûmico da l†ngua portuguesa, S. 39 ff über die Divergenzen von Statistiken betreffend die portugiesische Sprache als Amts- oder als Muttersprache.

38

Grundlagen des portugiesischen Rechts

schieden Bereichen.112 Ein Reflex davon ist die Gründung im Jahr 1996 der Comunidade dos Pa†ses de L†ngua Portuguesa (CPLP) durch Angola, Brasilien, Cabo Verde,113 Guinea-Bissau, Mosambik, Portugal und S¼o Tom¦ und Pr†ncipe. Dieser sog. Gemeinschaft der portugiesischsprachigen Länder ist im Jahr 2002 Timor-Leste kurz nach der Unabhängigkeitserklärung als Vollmitglied beigetreten, sowie zuletzt Äquatorialguinea im Jahr 2014.114 Die CPLP ist eine internationale Organisation mit eigener Rechtspersönlichkeit, die auf diplomatischer Ebene agiert.115 Ein internes Kooperationsnetz im Rechtswesen wurde 2005 gegründet.116 Abgesehen von einer solchen politischen Orchestration ist in dem juristischen Fachkreis, vor allem in der Lehre bzw. in den Universitäten eine breite Diskussion über das Bestehen einer lusitanischen Rechtsfamilie oder gar eines gemeinsamen Rechts der portugiesischsprachigen Länder entstanden. Praktisch gesehen ist die Rezeption des portugiesischen Rechts ein deutliches Zeichen dafür, dass die betroffenen nationalen Rechtssysteme den Austausch mit der portugiesischen Mutterrechtsordnung beanspruchen, vor allem dort wo die Kodifikationen wie der Cûdigo Civil übernommen wurden und nach der Entkolonialisierung auch wenn in veränderter Form als geltendes Recht wir112 Für einen Überblick s. z. B. Estatuto Jur†dico da Lusofonia, in: BFD Stvdia Ivridica 68 (Colloquia 10) passim. 113 Laut dem deutschen Auswärtigen Amt und dessen »Länderverzeichnis für den amtlichen Gebrauch in der Bundesrepublik Deutschland« (Stand: 08. 01. 2014) galt die Bezeichnung »Republik Kap Verde« als deutsche Übersetzung noch bis 2013, abrufbar unter www.auswaertiges-amt.de/terminologie/ [9. 3. 2015]. 114 Die vom Auswärtigen Amt etablierten Bezeichnungen in deutscher Sprache (s. vorige Fn.), sowie die offiziellen Länderbezeichnungen in portugiesischer Sprache lauten: Republik Angola (Repfflblica de Angola), Föderative Republik Brasilien (Repfflblica Federativa do Brasil), Republik Cabo Verde (Repfflblica de Cabo Verde), Republik Guinea-Bissau (Repfflblica da Guin¦-Bissau), Republik Mosambik (Repfflblica de MoÅambique), Portugiesische Republik (Repfflblica Portuguesa), Demokratische Republik S¼o Tom¦ und Pr†ncipe (Repfflblica Democr‚tica de S¼o Tom¦ e Pr†ncipe), Demokratische Republik Timor-Leste (Repfflblica Democr‚tica de Timor-Leste). Zu den Mitgliedstaaten der CPLP zählt seit 2014 die Republik Äquatorialguinea (Repfflblica da Guin¦ Equatorial), s. dazu http://www.cplp.org/ id-2597.aspx [9. 3. 2015]. 115 Siehe für alle Teles, Diplomacia pfflblica – o caso da CPLP, S. 73 ff. Ein konkretes Bespiel stellt folgende Kooperation zwischen den Vereinten Nationen und der Gemeinschaft der portugiesischsprachigen Ländern dar : United Nations, General Assembly, A/RES/65/139, 5 April 2011, 65/139 Cooperation between the United Nations and the Community of Portuguese-speaking Countries. Für einen Überblick s. http://www.cplp.org/id-3878.aspx [9. 3. 2015]. Kritisch über das politische Gewicht der CPLP äußert sich Wöhlcke, Die Gemeinschaft Portugiesischsprachiger Staaten und die EU, abrufbar unter www.bpb.de/apuz/ 25513 [9. 3. 2015], Bundeszentrale für politische Bildung, Beitrag vom 26. 5. 2002. Siehe auch Kafft Kosta, Estado de Direito, S. 527, 585. 116 Für Details über Rede Judici‚ria da CPLP bzw. Rede de Cooperażo Jur†dica e Judici‚ria Internacional dos Pa†ses de L†ngua Portuguesa, siehe http://www.rjcplp.org [9. 3. 2015].

Ausstrahlungswirkung des portugiesischen Rechts

39

ken.117 Die Ausbildung und berufliche Weiterbildung von Generationen von Juristen sowie die juristische Praxis profitieren immer noch von engen Beziehungen.118 Dementsprechend bleiben die Entwicklungen in einem der portugiesischsprachigen Länder bei den anderen nicht unbeachtet.119 Das lässt sich anhand der Verflechtungen zwischen den Rechten der lusophonen Länder bestätigen, wie es von Marques dos Santos im Makrovergleich,120 von Nordmeier anhand von Beispielen des Verbraucher-, Verfassungs-, Familien- und insbesondere des Erbrechts121 und jüngst von Herzog in der juristischen Methodenlehre erläutert wird.122

2.

Die lusitanische Rechtsfamilie bzw. das Gemeinsame Recht der portugiesischsprachigen Länder

In diesem sowohl politischen als auch rechtswissenschaftlichen Zusammenhang ist ein »lusophones Rechtssystem« bzw. »ein gemeinsames Recht der portugiesischsprachigen Länder« mehr als je vertretbar, wie Professor Antûnio Menezes Cordeiro123 und neuerdings Professor D‚rio Moura Vicente124 belegen. 117 Für die sog. PALOP (Pa†ses Africanos de L†ngua Oficial Portuguesa), also die afrikanischen Länder mit Portugiesisch als Amtssprache siehe Bestandaufnahme und Bewertungen in: Leit¼o, Themis Ediżo Especial (2008) 129 mit dem vielsagenden Titel »Cûdigo Civil PortuguÞs de 1966 nos PALOP e as tendÞncias de reforma«. Vgl. dazu Rainer und Filip-Fröschl (-Dias Pereira), Transfer of title concerning movables, Portugal, S. 129. 118 Als Beispiel sei die Bücherreihe zum afrikanischen Recht des Instituto da Cooperażo Jur†dica / Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa zu nennen. Daraus entstand u. a. ein Pionierwerk zum mosambikanischen Sachenrecht, nämlich Rui Pinto, Direitos Reais de MoÅambique. Teoria Geral dos Direitos Reais. Posse (Coimbra 2006). Gleichfalls als Pionierwerk gilt Vieira, Direitos reais de Angola (Coimbra 2013). 119 Eindeutig in dieser Hinsicht ist laut Lima Pinheiro, O Direito 146 (2014-II) 297, 309 der Beitritt Brasiliens zum UN-Kaufrechts-Übereinkommen im Jahr 2014 und ein bevorstehendes Beitreten von Portugal, als »Katalysator« eines Beitrittsprozesses seitens der portugiesischsprachigen Länder in Afrika; gleichzeitig werden die Entwicklungen in GuineaBissau als OHADA-Mitglied wahrgenommen, siehe dazu Lima Pinheiro, op. cit., S. 298, Fn. 1 mit Verweis auf Mancuso, Direito comercial africano, S. 102. 120 Marques dos Santos, RelaÅþes entre Portugal, a Europa e o Mundo Lusûfono; dazu Malheiros, Antûnio Novais Marques dos Santos [Nachruf], S. 33–39. 121 Nordmeier, Zulässigkeit und Bindungswirkung, S. 16–18, insb. S. 17: »Als Eigenheit einer lusitanischen Rechtsfamilie kann (…) der Umstand angesehen werden, dass nicht nur das Recht der ehemaligen Kolonialmacht Portugal prägend auf die übrigen Rechtsordnungen einwirkt, sondern dass auch Rechtsentwicklungen in den anderen Ländern für portugiesische Regelungen Pate stehen.« 122 Herzog, Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien, S. 745–747 insbesondere aufgrund der Rechtsquellenlehre der Lei da Boa Raz¼o. 123 Menezes Cordeiro, ROA 70 (2010) 17 plädiert nicht nur für die Anerkennung eines »sistema

40

Grundlagen des portugiesischen Rechts

Menezes Cordeiro hebt die Rezeption der deutschen Pandektenwissenschaften in Brasilien und in Portugal als den zentralen Punkt zur Gründung eines eigenständigen und kohärenten lusophonen Systems hervor.125 An dieser Stelle beruft sich Menezes Cordeiro auf das von Jayme zum erstmal im Jahr 1982 angekündigten Konzept der »lusitanischen Rechtsfamilie«.126 Dieses Konzept vertritt Jayme anlässlich einer Untersuchung zur Reform des portugiesischen Ehegüterrechts und öffnete mit folgenden Beobachtungen127 neues Land: »Mit dieser knappen Untersuchung soll aber zugleich die Aufmerksamkeit auf die Eigenständigkeit des portugiesischen Rechts gelenkt werden, das sich nur schwer einer der anerkannten Rechtsfamilien zuordnen lässt. Das 1967 in Kraft getretene Zivilgesetzbuch verleugnet zwar an vielen Stellen nicht den Einfluss der Gesetzbücher der romanischen Rechtsfamilie, insbesondere des französischen Code civil und des italienischen Codice civile von 1942. Es folgt aber mit seinem Allgemeinen Teil und der ausführlichen Regelung des Rechtsgeschäfts und der Willenserklärung (Art. 217 ff port. CC) eher den Erkenntnissen der deutschen Zivilistik. Das Familienrecht zeigt dagegen ganz eigene Züge, die in der portugiesischen Tradition wurzeln. Hierzu gehört auch, dass Lösungen des brasilianischen Rechts eine besondere Rolle spielen. (…) Nimmt man ferner hinzu, wie sehr auch die neuen selbständigen Staaten, die aus den früheren portugiesischen

124

125 126 127

lusûfono de direito«, sondern trägt sogar aktiv dazu bei. Sein »Tratado de Direito Civil PortuguÞs« (erster Band erschien 1999) wurde ins »Tratado de Direito Civil« (letzer Band erschien 2015) bewusst umstrukturiert, um »elementos jur†dico-cient†ficos lusûfonos« einzuarbeiten, s. dazu Menezes Cordeiro, Direito civil I4, S. 13, 181–273. Was die sachenrechtlichen Materien betrifft, gibt es in seinem Werk erste Anzeichen eines portugiesischsprachigen Systems (siehe über Sachen im Allgemeinen dens., Direito civil III3, inbs. S. 68–78 und jüngst über dingliche Sicherungsrechte dens., Direito civil X, S. 616–618 mit Verweis auf das »sistema lusûfono das garantias reais«). Menezes Cordeiro ist Verfasser u. a. von einem Sachenrechtslehrbuch (ders., Direitos reais), welches in überarbeiteter Fassung als Teil seines Traktats erscheinen soll (dazu ders., Direito civil X, S. 612, Fn. 1833). Das wird vermutlich das erste Sachenrechtslehrbuch für den gesamten portugiesischsprachigen Raum. Sein Traktat gilt dementsprechend als ein grundlegendes Werk für die Anerkennung und Weiterentwicklung des portugiesischsprachigen Privatrechts und als Pionierwerk zu betrachten. Seine Relevanz ist nicht »nur« an dem Beitrag für die wissenschaftliche Systematisierung des lusophonen Privatrechtssystems zu messen, sondern auch an der Berücksichtigung der neusten Entwicklungen in der portugiesischen Rechtsliteratur im Rahmen der Rechtsangleichung in Europa (s. z. B. über Buch IV.G und Buch IX DCFR unter der Überschrift »princ†pios do direito civil europeu« in Menezes Cordeiro, Direito civil X, insb. S. 119). Moura Vicente, Direito comparado I2, insb. S. 79 ff, 87 (»nos sistemas jur†dicos dos pa†ses e territûrios de l†ngua portuguesa vigora hoje um Direito comum«), s. dazu in deutscher Sprache dens., Das gemeinsame Recht der portugiesischsprachigen Länder, S. 179, 188 (»die Rechtssysteme der portugiesischsprachigen Länder und Regionen [bilden] heute eine juristische Gemeinschaft«). In seiner ersten Auflage zeigte sich Moura Vicente jedoch eher skeptisch, mehr dazu unten. Vgl. Menezes Cordeiro, Direito civil I4, S. 246 über die »receżo do pandetismo« als die »bases para um sistema lusûfono concertado e prûprio«. Menezes Cordeiro, Direito civil I4, S. 269. Jayme, FS Imre Zajtay, S. 262–264.

Ausstrahlungswirkung des portugiesischen Rechts

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Überseeprovinzen hervorbringen, in ihrem Zivilrecht dem portugiesischen Zivilrecht verpflichtet bleiben, so spricht vieles dafür, von einer lusitanischen Rechtsfamilie zu sprechen. Das Eigentümliche ist dabei, dass die neuen Rechtssysteme auch ihrerseits wieder Rückwirkungen auf das Mutterland haben oder die, einer gemeinsamen geistigen Wurzel entsprechenden, Lösungen früher als jenes verwirklichen.«

Nachdem Moura Vicente in der 1. Auflage seines rechtsvergleichenden Grundwerks in Anlehnung an Jayme die Eigenständigkeit einer lusophonen Rechtsfamilie verneint,128 und gleichzeitig klar stellt, dass eine juristische Gemeinschaft (»comunidade jur†dica«) sich bemerkbar macht,129 kommt er in der überarbeiten Auflage seines Werks zu dem Ergebnis, dass ein gemeinsames Recht (»direito comum«) in den portugiesischsprachigen Ländern und Regionen trotz »Zentrifugalkräfte«130 doch zu befürworten ist. Dies allerdings nicht als eine eigene »fam†lia jur†dica lusitana«, sondern als Teil der römisch-germanischen Familie.131 Die von Jayme aufgeworfene Frage über die Eigenständigkeit einer lusitanischen Rechtsfamilie lässt sich anhand der traditionellen Lehre der Rechtskreise nur schwer beantworten, denn die Teilung der kontinentalen Rechtsordnungen in Europa, insbesondere in einen romanischen oder in einen germanischen Rechtskreis wie von Zweigert und Kötz vertreten, erwies sich für das portugiesischsprachige Recht als extrem schwierig.132 128 Moura Vicente, Direito comparado (2008), S. 87 verweist auf Jayme, FS Imre Zajtay, aaO und stellt in einer Überschrift die Frage »Autonomizażo de uma fam†lia jur†dica lusûfona?«, die er auf S. 89 verneinend beantwortet: »A resposta deve quanto a nûs ser negativa«. 129 Moura Vicente, Direito comparado (2008), S. 90. Jayme, IPRax 2011, S. 199, Fn. 12 erklärt in einem späteren Zeitpunkt und in Verteidigung seines Konzepts mit Verweis auf Nordmeier und dessen Rezension zu Moura Vicente Folgendes: »Eigentümlicherweise versteht man sich innerhalb der lusophonen Rechte gelegentlich nicht als eigene Rechtsfamilie, die, vielleicht von außen betrachtet, deutlicher hervortritt«. 130 Moura Vicente, Direito comparado2 (2012), S. 84 bezieht sich auf »forÅas centr†fugas«, ein relevantes Konzept, um die Integration von Portugal in der Europäischen Union, von Guinea-Bissau in der OHADA-Gruppe, Brasilien in dem Mercosul usw. zu verdeutlichen. Zumindest für Brasilien im Verhältnis zum Mercosul lässt sich eine solche Zentrifugalkraft z. Z. nicht belegen, zutreffend Herzog, Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien, S. 747. Ähnliches lässt sich über die rechtswissenschaftliche Betrachtung der zivilrechtlichen Materie in dem Traktat von Menezes Cordeiro sagen (s. oben). 131 Moura Vicente, Direito comparado2 (2012), S. 76–87, insb. 86. Vgl. hierzu in deutscher Sprache dens., Das gemeinsame Recht der portugiesischsprachigen Länder, S. 188–189, wonach »die Rechtssysteme der portugiesischsprachigen Ländern und Regionen heute eine juristische Gemeinschaft bilden, die eine Untergruppe der römisch-germanischen Rechtsfamilie darstellt«, denn »diese Gemeinschaft ergibt sich aus gemeinsamen Institutionen, Werten und Lösungen für bestimmte juristische Probleme (…), was eine enge historische, kulturelle, gesellschaftliche und emotionale Verbindung [zwischen den genannten Ländern und Regionen] widerspiegelt (…)«. 132 S. vor allem Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 279, der in Anlehnung an dieser Einteilung von Zweigert und Kötz zum Ergebnis kommt, dass das

42

Grundlagen des portugiesischen Rechts

Die Prüfung der Eigenständigkeit in der Rechtsfamilienlehre dient dementsprechend nicht als geeigneter Maßstab über das Bestehen eines gemeinsamen portugiesischsprachigen Rechts.133 Die Frage sollte also nicht die Eigenständigkeit einer »lusitanischen Rechtsfamilie« zum Gegenstand haben, sondern umso mehr das Bestehen einer »lusitanischen Rechtsfamilie« im Sinne eines »gemeinsamen Rechts der portugiesischsprachigen Länder«. Dort wo die Ausstrahlungswirkung des portugiesischen Rechts präsent ist, d. h. dort wo die gemeinsamen historischen, materiell-rechtlichen bzw. rechtswissenschaftlichen Grundlagen erkennbar und nachzuweisen sind, besteht ein portugiesischsprachiger Rechtsraum.

portugiesische Recht nicht eindeutig in einen der beiden Rechtskreise eingeordnet werden kann, und somit »ein hybrides Recht« bildet. 133 S. eine aktualisierte Zusammenfassung über die umstrittene Zuordnung der portugiesischsprachigen Rechtssysteme nach der Rechtskreislehre in Herzog, Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien, S. 28 ff.

B.

Das objektive Sachenrecht im portugiesischen Recht

I.

Terminologie – Bezeichnung des Rechtsgebietes

1.

Direitos reais

Das Rechtsgebiet kann sowohl »Direitos reais« als auch »Direito das coisas« genannt werden. Über diese Bezeichnungen wird in der Literatur viel diskutiert.134 Entsprechend der Bezeichnung »Sachenrecht« aus dem deutschen BGB (3. Buch) gibt es die Bezeichnung »Direito das Coisas« im portugiesischen CC (Livro III). Dieses Rechtsgebiet wird allerdings von der Lehre meistens »direitos reais« genannt. Der Ausdruck »Direitos reais« gilt als umfassender135, denn das Rechtsgebiet von »Direitos reais« umfasst nicht nur die Vorschriften aus dem Buch III (Direito das coisas). Vielmehr weist dieses Rechtsgebiet auch Bezüge zu dinglichen Sicherungsrechten wie bspw. Hypothek auf, die jedoch in dem Buch II (Direito das obrigaÅþes) geregelt sind. Die Definition von Sache ist sowohl im Buch I (Parte Geral) als auch im Buch III (Direito das coisas) vorhanden. Der Begriff »Direitos reais« hat zum Teil traditionelle und offizielle Gründe. Der traditionelle bzw. seit dem Mittelalter verbreitete romanische Ausdruck »ius in re« entspricht dem Ausdruck auf Portugiesisch »direito real«. Durch Decreto 8.578 vom 12. 1. 1923 und später Decreto-Lei 16.044 vom 16. 10. 1928 wurde die Bezeichnung »curso de direito civil (direitos reais)« offiziell in der rechtswissenschaftlichen Ausbildung eingeführt; das wurde von den DL 34.850 vom 21. 8. 1945 beibehalten. Durch das Decreto 364/72 vom 28. 9. 1972 wird diese Disziplin zum ersten Mal lediglich »Direitos reais« genannt. Erst nach der sog. Nelkenrevolution im Jahr 1974 gewannen die Universitäten mehr Autonomie, sodass die gesetzgeberische Bestimmung von einheitlichen Kursplä134 Vgl. Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV, Portugal, S. 600, Fn. 41. 135 Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 14 f.

44

Das objektive Sachenrecht im portugiesischen Recht

nen im ganzen Land ein Ende hatte. Auch wenn es nicht mehr gesetzlich vorgeschrieben wird, bieten die Rechtsfakultäten in Portugal den Sachenrechtkurs meistens mit der Bezeichnung »Direitos reais« und seltener mit der Bezeichnung »Direito das coisas« an.136 Das Rechtsgebiet wird in den Lehrbüchern zum Sachenrecht »Direitos reais« genannt.137 Pinto Duarte z. B. nennt sein Lehrbuch zwar »Curso de direitos reais« wie fast alle andere Autoren, aber erklärt in der Einleitung seines Buchs, dass die Unterscheidung zwischen »Direitos reais« und »Direito das coisas« ohne große Bedeutung ist, denn »reais« bedeutet »relativos —s coisas«,138 sodass die Unterscheidung kein echtes Problem darstellt und auf eine ästhetische Empfindung reduziert werden kann.139 Für Pinto Duarte handelt es sich offensichtlich um Synonyme.140 Auch Menezes Cordeiro erklärt in einem Referenzwerk für das port. Sachenrecht: »die Ausdrücke ›direito das coisas‹ und ›direitos reais‹ benutze ich unterschiedslos«.141 Oliveira Ascens¼o erklärt differenzierend in seinem Referenzwerk zum portugiesischen Sachenrecht: weder der Ausdruck »Direito das coisas« noch »Direitos reais« sind optimal. Sie werden als Synonyme verwendet, wobei »Direito das Coisas« zu bevorzugen ist, wenn es klar ist, dass es nicht um die subjektiven dinglichen Rechte (direitos subjectivos reais) geht.142

2.

Direito das coisas – Buch III port. CC

Unter »Direito das coisas« wird allerdings hauptsächlich das Buch III des port. Cûdigo Civil von 1966 verstanden. Auch hier ist der Einfluss der deutschen Pandektenwissenschaft durch die Lehre von Guilheme Moreira und der Systematik des

136 Dazu Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 13, Fn. 8. 137 Siehe für alle die Kapitelüberschrift »Os direitos reais como ramo de direito«, in Vieira, Direitos reais, S. 7. Eine Ausnahme bildet Carvalho, Direito das coisas, insb. S. 20. 138 Vgl. hierzu rejal [spätlat. realis= sachlich, wesentlich, zu lat. res = Sache, Ding], aus: Duden – Deutsches Universalwörterbuch (5. Aufl. Mannheim 2003). 139 Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 15. 140 Siehe hierzu orig. auf Englisch: Pinto Duarte, Property law, S. 207 f.: The main Portuguese legal concept in property law is that »direitos reais« or »direito das coisas« are equivalent to »derechos reales«, »droits r¦els«, »diritti reali« and »Sachenrecht«, (…) nevertheless the branch of law named »direitos reais« does not cover some of the topics that are considered by English lawyers to fall within the scope of property law, inter alia succession on death and marriage settlements. 141 Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 14, Fn. 12. 142 Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 18.

Terminologie – Bezeichnung des Rechtsgebietes

45

BGB auf die Entwicklung des portugiesischen Zivilrechts im 20. Jahrhundert bemerkbar.143 Der Begriff »Direito das coisas« war jedoch längst bekannt. Guilherme Moreira hat das portugiesische Zivilrecht im Licht des deutschen Rechts durch seine InstituiÅþes de Direito Civil PortuguÞs (Bände 1 und 2 in den Jahren 1907 und 1916) neu ausgelegt und somit den Weg für ein neues Zivilgesetzbuch eröffnet. Lange bevor er das gemacht hat, waren die InstituiÅþes de Direito Civil PortuguÞs von Coelho da Rocha (aus dem Jahr 1848) die Grundlagen für das Zivilgesetzbuch von 1867. Dem zweiten Buch seiner InstituiÅþes hat Coelho da Rocha den Titel »Dos direitos das cousas« gewidmet, auch wenn im port. CC von 1867 diese Terminologie nicht angewendet wurde. Für die Entwicklung des modernen port. Rechts waren ebenso die im Jahr 1789 und 1793 von Mello Freire verfassten Institutiones Iuris Civilis Lusitani entscheidend, die der Systematik der Institutionen des Gaius i.F.d. Institutionen des Justinian entsprechen,144 woraus Savigny die Pandektistik entwickelt hat.145 Es ist daher zu vermuten, dass der Ausdruck »direito das coisas« nach Einfluss der deutschen Pandektistik bzw. der deutschen Zivilkodifikation im port. Cûdigo Civil erhalten geblieben ist, aber der Ursprung des Ausdrucks ist viel älter als der durch das deutsche Zivilrechtssystem erfahrene Einfluss. Auch wenn »direito das coisas« (in alter Schreibform »cousas«) spätestens im Jahr 1848 in der portugiesischen Rechtslehre bereits bekannt war, benutzte der Cûdigo Civil von 1867 den Ausdruck »direito da propriedade«. Grund hierfür scheint die persönliche Entscheidung seines Entwerfers. Seabra schrieb unter anderen das grundlegende Werk »A propriedade«, das im Jahr 1850 veröffentlicht wurde.146

3.

Direito da propriedade – Titel II Buch III port. CC

Im Vergleich zu »direito das coisas« und »direitos reais« ist der Ausdruck »direito da propriedade« heutzutage eher restriktiv zu verstehen.147 »Direito de propriedade« ist lediglich eine Überschrift in der Systematik des Cûdigo Civil (entspricht Titel II–Do direito de propriedade aus Buch III–Direito das coisas und

143 Eindeutig nach der Annahme eines Allgemeinen Teils, siehe hierzu Vaz Serra, BMJ 2 (1947) 34. 144 Siehe Fn. 26. 145 Umfassend dazu Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 22–23. 146 Seabra, A propriedade. Filosofia do direito. (Coimbra 1850), verfügbar unter http:// www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1580.pdf [9. 3. 2015]. 147 Siehe Hinweis auf die Lehre von Seabra in voriger Fn.

46

Das objektive Sachenrecht im portugiesischen Recht

umfasst Art. 1302 bis 1438-A port. CC).148 »Direito da propriedade« ist dementsprechend mit »property law« i. S. d. Common Law nicht zu verwechseln.149

II.

Rechtsquellen des portugiesischen Sachenrechts

1.

Zivilgesetzbuch

Das geltende portugiesische Zivilgesetzbuch ist der Cûdigo Civil, erlassen durch DL 47322 vom 25. 11. 1966.150 Der port. CC besteht aus fünf Büchern. Die Regelungen zum Sachenrecht (direitos reais) finden ihre sedes materiae grundsätzlich in den drei ersten Büchern: - Buch I – Allg. Teil (insb. Art. 202–216 Von den Sachen – Das coisas) - Buch II – Schuldverhältnisse (insb. Artt. 656–761 über dingliche Sicherungsrechte) - Buch III – Sachenrecht (Artt. 1251–1575 – Direito das coisas) - Buch IV – Familienrecht151 - Buch V – Erbrecht152 Wie bereits gesagt ist der Begriff und die Kategorisierung von Sachen Gegenstand des Buch I und somit der Allgemeinen Lehre des Zivilrechts. Wie im BGB 148 Unter dem Titel II (Artt. 1302 ff.), der dem Recht am Eigentum gewidmet wurde, findet man ein Kapitel über die allgemeine Regelung des Eigentumsrechts, die sowohl für bewegliche als auch für unbewegliche Sachen gilt. Diese allgemeinen Bestimmungen berücksichtigen u. a. das Objekt des Eigentums (Art. 1302), den Inhalt des Eigentums (Art. 1305), den Typenzwang (Art. 1306), den Schutz des Eigentums (Artt. 1311–1315) und die Erwerbsarten (Art. 1316); sie enthalten jedoch keine Legaldefinition des Eigentumsrechts. 149 »Propriedade« lässt sich als »ownership« übersetzen, siehe z. B. Passinhas, BMJ 81 (2005) 865 sowie dies., Passinhas, Property and trust law in Portugal, S. 98: »Ownership is the highest real right in Portugal«. Was die portugiesische Sprache angeht, selbst im juristischen Bereich hat das Wort »propriedade« mehrere Bedeutungen – diese reichen von dem Prototyp des dinglichen Nutzungsrechts (principal direito real de gozo) bis zu der Idee von jeder Art von Vermögensrecht (qualquer tipo de direito patrimonial). In anderen Sprachen, selbst die mit ähnlicher Etymologie, hat dieses Morphem noch einen weiteren Umfang, wie z. B. in englischer Sprache »the law of property«, das über die dinglichen Rechte hinausgeht, und Nutzung von Gütern (wie z. B. bei »lease«), Rechtsnachfolge mortis causa sowie Ehegüterrecht umfasst, so Pinto Duarte, FS Galv¼o Telles IV, S. 458. 150 Zur Zeit des DL 33908 vom 4. 9. 1944 [autorisiert dem Justizminister zur Forderung eines projecto de revis¼o geral do Cûdigo Civil] war Prof. Vaz Serra Justizminister von Portugal; dementsprechend war er gleichzeitig Presidente da Comiss¼o do Cûdigo Civil. Zur Zeit des DL 47322 vom 25. 11. 1966 [zum Erlass des Zivilgesetzbuches] war Prof. Antunes Varela der Justizminister. Aus diesem Grund war er für die vollständige Revision des Entwurfs zuständig. Vgl. hierzu Minist¦rio da JustiÅa, Cûdigo Civil PortuguÞs Exposiżo Documental, S. 55. 151 Das Familienrecht und das Erbrecht sind autonome Rechtsgebiete und werden in dieser

Rechtsquellen des portugiesischen Sachenrechts

47

liegen die juristischen Regelungen der Sachen (regime jur†dico das coisas) des port. CC außerhalb der »sede natural« und befindet sich innerhalb des AT als Gegenstand der Rechtsverhältnisse, wenngleich es eigentlich zum Regime der »Direitos reais« gehört.153 Buch II weist ebenfalls eine große Relevanz für das Sachenrecht auf. Der Grund, warum Vorschriften aus dem Vertragsrecht sachenrechtliche Rechtsfragen auslösen, liegt an dem Konsensualprizip und den dinglichen Erwerbsrechten, wie es deutlich aus Art. 408 zu entnehmen ist: »Die Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte an einem bestimmten Gegenstand tritt bereits als reine Folge des Vertragsschlusses ein«. Außerdem befinden sich die Regeln zu den dinglichen Sicherungsrechten in dem Buch II, sodass das »regime jur†dico dos direitos reais« seine [systematische] Einheit verloren hat, und deswegen in zwei Sitzen wieder zu finden ist: der dingliche Sitz (sede real) im Buch III und der schuldrechtliche Sitz (sede obrigacional) im Buch II.154 In Portugal herrscht ein eindeutiger Zusammenhang zwischen der Disziplin der Direitos Reais und der Systematisierung des geltenden Cûdigo Civil: der Kern der Materien, die Gegenstand der Disziplin sind, stimmt mit dem Kern der Materien im Buch III des Cûdigo [zum Direito das coisas] überein.155

2.

Verfassung

In sieben von insg. 296 Artikeln wird in der port. Verfassung von 1976156 auf das Eigentumsrecht (direito de propriedade) bzw. auf das Recht auf Eigentum (direito — propriedade) hingewiesen. Darüber hinaus weisen Artt. 93 und 94 zur Agrarpolitik zusätzlich auf das Besitzrecht (direito de posse) an Grundstücken hin. Ein Verweis im Verfassungstext auf die soziale Funktion des Eigentums fehlt dagegen. Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff ist umfassender als der technische Begriff im Zivilrecht. Im Allgemeinen wird unter Eigentum nach Art. 62 port. Verf. die Inhaberschaft eines Vermögensrechts (titularidade de um direito patrimonial) verstanden. Es ist deswegen umfassender, weil alle subjektiven

152 153 154 155 156

Arbeit nicht behandelt. Zur Frage, ob die vermögensrechtlichten Rechtsfragen im Buch IV und im Buch V als Rechtsfragen des Sachenrechts gelten könnten, siehe Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 169–170. S. vorige Fn. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 37. Vieira, Direitos reais, S. 37–38. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 14. Verfassung der Republik Portugal von 1976 i. d. F. des Lei Constitucional n8 1/2005 vom 12. 8. 2005.

48

Das objektive Sachenrecht im portugiesischen Recht

Rechte, die unkörperliche Sachen zum Gegenstand haben, unter der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des privaten Eigentums geschützt werden.157 Die Relevanz der portugiesischen Verfassung für das Sachenrecht besteht aus folgenden Aspekten: (i) die Normen zu Rechten, Freiheiten und Garantien (direitos, liberdades e garantias), (ii) die Normen zur Wirtschaftsordnung (organizażo econûmica) und (iii) die Normen zur Gesetzgebungszuständigkeit (competÞncia legislativa):158 Art. 62 port. Verf. mit der Überschrift »Recht auf privates Eigentum« zählt zu den Normen über Rechte, Freiheiten und Garantien. Durch Art. 62 (1) port. Verfassung wird das Recht auf privates Eigentum sowie auf dessen Übertragbarkeit zu Lebzeiten oder von Todes wegen gewährleistet. Art. 62 (2) port. Verfassung sieht die Zahlung einer Entschädigung im Falle der Requirierungen und Enteignungen zum Wohle der Allgemeinheit vor : Art 62 – (Recht auf privates Eigentum) 1. Allen ist nach Maßgabe der Verfassungsbestimmungen das Recht auf privates Eigentum sowie auf dessen Übertragbarkeit zu Lebzeiten oder von Todes wegen gewährleistet. 2. Requirierungen und Enteignungen zum Wohle der Allgemeinheit können nur auf gesetzlicher Grundlage und gegen Zahlung einer gerechten Entschädigung erfolgen.

Zur Wirtschaftsordnung gehören Artt. 80, 82 und 88 port. Verfassung über das Eigentum an den Produktionsmitteln (propriedade dos meios de produżo) und Artt. 93, 94 und 95 port. Verfassung über die Agrarpolitik und Abschaffung der Großgrundbesitze (pol†tica agr†cola e eliminażo dos latiffflndios). Zu den Normen über die Gesetzgebungskompetenz oder die Verfassungsrevision mit Bezug zum Recht am Eigentum gehören Artt. 136, 165 und 288 port. Verfassung.

3.

Sonstige Gesetze

Je nachdem, wie weit das Sachenrecht bzw. die sachenrechtlich bezogenen Fragen umfassend betrachtet sind, kommt eine große Anzahl von weiteren Gesetzen in Frage. Der Bezug auf sachenrechtliche Fragestellungen ist nicht eindeutig.159 Man sieht die Bezüge zum öffentlichen Recht160 (Registerrecht, 157 Vieira, Direitos reais, S. 660 158 Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 307. Für weitere Details idem, S. 315–319. 159 Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 180–183 erwähnt etwa 40 Sondergesetze, die einen direkten oder indirekten Bezug zu Sachenrechten (direitos reais) haben bzw. unmittelbar zur Regelung der Sachenrechte, wie etwa im Bereich Miet- und Verpachtungsrecht. Auch in diesem Sinn Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 26–29. 160 Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 152–159.

Reformen und Reformbedarf

49

Verwaltungsrecht, Wirtschaftsrecht, Steuerrecht, Zivilprozessrecht, Strafrecht) wie auch zum sonstigen Privatrecht161 (Urheberecht, das Recht am gewerblichen Eigentum, Obligationenrecht, Familien- und Erbrecht, Handelsrecht).

III.

Reformen und Reformbedarf

Das portugiesische Sachenrecht im System des port. CC von 1966 beweist sich als ein durch Stabilität gekennzeichnetes Gebiet.162 In der für das Sachenrecht relevanten Materie im Buch I (allgemeiner Begriff der Sache) und Buch II (Schuldrecht, insb. dingliche Sicherungsrechte), und vor allem im Buch III (Sachenrecht) gab es einige legislative Reformen, die abgesehen von der Abschaffung der Erbpacht nur punktuelle Reformen sind, denn die sonstigen Reformen in dem normativen System des Sachenrechts waren von geringer Bedeutung.163 Das portugiesische Minist¦rio da JustiÅa hat am 27. 5. 2003 einen Studienauftrag164 über den Reformbedarf des Cûdigo Civil erteilt. Es gibt zwei Hauptanlässe für diese Studie: (i) die »Entleerung« des Cûdigo Civil durch die Verabschiedungen von zahlreichen Gesetzesverordnungen, die vor allem zur Umsetzung der EU-Richtlinien165 dienen und (ii) seine »Veralterung«. Dazu kommt das Bewusstsein, dass in einer Zeit, in der die Entstehung eines europäischen Zivilgesetzbuches diskutiert wird, obwohl es mehr Zweifel als Gewissheit gibt, das Minist¦rio da JustiÅa darauf vorbereitet sein soll, in der Entstehung des »cûdigo europeu« aktiv mitzuwirken.166 Diese Reformbestrebungen

161 162 163 164

Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 164–174. Vieira, Direitos reais, S. 41. Vieira, Direitos reais, S. 38–39. An dem sog. Protocolo – Estudo sobre o Cûdigo Civil sind vier der wichtigsten Rechtsfakultäten im Land mit folgenden Berichterstattern beteiligt: Universidade de Coimbra (Prof. Leite de Campos), Universidade de Lisboa (Prof. Menezes Cordeiro), Universidade Catûlica Portuguesa (Prof. Jffllio Gomes) und Universidade Nova de Lisboa (Prof. Ferreira de Almeida). Die Studie besteht aus zwei Teilen: relatûrios preliminares und estudo. Die einleitenden Berichte wurden 2005 veröffentlicht, siehe dazu Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil, 23–99. Die vorgesehenen Studien stehen m. E. der Öffentlichkeit bis zum Datum noch nicht zur Verfügung. Siehe jedoch mit Schwerpunkt in der Modernisierung des deutschen Schuldrechts die bereits erschienene Monographie Menezes Cordeiro, Da modernizażo do direito civil. 165 In der Regel wird das sekundäre EU-Recht nicht unmittelbar in den Cûdigo Civil implementiert, sondern in der Gestaltung von Sondergesetzgebung. Näheres hierzu in englischer Sprache bei Schulte-Nölke / Twigg-Flesner / Ebers (Hrsg,), EC Consumer Law Compendium, S. 62–64 (Portugal). 166 Diese Erläuterungen stammen von Assunżo Cristas – damalige Leiterin des Gabinete de Pol†tica Legislativa e Planeamento do Minist¦rio da JustiÅa und Professorin an der Uni-

50

Das objektive Sachenrecht im portugiesischen Recht

konzentrierten sich auf die Diskussionen um die Rekodifizierung des portugiesischen Privatrechts und widmeten sich vor allem der Frage der Eingliederung des Verbraucherschutzrechts und teilweise des Handelsrechts in die Zivilkodifikation.167 Das portugiesische Justizministerium nannte als Hauptargumente zu einer Debatte über einen Reformbedarf des Zivilrechts: (i) die Rechtsharmonisierung in Europa, (ii) die neue Gesetzgebung, die einerseits zu Veränderungen des Cûdigo Civil und andererseits zu einer unsystematischen Behandlung der zivilrechtlichen Materie geführt hat, (iii) die Schuldrechtsmodernisierung in Deutschland, wie in anderen Ländern, (iv) die Initiativen der EU-Organe zu mehr Kohärenz auf dem Gebiet des Vertragsrechts in Europa, sowie (v) die tiefgreifenden Veränderungen der wirtschaftlichen und sozialen Ordnung in Portugal in den letzten Jahrzehnten.168 Schwerpunkt dieser offiziellen Bemühungen waren die Regelungen zum Schuldrecht, sowie Familien- und Erbrecht. Spezifisch zum Sachenrecht sollte geprüft werden, ob der Sachbegriff in Art. 202 CC neu formuliert werden sollte, und ob Reformbedarf bzgl. dinglicher Sicherungsrechte, vor allem der Hypothek, besteht.169 Die Studie ist jedoch so konzipiert, dass die Professorenberichte die Grenzen des offiziellen Fragebogens überschreiten dürfen und sollten. Während eine der portugiesischen Rechtsfakultäten keinen Reformbedarf im Buch III sieht, weisen andere Rechtsfakultäten auf den Reformbedarf über die dinglichen Sicherungsrechte im Buch II, vor allem das Retentionsrecht und die Hypothek, sowie auf zahlreiche Rechtsinstitute im Buch III hin, wie eine Reform des Ersitzungsrechts und Einführung der »possession vaut titre«-Regel zur Regelung des gutgläubigen Erwerbs an beweglichen Sachen, Verschärfung der Regelung zum bösgläubigen Besitz, bessere Systematisierung des Zuwachsrechts, sowie Überprüfung des in der Praxis angeblich wenig relevanten Nutzungs- und Wohnungsrechts.170 Seit der Veröffentlichung der Studie zur Reform des Zivilrechts im Jahr 2003 ist im sachenrechtlichen Bereich vor allem die zahlreiche Gesetzgebung zum sog.

167 168 169

170

versidade Nova de Lisboa – veröffentlicht in Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil, S. 5. Vgl. dazu in englischer Sprache Cristas, ERCL 3/2009. Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil, S. 16–22. Vgl. dazu Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV, Portugal, S. 592, 612–613. Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil, S. 16–22. Es werden die Vorschriften und die Rechtslage zu folgenden Objekten diskutiert, wie Personenrecht, Willenserklärung, Beweismitteln, vertragliche Leistungsstörungen, E-Commerce-Vertrag, Produkthaftung, Schenkungsrecht, Familien- und Erbrecht. Die Antworten bzw. die Berichten seitens der Rechtsfakultäten wurden teilweise abgedruckt, s. dazu Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil, S. 27–28, 40–42, 69–70, 77, 87–89, 95–98.

Reformen und Reformbedarf

51

direito real de habitażo periûdica als Folge der Implementation des Unionsrechts zum Teilnutzungs- bzw. Time-Sharing-Recht festzustellen.171 Eine Anregung über die Schaffung eines normativen Systems einer Allgemeinen Sachenrechtslehre wurde vom port. Justizministerium nicht in Betracht gezogen. Die Diskussion um den Reformbedarf hat im Bereich des Sachenrechts jedoch noch keine nennenswerten Früchte getragen bzw. diese sind durch Veröffentlichung von Studien, Gesetzesreformen und gar durch gerichtliche Entscheidungen (noch) nicht nachvollziehbar.172 Das wird sich ändern, denn die Argumentationen der hL deuten angesichts der fehlenden Reformbestrebungen und einer in der portugiesischen Rechtslehre noch ausbaufähigen Allgemeinen Sachenrechtslehre auf eine Krise im Bereich des Sachenrechts hin.173

171 DL 37/2011 vom 10. 3. 2011 infolge der Umsetzung der Richtlinie 2008/122/EG vom 14. 1. 2009. Was die gesetzlichen Reformen angeht, beweist sich das Mietrecht als ein äußert dynamisches Rechtsgebiet, siehe für alle Garcia, Arrendamento urbano anotado2, S. 7. 172 Eine Ausnahme davon ist neuerdings Bonif‚cio Ramos, O Direito 146 (2014-II) 311. Im Übrigen ist auf eine fehlende Reformbestrebung im Bereich des Sachenrechts hinzuweisen, denn es sind wichtige Studien im Bereich des Schuldrechts oder des Verbraucherrechts veröffentlicht worden, siehe insb. Menezes Cordeiro, Modernizażo do direito civil I, S. 60–65 mit der Darstellung verschiedener Materien im Kontext einer Zivilrechtreform, wobei das Sachenrecht kaum dazu gehöre. Zur weiterführenden Diskussion um den Reformbedarf im portugiesischen Zivilrecht und die Rolle der Rechtsvergleichung siehe vor allem den Tagungsband Cûdigo Civil PortuguÞs – Evolużo e perspectivas, hrsg. von Ana Prata, Assunżo Cristas, Jos¦ Jo¼o Abrantes und Jos¦ Lebre de Freitas, abgedruckt in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa (Themis Ediżo Especial, Lissabon 2008). 173 Siehe darüber Bonif‚cio Ramos, O Direito 146 (2014-II) 311, 312–313. Der Autor benutzt den Ausdruck »teoria geral da realidade« anstatt »teoria geral dos direitos reais«.

C.

Allgemeine Sachenrechtsgrundsätze

I.

Allgemeine Lehre der Sachenrechte?

Die portugiesische Rechtslehre ist sich nicht einig darüber, ob das Sachenrecht bzw. das System der Sachenrechte einen Allgemeinen Teil braucht. Dieser ist auf jeden Fall im Gesetzestext nicht vorhanden, wie etwa zum Schuldrecht im port. CC besteht: Buch II – Teil I (Von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen) und Teil II (Von den Verträgen im Besonderen). Die herrschende Lehre befürwortet eine Allgemeine Lehre der Sachenrechte und entwickelte dazu eine Theorie der Sachenrechtsgrundsätze.174 Der Besondere Teil bestünde hiernach aus den dinglichen Rechten, d. h. aus den subjektiven Sachenrechten im Einzelnen, und zwar laut einer von der hL angenommen Kategorisierung175 als dingliche Nutzungs-, Sicherungs- und Erwerbsrechte, wie unten genauer erklärt wird. Andere Autoren wie Pinto Duarte geben sich, vor allem wegen des didaktischen Charakters ihrer Werke, mit einigen Merkmalen der Sachenrechte zufrieden und stellen die Sachenrechte im Einzelnen gleichfalls nach den gleichen Kategorien von dinglichen Nutzungs-, Sicherungs- und Erwerbsrechte dar.176 Nichtsdestoweniger berücksichtigt Pinto Duarte in seinem Lehrbuch die von anderen Autoren erwähnten Sachenrechtsgrundsätze.177

174 Einzelheiten in Vieira, Direitos reais, S. 203. 175 Diese gilt als die wichtigste Klassifizierung der dinglichen Rechte, wie Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 93 es betont. 176 Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 43. 177 Hierzu Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 37–41.

54

II.

Allgemeine Sachenrechtsgrundsätze

Merkmale – Características

Pinto Duarte kritisiert die fehlende Didaktik in den Lehrbüchern, die eine allgemeine Lehre der Sachenrechte befürworten. Laut seiner einleitenden Definition von subjektiven Sachenrechten (direitos reais) beruhen diese auf folgenden Merkmalen178 : (i) natureza privada – privatrechtliche Natur, (ii) car‚ter absoluto – Absolutheit; (iii) patrimonialidade – Vermögenswert sowie (iv) coisas corpûreas como objecto – körperliche Sachen als Gegenstand. »Eine solche Definition sei zwar nicht herrschende Meinung, entspricht jedoch einem Konvergenzpunkt in der Lehre und sei somit ein geeigneter Ausgangspunkt«.179

III.

Rechtsgrundsätze – Princípios

Der Einfluss aus der deutschen Lehre auf die Entwicklung des portugiesischen Rechts ist nicht zu übersehen. Laut Vieira hat sich ein großer Teil der deutschen Lehre im Laufe des 20. Jahrhunderts dem Thema gewidmet, normative Rechtsgrundsätze für das Sachenrecht zu entwickeln. Somit wurde eine gewisse »Anfänglichkeit« der Sachenrechtlehre seit der Pandektistik durchbrochen, in dem sich die Darstellung der Sachenrechte im Einzelnen systematisch durch die Forschung zu normativen Prinzipien des Sachenrechtes verbessert hat.180 In seiner Einführung zum Thema »normative Prinzipien im wissenschaftlichen System der Sachenrechte« zitiert Vieira u. a. Baur/Stürner, Schwab/Prütting, Wolf, Vieweg/Werner, Wilhelm, Rinne, Eckert, Schapp/Schur, Müller, Schreiber, Brehm/Berger, Wieling, Wörlen und Mühl. Diese Autoren stellen die sog. normativen Sachenrechtsgrundsätze dar. Als Ausnahme zu den Anhängern dieser Darstellung werden sowohl Gottwald, wie auch Westermann zitiert.181 Als erster portugiesischer Gelehrter hat Henrique Mesquita aus der Rechtsfakultät von Coimbra einige Seiten in seinem Vorlesungsbuch (veröffentlicht 1966/1967) über sachenrechtliche Grundsätze geschrieben. Er konzentrierte sich auf die Rechtsgrundsätze des Typenzwangs, der Konsensualität und Publizität.182 Nach ihm sind andere Beiträge von portugiesischen Professoren auszumachen: u. a. von Oliveira Ascens¼o, Orlando de Carvalho, Mota Pinto, Santos Justo, Menezes Cordeiro, Menezes Leit¼o, Pinto Duarte und Vieira selbst.183 178 179 180 181 182 183

Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 12. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 12–13. Vieira, Direitos reais, S. 203. Einzelheiten bei Vieira, Direitos reais, S. 203 f. Mesquita, Direitos reais, S. 49–53. Vgl. dazu Vieira, Direitos reais, S. 204 und Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 19 m.w.N.

Rechtsgrundsätze – Princípios

55

Die portugiesische Rechtslehre hat dementsprechend angefangen, eine ausführliche Theorie zu sachenrechtlichen Grundsätzen (meistens als princ†pios dos direitos reais genannt) zu konstruieren. Die positiven Folgen (»impactos positivos«) dieser Grundsätze in das wissenschaftliche System der Sachenrechte sind laut Vieira mehrere:184 (i) Eine nach materiellen Grundsätzen strukturierte Lehre verhindert die Versuchung, das Recht allein auf formell-logische Schemata zu reduzieren; (ii) Darstellung der Werte des internen Rechtssystems i. S.v. Gesetzgebung und Bekämpfung von Positivismen rein normativen Charakters; (iii) Kenntnis von den Grundsätzen, die die Potenzialitäten der sog. systematischen Auslegung erhöht; (iv) Forderung einer teleologischen Auslegung und der Verfolgung von Gerechtigkeit; (v) Ermöglichung einer Entscheidung von gleichen Fällen in der gleichen Art und von unterschiedlichen Fällen in einer unterschiedlichen Art, im Maß dieser Unterschiede. In einem Überblick lassen sich sachenrechtliche Grundsätze bzw. Merkmale oder Charakteristika wie folgt darstellen:185 tipicidade (Typenzwang bzw. Typenfixierung), inerÞncia (Inhärenz), especialidade (Spezialität bzw. Bestimmtheit), absolutidade (Absolutheit), consensualidade (Konsensualität bzw. Konsensprinzip), causalidade e unidade (Kausalitäts- und Einheitsprinzipien), princ†pio da boa f¦ (Gutgläubigkeit), territorialidade (Territorialität) sowie publicidade (Publizität).

1.

Absolutheit (princípio da absolutidade)

Die Absolutheit der dinglichen Rechte ist entscheidend für deren Kategorisierung. Sie ist als Drittwirkung gegenüber jedermann bzw. als erga omnes-Wirkung zu verstehen. Unter diesem Kriterium gewährt die Absolutheit dem Eigentümer sowie dem Inhaber eines anderen dinglichen Rechts einen absoluten Schutz gegenüber Dritten.186 Dieses Kriterium dient gleichzeitig der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten, wonach man behaupten kann, dass das Eigentum als ein absolutes Recht gilt und die Forderung dagegen nur relativ besteht.187 184 Vieira, Direitos reais, S. 205. 185 Vieira, Direitos reais, S. 205–206. Für einen Überblick in englischer sowie in deutscher Sprache, s. Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV – Portugal, S. 602–604 und Müller-Bromley, Portugiesisches Zivilrecht I(2), S. 22–26. 186 Für alle Vieira, Direitos reais, S. 227. 187 Über den Stand der portugiesischen Lehre Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 45 mit Verweis auf Mesquita, Direitos reais, S. 9–10. Vgl. von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 348 m.w.N.

56

Allgemeine Sachenrechtsgrundsätze

Das wird in einer näheren Betrachtung zweifelhaft. Einerseits gilt dieser Grundsatz der Absolutheit (oponibilidade erga omnes) nicht ausschließlich für die dinglichen Rechte, sondern auch für Persönlichkeitsrechte (direitos de personalidade), das gewerbliche Eigentum (direitos de propriedade industrial) und das geistige Eigentum bzw. die Urheberrechte (direitos do autor).188 Andererseits verleiht das portugiesiche Grundbuchrecht die Entgegensetzbarkeit gegenüber Dritten (oponibilidade a terceiros) dem Eigentumsrecht an Immobilien erst mit seinem Eintrag (Art. 5(1) port. CRPr).189 Die Absolutheit findet jedoch anhand der Mechanismen zum Schutz der dinglichen Rechten eine dogmatische Bestätigung. Dazu zählt der Eigentumsherausgabeanspruch, die sog. acżo de reivindicażo (Art. 1311 (1) port. CC), die dem Eigentümer den Anspruch gibt, von jedem Besitzer oder Detentor Herausgabe der Sache zu verlangen. Art. 1311 port. CC ist auf den Schutz anderer dinglicher Nutzungsrechte anwendbar (Art. 1315 port. CC).190

2.

Numerus clausus (princípio da tipicidade – Art. 1306(1) CC)

Das numerus clausus-Prinzip wird in Portugal ausdrücklich mit dem lateinischen Ausdruck im Art. 1306 port. CC genannt und von der Lehre als tipicidade bezeichnet. Die port. Lehre kennt die für das deutsche Recht wichtige Unterscheidung zwischen Typenfixierung und Typenzwang, verleiht ihr aber keine große Bedeutung. Der Numerus clausus in Art. 1306 port. CC kennzeichnet die Sachenrechte: »es gibt zwar Abschlussfreiheit bei der Frage, ob ein gesetzlich zugelassenes dingliches Recht bestellt wird oder nicht. Es besteht aber (…) keine Gestaltungsfreiheit«.191 In Portugal ist es den privaten Parteien nicht erlaubt, neue Rechtsfiguren mit dinglicher Natur zu kreieren, denn die Privatautonomie ist auf die Auswahl der im Gesetz vorgegebenen dinglichen Rechte beschränkt. Das System umfasst eine begrenzte Anzahl von dinglichen Rechten, nämlich den numerus clausus. Somit ist die Rede von tipicidade: die dinglichen Rechten sind typisch [=typifiziert],

188 Vgl. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 37. 189 Dies galt als Hauptargument in der Kritik von Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 301–316 über die Absolutheit der dinglichen Rechten. Art. 5(1) CRPr entspricht Art. 7(1) CRPr a. F. 190 Vieira, Direitos reais, S. 229–230 mit weiteren Beispielen. 191 Mit seinem Art. 1306 hat der port. CC als erster das numerus clausus-Prinzip kodifiziert, Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 154. S. einleitend von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 347–348.

Rechtsgrundsätze – Princípios

57

denn es bestehen nur so viele dingliche Rechte wie die, die vom Gesetzgeber festgelegt sind.192 Dieses sog. »princ†pio da tipicidade« oder »princ†pio do numerus clausus« der dinglichen Rechte findet im Art. 1306 port. CC mit der Überschrift »Numerus clausus« seinen Ausdruck: Art. 1306 (»Numerus clausus«) 1. Die Errichtung von Einschränkungen des Eigentumsrechts mit dinglichem Charakter oder von parzellierten Formen dieses Rechts ist nicht erlaubt, außer in den im Gesetz vorgesehen Fällen; alle Einschränkungen, die aufgrund eines Rechtsgeschäfts entstehen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, sind schuldrechtlicher Natur. 2. Der Anteil (quinh¼o) und die gemeinsame Weide (comp‚scuo), die bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzbuches gebildet worden sind, unterliegen dem vorherigen Gesetz.

Die Formulierung in Art. 1306 wird von der Lehre kritisiert. Die tipicidade (hier gleich Typenfixierung) zieht eine begrenzte geschlossene Anzahl von Institutionen nach sich, die als dingliche Rechte qualifiziert werden können. Daraus folgt, dass alle dinglichen Rechte, die nicht im Gesetz festgelegt werden, keine dingliche Wirkung entfalten, denn ihre Wirkung ist schuldrechtlicher Natur. Ohne dingliche Wirkungen bleiben auch die vom Gesetz abgeschafften Sachenrechte, sofern sie nicht im konkreten Fall schon vor der Gesetzreform von den Parteien bestellt worden waren. Dazu zählen der sog. Anteil und die gemeinsame Weide (vgl. Art. 1306 (2)).193 Die Erbpacht (entifeuse) dagegen wurde vollständig erlöscht.194 Eine Umdeutung des unwirksamen Rechtsgeschäfts (convers¼o) i. S. d. Art. 293 kommt nicht in Frage.195 Art. 1306 sieht Ausnahmen ausdrücklich vor. Die Lehre erwähnt vor allem Art. 1544 über die Grunddienstbarkeit (servid¼o predial). Objekt der Grunddienstbarkeiten können nach Art. 1544 »irgendwelche Nutzungen« sein, »(…) die durch das herrschende Grundstück genossen werden können (…)«. Der Inhalt des dinglichen Rechtes der Grunddienstbarkeit wird nicht konkretisiert, es wird lediglich als »irgendwelche Nutzungen« ausgedrückt, sodass eine Vereinbarung der Parteien über den Nutzungsinhalt der Grunddienstbarkeit nicht gesetzlich vorgebeben ist. Die servid¼o predial gilt somit als ein offener Typ eines dinglichen Rechts.196 192 Vieira, Direitos reais, S. 206. 193 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, Anm. 9 zu Art. 1306, S. 100. 194 Die enfiteuse wurde infolge der Wiederdemokratisierung von Portugal 1974 durch DL 195A/76 vom 16. 3. 1976, DL 233/76 vom 2. 4. 1976 und DL 233/76 vom 2. 4. 1976 abgeschafft. Dazu Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, S. 580–586. 195 Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 24. 196 So Vieira, Direitos reais, S. 209.

58

Allgemeine Sachenrechtsgrundsätze

Artikel 1544 (Inhalt) Objekt der Grunddienstbarkeit können irgendwelche Nutzungen sein, wenn auch künftig oder eventuell, die durch das herrschende Grundstück genossen werden können, selbst wenn sie dessen Wert nicht erhöhen.

Als Folge der Typenfixierung lassen sich die Rechtsfiguren im Sachenrecht kaum weiterentwickeln bzw. verändern. Das Sachenrecht ist somit der strikteste Teil des privaten Vermögensrechts und scheint in den klassischen Formen der romanistischen Tradition eingefroren oder kristallisiert zu sein. Das Schuldrecht dagegen bietet den privaten Parteien die flexibel passenden Instrumente für praktische Herausforderungen an, sodass neue Phänomene des wirtschaftlichen Lebens in dem allg. Schuldrechtsrahmen ihren Platz finden können.197 Wenn die Privatautonomie im Bereich der Sachenrechte eingeschränkt wird, dann kommt sie durch andere Erscheinungen zum Ausdruck, vor allem mit schuldrechtlicher Natur im Zivil- und Handelsrecht. Weil es so ist, findet die Dynamik der Nutzung von Sachen in anderen Rechtsgebieten statt, sodass das Sachenrecht eine sekundäre Rolle spielt. Das numerus clausus-Prinzip ist laut Vieira eines der Gründe für die wissenschaftliche Rückständigkeit des Sachenrechts und für das geringe Interesse, das das Sachenrecht bei den Gelehrten des Zivilrechts in den letzten Jahrzehnten geweckt hat.198 Die portugiesische Lehre zeigt jedoch auch gute Gründe für die Formulierung des numerus clausus-Prinzips:199 (i) Der absolute Charakter der dinglichen Rechte kann ein [erwünschtes] Hindernis des Warenverkehrs als Folge haben, in dem es dem Rechtsinhaber ermöglicht, sein Recht gegen jeden gutgläubigen Erwerber entgegenzusetzen; (ii) Eine Überlappung von Rechten auf Rechte an derselben Sache und die daraus folgenden Rechtstreite sind zu vermeiden, denn diese Rechtsstreite würden die geeignete Nutzung der Güter beeinträchtigen; (iii) Schließlich, wenn die dinglichen Rechte die rechtliche Güterzuordnung wiederspiegeln, ist es besser, dass der Staat diese Ordnung einleitet, statt den freien Kriterien der privaten Parteien zu überlassen. Vermutlich gibt es nur wenige Situationen, in denen die Parteien das für sie entsprechende dingliche Recht nicht finden können. Ein Beleg dafür sei die Tatsache, dass es kaum Stimmen zugunsten der Schaffung neuer dinglicher

197 Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 24. 198 Vieira, Direitos reais, S. 210. 199 Diese Gründe werden mit Hinweis auf die hL von Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 24 genannt.

Rechtsgrundsätze – Princípios

59

Rechte gibt, so wie kaum Stimmen, die die Abschaffung des princ†pio da tipicidade verlangen.200 An dieser Stelle wird die Lehre von Vieira in Betracht gezogen. Hiernach ist es innerhalb des Inhalts des dinglichen Rechts zwischen dem Zwangsinhalt oder verbindlichem Typeninhalt (conteffldo t†pico injuntivo) und dem Ergänzungsinhalt (conteffldo supletivo) zu unterscheiden. Der erste hat imperative Natur, d. h. die bestimmenden Rechtsvorschriften können von den Privatparteien nicht ignoriert werden, ansonsten wäre es ein Verstoß gegen das princ†pio da tipicidade. Das gesetzliche Design (sic) der Typen von dinglichem Recht ist den Parteien nicht überlassen. Diese können den Typeninhalt des dinglichen Rechts nicht durch eine Vereinbarung aufheben.201 Vieira macht seine Erläuterungen über den Zwangsinhalt mit einigen Beispielen deutlich: nach Artt. 1439 u. 1450(1) port. CC ist der Nießbraucher dazu verpflichtet, die Form oder die Substanz der Sache nicht zu verändern. Diese Verbindlichkeit gegenüber dem Nießbraucher gehört zu dem gesetzlichen Typus (tipo legal) des Nießbrauchs im portugiesischen Recht. Die Parteien dürfen also durch eine Vereinbarung bzw. durch Einwilligung der Parteien den Nießbraucher von der Erfüllung dieser Pflicht nicht befreien. Wenn die Parteien so verfahren, dann missachten sie den Typenzwang und das Rechtsgeschäft ist nichtig; allein die schuldrechtliche Wirkung (efic‚cia obrigacional) ist noch erhalten (Art. 1306 (1)). Dieses Beispiel zeigt gleichzeitig, dass der Zwangsinhalt sowohl den aktiven Aspekt des Rechts (Mächte/poderes, Befugnisse/faculdades usw.) als auch den passiven (Pflichten/deveres und sonstige Verbindlichkeiten/vinculaÅþes) umfasst.202 Was den Ergänzungsinhalt betrifft, ermöglicht das Rechtsregime der meisten dinglichen Rechte den Parteien einen gewissen Spielraum. Ein Beispiel dafür ist im Erbbaurecht zu finden. Nach Art. 1524 kann das Erbbauchrecht lebenslang oder für eine bestimmten Zeitabschnitt bestehen und nach Art. 1530 kann als Preis eine Geldzahlung vereinbart werden. Das Gesetz überlässt es den Parteien, den Inhalt dieses dinglichen Rechts privatautonom zu gestalten. Dieser Inhalt wird dann »suppletorischer Inhalt« genannt.203 Es stellt schließlich ein Problem der Auslegung der Rechtsquellen dar, herauszufinden, ob ein Teil des Inhalts eines dinglichen Rechts imperativer oder suppletorischer Natur ist. Jeder Typ eines dinglichen Rechts ist durch das Normensystem vorgegeben – darin liegt die Logik des numerus clausus – aber den typischen Inhalt zu erkennen, ist ein Auslegungsproblem.204 200 201 202 203 204

Sequeira Santos, Analogia e tipicidade em direitos reais, S. 487. Siehe hierzu Vieira, Direitos reais, S. 320. Siehe hierzu Vieira, Direitos reais, S. 320. Siehe hierzu Vieira, Direitos reais, S. 320. Siehe hierzu Vieira, Direitos reais, S. 320.

60 3.

Allgemeine Sachenrechtsgrundsätze

Publizität (princípio da publicidade)

Das Publizitätsprinzip (princ†pio da publicidade) bedeutet für die portugiesische Lehre, dass Rechtshandlungen bzgl. der dinglichen Rechte der Öffentlichkeit (pfflblico em geral) bekannt gegeben werden müssen.205 Es gibt zwei Erscheinungsformen zur Publizität der dinglichen Rechte: (i) durch den Besitz und (ii) durch den Registereintrag. Die gewöhnlichste Form, die Publizität der dinglichen Rechte zu äußern, ist der Besitz, vor allem bei beweglichen Sachen, die nicht in ein Register eingetragen werden können. Art. 1268 (1) port. CC verleiht dem Besitzer die Vermutung der Rechtsinhaberschaft (presunżo da titularidade do direito), sodass davon auszugehen ist, dass die tatsächliche Besitzsituation (realidade possessûria) mit der substantiven Besitzsituation (realidade substantiva) übereinstimmt, es sei denn, es gibt einen Gegenbeweis.206 Artikel 1268 (Vermutung der Rechtsinhaberschaft) 1. Der Besitzer genießt die Vermutung der Rechtsinhaberschaft, außer wenn zugunsten eines anderen eine Vermutung besteht, die auf einer dem Besitzbeginn vorhergehende Eintragung basiert. 2. Falls Konkurrenz zwischen den gesetzlichen Vermutungen besteht, die auf einer Eintragung basieren, wird der Vorrang zwischen ihnen in dem entsprechenden Gesetz festgelegt.

In einigen Fällen ist die Besitzübertragung sogar eine Voraussetzung zur Gründung eines dinglichen Rechts, wie etwa im Pfandrecht (Art. 669 (1)).207 Artikel 669 (Bestellung des Pfandrechts) 1. Das Pfandrecht wirkt nur durch die Übergabe der verpfändeten Sache oder des Dokuments, das dem Gläubiger oder dem Dritten ihre ausschließliche Verfügbarkeit verleiht. 2. Die Übergabe kann auf der einfachen Einräumung des Mitbesitzes an den Gläubiger beruhen, wenn diese Einräumung dem Verpfänder die Möglichkeit entzieht, materiell über die Sachen zu verfügen.

Abgesehen von den beweglichen Sachen ist die am besten geeignete Form der Publizität die Registrierung, wie es für die unbeweglichen Sachen (Immobilienregistergesetz – Cûdigo do Registo Predial, DL 224/84 vom 6. 7. 1984) und bestimmte bewegliche Sachen, wie Fahrzeuge, Schiffe und Flugzeuge (Mobili-

205 Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 26 mit Hinweis auf Santos Justo, Direitos reais, S. 41 ff. 206 Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 26. 207 Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 26.

Rechtsgrundsätze – Princípios

61

enregistergesetz – einzelne Gesetze im Einklang mit dem Cûdigo do Registo de Bens Mûveis, DL 277/95 vom 25. 10. 1995)208 erforderlich ist.

4.

Übertragbarkeit der dinglichen Rechte (transmissibilidade dos direitos reais)

Portugal folgt dem Konsensualprinzip (princ†pio da consensualidade oder princ†pio do consensualismo).209 Dieses basiert auf der Einheit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft. Nach dem Konsensualprinzip ist für die Eigentumsübertragung lediglich der Abschluss eines gültigen Veräußerungsvertrages, wie bspw. ein Kaufvertrag, notwendig. Die vollwirksame Eigentumsübertragung (mit Wirkung erga omnes) ist also bereits die unmittelbare Folge des Vertragsschlusses, da dieser auch dingliche Wirkungen entfaltet, wobei die Besitzübergabe für die Eigentumsübertragung nicht erforderlich ist.210 Das Einheitsprinzip kommt in der portugiesischen Rechtsordnung besonders deutlich dadurch zum Ausdruck, dass sich der das Konsensualprinzip begründende Art. 408 (1) nicht im Dritten Buch über das Sachenrecht, sondern im Zweiten Buch befindet, welches das Recht der Schuldverhältnisse regelt.211 Artikel 408 (Verträge mit dinglicher Wirkung) 1. Die Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte an einem bestimmten Gegenstand tritt bereits als reine Folge des Vertragsschlusses ein, vorbehaltlich der im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen. 2. Betrifft die Rechtsübertragung zukünftige oder unbestimmte Gegenstände, wird das Recht übertragen, wenn die Sache vom Veräußerer mit Kenntnis von beiden Parteien erworben oder bestimmt wird, unbeschadet der Bestimmungen über Gattungsschulden und über den Werkvertrag; wenn sie jedoch natürliche Früchte oder Bestandteile betrifft, vollzieht sich die Übertragung erst im Zeitpunkt der Ernte oder Trennung.

Art. 408 (1) stellt also klar, dass die Übergang dinglicher Rechte allein vom Vertragsabschluss ausgelöst wird, d. h. ohne Übergabe der Sache bzw. Eintragung des Erwerbs, es sei denn, dass das Gesetz (i. S.v. materiellem Recht) Ausnahmen vorsieht. Die Durchbrechung des Konsensprinzips212 wird wie etwa in Art. 409 gesetzlich erlaubt.213 208 DL 277/95 vom 25. 10. 1995, s. dazu Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV – Portugal, S. 653–655. 209 Siehe ausführlich dazu in deutscher Sprache Pietrek, Konsens über Tradition?, S. 7–10. 210 Siehe u. a. Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2, S. 11. 211 Dazu Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2, S. 32. 212 Siehe insb. Ferreira de Almeida, Themis VI (2005) 5–6, dazu unten Kap. D, III, 7. 213 Vgl. Romano Martinez, Contratos2, S. 30–42.

62

Allgemeine Sachenrechtsgrundsätze

Artikel 409 (Eigentumsvorbehalt) 1. In den Veräußerungsverträgen ist es rechtmäßig, dass der Veräußerer das Eigentum an der Sache für sich behält bis zur vollständigen oder teilweisen Erfüllung der Pflichten seitens der anderen Partei oder bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses. 2. Handelt es sich um eine unbewegliche Sache oder um eine der Eintragung unterliegende bewegliche Sache, so ist nur die im Register enthaltene Klausel Dritten gegenüber entgegensetzbar.

Der Eigentumsvorbehalt nach Art. 409 umfasst gleichfalls bewegliche, unbewegliche und die der Eintragung unterliegenden beweglichen Sachen. Betrifft der Veräußerungsvertrag Immobilien oder Immobilien gleichgestellte Mobilien bedarf der Eigentumsvorbehalt als eine aufschiebend bedingte Klausel der Registereintragung für die erga omnes Wirkung.214 Zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs unter Eigentumsvorbehalt siehe Art. 1317 (a): Artikel 1317 (Zeitpunkt des Erwerbs) Der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs ist: a) Im Falle eines Vertrags der in den Artikeln 408 und 409 vorgesehen wird; b) Im Falle einer Rechtsnachfolge von Todes wegen der der Eröffnung der Erbfolge; c) Im Falle von Ersitzung der des Beginns des Besitzes; d) In den Fällen von Wegnahme und Zuwachses der des Vorliegens der entsprechenden Tatsachen.

Somit wird das Konsensual- bzw. Kausalitätsprinzip bestätigt: die Eigentumsübertragung ist ein wesentlicher Effekt bspw. des Kaufvertrags (Art. 879 (a)).215 Die Besitzübergabe sowie sonstige Übergabesurrogate sind zum Eigentumsübergang nicht erforderlich.216 Die dinglichen Verträge, welche Mobilien betreffen, benötigen in der Regel die traditio nicht, um ihre Folgen zu bewirken, so dass davon ausgegangen werden kann, dass der Besitz für den Rechtserwerb nicht konstitutiv ist.217 Als Ausnahme zu dieser Regel hat man die Schenkung (Art. 954), wonach der Schenkungsvertrag als vertragswesentliches Merkmal nicht nur die Eigentumsübertragung (lit. a), sondern auch die Verpflichtung zur Übergabe der Sache mit sich bringt (lit. b).218 Das portugiesische Recht kennt grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen. Weder finden die Fälle von §§ 932–934 BGB Ausdruck im 214 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, S. 376. Das ergibt sich aus Art. 409(2) port. CC i. V. m. Art. 5 DL 54/75 vom 12. 2. 1975 Fahrzeugregistergesetz (Registo da Propriedade Automûvel) und Art. 94 lit. a DL 224/84 vom 6. 7. 1984 Grundregistergesetz (Cûdigo do Registo Predial). 215 Wörtlich: »Die Übertragung des Eigentums an der Sache oder der Rechtsinhaberschaft / a transmiss¼o da propriedade da coisa ou da titularidade do direito«. 216 Siehe hierzu von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 365. 217 Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 291. 218 Siehe u. a. Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2, S. 31.

Rechtsgrundsätze – Princípios

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Gesetz, noch ist das in dem romanischen Rechtskreis verbreitete Prinzip »possession vaut titre« im portugiesischen Recht anerkannt. Das Fehlen dieser Regeln führt zu einer konsequenten Ausgestaltung des Konsensualprinzips.219 Die Gründe, warum das port. Zivilrecht das »possession vaut titre«-Prinzip nicht angenommen hat, sind unbekannt. Das ließe sich vielleicht damit erklären, dass der Cûdigo de Seabra den römischen Quellen mit der absoluten Regel nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habeat treu geblieben ist, und dem Liberalismus des 19. Jahrhunderts gefolgt ist. Die zivilrechtliche Gesetzgebung im 20. Jahrhundert hat sich wohl dem Druck der Tradition gebeugt.220 Schließlich wurde die Frage der Eigentumsübertragung nach Traditions- oder Konsensualprinzip im Verlauf der Vorarbeiten zu dem jetzigen Cûdigo Civil von 1966 diskutiert, wobei im Ergebnis entschieden wurde, dass das schon im Cûdigo Civil von 1867 (Artt. 715 und 1549) geltende Konsensualprinzip auch weiter Anwendung finden soll.221 Das bereits im Cûdigo Civil von 1867 vorgesehene Konsensualprinzip wurde im CC von 1966 beibehalten. Der portugiesische Gesetzgeber hat sich also für die im französischen Code Civil enthaltene Lösung bewusst entschieden, und das von der deutschen Pandektenwissenschaft entwickelte Abstraktionsprinzip nicht eingeführt.222 Die Gründe hierfür liegen in der Erhaltung der Tradition.223 Umso mehr ist die Beibehaltung des Konsensualprinzips bemerkenswert, denn dessen Einführung kam im 19. Jahrhundert und stellte einen Bruch mit den alten königlichen Ordonnanzen dar. Der Abschied von den aus dem gemeinen Recht entstammenden Voraussetzungen von Veräußerungsvertrag und traditio zum Eigentumsübergang galt als eine der Erneuerungen im portugiesischen Privatrecht, die die Juristen im liberalen Zeitgeist unter Einfluss des französischen Rechts begeistert haben.224

219 Siehe für einen Überblick Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2, S. 40–47, sowie eingehend Pietrek, Konsens über Tradition?, S. 118 ff. 220 So Menezes Cordeiro, Posse3, S. 117 über die »regra absoluta do Direito Romano« und S. 121 f.; siehe ferner Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2, S. 55. 221 Siehe Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2, S. 55 mit Hinweis auf Vaz Serra, Efeitos dos contratos – Princ†pios gerais, BMJ 74 (1958) 333. 222 S. zu den (leider unkommentierten) Entwürfen des port. CC von 1966 BMJ 119 (1962) 35 und BMJ 123 (1963) 230. Hierzu Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2, S. 11, Fn. 5. 223 Vgl. Braga Cruz, RFDUSP 50 (1955) 32, 61. 224 Kritisch dazu Harke, Zur Struktur des Kaufvertrags in den portugiesischen Gesetzbüchern, S. 46–47.

D.

Gegenstand der dinglichen Rechte

I.

Begriff von Sachen (coisas) – eine Einführung

1.

Allgemeiner Begriff im Art. 202 port. CC

Der Begriff von »coisa« ist ausdrücklich in Art. 202 (1) port. CC zu finden, demzufolge man mit »coisa« alles das bezeichnet, »was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann«, so dass »coisa« im juristischen Sinn nicht nur als Sache zu verstehen ist, sondern auch als Rechtsgegenstand.225 Art. 202 port. CC befindet sich im Allgemeinen Teil (Buch I) und lautet in vollständiger Fassung: Artikel 202 (Begriff) Sache nennt man alles das, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann. Als außerhalb des Verkehrs werden jedoch alle Sachen angesehen, die nicht Objekt von Privatrechten sein können, wie die, die im Eigentum der öffentlichen Hand sind, und die, die von Natur aus nicht für die individuelle Aneignung geeignet sind.

Auch wenn der Sachenbegriff aus Art. 202 (1) port. CC von 1966 weit ist, so ist er viel enger als der vorige Begriff im Art. 369 port. CC von 1867, wonach Sache all das war, was keine Persönlichkeit hatte.226 Der Begriff von Sache in Art. 202 port. CC gilt jedoch als zu umfassend, denn er sei auf dem ersten Blick als Legaldefinition wenig brauchbar und bedarf Konkretisierung.227 Dementsprechend hat der Gesetzgeber die verschiedenen Kategorien von Sachen unmittelbar nach dem Begriff von coisa im Art. 203 dargestellt und in Artt. 204–211 verdeutlicht: 225 Vgl. Hörster, Zum Erwerb vom Nichtberechtigten, S. 38, Fn. 81. 226 Nach Art. 369 port. CC 1867 ist Sache im Rechtssinne, alles was keine Persönlichkeit hat (»Coisa diz-se em direito tudo aquilo que carece de personalidade«). In seinem Entwurf kritisiert Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 207 dieses Konzept als »zu breit, praktisch unnützlich und fern von der rechtlichen Realität«, s. mehr dazu vorne. Vgl. übereinstimmend Moncada, LiÅþes de direito civil4, S. 394, Fn. 1. Siehe außerdem Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, Anm. 2 zu Art. 202, S. 192. 227 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 346.

66

Gegenstand der dinglichen Rechte

Artikel 203 (Art der Sachen) Die Sachen sind beweglich oder unbeweglich, einfach oder zusammengesetzt, vertretbar oder unvertretbar, verbrauchbar oder nicht verbrauchbar, Hauptsache oder Nebensache, gegenwärtig oder zukünftig.

Der Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen ist vor allem aus den Artt. 204 und 205 port. CC zu entnehmen. Unbewegliche Sachen sind nach Art. 204 (a) landwirtschaftliche und städtische Grundstücke, (b) Gewässer, (c) Bäume, Sträucher und natürliche Früchte, solange sie mit dem Boden verbunden sind, (d) die den in den vorherigen Absätzen genannten unbeweglichen Sachen innewohnenden Rechte und (e) die zu den landwirtschaftlichen und städtischen Grundstücken gehörenden Bestandteile. Art. 205 benennt ausdrücklich als bewegliche Sachen all diejenigen Sachen, die vom vorherigen Artikel nicht umfasst sind. Diese Aufzählung ist evident unvollständig, wird aber als eindeutig bezeichnet.228 In Ergänzung zur Formulierung in Art. 202 besagt Art. 1302 im Buch III (Direito das coisas), dass nur die körperlichen Sachen Gegenstand des Eigentumsrechts (direito de propriedade) sein können. Ferner stellt Art. 1303 fest, dass das geistige Eigentum den Sondergesetzten unterliegt.

2.

Zu verschiedenen Begriffen: coisa / Sache bzw. bem / Gut

Seitdem die portugiesische Sprache die lateinische Sprache im portugiesischen Rechtsschrifttum ersetzt hat, wurde das Wort coisa benutzt. Pascoal de Mello z. B. schrieb noch auf Latein (Institutiones Iuris Civilis Lusitani – 1789/1793); spätestens mit Borges Carneiro und seinem Werk Direito civil de Portugal – vol. 4 Das cousas (1840) wurde das Wort res als cousa/coisa übersetzt.229 Das Wort coisa stammt aus dem Latein causa. Als Variante bzw. im Altportugiesisch hieß es cousa. Außerdem ist das lt. causa gleichzeitig die Quelle für das port. Wort causa, welchem einen juristischen Sinn gegeben wird, wie bspw. zu »enriquecimento sem causa« (»grundlose« bzw. ungerechtfertigte Bereicherung). Im Ganzen stellt sich die Wortgeschichte von coisa und von causa als Folgendes dar : pt. coisa < pt. cousa < lt. causa > pt. causa 228 Vieira, Direitos reais, S. 145, 158 kritisiert die Formulierung von Art. 205. Technisch gesehen sei die Formulierung »bewegliche Sache sind die, die nicht unbeweglich sind« korrekter als »bewegliche Sache sind die, die vom vorherigen Artikel nicht umfasst sind«, denn nicht alle unbewegliche Sachen sind in Art. 204 aufgelistet, wie z. B. Autostraßen und Brücken. 229 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 23 f.

Begriff von Sachen (coisas) – eine Einführung

67

Aus einer anderen Perspektive wird das Wort coisa als Sache oder Ding übersetzt. Es lässt sich nicht übersehen, dass es auch in der deutschen Sprache der Terminus Sache im Verhältnis zu Ursache steht.230 dt. Sache – dt. Ursache – dt. Grund pt. coisa – pt. causa – pt. causa

Für Menezes Cordeiro gilt »coisa« als ein zentraler Begriff des Zivilrechts; das Wort bem findet jedoch im Familien- oder Erbrecht Anwendung, wie etwa im Artt. 1717 ff zu Ehegüterrecht (regimes de bens).231 Teilweise werden coisa und bem als Synonyme verwendet, wie etwa in den Vorschriften zu Kaufvertragsrecht: Art. 880 (bens futuros / zukünftige Güter) und Art. 882 (entrega da coisa / Lieferung der Sache). Die Lehre232 aber auch neuere Gesetzgebung, wie etwa zur Umsetzung von Richtlinien, scheint diese Tendenz (bens und coisas als Synonyme zu verwenden) zu bestätigen: (i) Güter (bens): DL 57/2008 vom 26. 3. 2008 (Umsetzung der Richtlinien 2005/ 29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und 97/7/EG zum Verbraucherschutz) beruht auf der Lieferung unbestellter Güter und Dienstleistungen wie im Wortlaut seines Art. 13 (Envio de bens ou serviÅos n¼o solicitados) festzustellen ist; (ii) Sachen (coisas): Laut Art. 123 DL 72/2008 vom 16. 4. 2008 (juristisches Regime des Versicherungsvertrags) sind Gegenstände der Haftpflichtversicherung (seguro de danos): Sachen (coisas), immaterielle Güter (bens imateriais), Forderungen (cr¦ditos) und alle anderen Vermögensrechte (direitos patrimoniais). Die Versicherung von Sachen (seguro de coisas) wird in seinem Art. 130 geregelt. Pires de Lima ist der Entwerfer von den Vorschriften des geltenden Art. 202 und des Art. 1302 port. CC von 1966. In seinem Entwurf erklärt er Folgendes: »Art. 369 port. CC von 1867 entspricht § 285 ABGB. Unter § 90 BGB und Art. 947 gr. ZGB sind Sachen nur die körperlichen Gegenstände. Art. 810 it. CC definiert nicht die Sachen (coisas), sondern die Güter (bens)«.233 Pires de Lima verweist aber nicht auf den franz. CC. Schließlich argumentiert er : »wir halten es für schwierig, Abschied von dem breiten Konzept [von coisa] aus einem Allgemeinen Teil des Zivilrechts zu nehmen, sodass die Definitionen oder Einschrän230 Vgl. Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 9–10. 231 »Coisa« als »nożo de base, no corażo do direito civil«, währenddessen gilt »bens« eher für »‚reas mais perif¦ricas do Direito de fam†lia e do Direito das sucessþes«, so Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 24–25. 232 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 539. Das Wort »bem« – öfters benutzt im Plural (»bens«) – kommt mehrmals in der Lehre und im Gesetz mit dem gleichen Sinn von »coisa« vor. Diese Synonimität erscheint auch in der Umgangsprache, in dem man z. B. ohne Unterschied »coisa mûvel« oder »bem mûvel« sagt. 233 Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 208.

68

Gegenstand der dinglichen Rechte

kungen jedes Rechts dem partikulären Regime zu überlassen ist. Es ist schwierig, sich das Eigentumsrecht an einer unkörperlichen Sache vorzustellen [daher der Wortlaut des Art. 1302 und sein sedes materiae unter den Vorschriften zum Eigentumsrecht, Buch III, Titel II, Artt. 1302–1438], aber das Nießbrauchrecht an Forderungsrechten ist durchaus vertretbar«, sagte Pires de Lima.234 Nun definiert Art. 1439 den Nießbrauch als das Recht, zeitweilig und vollständig eine fremde Sache oder ein Recht zu genießen, ohne ihre Form oder Substanz zu verändern.235 Bei diesem Entwurf des Sachenbegriffs (der wortwörtlich in Form von Art. 202 (1) übernommen wurde) fragt sich Pires de Lima, ob es ein praktisches Interesse zum Wechseln von Terminologie gäbe und verneint die Frage, denn es handelt sich um zwei Wörter, die die gleiche juristische Tatsache (realidade jur†dica) definieren.236 Aus dem Entwurf kann man folgendes Ergebnis behaupten: beide Termini für den Entwerfer galten als Synonyme, denn mögliche Unterschiede zwischen coisas und bens wurden nicht vertieft, da es unproblematisch zu sein schien. Die brasilianischen Zivilkodifikationen operieren gleichfalls mit den Begriffen coisas sowie bens, wobei der Begriff »Güter« bevorzugt wird. Dementsprechend wurde im bras. CC von 2002 »coisas« durch »bens« ersetzt.237 Beide Begriffe wurden und werden noch als Synonyme benutzt.238 Eine Differenzierung wird jedoch in den Sinn vorgenommen, dass »Güter« einen wirtschaftlichen

234 Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 208. 235 Art. 202 (1) befindet sich im Buch I (Allgemeiner Teil), Titel II (Von den Rechtsverhältnissen), Untertitel II (Von den Sachen). Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 88–89 kommentiert rechtsvergleichend: »Der zweite Untertitel trägt die gleiche Überschrift wie – vor der ausdrücklichen Berücksichtigung der Tiere – der zweite Abschnitt des Allgemeinen Teils im BGB. Jedoch zeigt die Definition in Art. 202 (1), dass der Sachbegriff im neuen portugiesischen Zivilgesetzbuch weiter ist als im BGB. Unter Sache wird ähnlich wie in Art. 810 des italienischen Codice civile alles verstanden, was Objekt einer relażo jur†dica sein kann. Folglich werden sowohl körperliche als auch nichtkörperliche Objekte erfasst. (…) Das BGB fasst hingegen unter Sache nur körperliche Gegenstände auf, § 90. Allerdings wird diese enge Begriffsauffassung nur im Sachenrecht durchgehalten. Außerhalb des dritten Buches, z. B. in § 119 Abs. 2 BGB, werden unter Sachen auch nichtkörperliche Gegenstände bzw. Rechtsobjekte aufgefasst. Somit relativiert sich der Unterschied zwischen dem port. CC und dem BGB.« 236 Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 208–209. 237 Im bras. CC von 1916 hieß das Buch II im AT »Dos bens« und z. B. den Abschnitt IV jedoch »Das coisas divis†veis e indivis†veis«. Im bras. CC von 2002 wurde es weitgehend mit »bens« vereinheitlicht, Abschnitt IV im Buch II im AT »Dos bens« heißt nun »Dos bens divis†veis«. Eine gesetzliche Definition von »coisa« wie in Art. 202 oder Art. 1302 port. CC fehlt. 238 Vgl. dazu u. a. Venosa, Direito civil I3, S. 314.

Kritik zum allgemeinen Begriff von Sache im Art. 202 (1) port. CC

69

Wert haben soll und somit eine Spezies von »Sache« bilden, denn Sache gilt allgemein als Rechtsgegenstand im Unterschied zu Rechtssubjekt.239

II.

Kritik zum allgemeinen Begriff von Sache im Art. 202 (1) port. CC

Der portugiesische Cûdigo Civil verfügt über eine Legaldefinition von Sache im Allgemeinen Teil. Art. 202 (1) beinhaltet den Begriff von coisa wie folgt: »Sache ist all das, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann«. Der Gesetzgeber verfasste in dem Allgemeinen Teil bewusst einen breiten Begriff von »coisa«, der sowohl körperliche und unkörperliche Sachen als auch Rechte umfasst.240 Art. 202 (1) (Nożo) Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relaÅþes jur†dicas.

Coisa gilt als jede eigenständige Realität, die keine Person im juristischen Sinne ist, über die verfügt werden kann und von einem Menschen beherrscht werden kann.241 Der Begriff von Sache in Art. 202 (1) gilt laut Menezes Leit¼o als nicht präzise, d. h. einerseits als zu breit und andererseits als zu eng: Die Legaldefinition gilt als zu weit, denn nicht alles, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann, kann wiederum als eine Sache qualifiziert werden; wenn es so sei, dann sind Rechte bzw. Forderungen oder sogar Personen eingeschlossen, denn sie können Gegenstand von Rechtsverhältnissen sein: Rechte wie Forderungen können Gegenstand eines Rechtsgeschäfts (negûcio jur†dico) sein, und Rechtsverhältnisse, die Menschen als Objekt haben, sind gestattet, wie z. B. im Rahmen familienrechtlicher Rechtsverhältnisse (relaÅþes jur†dicas familiares).242 Die Legaldefinition gilt für Menezes Leit¼o gleichzeitig als sehr eng, weil es auch Sachen gibt, die jedoch als solche nicht gelten, denn sie können kein Objekt von Privatrechten sein, so etwa laut Art. 202 (2) über die Sachen außer Handel.243 Laut Mota Pinto kann die Legaldefinition in Art. 202 (1) nicht streng betrachtet werden. Vieles, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann, kann in

239 Vgl. Rodrigues, Direito civil I32, S. 116, der in Anlehnung an Art. 369 port. CC von 1867 betont, dass »coisa« all das ist, was keine Persönlichkeit hat. 240 Zur Entstehungsgeschichte des Cûdigo Civil siehe Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 207. Vgl. auch Cristas, Transmiss¼o contratual, S. 522 ff. 241 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 547: »Coisa ¦ toda realidade autûnoma, que n¼o sendo pessoa em sentido jur†dico, ¦ dotada de utilidade e suscept†vel de dominażo pelo homem«. 242 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 59. 243 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 59.

70

Gegenstand der dinglichen Rechte

der Tat nicht Sache im juristischen Sinn sein – vor allem, die Menschen, die Leistungen, Wesensarten oder Persönlichkeitsgüter.244 Die nożo de coisa in Art. 202(1) wird also von der hL zurückgewiesen,245 vor allem die Untergliederung von Menschen – als Objekt von familienrechtlichen Rechtsverhältnissen – unter dem Begriff von Sachen stößt auf Kritik.246 Die Legaldefinition von Sache aus Art. 202 (1) steht offensichtlich unter erheblicher Kritik, denn nach einer wörtlichen Auslegung umfasst der Begriff Leistungen (prestaÅþes), Rechte (direitos), Rechtsfolgen (efeitos jur†dicos), all das was Gegenstand von Rechten (direitos) und Verhältnissen (vinculaÅþes) sein kann. Diese Auslegung ergibt sich aus der Verknüpfung des Sachenbegriffs mit dem Begriff von Rechtsverhältnissen. Der Begriff von Sache in Art. 202 verdient kein Lob. Sicher hätte man nicht viel verpasst, wenn der Grundtext des Zivilrechts das Risiko eines imperfekten Sachenbegriffes nicht eingegangen wäre und auf die Legaldefinition von Sache verzichtet hätte. Trotz der harten Kritik soll diese Vorschrift in dem normativen Kontext verstanden werden, in dem sie sich befindet. Die Auslegung von Art. 202 muss in Betracht der gesetzlichen Klassifizierungen von Sachen folgen, die innerhalb des eigenes Cûdigo Civil zu finden sind. Somit ist es durch eine systematische Auslegung möglich, die Reichweite der Worte im Gesetz (Art. 202(1)) zu begrenzen (…), sodass viele Rechtsfiguren, die als Objekte von Rechtsverhältnissen gelten, vom legalen Begriff der Sache auszuschließen sind, eventuell mit der Ausnahme von »Rechten«.247

1.

Art. 202 (1) i. V. m. Art. 1302 – Körperliche Sache als Gegenstand vom Eigentum bzw. Sachenrechte

Ist der allgemeine Begriff von coisa für das Sachenrecht jedoch anpassungsfähig? Der Ausgangspunkt für den Begriff von direito real ist durch seinen Gegenstand 244 Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 333 und 343: »N¼o pode considerar-se rigorosa a definiżo do Art. 202 (1); com efeito h‚ entes suscept†veis de serem objecto de relaÅþes jur†dicas que n¼o s¼o coisas em sentido jur†dico. Pensemos nas pessoas, nas prestaÅþes, nos modos de ser ou bens da prûpria personalidade«. 245 Zusammenfassung u. a. in Santos Justo, Direitos reais, S. 121. Vgl. auch Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 333 und 343; Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 545; Hörster, Parte geral, S. 177ff. 246 Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 189–190: »A nożo de coisa no art. 202 (1) tem sido repudiada pelos mais diversos setores da doutrina (…) pense nas realidades nao redut†veis ao conceito de coisa, que poderiam constituir eventuais objectos de relaÅþes jur†dicas, pensese nas pessoas objecto das relaÅþes jur†dicas familiares (…) e que n¼o se pode utilizar a nożo legal de coisa«. 247 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 545.

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bestimmt – die dinglichen Rechte (direitos reais) sind Rechte an Sachen. Wortwörtlich von Vieira gilt direito real als »das Recht, das [jemandem] eine bestimmte Nutzung einer körperlichen Sache zuerkennt«.248 Der Autor erklärt: »in ihrer Einfachheit weist diese Definition auf Grundelemente hin. Das direito real ist vor allem ein subjektives Recht. Die subjektiven Rechte verleihen den entsprechenden Rechtsinhabern das Recht zur Nutzung der Güter (bens). Im Fall von direitos reais sind diese Güter (bens) die körperlichen Sachen (coisas corpûreas). Das direito real gilt als ein subjektives Recht, welches durch seinen Gegenstand Autonomie erlangt. In diesem Sinn kann ein subjektives Recht, welches eine körperliche Sache als Gegenstand hat, lediglich ein direito real sein«.249 Wie Vieira es bestätigt, folgt der port. CC den pandektischen Leitlinien des deutschen BGB. Das ergibt sich nicht aus dem Begriff von Sache in Art. 202, ein sehr umstritten und gar tautologischer Begriff, sondern von der Legaldefinition des Gegenstands von Sachenrechten in Art. 1302.250 Art. 1302 (Objekt des Eigentumsrechts) Nur die körperlichen Sachen, Mobilien oder Immobilien, können Objekt des Rechts am Eigentum sein, das in diesem Gesetzbuch geregelt ist.

Menezes Leit¼o erläutert in seinem Lehrbuch, dessen Kapitel V den aussagekräftigen Titel »Objecto dos direitos reais: as coisas corpûreas« trägt, Folgendes: »Das Sachenrecht (o Direito das Coisas) oder Sachenrechte bzw. das Recht der dingliche Rechte (Direitos Reais) ist das Recht, welches die Zuerkennung der Sachen mit dinglicher Wirkung regelt. Aus diesem Grund kann der Begriff von dinglichem Recht (direito real) im Verhältnis zu seinem Objekt wesentlich abgegrenzt werden, nämlich zu den Sachen«.251 Der Autor ergänzt, dass es zur Qualifizierung von Sachen die Unterscheidung zwischen körperlichen Sachen und unkörperlichen Sachen am wichtigsten ist252 und verweist auf Artt. 202 ff und Art. 1302: (i) Körperliche Sachen sind die, die in der natürlichen Welt bestehen, d. h. die Sachen, die eine physische Existenz haben, unabhängig davon, ob sie die Form von Materie annehmen (Grundstücke, Gebäude, Gegenstände, Flüs248 Vieira, Direitos reais, S. 97. 249 Vieira, Direitos reais, S. 97. 250 So ausdrücklich Vieira, Direitos reais, S. 131: »O Cûdigo Civil portuguÞs seguiu a orientażo pandectista do BGB alem¼o. Isto n¼o decorre do conceito de coisa do art. 202, tecnicamente muito discut†vel e de sabor tautolûgico, mas da definiżo normativa do objecto de direitos reais vertida no art. 1302«. 251 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 59: »O Direito das Coisas ou Direitos Reais ¦ o direito que regula a atribuiżo das coisas com efic‚cia real. Por esse motivo, o conceito de direito real pode ser essencialmente delimitado em funżo do seu objecto: as coisas«. 252 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 59.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

sigkeiten, Gasen und andere materielle Elementen) oder die Form von Energie (wie der Strom oder Kernkraft). (ii) Unkörperliche Sachen sind die, die nur eine soziale Existenz haben, u. a. zählen dazu die intellektuellen Güter (literarische oder künstlerische Werke, Erfindungen oder Marken). Das Kriterium der Wahrnehmung durch Sinne (Gaius) kann heutzutage nicht mehr gefolgt werden, da viele Sachen mit physischer Existenz, z. B. Gase oder Strom, durch die Sinne nicht wahrnehmbar sind.253 Im Unterschied z. B. zu deutschem Recht gilt Strom als Sache i. S. d. Art. 202 port. CC.254 Laut Menezes Cordeiro gelten Dokumente oder materielle Träger von geistigen Werken als körperliche Sachen: das Papier auf dem die Schrift steht, der Film wo der Spielfilm registriert ist, die CD/Compact-disc wo der Ton bzw. Bilder aufgenommen sind, wie auch der Magnetträger, der ein Programm beinhaltet. Laut Art. 362 »gilt als Dokument jedes vom Menschen angefertigte Objekt mit dem Ziel, einem Menschen, eine Sache oder eine Tatsache wiederzugeben oder zu repräsentieren«. Der Ausdruck »objecto« kann eingrenzend wirken, wobei es sich offensichtlich um eine »coisa« handelt. Das intellektuelle Gut, das in einem Dokument enthalten ist, überschreitet normalerweise im Weiten den Wert des Dokuments als eine res corporalis. Das Dokument als körperliche Sache ist nichtdestotrotz durch die Sinne wahrnehmbar, kann unter Besitz genommen werden und einmal besetzt, weist der Besitz auf eine soziale relevante Publizität hin. Die Tatsache, dass Dokumente als (einfache) körperliche Sachen gelten, verursacht eine dauerhafte Spannung mit dem Regime der intellektuellen Güter. Das ist ein wichtiger Punkt, der nicht in Vergessenheit geraten soll.255 Ausschluss i. S. d. Art. 1303 von immateriellen Sachen vom Begriff der Sachen als Gegenstand von Eigentumsrecht. Artikel 1303 (Geistiges Eigentum) 1. Das Urheberrecht und das gewerbliche Eigentum unterliegen den Sondergesetzen. 2. Auf das Urheberrecht und das gewerbliche Eigentum sind jedoch die Vorschriften dieses Gesetzes subsidiär anzuwenden, wenn diese mit der Natur jener Rechte übereinstimmen, und die Regelung, die für sie besonders festgesetzt worden ist, nicht widersprüchlich ist.

Die Vorschriften des Sachenrechts können laut Art. 1303 (2) subsidiäre Anwendung auf geistiges Eigentum finden, wobei diese subsidiäre Anwendung sehr begrenzt ist, denn ein großer Teil der Rechtsinstitute aus dem Sachenrecht hinsichtlich der dinglichen Rechten wie Besitz (posse), Aneignung (ocupażo), 253 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 60. 254 Vgl. Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 141, 146 ff. 255 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 108.

Kritik zum allgemeinen Begriff von Sache im Art. 202 (1) port. CC

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Zuwachs (acess¼o), Ersitzung (usucapi¼o), Übergabe (tradiżo) und gutgläubiger Erwerb durch Registerregeln (aquisiżo tabular) sind außerhalb des Anwendungsbereichs der körperlichen Sachen kaum anwendbar.256 Zusammenfassend ist Sache im Hinblick auf das Sachenrecht aus Art. 202 i. V. m. Art. 1302 zu verstehen. Im Artt. 202 ff AT wird keine Unterscheidung zwischen körperlichen und unkörperlichen Sachen vorgenommen. Erst im Art. 1302 erwähnt der Gesetzgeber, dass nur körperliche Sachen Objekt des Eigentums sein können. Es folgt daraus, dass geistige Werke keine Sachen i. S. d. Sachenrechts sind.257 In der Tat werden unkörperliche Sachen – wie etwa literarisches oder künstlerisches Werk, industrielle Güter (Erfindung, Model, Zeichen, Marke, Logotyp) oder irgendwelche anderen unkörperlichen Sachen – nicht vom Sachenrecht umfasst und unterliegen anderen Regimen.258

2.

Art. 202 (2) – Sachen außer Handel

Wie oben erwähnt, es gibt auch Sachen, die kein Objekt von [privatrechtlichen] Rechtsverhältnissen sein können. Das ergibt sich vor allem aus Art. 202 (2) über die Sachen außer Handel:259 Artikel 202 (Begriff) 1. Sache nennt man alles das, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann. 2. Als außerhalb des Verkehrs werden jedoch alle Sachen angesehen, die nicht Objekt von Privatrechten sein können, wie die, die im Eigentum der öffentlichen Hand sind, und die, die von Natur aus nicht für die individuelle Aneignung geeignet sind.

Das Kriterium der Klassifizierung von Sachen als »Sachen außer Handel (coisas fora do com¦rcio)« berücksichtigt die Möglichkeit bzw. Unmöglichkeit der individuellen und privaten Aneignung von Sachen. In der Tat, das Wort »Handel (com¦rcio)« entspricht nicht dem com¦rcio im Sinn von merkantilen Tätigkeiten, sondern dem »Rechtsverkehr (com¦rcio jur†dico)« und somit der Möglichkeit der individuellen Aneignung von Nützlichkeiten.260 Die vollständige Bezeichnung dieser Kategorie wäre eigentlich »Sachen außer Privathandel (coisas fora do com¦rcio privado).«261 Art. 202 macht dann die klassische Unterscheidung zwischen Sachen im [privaten] Handel (coisas no com¦rcio / res in commercio) und Sachen außerhalb 256 So Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 61. 257 Siehe hierzu von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 347. 258 So Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 60–61. Näher in diesem Zusammenhang zu Sachenrechten na Sachenrechten unten. 259 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 59. 260 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 552. 261 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 552.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

des Verkehrs, oder einfach Sachen außer Handel (coisas fora do com¦rcio / res extra commercium). Die Lehre betont, als Sachen außer Handel versteht man die Sachen, die (i) im öffentlichen Eigentum sind oder (ii) von Natur aus zur individuellen Aneignung nicht geeignet sind.262 Es folgt daraus, dass die Sachen außer Handel nicht Objekt von Sachenrechten sein können.263 Eine erste Veranschaulichung dieser Regel ist in Art. 1267 (1) (b) enthalten: »Der Besitzer verliert den Besitz: (…) Durch den Verlust oder die materielle Zerstörung der Sache, oder dadurch, dass sie aus dem Verkehr genommen wird«.

a)

»Sachen, die im Eigentum der öffentlichen Hand sind«

Der geltende port. CC von 1966 kennt die Rechtsfigur der »coisa comum« nicht (wie der vorherige port. CC von 1867 in seinem Art. 381).264 Es ist also von einer Dichotomie auszugehen, sodass alles was außerhalb des Verkehrs ist, somit im öffentlichen Eigentum ist.265 Das Eigentum in der Hand der Personen des öffentlichen Rechts wird »dom†nio pfflblico« genannt, wenn es an öffentlichen Gütern besteht. Die Personen des öffentlichen Rechts haben somit »dom†nio pfflblico« an »bens pfflblicos«. Sie können aber auch Inhaber des »dom†nio privado« an Güter sein, die aus dem wirtschaftlichen und finanziellen Vermögen des öffentlichen Sektors und dessen Verwaltung stammen, wie etwa an Einrichtungen für öffentliche Dienste.266 In diesem Sinne verweist die Lehre auf Art. 84 port. Verfassung: Art. 84 port. Verf. (Öffentliches Eigentum / dom†nio pfflblico) (1)Dem öffentlichen Eigentum gehören an: 262 Andere Klassifizierungen wären noch denkbar, wie etwa: Sachen außer Handel sind die Sachen, (i) die nicht Objekt von Privatrechten sein können, (ii) die im Eigentum der öffentlichen Hand sind und (iii) die von Natur aus nicht für die individuelle Aneignung geeignet sind. 263 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 62. 264 Einige Autoren (nämlich Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 554) versuchen jedoch drei Kategorien von Sachen außer Handeln zu gründen: (i) coisas comuns / gemeinnützige Sache, (ii) die, die nicht für die individuelle Aneignung geeignet sind und (iii) die, die von dem Privateigentum ausgeschlossen sind. Unter »gemeinsamen Sachen« versteht man die Sachen, die weder dem öffentlichen Eigentum des Staates zugehörig noch individuell angeeignet sind, »deren Nutzung nur zugunsten diejenigen erlaubt ist, die gemäß den verwaltungsrechtlichen Vorschriften einem bestimmten Verwaltungskreis gehört oder zugunsten diejenigen, die Teil einer öffentlichen Körperschaft sind«, wie etwa aus Art. 381 port. CC von 1867. 265 Dieses Thema ist ein Beispiel dafür, wie das Sachenrecht an dem öffentlichen Recht grenzt. Vgl. hierzu Bonif‚cio Ramos, O Direito 141 (2009-IV) 815 ff. 266 Gomes Canotilho und Vital Moreira, Constituiżo da Repfflblica Portuguesa Anotada, Bd. I (Artt. 1–107), Anm. B-II zu Art. 84, S. 1001. Übersetzung von Art. 84 port. Verf. aus www.verfassungen.eu/p entnommen [9. 3. 2015].

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a) die Hoheitsgewässer mit ihren Betten und den angrenzenden Meeresböden sowie die Seen, Lagunen und die schiffbaren oder flößbaren Wasserläufe mit ihren entsprechenden Betten; b) die über dem Gebiet befindlichen Luftschichten, die oberhalb der Grenze liegen, die dem Eigentümer oder Nutzer der Oberfläche zustehen; c) die Mineralvorkommen, die Mineralheilquellen, die natürlichen unterirdischen Höhlungen, die es im Untergrund gibt, mit Ausnahme der Gesteine, gewöhnlichen Erde und anderer Materialien, die gewöhnlich für den Bau benutzt werden; d) die Straßen; e) die nationalen Eisenbahnlinien; f) andere Güter, die im Gesetz beschrieben werden. (2) Das Gesetz bestimmt, welche Güter das öffentliche Eigentum des Staates, der autonomen Regionen und der örtlichen Selbstverwaltungskörperschaften ergänzen, sowie deren Ordnung, Benutzungsbedingungen und Grenzen.

Zum »öffentlichen Eigentum« sind also zahlreiche Sondereigentümer zu zählen.267 Sämtliche Güter im öffentlichen Eigentum befinden sich in Inhaberschaft der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, und niemals der natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts. Die Zuerkennung von Rechten zu privatrechtlichen Personen an Güter im öffentlichen Eigentum (dom†nio pfflblico) ist nur durch die Figur der Bewilligung bzw. Konzession (concess¼o) möglich. Die privatrechtlichen Personen haben jedoch gewöhnlicherweise das Recht zur gemeinsamen Nutzung der Güter im öffentlichen Eigentum, auch wenn in bestimmten Fällen nur gegen (Nutzungs)gebühren.268 Einerseits kann die öffentliche Hand kein öffentlich-rechtliches Eigentumsregime (»dominializażo«) an privaten Gütern (bens privados) bestimmen. Andererseits sind die öffentlichen Güter (bens pfflblicos) in öffentlicher Hand und in deren Eigentum/Herrschaft (dom†nio) und können nicht von Personen des privaten Rechts angeeignet werden.269 Um den Umfang der öffentlichen Herrschaft (dom†nio pfflblico) festzustellen ist die Tatsache wichtig, dass das Vermögen des Staats auch Sachen in seiner privaten Herrschaft (dom†nio privado) umfasst. Der Staat übt auf die Sachen in seinem öffentlichen Vermögen sein ius imperii; im Gegensatz dazu werden auf die Sachen in seiner privaten Herrschaft die Vorschriften des Zivilrechts angewendet (Art. 1304). 267 S. in der Formulierung von Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 63 Folgendes: (i) H†drico e mar†timo / Wasser- und Meeresherrschaften, (ii) A¦reo / Luftherrschaft, (iii) Geolûgico / Bodenschätze, (iv) Rodovi‚rio e ferrovi‚rio / Autostraßen und Eisenbahnlinien, (v) Telegr‚fico, telefûnico e el¦ctrico / Telekommunikation, (vi) Cultural e histûrico / Kulturhistorisch, (vii) Militar / Militär und (viii) Cemit¦rios / Friedhöfe. 268 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 63. 269 Gomes Canotilho und Vital Moreira, Constituiżo da Repfflblica Portuguesa Anotada, Bd. I (Artt. 1–107), Anm. B-II zu Art. 84, S. 1002.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

Artikel 1304 (Eigentum des Staates und anderer Kollektivpersonen des öffentlichen Rechts) Auf das Eigentum an den Sachen, die dem Staat oder irgendwelchen anderen Kollektivpersonen des öffentlichen Rechts gehören, sind gleichfalls die Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden, auf alles, was nicht besonders geregelt wird und der eigentümlichen Natur jenes Eigentums nicht widerspricht.

Abgesehen von den sogen. »direitos reais administrativos«, also verwaltungsrechtliche dingliche Rechte,270 sieht Art. 1304 port. CC die subsidiäre Anwendung der zivilrechtlichen Vorschriften auf das »Eigentum des Staates und anderer Kollektivpersonen des öffentlichen Rechts« vor. Somit ergibt sich Folgendes aus Art. 1304 CC: Im Bereich des Sachenrechts unterliegen die Sachen, die in privater Herrschaft (dom†nio privado) des Staates sind, den zivilrechtlichen Vorschriften, im Gegensatz zu den Sachen, die dem öffentlichen Eigentum (dom†nio pfflblico) angehören, denn diese unterliegen dem öffentlichen Recht.271 Der bras. CC von 2002 widmet Artt. 98–103 den öffentlichen Gütern. Diese sind definiert als »die Güter des Nationaleigentums, die den öffentlich-rechtlichen juristischen Personen gehören« (Art. 98). Zu den Kategorien von öffentlichen Gütern gehören »diejenigen im Gemeingebrauch des Volkes, wie Flüsse, Meere, Straßen und Plätze; die im besonderen Gebrauch stehenden, wie Gebäude und Grundstücke, mit der Bestimmung, dem Betrieb oder der Einrichtung der Verwaltung von Bund, Staaten, Territorien und Gemeinden zu dienen, einschließlich ihrer Selbstverwaltungsbehörden, sowie die Domänen, die das Vermögen der öffentlich-rechtlichen juristischen Personen bilden, als Gegenstände des persönlichen oder dinglichen Rechts einer jeden von diesen Einheiten« (Art. 99). Die öffentlichen Güter im Gemeinbrauch sind unveräußerlich (Art. 100), dagegen können die sog. bens dominicais (Domäne) unter Beachtung der gesetzlichen Erfordernisse veräußert werden (Art. 101). Eine ausführliche Auflistung von öffentlichen Gütern ist Gegenstand von Artt. 20 und 26 bras. Verfassung von 1988. Öffentliche Güter können nicht ersessen werden (Art. 102 bras. CC im Einklang mit Art. 183 §3 und Art. 191 bras. Verf.).

270 Näheres Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 34–36; Pires de Lima and Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 2 und 3 zu Art. 1304, S. 89 ff. 271 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 20, 22: No dom†nio do Direito das coisas, o Estado est‚ em princ†pio sujeito —s disposiÅþes da lei civil quanto —s coisas que integram o seu dom†nio privado, por contraposiżo —s pertencentes ao dom†nio pfflblico, essas sujeitas ao Direito Pfflblico (vgl. Art. 1304 port. CC).

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b)

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»Sachen, die von Natur aus nicht für die individuelle Aneignung geeignet sind«

Es gelten außerdem als Sachen außer Handel die Sachen, die von ihrer Natur aus für die individuelle Aneignung (apropriażo) ungeeignet sind. Unter diesen verstehen sich bspw. die Luft, die Ozeane, die Planeten und Sterne, denn es ist nicht möglich, sich diese Sachen individuell anzueignen.272 Unter dieser Problematik des Ausschlusses von Sachen als Gegenstand des Eigentumsrechts (Art. 202 (2) i. V. m. Art. 1302 port. CC) können auch andere »körperliche Sachen« eingeordnet werden, wie etwa der menschliche Körper oder Teile davon. Diese sind nach nationalem und nach europäischem Recht vom Verkehr auszuschließen, wie etwa im Art. 5 des Gesetzes 12/93 vom 22. 4. 1993 in der Fassung vom Gesetz 22/2007 vom 29. 6. 2007 (Umsetzung der RL 2004/23/EG vom 31. 3. 2004) und im Art. 3 (2) lit. c der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2010/C 83/02): Gesetz Nr. 12/93 Art. 5 – Unentgeltlichkeit 1 – Die Spende von Geweben oder Organen zu therapeutischen Transplantationen darf nicht, unter keinem Umstand, bezahlt werden, wobei die Kommerzialisierung verboten ist. 2 – (aufgehoben) 3 – Die Agenten der Handlungen aus Art. 1 (1) und die Einrichtungen, die zu Transplantationen von Geweben oder Organen berechtigt sind, können eine Zahlung für die erbrachte Dienstleistungen erhalten, wobei in der Berechnung dieser Zahlung keinerlei Wert auf die transplantierten Gewebe oder Organe zuerkannt werden kann. CHARTA DER GRUNDRECHTE DER EUROPÄISCHEN UNION Artikel 3 Recht auf Unversehrtheit (…) (2) Im Rahmen der Medizin und der Biologie muss insbesondere Folgendes beachtet werden: (…) c) das Verbot, den menschlichen Körper und Teile davon als solche zur Erzielung von Gewinnen zu nutzen (…)

Nach Art. 69 bras. CC von 1916 sind Sachen außerhalb des Verkehrs die, die nicht der Aneignung unterliegen und gesetzlich unveräußerlich sind. Diese Vorschrift wurde ersatzlos gestrichen, wobei das frühere Verständnis in der Lehre weiter durchgehend vertreten wird und in der Systematik des bras. CC von 2002 eine Stütze findet.273

272 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 63. Außerdem setzt Art. 280(1) port. CC für ein gültiges Rechtsgeschäft voraus, dass sein Objekt weder physisch oder juristisch unmöglich, noch gesetzwidrig oder unbestimmbar ist. 273 Vgl. Venosa, Direito civil I3, 342–343.

78 3.

Gegenstand der dinglichen Rechte

Einschränkung auf körperliche Sachen

Wie vorher gesehen ergibt es sich indirekt aus Art. 1303 (1) CC, dass unkörperliche Sachen – wie etwa literarisches oder künstlerisches Werk, industrielle Güter (Erfindung, Model, Zeichen, Marke, Logotyp) oder irgendwelche anderen unkörperlichen Sachen274 – nicht vom Sachenrecht umfasst sind und anderen Regimen unterliegen.275 Artikel 1303 (Geistiges Eigentum) 1. Das Urheberrecht und das gewerbliche Eigentum unterliegen den Sondergesetzen. 2. Auf das Urheberrecht und das gewerbliche Eigentum sind jedoch die Vorschriften dieses Gesetzes subsidiär anzuwenden, wenn diese mit der Natur jener Rechte übereinstimmen, und die Regelung, die für sie besonders festgesetzt worden ist, nicht widersprüchlich ist.

In diesem Sinn ist der Schutz von »geistigem Eigentum« Sondergesetzten überlassen, wie etwa für den CDADC – Cûdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (DL 63/85 vom 14. 3. 1985) und Cûdigo da Propriedade Industrial (DL 36/2003 vom 5. 3. 2003), beide überarbeitet durch Gesetz 16/2008 vom 1. 4. 2008 (Umsetzung der RL 2004/48/EG vom 29. 4. 2004 über geistiges Eigentum).276 Softwares und Datenbanken im Internet sind gleichfalls unter gesetzlichem Schutz (DL 122/2000 vom 4. 7. 2000, Umsetzung der RL 96/9/EG vom 11. 3. 1996). Geistiges Eigentum unterliegt somit Sondergesetzen (Art. 1303 (1)), wobei die Vorschriften des port. CC subsidiär anzuwenden sind, wenn diese mit der Natur jener übereinstimmen, und die Regelung, die für sie besonders festgesetzt worden ist, nicht widersprüchlich ist (Art. 1303 (2)), zumindest theoretisch. Diese subsidiäre Anwendung ist sehr begrenzt, denn ein großer Teil der Rechtsinstitute aus dem Sachenrecht hinsichtlich der dinglichen Rechte wie Besitz (posse), Aneignung (ocupażo), Zuwachs (acess¼o), Ersitzung (usucapi¼o), Übergabe (tradiżo) und gutgläubiger Erwerb durch Registerregeln

274 Dias Pereira, ROA 62 (2002-II) S. 467–485, insb. S. 483. Hiernach ist der Ausdruck »propriedade intelectual« allgemein zu verstehen und umfasst Urheberrechte (»direitos de autor« z. B. an literarischen und künstlerischen Werken), zusammenhängende Rechte (»direitos conexos«, wie etwa zu künstlerischen Leistungen) und gewerbliches Eigentum (»propriedade industrial« z. B. an Patenten, Marken usw.), wozu auch modernes geistiges Eigentum zählt wie etwa Computerprogramme, Topographien, Inhalt der Datenbanken und computererzeugte Werke. Einzelheiten in Dias Pereira, Direitos de autor e liberdade de informażo, S. 195–215. 275 So Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 60–61. 276 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 113–116 mit Hinweis auf Rechtsprechung; dazu Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV, Portugal, S. 611.

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(aquisiżo tabular) sind außerhalb des Regelungsbereichs der körperlichen Sachen kaum anwendbar.277 Es sei sogar technisch nicht korrekt über geistiges (d. h. intellektuelles) Eigentum – literarisches, künstlerisches Eigentum bzw. industrielles Eigentum – zu reden, zumindest dann nicht wenn der zivilrechtliche Begriff des Eigentums gemeint ist. An unkörperlichen Sachen bestehen intellektuelle Rechte (wie das Urheberrecht für literarische und künstlerische Werke) und privative industrielle Rechte an industriellen Gütern (wie Patenten, Marken, Modellen usw.). Diese Rechte sind gleichfalls absolute Rechte und haben Sachen – jedoch unkörperliche Sachen – als Gegenstand; dadurch werden keine dinglichen Rechte (direitos reais) begründet, denn diese sind im technischen Sinn keine Eigentumsrechte (direitos de propriedade). Die Sondergesetzgebung im Bereich des Urheber- und Gewerberechts (Direito de Autor e Direito Industrial) regelt kein Sondereigentum (propriedade especial), sondern eine unterschiedliche Kategorie von subjektiven Rechten: die Rechte an geistigen Gütern/bens intelectuais (unkörperlichen Sachen/coisas incorpûreas). Das zivilrechtliche Eigentum hat lediglich körperliche Sachen als Gegenstand.278 In Brasilien entschied sich der Gesetzgeber gegen die Einführung des Kriteriums der Körperlichkeit, sei es im Allgemeinen wie im Besonderen Teil des bras. CC.279 Im Bereich des Sachenrechts wird nun angenommen, dass Rechte, die als unkörperliche Sachen zu verstehen sind, Gegenstand eines dinglichen Rechts sein können. Diese Behauptung wird vielfach aufgestellt, ohne das System kritisch zu hinterfragen.280

4.

(Sachen)rechte an Rechten?

Die Einfachheit der Behauptung, wonach die Sachen Gegenstand der dinglichen Rechte sind, ist irreführend. Dahinter können sich sehr unterschiedliche Konzepte über den Umfang des Sachenrechts als Rechtsgebiet verbergen, vor allem im Verhältnis zum Umfang von propriedade. Das bleibt immer ein Problem des Sachenbegriffs, der für das [objektive] Sachenrecht relevant ist.281 Wie oben gesehen, erlaubt der Wortlaut im Art. 202 port. CC zum allgemeinen Begriff der Sache, dass Sache all das ist, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann. Das würde Rechte einschließen. Es darf die Tatsache nicht außer Acht gelassen werden, dass das System des Cûdigo Civil die Idee unterstützt, dass 277 278 279 280 281

Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 61. Vieira, Direitos reais, S. 663. Nery Jfflnior und Nery, Cûdigo Civil anotado2, S. 186, Rn. 3. Vgl. dazu Gomes, Direitos reais32, S. 21. Vieira, Direitos reais, S. 127.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

Rechte Sachen sind – diese Idee ist die Konkretisierung des Verständnisses vom Entwerfer des Cûdigo Civil in dieser Materie. Pires de Lima selbst, behauptet in einer sehr klaren Weise in seinem Entwurf: »Os direitos s¼o, na verdade, coisas.« (»Die Rechte sind, in Wahrheit, Sachen«).282 Das lässt sich z. B. im Art. 204 (1) lit. d veranschaulichen. Hiernach werden die Rechte, die den unbeweglichen Sachen (wie Grundstücken, Gewässern oder Bäumen die mit dem Boden verbunden sind) innewohnenden sind, ausdrücklich als unbewegliche Sachen klassifiziert. Diese gilt als eine offensichtlich imperfekte Technik.283 Die den beweglichen Sachen innewohnenden Rechte seien wiederum in der Technik im CC als bewegliche Sachen zu verstehen.284 Diese gesetzgeberische Technik gilt als eine Folge der Abwesenheit eines allgemeinen Teils für das Sachenrecht im Buch III. Art. 1302 selbst ist in der Systematik des Cûdigo Civil eine Vorschrift innerhalb der Regeln zum Eigentumsrecht. Art. 1302 verweist ausdrücklich auf körperliche Sachen als Objekt des Rechts am Eigentum. Daraus ergäbe es sich, dass Art. 1302 lediglich für das Eigentumsrecht gilt und nicht für sonstige dingliche Rechte.285 Im Kommentar zu Art. 1302 kann das Recht am Eigentum, wie es im Zivilgesetzbuch ist, lediglich an körperlichen Sachen bestehen: d. h. als körperliche Sachen zum Objekt des Rechts am Eigentum zählen lediglich die körperlichen beweglichen Sachen (Art. 205) und die körperlichen unbeweglichen Sachen (Art. 204): diejenigen, die in Art. 204 lit. a, lit. b, lit. c und lit. e aufgezählt sind. Hiervon ausgeschlossen sind die den unbeweglichen Sachen innenwohnenden Rechte (Art. 204 lit. d) – so die Kommentatoren des Cûdigo Civil.286 Andere Sachenrechte bestehen jedoch ausdrücklich auch an Rechten. Das ist z. B. im Pfandrecht der Fall. Artikel 679 (Anwendbare Bestimmungen) Auf das Pfandrecht an Rechten sind, mit den notwendigen Anpassungen, die Vorschriften des vorherigen Unterabschnitts anzuwenden, die nicht der besonderen Natur dieses Pfandrechts oder den Vorschriften der nachfolgenden Artikel entgegenstehen.

Der Cûdigo Civil im Buch II (Recht der Schuldverhältnisse), Kapitel VI (Besondere Sicherung der Schuldverhältnisse), Abschnitt IV (Pfandrecht), in Artt. 669 bis 678 regelt das Pfandrecht an Sachen und in Artt. 679 bis 685 das Pfandrecht an Rechten. Laut Art. 680 ist die Anwendung des Pfandrechts an 282 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 545 mit Hinweis auf Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 207, insb. S. 208. 283 »Trata-se de t¦cnica manifestamente imperfeita«, so ausdrücklich Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 561; ferner Cristas, Transmiss¼o contratual, S. 526 ff. 284 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 563. 285 So explizit Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 32. 286 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 5 zu Art. 1302, S. 86.

Kritik zum allgemeinen Begriff von Sache im Art. 202 (1) port. CC

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bestimmten Rechten eingeschränkt: »Das Pfandrecht an Rechten ist nur zugelassen, wenn diese als Objekt bewegliche Sachen haben und übertragen werden können«. Ähnliches trifft auch bei der Hypothek zu. Gleichfalls im Buch II, Kap. VI, und dann Abschnitt V können nach Art. 688 nicht nur Immobilien oder den Immobilien gleichgestellte Mobilien, sondern auch Rechte mit einer Hypothek belastet werden. Unter anderem zählt dazu die Hypothek an dem Erbbaurecht, am Recht aus Konzession von öffentlichen Gütern und am Nießbrauch an Sachen bzw. Rechten. Bemerkenswert ist die systematische Einordnung der (dinglichen) Rechte des Pfands und der Hypothek ins Buch II (Buch der Schuldverhältnisse). Auch das Buch III kennt Sachenrechte an Rechten. Nach Art. 1439 ist Nießbrauch (usufruto) das Recht zeitweilig oder vollständig aus einer fremden Sache oder aus einem Recht Vorteile zu ziehen, ohne ihre Form oder Substanz zu verlieren. Dementsprechend kann der Nießbraucher die Sache oder das Recht gebrauchen, genießen und verwalten (so Art. 1446). Ein Teil der Lehre verneint die dingliche Natur des Nießbrauchs und des Pfandes von Rechten an Rechten, nämlich von Rechten an Forderungen (cr¦ditos).287 Es gibt auch Stimmen in der Lehre, die behaupten, dass Rechte an Rechte nicht möglich sind,288 mit der Schlussfolgerung, dass nur körperliche Sachen Gegenstand der Sachenrechte sein können und dementsprechend sind sonstige Güter als Gegenstände anderer Rechte zu sehen.289 Menezes Leit¼o erklärt etwa zum Thema Gegenstand des Pfandrechts (objecto do penhor) Folgendes: Das Gesetz lässt die Möglichkeit zu, dass Rechte zum Gegenstand des Pfandrechts zählt (Artt. 679 ff), wann immer diese Rechte als Objekt bewegliche Sachen haben und übertragen werden können (Art. 680). Das Pfandrecht an Rechten, nämlich das Pfandrecht an Forderungen (wie etwa aus Art. 681 (1)) gründet jedoch kein »direito real de garantia / dingliches Sicherungsrecht«, da es nicht an körperlichen Sachen besteht und entspricht eher einer »garantia especial sobre direitos / Sondersicherung auf Rechten«.290 In der Tat umfasst das Buch III port. CC Vorschriften, die eine sorgfältige Auslegung benötigen, um einen Irrtum im Bezug auf ihre Objekte zu vermeiden. 287 Vgl. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 32 mit Hinweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais, S. 478 f und Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 386 f. 288 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 60 (»n¼o se admitem direitos sobre direitos«) mit Hinweis auf Oliveira Ascens¼o, Teoria Geral I, S. 354 ff. 289 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 61: »Resulta assim que sû as coisas corpûreas podem ser objecto de direitos reais, sendo os outros bens objectos de direitos de natureza diferente«. 290 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 450–451 mit Hinweis auf Menezes Leit¼o, Garantias das obrigaÅþes, S. 283: »A lei admite ainda a possibilidade de o penhor ter por objecto direitos (Art. 679 ff), sempre que estes tenham por objecto coisas mûveis e sejam suscept†veis de transmiss¼o (Art. 680). O penhor de dinheiros, designadamente o penhor de cr¦ditos, n¼o constitui, por¦m um direito real de garantia, uma vez que n¼o incide sobre coisas corpûreas, sendo antes uma garantia especial sobre direitos«.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

Dazu zählen Nießbrauch von Rechten, die in folgenden Beispielen dargestellt werden: Nießbrauch von Forderungen (Art. 1463 bis 1466), Nießbrauch an Beteiligungstiteln (Art. 1467) und der Nießbrauch an Urheberrechten (Art. 45 CDADC); und das Pfandrecht an Rechten, die bspw. als Pfandrecht an Forderungen (Art. 679), Pfandrecht an Urheberrechten (Art. 46 CDADC) und Pfandrecht an Aktien vorkommen.291 Das Problem der Existenz von Rechten an Rechten entspricht einem der Aspekte der allgemeinen Zivilrechtslehre im Verhältnis zum Thema des Gegenstands der Rechtsverhältnisse. In der Auffassung von Vieira gibt es keine echten Rechte an Rechten, denn ein subjektives Recht kann nicht ein anderes Recht als Objekt haben, sondern nur eine Sache (oder Gut).292 Der Nießbrauch an Rechten oder das Pfandrecht an Forderungen haben kein Recht als Objekt, sondern das Objekt ein zweites Recht. Falls dieses Objekt eine körperliche Sache ist, dann hat der Nießbrauch bzw. das Pfandrecht an dem Recht die Natur eines dinglichen Rechts. Wenn nicht, dann ist die dingliche Natur auszuschließen. Das ist nämlich der Fall von Nießbrauch an Beteiligungstitel (Art. 1467), Nießbrauch an Urheberrecht und das Pfandrecht gleichfalls an Urheberrecht oder das Pfandrecht an Aktien.293

5.

Tiere

Es mag zwar fraglich sein, ob Tiere als Sachen gelten,294 es ist jedoch im Sinne von Art. 202 und Art. 1302 port. CC davon auszugehen, dass Tiere zu Sachen im Sinne von Eigentumsgegenständen gehören.295 Das bedeutet aber nicht, dass Tiere keinen gesetzlichen Schutz genießen, denn sowohl allgemeiner Schutz wie etwa im Tierschutzgesetz296 bspw. bei Stierkämpfen297 als auch zivilrechtlicher Schutz ist vorhanden.298 Vor allem im Rahmen des zivilrechtlichen Schutzes werden auf verschiedenen Ebenen neue Ansatzpunkte diskutiert:

291 Vieira, Direitos reais, S. 132. 292 Vieira, Direitos reais, S. 132 mit Hinweis u. a. auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais, S. 477 ff. 293 Vieira, Direitos reais, S. 133. 294 Verneinend Bonif‚cio Ramos, O Direito 146 (2014-II) 311, 316–317 unter Berücksichtigung des bras. Rechts. Für Einzelheiten siehe dens., O Direito 141 (2009-V) 1071 ff. 295 Vgl. mit Einblick in die Rechtsprechung Dias Pereira, CDP 2005 (12) 21, 43. 296 Gesetz 92/95 vom 12. 9. 1995 (Lei de protecżo dos animais). 297 DL 89/2014 vom 11. 6. 2014 (Regulamento do Espet‚culo Taurom‚quico). 298 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 217–226.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

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a) Auf legislativer Ebene: ob Vorschriften wie § 90 a BGB dem port. CC als Vorbild dienen sollen, wobei festzustellen sei, dass gesetzlicher Rechtsschutz vorhanden ist;299 b) Auf theoretischer Ebene: ob die Klassifizierung von Tieren die Dichotomie Personen/Sachen bzw. Rechtssubjekte/Rechtsobjekte in Frage stellen würde; c) Auf dogmatischer Ebene: ob Tiere als eine spezifische Art von Sachen (semimoventes, also selbstbeweglich) zu klassifizieren seien; d) Auf praktischer Ebene: wie etwa Rechtsfolgen und verschiedene Aspekte von Tierhaltung im Fall von Miteigentum und Nachbarrecht sind.300 Zum Thema Tiere im Sachenrecht wurde insbesondere § 90 a BGB in der Studie zur Reform des portugiesischen Zivilrechts geprüft und von den Rechtsfakultäten bejaht.301 Wie bei dem gesamten Ergebnis dieser Studie sind jedoch die Stellungnahmen bis zu dem jetzigen Zeitpunkt vom Gesetzgeber scheinbar noch nicht wahrgenommen worden.302

III.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

Es ist laut Vieira nicht zielführend, Studien bzw. Forschungsvorhaben im Sachenrecht mit dem allgemeinen Begriff von Sache/coisa (oder Gut/bem) zu beginnen. Er verzichtet in seinem Sachenrechtslehrbuch bewusst darauf mit der Begründung, dass die Diskussion um das Objekt von Rechtsverhältnissen zu der allgemeinen Zivilrechtslehre gehöre. Dies betrifft allerdings lediglich den allgemeinen Sachenbegriff im Art. 202(1) port. CC,303 denn die Restriktion des Gegenstands des Eigentumsrechts auf körperliche Sachen (Art. 1302) benötigt 299 Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil, S. 17 (Fragestellung), S. 27, 41, 69, 78 (Antworten der Rechtsfakultäten). Über gesetzlichen Rechtsschutz und Rechtsprechung siehe Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 217–226. 300 Vgl. Passinhas, ROA 66 (2006-II) S. 833–873. 301 Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil, S. 17 (Fragestellung), S. 27, 41, 69, 78 (Antworten der Rechtsfakultäten). 302 Über einen gescheiterten Reformversuch auf politischer Ebene, vgl. Menezes Cordeiro, Direito civil III3, S. 287–288. Siehe neuerdings Carvalho Fernandes und Brand¼o ProenÅa (-Sottomayor und Ribeiro), Coment‚rio ao Cûdigo Civil, Anm. 5 zu Art. 202, S. 454–456 mit einem ausführlichen Plädoyer für die Aktualisierung des port. CC mit dem Ziel eines verbesserten Schutzes der Tiere. 303 Das gilt für Portugal Vieira, Direitos reais, S. 136, sowie für Angola, vgl. Vieira, Direitos reais de Angola, S. 94. (Artt. 202 ff sowie Art. 1302 port. CC gelten in Angola unverändert fort, dort als Art. 202 ff sowie Art. 1302 angol. CC). Das liegt in der Systematik des Zivilgesetzbuches und trifft auch Brasilien zu, wo die Materien des Allgemeinen Teils Gegenstand der allgemeinen Lehre des Zivilrechts sind, s. dazu bspw. Rodrigues, Direito civil I32, S. 115.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

eine allgemeine Lehre der Klassifizierung der Sachen, wie sie in Artt. 203 ff port. CC statuiert ist und in den Werken von Vieira ausführlich behandelt wird.304 Im Vergleich zum BGB, das nur wenige Unterscheidungen von Sachen trifft, lässt sich Folgendes zitieren: »Der port. CC befasst sich [in den Art. 203 ff] definitorisch mit den Unterteilungen des Sachbegriffs in bewegliche und unbewegliche, zusammengesetzte, vertretbare, verbrauchbare, teilbare, zukünftige Sachen und Zubehör. Der Unterscheidung zwischen körperlichen und unkörperlichen Sachen, die beide unter Art. 202 (1) fallen, ist dabei keine Vorschrift gewidmet. Insgesamt ist das portugiesische Gesetz ausführlicher als das BGB, das nur wenige Unterarten enthält«.305 Die praktische Bedeutung der Klassifizierung in körperliche Sachen liegt darin, dass unterschiedliche Regime Anwendung finden, je nachdem ob es sich um körperliche oder unkörperliche Sachen handelt. In diesem Sinn obliegen Rechte an körperliche Sachen dem allgemeinen Regime des Cûdigo Civil, während die Rechte an unkörperlichen Sachen sich nach Sondergesetzen richten (Artt. 1302 und 1303 CC).306 Außerdem ist eine Klassifizierung zwischen materiellen und immateriellen Sachen (coisas materiais e coisas imateriais) denkbar. Materielle Sachen sind gleichzeitig körperliche Sachen; im Gegensatz dazu können immaterielle Sachen körperlich oder unkörperlich sein. Als Veranschaulichung hat man Folgendes: ein Kraftfahrzeug ist eine materielle und körperliche Sache; Gas oder elektrischer Strom sind immaterielle, aber körperliche Sachen; ein literarisches oder künstlerisches Werk ist eine immaterielle und unkörperliche Sache.307 Abgesehen von der aus Art. 202 folgenden Unterteilung der (körperlichen) Sachen zwischen Sachen außerhalb des Verkehrs (coisas fora do com¦rcio) und Sachen im Verkehr (coisas no com¦rcio), widmet sich Art. 203 ausdrücklich einer Klassifizierung der Sachen. Dies wird im Folgenden näher betrachtet:

1.

Unterscheidung zw. Grundstücken und beweglichen Sachen – Summa divisio?

Im Allgemeinen lässt sich sagen, dass die Klassifizierung zw. unbeweglichen und beweglichen Sachen aus folgenden Gründen von Bedeutung ist, wie bspw. von Menezes Leit¼o zusammengefasst:308 304 305 306 307 308

Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 141–187 bzw. Vieira, Direitos reais de Angola, S 98–142. Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 89. Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 551. Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 551. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 63, 73.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

85

(i) Rechtsfolgen der Form des Geschäfts, denn die besondere Form der öffentlichen Urkunde (forma especial de escritura pfflblica) bzw. des beglaubigten Privatdokuments (documento particular autenticado) ist für Verträge über Immobilien erforderlich (nach der Reform durch DL 116/2008 vom 4. 7. 2008 – Art. 22), siehe für Kaufvertrag (compra e venda – Art. 875, Schenkung (doażo – Art. 947), Gesellschaftsvertrag (contrato de sociedade – Art. 981 (1)), Rente auf Lebenszeit (renda vital†cia – Art. 1239), Hinterlegung von Einkünften (consignażo de rendimentos – Art. 660 (1)) und Hypothek (hipoteca – Art. 714); im Vergleich dazu ist das Regime der beweglichen Sachen viel einfacher, in dem die Rechtsgeschäfte über Mobilien in der Regel formfrei sind (Art. 219); (ii) Qualifizierung von bestimmten Rechtsgeschäften: Art. 1023 z. B. unterscheidet ausdrücklich zwischen Leihvertrag (locażo) von Immobilien (sog. arrendamento, also »locażo de imûveis«) und von Mobilien (sog. aluguer, also »locażo de mûveis«), Artt. 1142ff regelt den Darlehensvertrag (mffltuo), der nur an beweglichen Sachen bestehen kann; (iii) Begrenzung der Verwaltungsmacht und Verfügungsmacht an bestimmten Gütern (Artt. 1682 und 1682-A im Eherecht) und der Kompetenz der Gesellschaftsorgane etwa zur Veräußerung und Belastung von Immobilien (Art. 246 (2) lit. c CSC – Cûdigo das Sociedades Comerciais309); im Vergleich dazu sind die Voraussetzungen der Rechtsfähigkeit oder Legitimierung für den Abschluss von Rechtsgeschäften über Mobilien weniger streng. Im spezifischen Fall der dinglichen Rechte spielt die Klassifizierung zw. beweglichen und unbeweglichen Sachen eine fundamentale Rolle. Das lässt sich in vier verschiedenen Aspekten beobachten:310 (i) Objekt der dinglichen Rechte:311 – Es gibt bestimmte dingliche Rechte, die nur unbewegliche Sachen als Gegenstand haben, wie etwa »Stockwerkseigentum / Wohnungseigentum« (propriedade horizontal – Art. 1414), Wohnrecht (direito de habitażo – Art. 1484 (2)), Erbbaurecht (superf†cie – Art. 1524), Grunddienstbarkeiten (servidþes prediais – Art. 1543) und Timeshare bzw. »das dingliche Recht der Teilzeitwohung« (direito real de habitażo periûdica – DL 37/2011 vom 10. 3. 2011); 309 Gesetz der Handelsgesellschaften (DL 262/86 vom 2. 9. 1986, überarbeit durch DL 76-A/ 2006 vom 29. 3. 2006, zuletzt geändert vom DL 53/2011 vom 13. 4. 2011) 310 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 63–64. 311 Das Recht der Aneignung (ocupażo) bezieht sich nur auf bewegliche Sachen (Artt. 1318 und 1345 port. CC). Wie oben erwähnt, auch das Regime des industriellen Zuwachs (acess¼o industrial) unterscheidet sich je nachdem, ob man es mit Mobilien (Art. 1333 ff port. CC) oder mit Immobilien (Art. 1339 ff port. CC) zu tun hat.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

– Andere dingliche Rechte können als Gegenstand nur die unbeweglichen Sachen und die beweglichen Sachen, die der Eintragung unterworfen sind, haben, wie Hinterlegung von Einkünften (consignażo de rendimentos – Art. 656 (1)), Hypothek (hipoteca – Art. 688(1)), dingliches Versprechen (promessa real – Art. 413) und dingliches Vorzugsrecht (preferÞncia real – Art. 421); – Sonst gibt es ein einziges dingliches Recht, das nur an beweglichen Sachen bestehen kann, nämlich das Pfandrecht (penhor de coisas – Art. 668 (1)). (ii) Rechtsfolgen des Erwerbs von dinglichen Rechten: – Die Aneignung (ocupażo) umfasst nur bewegliche Sachen (Artt. 1318 und 1345)312, während der natürliche Zuwachs (acess¼o natural) nur unbewegliche Sachen betrifft (Art. 1327); – Die Ersitzungsfristen für Immobilien sind länger (Artt. 1293 ff) als die für Mobilien (Artt. 1298 ff); – Das Regime des industriellen Zuwachs (acess¼o industrial) ist unterschiedlich, je nachdem ob Mobilien (Artt. 1333 ff) oder Immobilien (Artt. 1339 ff) in Fragen kommen. (iii) Allgemeine Rechtsfolgen der dinglichen Rechten: – Immobilien unterliegen einem Regime der negativen Einschränkungen (Artt. 1344 ff, wie etwa materielle Grenzen im Luftraum oder Untergrund aus Art. 3144); Immobilien wie Gewässer (Art. 204 (1) lit. b) können ein Sonderregime haben (Art. 1385 ff); – Sonderregime der vorzugsweisen Befriedigungen (privil¦gios creditûrios), je nachdem, ob sie Mobilien (privil¦gios mobili‚rios gerais – Art. 736–737 bzw. privil¦gios mobili‚rios especiais – Art. 738–742), oder Immobilien (privil¦gios imobili‚rios – Art. 743–744) umfassen; – Das dingliche Zurückbehaltungsrecht (direito de retenżo) hat verschiedene Aspekte, je nachdem ob es um bewegliche (Art. 758) oder unbewegliche Sachen (Art. 759) geht. (iv) Publizitätsprinzip des Grundbuchs: – Die dinglichen Rechte an der wichtigsten Kategorie von Immobilien, nämlich an Grundstücken (pr¦dio i. S.v. Art. 204), unterliegen der Pu-

312 Gemäß Art. 1345 port. CC unter Einfluss des Art. 827 ital. CC »werden die unbeweglichen Sachen ohne bekannten Eigentümer als Staatseigentum angesehen«. Das geschieht allerdings kraft Gesetz, sodass das Aneignungsrecht hier keine Rolle spielt. Art. 1345 port. CC: »Die unbeweglichen Sachen [coisas imûveis] ohne bekannten Eigentümer werden als Staatseigentum angesehen.«

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

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blizität im Grundstücksregister (publicidade registal – Art. 1 CRPr313), wobei die Publizität oder Registrierung nur in bestimmten Fällen für Mobilien erforderlich ist (vgl. Art. 205 (2)). a)

Die unbeweglichen Sachen (coisas imóveis)

Die »coisas imûveis« werden in Art. 204 aufgelistet. Artikel 204 (Unbewegliche Sachen) 1. Unbewegliche Sachen sind: a) Die landwirtschaftlichen und die städtischen Grundstücke; b) Die Gewässer ; c) Die Bäume, die Sträucher und die natürlichen Früchte, solange sie mit dem Boden verbunden sind; d) Die den in den vorherigen Absätzen genannten unbeweglichen Sachen innewohnenden Rechte; e) Die zu den landwirtschaftlichen und städtischen Grundstücken gehörenden Bestandteile. 2. Unter landwirtschaftlichen Grundstücken versteht man einen begrenzten Anteil des Erdbodens, und die auf diesem vorhandenen Bauten, die wirtschaftlich nicht selbständig sind, und unter städtischen Grundstücken versteht man jedes Gebäude, das mit dem Erdboden verbunden ist, mit den Grundstücken, die diesen als Nutzfläche dienen. 3. Bestandteil ist jede bewegliche Sache, die mit dem Grundstück mit fortdauerndem Charakter materiell verbunden ist.

Art. 204 definiert nicht, was eine unbewegliche Sache ist. Die gewählte Technik war, die unbeweglichen Sachen aufzulisten. Hiernach gehören zu dieser Kategorie: (i) Aus Art. 204 (1) lit. a: Die landwirtschaftlichen und die städtischen Grundstücke, wobei nach Art. 204 (2) versteht man unter landwirtschaftlichen Grundstücken einen begrenzten Anteil des Erdbodens, und die auf diesem vorhandenen Bauten, die wirtschaftlich nicht selbständig sind, und unter städtischen Grundstücken versteht man jedes Gebäude, das mit dem Erdboden verbunden ist, mit den Grundstücken, die diesen als Nutzfläche dienen. Die Unterscheidung zwischen landwirtschaftlichen und städtischen Grundstücken (Art. 204(2) port. CC) war bereits in Art. 374 port. CC von 1867 vorhanden und sollte übernommen werden, denn sie ist im Mietsowie im Steuerrecht von Bedeutung.314 Dementsprechend im Kommentar werden die Anwendung des jeweiligen mietrechtlichen Regimes sowie die 313 Cûdigo do Registo Predial (Grundbuchgesetz), DL 224/84 vom 6. 7. 1984, zuletzt geändert durch DL 116/2008 vom 4. 7. 2008. 314 So der Entwerfer von Art. 202 ff, Pires de Lima, BMJ 91 (1959) S. 207, 211.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

steuerrechtlichen Zwecke hervorgehoben.315 Das steuerrechtliche Aspekt wird von Art. 28 i. V. m. Art. 79(1) Grundbuchgesetzbuch (Cûdigo do Registo Predial, DL 224/84 vom 6. 7. 1984) bestätigt.316 Angesichts der Schwierigkeiten der Klassifizierung eines Grundstücks als landwirtschaftlich (pr¦dio rfflstico) oder städtisch (pr¦dio urbano) haben die Lehre und die Rechtsprechung das Konzept von gemischtem Grundstück (pr¦dio misto – eins dem port. CC fremden Konzept) entwickelt; diese gesamte Klassifizierung ist für Steuerzwecke wichtig, jedoch für das Zivilrecht ohne Bedeutung.317 (ii) Aus Art. 204 (1) lit. b: Die Gewässer, wobei nach Art. 1385 öffentliche Gewässer den Sondergesetzen unterliegen, während die privaten Gewässer nach dem Cûdigo Civil zu beurteilen sind. Artt. 1386 ff umfassen somit die sog. ‚guas particulares mit ziemlich ausführlicher Definition. Diese sind u. a. die Gewässer mit Quellen in privaten Grundstücken oder dort fallendes Regenwasser ; das Untergrundwasser der privaten Grundstücke; die Seen der privaten Grundstücke, die nicht von öffentlichen Gewässerströmen gespeist sind; schließlich gelten als »privaten Gewässer/‚guas particulares« nach Art. 1386 sogar die Untergrundgewässer der öffentlichen Grundstücke/‚guas subterr–neas existentes em terrenos pfflblicos, die durch Konzession, Vergabe oder Lizenz den Privaten zugänglich gemacht werden. Nach Art. 1387 wiederum gelten noch als private Sachen die für Speicherung von Wasser geeigneten Werke (Brunnen, Galerien, Aquädukten, Stauseen usw.) und die nicht fahrbaren Flussbetten auf privaten Grundstücken. Dieses Kriterium ist wichtig, denn Gewässer oder Wasserwerke, die als privat gelten, unterliegen den Vorschriften des CC im Gegensatz zu öffentlichen Gewässern. Gewässer i. S. d. Art. 204 (1), lit. b sind deswegen nur die privaten Gewässer aus Art. 1386. Die Gewässer sind nur selbstständige unbewegliche Sachen wenn sie getrennt vom Grundstück sind; solange sie nicht getrennt sind, gelten sie als Bestandteile des entsprechenden Grundstückes. Gemäß Art. 1386 handelt es sich um Gewässer, die von Natur aus oder durch den Menschen gestaut sind. Die Flüssigkeit, die z. B. eine Flasche Mineralwasser beinhaltet, gilt offensichtlich als eine bewegliche Sache. (iii) Aus Art. 204 (1) lit. c: Die Bäume, die Sträucher und die natürlichen Früchte, solange sie mit dem Boden verbunden sind; nach Art. 212 (1) und (2) versteht man unter Früchten einer Sache das, was sie regelmäßig, ohne Substanzverlust, produziert; und Früchte natürlicher Art nennt man die315 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, Anm. 3 zu Art. 204 S. 196. 316 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 127. 317 Dazu Vieira, Direitos reais, S. 160.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

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jenigen, die direkt aus der Sache stammen im Gegensatz zu Früchte rechtlicher Art. (iv) Aus Art. 204 (1) lit. d: Die den Grundstücken, Gewässern, Bäumen, Sträucher und natürlichen Früchten, solange diese mit dem Boden verbunden sind, innewohnenden Rechte; (v) Aus Art. 204 (1) lit. e: Die zu den landwirtschaftlichen und städtischen Grundstücken gehörenden Bestandteile; nach Art. 204 (3) ist Bestandteil jede bewegliche Sache, die mit dem Grundstück mit fortdauerndem Charakter materiell verbunden ist. Es ist in der Lehre umstritten, ob diese Auflistung abschließend (taxativa) oder veranschaulichend (exemplificativa) sein soll.318 Die Aufzählung in Art. 204 (1) gilt für einen Teil der Lehre als statuieren von Beispielen (exemplificativa), auch wenn sie die Güter im öffentlichen Eigentum (z. B. Autostraßen, Häfen und Flughäfen) nicht berücksichtigt (vgl. Art. 84 port. Verfassung), was wiederum den Gedanken beiträgt, dass die Klassifizierung zwischen unbeweglichen und beweglichen Sachen in Artt. 204 und 205 sich auf die Kategorie von res in commercium beschränkt. Die praktische Bedeutung dieser Diskussion liegt z. B. in der Frage, ob autonome d. h. eigenständige Sachenrechte an den sog. Wohnungsteilen bzw. »unabhängigen, selbstständigen Gebäudeeinheiten« (fraÅþes autûnomas dos pr¦dios urbanos) bestehen können. Diese Frage ist zu bejahen, denn Art. 204 (1) verhindert nicht, dass Wohnungsteile als Immobilien319 zu verstehen sind. Auch wenn Wohnungsteile als Teile einer Immobilie zu qualifizieren sind, kann ausnahmsweise vom Objekt eigenständiger Sachenrechte die Rede sein.320 Die Etagen der städtischen Gebäuden (andares de pr¦dios urbanos) können Objekt eigenständiger Rechte sein. An den Teilen der städtischen Gebäuden bestehen demzufolge unabhängige Rechte, die als spezifischer Typ innerhalb der Sachenrechte gelten: »Etageneigentum« bzw. »Miteigentum an einem Mehrparteienhaus (a propriedade (ou condom†nio) horizontal, ou por andares)«, vgl. Art. 1414.321 b)

Grundstück nicht gleich Grundstück (prédios)

Was unter Grundstück (pr¦dio) im portugiesischen Recht zu verstehen ist, ist in der Lehre und sogar in der Gesetzgebung unterschiedlich. Es folgen die Defi318 Siehe Zusammenfassung in Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 65. 319 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 65–66. 320 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 556. Dazu Pires de Lima and Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, S. 196. 321 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 556.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

nitionen von Grundstücken im (i) Zivilgesetzbuch, (ii) Kataster, (iii) Grundsteuer und (iv) für Registerzwecke im Grundbuch. i) Zivilgesetzbuch Gemäß Art. 204 (1) (a) port. CC zählen die landwirtschaftlichen und die städtischen Grundstücke (pr¦dios rfflsticos e urbanos) zu den unbeweglichen Sachen (coisas imûveis). Eine Definition ist in Art. 204 (2) vorhanden. Grundstücke (pr¦dios) sind jedoch mit unbeweglichen Sachen (coisas imûveis) nicht zu verwechseln. Gewässer, Rechte und selbst bewegliche Sachen können als unbewegliche Sachen gelten. Das Letzte betrifft gemäß Art. 204 (1) (e) »die zu den landwirtschaftlichen und städtischen Grundstücken gehörenden Bestandteile.« Bestandteil (parte integrante) ist gemäß der Definition unter Art. 204 (3) »jede bewegliche Sache, die mit dem Grundstück mit fortdauerndem Charakter materiell verbunden ist«. ii) im Katasterrecht Art. 1 (2) Verordnung des Grundstückskatasters (Regulamento do Cadastro Predial, DL 172/95 vom 18. 7. 1995) definiert Grundstück als »ein begrenzter Anteil des Erdbodens, der juristisch selbstständig ist, einschließlich Gewässer, Plantagen, Gebäude und Bauten jeglicher Natur, die auf diesem vorhanden oder mit fortdauerndem Charakter verbunden sind, sowie selbstständige Einheiten im Regime des Stockwerkseigentum«. Artikel 1 DL 172/95 Definitionen 1 – Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Definitionen: a) Grundbuchkataster (cadastro predial), im Folgenden Kataster (cadastro) ist die Gesamtheit der Daten, die die bestehenden Grundstücke in nationalem Territorium charakterisieren und identifizieren; b) Grundstück (pr¦dio) ist ein begrenzter Anteil des Erdbodens, der juristisch selbstständig ist, einschließlich Gewässer, Plantagen, Gebäude und Bauten jeglicher Natur, die auf diesem vorhanden oder mit fortdauerndem Charakter verbunden sind, sowie selbstständige Einheiten im Regime des Stockwerkseigentum; (…) 2 – Für die Zwecke dieser Verordnung gelten nicht als Grundstücke die Gewässer, Plantagen, Gebäude und Bauten, die am Ende des Art. 2 Nr. 1 des Gesetzbuches der Gemeindesteuer DL 442-C/88 vom 30. 11. 1988 aufgeführt sind [Cûdigo da Contribuiżo Aut‚rquica, ersetzt durch Cûdigo do Imposto Municipal sobre Imûveis / Grundsteuergesetzbuch, DL 287/2003 vom 12. 11. 2003].

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

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iii) Grundsteuer / Gemeindesteuerrecht Der Begriff »Grundstück« ist Gegenstand des Art. 2 Grundsteuergesetzbuch [alias Gesetzbuch des Gemeindesteuer auf Immobilien / CIMI–Cûdigo do Imposto Municipal sobre Imûveis, DL 287/2003 vom 12. 11. 2003]. Unter Art. 2 (1) CIMI bedeutet Grundstück [pr¦dio] »jede Parzelle [fracżo] des Territoriums einschließlich Gewässer, Plantagen, Gebäude und Bauten jeglicher Natur, die auf der Fraktion mit fortdauerndem Charakter einverleibt oder gesetzt wurden, sofern sie Teil des Vermögens einer natürlichen oder juristischen Person ist und unter normalen Umständen einen wirtschaftlichen Wert hat, sowie die Gewässer, Plantagen, Gebäude und Bauten unter den vorigen Umständen, die über eine wirtschaftliche Selbständigkeit bezüglich dem Gelände [terreno] verfügen, worauf sie eingeführt wurden, selbst wenn sie sich auf einer Fraktion des Territoriums befinden, die ein Bestandteil eines unterschiedlichen Vermögens sind oder keine Vermögensnatur haben«. iv) Grundbuch Das Grundbuchgesetzbuch (Cûdigo do Registo Predial, DL 224/84 vom 6. 7. 1984) dient dem Zweck, der Rechtsstellung der Grundstücke Publizität zu verleihen und erzielt Sicherheit im Immobilienrechtshandel. Dieser com¦rcio jur†dico imobili‚rio umfasst alle Immobilien, also auch die privaten Gewässer, sowie Plantagen und Bestandteile. Konsequenterweise und für Registerzwecke im Grundbuch ist Grundstück nicht im engeren Sinn des Zivilrechts (Art. 204 port. CC) zu verstehen, sondern im Sinn des Kataster- und Steuerrechts. D.h. Grundstück und unbewegliche Sachen sind für Registerzwecke Konzepte mit identischem Umfang.322 c)

Die beweglichen Sachen (coisas móveis)

Art. 205 (1) definiert bewegliche Sachen mittels Verweis und Ausschluss aus der Definition in Art. 204 der unbeweglichen Sachen. Im Allgemeinen, alles was nicht Grundstück, Gebäude oder daraus auszusondern ist, gilt als Mobilie. Somit würde das Verständnis von Mobilien alles umfassen, was Objekt eines Rechtsverhältnisses ist und von der Definition von Art. 204 ausgeschlossen ist.323

322 Seabra Lopes, Direito dos registos e do notariado6, S. 322–324. 323 Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 197. Dazu noch Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV, Portugal, S. 611 f.: »The CC defines movables in art. 205 by reference and exclusion of the definition of art. 204 on immovable things. In general, anything other than land, buildings or detached from it is considered movable. Thus, the

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Gegenstand der dinglichen Rechte

Artikel 205 (Bewegliche Sachen) 1. Bewegliche Sachen sind alle die Sachen, die vom vorherigen Artikel nicht umfasst sind. 2. Für die beweglichen Sachen, die dem öffentlichen Register unterliegen, ist die Regelung bezüglich der beweglichen Sachen auf alles das anzuwenden, was nicht besonders geregelt ist.

Gemäß Art. 205(1) gelten als bewegliche Sachen (coisas mûveis) alle Sachen, die von der abschließenden Auflistung324 von unbeweglichen Sachen nicht umfasst sind. Bewegliche Sachen sind alle Arten von Gegenständen, Utensilien, Produkten, Fahrzeugen usw. Auch die Energie (=Strom) soll als eine bewegliche Sache qualifiziert werden, auch wenn sie Sonderregimen unterliegt.325 Schließlich sind auch die Sachen, die Wert repräsentieren, wie das Geld, Forderungstitel, Kreditkarten oder Bankkarten (in Portugal werden sie cart¼o multibanco genannt) als bewegliche Sachen zu verstehen, d. h. sie haben eine »natureza mobili‚ria«.326 Die Klassifizierung der Sachen zwischen Mobilien und Immobilien gilt als die Grundklassifizierung in diesem Bereich. Nichtdestotrotz muss man die Tatsache in Betracht ziehen, dass es in vielen Fällen diese classificażo fundamental zugunsten der Klassifizierung als registrierbare und nichtregistrierbare Sache an Bedeutung verliert. Die Aussage, wonach bewegliche Sachen unbedeutende Sachen seien (res mobilis, res vilis), verliert gleichfalls an Bedeutung, in dem die Mobiliargüter (bens mobili‚rios) eine immer wichtigere Rolle in der modernen Wirtschaft spielen.327

d)

Bewegliche Sachen als Bestandteil unbeweglicher Sachen sind Immobilien

Art. 204 (3) definiert Bestandteil (parte integrante) als jede bewegliche Sache, die mit dem Grundstück mit fortdauerndem Charakter materiell verbunden ist. Artikel 204 (Unbewegliche Sachen) 1. (…) 2. (…) 3. Bestandteil ist jede bewegliche Sache, die mit dem Grundstück mit fortdauerndem Charakter materiell verbunden ist.

324 325 326 327

concept of movable includes whatever may the object of a juridical relationship as long as it doesn’t qualify as an immovable«. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 72–73. Vieira, Direitos reais, S. 158 und Menezes Cordeiro, Coisas2, S. 146. So ausdrücklich Menezes Cordeiro, Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 149–150. Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 566.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

93

Die Unterscheidung zwischen der Sache und ihren Bestandteilen ist nicht immer leicht. Eine öfters zitierte Diskussion in diesem Zusammenhang betrifft die Qualifizierung von Fahrstühlen, die in ein Gebäude eingebaut werden. Der STJ (siehe STJ 31. 3. 1996, in DR II vom 7. 6. 1996), sowie früher das Berufungsgericht Coimbra (RC 20. 5. 1986, CJ [1986–3] 55)328 entschieden Folgendes: ab dem Zeitpunkt in dem ein Fahrstuhl in eine Immobilie eingebaut ist, gilt der Fahrstuhl als Bestandteil (parte componente ou integrante) des Gebäudes und wird somit Eigentum des Eigentümers des Gebäudes. Daraus folgt, dass die Eigentumsvorbehaltsklausel in einem Lieferungs- und Installationsvertrag von Fahrstühlen (contrato de fornecimento e instalażo de elevadores) vom Gericht als unwirksam erklärt werden kann.329 Unter Art. 204 (3) sind Bestandteile die beweglichen Sachen, die mit dem Grundstück zwar materiell verbunden sind, die jedoch ohne folgende Zerstörung oder Unvollkommenheit von der Immobilie ausgesondert werden können. In diesem Sinn gilt ein Blitzableiter als Bestandteil des Hauses, wobei ein Haus ohne Blitzableiter immer noch ein Haus wäre, auch wenn weniger sicher. Das Gleiche gilt für die Stromleitung: fehlt diese in dem Haus, bleibt das Haus ein Haus, auch wenn weniger bewohnbar. Komponenten einer Sache sind Teile der Gestaltung der Sache, ohne die die Sache nicht existiert oder imperfekt ist. Es gehören dazu z. B. die Wände oder das Dach eines Gebäudes. Die Komponenten sind Teil der Sache, die mit ihr dauernd als wesentlich konstitutives Element verbunden sind.330 Diese Unterscheidung zwischen »Komponenten« (parte componente) und Bestandteile (parte integrante) ist nur von theoretischer Bedeutung, denn nach Art. 880 (1) und Art. 408 (2) ist von einer Gleichstellung auszugehen.331 Artikel 880 (Zukünftige Güter, stehende Früchte und Komponenten bzw. Bestandteile) 1. Beim Verkauf zukünftiger Güter, stehender Früchte oder von Komponenten bzw. Bestandteile einer Sache, ist der Verkäufer verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen sorgfältig auszurichten, damit der Käufer die verkauften Güter gemäß der Vereinbarung oder je nach den Umständen erwerben kann. 2. (…) Artikel 408 (Verträge mit dinglicher Wirkung) 1. (…) 328 Vgl. auch Urteile RL 12. 5. 1988 (CJ XIII [1988–3] 141), RL 18. 1. 1990 (CJ XV [1990–1] 146) und RL 20. 6. 1991 (Leitsätze in BMJ 408 [1991] 635). 329 Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 342, Fn. 396. 330 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 562. 331 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 562. Die Begriffe von coisa componente bzw. parte integrante können sich gleichfalls auf bewegliche Sachen beziehen. Ein Sekretär ohne Beine, ohne Deckel oder ohne Schubladen ist kein Sekretär, denn diese Sachen sind partes componentes eines Sekretärs, dazu Carvalho Fernandes, aaO, S. 563.

94

Gegenstand der dinglichen Rechte

2. Betrifft die Rechtsübertragung zukünftige oder unbestimmte Gegenstände, wird das Recht übertragen, wenn die Sache vom Veräußerer mit Kenntnis von beiden Parteien erworben oder bestimmt wird, unbeschadet der Bestimmungen über Gattungsschulden und über den Werkvertrag; wenn sie jedoch natürliche Früchte oder Komponenten bzw. Bestandteile betrifft, vollzieht sich die Übertragung erst im Zeitpunkt der Ernte oder Trennung.

Angenommen, dass ein Rechtsgeschäft eine mit einem Gebäude verbundene Skulptur als Objekt hat, gilt diese Skulptur als Bestandteil des Gebäudes und somit als unbewegliche Sache. Wenn jedoch, in einem anderen Rechtsgeschäft die Skulptur als eigenständiges Objekt betrachtet wird, als eine Sache die ausgesondert werden kann, dann gilt sie als bewegliche Sache.332 e)

Den unbeweglichen gleichgestellte bewegliche Sachen

Die Gleichstellung zwischen bestimmten beweglichen und unbeweglichen Sachen wird aus den Registerregeln im Einklang mit Art. 205 (2) CC hergeleitet. Von einer »Gleichstellung« ist jedoch im Gesetz nicht die Rede. Die portugiesische Lehre bezieht sich primär auf eine Unterscheidung zwischen registrierbaren und nicht registrierbaren Sachen (coisas regist‚veis e coisas n¼o regist‚veis). Artikel 205 (Bewegliche Sachen) 1. Bewegliche Sachen sind alle die Sachen, die vom vorherigen Artikel nicht umfasst sind. 2. Für die beweglichen Sachen, die dem öffentlichen Register unterliegen, ist die Regelung bezüglich der beweglichen Sachen auf alles das anzuwenden, was nicht besonders geregelt ist.

Art. 205 (2) sondert die beweglichen Sachen aus, in dem die Regelung, bezüglich der beweglichen Sachen auf die registrierbaren beweglichen Sachen, anzuwenden ist, wenn es kein Sonderregime vorgesehen ist. Daraus ergibt es sich, dass die Mobilien, die dem öffentlichen Register unterliegen, wie Kraftfahrzeuge, Schiffe und Flugmaschinen, dem Regime der beweglichen Sachen folgen, es sei denn, ein bestimmter Aspekt anders geregelt wird. Das ist der Fall der Publizität, die nicht durch Besitz gegeben wird, sondern durch die Registerregeln.333 Die Registrierung von beweglichen Sachen soll durch den sog. Cûdigo do Registo de Bens Mûveis (Mobilienregistergesetzbuch – DL 277/95 vom 25. 10.

332 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 550. 333 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 73.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

95

1995) geregelt werden. Dieses Gesetz benötigt allerdings noch ein Ausführungsgesetz, damit es in Kraft treten kann.334 DL 277/95, Kap. I – Grundsätze des Registers Art. 1 – Zweck und Anwendungsbereich des Registers 1 – Die Registrierung beweglicher Güter bezweckt, im Hinblick auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs der Rechtsstellung dieser Güter Publizität zu verleihen. 2 – Die beweglichen Güter, die dem Register unterliegen, sind die Kraftfahrzeuge, die Schiffe und die Flugzeuge. 3 – Andere vom Sondergesetz bestimmten Güter können gleichfalls registriert werden.

Nichtdestotrotz ist unter Art. 10 (2) DL 277/95 die Veräußerung oder Belastbarkeit der Mobilien verboten, falls die Registrierung nicht vorliegt. Art. 10 – Pflichtregister 1 – Es unterliegen dem Pflichtregister : a) Die Kraftfahrzeuge und die Anhänger, wie sie im Cûdigo da Estrada definiert sind, mit Ausnahmen von Maschinen;335 b) Die Handelsschiffe;336 c) Die Flugzeuge.337 2 – Die Nichtbeachtung der vorherigen Nummer hat zur Folge, dass der entsprechende Eigentümer die Sache nicht äußern und nicht belasten kann, solange die fehlende Registrierung nicht durchgeführt wird. 3 – Die Vorschriften bezüglich der Verwendung seitens des Staats von beschlagnahmten Gütern, die sich im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenprozess befinden, sowie von Gütern, die als verloren oder verlassen zugunsten des Staates gelten, sind auf Schiffe und Flugzeuge anwendbar. 334 Für Details s. Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV – Portugal, S. 653–655, mit Verweisen auf die Rechtsprechung mit Bezug auf DL 277/95. 335 Art. 41 – Anwendungsbereich der Register von Kraftfahrzeugen 1 – Alle Fahrzeuge mit mechanischem Antrieb, die durch ihre eigene Mittel verkehren, sowie Maschinen und Anhänger, unterliegen dem Register. 2 – Ausnahmen der Vorschrift in Nummer 1 sind: a) Kleinkrafträder; b) Für militärische Zwecke bestimmte Fahrzeuge. 336 Art. 44 – Begriff von Schiff 1 – Für die Zwecke dieses Gesetztes gilt als Schiff (navio) jedes Boot (embarcażo), das sich im Rechtsverkehr befindet, zur Zulassung durch zuständige Genehmigungsbehörden verpflichtet und für den Handel, Fischerei, Vergnügung, Schlepper oder Hilfedienstleistungen gedacht ist, unbeschadet der Vorschrift in Nummer 3. 2 – Für Registerzwecke gelten als Schiffe (navios) die Boote (embarcaÅþes), die Gegenstand eines Bauvertrags sind, auch wenn sie noch nicht gebaut wurden. 3 – Die Schiffe der Marine, die zum einfachen Fischfang an Bord bestehender Booter, sowie die Vergnüngsboote ohne Motor, unterliegen nicht der Registerpflicht. 337 Art. 49 – Begriff vom Flugzeug 1 – Für die Zwecke dieses Gesetzes gilt als Flugzeug jedes Gerät, das sich in der Atmosphäre durch geeignetes eigenes Antriebsmittel hält und sich im Rechtsverkehr befindet. 2 – Militärische Flugzeugen unterliegen nicht der Registerpflicht.

96

Gegenstand der dinglichen Rechte

Das Mobilienregistergesetz (sog. Cûdigo do Registo de Bens Mûveis – DL 277/95 vom 25. 10. 1995) nennt in seinen Art. 1 und Art. 10 bis Art. 12 zusammen mit Kraftfahrzeugen, Schiffen und Flugzeugen (Art. 10), andere Beispiele zu beweglichen Sachen, die dem Register unterliegen, wie Aktien, Verpflichtungen und andere Titel (Art. 12).

2.

Zusammengesetzte vs. einzelne Sachen (coisas compostas vs. singulares)

Art. 206 identifiziert die zusammengesetzten Sachen (coisas compostas) als Sachgesamtheiten (universalidades de fatos). Aus dieser Terminologie folgt, alles was nicht eine Sachgesamtheit ist, gilt als eine einzelne Sache (coisa simples).338 Artikel 206 (Zusammengesetzte Sachen) 1. Als zusammengesetzte Sache oder Sachgesamtheit wird die Mehrzahl von beweglichen Sachen angesehen, die derselben Person gehörend, einen einheitlichen Zweck haben. 2. Die einzelnen Sachen, die die Gesamtheit bilden, können Objekte von eigenständigen Rechtsverhältnissen sein.

Art. 206 bezieht sich jedoch nicht auf die einzelnen Sachen (coisas simples quod continetur uno spiritu) d. h. die Sachen, die in der Natur als eigenständige organische Einheit existieren und sich in einer anderen Sache nicht auflösen, wie bspw. ein Stein. Art. 206 bezieht sich ebenso nicht auf zusammengesetzte Sachen (coisas compostas ex contingentibus), d. h. die aus der Zusammensetzung einzelner Sachen neu entstandene Sache, wobei die einzelnen Sachen dadurch ihre Eigenständigkeit verlieren, wie bspw. ein Gebäude oder ein Schiff. Art. 206 beschränkt sich auf die zusammengesetzte Sachen (coisas compostas ex distantibus), d. h. die aus der Zusammensetzung einzelner Sachen neu entstandene Sache, wobei die einzelnen Sachen physisch getrennt, durch eine gemeinsame Bezeichnung genannt, und wie ein einzelnes Objekt behandelt werden, wie bspw. eine Bibliothek oder eine Herde. Zusammengesetzte Sachen ex distantibus sind die Sachgesamtheiten (universalidades de fatos).339 Art. 206 bezieht sich nun auf die zusammengesetzten Sachen/coisas compostas ex distantibus. Die Formulierung im Cûdigo Civil wird von der Lehre kritisiert, sie sei nicht die Beste.340 Es sei wichtig, zwischen einzelnen Sachen (coisas simples), d. h. Sachen, die sich in anderen Sachen ohne Verlust ihrer Substanz nicht auflösen können und zusammengesetzten Sachen (coisas com338 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 576. 339 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 74. 340 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 74.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

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postas) zu unterscheiden, d. h. Sachen, die aus der Zusammensetzung anderer Sachen entstehen, welche isoliert betrachtet, eine eigene Identität haben, wobei aufgrund der Zusammensetzung lediglich als Bestandteile (partes componentes) einer anderen Sache gelten. In diesem Sinn, ein Tier oder ein Teller sind jeweils eine einzelne Sache (coisa simples), wobei ein Auto eine zusammengesetzte Sache (coisa composta) ist, die aus Metalstruktur, Türen, Gläser, Motor, Reifen usw. besteht.341 Im Fall der Zusammensetzung (incorporażo) verlieren die einzelnen Sachen, die eine zusammengesetzte Sache bilden, ihre Status als Objekt eigenständiger dinglicher Rechte. Die einzelnen Sachen werden erst wieder Objekt eigenständiger Rechte, wenn sie durch den Eigentümer der zusammengesetzten Sache aus dieser ausgesondert werden (Art. 408 (2) am Ende). Hiernach, wenn die Übertragung dinglicher Rechte Bestandteile betrifft, vollzieht sich die Übertragung erst im Zeitpunkt der Trennung.342 Die Sachgesamtheiten beziehen sich nicht auf Sachen aber eher auf die Mehrzahl von beweglichen Sachen, die derselben Person gehören und einen einheitlichen Zweck haben, sodass eine Sachgesamtheit Objekt eines einzelnen Rechtsgeschäft sein kann (Art. 206 (1)), unbeschadet der Tatsache, dass die einzelnen Sachen, die die Gesamtheit bilden, Objekte von eigenständigen Rechtsgeschäften sein können (Art. 206 (2)). Somit kann der Eigentümer einer Herde bzw. einer Bibliothek die Tiere bzw. die Bücher insgesamt verkaufen; gleichfalls kann der Eigentümer über jedes einzelne Tier bzw. Buch individuell verfügen. Anders betrachtet, die Einfügung in die Sachgesamtheit von Sachen der gleichen Kategorie, die einem anderen Eigentümer gehören, wie z. B. das Stellen eines fremden Buchs in die Bibliothekregale bzw. Zusammenfügung eines anderen Tieres mit der Herde bedeutet nicht, dass der entsprechende Eigentümer das Eigentumsrecht an dem gestellten Buch oder an dem hinzugefügten Tier verliert, es sei denn, eine Vermischung von Sachen (confus¼o de bens, vgl. Art. 1333 CC) findet statt.343 Die Einschränkung auf körperliche Sache schließt vom Bereich des zivilrechtlichen Eigentums die Gruppierungen von Sachen (die sog. Sachgesamtheiten, wie eine Bibliothek oder eine Herde) aus. Dieser Ausschluss begründet sich damit, dass die dinglichen Rechte so wie das Eigentum nur individualisierte und bestimmte Sachen als Gegenstand haben können.344

341 342 343 344

Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 74. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 74. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 75. Vieira, Direitos reais, S. 663 f.

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Gegenstand der dinglichen Rechte

3.

Vertretbare Sachen (coisas fungíveis)

Die vertretbaren Sachen sind die Sachen, die durch Gattung, Güte und Menge bestimmt sind (Art. 207), wie z. B. wenn jemand einen Anspruch auf das Erhalten von 20 Säcken Weizen hat. Die unvertretbaren Sachen dagegen sind die Sachen, die individuell bestimmt sind. Es handelt sich um eine rechtliche Zuerkennung (atributo jur†dico) und nicht um eine physische, sodass dieselben Sachen jeweils vertretbar oder unvertretbar sein können, je nach dem vorliegenden Rechtsgeschäft.345 Artikel 207 (Vertretbare Sachen) Vertretbar sind die Sachen, die sich aufgrund ihrer Gattung, Güte und Menge bestimmen lassen, wenn sie Objekt von Rechtsverhältnissen sind.

Die Unterscheidung zwischen vertretbaren Sachen (coisas fung†veis) und nichtvertretbaren Sachen (coisas n¼o fung†veis) beruht auf ihrer Stellung im Rechtsverhältnis. Einerseits werden die Sachen durch ihre Individualisierung, d. h. ihre spezifischen Merkmale, rechtlich betrachtet. Andererseits werden die Sachen nach ihrer Gattung (gÞnero) betrachtet, wobei sie nur durch Qualität und Quantität bestimmt werden können.346 In diesem Zusammenhang passt folgendes Lehrbuchbeispiel von Carvalho Ferndandes: A verkauft an B fünf Pferde einer bestimmten Rasse. Diese Pferde werden in diesem Kaufvertrag nicht individuell betrachtet, d. h. nicht die spezifischen Merkmale jedes einzelnen Pferdes. Die Pferde werden nach Gattung (Pferde) und angesichts der Qualität/Güte (eine bestimmte Rasse) und Quantität/Menge (Anzahl der verkauften Pferde) angesehen. Andersrum wenn A an B ein preisgekröntes Rennpferd verkauft, dann wird dieses Pferd – rechtlich gesehen – an den individuellen Merkmalen der Sache betrachtet.347 Es bestehen unterschiedliche Regime je nachdem ob die Sachen vertretbar (coisas fung†veis) oder unvertretbar (coisas infung†veis) sind: (i) Der Darlehensvertrag (mffltuo) hat vertretbare Sachen (Art. 1142), der Leihvertrag (comodato) dagegen hat unvertretbare Sachen (Art. 1129) als Objekt. (ii) Der Aufbewahrungsvertrag (depûsito) bezieht sich in der Regel auf unvertretbare Sachen (Art. 1185), wobei die sog. unregelmäßige Aufbewahrung (depûsito irregular) vertretbare Sachen als Objekt hat und sich nach den Darlehensvorschriften regelt (Artt. 1205 u. 1206).348 345 346 347 348

Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 75. Siehe auch Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 207, 216. Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 567. Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 568. Unter Art. 1142 port. CC betreffend den Darlehensvertrag (mffltuo) wird Geld anderen vertretbaren Sachen gleichgestellt [im Gegensatz zu dem Leihvertrag (comodato – Art. 1129

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

99

(iii) Schließlich spielt diese Unterscheidung eine wichtige Rolle bei bestimmten Typen von Schuldverhältnissen (obrigaÅþes gen¦ricas – Artt. 539 ff) und bei bestimmten Rechtsinstituten, wie z. B. bei Ausgleich (compensażo – Art. 847) und Gattungsvermächtnis (legado de coisa gen¦rica – Artt. 2253 u. 2266). Geld ist seiner Natur nach vertretbar.349 Aber nichts spricht dagegen, dass in einem Rechtsverhältnis vereinbart wird, dass die Zahlung einer bestimmten Summe mit bestimmten Währungssorten erfolgen soll (Art. 552), oder sogar durch bestimmte identifizierte Münzen bzw. Geldscheinen und nicht irgendwelche. Wenn die Sachen nicht gänzlich bestimmt sind, dann können sie nicht Objekt dinglicher Rechte sein, sondern nur Objekt von Forderungsrechten. Das ist der Grund, warum Art. 408 (2) festsetzt, dass wenn ein Vertrag eine unbestimmte Sache umfasst, dann erfolgt die Rechtsübertragung erst wenn die Sache vom Veräußerer erworben wird.350 Artikel 408 (Verträge mit dinglicher Wirkung) 1. Die Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte an einem bestimmten Gegenstand tritt bereits als reine Folge des Vertragsschlusses ein, vorbehaltlich der im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen. 2. Betrifft die Rechtsübertragung zukünftige oder unbestimmte Gegenstände, wird das Recht übertragen, wenn die Sache vom Veräußerer mit Kenntnis von beiden Parteien erworben oder bestimmt wird, unbeschadet der Bestimmungen über Gattungsschulden und über den Werkvertrag; wenn sie jedoch natürliche Früchte oder Bestandteile betrifft, vollzieht sich die Übertragung erst im Zeitpunkt der Ernte oder Trennung.

Bei Speziessachen geht das Eigentum grundsätzlich mit Abschluss des Kaufvertrags über (Art. 408 (1)), und beim Kauf von Gattungssachen tritt der Eigentumsübergang nach Art. 480 (2) erst mit der Konkretisierung, auch Konzentration genannt (Artt. 539 ff), der Gattungsschuld ein.351 Umgekehrt, wenn jemand vertretbare Sachen übergibt, verliert er das Eigentum zugunsten des Empfängers der Sachen, sodass er [der, der die Sachen port. CC]. Der Vertrag über Verwahrung vertretbarer Sachen (der sog. depûsito irregular – Art. 1205 port. CC) umfasst eine Geldüberweisung auf ein Bankkonto (STJ 13. 1. 2010, Processo 76/09.5YFLSB, wonach die beklagte Bank zur wiederholten Rückgabe einer Geldsumme verpflichtet war, auch wenn die verwahrte Geldsumme von einem Betrüger vorher ausgeräumt wurde. 349 Die Vertretbarkeit einer Sache ist ein juristisches und kein physisches Kriterium, in diesem Sinn ist Geld in der Regel vertretbar, kann aber wie z. B. anlässlich einer Ausstellung von Münzen bzw. Geldscheinen unvertretbar sein (Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, Anm. 1 zu Art. 207 S. 201). 350 Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 75. 351 Hierzu von Bar (–Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 365.

100

Gegenstand der dinglichen Rechte

übergibt] lediglich ein Forderungsrecht darauf hat, die übergebenen Sachen in gleicher Gattung und Güte zu bekommen. Das ist z. B. der Fall beim Darlehen, denn nach Artt. 1442 i. V. m. 1444 verliert der Darlehensgeber das Eigentum an dem Geld oder an einer sonstigen vertretbaren Sache durch die Übergabe an den Darlehensnehmer. Das ist ferner der Fall beim Nießbrauch von verbrauchbaren Sachen (Art. 1451), wonach wenn die Sachen nicht bestimmt sind, erfolgt die Rückerstattung durch Übergabe anderer Sachen derselben Art, Güte oder Menge, oder deren Wert zu dem Zeitpunkt, in dem der Nießbrauch beendet ist (Art. 1451 (1) am Ende); der Nießbrauch von verbrauchbaren Sachen zieht nicht die Eigentumsübertragung an den Nießbraucher nach sich.352

4.

Verbrauchbare und abnutzbare Sachen (coisas consumíveis e deterioráveis)

Die Unterscheidung zwischen verbrauchbaren und nichtverbrauchbaren Sachen (coisas consum†veis e coisas n¼o consum†veis) beruht nicht auf einem natürlichen, sondern juristischen Kriterium. Was die natürliche Ebene anbelangt wären die meisten Sachen sicher verbrauchbar, sodass wenn einem Naturkriterium gefolgt würde, diese Unterscheidung für juristische Zwecke uninteressant wäre.353 Artikel 208 (Verbrauchbare Sachen) Verbrauchbar sind die Sachen, deren regelmäßiger Gebrauch ihre Zerstörung oder ihre Veräußerung bedeutet.

Das juristische Kriterium aus Art. 208 beruht auf einem sog. sozio-wirtschaftlichen Sinn der Verbrauchbarkeit (sentido econûmico-social da consumibilidade), denn es betrifft den regelmäßigen Gebrauch der Sache. Der Verbrauch der Sache i. S. d. Art. 208 erfolgt durch den normalen regelmäßigen Gebrauch entweder in Form der Zerstörung der Sache, wie z. B. Verbrauch von Lebensmitteln oder in Form der notwendigen Veräußerung der Sache, wie z. B. Geld, denn Geld ist in diesem Sinn eine verbrauchbare Sache, in dem sein regelmäßiger Gebrauch zwangsläufig durch die Übergabe an eine andere Person erfolgt.354 In Zusammenhang mit verbrauchbaren oder nichtverbrauchbaren Sachen (coisas consum†veis ou coisas n¼o consum†veis) werden die sog. abnutzbaren oder nichtabnutzbaren Sachen (coisas deterior‚veis ou coisas n¼o deterior‚veis) von Carvalho Fernandes diskutiert. Das Kriterium dieser Unterscheidung liegt zwar an der Nutzung der Sache (uso da coisa), wobei hier ist weder ihre Zer352 Beispiele aus Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 76. 353 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 570. 354 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 570.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

101

störung oder Veräußerung wie in Art. 208 gemeint, sondern ihre progressive Abnutzung, d. h. die Verminderung der geeigneten Merkmale zum Endzweck der Sache.355 Ein Kraftfahrzeug z. B. ist aufgrund der kontinuierlichen Abnutzung nicht eine verbrauchbare (coisa consum†vel), sondern eine abnutzbare Sache (coisa deterior‚vel). Auch das lange Stillstehen (Nichtnutzung) eines Autos bedeutet u. U. eine Abnutzung. Diese Art von Sachen ist im Sachenrecht von Bedeutung, vor allem wegen der Befugnisse bezüglich einer Sache. Diese Klassifizierung ist jedoch nicht im Gesetz (Art. 203 CC) enthalten, wobei gerade einige Vorschriften des port. CC als Beispiele dafür dienen, vgl. hierzu Artt. 94 (4), 674 (1), 1452, 1462 und 1889 (1) lit. a in folgenden Situationen:356 Situationen 1–2: Der vorläufige Pfleger kann während der vermutenden Abwesenheit des Gepflegten sein Vermögen nicht veräußern, zumindest nicht ohne gerichtliche Erlaubnis. Eine der Voraussetzungen, eine solche Erlaubnis zu erteilen, ist die Abnutzung der Sache (Art. 94 (4)). Ähnlich verhält es sich mit den Eltern, als Vertreter ihrer Kinder (Art. 1889 (1) lit. a und (2)): Buch I – Art. 94 (Rechte und Pflichten des vorläufigen Pflegers) 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. Die Ermächtigung des Gerichts wird nur bewilligt, wenn die Handlung sich dadurch rechtfertigt um die Abnutzung [deteriorażo] oder Zerstörung der Güter zu vermeiden, um Schulden des Abwesenden zu tilgen, um nützliche oder notwendige Verbesserung zu finanzieren oder wenn eine andere dringliche Notwendigkeit vorkommt. Buch IV – Artikel 1889 (Handlung, deren Gültigkeit von der Ermächtigung des Gerichts abhängt) 1. Als Vertreter des Kindes können die Eltern nicht ohne Ermächtigung des Gerichts: a) Vermögen veräußern oder belasten, außer wenn es sich um eine entgeltliche Veräußerung von Verlust oder Verschlechterung ausgesetzten Sachen handelt; (…) 2. Von der Einschränkung in lit. a der vorigen Nummer als nicht erfasst wird die Anlage von Geld oder Kapital des Minderjährigen zum Erwerb von Vermögen angesehen.

Situationen 3–4: Die abnutzbare Natur der Sache beeinflusst das Regime der dinglichen Rechte an dieser Sachen, wie etwa im Pfandrecht: Art. 671, lit. b, wie auch Art. 674 (1). Buch II – Artikel 671 (Pflichten des Pfändungsgläubigers) Der Pfändungsgläubiger ist verpflichtet: 355 Vgl. Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 572. 356 Beispiele aus Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 572.

102

Gegenstand der dinglichen Rechte

a) Die verpfändete Sache zu verwahren und zu verwalten wie ein sorgfältiger Eigentümer, bei Haftung für ihr Bestehen und ihre Erhaltung; b) Diese nicht ohne Zustimmung des Verpfänders zu gebrauchen, außer wenn der Gebrauch für die Erhaltung der Sache unerlässlich ist; c) Die Sache zurückzugeben, wenn die Verpflichtung für die sie als Sicherheit dient, erloschen ist. Buch II – Artikel 674 (Vorverkauf) 1. Wenn es eine begründete Befürchtung gibt, dass die verpfändete Sache untergeht oder sich verschlechtert, ist der Gläubiger, ebenso wie der Verpfänder, nach vorheriger gerichtlicher Ermächtigung berechtigt, den Vorverkauf der Sache vorzunehmen. 2 .(…) 3. (…)

Situationen 5–6: Auch das Regime des Nießbrauchrechts an Sachen wird von der Benutzbarkeit der Sachen beeinflusst: Art. 1452 und Art. 1462. Buch III – Artikel 1452 (Nießbrauch von Sachen, die sich verschlechtern können) 1. Wenn der Nießbrauch Sachen erfasst, die, obwohl sie nicht verbrauchbar sind, sich jedoch durch Gebrauch verschlechtern können, ist der Nießbraucher nur dazu verpflichtet, diese am Ende des Nießbrauchs so zurückzuerstatten, wie sie sind, es sei denn, dass sie sich durch nicht für sie geeigneten Gebrauch oder durch Verschulden des Nießbrauchers verschlechtert haben. 2. Wenn er sie nicht übergibt, haftet der Nießbraucher für den Wert, den die Sachen zu dem Zeitpunkt hatte, zu dem der Nießbrauch angefangen hat, es sei denn, er beweist, dass sie ihren gesamten Wert beim ordnungsgemäßen Gebrauch verloren haben. Buch III – Artikel 1462 (Nießbrauch an Tiergesamtheiten) 1. Wenn der Nießbrauch über eine Tiergesamtheit bestellt ist, ist der Nießbraucher verpflichtet, das Stückvieh, das aus irgendeinem Grund fehlt, durch die neuen Würfe zu ersetzen. 2. Wenn die Tiere, im Ganzen oder zum Teil, durch Zufall verloren gehen, ohne dass sie andere hervorbringen, die sie ersetzen, ist der Nießbraucher lediglich verpflichtet, das Stückvieh zurückzugeben, das übrig bleibt. 3. In diesem Fall ist der Nießbraucher jedoch für die Überreste der Tiere verantwortlich, wenn er solche Überreste verwertet hat.

5.

Teilbare Sachen (coisas divisíveis)

Gleichfalls in der Klassifizierung zwischen teilbaren und unteilbaren Sachen (coisas divis†veis e coisas indivis†veis) liegt ein juristisches und kein natürliches bzw. physisches Kriterium zugrunde. Der Grund liegt darin, dass auf einer physischen Ebene alle Sachen in so ein Maß teilbar sind, dass die Fälle von

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

103

Unteilbarkeit an juristischer Bedeutung verlieren würden. Der größte Teil der Sachen wäre teilbar.357 Artikel 209 (Teilbare Sachen) Teilbar sind die Sachen, die ohne Änderung ihrer Substanz, Minderung ihres Wertes oder Schaden für den bestimmungsmäßigen Gebrauch, geteilt werden können.

Aus Art. 209 folgt, wann immer die Teilung einer Sache Änderung ihrer Substanz, Minderung ihres Wertes oder Schaden für den Gebrauch nach sich zieht, dann ist die Sache [juristisch] unteilbar. In diesem Sinn ist ein Kilogramm Zucker teilbar, wobei ein Pferd als unteilbare Sache gilt, zumindest als lebendiges Tier.358 Die Teilbarkeit oder Unteilbarkeit einer Sache spielt eine wichtige Rolle in den Fällen von Sachen, an denen Rechte von mehr als einem Rechtsinhaber bestehen. In diesem Zusammenhang befindet sich das Problem der Beendung von sog. Gemeinsamkeitssituationen (situaÅþes de comunh¼o).359 Im Fall des Miteigentums (compropriedade) sind die Miteigentümer nicht gezwungen, in der Unteilbarkeit fortzubleiben, auch wenn die Unteilbarkeit für bestimmte Zeitperioden vereinbart werden kann. Vgl. hierzu Art. 1412: Artikel 1412 (Das Recht, die Teilung zu verlangen) 1. Keiner der Miteigentümer ist verpflichtet, an der Unteilbarkeit festzuhalten, es sei denn, es wurde vereinbart, dass die Sache unteilbar bleibt. 2. Die festgelegte Frist für die Unteilbarkeit der Sache darf fünf Jahre nicht überschreiten, es ist aber zulässig, diese Frist ein oder mehrere Male durch neue Vereinbarung zu verlängern. 3. Die Unteilbarkeitsklausel gilt gegenüber Dritten, aber zu diesem Zweck muss sie eingetragen werden, wenn es um unbewegliche Sachen oder um bewegliche Sachen geht, die der Eintragung unterliegen.

Wenn die Sache teilbar ist, dann ist es eine schnelle Lösung, jedem Inhaber einen Teil der Sache zuzuerkennen, entsprechend dem Wert der betroffenen Quote an der gemeinsamen Sache. Wenn die Sache jedoch unteilbar ist, bleibt dieser einfache Weg ausgeschlossen. Wenn die Gemeinsamkeit nicht weiter bestehen soll, muss das Rechtssystem andere Lösungen finden, um ein ähnliches Ergebnis wie die Teilung zu erzeugen. Diese wären wie folgt: (i) Gemäß des Grundsatzes der Privatautonomie wird die sog. »freundliche Teilung« (»divis¼o amig‚vel«) gesetzlich ermöglicht (Art. 1413). Nur beim Fehlen einer Vereinbarung wäre der Rechtsweg erforderlich. 357 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 573. 358 Lehrbuchbeispiele aus Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 573. 359 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 574.

104

Gegenstand der dinglichen Rechte

Artikel 1413 (Teilungsprozess) 1. Die Teilung erfolgt einverständlich oder nach Maßgabe des Prozessgesetzes. 2. Die gütliche Teilung unterliegt dem Formerfordernis, das für die entgeltliche Veräußerung der Sache verlangt wird.

(ii) Wobei, wenn die Sache aus einem gesetzlichen Grund unteilbar ist, wie etwa aus Artt. 1376 ff über die Einschränkungen der Mindestparzellierung eines Ackerbaus, müssen sowohl die Vereinbarung der Parteien wie auch die gerichtliche Teilung auf die vorgegebene gesetzliche Einschränkung Rücksicht nehmen. Artikel 1376 (Bruchteilung) 1. Kultivierbares Ackerbauland kann in Parzellen mit einer geringeren Fläche als die für die landesregionale Kultureinheit bestimmte Mindestfläche nicht geteilt werden (…)

Auch wenn diese Lösungen aus der prozessrechtlichen Ordnung stammen und für gerichtliche Entscheidung ausgedacht wurden,360 spricht natürlich nichts dagegen, wenn die Parteien sich im Licht dieser Vorschriften ihre eigene »freundliche Teilung« gemäß der Privatautonomie vereinbaren.361

6.

Nebensachen oder Zubehör (coisas acessórias ou pertenças) vs. Bestandteile (partes integrantes)

In anderen Rechtsordnungen wie etwa im deutschen Recht wird zwischen Bestandteilen (§§ 93, 94 BGB) und Zubehör (§ 97 BGB) klar unterschieden. Der portugiesische Cûdigo Civil unterscheidet in Art. 210 zwischen Nebensachen oder Zubehör (coisas acessûrias ou pertenÅas) und Hauptsachen (coisa principal). Wie oben gesehen kommt die Definition von »Bestandteil« in der Vorschrift über unbewegliche Sachen vor (Art. 204). Nach Art. 204 (3) ist parte integrante jede bewegliche Sache, die mit dem Grundstück mit fortdauerndem Charakter materiell verbunden ist. Die Qualifizierung der Sachen zwischen Hauptsachen und Nebensachen ergibt sich aus Art. 210: Artikel 210 (Nebensachen) 1. Nebensachen oder Zubehör sind die beweglichen Sachen, die ohne Bestandteil zu 360 Relevant sind Artt. 925–930 des neuen port. CPC von 2013 (Gesetz 41/2013 vom 26. 6. 2013), die den Artt. 1052–1057 des alten port. CPC (DL 44129/1961 vom 28. 12. 1961) entsprechen. Andere Vorschriften des alten port. CPC über die gerichtliche Teilung, wenn die Sache unteilbar ist (Artt. 1059–1062) wurden bereits in der Reform aus dem Jahr 1995 (DL 329-A/ 95 vom 12. 12. 1995) ersatzlos gestrichen. 361 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 574.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

105

sein, dauernd im Dienst oder als Ausschmückung einer anderen stehen. 2. Soweit nichts anderes bestimmt ist, erfassen die Rechtsgeschäfte, die als Objekt die Hauptsache haben, nicht die Nebensachen.

Die Hauptsachen (coisas principais) sind die Sachen, die keiner anderen Sache untergeordnet sind. Im Gegenteil dazu sind Nebensachen oder Zubehör (coisas acessûrias ou pertenÅas) die beweglichen Sachen, die ohne Bestandteil zu sein, dauernd im Dienst oder zur Dekoration einer anderen Sache – genannt als Hauptsache – sind. Beispiele dafür sind Werkzeuge auf den ländlichen Grundstücken oder die Möbel oder sogar Putzmittel auf den städtischen Grundstücken. In diesen Fällen besteht ein Zusammenhang zwischen der Nebensache und der Hauptsache, wobei dieser Zusammenhang nicht materiell ist, sondern wirtschaftlich oder funktionell. Ein materieller Zusammenhang kommt dagegen im Fall von Bestandteilen (partes integrantes) vor.362 Hinsichtlich des Regimes der Nebensachen oder Zubehör herrschte im früheren portugiesischen Recht die Regel accessorium sequitur principale, wonach die Rechtsgeschäfte bezüglich der Hauptsache die Nebensachen nach sich zogen. Das entspricht noch der Auffassung des § 97 BGB und Art. 818 it. CC. Im Gegensatz dazu setzt Art. 210 (2) port. CC fest, dass die Rechtsgeschäfte, die als Objekt die Hauptsache haben, in der Regel die Nebensachen nicht umfassen.363 Diese Vorschrift im port. CC gilt in der port. Lehre als ein historischer Fehler seitens des Entwerfers Pires de Lima und ist sehr umstritten.364 Menezes Cordeiro erklärt: »Die Vorschrift in Art. 210 (2) ist geltendes Recht. Man muss damit leben. In der Normalität des gesellschaftlichen Lebens sollte das Geschäft um die Hauptsache auch die Nebensachen einschließen, zu mindestens die Nebensachen, die offensichtlich als solche zu erkennen sind. Es ist also undenkbar, dass ein Angestellter in einem Schuhladen, nachdem er ein Paar Schuhe verkauft hat, sich auf Art. 210 (2) beruft und die Schnürsenkel wegnimmt. Genau so undenkbar ist der Fall eines Autoverkäufers, der sich nach Abschluss des Geschäfts auf Art. 210 (2) beruft, damit er den Wagenheber und das Ersatzrad extra verkaufen kann. Sicherlich können die Parteien Einiges in dem Vertrag vorsehen, aber die (guten) Gesetze sind da, um gerade gegen Situationen zu steuern, wenn der Wille der Parteien [im Vertragstext] nicht beinhaltet ist bzw. wenn der Wille unklar ausgedrückt wurde.«365

Laut Menezes Leit¼o sei diese Problematik um Art. 210 (2) durch eine restriktive Auslegung dieser Vorschrift zu lösen, in dem Art. 210 (2) nur auf die Nebensachen Anwendung findet, die einen eigenständigen Wert im Verhältnis zur 362 363 364 365

Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 78. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 79. Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 170 ff. Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 170 ff.

106

Gegenstand der dinglichen Rechte

Hauptsache haben und zu deren Nutzung nicht wesentlich sind. Nur diese Nebensachen müssten durch entsprechende Willenserklärung in das Rechtsgeschäft eingeschlossen werden. Alle anderen Nebensachen wären im Geschäft enthalten.366 Nach Art. 94 bras. CC von 2002 »schließen Rechtsgeschäfte, die sich auf das Hauptgut beziehen, den Zubehör nicht ein, sofern sich nichts Gegenteiliges aus dem Gesetz, der Willensäußerung oder den Umständen des Fall ergibt« und stellt somit eine dogmatische Antwort auf die Diskussion367 um Art. 210 port. CC dar.368 Der bras. CC von 1916 kannte allerdings eine dem Art. 94 bras. CC von 2002 ähnliche Vorschrift nicht.

7.

Zukünftige Sachen (coisas futuras)

Eine andere Klassifizierung der Sachen in Art. 203 unterscheidet zwischen bestehenden und zukünftigen Sachen (coisas presentes e futuras). Artikel 211 (Zukünftige Sachen) Zukünftig sind die Sachen, die nicht in der Gewalt des Verfügenden stehen, oder die Sachen an denen dieser zu der Zeit der rechtsgeschäftlichen Erklärung kein Recht hat.

Bestehende Sachen existieren zu einem bestimmten Zeitpunkt und gehören einem bestimmten Rechtsinhaber. Zukünftige Sachen dagegen existieren noch nicht oder sie gehören nicht dem Verfügenden (Art. 211). Die Legaldefinition von »zukünftiger Sache« (coisa futura) in Art. 211 ist somit in zwei Kriterien begründet: (i) Existenz und (ii) Inhaberschaft des Rechts. Daraus folgt, dass eine zukünftige Sache die Sache ist, die zum Zeitpunkt der Willenserklärung noch nicht existierte, sowie auch die Sache, die sich zu diesem Zeitpunkt vom Erklärer nicht verfügt werden konnte, da es außerhalb seines Rechtkreises war. Aufgrund dieser Dualität können die zukünftigen Sachen als absolut zukünftige Sachen (crit¦rio da existÞncia) oder als relativ zukünftige Sachen (crit¦rio da titularidade) qualifiziert werden. Als Beispiele für diese Unterscheidung: (i) absolut zukünftige Sachen wie z. B. Früchte einer Obstbaum366 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 80. 367 Peluso (-Duarte), Cûdigo civil comentado4, S. 89, verweist ausdrücklich auf die Stellungnahme von Menezes Cordeiro zu Art. 210 port. CC: Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 170. 368 Kompatibel mit den Definitionen im port. CC sind die aus Artt. 92 und 93 bras. CC von 2002. Nach Art. 92 »ist Hauptgut das Gut, das abstrakt oder konkret für sich besteht; Bestandteil ist jenes, dessen Existenz den des Hauptgutes voraussetzt«. Art. 93 ergänzt: »Zubehör sind Güter, die, ohne [integrierende] Bestandteile zu sein, für dauerhafte Nutzung, Unterstützung oder Verschönerung eines anderes bestimmt sind«.

Klassifizierung der (körperlichen) Sachen – Art. 203

107

plantage, die zur Zeit ihrer Veräußerung noch nicht gepflückt wurden (die Frucht gilt als eine zukünftige bewegliche Sache, denn sie ist im Bezug auf das Grundstück eine eigenständige Sache);369 (ii) relativ zukünftige Sachen wie z. B. im folgenden Fall: A verpflichtet sich, dem B ein Gebäude zu verkaufen, welches zum Zeitpunkt des Verkaufsversprechens noch Eigentum vom C ist; dieses Beispiel stellt einen Fall des gültigen Verkaufs einer fremde Sache als eine zukünftige Sache i. S. d. Art. 893 und Art. 880 dar. Das ist ein ganz anderer Fall als der ungültige Verkauf einer fremden Sache als eine eigene Sache und nicht als zukünftige Sache, denn dieser Verkauf ist nichtig inter partes und dem tatsächlichen Rechtsinhaber gegenüber nicht entgegensetzbar (Art. 892).370 Artikel 892 (Nichtigkeit des Verkaufs) Der Verkauf fremder Güter ist nichtig, wenn der Verkäufer zu dessen Vornahme nicht berechtigt ist; aber der Verkäufer kann die Nichtigkeit dem gutgläubigen Käufer nicht entgegensetzen sowie der bösgläubige Käufer sie dem gutgläubigen Verkäufer auch nicht entgegensetzen kann. Artikel 893 (Fremde Güter als zukünftige Güter) Der Verkauf fremder Sachen unterliegt jedoch dem Regime des Verkaufs zukünftiger Güter, wenn die Parteien diese Güter als zukünftig qualifizieren. Artikel 880 (Zukünftige Güter, ungetrennte Früchte und Komponenten bzw. Bestandteile) 1. Beim Verkauf zukünftiger Güter, ungetrennter Früchte oder von Komponenten bzw. Bestandteile einer Sache, ist der Verkäufer verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen sorgfältig zu treffen, damit der Käufer die verkauften Güter gemäß der Vereinbarung oder je nach den Umständen erwerben kann. 2. Wenn die Parteien dem Vertrag einen zufälligen Charakter verleihen wird der Preis geschuldet, auch wenn die Übertragung der Güter nicht stattfinden kann.

Die Bedeutung der Klassifizierung der Sache als zukünftig liegt in der Tatsache, in welchem Maß zukünftige Sachen Objekt gültiger Rechtshandlungen sein können. Das Gesetz lässt Rechtshandlungen über zukünftige Sachen ausdrücklich zu. Das ergibt sich aus Artt. 399 und bspw. aus Art. 880 (1).371 Besteht die Überzeugung, dass es sich um fremde Güter handelt, so ist die Verfügung wirksam, jedoch nur mit schuldrechtlicher und keiner dinglichen Wirkung, weil sie als Verfügung über zukünftige Sachen gilt (Artt. 408 (2), 893, 904 und 880).372

369 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 563: »As ‚rvores, arbustos e frutos, quando desligados do solo, s¼o coisas mûveis (…) coisas futuras«. 370 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 575. 371 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 575. 372 So etwa von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 374.

108

Gegenstand der dinglichen Rechte

Artikel 408 (Verträge mit dinglicher Wirkung) 1. Die Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte an einem bestimmten Gegenstand tritt bereits als reine Folge des Vertragsschlusses ein, vorbehaltlich der im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen. 2. Betrifft die Rechtsübertragung künftige oder unbestimmte Gegenstände, wird das Recht übertragen, wenn die Sache vom Veräußerer mit Kenntnis von beiden Parteien erworben oder bestimmt wird, unbeschadet der Bestimmungen über Gattungsschulden und über den Werkvertrag; wenn sie jedoch natürliche Früchte oder Komponenten bzw. Bestandteile betrifft, vollzieht sich die Übertragung erst im Zeitpunkt der Ernte oder Trennung.

Für die Begründung eines dinglichen Rechts ist die Existenz der Sache notwendig, denn die Sache ist das Objekt dieses Rechts. Es folgt daraus, laut Menezes Leit¼o, dass dingliche Rechte an zukünftigen Sachen nicht bestehen können, sondern in bestimmten Fällen Forderungsrechte (Art. 399).373 Artikel 399 (Leistung einer zukünftigen Sache) Die Leistung einer zukünftigen Sache ist zugelassen, solange das Gesetz es nicht verbietet.

Im Bezug auf Verträge zur Übertragung von Rechten (contratos transmissivos de direitos) ist laut Gesetz zugelassen, dass zukünftige Sachen zwar Objekt eines Kaufvertrags (Art. 880) sein können, aber nicht von einem Schenkungsvertrag (Art. 942 (1)).374 Artikel 942 (Objekt der Schenkung) 1. Die Schenkung kann zukünftige Güter nicht umfassen. 2. Wenn die Schenkung eine Sachgesamtheit umfasst, die noch im Gebrauch und Nießbrauch des Schenkers ist, gelten die einzelnen Sachen, die in der Zukunft in die Sachgesamtheit integriert werden, als geschenkt, unbeschadet einer entgegengesetzten Vereinbarung.

373 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 80. 374 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 80.

Andere Rechtsfiguren in Hinsicht auf Sachen

IV.

109

Andere Rechtsfiguren in Hinsicht auf Sachen

Infolge der Systematik des port. CC umfasst das Buch I (Allg. Teil) – Titel II (Von den Rechtsverhältnissen), Untertitel II (Von den Sachen) folgende Vorschriften: Art. 202 – Begriff von Sache Art. 203 bis 211 – Arten und Klassifizierung von Sachen Art. 212 bis 215 – Früchte Art. 216 – Verbesserungen Wie oben bereits erläutert lässt sich im Vergleich zum BGB Folgendes zitieren: »Der port. CC befasst sich [in den Art. 203 ff] definitorisch mit den Unterteilungen des Sachbegriffs in bewegliche und unbewegliche, zusammengesetzte, vertretbare, verbrauchbare, teilbare, zukünftige Sachen und Zubehör. Der Unterscheidung zwischen körperlichen und unkörperlichen Sachen, die beide unter Art. 202 (1) fallen, ist dabei keine Vorschrift gewidmet. Insgesamt ist das portugiesische Gesetz ausführlicher als das BGB, das nur wenige Unterarten enthält.«375 Ein Teil der traditionellen portugiesischen Lehre unterscheidet zwischen den Nebensachen im engeren Sinn (coisa acessûria ›stricto sensu‹ i. S. d. Art. 210 (1)) und den Nebensachen im weiteren Sinn (coisa acessûria ›lato sensu‹). Zu diesen letzten sollen Zubehör (pertenÅas), Früchte (frutos), Erzeugnisse (produtos) und Verbesserungen (benfeitorias) gehören.376 Diese Unterscheidung scheint unbegründet bzw. überholt zu sein, in dem der port. CC in Art. 210 (1) Nebensachen (coisa acessûria) und Zubehör (pertenÅas) gleichstellt. Die Bestandteile (partes integrantes) sind nicht Sachen, sondern Teil einer Sache. Auch die Verwendungen bzw. Verbesserungen (benfeitorias) sind nicht Sachen, sondern Aufbesserungen (melhoramentos) einer Sache. Die Früchte, solange sie nicht ausgesondert sind, gelten als Teil der unbeweglichen Sache (Art. 204 (1) lit. c); sobald sie separiert werden, werden sie zu eigenständigen Objekten von Sachenrechten, wobei jede Akzessorietät fehlt.377

1.

Früchte (frutos)

In diesem Sinn gelten Früchte als unbewegliche Sachen, solange sie mit dem Boden verbunden sind (Art. 204, lit. c), ansonsten als bewegliche Sachen (Art.205 (1)). 375 Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 89. 376 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 582. 377 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 78–79.

110

Gegenstand der dinglichen Rechte

Artt. 212–215 bilden eine Art juristisches Regime über Früchte:378 Artikel 212 (Früchte) 1. Unter Früchten einer Sache versteht man alles das, was sie regelmäßig, ohne Substanzverlust, produziert. 2. Die Früchte sind natürlicher oder rechtlicher Art; man nennt natürlich diejenigen, die direkt aus einer Sache stammen, und rechtlich die Einkünfte oder Erträge, die die Sache aufgrund eines Rechtsverhältnisses produziert. 3. Als Früchte von Tiergesamtheiten werden die Würfe angesehen, die nicht als Ersatz für Stückvieh, die aus irgendeinem Grund fehlen können, die Tierbälger und alle Erträge, wenn auch eventuell, die erzielt werden. Artikel 213 (Früchteteilung) 1. Diejenigen, die das Recht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt an den natürlichen Früchten haben, oder ab einem bestimmten Zeitpunkt, eignen sich alle die Früchte an, die während der Gültigkeit ihres Rechts gezogen wurden. 2. Bezüglich der rechtlichen Früchte erfolgt die Teilung im Verhältnis zu der Dauer des Rechts. Artikel 214 (Vorzeitig geerntete Früchte) Derjenige, der natürliche Früchte vorzeitig erntet, ist verpflichtet, diese zurück zu erstatten, wenn sein Recht vor der normalen Zeit der Ernte untergeht. Artikel 215 (Herausgabe von Früchten) 1. Derjenige, der kraft Gesetzes zur Herausgabe von gezogenen Früchten verpflichtet wird, hat das Recht, für die Ausgaben der Bewirtschaftung, Samen und Rohstoffe und der übrigen Produktions- und Erntekosten entschädigt zu werden, sofern diese nicht höher sind als der Wert dieser Früchte. 2. Wenn es sich um hängende Früchte handelt, hat derjenige, der zur Übergabe der Sache verpflichtet ist, kein Recht auf irgendeine Entschädigung, vorbehaltlich der im Gesetz besonders geregelten Fälle.

2.

Verbesserungen bzw. Verwendungen (benfeitorias)

Während im BGB der Verwendungsbegriff im Sachenrecht unter den Ansprüchen aus dem Eigentum erscheint (§§ 994ff.), wurde eine Definition des Verwendungsbegriffs (Art. 216, benfeitorias) im port. CC »vor die Klammer« gezogen.379 Diese Definition umfasst die drei Erscheinungsformen notwendige, nützliche und Luxusverwendungen: Artikel 216 (Verbesserungen) 1. Als Verbesserungen werden alle die Ausgaben angesehen, die gemacht werden, um die Sache zu erhalten oder zu verbessern. 378 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 187. 379 Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch, S. 89.

Andere Rechtsfiguren in Hinsicht auf Sachen

111

2. Die Verbesserungen sind notwendig, nützlich oder luxuriös. 3. Notwendig sind die Verbesserungen, die zum Zweck haben, den Verlust, die Zerstörung oder die Verschlechterung der Sachen abzuwenden; nützlich sind diejenigen, die, obwohl sie nicht unentbehrlich für ihre Erhaltung sind, diese jedoch in ihrem Wert erhöhen; luxuriös sind diejenigen, die obwohl weder unentbehrlich für ihre Erhaltung noch sie in ihrem Wert erhöhen, nur der Ergötzung des Verbesserns dienen.

E.

Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

I.

Allgemeine Lehre zur Klassifizierung nach Funktion und nach Umfang

Menezes Leit¼o definiert dingliches Recht als »ein absolutes Recht, das mit einer körperlichen Sache verbunden (innewohnend) ist und seinem Inhaber eine gewisse Art von juristischer Verwendung (aproveitamento jur†dico) dieser Sache erlaubt«.380 Wichtig ist daher den Inhalt der verschiedenen Arten subjektiver Sachenrechte zu schildern, d. h. die Befugnisse (faculdades), wodurch die sog. juristische Verwendung der Sache dargestellt wird. Kraft des numerus claususPrinzips (princ†pio da tipicidade – Art. 1306) sind die Parteien nicht frei, die Befugnisse selbst zu bestimmen, denn der Inhalt eines dinglichen Rechts muss sich aus dem Gesetz ergeben und zwar in Form einer der im Gesetz vorgegebenen Arten.381 Ein Sachenrecht hat eine körperliche Sache als Gegenstand (Art. 1302). Der Zweck des dinglichen Rechts ist seinem Inhaber die Verwendung der Sache zu ermöglichen. Diese Verwendung der Sache (aproveitamento da coisa)382 variiert je nach der Funktion des Inhalts des dinglichen Rechts. Jedes dingliche Recht hat einen spezifischen Inhalt und erlaubt eine Verwendung der Sache. Diese Verwendung oder »Nutznießung« der Sache ist je nach dinglichem Recht unterschiedlich gestaltet.

380 Vgl. die Definition von »direito real« aus Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 47, 175 im Original: »(…) um direito absoluto e inerente a uma coisa corpûrea, que permite ao seu titular determinada forma de aproveitamento jur†dico desta.« 381 Dazu Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 175. 382 Vieira, Direitos reais, S. 317. Bitte merken, Verwendung oder Nutznießung bedeutet aproveitamento und Gebrauch bedeutet uso. Die Idee des »aproveitamento« wurd bereits von Menezes Cordeiro geschildert, allerdings nicht als Oberbegriff von den drei Kategorien dinglicher Rechte, sondern im Umfang der dinglichen Nutzungsrechte, siehe Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 382. Im Kontext des port. CC von 1867 vgl. z. B. Moncada, LiÅþes de direito civil5, S. 395 über »poder de aproveitamento«.

114

Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

Auch wenn die dinglichen Rechte aktiven juristischen Situationen entsprechen, die die Nutzung von körperlichen Sachen zuerkennen, gehören zum Inhalt der dinglichen Rechte gleichfalls passive juristische Situationen. Dieses Verständnis stammt von Oliveira Ascens¼o und wird von der hL gefolgt, wie von Menezes Cordeiro, Carvalho Fernandes und Vieira.383 Unter Inhalt eines subjektiven Rechts (conteffldo do direito subjectivo) versteht man die Befugnisse, die die Rechtsordnung dem Inhaber des Rechts zur Verfügung stellt und zwar im Hinblick auf die Verwirklichung des Interesses, worauf sich sein Recht bezieht. Der Inhalt der subjektiven Rechte ist relevant, wenn die Rechte konkretisiert werden, d. h. durch ihre verschiedenen Darstellungen, verschiedene Befugnisse, verschiedene Formen und verschiedene Verwirklichungen der für jedes dingliche Recht geeigneten Funktion; es kann jedoch auch die Rede von einem conteffldo positivo ou negativo sein.384 Die Nutzung der körperlichen Sachen kennt keine theoretischen Grenzen. Alle Nützlichkeiten (utilidades), wozu eine Sache geeignet ist, können in den Inhalt des dinglichen Rechts (conteffldo do direito real) einbezogen sein und ermöglichen dem Inhaber die entsprechende Nutzung. Jedoch, wenn die Rechtsordnung das numerus clausus-Prinzip festlegt, schränkt die Nutzung der Sache auf die im Gesetz vorgelegten Typen ein; zumindest im Umfang der Sachenrechtenlehre, da die Affektation einer Sache durch persönliche Nutzungsrechte (direitos pessoais de gozo) die Hindernisse dieses Prinzips nicht kennt.385 In einer Rechtsordnung wie die portugiesische, die von dem princ†pio da tipicidade bestimmt ist, erfolgt die Nutzung der körperlichen Sachen im Sinne des Sachenrechts nur durch die im Gesetz festgelegten sachenrechtlichen Typen. Diese Sachenrechte können wiederum in Kategorien gruppiert werden, je nach dem Zweck der Nutzung (aproveitamento), die dem Rechtsinhaber verliehen wird.386 Die Kategorien von Sachenrechten werden durch ihre Funktionen dargestellt. Für das port. Recht sind drei Funktionen hervorzuheben: (i) Nutzung (inkl. Verhinderung von Nutzung / Verfügung / Verwandlung), (ii) Verwertung und (iii) Erwerb. Die Kategorisierung der dinglichen Rechte im portugiesischen Recht ergibt sich aus der Funktionalität, wie es im Detail von der Lehre ausgearbeitet wird. Die portugiesische Lehre versucht aus dem Sachenrecht lato sensu (Direitos 383 Vieira, Direitos reais, S. 326 mit Hinweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 210 ff; Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 379 und 409 ff; Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 181 ff. Siehe auch Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 181 bis 213. 384 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 318 mit Verweis auf Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 181 ff. 385 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 317. 386 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 317.

Allgemeine Lehre zur Klassifizierung nach Funktion und nach Umfang

115

reais) einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil zu entwickeln. Hierzu hat Oliveira Ascens¼o in seinem Werk Direito civil – Reais einen Allgemeinen Teil (Parte Geral) bzw. eine Allgemeine Lehre mit folgenden Kategorien konzipiert:387 a) direitos reais de gozo – dingliche Nutzungsrechte b) direitos reais de garantia – dingliche Sicherungsrechte c) direitos reais de aquisiżo – dingliche Erwerbsrechte Oliveira Ascens¼o kritisierte die klassische Unterteilung zwischen dinglichen Nutzungs- und dinglichen Sicherungsrechten, eine Unterscheidung die im Übrigen im Art. 1539 (1) port. CC indirekt dargestellt wird: »Das Erlöschen des Erbbaurechts durch festgelegten Fristablauf bedeutet das Erlöschen der dinglichen Nutzungsrechte oder der Garantien, die vom Erbbauberechtigten zugunsten Dritter bestellt worden ist.« Diese Teilung wird dann korrigiert, in dem eine dritte Kategorie eingeführt wird.388 Für Oliveira Ascens¼o ist das wahre Kriterium, das in dieser klassischen Klassifizierung implizit war, die Funktion, die das Recht erfüllt. Auf dieser Basis kann man sagen, dass jedes dingliche Recht als Funktion hat, dem Inhaber des Rechts Folgendes zu ermöglichen:389 a) die Nutznießung aus einer Sache (o desfrute de uma coisa) b) die Garantie einer Forderung (a garantia de um cr¦dito) c) den Erwerb eines dingliches Nutzungsrechts oder den Erwerb einer Forderung im Bezug auf den Genuss der Sache, im Fall von Realbelastungen, die Sachenrechte seien (aquisiżo de um direito real de gozo, ou de um cr¦dito relativo ao gozo da coisa, nos ûnus reais que forem direitos reais). Somit erreicht man eine Klassifizierung, die sich von den klassischen Modulen nicht zu sehr entfernt, mit dem Vorteil, in einem einheitlichen Kriterium begründet zu sein. Als Ergebnis kann man die dinglichen Rechte sicherer strukturieren.390 Die drei Kategorien sind gemäß der Dreiteilung von Oliveira Ascens¼o oben: a) der Genuss/Nutzung einer Sache (o gozo da coisa) b) die Garantie der Erfüllung eines Schuldverhältnisses (a garantia de cumprimento de uma obrigażo) c) der Erwerb eines anderen Rechts (aquisiżo de outro direito) 387 Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 175–177 und 441–442. Siehe in diesem Werk für dingliche Nutzungsrechte S. 443–544, Sicherungsrechte S. 545–554 und Erwerbsrechte S. 555–594. 388 Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 175. 389 Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 176. 390 Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 175.

116

Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

Die neue Doktrin wurde von Oliveira Ascens¼o in den 1970er Jahren beeinflusst und bildet einen Allgemeinen Teil und einen Besonderen Teil des Sachenrechts im Gegensatz zu der Systematik des port. CC, wo es keinen Allgemeinen Teil des Sachenrechts gibt. Der Einfluss von Oliveira Ascens¼o ist eindeutig.391 Die Nutznießung der Sache (aproveitamento da coisa) durch den Inhaber des dinglichen Rechts wird durch den Inhalt dieses Rechts definiert. Der Inhalt des Rechts fixiert den legalen Typ des dinglichen Rechts. Zum Inhalt eines dinglichen Rechts gehören alle aktiven und alle passiven Rechtssituationen (situaÅþes jur†dicas activas e passivas).392 Der positive Inhalt wird meistens als Rechte (direitos) beschrieben, umfasst jedoch noch Befugnisse (faculdades) und Mächte (poderes). Alle drei sind unterschiedliche Begriffe. Art. 1305 über Eigentum besagt, dass »der Eigentümer (…) das Recht auf Gebrauch, ›Genuss‹ und Verfügung der Sachen (…) genießt«. Das eigentliche und zwar einzige Recht hier ist das Eigentumsrecht als solches. Gebrauch, Genuss und Verfügung sind nicht Rechte, denn sie sind eine weniger intensive juristische Rechtsstellung, nämlich Mächte und Befugnisse (poderes e faculdades), die in dem Eigentumsrecht integriert sind. Mächte (poderes) zählen deswegen zu der einfachen aktiven juristischen Situation, weil die Mächte nicht weiterunterteilt werden können. Der Gebrauch und Fruchtziehung (uso e fruiżo) sind im Bereich der dinglichen Nutzungsrechte Mächte im technischen Sinn (poderes em sentido t¦cnico). Die Verfügung dagegen (disposiżo) hat nicht die Natur eines subjektiven Rechts und kann unterteilt werden, und zwar in Veräußerung und Belastung (alienażo ou onerażo) des Rechts. Die Veräußerung kann wiederum in Übertragung und Verzicht (transmiss¼o e renfflncia) eingeteilt werden. Wenn die Begriffe Macht (poder) und Befugnis (faculdade) 391 Siehe zu dieser Entwicklung in der port. Sachenrechtswissenschaft den Aufsatz von Vieira, FS Oliveira Ascens¼o I, S. 15 ff, insb. S. 89. Diese Lehre wird von anderen Autoren verfolgt: Mit Hinweis auf Dos Direitos Reais em Especial siehe Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 601 ff. Mit Hinweis auf Dos Direitos Reais em Particular, siehe Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais, S. 255 ff. Mit Hinweis auf Parte Especial siehe Vieira, Direitos Reais, S. 505 ff. Gegen einen Allgemeinen Teil und dem entsprechenden Besonderen Teil siehe Pinto Duarte, Direitos reais, wobei der Autor in seinem Lehrbuch die drei Kategorien von dinglichen Rechten wie von Oliveira Ascens¼o anerkennt, jedoch mit dem Unterschied, dass das Besitzrecht der Kategorie der dinglichen Nutzungsrechten nicht untergeordnet ist. Das z. Z. neueste Werk zum Sachenrecht in Portugal ist Menezes Leit¼o, Direitos Reais (1. Aufl., Coimbra 2009). Der Autor sondert das Besitzrecht aus, erkennt einen Allgemeinen Teil und anschließend die drei Kategorien der dinglichen Rechten an. 392 Vieira, Direitos reais, S. 318, wonach die Nutzung der körperlichen Sachen wird im Sinne des Sachenrechts in die oben genannten drei Kategorien eingeteilt. Jedes dingliche Recht findet in einer dieser Kategorien Platz, und zwar je nach Funktion der bezweckten Verwendung (em funżo do escopo de aproveitamento da coisa), die die Sache dem Inhaber des Sachenrechts verleihen kann. Vieira verweist hiermit auf Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portuguÞs I(1), S. 103.

Dingliche Nutzungsrechte

117

weiterhin unterschieden werden sollen, dann ist Macht eine einfache Situation, während Befugnis umfassender ist. Es folgt daraus, dass die Verfügung eine Befugnis ist (faculdade de disposiżo) und nicht nur eine Macht.393 Die gesetzgeberische Technik in Art. 1305 unterscheidet nicht zwischen dem subjektiven Recht und aus den daraus resultierenden Mächten.394

II.

Dingliche Nutzungsrechte

Die dinglichen Nutzungsrechte sowie der Besitz sind grundsätzlich aus Buch III port. CC zu entnehmen. Der Begriff »direitos reais de gozo« ist der Kodifikation zwar nicht fremd,395 wird jedoch nicht als eine systematische Kategorie eingeführt. Daraus folgt eine Inkoherenz in dem wissenschaftlichen System des portugiesischen Sachenrechts, indem der Besitz nicht eindeutig als ein dingliches Nutzungsrecht oder gar ein dingliches Recht zu betrachten sei.396 In dieser Arbeit wird auf die Diskussionen in der portugiesischen Lehre über rechtliche Natur des Besitzs (posse – Artt. 1251–1286) Bezug genommen. Eigentum (propriedade bzw. dom†nio – Artt. 1302 bis 1438-A) gilt zwar als ein dingliches Nutzungsrecht, wird aber in dieser Arbeit in einer anderen Stellung behandelt. Grund hierfür ist die Tatsache, dass einige Vorschriften innerhalb des Eigentumsregimes auf andere dingliche Rechte Anwendung findet (so ausdrücklich z. B. Art. 1315). In der Folge werden die als dingliche Nutzungsrechte qualifizerten Sachenrechte mit Ausnahme von Erbpacht (enfiteuse – Artt.1491–1523) ausgeschildert.397 393 Siehe hierzu Vieira, Direitos reais, S. 319 mit Hinweis auf Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil PortuguÞs, Bd. I, S. 345 (zum Unterscheid zwischen Macht und Befugnis). 394 Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 178, »(…) t¦cnica legal, resultante da indistinżo dos direitos subjectivos e dos poderes (…) de uso, fruiżo e transformażo«. 395 Dazu Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 178. Vgl. Art. Art. 1287 über Ersitzung (»Der Besitz des Eigentumsrechts oder anderer dinglicher Nutzungsrechte [direitos reais de gozo] …«) und Art. 1539 über Erlöschen der dinglichen Rechte, wonach »das Erlöschen des Erbbaurechts (…) das Erlöschen der dinglichen Nutzungsrechte oder der Garantien [direitos reais de gozo ou de garantia] bedeutet«. 396 Anders ist die Lage in dem brasilianischen Zivilrecht, denn die Systematik des bras. CC von 2002 trotz umfangreicher Diskussion in der Lehre ist hier klar: Art. 1225 bras. CC beinhält eine Numerus-clausus-Regel der dinglichen Rechte (direitos reais), wo der Besitz nicht eingeschlossen ist. Die Regelung des Besitzes umfasst Artt. 1196–1224 des Titels I (Vom Besitz); Art. 1225 bras. CC ist die erste Vorschrift zum Titel II (Von den dinglichen Rechten) im Buch III (Vom Sachenrecht) des Besonderen Teils. 397 Art. 96(2) port. Verfassung i. d. F. nach der Nelkenrevolution verbietet die enfiteuse. Die Erbpacht wurde durch Sondergesetze vom Zivilgesetzbuch aufgehoben.

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Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

a) der Nießbrauch, das Gebrauchs- und Wohnungsrecht (usufruto, uso e habitażo – Artt. 1439–1490); b) das Erbbaurecht (direito de superf†cie – Artt. 1524–1542) c) die Grunddienstbarkeiten (servidþes prediais – Artt. 1543–1575) Die Kategorie der dinglichen Nutzungsrechte war usprünglich ausschließlich im Buch III port. CC vertreten.398 Dazu zählt inzwischen der vom Gesetzeber »dingliches Teilzeitwohnungsrecht« als Folge der Implementierung des EG- bzw. Unionsrechts über Teilzeitwohnrechte seit Inkraftreten des DL 355/81 vom 31. 12. 1981:399 d) »Timeshare« (direito real de habitażo periûdica – DL 355/81 vom 31. 12. 1981, DL 275/93 vom 5. 8. 1993, DL 76-A/2006 vom 29. 3. 2006 und neulich DL 37/2011 vom 10. 3. 2011) Die verschiedenen dinglichen Nutzungsrechte haben den »gozo« in einer mehr oder weniger umfassenden Art. Einige deuten auf eine Universalität des »gozo« hin, wie beim Eigentum oder Nießbrauch; andere dagegen nur in spezifischem Maß, wie bei Dienstbarkeit.400 Der »gozo« besteht aus ius utendi, fruendi et abutendi (wie es sich aus Art. 1305 über Eigentumsrecht ergibt):401 »Nutzung / uso« besteht aus der Macht (poder), faktisch die Sache zu benutzen, und zwar zur Befriedigung von Bedürfnissen. »Fruchtziehung / fruiżo« besteht aus der Macht/»Befugnis« (poder), aus der Sache Nützlichkeiten periodisch zu entnehmen. Das ist ein klares Phänomen bei natürlichen Früchten. Es gibt auch »gozo« wenn aus der Sache Zivilfrüchte entnommen werden, wie Einkünfte. Die Parallelen zwischen dem Besitz und dem »gozo« sind eindeutig: (i) derjenige, der eine Sache zivil genießt, kann sie auch u. U. ersitzen; (ii) wer die Sache jedoch nicht benutzt, wird die Sache durch Nichtbenutzung nicht verlieren, denn die Nichtbenutzung selbst kommt nur in den Fällen vor, wenn derjenige auf das Erlangen von Einkünften verzichtet. Schließlich umfasst »Verfügung / disposiżo« (wie am Beispiel von ius abutendi) sowohl materielle Mächte (Verwandlung / poder de transformażo) wie juristische Befügnisse (Veräußerung, Belastung oder Verzicht / poderes de alienar, onerar ou renunciar). Was den »gozo« betrifft, interessiert nur die Macht zur Veränderung. Im Unterschied zur Verwandlugsbefugnis bedeutet die reine juristische Übung, wie die Veräußerung eines Rechts, nicht Genuss der Sache. Die Veränderungsbefugnis hat keine weiteren Rechtsfolgen, wenn der Inhaber 398 399 400 401

Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 177. Für Details siehe außerdem Carvalho Fernandes, CDP 2006 (15) 3. Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 179. Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 178–180.

Dingliche Nutzungsrechte

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des dinglichen Rechts an seiner eigenen Sache etwas verändert. Das Problem wird in den Fällen, wo eine fremde Sache verändert wird, wie etwa bei Verbesserungen (benfeitorias) an einem fremden Grundstück und in den Fällen von Zuwachs (acess¼o), wenn aus einer fremden Sache eine neue ensteht.402 Die Befugnis zur Veränderung kann bis zur Zerstörung (poder de destruiżo) gehen, aber die soziale Funktion kann diese Zerstörungsbefugnis einschränken.403 Der Inhalt der dinglichen Nutzungsrechte (direitos reais de gozo) wird in der port. Lehre durch die klassische Formel »ius utendi, fruendi et abutendi« erklärt. Auf dieser Basis bezieht sich Art. 1305 auf die Befugnisse zur Nutzung/Gebrauch (uso), Genuss/Fruchtziehung (fruiżo) und Verfügung (disposiżo) der Sachen. In der Tat verleiht jedes dingliche Nutzungsrecht seinem Inhaber zumindest eine dieser Befugnisse. In der Formulierung von Menezes Leit¼o hat man Folgendes: Ius utendi, nämlich die »faculdade de uso da coisa / Befugnis zur Nutzung der Sache« entspricht der Erlaubnis, sich von der Sache zu bedienen und zwar mit jedem Ziel, wofür die Sache benutzt werden kann. Im Fall von Eigentum ist diese Befugnis vollständig (Art. 1305). Was andere dinglichen Nutzungsrechte angeht, kann die Nutzung beschränkt werden, sei es durch den wirtschaftlichen Zweck der Sache (Art. 1446 im Nießbrauchrecht), die Bedürfnisse des Rechtsinhaber (Art. 1484 im Gebrauchsrecht) oder durch eine spezifische Nützlichkeit, die mittels eines Grundstücks genossen werden kann (Art. 1544 im Dienstbarkeitsrecht).404 Ius fruendi, nämlich die »faculdade de fruiżo da coisa / Befugnis zum Genuss (eigentlich Fruchtziehung) der Sache« bedeutet die Erlaubnis, aus der Sache die Einkünfte zu entnehmen, die ohne Verlust ihrer Substanz periodisch vorkommen. Die Fruchtziehung kann natürlicher oder zivilrechtlicher Art sei, je nachdem, ob es um natürliche Früchte oder um Früchte geht, die aus einem Rechtsverhältnis aus der Sache zu ziehen sind (Rendite oder Zinsen, rendas ou interesses). Die Fruchtziehung ist für die dinglichen Nutzungsrechte nicht wesentlich, denn nicht alle Sachen sind dazu fähig, Früchte zu haben.405 Ius abutendi, nämlich die »faculdade de disposiżo da coisa / Befugnis zur Verfügung der Sache« umfasst die Mächte/Befugnisse zum Verbrauch, Veränderung, Veräußerung, Zerfallenlassen oder sogar Zerstören der Sache. Diese Mächte können materieller Art (Veränderung, Zerfall oder Zerstörung) oder juristischer Art sein (Veräußerung, Belastung oder Verzicht des Rechts). Im Prinzip hat nur der Eigentümer die vollständigen Verfügungsmächte über die 402 403 404 405

Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 180–181. Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 181. Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177. Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177.

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Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

Sache, sodass die übrigen dinglichen Nutzungsrechte sich auf Veräußerung oder Verzicht des Rechts und manchmal auf dessen Veränderung beschränkt sind. Im Fall vom Erbbaurecht (direito de superf†cie) bedeutet der Inhalt des Rechts die Veränderung der Sache.406 Laut Vieira ergibt sich aus der Bezeichnung »direitos reais de gozo«, dass die dinglichen Nutzungsrechte die Verwendung (aproveitamento) der Sache durch den Genuss/Nutzung (gozo) ermöglichen. Der Genuss wird nicht gesetzlich definiert oder erklärt. Art. 1439 z. B. besagt, dass der »Nießbrauch das Recht ist (…) eine fremde Sache oder ein Recht zeitweilig und vollständig zu genießen«; was unter »genießen« zu verstehen sei, wird nicht weiter erklärt.407 Aus der historischen Entwicklung von »gozo« sei ein Hinweis darauf, dass zu Genuss sowohl Gebrauch und Fruchtziehung (uso e fruiżo) einer Sache zu rechnen seien; das wäre aus Art. 1305 über Eigentum, Artt. 1439 u. 1446 über Nießbrauch und Art. 1484 über das Recht zum Gebrauch zu entnehmen.408 Gemäß Vieira bedeutet der Gebrauch (uso) die Verwendung (aproveitamento) der Nützlichkeiten (utilidades) der Sache mit Beibehalten ihrer Substanz, wobei die Fruchtziehung (fruiżo) bezieht sich auf die Macht, die natürlichen und zivilen Früchte aus einer Sache zu ziehen.409 Unterhalb von Genuss ist auch die Macht zur Verwandlung (poder de transformażo) zu finden. Diese kommt traditionellerweise in Form der Befugnis zur Verfügung (faculdade de disposiżo) vor. Somit wäre die römisch-klassische Trilogie ius utendi, fruendi et abutendi vollbracht. Das Fortbestehen der römischen Formel ist jedoch umstritten, denn es gibt keinen Grund, so unterschiedliche Mächte in einem Recht zu gruppieren.410 Außerdem und in diesem Zusammenhang zum Genuss der Sache können insg. zu den drei Mächten bzgl. Gebrauch, Fruchtziehung und Verwandlung noch andere Mächte gezählt werden. Die wären die Macht die Sache herauszuverlangen (poder de reivindicażo da coisa), die gerichtlich in der entsprechenden Klage auszuüben ist (Artt. 1311 u. 1315) und die Macht, nichtautorisierte Dritten vom Genuss der Sache auszuschließen.411 Jedes von den dinglichen Nutzungsrechten kombiniert in seinem eigenen Maß die Genussmächte unterschiedlich. Es ist davon auszugehen, dass das Eigentumsrecht in seiner maximalen Extension alle Genussmächte umfasst; die sonstigen dinglichen Nutzungsrechte dagegen stellen eine Kombination von

406 407 408 409 410 411

Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177 f. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 321. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 321. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 321–322. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 322. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 322–323.

Dingliche Nutzungsrechte

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Mächten dar, je nach dem gesetzlichen Typ (ob Nießbrauch, Dienstbarkeit, Erbbaurecht).412 Nichtdestotrotz ist der Inhalt der dinglichen Nutzungsrechte nicht auf die »Genuss«mächte eingeschränkt. Zu ihnen kommt die Macht zur Veräußerung (wie es sich aus dem »Recht zu verfügen« in Art. 1305 über Eigentum ergibt). Alle dinglichen Nutzungsrechte haben die Verfügungsbefugnis in seinem Inhalt, auch wenn in unterschiedlichem Ausmaß. In diesem Sinn ist das Nießbrauchsrecht im Prinzip übertragbar und kann belastet werden (Art. 1444(1)) im Unterschied zu den Gebrauchs- und Wohnungsrechte (Art. 1488).413 Die Kategorie der dinglichen Nutzungsrechte erlangte Autonomie, indem der Genuss der Sache in unterschiedlichem Ausmaß zuerkannt wurde und nicht aus dem Grund, dass der Inhalt dieser »Genuss«rechte sich auf den Genuss einschränken lässt. Wie vorher erläutert, es gehören zum Inhalt der dinglichen »Genuss«rechte auch Mächte (poderes), die nicht Genuss (gozo) sind.414

1.

Besitz (posse) – ein dingliches Nutzungsrecht?

Nach der Systematik des Buch III im port. CC steht Besitz (posse) vor Eigentum (propriedade). Wenige Autoren beginnen mit dem Eigentum, und zwar mit dem Argument, dass das Eigentum auf dem Plan der juristischen Dogmatik wie auch auf einem sozioökonomischen Plan relevanter ist.415 In der port. Sachenrechtslehre fangen die meisten Autoren mit dem Besitz an und folgen somit dieser Systematik.416 Diese Arbeit orientiert sich nach der letzten Reihenfolge. Die rechtliche Natur des Besitzes ist auch in Portugal sehr umstritten. Die Divergenz umfasst einerseits die situażo de facto oder realidade f‚ctica und anderseits die situażo jur†dica oder realidade de direito. Auch wenn Besitz nach h. M. als ein Recht gilt, ist es auch sehr umstritten, ob es sich dabei um ein

412 413 414 415

Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 323. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 323. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 323. So zumindest Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 45. Der Autor behandelt das Eigentumrecht im Rahmen der dinglichen Nutzungsrechte auf S. 45–165 und Besitz auf S. 277–306 als eigenständige Kategorie. 416 Wie etwa Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 59–134 (posse) und S. 443–469 (propriedade) und danach S. 483–487 (posse ffltil); Vieira, Direitos reais, S. 509–656 (posse) und S. 657–742 (propriedade); Santos Justo, Direitos reais2, S. 147–216 (posse) und S. 217–288 (propriedade); Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 255–302 (posse), S. 303–338 (propriedade) und S. 339–370 (propriedade horizontal); Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 602–615 (posse), S. 616–633 (propriedade) und S. 634–644 (propriedade horizontal), wobei Hinweise auf Besitz zuvor auf S. 382–406 Vorrang hatten.

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Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

dingliches Recht (direito real) handelt oder eher um ein Nutzungsrecht ohne dingliche Natur (direito de gozo sem natureza real).417 Oliveira Ascens¼o begründet seine These, wonach der Besitz (posse) kein dingliches Recht (direito real) sein kann, in Art. 1281 (2) port. CC. Im Unterschied zum Eigentumsschutz in Art. 1311, wonach der Eigentümer gegen jeden Besitzer oder Detentor der Sache die Herausgabe gerichtlich verlangen kann, ist im Bereich des Besitzschutzes der Rechtsbehelf der Herausgabe in Art. 1281 (2) so konzipiert, dass der gestörte Besitzer nur gegen den Störer (und seine Erben) bzw. gegen denjenigen, der im Besitz der Sache ist und Kenntnis von der Entziehung hat, gerichtlich vorgehen kann. Es folgt in contrario daraus, dass der Besitzer kraft Art. 1281(2) die Sache von einem Dritten im guten Glauben, d. h. in Unkenntnis von der Entziehung, gerichtlich nicht herausverlangen kann. Mit dieser Begründung hält Oliveira Ascens¼o den Besitz für eine hybride Figur : der Besitz ist ein nichtabsolutes Recht (direito n¼o absoluto) und somit kein dingliches Recht, wobei der Besitz nicht als ein relatives Recht (direito relativo) zu verstehen ist, auch wenn der Besitz über, für relative Rechte typische, Rechtsbehelfe verfügt.418 Dieser Grundthese (Besitz ist kein dingliches Recht) und deren Begründung (fehlender erga omnes-Schutz) werden von anderen einflussreichen Autoren wie Menezes Cordeiro und Menezes Leit¼o gefolgt.419 Im Übrigen lässt sich noch sagen, dass im Bereich des alten port. CC von 1867 (Art. 504) der Besitz als ein dingliches Recht galt, in dem die Herausgabeklage (acżo de restituiżo de posse) nicht nur gegen den Entzieher, sondern auch gegen jeden möglichen Dritten entgegensetzbar war. Das hat sich nämlich mit Art. 1281 (2) des aktuellen port. CC verändert, eine Vorschrift ähnlich den Artt. 1168 und 1169 it. CC. Vor allem Art. 1281 (2) am Ende port. CC setzt wie Art. 1169 am Ende it. CC die Kenntnis von der Entziehung voraus.420 Alle Autoren nehmen Bezug auf die Lehre von Oliveira Ascens¼o, auch wenn nur um sie zu bekämpfen. Ausdrücklich gegen das Hauptargument der These von Oliveira Ascens¼o plädiert Carvalho Fernandes schließlich, dass die Nichtentgegensetzbarkeit gegenüber gutgläubigen Dritten in den Fällen von Ungül417 Siehe in diesem Sinne Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais, S. 77 ff insb. 128–132, Menezes Cordeiro, Posse3, S. 159–164 Dass der Besitz ein dingliches Recht sei, siehe Vieira, Direitos reais, S. 641–656 und Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 259–262. Teilweise wird der Besitz als »die provisorische rechtliche Zuordnung der Sachen« und systematisch außerhalb der Allgemeinen Lehren des Sachenrechts betrachtet, vgl. dazu Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 169–171. 418 Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 130–132. 419 Vgl. Menezes Cordeiro, Posse3, S. 164, wonach der Besitz kein echtes dingliches Nutzungsrecht (direito real de gozo) ist, sondern etwas wie ein differenziertes Nutzungsrecht (direito de gozo diferenciado) und Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 171, wonach der Besitz ein Nutzungsrecht ohne dingliche Natur (direito de gozo sem natureza real) ist. 420 Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 130.

Dingliche Nutzungsrechte

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tigkeit (Art. 291) und von gutgläubigem Erwerb von Immobilien kraft Registerregeln (aquisiżo tabular) systemkonform ist. Auch in solchen Fällen ist der eigentliche Eigentümer (propriet‚rio verdadeiro) verhindert, sein Recht gegen den gutgläubigen Dritterwerber geltend zu machen – und trotzdem wird der absolute Charakter des Eigentumsrechts nicht bezweifelt.421 Für Carvalho Fernandes wäre der Besitz sowieso aus seiner systemdogmatischen Stelle ein klares dingliches absolutes (Nutzungs)Recht.422 Für Vieira ließ sich Oliveira Ascens¼o mit der Begrenzung der Entgegensetzbarkeit des Besitzes (oponobilidade da posse) i. S. d. Art. 1281 (2) zu sehr beeindrucken.423 Laut Vieira kann der Besitzer seinen Besitz gegen jeden Störer entgegensetzen. Vieira zieht Konsequenz und plädiert für die Anerkennung des Besitzes als ein absolutes dingliches Recht:424 Der Besitzer sei nicht darin beschränkt, seinen Besitz nur gegenüber jemanden Bestimmten geltend zu machen, wie es sonst der Fall von relativen Rechten ist. Das macht den absoluten Charakter des Besitzes deutlich. In der Eventualität, dass der Besitz von dem Störer (oder seine Erben) an einen Dritten übertragen wird, bleibt der Besitz diesen Dritten gegenüber entgegensetzbar, wenn der Dritte im ethischen Sinn bösgläubig ist. Auch hier ist der absolute Charakter des Besitzes deutlich. Die Entgegensetzbarkeit – und nicht der absolute Charakter – des Besitzes ist allerdings im Fall eines gutgläubigen Dritten kraft der Vorschrift am Ende des Art. 1281 (2) begrenzt. Auch wenn es so ist, wenn der Besitz erneut an einen anderen bösgläubigen Dritten übertragen wird oder wenn der Besitz zum ursprünglichen Entzieher zurückkehrt, besteht die Entgegensetzbarkeit des Besitzes immer noch, sodass der Besitzer die Sache durch die Klage auf Herausgabe des Besitzes aus Art. 1281 (2) (acżo de restituiżo de posse) sicherstellen kann. Die Begrenzung der Entgegensetzbarkeit des Besitzes zu den Fällen von gutgläubigen Dritten kraft Art. 1281 (2) a.E. verleiht dem Besitz keinen relativen Charakter. Der Besitz bleibt ein absolutes Recht.425 Der Besitz hat somit erga omnes-Entgegensetzbarkeit (oponobilidade erga omnes) und sei deswegen ein absolutes Recht. (…) Der Besitz kann jeder Person entgegensetzt werden, angenommen, diese Person ist der Entzieher oder diese Person, die zwar nicht der Entzieher ist, bösgläubig ist (Art. 1281 (2) a.E.). Nur der gutgläubige Dritte, an den der Besitz der Sache nach deren Entziehung übertragen wurde, kann vom Besitzer nicht belästigt werden, eine für das por-

421 422 423 424 425

Vgl. Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 261. Vgl. Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 262. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 651. Vgl. Vieira, Direitos reais, insb. S. 651, S. 653, Fn. 1852 und S. 655, Fn. 1858. Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 653, Fn. 1852.

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tugiesische Recht äußerst bizarre und unverständliche Lösung, denn das portugiesische Recht gewährt dem Prinzip »posse vale t†tulo« nicht.426

2.

Eigentumsrecht und dessen allgemeinen Bestimmungen zum Sachenrecht

Unter »propriedade« wird in der heutigen portugiesischen juristischen Fachsprache eine Art dingliches Recht (direito de car‚ter real) verstanden. Früher, d. h. unter Geltung des alten Cûdigo de Seabra, entprach dem Begriff »propriedade« jedem dinglichen Nutzungsrecht (direito real de gozo), denn Artt. 2187 und 2189 alt port. CC ging vom Begriff der »propriedades imperfeitas« aus. Ansonsten bedeutet »propriedade« in der Umgangssprache das Gleiche wie »Gut«, »Grundstück«, »Bauernhof« usw.427 Dazu lässt sich noch die Differenzierung von Menezes Cordeiro erläutern,428 wonach der Terminus propriedade Folgendes bedeuten kann: – Stricto sensu: »propriedade« als ein spezifisches dingliches Recht; die vollständige ausschließliche rechtliche Befugnis zur Nutzung einer körperlichen Sache. – in einem dazwischentretenden Sinn umfasst »direitos reais«, d. h. »propriedade« die dinglichen Rechte oder die rechtlichen Befugnisse zur Nutzung einer körperlichen Sache (Art. 1302) – Lato sensu: »propriedade« bezieht sich auf alle privatrechtlichen Vermögensrechte.

a)

Regelungen zum Eigentumsrecht als Prototyp eines AT im Buch III

Der port. CC regelt das Eigentumsrecht (Direito de propriedade) in seinem Buch III (SachenR), Titel II, Artt.1302 bis 1438-A.429 Besonders Art. 1302 über den Gegenstand des Eigentumsrechts i.V.m Art. 202; Art. 1305 über den positiven Inhalt des Eigentumsrechts; Art. 1306 über den Typenzwang im Sachenrecht; Artt. 1311 i. V. m. Art. 1315 über den Schutz der Sachenrechte; sowie Art. 1404 über Anwendbarkeit der Regelung des Miteingentums auf dinglicher Rechte in 426 427 428 429

Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 655. Vgl. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 47. Vgl. Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 107. Zur Entstehungsgeschichte siehe Pires de Lima, Direito de propriedade (Anteprojecto para o futuro cûdigo civil), in: BMJ 123 (1963) 225–284. Dieser Entwurf besteht lediglich aus »black letter rules« und verfügt bedauerlichweise über keine Kommentare oder Anmerkungen.

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Mehrinhaberschaft gelten als ein Prototyp für einen Allgemeinen Teil innerhalb des Buchs III.430 Abgesehen von der Systematik im port. CC gewinnt die sog. »propriedade fiduci‚ria« immer mehr an Bedeutung. Diese wird durch DL 352-A/88 vom 3. 10. 1988 bzw. DL 264/90 vom 31. 8. 1990 specialiter geregelt. Das Recht am Eigentum entspricht einem Recht an eigener Sache. Das Eigentum begründet die endgültige Zuordnung einer Sache zu einer Person. Im Verhältnis zu ihr ist jedes andere dingliche Recht ein ius in re aliena, Recht an fremder Sache (des Eigentümers). In diesem Sinne können Sachenrechte (direitos reais) (i) an einer eigenen Sache (coisa prûpria) bestehen, wie bei [Eigen] Eigentum (propriedade) und Miteigentum (compropriedade) oder (ii) an einer fremden Sache (coisa alheia), wie alle sonstigen Sachenrechte. Artikel 1305 (Inhalt des Eigentumsrechts) Der Eigentümer genießt vollständig und ausschließlich das Recht auf Gebrauch, Genuss und Verfügung der Sachen, die ihm gehören, innerhalb der Grenzen des Gesetzes und unter Beachtung der Einschränkungen, die von diesem auferlegt werden.

Aus Art. 1305 lässt sich ein Merkmal des Eigentumsrechts feststellen, nämlich die Vollkommheit (plenitude), denn das Eigentumsrecht trotz den gesetzlichen Einschränkungen dazu tendiert, alle Mächte, die es an einer Sache geben kann, zu umfassen.431 Das Eigentumsrecht ist im Prinzip lebenslänglich. Nach Art. 298 (3) verjährt das Eigentumsrecht wie sonstige dingliche Nutzungsrechte nicht, wobei diese Rechte bei Nichtausübung in bestimmten Fällen erlöschen können.432 Nach Art. 1307 (2) ist »das zeitweilige Eigentum (propriedade tempor‚ria) nur in dem in Gesetz besonders vorgesehenen Fällen zulässig«. Einer von diesen wenigen Fällen ist Art. 2293 (1) port. CC. Mit dem Eintritt des Todes des Vorerben bzw. Treuhänders (fiduci‚rio) erwirbt der Nacherbe (fideicomiss‚rio) den Nachlass. In solch einem Fall ist das Eigentumsrecht auf die Lebenszeit des Treuhänders begrenzt. D.h. bis zu seinem Tod hatte der Vorerbe ein zeitweiliges Eigentum. Es ist allerdings fraglich, ob der Vorerbe angesichts seiner geringen Verfügungsmacht (vgl. Art. 2291) ein »Eigentümer« war, denn sein Recht entspricht eher dem des Nießbrauchers.433 430 Siehe Aufbau des port. CC von 1966 am Anhang, insb. Buch III, Titel II Vom Eigentumsrecht (Do direito de propriedade) – Artt. 1302–1438. 431 Vgl. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 49–50. 432 Vgl. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 49–50. 433 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 673. Ein anderes Beispiel für zeitlich begrenztes Eigentum ergibt sich aus Art. 1538 (1), wonach das Eigentumsrecht des Erbbauberechtigten an dem Werk oder Anbau auf dem Boden des Grundstückseigentümers temporär ist, da sein Eigentumsrecht nur so lange dauert wie sein Erbbaurecht (direito de superf†cie) noch besteht, hierzu Vieira, Direitos reais, S. 674.

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Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

Die Vereinbarung eines zeitweiligen Eigentums außerhalb der im Gesetz vorgesehenen Fälle, verstößt gegen die geltende Norm des Art. 1307 (2) und ist deswegen dem Regime der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts untergeordnet (Artt. 280 (1) u. 294). Eine Umdeutung (convers¼o) in die Bestellung eines anderen dinglichen Rechts (Nießbrauch z. B.) oder in ein Forderungsrecht hängt von den Umständen ab (Art. 293).434 b)

Sonderregime des Eigentums am Beispiel des Trust (propriedade fiduciária)

Das portugiesische Recht kennt die »propriedade fiduci‚ria«, die von einer bestimmten Lehre als ein atypisches dingliches Recht (direito real at†pico) qualifiziert wird. Es ist deswegen atypisch, weil der »Trust« weder im Einklang mit dem Typenzwang aus Art. 1306, noch mit dem absoluten Charakter des Eigentumsrechts aus Art. 1305 oder mit der Begrenzung der Privatautonomie in Art. 406 (2) ist.435 Unter »treuhänderischem Eigentum« versteht man die Rechtstellung des Eigentümers, der (normalerweise durch ein Rechtsgeschäft) verpflichtet ist, sein Recht für einen bestimmten Zweck auszuüben, woran ein Dritter interessiert ist und sein Recht nach dem Eintreten einer bestimmten Tatsache wieder zu übertragen.436 Pinto Duarte differenziert die »propriedade fiduci‚ria« in drei Kategorien:437 (i) fideicomisso (Nacherbschaft) (ii) contratos fiduci‚rios (treuhänderische Verträge) (iii) trust da Zona Franca da Madeira (Trust der Handelsfreizone Madeira) Es stellt sich die Frage, ob die propriedade fiduci‚ria ein subjektives Sachenrecht ist oder nicht. Eine negative Antwort scheint bei zwei dieser Kategorien eindeutig zu sein, denn Nacherbschaft438 oder treuhänderische Verträge439 sind 434 435 436 437 438

Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 674. Vaz Tom¦ und Leite de Campos, Propriedade fiduci‚ria (trust), S. 277–290. Vgl. Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 161. Klassifizierung aus Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 164. »Fideicomisso« ist in Artt. 2286 bis 2296 im Buch V (Erbrecht) geregelt. Nach Art. 2286 »nennt man Nacherbschaft (substituiżo fideicomiss‚ria) oder Fideikommiss (fideicomisso) die Verfügung, durch welche der Testator dem eingesetzten Erben die Last auferlegt, die Erbschaft zu bewahren, damit sie bei seinem Tode einem anderen zufällt; der mit dieser Last beschwerte Erbe heißt Vorerbe (fiduci‚rio) und Nacherbe (fideicomiss‚rio) der Begünstigte der Ersetzung«. Die Rechtsfigur des »fideicomisso« diente historisch dazu, die Verfügungsfreiheit vor allem an Immobilien zu begrenzen. Nach Art. 2288 sind die »fideicomissios« in mehr als einer Generation nicht zugelassen. Näheres hierzu bei Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 164, sowie in deutscher Sprache bei Dauner-Lieb/Heidel/Ring (-Müller-Bromley), Gesamtausgabe BGB V3, Rdnr. 201, S. 1838.

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ihrer rechtlichen Natur nach eher dem Bereich des Erb- bzw. Vertragsrechts440 zuzuordnen. Auch der Trust der Handelsfreizone Madeira oder gest¼o fiduci‚ria i. S. d. DL 352-A/88 bzw. die propriedade fiduci‚ria scheint im Prinzip kein dingliches Recht zu sein, das zumindest wenn das Eigentumsrecht im strengsten Sinn von Eigentum in Art. 1305 port. CC verstanden wird, denn diese Vorschrift ist konträr zu der Dualität des Eigentums bzw. »fragmentation of ownership« und somit konträr zu einem Hauptmerkmal des Trusts.441 Dieses Merkmal besteht darin, dass in der propriedade fiduci‚ria sowohl der Treuhänder (fiduci‚rio) als auch der Begünstige (benefici‚rio) Eigentumsrechte an der Sache haben. Es ist außerdem umstritten, ob Art. 406 (2) über die Begrenzung der Privatautonomie442 und Art. 1306 über numerus clausus443 in Einklang mit einem möglichen dinglichen Charakter des Trusts steht. Die Autoren Vaz Tom¦ und Leite de Campos, in ihrer Studie zugunsten einer Festsetzung des Trusts in das port. Recht, kritisieren die orthodoxe (sic) Dogmatik der port. Zivilgesetzgebung und plädieren dafür, dass der Trust in Portugal zumindest den Charakter eines atypischen dinglichen Rechts haben sollte, denn der Trustee könnte als Eigentümer der Sachen anerkannt werden; jenes wäre dann sein Eigentumsrecht, welches eine Abweichung vom strengsten Sinne des Eigentumsrechts in Art. 1305 darstellt.444 Außerdem stellt sich das Problem der erga omnes-Wirkung bei den typischen dinglichen Rechten nicht, denn diese Wirkung erfolgt aus dem Gesetz; bei dem Trust dagegen ergebe sich die Wirkung 439 Die Zulassung von treuhänderischen Rechtsgeschäften (negûcios fiduci‚rios) beeinträchtigt das sachenrechtliche Prinzip des numerus clausus nicht (…) Die Rechte des Begünstigten (fiduciante) haben dementsprechend keine erga omnes-Wirkung, denn diese sind nur gegenüber dem Treuhänder bzw. Treuhandverwalter (fiduci‚rio) wirksam, dazu Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 165 m.w.N. 440 Das Prinzip der Privatautonomie ermöglicht die sog. »contratos fiduci‚rios«, wonach Rechtsverhältnisse oder Situationen, die dem Trust ähnlich (!) sind, festgesetzt sind. Pais de Vasconcelos, Contratos at†picos, S. 272–273: »O princ†pio da autonomia privada permite que, com o recurso a contratos fiduci‚rios, se modelem e ponham em vigor, sem grandes dificuldades, situaÅþes e relaÅþes jur†dicas semelhantes ao trust«. 441 Vgl. Vaz Tom¦ und Leite de Campos, Propriedade fiduci‚ria (trust), S. 280. 442 Artikel 406 port. CC (Wirksamkeit der Verträge) 1. Der Vertrag soll pünktlich erfüllt werden und kann nur durch gegenseitige Vereinbarung der Kontrahenten oder in den im Gesetz vorgesehen Fällen verändert oder gelöscht werden. 2. Gegenüber Dritten verursacht der Vertrag Wirkungen nur in den besonders im Gesetz vorgesehen Fällen und Vorschriften. 443 Artikel 1306 port. CC (»Numerus clausus«) 1. Nicht erlaubt ist die Errichtung von Einschränkungen des Eigentumsrechts mit dinglichem Charakter oder von parzellierten Formen dieses Rechts, außer in den im Gesetz vorgesehen Fällen; alle Einschränkungen, die aufgrund eines Rechtsgeschäfts entstehen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, sind schuldrechtlicher Natur. (…) 444 Vaz Tom¦ und Leite de Campos, Propriedade fiduci‚ria (trust), S. 281.

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Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

gegenüber Dritten aus einem zwischen den Parteien abgeschlossen Vertrag, wobei diese Lösung nicht im Sinne des Art. 406 (2) port. CC über der Privatautonomie steht.445 Schließlich könnte die Rechtslehre, wenn gewünscht, und trotz des Prinzips der Typenfixierung bzw. numerus clausus in Art. 1306 port. CC ein solches direito real at†pico kreieren, denn dieses Prinzip habe keinen praktischen Wert und gehöre somit zu dem Museum (sic) der Begriffsjurisprudenz (jurisprudÞncia de conceitos), wobei die Entstehung neuer dinglichen Rechte nach dem Bespiel der Obligationen durch die Privatautonomie möglich sein sollte oder zumindest sollte die Anzahl von dinglichen Rechten ausgebreitet werden und dementsprechend die Trusts mit dinglichen Wirkungen mitumfassen.446

3.

Nutzungsrechte allgemeiner Art

Dazu zählen der Nießbrauch (usufruto, Artt. 1439 bis 1483 port. CC), das Recht zum Gebrauch und zur Wohnung (direito de uso e habitażo, Artt. 1484 bis 1490), das Erbbaurecht (direito de superf†cie, Artt. 1524 bis 1542) und die Grunddienstbarkeiten (servidþes prediais, Artt. 1543 bis 1575), die hier kurz geschildert werden. Nach Art. 1439 port. CC ist der Nießbrauch das Recht, zeitweilig und vollständig eine fremde Sache oder ein Recht zu genießen, ohne ihre Form oder Substanz zu verändern. Der Nießbrauch gilt als das umfassendste Nutzungsrecht, das dem Berechtigten grundsätzlich alle Nutzungen (jus utendi und jus fruendi) des belasteten Gegenstands oder des Rechts gewährt, bis auf die Befungnis zur Veräußerung der Sache, das dem Inhaber des Eigentumsrechts vorbehalten wird; somit gilt der Nießbrauch als ein beschränktes dingliches Recht.447 Der Nießbrauch ist ein zeitbegrenztes Recht: er kann das Leben des Nießbrauchers und im Fall der Begründung zugunsten einer juristischen Person die Dauer von dreißig Jahren nicht überdauern (Art. 1443) und erlischt demensprechend durch den Tod des Nießbrauchers oder beim Erreichen des Endtermins der Frist, innerhalb derer das Recht gewährt worden ist (Art. 1476 (a)).448 Wie der Nießbrauch gelten das Gebrauchs- sowie das Wohnungsrecht als beschränkt dingliche Nutzungsrechte. Nach Art. 1484(1) besteht Gebrauchs445 Vgl. Vaz Tom¦ und Leite de Campos, Propriedade fiduci‚ria (trust), S. 286. 446 Vgl. Vaz Tom¦ und Leite de Campos, Propriedade fiduci‚ria (trust), S. 287–289. 447 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III – Portugal, S. 377 m.w.N.; s. auch Faber and Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV – Portugal, S. 619–620. 448 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III – Portugal, S. 377.

Dingliche Sicherungsrechte

129

recht in der Berechtigung, sich nach Maßgabe der Bedürfnisse des Inhabers oder seiner Familie an bestimmten fremden Sache zu bedienen und die entsprechenden Früchte zu ziehen. Wenn dieses Recht sich auf ein Wohnhaus bezieht, heißt es Wohnungsrecht (Art. 1484(2)). Das Regime vom Nießbrauch ist hierzu maßgebend, denn nach Art. 1490 sind die Nießbrauchregeln auf das Gebrauchsund Wohnungsrecht anzuwenden, wenn sie mit der Natur jener Rechte übereinstimmen.449 Anders als bei dem Nießbrauch sind das Gebrauchs- und das Wohnungsrecht ünübertragbar und ünberlastbar, denn »der Gebrauchsberechtigte und der Wohnungsberechtigte können weder ihr Recht einem anderen übertragen oder überlassen, noch es in irgendeiner Weise belasten« (Art. 1488 port. CC). Das Erbbaurecht besteht in der Berechtigung lebenslänglich oder zeitweise ein Werk auf einer fremder Bodenfläche zu bauen oder zu halten, oder auf dieser Pflanzungen zu machen oder zu halten. (Art. 1524). Zu den dinglichen Nutzungsrechten zählt in der Systemathik des port. CC, Buch III, die Grunddienstbarkeit. Nach Art. 1543 ist die Grunddienstbarkeit die einem Grundstück auferlegte Last, die ausschließlich zugunsten eines anderen Grundstücks, das nicht dem gleichen Eigentümer gehört, erfolgt; man nennt dienend das Grundstück, das zu der Grunddienstbarkeit verpflichtet ist und herrschend dasjenige, das diese genießt.

III.

Dingliche Sicherungsrechte

Der port. CC widmet in seinem Buch II (Recht der Schuldverhältnisse), Titel I (Schuldverhältnisse im Allgemeinen) das Kapitel der allgemeinen Sicherung der Schuldverhältnisse (garantia geral das obrigaÅþes) und Kapitel VI der Besonderen Sicherungen der Schuldverhältnisse (garantias especiais das obrigaÅþes).450 Diese Systematik stammt aus dem Cûdigo de Seabra von 1867. Die Kommission zur Reform des Cûdigo Civil traf die Entscheidung, die dinglichen

449 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III – Portugal, S. 380 m.w.N.; s. auch Faber and Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV – Portugal, S. 620. 450 Pestana de Vasconcelos, Direito das garantias2, S. 195 plädiert für eine selbstständige Disziplin der Sicherungsrechte und nennt sie »dingliche Sicherungen und verwandte Figuren (garantias reais e figuras prûximas)«. Dementsprechend Menezes Leit¼o, Garantias das obrigaÅþes, sowie neulich Menezes Cordeiro, Direito civil X. Der bras. CC von 2002 regelt die dinglichen Sicherungsrechte im BT, Buch III (Sachenrecht). Dort sind allgemeine Bestimmungen zum Pfandrecht, Hypothek und Nutzungspfandrecht vorhanden (Artt. 1419–1430 bras. CC), dazu Menezes Cordeiro, Direito civil X, S. 617.

130

Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

Garantien im Bereich des Schuldrechts zu belassen.451 Der Entwerfer der jeweiligen Vorschriften war Vaz Serra.452 Zu den dinglichen Sicherungsrechten zählen die Hinterlegung von Einkünften (consignażo de rendimentos, Artt. 656–665), das Pfandrecht (penhor, Artt. 666–685), die Hypothek (hipoteca, Artt. 686–732), die Rechte auf vorzugsweise Befriedigung (privil¦gio creditûrio, Artt. 733–753) und das Zurückbehaltungsrecht (direito de retenżo, Artt. 754–761). Nach Art. 656(1) port. CC kann die Erfüllung der Verpflichtungen, ob bedingt oder künftig, durch die Hinterlegung von Einkünften von bestimmten Immobilien oder von bestimmten Mobilien, die der Eintragung unterworfen sind, gesichert werden. Das Pfandrecht gewährt nach Art. 666(1) dem Gläubiger das Recht auf Befriedigung seiner Forderung, ebenso wie der Zinsen, wenn sie gegeben sind, mit Vorzug gegenüber den übrigen Gläubigern, für den Wert einer bestimmten beweglichen Sache oder für den Wert der Forderung oder anderer Rechte, die mit einer Hypothek nicht belastet werden können, die dem Schuldner oder Dritten gehören. Die Hypothek gewährt nach Art. 686(1) dem Gläubiger das Recht, aus dem Wert von bestimmten unbeweglichen Sachen, oder gleichgestellten, die dem Schuldner oder einem Dritten gehören, befriedigt zu werden, mit Vorrang gegenüber den übrigen Gläubigern, die kein besonderes Vorrecht oder Vorrang bezüglich der Eintragung genießen. Art. 733 definiert das Recht auf vorzugsweise Befriedigung als die Befugnis, die das Gesetz bestimmten Gläubigern angesichts der Ursache der Forderungen gewährt, unabhängig von der Eintragung, anderen gegenüber mit Vorzug gezahlt zu werden. Das Zurückbehaltungsrecht ist Gegenstand von Art. 754: der Schuldner, der über eine Forderung gegen seinen Gläubiger verfügt, genießt das Retentions451 Vaz Serra, BMJ 2 (1947) 35: »As garantias reais das obrigaÅþes dever¼o ser tratadas na parte das obrigaÅþes ou na dos direitos reais ou ainda em parte especial sobre a defesa e garantia dos direitos (como no novo Cûdigo italiano)? – Resolveu-se que se integrassem na parte das obrigaÅþes por ser essa a orientażo tradicional portuguesa no ensino do direito civil e dada a funżo destas garantias«. Vgl. dazu Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 25; Men¦res Campos, Hipoteca, S. 24 und Müller-Bromley, Die Modernisierung des portugiesischen Hypothekenrechts, S. 120. 452 Vaz Serra war gleichzeitig Vorsitzende der Kommision, wie auch für die Studien betreffend u. a. Sicherungsrechte zuständig. Seine Studien zu den Sicherungsrechten während den Entwurfsabeiten wurden wie folgt veröffentlicht: für Pfandrecht siehe Vaz Serra, Penhor, BMJ 58 (1956) 17–293 und BMJ 59 (1956) 13–269; für Hypothek siehe Vaz Serra, Hipoteca, BMJ 62 (1957) 5–356 und BMJ 63 (1957) 193–396; für die Rechte auf vorzugsweise Befriedigung, s. Vaz Serra, Privil¦gios, BMJ 64 (1957) 41–337; für Zurückbehaltungsrecht siehe Vaz Serra, Direito de retenżo, BMJ 65 (1957) 103–261 und für Hinterlegung von Einkünften, s. Vaz Serra, Consignażo de rendimentos, BMJ 65 (1957) 263–316.

Dingliche Sicherungsrechte

131

recht, wenn er zur Auslieferung der Sache verpflichtet ist und seine Forderung aus Ausgaben, die er wegen der Sache, oder Schäden, die durch die Sache verursacht wurden, resultiert. Die Funktion der dinglichen Sicherungsrechte ist, eine Leistung zu gewährleisten. Diese sind von Buch III port. CC ausgeschlossen. Auch der Ausdruck »direitos reais de garantia« kommt im Gesetz selten vor, etwa in Art. 824 (2) beim Verkauf im Vollstreckungsverfahren, wonach die Güter frei von den belastenden Sicherungsrechten (direitos de garantia) übertragen werden können (…) und den bereits zitierten Art. 1539 (1) über Erlöschen der dinglichen Nutzungsrechte oder der Garantien (direitos reais de gozo ou de garantia).453 Nach der Auffassung von Vieira sind die sog. direitos reais de garantia Rechte, die funktionell dazu dienen, die Zahlung zugunsten des Gläubigers im Fall der Nichterfüllung seitens des Schuldners zu gewährleisten. Die Zahlung erfolgt durch die Sache, die Gegenstand des dinglichen Sicherungsrechts ist und hat Vorrang bezüglich anderen Gläubigern des Schuldners, welche keine dingliche Garantie (garantia real) an der Sache haben.454 Es ist umstritten, ob die dinglichen Sicherungsrechte Forderungsrechte oder Sachenrechte sind. Argumente gegen ihre sachenrechtliche Natur sind (a) die Akzessorietät bzgl. einer Forderung und (b) der reine prozessrechtliche Charakter. Diese Argumente sind laut Oliveira Ascens¼o nicht vertretbar, auch wenn die Kategorisierung dieser Rechte noch große Probleme hervorbrigen.455 Dies wurde anlässlich der Pfändung viel disktuiert.456 Mittlerweile wird die sachenrechtliche Natur der Sicherungsrechte von der Rechtsprechung anerkannt.457 Die Zuweisung (afectażo) der Sache an den Inhaber der dinglichen Garantie setzt ihn an eine vorrangige Position, verleiht ihm also Priorität in der BefrieOliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 186 f. Vieira, Direitos reais, S. 324. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 186 f. Die Pfändung (penhora) ist eine allgemeine Sicherung und wird von Menezes Leit¼o in seinem Lehrbuch gleichfalls unter der Kategorie Direitos reais de garantia behandelt, aber dort als eine der dinglichen Sicherungen der Schuldverhältnisse (garantias reais das obrigaÅþes) und nicht ausdrücklich als dingliches Sicherungsrecht (direito real de garantia), dazu Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 505–510. 457 STJ 9. 10. 2008, Processo 07 A3965: »Es sind dingliche Sicherungsrechte, als solche im Zivilrecht strikt vorgesehen, nur Pfand[recht], Hypothek, vorzugsweise Befriedigung, Zurückbehaltungsrecht und Hinterlegung von Einkünften (o penhor, a hipoteca, os privil¦gios creditûrios especiais, o direito de retenżo e a consignażo de rendimentos) Andere dingliche Sicherungsrechte ergeben sich aus dem Zivilprozessrecht (das Recht aus der Beschlagnahmung nach dessen Konversion in Pfändung; und im Vollstreckungsverfahren, das aus der Pfändung resultierende Recht – o direito que decorre do arresto depois de convertido em penhora e no processo de execużo o direito real derivado da penhora) oder aus der autonomen Gesetzgebung (Finanzpfandrecht – o penhor financeiro und treuhänderische Veräußerung in Garantie (fiduziarische Sicherungsveräußerung – a alienażo fiduci‚ria em garantia] aus DL 105/2004 vom 8. 5. 2004)«.

453 454 455 456

132

Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

digung seiner Forderung im Verhältnis zu gemeinsamen Gläubigern desselben Schuldners bzw. zu allen anderen Gläubigern, die an der Sache keine dingliche Garantie haben.458 Der eigentliche Inhalt des dinglichen Sicherungsrechts beruht auf der Zuerkennung einer vorrangigen Rechtsstellung des Inhabers gegenüber sonstigen Gläubigern des autor da garantia. Der Inhaber eines dinglichen Sicherungsrechts hat somit die Präferenz durch das Ergebnis des Verkaufs der Sache.459 Die dinglichen Sicherungs- bzw. Verwertungsrechte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie dem Rechtsinhaber im Gegensatz zu sonstigen Gläubigern den Vorrang zur Ausübung eines Forderungsrechts verleiht, das an einer bestimmten Sache besteht, die dem Schuldner oder Dritten gehört. Der Inhaber des dinglichen Verwertungsrechts hat somit zwei Befugnisse: a) Vollstreckung der Sache (executar a coisa) im Fall der Nichterfüllung seiner Forderung und b) Verlangen des Zahlungsbetrags, der für die Veräußerung der Sache, an der sein Recht besteht, erlangt wurde; und zwar im Vorrang zu den sonstigen Gläubigern des Schuldners.460 Die direitos reais de garantia verfügen inhaltlich über keine »Mächte an Genuss« (poderes de gozo) i. S.v. Gebrauchsbefugnis. Sogar die dinglichen Sicherungsrechte, die dem gesicherten Gläubiger den Besitz der Sachen zuerkennen, wie das Pfand- oder das Retentionsrecht, verleihen dem Rechtsinhaber aber keine poderes de gozo. Nach Art. 671 (b) ist der Pfändungsgläubiger (credor pignorat†cio) sogar verpflichtet, die verpfändete Sache zu gebrauchen, außer wenn der Gebrauch der Sache für die Erhaltung der Sache unerlässlich ist. Diese Regel gilt auch für das Zurückbehaltungsrecht (Artt. 758 u. 759(3)). Im Ergebnis ist der Gebrauch der Sache in dem typischen Inhalt der dinglichen Sicherungsrechte nicht inbegriffen.461 Mit Ausnahme der Hinterlegung von Einkünften (consignażo de rendimentos) sind die dinglinchen Sicherungsrechte gerichtlich im Bereich der Vollstreckungsklage auszuüben; das ergibt sich aus Art. 675 für das Pfandrecht (penhor), Artt. 967 und 724 für die Hypothek (hipoteca), Art. 753 für die vorzugsweise Befriedigung (privil¦gios creditûrios) und Artt. 758 u. 759 (1) für das Retentionsrecht (direito de retenżo). Somit hat der Inhaber des dinglinchen Sicherungsrechts die juristiche Ermächtigung entweder zum Erhalt der Einkünfte der hinterlegten Sache oder zur Vollstreckung der Sache, die Gegenstand der Garantie ist. In jedem Fall sichert der direito real de garantia seinem Inhaber die Befriedigung seiner Forderung durch die Sache und zwar mit Vorrang 458 459 460 461

Vieira, Direitos reais, S. 324. Vieira, Direitos reais, S. 324. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177 f. Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177–178.

Dingliche Erwerbsrechte

133

(prioridade) – oder mit Präferenz (preferÞncia) wie es terminologisch im Gesetz steht – gegenüber sonstigen Gläubigern des Garantiebestellers, wenn diese keine dingliche Garantie haben, die sich durchsetzten mögen.462 Die dinglichen Verwertungsrechte haben also die Funktion, ein Forderungsrecht zu befriedigen. Die Vollstreckung der zur Garantie gegebenen Sache ist erlaubt. Die Zahlung infolge der Vollstreckung wird vorrangig dem Inhaber des dinglichen Verwertungsrechts gewidmet. Im Fall von Vollstreckung gegen den Schuldner fängt die Pfändung (penhora) bei den Gütern an, woran die Garantie besteht, sodass andere Güter nur in Frage kämen, wenn die unter Garantie stehenden Güter nicht ausreichen (Art. 835(1) CPC a. F. bzw. Art. 752 (1) CPC n. F.). Die Gläubiger, die über eine dingliche Garantie verfügen, haben andererseits das Recht auf Verlangen ihrer Forderung auch im Fall von einer durch einen Dritten durchgesetzten Vollstreckung (Art. 865 (1) CPC a. F. bzw. Art. 788(1) CPC n. F.), und werden für diese Wirkung vorgeladen (citados para o efeito – Art. 864 CPC a. F. bzw. Art. 786 CPC n. F.).463 Die dinglichen Sicherungsrechte sind bezüglich der Forderungen akzessorisch. Sie garantieren nur, solange die Forderung besteht und gehen unter mit dem Erlöschen der Forderung (Artt. 730 lit. a, 664, 677, 753 und 761). Die Garantie erstreckt sich allerdings auch auf akzessorische Elemente der Forderung, wie die Zinsen (Artt. 656 (2), 666 (1), 693 und 734).464 In bestimmten Fällen verleihen die dinglichen Verwertungsrechte dem Gläubiger die Befugnisse zur Nutzung (Artt. 661 (1) lit. b, 671 lit. b am Ende, 758 und 759 (3)) und Fruchtziehung aus der Sache (Artt. 661 (1) lit. c und (2), 672, 758 und 759 (3)). In solchen Fällen sind die dinglichen Nutzungsrechte mit dem Besitz verbunden und durch Besitzklagen (acÅþes possessûrias) geschützt (Artt. 661 (1) lit. b und 1307 (2); Artt. 670, lit. a und 758, 759 (3)).465

IV.

Dingliche Erwerbsrechte

Die dinglichen Erwerbsrechte sind sohwohl im Buch II als auch im Buch III port. CC enthalten: Im Buch II sind es (i) der Vorvertrag bzw. der Versprechensvertrag mit dinglicher Wirkung (efic‚cia real da promessa / contrato-promessa – Art. 413) und (ii) die Präferenzvereinbarung mit dinglicher Wirkung (efic‚cia real do pacto de preferÞncia – Art. 421). Zum Buch III zählen (i) das Vorzugsrecht des Miteigentümers mit dinglicher Wirkung (direito de preferÞncia do com462 463 464 465

Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177–178. Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 178. Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 178. Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 178.

134

Kategorisierung der Sachenrechte (Umfang des positiven Inhaltes)

propriet‚rio – Art. 1409 f) sowie (ii) das Vorzugsrecht des Bodeneigentümers mit dinglicher Wirkung (direito de preferÞncia do propiet‚rio do solo – Art. 1535, insb. sein Anwartschaftsrecht in Art. 1538 (1)). In seinem Beitrag zu einer Allgemeinen Lehre erklärte Oliveira Ascens¼o ursprünglich Folgendes: Die Kategorie der dinglichen Erwerbsrechte wird in durch rein funktionelle Merkmale definiert.466 Ihre Funktion besteht darin, den Erwerb dinglicher Rechte bzw. den Erwerb von Forderungen im Verhältnis mit der Nutznießung (»gozo«) der Sache zu ermöglichen (im Fall von Realbelastungen, wenn es ein dingliches Recht ist). Als Beispiele dafür erwähnt Oliveira Ascens¼o zwei Arten von dinglichen Erwerbsrechten: (a) zum Erwerb von Forderungen und (b) zum Erwerb von dinglichen Rechten.467 Im ersten Fall handelt es sich z. B. um die Nutznießung (gozo) eines Sees, wobei der Rechtsinhaber Anspruch auf die dort gefischten Fische hat. Im zweiten Fall geht es wiederum um drei andere Fälle mit dem Ziel: (i) eine Sache zu erwerben: die sog. Präferenzrechte (direitos de preferÞncia); (ii) Teile oder Früchte einer Sache zu erwerben: z. B. Erzgewinnungsrechte (direitos de minerażo); (iii) eine Sache inklusive die mit ihr verbundenen anderen Sachen: das ist der Fall z. B. bei der Konzession für Fischerei.468 Außerdem ermöglichen die dinglichen Erwerbsrechte den Erwerb von Rechten an einer Sache, mit der Möglichkeit der Durchsetzung gegen andere Verfügungen seitens des Rechtsinhabers, also mit Vorrang (prevalÞncia). Der Inhalt eines dinglichen Erwerbsrechts erschöpft sich vollständig an der Erwerbsbefugnis (faculdade de aquisiżo).469 Der Inhalt der dinglichen Erwerbsrechte ist laut Vieira noch einfacher als der der dinglichen Sicherungsrechte. Er besteht einfach in der Macht (poder), ein Recht auf Erwerb eines anderen Rechts gegen egal wen durchzusetzen. Als Beispiel dafür ist der Versprechensvertrag (Vorverkauf – contrato promessa de compra e venda) über das Eigentum einer Immobilie. Wenn die dingliche Wirkung eines solchen Vorverkaufsvertrags vereinbart wurde, ermächtigt das dingliche Erwerbsrecht seinen Inhaber, die Rechtsfolgen eines Verkaufs durch den Versprechensverkäufer an einen Dritten aufgrund Verletzung des Versprechens zu verhindern.470 Der port. CC und dessen Vorschriften über Sicherungsrechte in der originellen Fassung von 1966 gelten in den portugiesischsprachigen Ländern in Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 187–189. Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 187 f. Vgl. Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 188 f. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 179. Vgl. dazu von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III – Portugal, S. 395: »die dinglichen Erwerbsrechte (…) bezwecken den Erwerb eines Realrechts an einer bestimmten Sache oder an einer Forderung.« 470 Vieira, Direitos reais, S. 325.

466 467 468 469

Dingliche Erwerbsrechte

135

Afrika. Für Guinea-Bissau sind die Entwicklungen durch die OHADA mitzuberücksichtigen.471

471 Ausführlich dazu Madaleno, As garantias das obrigaÅþes nos direitos guineense e da OHADA, S. 45–83.

F.

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

Wie vorher geschildert, können die subjektiven Sachenrechte (dingliche Rechte) nach Funktionalität kategorisiert werden. Das entspricht dem von Vieira sog. positiven Inhalt der dinglichen Rechte. Die Einschränkungen der dinglichen Rechte entsprechen konsequenterweise deren negativen Inhalt. Somit ist eine differenzierende Kategorisierung der dinglichen Rechte im Bezug auf deren positiven oder negativen Inhalt wie folgt möglich:472 1. Positiver Inhalt a) Nutzung b) Sicherung c) Erwerb 2. Negativer Inhalt a) negativer Inhalt kraft Gesetz (i) öffentlich-rechtlicher negativer Inhalt (ii) privatrechtlicher negativer Inhalt b) negativer Inhalt aus einer Vereinbarung c) allgemeine Grenzen der Zivilrechtslehre (vor allem Rechtsmissbrauch)

I.

Allgemeines (zugleich die soziale Funktion des Eigentums)

Die Nutzung der Sache durch den Inhaber des dinglichen Rechts wird durch den Inhalt dieses Rechts definiert. Der Inhalt des Rechts fixiert den legalen Typ des dinglichen Rechts. Zum Inhalt eines dinglichen Rechts gehören alle aktiven und alle passiven Rechtssituationen (situaÅþes jur†dicas activas e passivas).473 Es

472 Siehe hierzu Vieira, Direitos reais, S. 319, 325. 473 Vieira, Direitos reais, S. 318 verweist hiermit auf Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portuguÞs I(1), S. 103. Nach dem letzten umfasst eine aktive rechtliche Situation bestimmte Wirkungen, die vom Willen des Rechtssubjekts abhängen, wobei in der passiven rechtlichen Situation hängen diese Wirkungen von einer anderen Person (ein anderer als der Subjekt) ab. Die aktive Situation ergibt sich aus normativen Erlaubnissen oder aus Normen,

138

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

kann dementsprechend, wie von Vieira vertreten, auch die Rede von einem positiven oder negativen Inhalt sein (conteffldo positivo im Gegensatz zu conteffldo negativo).474 Die Begrenzung des Rechts ergibt sich aus Rechtsvorschriften, die Pflichten und andere Einschränkungen bestimmen, d. h. das Gesetz sieht passive juristische Situationen im Inhalt des Rechts. Kein dingliches Recht verfügt nur über aktive juristische Situationen in seinem Inhalt.475 Im Näheren soll das Eigentusmrecht betrachtet werden. Die soziale Funktion des Eigentums wurde in Art. 35 der port. Verfassung von 1933 ausdrücklich festgelegt (»A propriedade (…) desempenha uma funżo social«). In der aktuellen Verfassung von 1976 wurde sie jedoch nicht so deutlich berücksichtigt.476 Art. 35 port. Verf. von 1933. Das Eigentum, das Kapital und die Arbeit haben eine soziale Aufgabe innerhalb der Ordnung wirtschaftlicher Zusammenarbeit und Solidarität, wobei das Gesetz ihre Anwendung oder Nutzung im Einvernehmen mit den Zwecken der Gemeinschaft bestimmen kann.

Infolge der Verfassung von 1933 legte DL 23048/33 vom 23. 9. 1933 in seinem Art. 13 fest: »Die Ausübung der Mächte des Eigentümers ist gewährleistet, wenn sie im Einklang mit der Natur der Sachen, dem individuellen Interesse und der im Gesetz ausgedrückten sozialen Nützlichkeit (utilidade social) sind; die Gesetze können sie [die Ausübung der Eigentümersmächte] den durch das öffentliche Interesse und durch das Gleichgewicht und Erhalt der Kollektivität erforderlichen Einschränkungen unterordnen.« Somit war die Einschränkung des Eigentums durch seine soziale Funktion gesetzlich festgelegt. Für die Doktrin bedeutet der port. CC von 1966 in diesem Zusammenhang einen Rückgang, denn Art. 1305 lautet »Der Eigentümer genießt vollständig und ausschließlich das Recht auf Gebrauch, Genuss und Verfügung der Sachen, die ihm gehören, innerhalb der Grenzen des Gesetzes und unter Beachtung der Einschränkungen, die von diesem auferlegt werden.«477 Eine der Einschränkung wird in Art. 1344 (2) dargestellt: »Der Eigentümer kann die Handlung eines Dritten nicht verbieten, bei der aufgrund der Höhe oder Tiefe, in der sie stattfinden, kein Interesse besteht, diese zu verhindern.« Auch wenn die geltende port. Verfassung von 1976 keinen ausdrücklichen Hinweis auf die soziale Funktion des Eigentums macht, geht die Lehre davon aus,

474 475 476 477

die Mächte verleihen; die passive Situation dagegen aus Normen, die prohibitiv oder impositiv sind. Die aktive Situation fühlt sich wie ein Vorteil an, die passive wie eine Belastung. Vieira, Direitos reais, S. 318. Siehe hierzu Vieira, Direitos reais, S. 319. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III – Portugal, S. 357, Fn. 42. Übersetzung unter http://www.verfassungen.eu/p/verf33-i.htm abrufbar [9. 3. 2015]. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 183.

Negativer Inhalt – verschiedene Systematisierungsversuche

139

dass die Grenze zur Ausübung des Eigentums dort Ausdruck findet, und zwar im Art. 61 (1) über das allgemeine Interesse an der privaten Wirtschaftsinitiative, so wie im Art. 88 (2) über zwangsweise Verpachtung oder Nutzungskonzession von ungerechtfertigterweise aufgegebenen bzw. verlassenenen Produktionsmitteln.478 Nun stellt sich die Frage, was unter sozialer Funktion des Eigentums in einem privatrechtlichen Kontext zu verstehen ist. Es ist offensichtlich, dass das Eigentum eine soziale Funktion beinhaltet, denn gesetzliche Einschränkungen auf die Mächte des Eigentümers sind vorhanden, wie im Lichte des Art. 334 port. CC über Rechtsmissbrauch verstanden werden. Hiernach ist die Ausübung eines Rechts unrechtmäßig, wenn der Rechtsinhaber offenkundig die Grenzen überschreitet, die von Treu und Glauben, den guten Sitten oder dem sozialen oder wirtschaftlichen Zweck dieses Rechts gezogen werden. Außerdem kann die funżo social da propriedade für den Staat kein Grund sein, damit der Kern des Eigentumsrechts durch gesetzgeberische Maßnahmen beeinträchtigt wird. Eine solche gesetzgeberische Maßnahme würde die Enteignung als Folge haben und würde somit die entsprechende Enteignungsentschädigung auslösen.479

II.

Negativer Inhalt – verschiedene Systematisierungsversuche

Das, was die Lehre »negativen Inhalt der dinglichen Nutzungsrechte« nennt, wird im Zusammenhang von Begrenzungen und Einschränkungen des Eigentumsrechts diskutiert. Allerdings führen die zwei folgenden unlösbaren Probleme dazu, dass diese Lehre nach Vieiras Ansicht falsch ist:480 Zuerst setzt dieses Verständnis u. a. voraus, dass das Eigentumsrecht ein unbegrenztes Recht ist. Wenn es so wäre, dann wären die Einschränkungen nicht [ein interner] Teil des Rechtsinhalts, sie wären externe Faktoren. Vieira selbst geht von dem Begriff des »conteffldo negativo« oder sogar »delimitażo negativa« aus, die sich in der Form von Pflichten, Unterordnungen, Last usw. darstellen. Er schließt die »wahren allgemeinen Grenzen der dinglichen Rechte« nicht aus, 478 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 183; Oliveira Ascens¼o, Reais, S. 194 ff; Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 411 ff; Carvalho Fernandes, Direitos reais, S. 207 mit Hinweis auch auf Artt. 81, lit. c bis e, 93 (1) lit. d, 100 lit. a bis c port.Verf. 479 In dieser Hinsicht vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 184; Oliveira Ascens¼o, Reais, S. 198 ff und Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 411 ff. 480 Vieira, Direitos reais, S. 327. Vertreter der traditionellen Lehre in Portugal werden hiermit von Vieira zitiert. Diese sind Guilherme Moreira, InstituiÅþes do Direito Civil PortuguÞs III, S. 73 ff (Coimbra, sine data, wobei Bd. I aus dem Jahr 1907 und Band II aus dem Jahr 1925 sind) und Fernando Andrade Pires de Lima unter Mitarbeit von David Augusto Fernandes, LiÅþes de Direito Civil (Direitos Reais), Patrimûnio, Direito de Propriedade – Propriedade das Ýguas – RestriÅþes ao direito de propriedade – Servidþes (Coimbra 1941), S. 223 ff.

140

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

denn diese sind wie jedes andere subjektive Recht auch allgemeinen Grenzen zugeordnet. Dafür nennt er als Beispiel die Figur des Rechtsmissbrauches, die Anwendung auf dingliche Rechte findet und somit deren allgemeine Begrenzung darstellt.481 Außerdem diskutiert die traditionelle Lehre die Begrenzungen der dinglichen Rechte lediglich im Bezug auf das Eigentumsrecht. Das sei falsch, meint Vieira! Ein großer Teil der sog. Schranken oder Begrenzungen, die dem Eigentum privativ zugeschrieben werden, treten gemeinsam bei dinglichen Nutzungsrechten ein.482 Ein Beispiel hierfür ist der Fall von Art. 1346 über Emissionsverbot,483 der nicht nur dem Eigentümer zusteht, sondern auch dem Nießbraucher, dem Nutzer oder Nutzungsbewohner, dem Erbbauberechtigten, dem Inhaber des dinglichen Rechts von periodischer Wohnung sowie dem Inhaber eines Dienstbarkeitsrechts. Kraft Art. 1071 erstreckt sich das Emissionsverbot sogar auf die Mieter eines städtischen Gebäudes. Dieses Beispiel bietet also Argumente für die These von Vieira an, wonach der Anwendungsbereich der auf dingliche Nutzungsrechte fallenden Pflichten nicht auf das Eigentumsrecht reduziert werden kann. Laut Vieira wird dieses Kriterium des negativen Inhalts (oder wie früher unter der Bezeichnung Schranken des Eigentumsrechts zu finden) eher auf Nutzungsrechte dinglicher Natur angewendet und nicht auf die dinglichen Sicherungs- oder gar Erwerbsrechte. In seiner Systematisierung erklärt Vieira, dass es zwei unterschiedliche Punkte gibt:484 1. Conteffldo negativo dos direitos reais: Negativer Inhalt der dinglichen Rechte, die in der Sachenrechtslehre zu berücksichtigen sind: (a) Conteffldo negativo de Direito Pfflblico: öffentlich-rechtlicher negativer Inhalt (b) Conteffldo negativo de Direito Privado: privatrechtlicher negativer Inhalt 2. Limites gerais Allgemeine Grenzen (wie Rechtsmissbrauch – abuso do direito), wobei diese ein Thema der Allgemeinen Zivilrechtslehre bilden.

481 Vieira, Direitos reais, S. 327–328. 482 Vieira, Direitos reais, S. 328. 483 Art. 1346 (Emission vom Rauch, Lärmerzeugung und ähnlichen Handlungen) Der Eigentümer einer Immobilie kann sich gegen die Emission vom Rauch, Ruß, Dämpfen, Gerüchen, Hitze oder Lärm, ebenso wie gegen die Erzeugung von Erschütterung, und irgendwelche anderen, ähnlichen Handlungen, die vom Nachbargrundstück stammen, immer dann widersetzen, wenn solche Handlungen einen wesentlichen Nachteil für den Gebrauch der Immobilie mit sich bringen, oder nicht aus dem normalen Gebrauch des Grundstücks resultieren aus dem sie stammen. 484 Vieira, Direitos reais, S. 329.

Negativer Inhalt öffentlich-rechtlicher Natur

141

In einer zusätzlichen Systematisierung erklärt Vieira, dass es zwei andere weitere Punkte gibt:485 1. Conteffldo negativo legal: negativer Inhalt von Gesetzes wegen 2. Conteffldo negativo convencional: negativer Inhalt durch Vereinbarung Während es bei dem negativen Inhalt von Gesetzes wegen nicht weiter problematisch ist, muss der negative Inhalt aus einer Vereinbarung im Licht des princ†pio da tipicidade verstanden werden.486 Es ist den Parteien nicht erlaubt, Einschränkungen der Nutzung (gozo) zu bestimmen, die in dem gesetzlich Fixierten des dinglichen Rechts nicht zugelassen sind. Wenn die Parteien gegen das gesetzliche Verbot (proibiżo legal) verstoßen, ist das Rechtsgeschäft in seiner dinglichen Wirkung nichtig und wird dem Schuldrecht überlassen (Art. 1306 (1)). Das ist z. B. der Fall (i) wenn die Parteien die Nutzung (gozo) des Nießbrauchers auf die Hälfte der Früchte (die aus der Sache erzielt wurden) begrenzen oder (ii) wenn die Parteien dem Inhaber des Erbbaurechts die Pflicht auferlegen, sein Recht innerhalb einer bestimmten Tageszeit nicht auszuüben. In solchen Fällen kommt Nichtigkeit vor.487 Falls das Aufdrängen von Pflichten bzw. Verpflichtungen außerhalb des typischen Inhalts des dinglichen Rechts vorkommt, dann besteht kein allgemeines Hindernis ihrer Zulässigkeit. Die allgemeinen Voraussetzungen von Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wie die spezifischen Voraussetzungen für das vereinbarte Rechtsgeschäft sollen aber natürlich berücksichtigt werden.488

III.

Negativer Inhalt öffentlich-rechtlicher Natur

Angesichts des Inhalts des dinglichen Rechts gibt es passive juristische Situationen, die sich sowohl aus dem Privatrecht als auch aus dem öffentlichen Recht ergeben, wie etwa im Besonderen im Verfassungsrecht (direito constitucional), im Umweltrecht (direito do ambiente), im Stadtplanungsrecht (direito do urbanismo) und vor allem im Verwaltungsrecht (direito administrativo). Das ist ein Beleg dafür, dass nicht der ganze Inhalt des dinglichen Rechts eine Aufgabe des Zivilrechts ist, sodass die sachenrechtliche Lehre nicht ausschließlich privatrechtlicher Natur ist.489 485 Vieira, Direitos reais, S. 330. 486 Vieira, Direitos reais, S. 330 mit Hinweis auf Zustimmung von Santos Justo, Direitos reais2, S. 253 f. 487 Vieira, Direitos reais, S. 330. 488 Vieira, Direitos reais, S. 330. 489 Vieira, Direitos reais, S. 329 ff mit Hinweis auf Gegenmeinung in Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 215 ff.

142

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

Es gibt also den öffentlichen Inhalt der dinglichen Rechte, der grundsätzlich negativ ist: er beschränkt den positiven Inhalt des dinglichen Rechts, in dem er die vorgeschrieben Mächte und Befugnisse abschwächt. Der Umstand, dass es den öffentlichen negativen Inhalt der dinglichen Rechte (conteffldo negativo pfflblico dos direitos reais) gibt, bedeutet aber nicht, dass diese dinglichen Rechte als öffentlich-rechtliche dingliche Rechte gelten sollen. Es bedeutet wiederum auch nicht, dass diese dinglichen Rechte ein Gegenstand des öffentlichen Rechts werden. Die dinglichen Rechte – mit Ausnahme von den tatsächlichen öffentlichen dinglichen Rechten – bleiben als rechtliche Situationen des Zivilrechts, auch wenn ein geringer Teil ihres Inhalts außerhalb des zivilrechtlichen Umfangsbereichs geregelt wird.490 In diesem Sinne gibt es Verpflichtungen (vinculaÅþes) öffentlich-rechtlicher Natur innerhalb des Inhalts der Rechte, die privatrechtliche Natur haben, wie es der Fall von dinglichen Rechten ist. All diese Verpflichtungen gehören zu dem, was öffentlicher Inhalt der dinglichen Rechte (conteffldo negativo pfflblico dos direitos reais) genannt wird.491 Eine systematische Ordnung des negativen Inhalts öffentlicher Natur ist kaum möglich. Die Rechtsnormen, die die Verpflichtungen regeln, sind in verschiedenen Rechtsgebieten und in unterschiedlichen Gesetzen zerstreut, vor allem im Verwaltungsrecht, ohne eine einheitliche Ordnung zum Inhalt des dinglichen Rechts. In der Tat, diese Regeln behandeln Themen, die die dinglichen Rechte nur indirekt betreffen. Ein Beispiel dafür ist die Verpflichtung zur Baugenehmigung in Art. 4 des Regime Jur†dico da Urbanizażo e da Edificażo; diese Vorschrift ist nicht zur Disziplinierung des Inhalt des Eigentumsrechts oder sonstigen dinglichen Nutzungsrechts gedacht, aber der Inhaber des dinglichen Rechts, der auf dem Grundstück bauen will, ist verpflichtet, für diesen Zweck die Baugenehmigung zu erhalten.492 Die Begründung der Verbindlichkeiten öffentlich-rechtlicher Natur liegt an vielen verschiedenen Zielen,493 wie etwa: Kultur (fins culturais), Nationale Sicherheit und Schutz (seguranÅa e defesa nacionais), Raumordnung und Stadtplanung (ordenamento do territûrio e do ambiente), Verkehr (circulażo), Gesundheit und Hygiene (safflde e higiene), steuerrechtlich (fiscais), wirtschaftlich (econûmicos), sowie Tourismus, Landwirtschaft, Transportmittel und Energie (turismo, agricultura, transportes, energia). Die etablierte Lehre nennt als Beispiele dieser Verpflichtungen meisten nur die Enteignung (expropriażo) und die Requirierung (requisiżo). Es gibt aber 490 491 492 493

Vieira, Direitos reais, S. 330. Vieira, Direitos reais, S. 330. Vieira, Direitos reais, S. 331–332. Siehe dazu Fn. 512. Vieira, Direitos reais, S. 332 zitiert die Auflistung aus Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 218.

Negativer Inhalt öffentlich-rechtlicher Natur

143

andere, wie Beschlagnahme (confisco), öffentliche Dienstbarkeiten (servidþes administrativas) und Folgen aus dem Baurecht (ius aedificandi):

1.

Enteignung

Art. 62 (2) port. Verf. bietet die Rechtslage für die rechtsmäßige Enteignung und Anforderung an. Die Vorschrift befindet sich im Teil I (Grundrechte und Grundpflichten), Kap. III (Wirtschaftliche, soziale und kulrurelle Rechte und Pflichten), Abschnitt I (Wirtschaftliche Rechte und Pflichten). Artikel 62 (privates Eigentumsrecht) 1. Allen ist nach Maßgabe der Verfassungsbestimmungen das Recht auf privates Eigentum sowie auf dessen Übertragbarkeit zu Lebzeiten oder von Todes wegen gewährleistet. 2. Requierungen und Enteignungen zum Wohle der Allgemeinheit können nur auf gesetzlicher Grundlage und gegen Zahlung einer gerechten Entschädigung erfolgen.

Schon vor Verabschiedung der jetzt geltenden Verfassung regelt der port. CC von 1966 die Enteignung und deren Entschädigung in Artt. 1308 und 1310. Artikel 1308 (Enteignungen) Niemandem kann, ganz oder teilweise, sein Eigentum entzogen werden, außer in den im Gesetz festgelegten Fällen. Artikel 1310 (Entschädigungen) Wenn Enteignung wegen öffentlicher oder privater Nützlichkeit oder Anforderungen von Gütern stattfindet, ist immer eine angemessene Entschädigung an den Eigentümer und an die Inhaber der anderen betroffenen dinglichen Rechte geschuldet.

Die Enteignung ist außerdem Gegenstand eines Sondergesetzes (Cûdigo das ExpropriaÅþes, Lei 168/99 vom 18. 9. 1999 i. d. F. von Lei 56/2008 vom 4. 9. 2008; das alte DL 438/91 vom 9. 11. 1991 wurde aufgehoben). Dieses sog. Enteignungsgesetzbuch umfasst 98 Artikel. Artikel 1 Enteignungsgesetzbuch (Zulässigkeit von Enteignungen) Die unbeweglichen Sachen und deren innewohnende Rechte können zum Wohl der Allgemeinheit [=wegen öffentlicher Nützlichkeit], gemäß dem Aufgabenbereich, Zweck oder Gegenstand der enteignenden Entitäten und gegen einer zeitgleichen Zahlung einer gerechten Entschädigung im Sinne dieses Gesetz enteignet werden. Artikel 2 Enteignungsgesetzbuch (Allgemeine Prinzipien) Es obliegt den Enteignenden und sonstigen Intervenienten im Verfahrensablauf und Verfahren zur Enteignung die Beachtung des öffentlichen Interesses bezüglich den vom Gesetz geschützten Rechten und Interessen der Enteigneten und sonstiger Interessierten, nämlich, die Prinzipien der Legalität, Gerechtigkeit, Gleichheit, Proportionalität, Unparteilichkeit und Gutgläubigkeit.

144

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

Die Enteignung umfasst alle dinglichen Rechte an der Sache, die Gegenstand der Enteignung ist und hat löschende Wirkung (efic‚cia extintiva), wie es sich aus Art. 1 CE ergibt. Die Enteignung entspricht einer passiven Rechtssituation, die dem Inhalt der dinglichen Rechte zugehörig ist.494 Art. 91 des Enteignungsgesetzes regelt die Enteignung beweglicher Sachen. Art. 1310 port. CC erlaubt die Enteignung »wegen öffentlicher oder privater Nützlichkeit«, je nach der Natur des Enteignungszwecks oder -ziels. In dem Enteignungsgesetz erfolgt die Enteignung »wegen öffentlicher Nützlichkeit«, sodass die allgemeine Regel die Enteignung zum Wohl der Allgemeinheit ist. Nur ausnahmsweise kann das Gesetz die Enteignung zum Schutz eines privaten Zwecks oder Interesse erlauben.495 Die Sache, die Gegenstand der Enteignung ist, bleibt nicht herrenlos. Die sog. »entidade expropriante« erwirbt das Eigentumsrecht an ihr. Es handelt sich hier um originären Erwerb des Eigentums und nicht um eine Übertragung.496 Die Enteignung sowie die Anforderung betreffen nach h.L. gleichfalls unbewegliche wie bewegliche Sachen (Artt. 80 ff, Artt. 91 Enteignungsgesetzbuch).497 Der Grundunterschied zwischen Enteignung und Anforderung liegt also nicht (mehr) an ihrem Gegenstand, sondern an ihrer Wirkung. Die Enteignung löscht alle dinglichen Rechte an der Sache; bei der Anforderung werden die dinglichen Rechte an der Sache beibehalten, wobei der Anfordernde das Recht auf Gebrauch (uso) der Sache während der angeforderten Zeit, also nicht länger als ein Jahr hat (Art. 80 (2) EnteigG). Die dinglichen Rechte können sogar weiter ausgeübt werden (Art. 85 (1) lit. a EnteigG). Andere Pflichten des Begünstigten der Anforderung (entidade benefici‚ria da requisiżo) ergeben sich aus Art. 85 EnteigG.498

2.

Requirierung bzw. Anforderung

Die Rechtslage bei der sog. Requirierung ist ähnlich bei der Enteignung der port. CC, die Verfassung und das Enteignungsgesetzbuch (Artt. 80 bis 87).

494 Vieira, Direitos reais, S. 333 mit Hinweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 222 ff. 495 Vieira, Direitos reais, S. 333. 496 Vieira, Direitos reais, S. 333 mit Hinweis auf Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 203. 497 Vieira, Direitos reais, S. 334. Abweichend Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 186. 498 Vieira, Direitos reais, S. 334.

Negativer Inhalt öffentlich-rechtlicher Natur

145

Verfassung Artikel 62 (privates Eigentumsrecht) 1. (…). 2. Requierungen und Enteignungen zum Wohle der Allgemeinheit können nur auf gesetzlicher Grundlage und gegen Zahlung einer gerechten Entschädigung erfolgen. Arti. 1309 port. CC (Anforderungen) Nur in den Fällen, die im Gesetz vorgesehen werden, kann die zeitweilige Anforderung von Sachen des privaten Eigentums stattfinden. Enteignungsgesetzbuch Art. 80 (Anforderung von Immobilien) 1. Im Fall dringender Notwendigkeit und immer wenn das nationale und öffentliche Interesse es begründen können unbewegliche Sachen und deren innenwohnende Rechte, einschließlich die kommerziellen oder industriellen Einrichtungen, die Gegenstand privater Entitäten sind, für die Realisierung von Handlungen im öffentlichen Interesse, gemäß deren Natur, unter Beachtung der Garantie der privaten Personen und unter Gewährung einer gerechten Entschädigung, angefordert werden. 2. Die Anforderung derselben Immobilien, sei sie einmalig oder kontinuierlich, kann den Zeitraum eines Jahres, zu rechnen gemäß Art. 279 CC, nicht überschreiten, vorbehalten der Vorschriften eines Sondergesetzes.

Art. 86 Enteignungsgesetzbuch regelt sogar die Rechte und Pflichten des Eigentümers der Immobilie. Enteignungsgesetzbuch Art. 86 (Rechte und Pflichten des Eigentümers) 1. Die Rechte des Eigentümers der Immobilie, die Anforderungsgegenstand ist, sind: a) Nutzung/Gebrauch der Immobilie durch seine Arbeitnehmer und Benutzer im Allgemeinen, während der Zeitperiode entsprechend der Anforderungsdauer, und Beibehaltung der normalen Aktivität, sofern sie nicht inkompatibel (…) mit der Anforderung ist. b) Empfang der Entschädigungen, worauf er gemäß dieses Gesetzes Anspruch hat. 2. Der Eigentümer der Immobilie, die Anforderungsgegenstand ist, ist gegenüber der anfordernden Entität verpflichtet, die angeforderte Immobilie zur Verfügung zu stellen und den Genuss der Immobilie innerhalb der Grenzen der Anforderung nicht zu stören.

Art. 1388 port. CC regelt die Anforderung von Wasser in dringenden Brandfällen. Die Verwaltungsorgane können ohne vorherige Entschädigung bzw. ohne Rechsverfahren die unmittelbare Nutzung von privaten Gewässern zur Brandlöschung bestimmen (Art. 1388 (1)). Wenn aus der Löschung Wasserschäden entstehen, dann haben die Geschädigten einen Ersatzanspruch gegenüber denjenigen, zu welchem Nutzen das Wasser eingesetzt wurde (Art. 1388 (2)).499

499 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 187.

146 3.

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

Nationalisierung und Kollektivierung

Die sog. nacionalizażo und colectivizażo sind Formen von öffentlicher Aneignung der Güter (apropriażo pfflblica dos bens), die sich im Unterschied zur Enteignung direkt aus dem Gesetz und nicht aus einer Verwaltungshandlung erbegen.500 Im Fall der Nationalisierung werden die Güter dem Staat zugehörig, wobei in der Kollektivierung eine kollektive Aneignung der Güter (apropriażo colectiva dos bens), deren Begünstigter nicht der Staat ist, sondern die Allgemeinheit (Gesellschaft).501 Die Nationalisierung hat in Portugal zur Zeit der Nelkenrevolution (Ende des Salazar-Regimes 1974–1975) eine große Rolle gespielt, in dem unzählige Unternehmen nationalisiert (verstaatlicht) wurden. Die port. Verfassung von 1976 hatte in ihrer ursprünglichen Fassung das Prinzip der Nichtumkehrbarkeit dieser Verstaatlichungen festgelegt. Heutezutage sorgt Art. 293 port. Verf. für das Regime der Wiederprivatisierung dieser Unternehmen. Nichtdestotrotz und angesichts der internationalen Finanzkrise ab 2007 wurde die Verstaatlichung wieder ins Leben gerufen, in dem die Nationalisierung der Banco PortuguÞs de Negûcios (BPN) kraft des Gesetzes 62-A/2008 vom 11. 11. 2008 angeordnet wurde. Zugleich hat dieses Gesetz das juristische Regime der öffentlichen Aneignung von Sozialanteilen der privatrechtlichen juristischen Personen mittels der Nationalisierung ermöglicht.502

4.

Beschlagnahme

Die Beschlagnahme besteht in der Aneigenung seitens des Staats (apropriażo pfflblica) von privaten Gütern ohne die Leistung/Zahlung einer Entschädigung.503 Sie kommt in einer dieser zwei Modalitäten vor :504 (i) confisco-nacionalizażo, d. h. als öffentliche Aneignung von privaten Gütern ohne eine Entschädigung; sie wird der Nationalisierung gleichgestellt, allerdings in den Fällen von Anordnung einer Nationalisierung ohne eine Gegenleistung des Staates.

500 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 187 mit Hinweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 221. Diese Kategorie ist in der Klassifizierung von Vieira nicht vorhanden. 501 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 187. 502 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 187 mit Verweis auf Menezes Cordeiro, RDS 1 (2009) 57. 503 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 188. 504 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 188; Vieira, Direitos reais, S. 334–335 mit Hinweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 220.

Negativer Inhalt öffentlich-rechtlicher Natur

147

(ii) confisco-sanżo, d. h. als eine Sanktion, sodass die Sachen zugunsten des Staates oder einer anderen öffentlichen Entität wegen einer strafrechtlichen Handlung verloren werden. 5.

Verwaltungsrechtliche Dienstbarkeiten

Die öffentlichen verwaltungsrechtlichen Dienstbarkeiten gehören nicht zu dem negativen Inhalt der dinglichen Rechte, so Vieira.505 Technisch gesehen ist eine Dienstbarkeit, sei es öffentlich oder zivilrechtlich, eine Belastung des Rechts bzw. der größeren dinglichen Nutzungsrechte, die an der von der Dienstbarkeit belasteten Sache bestehen. Die Belastung hat mit dem Inhalt des dinglichen Rechts nichts zu tun, sondern mit der Belastungswirkung auf das belastete Recht.506 Es besteht eine öffentliche Belastung nur, wenn die Verbindlichkeit öffentlichrechtlicher Natur auf ein Grundstück oder Gebäude fällt, welches bestimmt wird507 und ein anderes Grundstück oder Gebäude begünstigt. Ansonsten besteht nur ein negativer Inhalt des öffentlichen Rechts bezüglich einer Kategorie von Grundstück oder Gebäude, sodass das öffentliche Recht an dem allgemeinen Inhalt der dinglichen Rechte integriert ist.508 Enteignungsgesetz Art. 8 (Gründung administrativer Dienstbarkeiten) 1. Die zur Realisierung von Zwecken des öffentlichen Interesses notwendigen Dienstbarkeiten können auf Immobilien gegründet werden. 2. Die Dienstbarkeiten geben Anlass zu Entschädigung, abgesehen davon, ob sie sich aus Enteignungen ergeben oder nicht, wenn sie: a) Die übliche Benutzung des Gutes, im Ganzen betrachtet, undurchführbar machen; b) Irgendeine Benutzung des Gutes, in den Fällen wenn die Güter nicht benutzt werden, undurchführbar machen; c) Den wirtschaftlichen Wert [des Gutes] komplett annullieren. 3. Auf die Gründung von Dienstbarkeiten und auf die Bestimmung der Entschädigung werden die Vorschriften dieses Gesetzes, mit den notwendigen Anpassungen und vorbeachtet Sondergesetzgebung, angewendet.

Die sog. verwaltungsrechtlichen Dienstbarkeiten unterscheiden sich von dem Dienstbarkeitsregime im Zivilgesetzbuch (Artt. 1543 bis 1575). Die sog. servidþes administrativas ergeben sich direkt kraft Gesetz oder durch eine verwaltungsrechtliche Handlung (Art. 8 EnteigG). Die zivilrechtlichen Dienstbarkeiten dagegen können durch Vertrag, Testament, Ersitz oder Bestimmung des 505 Vieira, Direitos reais, S. 336. 506 Vieira, Direitos reais, S. 336. 507 Eine bestimmte Sache (coisa determinada) ergibt sich aus dem princ†pio da especialidade. Das dingliche Recht hat als Gegenstand eine gewisse und bestimmte Sache (coisa certa e determinada), vgl. hierzu Vieira, Direitos Reais, S. 336, Fn. 1005. 508 Vieira, Direitos reais, S. 336.

148

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

Familienvaters (Art. 1547 (1)) oder mangels einer freiwilligen Begründung durch Gerichtsurteil oder durch Verwaltungsentscheidung, je nach Lage der Fälle, gegründet werden (Art. 1547 (2)).

6.

Baurecht (ius aedificandi)

Es ist in der Lehre zum Verwaltungs- und Stadtplanungsrecht (Direito Administrativo e do Direito do Urbanismo) sehr umstritten, ob der ius aedificandi als Teil des Inhalts des Eigentumsrechts integriert oder ob es eher einer Konzession der öffentlichen Verwaltung durch spezifische verwaltungsrechtliche Handlungen entspricht. Wie es auch sei, der ius aedificandi hat keine Autonomie und entspricht einer der möglichen Manifestationen der Verwandlungsmacht, die wiederum in vielen dinglichen Nutzungsrechten innewohnt.509 Diese sog. poder de transformażo ist ein Teil des (positiven) Inhalts der dinglichen Nutzungsrechte und ergibt sich nicht aus einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift, sondern im Gegenteil aus dem Zivilrecht (Art. 1305 für das Eigentum; Artt. 1439, 1450, 1471 bis 1473 für den Nießbrauch und i. V. m. Art. 1490 auch für Gebrauchs- und Wohnungsrecht; wie auch Art. 1524 bis 1526 für die Dienstbarkeiten).510 Art. 1305, letzter Satz, ist auf alle anderen dinglichen Nutzungsrechte erstreckbar. Hiernach ist das Recht innerhalb der Gesetzesgrenzen und unter Beachtung der Einschränkungen zu genießen. Die Nutzung der Sache durch den Genuss (aproveitamento da coisa atrav¦s do gozo) unterliegt somit gesetzlichen Grenzen und Einschränkungen mit der Folge, dass die Verwandlungsmacht aufgrund der Vorschriften, die dem Inhaber des dinglichen Rechts, Pflichten und andere Verbindlichkeiten festlegen, gemindert werden kann. Das wird als negative Eingrenzung der dinglichen Rechte (delimitażo negativa dos direitos reais) bezeichnet.511 Wenn z. B. Art. 4(1) des Stadt- und Bauplanungsregimes512 eine verwaltungsrechtliche Lizenz oder Erlaubnis vorschreibt, ergibt sich nicht aus diesem Gesetz, dass das Organ öffentlicher Verwaltung die Kompetenz hat, dem Inhaber des dinglichen Rechts (Eigentümer oder andere) das Baurecht zu erteilen; es 509 Vieira, Direitos reais, S. 337. 510 Vieira, Direitos reais, S. 337. 511 Vieira, Direitos reais, S. 337 mit Verweis auf Menezes Cordeiro, Direitos reais – Sum‚rios (Coimbra 2000), S. 117 ff. 512 Regime Jur†dico da Urbanizażo e Edificażo, DL 555/99 vom 16. 12. 1999 i. d. F. vom DL 177/ 2001 vom 4. 6. 2001, Artigo 4 (LicenÅas e autorizaÅþes administrativas) 1. A realizażo de operaÅþes urban†sticas depende de pr¦via licenÅa ou autorizażo administrativas, nos termos e com as excepÅþes constantes da presente secżo.

Negativer Inhalt privatrechtlicher Natur (insb. das Nachbarschaftsrecht)

149

ergibt sich daraus, dass das Verwaltungsorgan befugt ist, den Genuss/die Nutzung des dinglichen Rechts einzuschränken. Das ist der Grund warum, wenn eine Einschränkung nicht im Gesetz vorliegt, der Inhaber des dinglichen Rechts seine Verwaltungsmacht rechtsmäßig ausüben darf.513

IV.

Negativer Inhalt privatrechtlicher Natur (insb. das Nachbarschaftsrecht)

Die Pflichten, Unterstellungen oder sonstige Verbindlichkeiten, die dem Inhaber dinglicher Rechte aufgebürdet werden, können sich aus privatrechtlichen Normen ergeben. Das ist der Fall bei zahlreichen passiven Rechtssituationen. Die wichtigsten Fälle sind die im Bezug auf Nachbarschaftsrecht und in den sog. Überlagerungskonflikten (conflitos de sobreposiżo).514 Der port. CC regelt die Nachbarschaftskonflikte (conflitos de vizinhanÅa) oder in einer anderen Terminologie das Nachbarschaftsrecht (direito de vizinhanÅa) in Artt. 1344–1352. Diese Vorschriften sind systematisch unter Kapitel III über Eigentum an Immobilien, umfassen jedoch die passiven juristischen Situationen, die den Inhalt sämtlicher dinglicher Rechte betreffen.515 Die materiellen Grenzen von Immobilien werden in Art. 1344 benannt, nämlich der Luftraum und der Untergrund entsprechend der Oberfläche Artikel 1344 (Materielle Grenzen) 1. Das Eigentum an Immobilien erfasst den der Oberfläche entsprechenden Luftraum, ebenso wie den Untergrund, sowie alles, was in diesem enthalten ist, und nicht kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts vom Eigentum getrennt ist. 2. Der Eigentümer kann jedoch die Handlung eines Dritten nicht verbieten, bei der aufgrund der Höhe oder Tiefe, in der sie stattfinden, kein Interesse besteht, diese zu verhindern.

Die enge Nähebeziehung zwischen den Sachen kann zu Konflikten zwischen den Inhabern dinglicher Rechter führen, in dem die Nutzung bzw. der Genuss einer Sache durch einen Rechtsinhaber sich auf die Nutzung anderer Sachen auswirkt. Das Gesetz versucht diese Konflikte zu verhindern, in dem positive Handlungspflichten wie negative Unterlassungspflichten festgesetzt werden. Wie jede passive Situation, die Teil eines Inhalts eines subjektiven Rechts ist, vermindert 513 Vieira, Direitos reais, S. 338. 514 Vieira, Direitos reais, S. 339. Die Überlagerungskonflikte sind zwar passive Rechtssituationen, aber sie gehören laut Vieira nicht zu dem negativen Inhalt der dinglichen Rechte, dazu Vieira, Direitos reais, S. 352–353 mit Verweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 264ff und mit Hinweis auf Gegenmeinung von Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 436 ff, sowie Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2, S. 221. 515 Vieira, Direitos reais, S. 340.

150

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

die Festsetzung von Pflichten und anderen Verbindlichkeiten die Nutzung bzw. den Genuss der Sache. Die Begründung für die Verminderung der Nutzung bzw. des Genusses einer Sache liegt an der Nutzung bzw. dem Genuss von anderen Inhabern dinglicher Rechte.von Verhaltenspflichten seitens des Inhabers eines dinglichen Rechts und die dadurch an Dritte verursachten Schäden kann zu einer Schadensersatzpflicht führen.516 Wie oben erläutert, lässt sich das Nachbarschaftsrecht sich gemäß den Vorschriften in Artt. 1346 ff port. CC nachvollziehen. In seiner Systematik unterscheidet Menezes Leit¼o vier Gruppen von Pflichten: (i) Pflichten auf Verzicht bestimmter Verhalten (Artt. 1346, 1351, 1360–1365, 1336–1367 und 1357–1359), (ii) Pflichten, die Ausübung von Mächten an der Immobilie zu tolerieren (Artt. 1349(1), 1349(2), 1322, 1367), (iii) Pflichten, Gefahren für das benachbarte Grundstück vorzubeugen (Artt. 1347, 1348, 1352, sowie Art. 492 i. V. m. Art. 1350) und (iv) Pflicht, an Handlungen vom gemeinsamen Interesse teilzunehmen (Artt. 1353 ff).517 In dieser Arbeit werden die wichtigsten Vorschriften detailreich erläutert, wie es im port. CC vorkommen:

1.

Emissionen (emissões) – eine allgemeine Regel mitten der Kasuistik?

Nach der ausführlichen Vorschrift in Art. 1346 werden alle Emissionen verboten, die einen substanziellen Nachteil für den Gebrauch der Immobilie mit sich bringen und nicht der normalen Benutzung der Immobilie entsprechen.518 Artikel 1346 (Emission vom Rauch, Lärmerzeugung und ähnlichen Handlungen) Der Eigentümer einer Immobilie kann sich gegen die Emission von Rauch, Ruß, Dämpfen, Gerüchen, Hitze oder Lärm, ebenso wie gegen die Erzeugung von Erschütterung, und irgendwelche anderen, ähnlichen Handlungen, die vom Nachbargrundstück stammen, immer dann widersetzen, wenn solche Handlungen einen wesentlichen Nachteil für den Gebrauch der Immobilie mit sich bringen, oder nicht aus dem normalen Gebrauch des Grundstücks resultieren aus dem sie stammen.

Dort wo »Eigentümer« steht sollte man »Inhaber des dinglichen Rechts« lesen.519 Unter »Nachbargrundstück« werden nicht nur die Nebengebäude oder -grundstücke verstanden. Es betrifft auch die Grundstücke oder Gebäude, die in

516 517 518 519

Vieira, Direitos reais, S. 340. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 195–213. Vieira, Direitos reais, S. 341. So Vieira, Direitos reais, S. 342.

Negativer Inhalt privatrechtlicher Natur (insb. das Nachbarschaftsrecht)

151

einer gewissen Nähe stehen, in der die Emissionen von Gerüchen und Lärm eine Beeinträchtigung bedeuten.520 Es ist außerdem umstritten, ob die Voraussetzungen am Ende des Art. 1346 kumulativ sind: »wesentlicher Nachteil für den Gebrauch der Immobilie« oder die Abwesenheit des »normalen Gebrauchs des Grundstücks« aus dem die Emissionen stammen. Für Vieira liegt die ratio legis dieser Vorschrift, die Nutzung der Sache durch den Inhaber der dinglichen Rechte zu wahren, wobei auch wenn die Emissionen aus der normalen Nutzung der Sache stammen, diejenigen Emissionen, die einen wesentlichen Nachteil mit sich bringen, als unrechtsmäßig gelten.521 Das Emissionenverbot kann aus Sondergesetzen resultieren, wie etwa aus dem Lärmschutzregime in DL 9/2007 vom 17. 1. 2007.522 In so einem Fall ist das Sondergesetz im Einklang mit Art. 1346 port. CC zu interpretieren.523

2.

Schädliche Einrichtungen

Art. 1347 innerhalb der Vorschriften zum Eigentumsrecht an Immobilien erlaubt dem Inhaber eines dinglichen Rechts, an einem benachbarten Grundstück schädliche Einrichtungen zu verbieten.524 Artikel 1347 (Schädliche Einrichtungen) 1. Der Eigentümer kann auf seinem Grundstück weder irgendwelche Werke, Einrichtungen bauen, noch ein Lager für ätzende oder gefährliche Substanzen halten, wenn zu befürchten ist, dass diese auf das benachbarte Grundstück schädliche, im Gesetz nicht erlaubte Einwirkungen haben können. 2. Wenn die Werke, Einrichtungen oder Lager von der zuständigen öffentlichen Behörde genehmigt worden sind, oder die im Gesetz vorgesehenen besonderen Bedingungen für den Bau oder die Haltung dieser beachtet worden sind, wird ihre Unbrauchbarmachung erst ab dem Moment zugelassen, in dem sich der Schaden auswirkt. 3. In allen diesen Fällen ist eine Entschädigung für den erlittenen Schaden geschuldet.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung plädiert für eine Ausweitung der Liste der schädlichen Einrichtungen und die daraus resultierende objektive Haftung 520 in diesem Sinn die Urteile STJ 24. 10. 2006 (Processo 06 A2593) und STJ 30. 1. 1992 (Processo 080547), zitiert von Vieira, Direitos reais, S. 341 mit weiteren Hinweisen auf die Lehre. 521 Vieira, Direitos reais, S. 344. Für Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, S. 118, Anm. 5 unter Art. 1346 sind die Voraussetzungen in Art. 1346 kumulativ ; dagegen Menezes Cordeiro, Direitos reais, S. 426. 522 Regulamento Geral do Ru†do / Allgemeines Regime über Lärm[schutz], früheres DL 292/ 2000 vom 14. 11. 2000. 523 Vieira, Direitos reais, S. 344 f. 524 So ausdrücklich Vieira, Direitos reais, S. 345.

152

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

i. S. d. Art. 483 (2).525 In einem anderen Fall entschied der STJ, dass eine Tankstelle mindestens 20 Meter Entfernung von einem öffentlichen Platz eines Grundstücks halten muss, unabhängig davon, ob dort Menschen leben oder nicht.526

3.

Grabungen

Die Öffnungen von Minen und Brunnen und sonstige Grabungen sind Teil des Nutzungsinhalts einiger dinglicher Nutzungsrechte. Art. 1348 bietet jedoch die Legalbasis für Fälle vom objektiven Schadensersatz, falls dieser eintrifft. Schadensersatzpflichtig ist der Eigentümer, der schädliche Grabungen macht oder machen lässt.527 Artikel 1348 (Grabungen) 1. Der Eigentümer ist berechtigt, auf seinem Grundstück Minen und Brunnen zu öffnen und Grabungen vorzunehmen, sofern er den benachbarten Grundstücken nicht die notwendige Stütze zur Vermeidung von Einstürzen oder Erdbewegungen entzieht. 2. Sobald sie Schäden aufgrund der vorgenommenen Arbeiten erleiden, werden die benachbarten Eigentümer von dem Urheber dieser entschädigt, auch wenn die für notwendig gehaltenen Vorkehrungen getroffen worden sind.

4.

Vorübergehender Notweg

Der Inhaber des dinglichen Rechts an einem Grundstück soll dem Inhaber des Nachbargrundstücks die Errichtung von Gerüstbau und sonstigen Maßnahmen zum Erhalt des Grundstücks ermöglichen (Art. 1349(1)) und wird dafür entschädigt (Art. 1349 (3)). Art. 1349 (2) regelt den Zugang zu einem fremden Grundstück zum Abholen einer Sache, der verweigert werden kann, wenn die Sache übergeben wird.528 Artikel 1349 (Vorübergehender Notweg) 1. Wenn es, um ein Gebäude auszubessern oder zu bauen, unerlässlich ist, auf einem fremden Grundstück ein Gerüst zu errichten, Gegenstände aufzustellen, Materialien für die Arbeit passieren zu lassen oder andere ähnliche Handlungen zu tätigen, ist der 525 STJ 25. 9. 2003, Processo 03B2202. 526 STJ 9. 4. 1992, Processo 081415, vgl. dazu Vieira, Direitos reais, S. 345. 527 Vieira, Direitos reais, S. 346 mit Verweis auf STJ 25. 9. 2003 (Proc. 1589/2002–6), wonach der Eigentümer schadensersatzpflichtig bleibt, auch wenn er die Werke von einem Werkunternehmer machen lässt. 528 Vieira, Direitos reais, S. 347 mit Verweis auf STJ 10. 12. 1986 (Proc. 074194) zum Art. 1349 (3).

Negativer Inhalt privatrechtlicher Natur (insb. das Nachbarschaftsrecht)

153

Eigentümer verpflichtet diesen Handlungen zuzustimmen. 2. Der Zugang zu einem fremden Grundstück ist gleichfalls dem erlaubt, der vorhat, sich seiner eigenen Sache zu bemächtigen, die sich zufällig auf diesem befindet; der Eigentümer kann den Zugang verhindern, indem er die Sache seinem Eigentümer übergibt. 3. In jedem dieser in diesem Artikel vorgesehenen Fälle hat der Eigentümer das Recht für den erlittenen Schaden entschädigt zu werden.

5.

Pflicht zum Erhalt der Immobilie

Der Eigentümer bzw. der Inhaber des dinglichen Rechts an einem Gebäude oder ein anderes Werk hat die Pflicht, ihn zu erhalten, sodass keine Schäden daraus entstehen (wie es sich aus Art. 492 i. V. m. Art. 1350 ergibt). Die Pflicht betrifft nicht nur den Eigentümer, sondern z. B. auch den Nießbraucher (Art. 1472 (1)) oder den Inhaber des Erbbaurechts.529 Artikel 1350 (Einsturz eines Gebäudes) Wenn irgendein Gebäude oder ein anderes Werk, ganz oder teilweise einzustürzen droht, und aus dem Einsturz Schäden für das benachbarte Grundstück resultieren können, ist es dem Eigentümer dieses [des benachbarten Grundstücks] erlaubt, von der für die Schäden verantwortlichen Person, nach Maßgabe des Artikels 492 die notwendigen Vorkehrungen zu fordern, um die Gefahr zu beseitigen.

6.

Natürlicher Wasserfluss und Wasserschutzwerke

Artt. 1351 und 1352 regeln die Fälle von natürlichem Wasserfluss und Wasserschutzwerken. Die Regeln sind, dass die Inhaber dinglicher Nutzungsrechte an darunterliegenden Grundstücken den natürlichen Wasserfluss von darüberliegenden Grundstücken nicht verhindern sollen; und umgekehrt, dass die Inhaber dinglicher Nutzungsrechte an darüberliegenden Grundstücken den Wasserfluss, wie er natürlicherweise vorkommt, nicht verschlimmern dürfen. Die ratio legis besteht darin, dass Wasser und alles was mitgeschleppt wird von einem Grundstück zum anderen ohne menschlichen Einfluss fließt.530 Artikel 1351 (Natürlicher Wasserfluss) 1. Die tiefer gelegenen Grundstücke sind dazu verpflichtet, das auf natürliche Weise und ohne menschliches Einwirken fließende Wasser, das von dem höher gelegenen Grundstück fließt, sowie die Erde und den Schutt, die es mit seiner Strömung mitreißt, aufzunehmen. 529 Vieira, Direitos reais, S. 347. 530 Vieira, Direitos reais, S. 348.

154

Einschränkungen im Sachenrecht (Umfang des negativen Inhalts)

2. Weder der Eigentümer des tiefer gelegenen Grundstücks kann Arbeiten, die den Abfluss stören, vornehmen, noch der Eigentümer des höher gelegenen Grundstücks kann Arbeiten vornehmen, die geeignet sind, diesen zu verschlechtern, unbeschadet der Möglichkeit der Gründung der gesetzlichen Abflussdienstbarkeit in den zugelassenen Fällen. Artikel 1352 (Werke zum Schutz vor dem Wasser) 1. Der Eigentümer eines Grundstücks, auf dem Schutzwerke vorhanden sind, um das Wasser zurückzuhalten, oder wo es notwendig ist, wegen der Wasserflussveränderung, neue Werke zu bauen, ist verpflichtet, die notwendigen Ausbesserungen zu machen, oder zu dulden, dass sie, durch die Eigentümer der Grundstücke, die Schäden erleiden oder drohenden Schäden ausgesetzt sind, gemacht werden, ohne dass er zu Schaden kommt. 2. Die Vorschrift der vorherigen Nummer ist immer dann anzuwenden, wenn es notwendig ist, von irgendeinem Grundstück Materialien zu entfernen, dessen Ansammlung oder Fall den Wasserfluss, zum Schaden oder Risiko von Dritten, stört. 3. Alle Eigentümer, die aus den Werken Nutzen ziehen, sind verpflichtet, zu ihren Kosten beizutragen, im Verhältnis zu ihrem Interesse daran, unbeschadet der Haftung, die auf den Urheber der Schäden fällt.

7.

Abschirmen des Grundstücks bzw. des Gebäudes

Der Eigentümer kann jederzeit sein Grundstück/Gebäude bspw. mit Hecken, Bäumen oder Pflanzen umzäunen oder Mauer einrichten (Art. 1356), wobei Hecken nur an den Grenzen der Grundstücke/Gebäude angepflanzt werden können, wenn Grenzmarken im Voraus gelegt worden sind (Art. 1359). Die Macht, das Gebäude abzuschirmen, ist dem Eigentümer wie sonstigen Inhabern der dinglichen Rechte gestattet.531

8.

Öffnung von Fenstern u. Ä. an einem kontinuierlichen Nebengebäude

Einer der wichtigsten Aspekte des Nachbarschaftsrechts liegt in dem Schutz der privaten Sphäre, vor allem in Fällen von zu enger räumlicher Nähe. Die Öffnungen von Fenstern, Türen, Balkonen und ähnlichen Werken ist Gegenstand von Artt. 1360 und 1361.532 Nach Art. 1360(1) kann der Eigentümer, der auf seinem Grundstück ein Gebäude oder ein anders Werk einrichtet, auf diesem keine Fenster oder Türen öffnen, die direkt an dem Nachbargrundstück liegen, ohne eine Entfernung von 531 Vieira, Direitos reais, S. 351 mit Verweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5, S. 254. 532 Vieira, Direitos reais, S. 349.

Negativer Inhalt privatrechtlicher Natur (insb. das Nachbarschaftsrecht)

155

anderthalb Meter zwischen dem Nachbargrundstück und dem Werk zu lassen. Nach Art. 1360 (2) gilt dieselbe Einschränkungen im Fall von Balkonen, Terrassen oder ähnlichen Werken. Diese Einschränkungen finden jedoch keine Anwendung auf Grundstücke, die von einer Landstraße, Weg, Straße, Gasse oder von einem öffentlichen Weg getrennt sind (Art. 1361). Art. 1362 sieht die Begründung einer Aussichtsdienstbarkeit durch Ersitzung vor (constituiżo de uma servid¼o de vistas por usucapi¼o).533 Es gibt auch Regeln für andere Öffnungen, wie z. B. für Licht oder Luft (Art. 1363) oder für vergitterte Fenster (Art. 1364).

9.

Tröpfeln

»Estilic†dio« ist geregelt in Art. 1365. Es bedeutet die Pflicht, das Regenwasser aus einem Dach nicht auf das Gebäude/Grundstück des Nachbarn fallen zu lassen, um Wasserschäden zu vermeiden. Wenn es unvermeidlich ist, dann besteht die Pflicht, für eine minimale Entfernung von fünf Dezimeter zwischen dem Gebäude und dem Dachrand zu sorgen.534

10.

Anbau von Bäumen und Büschen

Die allgemeine Regel zum Anbau von Bäumen und Büschen ist, dass der Inhaber des dinglichen Nutzungsrechts bis zur Grenze seines Grundstücks/Gebäudes (Art. 1366 (1) unter Beachtung der Einschränkungen in Art. 1366(2) über den Anbau von schädlichen Pflanzenarten) vorgehen kann. Wenn Teile der Bäume oder Pflanzen das benachbarte Grundstück/Gebäude erreichen, dann kann der Inhaber des Nutzungsrechts an diesem die Pflanzen wegschaffen, wenn der Eigentümer der Pflanzen es nicht innerhalb von drei Tagen tut (Art. 1366 (1)). Wenn die Früchte aus diesen Bäumen oder Büschen auf dem Grundstück nicht geerntet werden können, sondern nur durch das benachbarte Grundstück/ Gebäude, dann ist der Inhaber der dinglichen Nutzungsrechte an diesem benachbarten Grundstück/Gebäude verpflichtet, die Ernte zu ermöglichen (Art. 1367).

533 Einzelheiten in Vieira, Direitos reais, S. 349–350. 534 Vieira, Direitos reais, S. 350.

G.

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

I.

Allgemeines

1.

Zum Stand der Lehre – eine Bestandaufnahme

Das Thema »Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche« entspricht im port. Rechtssystem »Verletzung und Schutz des dinglichen Rechts«. Die Lehre hierfür sei überschaubar. Das lässt sich gleich von Vieira entnehmen, der behauptet, dass die systematische Einarbeitung der »violażo e defesa do direito real« in eine Allgemeine Lehre seinen Anfang erst mit dem Werk Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais (1. Aufl. Coimbra 1971), gefunden hat. Bis dahin haben die Autoren lediglich auf die Vindikation (acżo de reivindicażo) hingewiesen, ohne sie in ein allgemeines Kapitel über den Schutz der dinglichen Rechte systematisch einzuordnen.535 Es sind m. E. auch Hinweise auf den Schutz des Besitzes in früheren Werken vorhanden, wie etwa bei Mota Pinto (vgl. unten). Nach dem Werk von Vieira (2008) ist noch das Lehrbuch von Menezes Leit¼o (2011, zuletzt 4. Aufl. 2013) erschienen, sodass die vorhandene portugiesische Literatur zu diesem Thema so aufgelistet werden kann: Als Teil einer allgemeinen Lehre der Sachenrechte: 1. Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais (Coimbra 1971; hier zitiert in 5. Aufl., Coimbra 1993, Neudruck 2000): Verletzung / violażo, S. 418–421; Schutz [der dinglichen Rechte] / defesa [dos direitos reais], S. 422–437 und schließlich gerichtlicher Besitzschutz / tutela judicial da posse, S. 110–113. Oliveira Ascens¼o schließt den Besitz aus der Kategorie der Sachenrechte aus. 2. Menezes Cordeiro, Direitos reais (Coimbra 1979, Neudruck 1993): von der Pathologie der dinglichen Rechte / da patologia dos direitos reais, S. 567–597 535 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 477 ff. Für Vieira gilt Oliveira Ascens¼o als Urheber des allgemeinen Teils des [rechts]wissenschaftlichen Systems der dinglichen Rechte / parte geral do sistema cient†fico de Direitos Reais.

158

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

im Gegensatz zur fisiologia dos direitos reais. Nach der Reform des Zivilprozessrechts im Jahr 1995 betreffend den Besitzschutz: Menezes Cordeiro, A posse: perspectivas dogm‚ticas actuais (3. überarb. Aufl., Coimbra 2000): besitzrechtlicher Schutz / defesa possessûria, S. 141–157. 3. Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais (2. Aufl., Lissabon 1997): Schutz der dinglichen Rechte / defesa dos direitos reais, S. 249–254. 4. Vieira, Direitos reais (Coimbra 2008): Verletzung und Schutz des dinglichen Rechts / violażo e defesa do direito real, S. 477–504; aber auch über die Mittel zum Besitzschutz / os meios de defesa da posse, S. 620. 5. Menezes Leit¼o, Direitos reais (Coimbra 2010): Besitzschutz / defesa da posse, S. 159–167; der Schutz der dinglichen Rechte / a defesa dos direitos reais, S. 255–268; der Autor schließt den Besitz aus der Kategorie der dinglichen Nutzungsrechte aus. Unter Berücksichtigung allein des Eigentums- bzw. des Besitzschutzes: 6. Mota Pinto / Moreira / Fraga, Direitos reais (Coimbra 1971): besitzrechtliche Streitverfahren / contencioso possessûrio, S. 207–213. 7. Santos Justo, Direitos reais (2. Aufl., Coimbra 2000): Besitzschutz / tutela [da posse], S. 203–213; Eigentumsschutz / tutela [da propriedade], S. 278–283; auch wenn eine allg. Lehre in seinem Werk vorhanden ist. 8. Pinto Duarte, Curso de direitos reais (2. Aufl., Coimbra 2000): Eigentumsschutz / a defesa da propriedade, S. 64–65; Besitzschutz / defesa da posse, S. 289–291; der Autor spricht sich gegen eine allg. Lehre bzw. gegen einen allg. Teil der Sachenrechte aus. Mit Bezug auf »Garantie« betreffend dinglicher Klagen: 9. Gonz‚lez, Direitos reais e Direito registal imobili‚rio (4. Aufl., Lissabon 2009): dingliche Klagen (possessorische und petitorische Klagen) / acÅþes reais (acÅþes possessûrias e acÅþes petitûrias), S. 571–591. 2.

Vorschiften zum Schutz der dinglichen Rechte im port. CC

Wie vorher gesehen, gelten die dinglichen Klagen (acÅþes reais) kraft Art. 1315 als Schutz der Kategorie der dinglichen Rechte (defesa de outros direitos reais)536 und nicht als Schutz eines einzelnen dinglichen Rechts, sodass dieses Thema in

536 So die Überschrift von Art. 1315. Hiernach finden Artt. 1311–1314 mit den notwendigen Anpassungen Anwedung zum Schutz aller dinglichen Rechten (defesa de todo o direito real).

Allgemeines

159

der allgemeinen Lehre des rechtswissenschaftlichen Systems gut aufgehoben ist.537 In der Systematik des port. Cûdigo Civil sind die sachenrechtlichen Ansprüche im Rahmen des Besitzschutzes (Artt. 1276 ff) und des Eigentumsschutzes (Artt. 1311ff.) dargestellt. Es ist insg. auf Rechtsmittel und außergerichtliche Mittel hinzuweisen: a) zum Schutz des Eigentums und anderer dinglicher Rechte:538 Artt. 1311–1313 über Herausgabeklage, Art. 1314 i. V. m. Art. 336 über Selbsthilfe als Eigentumsschutz, Art. 1315 über die Anwendbarkeit von Artt. 1311 ff auf den Schutz des gesamten dinglichen Rechts und b) zum Schutz des Besitzes:539 Art. 1276 über Sicherungsklage, Art. 1277 i. V. m. Art. 336 über Selbsthilfe und Verteidigung vor Gericht, Art. 1278 über Erhaltung und Wiedereinsetzung des Besitzes, Art. 1279 über Wiedereinsetzung im Fall von Entziehung mit Gewalt, Art. 1280 über den Ausschuss der nicht sichtbaren Grunddienstbarkeiten vom Anwendungsbereich vorheriger Artikel, Art. 1281 über Klagebefugnis, Art. 1282 über Verfall der Klagen, Art. 1283 über Wirkungen der Erhaltung oder Herausgabe, Art. 1284 über Schadensersatz und Verpflichtungen zur Herausgabe, Art. 1285 über Drittwiderspruch, Art. 1286 über Verteidigung des Mitbesitzes. Der Schutz dinglicher Verwertungs- bzw. Sicherungsrechte wird durch das Vollstreckungsverfahren gewährt, mehr dazu unten.

3.

Die Verletzung der dinglichen Rechte als Voraussetzung der dinglichen Klage

Der Schutz eines dinglichen Rechts setzt dessen Verletzung voraus. Die Verletzung eines dinglichen Rechts kommt vor, wenn ein Dritter die »Nutznießung« (aproveitamento) einer Sache gegen den Willen des Rechtsinhabers verhindert oder in irgendeiner Form beschränkt.540 Natürliche Tatsachen sind von der Idee der Verletzung ausgeschlossen;541 denn die Verletzung erfolgt aus dem

537 Vieira, Direitos reais, S. 479. 538 CC, Buch III (Sachenrecht), Titel II (Vom Recht am Eigentum), Kap. I (Eigentum im Allgemeinen), Abschnitt II (Schutz des Eigentums), Artt. 1311–1315. 539 CC, Buch III (Sachenrecht), Titel I (Vom Besitz), Kap. V (Schutz des Besitzes), Artt. 1276–1286. 540 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 481. 541 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 481, Fn. 1357.

160

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

menschlichen Verhalten eines Dritten, in der Regel aus einer Handlung (acżo) und in seltenen Fällen aus einer Unterlassung (omiss¼o).542 Dritter ist derjenige, der nicht Inhaber des dinglichen Rechts ist, d. h. jede Person, die nicht Inhaber des Rechts ist, ist dem Rechtsinhaber gegenüber ein Dritter, auch wenn er bezüglich der Sache kein Fremder ist. In diesem Sinn kann der Eigentümer oder ein anderer Inhaber eines dinglichen Rechts an einer Sache als ein Dritter gelten, wie z. B. wenn der Eigentümer die Sache vom Nießbraucher wieder in Besitz nimmt oder wenn der Eigentümer den Inhaber des Wegerechts in der Ausübung dieses Wegerechts verhindert, dann gilt der Eigentümer als ein Dritter, der die dinglichen Rechte des Nießbrauchers bzw. Wegerechtsinhabers verletzt.543 Die Verletzung eines dinglichen Rechts ist nicht unbedingt mit einer unerlaubten Handlung verbunden.544 Der Inhaber des dinglichen Rechts kann also sein Recht im Fall einer Verletzung verteidigen, auch wenn der Autor einer Verletzung nicht unerlaubt gehandelt hat. Ein Beispiel dafür wird im Rahmen der Unmöglichkeit des gutgläubigen Erwerbs beweglicher Sachen gegeben: nach portugiesischem Recht ist der Kaufvertrag nichtig, wenn der Verkäufer dazu nicht berechtigt war (Art. 892 port. CC), denn der rechtsgeschäftliche gutgläubige Erwerb wird von der port. Rechtsordnung nicht gestattet; der Käufer einer beweglichen Sache verletzt durch den Besitz dieser Sache das Recht des eigentlichen Eigentümers, der die Sache vindizieren kann. Die Verletzung des dinglichen Rechts des Eigentümers erfolgt ohne unerlaubte Handlung und sogar im guten Glauben.545 Der Zweck einer dinglichen Klage ist also dem Inhaber des dinglichen Rechts die durch das Rechtssystem erlaubte »Nutznießung« der Sache zu ermöglichen, in dem der Rechtsinhaber der Verletzung ein Ende setzt, sei diese Verletzung rechtswidrig oder nicht. Denn die Abwesenheit der Rechtswidrigkeit (ilicitude) in der Verletzung des dinglichen Rechts verhindert nicht die Berechtigung der dinglichen Klage als ein Rechtsschutzmittel, um die Möglichkeit der Nutznießung der Sache durch den Inhaber des dinglichen Rechts wieder in Stand zu setzen.546

542 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 482. 543 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 483. 544 Vgl. Vieira, Direitos reais, S. 483 mit Hinweis auf Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais5, S. 418 ff. 545 Vieira, Direitos reais, S. 483. 546 Vieira, Direitos reais, S. 484.

Allgemeines

4.

161

Sachenrechtliche Ansprüche bzw. dingliche Klagen

Ist im Bereich des Schutzes der dinglichen Rechte die Rede wirklich von »Ansprüchen« oder eher von »Klagen«? Welche Ansprüche bzw. Klagen gehören zur Allg. Lehre der Sachenrechte? Welche nicht? Wie erfolgt die Verletzung der dinglichen Rechte? Wer kann sich dagegen wehren, d. h. wer ist dinglich Berechtigter? Was ist letztendlich die Verletzung eines dinglichen Rechts? Auf diese Fragen wird eingegangen. Der Schutz der dinglichen Rechte erfolgt durch Rechtsbehelfe namentlich Klagen (acÅþes) und im Weiteren durch Selbsthilfe (auf Portugiesisch auch »acżo/Klage« genannt).547 Es ist meistens die Rede von »Klage«, auch wenn »Anspruch« eine bekannte Terminologie ist.548 Die Rechtslehre in Portugal kennt und nutzt diese Terminologie, aber sie geht nicht konsequent damit um.549 Eine gesetzliche Definition von »pretens¼o/Anspruch« ist nicht vorhanden. Laut dem Rechtswörterbuch von Prata kommt ein Anspruch oder eher eine pretens¼o vor, wenn jemand irgendetwas (eine Sache, ein Verhalten, eine Unterlassung) von einem anderen verlangen kann und die dafür erforderlichen Rechtsmitteln zur Verfügung hat.550 Unter »Klage« bzw. acżo versteht man das Recht und gleichzeitig das Verfahren, dieses Recht gerichtlich anerkennen zu lassen bzw. dieses Recht zwangsweise durchzusetzen (…)551; deswegen ist sogar »Selbsthilfe« als »direkte Klage/acżo directa« zu bezeichnen. Unter Art. 2(2) Cûdigo de Processo Civil entspricht jedes Recht in der Regel einer Klage:552 Art. 2(2) CPC – Jedem einzelnen Recht, mit Ausnahme von im Gesetz vorgesehen Fällen, entspricht eine zweckmäßige Klage zur gerichtlichen Anerkennung des Rechts, zur Vorbeugung oder Wiedergutmachung dessen Verletzung und zur zwangsweisen 547 Vgl. Artt. 1277 und 1314 mit Verweis auf Art. 336: acżo directa. 548 Oliveira Ascens¼o bezieht sich auf pretens¼o real in seinem Werk Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais5, S. 419–421. 549 Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais5, S. 418, Fn. 2, wonach »die germanischen Autoren die t¦cnica da pretens¼o in einer konsequenten Weise nutzen« mit Hinweis auf die deutsche Lehre (v. Thur, Der Allgemeine Teil, § 15 III). 550 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 1111. »Pretens¼o. Em sentido jur†dico, diz-se que h‚ uma pretens¼o quando algu¦m pode exigir qualquer coisa (uma coisa, um comportamento, uma abstenżo) de outrem, tendo ao seu dispor os meios judiciais para efectivar essa exigÞncia«. 551 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 15. »Acżo. Ê o direito e simultaneamente o processo de fazer reconhecer um direito em ju†zo ou de o realizar coercivamente« mit Hinweis auf Art. 2 (2) CPC. 552 Diese Vorschrift blieb bei der Reform des Prozessrechts von 2013 inhaltlich und in der Nummerierung unverändert: CPC, Art. 2 (2) – A todo o direito, excepto quando a lei determine o contr‚rio, corresponde a acżo adequada a fazÞ-lo reconhecer em ju†zo, a prevenir ou reparar a violażo dele e a realiz‚-lo coercivamente, bem como os procedimentos necess‚rios para acautelar o efeito ffltil da acżo.

162

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

Realisierung/Durchsetzung [des Rechts], sowie die erforderlichen Prozessführungen zum Schutz der nützlichen Wirkung der Klage.

Es folgt daraus, dass die sachenrechtlichen Ansprüche in Form von Klagen in den Vorschriften des Besitzschutzes (Artt. 1276 ff) und des Eigentumsschutzes (Artt. 1311ff) dargestellt werden. Zum Besitzschutz und in der Qualifizierung von Menezes Leit¼o553 hat man folgende »acÅþes possessûrias«: – Sicherungsklage / acżo de prevenżo (Art. 1276) – Erhaltungsklage / acżo de manutenżo (Art. 1278) – Wiedereinsetzungsklage / acżo de restituiżo (Art. 1278) – Verfahren zur vorläufigen Wiedereinsetzung im Fall von Entziehung mit Gewalt / procedimento cautelar de restituiżo provisûria no caso de esbulho violento (Art. 1279) – Drittwiderspruch / embargos de terceiro (Art. 1285) – Selbsthilfe / acżo directa (Artt. 1277 und 336)554 Zum Schutz dinglicher Rechte zählen laut Menezes Leit¼o555 folgende »acÅþes reais«: – Vindikations- bzw. Herausgabeklage / acżo de reivindicażo (Art. 1311) – konfessorische Klage / acżo confessûria (hergeleitet aus Art. 4 (1) (a) CPC a. F. bzw. Art. 10 (1) a CPC n. F.) – negatorische Klage / acżo negatûria (hergeleitet aus Art. 4 (1) (a) CPC a. F. bzw. Art. 10 (1) a CPC n. F.) – Grenzziehungsklage / acżo de demarcażo (Artt. 1353ff)

5.

Unterschiede zwischen dinglichen und persönlichen Klagen (zugl. die rechtliche Natur einer dinglichen Klage)

Die Herkunft der dinglichen Klagen (acÅþes reais) beruht auf dem römischen Recht und dessen actio in rem im Unterschied zu den actio in personam. Letztere setzten den Schuldner der obligatio voraus, gegen den die Klage gerichtet war. Die actio in rem (»Klage gegen eine Sache«) dagegen könnte an jede andere Person gerichtet werden, in der Regel eine unbestimmte Person. Die wichtigste Art einer actio in rem war die rei vindicatio, aber auch die actio negatoria und die actio confessoria. Im port. Recht gibt es entsprechend die acżo de reivindicażo (Artt. 1311 ff), sowie die Möglichkeiten zu acżo negatûria und acżo con553 Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 153ff. 554 Aber nicht Notwehr (leg†tima defesa, Art. 337). 555 Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 242ff.

Allgemeines

163

fessûria (Art. 4 (1) (a) CPC a.F bzw. Art. 10 (1) (a) CPC a. F.), auch wenn die Letzten im port. Recht nicht typisiert sind. Diese drei letzten Klagen werden in dem port. Rechtssystem wie folgt verstanden, wie von Prata definiert: »Acżo real / dingliche Klage (ZivilProzessR) Eine Klage nennt man dinglich, wenn die Inhaberschaft eines dinglichen Rechts diskutiert wird, ohne dass es zwischen den Parteien irgendein persönliches Verhältnis bzw. Verbindlichkeit gibt. Z.B., Averteidigt, dass B kein Wegerecht durch sein Grundstück hat und spricht sich gegen die Geltendmachung durch B von einem solchen Recht aus«.556 »Acżo negatûria / negatorische Klage (ZivilR; ZivilProzessR) Abgesehen von der Vindikationsklage steht dem Eigentümer die sog. negatorische Klage zur Verfügung. Diese Klage bezweckt die Beseitigung eines Anspruches eines Dritten. Dieser Dritte ist jedoch nicht der Eigentümer oder Inhaber eines anderen dinglichen Rechts an der Sache, auch wenn sein Anspruch [noch] nicht der Grund der Störung ist«.557 »Acżo confessûria / konfessorische Klage (ZivilProzessR) Modalität der Vindikationsklage, wonach der Inhaber eines ius in re aliena (direito real menor) die Anerkennung seines Rechts durch den Eigentümer der Sache erlangt«.558

Aber was macht aus einer Klage eine dingliche Klage? Die dingliche Natur (»natureza real«) einer Klage ergibt sich laut Vieira in erster Linie aus der possessorischen Diskussion an einer Sache, d. h. die Klagen zur Wiedererlangung einer Sache zurück zum Inhaber des dinglichen Rechts oder die Klagen, die die Störung des Besitzes vorbeugen, sind in einer klaren Weise dinglicher Natur. Das betrifft die Vindikation aus Artt. 1311 und 1315, sowie die possessorischen Klagen von Sicherung, Erhaltung oder Wiedereinsetzung des Besitzes (Artt. 1276 ff).559 Die dingliche Natur einer Klage lässt sich bei dem Klageantrag feststellen, in dem eine gerichtliche Erklärung zum Bestehen oder Nichtbestehen eines dinglichen Rechts an einer Sache verlangt wird; zu den dinglichen Klagen zählen also die konfessorische und die negatorische Klage, auch wenn diese nicht typisiert 556 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 24: »Acżo real (Proc. Civil) Diz-se real a acżo em que se discute a titularidade de um direito real, sem que exista qualquer relażo ou v†nculo pessoal entre as partes. Por exemplo, A defende n¼o ter B direito de servid¼o de passagem pelo seu pr¦dio contra a invocażo pelo fflltimo de tal direito«. 557 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 24. »Acżo negatûria (Dir. Civil; Proc. Civil) Para al¦m da acżo de reivindicażo, pode o propriet‚rio socorrer-se de uma acżo negatûria. Esta destina-se a repelir a pretens¼o de algu¦m como propriet‚rio ou titular de outro direito real sobre a coisa, ainda que tal pretens¼o n¼o haja sido causa de perturbażo do gozo da coisa« mit Hinweis auf Mota Pinto, Direitos Reais, 1970–71, S. 238–239. 558 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 24 »Acżo confessûria (Proc. Civil) Modalidade de acżo de reivindicażo, pela qual o titular de um direito real menor obt¦m o reconhecimento do seu direito por parte do propriet‚rio da coisa sobre que ele incide«. 559 Vieira, Direitos reais, S. 485.

164

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

wurden. Abgesehen von diesen Fällen ist eine Klage dinglicher Natur, wenn das Ziel die Festlegung der physischen Konturen eines Gegenstandes (Grenzziehungsklage aus Artt. 1353 ff) oder die Festlegung der Ausübungsgrenzen (actuażo do titular) des dinglichen Rechts an der Sache ist.560 Aber nicht alle Klagen, die von dem Rechtsinhaber des verletzten dinglichen Rechts als Folge dieser Verletzung erhoben werden können sind sachenrechtlicher Natur. Das ist z. B. der Fall beim Schadensersatz, wenn jemand zivilrechtlich für Schäden haften muss, die bspw. durch das Umfallen eines Mastes auf einen Kraftwagen entstanden sind. Auch wenn der Inhaber des dinglichen Rechts (Eigentümer, Nießbraucher usw.) einen Schadensersatzanspruch gegen den Haftenden hat, wird diese Schadenersatzklage nicht zu einer »dinglichen Klage / acżo real«, nur weil das betroffene Recht sachenrechtlicher Natur ist; die Schadensersatzklage ist als eine »persönliche Klage« (acżo pessoal) zu betrachten, auch wenn ihr Zweck der Ersatz, der aus der Verletzung eines dinglichen Rechts entstandenen Schäden ist.561 Laut Vieira sind die allgemeinen Klagen nicht Teil der allg. Lehre zum Schutz der dinglichen Rechte, wenn deren Anwendungsbereich den Schutz aller subjektiven Rechte oder Rechte unterschiedlicher Natur (Persönlichkeits-, Forderungs-, Erbrechte) umfassen, d. h. sich nicht auf den Schutz dinglicher Rechte beschränkt. In diesem Sinn gilt eine Schadensersatzklage wegen Verletzung eines dinglichen Rechts (d. h. auch wenn die Klage mit der Verletzung des dinglichen Rechts begründet wird) nicht als eine »dingliche Klage« (acżo real), sondern als eine »persönliche Klage« (acżo pessoal). Das Gleiche lässt sich für den strafrechtlichen Schutz des Vermögens sagen, in dem dingliche Rechte einzuschließen sind, wobei ein solcher Schutz auch nicht zu der allg. Lehre der Sachenrechte gehört.562

6.

Die besondere Stellung der possessorischen Klagen (acções possessórias) innerhalb der dinglichen Klagen (acções reais)

Wie oben erläutert plädiert Vieira für die dingliche Natur der Besitzklagen.563 Das ist allerdings sehr umstritten, denn es herrscht keine Einigkeit in der Frage, ob der Besitz ein dingliches Recht ist.564 560 561 562 563

Vieira, Direitos reais, S. 485. Vieira, Direitos reais, S. 482. Vieira, Direitos reais, S. 480. Vieira, Direitos reais, S. 485. Anders Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 241, wonach die dinglichen Klagen nicht die einzigen Mittel zum Schutz der dinglichen Rechte sind, sondern auch die Besitzschutzklagen (…); somit schließt der Autor die Besitzschutzklagen aus dem Bereich dinglicher Klagen aus.

Allgemeines

165

Hierfür die oben aufgeführten Erläuterungen von Oliveira Ascens¼o: Der Besitz ist ein Recht (direito), aber kein dingliches Recht (direito real). Das gesetzliche Regime des Besitzes ist mit der Klassifikation des Besitzes als ein dingliches Recht inkompatibel. Der Besitz war jedoch ein dingliches Recht zur Zeit des Cûdigo Civil von 1867, denn sein Art. 504 erlaubte die Besitzwiedereinsetzungsklage (acżo de restituiżo da posse) nicht nur gegen den Entzieher bzw. Störer, sondern gegen jeden Dritten, dem der Entzieher die Sache durch irgendeinen Titel übertragen hat. In diesem Sinne hatte man die perfekten Konturen der Inhärenz (Verfolgbarkeit und Drittwirksamkeit) des dinglichen Rechts.565 Aber der Art. 1281 des jetzigen Cûdigo Civil von 1966 veränderte diese Lage, angeblich ohne Grund außer der Faszination über den italienischen Codice civile (Artt. 1168 und 1169 it. CC; vgl. auch § 861 BGB).566 Nun kann unter Art. 1281 die Wiedereinsetzungsklage nur gegen den Entzieher oder seine Erben, sowie gegen denjenigen, der im Besitz der Sache ist und Kenntnis von der Entziehung hat, erhoben werden. Somit hat der Besitz die Natur eines dinglichen Rechts verloren, denn der Besitz ist kein absolutes Recht mehr. Der Besitzschutz ist dann relativ, wenn der Besitzer sich nur gegen diejenigen wehren kann, die ein partikuläres Verhältnis zum Besitzer haben, nämlich weil sie den Besitz gestört haben oder von Besitzstörung Kenntnis haben. Der Besitz ist jedoch nicht erga omnes einsetzbar. Es funktioniert wie ein relatives Recht; auch wenn es kein relatives Recht ist, hat der Besitz die für relative Rechte typischen Schutzmittel. Der Besitz ist somit eine hybride Figur.567 Die possessorischen Klagen finden allerdings mit einer Verweistechnik Anwendung auf den Schutz dinglicher Verwertungsrechte, vor allem das Pfandrecht. Da das Pfandrecht an beweglichen Sachen als Besitzpfandrecht ausgestaltet ist, kann der Pfandgläubiger (credor pignorat†cio) von Dritten, die nicht zum Besitz berechtigt sind, Herausgabe verlangen (Art. 670 (a) i. V. m. Art. 1276 ff.),568 sogar gegen den Eigentümer der Sache (dono). Dem Mieter stehen aber nach Art. 1037 (2) Besitzschutzansprüche zu (sogar gegen den Vermieter), wenn ihm die Mietsache entzogen oder er in seiner Detention gestört wird. Besonders wichtig ist die Tatsache, dass der Detentor oder heikle Besitzer ein Recht nicht durch Ersitzung erwerben kann (Art. 1290).569 Ähnliches steht dem Partner 564 Andere Werke wie das oben zitierte Rechtswörterbuch von Ana Prata nehmen keinen Bezug auf die Diskussion über die dingliche Rechtsnatur der possessorischen Klagen. Vgl. ihren Eintrag in: Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 26. 565 Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais5, S. 130. 566 Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais5, S. 130 f. 567 Oliveira Ascens¼o, Direito civil – Reais5, S. 130 f. Diese Schlussfolgerung hängt von dem Konzept des dinglichen Rechts ab, so Oliveira Ascens¼o. 568 Vgl. von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 388. 569 Vgl. von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 349.

166

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

einer sog. Vierzuchtgemeinschaft (parceiro pensador) selbst gegen den Tiereigentümer (parceiro propriet‚rio) nach Art. 1125 (2),570 dem Entleiher (comodat‚rio) selbst gegen den Verleiher (comodante) nach Art. 1133 (2), dem Hinterlegungsverwahrer (deposit‚rio) selbst gegen den Hinterleger (depositante) nach Art. 1188 (2) zur Verfügung. Artikel 670 (Rechte des Pfändungsgläubigers) Durch das Pfandrecht erwirbt der Pfändungsgläubiger das Recht: a) Bezüglich der verpfändeten Sache, von den Klagen Gebrauch zu machen, die zum Schutz des Besitzes bestimmt sind; b) Für die notwendigen und nützlichen Verbesserungen entschädigt zu werden, und diese letzteren nach Maßgabe von Artikel 1273 wegzunehmen; c) Die Ersetzung oder die Verstärkung des Pfandrechts oder die sofortige Erfüllung der Verpflichtung zu fordern, wenn die verpfändete Sache untergeht oder unzureichend wird für die Sicherung der Schuld, nach den für die hypothekarische Sicherheit festgelegten Vorschriften.

II.

Außergerichtlicher Schutz

1.

Selbsthilfe (acção directa)

Art. 1314 eröffnet dem Eigentümer, sofern die Voraussetzungen der Artt. 336 und 337 erfüllt sind, ein Selbsthilfe- und Notwehrrecht zum Schutz seines Eigentums. Allerdings ist dieses Selbsthilfe- und Notwehrrecht nur die Ausnahme, die Regel soll vielmehr die gerichtliche Durchsetzung der Rechtsbehelfe sein.571 Artikel 336 (Selbsthilfe) 1. Die Anwendung von Gewalt zum Zweck der Verwirklichung oder Sicherung eines Rechtes selbst ist rechtsmäßig, wenn die Selbsthilfe wegen der Unmöglichkeit, rechtzeitig auf gewöhnliche Zwangsmittel zurückzugreifen, unerlässlich ist, um die praktische Vereitelung des Rechtes zu verhindern, vorausgesetzt, dass der Handelnde über das zur Schadensabwendung Erforderliche nicht hinausgeht. 2. Die Selbsthilfe kann in der Aneignung, Zerstörung oder Beschädigung einer Sache, in der Beseitigung eines der Rechtsausübung unerlaubt entgegengesetzten Widerstandes oder in einer anderen gleichartigen Handlung bestehen. 3. Die Selbsthilfe ist nicht erlaubt, wenn sie höher zu bewertende Interessen als diejenige, die der Handelnde zu verwirklichen oder zu sichern beabsichtigt, opfert. 570 Unter Art. 1125 (2) steht dem Partner einer sog. Vierzuchtgemeinschaft (parceiro pensador) selbst gegen den Tiereigentümer (parceiro propriet‚rio) die Besitzschutzmittel in Artt. 1276 ff zur Verfügung, wenn der Partner an seinen Rechten zur Nutzung (utilizażo) der Tiere behindert oder gestört wird. 571 Vgl. von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 362.

Gerichtlicher Schutz dinglicher Rechte

167

Art. 336 verweist explizit auf Art. 1277, und erlaubt dem Besitzer, der in seinem Besitz gestört oder aus diesem verdrängt wurde, ein eigenmächtiges Vorgehen. Allerdings ist diese Form der Selbstjustiz nur dann gesetzlich legitimiert, wenn auf die gewöhnlichen Zwangsmittel nicht in angemessener Zeit zurückgegriffen werden kann.572 Im Ergebnis ist gemeint, dass man sich mit körperlicher Gewalt zur Wehr setzten kann. Artikel 1314 (Selbsthilfe) Zulässig ist die Verteidigung des Eigentums durch Selbsthilfe nach Maßgabe des Artikels 336. Artikel 1277 (Selbsthilfe und Verteidigung vor Gericht) Der im Besitz gestörte oder daraus verdrängte Besitzer darf sich, nach Maßgabe des Artikels 336, mit eigener Gewalt und Macht den Besitz erhalten oder sich wieder in Besitz setzen, oder beim Gericht beantragen, dass dieses ihn im Besitz hält oder wieder einsetzt.

2.

Notwehr (legítima defesa)

Notwehr aus Art. 337 käme gleichfalls zum Schutz dinglicher Rechte in Frage.573 Artikel 337 (Notwehr) 1. Eine Handlung zur Abwehr eines gegenwärtigen und gesetzwidrigen Angriffs gegen eine Person oder das Vermögen des Handelnden oder eines Dritten ist als gerechtfertigt anzusehen, sofern die Abwehr mit gewöhnlichen Mitteln nicht möglich ist, und der durch die Handlung verursachte Schaden nicht eindeutig höher ist, als derjenige, der sich aus dem Angriff ergeben kann. 2. Die Handlung ist gleichfalls als gerechtfertigt anzusehen, wenn ein Notwehrexzess vorliegt, der auf unverschuldeter Verwirrung oder Furcht des Handelnden beruht.

III.

Gerichtlicher Schutz dinglicher Rechte

Die Artt. 1311–1315 gewähren einen umfassenden Schutz des Eigentums und werden damit der Bedeutung dieses subjektiven Rechts gerecht. Der Schutz ist vor allem als Abwehrrecht gegen Eigentumsstörungen gewährleistet, indem eine Beseitigung oder Unterlassung der unberechtigten Beeinträchtigung erreicht werden kann. Dies gilt ebenso für Grundstücke und bewegliche Sachen und Art. 1315 stellt dies auch für alle dingliche Rechte fest, jedoch mit der notwendigen Modifikation.574 572 Vgl. von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 352. 573 Vgl. z. B. Neto, Cûdigo Civil Anotado15, S. 280 ff. 574 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 362.

168

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

Die Anwendbarkeit von Artt. 1311 ff auf andere dingliche Rechte bringt einige Schwierigkeiten mit sich, vor allem was die Anerkennung des Rechts, die Herausgabe der Sache und die Unverjährbarkeit der Herausgabeklage anbelangt. Diese Vorschriften müssten nur angepasst werden, wie z. B. (i) bei Grunddienstbarkeiten kann der Geschädigte nicht die Herausgabe der Sache verlangen, sondern die Beseitigung der Hindernisse zur effektiven Ausübung des entsprechenden Rechts; (ii) die Grunddienstbarkeiten unterliegen dem Verfall (Art. 1569 (1) lit. b, Erlöschung nach 20 Jahren wegen Nichtnutzung), vgl. dasselbe für Nießbrauch (Art. 1476 (1) lit. c); (iii) sowie die Erlöschensfälle des Erbbaurechts in Art. 1536 (1) lit. a bis c und (3).575 Dingliche Klagen unterliegen dem Register (Art. 3 lit. a CRPr / Grundbuchgesetz), damit sie erga omnes wirken. Unter Art. 498 (4) CPC a.F bzw. Art. 581(4) CPC n. F.: »(…) In den dinglichen Klagen liegt der Klageantrag an der juristischen Tatsache, aus der sich das dingliche Recht ergibt; (…).«576 Das Thema Schutz dinglicher Rechte im portugiesischen Recht umfasst außerdem zahlreiche prozessuale Fragen. Aus diesem Grund ist eine Übersicht der Zivilprozessordnung von großer Bedeutung, wie etwa zur Klassifizierung der Klagen in deklaratorischen und exekutiven Klagen in Art. 4 CPC a. F. bzw. Art. 10 (1 bis 4) CPC n. F. Auf diese Klassifizierung wird im Laufe dieser Arbeit Bezug genommen. Artikel 10 CPC n. F. (Arten von Klagen, je nach dem Zweck) 1. Die Klagen sind deklaratorisch oder exekutiv. 2. Die deklaratorischen Klagen können von bloßer Prüfung (de simples apreciażo), von Beurteilung (de condenażo) oder konstitutiv (constitutivas) sein. 3. Sie haben als Zweck: a) Die von bloßer Prüfung, lediglich die Erklärung vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts oder einer Tatsache (facto) zu erlangen. b) Die von Beurteilung, die Leistung einer Sache oder einer Handlung (facto) zu verlangen, wenn die Rechtsverletzung vorhersehbar oder vorausgesetzt ist. c) Die konstitutiven Klagen, eine Änderung in der bestehenden Rechtsordnung zu autorisieren. 4. Exekutive Klagen sind diejenigen, in denen der Autor die erforderlichen Maßnahmen zur effektiven Wiedergutmachung des verletzten Rechts fordert.

575 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 3 zu Art. 1315, S. 119. 576 Vgl. im Originaltext »(…) Nas aÅþes reais a causa de pedir ¦ o facto jur†dico de que deriva o direito real«.

Gerichtlicher Schutz dinglicher Rechte

1.

169

Herausgabeklage (acção de reivindicação)

Die Vindikationsklage ist Gegenstand von Art. 1311 wie folgt: Artikel 1311 (Herausgabeklage) 1. Der Eigentümer kann gerichtlich von jedem Besitzer oder Detentor der Sache die Anerkennung seines Eigentumsrechts und die daraus folgende Herausgabe dessen, was ihm gehört, verlangen. 2. Wenn das Eigentumsrecht anerkannt wird, kann die Herausgabe nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen verweigert werden.

Die Vindikationsklage gilt als eine petitorische Klage mit den Zielen, das Eigentumsrecht zugunsten des Klägers anzuerkennen (»pronuntiatio«) und die konsequente Herausgabe der Sache (»condemnatio«) durch den Besitzer oder Detentor (heiklen Besitzer) zu bestimmen. Die Vindikationsklage ist somit eine [deklaratorische] Leistungsklage (acżo condenatûria) und keine reine Feststellungs- bzw. Deklarationsklage (acżo de simples apreciażo ou declarażo); Letztere ist jedoch unter Art. 4 (2) lit. a möglich und spielt eine Rolle, wenn der Eigentümer bereits im Besitz der Sache ist, sich jedoch mit der gerichtlichen Anerkennung seines Eigentumsrechts begnügt, so wie in Form einer negatorischen Erklärung und die gerichtliche Erklärung zum Nichtbestehen von Eigentumsrechten an der Sache, wobei die Deklarationsklage keine Vindikationsklage ist. Diese Klage kann in Form einer negativen Deklaration (declarażo negativa), also als negatorische Klage (acżo negatûria) vorkommen, wenn eine Erklärung über das Nichtbestehen von Rechten seitens Anderer im Gegensatz zu dem Eigentumsrecht des Klägers erforderlich ist.577 Die Vindikation kommt auch nicht vor, wenn der Kläger die Sache zwar verlangen kann, aber nicht sein Eigentümer ist, wie in den Fällen vom Besitz (Art. 1278) oder durch Rechtsgeschäfte oder rechtliche Handlungen, die den Besitzer dazu zwingen, die Sache herauszugeben, wie bei Art. 882 (KaufR), Art. 995 (SchenkungsR), Artt. 1038, lit. i und 1053 (MietR), Art. 1135 lit. h (LeihR), Art. 1187 (VerwahrungsR), Artt. 289 (1) und 433 (Nichtigkeit oder Rücktritt vom Vertrag) oder Art. 473 (2) (ungerechtfertigte Bereicherung). In all den genannten Fällen wird in der jeweiligen Klage nicht diskutiert, wer Herrschaft über die Sache hat oder ob die Sache dem Kläger gehört; wichtig ist die Erfüllung oder Nichterfüllung der Verpflichtung, die dem Detentor obliegt, die Sache herauszugeben.578 Dasselbe gilt auch wenn jemand bestimmte Bestandteile einer Immobilie, die noch nicht getrennt wurden, oder die stehenden 577 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 2 zu Art. 1311, S. 112–113. Es wird auf das italienische Recht, nämlich Art. 949 it. CC hingewiesen. 578 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 2 zu Art. 1311, S. 112–113.

170

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

Früchte einer bestimmten Ernte kauft. Bis zum Zeitpunkt der Trennung oder Ernte hat der Käufer ein Forderungsrecht (direito de cr¦dito) gegen den Verkäufer (Art. 408 (2)) und dementsprechend kann der Käufer keine Vindikationsklage zur Erfüllung des Forderungsrechts erheben.579 Selbst der strukturelle Unterschied zwischen Schuldrecht und Sachenrecht wird aus dem Eigentumsherausgabeanspruch, die sog. acżo de reivindicażo (Art. 1311 (1)), die dem Eigentümer den Anspruch gibt, von jedem Besitzer oder Detentor Herausgabe der Sache zu verlangen, hergeleitet.580 Der Eigentümer kann den Besitz von Dritten herausverlangen, so Art. 1311 (1). Bei vertraglichen Ansprüchen besteht diese Möglichkeit nicht, denn hier kann bei einer Weitergabe der Sache durch den Schuldner, der Gläubiger nur eine Entschädigung in Anspruch nehmen. Folglich haftet das Recht dem Eigentum an und ist damit unabhängig von einer tatsächlichen Herrschaft durch den Eigentümer. Allerdings gibt es diese Besonderheit nur bei dinglichen Rechten und wird inerÞncia, oder sequela wenn es um eine dynamische Perspektive handelt, genannt.581 Kann der Eigentümer das Besitzrecht nicht ausüben. Die Rechtsordnung muss eine Lösung bieten, einen, dem Eigentümer entzogenen Besitz wiederzuerlangen, denn nicht umsonst ist das Eigentum definiert als die Herrschaft über eine Sache. Dem Eigentümer wird ein Anspruch auf Herausgabe der Sache sowohl gegen den rechtmäßigen als auch gegen den unrechtmäßigen Besitzer gem. Art. 1311 gewährt,582 sodass »die Qualifizierung des Besitzers in Anbetracht der Herausgabebelastungen wichtig ist, die nach Art. 1312 den Besitzer treffen, wenn die Sache entzogen worden ist«.583 Art. 1312 (Herausgabebelastungen) Die Herausgabe der Sache erfolgt auf Kosten des Entziehers wenn es einen gibt, und an dem Ort der Entziehung.

Wurde die Sache dem Eigentümer entzogen, so treffen die Herausgabebelastungen denjenige der die Sache entzogen hat. Das stärkste Mittel der Verteidigung, welches dem Eigentümer zusteht, ist somit die Herausgabeklage (acżo reivindicatûria). Diese hat eine wesentliche Bedeutung innerhalb der petitorischen Klagen und ist als eine musterhafte dingliche Klage zu qualifizieren. Sie ist als deklaratorische Leistungsklage zu kategorisieren, da das Klageziel zum einen 579 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 2 zu Art. 1311, S. 113–114 mit Hinweis auf Urteil STJ 23. 11. 1976, BMJ 261 (1976) 165–170. 580 Mota Pinto, Direitos reais, S. 46 ff. 581 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 348. 582 »Das Eigentum soll die vollständige Beherrschung der Sache ermöglichen«, vgl. hierzu von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 362–363 m.w.N. 583 S. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 363.

Gerichtlicher Schutz dinglicher Rechte

171

die Anerkennung des Eigentumsrechts zugunsten des Eigentümers ist und zum anderen ein Anspruch auf Herausgabe der Sache begehrt werden kann. Festgehalten ist diese in Art. 4 (2) CPC a. F. bzw. Art. 10 (2) CPC n. F.584 Der Herausgabeanspruch basiert auf der Eigenschaft als Eigentümer. Deshalb muss das Eigentum durch den Eigentümer nachgewiesen werden. Denn die Herausgabeklage ist eine absolute Begründung der Herausgabepflicht und ist unabhängig vom gut- oder bösgläubigen Besitzer. Die Beweislast obliegt dem Eigentümer gem. Art. 342, jedoch ist der Beweis, dass es sich um einen besseren Besitz im Sinne von Art. 1278 (2), (3) handelt nicht ausreichend. Diese Regelung ist eine wesentliche Erschwernis in der Beweisführung, denn sowohl bei dem originären Eigentumserwerb ist der Erwerbstitel zu beweisen als auch die substantielle und formelle Regelmäßigkeit der Übertragungskette bei einem derivativen Eigentumserwerb.585 Diese Beweisführung ist zumeist sehr schwierig, jedoch stehen dem Eigentümer die gesetzlichen Vermutungen beim Grundstückseigentum gem. Art. 7 CRPr586 bei und bei beweglichen Sachen Art. 1254, wo es um einen besseren aber eben nicht effektiveren Besitz geht, und Art. 1268 zur Verfügung.587 Aufgrund der ebengenannten Beweisschwierigkeiten der rei vindicatio kann es für Eigentümer, der zugleich ein kausaler Besitzer ist, einfacher sein, auf ein möglicherweise gleich geeignetes Mittel zurückzugreifen, nämlich den Besitzschutz nach Artt. 1276–1286.588 Art. 1313 (Unverjährbarkeit der Herausgabe) Unbeschadet der durch Entziehung erworbenen Rechte verjährt die Herausgabeklage nicht durch Zeitablauf.

Ein wichtiger Grundsatz für den Eigentumsschutz, der untrennbar mit dem Eigentum verbunden ist, ist die in Art. 1313 festgehaltene Unverjährbarkeit des Anspruchs. Dieses Verständnis des portugiesischen Rechts ist wiederum damit verbunden, dass es keinen Hinderungsgrund zulasten der Durchsetzung eines Herausgabeanspruchs gibt. Zudem stehen dem Eigentümer Ansprüche auf Nutzungsherausgabe zu. Der Besitzer muss sowohl die natürlichen als auch rechtlichen Früchte herausgeben, soweit sie ihm nicht zustehen, als auch die gemachten Verbesserungen wenn sie der Sache ohne eine Beschädigung entnommen werden können. Dies gilt analog Artt. 1270–1275 auch für die Früchte 584 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 363. 585 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 363. Die Herausgabeklage ist nach Art. 3 (1) lit. a und c CRPr eintragungsfähig. 586 Grundregistergesetz / Cûdigo do Registo Predial, DL 224/84 vom 6. 7. 1984: Art. 7 (PresunÅþes derivadas do registo) O registo definitivo constitui presunżo de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define. 587 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 363. 588 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 363.

172

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

im gut- und bösgläubigen Besitz und ebenso über die notwendigen wie nützlichen Verbesserungen durch den Besitzer an einer Sache.589

2.

Negatorische und konfessorische Klagen (acções negatória e confessória)

Die sog. negatorische und konfessorische Klagen haben ihren Ursprung im römischen Recht. Trotz fehlender Typisierung in dem port. Zivilrecht bzw. Zivilprozessrecht sind sie noch von Bedeutung für das Rechtssystem.590 Gesetzliche Definitionen sind nicht vorhanden.591 Im Falle einer Beeinträchtigung des Eigentums, die nicht in der Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes liegt, hat der Eigentümer gegen den Störer einen Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung. Das portugiesische Zivilprozessrecht ermöglichte die Geltendmachung dieses Anspruchs im Rahmen einer – heute nicht mehr einschlägigen – Eigentumsfreiheitsklage (acżo negatûria). Dabei handelte es sich um eine weitere petitorische Klage, die nicht auf die Herausgabe der Sache gerichtet war, sondern auf die Beseitigung der Störung. Heute kann dieser Beseitigungsanspruch zum Gegenstand einer einfachen negativen Feststellungsklage (Art. 4 (1) CPC a. F. bzw. Art. 10 (1) CPC n. F.) gemacht werden, sodass die Sache einem Dritten gegenüber für frei erklärt wird. So kann beispielsweise erreicht werden, dass die Freiheit eines Grundstücks von einer Dienstbarkeit festgestellt wird.592 Auch die Klage auf Anerkennung dinglicher Rechte (acżo confessûria) ist mittlerweile keine gesetzlich geregelte Klageart mehr. Mit ihr konnte im Rahmen eines besonderen Gerichtsverfahrens, das im Zuge einer Reform des Zivilprozessrechts in den 90er Jahren abgeschafft wurde, die Anerkennung bestehender beschränkt dinglicher Rechte erreicht werden, sodass diese in der Folge vom Eigentümer der Sache respektiert werden mussten. Heute ermöglicht es die einfache Feststellungsklage dem Berechtigten, seine beschränkt dinglichen Rechte gegenüber dem Eigentümer geltend zu machen.593 Die Klagearten werden nach der Art der Beeinträchtigung abgegrenzt: Die Herausgabeklage (Art. 1315) steht dem Rechtsinhaber offen, wenn sein Begehren auf die Durchsetzung eines beschränkt dinglichen Rechts gegenüber einem 589 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 363, wonach »im portugiesischen Recht keine Eigentümer gibt, die gehindert sind, ihr Recht durchzusetzen«. 590 Aufgrund des erweiterten Anwendungsbereichs der Herausgabeklage (Art. 1311 i. V. m. Art. 1315) haben die negatorischen und konfessorischen Klagen an Bedeutung verloren, vgl. dazu Menezes Leit¼o, Direitos reais4, S. 235. 591 Siehe oben die Definitionen aus Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 24. 592 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 364. 593 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 364.

Gerichtlicher Besitzschutz

173

Dritten gerichtet ist, der ihm den Besitz entzogen hat. Wenn es um eine einfache Störung seines Rechts ohne Besitzverlust geht, gelten die dargestellten Grundsätze der acżo negatûria. Im Falle eines Konflikts zwischen dem umfassendsten Zuordnungsrecht und einem beschränkt dinglichen Rechts ist dagegen ist die acżo confessûria einschlägig. Da die rechtliche Beziehung zwischen den beiden Rechtsinhabern dann allerdings fraglich ist, ist diese Klage relativer Natur.594 Es ist durch Analogie festzustellen, dass die dingliche Berechtigung (legitimidade activa) nach Artt. 1311 und 1315 allen Inhabern eines dinglichen Rechts zusteht. Prozessgegner (legitimidade passiva) ist der Urheber der Beeinträchtigung. Gleiches gilt für die Unverjährbarkeit der Herausgabeklage, die durch Analogie (Art. 1353) auf die negatorische Klage anwendbar ist.595

3.

Grenzziehungsklage (acção de demarcação)

Die Demarkationsklage oder Grenzziehungsklage ermöglicht einem Eigentümer, die Eigentümer der angrenzenden Grundstücke zu zwingen, für die Demarkation der Grenzen zwischen seinem Grundstück und ihren beizutragen (Artt. 1353 ff.); diese sog. acżo de demarcażo setzt Ungewissheit über die materiellen Grenzen des Grundstücks voraus, so wie über die Angrenzung der Grundstücke.596 Artikel 1355 (Inhalt [des Demarkationsrechts]) Der Eigentümer kann die Herren [Eigentümer] der benachbarten Grundstücke zur gemeinsamen Demarkation der Grenzen zwischen seinem und deren Grundstücke verpflichten.

IV.

Gerichtlicher Besitzschutz

Dem Besitzer stehen Abwehrrechte gegen die Störung oder Entziehung des Besitzes in Form eines Selbsthilferechts (Art. 1277) und in Form von Besitzschutzansprüchen (Artt. 1276 und Artt. 1278 ff.) zu. Diese Rechtsbehelfe werde im Gesetz als Besitzschutzklagen dargestellt. Diese sind die Sicherungsklage (acżo de prevenżo, Art. 1276), die Erhaltungsklage (acżo de manutenżo, Art. 1278) und die Wiedereinsetzungsklage (acżo de restituiżo, Art. 1278), die

594 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 364. 595 Gonz‚lez, Direitos reais e Direito registal imobili‚rio4, S. 586. 596 Gonz‚lez, Direitos reais e Direito registal imobili‚rio4, S. 587; vgl. dazu von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 364.

174

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

nach dem normalen Verfahren erfolgen und als deklaratorische Leistungsklagen gelten.597 Das port. Zivilprozessrecht leitet die große Zahl der Klage in einem verallgemeinerten Prozess (processo comum). Zu diesem Ergebnis tragen die Suche nach materieller Justiz (Art. 265-A CPC a. F. bzw. Art. 547 CPC n. F.), sowie das Verständnis bei, dass jedem Recht in der Regel eine Klage entspricht (Art. 2 (2) CPC a. F. bzw. Art. 2 (2) CPC n. F.). Aus diesem Grund sagt Art. 661 (3) CPC bzw. Art. 609 (3) CPC n. F. ausdrücklich, dass wenn die Erhaltungs- (manutenżo da posse) statt einer Wiedereinsetzungsklage (restituiżo da posse) erhoben wird, oder umgekehrt, soll der Richter Kenntnis von dem Antrag entsprechend der festzustellenden Situation nehmen.598 Art. 609 CPC n. F. (Grenzen der Beurteilung) 1 – Das Urteil kann nicht ein höheres Maß oder einen anderen Gegenstand als beantragt feststellen. 2 – (…) 3 – Sollte die Erhaltung des Besitzes anstatt dessen Wiedereinsetzung beantragt worden sein, soll der Richter Kenntnis von dem Antrag entsprechend der tatsächlich festzustellenden Situation nehmen.

Es folgt die Darstellung der verschiedenen Besitzschutzklagen gemäß dem port. Zivilgesetzbuch.

1.

Sicherungsklage (acção de prevenção)

Die Sicherungsklage aus Art. 1276 port. CC hat eine lange Tradition im portugiesischen Recht und entspricht Art. 485 des Cûdigo Civil von 1867. Artikel 1276 (Sicherungsklage) Wenn der Besitzer berechtigterweise befürchtet, dass ein anderer ihn in seinem Besitz stört oder dass er ihm diesen entzieht, wird der Urheber der Bedrohung, auf Antrag des Bedrohten, aufgefordert, die Belastung zu unterlassen, widrigenfalls wird eine Geldstrafe verhängt und es ist Ersatz für die von ihm verursachten Schäden zu leisten.

Sie sei jedoch von geringer praktischer Bedeutung, denn die Aufforderung des Gerichtes, die Störung des Besitzes unter Strafandrohung von Geld oder Haftung für verursachte Schäden zu stellen, sind für den Besitzer nicht hilfreich; die Schadensersatzpflicht aus Art. 1284 tritt ein, unabhängig von der Sicherungsklage:599 597 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 352 mit Verweis auf die Reform des port. CPC von 1995. 598 Vgl. Gonz‚lez, Direitos reais e Direito registal imobili‚rio4, S. 572. 599 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 1 und 2 zu Art. 1276,

Gerichtlicher Besitzschutz

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Artikel 1284 (Schadensersatz und Verpflichtungen zur Herausgabe / indemnizażo de preju†zos e encargos com a restituiżo) 1. Der im Besitz gehaltene oder wiedereingesetzte Besitzer hat das Recht, für den Schaden, den er aufgrund der Störung oder der Entziehung erlitten hat, entschädigt zu werden. 2. Die Wiedereinsetzung des Besitzes erfolgt auf Kosten des Entziehers und an dem Ort der Entziehung.

Die Rechtsprechung zeigt jedoch, dass die Sicherungsklage eine wichtige Rolle bei Rechtstreiten gegenüber der Gemeindeverwaltung bei Ausübung privatrechtlicher Geschäftsführung (Art. 1304) sein kann.600

2.

Erhaltungs- (acção de manutenção) und Wiedereinsetzungsklage (acção de restituição)

Der Besitz kann gestört (perturbado) oder bedrängt/entzogen (esbulhado) werden. Der Besitzer kann jeweils im Besitz gehalten (mantido) oder wiedereingesetzt (restitu†do) sein, in dem er dafür die erforderlichen Klagen erhebt, nämlich Erhaltungs- oder Wiedereinsetzungsklagen (acÅþes de manutenżo ou de restituiżo), vgl. Art. 1278. Der Unterschied zwischen den Anwendungsbereichen sei einfach, denn bei der Erhaltungsklage ist der Besitzentzug (desapossamento) nicht eingetreten, im Gegensatz zur Wiedereinsetzung. Ein sicheres Unterscheidungskriterium sei im Gesetz nicht vorhanden.601 Es kann sein, dass es gleichzeitig mehrere simultane Besitzsituationen an einer Sache bestehen, wenn z. B. jemand (B) den Besitz von A entzieht, dann entsteht daraus eine neue Besitzposition von B, die in der Zeitspanne von einem Jahr, mit der Besitzposition von A koexistiert (vgl. Art. 1267 (1) lit. d). Sollte das der Fall sein, stehen beiden Besitzern die Besitzschutzklagen (acÅþes possessûrias) zur Verfügung. Um zu verhindern, dass der Besitzschutz zugunsten des Entziehers und zulasten desjenigen, dem der Besitz entzogen wurde, funktioniert, »kann der Besitzer nur gegenüber demjenigen im Besitz gehalten oder S. 46 mit dem Hinweis darauf, das der italienische Codice Civil eine solche Klage nicht kennt. Siehe außerdem Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 21. 600 Berufungsgericht Êvora 21. 7. 1983, CJ VIII-4 (1983) 315–316, zitiert von Menezes Cordeiro, Posse3, S. 145. Art. 1304 regelt die Anwendung des Cûdigo Civil auf das Eigentum des Staates, wenn die zivilrechtlichen Vorschriften der eigentümlichen Natur des Staatseigentums nicht widerspricht (d. h. Eigentum an den Sachen, die der privaten Herrschaft unterfallen). 601 Menezes Cordeiro, Posse3, S. 146. Der Autor kritisiert die Aufhebung des Art. 1033 (2) CPC a. F. während der Reform von 1995 (DL 329-A/95 vom 12. 12. 1995), wonach die gerichtliche Anerkennung der Erhaltung möglich war, auch wenn die Partei sich in seiner Klage auf Wiedereinsetzung bezogen hatte und umgekehrt.

176

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

wiedereingesetzt werden, der keinen besseren Besitz hat« (so Art. 1278 (2)). Nach Art. 1278 (3) »Besser ist der Besitz, der sich auf einen Titel stützt; beim Fehlen eines Titels, der ältere Besitz; und, wenn sie gleichaltrig sind, der gegenwärtige Besitz.«602 Bekannt ist der Fachausdruck »posse de um ano e um dia / Besitz eines Jahres und eines Tages«, der auf die Konsolidierung der Besitzsituation eines bestimmten Besitzers gegenüber den vorherigen Besitzern abzielt. Nach Ablauf eines Jahres ab dem Erwerb des neuen Besitzes erlöscht das Recht zur Erhebung einer possessorischen Klage. Dementsprechend kann der Besitzschutzanspruch nicht mehr geltend gemacht werden. Darüber hinaus bedeutet der Ausdruck »posse de um ano e um dia«, dass es notwendig ist, zwischen den verschienden Besitzsituationen den besten Besitz herrauszufinden (Art. 1278 (2)), nämlich den Besitz aufgrund eines Titels (vgl. Art. 1259).603 Artikel 1278 (Erhaltung und Wiedereinsetzung des Besitzes) 1. Für den Fall, dass das Gericht angerufen wird, wird der im Besitz gestörte oder daraus verdrängte Besitzer im Besitz gehalten oder wiedereingesetzt, solange bis er der Rechtsinhaberschaft überführt wird. 2. Wenn der Besitz nicht länger als ein Jahr besteht, kann der Besitzer nur gegenüber demjenigen im Besitz gehalten oder wiedereingesetzt werden, der keinen besseren Besitz hat. 3. Besser ist der Besitz, der sich auf einen Titel stützt; beim Fehlen eines Titels, der ältere Besitz; und, wenn sie gleichaltrig sind, der gegenwärtige Besitz. Artikel 1259 (Besitz aufgrund eines Titels) 1. Unter Besitz aufgrund eines Titels versteht man den Besitz, der durch irgendeine legitime Erwerbsweise begründet ist, unabhängig von dem Recht des Überträgers und unabhängig von der substantiellen Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. 2. Der Titel wird nicht vermutet, seine Existenz muss durch denjenigen, der sich auf ihn beruft, bewiesen werden.

Unter »t†tulo« versteht man die Begründung oder Grund der Inhaberschaft eines bestimmten Rechts, d. h., die Tatsache oder eine Sammlung juristischer Fakten, die sich in der Herkunft des Rechts bzw. der Rechtssituation befinden.604 Artikel 1267 (Verlust des Besitzes) 1. Der Besitzer verliert den Besitz: a) Durch Aufgabe; b) Durch den Verlust oder die materielle Zerstörung der Sache, oder dadurch, dass sie aus dem Verkehr genommen wird; c) Durch Abtretung; d) Durch Besitzergreifung seitens eines anderen, selbst gegen den Willen des früheren 602 Vgl. Menezes Cordeiro, Posse3, S. 146–147. 603 Gouveia Andrade, Pr‚tica de direitos reais, S. 36. 604 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 1419.

Gerichtlicher Besitzschutz

177

Besitzers, wenn der neue Besitz länger als ein Jahr gedauert hat. 2. Den neuen Besitz eines anderen rechnet man ab seinem Beginn, wenn er öffentlich ergriffen wurde oder seitdem die Entziehung bekannt ist, wenn er heimlich ergriffen wurde; wenn er mit Gewalt erworben wurde, rechnet man erst ab dem Ende dieser.

Die Erhaltungs- und Wiedereinsetzungsklagen haben gemeinsam, dass sich ihr Erfolg nach den Eigenschaften des Besitzes richtet: Der Besitzer kann seinen Besitz nur gegenüber jemandem erhalten oder in ihn wiedereingesetzt werden, der keinen »besseren« Besitz im Sinne des Art. 1278 (3) hat; es sei denn, sein Besitz besteht schon länger als ein Jahr. Die Erhaltungs- und Herausgabeansprüche erlöschen innerhalb eines Jahres ab der Störung oder der Entziehung bzw. ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme bei heimlich begangenen Taten (Art. 1282).605 Folge der gerichtlichen Erhaltung des Besitzes oder der Wiedereinsetzung in diesen ist zum Einen, dass gemäß Art. 1283 keine rechtliche Unterbrechung des Besitzes erfolgt. Dies ist für die Ersitzung entscheidend. Zum Anderen steht dem im Besitz gehaltenen oder wiedereingesetzten Besitzer ein Entschädigungsanspruch zu, der sich auf Schäden bezieht, die aus der Störung oder der Entziehung resultieren (Art. 1284).606 Im Falle einer Besitzentziehung kann der ursprüngliche Besitzer außerdem ein Recht auf Wiedereinräumung des Besitzes gemäß Art. 1278 geltend machen. Dazu kann er sowohl gegen den Entzieher oder seine Erben als auch gegen den neuen Besitzer klagen, wenn dieser von der Entziehung weiß (Art. 1281 (2)).607 Die Besitzschutzklage muss allerdings abgewiesen werden, wenn der Störer oder der Entzieher gegen die Ansprüche aus Art. 1278 zu Recht einwendet, er habe als Eigentümer ein Recht zum Besitz. Wird ihm dieses Recht aus dem Eigentum jedoch nicht gemäß Art. 510 (1) (b) CPC a. F. bzw. Art. 595 (1) (b) CPC n. F. durch das Gericht zuerkannt, wird der Prozess fortgesetzt.608 Zur Definition der »manutenżo da posse« wird sonst darauf hingewiesen, dass die Wiedereinsetzung des Besitzes durch eine Klage, aber auch durch Selbsthilfe erfolgen kann.609

605 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 353. Eingehend dazu Menezes Cordeiro, Posse3, S. 148–149. 606 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 353. 607 Vgl. von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 352. 608 Vgl. von Bar (Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 353. Eingehend dazu Menezes Cordeiro, Posse3, S. 147–148. 609 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 906–907.

178 3.

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

Verfahren zur vorläufigen Wiedereinsetzung im Fall von Entziehung mit Gewalt (procedimento cautelar de restituição provisória no caso de esbulho violento)

Um einen Erhaltungs- und Herausgabeanspruch zügig gerichtlich zu sichern, sieht Art. 395 CPC a. F. bzw. Art. 379 CPC n. F. die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung vor. Außerdem besteht mit der »restituiżo provisûria da posse« (Art. 1279 CC610 und Art. 393 CPC a. F. bzw. Art. 377 CPC n. F.611) ein einstweiliges Sonderverfahren zur vorläufigen Wiedereinsetzung des verdrängten Besitzers in seinen Besitz ohne Anhörung des Entziehers, wenn die Entziehung mit Gewalt erfolgte.612 Artikel 1279 (Entziehung mit Gewalt) Unbeschadet der Bestimmung der vorherigen Artikel hat der Besitzer, der mit Gewalt aus dem Besitz verdrängt worden ist, das Recht, vorläufig in seinem Besitz wiedereingesetzt zu werden, ohne dass der Entzieher dazu gehört wird.

Unter Gewalt (violÞncia) versteht die Lehre nicht nur physische Gewalt als solche, sondern auch moralischen Zwang (coacżo moral); unter Art. 255 (1) ist der moralische Zwang durch Furcht vor dem Übel, mit dem der Betroffene unerlaubt bedroht wurde, anzuerkennen.613

4.

Drittwiderspruch (embargos de terceiro)

Eine Verteidigung durch Drittwiderspruch nach Art. 1285 CC und Art. 351 (1) CPC a. F. bzw. Art. 342 (1) CPC n. F. steht außerdem dem Besitzer zu, dessen Besitz durch eine gerichtlich angeordnete Maßnahme und neuerdings nach der Reform von 2003 durch Pfändung614 belastet wird. Dementsprechend wurde Art. 1285 ergänzt, in dem die Belastung durch Pfändung ausdrücklich eingeschlossen wird. Der Drittwiderspruchsteller hat sich grundsätzlich auf seinen Besitz zu berufen und seinen Besitz zu belegen bzw. beweisen; der Eigentümer jedoch kann dem Drittwiderspruch mit dem Eigentum entgegnen.615 Artikel 1285 (Drittwiderspruch) Der Besitzer, dessen Besitz durch Pfändung oder eine gerichtlich angeordnete MaßDazu Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 1316. Dazu Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 1128–1130. Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 352. Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 159 mit Hinweis auf Rodrigues, Posse3, S. 365 ff.; vgl. dazu Menezes Cordeiro, Posse3, S. 99–100 mit Bestätigungen aus der Rechtsprechung. 614 Reform durch DL 38/2003 vom 8. 3. 2003. 615 Menezes Cordeiro, Posse3, S. 151.

610 611 612 613

Gerichtlicher Besitzschutz

179

nahme belastet wird, kann seinen Besitz mittels Drittwiderspruchs im Sinne der im Prozessgesetz vorgesehenen Vorschriften verteidigen. [Hervorhebung hinzugefügt].

Als Drittwiderspruch im ZivilR wird Folgendes verstanden: Ein geeignetes Prozessmittel für denjenigen, der an seinem Besitz durch eine gerichtliche angeordnete Maßnahme (Pfändung, Beschlagnahme, Aufstellung, Räumung oder sonstiges, außer Einziehung von Sachen in einem Insolvenzverfahren) geschädigt wird und gleichzeitig ein Dritter bezüglich des Prozesses ist, sodass der Beschädigte gegen die Verletzung reagieren kann, in dem er in seinen Besitz wiedereingesetzt werden kann (vgl. Art. 1285 in n. F. vom DL 38/2003).616

5.

Weitere Anspruchsziele – insb. zu den dinglichen Sicherungssrechten

Nach der Auffassung von Vieira sind die sog. direitos reais de garantia Rechte, die funktionell dazu dienen, die Zahlung zugunsten des Gläubigers im Fall der Nichterfüllung seitens des Schuldners zu gewährleisten. Die Zahlung erfolgt durch die Sache, die Gegenstand des dinglichen Sicherungsrechts ist und hat Vorrang bezüglich anderen Gläubigern des Schuldners, welche keine dingliche Garantie (garantia real) an der Sache haben.617 Die dinglichen Sicherungs- bzw. Verwertungsrechte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie dem Rechtsinhaber im Gegensatz zu sonstigen Gläubigern den Vorrang zur Ausübung eines Forderungsrechts verleiht, das an einer bestimmten Sache zusteht, die dem Schuldner oder Dritten gehört. Der Inhaber des dinglichen Sicherungsrechts hat somit zwei Befugnisse: a) Vollstreckung der Sache (executar a coisa) im Fall der Nichterfüllung seiner Forderung und b) Verlangen des Zahlungsbetrags, der für die Veräußerung der Sache, an der sein Recht besteht, erlangt wurde; und zwar im Vorrang zu den sonstigen Gläubigern des Schuldners.618 Mit Ausnahme von der Hinterlegung von Einkünften (consignażo de rendimentos) sind die ding. Sicherungsrechte gerichtlich im Bereich der Vollstreckungsklage auszuüben; das ergibt sich aus Art. 675 für das Pfandrecht (penhor), Art. 967 u. 724 für die Hypothek (hipoteca), Art. 753 für die vorzugsweise Befriedigung (privil¦gios creditûrios) und Artt. 758 u. 759 (1) für das Retentionsrecht (direito de retenżo). Somit hat der Inhaber des dingl. Sicherungsrechts die juristische Ermächtigung entweder zum Erhalt der Einkünfte der hintergelegten Sache oder zur Vollstreckung der Sache, die Gegenstand der Garantie ist. In jedem Fall sichert das direito real de garantia seinem Inhaber die Befriedi616 Dazu Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 587–588. 617 Vieira, Direitos reais, S. 324. 618 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177 f.

180

Inhalte sachenrechtlicher Ansprüche

gung seiner Forderung durch die Sache und zwar mit Vorrang (prioridade) – oder mit Präferenz (preferÞncia) wie es terminologisch im Gesetz steht – gegenüber sonstigen Gläubigern des Garantiebestellers, wenn diese keine dingliche Garantie haben, die sich durchsetzten möge.619 In bestimmten Fällen verleihen die dinglichen Verwertungsrechte dem Gläubiger die Befugnisse zur Nutzung (Artt. 661 (1) lit. b, 671 lit. b am Ende, 758 und 759 (3)) und Fruchtziehung aus der Sache (Artt. 661 (1) lit. c und (2), 672, 758 und 759 (3)). In solchen Fällen sind die dinglichen Nutzungsrechte mit dem Besitz verbunden und durch Besitzklagen (acÅþes possessûrias) geschützt (Artt. 661 (1) lit. b und 1307 (2); Artt. 670, lit. a und 758, 759 (3)).620

619 Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 177 f. 620 Vgl. Menezes Leit¼o, Direitos reais, S. 178.

H.

Inhaber subjektiver Sachenrechte

I.

Allgemeines

1.

Terminologie und Grundkonzepte

Der portugiesische Cûdigo Civil operiert mit den Konzepten von Rechtspersönlichkeit (personalidade jur†dica), Rechtsfähigkeit (capacidade jur†dica bzw. capacidade de gozo de direitos), »Rechtsausübungs«fähigkeit (capacidade de exerc†cio de direitos) und Unfähigkeit (incapacidade).621 Die Rechtspersönlichkeit ist ein Merkmal sowohl der natürlichen als auch der juristischen Personen. Alle Menschen, die lebend geboren sind, verfügen über Rechtspersönlichkeit (Art. 66 (1)). Die Rechtspersönlichkeit wird den juristischen Personen durch das Gesetz verliehen (Artt. 157 und 158 port. CC umfassen Vereinigungen, Stiftungen und Gesellschaften).622 Artikel 66 Beginn der Persönlichkeit (1) Die Persönlichkeit wird im Zeitpunkt der vollständigen Geburt und mit Leben [als lebendes Kind] erworben. (2) Die Rechte, die das Gesetz den noch nicht Geborenen zuerkennt, hängen von ihrer Geburt ab. Artikel 158 (Erwerb der Persönlichkeit) 1. Die durch öffentliche Urkunden oder duch ein anderes im Gesetz erlaubtes Mittel entstandenen Vereinigungen, die die Voraussetzungen aus Art. 167 (1) erfüllen, verfügen über Rechtspersönlichkeit. 2. Die im vorigen Artikel erwähnten Stiftungen [Stiftungen von sozialem Interesse] erwerben Rechtspersönlichkeit durch Anerkennung, welche individuell ist und in der

621 Die Konzepte von Geschäftsfähigkeit (capacidade negocial) bzw. Geschäftsunfähigkeit (incapacidade negocial) sind als solche im port. CC nicht vorhanden. Entsprechend gibt es die Konzepte von Rechtsausübungsfähigkeit bzw. -unfähigkeit. Für die Übersetzungsquellen der hier zitierten Vorschriften des port. CC siehe Nachweise am Anhang. 622 Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 138.

182

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Zuständigkeit des Verwaltungsorgans liegt. [Fassung von den Gesetzen 40/2007 vom 24. 8. 2007 und 24/2012 vom 9. 7. 2012]

In der portugiesischen Rechtsterminologie623 wird die juristische Person Kollektivperson (pessoa colectiva) im Unterschied zu singulärer Person (pessoa singular) genannt. Grund hierfür ist u. a. die Verleihung von Rechtspersönlichkeit sowohl an natürliche als auch an »juristische« Personen mit der Folge, dass alle Personen »pessoas jur†dicas« seien.624 Die Rechtspersönlichkeit (personalidade jur†dica) bringt in der Regel die Rechtsfähigkeit (capacidade jur†dica) mit sich (vgl. Art. 67 für natürliche und Art. 160 port. CC für juristische Personen).625 Art 67 Rechtsfähigkeit (capacidade jur†dica) Die Personen können vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Bestimmung Träger von beliebigen Rechtsverhältnissen sein; hierin besteht ihre Rechtsfähigkeit. Art 160 Fähigkeit (capacidade) 1. Die [Rechts]fähigkeit der juristischen Personen umfasst alle Rechte und Pflichten, die zum Erreichen ihre Ziele notwendig oder angebracht sind. 2 .Ausgenommen werden die vom Gesetz untersagten Rechte und Pflichten oder die, die von der natürlichen Persönlichkeit untrennbar sind.

Die sog. »Träger von beliebigen Rechtsverhältnissen« (sujeitos de quaisquer relaÅþes jur†dicas) und in diesem Sinn Rechtsinhaber von dinglichen Rechten können in der Regel sowohl natürliche (pessoas singulares) als auch juristische Personen (pessoas colectivas) sein.626 Es ist jedoch zwischen der Rechtsfähigkeit (capacidade jur†dica bzw. capacidade de gozo dos direitos) und der Geschäftsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit (capacidade de exerc†cio de direitos) zu unterscheiden. Die Geschäftsfähigkeit (capacidade negocial) stezt die Rechtsfähigkeit voraus.627 Die Rechtsfähigkeit (capacidade jur†dica) bzw. »Genussfähigkeit« (capacidade de gozo) ist ein statisches Element und bedeutet die Möglichkeit, Subjekt von Rechtsverhältnissen zu sein oder subjektive Rechte zu haben, während die Geschäftsfähigkeit ein dynamisches Element ist und die Möglichkeit bedeutet, Subjekt von Rechtsverhältnissen zu werden oder Inhaber subjektiver Rechte zu sein.628 623 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(3)2, S. 517–533. In Brasilien dagegen werden die Ausdrücke »pessoas jur†dicas« sowie »pessoas f†sicas« verwendet. 624 Prata, Dicion‚rio jur†dico I5, S. 1066; ferner Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 198. 625 Vgl. Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 194–195. 626 Vgl. Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 189. 627 Vgl. Hörster, Parte geral, S. 310. 628 Vgl. Hörster, Parte geral, S. 310.

Allgemeines

183

Die Geschäftsfähigkeit ermöglicht eigene Handlungen oder Handlungen durch freiwillige Vertretung bzw. Bevollmächtigung. Das ergibt sich einerseits bei natürlichen Personen als Folge der Volljährigkeit (Art. 130) und andererseits bei den Kollektivpersonen (=juristischen Personen) als Folge des Verhältnisses zwischen der Kolletivperson und den natürlichen Personen, die durch die entsprechenden Statuten zu handeln befähigt sind.629

2.

Keine Persönlichkeit vor der Geburt und nach dem Tod

Die Rechtstellung der Ungeborenen wirft Fragen auf. Wie bereits angekündigt wird die Persönlichkeit im Zeitpunkt der vollständigen Geburt als lebendes Kind erworben (Art. 66 (1)). Auch wenn die nascituros noch nicht über Rechtspersönlichkeit verfügen, werden ihre Rechte kraft Art. 66 (2) gesetzlich geschützt. Dabei geht es um Rechte die z. B. aufgrund Schenkung (Art. 952) oder Nachlass (Art. 2033) entstehen. Bis zu der Geburt befindet man sich in der Problematik der Rechte ohne Subjekt.630 Das Ende der Persönlichkeit wird durch den tatsächlichen oder erklärten Tod (Art. 68) festgestellt und begründet den Verlust von Recht bzw. ihre Übertragung mortis causa.631 Art 68 Ende der Persönlichkeit 1. Die Persönlichkeit endet mit dem Tod. 2. Hängt eine bestimmte rechtliche Wirkung davon ab, dass eine Person eine andere überlebt, wird im Zweifel vermutet, dass die eine und die andere zur gleichen Zeit verstorben sind. 3. Eine Person, deren Leiche nicht gefunden oder erkannt wurde, gilt als verstorben, wenn das Verschwinden unter Umständen erfolgt ist, die keinen Zweifel an ihrem Tode erlauben.

Maßgebend für den tatsächlichen Tod ist die unwiderrufliche Einstellung der Hirnstammfunktionen (Art. 2 Gesetz 141/99 vom 28. 8. 1999).632

629 630 631 632

Vgl. Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 194–196. Vgl. Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 203. Vgl. Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4, S. 204. Art. 2 (Definition) Der Tod entspricht der unwiderruflichen Einstellung der Funktionen des Hirnstamms. Vgl. im Original: Art. 2 (Definiżo) A morte corresponde — cessażo irrevers†vel das funÅþes do tronco cerebral.

184

II.

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Kinder und in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene

Der portugiesische CC widmet sich in demselben Abschnitt (Artt. 122–156) der Geschäftsunfähigkeit im Falle der Minderjährigkeit (Art. 123, menores) sowie im Fall der Entmündigung (Art. 139, interditos) und der eingeschränkten oder vorübergehenden Entmündigung (Art. 152, inabilitados).633

1.

Minderjährige

Wer Rechtspersönlichkeit hat, kann Inhaber subjektiver Rechte und somit Inhaber dinglicher Rechte sein. Laut Art. 69 port. CC kann niemand ganz oder teilweise auf seine Rechtsfähigkeit verzichten. Das gilt dementsprechend für Kinder und in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene. Zum Zweck der Ausübung der Rechte sind diese in der Regel zu vertreten. Es folgt die Darstellung des portugiesischen Zivilrechts mit Gesetzestext: Minderjährige (Kinder bzw. Jugendliche) sind die, die noch nicht 18 Jahre alt geworden sind (Art. 122 port. CC):634 Art 122 Minderjährige Minderjährig ist, wer das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

Die Geschäftsunfähigkeit der Minderjährigen bezieht sich auf die fehlende Fähigkeit zur Ausübung von Rechten (incapacidade para exerc†cio de direitos – Art. 123), aber nicht auf die Fähigkeit zum »Genuss« von Rechten (incapacidade de gozo de direitos). Die fehlende Geschäftsfähigkeit kann ersetzt werden, und zwar durch die elterliche Gewalt und in subsidiärer Weise durch die Vormundschaft (Art. 124), ansonsten ist die Anfechtbarkeit i. S. d. Annullierbarkeit der von Minderjährigen durchgeführten Rechtshandlungen eine mögliche Folge (Art. 287)635 ; eine fehlende Fähigkeit zum Genuss von Rechten ist unersetzbar und führt somit zur Nichtigkeit der Handlung.636 Art 123 Geschäftsunfähigkeit der Minderjährigen Vorbehaltlich entgegenstehender Bestimmung fehlt den Minderjährigen die Fähigkeit zur Ausübung von Rechten. 633 Im Buch I (AT), Titel II (Von den Rechtsverhältnissen), Untertitel I (Von den Personen), Kapitel I (natürliche Personen), Abschnitt V (Unfähigkeiten). 634 Artt. 122–156 in deutscher Fassung von Albuquerque, Portugal in: Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht (Frankfurt am Main, Stand 11. 5. 2009) 635 Art. 125 regelt die Anfechtbarkeit der Handlungen Minderjähriger. 636 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, Anm. 2 zu Art. 123, S. 137.

Kinder und in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene

185

Art 124 Ersetzung der Geschäftsunfähigkeit der Minderjährigen Die Geschäftsunfähigkeit der Minderjährigen wird durch die elterliche Gewalt und ergänzend durch die Vormundschaft entsprechend des an den jeweiligen Stellen Bestimmten ersetzt.

Dementsprechend ist Aufgabe der Eltern bzw. des Vormunds637 das Vermögen des Minderjährigen zu verwalten. Die Bestellung des Verwalters erfolgt nach Artt. 1967 ff. Unter Art. 1971 (2) ist der Verwalter der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen bei den Handlungen bezüglich des Vermögens, dessen Verwaltung ihm obliegt. Im Allgemein zur Vermögensverwaltung siehe Art. 1922: Art 1922 Vermögensverwaltung Es wird die in den Art 1967 und folgenden vorgesehene Vermögensverwaltung für den Minderjährigen angeordnet: a) wenn die Eltern in Bezug auf die Verwaltung des gesamten Vermögens des Geschäftsunfähigen oder eines Teiles davon lediglich ausgeschlossen, gehindert oder zeitweilig entbunden worden sind und wenn aus einem anderen Rechtsgrund ein Verwalter nicht ernannt wurde; b) wenn die zur Ernennung des Vormunds zuständige Stelle einem anderen ganz oder teilweise die Verwaltung des Vermögens des Minderjährigen anvertraut.

Das Gesetz sieht jedoch Ausnahmen der Geschäftsunfähigkeit der Minderjährigen vor. Diese sind in Art. 127 aufgelistet: Art 127 Ausnahmen hinsichtlich der Geschäftsunfähigkeit des Minderjährigen (1) Außer den übrigen gesetzlich vorgesehenen Handlungen, sind ausnahmsweise gültig: a) Verwaltungs- und Verfügungshandlungen über Vermögen, welches der über Sechzehnjährige durch seine Arbeit erworben hat; b) die dem gewöhnlichen Leben des Minderjährigen eigentümlichen Rechtsgeschäfte, die im Bereich seiner natürlichen Fähigkeiten liegen und lediglich Ausgaben oder Vermögensverfügungen von geringer Bedeutung ausmachen; c) die Rechtsgeschäfte bezüglich des Berufs, Handwerks oder Amtes, zu deren Ausübung der Minderjährige berechtigt wurde, oder die Rechtsgeschäfte, die er in Ausübung dieses Berufs, Handwerks oder Amtes vorgenommen hat. (2) Für die Handlungen des Minderjährigen bezüglich des Berufs, Handwerks oder Amtes und für die in Ausübung dieses Berufs, Handwerks oder Amtes vorgenommenen Handlungen haftet nur das zur freien Verfügung des Minderjährigen stehende Vermögen.

Im Bereich der Ausübung dinglicher Rechte ist zumindest noch eine andere Ausnahme festzustellen, nämlich Art. 1289 (2) über die Möglichkeit durch Ersitzung zu erwerben. 637 Art. 1921 CC umfasst die Minderjährigen, die der Vormundschaft unterliegen. Dazu zählen die Minderjährigen, wenn die Eltern verstorben sind oder an der elterlichen Gewalt gehindert sind.

186

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Artikel 1289 (Erwerbsfähigkeit) 1. Die Ersitzung kommt allen denen zugute, die erwerben können. 2. Die Geschäftsunfähigen können durch Ersitzung sowohl selbst als auch durch die Personen, die sie gesetzlich vertreten, erwerben.

Die Ersitzung wird in Art. 1287 definiert und bedeutet den Besitz des Eigentumsrechts oder anderer dinglicher Nutzungsrechte, die man für eine bestimmte Zeitspanne hat (…). Die Ersitzung ist der Erwerb des Eigentumsrechts oder eines anderen Rechts an einer Sache aufgrund des Besitzes.638 Die Rechtsfähigkeit wiederum den Besitz zu erwerben ist Gegenstand von Art. 1266. Artikel 1266 (Rechtsfähigkeit um den Besitz zu erwerben) Der Besitz kann durch alle erworben werden, die den vollen Verstand haben, und auch durch diejenigen die dies nicht haben, bezüglich der Sachen, die angeeignet werden können.

In Anlehnung an Art. 1266 machen Seabra und Xavier es deutlich: »Bezüglich der Rechtsfähigkeit herrscht sowohl beim ursprünglichen als auch beim abgeleiteten Besitzerwerb eine Ausnahmeregel: Es genügt der sogenannte volle Verstand, den auch der Geschäftsunfähige haben kann. Der Besitzerwerbswille erfordert somit nicht die Qualität eines rechtsgeschäftlichen Willens.«639 Auch im Hypothekenrecht kann der Minderjährige Gläubiger einer gesetzlichen Hypothek sein (Art. 705), jedoch nicht von einer freiwilligen (d. h. vertraglicher) Hypothek (Art.715): Artikel 705 (Gläubiger mit gesetzlicher Hypothek) Gläubiger einer gesetzlichen Hypothek sind: (…) c) Der Minderjährige, der Entmündigte und der Gebrechlichkeitspflegling an den Gütern des Vormunds, Pflegers und des gesetzlichen Verwalters, um die Verpflichtung, die sie in dieser Eigenschaft übernehmen, zu sichern; (…) Artikel 706 (Eintragung der Hypothek zugunsten Geschäftsunfähiger) 1. Die Festlegung des Hypothekenwertes zwecks Eintragung, die zugunsten von entmündigten oder gebrechlichen Minderjährigen begründet werden, und die Benennung der Güter, an denen sie eingetragen wird, unterliegen dem Vormundschaftsrat. 2. Der Vormund, der Pfleger oder der gesetzliche Verwalter, die Laienrichter des Vormundschaftsrats und jeder der Verwandten des Geschäftsunfähigen ist berechtigt, die Eintragung zu beantragen. Artikel 715 (Hypothekenbefugnis) Es ist nur derjenige, der die betreffenden Güter veräußern kann, befugt, mit diese mit einer Hypothek zu belasten.

638 Pinto Duarte, Direitos reais2, S. 293. 639 von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 353.

Kinder und in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene

187

Die fehlende Geschäftsfähigkeit kommt mit der Volljährigkeit sowie mit der sog. »emancipażo« i. S. d. Art. 132 zu Ende. Art 129 Ende der Geschäftsunfähigkeit der Minderjährigen Die Geschäftsunfähigkeit der Minderjährigen endet, wenn sie die Volljährigkeit erreichen oder, vorbehaltlich gesetzlicher Einschränkungen, wenn sie emanzipiert werden. Art 132 Emanzipation Der Minderjährige wird von Rechts wegen vollkommen durch die Eheschließung emanzipiert.

Unter Art. 1601 (a) ist das geringere Alter als 16 Jahre ein absolut trennendes Ehehindernis. Der emanzipierte Minderjährige soll dann älter als 16 Jahre alt sein, bleibt trotz der Emanzipation minderjährig und wird lediglich voll geschäftsfähig.640 Art 133 Wirkungen der Emanzipation Die Emanzipation gibt dem Minderjährigen die volle Fähigkeit zur Ausübung von Rechten und befähigt ihn, für seine Person zu sorgen und vorbehaltlich der Bestimmung des Art 1649 frei über sein Vermögen zu verfügen, als ob er volljährig wäre.

Mit der Volljährigkeit erwirbt die natürliche Person die volle Geschäftsfähigkeit. Art 130 Wirkungen der Volljährigkeit Wer das 18. Lebensjahr vollendet, erwirbt die volle Fähigkeit zur Ausübung von Rechten und ist befähigt, für seine Person zu sorgen und über sein Vermögen zu verfügen.

2.

In der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene

Der port. CC regelt die sog. völlige Entmündigung (interdiÅþes) in Artt. 138–151 und die sog. eingeschränkte Entmündigung (inabilitaÅþes) in Artt. 152–156. Das umfasst die Fälle von Erwachsenen, deren Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Die Rechtsfähigkeit bleibt jedoch bestehen (Art. 67 i. V. m. Art. 69).

640 Vgl. Müller, Der allgemeine Teil des portugiesischen Zivilgesetzbuches, S. 126 mit Hinweis auf Art. 1649 port. CC, eine Vorschrift, wonach der Minderjährige die Ehe ohne das Einverständnis des gesetzlichen Vertreters bzw. der Zivilregisterbehörde geschlossen hat. Die Ehe ist zwar gültig, es besteht jedoch ein Verfügungsverbot über die Güter, die der Minderjährige mit in die Ehe bringt oder die er später bis zur Erlangung der Volljährigkeit unentgeltlich erwirbt.

188 a)

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Völlige Entmündigung

Völlige Entmündigung heißt, dass der Erwachsene in der Ausübung seiner Rechte verhindert ist. Betroffen sind nach Art. 138 i. d. F. vom DL 496/77 vom 25. 11. 1977 folgende Personen: Art 138 Der völligen Entmündigung unterliegende Personen (1) Wer sich infolge von geistig-seelischer Abartigkeit, Taubstummheit oder Blindheit zur Sorge für seine Person und sein Vermögen als unfähig erweist, dem kann die Ausübung seiner Rechte entzogen werden. (2) Die Entmündigungen finden auf Volljährige Anwendung; sie können jedoch innerhalb des Jahres vor der Volljährigkeit beantragt und ausgesprochen werden, damit ihre Wirkungen ab dem Tag der Volljährigkeit des Minderjährigen eintreten.

Die völlig Entmündeten werden den Minderjährigen gleichgestellt. Das betrifft auch deren Geschäftsunfähigkeit. Art 139 Geschäftsfähigkeit des Entmündigten und rechtliche Regelung der Entmündigung Unbeschadet des in den folgenden Artikeln Bestimmten ist der Entmündigte einem Minderjährigen gleichgestellt, wobei auf ihn mit den notwendigen Anpassungen die Bestimmungen über die Regelung der Geschäftsunfähigkeit wegen Minderjährigkeit und über die Mittel zur Ersetzung der elterlichen Gewalt Anwendung finden.

Ein Hinweis auf die Verwaltung des Vermögens durch den Vormund findet man in Art. 145: Art 145 Besondere Pflicht des Vormunds Der Vormund hat insbesondere für die Gesundheit des Entmündigten Sorge zu tragen, wobei er zu diesem Zweck nach Erlangung der notwendigen gerichtlichen Ermächtigung dessen Vermögen veräußern kann.

Im Übrigen kann die völlige Entmündigung nur von bestimmten Personen beantragt werden: Art 141 Antragsberechtigung (1) Die völlige Entmündigung kann von dem Ehegatten des zu Entmündigenden, von dessen Vormund oder Pfleger, von einem zur Erbfolge berechtigten Verwandten oder von der Staatsanwaltschaft beantragt werden. (2) Steht der zu Entmündigende unter elterlicher Gewalt, so sind nur die diese Gewalt ausübenden Elternteile und die Staatsanwaltschaft zur Stellung des Antrags auf völlige Entmündigung berechtigt.

Art. 143 regelt, wem die Vormundschaft obliegt, wie z. B. die Ehegattin bzw. der Ehegatte. Die Entmündigung kann auf neuen Antrag von einem der Antragstellenden i. S. d. Art. 143 oder auf eigenen Antrag vom Betroffenen aufgehoben werden, vorausgesetzt, dass der für die Entmündigung bestimmend gewesene Grund wegfällt (Art. 151).

Kinder und in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Erwachsene

b)

189

Eingeschränkte Entmündigung

Bei einer eingeschränkten Entmündigung ist der Betroffene zur Ausübung seiner Rechte nicht völlig verhindert (interditado), sondern gebrechlich (inabilitado). Letzere sind nach Art. 152 folgende Personen: Art 152 Der eingeschränkten Entmündigung unterliegende Personen Wessen geistig-seelische Abartigkeit, Taubstummheit oder Blindheit trotz ihrer dauernden Natur nicht so schwerwiegend ist, dass sie seine völlige Entmündigung rechtfertigt, kann eingeschränkt entmündigt werden, ebenso wie diejenigen, welche sich durch gewohnheitsmäßige Verschwendung oder durch den Missbrauch alkoholischer Getränke oder Rauschmittel zur angemessenen Sorgetragung für ihr Vermögen als unfähig erweisen.

Artt. 153 und 154 regeln die Befugnisse des Pflegers im Verhältnis zu Vermögenshandlungen bzw. -verwaltung: Art 153 Ersetzung der eingeschränkten Entmündigung 1. Eingeschränkt Entmündigte werden durch einen Pfleger unterstützt, dessen Ermächtigung Handlungen über Vermögensverfügungen unter Lebenden sowie alle weiteren unterliegen, die unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles im Urteil einzeln bezeichnet sind. 2. Die Ermächtigung des Pflegers kann gerichtlich ersetzt werden. Art 154 Verwaltung des Vermögens des eingeschränkt Entmündigten 1. Die Verwaltung des Vermögens des eingeschränkt Entmündigten kann vom Gericht ganz oder teilweise dem Pfleger übertragen werden. 2. In diesem Fall muss der Familienrat gebildet und dasjenige Mitglied desselben bezeichnet werden, welches als Unterpfleger die bei der Vormundschaft dem Gegenvormund obliegenden Aufgaben wahrnimmt. 3. Der Pfleger muss über seine Verwaltung Rechnung legen.

Die eingeschränkte Entmündigung kann gemäß Art. 155 im Fall von Verschwendung oder Missbrauch alkoholischer Getränke oder Rauschmittel erst nach Ablauf von fünf Jahren seit der Rechtskraft, des sie aussprechenden Urteils oder der einen früheren Aufhebungsantrag abweisenden Entscheidung, aufgehoben werden. Im Übrigen finden die Vorschriften über völlige Entmündigung auf die eingeschränkt Entmündeten kraft Art. 156 mit den notwendigen Anpassungen Anwendung.

190

Inhaber subjektiver Sachenrechte

III.

Juristische Personen und Gesellschaften

1.

Juristische Personen des Privatrechts

Der port. CC umfasst in seinen Artt. 157–194 die Vorschriften über Kollektivpersonen mit Persönlichkeit, die Anwendung auf Vereinigungen ohne wirtschaftlichen Zweck und Stiftungen findet, sowie analog auch auf Gesellschaften (Art. 157 port. CC).641 Juristische Personen haben Rechtsfähigkeit und können Inhaber subjektiver Sachenrechte sein. Juristische Personen im engeren Sinn (im Sinn des Zivilrechts) sind die Vereinigungen ohne wirtschaftlichen Zweck und die Stiftungen mit sozialem Interesse (Art. 157 port. CC, Art. 3 Gesetz 24/2012 vom 9. 7. 2012642). Zu den juristischen Personen im weiteren Sinn zählen die Gesellschaften643, siehe dazu Art. 1 CSC.644 Art. 158 port. CC (Erwerb der Persönlichkeit) 1. Die durch öffentliche Urkunden oder duch ein anderes im Gesetz erlaubten Mittel entstandenen Vereinigungen, die die Voraussetzungen aus Art. 167 (1) erfüllen, verfügen über Rechtspersönlichkeit. 2. Die in vorigem Artikel erwähnten Stiftungen [Stiftungen von sozialem Interesse] erwerben Rechtspersönlichkeit durch Anerkennung, welche individuell ist und in der

641 Buch I, Titel II (Von den Rechtsverhältnissen), Untertitel I (Von den Personen), jeweils Kapitel II (Kollektivpersonen). Außerdem umfasst das folgende Kapitel (also Kapitel III – Art. 195–201-A) Vorschriften über Vereinigungen ohne Rechtspersönlichkeit und Sonderkommissionen. 642 Lei-Quadro das FundaÅþes, Gesetz 24/2012 vom 9. 7. 2012, Art. 3 (Begriffe). 643 Hörster, Parte geral, S. 360–361. 644 Cûdigo das Sociedades Comerciais, DL 262/86 vom 2. 9. 1986 i. d. F. vom DL 76-A/2006 vom 29. 3. 2006. Übersetzungen von Hans Rau in: Peter Behrens (Hrsg.), Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht (2. Aufl., Berlin 1997, Neudruck 2012), S. 1182–1487. Artikel 1 – Allgemeiner Anwendungsbereich 1 – Dieses Gesetz findet auf die Handelsgesellschaften [sociedades comerciais] Anwendung. 2 – Handelsgesellschaften sind diejenigen Gesellschaften, welche die Vornahme von Handelsgeschäften zum Gegenstand und den Gesellschaftstyp der Offenen Handelsgesellschaft [sociedade em nome colectivo], der Anteilsgesellschaft [sociedade por quotas], der Aktiengesellschaft [sociedade anûnima], der einfachen Kommanditgesellschaft [sociedade em comandita simples] oder der Kommanditaktiengesellschaft / Kommanditengesellschaft auf Aktien [sociedade em comandita por acÅþes] haben. 3 – Diejenigen Gesellschaften, welche die Vornahme von Handelsgeschäften zum Gegenstand haben, müssen einen der in der vorangehenden Nummer aufgeführten Typus übernehmen. 4 – Diejenigen Gesellschaften, welche ausschließlich die Vornahme von Nicht-Handelsgeschäften zum Gegenstand haben, können einen in der Nr. 2 aufgeführten Typus übernehmen; in einem solchen Fall ist dieses Gesetz auf sie anwendbar.

Juristische Personen und Gesellschaften

191

Zuständigkeit des Verwaltungsorgans liegt. [Fassung von den Gesetzen 40/2007 vom 24. 8. 2007 und 24/2012 vom 9. 7. 2012] Art. 160 port. CC – [Rechts]fähigkeit [capacidade] 1. Die [Rechts]fähigkeit der Kollektivpersonen umfasst alle Rechte und Pflichten, die zur Verfolgung ihrer Zwecke notwendig oder angemessen sind. 2. Ausgenommen sind die vom Gesetz verbotenen Rechte und Pflichten oder die, die von der singulären Persönlichkeit [Persönlichkeit der natürlichen Personen] untrennbar sind.

Entsprechend Artt. 158 und 160 port. CC über juristische Personen regeln Art. 5 und 6 (1) CSC die Persönlichkeit und Rechtsfähigkeit der Gesellschaften. Artikel 5 CSC – Persönlichkeit Die Gesellschaften genießen Rechtspersönlichkeit und bestehen als solche vom Datum der endgültigen Registrierung des Gründungsvertrags an, unbeschadet der Vorschriften hinsichtlich der Gründung von Gesellschaften durch Fusion, Spaltung oder Umwandlung anderer Gesellschaften. Artikel 6 CSC – [Geschäfts]fähigkeit 1 – Die Geschäftsfähigkeit der Gesellschaft umfasst diejenigen Rechte und Verpflichtungen, welche für die Verfolgung ihres Zweckes notwendig und angebracht sind, mit Ausnahme von denjenigen, welche durch Gesetz verboten oder von der natürlichen Person untrennbar sind. 2 – Diejenigen unentgeltlichen Leistungen, welche nach den Zeitläufen oder der Beschaffenheit der Gesellschaft als üblich angesehen werden können, gelten nicht als im Widerspruch zu deren Zweck stehend. 3 – Als im Widerspruch zum Zweck der Gesellschaft stehend wird die Leistung von dinglichen oder persönlichen Garantien für Schulden anderer Rechtsträger angesehen, es sei denn, es ist ein gerechtfertigtes Interesse der garantierenden Gesellschaft vorhanden oder es handelt sich um eine Gesellschaft im Beherrschungs- oder Gruppenverhältnis. 4 – Die vertraglichen Klauseln und die Gesellschaftsbeschlüsse, welche für die Gesellschaft einen bestimmten Gegenstand festlegen oder die Vornahme bestimmter Rechtshandlungen verbeiten, beschränken nicht die Geschäftsfähigkeit der Gesellschaft, sondern legen den Gesellschaftsorganen die Verpflichtung auf, nicht über diesen Gegenstand hinauszugehen bzw. diese Rechtshandlungen nicht vorzunehmen. 5 – Die Gesellschaft haftet zivilrechtlich für die Handlungen und Unterlassungen desjenigen, der sie gesetzlich vertritt, und zwar so, wie die Auftraggeber für die Handlungen oder Unterlassungen der Beauftragten haften.

Dementsprechend sind die Vorschriften aus der Zivilprozessordnung über Rechtspersönlichkeit und Parteifähigkeit bzw. Prozessfähigkeit von Bedeutung (Artt. 11 und 15 CPC n. F.):645 645 Art. 5 und Art. 9 CPC a. F. blieben bei der Reform aus dem Jahr 2013 unverändert und entsprechen Art. 11 und Art. 15 CPC n. F.

192

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Art. 11 CPC n. F. (Begriff und Umfang der Prozesspersönlichkeit [personalidade judici‚ria]) Die Prozesspersönlichkeit besteht in der Fähigkeit, Partei zu sein. 1. Wer Rechtspesönlichkeit [personalidade jur†dica] besitzt, besitzt gleichermaßen auch Prozesspersönlichkeit [personalidade judici‚ria = Parteifähigkeit]. Art. 15 CPC n. F. (Begriff und Umfang der Prozessfähigkeit [capacidade judici‚ria]) 1. Die Prozessfähigkeit besteht in der Fähigkeit, selbst am Prozess teilzunehmen. 2. Die Prozessfähigkeit hat als Grundlage und als Umfang die Fähigkeit, Rechte auszuüben.

Die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen ist in dem Sinne begrenzt, dass höchstpersönliche Rechte ausgeschlossen sind, sowie die Rechte, die zur Verfolgung ihrer Zwecke nicht integriert sind. Es ist die Rede vom »Prinzip der Zweckspezialität« (princ†pio da especialidade do fim).646 Menezes Cordeiro unterscheidet im Rahmen von Art. 160 (2) vier Arten von Einschränkungen, nämlich: Einschränkungen von Natur aus (limitaÅþes ditadas pela natureza das coisas), Einschränkungen kraft Gesetz (limitaÅþes legais), Einschränkungen kraft Statuten (limitaÅþes estatut‚rias) und Einschränkungen kraft Beschlüsse [der Körperschaft] (limitaÅþes deliberativas).647 Unter Art. 160 (2) port. CC werden aufgrund der Natur der Sachen folgende juristische Situationen ausgeschlossen, die als »untrennbar von der singulären Persönlichkeit« gelten:648 (i) Situationen aus dem Familien- und Erbrecht, wobei unter Art. 2033 port. CC sind der Staat, sowie juristische Personen und Gesellschaften erbfähig; (ii) Situationen aus dem Persönlichkeitsrecht mit Fokus auf natürliche Personen, wie das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit, das Recht auf Gesundheit oder das Recht auf Ruhe; (iii) vermögensrechtliche Situationen, die eine natürliche Person voraussetzen, wie z. B. im Bereich des Arbeitsrechts (untergeordneter Arbeitnehmer / trabalhador subordinado); (iv) öffentlichrechtliche Situationen, die gleichfalls eine natürliche Person voraussetzen, wie z. B. das Wahlrecht. Die Verletzung der von der Natur der Sachen gesetzten Einschränkungen hat die Nichtigkeit als Folge (Art. 280 – Rechtsunmöglichkeit / impossibilidade legal). Die gesetzlichen Einschränkungen zur Rechtsfähigkeit der juristischen Personen unter Art. 160 (2) entsprechen einem gesetzlichen Verbot. Es sei deswegen nicht wirklich ein Problem der Rechtsfähigkeit, sondern der Gesetzgebung, die bekanntlich verändert werden kann (wie z. B. die Aufhebung der Vorschrift über 646 Das wird vor allem in Zusammenhang mit dem Profitverbot der Vereinigungen bzw. Stiftungen behandelt. Eingehend Videira Henriques, O regime geral das associaÅþes, S. 271–303, 288–293. 647 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(3)2, S. 650. 648 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(3)2, S. 650.

Juristische Personen und Gesellschaften

193

Regierungsautorisation zum Immobilienerwerb durch Kollektivpersonen, Art. 161 port. CC). Die Verletzung des Gesetzes kann die Nichtigkeit der Rechtshandlung durch Verstoß gegen das Gesetz (Art. 294) bzw. wegen Rechtswidrigkeit (Art. 280 (1)) als Folge haben.649 Art. 161 port. CC wurde durch DL 496/77 vom 25. 11. 1976 aufgehoben. Er lautete:650 Art. 161 [aufgehoben] – Erwerb und Veräußerung von Immobilien 1. Die Kollektivpersonen können unbewegliche Güter unter unentgeltlichem Titel freilich erwerben. 2. Es bedarf jedoch die Autorisation der Regierung, bei Nichtigkeit, für den Erwerb von Immobilien unter entgeltlichem Titel, sowie für deren Veräußerung oder Belastung unter irgendeinem Titel.

Die Einschränkungen kraft Statuten entsprechen in der Regel einem internen Verhaltenskodex, können jedoch i. S.v. Artt. 177 und 178 die Anfechtbarkeit (anulabilidade) als Folge haben, unbeschadet der Rechte von Dritten.651 Die Einschränkungen wegen Ratsbeschlüsse beeinträchtigen die Rechtsfähigkeit der Kollektivperson nicht.652

2.

Der Staat sowie andere juristische Personen des öffentlichen Rechts

Der Staat sowie andere juristische Personen des öffentlichen Rechts können Inhaber subjektiver Sachenrechte sein. Das ergibt sich aus Art. 1304, eine Vorschrift aus dem allgemeinen Regime des Eigentumsrechts und aus diesem Grund auf das gesamte Sachenrecht anwendbar. Artikel 1304 (Eigentum des Staates und anderer Kollektivpersonen des öffentlichen Rechts) Auf das Eigentum an den Sachen, die dem Staat oder irgendwelchen anderen Kollektivpersonen des öffentlichen Rechts gehören, sind gleichfalls die Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden, auf alles, was nicht besonders geregelt wird und der eigentümlichen Natur jenes Eigentums nicht widerspricht.

649 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2, S. 650–651. 650 Abgedruckt in Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado I4, S. 165. Vgl. im Original: Art. 161 port. CC (Aquisiżo e alienażo de imûveis) 1. As pessoas colectivas podem adquirir livremente bens imûveis a t†tulo gratuito. 2. Carece, por¦m, de autorizażo do Governo, sob pena de nulidade, a aquisiżo de imûveis a t†tulo oneroso, bem como a alienażo ou onerażo a qualquer t†tulo. 651 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(3)2, S. 652–653. 652 Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(3)2, S. 653.

194

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Andere Vorschriften aus dem port. CC veranschaulichen die Rechtsinhaberschaft des Staats:653 Artikel 1345 (Unbewegliche Sachen ohne bekannten Eigentümer) Die unbeweglichen Sachen ohne bekannten Eigentümer werden als Staatseigentum angesehen. Artikel 1385 (Klassifizierung der Gewässer) Die Gewässer sind öffentlich oder privat; erstere unterliegen dem in Sondergesetzten bestimmten Regime und letztere den Vorschriften der folgenden Artikel [Art. 1386–1402 port. CC]. Artikel 1527 (Durch den Staat oder durch juristische Personen des öffentlichen Rechts begründetes Erbbaurecht) Das Erbbaurecht, das durch den Staat oder durch juristische Personen des öffentlichen Rechts auf Grundstücken seines privaten Eigentums begründet ist, unterliegt dem besonderen Gesetz und subsidiär den Vorschriften dieses Gesetzbuches.

Betreffend Hypotheken besagt Art. 705 ausdrücklich, dass der Staat Gläubiger einer gesetzlichen Hypothek sein kann: Artikel 705 (Gläubiger mit gesetzlicher Hypothek) Gläubiger einer gesetzlichen Hypothek sind: a) Der Staat und die Gemeindeselbstverwaltung an den Gütern, deren Erträge grundsteuerpflichtig sind, als Sicherung der Zahlung dieser Abgabe; b) Der Staat und die übrigen Kollektivpersonen des öffentlichen Rechts an den Gütern der Beauftragten der Verwaltung der öffentlichen Gelder, um die Erfüllung der Verpflichtungen für die sie verantwortlich sind, zu sichern; (…)

653 Sowie in der Verfassung und sonstiger Gesetzgebung. Vgl Art. 82 port. Verf. über Eigentum des Staates an den Produktionsmitteln: Artikel 82 (Bereiche der Eigentumsformen an den Produktionsmitteln) 1. Die Koexistenz von drei Bereichen der Eigentumsformen an den Produktionsmitteln wird gewährleistet. 2. Der öffentliche Bereich umfasst die Produktionsmittel, die im Eigentum oder unter der Verwaltung des Staates oder anderer öffentlicher Hände stehen. 3. Der private Bereich umfasst die Produktionsmittel, die im Eigentum oder unter der Verwaltung von privaten, natürlichen oder juristischen Personen stehen, unbeschadet der Bestimmungen im nachfolgenden Absatz. 4. Der genossenschaftlich-soziale Bereich umfaßt insbesondere: a) die Produktionsmittel, über die die Genossenschaften unter Beachtung der Grundsätze der Genossenschaftlichkeit verfügen und die sie verwalten; b) die gemeinschaftlichen Produktionsmittel, die im Eigentum und unter der Verwaltung von örtlichen Gemeinschaften stehen; c) die Produktionsmittel, die unter kollektiver Bewirtschaftung durch die Arbeiter stehen. d) (…).

Sachenrechtliche Privilegierungen einzelner Personengruppen

IV.

Sachenrechtliche Privilegierungen einzelner Personengruppen

1.

Sachenrechte, die nur von bestimmten Personen vergeben werden können

a)

Im Rahmen der Eigentumsenteignung seitens des Staats

195

Artikel 1310 (Entschädigungen) Wenn Enteignung wegen öffentlicher oder privater Nützlichkeit oder Anforderungen von Gütern stattfindet, ist immer eine angemessene Entschädigung an den Eigentümer und an die Inhaber der anderen betroffenen dinglichen Rechte geschuldet.

b)

Vorzugsrecht des Miteigentümers mit dinglicher Wirkung Artikel 1409 (Vorzugsrecht) 1. Der Miteigentümer genießt das Vorzugsrecht und belegt den ersten Platz zwischen den gesetzlichen Vorverkaufsberechtigten im Falle des Verkaufs oder Hingabe an Zahlungs Statt, an Fremde bezüglich des Anteils jeder seiner Teilhaber. 2. Auf das Vorzugsrecht des Miteigentümers sind die Vorschriften der Artikel 416 bis 418, mit den geeigneten Anpassungen, anwendbar. 3. Wenn es sich bei den Vorverkaufsberechtigten um zwei oder mehr handelt, wird ihnen der veräußerte Anteil im Verhältnis zu ihren Bruchteilen zugesprochen.

c)

Vorzugsrecht des Bodeneigentümers mit dinglicher Wirkung Artikel 1535 (Vorzugsrecht) 1. Der Eigentümer des Bodens genießt bei Verkauf oder Hingabe an Zahlungs Statt des Erbbaurechts das Vorzugsrecht auf dem letzten Platz; ist jedoch das Gebäude, das mit dem Boden verbunden ist, erbverpachtet, hat das Vorzugsrecht des Eigentümers den Vorzug. 2. Auf das Vorzugsrecht sind die Vorschriften der Artikel 416 bis 418 und 1410 anzuwenden.

d)

Dingliches Vorkaufsrecht bzw. Präferenzvereinbarung mit dinglicher Wirkung aus Art. 421 u. a. Artikel 421 (Dingliche Wirkung) 1. Das Präferenzrecht kann kraft Vereinbarung der Parteien dingliche Wirkung haben, so lange die Voraussetzungen der Form und Publizität aus Art. 413, betreffend unbeweglicher Güter sowie dem Register unterliegenden Mobilien, beachtet werden. 2. Art. 1410 findet in so einem Fall mit den notwendigen Anpassungen Anwendung.

196 e)

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Handelsgesellschaften Artikel 140 CSC – An den Beteiligungen bestehende Rechte Die dinglichen Nutzungs- oder Sicherungsrechte, welche im Zeitpunkt der Umwandlung an gesellschaftlichen Beteiligungen bestehen, werden an den neuen Arten von Beteiligungen aufrechterhalten.

2.

Sachenrechte, die nur von bestimmten Personen erworben werden können

a)

im Rahmen des Gebrauchs- und Wohnungsrechts Artikel 1484 (Begriff) 1. Das Gebrauchsrecht besteht in der Berechtigung, sich nach Maßgabe der Bedürfnisse des Inhabers oder seiner Familie an bestimmten fremden Sache zu bedienen und die entsprechenden Früchte zu ziehen. 2. Wenn dieses Recht sich auf ein Wohnhaus bezieht, heißt es Wohnungsrecht. Artikel 1486 (Festlegung der persönlichen Bedürfnisse) Die persönlichen Bedürfnisse des Gebrauchsberechtigten oder des Wohnungsberechtigten werden nach dessen sozialer Lage festgelegt.

b)

vorzugsweise Befriedigung Artikel 733 (Begriff) Ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung ist die Befugnis, die das Gesetz bestimmten Gläubigern angesichts der Ursache der Forderungen gewährt, unabhängig von der Eintragung, anderen gegenüber mit Vorzug gezahlt zu werden.

c)

Retentionsrecht

Art. 754 enthält eine Generalklausel, die »in Art. 755 aufgrund der speziellen Zurückbehaltungsrechtstatbestände, die diese Vorschrift vorsieht, erweitert« wird.654 654 Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 395: »Dem Beförderer steht ein Zurückbehaltungsrecht an den beförderten Sachen, infolge der aufgrund des Transports entstandenen Forderungen, zu (Art. 755 (1) (a)). Der Gastwirt hat für seine Forderungen für Wohnung und andere dem Gast zur Befriedigung seiner Bedürfnisse gewährten Leistungen ein Zurückbehaltungsrecht an den eingebrachten Sachen des Gastes (Art. 755 (1) (b)). Ähnliche Rechte stehen dem Auftragnehmer an den für die Ausführung des Auftrags erhaltene Sachen (Art. 755 (1) (c)), dem Geschäftsführer ohne Auftrag an den von der Geschäftsführung benutzten Sachen (Art. 755 (1) (d)) und dem Verwahrer und dem Entleiher an den von ihnen infolge der von ihnen abgeschlossenen Verträge erlangten Sachen zu (Art. 755 (1) (e)).«

Sachenrechtliche Privilegierungen einzelner Personengruppen

197

Außerdem kraft Art. 1323 (4) hat der Finder der Sache ein Retentionsrecht. d)

Hinterlegung von Einkünften Artikel 657 (Berechtigung. Durch Dritten begründete Hinterlegung) 1. Nur, wer über die hinterlegten Einkünfte verfügen kann, ist berechtigt, die Hinterlegung zu begründen. 2. Auf die durch Dritte begründete Hinterlegung ist die Vorschrift des Artikels 717 anzuwenden. Artikel 658 (Arten) 1. Die Hinterlegung ist freiwillig oder gerichtlich. 2. Freiwillig ist die von dem Schuldner oder von einem Dritten begründete Hinterlegung, sei es durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, sei es durch Testament, und gerichtlich die, die aus einer gerichtlichen Entscheidung hervorgeht.

e)

Pfandrecht Artikel 667 (Berechtigung zu verpfänden. Durch Dritten begründetes Pfandrecht) 1. Berechtigt die Güter zu verpfänden ist nur, wer sie veräußern darf. 2. Auf das durch einen Dritten begründete Pfandrecht ist die Vorschrift des Artikels 717 anzuwenden.

f)

Hypothek Artikel 705 (Gläubiger mit gesetzlicher Hypothek) Gläubiger einer gesetzlichen Hypothek sind: a) Der Staat und die Gemeindeselbstverwaltung an den Gütern deren Erträge grundsteuerpflichtig sind, als Sicherung der Zahlung dieser Abgabe; b) Der Staat und die übrigen Kollektivpersonen des öffentlichen Rechts an den Gütern der Beauftragten der Verwaltung der öffentlichen Gelder, um die Erfüllung der Verpflichtungen für die sie verantwortlich sind, zu sichern; c) Der Minderjährige, der Entmündigte und der Gebrechlichkeitspflegling an den Gütern des Vormunds, Pflegers und des gesetzlichen Verwalters, um die Verpflichtung, die sie in dieser Eigenschaft übernehmen, zu sichern; d) Der Unterhaltsgläubiger ; e) Der Miterbe an den Gütern, die dem Schuldner von Ausgleichszahlungen zugesprochen werden, um die Zahlung dieser zu sichern; f) Der Vermächtnisnehmer von Geld oder einer anderen vertretbaren Sache, an den Gütern, die den Verbindlichkeiten des Vermächtnisses unterliegen, oder beim Fehlen dieser, an den Gütern, die die verantwortlichen Erben von dem Erblasser bekommen haben. Artikel 706 (Eintragung der Hypothek zugunsten Geschäftsunfähiger) 1. Die Festlegung des Hypothekenwertes zwecks Eintragung, die zugunsten des Min-

198

Inhaber subjektiver Sachenrechte

derjährigen, des völlig Entmündigten [interdito] oder des eingeschränkt Entmündigten [inabilitado] begründet werden, und die Benennung der Güter, an denen sie eingetragen wird, unterliegen dem Vormundschaftsrat. 2. Der Vormund, der Pfleger oder der gesetzliche Verwalter, die Laienrichter des Vormundschaftsrats und jeder der Verwandten des Geschäftsunfähigen ist berechtigt, die Eintragung zu beantragen. Artikel 710 (Bestellung) 1. Das Urteil, das den Schuldner zur Erfüllung einer Geldleistung oder einer anderen vertretbaren Sache verurteilt, ist ein ausreichender Titel für die Eintragung einer Hypothek an jeglichen Gütern des Verpflichteten, selbst wenn es nicht rechtskräftig geworden ist. 2. Wenn die Leistung nicht berechnet ist, kann die Hypothek an dem wahrscheinlichen Betrag der Forderung eingetragen werden. 3. Wenn der Schuldner zur Übergabe einer Sache oder zu der Erbringung einer Handlung verurteilt wird, kann die Hypothek nur eingetragen werden, wenn die Leistung in eine Geldentschädigung umgewandelt wird. Artikel 715 (Hypothekenbefugnis) Es ist nur derjenige befugt, mit einer Hypothek zu belasten, der die betreffenden Güter veräußern kann.

g)

Finanzpfandrecht (penhor financeiro) Laut Artikel 3 DL 105/2004 sind Subjekte der Leistende (prestador) und der Begünstigte (benefici‚rio) (i) öffentliche Entitäten, (ii) zentralen Banken, EZB, IWF u. a., (iii) sowie unterschiedliche juristische Personen.

V.

Mehrheiten von Rechtsinhabern

1.

Miteigentum

Die dinglichen Rechte können gleichzeitig bei mehreren Rechtsinhabern (titulares) anerkannt werden. Das nennt z. B. Menezes Cordeiro Mitinhaberschaft (contitularidade) oder Gemeinschaft an diesen Rechten (comunh¼o nesses direitos).655 Der port. CC regelt das gemeinschaftliche Eigentum (propriedade em comum) bzw. das Miteigentum (compropriedade) in Artt. 1403–1413.656 655 Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 205. 656 Das Eigentum ist in erster Linie Alleineigentum in dem Sinne, dass das subjektive Eigentumsrecht einem einzigen Berechtigten zusteht. Das Eigentum an einer Sache kann jedoch auch mehreren Berechtigten nach Bruchteilen zugewiesen sein. Diese Sonderform des Eigentums, nämlich das Miteigentum (compropriedade), wurde vom Gesetzgeber im

Mehrheiten von Rechtsinhabern

199

Artikel 1403 (Begriff) 1. Es liegt gemeinschaftliches Eigentum oder Miteigentum vor, wenn zwei oder mehr Personen gleichzeitig Inhaber des Eigentumsrechts an derselben Sache sind. 2. Die Rechte der Teilhaber oder Miteigentümer an der gemeinschaftlichen Sache sind qualitativ gleich, obwohl sie quantitativ verschieden sein können; die Anteile werden jedoch, beim Fehlen eines gegenteiligen Hinweises des Gründungstitels als quantitativ gleich vermutet.

Zu betonen ist außerdem, dass das juristische Regime des Miteigentums, mit den notwendigen Anpassungen, auf die Gemeinschaft von irgendwelchen anderen Rechten anwendbar (Art. 1404).657 Die rechtliche Natur des Miteigentums ist umstritten.658 Artikel 1404 (Anwendung der Regeln über das Miteigentum auf andere Formen der Gemeinschaft) Die Regeln des Miteigentums sind, mit den notwendigen Anpassungen, auf die Gemeinschaft von irgendwelchen anderen Rechten anwendbar, unbeschadet dessen, was für jede von ihnen besonderes vorgesehen wird.

Die Befugnisse der Miteigentümer umfassen den Gebrauch der gemeinsamen Sache (Art. 1406), das Recht, die gemeinsame Sache von einem Dritten zurückzufordern (Art. 1405 (2)), Verfügung und Belastung des Anteils (Art. 1408), das Vorzugsrecht (Art. 1409 ff), sowie das Recht, die Teilung zu verlangen (Artt. 1412 ff).659 Artikel 1405 (Stellung der Miteigentümer) 1. Die Miteigentümer üben zusammen alle Rechte aus, die dem einzelnen Eigentümer zustehen; getrennt nehmen sie teil an den Vorteilen und Verpflichtungen der Sachen, im Verhältnis ihrer Anteile und nach Maßgabe der folgenden Artikel. 2. Jeder Teilhaber kann von einem Dritten die gemeinsame Sache zurückfordern, ohne dass es jenem erlaubt ist, diesem gegenüber einzuwenden, dass sie ihm nicht vollständig gehört.

2.

»Horizontales Eigentum« (Stockwerkseigentum)

Dieses vom Gesetze genannte »propriedade horizontal« gilt als ein neues660 dingliches Recht (Artt. 1414 bis 1438-A port. CC). Es kann nach Art. 1414 nur an

657 658 659 660

5. Kapitel des 3. Buches in den Artt. 1403–1413 behandelt, dazu von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 372. Vgl. von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal, S. 372–373. Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 214–217. Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 207. Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 291. Ist das wirklich ein »neues« dingliches Recht? Derselbe Autor macht klar, dass die portugiesische Gesetzgebung die Problematik bereits in den philippinischen Ordonnanzen von 1603 im Buch I, Titel 58, § 34, sowie im Cûdigo Civil

200

Inhaber subjektiver Sachenrechte

Bestandteilen eines Gebäudes bestehen, die unabhängige Einheiten bilden können. Artikel 1414 (Allgemeines Prinzip) Die Fraktionen, woraus ein Gebäude besteht, die unabhängige Einheiten begründen können, können zu unterschiedlichen Eigentümern im Regime des Stockwerkseigentums [propriedade horizontal] gehören.

»Gegenstand des Wohnungseigentums können lediglich selbstständige Einheiten sein, die unabhängig voneinander sind und über einen eigenen Eingang durch den Gemeinschaftsbereich des Gebäudes oder über die öffentliche Straße verfügen.«661 Artikel 1415 (Gegenstand) Gegenstand des Stockwerkeigentums können nur die autonomen Fraktionen sein, die unabhängige Einheiten sind, die unter sich unterschiedlich und isoliert sind und über einen eigenen Ausgang zum Gemeinschaftsbereich des Gebäudes oder zur öffentlichen Straße verfügen.

In Anlehnung an Art. 1421 port. CC beschreibt Wollmann die Gemeinschaftsbereiche des Gebäudes wie folgt: »Es handelt sich in jedem Fall um den Grund und Boden sowie die Teile des Gebäudes, die die Struktur betreffen wie beispielsweise Säulen, Träger und tragende Wände. Zum Gemeinschaftsbereich zählen auch das Dach bzw. die Dachterrassen, selbst wenn deren Nutzung gegebenenfalls nur einem Teileigentumsbereich zuzuordnen ist. Eingangsbereich, Flur, Treppenhäuser und Gänge, die dem Durchgang von mindestens zwei Wohnungseigentümern dienen, gehören ebenfalls zum Gemeinbereich sowie die Versorgungseinrichtungen wie Wasser, Elektrizität, Heizung, Klimaanlage etc.«662 Dabei geht es um die Koexistenz von zwei Arten von Befugnissen zugunsten dem Miteigentümer an demselben Gebäude, nämlich die Befugnisse betreffend das ausschließliche Eigentum an der selbstständigen Einheit und die Befugnisse betreffend das Miteigentum an den Gemeinschaftsbereichen des Gebäudes.663 Artikel 1420 (Rechte der Wohnungseigentümer) 1. Jeder Wohnungseigentümer [condûmino] ist ausschließlicher Eigentümer der ihm gehörenden Fraktion und Miteigentümer [compropriet‚rio] der Gemeinschaftsbereiche [partes comuns] des Gebäudes. von 1867 (Art. 2335), Gesetz 2030 vom 22. 6. 1948 und DL 40333 vom 14. 10. 1955 behandelt hat. Im geltenden Recht wird die »propriedade horizontal« im Cûdigo Civil von 1966 geregelt (Artt. 1414 bis 1438-A) i. d. F. von DL 267/94, DL 268/94, sowie DL 269/94, jeweils vom 25. 10. 1994. 661 Frank und Wachter (-Wollmann), Handbuch Immobilien in Europa, Portugal, S. 1029. 662 Frank und Wachter (-Wollmann), Handbuch Immobilien in Europa, Portugal, S. 1029. 663 Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 289 mit weiteren Hinweisen auf Literatur.

Mehrheiten von Rechtsinhabern

201

2. Die Gesamtheit der beiden Rechte ist untrennbar; keines von denen kann separat veräußert werden, noch ist es rechtmäßig auf den Gemeinschaftsbereich zu verzichten, in dem der Wohnungseigentümer sich von den notwendigen Ausgaben zur Erhaltung oder Genuss entlasten würde.

Eine autonome Fraktion muss nicht unbedingt aus angrenzenden Gebäudeteilen bestehen. Sie kann z. B. außer der eigentlichen Wohnung bzw. Stockwerk noch eine Garage, einen Keller, einen Hühnerstall usw. umfassen. Außerdem kann es auch vorkommen, dass Elemente von ausschließlichem Eigentum sich im Gemeinschaftsbereich befinden, wie z. B. Strom- oder Wasserzähler oder Briefkasten. Es ist sogar nicht unmöglich, dass sich einige Sachen in ausschließlichem Eigentum in einer autonomen Fraktion befinden, die einem anderen Wohnungseigentümer gehören.664 Trotz der Diskussion in der Allgemeinen Sachenrechtslehre, ob die Aufzählung von unbeweglichen Sachen in Art. 204 abschließend ist, sind diese sog. »selbstständigen Einheiten der städtischen Grundstücke« (fracÅþes autûnomas dos pr¦dios urbanos) als Immobilien zu verstehen.665 Selbst wenn diese Gebäudeeinheiten als Teile einer Immobilie zu qualifizieren seien, kann ausnahmsweise vom Objekt eigenständiger Sachenrechte die Rede sein. An den Teilen der städtischen Gebäude bestehen demzufolge unabhängige Rechte, die als spezifischer Typ innerhalb der Sachenrechte gelten, nämlich »horizontales (Mit)eigentum« oder »Stockwerks(mit)eigentum«.666 Die rechtliche Natur des »Stockwerkseigentums« ist jedoch umstritten.667

664 Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado III2, Anm. 5 zu Art. 1415, S. 400. 665 Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 63. 666 Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2, S. 556 mit Verweis auf »propriedade (ou condom†nio) horizontal, ou por andares«. 667 Menezes Leit¼o, Direitos reais2, S. 312–315.

Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

1. Wer sich in der Rechtswissenschaft und insbesondere in der vergleichenden Rechtswissenschaft Zugang zum portugiesischen Recht verschafft, stellt fest, dass das portugiesischsprachige Recht einen »hybriden« bzw. »eklektischen« Charakter aufweist, indem es sich in seiner Entstehung und Weiterentwicklung im engen Dialog mit anderen Rechtsordnungen befindet. Als Vorbild gelten vor allem die französische, deutsche und italienische Rechtsordnung, die – im Licht der eigenen Rechtstradition des portugiesischen Rechts betrachtet – bei den Reformen ausgewertet wurden. Parallel dazu, bildet das portugiesische Recht die Grundlagen für die Rechtsordnungen der portugiesischsprachigen Länder. Die Bearbeitung stellt einen Beitrag zur Schaffung einer Kohärenz in der rechtswissenschaftlichen Betrachtung der materiell-rechtlichen Materien im Sachenrecht der lusophonen Länder und darüber hinaus dar. 2. Im Rahmen der Reformen ist insbesondere die Rolle der Wissenschaft hervorzuheben, als durch die Einwirkung der Rechtslehre ein Paradigmenwechsel in der portugiesischen Rechtsdogmatik erfolgte. Das ist in der historischen Phase der Kodifizierung bzw. Rekodifizierung des portugiesischen Rechts festzustellen, in der das portugiesische Zivilrecht in der Fassung des Zivilgesetzbuches von 1867 unter französischem Einfluss und in der Fassung des Zivilgesetzbuchs von 1966 zusätzlich unter italienischem und deutschem Einfluss stand. 3. Das portugiesische Zivilgesetzbuch von 1966 übernahm die Systematik des deutschen BGB und besteht aus fünf Büchern. Das dritte Buch widmet sich dem Sachenrecht und beinhaltet ebenso wie das deutsche BGB keinen allgemeinen Teil, der spezifisch für das Sachenrecht gilt. Dem portugiesischen Sachenrecht fehlt es allerdings an dogmatischer Einheit, denn die Rechtsvorschriften betreffend das Sachenrecht sind nicht auf das dritte Buch des port. CC (Direito das coisas) beschränkt, so dass viele Rechtsfragen wie etwa die Eigentumsübertragung oder die dinglichen Sicherungsrechte im zweiten Buch des port. CC (Direito das obrigaÅþes) geregelt sind. 4. Die Allgemeine Lehre der Sachenrechte wird von der Rechtsliteratur aus den allgemeinen Vorschriften zum Eigentumsrecht entwickelt und umfasst die

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Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

Formulierung über die Sachenrechtsgrundsätze, den Gegenstand der subjektiven Sachenrechte (insb. den Begriff der »Sache«), die Kategorisierung der dinglichen Rechte, die Einschränkungen der dinglichen Rechte, die sachenrechtlichen Rechtsbehelfe und ferner die Inhaberschaft subjektiver Sachenrechte. Die vorliegende Arbeit befasste sich mit der Untersuchung dieser Materien, auf die hier im Einzelnen eingegangen wurde. 5. Das numerus clausus-Prinzip stellt einen wesentlichen Aspekt für das Sachenrecht dar. Im Kern ist es den privaten Parteien nicht erlaubt, neue Rechtsfiguren mit dinglicher Natur zu kreieren oder zu modifizieren, denn die Privatautonomie ist auf die Auswahl der im Gesetz vorgegebenen dinglichen Rechte eingeschränkt; alle Einschränkungen, die aufgrund eines Rechtsgeschäfts entstehen, sind schuldrechtlicher Natur. Innerhalb der Regeln zum Eigentumsrecht findet dieses Prinzip Ausdruck in Art. 1306(1) port. CC. Es ist jedoch auf das gesamte Sachenrecht anwendbar, sodass eine Allgemeine Sachenrechtslehre allein durch dieses Prinzip bereits gerechtfertigt wird. 6. Einige Sachenrechtsgrundsätze dagegen gelten nicht ausschließlich für die dinglichen Rechte, wie die Absolutheit (auch für Persönlichkeitsrechte), die Konsensualität (entfaltet sich im Vertragsrecht) und die Gutgläubigkeit (für das gesamte Rechtssystem) und können daher nicht vollständig auf eine Allgemeine Sachenrechtslehre beschränkt werden. 7. Gegenstand eines subjektiven Sachenrechts, d. h. eines dinglichen Rechts (direito real) ist die Sache selbst. Sache ist i. S. d. Art. 202(1) port. CC all das, was Objekt von Rechtsverhältnissen sein kann. Auf einer Seite begründet diese breite Definition des Begriffs »Sache« Schwierigkeiten, denn darunter wären u. a. Rechte, Leistungen und selbst Menschen zu verstehen. Auf der anderen Seite gilt Art. 1302 port. CC mit der Überschrift »Objekt des Eigentumsrechts« als Maßstab für den Gegenstand der dinglichen Rechte. Hiernach können Gegenstände des zivilrechtlichen Eigentums nur körperliche Sachen sein. Die Präzision bzw. Reduktion des Begriffs der Sache auf körperliche Gegenstände ist zweifelhaft, denn das Gesetz erlaubt auch den Nießbrauch oder ein Pfandrecht an Rechten, mit der Folge, dass die Bestimmung in Art. 1302 port. CC im Eigentumsrecht entweder nicht für das gesamte Sachenrecht gelten kann oder die dingliche Natur des Nießbrauchs und des Pfandes an Rechten zu verneinen wäre. Eine gesamte Revision des Begriffs der Sache ist unvermeidlich und wurde zum Gegenstand einer Studie des portugiesischen Justizministeriums über den Reformbedarf gemacht, jedoch ohne konkrete Handlungsanweisungen Resultate zu ziehen. Art. 202(1) ist stets in Verbindung mit Art. 1302 port. CC auszulegen. 8. Die Kategorisierung der dinglichen Rechte im portugiesischen Recht als dingliche Nutzungsrechte, dingliche Sicherungsrechte und dingliche Erwerbsrechte ist ein Beitrag der Allgemeinen Sachenrechtslehre und basiert auf der Funktionalität in Bezug auf die Nutznießung einer Sache, der Garantie/Besi-

Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

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cherung einer Forderung oder zum Erwerb eines dinglichen Nutzungsrechts. Sicherungsrechte wie Hypothek und Pfand sind dabei als Sachenrechte zu qualifizieren. Trotz der systematischen Stellung dieser Rechte im Buch II port. CC (Recht der Schuldverhältnisse) wurden Argumente gegen eine Qualifizierung der Sicherungsrechte als dingliche Rechte, wie die Akzessorietät und der prozessrechtliche Charakter von der Rechtsprechung zurückgewiesen. Die Kategorisierung der dinglichen Rechten ist somit ein immanenter Teil der allgemeinen Sachenrechtslehre, da im portugiesischen Zivilgesetzbuch nicht alle Rechte, die dinglicher Art sind, im Buch III (Sachenrecht) geregelt sind. 9. Diese dreiteilige Klassifizierung ist jedoch nicht scharf genug für eine Systematisierung des portugiesischen Sachenrechts, denn der Besitz lässt sich nicht eindeutig als ein dingliches Nutzungsrecht oder gar als ein rein dingliches Recht einordnen. 10. Anhand von Art. 1305 port. CC über den Inhalt des Eigentumsrechts sind die dinglichen Rechte ergänzend nach dem positiven Inhalt und dem negativen Inhalt zu systematisieren. Der positive Inhalt entspricht den aktiven juristischen Situationen in Form der Ausübung der Befugnisse und Mächte aus den dinglichen Rechten. Der negative Inhalt entspricht den passiven juristischen Situationen und ergibt sich aus Rechtsvorschriften öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur, die Pflichten und andere Einschränkungen in der Ausübung der Rechte vorsehen. Diese Unterscheidung ist als Teil der Allgemeinen Sachenrechtslehre zu verstehen, weil es kein dingliches Recht gibt, das nur über einen positiven Inhalt verfügt. 11. Die Frage der Inhaberschaft der dinglichen Rechte sollte jedoch nicht in die Allgemeinen Lehre für das Sachenrecht verlagert werden, denn sie ist systematisch im Personenrecht innerhalb des Allgemeinen Teils im Buch I des portugiesischen Zivilgesetzbuchs richtigerweise verankert. Das betrifft vor allem die Grundfragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit der natürlichen und juristischen Personen. Die Vorschriften des Eigentumsrechts, wie Art. 1304 port. CC, wonach der Staat sowie andere juristische Personen des öffentlichen Rechts Inhaber subjektiver Sachenrechte sein können, ist als eine Bestätigung des allgemeinen Personenrechts anzusehen. 12. Die portugiesische Rechtslehre versucht seit den 1970er Jahren eine Allgemeine Lehre der Sachenrechte kontinuierlich weiter zu entwickeln, und zwar anhand der allgemeinen Regelung zu den dinglichen Rechten innerhalb der Vorschriften zum Eigentum. Diese Vorschriften umfassen das Objekt des Sachenrechts (Art. 1302 port. CC), das numerus clausus-Prinzip (Art. 1306 port. CC), die sog. Einschränkungen des dinglichen Rechts (wie z. B. Emissionsverbot, Art. 1346 port. CC), den Schutz der dinglichen Rechte (Art. 1311 ff port. CC). Sie sind auf sämtliche dinglichen Rechte ggf. mit einer Anpassung anwendbar und

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Zusammenfassung und Schlussbemerkungen

sollten systematisch als allgemeine Vorschriften in das Sachenrecht eingefügt werden. 13. Anders als im Schuldrecht und vor allem im Familien- und Erbrecht beweist sich das Sachenrecht als eher statisches Rechtsgebiet. Die sachenrechtlichen Materien im Zivilgesetzbuch waren mit Ausnahme von der Abschaffung der Erbpacht noch nicht Gegenstand grundlegender Reformen, so dass es noch auf dem Stand von 1966 ist. Die lusophonen Länder beziehen sich in ihren Rechtsordnungen konkret auf diese Vorschriften, so dass sich der Missstand der fehlenden Reform auf das gemeinsame Recht der portugiesischsprachigen Länder auswirkt. Die Einwirkung des brasilianischen Rechts in das portugiesische Sachenrecht bzw. in das portugiesischsprachige Gemeinrecht ist noch ausbaufähig. 14. Im Gegensatz zu anderen Rechtsgebieten waren die Einflüsse des europäischen Gesetzgebers auf die Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten in Bezug auf das Sachenrecht bisher nur punktuell und nicht von grundlegender Bedeutung, so dass sich von dieser Seite bisher auch noch kein Anreiz zu einer Reform ergab (vgl. Art. 345 AEUV). 15. Aus der oben aufgeführten Untersuchung geht hervor, dass das portugiesische Sachenrecht weiterhin Reformbedarf hat. Das betrifft zunehmend die Diskussion über die Weiterentwicklung des portugiesischen Sachenrechts anhand der Ausarbeitung einer Allgemeinen Sachenrechtslehre, durch Reflexion der sachenrechtlichen Institutionen aus dem gemeisamen portugiesischsprachigen Rechtsraum, sowie in Bezug auf ein gemeineuropäisches Sachenrecht.

Literaturverzeichnis

Albuquerque, Direitos reais Pedro de Albuquerque, Direitos reais – Relatûrio sobre o programa, conteffldo e m¦todos de ensino (Coimbra 2009) Almeida Costa, Histûria do direito portuguÞs4 M‚rio Jffllio de Almeida Costa unter Mitarbeit von Rui Manuel de Figueiredo Marcos, Histûria do direito portuguÞs (4. Aufl., Coimbra 2000) Bacelar de Vasconcelos (Hrsg.), Constituiżo Anotada da Repfflblica Democr‚tica de Timor-Leste Pedro Carlos Bacelar de Vasconcelos (Hrsg.), Constituiżo Anotada da Repfflblica Democr‚tica de Timor-Leste (Braga 2011), abrufbar unter www.jornal.gov.tl/files/ Constituiżo_Anotada.pdf [9. 3. 2015]. Bacelar Gouveia, Direito constitucional de l†ngua portuguesa Jorge Bacelar Gouveia, Direito constitucional de l†ngua portuguesa – caminhos de um constitucionalismo singular (Coimbra 2012) Baldus, GPR 2013, 302 Christian Baldus, Die Kommission ab 2014: Mit neuem Unionsprivatrecht gegen die Krise?, in: GPR 2013 S. 302–305. von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht I Christian von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht. Bd. I Grundlagen, Gegenstände sachenrechtlichen Rechtsschutzes, Arten und Erscheinungsformen subjektiver Sachenrechte (München 2015) von Bar (-Seabra und Xavier), Sachenrecht in Europa III, Portugal Christian von Bar (Hrsg.), Sachenrecht in Europa. Systematische Einführung und Gesetzestexte. Band III Griechenland, Niederlande, Portugal. Landesbericht Portugal bearbeitet von Maria Margarida R.A.C. de Seabra und Yanko Marcius de Alencar Xavier (Osnabrück 1999), S. 339–454. Baur und Stürner, Sachenrecht18 Jürgen F. Baur und Rolf Stürner, Sachenrecht (18. Aufl., München 2009) Behrens (-Rau), Die GmbH im internationalen und europäischen Recht2, Portugal Peter Behrens (Hrsg.), Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht. Landesbericht Portugal bearbeitet von Hans Rau (2. Aufl., Berlin 1997 Neudruck 2012), S. 1182–1487. Bonif‚cio Ramos, O Direito 141 (2009-IV) 815

208

Literaturverzeichnis

Jos¦ Lu†s Bonif‚cio Ramos, Dom†nio pfflblico e dom†nio privado: mitos e sombras, in: O Direito 141 (2009-IV) S. 815–852. Bonif‚cio Ramos, O Direito 141 (2009-V) 1071 Jos¦ Lu†s Bonif‚cio Ramos, O animal: coisa ou tertium genus?, in: O Direito 141 (2009V) S. 1071–1104. Bonif‚cio Ramos, O Direito 146 (2014-II) 311 Jos¦ Lu†s Bonif‚cio Ramos, A reforma do Cûdigo Civil no –mbito do Direito das Coisas, in: O Direito 146 (2014-II) S. 311–324. Braga da Cruz, RFDUSP 50 (1955) 32 Guilherme Braga da Cruz, A formażo histûrica do moderno direito privado portuguÞs e brasileiro, in: RFDUSP 50 (1955) S. 32–77. Bucher, ZEuP 2004 515 Eugen Bucher, Zu Europa gehört auch Lateinamerika!, in: ZEuP 3/2004, S. 515–547. Burity da Silva, ReDiLP 2 (2013) 7 Carlos Alberto B. Burity da Silva, A necessidade de revis¼o do Cûdigo Civil Angolano. Princ†pios estruturantes e eixos fundamentais da reforma, in: ReDiLP 2 (2013) 7–33. Cabral Barreto, Convenżo Europeia dos Direitos do Homem2 Ireneu Cabral Barreto, A Convenżo Europeia dos Direitos do Homem: anotada (2. Aufl., Coimbra 1999) Cabral de Moncada, LiÅþes de direito civil4 Lu†s Cabral de Moncada, LiÅþes de direito civil (4. Aufl., Coimbra 1995) Canotilho und Moreira, Constituiżo da Repfflblica Portuguesa Anotada I4 Jos¦ Joaquim Gomes Canotilho und Vital Moreira, Constituiżo da Repfflblica Portuguesa Anotada I (4. Aufl., Coimbra 2007) Cardinal, ReDiLP 4 (2014) 127 Paulo Cardinal, Direitos de utilizażo da terra: um breve percurso de direito comparado, in: ReDiLP 4 (2014) 127–175. Cardoso da Costa, Que he o codigo civil? Vicente Jos¦ Ferreira Cardoso da Costa, Que he o codigo civil? bzw. Explicażo da arvore que representa o prospecto do Codigo Civil portuguez (Lissabon 1822), abrufbar unter http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1551.pdf [9. 3. 2015]. Carvalho, Direito das coisas Orlando de Carvalho, Direito das coisas (hrsg. von Francisco Liberal Fernandes, Maria Raquel Guimar¼es und Maria Regina Redinha, Coimbra 2012) Carvalho Fernandes, CDP 2006 (15) 3 Lu†s A. Carvalho Fernandes, Da natureza jur†dica do direito de propriedade horizontal, CDP 2006 (15) S. 3–14. Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais2 Lu†s A. Carvalho Fernandes, LiÅþes de direitos reais (2. Aufl., Lissabon 1997) Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil I2 Lu†s A. Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil Bd. I (2. Aufl., Lissabon 1995) Carvalho Fernandes und Brand¼o ProenÅa (-Verfasser), Coment‚rio ao Cûdigo Civil Lu†s Carvalho Fernandes und Jos¦ Brand¼o ProenÅa (Hrsg.), Coment‚rio ao Cûdigo Civil – Parte Geral; hier zitiert mit den Kommentierungen von Ana Teresa Ribeiro und Maria Clara Sottomayor (Lissabon 2014)

Literaturverzeichnis

209

Cheng, As novas tendÞncias de reforma da Lei de Terras Tong Io Cheng, As novas tendÞncias de reforma da Lei de Terras (Coimbra 2014) Coing, Europäisches Privatrecht I, II Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800) (München 1985); Bd. II 19. Jahrhundert, Überblick über die Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Ländern (München 1989) Coing (-Scholz), Handbuch III(1), Portugal Helmut Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. III–Das 19. Jahrhundert, Teilband I – Gesetzgebung zum Allgemeinen Privatrecht. Landesbericht Portugal bearbeitet von Johannes-Michael Stolz (München 1982) Cristas, ERCL 3/2009 Assunżo Cristas, Portuguese Contract Law : The search for regimes unification?, ERCL 3/2009, S. 357–367. Cristas, Propriedade pfflblica da terra e a actividade econûmica privada Assunżo Cristas, A propriedade pfflblica da terra e a actividade econûmica privada: entre a lei e a pr‚tica, in: Bacelar Gouveia (Hrsg.), I Congresso do Direito de L†ngua Portuguesa (Lissabon/Coimbra 2010), S. 35–46. Cristas, Transmiss¼o contratual Assunżo Cristas, Transmiss¼o contratual do direito de cr¦dito – do car‚cter real do direito de cr¦dito (Coimbra 2005) Dauner-Lieb / Heidel / Ring (-Müller-Bromley), Portugal Barbara Dauner-Lieb, Thomas Heidel und Gerhard Ring (Hrsg.), Landesbericht Portugal bearbeitet von Stephanie Müller-Bromley, in: Gesamtausgabe BGB, Band V: Erbrecht (3. Aufl., Baden-Baden 2010) Delgado, Codificażo, descodificażo e recodificażo M‚rio Luiz Delgado, Codificażo, descodificażo e recodificażo do direito civil brasileiro (S¼o Paulo 2011) Dias Pereira, Direitos de autor e liberdade de informażo Alexandre Libûrio Dias Pereira, Direitos de autor e liberdade de informażo (Coimbra 2008) Dias Pereira, ROA 62 (2002-II) 467 Alexandre Libûrio Dias Pereira, Arte, tecnologia e propriedade intelectual, in: ROA 62 (2002-II) S. 467–485. Dias Pereira, CDP 2005 (12) 21 Andr¦ Dias Pereira, »Tiro aos pombos« na jurisprudÞncia portuguesa, in: CDP 2005 (12) 21–53. Faber und Lurger (-Caramelo-Gomes und Nûbrega), National Reports IV, Portugal Wolfgang Faber und Brigitta Lurger (Hrsg.), National Reports on the Transfer of Movables in Europe. Bd. IV: France, Belgium, Bulgaria, Poland, Portugal. Landesbericht Portugal bearbeitet von Jos¦ Caramelo-Gomes und Jos¦ Carlos de Medeiros Nûbrega (München 2011), S. 581–723. Fausto, Kurze Geschichte Brasiliens Boris Fausto, Kurze Geschichte Brasiliens – Histûria concisa do Brasil, übers. von Rita Rios und Markus Sahr (Würzburg 2013) Feijû, Propriedade pfflblica da terra e a actividade econûmica privada em Angola

210

Literaturverzeichnis

Carlos Feijû, A propriedade pfflblica da terra e a actividade econûmica privada em Angola: entre a lei e a realidade, in: Bacelar Gouveia (Hrsg.), I Congresso do Direito de L†ngua Portuguesa (Lissabon/Coimbra 2010), S. 87–113. Ferreira Alves, Convenżo Europeia dos Direitos do Homem Jorge de Jesus Ferreira Alves, A Convenżo Europeia dos Direitos do Homem e protocolos adicionais anotados: doutrina e jurisprudÞncia (Porto 2008) Ferreira de Almeida, Themis VI (2005) 5 Carlos Ferreira de Almeida, Transmiss¼o contratual da propriedade – entre o mito da consensualidade e a realidade de mfflltiplos regimes, in: Themis VI (2005) 5–17. Forster, Nation Building Michael Forster, Nation Building durch die internationale Gemeinschaft. Eine völkerrechtliche Analyse der Verwaltungsmissionen der Vereinten Nationen im Kosovo und in Ost-Timor (Göttingen 2005) Frank und Wachter (-Wollmann), Handbuch Immobilien in Europa, Portugal Susanne Frank und Thomas Wachter (Hrsg.), Handbuch Immobilien in Europa: Zivilund steuerrechtliche Aspekte des Erwerbs, der Veräußerung und der Vererbung von Immobilien. Landesbericht Portugal bearbeitet von Ines Wollmann (Heidelberg 2004) Galv¼o Teles, Timor Leste Miguel Galv¼o Teles, Timor Leste, in: Dicion‚rio Jur†dico da Administrażo Pfflblica (Lissabon 2001), S. 569–674. Garcia, Arrendamento urbano anotado2 Maria Olinda Garcia, Arrendamento urbano anotado – regime substantivo e processual (AlteraÅþes introduzidas pela Lei n.8 31/2012) (2. Aufl. Coimbra 2013) Gomes, Ra†zes histûricas e sociolûgicas2 Orlando Gomes, Ra†zes histûricas e sociolûgicas do Cûdigo Civil brasileiro (2. Aufl., S¼o Paulo 2006) Gomes und Fachin, Direitos reais21 Orlando Gomes, Direitos reais (21. Aufl., überarbeitet von Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro 2012) Gomes da Silva, Histûria do direito portuguÞs5 Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Histûria do direito portuguÞs – Fontes de direito (5. Aufl., Lissabon 2011) Gonz‚lez, Direitos reais e Direito registal imobili‚rio4 Jos¦ Alberto Gonz‚lez, Direitos reais e Direito registal imobili‚rio (4. Aufl., Lissabon 2009) Gouveia Andrade, Pr‚tica de direitos reais Maria Paula Gouveia Andrade, Pr‚tica de direitos reais. Questþes teûricas e hipûteses resolvidas (Lissabon 2009) Harke, Zur Struktur des Kaufvertrags in den portugiesischen Gesetzbüchern Jan Dirk Harke, Zur Struktur des Kaufvertrags in den portugiesischen Gesetzbüchern, in: Grundmann, Stefan/Baldus, Christian/Herzog, Benjamin/Lebre de Freitas, Jos¦/ Marques, Claudia Lima (Hrsg.), Rechtssystem und Juristische Person – Sistema jur†dico e Pessoa jur†dica (Baden-Baden 2012), S. 41–54. Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart III Brasilien Karl Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart – Bd. 3 Brasilien: Cûdigo civil mit Übersetzung, Einleitung und Anmerkungen (Mannheim, Berlin, Leipzig 1928)

Literaturverzeichnis

211

Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten Simon Hennes, Externe Hoheitsgewalt in Krisengebieten (Baden-Baden 2006) Herzog, Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien Benjamin Herzog, Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien. Eine rechtsvergleichende Untersuchung aus genetischer, funktionaler und postmoderner Perspektive. Zugleich ein Plädoyer für mehr Savigny und weniger Jhering (Tübingen 2014) Hörster, Parte geral Heinrich Ewald Hörster, Parte geral do Cûdigo Civil PortuguÞs – Teoria geral do direito civil (Coimbra 1992) Hörster, Zum Erwerb vom Nichtberechtigten Heinrich Ewald Hörster, Zum Erwerb vom Nichtberechtigten im System des Portugiesischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (Coimbra 1988) Jardim, Efeitos substantivos do registo predial Mûnica Jardim, Efeitos substantivos do registo predial – terceiros para efeito de registo (Coimbra 2013) Jayme, FS Imre Zajtay Erik Jayme, Betrachtungen zur Reform des portugiesischen Ehegüterrechts, in: Ronald Harry Graveson et al. (Hrsg.), FS Imre Zajtay (Tübingen 1982), S. 261–269. Jayme, Guilherme Moreira (1861–1922) und die deutsche Pandektistik Erik Jayme, Guilherme Moreira (1861–1922) und die deutsche Pandektistik, in: Erik Jayme und Heinz-Peter Mansel (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropäischen Privatrecht. 100 Jahre BGB und die lusophonen Ländern. (Baden-Baden 1997), S. 63–71. Jayme, IPRax 2011 Erik Jayme, Internationales Erbrecht und lusophone Rechte. [Bericht zur] Tagung der Deutsch-Lusitanischen Juristenvereinigung in Osnabrück, IPRax 2011, S. 198–199. Jayme und Nordmeier, IPRax 2012 Erik Jayme und Carl Friedrich Nordmeier, Anwendungen und Rezeption lusophoner Rechte: [Bericht zur] Tagung der Deutsch-Lusitanischen Vereinigung in Köln, IPRax 2012, S. 281–283. Jayme, Sprache und kulturelle Identität im Recht Erik Jayme, Sprache und kulturelle Identität im Recht, in: Gerte Reichelt (Hrsg.), Sprache und Recht unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Gemeinschaftsrechts (Wien 2006), S. 15–26. Kafft Kosta, Estado de Direito E. Kafft Kosta, Estado de Direito. O paradigma zero: entre lipoaspirażo e dispensabilidade (Coimbra 2007) Kozima, InstituiÅþes, retûrica e bacharelismo no Brasil Jos¦ Wanderley Kozima, InstituiÅþes, retûrica e bacharelismo no Brasil, in: Antúnio Carlos Wolkmer (Hrsg.), Fundamentos da histûria do direito (2. Aufl. Belo Horizonte 2003) Leit¼o, Themis Ediżo Especial (2008) 129 Helena Leit¼o, O Cûdigo Civil PortuguÞs de 1966 nos PALOP e as tendÞncias de reforma, in: Cûdigo Civil PortuguÞs – Evolużo e perspectivas actuais, Revista da Fa-

212

Literaturverzeichnis

culdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, in: Themis Ediżo Especial (2008), S. 129–161. Lima Pinheiro, O Direito 146 (2014-II) 297 Lu†s de Lima Pinheiro, A Convenżo de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias perante as ordens jur†dicas portuguesa e dos pa†ses africanos lusûfonos, in: O Direito 146 (2014-II) S. 297–310. Madaleno, As garantias das obrigaÅþes nos direitos guineense e da OHADA Cl‚udia Alexandra dos Santos Madaleno, As garantias das obrigaÅþes nos direitos guineense e da OHADA (Coimbra 2009) Magri und Nûbrega, European Legal Culture 16 (27–2014) Geo Magri und Jos¦ Carlos de Medeiros Nûbrega, Alcune osservazioni sull’influenza del modello italiano in Portogallo, in: CDCT working paper 27–2014 / European Legal Culture 16, abrufbar unter www.cdct.it [9. 3. 2015]. Maia, Teoria geral dos direitos reais Roberta Mauro Medina Maia, Teoria geral dos direitos reais (S¼o Paulo 2013) Malheiros, Antûnio Novais Marques dos Santos [Nachruf] Manuel Malheiros, Antûnio Novais Marques dos Santos – um homem no seu tempo, in: Erik Jayme und Christian Schindler (Hrsg.), Portugiesisch – Weltsprache des Rechts. Studien, Referate, Gutachten zu den Rechtssystemen von Angola, Brasilien, Osttimor und Portugal (Aachen 2004), S. 33–39. Mancuso, Direito comercial africano (Coimbra 2012) Salvatore Mancuso, Direito comercial africano: OHADA (Coimbra 2012) Marques, Das BGB und das brasilianische ZGB Cl‚udia Lima Marques, Das BGB und das brasilianische ZGB von 1916, in: Erik Jayme und Heinz-Peter Mansel (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropäischen Privatrecht. 100 Jahre BGB und die lusophonen Ländern. (Baden-Baden 1997), S. 73–97. Marques Guedes und Lopes (Hrsg.), State and traditional law in Angola and Mozambique Armando Marques Guedes und Maria Jos¦ Lopes (Hrsg.), State and traditional law in Angola and Mozambique (Coimbra 2007) Marques dos Santos, RelaÅþes entre Portugal, a Europa e o Mundo Lusûfono Antûnio Marques dos Santos, As relaÅþes entre Portugal, a Europa e o Mundo Lusûfono e as suas repercussþes no plano jur†dico (1999), abrufbar unter www.fd.ul.pt [9. 3. 2015], Instituto de Cooperażo Jur†dica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Biblioteca digital Ius Commune / Portugal. Marques dos Santos, Sistema jur†dico de Timor-Leste Antûnio Marques dos Santos, O sistema jur†dico de Timor-Leste – evolużo e perspectivas, in: Erik Jayme und Christian Schindler (Hrsg.), Portugiesisch – Weltsprache des Rechts. Studien, Referate, Gutachten zu den Rechtssystemen von Angola, Brasilien, Osttimor und Portugal (Aachen 2004), S. 11–31. Men¦res Campos, Hipoteca Maria Isabel Helbling Men¦res Campos, Da hipoteca – caracterizażo, constituiżo e efeitos (Coimbra 2003) Menezes Cordeiro, Da boa f¦ no direito civil Menezes Cordeiro, Da boa f¦ no direito civil Bd. I und II (Coimbra 1984) Menezes Cordeiro, Direito civil I4 Antûnio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil: Bd. I: Introdużo, Fontes do direito,

Literaturverzeichnis

213

Interpretażo da lei, Aplicacażo das leis no tempo, Doutrina geral (4. Aufl., Coimbra 2012); vorher Tratado de direito civil portuguÞs: Bd. I: Teilband 1 (1. Aufl., Coimbra 1999) Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(2)2 Antûnio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portuguÞs: Bd. I: Parte Geral, Teilband II: Coisas (2. Aufl., Coimbra 2002), entspricht Tratado de direito civil : Bd. III : Parte Geral, Coisas (3. Aufl., Coimbra 2013) Menezes Cordeiro, Direito civil portuguÞs I(3)2 Antûnio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portuguÞs : Bd. I : Parte Geral, Teilband III : Pessoas (2. Aufl. Coimbra 2007), entspricht Tratado de direito civil : Bd. IV: Parte Geral, Pessoas (3. Aufl. , Coimbra 2011) Menezes Cordeiro, Direito civil X Antûnio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil: Bd. X: Direito das obrigaÅþes – Garantias (Coimbra 2015) Menezes Cordeiro, Direitos reais Antûnio Menezes Cordeiro, Direitos reais (Lissabon 1979, Neudruck 1993) Menezes Cordeiro, Modernizażo do direito civil I Antûnio Menezes Cordeiro, Da modernizażo do direito civil: Bd. I: Aspectos gerais (Coimbra 2004) Menezes Cordeiro, O Direito 140 (2008-II) 285 Antûnio Menezes Cordeiro, Da enfiteuse: extinżo e sobrevivÞncia, in: O Direito 140 (2008-II) S. 285–315. Menezes Cordeiro, Posse3 Antûnio Menezes Cordeiro, A posse: perspectivas dogm‚ticas actuais (3. Aufl., Coimbra 2000) Menezes Cordeiro, RDS 1 (2009) 57 Antûnio Menezes Cordeiro, Da nacionalizażo do BPN, in: RDS 1 (2009) S. 57–91. Menezes Cordeiro, ROA 45 (1985) 71 Antûnio Menezes Cordeiro, Evolużo juscient†fica e direitos reais, in: ROA 45 (1985) S. 71–112; zugleich ders., Estudos de direito civil I (Coimbra 1994), S. 201–237. Menezes Cordeiro, ROA 70 (2010) 17 Antûnio Menezes Cordeiro, O sistema lusûfono de Direito, in: ROA 70 (2010) 17–119. Menezes Leit¼o, Direitos reais4 Lu†s Manuel Teles de Menezes Leit¼o, Direitos reais (4. Aufl., Coimbra 2013; teilweise zitiert in 1. Aufl. Coimbra 2010 bzw. 2. Aufl Coimbra 2011) Menezes Leit¼o, Garantias das obrigaÅþes Lu†s Manuel Teles de Menezes Leit¼o, Garantias das obrigaÅþes (Coimbra 2006) Menezes Leit¼o, ObrigaÅþes I4 Lu†s Manuel Teles de Menezes Leit¼o, Direito das obrigaÅþes. Bd I: Introdużo, Da constituiżo das obrigaÅþes (4. Aufl., Coimbra 2005) Mesquita, Direitos reais Manuel Henrique Mesquita, Direitos reais – sum‚rio das liÅþes ao curso de 1966–1967 (Coimbra 1967) Minist¦rio da JustiÅa, Cûdigo Civil PortuguÞs – Exposiżo Documental Minist¦rio da JustiÅa, Cûdigo Civil PortuguÞs – Exposiżo Documental (Lissabon 1966), abrufbar unter http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1241.pdf [9. 3. 2015].

214

Literaturverzeichnis

Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil Minist¦rio da JustiÅa, Reforma do Direito Civil. Relatûrios preliminares elaborados ao abrigo do protocolo celebrado entre o Gabinete de Pol†tica Legislativa e Planeamento do Minist¦rio da JustiÅa e as Faculdades de Direito da Universidade de Coimbra, da Universidade de Lisboa, da Universidade Catûlica Portuguesa e da Universidade Nova de Lisboa (Coimbra 2005) Miranda und Kafft Kosta, ConstituiÅþes dos Estados de l†ngua portuguesa Jorge Miranda und E. Kafft Kosta, As ConstituiÅþes dos Estados de l†ngua portuguesa – uma vis¼o comparativa (Curitiba 2013) Miranda und Medeiros, Constituiżo Portuguesa Anotada I Jorge Miranda und Rui Medeiros, Constituiżo Portuguesa Anotada, Bd. I (Coimbra 2005) Mota Pinto, Direitos reais Carlos Alberto da Mota Pinto, Direitos reais (hrsg. von Ýlvaro Moreira und Carlos Fraga, Coimbra 1971) Mota Pinto/Pinto Monteiro/Mota Pinto, Teoria geral do direito civil4 Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria geral do direito civil (4. Aufl., überarbeitet von Antûnio Pinto Monteiro und Paulo Mota Pinto, Coimbra 2005) Moura Vicente, Direito comparado I2 D‚rio Moura Vicente, Direito comparado, Bd. I–Introdużo. Sistemas jur†dicos em geral. (1. Aufl., Coimbra 2008; 2. überarbeitete Aufl., Coimbra 2012) Moura Vicente, Das gemeinsame Recht der portugiesischsprachigen Länder D‚rio Moura Vicente, Das gemeinsame Recht der portugiesischsprachigen Länder, in: Grundmann, Stefan/Baldus, Christian/Marques, Claudia Lima/Schmidt-Kessel, Martin/Mansel, Heinz-Peter/Dias, Rui Pereira/Richter, Thomas (Hrsg.), Altruistische Rechtsgeschäfte sowie Methoden- und Rezeptionsdiskussionen im deutsch-lusitanischen und internationalen Rechtsverkehr – Negûcios jur†dicos altru†stas e discussþes de m¦todo e de receżo nas relaÅþes jur†dicas luso-alem¼s e internacionais (BadenBaden 2014), S. 179–189. Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch Jens Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch – Entstehungsgeschichte und ausgewählte Einzelprobleme (Hamburg 2008) Müller-Bromley, Die Modernisierung des portugiesischen Hypothekenrechts Stephanie Müller-Bromley, Die Modernisierung des portugiesischen Hypothekenrechts (Baden-Baden 2004) Müller-Bromley, FS Voß, S. 133 Stephanie Müller-Bromley, Das portugiesische Grundbuch von den Anfängen bis heute, in: Andreas Bauer / Frank Theisen / Karl H.L. Welker (Hrsg.), Studien zur Rechts- und Zeitgeschichte. Liber discipulorum Prof. Dr. Wulf Eckart Voß zum 60. Geburtstag (Göttingen 2005) S. 133–151. Müller-Bromley, Portugiesisches Zivilrecht I(2) Stephanie Müller-Bromley, Portugiesisches Zivilrecht, Band 1, Teilband 2: Sachenrecht (Baden-Baden 2013) Nascimento, Histûria do direito Walter Vieira de Nascimento, LiÅþes de histûria do direito (Rio de Janeiro 2003) Nelle, Entstehung und Ausstrahlungswirkung des chilenischen Zivilgesetzbuchs

Literaturverzeichnis

215

Dietrich Nelle, Entstehung und Ausstrahlungswirkung des chilenischen Zivilgesetzbuchs von Andr¦s Bello – Ein Beitrag zum lateinamerikanischen Recht (Frankfurt a.M. 1988) Neto, Cûdigo Civil Anotado15 Ab†lio Neto, Cûdigo Civil Anotado (15. Aufl., Lissabon 2006) Nery Jfflnior und Nery, Cûdigo Civil anotado2 Nelson Nery Jfflnior und Rosa Maria de Andrade Nery, Cûdigo Civil anotado e legislażo extravagante (2. Aufl. S¼o Paulo 2003) Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb2 Jos¦ Carlos de Medeiros Nûbrega, Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb an beweglichen Sachen in Deutschland und Portugal (2. Aufl., Norderstedt 2010) Nordmeier, Zulässigkeit und Bindungswirkung Carl Friedrich Nordmeier, Zulässigkeit und Bindungswirkung gemeinschaftlicher Testamente im Internationalen Privatrecht – Unter besonderer Berücksichtigung der Rechte portugiesischsprachiger Länder (Tübingen 2008) Oliveira Ascens¼o, A jurisprudÞncia constitucional portuguesa sobre propriedade privada Jos¦ de Oliveira Ascens¼o, A jurisprudÞncia constitucional portuguesa sobre propriedade privada, in: XXV Anos de JurisprudÞncia Constitucional Portuguesa (Coimbra 2009), S. 399–417. Oliveira Ascens¼o, A tipicidade dos Direitos reais Jos¦ de Oliveira Ascens¼o, A tipicidade dos Direitos reais (Coimbra 1968) Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais5 Jos¦ de Oliveira Ascens¼o, Direito Civil – Reais (5. Aufl. , Coimbra 1993, Neudruck 2000) Otto, Das Weiterleben des portugiesischen Rechts in Goa Dirk Otto, Das Weiterleben des portugiesischen Rechts in Goa, in: Erik Jayme (Hrsg.), 2. Deutsch-Lusitanische Rechtstage. Seminar in Heidelberg (Baden-Baden 1994), S. 124–141. Pais de Vasconcelos, Contratos at†picos Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos at†picos (Coimbra 1995) Paul (Hrsg,), Die brasilianische Verfassung von 1988 Wolf Paul (Hrsg.), Die brasilianische Verfassung von 1988 – ihre Bedeutung für Rechtsordnung und Gerichtsverfassung Brasiliens (Frankfurt am Main u. a. 1989) Passinhas, BMJ 81 (2005) 865 Sandra Passinhas, Portuguese property law, in: BMJ 81 (2005) 865–929. Passinhas, Property and trust law in Portugal Sandra Passinhas, Property and trust law in Portugal (Alphen aan den Rijn 2012) Passinhas, ROA 66 (2006-II) 833 Sandra Passinhas, Os animais e o regime portuguÞs da propriedade horizontal, ROA 66 (2006-II) S. 833–873. Peluso (-Verfasser), Cûdigo civil comentado4 Cezar Peluso (Hrsg.), Cûdigo civil comentado; hier zitiert mit den Kommentierungen von Nestor Duarte (4. Aufl. Baueri 2010) Pestana de Vasconcelos, Direito das garantias2 L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das garantias (2. Aufl., Coimbra 2013) Pietrek, Konsens über Tradition?

216

Literaturverzeichnis

Marietta Pietrek, Konsens über Tradition? Eine Studie zur Eigentumsübertragung in Brasilien, Deutschland und Portugal (Tübingen 2015) Pinto, Direitos reais de MoÅambique Rui Pinto, Direitos reais de MoÅambique – Teoria Geral dos Direitos Reais – posse (Coimbra 2006) Pinto, O direito de uso e aproveitamento da terra de MoÅambique Rui Pinto, O direito de uso e aproveitamento da terra de MoÅambique: uma introdużo, in: Bacelar Gouveia (Hrsg.), I Congresso do Direito de L†ngua Portuguesa (Lissabon/ Coimbra 2010), S. 87–113. Pinto Duarte, Direitos reais2 Rui Pinto Duarte, Curso de direitos reais (2. Aufl., Cascais 2007) Pinto Duarte, FS Galv¼o Telles IV Rui Pinto Duarte, Direito comunit‚rio e direitos reais, in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor InocÞncio Galv¼o Telles, Bd. IV: Novos estudos de direito privado (Coimbra 2003), S. 451–466. Pinto Duarte, Property law Rui Pinto Duarte, Property law, in: Carlos Ferreira de Almeida, Assunżo Cristas, Nuno PiÅarra (Hrsg.), Portuguese law : an overview (Coimbra 2007), S. 207–214. Pires de Lima und Antunes Varela, Cûdigo Civil Anotado Fernando Andrade Pires de Lima und Jo¼o de Matos Antunes Varela (unter Mitwirkung von Manuel Henrique Mesquita), Cûdigo Civil Anotado, Bd. I: Artt. 1–761 (4. Aufl., Coimbra 1987), Bd. II: Artt. 762–1250 (3. Aufl., Coimbra 1986), Bd. III: Artt. 1251–1575 (2. Aufl., Coimbra 1987), Bd. IV: Artt. 1576–1795 (2. Aufl., Coimbra 1992), Bd. V: Artt. 1796–2023 (1. Aufl., Coimbra 1995), Bd. VI: Artt. 2024–2334 (1. Aufl., Coimbra 1998) Pires de Lima, BMJ 123 (1963) 225 Fernando Andrade Pires de Lima, Direito de propriedade (Anteprojecto para o futuro cûdigo civil), BMJ 123 (1963) S. 225–284. Pires de Lima, BMJ 91 (1959) 207 Fernando Andrade Pires de Lima, Das coisas, BMJ 91 (1959) S. 207–222. Prata, Dicion‚rio jur†dico I5 Ana Prata, Dicion‚rio jur†dico. Bd. I: Direito civil, processo civil, organizażo judici‚ria (5. Aufl., Coimbra 2008) Quadros, Direito da Uni¼o Europeia Fausto de Quadros, Direito da Uni¼o Europeia (Coimbra 2008) Rainer und Filip-Fröschl (-Dias Pereira), Transfer of title concerning movables, Portugal J. Michael Rainer und Johanna Filip-Fröschl (Hrsg.), Transfer of title concerning movables. Bericht Portugal bearbeitet von Andr¦ Dias Pereira (Frankfurt am Main 2006), S. 129–153. Ramos (-Monteiro), Histûria de Portugal6 Rui Ramos (Hrsg.), Histûria de Portugal, Teil II bearbeitet von Nuno GonÅalo Monteiro (6. Aufl. Lissabon 2010) Reale, Iniciativa louv‚vel Miguel Reale, Pref‚cio — primeira ediżo – Iniciativa louv‚vel, in: Novo Cûdigo Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) – Estudo comparativo com o Cûdigo

Literaturverzeichnis

217

Civil de 1916, Constituiżo Federal, legislażo codificada e extravagante (2. Aufl. S¼o Paulo 2002) Reis Marques, Codificażo e paradigmas da modernidade M‚rio Reis Marques, Codificażo e paradigmas da modernidade (Coimbra 2003) Reto (Hrsg.), Potencial econûmico da l†ngua portuguesa Lu†s Reto (Hrsg.), Potencial econûmico da l†ngua portuguesa (Alfragide 2012) Rodrigues, Direito civil I32 Silvio Rodrigues, Direito civil, Bd. I – Parte Geral (32. Aufl. S¼o Paulo 2002) Rodrigues, Posse3 Manuel Rodrigues, A posse. Estudo de direito portuguÞs (3. Aufl., überarbeitet und mit Einleitung von Fernando Luso Soares, Coimbra 1980) Romano Martinez, Contratos2 Pedro Romano Martinez, Direito das obrigaÅþes (Parte especial): Contratos: Compra e venda, locażo, empreitada (2. Aufl., Coimbra 2005) Santos Justo, BFD 79 (1995) 607 Antûnio Santos Justo, Recordando o Visconde de Seabra no centen‚rio do seu falecimento, BFD 79 (1995) S. 607–621. Santos Justo, BFD 79 (2003) 1 Antûnio Santos Justo, O direito luso-brasileiro: codificażo civil, BFD 79 (2003) S. 1–46. Santos Justo, BFD 85 (2009) 29 Antûnio Santos Justo, Direitos reais: a base roman†stica dos direitos portuguÞs e brasileiro, BFD 85 (2009) S. 29–56. Santos Justo, Direitos reais2 Antûnio Santos Justo, Direitos reais (2. Aufl., Coimbra 2010; teilweise 1. Aufl. Coimbra 2007) Schlegelberger (-Goes), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch I – Portugal Franz Schlegelberger (Hrsg.), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivilund Handelsrecht des In- und Auslandes. Landesbericht Portugal bearbeitet von Carl Goes, Bd. I (Berlin 1929), S. 170–187. Schlegelberger (-Pontes de Miranda/Goes), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch I – Brasilien Franz Schlegelberger (Hrsg.), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivilund Handelsrecht des In- und Auslandes. Landesbericht Brasilien bearbeitet von Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda und Carl Goes, Bd. I (Berlin 1929), S. 810–840. Schmidt, Der Ursprung des Allgemeinen Teils im brasilianischen Privatrecht Jan Peter Schmidt, Der Ursprung des Allgemeinen Teils im brasilianischen Privatrecht , in: Baldus, Christian/Dajczak, Wojciech (Hrsg.), Der Allgemeine Teil des Privatrechts: Erfahrungen und Perspektiven zwischen Deutschland, Polen und den lusitanischen Rechten (Frankfurt a.M. 2013), S. 247–263. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien (Tübingen 2009) Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers (Hrsg,), EC Consumer Law Compendium Hans Schulte-Nölke/Christian Twigg-Flesner/Martin Ebers (Hrsg,), EC Consumer Law Compendium – The Consumer Acquis and its transposition in the Member States (München 2008)

218

Literaturverzeichnis

Seabra Lopes, Direito dos registos e do notariado6 J. de Seabra Lopes, Direito dos registos e do notariado (6. Aufl., Coimbra 2011) Seabra, A propriedade. Filosofia do direito. Antûnio Luiz de Seabra, A propriedade. Filosofia do direito. (Coimbra 1850), abrufbar unter http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1580.pdf [9. 3. 2015]. Segura, Geografia da l†ngua portuguesa Luisa Segura, Geografia da l†ngua portuguesa, in: Eduardo Buzaglo Paiva Raposo et al. (Hrsg.), Gram‚tica do portuguÞs – Fundażo Calouste Gulbenkian, Bd. I (Lissabon 2013), S. 71–83. Sequeira Santos, Analogia e tipicidade em direitos reais Elsa Sequeira Santos, Analogia e tipicidade em direitos reais, in: Antûnio Menezes Cordeiro / Lu†s Menezes Leit¼o / Janu‚rio da Costa Gomes (Hrsg.), Estudos em homenagem ao Professor Doutor InocÞncio Galv¼o Telles, Bd. IV: Novos estudos de direito privado (Coimbra 2003), S. 467–494. Sinde Monteiro, Manuel de Andrade und der Einfluss des deutschen BGB auf das portugiesische ZGB von 1966 Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Manuel de Andrade und der Einfluss des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch auf das portugiesische Zivilgesetzbuch von 1966, in: Erik Jayme und Heinz-Peter Mansel (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropäischen Privatrecht. 100 Jahre BGB und die lusophonen Ländern. (Baden-Baden 1997), S. 29–49. Teles, Diplomacia pfflblica – o caso da CPLP Fel†cio Teles, A diplomacia pfflblica no contexto das OrganizaÅþes Internacionais – o caso da CPLP (Coimbra 2015) Vaz Serra, BMJ 2 (1947) 24 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, A revis¼o geral do Cûdigo Civil, BMJ 2 (1947) S. 24–76. Vaz Serra, BMJ 58 (1956) 17 und BMJ 59 (1956) 13 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Penhor, BMJ 58 (1956) S. 17–293 und BMJ 59 (1956) S. 13–269. Vaz Serra, BMJ 62 (1957) 5 und BMJ 63 (1957) 193 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Hipoteca, BMJ 62 (1957) S. 5–356 und BMJ 63 (1957) S. 193–396. Vaz Serra, BMJ 64 (1957) 41 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Privil¦gios, BMJ 64 (1957) S. 41–337. Vaz Serra, BMJ 65 (1957) 103 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Direito de retenżo, BMJ 65 (1957) S. 103–261. Vaz Serra, BMJ 65 (1957) 263 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Consignażo de rendimentos, BMJ 65 (1957) S. 263–316. Vaz Serra, BMJ 74 (1958) 333 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Efeitos dos contratos – Princ†pios gerais, BMJ 74 (1958) S. 333–368. Vaz Tom¦ und Leite de Campos, Propriedade fiduci‚ria (trust) Maria Jo¼o Rom¼o Carreiro Vaz Tom¦ und Diogo Leite de Campos, A propriedade fiduci‚ria (trust) – estudo para a sua consagrażo no direito portuguÞs (Coimbra 1999)

Literaturverzeichnis

219

Venosa, Direito civil I3 S†lvio de Salvo Venosa, Direito civil, Bd. I – Parte geral e reais (3. Aufl., S¼o Paulo 2003) Vieira, Direitos reais Jos¦ Alberto C. Vieira, Direitos reais (Coimbra 2008) Vieira, Direitos reais de Angola Jos¦ Alberto Vieira, Direitos reais de Angola (Coimbra 2013) Vieira, FS Oliveira Ascens¼o I Jos¦ Alberto Vieira, O contributo renovador de Jos¦ de Oliveira Ascens¼o para o sistema cient†fico de Direitos Reais, in: Antûnio Menezes Cordeiro / Pedro Pais de Vasconcelos / Paula Costa e Silva (Hrsg.), Estudos em Honra do Professor Doutor Jos¦ de Oliveira Ascens¼o, Bd. I (Coimbra 2008), S. 15–104. Villela, Die brasilianische Zivilrechtsgesetzgebung und das Familienrecht in historischer Entwicklung Jo¼o Baptista Villela, Die brasilianische Zivilrechtsgesetzgebung und das Familienrecht in historischer Entwicklung, in: Gisela Puschmann (Hrsg.), Schriften der DeutschBrasilianischen Juristenvereinigung, Bd. 30 Familien- und Erbrecht in Deutschland und Brasilien: Entwicklungen und Ansätze (Aachen 2004) Wengler, AcP 167 (1967) 64 Wilhelm Wengler, Der Entwurf für ein neues portugiesisches Zivilgesetzbuch, AcP 167 (1967) 64–69. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2 Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2. Aufl., Göttingen 1967) Wöhlcke, Die Gemeinschaft Portugiesischsprachiger Staaten und die EU Manfred Wöhlcke, Die Gemeinschaft Portugiesischsprachiger Staaten und die EU, Beitrag für die Bundeszentrale für politische Bildung (2002), abrufbar unter www.bpb.de/apuz/25513/ [9. 3. 2015]. Wolf, Das brasilianische Zivilgesetzbuch 2002 Burkard J. Wolf, Das brasilianische Zivilgesetzbuch 2002 – Cûdigo Civil Brasileiro – Deutsche Übersetzung und Anmerkungen. Mit einer Einleitung von Jan Peter Schmidt (Aachen 2013) Wolkmer, Histûria do direito no Brasil Antúnio Carlos Wolkmer, Histûria do direito no Brasil (Rio de Janeiro 2000) Zwalve und Sirks, Grundzüge der europäischen Privatrechtsgeschichte Willem J. Zwalve und A. J. Boudewijn Sirks, Grundzüge der europäischen Privatrechtsgeschichte. Einführung und Sachenrecht (Übers. aus dem Niederländischen von Boudewijn Sirks; Wien/Köln/Weimar 2012) Zweigert und Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung3 Konrad Zweigert und Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (3. Aufl., Tübingen 1996)

Anhang

Brasilien – Código Civil von 1916 * (Lei 3 071 vom 1. 1. 1916)

Allgemeiner Teil (Parte Geral) – Artt. 1–179 Buch I–Von den Personen Buch II–Von den Gütern (Dos bens) – Artt. 43–73 Einzelner Titel – Von den verschiedenen Arten der Güter (Das diferentes classes de bens) – Artt. 43–73 Kapitel I–Von den Gütern an sich betrachtet (Dos bens considerados em si mesmos) – Artt. 43–57 Abschnitt I–Von den unbeweglichen Gütern (Dos bens imûveis) – Artt. 43–46 Abschnitt II–Von den beweglichen Gütern (Dos bens mûveis) – Artt. 47–49 Abschnitt III–Von den vertretbaren und verbrauchbaren Sachen (Das coisas fung†veis e consum†veis) – Artt. 50–51 Abschnitt IV–Von teilbaren und unteilbaren Gütern (Das coisas divis†veis e indivis†veis) – Artt. 52–53 Abschnitt V–Von Einzelnsachen und Sachgesamtheiten (Das coisas singulares e coletivas) – Artt. 54–57 Kapitel II–Von den Gütern, in ihrem gegenseitigen Verhältnis betrachtet (Dos bens reciprocamente considerados) – Artt. 58–64 Kapitel III–Von öffentlichen und privaten Gütern (Dos bens pfflblicos e particulares) – Artt. 65–68 Kapitel IV–Von Sachen, die außerhalb des Handels stehen (Das coisas que est¼o fora do com¦rcio) – Art. 69 * Die zum Teil sprachlich angepassten Übersetzungen, die in dieser Arbeit zitiert werden, stammen überwiegend aus: Karl Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart – Bd. 3 Brasilien: Cûdigo civil mit Übersetzung, Einleitung und Anmerkungen (Mannheim, Berlin, Leipzig 1928).

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Anhang

Kapitel V–Vom Familiengut (Do bem de fam†lia) – Artt. 70–73 Buch III–Von den Rechtstatsachen – Artt. 74–179

Besonderer Teil (Parte Especial) – Artt. 180–1807 Buch I–Vom Familienrecht (Do direito de fam†lia) – Artt. 180–484 Buch II–Vom Sachenrecht (Do direito das coisas) – Artt. 485–862 Titel I–Vom Besitz (Da posse) – Artt. 485–523 Kapitel I–Vom Besitz und dessen Arten (Da posse e sua classificażo) – Artt. 485–492 Kapitel II–Vom Erwerbe des Besitzes (Da aquisiżo da posse) – Artt. 493–498 Kapitel III–Von den Wirkungen des Besitzes (Dos efeitos da posse) – Artt. 499–519 Kapitel IV–Vom Verlust des Besitzes (Da perda da posse) – Artt. 520–522 Kapitel V–Vom Besitzesschutz (Da proteżo possessûria) – Art. 523 Titel II–Vom Eigentum (Da propriedade) – Artt. 524–673 Kapitel I–Vom Eigentum im Allgemeinen (Da propriedade em geral) – Artt. 524–529 Kapitel II–Vom unbeweglichen Eigentum (Da propriedade imûvel) – Artt. 530–591 Abschnitt I–Vom Erwerbe des unbeweglichen Eigentums (Da aquisiżo da propriedade imûvel) – Art. 530 Abschnitt II–Vom Erwerbe durch Überschreibung des Erwerbstitels (Da aquisiżo pela transcriżo do t†tulo) – Artt. 531–535 Abschnitt III–Vom Erwerbe durch Zuwachs (Da aquisiżo por acess¼o) – Artt. 536–549 Abschnitt IV–Von der Ersitzung (Do usucapi¼o) – Artt. 550–553 Abschnitt V–Von den Nachbarrechten (Dos direitos de vizinhanÅa) – Artt. 554–588 Abschnitt VI–Vom Verlust des unbeweglichen Eigentums (Da perda da propriedade imûvel) – Artt. 589–591 Kapitel III–Vom Erwerbe und Verlust des beweglichen Eigentums (Da aquisiżo e perda da propriedade mûvel) – Artt. 592–622 Abschnitt I–Von der Aneignung (Da ocupażo) – Artt. 592–610 Abschnitt II–Von der Verarbeitung (Da especificażo) – Artt. 611–614 Abschnitt III–Von der Vermischung, Vermengung und Verbindung (Da confus¼o, comist¼o e adjunżo) – Artt. 615–617 Abschnitt IV–Von der Ersitzung (Do usucapi¼o) – Artt. 618–619 Abschnitt V–Von der Übergabe (Da tradiżo) – Artt. 620–622 Kapitel IV–Vom Miteigentum (Do condom†nio) – Artt. 623–646 Abschnitt I–Von den Rechten und Pflichten der Miteigentümer (Dos direitos e deveres dos condúminos) – Artt. 623–634 Abschnitt II–Von der Verwaltung des Miteigentums (Da administrażo do condom†nio) – Artt. 635–641 Abschnitt III–Vom Miteigentum an Wänden, Zäunen, Mauern und Wällen (Do condom†nio em paredes, cercas, muros e valas) – Artt. 642–645 Abschnitt IV–Von gemeinschaftlicher Weide (Do comp‚scuo) – Art. 646 Kapitel V–Vom auflösbaren Eigentum (Da propriedade resolfflvel) – Artt. 647–648 Kapitel VI–Vom literarischen, wissenschaftlichen und künstlerischen Eigentum (Da

Brasilien – Código Civil von 1916

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propriedade liter‚ria, cient†fica e art†stica) – Artt. 649–673 [aufgehoben durch Gesetz 9610/98] Titel III–Von den dinglichen Rechten an fremden Sachen (Dos direitos reais sobre coisas alheias) – Artt. 674–862 Kapitel I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 674–677 Kapitel II–Von der Erbpacht (Da enfiteuse) – Artt. 678–694 Kapitel III–Von den Grunddienstbarkeiten (Das servidþes prediais) – Artt. 695–712 Abschnitt I–Von der Bestellung der Dienstbarkeiten (Da constituiżo das servidþes) – Artt. 695–707 Abschnitt II–Vom Erlöschen der Dienstbarkeiten (Da extinżo das servidþes) – Artt. 708–712 Kapitel IV–Vom Nießbrauch (Do usufruto) – Artt. 713–741 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 713–717 Abschnitt II–Von den Rechten des Nießbrauchers (Dos direitos do usufrutu‚rio) – Artt. 718–728 Abschnitt III–Von den Verpflichtungen des Nießbrauchers (Das obrigaÅþes do usufrutu‚rio) – Artt. 729–738 Abschnitt IV–Vom Erlöschen des Nießbrauchs (Da extinżo do usufruto) – Artt. 739–741 Kapitel V–Vom Gebrauchsrecht (Do uso) – Artt. 742–745 Kapitel VI–Vom Wohnungsrecht (Da habitażo) – Artt. 746–748 Kapitel VII–Von den auf Immobilien bestellen Renten (Das rendas constitu†das sobre imûveis) – Artt. 749–754 Kapitel VIII–Von dinglichen Sicherheitsrechten (Dos direitos reais de garantia) – Artt. 755–767 Kapitel IX–Vom Pfandrecht (Do penhor) – Artt. 768–804 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 768–775 Abschnitt II–Vom gesetzlichen Pfandrecht (Do penhor legal) – Artt. 776–780 Abschnitt III–Vom landwirtschaftlichen Pfandrecht (Do penhor agr†cola) – Artt. 781–788 Abschnitt IV–Von der Sicherheitsleistung durch Schuldtitel (Da caużo de t†tulos de cr¦dito) – Artt. 789–795 Abschnitt V–Von der Überschreibung des Pfandrechts (Da transcriżo do penhor) – Artt. 796–801 Abschnitt VI–Vom Erlöschen des Pfandrechts (Da extinżo do penhor) – Artt. 802–804 Kapitel X–Von der Antichrese/Vom Nutzpfandrecht (Da anticrese) – Artt. 805–808 Kapitel XI–Von der Hypothek (Da hipoteca) – Artt. 809–862 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 809–826 Abschnitt II–Von der gesetzlichen Hypothek (Da hipoteca legal) – Artt. 827–830 Abschnitt III–Von der Eintragung der Hypothek (Da inscriżo da hipoteca) – Artt. 831–848 Abschnitt IV–Vom Erlöschen der Hypothek (Da extinżo da hipoteca) – Artt. 849–851 Abschnitt V–Von der Hypothek auf Eisenbahnen (Da hipoteca de vias f¦rreas) – Artt. 852–855 Abschnitt VI–Vom Immobilienregister (Do reigstro de imûveis) – Artt. 856–862 Buch III–Vom Recht der Schuldverhältnisse (Do direito das obrigaÅþes) – Artt. 863–1571 Buch IV–Vom Erbrecht (Do direito das sucessþes) – Artt. 1572–1807

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Anhang

Portugal – Código Civil von 1966* (Decreto-Lei Nr. 47 322 vom 25. 11. 1966) Buch I – Allgemeiner Teil (Parte Geral) – Artt. 1–396 Titel I–Von den Gesetzen, ihre Auslegung und Anwendung Titel II–Von den Rechtsverhältnissen Untertitel I–Von den Personen Untertitel II–Von den Sachen (Das coisas) – Artt. 202–216 Art. 202 Begriff [von Sache] (Nożo [de coisa]) Art. 203 Art der Sachen (Classificażo das coisas) Art. 204 Unbewegliche Sachen (Coisas imûveis) Art. 205 Bewegliche Sachen (Coisas mûveis) Art. 206 Zusammengesetzte Sachen (Coisas compostas) Art. 207 Vertretbare Sachen (Coisas fung†veis) Art. 208 Verbrauchbare Sachen (Coisas consum†veis) Art. 209 Teilbare Sachen (Coisas divis†veis) Art. 210 Nebensachen (Coisas acessûrias) Art. 211 Zukünftige Sachen (Coisas futuras) Art. 212 Früchte (Frutos) Art. 213 Früchteteilung (Partilha dos frutos) Art. 214 Vorzeitig geerntete Früchte (Frutos colhidos prematuramente) Art. 215 Herausgabe von Früchten (Restituiżo de frutos) Art. 216 Verbesserungen (Benfeitorias) Untertitel III–Von den Rechtstatsachen Untertitel IV–Von der Ausübung und Schutz der Rechten Buch II – Recht der Schuldverhältnisse (Direito das ObrigaÅþes) – Artt. 397–1250 Titel I–Von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen Kapitel I – Allgemeine Vorschriften Kapitel II – Quelle der Schuldverhältnisse Abschnitt I–Verträge Unterabschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) (…)

* Die zum Teil sprachlich angepassten Übersetzungen, die in dieser Arbeit zitiert werden, stammen überwiegend aus: Christian von Bar (Hrsg.), Sachenrecht in Europa. Systematische Einführung und Gesetzestexte. Band III, Landesbericht Portugal bearbeitet von Maria Margarida R.A.C. de Seabra und Yanko Marcius de Alencar Xavier (Osnabrück 1999), S. 339–454; Jens Müller, Der Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch – Entstehungsgeschichte und ausgewählte Einzelprobleme (Hamburg 2008); Alexandre Albuquerque, Portugal, in: Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht (Frankfurt a.M., Stand 11. 5. 2009).

Portugal – Código Civil von 1966

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Art. 408 Verträge mit dinglicher Wirkung (Contratos com efic‚cia real) Art. 409 Eigentumsvorbehalt (Reserva da propriedade) Abschnitt II – Einseitige Geschäfte Abschnitt III – Geschäftsführung ohne Auftrag Abschnitt IV – Ungerechtfertigte Bereicherung Abschnitt V – Zivilrechtliche Haftung (Deliktsrecht) Unterabschnitt I – Haftung für unerlaubte Handlungen Unterabschnitt II – Gefährdungshaftung Kapitel III–Modalitäten der Schuldverhältnisse Kapitel IV – Übertragung von Forderungen und Schulden Kapitel V – Allgemeine Sicherung der Schuldverhältnisse Kapitel VI – Besondere Sicherungen der Schuldverhältnisse (Garantias especiais das obrigaÅþes) – Artt. 623–761 Abschnitt I – Kautionsleistung Abschnitt II – Bürgschaft Abschnitt III – Hinterlegung von Einkünften (consignażo de rendimentos) Artt. 656–665 Abschnitt IV – Pfandrecht (penhor) – Artt. 666–685 Abschnitt V – Hypothek (hipoteca) – Artt. 686–732 Abschnitt VI–Vorzugsweise Befriedigung (privil¦gios creditûrios) – Artt. 733–753 Abschnitt VII – Zurückbehaltungsrecht (direito de retenżo) – Artt. 754–761 Kapitel VII – Erfüllung und Nichterfüllung der Schuldverhältnisse Kapitel VIII – Gründe zur Erlöschung der Schuldverhältnisse außer Erfüllung Titel II–Von den Verträgen im Besonderen Kapitel I – Kauf und Verkauf (Compra e venda) – Artt. 874–939 Kapitel II – Schenkung (Doażo) – Artt. 940–979 Kapitel III – Gesellschaftsrecht Kapitel IV–Mietrecht (…) Buch III – Sachenrecht (Direito das Coisas) – Artt. 1251–1575 Titel I–Vom Besitz (Da posse) – Artt. 1251–1301 Kapitel I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1251–1257 Kapitel II–Charakter des Besitzes (Caracteres da posse) – Artt. 1258–1262 Kapitel III – Erwerb und Verlust des Besitzes (Aquisiżo e perda da posse) – Artt. 1263–1267 Kapitel IV – Wirkungen des Besitzes (Efeitos da posse) – Artt. 1268–1275 Kapitel V – Schutz des Besitzes (Defesa da posse) – Artt. 1276–1286 Kapitel VI – Ersitzung (Usucapi¼o) – Artt. 1287–1301 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1287–1292 Abschnitt II – Ersitzung von Immobilien (Usucapi¼o de imûveis) – Artt.1293–1297 Abschnitt III – Ersitzung von Mobilien (Usucapi¼o de mûveis) – Artt. 1298–1301 Titel II–Vom Eigentumsrecht (Do direito de propriedade) – Artt. 1302–1438-A Kapitel I – Eigentum im allgemeinen (Propriedade em geral) – Artt.1302–1315 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) Art. 1302 Objekt des Eigentumsrechts (Objecto do direito de propriedade)

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Anhang

Art. 1303 Geistiges Eigentum (Propriedade intelectual) Art. 1304 Eigentum des Staates und anderer Kolletivpersonen des öffentlichen Rechts (Dom†nio do Estado e de outras pessoas colectivas pfflblicas) Art. 1305 Inhalt des Eigentumsrechts (Conteffldo do direito de propriedade) Art. 1306 Numerus clausus (»Numerus clausus«) Art. 1307 Auflösbares und zeitweiliges Eigentum (Propriedade resolfflvel e tempor‚ria) Art. 1308 Enteignungen (ExpropriaÅþes) Art. 1309 Anforderungen (RequisiÅþes) Art. 1310 Entschädigungen (IndemnizaÅþes) Abschnitt II – Schutz des Eigentums (Defesa da propriedade) Art. 1311 Herausgabeklage (Acżo de reivindicażo) Art. 1312 Herausgabebelastungen (Encargos com a restituiżo) Art. 1313 Unverjährbarkeit der Herausgabe (Imprescritibilidade da acżo de reivindacażo) Art. 1314 Selbsthilfe (Acżo directa) Art. 1315 Schutz anderer dinglicher Rechte (Defesa de outros direitos reais) Kapitel II – Erwerb des Eigentums (Aquisiżo da propriedade) – Artt.1316–1343 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1316–1317 Art. 1316 Erwerbsarten (Modos de aquisiżo) Art. 1317 Zeitpunkt des Erwerbs (Momento da aquisiżo) Abschnitt II – Okkupation (Ocupażo) – Artt. 1318–1324 Abschnitt III – Aneignung (Acess¼o) – Artt. 1325–1343 Kapitel III – Eigentum an Immobilien (Propriedade de imûveis) – Artt. 1344–1384 Kapitel IV – Eigentum an Gewässern (Propriedade das ‚guas) – Artt.1385–1402 Kapitel V–Miteigentum (Compropriedade) – Artt.. 1403–1413 Kapitel VI – Stockwerkseigentum (Propriedade horizontal) – Artt. 1414–1438-A Titel III–Vom Nießbrauch, Gebrauchsrecht und Wohnungsrecht (Do usufruto, uso e habitażo) – Artt. 1439–1490 Titel IV–Von der Erbpacht (Da enfiteuse) – Artt.. 1491–1523[aufgehoben] Titel V–Vom Erbbaurecht (Do direito de superf†cie) – Artt.1524–1542 Titel VI–Von den Grunddienstbarkeiten (Das servidþes prediais) – Artt. 1543–1575 Buch IV – Familienrecht (Direito da Fam†lia) – Artt. 1576–2023 Buch V – Erbrecht (Direito das Sucessþes) – Artt. 2024–2334

Brasilien – Código Civil von 2002

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Brasilien – Código Civil von 2002 * (Lei 10 406 vom 10. 1. 2002)

Allgemeiner Teil (Parte Geral) – Artt. 1–232 Buch I–Von den Personen Buch II–Von den Gütern (Dos bens) – Artt. 79–103 Einzelner Titel – Von den verschiedenen Arten der Güter (Das diferentes classes de bens) – Artt. 79–103 Kapitel I–Von den Gütern an sich betrachtet (Dos bens considerados em si mesmos) – Artt. 79–91 Abschnitt I–Von den unbeweglichen Gütern (Dos bens imûveis) – Artt. 79–81 Abschnitt II–Von den beweglichen Gütern (Dos bens mûveis) – Artt. 82–84 Abschnitt III–Von den vertretbaren und verbrauchbaren Gütern (Dos bens fung†veis e consum†veis) – Artt. 85–86 Abschnitt IV–Von den teilbaren Gütern (Dos bens divis†veis) – Artt. 87–88 Abschnitt V–Von den Einzelnsachen und Sachgesamtheiten (Dos bens singulares e coletivos) – Artt. 89–91 Kapitel II–Von den Gütern, in ihrem gegenseitigen Verhältnis betrachtet (Dos bens reciprocamente considerados) – Artt. 92–97 Kapitel III–Von öffentlichen Gütern (Dos bens pfflblicos) – Artt. 98–103 Buch III–Von den Rechtstatsachen

Besonderer Teil (Parte Especial) – Artt. 233–2027 Buch I–Vom Recht der Schuldverhältnisse (Do direito das obrigaÅþes) – Artt. 233–965 Titel I–Von den Arten der Schuldverhältnisse (Das modalidades das obrigaÅþes) – Artt. 233–285 Titel II–Von der Übertragung der Schuldverhältnisse (Da transmiss¼o das obrigaÅþes) – Artt. 286–303 Titel III–Von der Erfüllung und dem Erlöschen der Schuldverhältnisse (Do adimplemento e extinżo das obrigaÅþes) – Artt. 304–388 Titel IV–Von der Nichterfüllung der Schuldverhältnisse (Do inadimplemento das obrigaÅþes) – Artt. 389–420 Titel V–Von den Verträgen im Allgemeinen (Dos contratos em geral) – Artt. 421–480 Titel VI–Von den verschiedenen Arten der Verträge (Das v‚rias esp¦cies de contrato) – Artt. 481–853 * Die zum Teil sprachlich angepassten Übersetzungen, die in dieser Arbeit zitiert werden, stammen überwiegend aus: Burkard J. Wolf, Das brasilianische Zivilgesetzbuch 2002 – Cûdigo Civil Brasileiro – Deutsche Übersetzung und Anmerkungen (Aachen 2013).

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Anhang

Kapitel I–Vom Kaufvertrag (Da compra e venda) – Artt. 481–532 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 481–504 Abschnitt II–Von den besonderen Klauseln beim Kauf (Das cl‚usulas especiais — compra e venda) – Artt. 505–532 Unterabschnitt I–Vom Rückkauf (Da retrovenda) – Artt. 505–508 Unterabschnitt II–Vom Kauf auf Probe und auf Prüfung (Da venda a contento e da sujeita a prova) – Artt. 509–512 Unterabschnitt III–Vom Vorkaufsrecht oder Vorzug (Da preempżo ou preferÞncia) – Artt. 513–520 Unterabschnitt IV–Vom Verkauf unter Eigentumsvorbehalt (Da venda com reserva de dom†nio) – Artt. 521–528 Unterabschnitt V–Vom Verkauf mittels Warenpapieren (Da venda sobre documentos) – Artt. 529–532 Kapitel II–Vom Tausch oder Umtausch (Da troca ou permuta) – Art. 533 Kapitel III–Vom Trödelvertrag (Do contrato estimatûrio) – Artt. 534–537 Kapitel IV–Von der Schenkung (Da doażo) – Artt. 538–564 (…) Titel VII–Von den einseitigen Handlungen (Dos atos unilaterais) – Artt. 854–886 Titel VIII–Von den Forderungstiteln (Dos t†tulos de cr¦dito) – Artt. 887–926 Titel IX–Von der [deliktischen] Zivilhaftung (Da responsabilidade civil) – Artt. 927–954 Titel X–Von den Vorzugsrechten und den priviligierten Gläubigern (Das preferÞncias e privil¦gios creditûrios) – Artt. 955–965 Buch II–Vom Unternehmensrecht (Do direito de empresa) – Artt. 966–1195 Buch III–Vom Sachenrecht (Do direito das coisas) – Artt. 1196–1510 Titel I–Vom Besitz (Da posse) – Artt. 1196–1224 Kapitel I–Vom Besitz und dessen Arten (Da posse e sua classificażo) – Artt. 1196–1203 Kapitel II–Vom Erwerbe des Besitzes (Da aquisiżo da posse) – Artt. 1204–1209 Kapitel III–Von den Wirkungen des Besitzes (Dos efeitos da posse) – Artt. 1210–1222 Kapitel IV–Vom Verlust des Besitzes (Da perda da posse) – Artt. 1223–1224 Titel II–Von den dinglichen Rechten (Dos direitos reais) – Artt. 1225–1227 Einzelnes Kapitel – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1225–1227 Titel III–Vom Eigentum (Da propriedade) – Artt. 1228–1368 Kapitel I–Vom Eigentum im Allgemeinen (Da propriedade em geral) – Artt. 1228–1237 Abschnitt I – Einleitende Bestimmungen (DisposiÅþes preliminares) – Artt. 1228–1232 Abschnitt II–Vom Funde (Da descoberta) – Artt. 1233–1237 Kapitel II–Vom Erwerbe des unbeweglichen Eigentums (Da aquisiżo da propriedade imûvel) – Artt. 1238–1259 Abschnitt I–Von der Ersitzung (Da usucapi¼o) – Artt. 1238–1244 Abschnitt II–Vom Erwerbe durch Registrierung des [Erwerbs]Titels (Da aquisiżo pelo registro do t†tulo) – Artt. 1245–1247 Abschnitt III–Vom Erwerbe durch Zuwachs (Da aquisiżo por acess¼o) – Artt. 1248–1259 Kapitel III–Vom Erwerbe des beweglichen Eigentums (Da aquisiżo da propriedade mûvel) – Artt. 1260–1274

Brasilien – Código Civil von 2002

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Abschnitt I–Von der Ersitzung (Da usucapi¼o) – Artt. 1260–1262 Abschnitt II–Von der Aneignung (Da ocupażo) – Art. 1263 Abschnitt III–Vom Schatzfunde (Do achado do tesouro) – Artt. 1264–1266 Abschnitt IV–Von der Übergabe (Da tradiżo) – Artt. 1267–1268 Abschnitt V–Von der Verarbeitung (Da especificażo) – Artt. 1269–1271 Abschnitt VI–Von der Vermischung, von der Vermengung und von der Verbindung (Da confus¼o, da comiss¼o e da adjunżo) – Artt. 1272–1274 Kapitel IV–Vom Verlust des Eigentums (Da perda da propriedade) – Artt. 1275–1276 Kapitel V–Von den Nachbarrechten (Dos direitos de vizinhanÅa) – Artt. 1277–1313 Abschnitt I–Vom anormalen Gebrauch des Eigentums (Do uso anormal da propriedade) – Artt. 1277–1281 Abschnitt II–Von Grenzbäumen (Das ‚rvores lim†trofes) – Artt. 1282–1284 Abschnitt III–Vom Notweg (Da passagem forÅada) – Art. 1285 Abschnitt IV–Vom Durchgang von Kabeln und Röhren (Da passagem de cabos e tubulaÅþes) – Artt. 1286–1287 Abschnitt V–Vom Wasser (Das ‚guas) – Artt. 1288–1296 Abschnitt VI–Von den Grenzen zwischen Grundstücken und vom Einzäunungsrecht (Dos limites entre pr¦dios e do direito de tapagem) – Artt. 1297–1298 Abschnitt VII–Vom Baurecht (Do direito de construir) – Artt. 1299–1313 Kapitel VI–Vom allgemeinen Miteigentum (Do condom†nio geral) – Artt. 1314–1330 Abschnitt I–Vom freiwilligen Miteigentum (Do condom†nio volunt‚rio) – Artt. 1314–1326 Abschnitt II–Vom notwendigen Miteigentum (Do condom†nio necess‚rio) – Artt. 1327–1330 Kapitel VII–Vom Miteigentum in Gebäuden (Do condom†nio edil†cio) – Artt. 1331–1358 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1331–1346 Abschnitt II–Von der Verwaltung des Miteigentums (Da administrażo do condom†nio volunt‚rio) – Artt. 1347–1356 Abschnitt III–Vom Erlöschen des Miteigentums (Da extinżo do condom†nio) – Artt. 1357–1358 Kapitel VIII–Vom auflösbaren Eigentum (Da propriedade resolfflvel) – Artt. 1359–1360 Kapitel IX–Vom treuhänderischen Eigentum (Da propriedade fiduci‚ria) – Artt. 1361–1368 Titel IV–Vom Erbbaurecht (Da superf†cie) – Artt. 1369–1377 Titel V–Von den Dienstbarkeiten (Das servidþes) – Artt. 1378–1389 Kapitel I–Von der Bestehung der Dienstbarkeiten (Da constituiżo das servidþes) – Artt. 1378–1379 Kapitel II–Von der Ausübung der Dienstbarkeiten (Do exerc†cio das servidþes) – Artt. 1380–1386 Kapitel III–Vom Erlöschen der Dienstbarkeiten (Da extinżo das servidþes) – Artt. 1387–1389 Titel VI–Vom Nießbrauch (Do usufruto) – Artt. 1390–1411 Kapitel I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1390–1393 Kapitel II–Von den Rechten des Nießbrauchers (Dos direitos do usufrutu‚rio) – Artt. 1394–1399 Kapitel III–Von den Pflichten des Nießbrauchers (Dos deveres do usufrutu‚rio) – Artt. 1400–1409

230

Anhang

Kapitel IV–Vom Erlöschen des Nießbrauchs (Da extinżo do usufruto) – Artt. 1410–1411 Titel VII–Vom Gebrauchsrecht (Do uso) – Artt. 1412–1413 Titel VIII–Vom Wohnungsrecht (Da habitażo) – Artt. 1414–1416 Titel IX–Vom Recht des Käufers im Vorkauf (Do direito do promitente comprador) – Artt. 1417–1418 Titel X–Vom Pfandrecht, von der Hypothek und von der Antichrese [vom Nutzpfandrecht] (Do penhor, da hipoteca e da anticrese) – Artt. 1419–1510 Kapitel I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1419–1430 Kapitel II–Vom Pfandrecht (Do penhor) – Artt. 1431–1472 Abschnitt I–Von der Bestellung des Pfandrechts (Da constituiżo do penhor) – Artt. 1431–1432 Abschnitt II–Von den Rechten des Pfandgläubigers (Dos direitos do credor pignorat†cio) – Artt. 1433–1434 Abschnitt III–Von den Pflichten des Pfandgläubigers (Das obrigaÅþes do credor pignorat†cio) – Art. 1435 Abschnitt IV–Vom Erlöschen des Pfandrechts (Da extinżo do penhor) – Artt. 1436–1437 Abschnitt V–Vom landwirtschaftlichen Pfandrecht (Do penhor rural) – Artt. 1438–1446 Abschnitt VI–Vom industriellen Pfand und vom Handelspfand (Do penhor industrial e mercantil) – Artt. 1447–1450 Abschnitt VII–Vom Pfandrecht an Rechten und Forderungstiteln (Do penhor de direitos e t†tulos de cr¦dito) – Artt. 1451–1460 Abschnitt VIII–Vom Pfandrecht an Fahrzeugen (Do penhor de ve†culos) – Artt. 1461–1466 Abschnitt IX–Vom gesetzlichen Pfandrecht (Do penhor legal) – Artt. 1467–1472 Kapitel III–Von der Hypothek (Da hipoteca) – Artt. 1473–1505 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1473–1488 Abschnitt II–Von der gesetzlichen Hypothek (Da hipoteca legal) – Artt. 1489–1491 Abschnitt III–Von der Registrierung der Hypothek (Do registro da hipoteca) – Artt. 1492–1498 Abschnitt IV–Vom Erlöschen der Hypothek (Da extinżo da hipoteca) – Artt. 1499–1501 Abschnitt V–Von der Hypothek auf Eisenbahnen (Da hipoteca de vias f¦rreas) – Artt. 1502–1505 Kapitel IV–Von der Antichrese [vom Nutzpfandrecht] (Da anticrese) – Artt. 1506–1510 Buch IV–Vom Familienrecht (Do direito de fam†lia) – Artt. 1511–1783 Buch V–Vom Erbrecht (Do direito das sucessþes) – Artt. 1784–2027 Ergänzungsbuch – Artt. 2028–2046

Timor-Leste – Código Civil von 2011

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Timor-Leste – Código Civil von 2011 * (Lei Nr. 10/2011 vom 14. 9. 2011) Buch I – Allgemeiner Teil (Parte Geral) – Artt. 1–331 Titel I–Von den Gesetzen, ihre Auslegung und Anwendung (…) Titel II–Von den Rechtsverhältnissen Untertitel I–Von den Personen Untertitel II–Von den Sachen (Das coisas) – arts. 193–207 Art. 193 Begriff [von Sache] (Nożo [de coisa]) Art. 194 Art der Sachen (Classificażo das coisas) Art. 195 Unbewegliche Sachen (Coisas imûveis) Art. 196 Bewegliche Sachen (Coisas mûveis) Art. 197 Zusammengesetzte Sachen (Coisas compostas) Art. 198 Vertretbare Sachen (Coisas fung†veis) Art. 199 Verbrauchbare Sachen (Coisas consum†veis) Art. 200 Teilbare Sachen (Coisas divis†veis) Art. 201 Nebensachen (Coisas acessûrias) Art. 202 Zukünftige Sachen (Coisas futuras) Art. 203 Früchte (Frutos) Art. 204 Früchteteilung (Partilha dos frutos) Art. 205 Vorzeitig geerntete Früchte (Frutos colhidos prematuramente) Art. 206 Herausgabe von Früchten (Restituiżo de frutos) Art. 207 Verbesserungen (Benfeitorias) Untertitel III–Von den Rechtstatsachen Untertitel IV–Von der Ausübung und Schutz der Rechten Buch II – Recht der Schuldverhältnisse (Direito das ObrigaÅþes) – Artt. 332–1970 Titel I–Von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen Kapitel I – Allgemeine Vorschriften Kapitel II – Quelle der Schuldverhältnisse Abschnitt I–Verträge Unterabschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) (…) Art. 343 Verträge mit dinglicher Wirkung (Contratos com efic‚cia real) Art. 344 Eigentumsvorbehalt (Reserva da propriedade) Abschnitt II – Einseitige Geschäfte Abschnitt III – Geschäftsführung ohne Auftrag Abschnitt IV – Ungerechtfertigte Bereicherung Abschnitt V – Zivilrechtliche Haftung (Deliktsrecht) Unterabschnitt I – Haftung für unerlaubte Handlungen Unterabschnitt II – Gefährdungshaftung * Der Cûdigo Civil aus Timor-Leste entspricht weitgehend dem port. CC von 1966. Vgl. daher die Übersetzungsquellen für Portugal.

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Anhang

Kapitel III–Modalitäten der Schuldverhältnisse Kapitel IV – Übertragung von Forderungen und Schulden Kapitel V – Allgemeine Sicherung der Schuldverhältnisse Kapitel VI – Besondere Sicherungen der Schuldverhältnisse (Garantias especiais das obrigaÅþes) – Artt. 557–761 Abschnitt I – Kautionsleistung Abschnitt II – Bürgschaft Abschnitt III – Hinterlegung von Einkünften (consignażo de rendimentos) – Artt. 590–599 Abschnitt IV – Pfandrecht (penhor) – Artt. 600–619 Abschnitt V – Hypothek (hipoteca) – Artt. 620–666 Abschnitt VI–Vorzugsweise Befriedigung (privil¦gios creditûrios) – Artt. 667–687 Abschnitt VII – Zurückbehaltungsrecht (direito de retenżo) – Artt. 688–695 Kapitel VII – Erfüllung und Nichterfüllung der Schuldverhältnisse Kapitel VIII – Gründe zur Erlöschung der Schuldverhältnisse außer Erfüllung Titel II–Von den Verträgen im Besonderen Kapitel I – Kauf und Verkauf (Compra e venda) – Artt. 808–873 Kapitel II – Schenkung (Doażo) – Artt. 874–910 Kapitel III – Gesellschaftsrecht Kapitel IV–Mietrecht (…) Buch III – Sachenrecht (Direito das Coisas) – Artt. 1171–1465 Titel I–Vom Besitz (Da posse) – Artt. 1171–1221 Kapitel I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1171–1177 Kapitel II–Charakter des Besitzes (Caracteres da posse) – Artt. 1178–1182 Kapitel III – Erwerb und Verlust des Besitzes (Aquisiżo e perda da posse) – Artt. 1183–1187 Kapitel IV – Wirkungen des Besitzes (Efeitos da posse) – Artt. 1188–1195 Kapitel V – Schutz des Besitzes (Defesa da posse) – Artt. 1196–1206 Kapitel VI – Ersitzung (Usucapi¼o) – Artt. 1207–1221 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1207–1212 Abschnitt II – Ersitzung von Immobilien (Usucapi¼o de imûveis) – Artt. 1213–1217 Abschnitt III – Ersitzung von Mobilien (Usucapi¼o de mûveis) – Artt. 1218–1221 Titel II–Vom Eigentumsrecht (Do direito de propriedade) – Artt. 1222–1361 Kapitel I – Eigentum im allgemeinen (Propriedade em geral) – Artt. 1222–1465 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1222–1231 Art. 1222 Objekt des Eigentumsrechts (Objecto do direito de propriedade) Art. 1223 Geistiges Eigentum (Propriedade intelectual) Art. 1224 Eigentum des Staates und anderer Kolletivpersonen des öffentlichen Rechts (Dom†nio do Estado e de outras pessoas colectivas pfflblicas) Art. 1225 Inhalt des Rechts am Eigentum (Conteffldo do direito de propriedade) Art. 1226 Numerus clausus (»Numerus clausus«) Art. 1227 Auflösbares und zeitweiliges Eigentum (Propriedade resolfflvel e tempor‚ria) Art. 1228 Wirkungen (Efeitos)

Timor-Leste – Código Civil von 2011

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Art. 1229 Enteignungen (ExpropriaÅþes) Art. 1230 Anforderungen (RequisiÅþes) Art. 1231 Entschädigungen (IndemnizaÅþes) Abschnitt II – Schutz des Eigentums (Defesa da propriedade) – Artt. 1232–1236 Art. 1232 Herausgabeklage (Acżo de reivindicażo) Art. 1233 Herausgabebelastungen (Encargos com a restituiżo) Art. 1234 Unverjährbarkeit der Herausgabe (Imprescritibilidade da acżo de reivindacażo) Art. 1235 Selbsthilfe (Acżo directa) Art. 1236 Schutz anderer dinglicher Rechte (Defesa de outros direitos reais) Kapitel II – Erwerb des Eigentums (Aquisiżo da propriedade) – Artt. 1237–1361 Abschnitt I – Allgemeine Bestimmungen (DisposiÅþes gerais) – Artt. 1237–1238 Art. 1237 Erwerbsarten (Modos de aquisiżo) Art. 1238 Zeitpunkt des Erwerbs (Momento da aquisiżo) Abschnitt II – Okkupation (Ocupażo) – Artt. 1239–1244 Abschnitt III – Aneignung (Acess¼o) – Artt. 1245–1246 Kapitel III – Eigentum an Immobilien (Propriedade de imûveis) – Artt. 1247–1304 Kapitel IV – Eigentum an Gewässern (Propriedade das ‚guas) – Artt. 1305–1322 Kapitel V–Miteigentum (Compropriedade) – Artt. 1323–1333 Kapitel VI – Stockwerkseigentum (Propriedade horizontal) Titel III–Vom Nießbrauch, Gebrauchsrecht und Wohnungsrecht (Do usufruto, uso e habitażo) – Artt. 1362–1413 Titel IV–Vom Erbbaurecht (Do direito de superf†cie) – Artt. 1414–1432 Titel VI–Von den Grunddienstbarkeiten (Das servidþes prediais) – Artt. 1433–1465 Buch IV – Familienrecht (Direito da Fam†lia) – Artt. 1466–1887 Buch V – Erbrecht (Direito das Sucessþes) – Artt. 1888–2195